NUEVA BIBLIOTEGA UNIVBRSAL

BIBLIOTECA JURIDICA
NUEVA BIBLIOTECA UNIVERSAL
SECCI~N JUR~DICA
SOCIOLOGIA CRIMINAL
POR
ENRICO FERRI
Protesor en la Un6versidad de Roma y en la Universidad twzzceva
de Bruselas, Diputado en el Parlamento italiano
D. PRIMITIVO GONZALEZ DEL ALBA
Preiideute de Sala de la Audiencia territorial de Madrid.
Abogado del iluatre Colegio de Madrid i Redactor-Jefe
de la Rovista de los Tribunales.
TOMO SEGUNDO
MADRID
OENTRO EDITORIAL DE G~ NGORA
ES PROPIEDAD
MADRI D
~MPRENTA DE J. G~NGORA A L V A R ~
ClrIle de Srn Banurdo, 86.
NDICE DE: MATERIAS
1. 42. Postulado de la escuela clhsica, desmentido por la fisio-
psicologa positiva, y en todo caso discutible en teora y
peligroso en la prctica.-43. Negacin del libre albedrio.
44. Transacciones eclcticas acerca de la libertad moral.. 3
11. 46. El problema de la justicia penal con la negacin del libre
albedro.-46. Dos rdenes de hechos conducen 4 la solu.
cin: A. La reaccin defensiva natural y su evolucin en
el tiempo,-B. Las formas presentes d e la reaccin defen-
siva (sancin).-1.0 47. Reaccin defensiva natural de todo
ser viviente y fases de la reaccin defensiva humana y de
sus rganos de ejecucin.-48. El carcter tico de justicia
retributiva eliminado de la funcin defensiva.-49. Inde-
pendencia de esta funcin de todo criterio de libertad 6
de falta moral.. ..................................... 26
m. 60. Objeciones.-61, La pena (posterior al hecho) no es una
defensa (anterior al hecho),-62. La defensa social no es
la defensa jurldica. GBnesis positiva del derecho bajo su
aspecto individual y social.-63. Defensa social y defensa
de clase en la justicia penal: criminalidad ntuica y crimi-
nalidad evolutiva.. ................................... 43
IV. 64. 2.0 Pormaa presentes de la reaccin defensiva, Teoria de
la sancin natural (sancin fisica, biolgica y social).-
66. Responsabilidad social en lugar de responsabilidad
moral.-66. El hombre es siempre responsable de sus ac-
tos, solamente porque y en tanto que vive en sociedad., . 63
V. 67. Toorfas eclBcticas de la responsabilidad.-68. Libertad
relativa de la voluntad (por libertad limitada, libertad
ideal, libertad prctica, motivo de contrndiccibn, factor
personal).-59. Libertad de la inteligencia.-00. Voltinta"
r i ed~d (art. 46 del Odigo penal).-61. 1ntimidubilidad.-
62. Normalidad.-63. Identidad personal y semejanza so-
.....
cia1.-64. Estado de criminalidad.-66, Conclusin..
94
VI, 66. Dos problemas finales: A. Formas de la sancin penal.-
B. Criterios de la sancin social.-1.0 67. Medios preven-
.........
tivos, reparadores, represivos y eliminativos..
148
VII. 68. 2.0 Condiciones del acto, del agente y de la sociedad. El
derecho violado, los motivos determinantes y la categora
antropolgica del delincuente. Ejemplo prctico.-69. Ten-
tativa y complicidad.-70, El bizantinismo cl4sico y la ju-
..........................
ticia sqi l n los positivistas.. 166.
1. 71. Influencia de los nuevos datos de biologia y de sociolo.
gia criminal sobre las leyes penales ms recientes-(penas
paralelas-circunstancias agravante8 y atenuantes-mani.
comios criminales-procedimientos especiales para 10s
menores delincuentes-medidas contra los reincidentes-
reaccin contra la pena de privacin de libertad corto
plazo ............................................... 18&
11. 72. Tres principio0 generales para las reformas procesales
segn la escuela positiva: 1. Equilibrio entre los derechos
individuales y las garantas sociales.-11. Oficio propio del
juicio penal fuera de la dosimetria ilusoria de la respon-
sabilidad moral.-III. Continuidad y solidaridad entre las
diferentes funciones prcticas de defensa social.-73. Ra-
zn histrica y ejemplos del primer principio. Exageracio-
nes del ilz d ~ b i o pro reo en las formas d e delincuencia at-
vica. Revisin de los procesos. Gracias y amnietias. Repa-
racin de los daos.-74. Proposiciones de la escuela po-
sitiva en sentido individualista: acci6n penal popular,
reparacin de los errores judiciales, cuotas minimas de
delincuencia ........................................ 19@
m. 76. A. LOB resortes de la justicia penal y sus caracteres ac-
t~ales.-76. Oficio propio del juicio penal.-77. Reuni6n
de las pruebas (policia judicial).-78. Discusin de las
pruebas (acusacin y defensa).-79. Juicio de las pruebas
(Jueces y Jurados). La clinica criminal,-80. Jueces civiles
Y criminales. Capacidad Q independencia de los Jueces
(elegidos). Facultades concedidas al Juez.. .............. 207
IV. 81. Ventajas 6 inconvenienteci del Jurado como institucin
~olitica.-82. Ventajas Q inconvenientes del mismo como
institucin judicial.-88. El Jurado ante la psicologia y la
8ociologfa.-84. Abolicin del Jurado para los delitos co.
munes y las reformas m&s urgentes.. .................. 236
V. 86. B. La <bancarrota de los sistemas penales clsicos* y el
sistema positivo de defensa social represiva.-86. Crite-
rios fundamentales del sistema defensivo.-87.1. Segre-
gacin por un tiempo indeterminado con revisin peri6di-
ca de las sentencias.-88. 11. Reparacin de los daos
como funcin del Estado.-89.111. dpropiaci6n de los me-
dios definitivos & las categoras de los delincuentes, de un
modo contrario la unidad clsica de la pena.-90. Ca-
racteres comunes 4 los diferentes establecimientos de se.
gregacin.. ................ .; ....................... 261
VI. 91. Criminales locos y manicomios criminales.- 92. Criinina.
les natos, pena de muerte, deportacin, segregacin i nde
terminada.-92. El sistema celular es una de las aberra
ciones del siglo XX.-94. El trabajo al aire libre en las
colonias agrcolas.-96. Delincuentes habituales.-96. De-
lincuentes de ocasin y abuso de las detenciones por cor-
to plazo.-97. Delincuentes por pasin; su impunidad re-
lativa ............................................... 289
CONCLUSI~N
.............. El porvenir de la ciencia y de la pr&ctica penales.. 346
Cuadro del movimiento general de la criminalidad en algunos
Estados de Europa.. ..................................... 365
1.-Postulado de la Escuela clhsica, desmentido por la fisio-psicologfa posi-
tiva, y en todo caso discutible en teoria y peligroso en la prhctica.-Ne-
. gacin del libre albedro,-Transacciones clcticas acerca de la liber.
tad moral.
11.-E1 problema de la justicia penal con la negacin del libre albedro.-
Dos rdenes d.e hecho conducen & la solucin: A. La reaccin defensi-
va natural y su evolucin en el tiempo.-B. Las formas presentes de
la reaccin defensiva (sancin).
1.0 Reaccin defensiva natural de todo ser viviente rv fases de l a
reaccin defensiva humana y de sus rganos de ejecucin.-El carhcter
Btico de justicia retributiva eliminado de la funcin defensiva.-Inde-
pendencia de esta funcin de todo criterio de libertad 6 de falta moral.
111.-Objeciones,-La pena (posterior al hecho) no es una defensa (ante-
rior al hecho).-la defensa social no es la defensa jurdica. Gnesis po-
sitiva del derecho bajo su aspecto individual y social.-Defensa social
y defensa de clase en la justicia penal. Criminalidad atdvica y crimi-
nalidad evolz~tiva.
1V.-2.0 Formas presentes de la reaccin defensiva. Teora de l a sancin
natural (sancin fsica, biolgica y social).-Responsabilidad social eii
lugar de responsabilidad moral.-El hombre siempre es r&ponsabla
de sus actos, solamente porque y en tanto que vive en sociedad.
V.-Teorias ecl4cticas de la responsabilidad.-libertad relativa de.18 vo-
luntad (por libertad limitada, libertad ideal, libertad prtictica, motivo
de contradiccin, factor personal).-Libertad de la inteligencia.-Vo-
luntariedad (art. 45 del Cdigo penal),-1ntimidabilidnd.-Normalidad.
Identidad personal y semejanza social.-Estado de criminalidad,-
Concliisin.
VI.,-Dos problemas finales: A. Formas de la sancin penal.-B, Crita-
rios de la sancin social.
1.0 Medios preventivos, reparadores, represivos y eliminatorioli.
VIL-2.0 Condiciones del acto, del ugente y de la socieilad. El derecho vio.
lado, los motivoe determinantes y la categbria antropolgica del de-
lincuente. Ejemplo prctico,-Tentativa y complicidad.-El bizanti-
nismo clsico y la justicia segiin los poaitiviatas.
2 SOCIQLOG~ A CRIMINAL
La 'consecuencia ms radical y por lo tanto la ms impug-
nada, aun por aquellos que son extraos los estudios sobre
penalidad, que nos han aportado los nuevos datos de l a an-
tropologa y de la estadstica sobre los delitos y los que los co-
meten, ha sido y es biertamente la manera nueva de plantear y
resolver el problema principal de la responsabilidad.
Los resultados tcnicos de la biologa y de la sociologa cri-
minal, las proposiciones de reformas prcticas en los sistemas
de procedimiento y de represin, pueden ser y son admitidos,
en todo en parte, por aquellos mismos que no siguen el m-
todo'y las inducciones de la escuela positiva.
Pero la protesta de los enemigos de toda innovacin contra
la escuela positiva se ha manifestado y persiste con evidencia
igual, ya en la intransigencia del purismo clsico llevada hasta
el extremo, ya en los mil acomodamientos del eclecticismo.aca-
dmico, sobre todo cuando se trata de los criterios y bases de
la responsabilidad penal (1). Esto se debe que tal problema
excede necesariamente de los lmites tcnicos de la criminolo-
ga para poner prueba y quebrantar el conjunto entero de los
hbitos mentales y sentimentales que constituyen el dogma so-
cial de la responsabilidad humana, aun fuera del dominio pe-
nal, ,y para modificar las ideas y las. normas de mrito y de
demrito, de recompensa y de castigo, de vicio y de virtud, en
todas las manifestaciones de la vida civil, en el campo moral
como en el econmico, en la familia, en la escuela y en la vida
social.
Aqu principalmente se confirma el hecho que yo he sea-
lado en mi introduccin, de que esta nueva posicin ds la cien-
cia de los delitos y e las penas depende ntimamente de la re-
novacin ms general que la segunda mitad del siglo xrx ha
visto producirse en las ideas filosficas por efecto del mtodo
experimental.
(1) Se encuentra un ejemplo reciente.^ notable en el libro de Saleilles,
L'.ndiuidiinlisation de la peifle, Pars, 1898, el cual acepta las. proposicio-
nes prcticas de la escuela criminal positiva, pero sin el valor cientifico
neceeario para abandonar los principios metafisicos sobre la responsabi-
lidad humana.
42.-E1 razonamiento habitual por virtud del que el sentido
comn, la filosofa tradicional, y con ellos la c i ~ c @ ~ i m ~
-y..-----
olas, justifican el derecho de castigar al hombre por los actos
reprobables que ha cometido, es como sigue:-El hombre po-
see el libre albedro, la libertad moral: l puede querer el bien
6 el mal, y en consecuencia, si escoge el mal es responsable de
su eleccin y debe ser castigado por ella. Y segn es no li-
bre, que lo es ms menos en esta eleccin que hace del mal,
es tambin mi s menos responsable y punible.
La escuela criminal positiva no acepta este raciocinio un-
nime de los juristas, por dos razones. Es la primera, que la
fisio-psicologa positiva ha anulado completamente la creencia
en el libre albedro 6 libertad moral, respecto de la cual prue-
ba que debenios ver una pura ilusin de la observacion psico-
lgica subjetiva. La segunda, es que aun aceptando este crite-
rio de la responsabilidad individual, se encuentran, cuando se
quiere aplicar 6 cada caso particular, dificultades tericas y
prcticas innacesibles, y se deja el campo libre i una multitud
de subterfugios, como consecuencia de falsas deduccionps sa-
cadas de los nuevos 6 incontestables datos que suministra el
.estudio del hombre criminal.
43.-Afirmar el libre-albedro la libertad normal (y nues-
tros adversarios, creando ms ficilmente el equivoco con esta
palabra elstica indefinida de libertad, no dicen.nunca li-
bre albedro, aun cuando ambos trminos son perfectamente
sinnimos), es decir, en ltimo trmino, que frente Ii la pre-
sin incesante'y multiforme del medio exterior y del conflicto
de los diversos mviles interiores, corresponde siempre exc.
sivamente la libertad del individuo decidir en ltima instan-
cia entre dos posibilidades opuestas.
Ahora bien, que tal sea el testimonio ms rpido y espont-
neo del sentido ntimo, nadie lo niega, aun cuaildo todos los das
aumenta el nmero de los que tienen conciencia de la inexis-
ten& del libre albedro (1). Pero para aquellos que Crean e a
61, nada prueba que esta conviccin del sentido ntimo corres.
ponda verdaderamente la realidad positiva Sea Su repre-
sentacin adecuada. Se demuestra al contrario, inmediatamen-
te, que esta conciencia.que tenemos de ser libres de pz~erer U?&@
.cosa fnejor qzte oira es una pura ilusin originada en que nos
falta la conciencia de los antecedentes inmediatos, ora Bisio-
lgicos psquicos, de la deliberacin que precede la vo-
luntad.
Y la demostraciil negativa que descubre la gnesis de
esta ilusin natural, y. por lo tanto universal y dificil de ven-
cer, la fisio-psicologa cientifica, que la simple observacin
interna sugestiva une la observacin externa por va de prue-
bas y coitripruebas, agrega una demostracin positiva, ha-
ciendo conocer el proceso natural segn el que se desenvuelve
todo acto voluntario del hombre. Considerando, en efecto, y
no nos es dado hacerlo de otro modo, la activiklad voluntaria
del hombre como la forma ms elevada y coMpleja de la acti-
vidad animal en general, reconocei~emos con evidencia, que
desde el trmino de compiracin ms humilde, es decir, desde
una simple reaccin de irritabilidad en la forma animal ms
elemental, entre los protistas, por ejemplo, hasta el extremo
ms elevado sea hasta la accin deliberada de un ser huma-
no, se pasa por una serie continua de matices y de grados que
no deja espacio un privilegio nico de la humanidad, la iil-
tervencion de una potestad de libertad moral, que seria en el
orden entero de la actividad universal, una milagrosa excop-
cin (2). As, con toda exactitud, del resplandor de la inteligoil-
cia ms d6bil y menos perceptible en el animal de mayor sim-
( 1) Tales fueron las declaraciones de Moleschott, proclamadas en el
primer Congreso Internacional de Atitropologa criminal, Actes, etc., Roma,
1880, P. 320.
(2) - ~erworn, Priycho.plysiologischen Protisten-Stuclien, Jena, 1880; Ci-
net, La viepsychique des micro-organismes, en el libro Le flicliiame &htls
l'amour, Par f ~, 1891; Schneider, Der tlhierischc JVille, Leipzig, 1880; idam,
Der menschlichc Wille, Berlin, 1882; Bii+lroawrki, Dkoclo~~pement de la $10.
Eont chez l'enfunt, en la Xevlte plhil., Mago 1886; Rfarion, LCR mot~vet~zertts
de l'enfunt; preinier progrbs de la volonti!, en la Revice 8cienlZJ:, Junio 1 8 ~ 0 ;
Baldwin, Le ddveloppement ineatal chcz l'enjhbt et dnlzs la race, l'aris, 1897,
pgs. 339 y siguiente@.-Y lo mismo las obras de psicologia infantil de PB-
rez, Preyer, etc.
TEOR~A POBITlVA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 5
plicidad, se llega, por una serie continua de matices y de gra-
dos, las ms altas manifestaciones del genio humano.
El proceso fisio-patolgico de toda accin individual puede,
pues, reducirse al siguiente esquema: 1 .O Una fase fsica, fuera
del centro nervioso, que puede tener su punto de partida inde-
pendiente del individuo, en el mundo exterior en su propio
cuerpo: por ejemplo, una vibracin del aire y del ter que llega
tocar la periferia del cuerpo, un movimiento que se produce
en el cuerpo mismo, sea en el estmago, en el hgado en otra
parte; 2 . O Una fase fisiolgica doble, es decir, en principio una
vibracin centrpeta en la sustancia del nervio cuya extremi-
dad perifrica ha sido alcanzada por el movimiento fsico y que
propaga hasta el centro nervioso la vibracin determinada por
este movimiento; inmediatamente'uii movimiento centrfugo
que sigue este mismo nervio en sentido inverso y propaga la
vibracin del centro la periferia; 3 . O Nueva fase fsica, que
es el movimiento muscular, mecnico, la accin e'xterior, efec-
t o de la corriente nerviosa centrfuga.
Un I-ioqibre me dirige la palabra: de aquf i7esulta un movi-
miento exterior del aire, una corriente nerviosa centrpeta
del odo al cerebro, otra corriente nerviosa centi5fuga del ce-
rebro al brazo y un movimiento del brazo mismo (1;.
(1) A propsito de este proceso fisio-psicolgico de todo acto humano,
se conoce la teoria de las cideatl-fuerzas~, desarrollada por FouillBe en
L'kolut{onnisrne des iddes-forces, Parla, 1890. Pero entonces, 6 bien se en-
tiende por esta teorfa lo que largo tiempo antes Ardigb en su Psicologia
.come scienznpositiva, 1870, llamaba ({la impulsin psico-fisiolgica de las
ideas), y en ese caso slo se trata de una transformacin de fuerzas por
la cual el movimiento ffsico determinando la sensacin se convierte en
movimiento muscular iniciado por el sistema n~rvi060; 6 bien, como en
la teorfa de BouillBe, se agrega 4 este dato positivo B innegable un princi-
pio metafisico, y entonces la teorla viene h ser obra de iinaginncin, una
transaccin eclbctica usual entre el espiritualismo de antafo y 1spsicolo-
gis positiva de hoy (v6ase Tarozrti, L'evolzczionisnzo monhtico e le idee-for-
Je secondo Po~illde, en la Rev.$los. scientix, Diciembre 1890.
En efecto, al tratar el problema del libre albedrfo y abordar la discu-
sin entre los partidarios de la libertad y los deterministas, FouiliBe ( La
libertd et le dterminisme, ~egunda edicin, Yaris, 1884, libro ID, como Bici-
liani en Le piceetioni contcn~pora~zee e la Iz'berth ntolille nell'ordine ,qizcriiiico,
Bolonia, 1889 (reimpresin cle Socinlismo e Dnrzoi~zismo, Bolonia, 1870), y
como todos los eclBcticos en general, concluia que la libertad no existe,
sin duda, como potestad arbitraria de la voluntad, pero que existe, sin
embargo, como idea-fuerza que tiende 4 su propia realizacin, y que, por
lo tanto, se1 hoinbre no es libre, pero llega 4 serlor. Juego de palabras,
pi es bien, este proceso evolutivo fundamental puede tener
dos modalidades: en el momento en que l a corriente nervio-
sa centrpeta llega al cerebro, estamos advertidos de ello, y
entonces se convierte en consciente, y pasa, como dice Sergi,
5 la fase psquica (1)) y se manifiesta en la sensacin, en e l
sentimiento, en la idea, en el esfuerzo voluntario; no alcan-
za esta manifestacin psquica, y entonces queda en el domi-
nio de lo inconsciente, como simple acto reflejo. En este ltimo
caso, que es el ms simple, el proceso evolutivo est, como
acabo de decir, compuesto de tres fases, de las cuales una e s
doble; en el caso contrario de la manifestacin consciente, se.
tiene adems una fase fsica que divide en dos la base fisio-
lgica doble, y entorices se producen estos cinco estados del
fenmeno complejo: movimiento fsico externo, al comienzo-
corriente fisiolgica centrpeta-manifestacin psquica-co-
rriente fisiolgica centrfuga-y por ltimo, movimiento fsi-
co externo.
Si este proceso no llega hasta la fase psquica, queda en
el estado de simple acto, reflejo inconsciente involuntario,
en el que no entra la idea del libre arbitrio; si en cambio.
alcanza la manifestacin psquica y llega 6 ser acto consciente
voluntario, entonces se produce en la conciencia, como con-
secuencia de la ilusin indicada anteriormente, el sentimiento
de la libertad volitiva durante la fase psquica, sobre todo en
los casos especiales de deliberacin no instantnea y, por lo
tanto, ms claramente percibida.
pensamientos mgicos con los que pueden contentarse aqullos (y bay
miichos de ellos) que retroceden todava en filosofa ante las soluciones
precisas y radicales, pero que no contienen nada de fecundo.
Que la idea de su propia libertad moral 6 volitiva ejerce, como toda.
otra idea, por ejemplo, la de su propia inteligencia, su energia, su fortu-.
na, etc., una accin realmente eflcaz sobre la conducta de los hombres,
como uno de los motivos que les determinan por auto-siigesti6n, esto es
incontestable; y de otra parte, la idea de su no libertad volitiva 6 del de.-
terminismo fisio-psicolgico ejerce & su vez una accin que no es, dgaee
lo que Re quiera, ni mal6fica ni enervante, Pero que esta idea, nacida de l a
iluein psicol6gica explicada ms arriba, tenga realmente algo de comiln
con la independencia de la voluntad humana frente 9, las causas que 1s
determinan (y en esto solamente consistirfa el libre albedro 6 la libertad;,
esto es inadmisible.
(1) Sergi, Sulla lznturn dei fenomeni pciichici, en el Arcltiv. ital. di a*
tropologia, Blorencia, X, 1; Marillier, Le8 phdnombnes naoteum et la volon.
t kJ en la Revlie 8cientifi, 29 Marzo 1890.
TEOR~A POSITIV.4 DE Lb RESPONSABILIDAD PENAL 'I
Pero esta suposicin de libertad contrara dos leyes univer -
sales que la hacen completamente inaceptable. Es fcil, en efec-
to, ver en este ciclo evolutivo de un movimiento fsico inicial
que se convierte en fisiolgico, y despus de nuevo en un mo -
vimiento fsico final, un ejemplo ms, entre tantos otros, de la
ley universal de transformacin de las fuerzas que, gracias
sobre todo Meyer (1842) y Helmholtz (1862), constituye
ciertamente en filosofa natural el descubrimiento ms grande
del siglo xrx (1). Pero puesto que esta ley, correlativa la de
Lavoisier sobre .la conservacin de la materia, 'no puede con-
cebirse ms que si se admite que en toda la serie de fenmenos,
nadase crea ni nada se pierde, que se trata siempre de una
misma cantidad de fuerza que toma aspectos diversos, resulta
de aqu que la hiptesis del libre arbitrio, es decir, de una fa-
cultad volitiva que, entre una de estas transformaciones y las
otras podra suprimir aadir alguna cosa, ya impidiendo las
manifestaciones ulteriores de la actividad individual, ya alte-
rando la energa la direccin de esta actividad, constituira
una verdadera creacin destruccin de fuerzas que no puede
concebirse (2).
Otra ley universal, que es la base misma de nuestro pensa-
miento y que ha recibido de los progresos cientficos tanta
(1) ' Spencer, Les premiers principes, Paris, F. Alcn, 1871, pg. 226;
Balfour, Stewart, La conservatz'oit de I'nergie, quinta edicin, Paris, F.
Alcn, 1887.
(2) Algunos, como SainbVenant, Boussinesq, Delboeu (y ms recien-
temente Co~ailhac,~ La libert et la conservatbn de l'aev,qie, Paris, 1898)
han intentado conciliar el libre albed,rio con la conservaci6n de la fuerza;
pero Fonsegrive mismo (Libre arbitre, Paris, F. Alcbn, 1887, p4g. 298)
reconoca con Grocler y Fouillde que la conciliacibn es imposible, 4 menos
que se tenga el valor de aceptar la consecuencia 16gica que sera ala con-
tingencia de las leyes de la Naturaleza)); que es precisamente lo que ha
sostenido,"con los antiguos escolsl;icos, Boutroux, De la contingence des
lois de la natzcre, Paris, 1874; vdase tambien Pouillde, La raction contrs la
science; laphilosophie de la contingence, en la Rev. philos. Enero 1894; Dau-
riac, Pour laphilosophie de la contingence (rplica al precedente), en los
dnfiephilosophique pour 1895. Paris, 1896, pg. 77; Pillon, Les lois de l a
natzcre, en la .Zev. philos., Enero 1897.
Todo el pensamiento cientfico moderno se ha declarado por el con-
trario, por la necesidad de las leyes de la Naturaleza: & la ley universal
de l a consprvaci6n de la fuerza y de la materia se agrega la de la conser
vaci6n de la vida, aegn la cual la cantidad absoluta de protoplasma
viviente en el universo es invariable. Preyer, La conservation de la uie.
fuerza como precisio'n, se opone absolutamente la hiptesis
de una voluntad libre en la eleccin entre dos soluciones con-
trarias: la ley de la causalidad natural. En virtud de esta ley,
siendo todo efecto la consecuencia necesaria, proporcional 6 in-
evitable, del conjunto de causas que le producen, es decir, de
los precedentes mediatos inmediatos, no puede concebirse una
facultad que pudiera en cambio realizar un efecto diferente de
aquel que resulta naturalmente de sus propias causas.
Y estas demostraciones generales de la imposibilidad
inconcebibilidad del libre albedro de una voluntad moral
volitiva se unen las confirmaciones de hecho ms positivas
y mejor fundadas en la experiencia.
La fisiologa y la psico-patologa (1) concurren en efecto,
mostrarnos que la voluntad humana est completamente so
metida las influencias naturales, no slo de .orden moral
psicolgico, sino tambin de orden puramente fsico, bien le-
jos de dominarlas de una manera ms menos absoluta: la es-
tadstica, por su parte, nos revela que las voluntades individua-
les, tomadas colectivamente, obedecen las influencias exte-
riores del medio fsico y social (2).
Todo hombre tiene su personalidad propia, fsica y psquica
(temperamento y carcter) que- esta esencialmente determina-
da por la herencia fisio-psquica y que despus se desarrolla y
modifica segn el medio; pero, principalmente en lo que hace
relacin la vida afectiva, ella persite como determinante
ms 6 menos consciente, aunque inexokable y constante, de la
conducta individual: es decir, que aeZ hovzbre se produce como
siente y tzo como pisnsaw.
As como existen, por una constitucin particular y original
de los centros nerviosos, hombres de una gran inteligencia y
otros cuya potencia intelecual es muy dbil, hay hombres do-
tados de una gran fuerza de voluntad, lo que es igual, de
aria gran energa de reaccin activa, y otros cuya voluntad y
(1) Maudsley, L a phyeio10,qie de I'eeprit, Paria, 187'9; Herzen, ]!a phvsia-
Igi e de l a aolontb, Pafis, 187'4; Ribot, Les maladies de l a volontl, Parfs, 1888.
(2) Buclcle, Histoire de In oivilieatiolz en Angleterre, Paria, 1886; Wag-
ner, Die Qesetzmsmgkeit in den scheinbar willl&rlichela menschliohelt Ea n -
Jangen, Ramburgo, 1864.
.actividad son' dbiles, intermitentes instables. de ms, un
mismo individuo no slo ve desarrollarse las fuerzas de su vo-
luntad al propio tiempo que las de su cuerpo, as como se produ-
ce con respecto cualquier otra funcin orgnica, sino que en
ocasiones diferentes, por consecuencia de influencias externas
internas, llega experimentar desfallecimienfos de su volun-
tad completamente invencibles recrudescencias de energa y
de prontitud volitiva. Una temperatura elevada, un viento si-
roco, un agot)amiento nervioso como resultado de un exceso de
trabajo, un perodo de digestin laboriosa, y bastantes otras
causas accidentales, tienen sobre la energa de nuestra volun-
tad y hasta sobre nuestros sentimientos un poder que todos
nosotros hemos comprobado por experiencia. Todo el mundo
sabe que la salud, y ms aun una excelente digestin, hacen al
hombre benvolo y ms generoso, de tal suerte que la miseria
.-
(hambre cronica) es verdaderamente una gran causa de dege-
neracin fsica y moral.
Puede modificarse artificialments, en bueno mal sentido,
la voluntad de un hombre por una alimentacin especial. El
caf y el t excitan la produccin de las ideas; el alcohol do-
. sis pequeas excita la voluntad, en tanto que si es tomado en
dosik frecuentes y excesivas conduce 5 un8 degeneracin org-
nica seguida de debilitacin de las funciones psquicas, inteli-
lgencia y voluntad. Otro tanto puede decirse de la accin ca-
racterstica de ciertos venenos, narcticos, etc.
Aadamos, en fin, los datos recientes y tan elocuentes del
hipnotismo, que permite provocar experimentalniente una es-
pecie de viviseccin psicolgica; tan bien que no puede negarse
.que la voluntad humana depende absolutamente y de continuo
de las condiciones orgnicas y en consecuencia psquicas del
individuo (1).
Ahora bien, si esta dependencia de la voluntad en razn al
estado especial, congnito adquirido, 6 transito-
rio del orbanismo, se admite, toda vez que no podra negaree en
estos casos evidentes, gcon qu derecho se la 'negara despubs
(1) &forselli, Il magnetismo nlzz'mnle e glz' atati z'$notz&, Turfn, 1886, dice
precisamente (pdg. 189) que <te1 hipnotismo ha acabado por destruir todo
prejuicio sobre el libre albedro).
en todas las dems circuntancias en que ella aparece con nmnos
claridad? Porque una cosa sea menos evidente jse puede seguir
que ella exista menos?
~~ bastantes otros casos que aquellos que acabamos de in-
dic. en el dominio fisiolgico. R m despus de haber estu-
diado las enfermedades de la memoria y de la personalidad,
ha recogido y coordinado muchas observaciones de hecho para
demostrar las enfermedades de la voluntad; ha observado la
debilitacin de la misma, resultante de un defecto de un ex-
ceso de impulsibilidad, sus anomalas y hasta su anulacin, que
depende, como toda otra enfermedad mental, de las condicio-
nes patolgicas del organismo.
La filosofa tradicional, por el nico medio de una obser-
vacin introspectiva errnea, ha extendido la idea de que el
espritu humano se divide en varias facultades, memoria, in-
teligencia, voluntad, etc., cada una de las cuales, oomo ver-
dadera entidad que subsiste por s, tendra por misin produ-
cir en cada momento, por su naturaleza ntima, cada uno de
nuestros recuerdos, ideas y deliberaciones volitivas. Por esta
razn se oye decir que la ccvoluntad~ interviene para decidir
entre dos series de motivos contrarios.
Si pedimos la psicologa positiva una nocin menos fan-
tstica y menos cndida de las facultades mentales, nos res-
ponder por los hechos, que estas llamadas facultades no son
otra cosa que sntesis, obras de nuestro espritu, que no res-
ponden ninguna entidad real. As como el color rojo es la
sntesis subjetiva de todas las diferentes tintas rojas que he-
mos visto, reunidas despues en lo que tienen de comn, sin que
haya objetivamente un color rojo que exista por s mismo,
mientras que lo que existe es slo tal 6 cual objeto con determi-
nado matiz rojo, as tambi6n la memoria y la inteligencia no
son mas que el resumen subjetivo, abstracto y general, de to-
dos l o ~ recuerdos particulares, de todos los pensamientos espe-
ciales que hemos tenido, ya oomo resultado de nuestya propia
experiencia, 6 por herencia recibida de nuestros antepasados.
No existe tampoco una memoria, sino actos aislados de memo-
ria, como tampoco hay una inteligencia, sino pensanlient;~~ ait~-
lados, etc. Del mismo modo tambin, la voluntad no es otra
TEOR~A POSITIVA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 11
cosa que la sntesis abstracta de los actos volitivos que hemos
- -
realizado, yapor 10 tanto, no existe una voluntad, como ser sus-
tancial en s mismo, que emita de tiempo en tiempo rdenes
volitivas (1).
No es esto todo; pues segn resulta del proceso fisio-psico-
lgico de toda accin humana, que yo he recordado ms arri-
ba, la deliberacin volitiva no es la causa del movimiento; no
es ms que la conciencia de este movimiento que se ejecu-
ta, no por virtud de la ordenacin volitiva, sino nicamente
por este proceso de transformacidn recproca de las fuerzas
fsicas y fisio-psicolgicas. Esto equivale decir, con Ribot:
el yo quiero comprueba una situacin; no la crea (2). Esto es
tan verdadero que el movimiento muscular final puede pro-
ducirse si se sustituye la orden volitiva y la corriente nerviosa
centrfuga con una corriente elctrica lanzada en el mismo
nervio eferente.
Ahora bien, dado que existe no una vokntad por s misma,
sino solamente voliciones aisladas y sucesivas; y de otra parte,
que toda volicin es nicamente la conciencia del proceso
fisio-psicolgico que va terminar (yla diferencia entre un acto
voluntario y un acto involuntario est jstamente en la pre-
sencia ausencia de esta conciencia), es fcil ver que no po2
demos concebir la libertad moral el libre albedro, Puesto -
que ste sera una cualidad inseparable de la voluntad huma-
na, desde el momento en que es suprimido el sujeto que subsis-
te por s mismo, es decir la voluntad, la cualidad que se le atri-
buye desaparece al propio tiempo.
Esta manera positiva y cientfica de considerar l a voluntad
humana sirve tambin para refutar el contrasentido que se
contiene en el neo-espiritualismo disfrazado de que he habla-
do en la pg. 71, y que penetr con Grote, pero 8in encontrar
eco, hasta en el Congreso de psicologa fisiolgica de Pars (3).
(1) Sobre las ~t ht ori es de Ea volontt clnns l ~ps ~c hol ogi e nzoderner, vease
TCuelpe, en sus Pltiloaophbche Stztdz'en, Y, 2, 1888 89, y Villa, L n psicologia
contenlpornea, Turin, 1889, pgs. 418 y. siguientes..
(2) Ribot, Les maladies de l a votont, Paria, P. AlcAn, 1883, p. 176.
(3) Grote, L a cnzcsalifd et l a conseruatz'ott de l'dttergie daus le dotttaine
de I'activifpliy8iyue (Congres. intern. cZe psych. phys., Pars, 1890, p. 106).
Sus partidarios dicen, en tesis general, que la funcin crea el
rgano, y en nuestro caso especial, que <el delito cllea el de-
lincuente~ (Tarde, Joly), mientras que la recproca no es exac-
ta. En efecto,no puede ni siquiera concebirse una voluntad, una
fuerza psquica existente por s misma, extraa y anterior todo
elemento orgnico; no se concibe, en cambio, ms que como re-
sultado y funcin de un rgano sobre el cual ella reacciona sin
duda, porque todo efecto llega ser su vez causa, pero sin que
por esto se pueda invertir el orden de sucesin. No existen
rganos sin funcin actual, mas tampoco se ha visto aun fun -
ci on~s sin rganos, y esta es una idea que no podemos ni con-
cebir. Se puede decir tambi6n que no podemos imaginar un
delito sin un delincuente que le cometa; en tanto que es posi-
ble, en sentido biolgico social, si no Jurdico, que un delin-
cuente exista (estando contenidas por circunstancias favorables
sus disposiciones personales), sin haber cometido ningn de-
lito. ~i er t ahent e, el delito realizado ejerce una reaccin so-
bre el delincuente, ahogando 6 atrofiando la repugnhncia do
hacer mal, sin la cual se llega ser un delincuente habitual;
y se sabe que, por una propiedad del sistema nervioso, la ac-
cin ejecutada ya una vez se repite ms fcilmente; pero una
cosa es decir que un efecto pueda llegar ser la causa de efec-
tos ulteriores, y otra sostener que el efecto precede y deterrni-
na la causa.
Si del sujeto aislado pasamos la masa de los individuos,
la estadstica viene confirmar por otras pruebas que no
son menos elocuentes, esta dependencia en que se encuen-
t ra la actividad voluntaria del hombre en relacin las con-
diciones del medio fsico y social. Primeramente, la grando
6 incesante influencia de la diferencia de raza, quo es para
un pueblo lo que el temperamento para el individuo, y que
gobierna lo mismo la inteligencia como la voluntad, e8 una
manifestaci0n de esta dependencia; despues los resultadofi su-
ministrados por la estadstica demogriifica, crimiiial, etc., qi ~o
estaban tan dosatendidos por lofi dofensoros del libro arlji-
trio, han demostrado que las acciones humanas que se cl*oa
ms libres moralmente, como los matrimonios, las ~uicidiox,
10s delitos, las emigraciones, etc., se hallaban, por el contrario,
sometidas las influencias del medio y variaban con ellas,
habiendo dado as el golpe de gracia la idea de una libertad
moral.
Es intil que yo vuelva aqu sobre la conclusin transac-
cional que muchos estadsticos han adoptado, y segn la cual
la regularidad y la necesidad de los actos humanos, revela-
das por la estadstica, seran ciertas nicamente para la coloc-
tividad, y no para los individuos, los cuales conservaran siem-
pre una libertad relativa y limitada, como el pjaro en la
jaula. En el fondo, esta explicacin eclctica implica siempre
la extraa consecuencia de que es posible que la suma de
muchos individuos relativamente libres , componga una
masa absolutamente determinada en su actividad; y encuen-
tro siempre igualmente decisiva la observacin por m hecha,
sea que si la estadstica sola no es suficiente para probar la
inexistencia del libre albedro, sirve de una manera incontes-
table confirmarla (1). De otra parte esta libertad moral, una
vez admitida, hara imposible y absurda toda ciencia psico-
lgica y social, lo mismo que la suposicin de un libre albe-
dro en los tomos de la materia reducira la nada toda
ciencia fsica y qumica.
Por esto la negacin del libre albedro, en lugar de ser,
como afirman los espiritualistas, la fuente de todos los. males,
es frtil en efectos bienhechores en la vida social y moral,
puesto que ensea la tolerancia de las ideas, inspira la indul-
gencia recproca, y aconseja en la pedagoga y en el arte ' de
gobernar, la higiene moral que previene los malos sentiinien-
tos en vez de reprimirlos con rigor cuando han tomado cuerpo;
es, por ltimo, la condicin inevitable' de toda teora y de toda
prctica sociolgicas. Todas las leyes jurdicas no tienen, en
efecto, otro fundamento posible que la determinacin de la
voluntad humana por motivos sociales, los iiicos de que aqu- J
llas pueden disponer. Adems, la accin artificial de las leyes
jurdicas slo puede ser eficaz cuando no est radicalmente en
oposicin con la plgstica y la dinmica mas potentes de los
mviles que influyen naturalmente en todo hombre.
(1) Ferri, Teoricn del2'inzpi~tbiZt e ne,qnzio)z del libero nrhitrio, Flo-
rencia, 1878 (y en el volumen de Z88ffi8, Turfn, 1900).
No obstante, como yo he examinado en ot~ra parte con ma-
yor detalle este problema del libre albedro, no es necesario
que insista aqu en l ms extensamente (1). Slo era para m,
primero un deber de lealtad y despus una necesidad, comen-
zar por esta negacin explcita de la libertad moral y no evitar
sobre ello la discusin; porque en el fondo de toda investiga-
cin de ciencia social se encuentra siempre este problema que,
s i se pasa en silencio, produce continuos equvocos y objecio-
nes inadmisibles sobre todo en las indagaciones de derecho
criminal, tan ntimamente ligadas con la psicologa humana.
44.-Entre tanto, y dejando al tiempo y la expansin na-
tural de las ideas positivas el cargo de restringir cada vez ms
la creencia comn en el libre albedro, tenemos que hacer al
presente dos observaciones de hecho, que son de alta impor-
tancia para la direccin que han de tomar las ciencias crimi-
nales.
Ante todo, con s61o admitir que la negacin de la libertad
moral sea discutible, y que esta cuestin no fuese resuelta de
UD modo perentorio, cmo podran la ciencia y la 1egislaoiOn
criminales fundar todo el edificio de la responsabilidad humn-
na sobre una facultad que esta tan fuertemente impugnada
hasta por los pensadores ortodoxos, y 6 la que cada da las
observaciones de hecho ms incontestables proporcionan tan
graves negaciones? Vosotros, criminalistas, legisladores 6 jue-
ces, creis personalmente en la existencia del libre albedro, de
la libertad moral? Est bien; pero $cmo podis pretender que
vuestro dereclio criminal tenga la fuerza y la dignidad de una
verdadera ciencia, si le dis un fundamento tan vivamente
( 1) L a teorin dell'inyictabilit e la ~zegaxione del libero arbitrio, Ploren-
cia, 5878 (agotada). QuizB no sea indtil, vistoil los artiicioa poldrnicos de
~i e r t os adversarios, declarar aqui una ve5 m4s, que de este libro, eecrito
por mi los veintidbs afios, s610 sostengo hoy la primera parte obre la in-
existencia del libre arbitrio (que por esta razbn he pitblicctt10 (30 niievo en
el volumen, L a fiega,zio?te del libero arbitrio ed nl t ~i sci,yqi, Torin, 1900);
pero l a segunda parte (Yeoria de l a intputabilidad) no rei1)onde ya h mis
ideas cientficas, que sometidas &le expsriencia de la^ oh~ervuc!ione~ ltoai.
tivss, se han desarrollado y completado. Esta no era 1n4s q~i c 11%terltntiva
muy imperfecta de una teorfa sobre la cual mi penijlimiuiito no ha tiido
fielmente reflejado m4s que en el presente capitulo tercero.
TEORIA POSITIVA DE LA RESPONBABILIDAD PENAL 15
atacado por todas partes? iCmo no vis la necesidad de sus-
$raer las discisiones filosficas este derecho criminal y la
funcin social que regula?
Esta excepcin prejudicial (que yo haba formulado y des-
envuelto desde 1878) posee una fuerza de evidencia de tal consi;
deracin, que se ha impuesto.al legislador italiano, quien al de-
clarar que quiere seguir las tradiciones de 19 escuela clsica,
ha reconocido, sin embargo, que la frmula de la libertad de
eleccin <implica una cuestin demasiado abstracta, con exce-
so discutida y controvertida para llegar ser la piedra angu-
lar de la responsabilidad penal (1). Pero aun hay ms: la mis-
ma filosofa y la ciencia criminal acadmica hacen concesio-
nes, atendiendo que hasta en la evolucin cientifica natura
non f acit saltzcs.
. En efecto, yo he recordado ya (pg. 27) estos eclcticos que
ahora, en Francia, declaran implcitamente que tomar el libre
arbitrio por base de la responsabilidad es entrar, terica y
prcticamente, en una va sin salida, apoyndose en un ele-
mento cuya presencia es lo ms frecuentemente un misterio
que escapa todas las determinaciones y medidas de las que
siente necesidad la vida (2).
Pero apesar de esta declaracin que excluye de palabra el
libre albedro, el equvoco subsiste; porque si hablan todava
de <libertad, es en un sentido vago, y no hacen otra cosa que
cambiar de lugar este punto misterioso del ser psquico en
que la conciencia nos descubre la unidad individualizada y
como integrada por el yo mismo (3). Lo cual puede sor sufi-
(1) Relazio?he ministeriale su1 progetto di Codice penale, Roma, 1887,
1.163.
(2) Moriaud, La question de la libertd et de la condzcite kzcnzaine, Paris,
1897, pQg. 194; Cuche, De la possibilit pour l'dcole classipz~e il'orgawiser la
~pressiot~ pdnale en, delzors du li4re aritre, Qrenoble, 1897; Saleille~, L'in.
dividualisation de la peine, Paris, 1898.
Se ve hasta 4 un espiritualista encarnizado como Brunetibre (Revlce des
Dezcx Monaes, 1.0 de Noviembre de 1891) Elostener, de igual manera que
Un espiritualista disfrazado como Tarde, que no tendra inconveniente
alguno en poner el fundamento de la responsabilidad legal fuera del libre
albedrio, lo que le reproch otro espiritualista rutinario, Proul, Le critne
ct Za peine, parir^, 1894, pg. 50,
(3) Saleilles, Z'inclivi(Z~ialiac1tio?t (le la peine, Paris, P. Alc4n, 1808, p4-
gina 166.
ciente como juego de palabras, pero evidentemente no resuel-
ve el problema, que, entre el libre albedro y el determinismo,
no ad'mite trmino medio.
6 bien se entiende todava por esta libertad, nicamente
l a libertad fsica, que consiste en la ausencia de obstculos
para el desarrollo de las tendencias y de la actividad persona-
les, en tanto que son desenvueltas por la constitucin del indi-
viduo y por el medio exterior, y entonces estamos perfecta-
mente de acuerdo; pero entonces tambin nos hallamos en
pleno determinismo fisico y moral. En este sentido las aguas
del ro son tambin libres, si un dique transversal no las impi-
de correr segn la ley determinante de la gravedad. Y he aqu
por qu, digan lo que quieran ciertos adversarios, equivociindo-
se acerca de las diferentes significaciones de la palabra 1-iber-
tad, la negacin de la libertad moral, que no excluye ni l a li-
bertad fsica de! movimiento ni la del desarrollo de la perso-
nalidad hereditaria propia de cada cual, en un medio dado,
tampoco excluye ninguna de las libertades (de orden fsico)
del ciudadano, como l a libertad personal de ir y venir, la li-
bertad civil, religiosa, poltica, etc. (1). Tan cierto es lo quo
decimos, que estas libertades civiles, religiosas, polticas slo
han sido ofensivamente negadas y pisoteada8 en las pocas y
por los hombres que admitan metafsicamente y no dejaban
discutir la libertad moral de la voluntad humana.
6 quizb, por esta clibertadr equvoca, se entiende una espe-
cie de libre albedro atenuado, diluido, desembarazado de sus
contradicciones miis evidentes con los datos de hecho, en cuyo
caso se incurre en el equvoco, y, por aadidura, sin las venta-
jas de un determinismo franco y declarado, se tienen todos los
inconvenientes del antiguo libre albedro de 10s metafsicos.
No hay, en realidad, verdaderamente lgioo y concebible, ma
que el libre albedro absoluto y el determinismo absoluto;
toda concepcin intermediaria es un coi~t~asentido. Y aunque
procure alguna satisfaccin al instinto de utiliturisnlo personal
(1) En eete sentido procitianiente ha dicho Ardig (f7ur:iolor/iu, eii HUH
Opere, Yadiia, 1886, I V, 36): &a libertad consiste en que la parte coordi-
nada del organitimo social puedo funcionar segn la disposicin natural
por la cilnl aqithlln es apta para hacerlo*.
del eclecticismo que, sobre todo entre los pueblos fatigados,
amigos de la vida tranquila y del justo medio, es una de las
formas ms comunes de la pobreza mental (cuando no es este
un medio de conseguir su propsito) no hace en definitiva ms
que levantar cada paso dificultades (1).
Si, en fin, por esta palabra equvoca y vaga de libertad,
se entiende (2) la energa interna que todo hombre posee para
desenvolverse de un modo completamente individual, propio
diferente del de los dems, porque cada uno tiene su tempera-
mento fisio-psicolgico especial, que le hace reaccionar de una
manera tambin especial, al ser influido por las diferentes pre-
siones del medio, tambin en este caso estamos conformes. Mas
de aqu, por el contrario, se quiere sacar un argumento para
decir que el determinismo reduce al hombre al estado de aut-
mata, y toda la naturaleza, fsica y moral, un puro mecanis-
mo fatalista.
Hay en ello un equvoco: pues porque toda accin humana
es el efecto necesario inevitable de causas determinantes, es
por lo que todo hombre tiene su individualidad y su fisoriomia
(1) Tres autores entre otros convienen en ello, aunque coloc4ndose en
puntos de vista diametralmente opuestos; estos son Fioretti, Per il deter
minismo, en la Riv. di giarispr., Trani, 1886, pg. 1; Innamorati, I nuovi
orizzonti del dirilto penale e I'antica scuola italiana, Perusa, 1887, pg. 196;
De Baets, Une question tozcchant le droit depunir, en la Revue nEo schols-
tiqzce, Febrero 1897.
Entre tantos ensayos de transacci6n eclctica, me limito 4 recordar el
de Joyau (La libert morale, Paris, 1888), donde se dice que la libertad no
significa libre albedrio en su sentido espiritualista, sino solamente col
poder de determinarse hacer voluntariamente el biefi. Hacer volunta-
riamente el mal me parece una cosa imposible B ininteligiblen (pg. 8).
Es la vieja idea de Scrates, segn la cual, cuando el hombre hace el mal
es nicamente por ignorancia 6 por error, creyendo hacer bien; aun cuan.
do nada hay de cientfico en esta idea, sino es el hecho positivo de que
el delincuente realiza sus actos con la intencin de procurarse un bien 4
~t milimo; pues bdsta recordar lo que nos ensea la psicologia criminal,
respecto que ciertos delincuentes 6 alienados (en el caso de enfermedad
de la voluntad con inteligencia lcida) 6 habituales, 6 de nacimiento, sabe?$
que hacen mal, y cometen, sin embargo, la falta porque no sienten ninguna
repugnancia en realizarla.
Para el sentido ecl6ctico (de la libertad relativa (como sntesis de la
idea de libertad y de la idea de necesidad^), vbase tambi6n Navillo,
Le libre arbitre, segunda edicin, Paris, 1898, y Tarantino, Sag,gio a~clla
volonth, Nlpoles, 1897.
(2) Idea recientemente sostenida por Van Calher, Die Stafrechtlic7~c
Zurechnungsfahiglceit, en la Deutsche $wistenzeitung, 1897, n$m. 2.
propia, tanto fsica como moral, por las que se distingue de
cualquier otro ser, y por las que tambidn, dadas las mismas
oausas externas, responde su aocidn de una manera que l e es
propia, que difiere de la de los dems hombres, que se dife-
rencia tambin por s misma, segn las diversas condiciones de
tiempo y lugar, porque el estado de su organismo no es igual.
Por esta razn todo acto realizado por un hombre le pertenece,
de un modo privativo, como ndice y efecto necesario de su
organismo y de su personalidad; tal es el primer germen de l a
imputabilidad en su sentido fsico, aquella por la cual se em-
pieza por imputar todo hombre, cargar en su cuenta, la
accin que fsicamente ha realizado.
Pongamos ejemplos.
Supongamos que tenemos aqui dos mquinas de coser de
un determinado'sistema: una vez puestas en movimiento res-
ponden y reaccionan siempre realizando un trabajo igual pera
coser la tela de un modo especial. La causa motriz exterior
obtiene siempre de estas mquinas una reaccin idntica, en
cualquier circuizstancia de tiempo y lugar.
Si, por el contrario, tomamos;dos plantas de igual especio
y variedad, y las ponemos en un mismo campo, b'ajo una n~isrna
temperatura, con iguales abonos, no obtendremos de ellas dos
reacciones idnticas: la una crecer derecha, la otra inclinada;
una se desarrollar vigorosamente; la otra se marchitar, etc.
iPor qu es esto as? Porque en las miiquinas inorgnicas, la
reaccin ltima depende nicamente de las causas exteriores,
6 por lo menos depende principalmente de estas causas; puesto
que cada una de ellas, como observa Spencer, tiene su fisono-
ma y su constitucin propias, aun cuando la construcciUn s ~ r r
id6ntica (1); mientras que, en los seres orgiiicos do1 orden ve-
getal, i la accin de las causas sst ~r i l as se uno l a do las cau-
sas internas y fisiolgicas; y, por lo tanto, ostas dos series de
elementos, al combinarse de diferentes maneras, pueden dar y
(1) Spencer, Essai#,Parfa 1879,1II, 272. EnLnRestin I~~cn~rcna, %ola, que
introdujo por primera vez en el art e la figura tfpica del criminal nato (en
ve. de loa criminales ordinarios por locura 6 por pafiibn), hace notar tam-
bin que todo maquiniattt de camino8 de hierro ~ U N C R y conoce por el uso
lo que yo podrfli. denominar uel temlierttme~ito mec&nico, de su locomo.
torn (vease La Becltin 7iitt)icmu).
.dan reacciones diferentes, aun cuando las causas exteriores
permanezcan idnticas.
Si ahora pasamos del mundo vegetal al mundo animal, y
tomamos, por ejemplo, dos perros de la misma raza y de la
misma edad, veremos que estimulados por una misma causa
exterior, como por la presencia de un hombre, responden de
maneras muy diferentes: el uno huye ladra; el otro acaricia
muerde, etc. Y el mismo perro, en momentos diferentes, se
produce reacciona de diversas maneras ante una causa ex-
terior idntica. Aqu, en efecto, las diferencias en la reaccin
ltima pueden ser ms grandes todava que en el caso prece-
dente, porque si en el de las mquinas orgnicas no haba ms
que las causas exteriores, y para los organismos vegetales las
oausas exteriores ms las internas fisiolgicas, en los organis-
mos 'animales vienen agregarse las precedentes las causas
internas psicolgicas. Es, pues, natiiral que al aumentar las
series de los elementos, el nmero de sus combinaciones posi-
bles aumente tambin, y que, por lo tanto, las reacciones lti-
mas producidas por una misma causa externa, sean ms va- ,
riadas.
Partiendo del reino vegetal, cuanto ms nos elevemos en
la escala zoolgica, ms se multiplicarn las diferencias, para
los distintos individuos y para los diversos momentos de la
vida de uno de ellos, en la manera de responder las influen-
d a s exteriores, puesto que los elementos fisiolgicos y psicol-
gicos estn ms desarrollados.
Por este motivo, si se toman dos hombres en el mismo rno-
mento un solo hombre en instantes diferentes, veremos que
habr muy grandes diferencias en sus reacciones ante una mis-
ma causa esterior; no porque haya nacido en el hombre algn
elemento nuevo de libertad moral, sino nicamente porque en
61 los factores psquicos de la accin estn mfis desenvueltos y
ms complicados.
Por lo que todo ser, y por corisecitenoia todo hombre, tiene
su manera propia y especial de responder 5 las influelicins cx-
teriores, que dependen, de un modo noccsarmio, y eii cada. nio-
mento de su vida, de estas mismas coiidiciones esternas combi-
iindas con el estado fisio-psicolgico del argaiiisnio.
20 EI OCI OLO~A CRIMINAL
De tal suerte que para precisar mi pensamiento con una fra-
se extraa en apariencia, podra decir que eZho9izbre es zutn 9116-
quina, pero qzce no est hecho ~)zqzcinrc. Es una mquina, en el
sentido de que solo presenta en sus actos lo que recibe del me-
dio, tanto fsico como moral, en que vive; no'es ms que, co'mo
todo ser viviente, una mquina de transformacin de fuerzas,
sujeta la ley universal de causalidad, en virtud de la cual,
dndose en determinado momento una combinacin concreta
de causas fisiolgicas y psquicas, no puede reaccionar ms que
de una manera especial. Pero no est hecho mquina, es de-
cir, que no es un mecanismo inorgnico, precisamente porque
es un organismo viviente que tiene su manera propia y singu-
lar de responder las causas externas, determinada necesaria-
mente, en cada caso, por las causas fsicas y fisio-psicolii,' <+lcas.
que le han precedido, aunque variable, y por lo tanto imposi-
ble menudo de prever, de un individuo otro, de uno otro
momento, precisamente consecuencia de las oombinacionc:
diversas de estas causas determinantes, mltiples (1).
He aqu por qu es una pura ilusin pensar que la negacii
del libre albedro haga del hombre un autmata sometido al fa-
talismo musulmn. Los liornbres tienen tan poco de autmatas,
que cada uno de ellos posee privativamente una manera especial
de reaccionar contra el medio exterior; pero esto no excluye,
(1) Esta manera positiva de considerar el organismo fisio-psicol6gic~
del hombre se presta la soluci6n de otros problemas sociolbgicos: por
ejemplo, el de las ocho horas de tr~rbajo. Si el hombre uera un mecanis-
mo inorgnico, claro es que trabajando doce horas producirfa ciertamente
el doble que trabajando seis. Pero si esto es verdad, trattindoae de una
batidora, de una locomotora, 6 de cualquier otra mhquina inorghnica (aiiii
cuando las mhquinas inorghnicas tengan tambibn neceriidad de reporro),
no lo ee para el hombre conlo mfquina orgdnioa, 6 sea fisio-psiaolgica, de,
trabajo.
El obrero que trabaja catorce horas no produce el dable que el clue
trabaja siete, porque el trabajo de las ltimas horas es influitlo por iuti
venenos de la fatiga muscular y nerviosa; y tambibn por e ~t o , en lati (11-
timas horas, los accidentes son mhs frecuenteu. Los horarioti nioderudoti
de que se ha hecho experiencia en algunos grandes eutalrlec~iniiento~ 11
dustriales han demostrado que el horario de las oclio Iioraa (4 cauHa de la
fatiga menor y del estimulante psquico del horario limitirdo), no disiiiiriii-
ye la cantidad del producto (tiin liahlar de la calidad) en proporc!iutieli
riensibles para el provecho del capitalista.
Vbase Ferri, Sociallano e sciema postiua, seguntla edicin, IJaler
mo, 1900.
mejor dicho, esto exige el determinismo fsico y moral; por-
que de otra manera, si el hombre poseyera una libertad que le
hiciera ms menos independiente de las causas determinan-
tes, no se comprendera la personalidad misma como tipo per-
manente de carcter individual.
Volvamos la hiptesis eclctica de la libertad moral limi-
tada. Es fcil desde luego contentarse con una teora.como la
que hoy es tan fuertemente combatida y, segn la cual, el hom-
bre est sometido leyes generales; pero en loslmites de estas
leyes, que son las condiciones .de .la vida universal, conserva
una libertad relativa, que es suficiente para salvar el principio
.de la libertad individual* (1).
A poco que se busque lo que puede haber de slido bajo las
apariencias verbales de esta afirmacin gratuita, se debe pre-
.guntar qu son y dnde se encuentran los lmites de las leyes
.generales. Si una ley, condicin de la vida universal, mere-
ce verdaderamente este nombre, como la ley de la gravedad,
de la causalidad, etc., no tiene limites en su aplicacin, y slo
puede sufrir excepciones en apariencia. No se podra admitir
una especie de intersticio entre una ley y otra, en donde pu-
diera refugiarse el ltimo resto de una libertad relativa. Pero
sigamos: admitamos que la libertad moral del hombre se halle
limitada; en ese caso se plantea inmediatamente un problema
insoluble, saber: en la actividad humana, que es un todo
continuo, jse pasa del determinismo la libertad moral por un
.salto brusc0. por una gradacin de modificaciones indefini-
das? Esta es una dificultad decisiva; porque teniendo siempre
estos criminalistas por principio que la imputabilidad existe
y se extiende en la medida en que la actividad humana es mo-
ralmente libre, importa separar lo ms pronto posible en esta
misma actividad la parte sometida la necesidad, y por lo tanto
no imputable, de la parte que se supone todava moralmente li-
bre 6 imputable. Aun hay ms; todas las razones de hecho for-
muladas contra el libre albedro absoluto, destruyen tambi6i1
,el libre albedro limitado; porque las objeciones lgicas y ox-
(1) Prins, CrimilzulitO et vdpre88ion, Bruselas, 1886, phg. 39, y Scicnre
pdaale et dvoitposit.iJ) Bruselas, 1899, phg. 162.
22 GOCIOWG~A CRIMINAL
perimentales que tengan algn valor contra un metro de l i br e
albedro, valen tambin contra un centimetro de este mismo.
Despus aparece estaotra dificultad inaccesible: ipor qu, pues,
esta liberbad moral del hombre se halla limitada y suprimida
por las circunstancias externas internas hasta un punto d D
terminado y no ms all?
Dada la influencia del clima y de la raza sobre la crimina-
lidad de un pueblo, igualmente la de la temperatura anual.
produccin agrcola, aglomeracin do Ia poblacin, otc., re-
sulta de ello uecesariamente la consecuencia de que el juez,.
para estar de acuerdo con la pretensi6n que tiene de graduar
los delitos segn los grados de la libertad moral, deberEa cal-
cular una infinidad de elementos y de factores que se ei men-
tran fuera del individuo. Le sera preciso ver bajo qu6 grado
de latitud ha sido cometido el delito y cuntos grados de oa-
Ior marcaba entonces el termmet~o; debera medir los metros.
cilbicos do aire respirable que tenia su disposicin sl culpa-
ble, obligado quiz vegetar en una guardilla miserable, 5
amontonarse en un camastro cargado de adultos y de nios;,
habra de evaluar la parte que corre~lponde en el impulso cri-
minal 6 las condicionos lamentables del medio familjar y so-
cial; le precisara, por ltimo, aventurarse en una empresa.
quimrica de evaluacin fsica, fisiolgica, psquica y social,
absolutamente superior las fuerzas humanas (1).
iY con qu derecho, pues, si tenis en cuenta la edad, e l
sueo, la sordomudez, la locura, la embriaguez, rehusis cal-
cular tambin el grado de in~truccibn y &.e educacin, la pro-
fesin, el estado civil, el domicilio, la situacin econmica, el
temperamento sanguneo 6 nervioso del procesado? Estas cua-
tro cinco circunstancias cliisicas que llaman la atencin, hson
(1) Es lo qiie tambin dijo Foujlle (ln 8ciewe 8ocinle contenzporaine,
Paris, 1880, p. 306), el cual ?e, sin embargo, un ecl6ctico. Esto demuestra
la inanidad del trabajo de ciertos otros ecl6cticos, por ejemplo, de Alime-
na, quien, al publicar en 1899 tres griiesos vol~menea eobre los (limites y
modificadores de la imputabilidada, se detiene todavia en el examen de
aquellas circunstancias tradicionales, capacee de modificar y medir la res-
ponsabilidad humana,que nueatros abuelos catalogaron en sus obras sobre
la ciencia criminaI enteramente como si la iisio-peicologfa, la psico-patolo.
gia y 11s sociologa criminal, nada nos hubiesen enseado de nuevo acerca
de la g6neeis de las acciones humanas.
verdaderamente las nicas que pueden influir sobre la libertad
moral y, por lo tanto, en la culpabilidad moral?
Y si queris tener presentes todas las circunstancias, iqu
llega ser entonces el resto de libertad moral que se cree, sin
embargo, indispensable para fundar jurdicamente la libertad
humana? ZY cmo, dado este sistema tradicional de una impu-
tabilidad moral ms menos completa, existir6 un solo juez
que no se pierda en este laberinto sin salida?
Para saber qu atenernos, basta considerar qu confe-
siones de impotencia son reducidos los defensores eclcticos de
la clibertad relativa.
Sostie-n2-Prins que, entre los hombres relativamente norma-
les ( los cuales debe aplicarse la represin normal) y los hom-
bres absolutamente anormales (que necesitan la medicina men-
tal) uexiste ?na'zona intermediaria de degenerados, de seres
incompletos, neurastnicos y desequilibrados, para quienes el
problema de la responsabilidad no puede ser planteado, y si
se planteara no podra ser resuelto (1). NO es evidente que
hablar as es proclamar la importancia terica y practica de la
justicia penal fundada sobre este resto rutinario de libertad re-
lativa de libre albedro mutilado?
Y esto no es nada todava; porque podra responderse:
.Pues bien; tendremos en cuenta estos factores del delito, niie-
vamente descubiertos, en tanto que nos lo permitan nuestros
conocimientos. As nos hacis ms difcil nuestra misin, pero
no demostris que sta sea absurda.
Aqu es donde justamente se oculta un verdadero y grave
peligro social, consecuencia inevitable de la doctrina limitada
5 relativa. De una parte, en efeoto, resulta de esta dootrina que
los delinduentes menos peligrosos son, sin embargo, los m5s
severamente castigados, porque en sus delitos de ligera impor-
tancia, no se investigan las condiciones psico-patolgicas, que
en cambio se esclarecen para las transgresiones ms gi3aves
cometidas por malhechores ms anormales y peligrosos. As se
llega, con respecto 6 estos ltimos, 6 las absoiuciones ilgicas
que vemos todos 16s das, 6 6 dulcificaciones o~t raordi na~i ns
en la pena frente manifestaciones temibles de criminalidad
atvica, que verdaderamente han trastornado con exceso l a
justicia penal de nuestro tiempo para que no se ~e ~onoz c n con
evidencia la necesidad de buscar un remedio (i). Pero no mis-
ten ms que dos medios posibles de remediar esto: volver
completamente las teoras absolutas de antao sobre el libre
albedro, aceptar franca y completamente cuantos resultados
y conclu~iones ofrecen las ciencias positivas.
Mas con el sistema de un libre arbitrio limitado es imposi-
ble, como se ve cad da con mayor claridad, evitar los peli-
gros y absurdos, tanto para la sociedad como para los indi-
viduos; por la razn evidente de que gl sostener el principio de
ampliar reducir la responsabilidad moral del hombre en la
medida en que se ensancha limita un libro arbitrio tan els-
tico, de un lado se reconoce este libre albedro sin oposicin
entre los autores de los delitos menos graves (que, sin embar-
go, seran los ms dignos de compasin), y de otro se adpiite
que est en cambio atenuado con exceso en los criminales ms
inhumanos: de donde procede el peligro y el escndalo de las
absoluciones con que estos son'favoreoidos. Para todo procesa-
do que haya cometido un crimen extraordinario feroz, el
abogado encargado de su defensa podr encontrar siempre
un gran umero de circunstancias, personales, fsicas .socia-
les, que habrn anulado disminudo su libertad moral, y que,
como dice con precisin el clsico Roln, mostrarn de un
modo acabado cun incierta es w responsabilidad (2).
Se ha llegado erigir en teora y en regla general este ab-
surdo, este peligro, esta iniquidad. Es lo que hace la revista
rgano de la jurisprudencia clsica y su director, Lucchini,
quien, con 10s 8i~zl)qlistes d.14&oit pttai, traducidos, no hay que
asustarse, al francs, ha pretendido hacer una refutacin en
regla de la sociologia cri ~~i i i zal .
.
Ha sostenido esta revista la tesis de que el nuevo Cdigo
penal, Para bdos 10s delitos (aun para las formas atvicas de
criminalidadldeba suavizar de un modo geneyal las penas 7110-
(1) Rolin, Lnpenn di tnorte, Luca, 1871, pdgs. 36 y 66.
(2) Rolfn, rease la nota anterior.
gar, conforme la opinin de algunos juristas alemanes; hasta
l a abolicin oompleta de las penas perpetuas (1). A lo que Gar-
falo (2) ha respondido en nombre de la escuela positiva, com-
batiendo esta tendencia una dulcificacin indefinida que ver-
,daderamente amenazara con llegar la total absolucin de
los malhechores ms irihumanos, pues al reservarles su mayor
atencin para olvidar las gentes honradas ofendidas, se ge-
neraliza el argumento de Holtzendorff, quien apoyndose en
.que el valor de la libertad personal haba aumentado, no que-
ra castigar al asesino ms,que con una pena temporal (3); y se
.olvida, como afirmaba muy bien Barzilai, en nombre tam-
bin de la escuela positiva, que la libertad yl a vida de las vc-
timas han aumentado hoy igualmente de valor (4).
Se ha llegado, siguiendo por el mismo camino, proponer
,que se conceda al Jurado la facultad legal de admitir circuns -
-tancias muy atenuantes)) (5).
Y si pasamos del terreno de la ciencia y de la legislacin
al de la jurisprudencia prctica, vase en cambio con lo que
nos encontramos: en los pequeos delitos de ocasin, en los
-que se descubren y se observan menos estas anomalas fisio-psi-
.colgicas,, que necesariamente ofenden ms la vista de los gran-
des criminales, mucho ms peligrosos, la antigua severidad de
la justicia penal se desplega con todo el absolutismo de las vie -
jas teoras de la responsabilidad.
Vemos, as, extraviarse doblemente y llegar ser tambin
.en doble medida desmoralizador el espritu actual de la justi-
cia penal, toda vez que, por una mal entendida aplicacin de
(1) Rivista penale, Mayo 1882,
(2) Garfalo, l p ~r i c o l i sociali di nlcune teorie giwridiche, e n l os Arclt, di
psych. e scienzepenali, 111, 4.
(3) Hol t zendorf f , Dos Mord mil Todesstrafe, Berln, 1876, pg. 226.
(4) Barzilai, L a recidiva e Q metodo sperimentale, e n la Riviata carcera-
ria, 1883, pg. 462.
(6) BozBrian, Projet de loi SUV les ckco~st ances trBs att0lzicantes, presen-
tado al Senado francs e n 4 de Abril d e 1886; Bu2l. Soc. Prisons., 1886,
pagina 96; Grandperret, Les circonstances tras attknzcantes, t bi dem, 1886,
pagina 608; Bertheau, Rkformes pratz'pwes, Pars, 1886, p4g. 40 (que com*
batib l a proposicin); Hugiies, L a cour dlAssbes et le nozcveazc Codo d'in8tr.
crim, e n la finnce J~~Mci ct i ve, 1887, n6m. 7 ; Leloir, De Za frdqtcence des
.acquittentelzts et bcprojet de loi 8zcr les ciconatawces tres attdslc(~nte8, i bi -
de m, 1887, pg. 66, y 1888, pg. 46 ( que i mpugn t ambi n el proyecto).
los nuevos datos cientficos sobre el criminal, asegura la fin-
punidad la indulgencia ms imprevisora los malhechores:
peligrosos; reservando todas sus severidades, tan despropor-
cionales como perjudiciales, los que son menos temibles, 6
los delincuentes ocasionales.
En suma, mientras que la opinin pfiblica, mal informada
este respecto y siempre hostil las innovaciones, acusaba en
principio la nueva escuela.crimina1 de llegar la impunidad
de todos los malhechores (que es por lo dems lo que se deoa
hace un siglo, contra la escuela de Beccaria), son por el contra-
rio y en realidad las ltimas consecuencias del derecho crimi-
nal clsico mezclado algunos resultados evidentes de las
ciencias fisio-psicolgicas, las que conducirn una indul-
gencia exclusiva, exagerada y siempre creciente, en favor de
los malhechores ms formidables.
45.-Hemos visto que, aun fuera de las contradicciones fla-
grantes que la fisio-psicologa seala hoy B la suposicin del
libre albedro libertad moral, se reconoce con evidencia l a
imposibilidad terica y prctica de fundar sobre este libre ar-
bitrio, ya sea absoluto relativo, la responsabilidad del hom-
bre para los >delitos que comete.
-Pero entonces, si el hombre comete acciones censurables,
no por libre eleccin de su voluntad, sino por la tirana fatal
de su organismo anormal y del medio exterior, jctno, pues, se
le podr castigar, y hacerle responsable de las faltas que no
son suyas? iAbrid las prisiones, cerrad los tribunales, vosotros,
sectarios de la escuela positiva, que negiiis exclus el libro
albedro! iY si no pod6is decidiros ello, porquo la cosa sera
demasiado absurda y peligrosa, slo por una contradicci6n for-
mal podris hablar todava de derecho penal y de justicia pu-
nitiva!
Tal es la objecion ordinaria, tan espoiitnoa como mal fun-
dada, que nos hacen cuantos creen que pueden resolverse en u11
momento estos problemas obedeciendo 6 las primeras impra-
siones del sentimiento y de los hbitos melitales, todos acluellos
los nuevos datos cientficos sobre el criminal, asegura la fin-
punidad la indulgencia ms imprevisora los malhechores:
peligrosos; reservando todas sus severidades, tan despropor-
cionales como perjudiciales, los que son menos temibles, 6
los delincuentes ocasionales.
En suma, mientras que la opinin pfiblica, mal informada
este respecto y siempre hostil las innovaciones, acusaba en
principio la nueva escuela.crimina1 de llegar la impunidad
de todos los malhechores (que es por lo dems lo que se deoa
hace un siglo, contra la escuela de Beccaria), son por el contra-
rio y en realidad las ltimas consecuencias del derecho crimi-
nal clsico mezclado algunos resultados evidentes de las
ciencias fisio-psicolgicas, las que conducirn una indul-
gencia exclusiva, exagerada y siempre creciente, en favor de
los malhechores ms formidables.
45.-Hemos visto que, aun fuera de las contradicciones fla-
grantes que la fisio-psicologa seala hoy B la suposicin del
libre albedro libertad moral, se reconoce con evidencia l a
imposibilidad terica y prctica de fundar sobre este libre ar-
bitrio, ya sea absoluto relativo, la responsabilidad del hom-
bre para los >delitos que comete.
-Pero entonces, si el hombre comete acciones censurables,
no por libre eleccin de su voluntad, sino por la tirana fatal
de su organismo anormal y del medio exterior, jctno, pues, se
le podr castigar, y hacerle responsable de las faltas que no
son suyas? iAbrid las prisiones, cerrad los tribunales, vosotros,
sectarios de la escuela positiva, que negiiis exclus el libro
albedro! iY si no pod6is decidiros ello, porquo la cosa sera
demasiado absurda y peligrosa, slo por una contradicci6n for-
mal podris hablar todava de derecho penal y de justicia pu-
nitiva!
Tal es la objecion ordinaria, tan espoiitnoa como mal fun-
dada, que nos hacen cuantos creen que pueden resolverse en u11
momento estos problemas obedeciendo 6 las primeras impra-
siones del sentimiento y de los hbitos melitales, todos acluellos
que no saben sustraerse la tendencia tan natural como enga-
osa, por virtud de la cual, siguiendo la observacin de Bain,
utoda nueva manera de concebir una cosa un problema pasa
por ser su negacina (1). Y tal es, sin embargo, el verdadero
problema, el problema fundamental, que se impone la cien-
cia nueva de los delitos y las penas.
Parece que este problema ha de ser insoluble que no
puede solucionarse ms que por sutilezas silogsticas; y no obs-
tante tiene una solucin lmpida y precisa en la exclusiva in-
vestigacin de los hechos sociales que han demandado y de-
mandan siempre, no ilas teoras metafsicas de los juristas,
sino las condiciones naturales de la existencia humana, su
gnesis y su justificacin.
Antes de buscar la solucin de este problema la nica luz
de los hechos sociales, nos encontramos, sin embargo, con una
cuestin prejudicial de mtodo, que servir para ponernos en
camino.
La observacin es esta: consistiendo el punto de partida, el
eje de este problema, en la negacin exclusin de toda idea
de libertad moral en el hombre, como condicin y medida de
su responsabilidad, resulta que para ser consecuentes y no
incurrir de nuevo en dificultades y contradicciones seme-
jantes aquellas que se quiere evitar, ser preciso trasladar
este problema un terreno completamente diferente de aquel
en que se hallaba colocado hasta ahora. Y no ocurre con las teo-
ras sociiiles comQ con esas casas americanas que, transporta-
das de un lugar 6 otro, permanecen sobre sus nuevos cimien-
tos de la misma manera que lo estaban sobre los precedentes.
O la justicia penal est fundada sobre la idea del libre albedro
(absoluto 6 relativo, explcito 6 implcito, poco importa), y
entonces, puede continuar apoyndose en sua antiguos crite-
rios, y se podr lo ms proponer en ella algunas reformas
parciales y de superficie; la justicia penal se asienta sobre el
determinismo natural de los actos humanos y, por lo tanto,
sobre los datos do la antropologa y sociologu criminal, y eil
este caso, debe buscar criterios radicalmente difaraiites, y dos-
(1) Eain, L'esgrit ct le corgs, Pars, F. Alcn, 1878, pg. 226.
envolverse en un conjunto adecuado de instituoiones y meca-
nismos judiciales y administrativos.
La tendencia eclctica, en cambio, quisiera, en su tenacidad
testaruda, conservar el fondo sin cambiar nada de l, y con-
tentarse con innovaciones verbales.
Sin embargo, el punto de llegada debe cambiar completa-
mente, desde el momento en que se ha variado tan por comple-
to el punto de partida; cuya idea me propongo, despus de ha-
berla indicado en otra parte (l), desarrollar aqu, aunque no
sea ms que para satisfacer desde el comienzo 1a.condicin pre-
via que yo acabo de sealar.
46.-Existen dos rdenes de hechos que creo necesarios y
bastantes para definir, segn el ~t oc$~ positivs el problema
de la responsabilidad sea de las condiciones en que el indivi-
duo ha de sufrir las medidas de conservacin y defensa que,
para los delitos cometidos por 61, pueden y deben ser tomadas
por el Estado.
A. En primer lugar se encuentra, como en toda otra inves-
tigacin natural iniciada segn la doctrina de la evolucin, el
origen y el desenvolvimiento, ora de la funcin punitiva, ora
de los rganos por los que se ejerce en el transcurso del tiem-
po; y estos hechos pasados nos dar5n la gnesis y la explicacin
de los hechos presentes.
B. En segundo lugar, est el examen de los hechos sociales
referentes la responsabilidad, cuyos hechos se desarrollan to-
dos los das ante nosotros y con independencia de cuantas teo-
ras pueden construir los juristas metafsicos en su gabinete,
con un orden y una lgica poil completo simtricos, aunque
(1) Il diritto di pwzire come fulzzione socinle, en el Archivio di psuc?~. e
scienzepennli, 1882, vol. 111, cuaderno primero.
Hamon esta equivocado, pues, cuando dice (DEterrnilzZs~te et responfin-
bilitk, Pars, 1898, pAg. ll), que *con relacin 4 la responsabilidad y & la
penalogia, nadie entre los sectarios 6 los bmulos de la escuela Iombrosia-
na haellegado hasta las iiltimas consecuencias lgica8 de la doctrina)).
En efecto, sil conclusin de que la irresponsabilidad moral es la con-
secuencia del determiniamo, y que, por lo tanto, todo8 los serea son
{moralmente) irresponsables, habia sido desenvuelta por mi en el capta-
lo 111 de 1s segunda edicin (1892), que continia todavia hoy, como el
libro, sin modificacin en sus lfneas fundamentales.
tambin con un olvido totalmente filosfico de las realidades
de la vida.
47.-El gelogo el zologo, cuando quieren explicarse el
por qu de la configuracin actual del globo de l a fauna vi-
viente, se condenaran hoy un est6ril trabajo, si se limitaran,
como durante largo tiempo han hecho (y no sin ventaja en-
tonces, como estudio preliminar) las escuelas clsicas de geo-
loga y de biologa, al exclusivo examen descriptivo de las
formas actuales. Ellos consiguen, por el contrario, disipar cada
vez ms las tinieblas en que est envuelto el misterio de la
vida, y obiiienen resultados de una riqueza positiva cuando,
siguiendo las huellas gloriosas de Lyell 6 de D&gy&~, fijan sus
miradas sobre las pocas prehistricas sepultadas desde hace
tantos millares de aos, y les piden, as como la eterna suce-
sin de las especies vivientes, la llave de tantos secretos. Es lo
que hace tambin el socilogo, y de la misma manera y por
idnticas razones, el criminalista socilogo. Este no puede limi-
tarse las indagaciones de anatoma puramente descriptiva y
silogstica de las que se compona el patrimonio de la escuela
criminal clsica, sobre la delincuencia y criminalidad tal como
se presentan hoy en la sociedad civil, como se las observa fi
hurtadillas en el microcosmo de la historia, sino que debe in-
vestigar en las manifestaciones ms alejadas de la vida los gr-
menes elementales y remotos de esta funcin penal que nos
ofrece hoy una constitucin tan compleja y que precisamente.
se trata de regular conforme las exigencias de la vida actual.
He aqu por qu, al estudiar en otra ocasin el crimen de
homicidio, segn los criterios de la es ~ei , a positka, cre ne-
cesario indagar en las edades prehistricas de la vida humana
los g6rmenes y la evolucin natural de esta accin criminhl y
de la reaccin penal que provoca (1).
Todo ser viviente lucha por su propia esistencia; y, por lo-
tanto, todo acto que ataque sus condiciones naturales de exis-
tencia individual social, determina de su parte una reacciii
directa indirectamente defensiva, segn que Gsta puecla evi-
(1) Perri, L'omicMio, Turin, 1896, Introducci6n.
30 S OCI OL OG~ ~ CRIMINAL
t ar en el acto mismo las consecuencias daosas del ataque,
que pueda impedir su repeticin para el porvenir, castigando
su autor.
Este es el hecho primitivo, irreductible, elemental: l cons-
tituye uno de los caracteres fundamentales de l a materia or-
ganizada viviente, se relaciona con Ias condiciones esencia-
les de la sensibilidad y el movimiento, se manifiesta en las for-
mas mas elementales de la vida, as en el simple protoplasma
como en el vegetal; sigue paso paso sus complicaciones suce-
sivas, llega las formas ms complejas y elevadas de la defen-
sa humana individual y social, directa indirecta; se complica
al hacer su camino con otros elementos fsicos y psquicos, en
Pos medios de defensa y en los sentimientos 6 ideas que los
acompaan y se transmiten hereditarianiente; pero conserva
siempre el fondo primitivo que acabamos de indicar.
La biologa y la sociologa, en lugar de estar la una cola
respecto la otra en una relacin de sucesin de verdadera
y rigurosa independencia, son, por el dontrario, concomitantes
y paralelas, teniendo en cuenta que la vida animal so maiii-
fiesta desde sus comienzos en una doble serie de organisnaos
individuales y de organismos sociales (1). Por esta razn, si
dejamos un lado el predominio cambiante y muy cortado de
l a f ormn individual de la f orma social en las fases diversas de
la evolucin Iiumana, vemos en realidad, sin embargo, estas
dos formas de reaccin defensiva presentarse constantemente
una y otra all donde se encuentra la vida animal y humana,
De esto encontramos una indirecta confirmaci0n, ciiando
observamos que siempre, en todas las manifestaciones de la
vida social, las diversas formas, los tipos diforeiitss cosxjstcii,
prodominando, no obstante, una de ellas uobre la8 roirafin csn l a
sucssin del tiempo. Por ello sera un orror oreos que 138 difa-
rentes formas de las relaciones sexuales y familiaros (proallis-
cuidad, matriarcado, patriaroado, poliaiidria, yoligami a, iilonn-
gamia) 80 hayan suceclido en la hurnaiiidad suatitiiyclaiioso mr:is
5 otras. No: cllns linii coexistido y r:oexistoi~ tcidttv:i I~aut;t nli 1:1
(2) Rabbono, Dei l'ap~tol'ti frcb 216 Oiotngt'r6 I: 1 t ~ ~(ol :i ul o!/ (~, 811 l:t I t i u i , ~ t ~ ~
li,/i,los. 8ciotiJ;ccb, aIsrzo 1883.
TEOR~A POSITIVA DE LA ~REBPON8ABILIDAD PENAL 31
sociedad civilizada; pero tan pronto unas como otras han pre-
dominado, en el orden que acaban de ser indicadas, sin que
por ejemplo, en la Europa occidental contempornea, l a mono-
garnia (forma legal y predominante) excluya la poligamia y la
poliandria extra-legales. Otro tanto puede decirse de lasformas
que toma la propiedad de la tierra, colectiva, individual, comu-
nal, que coexisten hoy, aun entre nosotros, apesar del predo-
minio excesivo de la forma individual (1). Y lo mismo cabe
afirmar de las formas polticas y, en general, de los diferen-
tes tipos de constitucin social, bajo las dos formas opuestas
del tipo blico-militar y del pacfico-industrial.
De igual modo tambin la forma individual y la forma co-
lectiva de la defensa han coexistido siempre y coexisten toda-
va, aunque, en su oposicin predomine, la una la otra. Hasta
en los animales ms nfimos y en el reino de los protistas, la
reaccin defensiva, bajo la forma, poco menos, de una sim-
ple irritabilidad, se observa no slo en los individuos tomados
aisladamente, sino en las colonias animales, .que reaccionan
precisamente en los casos de peligro colectivo, aunque reaccio-
nan siempre, entonces, bajo la forma de defensa social. Y esto
es ms evidente medida que elevndonos en la escala zool-
gica, encontramos la vida social bajo formas ms prximas 6
las.de la humanidad, ' y la asociacin de individuos cada vez
ms desarrollada bajo el aspecto orgnico y psquico.
Adems, entre los mismos animales, sobre todo entre los
mamferos ms inteligentes, se llega ya 6 esta fase ms elevada
en que la defensa social se ejerce por su jefe, y no directamente
por la colectividad, con un inter6s personal, esto es indudable,
pero la vez colectivo, be1 mismo modo que se produce en las
sociedades humanas salvajes brbaras. En efecto, muchos
mamferos herbvoros viven en sociedad, y entonces existe
siempre un iiidividuo que ejerce cierta autoridad sobre los
dems, que los gua y los defiende: tal acontece entro los ele-
fantes, los caballos, los bisontes y los monos (2).
(1) Laveleye, Lesfov?aes p~inaitz'ves de la 1wo~1riEtd, Pnritj, 1888; Le-
tourneau, L'dvolzctiost, de Znps*opribti, Paris, 1889.
(2) Erehm, La vita d q l l nszit~tnlz', trad. ital., Turin, 1872 y 1875, vol. 1,
pgina. 29, 46; Espinae, Les socictbs aco~i9~znles, Puris, F. Alcn, 1878, segan-
Pues bien; esta evolucin de la reaccin defensiva se repro-
duce entre los hombres de una manera por completo anloga,
Hay tribus salvajes en las que los individuos viven aislados,
sin jefe alguno, y en las cuales, todo ataque contra las condi-
.cienes naturales de la existencia, aetermina en el ofendido una
reaccin puramente individual y transitoria, que no est some-
tida por parte de la tribu ninguna regla, y que es considera-
l a como un asunto exclusivamente particular. En este caso el.
juez'nico que decide si una accin es no criminal, es decir,
perjudicial y daosa, el nico ejecutor del juicio, es el indivi-
duo atacado, que reacciona con la intencin de defenderse para
el presente y para el porvenir; y por esta razn, excitado 6 la
vez por el resentimiento y por el deseo de venganza (que exis-
ten ya entre los animales) se excede casi siempre y traspasa
toda medida contra el ofensor. As ocurre, por ejemplo, entre
las tribus anrquicas del Africa central, de los caribes, de los
indios de la Amrica del Norte, de los esquimales, etc. (1).
La reaccin defensiva, bajo esta forma individual, puede,
como lo hace notar Puglia, manifestarse de dos maneras dife-
rentes: por una reaccin inmediata instantnea en el mornen-
to de la agresin, por una reaccin reprimida y aplazada
para el inomento ms oportuno que, hablando propiamente y
segn el mismo Puglia, sera la verdadera venganza (2). La dis-
tincin es conforme los hechos; es el reflejo psicolgico de l a
da edicibn, pg. 450. Los hechos demuestran cun inexacta es la afirma.
cibn un poco apriorstica de Letourneau (L'kvolzcMn jzbridique, Paris, 1891,
pgina 13), cuando dice que las abejas y las hormigas tienen (una sumi-
si6n absoliita it la colectividad, que las asegura toda tentacihn antisocial,
y que, por consiguiente, no existe entre estos insectos, ni les es nece-
sario, ningfin instinto juridico*. Y, sin embargo, un poco m48 lejos
(paginalb), se contradice, pue? mientras afirma en general, que elos
animales estitn desprovistos de instinto juridico~, porque, segfin dice,
seria necesario para que lo tuviesen que el sentimiento de defensa se
t,ransformara en un sentimiento de vengama, cita m48 all& casos de ven-
ganza entre los animales.
(1) Lubbocit, Les te~izps pvdhistoriques et Borigilte de la civililz'sntiota, Pa.
ris, F. Alcn; Letourneau, La sociologie, Paris, 1880, p8gs. 444 y siguiente8
y L' duol?ctiot jtcridiyue r2utw les diverses races liuntuifzeri, Pars, 1891, ca-
pitulo 1, pBrrafo VI.
(2) Puglia, Evolzcziowe atorica e 8cFetztJica del ilz'vitto e della prccedura
penale, Mesina, 1882, p4g. 30 y 31.-E igualmente Zocco.Rosa, L'etd
prebtrba del dirz'tto pettale ci Bontn, Catania, 1883, p4gs. 9 y siguientes.
que nosotros acabamos de hacer entre la reaccin directa y la
indirectamente ofensiva. Mas esta diferencia no oaracteriza
dos pocas sucesivas. Aunque no tenemos en principio prueba
alguna de ello, es fcil convencerse de que en cada caso el
temperamento del ofendido y la oportunidad de las circuns-
tancias han debido determinar entre los hombres primitivos,
como tambin entre los animales superiores (y Dar~vin cita al-
gunos ejemplos) (1), la instantaneidad 6 el aplazamiento de la
reaccin defensiva.
Spencer (2) hace este propsito una importante observa-
cin al sealar una identidad primitiva y fundamental una
analoga ntima entre la reaccin defensiva contra un agresor
extranjero (defensa militar), y la que se produce contra un
agresor interior (defensa jurdica judicial) (3). Podemos sor-
prender 'esta identidad, no solamente en los hechos de socio-
loga humana que cita este gran filsofo, sino en aquellos mis-
mos que comprueba la sociologa entre los animales: entre
stos, en efecto, la reaccin individual colectiva se produce
de l a misma manera y por iguales razones,. ya pertenezca el
agresor tribus extranjeras, ya forme parte de la misma so-
ciedad. En la humanidad primitiva, segn hace notar S v r ,
vemos precisamente, sobre todo cuando la reaccin defensiva
judicial comienza prevalecer como funcin social y perma-
nente, que tiene aquella de comn con l a defensa militar el
principio motor y los rganos de ejecucin, pero que sealeja y
se diferencia de ella cada vez ms en las ulteriores fases de su
evolucin.
Esta comunidad de origen, que el idioma, viviente tam-
bin, nos conserva y nos revela en las expresiones tradiciona-
les-la espada dB la justicia, un enemigo pblico-empleadas
para funciones puramente judiciales, se manifiesta con eviden-
cia, como regreso de atavismo, cuando, en los momentos de
(1) Darwin, La scelta irt rapporto col Se8S0, Turfn, 1872, pg. 412.
(2) Spencer, Principes de Sociologie, Pars, 1883, ILZ; paginas 669 y si.
guiente, tradiicci6n francesa, Paris, F. Alcn.
(3) Darwin, L'origitze dell'.icot~o, traduccin de Lessona, Turin, 1873,
p. 73.-Y asimismo Spencer, Le basi della morale, Miln, 1881, p. 141.
34 BOCIOLOG~A CRIMINAL
convulsiones sociaies, vemos la clase dominante recurrir l a
creacin de tribunales militares extraordinarios para hacer
juzgar y condenar no tanto los hechos materiales verdadera-
mente criminales (homicidios, incendios, etc.), como los deli-
tos de pensamiento de una heterodoxia poltica.
Sin embargo, es natural que la forma individual transitoria
y exorbitante de reaccin defensiva y de venganza comience
muy pronto dejar prevalecer la forma social que con ella
coexiste, y esto en un principio como reaccin directa de l a
colectividad, y despus como oficio ejercido en nombre de l a
tribu por su jefe. Lo cual debe producirse as por una razn
de inters social, sea para impedir, como hace notar Dar-
min (1), que una tribu sea diezmada por sus enemigos de fuera,
6 lo que es peor aun, por sus propios miembros, y pierda frente
otras tribus las fuerzas necesarias la lucha por la exis-
tencia. Siendo la reaccin individual por naturaleza, excesiva
y provocando la vez por ello nuevas y sangrientas reaccio-
nes, la colectividad siente bien pronto, as lo afirma Spencer,
la necesidad de suprimir 6 de limitar estas causas continuas de
debilitacin. El predominio de la'vindicta pblica sobre la.
venganza particular se inicia por una simple intervencin de
la colectividad en las querellas particulares, dando lugar 6 las
reglas instituciones jurdicas del Talin, de la composicin,
de la proteccin dispensada al propio ofensor, quien amenaza
l a escesiva reaccin del ofendido; y estas costumbres que en-
contramos entre muchas tribus salvajes, y que han existido an-
teriormente en las civilizaciones de Mjico, de Oriente, de Gre-
cia y de Roma, y en la Europa de la Edad Media, aunque hoy
nos parezcan representar el estado brbaro de la justicia penal,
han constituido en su tiempo un gran progreso moral y social,
refrenando la excesiva violencia de las reacciones de la ven-
ganza individual familiar.. Despus el castigo de 10s delitos
acaba por sor una atribucin exclusiva del Estado, como la
defensa militar (f.). Y en esto es en lo que consiste la parte in-
(1) Darwin, L'origine dell' ~lonzo, traduccibn de Lessona, Turin, 1873,
p. 73. Y el mismo Spencer, Le bnsi della nzornle, Miln, 1881, p. 141.
(2) Por 108 interesantes datos histricos que contiene, vBaso Cherry,
TEOR~A POBITIVA BE LA REBPONdABILIDAD PENAL 35
contestable de verdad que contiene el sistema de los Rousseau,
Beccaria, Filangieri, etc., que nos dicen que el Estado tiene el
derecho de castigar, porque todos los miembros de la asocia-
cin se han despojado en su favor del mismo, pero que stos re-
cuperan,' sin embargo, tal derecho, de una manera transitoria,
cuando el Estado no puede ejercerle para protegerles, por
ejemplo, en el caso de legtima defensa. Lo inexacto de esta
teora, lo que todo el mundo abandona ahora, si bien Fouille,
de Greef y otros socilogos dan hoy con razn una mayor im-
portancia al elemento contractual en los organismos sociales,
.es el carcter por completo artificial que se atribuye al proceso
por virtud del cual la reaccin de defensa y de venganza deja
de ser individual para llegar ser social.
Si ahora, despus de haber considerado'las diferentes for-
mas de la reaccin defensiva, desd.e los primeros y ms senci-
110s movimientos del individuo hasta la elevada funcin puni-
tiva del Estado, observamos los rganos de esta funcin, vemos
que no comienzan dibujarse hasta que las actos trahsitorios
por los cuales reacciona el individuo la sociedad lesioiiados,
dan lugar un oficio permanente reservado los jefes de la
ieribu. Este, al comienzo, iio es slo legislador, si las costum-
bres no han impuesto todava una regla; es tambin juez y
ejecutor de su propia sentencia; he aqu el germen prehistri-
co del principio, para siempre abandonado por la ciencia, de
.que la justicia emana del Rey. Pero ms tarde, en 13s pero-
dos ulteriores, cuando el cuerpo social llega ser n~s comple-
jo y sus funciones ms complicadas, el jefe de la tribu delega
en algunos ministros, primero la ejecucin de sus rdenes ad-
ministrativas judiciales, despues e1 derecho mismo de emi-
tir,sentencias y decretar medidas. Y estos ministros y ejecuto-
res de su voluntad, en los cuales al comienzo, causa de la
identidad fundamental de las dos funciones, se une el carcter
militar al sacerdotal, como en el jefe de la tribu mismo, que
es casi siempre general en jefe y gran sacerdote, acaban, gru-
cias la diferenciaci0n incesante que se produce on las funcia-
Zect~cren on the Grozcth q f el,i~niltal l c~t o i ~ t u~rcie)tE conu~z~cnitien, Londres,
1890, y en la Scaola positiva, S1 Julio 1891, p. 2'76.
nes y en la estructura social, por ser magistrados, teniendo un!
carcter exclusivamente judicial; que es precisamente lo que:
nosotros vemos en los pueblos civilizados (1).
48.-Pero este hecho, constante en todas las socie.dades pri-
mitivas, de coexistir el carcter sacerdotal y el carcter militar
en los rganos de la funcin defensiva y represiva, nos sirve
para dar explicacin positiva un carcter fundamental que se
determina y se perpeta en el ministerio primitivo de la socie-
dad y en la ciencia de la que hace su objeto.
Cuando la reaccin defensiva se ejerce bajo su forma indi-
vidual, es evidente que tiene por mvil nico y fundamental
la utilidad personal del ofendido y su tendencia irresistible en
su propia conservacin.
La falta, como carcter de perversidad moral en el agresor,
es decir el delincuente, es un elemento que la reaccin indi-
vidual ignora y que le es por completo extrao; no ya slo en
los estados primitivos y salvajes de la humanidad, sino en toda
sociedad por avanzada que sea.
Adems, al comienzo de las sociedades, la reaccin sooial,
ya sea ejercida.directamente por la colectividad, 6 indireo-
tamente por el jefe de la tribu, no tiene otro mvil ni otro ori-
terio que la utilidad social, la necesidad de la conservacin.
Hasta entonces la falta moral en el agresor es un elemento ex-
trao esta reaccin defensiva, un elemento que ella ignora(2).
(1) Veause las pruebas de becho en Spencer, Pt4incipes de aociozogie,
Paris, 1883, vol, 3.11, parte 6.a, cap. XIII, y Les institzctions profesuionnellec
et industrielles, Paris, 1898, cap. VIL-VBase tambibn, entre los dem4s cri-
minalista~, Ellero, Delle origini storiche (le diritto di putbire, en los Opusco-
Zi crintinnli, Bolonia, 1874; Rolin, Lesphares dzc droit pdnal, en la Revzce
internationale, 1882, 1,
Y como supervivencia de este estado primitivo en que todavia no se
han diferenciado los rganos y las funciones judiciales, vease Ou Tson-
glieu, L'Orqaniz%azionepenale della China (en la Scztola poritivcc, Enero
1899) y De la responsnbilit des autoritd8 locales e% cns de dalz'fs colnlnis pa?"
Eeurs adminbtrs (en las Actes dzc Congri.8. ntttlt?.. crh. , Bruselas, 1898, p&.
gina 886).
(2) Vbase 4 este propsito Steinmetz Etl~nologircken Slzcdien gicr erstcl~
B~twiclcelzcrtg de? Strafe, Leipzig, 1894, dos volmenes; en erita obra pre
cisamente se establece el carcter ({no intencion~la de la pena,
V6ase tambien Holmes, Le droit con?)tiot anglo ntttdricaz'fi, traduccin
de Lambertenghi, Miln, 1890 (cap. 1. Formas primitivas de la responea-
:TEOR~A POBITIVA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
$7
El primer hecho en que vemos apuntar: la idea de culpa-
bilidad moral como condicin de la penalidad, se encuentra
.en el doble carcter, militar y sacerdotal, de'l jefe de tribu, y
ms tarde, de los ministros delegados por 61. Los sacerdotes,
euando hubieron conquistado este predominio que poseen en
todas las sociedades primitivas, acabaron por atribuirse com-
pletamente la represin, primero de los actos antireligiosos,
y despus de todas las acciones antisociaies (delitos). Y enton-
.ces, la reaccin defensiva represiva, que, ejercida por el in-
dividuo ofendido, tena el carctei. de <venganza privada, rea-
lizada por la familia del ofendido el, de venganza de la san-
gre,, y por la sociedad el jefe de tribu, el de venganza p-
bilidad); libro muy interesante, porque nos ofrece la diferencia profunda,
esencial entre la aconciencia jurfdica)) de los pueblos latinos y la de los
pueblos anglo.sajones. Mientras que nosotros los latinos, pensamos que los
principios generales del derecho slo pueden ser concebidos como las for-
,mas itim& y degeneradas del derecho romano, loa anglo sajones, aun
cuando tambin hayan sufrido la influencia de este ltimo, tienen una
*conciencia juridica muy diferente, De ello se encuentra un ejemplo casi
.diario en la manera distinta de concebir lo referente 4 la reparacin de lbs
dafios, rigurosamente exigida y garantida entre ellos con relacin 4 todo
acto ofensivo, lo cual entre nosotros producida risa. Por esto. vemos pro.
cesos de dafios y perjuicios intentados por ciertas seoritas 4 cbnsecuen-
,tia de un beso furtivo con que les ha sorprendido algdn .Don Juan ms
6 menos maduro.
Y es interesante hacer notar que las teoras generales de la escuela
criminal positiva se aproximan &:la. conciencia jrdica d i los nnglo sajo-
nes. Comvrub410. vor ei em~l o. la revaraci6n ms rigurosa de los daos
ccausados~or el a&; delfctiv'o; hosot&s consideramos aqulla ms como
una funcin social que como un inters privado.
Lo mismo acontece con la teora de la responsabilidad, que deriva del
-aspiritu natural de venganza, y que nosotros desembarazakos de todo
.criterio que no tenga realidad objetiva y que no responda & las necesida-
.des de la existencia social.
Otro tanto debiera decirse de la teora de Ia difamacin: gostiene l a
f escuela positiva que no debe ser castigada cuando est determinada por
motivos de inter6s social, en vez de serlo por motivos antisociales de in-
ters personal (avaricia, venganza, odio, etc.) Pues bien, esta distincin del
motivg scial es admitida tambin e n el derecho ingle (fol. the pzcbtz'c
beneJit).'
Tambin puede decirse que la teoria del delito natural se contiene en
germen en la distincin que establece el derecho penal anglo.saj6n entre-
UOS cdelitos comunes, (mala in se) y los cdelitos estatutarios, (ntulap~oki.
15ita). Vase Holmes, p&gs. 76, 79 y 98.
Esta distincin ya existia en el derecho penal rornano, cuyo espfritu
positivo estaba tan alejado de las abstracciones metafsicas de la escue
(la clsica criminal, como se acerca por el contrario 4 las doctrinas del de.
recho anglo sajn (nuevo argumento para afirmar que los ingleses de hoy
@epresentan verdaderamente 4 los romanos de antafio), y 4 la vez 4 lati
doctrinas de la escuela positiva.
blica, tom cuando fu desempeada por la casta sacerdotal,
el carcter de venganza divina: dej de ser una funcin pura-
mente defensiva para ser una misin religiosa y moral, con el
acompaamiento natural toda religin de un formalismo ri-
guroso y gobre todo, de un espritu mstico de penitencia y pu-
rificacin (1).
Ahora bien, este carcter rgido y religioso de la funcin
penal, aun cuando acabe por ceder, primero en los delitos di-
rectamente politivos, y ms tarde en los delitos comunes,
las reivindicaciones de la idea y do la potestad laicas y civiles,.
no impidi que subsistiera despus de l (porque la disolucin
es gradual como la evolucin), la idea de que el ministerio re-
presivo es una funcin moral correctiva , en los estados mis-
avanzados, de justicia retributiva; porque como observa tam-
bin Icraepelin, la forma de los preceptos primitivos se convir-
ti en 11zoraZ despus de ser religiosa, quedaido el fondo siem-.
pre el mismo (2).
Podemos, pues, concluir que la pena (y designamos con
esta palabra el conjunto de medios jurdicos empleados por la.
sociedad en su lucha contra el delito) ha atravesado hasta el
presente cuatro fases de evolucin; ha pasado de la faseprimi-
va (de reaccin defensiva y vindicativa, individual y social,
inmediata y diferida) la fase religiosa (la de l a venganza di-
vina), la Etica (de la penitencia medioeval), y l a juridicic-
(en el sentido del derecho abstracto y apriorstico de la escue-
l a cl5sica).
Es fcil ver que estamos hoy, en la ciencia, y m5s aun,
en la opinin comn y en las leyes, que progresan menos r-
pidamente, en la fase jurdica, por mejor decir, 6tico-juridi-
ca de la pena; porque toda evolucin se produce no por saltos,
bruscos, sino por grados y atravesando una serie de matices.
Se trata ahora de inaugurar y realizar la fase social, en la.
que, gracias los datos nuevos de la antropologa y estadstica
(1) Sobre los origenes religiosos de I R pena, vdaee Steinmeti~, BtIt~toZo~
giscl~e Sticdien zur eraten Et~latwickeZtcng dcr &rafe, Leipxig, 1894; y Maiiu,
L a reli,gion et le8 ori,qinca du droit pdnal, en la Xevuo de l'l&tit*e <les vcli.
gio?18~ 1897, faso. 1 y 11.
(2) ICraepelin, L a colpa 'e Znpei~a, en la Riviata di fi l os. ~lcient., 'L'urlnr
1883,II, phg. 627.
de la evolucin, se ve producirse un desenvolvimiento analtico
de los elementos principales contenidos ep los primeros gr-
menes de toda institucin; y una vez logrado este desarrollo
analtico, en el cual coa frecuencia los elementos diferentes se
combaten pasando de un exceso otro, la humanidad misma,
llegada un grado elevado de su evolucin, reune de nuevo
en una sntesis final estos elementos diversos y vuelve as % su
primitivo punto de partida (1).
Slo precisa hacer notar, me atreveria a y e a r , que esta
vuelta no es u& repeticin pura y simple: es la terminaciln
de un ciclo que no puede contener los efectos y las conquistas
de la larga evolucin precedente, y que por consecuencia es
muy superior, en .la realidad y en la conciencia Iiumana, al
primitivo embrin. Como dice Goethe en su famosa compara-
oin, la humanidad progresa en forma de una espiral que pa-
rece volver sobre si misma, pero que avanza y se eleva siem-
pre (2). As es como en el dominio econmico se acentta hoy
un movimiento de la propiedad en sentido colectivista (aun
fuera del socialismo y, de los lmites que ste impoiie al dere-
oho absoluto zctendi et nbute~zdi), movimiento que recuerda pre-
oisamente las formas primitivas de la propiedad colectiva. Si se
quiere un ejemplo ms particular, he10 aqui: Ias mujeres, en
las sociedades primitivas, son obligadas 5 trabajar; despuls
(1) Lora, I;a teoria economica della coatitzczione potitz'ca, Turn, 1886,
p. 14. S asimismo Cognetti, Le for~ze primitive nell'evolzczione economica,
Turn, 1881, al fin de- la obra.-Y Pramard, Transformisme et sociali~mc,
en la Revue socialiste, Febrero 1886, Fj V. (Ley de regresin aparente).
Me he ocupado tambikn de esta ley en Divorzio e Sociologia (Scuolapo-
itiva, 1893, pm. le), en Omicidio (Turn, 1895, p. 240), y m8s especial-
mente en Soczulbmo e Scienzapoaitiva, Eorna, 1894, pgs. 97 y siguientes,
y 2.a edicidn, Palermo, 1900. Vkase t ambi h mi contestacibn & Garbfalo,
Diacordie positiviste sul socialismo, Palermo, 18961 y Apbndice de la tra-
duccin francesa de mi Sociali8)no e Scienza positzza, Pars, 1897, p. 212.
(2) Esta idea ha sido sostenida con ayuda de varios ejemplos por De
la Graserie, De la for13te grap7~iq.ipzae de Plvokction, en la Bev., .Mbk.n. ae so.
ciol., Septiembre 1896; por Kranz, La Eoi de la rdtrospectz'on rtvotittionnnire
(en los A?tnalea b 8 . t . interfi. de sociot., 1896,11, 316), y por Berhoglio, Le
retour au pm8d (en el Devenir socint, Septiembre 1896), De Greef (en 3;e
transfornziatne aodul, Paris, P. Alc&n, 1895, p. 473), hace algunas reaervatl;
pero me parece que es porque ha tomado aquella idea en el sentida de
una vuelta pura y simple y no de un retroceso aparente acompafiado de
un progreso esencial. Vbaee tambien Demoor, 3lassart y Vandervelde,
Z'duolzction 1.~qrcssve, Paris, F. Alcn, 1897.
son dedicadas nicamente los cuidados domsticos; hoy quie-
ren ellas, y con razn, conquistar, igual que los hombres, el de-
echo al trabajo, pero naturalmente quedando libres de las fa-
%gas de los ms brutales, los que son condenadas entre los
salvajes. As tambin las religiones, siguiendo Hartmann,
pensaban, en las pocas primitivas, que el ser humano poda
llegar ,l&felicidad en su vida individual; luego se traslad
esta dicha la vida de ultratumba, y hoy se tiende volverla
colocar en la vida humana, pero reservndola las genera-
ciones futuras. Igualmente en la poltica, segn Spencer (Socio-
Zogie, 111, cap. V), la voluntad de todos, elemento soberano en
l a humanidad primitiva, cede poco poco el paso la volun-
tad de uno solo, despus la de un pequeo iimero (tales son
las diversas aristocracias, militares de nacimiento, de profe-
sin O de riqueza), y hoy se inclina volver ser soberana
por el triunfo de la democracia. Por lo tanto, pues, quedando
en plena armona con esta ley sociolgica, de la cual podran
presentarse otras muchas ilustraciones, con razn se pretende
para la funcin defensiva y penal, despus, del desarrollo que
han recibido, en los siglos pasados y en el nuestro los diver-
sos elementos que la componen y que ha hecho predominar el
criterio tico de culpabilidad, que ella vuelva su punto de par-
tida, que vuelva ser una funcin social inspirada, no en crite-
rios extraos inaccesibles, sino en las necesidades reales de
l a sociedad humana, y guiada por las nociones positivas sobre
la gnesis de la delincuencia.
Pero queda un efecto indestructible de la lenta evolucin
ascensional por la cual esta funcin ha pasado ya, progresan-
do y elevndose sin cesar medida que se alejaba de su punto
de partida primitivo; saber, que se va despojando de todo
espritu de vengc6nxa brutal para conservar nicamente el ca-
rcter de una defensa pura y simple, impuesta por las necesi-
'dades del mantenimiento social.
Quiz se vea subsistir por algn tiempo el sentimiento de
aversin contra el delincuente, que tiene tanta importancia los
,ojos de Tarde (1) como fuerza moral repulsiva y preventiva; y
(1) Tarde, Laphosopltiep)tale, Lyon, 1890, p&g. 497. El autor ha cref-
42
SOCIOLOG~A CRIMINAL
ciertamente tiene suvalor en lafase actual de moral transitoria,
aun cuando aqul no sea ms que uno de los innumerables fac-
tores psicolgicos que intervienen en la gnesis del delito, ypor
consiguiente, este autor exagere su eficacia; pero tal sentimien-
to continuar debilitndose hasta extinguirse, segn ha ocu-
rrido con otro anlogo con relacin los locos. Estos, no hace
todava un siglo, eran odiados y castigados porque se atribua
su locura su voluntad. Asimismo hoy se aborrece los delin-
cuentes, porque se atribuye una falta moral por su parte y
su libre eleccin su tendencia al delito; mientras que eviden-
temente, si aun puede conservarse con relacin ellos un sen-
timiento de repugnancia, como para otros enfermos, por los
menos la aversin no tiene razn alguna de ser.
Digamos, pues, en resumen, que el estudio de esta evolu-
cin natural por la que, del hecho embrionario de una reac-
cin de la irritabilidad y de la sensibilidad animales, se ascien-
de al conjunto elevado y muy complicado de costumbres, insti-
tuciones y leyes, que constituye el ministerio punitivo moderno,.
nos conduce una conclusin que se compone de dos partes de*
un mismo principio fundamental:
do, 4 propsito del Congreso de antropologia criminal de Ginebra, inter'
pretar mi pensamiento al decir qiie yo prevea la extincibn del sentimiento
de aversi6n contra los delincuentes, como esto habia tenido lugar con res-
pecto & los locos, por el solo efecto del tiempo y de la evolucin. (Revzcc
ptnit., Diciembre 1890, p4g. 1.242). Uomo hace notar Gauckler, De Inpeine-
et de la fonction d~ droit pt!naZ au point de vue sociologique (en los Arc7ts.
antlw. crim., Septiembre 1883, pg. 40), existe ya una tendencia constan-
te al crecimiento del sentimiento de piedad y en consecuencia & la ate-
nuacin de las reacciones sociales contra el delincuente, de suerte que
deca Orchanski (Les criwinele russes, en el Arcli.psych., 1878, XIX, pgina
l.&, rla aversin instintiva contra el delincuente es un sentimiento propio
del hombre inferior,, Pero es evidente, adems, qiie la razn de mi pen-
samiento seencuentra en las comprobaciones cientficas por virtud de.
las cuales debernos considerar el delito (sobre todo bajo sus formas ati-
vicas) como una de las formas de la patologia humana, y no como el efec-
to de una voluntad malhechora; que es lo que ha acontecido con la locura.
De forma que si es verdad, como dice Tarde, que la humanidad odia 6 a
no las acciones ~iegiin que dependen 6 no de una voluntad malvada, ser
cierto, igualmente, que siendo el delito iecoaocido como efecto, no de la
malignidad sino de la enfermedad, la razn de esta aversin cesar& de
exietir.
Vease en este sentido: Jelsgerma, Le8 caraothres d16 crkninel n aollt
d'originepaSh~logi~~~e, en las Actes llzc Congres anticr, crim., I<ruselas, 1898,
phgina 34; UabadB, De la responsabilitt criminelle, Pars, 1898, p4g. 37;.
Vargha, Dte Abschafflcng er Strafknec7~tsc7zajft, graz, 1896 y 1807, dos
volilmenes.
La primera-ms 6 menos completamente aceptada ya por
- -
algunos criminalistas, y que es ms prcticamente admitida
por la conciencia comn en vista de la observacin sincera de
los hechos de cada da-estriba en reconocer al ministerio pu-
nitivo e1 carcter de una pura ~tizisin de f ensiva preservat i v~
de Za sociedad (1).
La segunda-que es nueva como afirmacin explcita, que
por esta razn ha sido ms vivamente combatida en principio,
y que ahora se acepta como premisa por los eclcticos, pero sin
que stos tengan el valor de sacar lgicamente las consecuen-
cias que ella entraa-consiste en la indeipendegzcia de est af uf i -
cin frente toda condicin de libertad nzorai de ctdpabilidad
moral en el deliacue~ate.
Por esta segunda parte se entra verdaderamente, con la so-
ciologa criminal, en lo ms interesante del problema funda-
mental de la responsabilidad humana.
50.-Ser no obstante bueno, de un modo previo, descartar
algunas objeciones que los criminalistas cfsicos, aun los ms.
recientes, y algunos eclcticos, no cesan de dirigir al principio
de defensa y de preservacin social considerado como razn
absoluta de la funcin penal, sin mezcla alguna de otros prin-
. cipios por los cuales se pretendiera completar y regular esta
funcin. Errneamente se llama tales principios principios
superiores (de justicia reparadora distributiva), porque es
claro que, hablando humanamente, no existe nada superior
las necesidades de la.vida humana, sea individual social; y es.
ya tiempo de abandonar las distinciones trasnochadas entre 1@
ziti2, arbitrario, se dice, vulgar y variable^ y lo jzcsto, absolu-
to,noble, eterno; puesto que ambos no son en o1 fondo ms que
(1) Esta funcin de defensa 6 de preservacin contra el delito, ora sea
en la sociedad 6 en el individuo, no puede ser independiente de toda con-
dicin 6 regla; que es lo que demostrar6 bien pronto, dando as una res-
puesta perentoria & los criminalistas que nos reprochan sin ceuar, por una
acusacin tan cmoda como mal fundada, el sacrificar 4 la autoridad ti-
r4nica de un cinter6.9 social mezquinor todas las garantas del individuo
delincuente real 6 supuesto.
44 8 0 ~ 1 0 ~ 0 ~ ) i A CRININAL
una misma cosa. Lo <justo> no es ms que lo til respondiendo
definitivamente las condiciones naturales de la existencia
humana en un lugar y tiempo determinados, distinto, por con-
siguiente, de la utilidad inmediata y transitoria, que no e s 6
conforme con estas mismas condiciones, que slo merece aque-
llos bajos calificativos, y que nosotros, positivistas, no admiti-
mos nunca como regla de vida (1).
He aq. estas objeciones:
1. El derecho de castigar no puede ser asimi.lado al de de-
fensa, porque la defensa tiene en perspectiva un hecho futuro,
y la pena un hecho realizado.
11. Esta razn de. defensa de presevuaci?t sociccl, conside-
rada como principio nico del derecho de castigar, coiistituye
un paso hacia atrs, si se la compara con la razn de tzctelm
def e~zsa juridz'ca puesta en primera lnea por la escuela italia-
na clsica contempornea, sobre todo si se considera que la de-
fensa social puede legitimar cualquier exceso de poder de parte
del Estado en detrimento de los derechos individuales, mien-
tras que la defensa del derecho no admite esta posibilidad (2).
111. En todo caso no es la defensa social el fundamento y el
alma de la justicia penal, sino solameiite la defensa de la clase
dominante.
51.-Cuando la sociedad, en calidad de persona, de cuerpo
colectivo viviente, rechaza el ataque de un invasor enemigo,
entonces estamos en el caso de la defensa persona2 directamen-
te ejercitada, como cuando el individuo se desembaraza de un
ladrn de camino; y no se trata propiamente hablando del de-
recho punitivo, sino de un caso de guerra defensiva. Es lo que
acontece tambin en el supuesto de que un agente do la fuerza
pblica se oponga en nombre de la sociedad, 6 una agresiii
(1). Un ecl4ctic0, entre los ms recientes, Saleilles, bilivid~tnlisatinn dc
Eapezne, Pars, 1898, p. 7, repetia lo siguiente: uPolitica de defensa social,
en ella el derecho penal se encierra todo entero: tal es EJU objetivo directo.
Pero olitica de defensa social adaptada la~i necosidade~ inncbtnx do
idea &,justicia; he aqui 10 que es preciso agregar B la f6rmulu de la ea-
cuela ita1iana.a
(2) Oarrara, Ptvgratnma, 011, 816, eto. Parte eepecial, introrlriccin al
volumen 1, p. 21; Op.icscol~, I,26l,II, 12, etc. E igualmente en suatancia
los criminalistas de la escuela clsica.
TEOR~A POSITIVA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 45
directa dirigida hacia uno varios individuos: all es la socie-
dad quien ejerce por delegacin la defensa personal defendin-
dose ella misma en el individuo atacado. Cuando despus la so-
ciedad reprime, ,para emplear el lenguaje de otro tiempo, cas-
tiga al delincuente por una mala accin ya cometida, no s e
ejercita la defensa en el sentido estricto de la palabra, sino l a
preservacz'n, aunque el derecho de defensa (como observaba
ya Romagnosi) no sea ms que una transformacin del derecho
de conservacin~, y, por consiguiente, su equivalente, porque
defenderse significa precisamente obedecer y proveer la ne-
cesidad de su propia conservacin (1).
La evolucin natural de la pena, indicada un poco ms.
arriba, nos prueba con hechos que la justicia penal no debe
comprender otra funcin que la de la defensa preservacin,
de las condiciones de la existencia social (individual colecti-
va). Equivocadamente, en efecto, casi todos los criminalistas
han comparado la verdadera defensa propiamente dicha con
l a represin social; porque sta debe en realidad compararse 61
l a reaccin vindicativa del individuo primitivo contra las ofen-
sas ya sufridas. Los criminalistas llaman providencial estb
instinto primitivo de la venganza, y muchos representantes del
ministerio pblico, hablan hoy todava, de vilzdz'ctn social, ha-
ciendo as alusin, sin saberlo, al origen primero del derecho
de castigar (2), as como otras expresiones comunes recuerdan
an de lejos, segn la observacin de Bagehot, el espritu de-
guerra que penetra, apesar del tiempo pasado, en nuestra mo-
r a l ~ (3). Por esta razn, Stephen afirmaba que la relacin del
derecho penal con la venganza es bastante anloga t la que.
existe entre el matrimonio y el instinto sexual (4): La reaccin
individual colectiva contra la accin criminal-es decir, la
accin que ofende las condiciones de existencia del individub
de la colectividad-no es ms que una vengafzwa de fe~zsivn,
(1) Romagnosi, Geneei del divitto penale, 5 49.
( 2) Pagano, Pri ~ci pi i del codice penale, 5 1.0, etc.; Carrara, Pt+ogtlano-
nza, 5 587.
(3) Bagehot, Lois scient@qzces c u ddv e l ~~pe ~ne f i ~ des natiotts, Parie, l?.
Alc&n, 1876, phg. 86.
(4) Stephen, General View of tlbe cri~nifial Lalo of E~z,qland, Londres,
1865, pg. 99,
Ellero, cuando escribe que la pena mira hacia los delincuen-
tes futuros y no aquel (yo dira, y nE nzis)no tienzpo aquel)
que castiga, confirma precisamente el antiguo adagio apuni-
mr non quia peccatum, sed iie peccetur~ (l)..
Seguramente la defensa social no es por completo l a ven-
ganza personal, toda vez que sta es la primera fase de una
evolucin que acaba con aqulla; es un neto individual y transi-
torio, que llega ser una fzcncin colectiva y permanente, res-
pondiendo una necesidad permanente y colectiva tambin.
Por esto Romagnosi deca: La funcibn penal no es ni indivi-
dual ni temporal; es universal y perpetua para una sociedad
entera (2). Adems, esta misma frmula-el mal ttterece el
mal-que es, segn Kant, Mamiani, Rossi, Guizot, de Broglie,
.etctera, la expresin ms alta de la justicia moral absoluta y el
nico fundamento del derecho de castigar, es slo una quinta
esencia de la venganza primitiva y del Talin. Y la regla del
Talibn constituy su vez un gran progreso cuando naci, y
se impuso: pero hoy est arrumbada por la evolucin moral.
La <moral ideal y absoluta puede muy bien aconsejar
aqu6l que recibe una bofetada sobre la mejilla derecha, que
ponga la izquierda; pero los instintos de conservacin, de de-
fensa, de venganza personal, reunidos la vez, imponen por
el contrario una reaccidn de la cual el ojo por ojo, diente por
diente,,, fu la primera expresin, que tom despues una forma
ms general y menos material en la frmula equivalente-el
mal llama al mal.-Pero nosotros oponemos esta afirmacin
g~tctrtita, y por lo tanto menos moral en realidad, la necesidad
de la reaociOn defensiva impuesta todo ser viviente por el
instinto de conservacin.
Desde luego el individuo no podra invocar la razn de le-
gtima defensa si matara 6 un hombre con el pretexto de que
ste otro haba do atacarle en un porvenir mas menos leja-
no; porque en la vida real, el individuo 110esta todos loa das
expuesto las agresiones. Es, pues, natural que el individuo
deba esperar, para defenderse, 5 que esta agresiil so produzca
(1) Ellero, Oyrscoli crbtinali, Colonia, 1876, pg. 182.
(2) Romagnosi, Gettesi tlcl diritto ~ ~ e ~ i c l I e , 337.
TEOR~A POBITNA DE LA REBPONBABILIDAD PENAL 47
realmente: mientras espera no podr tomar contra el peligro
futuro ms. que las precauciones preventivas indirectas que
corresponden al individuo y la sociedad, y que son tambi4n
las ms eficaces.
La sociedad, por el contrario, como organismo colectivo y
permanente, sufre todos los das y todas horas, en tal 6 cual
parte de su conjunto, agresiones criminales continuas, no inte-
rrumpidas, bajo la forma de homicidios, robos, falsificaciones,
violaciones, incendios, etc.(l). Se puede, pues, decir, sin exage-
rar, que para ella la agresin es siempre actual 4 inminente,
que ella tiene verdaderamente para sus actos represivos esta
condicin fundamental de la legtima defensa: de suerte que
slo ejerce, lo repetimos una vez m&, una funcin preservati-
va inherente todo organismo social.
62.-Sea, replican los criminalistas clsicos; pero entonces,
;no veis que hablando de una defensa social ms menos im-
pregnada del espritu de venganza, exponis al individuo
toda suerte de vejaciones de parte de la sociedad que, en nom-
bre de las pretendidas necesidades utilidades sociales, exa-
gera la represin, y obtiene por la anulacin de los derechos
individuales y humanos, aquel famoso orden que <reinaba en
Varsovia~? Nosotros, por el conirario, dicen ellos, hablamos
de defensa de proteccin juridica, y oponemos as el Derecho,
lmite supremo y absoluto, como un dique infranqueable
.itodAs los excesos de la sociedad frente al individuo.
Estimo intil hacer notar que esta generosa preocupacin
de los criminalistas clsicos, es debida i la corriente indivi-
dualista propia del siglo XIX, y que, llegando la exagera-
'cin, contina viendo en la sociedad moderna lo quo era el
Estado de la Edad Media, es decir, el enemigo del individuo:
esta preocupacin disminuir cada vez mas en el moderno
equilibrio, que la sociologa positiva considera precisamento
(1) De este modo desaparece, con el equivoco en que esth fundada,
l a siguiente objecin sin cesar repetida: que no hay defensa legitima
contra las agresiones futuras, pues 8610 existe contra la agresin nctuala.
Proal, Dte+4minis)ne et pdnnlit, en el Archiv. cl'Antvop. clqii?i., Julio 1890,
p. 379. Rluchos otros 10 habfan dicho antes que 61, y entre ellos OrtoIhn,
Eldments de droit pkitnl, 1, 6 180.
establecer entre el individuo y la sociedad, como trminos in-
separables y estrechamente solidarios de la vida humana. ES-
timo asimismo superfluo volver con insistencia sobre la idea
que tan justamente emita Livingston en su prefacio @ pro-
yecto de Cdigo penal de la Luisiana: La utilidad general est
tan ntimamente ligada con la justicia, que ambas son inse-
parables en la justicia criminal; 6 dira, por mi parte, que
son una sola y misma cosa. Me parece ms til reproducir aqu
una idea ya expresada en otra parte y que hall acepiado tanto
Puglia como los dems adeptos de la escuela positiva, idea que
confirma una obseivacin hecha por Carrara y repetida por
Oisotti, saber: que menudo las frmulas adesemejantes por
los trminos en que estn envueltas, acaban por unificarse e a
el fondow (1).
S, yo creo que la frmula-necesidad de la defensa j.uri-
&cap-esti verdaderamente de acuerdo con los hechos y pro.
porciona la nica justificacin positiva del derecho de casti-
gar; pero creo tambin que la frnzula-*necesidad de la de-
fensa conservacin social-no es slo equivalente la pri-
mera, sino mucho ms exacta que ella.
En efecto, la expresin <defensa del derecho> esconde uit
equvoco que consiste en no distinguir con precisin el &rec7@
ruciosaai-conjunto de principios elaborados entre los pensa-
dores y los juristas-y el dercic7to positivo, precepto social, ex-
presin de la voluntad de la mayora legal y de una necesidad
general. Porque si por estas palabras defensa del derecho* s s
entiende que la sociedad al castigar, debe trabajar por la con-
servacin de un orden jurdico abstracto, racional, entonces
no es verdaderamente la misma cosa que la defensa social,.
que representa por el contrario las condiciones concretas de l a
(1) Cisotti, II diritto penale (Riv.penale, 1876,283).
Y sin embargo, la escuela clhsica italiana contemporbnea, despues d s
haberse dedicado con ahinco 4 analizar el delito como entidad abstracta,
ha perdido mucho tiempo y mucho ingenio en discutir para saber si la ras
261-1 del derecho de castigar era la ctictela juridicar (Oarrara), la uconscrucc.
cin jurdica> (Tolomei), b la clrei~fegracidn juridican (Pensina).
Este bizantinismo llega 4 su colmo en la famosa frmula hegeliana:
<el delito niega el derechox, pero ala pena niega el delito>; luego ala pena
reafirma el derechon, considerando que la negacin de una negacin es
una nueva afirmacinw.
TEOR~A P08ITIV-4 DE LA REBPONSABILIDAD PENAL 49
existencia social. Pero entonces tambin es fcil notar que
sta no es la verdadera razn de ser del ministerio punitivo;
pues si la sociedad est obligada, al formular 'sus leyes, seguir
los dictados de la razn y de la ciencia, no obstante ella no pue-
de, una vez que ha realizado bajo una forma concreta un orden
de leyes determinado, mfis que asegurar la conservacin del
mismo, segn existe en la actualidad y sea no conforme 5
los principios cientficos. Como la idea de derecho no es abso-
luta, eterna inmutable (i), pues vara con los tiempos, los lu-
garesqy aun las personas, evidentemente el punto de partida
nico para el estudio cieiitfico de una fincin social slo pue-
de ser el derecho positivo, tal como es actualmente en una so-
ciedad dada.
Por lo tanto, si se dice que lo que facilita la sociedad el de-
recho de castigar es la necesidad de la defensa jurdica, esto no
puede significar sino que la sociedad castiga para conservar el
orden jurdico existente en un momento .histrico determina-
do. Mas entonces es tambin fcil ver que defensa juridica~
equivale exactamente de f ensa sociai, porque Sociedad y De-
recho son dos trminos correlativos 6 interoambiables. Quien
dice derecho dice sociaclac$, porque no existe derecho sin socie-
dad, como no existe sociedad sin derecho. El derecho, como
dijo de un modo acertado Ardig (en una frase singularmente
afortunada que ha sido mil y mil veces repetida desde que yo
la puse en circulacin entre los juristas), el derec7~0 es lu fuerm
especifica do1 orga~ismo social, como la afinidad es la fuerza
especfica de las sustancias qumicas, la vida la de las sustan-
cias orgnicas, la psiquis la de las sustancias animales (2).
As como no hay sustancias qumicas sin afinidad, organis-
mos sin vida, animal sin psiquis, as no puede haber sociedad
sin derecho.
Si un hombre estuviera solo sobm la tierra, ningn lmite
hallara su actividad. Encontrara obstculos en .las fuerzas
(1) Spencer, Le 6asi rlella nzorale, MilAn, 1881, pg. 46; Rennebicq,
Lecowd'ozcvertzcre nu cours de dwif ~zakret, Briiselas, 1896.
(2) Ardig6, La mornle deipoet'tivisti, MilAn, 18'79, Fg. 660.
Bordier La vis &S Socil8, Paris, 1887, pAg. 26) dice con tiienoH exac.
titud que gel medio social est gobernado por la socia13ilidaciJ como el
medio quimico por la afinidad.
FBRBI - TOMO 11 4
naturales en los dems animales; pero no podra tener ni
existir regla jurdica alguna de conducta entre el hombre y,las
cosas 6 los otros seres, porque habra heterogeneidad abso-
luta, ya de orden natural, ya de'especie animal. Si el derecho
slo es posible en el hombre, no es porque sea el nico dotado
de razn y de libre voluntad, como dicen los juristas fieles
la filosofa tradicional, sino nicamente porque la especie, la
raza, es el gran criterio de afinidad social, pues no puede exis-
tir ms que entre hombre y hombre una relacin verdadera-
mente social y por consecuencia jurdica. El alma del derecho
es la igualdad, en su relacin moral 6 ideal, y tambin en su
consideracin fsica orgnica. En efecto, si un hombre civili-
zado se encontrase con un salvaje de los ms inferiores, no po-
dra tampoco tener con l una regla comn de derecho: la enor-
me diferencia orgnica y psquica que separara sus dos razas,
impedira entre.ellos todo acuerdo recproco sobre los limites
impuestos su coexistencia(1). Las razas ms degradadas, segn
observa con acierto Lubbock, no tienen la idea del clereclo, por
muy familiar .y tenaz que sea entre ellas la de la ley del
mandato del jefe de tribu (2). Slo entre hombres que no son
muy desemejantes por la raza la constitucin psquica,
puede establecerse una regla constante de conducta, que se-
guir, ella tambin, en su desarrollo y perfeccionamiento, los
grados sucesivos de la evolucin humana y social. Sin hablar
de las sociedades animales; se encuentran aun entre los salvajes
ciertas reglas de vida colectiva impuestas por las primeras
condiciones de la existencia, y que representan el embrin de
este orden social y jurdico que vemos despus progresivamen-
te extenderse y complicarse con el desenvolvimiento de la ci-
vilizacin, y pasar de una oposicin simple y violenta de fuer-
zas brutales un equilibrio racional de facultades jurdicas.
(1) Esta observacin que yo haba hecho sobre la igualdad 6 la seme-
janza, hasta fsica, como condicin de relacionee jiiridicas, ha sido repro-
ducida despus por Tarde, en su teora eclctica de la responsabilidad,
fundada sobre la identidad l~ereonal y sobre la s bi i l i t ~t d rioc~nl, de la que
yo me ocupar mi s adelante. P4rr. 6.0-Giddings (The pritlciples af so~i o-
logy, New.Porlr, 1896 y traduccin francesa, Pars, 1897), sostiene qiie el
caricter especifico y el lazo elemental de la sociedad no son otra cosa
que ala conciencia de la especie*.
(2) Lubbock, Le8 ori ghes de la cizjizisation, Turin, 1875, p4g. 609.
As, desde el momento que hay dos bombres que estan pre-
sentes, su actividad externa encuentra lmites en Su propia co-
.existencia: el mismo utensilio no puede ser empleado por los
dos al mismo tiempo; un solo aIimento no puede servirles
ambos (1). Pues bien, si estos dos hombres se les une un ter-
.cero, un cuarto y as otros hasta forfnar la tribu salvaje, hasta
'el Estado moderno, sus relaciones y en consecuencia los lmites
de sus actividades individuales se multiplicarn y entrelazarn
.cada vez ms, y el orden! jurdico no cesar de complicarse.
Este sigue tambin la ley universal de la evolucin, por el paso
de lo simple0 lo compuesto. Mas cualquiera que sea el grado
de desarrollo de la idea abstracta del derecho y del orden ju-
rdico concreto, es un hecho incontestable que no puede exis-
tir una sociedad humana sin que la actividad de sus miembros
-tenga lmites, es decir, sin que haya un orden jurdico. La con-
eepcin experimental del derecho, la sola posible, es el li~zite
necesario de las activicklde.s coexistentes. Stuard Mil1 deca pre-
cisamente, que el derecho es una libertad limitada por otra
libertad)), y Stein, repite-que el derecho aes, hablando abstrac-
tamente, el lmite entre las personas, en cada momento particu-
l ar de su vida real (2). Dante defina el derecho: chominis ad
hominem realis ac personalis proportio~, y Kant: una coac-
cin universal que protege la libertad de todos (3); Spencer
deca: los derechos son una relacin" de hombre hombre,
fuera de la cual es'irnposible aquella correspondencia entre las
acciones internas y externas de donde resulta la vida; y ms
recientemente: la justicia es la libertad de cada uno, limitada
ilicamente por la libertad igual de los otros (4).
(1) Spencer, Justice, Londres, 1891, comienza asimismo la enumera-
456x1de los derechos humanos por el uderecho de integridad fsica (ca-
pitulo 1X)-de locomocin y de movimientos libres (cap. X)- (de uso
de los medios naturales>> (cap. XI), etc.
(2) Stein, Die YoZlcswirtl~scknftslel~re, 11, A@,, Viena, 1878, traduccin
Lambertenghi, Verona, 1879, B.
(3) Oitado por Carle, La vitn del diritto ttei sicoi rctpporli colla vifn so-
cinle, Tiirin, 1880, p.-307, y 2.a edicin, 1801.
(4) Spencer, Justice, Londres, 1861, p. 46 y Ap6ndice A, donde declara
no haber conocido la definicin de ICant, semejante 6 la ~uga,-Pero Spen-
cer no recuerda Ia definicin del derecho, rn4s parecida todava, dada por
Stuart Mill. .
Y coa0 es fcil ver, de esta concepcin negativa' del dere-
aho, como ltzite impuesto por las necesidades de la asociaciri!
de existencias individuales, nace este otro t6rmino cor r el at i v~
inseparable, su concepcin positiva como facultad de hacer y
de exigir todo lo que no exceda por nuestra parte del lmite
que, marcado por la coexistencia de otro, sirve contelier 6
stos con respecto nosotros en este mismo lmite (1).
De aqu se .sigue que el derecho y el deber, en lugar de es-.
tar el uno con relacin al otro en un orden de precedencia y'
de preeminencia, como han soado los moralistas y los filso-.
fos del derecho,, son contemporneos 6 inseparables, como el
.anverso y.el reverso de una misma superficie, porque estn.
determinados por las necesidades inevitables de la existencia
humana (2).
Pero el derecho, adems de su aspecto ivdz'vidtcal de lmite
oxterior y recproco entre las actividades humanas coexisten-
tes, y por lo tqnto de facultad.de hacer y de exigir hasta este
lmite, debe tambin. ser considerado bajo su aspecto social,,
que es tambin doble. Es decir, que en tanto que la coexisten-
cia de dos de varios hombres hace necesaria una serie de
lmites negativos y de facultades positivas en su actividad ex-
terna, es evidente que el derecho no puede ser concebido ms.
que como un producto necesario y una fuerza especfica, una
funcin protectrii interda, de todo organismo social.
As como entre los animales ' la l>siguis tione por origen y
funcin la proteccin de su existencia, puesto que, por ejemplo,
el idiota abandonado s mismo muere i consecuencia de la
insuficiencia psquica absoluta en que se encuentra de procu-
rarse y de asegurarse las condiciones necesarias su existeix-
cia (3); de igual modo el derecho tieiie por origen y funcin 1s
(1) En esto consiste lo que Stricker llama ala fisiologfa del derechu*
(Viena, 1884), constituida por el sentimiento de la facultad de hacer, sen-
timiento que el hombre debe al poder de la voliintad sobre los rn~iiculos
y la experiencia que le ensefia que los deni88 hombres tienen el misniu
poder y en consecuencia la misma facultad de obrar.
(2) V6a~e ICowalewski, Les origi?tes drc devoir, en la Re,). igiteni. de 80
ciol., Febrero 1894.
(3) Sergi, Origine e sign~:ficazio~te bioljicc~ dei fe~z.jtrteni psichici, iiIiltn,
afio 1885.
proteccin de la sociedad, que no podra existir si, entre los
individuos que la componen, no existiera en sus relaciones en-
$re ellos y con la colectivi'dad, este conjunto de reglas negati-
.vas (lmites) y positivas (facultades) que constituyen precisa-
mente el derecho. Por esto mismo la frase de Ardig:-<El de-
recho es la fuerza especfica del organismo social-debe ser
.completada por la ,de 1hering:-<El derecho es la garanta de
las condiciones de existencia de la sociedad (l).-He aqu tam-
bin por qu el derecho, como idea (en las teoras filosficas y
en la conciencia comn) y como hecho (en las leyes costum-
bres), no es ni absoluto, ni eterno, ni inmutable. De la propia
suerte que el lenguaje, el arte, la economa, la religin y la mo-
ral, es un producto especial que vara en el tiempo y en el espa-
cio, segn las aptitudes fisiolgicas de cada grupo tnico, y las
condiciones del medio en que la vida se desarrolla. As (dicho
.sea de pasada), mientras que esta manera positiva y relativa de
.considerar el derecho ha parecido la filosofa tradicional un
verdadero retroceso con el cual se suprime toda garanta con-
t ra la arbitrariedad del Estado, ai suprimir la autoridad sli-
da, preexistente y superior, de un arquetipo.eterno del derecho
(por cuya razn los juristas clsicos escriben Derecho con una
D mayscula, como los platnicos escriben Idea con una 1 ma-
yscula), es, por el contrario, la nica manera, no digo sola-
mente cientfica, sino verdaderamente fecunda, de fortificar
la conciencia jurdica, entre los individuos y entre las nacio-
nes, en vista de aquella lucha por el derecho, en la cual Ihe
ring sealaba con razn el primer deber de todo hombre ci-
vilizado (2).
Si, en efecto, el derecho no es inmutable, sino que sigue la
ley de evolucin como cualquier otro fenmeno natural, y so-
.cial, es evidente que, as como hoy os diferente del derecho de
los pasados tiempos, as tambin ser maana otro y mejor,
porque ser s:empre ms humano, que el derecho de hoy; y la
%urnanidad debe precisamente luchar sin descanso porque el
derecho se desenvuelva y se eleve, en lugar de momificarse en
(1) Ihering, Der Szuec7iit)z Reclaf, 2.8 edic., l;eipzig, 1884.
(2) Ihering, L a lotfaper il diritto, Mildn, 1876.
las frmulas de 10s tericos en 10s cdigos de 10s legisladores,
~1 otro aspecto social del derecho consiste en la sancin le-
gal que es su contenido necesario y que constit~ye el nico cri-
terio positivo (punto acerca del cual tanto se ha discutido) d e
las reglas de la moral. En todo organismo social las condicio-
nes naturales de la existencia determinan reglas de conducta
que en parte tienden hacer posible y satisfaotoria la coexis=
tencia de todos los individuos asociados, y, en parte defendcr
los intereses de la clase dominante; de suerte que puede decir-
se del derecho considerado bajo este aspecto social, que tiene
por funcin mantener la solidaridad social (Durlcheim) y la
vez impedir la desigualdad (Gumplowicz).
Estas reglas de conducta tienen, segn veremos mi s ade-
lante, cada una su propia sancin coercitiva; es decir, que de-
terminan una reaccin de la sociedad contra el individuo que-
las infringe. Solamente cuando una regla de conducta posee
para la existencia de la sociedad para la de una clase una
importancia considerable, es aqulla acompaada de una san-
cin coactiva y llega ser as una regla de derecho, y no ya
de conveniencia 6 de moral.
Toda infraccin las reglas del derecho determina una san-
cin, sea la reaccin no slo de'la opinin pblica, sino del
Estado que pone su fuerza al servicio de una ley emanada de
la autoridad social.
La palabra justicia, en su sentido positivo, expresa el con-
junto y la idea general d6 las sanciones sociales que, en t ode
tiempo y lugar, sea por la costumbre por la ley, pero siem-
pre con una autoridad coactiva, fijan y protegen las reglas,
del derecho determinadas por las condiciones especiales de la
existencia social. Sin embargo, una ley constante rige el ciclo,
que recorre, desde su nacimiento hasta su declinacin, todo,
derecho relativo l a defeusa de una clase muchomiis que la,
de toda l a colectividad: esta ley es que en principio las paecc.si-
dades de la asistencia (individual y social) determinan i&ye-
ses correlativos (en el individuo en la colectividad), y stos.
c~nducen 5 una lucha que tiene por objeto transformarlos el1
derechos, asegurndolos por la sancin coercitiva; despues los,
hl.eJos, por consecuencia de abusos illevitables y d ~ l mw
de las c'ondiciones econmicas, y por lo tanto, sociales, dege-
neran en privilegios; y stos, con ms. menos obstinacin, se
oponen largo tiempo, 'pero vanamente, la evolucin social
ulterior que se produoe por la conquista de nuevos derechos
correspondientes las necesidades y los intereses nuevos de-
terminados por o1 cambio de las condiciones sociales (1).
La ekperiencia.directa, transmitida luego hereditariamente,
de estas sanciones legales, hace nacer y desarrolla en cada in-
dividuo la conciencia del derechow, y la experiencia de las
sanciones de la opinin pblica y de la religin, origina y des-
envuelve <la conciencia moral, que s e debera llamar, para
hablar con nis exactitud, el sentido social (2).
(1) La lucha secular de la burguesa (Tercer Estado) contra las clases
dominantes (aristocracia y clero), impuesta por necesidades intereses
nuevos correspondientes al tiacimienso de la ipdustria manufacturera y
el descubrimiento de Amrica; hoy la lucha del proletariado por su pro-
pio derecho, es decir, para el derecho humano de todos los miembros de
la sociedad, lucha determinada por las necesidades 6 intereses .nuevos
consiguientes la gran industria capitalista caracterstica del reinado
de laburgueeia, son-ejemplos manifiestos de esta transformacin, primero
evolutiva. dee~ubs involutiva. de las necesidades en intereses. en dere-
chos y e n pri<iiegios.
(2) D'Aguanno (Getze~i ed evolzczZolze del diritto chile, Turin, 1890, p-
ginas 99 y siguientes) sostiene con razn que la conciencia jurdica apa-
rece espntti&ament& en el pueblo como sentimiento que compafia-la
recproca limitacin de las actividades coexistentes. Pero sufre equivoca-
ci, mi entender, al no aceptar, combatiendo con esto la teoriainglesa
(Stuard Mill, L'zctilitarisme, cap. V, Paris, F. Alcn; Bain, Les Bwotions et
Zn votontd, ptig. l.a, cap. XV, Pars; Spencer, Principes de psychologie, 11,
pg. 626, Paris; y Jzcstice, Londres, 1891, phgs. 162, 166), que la sancin
juridica deriva de la afirmacin de las sanciones legales de parte del pos
der social; porque este tambin es al propio tiempo un elemento incontes-
table de la gbnesis de la tconciencia del derecho, en cada individuo. S610
de este modo puede explicarse el predominio creciente del elemento psico-
lgico sobre el eIsmento psiqzcico en la coaccin como carkcter especifico
del derecho (vase Neukamp, Das Zwangsmo ntent in Beclht, en el Jnlirb.
interib. Verein. vergbicl~. Reiclxtw, 1809, IV, .fasc. 1).
A los .ojos de la filosofa metafsica, al revs, el hombre nace, ya se
sabe, con un sentido moral congnito, gracias al que, anteriormente in-
dependientemente de toda experiencia social, tiene el sentimiento de lo
que es justo 6 injusto, segn las reglas eternas y absolutas de la ley mo-
ral. En eta afirmaci6n hay una parte de verdad; la predisposicin here-
ditaria que posee todo hombre 4 sentir y concebir las reglas de la rno-
ral y del derecho merced4 la experiencia de las generaciones pasadas,
que facilita desde la nifiez aquellas ensefianzas de que se compone la
educacin! pero es preciso rechazar por inesacta y quimrica (la ciencia
ba renunciado para siempre ella despus de la critica triunfante que
Locke ha hecho de los principios innatos) la existencia pretendida de
las normas absolutas y eternas de la moral y del derecho, de las que todo
A continacin del estudio terico y sistem6tico de las nor-
mas negativas y positivas de la actividad humana, bajo sus as-
pectos individual y social, nace y se desarrolla la ciencia del
derecho: esta ser metafsica positiva, segn parta de abs-
tracciones ideales de la observacin de los hechos, y seguir
las fases de la filosofa general, porque si sta estudia al hom-
bre por entero, aqulla lo hace de una parte importante del
hombre, sea de la vida social, exterior, jurdica.
De.cuaIquier modo, sin embargo, que se considere esta parte
de la existencia humana, ya sea bajo su aspecto individual-
lmite inevitable entre dos ms actividades coexistentes Y
como facultad correspondiente y necesaria de hacer y exigir
todo lo que entra en este lmite-ya sea en su aspecto social-
como fuerza especifica de todo organismo social y como san-
cin colectiva correspondiente y necesaria-en todo caso que-
da establecido que sociedccd y deracho son dos terminos equiva-
lentes y correlativos. En su virtud, deoir defensa jurdica 6
defensa social es idnticamente la misma cosa; slo la frmu-
la que habla de defensa social es ms exacta, porque exoluye
un posible equvoco coa este derecho abstracto y absoluto que
nada tiene de comn con el ministerio punitivo considerado
en su ejercicio prctico como funcin social cotidiana.
Primero se ha castigado para vengar las ofensas, despu6s
para apaciguar la divinidad ultrajada y restablecer la autori-
dad del prncipe atacada por el delito; ms tarde se crey que
la razn del derecho de castigar era una justicia ms menos
absoluta la obligacin do corregir al culpable, y se atribua 5
este derecho el carcter cle sacerdocio moral; por ltimo, so ha
pensado que la verdadera base ora la necesidad de la dofensa
jurdica social.
De todas suertes, sean las que fueren las razones y el fiii in-
vocados por los psnsadores, la sociedad ha ejercido on todo
'hombre llevara en si la conciencia innata, Como decfa Paacnl, un ~iieri-
diano basta derribar todas las reglas de la justicia: matar , loti paflrce
.es la mbs horrible de las injusticia8 para un europeo, y por ul o~)irtrario,
es el ~ 4 s sagrado de los deberes nlorales para los habitantes (le k4iimn.
~tra y para los de otras poblacione~ salvajes (cons8ltose para ln critica de
las ideas innatas, Laviosn, La;(ilos~fia scie,tt{lion del di~itto in Tt~glrilterrn,
parte 1, Turin, 1897, pdgs. 313 y siguiente).
TEOR~A POSITIVA DE LA REBPDNBABILIDAD PENAL
67
tiempo el ministerio penal represivo; lo cual significa que es
una condicin esencial de la existencia social (1). No es en
suma ms que un efecto de la ley universal de conservacin;
es, por lo tanto, una funcin que, despojndose gradualmente
del espritu de venganza, de penitencia, de justicia retributiva,
debe hoy ser reducida su carcter verdadero de c1nic.a pre-
servadora contra la enfermedad de la criminalidad.
53.-La ltima objecin contra la idea de que la defensa
social es la razn de la funcin penal, es afirmar que el oficio
de las leyes penales no ha sido hasta aqu defender la socie-
dad, es decir, cuantos grupos. la componen, sino que ha sido
proteger particularmente los intereses de aqullos .en cuyo fa-
vor est constitudo el poder poltico, . lo que es iglal, de la
minora)> (2).
Quiero recordar este propsito que desde mi segunda edi-
cin italiana (1884), he dicho siempre que ~defsnsa social equi-
vale defensa del orden jurdico concreto: pu,es bien, es incon-
testable que en este orden concreto pre~alecen en cada Bpoca
(1) Carrara (Programa, 5 612), dice: %No es la sociedad la que hace na.
cer el derecho de castigar; es la necesidad.de castigar los violadores del
derecho lo qiie origina la sociedad civiln.
Sin contar con que esto eonstituiria un retorno inesperado 4 la teoria
por completo artificiat del contrato social, es extrao en todo caso que
pueda concebirse: 1.0 aQue el derecho haya existido antes que la sociedad
civiln; pero si no haba sociedad, dnde y cmo se albergada el derecho
.civil? In mente Dei quiz, pero no entre los hombres.-2,0 Que la sociedad
civil se haya constituido para castigar 4 los violadores del derecho.
La sociedad humana se constituyb ante todo., Porque el hombre, lo mis-
mo que otras especies animales, no puede vivir en el aislamiento; pero
adem4s por otras razones y para otros objetos mucho ms nobles y fecun-
do8 que el de <infligir castigos los~violadores del derechos, como si 6sta
no fuera ml s que una asociedad de seguros mtuos contra el delito, como
existe contra el incendio y el granizolr Esto me confirn~a en mi opinin de
que si Carrara fu6 un grande y maravilloso espfritu como anatomista te6.
rico y prctico de los delitos (como seres juridicos), no lo u6 en el mismo
grado como jurista, sociblogo y psicblogo.
(2) Vaccaro, Genesi e ficnzione delle leggipennli, Roma, 1889, p. 101; Lo.
ria, Zes bases &oonomiqttes (le la constitzdon socinle, Paria, 1893, pgs. 114
y siguientes; Stein, Die Besellscl~aftslehrc, 66 8 78, y @qqeltrua)'t tcnd %i&.
kzcnft (les jnecl~tstcnd ,Ytctatwissen~7ttft, 11, 4 y 111; Iliering, Der Zfoeclc i?)t
Bec/t, cap. VIIL, 6 2; Gulnploaicz, C;lncnilrz88 (ler S'o'ociolo,r/ie, Viena, 1886,
p$gs. 189 y siguientes, y en la traducci6.n francesa: Pv4ais de soaiologic,
Paris, 1896, phgs. 309 y siguientes, donde dice que te1 verdadero principio,
.el alma misma de todo derecho, es el mantenimiento de In desigualdad,.
histrica 10s intereses de las clases dominantes; pero tambim
es incontestable que la civilizacifin e ~ ~ l ~ ~ i ~ n a precisamente e a
el: sentido de borrar de un moda gradual atenuar en el de-
recho .social las desigualdades ms visibles entre las clases.
dominantes y las clases sometidas. Por esto se ha luchado pri-
mero, y victoriosamante, para suprimir la desigualdad civil
(amos y esclavos), despus la desigualdad religiosa (ortodoxos
y herticos), luego la desigualdad poltica (lucha del tercer es-
tado burguesa contra la aristooracia y el clero), y ahora se.
lucha por suprimir la desigualdad econmica (proletariado Y
burguesa), segn ya he explicado ms ampliamente en otra
parte (1).
En definitiva, esta objecin no tiene, pues,, nada de con-
cluyente contra la solucin'dada por la escuela positiva al
problema de la responsabilidad y de la justicia penal;
Pero si esta objecin carece de valor para fiesvirtuar el con-
tenido y el fondo de nuestra teora sobre la defensa y la pre-
servacin social como nica raz6n positiva de la justicia pe-
nal, sirve, no obstante, para precisar mejor'los lmites y l as
tendencias de la misma en el momento en que, segn yo he
heclio recientemente, se integra la idea de defensa social con l a
de de f eelzsa de clase.
Cuando los positivistas, despus de haber insistido en un
principio, como era necesario, acerca de la constitucin y d e
la afirmacin del factor antropolgico en la gnesis natural
del delito, hubieron de volver su atencin tambia sobre l as
influencias sociales que actan en la criminalidad, y sobre
sus relaciones con la justicia penal (2), ocurri que en Ita-
lia y en otros pases los sucesos poltico-sociales (atentados
anarquistas, panamismo y su relativa impunidad, movimien-
tos populares en Sicilia y la Lunigiana, y represin que l os
combati por el estado de sitio y los Tribunales militares,
CUYOS hechos se repitieron en 1899), pusieron como bajo un
(1) Sqcicrlis~no c scienznpositiva, Roma, 1894, y 2.a edicibn,Palermo, 1000.
(2) Es lo que de otra parte y por mi cuenta, he heclio siempre desde
un principio, precisamente con la clasificacibn de los fact,ores antropo.
lgicos, fivicoe y sociales de la criminalidad, y en consecuencia con la
clasificacibn bio.sociol6gica de los criminales.
TEOR~A PO51TIVA DE LA REBPONBABILIDAD PENAL 69
cristal de aumento los males ms secretQs del mecanismo
penal (1).
Fu entonces cuando habindome dedicado, despus de la
tercera edicin italiana de la presente obra (1892), al estudio
de la teora marxista como doctrina sociolgica, llegu de
una parte la consecuenoa de que el socialismo cientfico es
la conclusin lgica inevitable de la sociologa, condenada
de otra suerte permanecer estril impotente (2); de otra
parte Ilegu distinguir en la criminalidad, dos grandes ca-
tegoras de hechos diferentes por su carcter, sus mviles
y sus consecuencias, y en la funcin penal dos espritus, en
antagonismo mayor menor y prevaleciendo ms menos el
uno sobre el otro, segn las formas diferentes de la crimina-
lidad que hubiera que reprimir (3).
Existe, en efecto, una criminalidad atvica y una crimina-
lidad evolutiva. La primera es la criminalidad ecornna, que
se presenta bajo l a forma muscular y atvica propiamente
dicha, en la forma fraudulenta, ms moderna y modificada
por la evolucin. La segunda es la criminalidad politico-
social, aqulla que bajo una otra de las dos formas tiende
(de una manera ms menos ilusoria) acelerar las fases
futuras de la vida poltico-social (4).
(1) Siempre, en la sociologia, hay de estos hecJ2os reveladores, que po
nen 4 una luz m48 viva lo8 defectos y el espritu de ciertas instituciones.
Asi el proceso Dreyfus ha revelaclo, como hubiese podido hacerlo una
lupa, los defectos y el espiritu de l a justicia militar (dominada por el mi-
litarismo aliado su vez al clericalismo), en oposicin con la justicia ci:
vil en los trabajos de la Cour de Casation francesa, relativos al mismo
prqceso. Los errores judiciales y los abusos de la justicia militar eran y
son todavia un fenorneno cotidiano; precisaba, apesar de ello, el inmenso
clamor levantado por el proceso Dreyfus para obtener la evidencia.
(2) SocL;alismo e scien%a positivn, Roma, 1894, y segunda edicin, Pa-
lermo, 1900; Sociologie et socz'alismeJ en los Alznales Inst. i?ttern. Sociol.,
Parfs, 1896,1, 167.
(8) Delingleenti e onesti, en l a Sc~cola positiva, Junio 1896; Xempera.
mento e criminccltt (Memoria presentada al Congreso antropolgico cri-
minal de Ginebra), en las Actes, ~t c . , Ginebra, 1807, p. 80 y en la Sczcola
positiva, Agosto i896; La jt~sticia j~dnate, resumen del curso de Sociologia
criminal en Bruselas, 1898.
Sobre este resumen, vhase: aruppi, &es idees' rle M: E. Tewi sicr la
jicsticepdnale, en la Bevlce, blelc, 3 Diciembre 1898; Ricliard, en 01 Anadc
sociologiqite, Pars, 1808,I, p. 436 y Paris, 1899,1I, p. 413; idem, on la
Revzte pkilosop?~ique, Diciembre 1898; Qiiiros, en la Bev. gelt. (le Legis.
Jurisp., Enero 1899.
(4)
No empleo los t er mi nu~ ucriminalidad atvicaw, <criminalidad
Por esto la distincin entre la criminlidad atvica y la cri-
minalidad o~olutiva, que tiene sobre todo un fundamento psi-
colgico-social (en el carcter de los nzotivos &ten?zi~zante~~), se
complica aun ms, en la vida real, ya por sus formas de ejecu-
cin, que pueden ser at6vicas en la criminalidad evolutiva y
viceversa, sea por la categorin a~ztro2iolgica de los criminales.
La criminalida bajo su forina ms caracterstica (musou-
lar), se encontrar, por regla general, entre los criminales na-
tos, habituales alienados; y cuando se presente entre 10s
delincuentes o'casionales por pasin, tomar, por regla gene-
ral , las formas menos graves de la violencia del fraude. Y
ms seguramente todava, la criminalidad evolutiva ser, por
lo general, la obra de los pseudo-criminales, es decir, de los
hombres normales (para las formas de pura heterodoxia pol-
tico-social), de criminales pasionales (por fanatismo como
Orsini y Caserio) ocasionales (sobre todo en los delitos co-
lectivos y en los de las muchedumbres); pero puede ser tam-
bin, por excepcin, la de los criminales natos (como, por
ejemplo, Ravachol) de criminales enajenados (ejemplo, Pas-
saaante) (1).
El problema prctico de las medidas que deben tomarse
contra los autores de determinado delito, no podr, pues, ser
resuelto ms que por la aplicacin simultnea de los diversos
criterios bio:sociales (como veremos ms adelante en el VII,
nm. 68, y en el captulo IV, $S V y VII), es decir, de las con-
evolutivas, en el sentiao que les han da40 Sighele y Ferrero, que fueron
los primeros en eiiplearlos (11 ,mondo criwzinale italiano, 1, MilAn, 1893 y
11, Milhn, 18913), al llamar criminalidad athvica 4 l a que e% violenta Y ma-
terial, y criminalidad evolutiva 4 la que es fraudulenta 6 intelectual.
(1) El bandolerismo es desde este punto de vista uno de los fenmenos
m40 caracteristicos; porque puede en efecto pertenecer d la criminalidad
evolutiva (aquella cuyos m6viles son politicos b de protesta eocial, como
en el tipo de Karl &loor, inmortalizado en Los bandidos, de Schiller), 6 4 la
criminalidad athvica (cuyos mviles son la venganza, la ferocidad, la ava-
ricia), bajo 8\18 formas ms terribles. Puede l i mi t ar ~e k formas leves de
violencia 6 de fraude (cartas amenazadoras, secuestros sin lieridas, oto.), y
puede llegar hasta las formas mhs atrocos (crueldades, canibnlianio, eta.)
Puede encontrarse en 108 criminales pasionales y de ocarrihn (bajo el tipo
clfisico de los bn?tdklos que se echan al campo deupiis de uti honiiuidio
inspirado por los celos 6 por el honor ofendido), y entre los criiuinales
habitiiale~l y por tendencia congbnita.
As se esplica la fascinacibn que los jefes de bandoleros han ejercido
siempre en las poblaciones primitivas.
TEOR~A POBITIVA DE LA REBPONBABILIDAD PENAL
61
diciones del acto, del agente y de l a sociedad, segn el derecho.
violado, los motivos determinantes y la categora antropolgi-
ca del delincuente.
Mientras tanto, por lo que hace relacin la presente cues-
tin, la conclusin es que en todos estos fenmenos criminales.
hay siempre una amenaza material una violacin efectiva de
las condiciones actuales de existencia del individuo (en su per-
sonalidad bio-social) 6-de la sociedad (en su constitucin hist-
ricaeconcreta). Pero lo que los separa esencialmente unos de
otros, de un modo independiente de la morfologa diferente de
violencia de fraude, son los mviles por los cuales el autor
del hecho es determinado, mviles de inters egosta y antiso-
cial, 6 mviles de inters altr-uista y social. De donde resulta
que, contra la criminalidad atvica, existe un inters universal
de defensa, mientras, con respecto 6 la criminalidad evolutiva,
el inters se reduce la minora de las clases dominantes,
A esta distincin entre la criminalidad atvica antihuma-
na y la criminalidad evolutiva antisocial (en sentido estric-
to), responde la que se hace entre la defensa social y la defensa
de clase, que puede tambin degenerar en tirana de clase (1)-
La idea de defensa social y la de defensa de clase son
una y otra incompletas. La sntesis que las integra es la que yo.
he ofrecido en la pg. 83 de mi Jluticicc penal; sea que la fun-
cin penal, por la cual el Estado hace al individuo responsa-
ble del delito cometido por l, es la expresin y el efecto d e
una doble necesidad natural: de un lado preservar la colec-
tividad toda, de las formns antihumanas de l a criminalidad, y
de otro defender una parte de la colectividad, la clase domi-
nante.
Esta preservaoin y esta defensa prevalecern diversamen-
te, segn que la criminalidad sea atvica evolutiva, atacan-
do en el primer caso las condiciones inmanentes de la exis-
(1) Otro tanto puede decirse propsito de las relaciones entre el de-
recho civil y los intereses de la clase domivante, de las que tantos autores
se han ocupado despu6~1 de Menger (IZ dirtito civzle c itproletntinto, 1889,
y traduccin italiana, Turin, 1894).
Spencer lo reconocfrs tambibn (Za Oizcstizia, S 100) al decir que da bis-
toria ha demostrado de una manera irrefutable que aquellos que deten-
tan el poder se sirven de 61 en su propio beneficio*.
tencia humana, y en el segundo al orden poltico-social, que
siempre ea histricamente transitorio (1).
Por esta sntesis, podemos perfectamente distinguir en la
justicia penal la parte relativa los intereses transitorios de la
clase dominante, y la que atae las necesidades imprescrip-
tibles de la defensa individual y social contra la enfermedad
de la criminalidad, anloga los otros males que amenazan la
existencia humana.
Mas no es esto todo: en virtud de 'esta sntesis, la escuela
criminal positiva tiene ,el derecho de dar la frmula de
la defensa sooial una significacin ms amplia, ms completa
-J ms eficaz: quiero decir con esto que, en el actual estado
de la sociedad, precisa entender-por defensa sociccl no slo la
proteccin de toda la colectividad contra los ataques de l a
criminalidad atvica, sino la vez la de la clase dominante
cntra los ataques de la criminalidad evolutiva, haciendo ob-
servar, sin embargo, que el Estado debe defenderse contra la
criminalidad evolutiva de modo distinto que contra la crimina-
lidad atvica (2). Pero al contrario, en el porvenir de la jus-
ticia penal, la ciencia debe indicar 6 imponer un predominio
siempre creciente, hasta llegar ser exclusivo, de los intereses
permanentes y comunes de la colectividad entera, reduciendo
al mnimum,' cuando no eliminando completamente, la parte
que concierne los intereses y privilegios de clase, y transfor-
mando as la justicia penal, de un mecanismo de dominacin
poltica que es, en una clnica social preservadora (3).
(1) Est a doctrina marxista sobre los intereses y privilegios de la clase
dominante, sirve para precisar las razone# y los excesos de la repreeidm
de los delitos polfticos y sociales, como I R teora de Lombr o~o sohre el
cmisonesmon contribuye 4 determinar la gdnesis eocial y per ~onai del
ZeEito politico.
La iina, pues, se completa con la otra, y las dos teorias reuiiidnu dan
la representacin completa de la realidad.
(2) Puesto que el egosmo personal 6 colectivo, exagerntlo Ifor iin te-
mor con frecuencia simulado, aunque en gran parte riincuro, e~ 9, nienu-
do cauaa de excesos en la reaccin defenaiva, velnos que no e610 uri l u ~
leyes excepcionales, sino tatnbibn en los Obdigos nrdinririon, la <:ritiiiria
lidad evolutiva es castigada ms severamente qiie le crimitialitlatl atAvic:a.
(3) Lti funcin social de la religibn tlel~e recit~ir tina ~olirc:ic',ii HI I AI OKI ~.
Ilidd (Social evo~l l t i of i , t ~ n d r e s , 1805) so~ctiene a1,iurtntiiuriltr 11IiH al
oficio de la religin es moderar Y reprimir las act i vi dade~ iiiiiivitiiinIen
e n conflicto con 10s intereses sociale8 (los de la clase dominante). J,r,ria,
TEOR~A POSITIVA DE LA RESPONaABILIDAD PENAL
63
As, pues, para emplear las palabras de otros tiempos, yacas
de hoy para siempre del sentido que contuvieron, la teora
.i$ie considera la defensa social como funda&eqto de la funcin
.punitiva, responde todaya, gracias la sntesis que acaba de
ser indicada, las condiciones positivag y presentes de la so-
dedad contempornea; pero aqulla permanece, sin embargo,
.como fin y criterio de las modificaciones futuras, inevitables
y ya comenzadas, que transforman la justicia penal, al ponerla
de acuerdo,con los datos suministrados por la antropologa
y la sociologa sobre'las causas y en' consecuencia sobre los
remedios de la criminalidad.
54.-B. Las objeciones de este modo refutadas dejan per-
fectamente establecida y precisada la primera parte, que es
tambin la menos heterodoxa, de nuestra conclusin general,
saber: que el ministerio punitivo es una pura y simple funcin
de defensa social. Queda la segunda parte, que pertenece pro-
piamente la escuela positiva: aqulla que sustrae en absoluto
este ministerio punitivo todo criterio de responsabilidad
de culpabilidad nzoral, y que establece en su lugar un criterio
bastante ms positivo, el cual en todo caso no podra ser im-
pugnado en razn nicamente de las diferencias en las creen-
cias religiosas filosficas y de los hbitos mentales.
Esta parte que corresponde de un modo propio la escuela
positiva, y que indiqu por primera vez en mi trabajo soBre el
deereclio de czstigar como funci)~ social (en el Archiuio di psy-
chiatria, 1882,111, fascculo l), es h ~ y aceptada por otros po-
sitiyistas y por algunos eclcticos; habiendo adquirido para
siempre derecho de ciudadana en el mundo cientfico y per-
manece ntegra en sus lneas esenciales.
No obstante, para prevenir aquellos equvocos verbales so-
entre otros, le ha respondido (La thdovie sociologiqzce de M. Xidd, en la
Rev. intern. de sociot., Julio 1899) que no sblo se rebaja asi la religi6n
hasta hacer de ella f a aliada del gendarme (es decir, del ministerio pe-
nal en tanto que sirve 4 la dominacin de una clase), sino que hay error
en no ver que tal funcin cesar4 cuando el antagonismo de las clase8 so.
ciales sea eliminado por una organizacin econ6mica mds adelantada.
TEOR~A POSITIVA DE LA RESPONaABILIDAD PENAL
63
As, pues, para emplear las palabras de otros tiempos, yacas
de hoy para siempre del sentido que contuvieron, la teora
.i$ie considera la defensa social como funda&eqto de la funcin
.punitiva, responde todaya, gracias la sntesis que acaba de
ser indicada, las condiciones positivag y presentes de la so-
dedad contempornea; pero aqulla permanece, sin embargo,
.como fin y criterio de las modificaciones futuras, inevitables
y ya comenzadas, que transforman la justicia penal, al ponerla
de acuerdo,con los datos suministrados por la antropologa
y la sociologa sobre'las causas y en' consecuencia sobre los
remedios de la criminalidad.
54.-B. Las objeciones de este modo refutadas dejan per-
fectamente establecida y precisada la primera parte, que es
tambin la menos heterodoxa, de nuestra conclusin general,
saber: que el ministerio punitivo es una pura y simple funcin
de defensa social. Queda la segunda parte, que pertenece pro-
piamente la escuela positiva: aqulla que sustrae en absoluto
este ministerio punitivo todo criterio de responsabilidad
de culpabilidad nzoral, y que establece en su lugar un criterio
bastante ms positivo, el cual en todo caso no podra ser im-
pugnado en razn nicamente de las diferencias en las creen-
cias religiosas filosficas y de los hbitos mentales.
Esta parte que corresponde de un modo propio la escuela
positiva, y que indiqu por primera vez en mi trabajo soBre el
deereclio de czstigar como funci)~ social (en el Archiuio di psy-
chiatria, 1882,111, fascculo l), es h ~ y aceptada por otros po-
sitiyistas y por algunos eclcticos; habiendo adquirido para
siempre derecho de ciudadana en el mundo cientfico y per-
manece ntegra en sus lneas esenciales.
No obstante, para prevenir aquellos equvocos verbales so-
entre otros, le ha respondido (La thdovie sociologiqzce de M. Xidd, en la
Rev. intern. de sociot., Julio 1899) que no sblo se rebaja asi la religi6n
hasta hacer de ella f a aliada del gendarme (es decir, del ministerio pe-
nal en tanto que sirve 4 la dominacin de una clase), sino que hay error
en no ver que tal funcin cesar4 cuando el antagonismo de las clase8 so.
ciales sea eliminado por una organizacin econ6mica mds adelantada.
bre los.que ciertos adversarios fundan todas sus crticas diri-
gidas nuestras ideas (i), es conveniente ante todo precisar
bien los trminos del problema y la significacin de los mis-
mos: imputabilidad, culpabilidad, re~~o' nsabilidad, punibili-
dad, y otros semejantes.
Los dos puntos opuestos y extremos de la cuestin son: un\
delito del individuo y una pena decretada por el legislador,.
aplicada por el Juez. Todo el problema consiste en determinar
las condiciones por las cuales se puede reunir el punto inicial
y el de llegada.
La primera condicin evidente es, que el delito haya. sido co-
metido por el hombre mismo quien se somete juicio. Esto es,
que lo que se necesita ante todo, es la iizputabilidad f hi ca que
permite imputar materialmente una accin fsica muscular
determinada (porque siempre existe una de esta naturaleza,
aun en lo que se llama participacin moral de un cmplice,
como en el instigador del crimen en aquel que le ha ordena-
do) al hombre que realmente la ha ejecutado. Por consiguien-
te, la,accin debe de ser suya: y por ello el punto esencial Y
fundamental, la primera condicin en la administracin prc-
tica de la justicia penal, consiste en la pruebamaterial, directa:
indirecta, que establezca: primero, que el delito ha sido co-
metido: segundo, que ha sido ejecutado por aquel que est so-
metido al juicio, y que por lo tanto la accin es completamente;
suya. Y para que sea suya, es necesar:~ ade'ms no slo que
haya sido materialmente ejecutada por l, sino tambin que
haya tenido en l su ltima fase (externa y muscular) de un
proceso fisio-psicolgico, fsicamente libre, como el que ho in-
dicado propsito del libre arbitrio.
Aquel que obligado por otro, comete omite una acqi6n
que habra debido no cumplir, es slo un instrumento; el au-
tor verdadero es el que le ha obligado hacer 6 no hacer:
como deca Wollaston, l no hace, es hecho,,
Por conseciiencia, en tales casos, el ejecutor material y for-
(1) V4ase Perri, UILO spi?*itz'sta del rliritto pende (Avelrtl. t l i ps!/ch.), VI1 1,
p. 148 y en el volumen Stlc~lii ad2a crintinnlitil. ed nltri ~ugai , Hocea, Tiiriri,
ao 1901.
Actas del segundo Congreso de antropologia criminal, Pdris, 1890, p4-
gina 360.
zoso de un delito, no es con respecto l responsable ni puni-
ble, no, porque no lo haya alibremente querido,, ni tampoco
porque no lo haya querido (como dir ms adelante pro-
psito de la teora eclctica sobre lo que es avoluntario); sino
nicamente porque no es su autor, porque en su virtud, el de-
lito no es su delito, porque no es este el ndice y el efecto de
su personalidad, de su manera especial de reaccionar contra el
medio.
Pero admitiendo que el delito haya sido realmente cometi-
do por el procesado, que aqul haya sido su modo personal y
fsicamente libre de reaccionar contra el medio externo, sea
supuesta la impdnbilidad fisica, ibastar este lazo de causali-
dad fisio-psicolgica entre el acto y el agente, para que ste
sea punible, es decir, para que exista tambin en 6% la. iwzputa-
bilidad politica la pzbnibilidad, la responsabilidad ~~zoral, ta-
da vez que estas trminos son sinnimos?
Esta es toda la cuestin.
La escuela clsica ha sostenido siempre y sostiene, que para
unir la imputabilidad politica responsabilidad 2enal la im-
putabilidad fisica, debe intervenir tambin, como lazo inter-
mediario y condicin si9ze g. 3 no%, la inzpzctabilidad nzoral 6
respousabilidad moral, 6 culpabilidad moral, no siendo todq
esto ms que una misma cosa. Esta responsabilidad moral est
fundada sobre dqs condiciones: voluntad libre, inteligencia
( conciencia) normal en el autor del delito.
La escuela positiva sostiene, en cambio, que no existiendo
libre arbitrio voluntad libre, no hay tampoco responsabili-
dad, culpabilidad imputabilidad mbral; sin que por esto se
deba llegar la consecuencia de que desaparezca para aque-
lla tambin toda imputabilidad poltica 6 responsabilidad pe-
nal punibilidad del delincuente. Aquella sostiene, por el con-
trario (y en esto estriba su innovacin radical), que la impu-
tabilidad f l s i ~a del delito basta establecer la responsabilidad
penal, y hace innecesario naturalmente, buscar otras condicio-
nes subjetivas y objetivas para apropiar las formas prcticas
de la penalidad, 6 sea de la defensa social, las diversas cate-
goras de delincuentes y de delitos, como yo explicar6 en los
prrafos VI y VII.
FBRUI - TOMO 11 5
Entre una y otra teora, desde la segunda edicin de l a
presente obra, se han visto pulular teoras eclcticaq de las
que me ocupar ms tarde, conformes todas en estimar como
necesaria l a condicin de una responsabilidad moral para
que la punibilidad vaya unida la imputabilidad fsica, l a
pena al delito, haciendo por entero variar los criterios de esta
responsabilidad moral considerada como indispensable, y que
t
esperan establecer fuera del criterio del <libre arbitrio abso-
luto, sobre el cual se funda la pura doctrina clsica.
En todo oaso, cualquiera que sea la teora que se acepte,
queda entendido que las palabras imputabilidad y responsa-
bilidad, son equivalentes y no cambian de significaci6n ms
que por el adjetivo que las acompaa, segn que se dice res-
ponsabilidad imputabilidad fsica, moral y penal (lj.
Esta segunda parte del problema, la independencia de la
responsabilidad petzal con relacin la responsabilidacl nto-
w l , fu indicada por m, primero en iin escrito acerca del
derecho de castigar, como funcin social (1882), y despues
desarrollada en la segunda edicin de la presente obra (1884)
para responder la invitacin cariosa de una crtica ben6-
vola (2), y tambin y sobre todo, otra objecin con mucba
frecuencia repetida y que nos hacen aquellos para quienes no
es muy familiar el nuevo orden de ideas introducido por l a
sociologa moderna. Esta objecin es que entonces el minis-
terio punitivo, reducido ser un puro y simple <mecanismo
defensivo)), se sustrae toda norma superior de derecho y
autoriza prohibir, bajo pretexto de utilidad pblica, actos
que no son perjudiciales, concediendo 5i la autoridad social l a
tirana de la arbitrariedad (3). Se podra as castigar inilife-
rentemente al inocente y al culpable, si la muerte del primera
se estima tan 6til como la del segundo (4).
(1) Se dice mhs generalmente responsabilidad,j~ordrTicn 6 lqqnl, cuanclo
la reaccin social contra una accin individual no toma la fnrrnt~ restric-
tiva de la pena, sino que se extiende ti una sancin legal, civil, politirri,
administrntiva, etc.
(2) Paulhan, Awnl?/8e des uiVitovi oriz.:ontia, etc., en la R~airr pk2lolirq)l~i
que, not. 1881, p. 1338.
(3) Oarrara, Prograntnza, parte general, iltin~a odicibii, 1880, 1, 42.
(4) Franck, Philo~opltic dic d~oitplnal, Parfs, F. Alchn, 1880, 11. 18.
Esta objecin, digmoslo desde ahora, es igualmente coin-
batida por la historia y por la lgica. Por la historia, por-
que, en efecto, como dice Girardin (l), &qu es la historia
,ms que el martirologio sangriento de una multitud innume-
rable de vctimas inmoladas por la ignorancia, la supersti-
4n, la tirana y la crueldad armadas del derecho de pe-
:nar, aun cuando los juristas hablasen, como todava hablan,
de justicia y de misin divina, bien de normas supremas y
absolutas del derecho? Por la lgica, porque fuera de que una
objecin semejante tiene el gravsimo defecto de probar dema-
.siado, adems, cuando la ciencia ha dado sus reglas (de justicia
eterna y absoluta, dicen nuestros ~ont radi ct ~res; de justicia
social y relativa, decimos nosotros), su misin ha terminado.
00 bien'el poder social, rgano ejecutivo de la funcin social,
sigue los dictados de la ciencia, y entonces la arbitrariedad,
*desaparece; no los sigue, y entonces decimos que el abuso
de un principio: no prueba jams la falsedad del mismo; la
.ciencia slo~puede comfirobar este abuso para procurar que
cese, por lo menos para sealar su existencia, y favorecer,
denuncindola ante la conciencia social, esta lucha por un de-
recho mejor, de donde salen precisamente todas las reformas
.sociales y legales.
Estas reglas de vida jurdica social, en cuanto hace re-
lacin la conservacin del orden, son las que la escuela posi-
tiva intenta establecer, deducindolas no de principios sub-
jetivos y k priori, sino de la observacin diaria. de los hechos.
Hemos desenvuelto anteriormente (en el prrafo 11, nme-
r o 47) esta observacin de los hechos con respecto la suce-
sin en el tiempo, al estudiar [la evolucin natural de la re-
abcin defensiva contra las acciones que atacan al individuo
6 la sociedad; debemos ahora completarla en cuanto l a
$existencia presente, en la sociedad actual, estudiando algunos
hechos igualmente comunes y caractersticos que han sido
desdeados hasta el da~porjlos criminalistas.
Desde el equilibrio planetario la cristalizacin de 10s mi-
;vieralea, desde 10s primeyos comienzos de la materia organiza-
(1) Girardin, Du droit:depicfzir, Pari ~, 1871, pgs. 33 y 17.1.
da y viviente hasta la existencia individual de los animales y
del hombre, desde las relaciones sociales de un zofito con Su.
colonia hasta aqullas que sostiene el hombre con la sociedacl:
de que orma parte, la vida es siempre y por doquiera una;
sucesin incesante, inexorable, de acciones y de reacciones.
Para hablar solamente de seres vivos, donde quiera que existe.
un animal un hombre, all domina siempre el concepto de.
sancin, que es equivalente al de reaccin.
Y puesto que el hombre est en la cima de la escala sobre
la cual aparece el espectculo grandioso de la vida, se ve So-
metido, primero, las mismas sanciones ,que los rdenes infe-.
riores de la naturaleza, sanciones que le son comunes con cual-
quiera otra porcin de la materia; despu6s, sufre una sancin
de orden ms noble, que no le caracteriza exclusivamente,.
sino que tambin le es comn con los animales superiores, y-
que se encuentra nicamente en l en un grado mucho ms ele-
vado y con mayor complejidad: el orcen social.
Y toda vez que se distingue en la naturaleza el orden fsico,
el biolgico y el social, existen de igual manera tres grandes,
rdenes de reacciones de sanciones correspondientes: la san-
cin fsica, la biolgica y la social (1).
El hombre el animal que, ya inconsciente, ya involunta-
riamente, ya por fuerza, viola las leyes de la naturaleza, en-
cuentra en la naturaleza misma una reaccin sancin inevi-
table.
El que se inclina demasiado hacia fuera de una ventana,,
aun cuando sea con la intencin ms moral bienhechora, cae.
y muere.-Sancin fsica.
(1) Guyau (Critique de l'idze (le salzctz'on en la BevtcepAilosophiq~ce, Mar-
zo 1888, y Esquisse d'zltze mornle sans obligatiofi ni sanction, Parte, F. Al-
~ h n , 1886, libro 111) distingue los generos siguientes: spncin natural,.
moral .-social-interna-religiosa- de amor 6 de fraternidad. Y formula
esta conclusin fhcil: (da sanci6n 80 convierte en una idea coinpletamente~
humanas; pero aade, sin embargo, que la sancin debe dejar do ser un
castigo del mal cometido, para llegar 4 eer una dulce recompensa afectuo.
ua del bien, cambiar su .arhcter de punibilz'dad en el de atnnbilidad. Ss t a
iiltima idea, que es tanibi6n la de Fouillbe, me parece incompleta porque
3 08th toinada en un sentido relativo y riignifica que la cooperacibn fra.
terna1 concurre, aun en primera lnea, con la repreain al desarrollo de l a
vida civilizada, y entonces es excelente, pero nada nueva; 6 08th tornada
en un sentido absoluto, y entonces preeupone nada menos que l a desapa-
ricin del mal en el mundo humano.
TE;OR~A POBITIVA DZ! LA REBPONSABILIDAD PENAL 69
El que come demasiado se produce una indigestin, se pone
-malo y sufre; el que abusa de su organismo, yase trate de fun-
dones fisiolgicas psicolgicas, va seguido de una multitud
.de dolores y menudo compromete su vida fisiolgica inte-
'lectual.-Sancin biolgica.
El transeunte que por distraccin, sin intencin de hacer
dao, tropieza rudamente con otro, provoca en ste una reac-
cin, unas veces de palabras y otras de actos: aun cuando
aqul proteste de su falta de mala intencin, la reaccin ser5
menos viva pero no se anular; subsistir siempre con relacin
. l una opinin poco favorable; de tal suerte que si estas dis-
tracciones le son habituales, esta opinin se extiende y crea
su alrededor una atmsfera aislador,a le procura humilIacio-
nes continuas, sin hablar de las consecuencias pecuniarias que
puede tener que sufrir. Lo mismo acontecer cualquier otro
*que sea maldiciente, ignorante, orgulloso, avaro, etc.
El comerciante que no por mala fe, sino al contrario, por
.ser con exceso confiado de los dems, sufre reveses de fortuna
y llega la quiebra: el industrial que por una honrada inicia-
tiva intenta abrir una nueva fuente de riqueza y se equivoca,
caen en la miseria y en el abandono.
Aquel que de muy buena fe, ejecuta un acto contrario las
prescripciones de la ley, ve anular este acto y debe sufrir
.sus expensas. todas las consecuencias de tal nulidad.
El que causa un dao otro sin tener intencin de causarlo
y aun sin intervenir en ello personalmente, por un hecho de su
'hijo, de su criado aun de un animal que le pertenezca, est
.obligado pagar por este dao una indemnizacin.
El pobre demente que ataca al transeunte, aun cuando fue-
.se con la idea loca de hacerle algtn bien, es herido, quiz5
,muerto; basta con que salga la calle, inofensivo pero escan-
,daloso, para que se le prive de su libertad y se le encierre en
.un manicomio.
El cochero que ejerciendo Icitameiite HU profssin, sin in-
tencin alguna malvada, y por lo tanto sin quererlo, lo~iona 6
mata un peatn, os condenado al encarcelarnionto, lo cual
pusde causar su ruina material y moral.
He aqu unas cuantas formas de sancin social, para cada
una de las que se podran multiplicar los ejemplos, y para las
cuales tenemos los siguientes gneros de sancin social (coer-
citiva): sancin de la opinin pblica-consecuencias econ-
micas-nulidad de los actos realizados-reparacin de daos-.
violencia sufrida (ya consecuencia de legitima defensa por-
medida administrativa),
La razn positiva de estas sanciones, variables en su forma.
y en su intensidad, segn los diferentes actos que las determi-
nan, consiste, como observa Holmes, en que *viviendo los hom-
bres en sociedad, esto hace necesaria una cierta conducta(
media, un sacrificio de determinadas particularidades indi-
viduales que traspaseiz zcn lz'ozite dado. Si un hombre naceB
irascible y torpe, y si por ello le ocurren acaidentes continuos
de los cuales sufre y hace sufrir A, su prjimo, estos defectos
innatos encontraran una excusa ante el celeste tribunal; pero.
aqu, sobre la tierra, sus fracasos no son menos desagradables.
sus semejantes que si fueran faltas intencionales 6 negligen-
tes. Sus semejantes tienen razn, pues, para exigirle que de su1
cuenta y riesgo se ponga su nivel, y los tribunales establo-
cidos por ellos no tendrn con razn excusa para estas parti-
cularidades personaless (1).
Pues bien: lo que hay de comn, y de constante y esencial,.
en todas estas formas infinitamente variadas de reaccin y de,
sancin social, ora se produzcan en las costumbres y con re -
lacin las conveniencias, tengan una sanciOn social, es este.
hecho simple, pero muy importante: que la su~tcin nzisltta es
sienzpre ilzde21e?zdie?zte de la volz~?ztad y de la culpa7/ilicZc~d ?),orrcl
del iszdiuidzto que acciona. Este carcter, es preoiso observarlo,
es tambin perfectamente comn y constante en las otras cuto-
goras de sanciones naturales, la sancin fsica y la biolgica.
Y si de las formas de la su~zci~z coercitivcb pasanios Ii las de
la satzciiz rentz~?terudorcc (pues stas, en la vida social futura,
aumentarn de continuo en importancia, i medida que se de-
bilite el fetiquismo actual de la pena, que hace qua on todas
Partes, en la familia, eii las esouelas y en la sociodad, ~ i i l o HH
piense en la ~~ c t i c a , en la represiGn para dirigir la. ~oll(luct;i
(1) Holmes, ll diritto co&ime a~lylo.cn,zer.icuto, hliltn, 1881, p4g. 140.
TEORA POSITIV.4 DE LA RESPONSABILI1)AD PENAL 71
de los hombres), vemos la autonoma objetiva de la sancin
comprobarse igualmente para las buenas acciones, sea para
las acciones tiles la comunidad, que dan lugar las formas
diversas de l a sancin remuneradora.
Para las recompensas, en efecto, la reaccin social es inde-
pendiente, todava y siempre, de la voluntad y del esfuerzo
del individuo: si la cantante tiene la voz argentina, si el poeta
luce una inspiracin fcil, si el hombre est dotado de un ex-
terior que seduce, etc., son cortejados y mimados, aun cuando
ellos nada hayan hecho para obtener los dones que poseen. Aun
en los casos de estudio infatigable y de sacrificios ms menos
aparentes, es siempre por una disposicin natural del indivi-
duo en determinadas condiciones de medio (las unas y las otras
independientes de su libre voluntad), por lo que un hombre
puede conquistar una elevada posicin en la sociedad y gozar
en consecuencia de todas las ventajas de la sancin remunera-
dora. Si el xito no dependiera ms que de nosotros, de nues-
tro libre arbitrio, todos aquellos que no fueran idiotas Ilega-
ran ser eminentes. Falta mucho para que esto sea as, porque
aun cuando <querer es poder*, se entiende slo 6 condicin de
que se pueda querer.
Hasta el presente, sin embargo, habiendo partido de la ex-
clusiva reaccin de la opinin pblica y llegado al caso de la
condena penal, no estamos todava en el verdadero terreno del
derecho de castigar, en el terreno de la criminalidad, de las
acciones fraudulentamente dainas: nos hemos quedado en
el campo extralegal del de la opinin pblica y del orden eco-
nmico, nos hemos detenido en el dominio legal del ierecho
civil administrativo aun de un derecho que no es propia-
mente penal. No queda, pues, el vasto campo de los delitos pro-
piamente dichos y de las sanciones verdaderamente penales
que los castigan.
El que roba, con sin violencia, para procurarse un lucro
ilegtimo, el que inata para satisfacer una venganza preniedi-
tada, el que viola por lujuria brutal, el comerciante yuo Ira
oombinado su bancarrota, el calumniador que quiero perder 5.
su vctima, y otros muchos, atraen hacia si, ellos tan~bibn (en el
oaso de que les alcance), una sancin social rigurosa, baja
formas de verdaderas penas, en el sentido propio de la pala.
bra. Y es de justicia.
EL hecho de la sancin social. inevitable no se discute, por s
*lismo, ni en estos crfmepes ni en todos los dems que hemos
recordado hasta aqu. Lo .que constituye el objeto de la discu-
sin, es el saber si esta sancin social depende no de la con:
dicinde libre voluntad, y por consecu,encia de ~culpabilidafl
moral, como sostiene l a ciencia criminal clsica y con ella la
legislacin penal. Esto es justamente lo que la escuela positiva
impugna y niega.
Por qu razn, en efecto;la sociedad que reaccipna, y se :
veramente, en todos esos otros casos innumerables de accio-:
~nes antisociales, sin buscar en ellos el elemento ds libre vo-
luntad y de falta moral, habra de exigir este elemento como
condicin sim ~ C X 12012 de reaccin defensiva, cuando se trata
de otras acciones que son por lo menos tambin antfsociales3
Basta despreocuparse un instante de las ideas preconcebidas,
de los hbitos mentales y sentimentales de otro tiempo, parn
ver en el acto que est .reaccin sancin social contra los
que comprometen las condiciones de la existeqcia humana eq
un hecho natural, y en su virtud iiecesario inevitable, lo
mismo en el orden fsico y en el biolgico que e 2 el social.
Si ahora completamos la serie de las diferentes clases de
sancin social, en el dominio extralegal, en el civil y adminis-
trativo, y en el verdaderamente criminal-partiendo del. pri:
mer grado de la escala, es decir, de la simple sancin de l a
desestimacin pblica, para llegar al ms elevado, al de la con-
dena penal de un verdadero crimen-es fcil ver que la teora
tradicional de la falta moral como condicin de punibilidad
hace de la pena propiamente dicha una excepcin gratuita 5
toda la serie de las sanciones no slo naturales, sino ademas
sociales, puesto que introduce en la nica forma penal de l a
sancin social un elemento de culpabilidad moral completa-
mente desconocido y olvidado en toda otra especie de sancin.
Por consiguiente, nuestra teora positiva, que no esige este ele-
mento en la sancin social ms que en las otras, tiene la gran
ventaja, que es al mismo tiempo una nueva prueba de vordad,
de enlazar-en perfecta conformidad con el determjnismo uni-
TEOR~A POSITIVA DE LA REGPONIABILIDAD PENAL
73
versa1 (telrico, orgnico y social)-esta sancin penal toda
la serie de las sanciones naturales (fsicas, biolgicas y socia-
les), sometindola as al imperio de iguales leyes naturales, y
dndola por ello un fundamento positivo mucho ms slido
que esta <libertad moralu tan enigmtica y enrgicamente
impugnada (1).
El solo hecho de s.ostener una idea como sta-la de que la
responsabilidad penal, del delincuente debe ser independiente
de su libertad moral culpabilidad-ciertamente que pugna de
un modo demasiado directo con los hbitos mentales 6 senti-
mentales ordinarios, para no suscitar muy vivas oposioiones y
para no ser acusado de provqcar conflictos cientficos, socia-
les, etc. Pero como esta idea se deduce, dentro del campo antro-
polgico, de la observacin positiva de los hechos cuotidianos
y constantes; como se relaciona, en el dominio sociolgico, c,on
todo el orden de la vida natural y humana, me parece que
debe imponerse para lo sucesivo los espritus que no estn
prevenidos con exceso; y estoy cierto de que acabar por pre-
valecer, triunfando de toda oposicin, por la fuerza irresistible
de la realidad cuotidiana.
iCmo no lo ha de conseguir? Es tan poco revolucionaria
apesar de sus apariencias, que fui5 ya reconocida por las legis-
laciones primitivas, las cuales no estaban todava dominadas
por el espritu religioso ni las ideas de moral social que de l
derivan.@). dem ms, est aceptada hoy, ms menos abierta-
mente, por nuestros Cdigos penales y .civiles.
(1) 80 debe notar tambibo, con Izoulet (La citk moderae, Pars, 1894, li-
bro 111,cap. VXI), que las diferentes formas de sancin so? coexistentes y
4 menudo inseparables. Por esto todo delito produce saticiones de orden
fsico, biolgico y social: y puede liauta encontrar una funcibn remunera-
dora al mismo tiempo 6 mejor que coercitiva.
Se sabe tambibn que Durlrheim (Division dzc travaz'l social, ?aria, F. Al-
chn, 1893, phgs. 28, 24, 72, eto., y Rhgles de la mkthode sociolugzqzce, Paris,
F. Al c. , 1896, cap, 1, p. Lo), aceptando y desenvolviendo esta concepcin
naturalista de la sancin, sostiene precisamente que el carkcter especifico
deloa hechos sociales es la violencia bajo una ot;ra.de sil8 formes.
Vdase tauibibn Dorado, ProlrEemas jzcridicos coltterH.porh?teos, Madrid,
1887, P. 1.
.
(2) <En las legislaciones bhrbaras, dice Lubbock, la importancia de 18
Intencin (6 sea de la voluntad malhechora) ha sido por largo. tiempo tan
descuidada, que hoy todavia cuando nuestras leyes penales la tienen tan 011
cuenta, muchas personas, aun de las m6s instruidas, como nos 10 hace
74 SOCIOLOG~A CRIMINAL
Cuando los Cdigos penales castigan con prisin y muRa
<el homicidio y las lesiones igzvo tuntarias,, fundan evidente-
mente su sancin sobre ideas distintas de las del elementos
intencional y las de .la responsabilidad moral. Asimismo 10s-
Cdigos civiles que declaran responsable, y en consecuencia
obligado la indemnizacin, aquel que causa un dao 5 otro,.
no slo por un acto que ha ejecutado 61 mismo, ni por negli-
gencia O imprudencia, ni por el hecho de otras personas, sino
por el hecho de un animal que le pertenezca, aya este animal
se encuentre bajo su custodia, ya se haya perdido escapado
(Cdigo civilitaliano, artEculos 1,152 y siguiente); estos Cdigos,.
digo, se apoyan evidentemente en una idea que no es la de l a
responsabilidad moral (1). Por esta razn, un criminalista cl6si-
co deca que para castigar los delitos no premeditados, la so-
ciedad lucha entre la necesidad de prevenir el mal material que.
sufre y los pri9acipios de justicia que la prohiben' castigar 5
aquel que no ha tenido la menor intencin de desobedecer sus
leyes. Si aqulla opta por la impunidad, deja sin remedio el
mal social; si castiga al agente, pena al cibdadano que es rizo-
ral?lte?zte igzocente (2).
Por esto claramente se ve que hasta ahora los criminalistas
clsicos han concebido una idea doblemente defectuosa del
observar Bain, estigmatizan como mancha moral un error de la inteligen.
tia.>-I,ubbock, Les origines de la civilisation., Turn, 1876, p. 696.-Ihe-
ring, describiendo la evolucidn de la idea de responsabilidad en el dere-
cbo romano, dice efectivamente que el derecho primitivo tena una base
objetiva en el acto antijiiridico, y no subjetiva en la falta de su autor (Das
Schztldlizonke~~t im ro~nisc7~en Recht, measen. 1876). Solamente, segiin he di-
cho, causa de la influencia del espritu religioso y moral, y tambi6n;
como observa Iraepelin (La colpa e 10 pena, en la Riv, di $los. aciettt,, 11,
624 y 629), del temor m88 vivo que inppiraba el culpable, se ha agregado
ms tarde el criterio stcbjetivo de la voluntad al primer criterio por com-
pleto objetivo del dao. Este criterio subjetivo no le aceptamos nosotros
en el sentido de libertad moral 6 de falta moral del agente, pero en cam-
bio le sostenemos como caracter personal del mismo, adembs de las cua.
lidades objetivas del acto y de las condiciones de la sociedad en donde el
agente le realiza, segn se ver6 en el pbrrafo sbptimo.
(1) Vbase tambibn el art. 1.310 del 06digo civil austriaco, que concede
al Juez la facultad de ordenar las indemnizaciones hasta independiente-
mente de la repponsabilidnd actual 6 virtual del autor del dalio.
(2) Ferrao, Db-eitope>~alportlcgicez, VII, 126.-Vbase tanbien Aqgioli-
ni, IZ te)zttativo ?tei delitti colposi, y Colpa, risarcimeltto e penrc, en la ,CScxol(6
positiua, Octubre 1897 y Agorjto 1899, y su voluiiien sobre los Delitti col
posi, Tura, 1900.
TEOR~A POBITIVA DE LA REBPONSABILIDAD PENAL 75
problema de Ia responsabilidad; porque de una parte no han
posado sus miradas ms que sobre la humanidad civilizada, do-
minada ya por las ideas de la moral religiosa, 6 todava impreg-
nada del ideal que las sobrevive; y de otra parte han encerrado
su pensamiento en los lmites de lo juridico criminal. Nosotros,.
por el contrario, tenemos de este problema una idea mucho ms
amplia y ms conforme con la realidad, cuando no contentos
con estudiarle en las sociedades humanas y civilizadas, vamos,
en la doble relacin de sucesi6n y de coexistencia, estudiar l a
evo'lucin natural desde las sociedades animales y desde l as
tribus salvajes hasta nosotros, y cuando estudiamos las condi-
ciones presentes, producto de esta evolucin, no slo bajo sil
aspecto jurdico criminal, sino en todas las formas diversas de
l a actividad 'individual y de la reaccin 6 sancin social que
responde 6 estas formas.
Porl o tanto, para quitar 5 la punibilidad del delincuente l a
base incierta y combatida de la responsabilidad moral, y para
sustituirla con un fundamento verdaderamente positivo, que
est al abrigo de toda discusin teolgica filosfica, resumi-
mos como sigue nuestras investigaciones.
De, una parte la sociedad es un organismo natural y vivien-
t e (1). Y como todo cuerpo animal vive por un proceso conti-
(1) Gabba (Ifitorno ad alczcni pitc generatz' problemi della scienza sociale,
serie 11, Herencia, 1881, Conferencia IV) ha combatido esta concepcit511
de la sociedad, que hace de ella un organismo, diciendo que no es mds que
una metbfora, - Despii6s de 61, muchos otros partidarios de las viejar,
ideas 6 ecl6cticos qiie vacilan entre las viejas y las nuevas, repiten que la
sociologia abusa de las semblanzas tmetafricas~ entre el organismo ani-
mal y el organismo social y que, apartando estas metdforas, queda en el
fondo muy poco. Pero qu es la ciencia sino una serie de semejanzaa me-
taf6ricas 6 superficiales? Conocer un hecho es simplemente compararle
con otros, haciendo observar las aemejanzas y desemejanzas. Y como de
otra parte ei hombre 8610 puede conocer la apariencia, la superficie, el
fenrne~o de las cosas, sin alcanzar nunca la sustancia, In esencia, el ~toic-
mewo, resulta de aqu que todas las semejanzas cientficas no pueden ser
m8s que metafricas 6 superficiales. Solamente partiendo, tengan 6 no de
ello conciencia, de la vieja idea de que el hombre puede conocer la esencia
de las cosas, estos contradictores est6riles de la sociologlrt pueden figurarse
que quebrantan su solidez reprochdndola una cosa que no podria ser du
otro modo. Pero es un hecho que por ei 8610 responde h todos sus juegod
de palabras, que 4 partir del dia en que se aplic6 4 las ciencias sociales el
cabu~o de las metAforas., han visto extenderse y acIararse su horizonte
de una manera casi inesperada. Esta es la mejor defenea de 18 ciencia
nuo de asimilacidn y desasimilacin, que tiende al bienestar
del individuo y que es tambin la primera condicin de Su
existencia, as una sociedad humana no puede existir ni pros-
perar sin este trabajo infatigable de asimilacin natural (naci-
mientos) artificial (inmigracin) y desasimilacin del propio
modo natural (muerte) necesariamente artificial (emigracin
y segregacin de los individuos antisociales, 110 asimilables 5
nueva. La mejor demostracin del movimiento h~ sido siempre el echar
A andar.
Ms recientemente la concepcin orgnica de l a sociedad, ha encbntra-
do opoeiciones vivas y numerosas de parte de socilogos que, riin embargo
(como lo advertia con razn Novico~v), son empujados & admitir 6 comba-
tir la concepcin orgnica de la sociedad, mucho m48 por consideraciones
exteriores que por razones intrfnsecas.
As, por ejemplo, Spencer, que fu de los primeros en sostener y en
propagar la concepcin,del organismo social, ha hecho despu6s destacar-
s e m4s las diferencias entre el organismo social y un organitimo ani-
mal, porque su individualismo se revolva contra el pensamiento de su-
bordinar completamente las partes (es decir, los individuos) al todo (6 sea
B la sociedad). E igualmente muchas gentes combaten l a concepcibn de l a
sociedad organismo, porque temen que se saquen de ella consecuencias
socialistas, en el sentido de que en el cuerpo social coino en el animal, el
trabajo y la nutricin deben ser distribuidos igualmente entre todos l os
elementos (c6lulas 6 individuos) que l e componen, y que precisa no haya
clulas hipertrofiadas (exceso de riqueza), ni c6lulas atrofiadati (mieeria).
Otros, al revds, impugnan esta concepcin por una preocupacihn opuesta:
creen que de la idea sociedad organismo, se podra deducir que atif como
los rganos del cuerpo est4n sometidos tal despotismox del cerebro, asf
tambin en la sociedad los individuos deben estar bajo el despotismo del
Gobierno 6 del Estado. Otros, en fin, ven con disgusto que l a con~spci n
orgnica de la sociedad tiende 4 relegar 4 segunda lnea la importancia d e
los hechos religiosos 6 psicolgicos en general, y la rechazan en conse.
cuencia bajo la inspiracin de un espiritualismo disfrazado que se escon-
de en el fondo de sus doctrinas ostentando apariencias positiviatau.
No pudiendo discutir aqu los argumentos en pro 6 en contra de l a
concepcin org4nica de la sociedad, afirmo de nuevo mi pensamiento al
decir que si realmente algunos (& ejemplo de Schaeffle, St ~zt t f~wn vita del
corpo sociale, en la Bibliotccn dell'Economieita), han exagerado las analo-
gas entre la estructura del cuerpo social y l a del cuerpo aniuinl, aliimi-
lando, por ejemplo, los hilos del telegrafo 4 las fibras del sistuina nervioso,
de otra parte la concepcin fundamental de l a eociedad como organisnio
natural es positiva 6 incontestable, cuando s e quiere expresar por ella l a
idea directriz de que las sociedades humanas (como la^ soriedwcieu nniriin-
les), son formaciones naturales y no el producto voluntario de la ~ruicr~logia
humana, siendo 6sta realmente un efecto de aqubllas; que, por lo tauto, to-
410s los fen6menos sociales son fenmenos naturales, etlto es, ilntsrniinlidos
necesariamente por las condiciones psico.qufmiras ale1 titediti teli'irico,
combinadas con las condiciones fiaio-psiquicae de los orgnni~iuon indivi-
duales y teniendo por resultado l a formacin de un medio ~nr i al . Y si n
embargo, e8 preciso no olvidar jam4s que toda8 estas condicione^ (le1 or.
den fiaico, biolgico, psicolbgico y social, reaccionan recfprocanieute lae
unas sobre las otras.
consecuencia de enfermedades contagiosas, locura, delito, etc.)
As, esta funcin de preservacin social contra l a criminali-
dad, viene tomar plaza entre aquellas formas de seleccin so-
cial que han tenido y tienen todava un papel tan importante en
la evolucin de la humanidad. Es asimismo este propsito.
como se ha llegado en las relaciones entre el darwinismo natu-
Pal y el darwinismo social excesos seleccionistas, cuando Ga-
rfalo, por ejemplo, pide la pena de muerte para los criminales
natos.
Pero de una parte, la justicia penal no es slo una funciii.
de seleccin; es mejor debe ser una funcin de clnica pre-
servativa; y de otra parte, el Punto de vista puramente selec-
cionista (darwiniano) debe ser completado, tanto en el orden
social como en el biolgico, por el punto de vista de la adap-
tacin al medio (lainarckismo); de suerte que la influencia del
medio social en la. patogenia del delito, debe ser de gran va-
lor, cuando se trate ya de la sancin social contra el delito, ya
de la readaptacin del condenado la vida social, como vere-
mos en el captulo siguiente.
En todo caso, en la clnica preservativa del delito y en la de
las enfermedades comunes en la locura, es preciso necesaria-
mente hacer un lugan l a eliminacin social de aquellos que
estn menos adaptados la vida.
El problema fundamental de la humanidad y la condicin
de todo progreso, ha sido la adaptacin del individuo la vida
permanente con otros semejantes, por una disciplina continua
que se prolonga con frecuencia, muy ruda y sangrienta, du-
rante una larga serie de siglos (1).
Pero la separacin de los criminales, como medio bienhe-
chor de seleccin social, no encontrar su aplic.acin til y
normal ms que en una organizacin social que, eliminandb.
todas las formas degeneradas, asegure verdaderamente la su-
pervivencia de los mejores, mientras que hoy slo se consigue
la de aquellos que ya como opresores, ya como oprimidos, son
los mejor adaptados al medio social contemportineo.
(1) Baglieot, Loie scienti$qzces rlu ducloppenaen,t des sat i om, Paria, F. Al-
cn, 1879; Starcke, Les 10;s d'eve2utionpolitiqueJ en los S~ztiales de I'Inst. in-
tern. de sociol., Paria, 1898, IV, 341; Vaccaro, Le baei dil tlkitto e dello Stnto,
Turin, 1893.
De cualquier modo que sea, la justicia penal, despojndose
e n principio de cualquier otro carctqr que no sea el de una
funcin de preservacin social, debe considerar el delito como
un efecto de anomalas individuales y como un sntoma de pa-
tologa social, que exige necesariamente se aleje los indivi-
duos antisociales, aislando as los elementos infecciosos y sa-
neando el medio en que se desarrollan los grmenes.
Adems la existencia de todo animal, resulta de una vida
interna biolgica y de una vida externa, de relacin so-
.ciolgica, las cuales crecen y se complican mutuamente, tanto
ms cuanto el animal se aprpxima los grados ms elevados de
la escala zoolgica. En el hombre, que es hasta ahora el Itimo
y el ms perfecto peldao de esta escala, la vida de relacin to-
ma un desarrollo extraordinario comparada con la de las espe-
cies inferiores; pues sta aumenta todava y se complica cada
vez ms, medida que el hombre pasa del estado salvaje una
~ivilizaoin ms avanzada; puesto que la gnesis de un acto in-
dividual cualquiera, fisiolgico psquico, reside siempre, no
nicamente en la personalidad del agente, sino tambi6n y sobre
-todo (en virtud de las influencias hereditarias y actuales), en
la colectividad la que ste pertenece (1).
Y esta vida social no es otra cosa ms que una continilacin,
indefinida en el tiempo y en el espacio, de acciones y do reac-
aiones, sin las cuales no existe; de donde resulta la consecuen-
cia de que toda accin individual, por indiferente que parezca,
as como ha determinado una infinidad de movimientos en el
medio fsico, determina siempre tambi6n en el cuerpo social
una reaccin que le corresponde en cantidad y en calidad, ora
soa de parte de otros individuos tomados aisladamonto, 6 de
parte de la sociedad entera 6 de aquellos que la represontnn.
Porque cualquiera que sea el nombre dado 6 las diforentas
(1) Marion, La ~oliduritk rnol.ale, 6.a edicibn, Paris, F. Alc511, 1897;
Izoulet, La citC moderne, Parfs, F. AlcBn, 1894; De ICoherty, Leptl!/c7~iat)a~
social, Parfs, P. AlcLn, 1897; Bald~vin, Social ccnil cthicnl I7~te)yretntioris oj '
oientnl deuelopmont, New Porlr, 1898, y traducin francosa, Paru, 18159.
Y contra la ilusihn del individualismo exagerada (egoti~ino), n~du fdr:il
entre los artietae, pero que tan~bibn eirve de fiindamunto ic la^ tloutrinan
politicas, vease hfax Nordaii, De,yeoterazioltc, Parid, F. AloLii, Y RttT,, volu-
aren 11; Ferri, 1 deli~zyuenti nrll'nrfc, i.?nnva, 1890, cap. VIII.
~~0t 1f . 4 POSITIVA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 79
reacciones sociales que responden cada una de Ias acciones
individuales, se deber excluir de ellas, lo mismo en el caso de
una indemnizacin exigida por el dao causado, de una mul-
ta penal, que en el del internado forzoso en una casa de locos
la reclusin en un presidio, la idea de que la sociedad castiga
una falta moral para vengarse s misma, para dar repara-
cin al derecho lesionado, para ejercer un acto de justicia
distributiva: ella llena nicamente una funcin de defensa, de
preservacin, en la que no entra ningn resentimiento, ninguna
intencin de hacer sufrir los condenados, pero que est exen-
t a tambin de todo sentimentalismo hacia estos seres siempre
desgraciados sin duda, pero siempre tambin ms menos pe-
ligrosos.
Equivocadamente se llama esta .funcin defensiva de la
sociedad, derecho de castigar; porque ella se ejerce tambin,
yo me atrevera decir sobre todo, por medidas que no tienen
nada de penales (segu veremos muy pronto); y tambin por-
que la palabra pejza implica siempre un resto de las ideas me-
dioevales de expiacin y de retribucin como objeto final, y
de dolor 6 de tortura como medio de conseguirlo, medio que
acaba por llegar 6 ser su fin mismo; porque es un fenmeno
psicolgico constante que las cosas que se desean en principio
como medios (por ejemplo, los libros para la instruccin y el
dinero para las necesidades de la vida), se acaba por desearlas
y por considerarlas como si fueran su propio fin (y por egto los
libros se ordenan sobre los estantes del biblifilo sin que sus
pginas sean cortadas, y el dinero se acumula en las arcas del
avaro).
De hoy eii adelante, por el contrario, la funciii social de-
ber tener por fin exclusivo y por solo efecto el bienestar de
la colectir4dad: puesto que una de las primeras condiciones
para &bajar en ella, es el respetar la personalidad humana,
lo mismo entre los criminales, en los establecimientos en los
que se les aisla por una medida clnica de preservacin, quo
entre los enfermos ordinarios en los hospitales 6 los onajenados
en las casas de locos (1).
(k) Confrbntese Ferrero (Le prog~;!8 no~al, en la Reutceplcilos., Diciem-
bre 1894) cuando demuestra que el progreso nioral consiste, en un iiltiruo
Segn un razonamiento anlogo, las diversas acciones anti-
sociales que provocan una reaccin individual 6 colectiva, no
deben todas llevar el nombre de delitos, no slo porque en este
nmero no son, ni hasta segn la opinin general, verdaderas
.trasgresiones aquellos hechos (1) que son cometidos por locos, 6
que no se han determinado por intenciones malvadas; sino so-
bre todo porque la palabra delito implica siempre la idea de
una voluntad libre que abandona (en latn, cleli~zguit) el camino
recto: pues una idea semejante no podra ahora ponerse de
acuerdo con los resultados de la psicologa. Tambin sera me-
jor todava, por el momento, seguir el ejemplo dado por Car-
mignani (ya seguido por Berenini), que no habla de detito ni
de pena, sino de o feizsa y de de fewa, 6 mejor aun, cuando 10s
datos cientficos sobre los datos de la delincuencia hayan pa-
sado la conciencia comn, hablar solamente de en feri~teducl
moral y de clkica preservativa.
55.-Pero dejemos un lado las palabras, que acaban por
cambiar de significacin cuando cambian las ideas, como ha
ocurrido con la palabra pena, que primitivamente significaba
compensacin y no acto de justicia retributiva (2). Aliora quo
andlisis, en una repugnancia creciente 4 infligir el dolor 4 las criatura8
vivientes.
Ooloc4ndose, aunque incomlpletamente, en un punto de vista andlogo,
Demogue (De la socffrance et de son imputation sur Ea peine, en la Rev. pe-
nit., Febrero 1899) sostiene, 4 propsito de la Ley francesa de 1892, que
exige que se tenga en cuenta la prisin preventiva sufrida, que se debs
en la pena pronunciada por el Juez contra el delincuente, calcular todoti
los siifrimientds 6 penas afectivas que bete ha experimentado, y ademhs
suprimir en la pena todos los sufrimientos que no puedan servir para lit
correcci6n del condenado.
(1) Carrara, Programma, dltima edicihn, 86,
(2) uEn las ciencias morales y jurdicas, las palabras han cambiado d s
sentido, de uno 4 otro giado de civilizacin Iiasta el momento en que nos
exy?n.amos, y cada palabra contiene una historiar. Niccolini, Questioni
dc dzrztto, Nhpoles, 1869,I, 160.-Igualmente Ardig6, La nrorate rleiposili-
uisti, Milhn, 1879, p. 417.
Se dice todavia que los barcos de vapor ponela la vela hacia ti Bmbricn,
empleando la expresin que responde 4 una fase anterior de la vida mas
rititna y que se ha perpetuado sin modificaci6n hasta nuestro tiempo; as{
tambibn se habla todava de cabtigar los delitas, de los cuales no tenemotr,
sin embargo, otra necesidad que la de defendernos. La significacibn de la
palabrapena ha variado en todas las falres de HU evoluci~i; y esto es lo
que no se ve cuando, como hace Barnon, por ejemplo (Dkterminf8cine ef
TEOR~A POSlTIVA DE LP RESPONSABILIDAD PENAL 81
nosotros hemos excludo del dominio jurdico'la idea de res-
ponsabilidad qizora, que es impugnada por la psicologa posi-
tiva, que es imposible de definir y que corresponde en todo
caso al orden moral y religioso, si queremos evitar la censura
que nos dirigen ciertos adversarios de reducir por ello el de-
recho penal una lucha rnecn,ica de fuerzas ciegas y brutales,
haciendo descender al Juez al mismo nivel de los asesinos, iqu
otro criterio propondremos como base y regla de la funcin
social defensiva?
Guyau, resumiendo las ideas de los ms ilustres psiclogos
ingleses sobre el problema de la responsabilidad ~)zoraZ, una
vez que fu negado el libre albedro, haca con razn observar
que, *al fin y al cabo, recurren siempre la responsabilidad
social. (1). Examinando enseguida, en un captulo muy 'breve,
las ideas de Stuard Mil1 acerca de esta responsabilidad social,
el crtico sagaz descubra alg&nos puntos dbiles en las indi-
caciones deshilvanadas de este psiclogo, y acababa por decir:
<que la escuela inglesa llega negar la existencia de la liber-
tad (moral) y por consecuenciti la posibilidad de alcanzar una
sancin perfecta y completamente legtima (?); sea; pero es
preciso plantear las cuestiones de un modo franco y resolver-
las con lgica*.
Esto es precisamente lo que he tratado de hacer en otra
parte, y lo que aqu intento de nuevo, lo repito, coordinando
mejor mis ideas, para hacerme todava ms digno de los elo-
gios de otro critico benvolo (2).
Los dos polos inseparables, entre los que se despliega toda
ciencia social que refleje la vida, son el individuo y la socie-
dad: as, pues, si se niega que la razn de la se
encuentre en el individuo, slo resta trasladarla l a so-
ciedad.
Sin entretenerme en otras discusiones sobre la sociologa y
responsabilit4, Pars, 1898, p. 234)) se nos acusa de contradiccin, porque ha-
blarnoe de la pena como de un medio de defensa social contra Ins delitos
que no dependen de la libertad moral del delnciiente.
(1) Guyau, La morale anglnise confe)~zpurni?ze, Pars, P. Alcn, 1879, p4-
gina 346,
( 2) Xuova Antologz'a; 1.0 de Junio de 1882, pgs. 581 y siguientes.
el derecho, me es suficiente poder decir que las ciencias natu-
rales y las morales positivas estn de acuerdo en demostrar
que el iildividuo, sea de la especie que fuere, no existe slo
como tal, en s mismo (los alemanes diran seibstwesen), sino
ms bien como miembro, como elemento de una sociedad
(gliedzuesen). As corno la clula, el tejido, el rgano, no tienen
existencia biolgica en ei cuerpo animal ms que como partes
de un conjunto, as tambin el hombre, la familia, la comuni-
dad, no tienen existencia sociolgic~ no ser como miembros
de una sociedad ms vasta. No tienen existencia ociol lgica
porque sin sociedad no hay derecho, y sin derecho no es posi-
ble que los hombres vivan reunidos. Por esta razn los dos
sistemas opuestos, el del individiialismo absoluto y metafsico,
y el de un comunismo absoluto y metafsico, se apartan igual-
mente de la verdad: ni el individuo tiene existencia por s mis-
mo sin la socied.ad, ni la sociedad puede hacer abstraccin del
individuo y de sus relaciones personales, orgnicas psqui-
cas. Si, pues, en esta lucha eterna entre el individuo y la sacie-
dad, rehusamos sta la posibilidad de justificar su funcin
defensiva por la responsabilidad tnor~di del individuo, no que-
dan ms que dos soluciones posibles: negar esta funcin la
sociedad, justificarla por el principio de la responsabilidad
soci~~l.
Pues bien: que el Estado, la sociedad, como organismos vi-
vientes, tienen derecho su propia conservacin, por mejor
decir, se hallan sometidos la necesidad natural de defenderse
s mismos, como cualquier otro ser vivo, solamente bajo for-
mas diferentes que responden las diferencias que existen en-
tre un organismo individual y un organismo social, os una
cosa que no admite la posibilidad do dudar. A todo argumento
que se opusiera este propsito, la sociedad, y en su nombre
el Estado (que es su expresi?~ jz~ridica) responderan como
aquel filsofo antiguo ante quien se negaba el movimiento, ac-
tuando efectivamente para su defensa y su conservacin.
De esta suerte cae y se desvanece la objociOn ordinaria que
con una constancia digna de mejor causa formulan los repre-
sentantes do las.ideas tradicionales, cuando dicen que uiia vez
suprimida la libertad del hombre, toda responsabilidad moral
.cesa para l, y que, por lo tanto, la sociedad no tiene derecho
alguno de castigarle.
Esta objecin, natural, adems, en aquellos que se preo-
a p a n de la idea de libertad moral, pero que tambin utilizan
mychos deterministas metafsicos, y que, por ejemplo, Robert
Owen coloca en la base de todo su sistema socialista, es com-
batida en el dominio juriclico por el hecho de la necesidad in-
eludible en que l a sociedad se encyentra de proveer su propia
conservacin. Respecto de la cuestin 9zora1, basta observar que
desaparece toda contradiccin, cuando no se da la .palabra
punir la significacin mistica de que hablbamos hace un mo-
mento, sino que se considera la accin individual necesaria-
mente determinada (el delito) como causa determinante de una
social reaccin igualmente necesaria (la pena) y, all donde sta
falta, de una reaccin individual que no es menos necesaria
,,(la legtima defensa).
Como yo escriba en la Tooricu dell'i~zpt~tubiZit, 1878, p5-
gina 422, el delincuente dir al Estado, segn los partidarios
del libre arbitrio y de la responsabilidad moral que de l de-
riva: ipor qu razn me castigas por una accin de la que me
era imposible abstenerme?> Pero el Estado, segn nosotros,
responder: Por la nica razn de que tampoco yo puedo abs-
tenerme de castigarte para defender el derecho y la sociedad*.
Hay aqu perfecta reciprocidad, y en consecuencia, justicia
perfecta. Si el delincuente busca el modo de debilitar el dere-
cho que tiene la sociedad de castigarle, diciendo con Reid
{Bssais, IV, cap. 1), que l hace el mal porque no puede hacer
.otra cosa; que la necesidad no tiene ley; el Estado puede tam-
bin responderle: Yo tambien castigo porque no puedo hacer
otra cosa; yo tambin digo : la necesidad no tiene ley.
Nuestros adversarios, cuando consideran el problema de la
responsabilidad con relacin la negacin del libro albedro,
incurren en el error de detenerse en consideraciones unilate-
rales y de colocarse en el punto de vista s61o del delincuente.
B1 comerciante que creyer8 ganar en el peso comprando la mer-
aanca en o1ecuador para revenderla ea los polos, se engafia-
ra en sus clculos, porque parando su atencin en la mor-
oanca, se olvidara de que los pesos de la balanza attnlentan,
ellos tambin, en las cercanas de los polos, por estar all m6s
cerca del centro de la tierra. Se comete un error anlogo*
cuando no se mira ms que al individuo y se tacha &e injusti-
cia todo castigo iplicado actos que no son moralmente libres-
Si el delincuente. obedeciera una ~zecesidad moral y si el ES-
tado fuese moralmente libre, es cierto que toda pena infligida
por ste un acto que no pudiera dejar de ocurrir seria absur-
da; pero si el Estado tambin, quien le represente, se encuen-
tra en la necesidad de castigar, es decir, de defenderse, enton-.
ces todo.1leg.a ser lgico y natural, se conforma perfectamente,
con el determinismo universal. lo mismo acontece en todo el
curso de la vida cuotidiana: cuando se me insulta y reacciono,,
estaran equivocados los que me dijeran que yo no deba consi-
derarme ofendido, puesto que el ofensor no dispona de su libre,
albedro; pero yo tampoco mi vez, soy libre de no reaccionar:
si por necesidad se me ofende, tambin por necesidad reac-
ciono.
Mucho mejor que abandonar los nios y los escolares 6
su expansin fisio-psicolgica, para reprimir enseguida sus,
excesos inevitables, ensayando lo ms, y muy intilmente, de
prevenirles por amenazas advertencias, sera canalizar su ac-
tividad, imprimirla direcciones tiles, emplendola en ocupa -.
ciones apropiadas y, sobre todo, ahorrndola choques y decep-
ciones irritantes. Lo mismo puede decirse de los adultos y do
su coexistencia .en la sociedad.
Seguramente el sentimiento comn, que . no ha cesado de
sufrir la influencia de las viejas ideas, es todava ms menos
refractario 5 esta concepcin positiva del derecho de defensa.
social, y en su virtud, se opone que nuestras ideas se propa-
guen entre los que precisamente constituyen el mayor nmero
y que juzgan, no como resultado de estudios pacientes y com.
pletos, sino'$or intuiciones de sentimiento y por h6bitos men-
tales. En efecto, el sentimiento general nos es contrario. Pues
bien, sea: en el fondo, aun hoy, sin que se acepten l:ls razones
completamente cientficas de la nueva escuela, o1 ciiidadano,
soporta siempre 6 casi siempre las consecuencias socialos de
sus actos, Ya sean 6stas las indemnizaciones que deben pagarse
en materia civil, las condenas infligidas por ~oiltravonciones
d e polica y por delitos involuntarios, la reclusin en una casa
.de locos la detencin en una prisin. Pero existen entre los
-primeros casos enunciados y este ltimo una considerable di-
f erencia, saber: que en el caso de los daos y perjuicios, en e1
de la contravencin, en el de los delitos invo'luntarios y en el
de la casa de locos, el sentimiento pblico no imprime los
.condenados el estigma del desprecio y del odio; en tanto que
cuando un culpable es reducido prisin por .un verdadero de-
lito, se le co.nsidera como sustancialmente malo y tocado de
oprobio.
El obstculo es muy serio porque procede de un hecho real,
de un sentimiento general y no de un razonamiento: sin em-
bargo, no tiene mas que un valor relativo y no debilita en nada
la verdad de nuestras ideas, por difcil que pueda hacer su ex-
.jiansin.
Podra responderse en principio que, aun en los casos de
indemnizacin, de delito involuntario y de internado en una
casa de locos, existe siempre tambin por parte de la opinin
pblica una cierta reaccin moral que vara ms menos, pero
que se traduce en desestima en una estimacin menor. Pero
adems, la experiencia nos muestra que el sentimiento mismo
.acaba por modificarse, en el decurso del tiempo, segn las
ideas dominantes, con esta sucesin continua de progresos rea-
lizados que se oponen los progresos futuros. De esto la histo-
ria nos suministra pruebas elocuentes. Hace menos de un siglo
:se castigaba los locos como culpables, y eran objeto de la
.execracin pblica, porque se imputaba su voluntad malig-
.na lo que no era nls que el efecto de un organismo enfer-
mo (1). Solamente despus de los esfuerzos de Chiarugi y de
(!)
Vease lo que escriba, en 208 comien~oa del siglo XZX, el tnddico
\Heinroht: <La locura 'es la perdida de la libertad moral y no depende ja.
in4s de una causa fisica: no es una enfermedad del cuerpo, es una enfer-
medad del espfritu, u%pecaclo. El liombre que durante toda su vida tiene
ante sus ojos y corazn la imagen de Dios, no debe temer que la razn le
falte jamsn, (Citado por Bibot, L'h4t~eclitSps~cholngipttc, 2.a edicin, Pa-
ria, 1882, p. 140). Por esto en la Edad Media, <el tratamiento de los alie
nados consistia la tnayor parte del tiempo ea castigos y exorcismos; no
.era tampoco raro que fueran sometidos 4 la torfiira y h a ~ t a (i. la pena capi.
talr. Leidesdorf, Trattc6to delle tnaluttie +~te?&tali, Tiirfn, 1878, p. 10; &laude-
Pey, La respo~zsabilit lzelle nanlnttie metatali, MilBn, 1876, Introduccin.
Entre los criminalistas, Bossi (Ttqnttnto di dirittopennle, lib. 1, cap. IX)
Pinel, precedidos, como Alvisi (1) ha demostrado, por los de.
Valsalva dlImola, lasociedad se persuadi de que la locura e s
una enfermedad como otra cualquiera que reclama los cuida-
dos del mdico y no el ltigo del cmitre. Y sin embargo, el que-
entonces hubiera sostenido que el pobre demente, el pobre-
monomaniaco, no deba ser considerado ni como moralmente-
responsable de su locura, ni como malvado, ni como digno de
castigo de desprecio, habra excitado vivamente el sentimien-
t o pblico, que no admita la inculpabilidad ms que en l os
casos evidentes de mana furiosa. Eran las apariencias unidas-
la ignorancia lo que salvaba al maniaco furioso y condenaba
cadenas y la hoguera al demente y al alucinado.
Unicamente por una lenta evolucin de la psiquiatria y deL
sentimiento comn que fu su consecuencia, se lleg 6 la opi-
nin moderna de que los locos no son responsables de sus ac-
ciones. Segn ha indicado bastante bien Dubuisson (S) en los
comienzos del siglo XIX, la irresponsabilidad de los locos no-
era admitida todava ms que como excepciones muy raras y
evidentes: el campo de la delincuencia, por libre voluntad, era
muy vasto, en tanto que el de la locura, debida condiciones.
patolgicas, era muy reducido. ~s qui r ol procur el primer
progreso con su teora de las locuras parciales monomanSas,
teora abandonada hoy por la psiquiatria, que no ve en estas.
locuras ms que el sntoma aparente de una condicin psico-
patolgica, pero que sirvi entonces para extender la idea de-
l a locura hasta los casos menos evidentes de enfermedad men-
tal. Se di un segundo paso excluyendo l a doctrina de las mo-
noman a~ consideradas como entidades nosolgicas, existiendo,
escribia en pleno ~i g l o xIx: uCierto nilmero de delitos, sobre todo do 108.
m4s atroces y de los ms horrorosos, son en el momento en que se como.
t en el efecto de una verdadera monomania; pero este eclipse inomentAneo
de la razbn del hombre le os imp~itable, como resultado de su vida entera,
de una vida completa de libertad (1)...,.. Nosotros no nos hemos, pues, QN.
caudalizado ni extrafiado de ver B la jvisticiii. humana castigar coit stc hnchris
6 los parricidas y los ase~i nos euidelofentelzte t?no)tnnos. 8u castigo noci
ha parecido til, pero ms justo que tils.
(1) Alvisi, L'rclttico os21eclale dei pn~z i , Eolonia, 1851.
(2) Dubuisson, Dd' 6unlittio)~ [les pei~zes eiz 118fbtiere de vespo~~snbi t i l ( r i ~ .
chiv. a?ttlw. CYW) ~. , 15 Marzo 1887). VBase taiirl,itin, (Jabadb, Dc tn veq>oluic-.
bilitc criiiii?telle, Pars, 1803, cap. 11 (Doctritia do 1ii. irresponsabilidad,, t3ix4
variaciones y sus progresos).
por s mismas, y admitiendo, en consecuencia, la irresponsabi-
lidad de los locos, cualquiera que fuese el vnculo aparente en-
tre cada uno de los actos cometidos por ellos y el delirio espe-
cial que caracteriza su estado patolgico (1).
(1) Para demostrar la insuficiencia absoluta y la incertidumbre de l a
teoria clhsica de la irresponsabilidad moral, cuando se trata de separar los
locos de los criminales, he aqui up ejemplo caractrstico.
En el caso de locura parcial, Mittermaier, De alienatiottibus nzentis, Hei-
delberg, 1825 (y lo mismo Mori en sus Scritti ger~cinici, 11, 125), habk
establecido la regla jurdica, excelente desde el punto de vista de la sime.
tra lgica, de que si el acto realizado por el monmano estaba en relacin
con su delirio parcial, no era responsable; pero si esta relacin no exista,
el mismo monmano deba ser castigado. Supona el caso de un hombre
que tuviera la idea fija de que sus piernas eran de vidrio. Imaginad que un
hombre semejante mata 4 aquel que le amenaza con darle de palos en las
piernas; es irresponsable, decia Mittermaier; pero si hurta una cartera,
este acto no tiene nada que ver con su delirio parcial, y por consiguiente,
es moral y legalmente responsable, como un ratero ordinario. S Uarrara
(Programma, pr. 249), acepta completamente esta teorfa.
La psiquiatria, no obstante, demoli la doctrina de las monomanas:
qu deba hacer entonces el derecho criminal? Debia naturalmente ple.
garse 4 los nuevos datos de la ciencia psiquitrica y cambiar esta primera
teora, lgica en la forma wero cndida v deswrovista de base cientfica. v
en efectoy~ittermaier, hablando de la Ggunda edicin del Progt3antma ;dg
Carrara declaraba que, ante los progresos de la psiquiatria, abandonaba su
teoria jurdica.
Pues bien; Carrara persisti, apesar de ello, en esta teora tbajo su re.
lacin prctica y jurdica, y la sostena todava en la ltima edicin de su
Progrnmma, publicada en el afio de gracia de 1886 (f), retirindose al caso
relatado por Brierre de Eoismont, el del hombre cuya idea fija era creer
que tena la sangre envenenada, por haberse lavado las manos en una va-
sija en que se encontraba una moneda de cobre oxidada, decia: a S i alguno
hubiera frotado con cobre las manos de aquel desdichado y ste le hubie-
ra dado muerte, yo digo que le habria abnselto; pero no habra, sin embar-
go, afirmado que era enteramente maniaco; por esto tambidn, si hubiera
violado una mujer, le habria condenadon (9 249, nota 11). Y quien puede
asegurar que en las vas misteriosas del delirio sistemhtico (paranoia,
como se dice al presente), la vialacin misma 6 el robo no estdn asociados
6 laidea del envenenamiento de la sangre? El loco puede iniaginarse, por
ejemplo, que violando una mujer conseguirh. liuipiai. su sangre de esta
ponzoa. No es adems un prejuicio frecuente entre los criminales que,
aun sin tener extraviado el espiritu, cometen una violacin, que este acto,
como los atentados obscelios realizados con nifias, curan las afecciones
venbreas 6 sifilticas? O bien del propio modo el loco puede cometer un
robo para comprar, por ejemplo, la droga que cree necesaria para la cura-
cin del envenenamiento de ~i u sangre.
Tales son los datos de la observacin psiquihtrica, bastante diferente@
de las conclusiones silogisticas de las teorias criminales abstractns.8ili etn-
hargo, esta teora de Clarrara es tambidn la de Chaeveau y Hblie, Tl~dorie
dw Uodepnal, 1, i j 841; de Peseina, Elementi, iiltin~a edicin, NJt pol ~~, 1882,
pgs. 218 y 220,. y de Clanonico, Del icnfo c (lellapcttn, Turfn, 1872, p. 140.
Y para no miiltiplicar las citas de lo~i criminalietatl italianos, hnijte doi:ir
que Eruun, Wott~z'na ,qenerale del p4eato, Turfn, 1881, p. 220, copiaiiilc~ Ir Cln
rrara, insiste todava y escribe: a E~t a opinicin podrh. no ser agradable los
88 BOCIOLOQ~A CRIMINAL
Despus de esto el campo de l a psico-patologa se ensan-
cha cada vez ms en comparacin con el de la delincuencia,
gracias la concepcin de lo que se llama la locura moral, en
la que la inteligencia queda intacta, poco menos, mientras
que la enfermedad ataca nicamente los sentimientos, y so-
bre todo el sentido moral social. Pero como lia acontecido
respecto de las monomanas, la psiquiatria no admite ya la es-
pecie distinta del loco moral, desde que Lombroso ha demos-
trado que la locura moral consiste precisamente en la delin-
cuencia congnita. Con esta demostracin genial de Lombroso,
que ha sido en l a psiquiatria contempornea algo as como el
huevo de Coln, la antr'opologa criminal penetra en la ltima
fase, en la que se ha suprimido la separacin absoluta entre l a
locura y el crimen, aun cuando subsisten en ellos distintos ca-
racteres clnicos, como entre las diferentes formas especiales de
locura y delito. Los locos y los criminales son includos as en l a
grande y desgraciada familia de los anormales, de los enfer-
mos, degenerados y antisociales (1).
Nada, pues, ms natural, nada responde mejor 5 esta evolu-
m6dicosJ pero ella es, 'hasta ahora, la ms conforme c m el sentimiento ge.
neral. Sin embargo, aun entre los c14sicosJ algunoe han abandonado esta
teokia inocente (vase, por ejemplo, Berner, Tt*atatto di diritto pelaale, tra-
duccin italiana, Milhn, 1887, 8 79), que ha encontrado en 1893 una san-
cin legislativa en el Cdigo penal del Ganad&, cuyo art. 11 se expresa
as: uAquel que esttl'bajo el imperio de una aberracin mental sobre U%
pzcnto particular, pero por lo dem4s se halle sano de espritu (1), no serti
absuelto por causa de alienaci6n mental, 4 menos que esta aberracin le
baya llevado 4 creer en la existencia de una cosa que, si realmente hu-
biera existido, habra justificado 6 motivado su acto*.
La oposicin de los crininalistas clisicos contemporneos 4 la teorie
positiva de la responsabilidad penal de todos los criminales, comprendi-
dos en ella los locos, determinada por los datos mlie recientes de la psi-
quiatria y de la antropologa criminal, se parece demasiado 4 la de Garrar8
contra una innovacin an4loga de la psiquiatria en el caso especial de las
monomanas, para que este error del gran criminalista no sea muy ins-
tructiva.
(1) No obstante precisa tambiBn 4 este propsito, como anteriormente
para distinguir la criminalidad atcivica y la evolutivc~, establecer ln distin-
ci6n de los anormales involutivos, que son valores negativos hiiinanos Y
.sociales, de los anormales evolzttivos, que llenan con frecuunc!ia,,pur el
contrario, una funcin til de ptogreso, por sus caracterew p~icolb~qcci~ de
monoidefsmo, de filonefsmo, de espfritu de sacrificio, de faiiatisinn, de no
conformismo, etc., que les hace rechmar la cana de alomo de laa ctnenti-
ras convencionales*, de los prejuicios y de lok habitos menttila~.
VBase Ferri,.Ln t.dltabilitation des a~zor)~znic.~. en la Revice des Reuuee, 16
de Febrero de 1899.
eia cientfica de la psiquiatria y de l a antropologa criminal,
gue la teora que he sustentado sobre la responsabilidad social,
independiente de toda responsabiljdad moral, para todos aque-
llos que realicen actos contrarios las condiciones de la exis-
tencia social; dispuesta, como veremos en los S VI y VII,
adoptar las f ornzas y criterios de esta responsabilidad social
comn las condiciones particulares en que se encuentran los
criminales mismos, siguiendo su clasificacin en criminales lo-
cos, natos, habituales, ocasionales y pasionales (1).
Frente esta innovacin radical en las teoras jurdico-
criminales, no niego la hostilidad rutinaria del comn pensar
y de los juristas, quienes las teoras clsicas de la respon-
sabilidad moral ms menos precisa y completa han acostum-
brado considerar hoy los delincuentes como se consideraba
antao los locos no furiosos. No me hago ilusiones tampoco
de poder conseguir que desaparezca en un instante, slo por el
razonamiento, este resto hereditario de las ideas antiguas: s
demasiado bien que, como hace notar Maudsley, nos demuestra
la historia que la prctica sobrevive largo tiempo todava des-
pus de que la teora en que se inspiraba ha perdido todo cr-
dito eiitre los hombres. Pero estoy firmemente convencido de
qub ms tarde ms temprano la ciencia llegar modificar
tambin la opinin general y hacer que prevalezca l a idea de
que los delincuentes son, tambin ellos, individuos ms menos
desgraciados, causa de un estado anormal de su organismo?
que, les empuja al delito desde la ms tierna edad, no les
da la fuerza necesaria para resistir la impulsin de las ocasio-
nes. Y entonces, suceder con los delincuentes lo que hoy
acontece con los locos: no provocarn ms la aversin, el
desprecio, las torturas; pero no por ello dejar6 de subsistir
respecto los mismos, como respecto de los locos, la necesidad
iiiexorable para la sociedad de separarlos de los dems hom-
(1) No tengo necesid~d de repetir que mi expresin responsabilidad
social, es decir, responsabilidad del individuo hacia la sociedad (de la
que no puede separarse la corresponsabilidad de la sociedad hacia el in-
dividuo en cuanto & las causas sociales crimingenas) equivale perfecta.
mente, hasta para su contenido, 4 la frmula (<reactividad sociala, con que
Hamon (Dtert~inisnze et ~~esponsabilit~, Parla, 1898, phrrafo final) quisiera
sustituirla.
bres, cuando los medios preventivos resulten insuficientes. Ya
en nuestros das; sobre todo .en presencia de los delitos ms
extraos feroces, comienza penetrar en el sgntimiento p-
blico el reflejo de esta manera cientfica de considerar el deli-
t? como un fenmeno de patologa individual y social (1).
56.-Admitido, pues, que-con contra el sentimiento comn
de hoy-no se puede rehusar la sociedad el derecho que tie -
ne de conservarse, aun fuera de la responsabilidad moral del
individuo, la base nica de la ciencia criminal y del ministerio.
que ,corresponde la misma, no puede ser otra que la respon-
sabilidad social.
Apesar de ello, esta idea, hasta aqu por completo desdea-
da en los escritos de todos los criminalistas (2), y frecuente-
mente expresada, por el contrario, en las obras de los psiclo-
gos y de los mdicos alienistas (Stuard Mill, Despiiie, Fouille,
Maudsley, Spencer, Ardig, ~ombr oso, Le Bon, Icraepelin,
Dally, Lacassagne, Minzloff, Guyau, etc.), no podra, si se la
dejase como ellos hacen, su simplicidad desnuda, bastar para
fundar un sistema jurdico (3).
(1) Vase Fouille, Les transformations flclurzs de In t)zornle (Bevlce des
Deux Mondes, 16 Agosto 1888).
P o no creo por esto que la ciencia, en consideracin 4 los hbitos
mentales y 4 las supervivencias psicolgicas, deba conservar en l a con-
cepcin de la responsabilidad el elemento (cprhcticoa del estado actual d e
la conciencia comn sobre la gnesis del delito, ni hacer como hacia, en-
tre otros, Pozzolini (bibliografa de mi Jzcsticin penal, en l a Bizwis-pr.
itaZia?la, 1889, IV, 361) quien, adhirindose por completo ((tericamente*
&mi teora criminal eobre eliminacin de toda pretensin de una justicia.
distributiva, admite, sin embargo, en la prdctioa~, que no es posible dis-
pensarse de emplear la pena como retribucin del mal cometido, en aten-
cin 4 la influencia que ejerce otro elemento, la opinin pb1ica.n
Pero cuhl es, pues, la misin de la ciencia yesu priiiler deber, sino opa.
nerse ala opinin pblica>, cuando Bsta no responde ii los datos tle 1?
observacin positiva? Vease Ardig, Cosciesza vecchie (! irlea ?ztotie--B)~,,z2z.
risnzo e scielzza, en sus O$ere, vol. IV, Phdua, 1886, pgs. 433 y 431.
(2) En mi volumen titulado La teo)*icn dell'intptctabilifri o ln ttegnaio?ie
del 1ibn.o arbitrio, he indicado la responsabilidad social (Parte 1, cap. VII,
phgs. 414 y siguiente, Florenca, 1878), pero sin do~nr r oi i a~ cwta iilon,
sin asimilarla mi sistema yuo era entonceu dei ~i a~i ado iniperfec!to, por-
que se resenta de las teoras y do los prejuicioy coniirnoN, y qilo ~c11:iiiiun.
t e ahora, por una verdadera evoluci6n ?6q)osteviori, He precircit y c.oiiil~lutci.
(3) Tengo la satisfaccin de decir quo el deuenvolviu~itnito ~i ~ci ol i i gi c~l ~
mhs completo que conozco, del principio de res~~onxc~bilirluii y du ltt itlen
de dereello y de jzcsticia, segn la filosofa positiva, se encueiitru urr la obra
TEOR~A POSITIV-4 DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 91
La idea embrionaria, por' decirlo as, de esta responsabili-
dad social, implcitamente contenida en las observaciones he-
chas hasta el da, se resume en un ltimo anIisis en lo siguien-
te: en el dofpinio jurdico criminal, como en el jurdico civil,
y tambin en el de las relacimes extralegales, todo hombre,
siempre y en todo caso, determina para cada una de sus accio-
nes una reaccin social correspondiente: siempre, por lo tanto,
experimenta las consecuencias naturales y sociales de sus pro-
pios actos, de los que es responsable por el solo hecho de ha-
berlos realizado.
Esta idea embrionaria, como yo la he llamado, no basta cier-
tamente para edificar todo un sistema respecto de la penalidad,
por mejor decir, de la funcin de defensa social; por lo cual
me reservo indicar un poco ms adelante los ulteriores crite-
rios suficientes para dar conocer las grandes lneas de t al
sistema; pero mientras tanto, esta idea esla piedra angular del
nuevo edificio cientfico, es la regla suprema, gracias la cual,
al excluir del dominio jurdico el criterio tico religioso de
la,oulpabilidad responsabilidad moral,, se est en condicio-
nes de dar la nica respuesta que tiene un carcter positivista,
la contestacin tantas veces reclamada, esta terrible pre-
gunta~:-iPor qu se pueden imputar al hombre sus delitos?
iP07. qu es responsable de los mismos?
Todo el mundo sabe que la filosofa jurdica tradicional no
ha dado nunca ni da todava tal pregunta, otra contestacin
que esta:-El hombre es responsable de sus actos porque es mo-
ralmente libre de ejecutarlos y en la medida en que posee esta
libertad.
La mornle dei positivisti e la Socialo&, de mi muy querido maeetro Ro-
berto Ardigb (Opere, vol. 111 y IV), quien, sobre este asunto tambidn, h a
dado muestras de su privilegiada inteligencia. Antes de 81, la afirma-
ci6n ms explcita, si no la ms sistemtitica y completa, de la responsabi-
lidad de los locos y criminales frente 4 la sociedad, por los actos cometi-
dos por ellos, fue hecha por Dally en 1863, en una discusibn celebre de 1s
Bociedad BT6dico.psicolgica de Par~i; en ella concluia que <el hombro
no poda ser nzornblze,ote responsable de sus actos, como no lo es tampoco
de las enfermedades que trae al nacer 6 que adquiere durante su vida>>
(Dally, Co~zsidE~~~tio~zs szc~. tes cri~zhteks et les nliitt4s winzi?zels, en los Atz~tcc.
les wzdllico2~syL.lioloyiq1ces, 1863; y sur la prdfeiirlae ivve8po,~snbilitc! des cileoa-
ligues crinzilzels, en los BulE. de la Soc. d'ctqbt7~r. de Parfcl, 1880, pbg. %B4; y
Ln respo?zsabilitc5 szarule e sociale en los Bn?zales azL'd. psgcl~ol., Enero 1882;.
Aunque esta contestacin est privada de todo f ~~ndament o
cientfico por la negacin del libre albedro libertad moral,
l a filosofa jurdica tradicional no deja por ello de repetir su
delenda Ca~tago: Explicad entonces por qu el hodmbre es res-
ponsable de sus actos si stos le son impuestos por la ciega
irresistible fatalidad.))
Pues bien; despus de cuanto acabo de decii? recordar una
vez mas todava la historia del huevo de Coln, y responder
cesta terrible pregunta, dioiendo simplemente que los actos
del Tzonzire pzteden serie iinputados, y El es, por lo tmzto, respoftsa-
61e de ellos, porque vive eiz sociedad.
Imputabilidad y responsabilidad: entendemos con Roma-
gnosi por imputabilidad, l a posibilidad de atribuir un efecto
determinado alguno como la causa por la cual tal efecto es
producido, y por responsabilidad, la posibilidad de recono-
cer en alguno l,a obligacin 'de reparar un dao determinado
y de sufrir una pena especial, cn razn de este efecto determi-
nado,. Es decir, que existe imputabilidad 9tzateriaZ cuando
Tito es el autor del acto de que se trata; imputabilidad social
y juric22'ca porque Tito es obligado soportar las consecuen-
cias sociales y jurdicas de este acto por l cometido.
Pues bien; que el hombre es materialmente responsable de
siis acciones por el solo hecho de vivir en sociedad, esto es de-
masiado evidente; porque del acto que un hombre ejecuta,
slo otro hombre puede exigirle cuenta, ya como individuo,
ya como representante de l a sociedad entera. Un hombre que
vive solo y iio en sociedad, eii un lugar desierto, no es respon-
sable materialmente de sus propias acciones, por la perentoria
razn de no haber quien le exija tal responsabilidad.
pero' jurdicamente tambin, el hombre es responsable de
sus acciones por el hecho solo de estar en sociedad, puosto que
segn ya he afirmado, solamente en la sociedad es concebible
y posible el derecho. El hecho de vivir con otros hombres es
para el hombre la nica fuente de sus derechos y en conse-
cuencia de sus deberes: si no vive en sociedad, ya no tiene ni
derechos ni deberes. Y no se diga que, sin embargo, *virtual-
ment e~, el hombre por el solo hecho de serlo lleva siempre
consigo, en su persona, deberes y derechos; porque decir que
una cosa no existe ms que virtualmente en idea, equivale
decir que no existe. Lo que es existe en acto, en hecho, y la po-
sibilidad ideal de la existencia no es suficiente para dar de' un
modo real la existencia misma. El hombre absolutamente solo
no tiene de un modo actual, y por lo tanto, real, ni derechos ni
deberes, en razn que el derecho, como el deber, en sentido
jurdico y social (yo ,no me ocupo aqu de los deberes religio-
sos), es una relacin de hombre hombre.
No es, pues, porque el hombre tenga una libertad moral*,
libertad ideal (l), una libertad relativaw de hacer, por
lo que es jurdicamente, es decir, socialmente responsable de
sus acciones; sino que lo es iinicamente porque desde el mo-
mento en que vive en sociedad, cada uno de sus actos produce
efectos individuales y adems sociales que repercuten de la so-
ciedad sobre el individuo que actia. Este, pues, necesariamen-
te, de un modo inevitable, por el solo hecho de vivir en socie-
dad, debe sentir y soportar sus efectos, que sern tiles bue-
nos para l si su accin ha sido til buena para la sociedad,
y que sern en cambio daosos malos si su accin ha sido
perjudicial mala para la sociedad.
Como muy bien lia aseverado Holmes propsito de la res-
ponsabilidad civil (y esto se aplica tambin, nuestro juicio, al
principio de la responsabilidad penal): La fraseologa de la
moral es inagotable sclbre esta parte del derecho. No se cesa
de hablar de falta, de malignidad, de fraude, de intencin, de
neglig6ncia. De aqu la opinin de que los peligros que hace
correr un hombre su propig conducta dependen para l de
algn defecto moral. Pero si esta opinin ha encontrado par-
tidarios, una completamente contraria ha sido la del mayor
nmero (entre los anglo-sajones): esta opinin es que las
personas responden de todas las consecuencias de sus actos;
(1) uEn una palabra, la legitimidad moral de la pena se deduce de la
libertad ideal concebida como principio del derecho, y su legitimidad so-
cial de la aceptacin comilin de este ideal por medio de un contraton. A E ~
s e expresa PouillBe, quien, no obstante, es uno de los mhs sagaces entre
los fil6sofos del derecho: 61 revela aqu tambiBn esta tendencia al eclecti-
cismo que siempre quita al pensamiento algo de su fuerza y perjudica 6
la originalidad siempre fecunda, hasta cuando no llega 4 poseer plena-
mente la verdad.
que ellas actan siempre de su cuenta y riesgo, cualquiera que
sea el estado de su conciencia, (1).
No hay, pues, para el hombre ms que un medio de no ser
responsable de sus actos; este medio es renunciar toda so-
ciedad (2). En este sentido se podra decir, volviendo casi
Rousseau con Renouvier y con Fouille, que la responsabilidad
social tiene en algn modo su base en la aceptacin contractual
de la vida en comn; pero,. sin embargo, este elemento de
contrato es tan infinitesimal y hasta, por mejor decir, negativo
(puesto que el hombre se encuentra fatalmente en sociedad y
no puede hacer todo lo que quiere), que no se le puede tomar
como base de un sistema' sociolgico, independientemente de
la influencia que pueda ejercer en la solucin de tal cual pro-
blema de sociologa.
Esto equivale decir, y es la primera afirmacin sobre l a
.cual se funda un criterio positivo de l a reuponsabilidad, que
todo Ifio~izb~e es siempre responsable de czcalquier accin antijuri-
.dica realisada por l , zinicanzw2te porqzte y sn tnnto vive en so-
ciedad.
57.-Estamos frente dos teoras radicalmente distintas so-
bre el principio fundamental de l a responsabilidad.
A un lado est la teora clsica, que coloca este principio
exclusivamente en el individuo que obra, exigindole para s u
responsabilidad penal, no slo lo que desde luego se supone,
la responsabilidad fisica que afronta como autor material del
*delito, sino tambin la responsabilidad tizoral por virtud de
ser su autor tinteligente y libre*, como deca hace ya un siglo,
Romagnosi (Genesi, prrafo 1.3321, y como han repetido des-
pus todos los criminalistas clsicos.
Verdad es que Romagnosi, el espritu ms positivo entre los
clsicos, deca que la responsabilidad vzoral es solaniente l a
(1) Rolnies, iZ diritto conncne angla-a?t~ericnno, hliln, 1870, lec. 111,
pgina 110.
(2) P o he aplicado este principio general 4 los casos de ayuda prestada
para un suicidio 15 de la muerte dada un hombre con su consentimiento,
.en el Omicidio-Siticfdio, 4.a edicibn, Turiii, 1896.
que ellas actan siempre de su cuenta y riesgo, cualquiera que
sea el estado de su conciencia, (1).
No hay, pues, para el hombre ms que un medio de no ser
responsable de sus actos; este medio es renunciar toda so-
ciedad (2). En este sentido se podra decir, volviendo casi
Rousseau con Renouvier y con Fouille, que la responsabilidad
social tiene en algn modo su base en la aceptacin contractual
de la vida en comn; pero,. sin embargo, este elemento de
contrato es tan infinitesimal y hasta, por mejor decir, negativo
(puesto que el hombre se encuentra fatalmente en sociedad y
no puede hacer todo lo que quiere), que no se le puede tomar
como base de un sistema' sociolgico, independientemente de
la influencia que pueda ejercer en la solucin de tal cual pro-
blema de sociologa.
Esto equivale decir, y es la primera afirmacin sobre l a
.cual se funda un criterio positivo de l a reuponsabilidad, que
todo Ifio~izb~e es siempre responsable de czcalquier accin antijuri-
.dica realisada por l , zinicanzw2te porqzte y sn tnnto vive en so-
ciedad.
57.-Estamos frente dos teoras radicalmente distintas so-
bre el principio fundamental de l a responsabilidad.
A un lado est la teora clsica, que coloca este principio
exclusivamente en el individuo que obra, exigindole para s u
responsabilidad penal, no slo lo que desde luego se supone,
la responsabilidad fisica que afronta como autor material del
*delito, sino tambin la responsabilidad tizoral por virtud de
ser su autor tinteligente y libre*, como deca hace ya un siglo,
Romagnosi (Genesi, prrafo 1.3321, y como han repetido des-
pus todos los criminalistas clsicos.
Verdad es que Romagnosi, el espritu ms positivo entre los
clsicos, deca que la responsabilidad vzoral es solaniente l a
(1) Rolnies, iZ diritto conncne angla-a?t~ericnno, hliln, 1870, lec. 111,
pgina 110.
(2) P o he aplicado este principio general 4 los casos de ayuda prestada
para un suicidio 15 de la muerte dada un hombre con su consentimiento,
.en el Omicidio-Siticfdio, 4.a edicibn, Turiii, 1896.
TEOR~A POGITIVA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
95
condicin, y no l a medida de la responsabilidad pena2 (1). Pero
la teora clsica comn no ha seguido sobre este punto este
gran maestro, porque el criterio-medida, propuesto por l,
sea la impulsin criminal, haca menos fcil y menos esquem-
tica la solucin de los teoremas jurdico-criminales en materia
.de responsabilidad. A causa de esto, doctrina, legislacin y ju-
risprudencia han seguido, por el contrario, lo que llamar6 el
criterio-medida de la responsabilidad, porque es de un uso
ms fcil y presenta adems apariencias de proporciones ma-
temticas, que se toman cmodamente por reglas de justicia.
Esta dosimetra consiste, como ,Mari0 Pagano (2) deca, hace
tambin un siglo, con una franqueza ingenua, en que cuando
existe la plenitud de'la libertad y de la inteligencia se supo-
ne existir en el delincuente, su responsabilidad moral y, en
consecuencia, su responsabilidad penal, son de igual manera
completas; y viceversa, si la inteligencia la libertad faltan
completamente en el agente, su responsabilidad moral y penal
es nula; si la inteligencia la libertad slo faltan en la propor-
cin de un cuarto, un tercio una mitad, asimismo la respon-
sabilidad moral y penal disminuye en un cuarto, un tercio un
medio.
Nada ms aritmticamente simtrico, pero nada ms absur-
do desde el punto de vista psicolgico; porque as como en
otro tiempo se admita que el hombre poda ser parcialmente
loco, sea que en su cerebro la locura y la razn cohabitaban,
como buenas vecinas, en dos departamentos distintos, se supo-
(1) Romagnosi, Genesi del diritto penale: cSin imputabilidad moral no
puede existir responsabilidad penal, Pero esta responsabilidad deber4
.siempre estar en proporci6n de la imputabilidad? La costumbre de eva.
luar el mrito 6 demerito de las acciones humanas segdn las reglas de
una moral interior, conduce menudo 4 sustituir con la responsabilidad
de conciencia la responsabilidad de la seguridad comiin. Pero la raz6n
legal y la poltica permiten esta sustituci6n. .... ? Por este ejemplo (4 saber,
que el mandante debe responder no ante el tribunal de la con&en&a, sino
ante el de la sociedad, de los excesos comatidos por el mandatario), cada
uno comprende cun diferente es la responsabilidad ntoral de lapoldtz'cn, y
cun necesario es tambien considerar esta ltima como la dnica que con-
viene y que debe ser requerida por aquellos cuyo oficio es defender y ga-
rantizar la seguridad comn3 (p4rrafos 621 y 600). u8610 4 esta ltima sir-
ve la imputabilidad moral para indicar cttndo se puede y debe castigar, y
no cdnto y en qlcdproporcin se debe hacern (5 1.833).
(2) Pagano, Ipriftcipii del cdice penale, # 1.
ne aqu que en la voluntad del hombre la necesidad y la liber-
tad coexisten en dos habitaciones separadas. Y nada ms peli-
groso, segn ya he dicho, erl el aspecto social: porque en efec-
to, mientras que toda disminucin de la pretendida responsa-
bilidad moral, coincide en realidad con un aumento de los
riesgos que hace correr la sociehad el individuo que concul-
ca la ley falto de una inteligencia y voluntad normales, esta
insuficiencia lleva aneja para l una disminucin de responsa-
bilidad penal, de suerte que la defensa disminuye 6 desaparece
cuando el peligro aumenta.
Pero, repito, esta teora comn de la responsabilidad moral
como condicin y medida de l a responsabilidad penal presen-
taba en su aplicacin demasiada facilidad y en su apariencia
excesiva simetra lgica para no conquistar el asentimiento
unnime de los criminalistas clsicos.
De otra parte, apoyados en los nuevos datos de l a biologa y
en los de la sociologa crimina1,presentamos una teora positiva
de la responsabilidad radicalmente opuesta la precedente.
En nuestra teora, la punibilidad mejor aun, la defensa
social contra los delincuentes, tiene todava su raz en el in-
dividuo considerado como autor material de un delito que es
el ndice de su personalidad fisio-psicolgica, reaccionando
contra el medio fsico y social. Y he aqu por qu constituye
una objecin completamente pueril, la que nos dirigen ciertos
crticos metafsicos, cuando dicen que sera absurdo hablar de
responsabilidad social, porque la responsabilidad no puede
ser ms qup individual; como si, hablando de responsabilidad
social, creyramos hablar de l a *responsabilidad de l a sacie-
dad* y no de la del *individuo frente la sociedad.
Pero la razn de esta responsabilidad del individuo res-
pecto de los delitos por l cometidos, no depende tampoco
nicamente de las condiciones personales en que se encuentre;
y, poi; lo tanto, su responsabilidad ~)zoruZ no es una condicin
de su responsabilidad peltul, dependiendo sta solamente del
hecho de vivir el individuo en sociedad.
Fuera de la vida social no esiste derecho ni deber. Todo
derecho representa una conquista, y ha sido preciso luchas
seculares para que fuese reconocido. As, en tanto que los
partidarios metafsicos de un Derecho natural, eterno y ab-
soluto, preexistente en la Sociedad como en el Estado, acusan
los positivistas de suprimir toda base slida al patrimonio
de los derechos individuales, nosotros sostenemos que slo l a
concepcin positiva y relativa de estos derechos, como una con-
quista histrica, estimula de un lado l a conciencia comn en
la lucha para la conquista de derechos nuvos, y de otro nos
anima y fortifica por la conviccin de que siendo el derecho
de hoy un progreso sobre el de ayer, o1 de maana se modi-
ficar ciertamente tambin y representar un progreso sobre
el presente.
Todo acto individual produce de parte de la sociedad una
reaccin correspondiente; si, pues, este acto del individuo in-
teresa el orden jurdico, estas sanciones toman una forma ju-
rdica legal, y el individuo, autor material de un hecho,
responde de l ante la sociedad, independientemente de su
falta moral.
Nadie niega que las oondiciones del cbcto, del ngajzte y de la
sociedacZ, influyen sobre la forma de estas sanciones legales y
suministran, en consecuencia (como veremos en los apartados
sexto y sptimo), uiia medida de la responsabilidad moral
jurdica del delincuente, porque l a reaccin social debe co-
rresponder la accin individual, la defensa l a ofensa.
Pero, entre tanto, el principio y la razn de la responsabi-
lidad penal son concretamente designados por las dos teoras
opuestas: l a teora tico-individual de la escuela clsica y la
jurdico-social de la escuela positivista.
-
Entre estas dos teoras opuestas, radicales aunque lgicas,
y este ttulo, slo posibles tericamente (aunque contraria la
una y conforme la otra con la realidad humana), han popula-
do, guisa de transiciones transacciones, teorfas eclcticas
variadas, segn las cuales el delincuente es responsable mo-
raImente y, por lo tanto, penalmente, porque se encuentran, en
s u persona, en su acto, los caracteres siguientes: '
1
limitada. - Ellero, Tolomei , Buccelati, Cnnonico,
Erusa, Pessina, Eovio, Prins, Rolin, Joly, ICrafft-
Libertad relativa de Ebing, Ziino, Riant, Garraud, etc.
la voluntad.. . . . . ideal.-Pouillbe, Siciliani, 1Vautrain-Cnvagnari, pur
el factor pe~so9znl. Lbvy-Cruhl, Dfagri, Dforiaud.
prctica.-Saleilles, Pozzolini.
FERRI - Tonro 11 7
Libertzd de la inte- Kleinschrod, Hiilschner, Berner, Schtze, Holtzen-
iigencia.. . . . . . . . 1 dorff, Vida, Donti, Laurent.
Voluntariedad.. . . . Cdigos penales de Espaa, Hungra, Italia, Proyec-
] to de C6digo penal ruso, Beaussire.
Intimidabilidad . . . . Dubuisson, Impallomeni, Alimena, Duche, Lanza.
Normalidad.. . . . . . Poletti, Listz.
Identidad pera'onal T_de,
y semejanzasocial
Estado de criminali- Poustoroslew,
dad.. . . . . . . . . . . . 1
58.-Hay, como se ve en estas teoras eclcticas, una pro-
gresin que va desde las ms espontneas, como adaptacin y
reduccin de los criterios clsicos de la voluntad y de la inte-
Iigencia libres, las ms ingeniosas y rebuscadas, como in-
vencin ms menos original de criterios desviados de estos
dos criterios tradicionales (1).
Sa ha comenzado, en efecto, por reconocer en principio que
las nuevas observaciones de biologa y de sociologa criminal
supriman en parte la ilusin de una libertad moral, absoluta 6
ilimitada en el hombre, y destrua en consecuencia su responsa-
bilidad moral absoluta. Pero, bajo la influencia de la idea pre-
concebida de que no hay responsabilidad penal sin responsabi-
lidad moral, se ha rehusado admitir que las condiciones heredi-
tarias fisio-psicolgicas del individuo, unidas la presin del
medio, pudieran jams anular completamente la libertad, la li-
(1) No he credo que debia incluir entre estas teorias la de Sili6 y
Cortes, La crisis del derecho penal, Madrid, 1891, cap. 1, en la cual acepta
el principio positivo de la defensa social como razn de la responsabili-
dad y de la punibilidad individuales, aunque haciendo reservas en favor
del libre albedrfo.
Esta no es una teoria eclbctica, porque Sili acepta y deearrolla con
mucha elocuencia lae inducciones de la escuela positiva, conservando &
la vez como una especie de excrecencia que ningn lazo org&nico une al
resto de sus ideas, la afirmacin del libre albedro. 80 puede ver all por
su fiarte una concesin mi s 6 menog consciente que ee hace al espiritua-
lismo dominante aun en Espafia, asi como *lo incognoscible> de Spencer
fu6 una concesin al espiritualismo desta, todava dominante en In-
glaterra.
- Otro tanto puede decirse de De Baets (Une qlcestion tolcakant le droit
depicnir, en la Reulte nEo.schoZasti~tce, Febrero 1897), quien siendo profe-
sor en la Universidad catlica de Lovaina, sostiene los datos de la antro-
pologfa criminal, pero tratando de ponerlos de acuerdo (?) con el libre a!.
bedrio, segn declar claramente en el aongreso de antropologia crirui -
nal de Ginebra (Actas, 1897, p. 3 10).
TEOR~A POSlTIVA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 99
%re voluntad del hombre. Esta libertad volitiva, se ha dicho,
;ser dbil; pero es preciso que quede de ella siempre al menos
una brizna en el hombre, y que l escoja el mal, porque de
,otro modo se cae en elfatalismo, yl a responsabilidad llega ser
imposible. Nosotros no pediremos de ella un metro, como ante-
riormente; pero es conveniente, es indispensable que nosotros
tengamos por lo menos, un centmetro, un milimetro (!).
,
Es evidente que esto constituye un expediente tan cmodo
'como insostenible: una vez que se ha lanzado uno por la pen-
diente de las concesiones al determinismo contra el absolutis-
mo del libre albedro, nadie puede detenerse l a mitad
'las dos terceras partes del camino para salvar un dbil resto
de esta libertad de querer: es preciso llegar hasta el fin. Y l a
<libertad limitada es un absurdo lgico y psicolgico (como
ya dije en el nm. 44), porque no se ve por qu estas condi-
hciones individuales y exteriores, que pueden suprimir uno
dos tercios del libre albedro, no han de poder llegar jams (ex-
'c3pt0 en casos evidentes de locura) suprimirle por entero.
Por esta razn Carrara, espritu poderosamente lgico y
sistemtico si los hay, vi con toda claridad las consecuencias
fi que se llegaba fatalmente tan,pronto como uno se dejaba lle-
var por la pendiente de las concesiones al determinismo natu-
ral, y descendi la tumba sin haber hecho ninguna las
iiuevas teoras, encerrndose, con una inflexible obstinacin,
dent ro de la coraza impenetrable de sus silogismos absolutos.
A esta concepcin ms cmoda de una simple limitacin
.cuantitativa de la libertad de querer, han aadido otros con-.
scepciones de una libertad relativa tambien, pero cualitativa-
mente distinta. Asi Fouille habla de una libertad idea$ que se
formara y desarrollara progresivamente como idea-fuerza,
y que slo producira la legitimidad f~zoral de la pena; por-
que como deca despus de l Siciliani, el hombre no es libre,
pero llega serlo (1).
No es necesario demostrar ampliamente la insuficiencia
(1) PouillBe, Za scz'eace sociale contemporaine, Pars, 5880, y L a libert e
Je ddterminbnze, 2.& edicin,Paris, 1884; Siciliani, Le gttestioni co?8tetpora-
nee e l a Eiberth morate, Bolonia, 1878 y 1889; Waut rai n Cavagnari, L'idea-
.le del diritto, GBnova, 1883.
terica y sobre todo practica de tal criterio. iC6m0 decidir sii
un hombre al cometer un delito, tiene no tiene ala idea de su
propia libertad?>
Verdaderamente, cuaiido se han estudiado los delincuentes.
en la realidad y no de un modo imaginativo, parece claro que
110tienen esta idea de su propia libertad moral>: en efecto,
ellos admiten casi siempre que han sido arrastrados al delito.
sin poder resistir el impulso de la venganza, de la codicia de.
la lujuria, 6 , ltima hiptesis, de la voluntad divina, pero tani-
bien sin procurar buscar de esto modo una excusa un pretex-
t o de impunidad: pero, al contrario, en taiito que ellos tienen
conciencia de s ~ ' ~ r o ~ i a impo$encia para resistir los impulsos
criminales, en tanto tambi6n tienen c ~ n c i e n c i ~ del derecho de.
l a sociedad.para castigarlos. He cometido una falta, me han
prendido, es preciso que la pague: tal es la respuesta que me.
han dado ms de cien veces los detenidos, sobre todo, los rein-
cidentes, quienes sin embargo aadan que, otras veces, ha-.
ban tenido ms suerte*. Y esta contestacin tiene un gran va-
lor psicolgico; porque no era una salida hipcrita y egosta
para invocar la compasin protestar contra la condena: todo,
lo contrario, reconocan con ello la justicia, aun cuando aque-
lla idea de la libertad moral,, que les suponen los filsofos de:
gabinete, no brill ni por lo ms remoto en su coiiciencia (i)..
Admitiendo, apesar de todo, que entre los delincuentes exis-
te esta ulibertad ideal que se forma progresivamente*,'jcmo.
Iiaremos, si no obstante, depende de su potencia ms menos.
ga nde su responsabiliclad moral, y por lo tanto, su piinibili-
dad, para medir su iiltansidad 6 importancia?
Es preciso 'tigregar que esta <libertad ideal* se asenieja
bastante i la libertad *de cariicter inteligible), de que liablan
Kant y Scliopenhaer, quielies despuEs de haber negado la li-
bertad moral *de carcter empricor, en el hombre, es decir,,
on el mundo real de los fenmenos y en ' la ({razon prctica*,
inventaron, en el muiido de los nemenos y en la razUn
<un cariicter inteligible)), en el cual residira una libertad ideal.
(1) ~eEr i , Atlajtte ar~,tropotdgico sfutistico, Dc I'Oi)ticitlio, Turin, 18fJ5, p.
gina 138 y siguiente y texto, pg. 478.
.del hombre. Concepciones transcendentales, creaciones inge-
.niosas, que denotan una gran imaginacin lgica y filosfica,
pero que estn desprovistas de toda realidad positiva.
Otra opinin, que conserva todava en el hombre cierto re-
.siduo de libertad moral, es la que representa esta libertad
bajo la forma de lo que pudiera llamarse el factor personal>,
factor que concurre en toda deliberacin voluntaria para de-
.cidir en un sentido en otro el conflicto de los motivos inter-
nos y de las circunstancias exteriores.
As, por ejemplo, Lvy Bruhl, despus de haber observado
.que la responsabilidad tiene un aspecto objetivo (que correspon-
-de en parte lo que llamamos responsabiliaad social), y un
aspecto stcbjetivo (responsabilidad moral), y despus &e anali-
zar uno y otro con sagacidad, reconoce que la reiponsabilidad
.objetiva de cada u110 para sus propios actos basta la vida
social.
Ms aun; insiste en la necesidad de desdoblar la nocin do
responsabilidad, reserva~zdo pnra la legislaci6~z pelzal l a ~zociiz
d e una respogzsahilidad pzcrn~izeizte objetiva.
Hasta aqu sera un perfecto positivista; pero ii la respon-
sabilidad objetiva quiere unir una responsabilidad subjetiva,
porque las decisiones tomadas por el hombre deben ser refe-
ridas al mismo considerado en la esencia de su personali-
dad (1). No obstante, l mismo confiesa que de esta respon-
sabilidad subjetiva no podemos tener ms que una represen-
tacin simblica y no una nocin propiamente dicha (pg. 117).
Pero esta necesidad supuesta de una responsabilidad subje-
-tiva como antecedente y condicion de la responsabilidad obje-
tiva, es todava, sin hablar de lo dems, un equvoco.
As como cuando decimos que la norma de moral absoluta
,el mal merece el mal, es un antecedente de la regla de dere-
cho positivo que quiere que el delito sea castigado, se emplea
,un equvoco, porque es precisamente de la experiencia y del
(1) Lbvy Bruhl, L'idde de respan,sabilit, Pars, 1584, pg. 105.
Igualmente Moriaud (Lo picestiolz de la liberth et la co~zdzcite Atcnzninc,
:Pars, 1897, p5g. 200; sostiene que uel fundamento de la responsabilirlarl
es el ser; uno es responsable de lo que es, supuesto que se sea algiina ~:OR:I
por s iiiismoi)..... De suerte que (hay en el hombre libre (?), al lado (le ZZ-
4re arbitrio, en que fundar la responsabilidpd.
recuerdo de estas reglas positivas de comunidad social (defen-
sa-venganza) de donde los hombres obtienen la idea abstracta^
y simblica de esta norma moral, as tambin de la experien-
cia de la responsabilidad objetiva es de donde tnicamente se.
extrae la idea abstracta, el smbolo metafsico de la responsa-
bilidad subjetiva. No es cierto, por lo tanto, que l a moral pre-
ceda la vida social, ni que la responsabilidad subjetiva pre--
ceda la objetiva: acontece todo lo contrario; puesto que como
ha dicho Mara contradiciendo Hegel, no es la idea la que de-
termina la realidad, son las condiciones reales de la vida las.
que determinan l a conciencia y las ideas.
La reaccin defensiva y vengadora contra todo acto contra-
rio las condiciones de la existencia individual y social, cons-
tituye el hecho primitivo, irreductible de toda vida en sociedad,.
hasta entre los animales (1). Es, pues, la base material y la
(1) El instinto (que entra en el de la conservacin de la vida), des-
pus de haber creado el sistema complejo de las penas y de las recompen-.
sas sociales, se ha encontrado fortalecido por la existencia misma de este
sistema protector. Los hombres no han tardado en reconocer que cuando,
ofendian 4 otros de tal 6 cual manera, deban esperar por parte de ellos.
una represin"m4s 6 menos fuerte: asi se ha establecido una asociacin
natural y racional (ya sefalada por los psiclogos ingleses) entre una con.
ducta dada y un castigo correspondie~ite. En la Revue pliilosophique-
(Abril 1885), Delboeuf relata un curioso ejemplo de una semejante asocia.
cin naciente en un animal. Se trataba de un perrito que cuantas veces
ensuciaba el gabinete de trabajo, era llevado por Delboeuf 4 un rincn
del patio, donde le hacia poner en dos patas y le castigaba. Este siate--
ma de educacin le corrigi6 de su defecto. Sin embargo, lleg una ocasin,,
algdn tiempo despus, en que el perro manch de nuevo la alfombra. En-
tonces 61 mismo, espont4neamente, se refugi en el rincn del patio que
conocia y se puso de pie sobre sus patas esperando con una actitud cmi.
ca de verdadero remordimiento, la correccin que le propinaba su amo.>
Romne~ narra tambibn hechos anlogos (Guyau, Esgztisse cl'zcne morale.
sam obligation rii sanction, Pars, 1885, p. 167).
Este hecho, que es caracteristico para el psiclogo, y que, sin embargo,
liar4 reir como una ancdota insignificante d todos aquellos que no tie.
nen el sentimiento de la experiencia cientffica, es anlogo al que yo con-
t, tomndolo de Ardig en la Negazione del libero arbitrio (phg. 417). Un.
perro que importunaba 4 su amo en el comedor, fu castigado por ste va.
rios dfas seguidos cada vez que se ponla el mantel para comenzar la co-
mida. De aqui result que, aun sin Rer pegado, el perro salia corriendo,
velozmente en cuanto vea tender el mantel sobre la mesa para comer,.
dejando asi tranquilo, gracias 4 una asociacin peqnica natural, 4 su in-
genio80 duefio. Lo mismo se observa en el caRo del leopardo, de que ha.
bla Brehm ( La vitc~ (Zeg2i aniuzaii, Turin, 1872,I, 214, 364) que no entraba,
en su jaula m48 que cuando se la regaban con agua fria: cy al fin fu8 sufi.
ciente ensefiarle la manga de regar para hacerle entrar, aun cuando 61 10%
hiciese del peor humor>. Comparad aqui (pg. 386 y siguientes) mis ob-
TEOR~A POSITIVA DE LA REGPONBABILIDAD PENAL 103
verdadera determinante de las normas de la moralidad. No
recibe de stas el hecho ninguna justificacin; subsiste todava
cuando la ciencia juri'dica renuncia toda idea de responsabi-
lidad subjetiva, como tambin despus que la ciencia criminal
ha renunciado esta regla-el mal merece el mal,-sin que
por ello se haya comprobado ningn trastorno cientfico, mo-
ral social.
Mas recientemente se ha credo'poder fundar la responsa-
bilidad, yo no dir que sobre una teora, pero s sobre un ex-
pediente eclctico, diciendo que la justicia penal encuentra
una base suficiente y positiva, en lo que podra llamarse,
siguiendo el sentimiento popular, la libertad prctica, de los
individuos.
Del propio modo que la muchedumbre, sea la conciencia
comn formada de prejuicios tradicioilales y de hbitos men-
tales, tiene al hombre por responsable porque, en la prctica,
puede no cometer el delito, y aqulla considera siempre l a
pena como la retribucin de una falta, asltambin la ciencia
criminal y los que ejercen la funcin de la justicia penal no
pueden fiarse del criterio ms lgico, pero no comprendido del
vulgo, de la responsabilidad social y objetiva, propuesto por
la escuela positivista.
Saleilles, reproduciendo y de.senvolviendo una objecin de
Liszt (J.), ha presentado este expediente, que ha recibido no s
cmo, el asentimiento de un joven positivista italiano (2).
En un libro sobre la individualizacin de la pena, que pro-
dujo en el mundo cientfico el estrpito que hacen siempre,
si bien por poco tiempo, las tentativas de conciliacin eclc-
tica, elogiando al mismo tiempo sin comprometerse demasia-
servaciones sobre la psicologa de la pena que es muy eficaz cuando pro-
porciona la sensacin concreta de un dolor inminente, mientras que lo es
muy poco como idea abstracta de un dolor lejano. (Vase tambin mi Omi-
&dio, Turin, 1895, pgs. 20 y 261 y siguientes).
(1) Liszt, Die SrafreclttZiclte Zzcrecltlzzcngsfhig7ceit, en la Zeitsc74. f. ges.
Strafrw, 1896, p. 70. Discurso pronunciado en el Congreso internacional
de psicologfa en Munich, Agosto 1896.
(2) Saleilles, L'i~tdivid~alisation de la peate, Parfs, 1898, F. Alcbn; Po.
zzolini, Bases para una teoria positiva de Za respottsclbilidad penal, en la
Revista general (le Legislaci?~ y Jtc~&?pr~defi&, Junio 1899, y en el libro
In onore d i iFraticesco Carrarn, Luca, 1899,
do, el tradicionalismo enemigo de las novedades y las velei-
.dades de la innovacin, Saleilles dice (pg. 139) que lo que
hay de bueno en el sistema clsico es su principio (de respon-
sabilidad moilal y subjettiva), y lo que hay de malo son las
consecuencias que de l se deducen; mientras que inversa-
mente, en el sistema positivista, muchas conclusiones son se-
ductoras y casi se imponert, pero su principio nos espa)ztn.
Esta ltima palabra nos revela involuntariameilte el terror
y la aversin de lo nuevo, que hacen justamente que Seleilles
crea poder construir una especie de organismo cientfico pa-
radjico, pegando el pri~&cipio de la escuela clsica las co?~-
cizuio~zes de la escuela positiva.
Y lo ms ciirioso del caso es que, si se le lia de dar crddito,
todo esto no es eclecticismo.
No es necesario demostrar latamente que la concepcin
popular de la responsabilidad no puede constituir l a base de
una teora cientfica, porque no existira jamiis progreso algu-
no de cariicter cientfico, si el estado actual de la conciencia
comn, de los prejuicios tradicionales, pudiera oponer una ba-
rrera las innovaciones tericas producidas por el estudio de
los hechos.
Cuando Pozzolini, admitiendo desde luego que mi teoria de
la responsabilidad social representa el sistema ideal de la jus-
ticia futura, propone solamente no abandonar la concepcin
popular de la retribucin moral en la pena,'y declara esta teo-
ra verdaderamente positiva, no advierte la confusiil en que
incurre entre el positivismo y el empirismo. Pues bien: todo
triunfo de la ciencia positiva ha sido siempre una derrota del
empirismo.
Y cuando Franclr, citado por Von Buri (1) y recordado por
Pozzolini, dice que el movimisnto de reforma del derecho
penal se guardar bien de abandonar totccl~~ze~zte l a idea de re-
pal'acin 6 de expiacin fundada sobre el indeterminismo,
porque esta idea, el2 el tlct~cccl estccdo cze ~ C G 021i ~t i o~~ ~ I ~ ~ O ? , L C C I , COO-
Pera con 61 papa pe~mitirle alcalizar su fi n m& elevado, 1% efi-
(1) Von Buri, (Sitestimo?ti cl'i))-picfctOilit<i en ln Riu, penale, Abril 1898, pft-
gina 339.
TEOR~A PQSITIVA DE LA RESPONSABILIDAD PEXAL
103
aaeia ccocial del derecho penal, respondemos que hay en ello
un error y una ilusin.
Hay error en subordinar al ((actual estado de la opinin
pblica las conclusiones de la ciencia, c6mo si Pinel hubiera
dicho, en su gran reforma de la psiquiatria prctica: los locos
son verdaderamente enfermos y no seres malvados; pero como
el estado actual de la opinin pblica bien. la concepcin
popular- de la locura es que son culpables, la psiquiatria ,no
debe abandonar total~?zeizte esta idea del castigo impuesto los
locos, porque la cura medical que se les aplica no representa
otra cosa que el estado ideal de la psiquiatria del porvenir.
Y entonces, un Saleilles del siglo XVIII habra dicho que era
preciso conservar el principim de la psiquiatria tradicional,
afirmando que los locos son respolisables. de su enajenacin
mental, pero cuidndolos conforme las co~irseczce~zcins de la
nueva psiquiatria cientfica, y tratndolos coino $i fueran en-
fermos.
Sustituid la palabra locos por la de deli~zczce~ztes, la de psi-
cyzkintritc con la de j wt i ci a pennl, y el expediente eclctico apa-
recer en toda su belleza (1).
Adems del error evidente, existe una ilusin en estte res-
pecto emprico para el prejuicio tradicional: cuya ilusihn con-
siste en creer que se favorece as la eficacia social del derecho
penal, (Pranck), 6 que se d? (4 la sociologa criminal el funda-
mento de la justicia (SaleilIes).
iCmo podr ser eficaz una funcin.socia1, si se la da por
brjula, no la verdad cientfica sobre la gnesis natural y en
consecuencia sobre los remedios eficaces del delito, sino el
prejuicio emprico? iNo estamos ya sufioientemente instrudos
por la experiencia de los siglos de la ineficacia, tan sangrienta
como estril, de la justicia penal fundada en la idea de la re-
paracin de la expiacin de las faltas? Eqiiivaldra esto de-
cir que la medicina moderna, quera aumentar la eficacia de
sus mtodos conservando el prejuicio popular con relacin 5
las enfermedades epidiimicas, progreso que slo los desciibri-
(1) Vase en el mismo sentido Drill, Les fo?tdeae?z!a de la ~e.qonsn7,ilitL:
2)8ale, en las Actes dzc Cotzg. atzt7br. cvinz,., Ginebra, 1897, p. 67.
106 BOCIOLOQ~A CR:MINAL
mientos de Pasteur acerca de los microbios patgenos han' he-
cho posible, fundndole sobre datos cientficos.
Y en cuanto la justicia, que debiera templar lasconclusio-
nes de la sociologa criminal, ser preciso preguntar siempre,
como ya se ha hecho (1): jcules son por tanto estas t<exigencias*
de la idea de justicia? 4Qu es lo que es justo y qu no lo es?'
iQuin puede medir la responsabilidad subjetiva del delincuen-.
te, para oponer ella como reparacin una pena justa y pro-
porcionada?
Repitamos, pues, de nuevo, que la nica solucin del proble-
ma est en abandonar valerosamente todo prejuicio, desde eL
momento en que el error ha sido demostrado, y persuadirse de.
que la opini6n pblica concluye siempre por acomodarse y'
someterse las verdades cientficas. Esto es lo que hizo respec-
to de los locos despus de Pinel, esto es lo que har para los.
delincuentes.
59.-Estas son las teoras eclcticas de la responsabilidad
que se alejan menos que las otras de la teora cl6sca pura,.
puesto que vuelven todas afirmar, bajo una forma en que 1%
fantasa toma alguna parte, presentndola, cierto es, como rela-
tiva, limitndola, disfrazndola, esta libertad moral volitiva,.
que, en la ciencia tradicional y en el sentido comn, constituye
precisamente la condicin y medida ms caractersticas y esen-
oiales de la responsabilidad moral y penal.
Mas el homenaje inevitable las nuevas demostraciones,
cientficas de la fisiu-psicologa ha tomado una forma un poco
ms radical, eobre todo entre los criminalistas alemanes, en l a
teorla eclctica con la cual se ha oredo evitar la dificultad,
excluyendo sin cuidado uno de los dos pilares tradicionales d e
la responsabilidad moral, la libre voluntad, para no conservar
ms que uno solo, el menos incierto y el menos combatido,
la inteligencia.
Es una teora que, ouando se ha negado el libre albedro 5
~econocido que es muy discutible, se presenta por si iizisma, y
es la siguiente: Si el hombre es responsable porque es einteli-
(1) En el Agro sociolgico, Paris, F. AlcBn, 1899,II, 364.
gente y libre>, al suponer que no sea libre, nos conce'deris por
lo menos que deber ser responsable 6 causa de ser, y en tan-
to que sea, inteligente.
Es la teora intelectualista, ya indicada por Spinosa, des-
pus por Schopenhaer, repetida recieqtemente por Schinz (i),
que yo mismo adopt en la segunda parte de mi libro <Teora
de la imputabilidad y negacin del libr albedro, que yo,
abandon inmediatamente (salvo el oriterio de los motivos de-
determinarites de la accin) y que, sin embargo, cierto crtico.
ha continuado combatiendo 'como definitiva expresin de mi
pensamiento (2).
Las condiciones de la inteligencia, de la razn 6 de la coii-
ciencia, en la medida en que el hombre conoce las relaciones
de las cosas y las consecuencias materiales, sociales y legales
de sus propios actos, ciertamente no pueden ser desdeadas ni
por el legislador, ni por el Juez, ni por el socilogo crimina-
lista. Pero el equv-oco de esta teora consiste, ante todo, en l@
que sigue: que las condiciones intelectuales (y psicolgicas en.
general) del delincuente, pueden y deben ser uno de los cri:
terios de la responsabilidad penal, pero no su razn de ser.
Que el delincuente tenga una inteligencia casi normal 6 que,
por el contrario, su razn su conciencia estn obscurecidas,
desviadas sofocadas por condiciones fisiolgicas (como la
juventud 6 la embriaguez), 6 patolgicas (la locura, el sonam-
bulismo, etc.), seguramente no tiene una gran importancia
para aplicar al agente por quien el acto ha sido realizado ea
condiciones especiales, la forma ms conveniente de reaccin
social defensiva.
Si el homicida, el ladrn el incendiario, estn afectados.
por una forma clnica de locura (admitiendo la igualdad en
las condiciones materiales del acto y en el daiio causado), es
preciso seguramente reaccionar contra l de una manera com-
pletamente distinta que si se tratara de un delincuente por ten-
(1) Schinz, Morale et dteminisme, en la Revzce philos., Enero 1896.
( 2 ) Gabelli, La ~tzlova sczcola di diritto penalc it8 Itcclia, on la fl~cova un-
totogia, 16 de Agosto 1885; vease Lombroso, Ferri, Garfalo, Fioretti, Pole-
mica i n difesu della scttola crivzilzalepositivu, Bolonia, 1886, p8g. 86 y ni-
kuiente.
dencia congnita, menor adulto, que si hubiera sido arras-
trado al delito por un delirio alcohlico, agudo crnico,
llevado l por una pasin ms menos social y excusable.
Estas condiciones intelectuales no tienen la menor relacin
con la razn misma de la responsabilidad intelectual; porque
cualesquiera que ellas puedan ser, ya sean normales anorma-
les, el individuo es siempre responsable la sociedad de 10s
delitos que ha cometido (1).
Si, por el contrario, se quiere hacer de estas condiciones
intelectuales no solamente un criterio de aidn21taci?z de la reac-
cin social defensiva, una medida de la,responsabilidad
(como dice la doctrina tradicional que, por esta razn, llega 6.
soluciones por completo diferentes de aquellas que iiosotros
adoptamos en los casos de extrema juventud, embriaguez, etc.,
y con frecuencia contrarias las nuestras) sino tambin la col&-
cEz'ci?z esencinl de la responsabilidad penal derivando de la res-
ponsabilidad moral, se entra entonces de nuevo en l a teora
clsica pura y, en consecuencia, en el absurdo psicolgico y en
el peligro social que le son inseparables,
Pero, adems de este equvoco fundamental, existen otros
que estn contenidos en esta teora eclctica do la responsa-
bilidad.
iQu se entiende, en efecto, por esta alibertad de lainteli-
gencian, en l a que se ve la condicin de la responsabilidad
moral y penal?
$e entiende esta palabra <libertad, como ha credo deber
hacerlo cierto eclctico italiano copiando l a teora alemana,
en el sentido de independencia con relacin las causas in-
ternas y externasaque determinan al hombre obrar? En este
caso no se haco evidentemente ms que transportar la idea de
libertad desde la voluntad la inteligoiicia, y el absurdo 0s
todava ms estraordinario; porque los defeiisores, aun 10s
ms ortodosos, de la libre voluiitad, han reconociclo siempre
(1) , %te eqiiivoco es quizh la riizbn por la ctinl Piiglia ii~ir~riro ( Sl i ~~z i
~ i ' i t l ~ dt di ~i t t o critttinnlc, Npoles, 1886, phg. 83), que oe, ~ i i i triiil~argo,
uno de los primeros defensoreci de la escuela positivista, iiitlical):~ vaga-
mente en la <deterrninaci6n inteligente8 6 crlihertacl l,aiqiiit.:tr (tlifarrnte
d e la libre voluntad) el principio de la imputabilidad y de la I ' ~ P ~ I U ~ I H H ~ ~ -
lidad.
TEORA POSITIV-4 DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 109
que la inteligencia no puede ser <libre, en el sentido anti-
determinista, en consideracin que las leyes de la lgica son
necesarias inexorables. Dadas dos premisas de un silogismo,
la inteligencia no puede ser librea de llegar una conclu-
sin diferente que aquella que se desprende por una necesidad
lgica.
iSe habr de entender por libertad, como yo expliqu en
la teora de la imputabilidad~, y como exponen los crimina-
listas alemanes, la normalidad integridad de la inteligen-
cia? En tal caso esta concepcin sera en s misma esacta y
positiva; pero oculta, en la teora eclctica de que yo me ocu-
po, otro equvoco.
El art. 51 del Cdigo penal alemgn, dice: No es punible
una accin cuando su autor, en el momento de cometerla, se
encuentre privado de conocimiento en un estado de altera-
cin enfermiza de las facultades mentaIes, que excl?cya Zcc libre
cleterntinacin de su voltcntad.
Es decir, que el libre albedro, que se dejaba de la parte
de fuera de la voluntad, vuelve entrar por la puerta de la inte-
ligencia, puesto que la libertad, normalidad integridad del en-
tendimiento es requerida en cuanto indica 6 implica d a libre
determinacin de la voluntad. Berner, que es uno de los m6s
autorizados representantes de esta teora eclctica de la im-
putabilidad, dice terminantemente que <para que pueda exis-
tir la imputabilidad, sea respoizsabilidad penal, sori necesa-
rias las siguientes cosas: conciencih de s mismo, conciencia
del mundo exterior, conciencia desarrollada'del deber. En es-
tas condiciones de la ifzteligencia estd ya coiiz21~efzdicla 11% liher-
tad ifztinacc, y por esta razn es intil agregarla como otra con-
dicin ms de las necesarias en la imputabilidad~ (1)~
De un modo menos explcito, entre los autores m6s re-
cientes, Liszt (quien, sin embargo, como dir6 enseguida, ha
modificado despus su pensamiento), hacia esta declaraciun:
(1) Eerner, Trntatto d i ditdittopennle, traduccin italiana, Miln, 1887,
phrrafo 76. Es precisamente lo bontrario de lo que decia Zuppettn (Corso
cli cZiritto penate contpnrnto Nhpoles, 187 1,11,233), segdn el cual el elenlen-
to esencial del delito es <la libertad del qiie le coirieten, comprendiendo
en esta libertad tambibn la de la uteligencia.
Lo que presupone la responsabilidad penal, lo que es, por
consiguiente, la condicin de la imputabilidad, no es una l i -
.fiertad de l a volttntaal sustrada la ley de causalidad, sino
solamente la facultad de que la voluntad se determine confor-
me la ley, en general por medio de las ideas, y en particular
por medio de las nociones de religin, de moral, de derecho,
de prudencia, que regulan nuestra conducta. Slo en esta fa-
cultad de determinacin encuentra el derecho penal su base
slida, apartada de las luchas de los filsofos (1).
Esto significa, ahora y siempre, que la inteligencia se toma
como elemento director de la voluntad, y con este ttulo slo
como criterio y condicin de responsabilidad moral y penal.
En efecto (volviendo la mirada los antiguos criminalistas
alemanes), Iileinschord, despus de haber dicho que <la ac-
cin para ser plenamente punible debe estar cometida con e2 uso
de u rc6gn, aade inmediatamente: porque sin uso de ra-
zn, no se puede concebir ebecczn algunaa. Verdad e$ que 6
continuacin dice tambin *que no entiende por uso de razn
la energa de la voluntad y la libertad de2 espiritu e n el setttz'do
tco~szpleto de In expresin (libertad volitiva sustrada la ley
de causalidad~, repite Liszt despus de l); sino un cierto gra-
do de razn para que se pueda escoger* (he aqu esta briz-
na de libertad, sin la que no se podra pasar). Pero tambin es
verdad que, en otro pasaje de su obra, el propio autor, expre-
sndose mejor, propsito de los delitos no premeditados,
asunto espinoso para los partidarios de la responsabilidad
jtzora2, deca que'las condiciones de la punibilidad son dos:
primero, es preciso que el acto est fundado en la voluntad
del agente y qlce le haya sido posible psicolgicaze~zte d Este ?zo
~co)?zeterb; segundo, que el agente tenga conoiencia de la ley
penal (2).
Adems de estos dos equvocos (confusin entre libertad Y
(1) Liszt, Lehrbuch des dezctschen Strafiechts, 4.a edicin, Berlin, 1891,
pg. 100.
(2) ICleinschrod, Dottrina cEe1t'it)apzctnzione dei delitti, e n los Xwi t t i
ge~mnnici di dbitto criminnle, Npoles, 1840,I, 16, y L'essen5a e In plci-
done dei delitti colposi, ibidem, 1, 85,-VBase, con relacin especialmente
4 la nocin de fraude 6 dolo, Franclr, Porsiellung utid Wille i n det. ntoder.
nen Dolztslehre, en la Zeitscil. f. gesantmte Strafreci~tazu, 1890, S, 2.
normalidad de la inteligencia, 6 inteligencia considerada como
condicin de libre determinacin volitiva), se pueden oponer
,otras dificultades esta teora eclctica.
Primeramente, como dice Poletti (l), la idea del delito
de un delito determinado es la misma en la conciencia y en
la inteligencia de un hombre honrado que se abstiene de co-
meterle y en la de un malhechor que lo realiza. La diferen-
cia entre el uno y el otro consiste en que tal idea repugna al
sentido moral del hombre honrado, y, por lo tanto, no' tiene
en l la fuerza impulsiva necesaria para traducirse en accin,
6 encuentra otras energas inhibitorias que impiden su ejecu-
cin; y en el delincuente, no levantando una repugnancia se-
mejante y no encontrando en su cerebro igual resistencia, la
idea del delito alcanza su realizacin muscular y exterior (2).
No es, pues, una diferencia de inteligencia lo que determina
en un caso la no ejecucin del delito, y en el otro su consuma-
cin y la responsabilidad penal ~onsiguiente.
Todava hay algo ms; aun entre muchos locos (no ya en
los furiosos 6 delirantes e5 gran orquesta, que son los nicos
que pueblan la imaginacin de los criminalistas clsicos, si-
no entre los locos, bastante ms numerosos, en quienes la
conciencia no est suprimida) la idea del delito, por ejemplo,
,del homicidio y del robo, es la misma que en el delincuente
que no est loco: pueden tener conciencia de que cometen una
accin prohibida, y sin embargo, segn esta teora eclctica, no
seran responsables (3).
(1) Poletti, La persona giuridica ltella seienza del diritto penale, Udine,
,ao 1886.
(2) Vease, sobre este carcter psicoldgico fundamelztal en el delincuelzte,
mi Omicidio, Turf n, 1896, phg. 628 y siguientes.
(3) Conti, Della imputabilith (en el Tr'rntatto di dt i t t o penkle, del Co-
gliolo, Miln, 1890, fasc. 66, pg. 19), dice: <Para nosotros, todo hombre
que vive en sociedad, que medita y realiza u n acto contrario la ley, en.
contrndose en rendiciones psiquicas 6 intelectuales normales, es respon.
sable de 61.b
Y Vida, De la imputabilidad ( en la Revista de antropologda criritilzal, Pe-
brero 1889, phg. 82): <Para considerar una accin como imputable le baa-
ta al derecho penal que haya sido ejecutada con conciencia y reflexin
por un hombre que sabia lo-que haci . ~
Y Laurent (Les habitus des prisons (le Pdrls, Lyon, 1890, phg. 600):
*Para ser rasponsable el delincuente no tiene necesidad de comprender
Pero, precisamente, jcmo se establece en la prctica cun-
do l a iiiteligencia es normal y cundo no lo es? Las circuns-
tancias tradicionales y en cierto modo reglamentarias de la
edad demasiado temprana, la locura, el sueo, la embriaguez,
la sordomudez congnita, json por s solas las que privan al
hombre de su inteligencia normal? Y el defecto de instrucciii
y de educacin, la ndicidcbd que, para el sentido prctico de
los romanos, bastaba la exencin del procesado de l a absur-
da suposicin segn l a cual todos conocen la ley, gcmo ser%
calculado en la apreciacin de la responsabilidad? Las vagas
circunstancias atenuantes que hay costumbre de admitir, no
son, en este caso tambin, ms que un expediente anticientfico
para atenuar el contraste enrgico entre la responsabilidad
moral y el estado de la inteligencia no patolgica, pero tam-
poco normal, de muchos delincuentes.
Por ltimo, no insistimos en que esta teora vuelve aun
la vieja psicologa cartesiana y rosminiana de las facultades
del espritu separadas unas de otras, y, por lo tanto, de la in-
teligencia separada de la voluntad. Pero siempre queda como
objecin incontestable dirigida todas las teoras eclctioas,
que la responsabilidad, y en su virtud la defensa social, se
desvanece disminuye cuando es ms necesaria 6 sea en el
caso de los delincuentes que estn provistos de una inteligen-
cia normal, por lo tanto ms peligrosa.
60.-Una vez arrumbados ya los dos elementos tradiciona-
les de la responsabilidad, libertad 6 inteligencia, corregidos,
recortados, reducidos al mnimum por diversas teoras eclecti-
cas, que, sin embargo, se apoyan siempre sobre uno de ambos,
'vemos ahora presentarse ante nosotros otras teoras, eclecticaa
tambin, que yo llamara espordicas, porque pululan de u11
lado otro, concebidas por la imaginacin de un pensador ( 9 )
quo no se fija en que una vez suprimida la vieja idea de la res-
ponsabilidad moral, no existe mas camino seguro y positivo
que atenerse la idea de responsabilidad social, y que b~isca 6
lo que e8 malo; es suficiente que sea bastante inteligente para establecer
l a distincin entre lo que esta permitido y lo prohibido por las leyes de
s u pas.
TEOR~A POSITIVA DE LA REBPON8ABILIDAD PENAL
113
tientas criterios ms menos ingeniosos, pero incapaces de sa-
tisfacer Ias necesidades tericas yprcticas de una doctrina de
la defensa social contra el delito.
Sobre todo en la redaccin de los Cdigos penales se ha
presentado por s mismo otro expediente para evitar las difi-
cultades, cada vez mayores, respecto de la libre voluntad con-
siderada como fundamento de la responsabilidad moral y penal.
Se ha dicho de Bste modo: El libre arbitrio, la libertad, pueden
ser negadas; pero en todo caso, la voluntad subsiste (con sin
libertad) y por ello el hombre es responsable material y mo-
ralmente de los delitos que ha cometido, puesto que son pre-
cisamente la manifestacin exterior y el efecto de esta volun-
tad, que su vez representa lo que hay de mas ntimo y de
ms personal en el individuo que acciona. Lo ms cmodo que
existe aqu es que pronunciando solamente la palabra uotu?ztncZ,
no se disgusta ni los unos ni los otros; porque aqul que
niega el libre albedro como cualidad inherente l a voluntad,
no niega, sin embargo, la voluntad misma, en tanto que es de-
terminada por las condiciones internas y externas; y aqu61 que,
por el contrario, cree en el libre arbitrio, puede tambin sen-
tirse satisfecho de la sola palabra volu?ztad, preoisamente por-
que piensa que la libertad es una cualidad inseparable de la
voluntad, como la gravedad de la materia.
Desde el primer Proyecto de Cdigo penal de'l Reino de
Italia, que data de hace cerca de un siglo (1806-1808), observo
que la responsabilidad moral haba sido fundada explcitamen-
te sobre la interveiicin exclusiva de l a volc?ztud.
Lo mismo acontece con el Cdigo en vigor entre nosorros
desde 1889, con el espaol de 1870 y el austriaco de 1862, que,
no obstants (como el de Zurich), habla en el art. 1.' de per-
versidad de intencin (directa indirecta), ms que de vol~wt-
tarieciacl.
El Cdigo de Zui-ich y el hngaro, citados con equivocacin
como precedentes legislativos por el legislador italiano, no
hablan, en efecto, ni de voluntad ni de voluntariedad, sino so-
lamente de dolo y de falta, y enseguida dir6 cuin diferente
es esto.
El proyecto de Cdigo penal ruso (1883)) el proyecto suizo
FERR~ - TOMO 11 O
(redactado por Stooss y modificado por una Comisin especial),
y el Cdigo blgaro (1896), sealan la voluntad como condicin
de la punibilidtid.
No existen, mi entender, otros cdigos que contengan dis-
posicin preliminar sobre la imnptctabitiduci punibilidad; lejos
de ello, todos comienzan por determinar la condicin general
de %o i~nputabilidud 6 no punibilidad, por alguna de estas fa-
mosas frmulas: ((debilidad de espritu, privacin de inteli-
gencia),, calteracin enfermiza de las facultades mentales,
<(inconsciencia, falta de conciencia, (en el delincuente) de
sus propios actos 6 del delito que comete, falta de libertad
en los actos en la determinacin, fuerza irresistible)) exte-
rior interior, etc., etc., que han por s solas fatigado varias
generaciones de redactores de Cdigos, condenndoles un
trabajo estril y lamentable de frmulas y de logomaquias, y
que tambin por s solas demuestran, en su variedad caleidos-
cpica, la instabilidad lgica y la inconsistencia cientfica de l a
teora clsica de la responsabilidad moral, siempre fundada y
medida en la libertad y en la inteligencia, y siempre desmen-
tida por los datos de la psicologa y de la psicopatologa cri-
minal.
Veamos qu es lo que vale esta uolunturiedud tan cmoda
para los eclcticos, por niedio de la cual los legisladores de
tantas naciones diferentes han tratado de evitar el escollo del
libre albedro de otro tiempo.
Con esta volzcilzt~criedc6d se admite siempre que la responsa-
bilidad ~noral es la condicin y la medida de la responsabili-
dad penal: por lo tanto, no se evitan ni los absurdos ni los pe-
ligros que he sealado ya en las otras teoras ecl6cticas; lejos
de ello, se aaden otros muy especiales.
El criterio de la voluntariedad como fundamento de la
responsabilidad moral es un error desde el punto de vista psi-
colgico y jurdico, de igual manera que es en lo prctico,
equvoco y poco seguro.
El elemento psicolgico del delito (que naturalmente tiene
tambin su valor en la teora de la responsabilidad socicci, como
dir en los prrafos VI y VIII, para determinar las condiciones
del ( ~ t o Y del c6gefzte los cuales debe aplicarse l a reaccin co-
TEOR~A POBITIVA DE LA REBPONBABILIDAD PENAL 115
rrespondiente de la sociedad), no est constitudo por la volun-
.dariedad sola; comprende adems la i ~zt enci n y el .fin.
La vo1untar.iedad se refiere al acto en s: la explosin .del
fusil ha sido querida accidental; tal palabra en un artculo
-de peridico ha sido escrita y pensada, slo es un error ti-
~ogrfico, y as otros.
La intencin se refiere al motivo ,por el cual se ha querido
.el acto: jse ha disparado un fusil para matar, paka herir,
para atemorizar, solo por hacer ruido?--@e ha escrito tal
palabra injuriosa para vilipendiar alguho, para revelar l a
verdad?
El Jl"z se relaciona con el efecto que, queriendo uno realizar
tal acto con tal i&tencirn, se propone obtener. Se ha tirado
:un balazo para matar, ipero se persegua el fin de vengar un
ultraje, de usurpar una herencia, de robar, de defenderse?
.Se ha difamado para revelar la verdad; ipero se acariciaba el
propsito egosta, por ejemplo, de eliminar un concurrente,
de herir un tercero de hacer un recla~ito? 4 0 se propona
ser til la sociedad, atrayendo la censura pblica sobre los
-canallas que estafan la reputacin de las gentes honradas?
Para que haya responsabilidad penal son necesarios estos
tres elementos: no basta con que el acto haya sido querido,
precisa tambin que haya tenido intetzcilz de perjudicar el de-
recho .de otro junto con un $12 antisociai y antijuridico (1).
Es lo que, ciertos juristas y legisladores expresan de una
manera menos completa y clara, diciendo que el elemento psi-
.colgico del delito est constituido por el dolo la perversiclaci!
.de l a ifztetzci?~, 6 por la gizadicia; tambin estableciendo l a
regla de que es preciso adems del dolo general, un dolo es-
j)eci f ico.
Es, pues, un error psicolgico decir que la accin es puni-
ble porque es voiuntari'a. A menudo el Cdigo (por ejemplo,
en la difamacin, en el encubrimiento, el abandono de nios,
(1) Solamente por este antilisis del elemento psicolgico del delito ee
puede construir una doctrina cientfica del dolo. Por esto, cuando Garcion
(P~oyecto de Cd a o pennl rztso, en la Reuztepe>zit., 1806, pg. 710) deca
que ala teoria de la intencin en el derecha criminal 08th todavia por ha-
rerr, tenia razn si pensaba en la escuela cldsica; pero era menos exacto
ai crea hablar tambibn de la escuela positivieta.
l a ayuda prestada al suicida) castiga el hecho solo, suponien-
do que sea vol~~ntario, sin considerar la intencin del agente?
ni el fin que se propusiera. Hay en ello injusticia imprevi-
sin, porque si importa castigar al que comete una difama-
cin por malevolencia g con un fin antisocial, al encubridor.
que busca un provecho deshonesto quiere insultar 6 la auto-
ridad, la persona que abandona un nino para hacerle mo-
r i r desaparecer, al que excita ayuda otro para usurpar
una herencia ejercer una venganza, etc.; no se debe casti-
gar, en cambio, al difamador que dice l a verdad por prestar
un servicio pblico; al encubridor que obedece un senti-
miento de piedad al deseo tal vez de facilitar el descubri-
miento la prueba de un delito; la persona que abandona
un nio porque se encuentra estrechada por la miseria, y' d e
tal suerte que otras (sea particulares autoridad) tomen s u
cuidado al expsito; al que contribuye al suicidio de algun@
bajo el solo impulso de la piedad y de la humanidad.
Unos y otros ejecutan' un acto ~vol.untario, pero con inten-
ciones y fines tan diferentes, que en algn caso el carcter d e
la accin es antisocial y antijurdico, y en otro no; debiendo.
dicha accin determinar la reaccin defensiva de la sociedad
en el primer supuesto y no en el segundo.
Esta pretendida voll~~ztariedad es tambin un error jurdico-
gCon qu ttulo, entonces, castigaris aquellos delitos do omi-
sin en los cuales no se puede sostener que la negligencia y e l
olvido tengan alguna parte de voluntarios?
Pero, adems, creo que no se puede sostener, ni aun en l os
casos de accin positiva, que la falta constituya un defecto d e
voluntad mejor que de iilteligencia.
Se sabe que la escuela alsica, que fuiida .la responsabilidad
moral y penal en la voluntad inteligente y libre del individuo,
ha encontrado siempre un obsttculo en la justificacin de la
punibilidad de los delitos* no premeditados i nvol unt ar i o~~
Se ha pensado en la sospecl~a del dolo (Carinignani), en la pu-
nibilidad por excepcin (Rlori), por correaci0n, etc.; pero la
verdadera razn es la que di6 Carrara: <<la necesidad social;
y esta razn positiva, ests en aymonin con nuostra coiicepciu
+de la responsabilidad 6ocia1, mas no con la teora clsica de l a
libertad moral.
Nosotros decimos en efecto, y esto es para nosotros bastante.
-natural, que los actos no premeditados son castigados (salvo l a
forma particular que haya de darse 5 la sancin social), exac-
tamente lo mismo que cualquier otro delito, por la exclusiva
razn de ser antisociales, independientemente de la respon-
sabilidad moral (por voluntad libre por inteligencia anor-
mal) del agente.
Por lo tanto, teniendo en cuenta los absurdos todos y los
.peligros que le son comunes con las dems teoras y frmulas
beclcticas, y en razn tambin de los errores psicolgicos y
jurdicos fundamentales que le son propios, esta teora eclc-
t i ca de la voluntariedad demuestra una vez ms que es preciso
.decidirse entre el libre arbitrio y el determinismo, escogien-
do entre la responsabilidad moral y la responsabilidad so-
da l . De otro inodo, el pensamiento del legislador, quedando
indeciso y vago en los limbos de un eclecticismo estril, quiz
nos suministra un indicio reconfortante de las transiciones in-
.evitables que preparan el triunfo de las teoras positivas; pero
.despoja l a justicia penal prctica de toda claridad, de toda
.precisin, y no le deja ninguno de aquellos criterios seguros
.que permiten por s solos l a ley descender con una previsin
bienhechora del dominio de las abstracciones tericas la
realidad viviente y palpitaiite de las acciones humanas.
61.-Otra teora eclctica, destinada conciliar los nuevos
.datos de la fisio-psicologa cientfica con la antigua responsa-
bilidad moral del delincuente, ha sido sostenida por Dubuisson
"y copiada por Impallomeni (l), y despucs por varios otros cri-
minalistas eclcticos.
Dubuisson, qde es un mdico y no un jurista, dice: %El hom-
bre es responsable de sus actos, aunque haya recibido por he-
rencia disposiciones intelectuales y morales que le impulsen
necesariamente en un determinado sentido.. .. porque el hombro,
(1) Dubuisson, Tltdorie de la responanbilitt, en los ~rchivea' cE'Ar&iYrop.
&m., 16 Enero 1888.
haya nacido perverso haya sido pervertido por una educa-.
cin viciosa, no es por este solo Jtecho arrastrado al mal sin re-
sistencia posible, y por lo tanto, no es irresponsable.. . . . Por mal
dotado que este", slo es una variedad ms 6 menos desgra-.
ciada de la especie, y sus fu?zciones intelectlcules y t~zoraies sB.
e.jercen, no obstante, de un modo tzor~tzal ..... (!). Es verdad que.
ciertos individuos, los idiotas, por ejemplo, nacen por desgra-
cia bastante medianamente dotados, bajo el punto de vista
intelectuaI, para poder ni aun elevarse la nocin del bien1
y del mal. Pero todos los perversos no son idiotas, y es un
error creer que porque un hombre est mal constitudo moral-
mente, 6 sea con relacin las tendencias, le sea imposible
tener una concepcin hasta cierto punto precisa de lo que es.
moral inmoral, lcito ilcito. Una cosa es distinguir el bien1
del mal, operacin completamente intelectual, y otra cosa sen-
tirse impulsado hacia el mal 6 hacia el bien, fenmeno pura-
mente.mora1. El mismo individuo puede, pues, comprender lo
que es bueno y apesar de ello hacer el mal.. . . . Se trata ahora de,
demostrar que este hombre que no naci felizmente dotado, .
quien elmedio yla educacin han podido pervertir todava ms,
no se encuentra en la imposibilidad de resistir sus tendencias.
y puede, en consecuencia, ser tenido como. responsable.. . . . Es-
tamos, pues, en presencia de un individuo moralmente incapaz,
de bastarse s mismo, de un individuo rebelde todas las su-
gestiones de un orden superior. i Q ~ le resta para neutralizar
las tendencias malvadas que dominan su cerebro? Nada, fuera
de estas tendencias mismas, y esto sera ciertamente muy poca!
cosa, si la represin penal no existiera. Ella es la que acude.
en ayuda de este desgraciado. La avaricia, la pasin sexual,.
el instinto de destruccin quieren ser satisfechos; pero la itzte-
Eigencia muestra este hombre que semejantes satisfacciones,
produciran el resultado de atacar su patrimonio, su libertad,
su vida, es decir, los instintos mismos que arde en deseos de.
satisfacer; y entonces acontece, sz4puest0, entiilduse hieiz, pre
la itatinziducin sea szc$cietzte, que las malas tendencias, ejer-
cindose en dos sentidos contrarios, se equilibran s iniumaw.
y Se e~cuentran como neutralizadas.
*El hombre, dicen los fatalistas, no debe ser castigado, por-
TEOR~A POSITIV.4 DE LA REGPONBABILIDAD PENAL 119
que es incapaz de resistir sus tendencias. Y nosotros deci-
mos: el hombre es capaz de resistir sus tendencias porque
puede ser castigado, porque existe una penalidad, Sin sta, es
decir, sin intimidacin, el ser perverso no encontrara socorro
alguno contra su perversidad, y no podra hacer otra cosa que
obedecerla ..... Por esta razn, he establecido con10 regla ge-
neral, sin preocuparme de las excepciones (que estn com-
prendidas en la enajenacin mental), que siendo todos los Ao~z-
bres intiwzidables, deben ser considerados como responsables de
sus actos, (1).
No es preciso detenerse extensamente para demostrar la
inanidad de esta nueva tentativa eclctica.
Que la pena, como deca Beccaria (2), sea uun motivo sensi-
ble opuesto al delito, y que por lo tanto, como sostena Feuer-
bach, ala coaccin psicolgica, sea una de las razones y uno
de los oficios de la pena, es evidente, y hasta es la sola concep-
cin que puede conciliarse con el determinismo psicolgico,
no con la hiptesis del libre albedro. El poder de dirigir al
hombre por medio de las leyes penales, de que habla tambin
Carmignani, llega ser algo sin sentido cuando, al admitir el
libre albedro, se le reduce una posibilidad aleatoria. Como
ha afirmado Clemence Royer en el segundo Congreso de An-
tropologa criminal, cualquiera que sea la forma que haya
tomado bajo la influencia de las creencias falsas y de los ex-
travos de la imaginacin humana, la pena jurdica no puede
tener otro fin que cambiar la resultante de los motivos de ac-
cin; de suerte que, en la mayor parte de los casos, si no en to-
dos, el temor de la pena modifica en el individuo inclinado
cometer un acto daoso, el sentido de esta resultante, atribu-
yndola un signo negativo en vez de un signo positivo, (3).
Pero otra cosa es decir (como yo mismo he dicho en varias
ocasiones en este libro) que uno de los oficios de las funcio-
nes de la pena decretada por el legislador, aplicada por el
(1) Dubuisson, Thtorie de l a responsabilitd, en los Avcliives d'dnthrop.
crzm., 16 Enero 1888.
(2) Beccaria, Dei delitli e dellepene, 9 11.
(3) Actas del segundo Congreso de Antropologia crinainal, Pars, 1890,
phg. 360.
120 GOCIOLOG~A CRIMINAL
Juez y ejecutada p6r el poder administrativo, es tambin (en
los lmites de la levsima eficacia rel de la pena) la coaccin
psicolgica 6, como deca Romagnosi, l a contraimpulsin la
impulsin crimi'nal; y otra cosa muy distinta sostener, con
Dubuisson, que la intimidabilidad del hombre es el funda-
mento de su responsabilidad moral y Penal.
Mas, en principio, si un hombre comete un delito, precisa-.
mente es porque no ha sido intimidado y porque, en las condi-
ciones precisas en que se encontraba al obrar, no poda ser
intimidado por la pena.
De modo que la consecuencia lgica de esta teora sera
que no existiran otros hombres responsables que los que no
cometen delitos.
Aun dejando un lado todo lo que hay de psicolgicamen-
te falso y de,ilgico en admitir de buenas primeras que el
hombre est, en todos sus actos, sometido al dbthrminismo de
la herencia y del medio, y en creer, ;pesar de esto, que es ca-
paz de resistir esta misma determinacin de la herencia y
del medio cuando va' cometer un delito; aun olvidando todo
cuanto he dicho en el capitulo segundo acerca de la psicologa
de la pena; aun no haciendo notar ms que de ordinario esta
teora, que considera un tipo abstracto de delincuente, y olvida
ignora que entre todos los delincuentes, ms menos, pero
en todas sus categoras, se encuentra una imprevisin excep-
cional; es siempre una singular candidez afirmar que alas ten-
dencias malvadas, ejercindose en sentidos contrarios, se equi-
libran si mismas, supzcesto pzte l a inti9?zidaci~z seo s.~ f iciente*.
6No se conocen delincuentes quienes la amenaza de la mis-
ma pena de muerte no. basta para impedirles cometer un de-
lito? Esto ocurre justamente porque la intimidacin es sufi-
ciente ..... para aquellos que no cometen delitos, y entonces
stos solo, vuelvo repetir, seran responsables.
Sin duda la teora de la coaccin psicolgica ofrecida
como, razn del derecho socilcl de castigar puede responder
con precisin, segn afirma Bauer, esta objeci011: UNO exis-
te clase ninguna de leyes que realice su objeto plenamente
y en toda su estensin; pero esto no puede querer decir que
l a legislacin entera sea una institucin que no corresponda
TEOR~A POSITIVA DE LA RESPONSABiLIDAD PENAL
121
:B @u objeto. La supresin completa de los delitos, es una
perfeccin ideal que no es permitido alcanzar. Esto prueba,
ypues, solamente que la ley penal tambin participa de esta im-
.perfeccin, propia de todas las instituciones humanas. Mas la
amenaza penal no deja por ello de ser un medio eficaz en l a
.mayor parte de los casos, y en SU virtud responde al fin que se
propone. As como un mdico no se abstendr de emplear un
medicamento al que con freciiencia se ha reconocido efecto
saludable, aun cuando en ciertos casos resulte ineficaz, as
tambin el legislador no ha de dejar de conminar con penas
las acciones ilcitas, apesar de que la experiencia le haya ense-
ado que estas amenazas no son suficiehtes para prevenir to-
das las transgresiones, (1).
Pero cuando la intimidacin, en lugar de ser dada como
oficio de la funcin social de defensa (lo que, sin embargo,
no admitimos, porque en la clnica preservativa del delito; la
intimidacin es ms bien uno de los efectos de los medios
.empleados, como lo es en las casas de locos, pero no puede
s er ni el fin ni la razn justificativa de la funcin misma), se
nos presenta como fundamento de la responsabilidad i?zdivi-
.dual, entonces evidentemente todos los casos individz~ales en
que se comete el delito-en cuanto el delincuente, en las cir-
cunstancias interiores y exteriores en que se encontraba al
.obrar, no era intimidable-debieran ser otros tantos, casos de
irresponsabilidad. Es como cuando, propsito del suicidio,
;se razona de una manera abstracta sobre el instinto de con-
servacin; mientras que precisamente, si este instinto existe
entre los que no se suicidan, no puede existir, en el moniento
del suicidio, en la vctima de 61.
Y viceversa, una multitud de individuos que, segn Du-
buisson y sus copistas, debieran ser irresponsables (por "ena-
jenacin mental), sern, por el contrario, segn su teora, ver-
daderamente responsables.
Es sabido, en efecto, que la mayor parte de los locos pue-
.den ser dirigidos 6 intimidados por los mismos mviles psico-
( 1) Eauer, Te'entativo di icna rettificnzionc della teorta deZZn coaziotte psi-
.coZdgzca, en los Scritdi germa~aici, de bfori, Npoles, 1846,II, 9.
lgicos de recompensas y de penas que srrven para los hom-
bres cuyo espritu est sano (1).
Apesar de esto, aun entre los locos hay hombres lzonrados y
criminales, segn que su enfermedad ataque respete el sen-
tido social; y en las casas en que se les somete 6 tratamiento
he observado siempre que, por ejemplo, los locos homicidas
presentan los caracteres salientes de la fisonoma del homicida
(maxilares enormes, ojos vidriosos, labios delgados), como 10s
homicidas natos y no locos. Se ha observado tambin que 10s.
locos criminales tienen de las penas idea distinta que los locos,
iio criminales, y que esta idea es en cambio la misma que tienen
los ariminales natos,
En todo caso la vida regular, tranquila y laboriosa de 109%
manicomios (2) (salvo las raras excepciones de los locos agita-
dos 6 furiosos), es la demostracin cotidiana de que la mayor
parte de los locos pueden ser intimidados y disciplinados por la
amenaza de los castigos. Esto lo hacia muy bien notar recien-
temente, entre otros, el alienista De Mattos: cCuaizdo un indi-
viduo cesa de ejecutar, porque teme un castigo, un acto al.
que se siente inclinado, 6 llevado por el deseo de uaa recom-
(1). La figura fanthstica del loco que, por el contrario, tienen en l a
imaginaci6n los profanos en psiquiatra, criminalistas 6 no, cuando hablan,
de delincuentes locos, es siempre la que el gran criminalista Nicolini des-
criba en estos trminos: (La locura de que habla la ley es l a que obscu.
rece completamente la razbn, hace desaparecer el recuerdo de las sensa.
ciones pasadas, de suerte que por virttcd de ella todo conocimielzto de las re-
laciones lzatzcrales entre las cosas desaparece tambikn; es aquella por l a cual,
las impresiones presentes llegan h. ser esponthneamente reacciones orgh-
nicas mejor que sensaciones; es aqudlla, en fin, que, 6 bien quita por
completo al liombre la conciencia de conocer 6 de sentir y de ser el mismo
que siempre ha sido y no otro, 6 bien si deja sztbsietir algzin. resplalzdor de
tata coneiencia, relaja y desata el lazo entre las ideas h. tal punto, que el
hombre no se comprende ni se reconoce 4 ~f misinoa .-Vease tambi6n
Maiorfi, Concetto scicntlfico d volgare della pazzia, Fl orenci ~, 1888.
A causa de esto aquel lord ingles de que nos habla Mausdley, al salir
de una casa de locos que acababa de visitar, preguntaba d6nrle estaban
108 locos. La opinin comn (y muchos criminalistas no saben de ello
nada 11368) se representa al loco como un ser fuera por completo d e l a hu.
manidad (otro tanto hace de otra parte, con respecto al criminal nato), ypor
esto, en 10s tribunales, en los manicomioti y en l as priaionetr, cusi~ido ven
que 10s locos y los criminales se parecen mucho t i la huirianidad normal, Y
que sus anqmalias no son en la mayor parto do los casos, tan visiblas como
81 ellos tuvieran dos cabezas 6 tres ojos, los profanos m60 6 menos instrum
dos 80 quedan absortotl y proyectan sobro las teorias de Ia escuela posi-
tiva la obscuridad y los errores que s6lo existen en su ]?ropio cerebro.'
(2) Saccozzi, L'iclen dellapcna neipazzi crinthlali, en l a Biv. Carc., 1808.
TEOR~A POSITIVA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 123
pensa, ejecuta un acto al cual sin tal estimulante habra inten-
tado sustraerse, es responsable. En este sentido los aliena-
dos son respbnsables; porque la experiencia diaria prueba qus
pueden modificar sus acciones en presencia de un castigo de
una recompensa. Las advertencias ms menos severas, la re-
clusin celular, la privacin de horas de recreo y un aumento.
de trabajo, de una parte; de otra los elogios, los testimonios
de afecto, el aumento de salario, la concesin de una libertad
cada vez mayor, son los medios disciplinarios que se emplean!
actualmente con xito para dirigir ciertos alienadas. En al-
gunas casas se ha llegado, y creo que en ello se ha encontrade
utilidad, hasta ofrecer los dementes un tanto por ciento so-
bre el producto de su trabajo.
.Otra demo~tracin de la existencia de la responsabilidad
moral entre ciertos locos se encuentra en el hecho, de todos
conocido, de que intenten menudo ocultar su delirio (idea
fija) para obtener la libertad. Como comprenden que se les
retiene en aquella prisin que les es odiosa, porque dejan ver
ideas y realizan actos insensatos, estos alienados ocultan cui-
dadosamente y con una sagacidad rara toda manifestacin de
demencia. El ojo experto que se precisa poseer para recono-
cer aqullos que simulan la locura, no es. menos necesario
para distinguir los que simulan la razn (1).
De suerte que la consecuencia lgica de esta teora eclcti-
ca sera la siguiente: puesto que la mayor parte de los locos son
intimidables, los locos mismos son moralmente responsables.
Que es precisamente lo contrario de lo que tratan de establecer
Dubuisson y los dems, que intentan distinguir los delincuen-
tes responsables de los que son irresponsables por causa de
alienacin mental (2).
(1) De Mattos, Lapazzia, traducci6n italiana, Turn, 1890, pg. 127; yea-
se tambien Beard Elmel, Seguin, Jemell, Jolsoom, Themoral responsabzlzty
of the insune, en la hTorth American Review, Enero 1882, Mercier, Sunity
and insatiify, Londres, 1890, cap. IV; Jelgersma, L'origine pnthol. des ca-
ract. d?6 crimitzel nd, en las Actas dzc Congrds anthr. crittzinal, Bruselas,
1893, phg. 93.
(2) Est a idea de l a intiinidabilidad como razn de imputabilidad estaba
ya, como he dicho, implicitamente contenida en las t eor f a~ de Uarmigna-
ni (dirigibilidad de l as acciones humanas), de Feuerbach (coaccin psi-
colbgira) y obre todo de Bon~agnosi (phrrafos 340 y 461 de la G6liesi).
Se encuentra tambien indicada implcitamente, e n el sentido especial
Digamos, para concluir, que se puede hacer una ltima ob-
jecin esta desdichada tentativa de conciliacin entre el de-
terminismo bio-psicolgico y la responsabilidad moral; la de
que no se podria justificar por la intimidabilidad la punicin
.de los delitos involuntarios 6 no premeditados.
Hasta en el caso de ignorancia de la ley, cuando un indivi-
vduo,comete un delito contravencin sin saber que este acto
s e hallaba prohibido por la ley, se comprepde que tal excusa
sea admitida (aunque injustamente, si de ello se hace una regla
absoluta), por aquellos que dicen que el hmbre es responsa-
, ble, porque obra con libertad con inteligencia voluntaria-
mente. Pero aquellos otros que sostienen que el hombre es res-
ponsable porque es intimidabie jcmo pueden afirmar la res-
ponsabilidad, cuando la prohibicin legal y la pena son igno-
radas por el delincuente, y por tanto es absurdo hablar de in-
timidabilidad?
E igualmente, con respecto los delitos involuntarios no
premeditados, si el hombre no tiene responsabilidad moral y
por lo tanto penal ms que porque puede y debe tener en cuen-
ta, entre los motivos de su accin, la amenaza de las penas, <en
tanto que sta opera como motivo presetzte e?& l a conciencia det
~ulpnblew, jcmo se podr declarar punible al que acta por
pura imprevisin al que, por omisin y negligencia, no ha
que Dubuisson da 4 esta teora, por Poletti (Del sentimento ecc., Udine,
1882, p. 67). Y, siempre antes de Dubuisson y sus copistas, tal idea f d
claraniente indicada por Bain (Le corps at I'esprit, Pars, 1889, p. 333), por
Piperno (La nueva scitola criminale in Italia, Roma, 1886, p. 93) y por Lvy
Bruhl (Ide de responsabilit, Paris, 1884, pgs. 43, 60 y 198), que se expre-
sa asi: todo 10 que la ley exige para considerar 4 un hombre responsa-
ble es queptceda comprender los castigos con pite la misma ley nmeflaza
.ciertos actos y abstenerse de liis mismos al pensar en tales castigos. Es i!res-
ponsable cualquiera que, como el alienado, sea incapnz de esta rcjlexzo~ 6
bien este sujeto 4 impulsiones morbosas que no puede reprimir. Distln-
cibn clara, de una precisin y do una diafanidad perfectas*.
Pues bien: la verdad es muy distinta, lo cual se debe 4 que aqu se,tie-
ne todavfa ante los ojos la imagen de un loco furioso, idiota 6 su~et o
enfermedades de la voluntad. Pero fuera de estos casos, muy raros en-
tre 108 locos, todos los demas alienado8 son en cambio muy capaces de
hacer aquella reflexin sobre las consecuencias de 811s actos, y por la tanto
.8610 por ignorancia se puede formular una objecin como esta: El temor
de un castigo puede deteuer 4 un loco>.-Proal, Ddterzinis~e etpk?znlit6
en 108 APcJ~. anthr. crint., Julio 1891, p. 377 y Le crinte et la peinc, Pars,
1874, p. 387.
TEOR~A POSITIVA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
125
obrado del todo, y por consiguiente, no ha querido el efecto
perjudicial ni pensado en la pena?
Cuando se hacen razonamientos abstractos sobre un tipo al-
gebraico de delincuente que no existe en' la vida real, que se.
deduce de un pequeo nmero de casos esquemticos y parti-
cularmente excepcionaIes, que despues no sirven para los casos
menos comunes pero no menos reales, es fcil decir que el
hombre delibera maduramento acerca del homicidio que va
cometer, que puede y debe tener presente en su conciencia)>
la pena que amenaza semejante delito. Pero ningn eclecti-
cismo, por elstico que sea, conseguir entonces demostrar de
manera satisfactoria que se deba considerar responsable, en
cuanto es intimidable, un hombre que ha cometido ocasio-
nado un homicidio sin quererlo y sin pensar siquiera en el ho-
micidio mismo, ni con ms razn en la pena con que ste es
amenazado.
Por fin la idea anticuada de la i~ztinzitlnbilidacl, como razOn
de responsabilidad, y de la inti~nidacifz, como fin de la pena,
idea que los eclcticos intentan renovar hoy, ha tenido siempre
contra s la experiencia y la historia, que han demostrado que
el de la coaccin psicolgica conduce inevitable-
mente un crecimiento continuo de los rigores penales, extra-
viando el pensamiento del legislador de las reformas sociales
y llevndole agravar, cosa niuy fcil, penal y suplicios, en
tanto que la criminalidad no cese de ser un fenmeno cotidia-
no y obstinado, Por esto, en realidad, tal teora, que contaba
con todas las simpatas de aquella alma delicada que se llam
Muyart de Vouglans, es antihumana y reaccionaria, porque
tiende reproducir una fase brbara de la justicia penal (1)-
Tan cierto es esto, que mientras nosotros pensamos que no
puede admitirse ya el dolor del condenado ni como fin ni como.
medio de la justicia penal, pues entendemos que debe enten-
derse por fin la conservacin social y sustituir aqul por el
(1) VBase, por ejemplo, este pasaje de laa Leyes de Manzi, citado por
Durckheim, Dzz.isi~n del laOajo social, Paria, F. AlcRn, 1893, ghg. 161 :
<Para ayudar R los reyes en sus funciones, el Befior ha producido desde
el comienzo el genio del castigo ..... El castigo gobierna el genero humano;
el castigo le protege; el castigo vela, mientrag que los liombres duermeii;
el castigo es la justicia,r
procedimiento de la cura preventiva del medio y la clnica in-
dividual del condenado, los partidarios eclcticos del principio
de intimidacin declaran que este principio, sin llevarnos
las crueldades de la Edad Media, exige, desde luego, que las
penas tengan cierta dureza (1); y esta dureza, como consecuen-
.tia de abusos inevitables, conducir verdaderas torturas, lo
.que son las penas, todava hoy, comenzando por los sistemas
celulares, como veremos en el captulo IV.
.No sirve de nada responder que los abusos prcticos se han
producido con todos los principios, con el de la venganza, con
,el de la expiacin, etc. (2); porque evidentemente los abusos
inevitables, que les son comunes, demuestran lo sumo que es-
tos diversos principios pertenecen todos las fases instintivas 6
birbaras de la justicia penal. Pero en el principio de intimida-
ain en particular, la tendencia un aumento de severidad es
una consecuencia lgica, y por lo tanto, inseparable del prin-
cipio mismo, bastante mas que en el principio de venzanza, de
retribucin jurdica y que en todo otro. Slo el espritu de
venganza puede conducir una tendencia semejante ti llevar al
,exceso el sufrimiento de los condenados: en la vengai?za es el
resepimiento y la aversin los que exageran la pena; en l a in-
timidacin lo es el razonamierito muy lgico de que si las pe-
nas infligidas han sido insuficientes para impedir los delitos
pasados, es preciso agravarlas, con la esperanza ilusoria de que
lleguen as ser un eficaz remedio contra los crmenes futuros.
Por el contrario, cuando se considera la justicia penal como
una clnica destinada combatir una enfermedad social 6 in-
dividual, los abusos se reducen casos aislados, escepciones
cada vez ms raras. De la misma manera antiguamente, cuan-
do los locos eran odiados, despreciados y castigados, el excoso
on los tormentos que se les infligan era una consecuencia ine-
vitable que ha desapareoido cuando se ha reconocido el prin-
cipio de que los locos son simplemente enfermos ms 6 menos
(1) Lanza, Fo?zdnme?lto ~(c~i oanl e eJni rlellrc pe)tn, Pralilsihn, 0n el Fu)*o
pennle, Ago~ito 1800, p4g. 192. EH una re~roducoi hn do un pdrrliio de s u
Yruttato di diritto pende, primera parte, Doloi~ii~, 3 896, pgu. 600 y si-
guientes.
(2) Cuclie, L'uuenir (le 1'6ati)sidntioto (en la Rc~ltcp.,B)~it., Juni o 1804, ph-
gina 386).
TEOR~A POSITIVA DE LA REBPONBABILLDAD PENAL 127
peligrosos que es indispensable cuidar: lo mismo ocurrir con
.el tratamiento de los delincuentes. El sufrimiento se contendr
.en los lmites de l a necesidad teraputica; los excesos en la se-
veridad de las penas no tendrn ya razn de ser, mientras no
pueden ms que ser excitados continuamente por el principio
ilusorio y antisocial de la intimidacin.
62.-Poletti, que haba comprendido, sin embargo, aun an-
tes que la escuela positiva, la debilidad cientfica de las teoras
penales clsicas, pero .que no crey deber llegar hasta las
.consecuencias lgicas de las nuevas teoras y particularmen-
t e la idea de responsabilidad social, pens encontrar un fun-
damento de la responsabilidad de los delincuentes en lo que
denomina accin normal*. En un ensayo precedente haba in-
.dicado esta teora dando 5 una idea de Drill una transcendencia
.de que carecia. Drill haba dicho, en efecto, que era necesa-
rio, para fijar iin punto de partida, establecer el tipo del hom-
bre normal social, tipo que debe variar segn la sociedad y
qu6 representa el hombre capaz de llevar unavida independien-
t e en una sociedad determinada. Es difcil determinar este
tipo, aun cuando en toda sociedad exista un mifzinzutrz de rea-
lizacin del mismo, por debajo del cual el hombre no est
adaptado la vida de la comunidad. Los nios, los ancianos
,cuyo espritu es dbil, los criilninales, los locos, no llegan al
azinimum. Estos individuos sirven para demostrar que, dadas
las mismas condiciones exteriores, los~hombres no son todos
capaces, consecuencia de su constitucin psico-fsica, de
'obrar corno obrara o1 hombre tipo (1).
Drill, que es uno de los ms ilustres representantes de la
.escuela criminal positiva entre los rusos, no indica por com-
pleto el mini,tzzctz de normalidad como raz6n de la responsabi-
lidad, puesto que habla la vez de nios, de ancianos, de cri-
(1) Les jeunes criminels, Otzcde szcr la pzcestion de la ildlinpzcence considkrCe
clan8 ses facteztvs et clans les moyens de la combattre (en I ~I I RO) , RZOEICOU, 1884;
Criminels minezws, p8ycholo.gie gdndrale de la Crin;ntinaZitd, Moscou, 1888; !l).
pespsycho.phiysiqzces, psycholqqie spdci(t1e de la crinzincclitd, Noacou, 1860.
Resumen, riegn Lombroso y Marro, Sibqli ultiwti stztdi di a?ttropologia
.critni?zale i n Ezvopa, en la Bivistcc carceravicc, 1886, phg, 391; y segn Bren-
lrel, en los ATCJL. cl'anthrop. crint., 16 Enero 1801.
minales y de locos; si bien ha comprobado solamente el hecho
positivo de que las condiciones de coexistencia social impo-
nen todo individuo un 1~ti"rZi)1211112 de adaptacin condiciones
determinadas, bajo pena, para aquellos que no llegan 5 l, de
ser separados de la sociedad.
Poletti eitendi esta idea en el sentido de que el autor
de un delito, para responder de su accin criminal, debe pre-
sentar en su persona el ~~ziwinzu~?z lo menos de aquel estado
que la ciencia juzga necesario para constituir el hombure nor-
mal,; lo cual es, como se ve, otra idea distinta y tiene una im-
portancia muy diferente (1).
Y en un ensayo posterior sobre <la accin normal como
base de la responsabilidad de los delincuentes3 (Udina, 1889),
desenvolva precisamente. la idea de que slo el hombre
~ao~nzcc puede llegar ser clelinc~nente y en consecuencia res-
po.izsable del delito, en tanto que el fundamento de su respon-
sabilidad se encuentra en la sistematizacin ntima y en la
evolucin extrnseca de la accin normal, (pg. 143). Y por
esta razn sostiene que no slo los locos, sino tambi6n los
deliilcuentes por tendencia congnita y los reincidentes, ures-
pecto de los cuales la rehabilitacin debe atribuirse una ilu-
sin sentimental, (pgs. 122 y 133), no siendo hombres normci-
les, no pueden ser responsables.
Poletti no admite, cierto es, que contra los delincuentes lo-
cos, de nacimiento reincidentes, no tenga la sociedad que de-
fenderse; pero insiste en la idea habitual tan frecuentemente
rebatida, de que para ellos se trata no de una verdadera pena,
sino de medidas poitico-socides de preservacin, porque los
hombres normales son los nicos responsablos de sus delitos,
y por lo tanto punibles.
En todo caso, la consecuencia lgica de esta teora eclcti-
ca, es decir, la irresponsabilidad de los delincuentes locos Y
tambin de los que delinquen por tendencia congnita y de los
habituales (6 sea de los mi s peligrosos), nos basta para juzgar
la teora en s misma.
(1) Poletti, La pmoron gizcridicn nella scie?zzn del di ~i t t o pellale, Udina,
1886, pgs. 146 y 146.
Sin embargo, existen contra ella otras consideraciones que
demuestran su evidente insuficiencia.
Y puesto que no slo Poletti, sino otros tambin, como
Gabelli, Fulci, Tarde, Joly , Dortel , Thierry, Riant , Liszt,
Maus, para hablar de los ms recientes, sin limitarse las teo-
ras tradicionales de la escuela clsica, insisten, no obstante,
sobre esta pretendida separacin entre delincuentes normales
y anormales, ser conveniente recordar un precedente hist-
rico significativo (1).
Cuando yo comenzaba, despus de algunos estudios de psi-
cologa positiva, ocuparme en la antropologa criminal, la
idea que espontneamente se present mi espritu fu preci-
samente sta: Las teoras antropolgico-criminales, sobre el
Aombre c r i ~ n i ml que nos ha expuesto Lombroso, no tocan
las bases del derecho punitivo y de la ciencia criminal, por-
que el cantpo de accin es diferente. Esto es que, en el conjunto
de los delincuentes, hay aqullos que lo son por un defecto cons-
titucional de su organismo y de su educacin, que debe traer
consigo inevitablemente para los mismos una vida criminal
sin correccin posible; y existen tatnbi6n delincuentes habi-
tuales que so11 incorregibles slo consecuencia de un des-
arrollo orgnico anormal, que no pueden atenerse 6 l a porcin
coi nn~ (2). Esta actio f i ni zi m r egu~cl or un~, como la llama inge-
niosamente Fioretti (3), la he expuesto ampliamente en la mo-
nografa acerca de los lmites entre el dereclio penal y la an-
tropologa criminal (4), en donde, al ofrecer por primera vez
la clasificacin de las cinco categoras de delincuentes, yo ter-
minaba por una conciliacin positivista entre la antropologa
criminal y el dereclio. $iendo la primera devuelta B sus lmites
naturales, es decir, GZ estudio de 10s delincueuelztes locos, de ccque-
110s que han nacido incorregibes' llegado I'c ser tales por J&bito,
el derecho penal, aunque guindo por un mtodo y criterios en
(1) Vgase mi Polemica in dvesa aklln scztola crirninalepositiua, Bolonia,
1886, pbg. 11'7 y siguientes.
(2) Teorica dell'imputabilit e negazione del libero arbitrio, l?lorencia,
1878,417-4'78.
(8) La scuoba positiva, 31 Ago~lto 1801.
(4) Archivio di psycltiatri~, 1880,T, 444, y Nzcovi Orizuonti, primera edi.
cibn, Bolonia, phg. 62.
parte diferentes de aquellos que han prevalecido hasta ahora,
c0~2serva como do~)zi?zio libre y exalt~sivo, los deiincuegztes ocasio-
gtaies* (pg. 479). Era, como se observa, un trmino medio, un
compromiso entre las viejas y las nuevas ideas, de igual modo
que en mi Teoria de Zn in~putabiliciCtd, excluyendo por complb-
t o el criterio del libre albedro, yo me haba detenido ante el
de l a inteligencia normal. Sin embargo, mi pensamiento no
tard en realizar toda su evolucin, y lleg gradualmente
liasta la idea de la responsabilidad social y hasta hacer entrar
las cinco categoras de delincuentes en las atribuciones de la
defensa social, es decir, de la sociologa criminal (1).
En efecto, en una prolusin de 1883, escrib lo siguiente:
<Mientras que en mis Nzcevos Jzorisontes (La edicin), yo haba
dicho que ciertas categoras de delincuentes escapan ni clerecl&o
cri ni ~znl , para quedar dentro del dominio de la antropologa
criminal con s~zediclas extragas 6 los criterios jz~ric7icos, mIis tar-
de renunci esta idea inexacta, porque la antropologa cri-
minal tambin forma parte integrante del derecho criminal
trathdo por el mtodo positivo, y todos los ~~zedi os de defegzsa
co~ztrtc toda clnse de delilzc~centes pertencen verdadera y real-
mente al derecho criminal)) (2).
(1) Yo deseo presentar l a semejauza entre esta evolucin gradzml de mi
pensamiento cientifico llegando, en el campo de la criminologa, hasta l as
consecuencias lgicas y radicales de las premisas de hechd, y otra evolu-
ci6n gradual realizada por ,mi pensamiento en el dorriinio socio16gicoJ cuan-
do (en 1892-1893, despues de la primera edicin de la presente obra), ha.
bindome entregado un estudio profundo de las doctrinas de Marx, lle-
gu 4 la conclusin radical de que ala sociologfa ser4 socialista 6 no
ser& nadan.
En razn de sus repercusionespoliticn~, esta evolucin ulterior que yo
realic6, siempre en un sentido progresivo y jamds en sentido inverso, 6
sea al rev6s de lo que lea ha ocurrido 4 muchos de mis criticos 6 adver.
sarios (tales como Garfalo, Colajanni, etc.), ha provocado discusiones y
criticas muy vivas. Pero ella demuestra con una nueva prueba que mi
conciencia cientfica, en lugar de proceder por impresiones repentinas, se
dauarrolla gradualmente por el estudio de los hechos.
Asimismo (y todava es otra prueba), en 1897, cuando yo somet 4 un
nuevo examen las cloctrinas sociolgico-criminales 9, la luz de la sociolo-
gla marxista, consegui, por otra evoluci6n gradual, completar mi pensa
miento sobre la justicia penal como instrumento de defensa de clnse (y no
slo de defensa social), segn he explicado en mi Jzcsticio pettnl, Bruse-
las, 1898, y como he expuesto mds sistemhticamente en la cuarta edicidn
italiana (a1 nbm. 63) y en l a segunda edici6n rancesa (en el mitiino n-
mero).
(2) La sczcolaposit~va di diritto 04)tinnleJ Siena, 1883, p. 36.
TEOR~A POSITIVA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
131
Por lo tanto, de un modo contrario l a idea en principio
:adoptada por mi, creo arbitrarias incompletas estas barre-
r a s cientficas, como las llamaba con razn Turati.
Puesto que nosotros vemos ahora en la pena, conforme
las doctrinas positivistas, un acto de defensa social contra los
-autores de acciones antisociales, es evidente que l a razn por
l a cual la saciedad reacciona, defendindose, por ejemplo, con-
t ra el matador ocasional, es idntica aquella por la cual reac-
.ciona defendindose contra el homicida loco 6 el homicida por
tendencia congnita; pronta naturalmente apropiar la forma
.de esta reaccin defensiva las condiciones particulares del
:agente y del acto.
Por consiguiente, la idea de Poletti, para quien s61o el
hombre normal puede ser responsable del delito cometido, es
inaceptable, lo mismo que la pretendida distincin esencial (yno
.slo de forma) que se hace entre la reclusin del delincuente
ocasional en una prisin y la reclusin del delincuente loco en
una casa de locos; ellas se atienen siempre la conciliacin
.eclctica entre lo viejo y lo nuevo, que sin duda se presenta
por s misma, pero que no deja por ello de ser tan insuficiente
#como alejada de la verdad positiva.
Adems de estas razones indirectas por las cuales la idea de
)la normalidad tomada.como base de la responsabilidad es in-
aceptable, por las consecuencias prcticas que conduce y de
la gnesis psicolgica de donde deriva, hay otras objeciones
;todava ms graves.
Primeramente, como deca Clbmence Royer, el ser nor-
mal, constitudo segn el tipo medio de la especie desde el pun-
40 de vista psquico 6 fsico, no es ms responsable de sus ac-
.tos moralmente que el ser anormal. Un ser humano no es ms
responsable de sus virtudes que de sus vicios. No depende de
,151ser San Vicente de Paul, mejor que Lacenaire; Rgnlo, mejor
que Catilinan (1).
Pero despus, por encima de todas las objeciones, he aqu
.una que es indestructible: que los datos positivos de la bio-psi-
(1) Actas del seyzindo Congreso de antropologlu cvinli~zul, Paria, 1890, pb
gina 367.
cologa criminal dan un ments absoluto la idea de que haya
delincuentes ~zornauies.
~l hombre verdaderamente normal no comete delitos: e l
delito representa siempre una anormalidad individual, ya con-
gnita, ya adquirida, sea permanente 6 transitoria. El criminal
loco, como el criminal de nacimiento por hbito, comete el
crimen porque le falta el sentido moral social, ora de naci-
miento, ora por degeneracin consecutiva.
El criminal de ocasin no est desprovisto del sentido so-
cial; nicamente este sentido es en l dbil 6 incapaz de resis-
tir los impulsos antisociales internos y externos. El criminal
por pasin no esta desprovisto de l tampoco; pero este sentido
es momentneamente paralizado por la dominacin lenta re-
pentina de una pasin que le har excusable si es sta social,
es decir, moyal (honor, amor, instinto de la conservacin, etc-
tera), y que no le excusar si es antisocial inmoral (avaricia,
venganza, odio, lujuria, etc.)
As como no es loco el que quiere, as tambin no es crimi-
nal el que lo desea.
Es, pues, inadmisible que slo sea responsable el crimiilal
normal, porque esta expresin contiene una imposibilidad
psicolgica y una contradiccin en los trminos, como la de
hielo abrasador sol tenebroso.
Por ltimo, se puede hacer Poletti una ltima objecin
anloga la que ya he dirigido Gabelli (Yolnzicu, 118): l a
lnea de demarcacin entre el crimen y la locura no existe; la
naturaleza nada hace por saltos, somos nosotros los que esta-
blecemos una separacin clara, all donde no existe ms que
un paso gradual y una sucesin de matices. La zona interme-
diaria de Mausdley, que por s sola basta ti demostrar que es
imposible la separacin de los delinciientes moralmente res-
ponsables de los que moralmente son irresponsables, no existe
slo entre la locura y el delito, sino tambin entre la anormn-
lidad y la normalidad.
En los casos (y son los ms comunes) de los delincuontos iio
tpicos, pero intermediarios entre un tipo y otro, ecmo harais
para decidir si son normales no?
Poletti mismo ha visto este lado dUbil de sil teora y Iia tra-
TEOR~A POSITIVA DE LA REBPON~ABILIDAD PENAL 133
tado de remediarlo diciendo: Es posible determinar un nzini-
nzu~n de normalidad, aun cuando se sepa que siempre se podr
.discutir en la prctica ZJ en cada uno de los casos particulares en
qu consiste precisallzente esta normalidad y donde debe ce-
sar> (1).
<Esta lnea de separacin es absoluta~tzente ideal.. . . . No exis-
%en, en efecto, litzites ciertos entre la accin normal y la accin
anormal; no hay ms que grados que nos muestran que se 'pa-
san de la una 5 la otra, si n consentirnos janzs ciistinguir con
c e r t e ~a el sitio en donde se opera esta transicin (2).
Pero en este caso jcmo ser posible una teora cientfica
que contiene en s misma una imposibilidad tan evidente de
aplicacin prctica las necesidades cotidianas de la defensa
:social?
Estas observaciones crticas, que dirijo la teora de la nor-
nzalidad, son tan justas, que recientemente Liszt, que haba que-
*dado siempre indeciso entre las viejas ideas y las nuevas, y que
.en un discurso en el Congreso de psicologa de Munich, en
~ ~ ? s t o de 1896, haba insistido aun en la distincin entre nor-
.males y anormales, poniendo en la normalidad psquica del
'delincuente la razn de su responsabilidad, ha acabxdo recien-
temente, en su polmica contra los crticos de esta idea, que
<era de Poletti mucho ms que de l, por declarar explcitamen-
t e que toda demarcacin entre normales y anormales, respon-
:sables irresponsables, locos y criminales, y por lo tanto, en-
rtre las penas y las medidas de seguridad que deben ser adopta-
das, era absolutamente imposible (3).
Solamente Liszt permanece todava en la zona gris del
.eclecticismo: despus de, haber dicho y repetido que es necesa-
(1) Poletti, L a persolza giuridica, Udi na, 1886, p. 146.
(2) Poletti, L'azione normale, Udi na, 1889, p. 93.
(3) Liszt, Die Strafrechtliclbe Zurec1~~ungssakigl~eiE~ en Zeifscl~. f . ges.
:Strafrw., 1896, XVI I , 76 y 76. Liszt ha insistido de niievo y m4s clara-
mente todava, sobre esta imposibilidad, despues de las criticas de Foinits.
ky, en las Actas del Co?tgrcso antropold,gico crintina2 de Oinebra, 1807, p&-
gina 306, en donde he coiriprobado (p. 307) que eata cdeterniinabilidac
normaln de Listz no era mAs que la reproduccibn de la idea de Poletti, cri-
ticada tambien por mi en la tercera edicin de la presente obra (1892).
TVPaue Liutz, Die Strafi. Zi~recltnzc?zg~f., e n Zeitscli., Z. ges. Strafrzo., 1898,
XVUE, 229.
ri o abandonar l a anttesis anticuada entre las penas y las me -
didas de preservacin, contina creyendo que se puede encon-
t r ar un criterio relativo de imputabilidad, precisamente en 1 s
facultad de determinar normalmente los motivos, opinin oon-.
t r a la cual se dirigen en cambio todas las objeciones que aca-
bo de exponer propsito de la teora de Poletti.
Obstinacin intil: precisa tener el valor cientfico de acep-
t ar todas las consecuencias lgicas del determinismo natural.,
Desde el momento en que el delito no es considerado como.
el $cct del libre albedro, sino que es el prodiicto y el sntoma
patolgico de anomalas individuales y sociales, todos los auto-
res de delitos, locos y no locos, son moralmente irresponsa-
bles, aun cuando todos deban responder la sociedad del acto,
antisocial que han cometido. Por consiguiente, ninguna distin-
cin hay que hacer entre delincuentes moralmente responsa-
bles irresponsables, entre penas y medidas de seguridad: noq
hay ms que formas diferentes, segn criterios distintos, d e
una misma funcin de clnica preservativa, que es 10 que.
demostrar6 muy pronto. Como en el hospital ordinario O en la
casa de locos, no se distgingue aqu si el enfermo lo es por vi-
cio, por imprudencia por azar; el m?dico se limita 6 apropiar.
el tratamiento al estado del enfermo y la naturaleza de la.
enfermedad.
63.-De todas las teoras eclcticas d.e la responsabilidad, lai
ms original es la desarrollada por Tarde, que aun cuando nos
es un espritu creador, es un fino crtico, un amplificador in-
genioso de ideas ms 6 menos positivistas, que ha descubierto
de un modo progresivo un espiritualismo latente, difcil de es-
clarecer en sus primeras publicaciones.
Ya en la Crinzi?zcblit compccrSe (Pars, 1886) haba dejado.
entrever, propsito de las sugestiones hipnticas y de la res-
ponsabilidad, la teora que ha expuesto despues 011 sil Memo-
ria asobre las antiguas y las nuevas bases de la responsabili-
dad moral, para el segundo Congreso internacional de antro-
pologa criminal, y mejor aun en su PI~iloeol~lcie pe)z,~Zc (1).
(1) Tarde, La crimi.nulit6 comnpctrde, Parfe, P. Alcn, 1886, pg. 144 5.'
TEOR~A POBITIVA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 136
Yo noT puedo reproducir aqu las mismas expresiones de
Tarde, porque tiene la costumbre de distraerse con una multi-
tud de amplificaciones, de arabescos y de ideas secundarias in-
teresantes aunque prolijas; pero el resumen de suteora es como
sigue: la responsabilidad moral no est necesariamente ligada
5 la existencia del libre albedro (excludo por Tarde), sino que
aqulla contina siendo la condicin y la medida indispensa-
ble de la responsabilidad penal; solamente acontece que se
funda sobre otros criterios y otros elementos. Estos son la
identz'c2ad personal del delincuente consigo mismo, antes y des-
pus del delito, y.su se~izeja~zaa socicd con aqullos entre los
cuales vive y acciona, y por los cuales debe ser castigado. f3.i
falta una otra de estas identidades, el individuo no es mo-
.ralmente responsable de los delitos cometidos, aun cuando la
sociedad puede tomar contra l precauciones de un carcter
administrativo y no penal. Por esto, al lado de la responsabili-
dad moral, se encuentran los casos de irresponsabilidad, que
son: la locura, la embriaguez, el hipnotismo, la ancianidad,
l a conversin correccin moral, y la soberana (de los mo-
narcas).
Al principio Tarde, respondiendo las crticas llenas de
sagacidad que Ciccarelli hizo su teora en nombre del posi-
tivismo, niega que sta haya sido inspirada por el eclecticismo:
aporque se relaciona>, dice aqul, con todo un sistema do
ideas que me es propio y que nada tiene de comn con una
amalgama de ideas incoherentes (1). No obstante, sin negar
que esta teora responda on Tarde un conjunto de ideas que
le son propias (imitacin 4 invencin), no es menos cierto que
este conjunto es, en gran parte, eclbtico, con una tendencia
cada vez ms pronunciada al espiritualismo, bajo la forma de
psicologismo social (2).
siguientes, y segunda edicin, Parfs, 1890, p4g. 148 y siguientes; Les un-
cien8 et les nolcveaux fondements de la responsabilitd nzot,ale, en los Arci~ives
cl'ctnthrop. crim., y Actas del seyzbndo Congreso de ant~opologr~ crb)tinnl, Pa.
ris, 1890, pdgs, 92 y 346; Lapkilosophiepdnale, Lyon, 1890, capa. 111 y IV;
L'ide de ctclpabilit, en la Xevzle de8 Deicx Moniles, 16 Junio 1801.
(1)
Ciccarelli, Tarde e la responsabilith penale, en el Ant~&nlo, Oct ubre
Diciembre 1889; Tarde, Lettera al professot- Zztccarelli, e n el Annlalo,
afhlrtrzo 1890.
( 2) Tarde, Les lois de I'imitatior, Pars, 1890, criticadas por Fioretti en.
Y al presente parece evidente que la teora es por s lnisma
verdaderamente eclctica, cuando se reflexiona en que si su-
prime el libre albedro, conserva la vieja idea de responsabi-
lidad moral, y en su vista, de una parte, por las teoras cisi-
Gas, funda el derecho de castigar sobre las condiciones del
individuo (identidad personal), y de otra, con las teoras posi-
tivas, le funda en consideraciones sociales (semejanzas socia-
les). Por consiguiente, es una teora que no es ni carne ni pes-
cado.
En los mismos precedentes de esta teoria se encuentran
ndicios que demuestran el eclectioismo el deseo de concilia-
cin de donde surge. En efecto, la idea de la identidad per-
sonal*, considerada como condicin de personalidad, estaba
contenida implicitamente en aquella parte de la teora clsica
en que se reflejaba la personalidad fisica, que nosotros acep-
tamos tambin, porque es un dato positivo y exacto.
Es decir, que para castigar al hombre por un delito, preci-
sa ante todo que sea fsicamente responsable, que sea el
autor, en el sentido de que el acto le pertenezca, como mani-
festacin y como efecto de su personalidad (temperamento y
carcter) y como consecuencia de su manera de obrar y de re-
accionar en el seno del medio social (1).
De otra parte, la idea de la semejanza social entre el que co-
mete un delito y el que le castiga haba sido indicada no ya ex-
clusivamente por m (segunda edicin, pg. 98 y aqu pg. 538),
cuando deca, como hace notar Sighele (2), <que el alma del de-
recho es la igualdad no slo bajo la relacin moral ideal, sino
la L?cuolapositiva, 16 Agosto 1891. En cuanto al valor de estas leyee socjo.
lgicas de Tarde, que conserva la vieja concepcin espiritualista, en vlr.
t ud de la cual los hechos sociales son determinados por los hechos psico-
lgicos, mientras que lo cierto es la inversa, considerando que la actividad
psicolgica es ante todo un producto de la sociedad, vease mi articulo: La
.teoria sociologica de Tarde, en la Scuolapositiva, Septiembre 1895.
(1) En este sentido Binet, La respo~isnbilit morale (Rev. plbil., Sep-
tiembre 1888), advirtiendo que por la palabra libertad no se puede, en
nlcance cientifico, entender el libre albedrio, sino solamente una activi-
dad conforme al carhcter del individuor (libertad fisica), hacia observar
que aquello era lo que habia de verdadero en la teoria de Tarde; sin em-
bargo, terminaba aceptando la teora de la responsabilidad dada por
escuela positiva italiana.
(2) &hele, Bibliographie de la Plrilosop7~iepnaleJ de Tarde, en el Arch.
.depsyclr., 1890, XI, 667.
&arnbin en la fsica y orgnica*, y cuando yo haca observar,
propsito de la evolucin natural del homicidio (Riv. fiZ.
scien., 1882), que el delito no existe, menos que la vctima y
al matador pertenezcan la misma especie; pues tambin fu4
indicada por Garfalo, quien en la primera edicin de su Cri-
nzinoiogia, 1885, pgs. 48 y 49, adverta que no podemos ver -
daderamente llamar'criminales los ms anormales ano seme-
jantes~; de tal suerte que una de sus razones para sostener la
-pena de muerte, era justamente que no despierta una compa-
sin excesiva cuando es aplicada u ciertos crimiilales, aqu-
llos que han puesto de manifiesto su comnpleta inhunzanidad~,
teniendo presente que <el sentimiento de piedad nacido de la
simpata no existe para aquellos hombres que no tiene12 con nos-
otros parecido alguno.
La teora de Tarde, sea el que fuere su origen, ha tomado
ciertamente en sus manos un desarrollo original que se trata
de examinar en este momento, sometindola dna crtica pri-
mero de forma y despus de fondo.
Y comenzaremos interrogando: para que un hombre sea
moralmente responsable de su delito idebern estar reunidas
las dos #identidades, bastar con una de ambas? Tarde no se
ha planteado esta cuestin. Al hablar de la criminalidad con-
gnita locura moral, dice que sta es precisamente lo contra-
rio de la verdadera locura; porque esta ltima es una aliena-
cin de la personalidad, y por consiguiente, no existe la iden-
tidczd, aun cuando la setnejanacc persevera (1). En cambio, la
criminalidad congnita es la manifestacin de una personsili-
dad que no es ms que demasiado constante 4 idntica s
misma, pero que no se parece los otros hombres. Por 10 tan-
to, en el primer caso como en el segundo, las dos condiciones
(1) Respondiendo 4 estas objeciones que yo le haba hecho, Tarde,
Pro. domo mea, en Essnis et mdZa%,qes 80cMlogiq~de8 (Ly on, 1896, pg. 162),
explica que, segn 61, ambas condiciones deben estar reunidas para que
v haya responsabilidad.
Superfluo es afiadir que sus respuestas no 111e han persuadido, y que
por lo tanto mantengo mis criticas contra su teora, que de otra parte no
ha encontrado partidarios, en tanto que la teoria de la rerrpon~abilidad
,social est& al presente admitida de un modo general por todos aqiiellos
que abandonan, por poco que sea, las ideas tradicionales sobre la falta y
el castigo.
no se encuentran reunidas; pero en el primero (locura) faltti
absolutamente la condicin pri9zcipaZ (identidad) y en el se:
gundo (criminalidad conguita, imbecilidad moral), falta slo
l a condicin accesoria (semejanza), y solo en parte (pgs. 178;
y 180).
Parece, pues, que la identidad personal es l a condicin in-
dispensable de la responsabilidad; y esto .lo confirma el que
Tarde llega despus hasta admitir la pena de muerte. para losa
criminales natos, aunque la se~lzejan%a social falte entre ellos.
' Pero esta desigualdad de importancia entre la identidad y
l a semejanza es siempre un punto d6bil y obscuro de la teora,,
y Tarde, para cobonestarlo, se ve obligado emplear de cuan-
do en cuando expedientes muy arbitrarios para ser ci$mtficos,.
de los cuales bastar dar algunos ejemplos. Dice, por ejemplo
(pg. 180), que entre el criminal nato y los otros hombres no1
puede esistir una desemejanza radical, mientras que l a de-.
lincuencia congnita constituye evidentemente la mayor dese-'
mejanza que puede distinguir un hombre de los dems respec-
t o del punto ms importante socialmente, sea para el sentido,
moral y social.
A propsito del alcoholismo crnico y de la responsabilidad
que le corresponde, dice: El hombre habituado 5 fumar opio y
el hombre acostumbrado beber alcohol han sido constreidos
i entrar en este camino fatal; pero esta violencia deriva de
una necesidad sobre todo interna, inherente al fondo de su ser,
y en esto difiere de la necesidad esencialmente externa, es de-
cir patolegica, que les empuja cuando la locura, provocada
por sus hbitos funestos, acaba por manifestkrse~ (187). Singu-
lar manera de separar en el mismo individuo l a violencia in-
terna de la externa y de llamar despus exterlzu la impulsin
patolgica de la locura!
Tarde hasta sostiene que el condenado el delincuente,
realmente arrepentido corregido, no debe ser castigado,
(rporqiie ha llegado ser otro hombre; la vez que para nos-
otros la verdadera razn es que en este caso, bastante raro, ya
no es peligroso y enfermo; que la defensa no es, pues, necesa-
ria contra un individuo inofensivo; que no es tampoco preciso
hacer sufrir al arrepentido su pena (aun cuando nosotros la exi-
TEOR~A POSITIV.4 DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 139
giramos por tiempo indeterminado), cuando ha llegado ser
no simplemente otro hombre,, sino otro hombre no peligroso,
Si, por ejemplo, un homicida se arrepintiese de haber derrama-
do sangre, pero se inclinara despus al robo la falsificacin,
sera desde luego ;<otro hombre, pero continuarfa siendo en-
fermo y en su virtud debera ser aislado de los dems. Tarde iii-
curre adems en una nueva contradiccin, cuando dice que exis-
te una gran diferencia entre este cambio voluntario de persor
nalidad y el cambio patolgico producido por la locura, la epi-
lepsia, el hinoptismo, aun cuando anlbos tengan por resultado
la irresponsabilidad. En el caso patolgico, no slo el- nuevo
yo no es responsable de los actos cometidos por el anterior,
sino que no es es apenas responsable de sus propios actos,
porque es extrao al mundo social y poco idntico consigo
mismo: en el cambio voluntario el nuevo yo (2) del convertido
es, al contrario, superior al antiguo en sociabilidad y en per-
sistencia idntica (pg. 209). Pues bien; dejando esta suposi-
cin de un nuevo yo)). que parece entrar en el cuerpo del con-
vertido sustituyendo su antiguo yo, como un clavo que
saca otro, jno es verdaderamente algo imaginario esta mas
grande persistencia de identidad .en el criminal arrepentido?
4Y quin sabe si, apesar de la sinceridad de su arrepentimien-
to, nuevas tentaciones le inducirn cometer el nial? Fonsei
grive observa, con razn, en un caso anlogo, que la homoge-
neidad del carcter humano (fin de la educacin), igualmente
cuando se obtiene con la ayuda de la pedagoga, no es ni te-
naz ni slido. Es un estado precario, esencialmente instable.
Basta un suceso imprevisto para que el viejo hombre se reve-
le, y la heterogeneidad natural ascienda la superficie del
ser (1).
Pero adems de estos expedientes arbitrarios se.encuentran
en la teora de Tarde graves contradicciones.
Y primeramente la contradiccin extrafia que consiste en
admitir que los criminales natos, aunque estn desprovistos de
semejanza social, no son por ello menos responsables y puni -
bles, hasta con la pena de muerte. Pero se dir entonces: l as
(1) Ponsegrive, L'homogBnBitB morale, en la Bev. plbil., Julio 1890.
anomalas y locuras tiles la sociedad iquitarn al alucinado
bienhechor 6 heroico todo derecho ser recompensado, por la
sola razn de no existir en 61 ni identidad personal (cuando sus
alucinaciones sobrevienen) ni semejanza social? Tarde mismo
cita las observaciones ~ u y justas de Ball(1): i ~ u n cuando hubo
de atravesar un perodo de locura, no por eso Newton fund
menos el sistema del mundo; Augusto Comte ha sido cierta-
mente un gran filsofo, aunque fu despus encerrado en una
casa de locos; Lutero, apesar de estar sujeto alucinaciones, ha
,operado una de las revoluciones ms gigantescas del mundo
moderno; Juana de Arco fu una exaltada indudable por su
patriotismo. Sea, responde Tarde; el genio es una anomala
como dice Lombroso; pero no hay contradiccin alguna aqu
entre la responsabilidad y el mrito de las acciones, porque
*(nada hay que nos sea ms propio y ms personal que una ano-
mala que nos caracteriza y que adems nos permite parecer-
nos nuestros compatriotas; mientras que. la locura no debe
ser considerada como una excepcin individual la regla tpi-
ca, sino como una perturbacin llevada al desenvolvimiento
propio del individuo, yo dira casi una desindiuidualiaacin~
(pg. 186).
Esto puede ocurrir respecto de la locura'adquiridn, si bien
los psiquiatras no admiten esta perturbacin ms que en un sen-
tido muy relativo y para casos pocos frecuentes (por ejemplo,
en la locura traumtica por envenenamiento). iPero no existe
la locura J~ereditaria? En este caso el individuo permanece per-
fectamente idntico s mismo, y como observa con razn Ci-
ccarelli, amostrar durante todo el curso de su vida un mismo
carcter)), y por lo tanto ser responsable, aun cuando se diga
que le falta la semejanza social, porque siendo sta accesoria
no es suficiente para suprimir la responsabilidad, as como no'
la suprime entre los criminales natos.
Tarde responde en efecto: <si se trata de una extravagancia
innata, se debe aplicar esta pretendida enajefiacin lo que yo
(ligo del genio y del delito (pg. 186).
Esto significa, contradiccin flagrante, que el loco heredita-
(1) Ball, De Ea responsabilitpartieZZe des alMnds, Pars, 1886.
TEOR~A POSITIVA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 141
rio sera responsable! Pues bien; se sabe que la locur?, hasta
cuando no es aparente, tiene siempre, salvo muyraras excepcio-
nes, un fondo ms 6 menos hereditario. Tarde tiene de la locu-
ra una idea muy inexacta, para acomodarla su teora, cuando
dice que la locura es el desdoblamiento de la personalidad,
algo as como el equivalente moral de un monstruo doble, (p-
gina 166). .El hecho es que, por el contrario, tal- desdoblamiento.
cambio de la personalidad constituye la excepcin: en la lo-
cura como en los casos anormales, todo hombre, segn la frase
profunda deiGcethe, llega ser lo que' es, es decir, desarrolla
la personalidad que ha heredado al nacer, salvo el brillo qus
toma tal cual cara del prisma fisio-psicolgico segn las cir-
cunstancias del medio.
He aquf una contradiccin que yo sealar entre otras,,
cuando Tarde concluye que la i9?zpunidad fundada sobre las.
causas de irresponsabilidad no podra tener consecuencias da-
osas la sociedad,. La absolucin de un loco no animar 6.
nadie imitarle, porque no es loco epileptico el que quiere,
(pg. 211). Muy bien; pero yo aadira, sin embargo: ni es cri-.
mina1 el que quiere. Y si Tarde, que, apesar de ello, niega el
libre albedro, impugnara lo que yo agrego, uil' argumento.
decisivo bastara para persuadirle: que intente l,' Tarde, co-
meter un asesinato con intencin de lucro; nosotros veremos
si l lo logra! La observacin de Romagnosi, segn la que
cada uno 'de nosotros puede llegar sufrir. maana las san-
ciones del Cdigo penal, es exacta si se habla de los delitos.
que constituyen contravenciones que se cometen en un trans-
porte de pasin (criminalidad evolutiva), en un caso de leg-
tima defensa; pero no lo es del todo si se entiende por ella que
cada uno de nosotros puede dejarse llevar cometer un delito,
vulgar, un crimen feroz (criminalidad ativica). Por un argu-
mento anlogo, cuando yo era estudiante en la Universidad
de Bolonia, en las discusiones de sobremesa que entablbamos-.
propsito del libre albedro, yo lance un desafo i uno do
mis adversarios, dicindole: cruzad toda la ciudad en pleno-
da, sin ms ropa que vuestra camisa, y entonces creer6 eii
vuestro libre albedro.
Y viceversa, como he dicho propsito de la .i~zti~)zidaa;Oili-
dad, la. patologa demuestra que los locos mismos son deter-
minados por iguales motivos fundamentales que actan sobre
los hombres normales; es, pues, inexacto y contradictorio por
dems, de parte de Tarde, sostener que l a impunidad pueda
no ejercer sobre lbs locos una influencia contagiosa.
Por ltimo, se pueden hacer esta teora objeciones de fon-
do incontestables.
Por lo que se refiere la identidad personal, se ha obje-
tado Tarde en la Revue scienti fique (14 de Marzo de 1891),
,que ningn hombre, sea loco no lo sea, es siempre .igual 6
si mismo. La idea de una personalidad de una sola pieza, que
permanece idntica s misma en el hombre normal, y que
se desdobla transforma radicalmente en el 1000, es absoluta-
mente anticientfioa.
Al considerar la personalidad humana tal y como se pre-
senta en un momento dado de la vida individual, la obser-
vacin comn nos muestra cun poca collesin y unidad tiene
el yo normal. Aparte de los caracteres rgidos, de una pieza
(y en el sentido estricto de la palabra, fzo los Img), existen en
.cada uno de nosotros tendencias de toda suerte, lo ms con-
trarias posibles, y entre estas contrarias el mayor nmero de
matices intermediarios, y entre aquellas tendencias todas las
combinaciones imaginables. El yo no es solamente una memo-
ria, un almacenamiento de recuerdos ligados al presente, es
tambin un conjunto de instintos, de tendencias, de desbos,
que no son otra cosa que su constitucin innata y adquirida
que entra en accin (1).
Y si consideramos la personalidad en su formacion evoluti-
va, es indubitable tambin que cambia cada minuto en sus
elementos fisio-psquicos y en sus combinaciones, aun cuando
.conserve cierta permanencia; como un ro que lleva sienipre
el mismo nombre, aun cuando en cada momento cambien las
aguas que le forman y las dimellsiones de su cauce.
Slo, pues, en un sentido muy poco preciso y muy relativo
se puede hablar <de identidad personal: es evidente, en oam-
bio, que el criminal de ocasin por pasin, como el crimi-
(1) Ribat, Les tnlarZies de Inpereo1~nZit, Pars, F. Alchn, 1885, phg. 77-
s a l nato, jams podr ser considerado como idntico s mis-
mo antes y despus del crimen. As, el primer elemento de la
~esponsabilidad moral, el elemento individual, 110 slo pre-
senta una base cientfica demasiado contestable, sino adems
tan vaga, tan flotante, que no es posible admitirla como crite;
rio y medida de una funcin social contra el delito, funcin
.que exige criterios tambin seguros y objetivos.
, El otro elemento, la semejanza social, no tiene ms consis-
tencia cientfica.
Es, en efecto, una pura ilusin, anloga la de Poletti,
mando hablalia de c(de1incuentes normales, hablar de crimi-
nales que se asemejan no se parecen sus compatriotas. Los
,datos de la biologa y de la psicologa criminal demuestran
que todos los delinouentes (sobre todo aquellos que, por cri-
,minalidad atvica, cometen delitos naturales), cualquiera
categora que pertenezcan, son mss menos anormales. Por
.consiguiente, es un error separar los delincuentes semejantes
$ sus compatriotas de aquellos que no lo son; y no hay ninguna
posibilidad de sealar aquella menor desemejanza^, que pu-
.diera equivaler 5 una verdadera semejanza.
Por- ltimo, Tarde, da sobre este punto una asercin in-
texacta, al afirmar que la pena exige para ser infligida una se-
mejanza social. Si maana un australiano un zul llegado
.entre nosotros, comete un delito, iquin osar sostener que
sea irresponsable? Y apesar de esto difiere de nosotros tanto
cuanto es posible. Un antropfago-deca espiritualmente Ma-
nouvrier, en el Congreso de Pars-que viniera entre nosotros
6 comerse un nio parisin, podra bien decir por boca de su
abogado defensor, que no perteneca, que no se asemejaba en
nada la sociedad de sus acusadores y de su vctima (1).
Como se ve, la sola razn verdadera y positiva de la res-
ponsabilidad humana, que aparece siempre, inexorablemente,
es la necesidad de la defensa social contra los autores de todo
acto antisocial, sean no idnticos si mismos, se parezcan
no 6 sus compatriotas.
( 1) Actns del segzcndo Cotzgreso de a~ot.ropolog.in crii)tinal, Pars, 1890, ph-
gina 371.
Para terminar, no puedo comprender cmo Tarde ha podi-
do decir que centender la responsabilidad en un sentido por
completo objetivo y materialista, sera retroceder hasta lo@
tiempos primitivos, en los que el incesto inconsciente de Edi-
po, era juzgado tan culpable como si hubiera sido consciente
y querido. El catlico no se arrepiente de haber hecho da de
carne el viernes sin quererlo y sin saberlo; y por la misma ra-
zn, la sociedad no debiera condenar un hombre por un dao,
aunque ste fuese un homicidio, pzce causaya invoitcntariainentex
(pg. 183).
Y sin embargo, la sociedad castiga todos los das los homi-
cidios cometidos involuntariamente~; adems, es evidente, que
una vez negado el libre albedro, el homicidio cometido por
un loco no es ms involuntario irresistible, es decir, ms ri-
gurosamente determinado, que el ejecutado por un asesino 6 el
que realiza un marido ultrajado. De otra parte, segh he dicho
varias veces, una cosa es sostener que la razn de la responsa-
bilidad penal del individuo reside en el hecho objetivo de vivir
en sociedad, y otra afirmar despus que la sociedad, al reaccio-
nar contra un acto antisocial, no ha de tener jams en cuenta las
condiciones psicolgicas del agente para apropiar la ofensa
y al ofensor los medios defensivos. Toda funcin clnica con-
siste en buscar precisamente las causas de la enfermedad, Y
en adaptar los remedios las condiciones del enfermo y del
medio en que vive: lo mismo ocurre con respecto los enfer-
mas ordinarios, que con respecto los locos y los criminales.
En todo caso queda demostrado.que la teora eclctica de
Tarde, como las otras, no es solamente incompleta y contradic-
toria por s misma, sino sobre todo que carece, en los dos ele-
mentos que la constituyen, do una base positiva y cientfica.
No me queda ms que aadir sino que, y es una objecin que
Fer, Manouvrier y Coutagne han hecho ya Tarde en el Con-
greso de antropologa criminal de Pars, esta teora, sin hablar
de SUS dems defectos, sera en la prctica muy peligrosa Y
muy poco segura para que, aun bajo esta relacin, se la pudie-
r a aceptar.
Si, en efecto, como el mismo Tarde admite, hay una iuji?le-
ckd (le g~uclos entre la identidad absoluta, ya sea de la persona
6 del medio social, ideal siempre inaccesible, y su heterogenei-
dad absoluta, no menos irrealizable, es evidente que estos
dos criterios de responsabilidad sern en la prctica muy insu-
ficientes para distinguir los hombres punibles de los no puni-
bles, y sobre todo, en las zonas intermediarias entre la locura
y el delito, que se presentan inevitablemente, para-medir los
grados de responsabilidad.
64.-En fin, para sealar un iltimo ejemplo de los razona-
mientos fantsticos que son familiares en los eclcticos, dedi-
caremos unas palabras la teora expuesta recientemente por
el profesor ~oustoroslew, de la Universidad de Jouriew. Dice
este escritor, que no residiendo la criminalidad en el acto ma-
terial sino en el agente que lo ejecuta, puesto que el hecho de
matar un hombre puede ser un homicidio punible un acto
legtimo, segn las condiciones subjetivas del que le realiza (y
por este lado, Poustoroslew se aproxima al mtodo de la es-
cuela positiva que considera al delincuente mucho ms que al
delito), la razn de la responsabilidad y por lo tanto de la pu-
nibilidad consiste en el estado de criminalidad (y esto ya ha-
ba sido indicado vagamente por Foinitski en un discurso inau-
gural acerca de la teoria de la penalidad, publicado en el Jour-
nal Judiciaire de San Petersburgo, 1893)) en el que se encon-
traba el autor de uii acto daoso. Ningn ser humano puede,
si no se halla en un estado individual de criminalidad, cometer
un crimen 6 transgresin digna de este nombre; y cada uno de
los actos delictuosos prueba su vez en su autor la existencia
de este estado> (1).
Esto responde de nuevo, de una manera vaga, los datos
de la antropologa criminal, que nos han hecho comprobar que
en la gnesis natural del delito las ocasiones externas (las del
medio fsico y social) no bastan por s sofas producirle, si no
se une ellas el factor personal 6 antropolOgico de una cons-
titucin orgnica y psquica anormal.
Adems, agrega Poustoroslem, este estado de oriminali-
dad no depende del libre albedro del individuo ni de su in-
(1) Poustoroslew, C~inthznlz't et il?%picfaOilitk, Jouriew, 1889, p4g. 10
FERRI - Tono 11 10
teligencia; pues bien es producido por las condici.ones de
existencia y las circunstancias ocasionales en que se encuen-
tran los hombres, honrados hasta entonces, que llegan co-
meter un delito (respecto de las contravenciones nada dice),
bien, entre aqullos que haban anteriormente cometido otro
delito, es el producto de un temperamento que les lleva ms
fcilmente entrar en el estado de criminalidad-aunque de-
clara (pg. 52), no admitir el crimiiial nato de la escuela ita-
liana, nicamente porque cree que nuestros ojos la tenden-
cia congnita basta por s sola, sin el concurso de los factores
fsicos y sociales, para producir el delito.
Este estado de criminalidad)) : es el que constituye la impu-
tabilidad del culpable, por la simple razn de que se mani-
fiesta en el hombre cuanda faltan todas las circunstancias-
azar, error excusable, violencia fsica, estado de necesidad,
sugestin hipntica inveflcible-que no permiten que el acto
sea imputado su autor.
Se ve que esta teora, indecisa entre las viejas ideas y las
nuevas, no osa ms que las precedentes, liberarse de la pre-
tendida necesidad de un principio abstracto destinado jus-
tificar las necesidades humanas; mientras que esta justificacin
existe, completa y positiva, en el solo hecho de que el individuo
viva en sociedad. Por respeto los principios tradicionales,
habla de un estado de criminalidad que, en tanto que designa
el factor antropolgico del delito, responde la realidad, aun-
que al hacer este factor inseparable de la imputabilidad, intro-
duce un doble empleo intil, sin dar siquiera una rizn positi-
va de esta misma imputabilidad, que de ordinario subsiste aun
si admitimos la no existencia del libre albedro.
65.-Hemos ya examinado las diferentes teoras sobre la
responsabilidad, detenindonos en el terreno sin consistencia
en que el eclecticismo se enmohece entre la teora clsica y l a
positiva.
Podenlos por tanto concluir, que si cada una de ellas, puesta
aparte, ha sido reconocida como inaceptable, todas prosentan
igualmente el caracter comn de no ser en el fondo mcis que
variaciones verbales sobre el viejo tema de la responsabilidad
moral, basada por ellas sobre la libertad moral, no absoluta,
sino relativa ylimitada. Todo lo que prueban estas tentativas de
conciliacin y de transaccin entri las viejas y las nuevas ideas,
.es que <la antigua y vaga nocin de responsabilidad est com-
pletamente muerta: la misin del sociolgo no es galvanizarla,
.sino buscar lo que pueda reemplazarla en la conciencia vivien-
-te de l a humanidad.
La ilusin geocntrica que haca de nuestra Tierra el cen-
tro y la razn de ser del Universo, est muy lejos de nosotros;
lejos tambin de nosotros la ilusin antropocntrica que quiere
que el hombre sea el rey de la creacin, y que, slo entre los
seres vivos, como dotado de libre albedro, pueda dominar y
determinar los acontecimientos en lugar de ser determinado
por ellos; lejos de nosotros la ilusin individualista, que en el
dominio biolgico, despreciaba la pujanza infinita de la heren-
cia fsica y psquica, y en el campo sociolgico aislaba artificial-
mente al individuo de la sociedad; jcmo, pues, podra hablarse
todava de la responsabilidad moral del individuo para las ac-
.cienes realizadas por l?
Sin contar, por ltimo, que todas las teorias ecloticas, como
l a teora clsica pura, tienen el carcter comn de que al so-
meter la responsabilidad penal la co~adicin y ~nedida de la
responsabilidad moral, desembocan en el peligro y en el ab-
surdo de que para ellas los malhechores ms temibles por las
Sormas atvicas de su actividad criminal son justamente aque-
llos que declaran irresponsables.
Verdad es que tales teoras eclcticas permiten i la sociedad
(y esto es eclecticismo todava) tomar medidas ((administrati-
vas, ({poltico-sociales contra estos malhechores. m5s peli-
grosos que ninguno; pero este tCrmino medio es insuficiente de
nuevo, porque l a proclamacin de su responsabilidad se conoi-
lia mal con el rigor de semejantes medidas. Y de otra parte, l a
defensa social es debilitada, enervada (si so ejerce no obstante)
cuando, contra los criminales mbs temibles por efecto del ata-
vismo, slo es aqulla tolerada como una complaciento oonco-
sin de la teora abstracta i las modostas nscosidadoi~ de la
vida prctica.
No son, pues, solamente las observaciones po~itivas Iieclias
en los prrafos precedentes, es tambin el esamen de la teoria
clsica y de las teoras eclcticas consideradas en s mismas y
en su consecuencia, las que demuestran una vez ms l a verdad
cientfica y la utilidad prctica de la teora positiva de la res-
ponsabilidad, como fundamento de la funcin social de clnica
preservativa del delito.
66. -No es suficiente haber est'ablecido el principio funda-
mental de la responsabilidad penal para deducir de l las.
aplicacioues prcticas: es preciso agregar B este principio los
criterios cientficos que permitan adaptar esta misma respon-.
sabilidad cada delito y cada delincuente.
Si llevamos de nuevo nuestra atencin aquella serie d e
hechos citados por m (5 IV) como otros tantos ejemplos de es-
pecies de sanciones fsico-biolgico-sociales, podemos alcanzar.
otra conclusin positiva, que sirve precisamente para comple-
t ar la idea fundamental de la responsabilidad social, es decir,
para establecer que toda sancin es independiente de la falta
moral del agente.
Si, en efecto, la sancin ens misma, como reaccin, es cons-
tante en todos los casos, y por lo tanto independiente de lo que
ha querido dejado de querer el agente, sin embargo el ca-
rcter y la intensidad de esta sancin varan de una especie
otra y de un caso otro casa: en una misma especie; y esto
acontece no slo en el orden social, pues tambin se da en el
orden fsico y en el biolgico.
El hombre que una gran altura, se inclina demasiado fuera
de una ventana, cae, se rompe la cabeza y muere; mientras que.
aquel que da un mal paso en la calle sOlo se produce un araa-
zo; asitnismo el que absorbe sustancias antiorgnicas 6 vene-
nosas muere; en tanto que el que padace una iudigestifin esta
enfermo muy p3co tiempo; y de idntica manera el que recar-
ga slo durante un da de trabajo su cereljro, sienl;e uiia fatiga
~asaj era, y el que abusa do l durcints un mes, un aiio 6 diez,
concluye en la demencia.
Igualniente, diremos, el ignorante y el aturdido provocan
pila reaccin social anloga la que produce el maldiciente y
el orgulloso, aun cuando pueda ser muy diferente de la que
sufren el comerciante que quiebra, el loco que acomete sin ra-
zn al transeunte, cochero que comete un homicidio invo-
luntario. No es esto todo; si para cada una de estas especies de
sancin social, la cualidad de la sancin queda en el fondo,
gel grado y la intensidad varan segn las circunstancias en que
se encuentran el agente y la sociedad especial en la cual vive;
de dos maldicientes uno es considerado como aturdido, el otro
como verdaderamente mal intencionado; de dos quebrados,
.el uno despierta ms compasin y recibe mayores socorros que
el otro; dos cocheros condenados no sufren necesariamente
una detencin de igual duracin, etc.
Todo esto significa (y es la conclusin que surge clara como
l a luz de los hechos citados hasta el presente), que en todos es-
tos casos la sancin social es siempre independiente de la falta
moral del individuo; pero ca~nbia de calidad y de grado seg&n
l as circunsta~zcias particulares del individuo que obra, de2 acto
reaiisado, y de l a sociedad en que vive.
Pues bien: as como en la primera parte de esta induccin
positiva, hemos visto que era lgico y necesario extenderla
toda especie de sancin social y, por consiguiente, hasta la
:sancin verdaderamente penal, as al presente, en esta lti-
ma parte que completa nuestra induccin, estamos obligados Di
reconocer tambin, que aun para las sanciones relativas los
verdaderos delitos, los delitos propiamente dichos, la cuali-
dad y el grado deberRn variar con las diferentes circunstan-
&as del individuo que acta, del acto cometido y de la sacie-
dad que reacciona.
Y por ello podemos responder sin trabajo la crtica diri-
gida por Guyau, y repetida por algunos otros, la concepcin
de 1% responsabilidad social por m sostenida: Este autor, uno
de los que ms flotan entre las viejas y las nuevas ideas, admi-
te, sin embargo, que la sola razn que legitima la pena es su
necesidad, su eficacia para la defensa social, y acoge por esto
los principios de la escuela positiva italiana; pero me reprocha
el haber querido excluir de la pena todo elemento volitivo
intencional. <La sancin social,, dice, no puede, aun cuando 10
diga Perri, ser nicamente mecnica, como la sancin natural.
El determinismo interno y psicolgico del agente, debe recibir
una apreciacin legal, porque se ha de tener en cuenta la aten-
eirz (en los casos de falta negligencia) y la intencin (en l os
casos de dolo) de aquel que obra: se debe calcular el volumen
de agua de un torrente, y la vez la fuerza en movimiento. Por
esta razn el criterio dado por Ferri sobre los motivos socia-
les y antisociales que determinan la accin, no es suficiente;.
es indispensable considerar tambin la calidad y la cantidad
de la voluntad misma que hay detras (1).
Esta crtica contiene, como se observa, dos objeciones: pri-
mero, la sancin social no debe ser invariable, mecnica; se-
, gundo, el criterio diferencial no debe ser slo la calidad socia1
antisocial de los motivos determinantes de la accin, sin@
tambin la cantidad y la calidad de la voluntad que hay detrs.
Sobre esta segunda objecin, adems de lo que dir bien,
pronto sobre el criterio de los motivos determinantes de la ac-
cin, me basta hacer observar que, dada la concepcin cientfi-
ca de la voluntad, es muy difcil, segn indiqu al comienzo
de este captulo, sealar una diferencia clara y precisa entre
los motivos determinantes y la avoluntad que est detrs.
Pero me reservo, como acabo de decir, demostrar m8s ade-
lante el carioter perfectamente suficiente y poeitivo del criterio
de los motivos determinantes propuesto por m, y debo ahora
responder la primera objecin contenida en la crtica de
Guyau. La respuesta es fcil: en efecto, si sosteilgo que toda
forma de sancin social debe ser como la sancin fsica y bio-
lgica, independiente del oriterio de la libertad moral del
agente (y aqulla debe ser puramente dinamita, con una ac-
cin y una reaccin completamente naturales de fuerzas), n o
se sigue de aqu (mi conclusin, por el contrario, es muy dife-
rente) que, mi juicio, la sociedad deba reaccionar siempre de
igual manera y con la misma intensidad contra toda clase de
acciones antisociales.
Se advierte que esta objecin de Guyau, repetida despude
contra m por otros crticos que fingen extranarse de que po-
(1) Guyau, Critique de l'idde de sanctioiz, en la Bevzce p7&iZ., Marzo, 1883.
TEOR~A POhlTIVA DE LA REPPONSABILIDAD PENAL 151
damos todava hablar de condiciones psicolgicas y de motivos
determinantes en el delincuente, parte de una confusin y de
un equvoco entre la libertad y la falta moral del delincuente,
que son excluidas por nosotros, y sus coiidiciones fsicas, que
no exclumos del todo, porque jcmo habramos de hacerlo?
Estamos, por lo tanto, perfectamente de acuerdo, casi no
hay necesidad de decirlo, sobre el principio jurdico de que
el homicidio causado nicamente por imprudencia debe, ser ob-
jeto de una sancin, es decir, provocar una reaccin, diferente
de aquella que merecera el homicidio inspirado por una idea
de lucro por un sentimiento de venganza. Adems, en este
caso especial, propongo por mi parte una diferencia todava
ms esencial entre las dos sanciones, porque creo inoportuno
intil, en el caso del homicidio involuntario, una pena de
detencin que no difiera ms que por el grado, y 6 menudo
por la sola denominacin, de la que es impuesta al homicidio
intencional. Asimismo estamos perfectamente de acuerdo en
que la quiebra que proviene nicamente de imprudencia de
ignorancia debe estar sujeta una sancin-extralegal en la
opinin pblica y en el orden econmico, legal para la sen-
tencia de los Tribunales-diferente de la que alcanza 5 lq ban-
carrota fraudulenta. Por fin, conformes estamos tambin en
reconocer que no se debe imponer al simple ratero igual san-
cin que al ladrn de caminos, ni al autor de .una violacin la
misma que al difamador, etc.
Ser preciso ver despus si en la prctica, estas diferentes
formas de sancin social deben ser conservadas tales como han
sido imaginadas por los criminalistas clsicos y los clsicos de
la penalidad; y estas reformas en los mtodos penales y en el
procedimiento sern estudiadas como resultado prctico de este
libro, en su ltimo captulo. Pero, entre tanto, la idea elemen-
tal de l a responsabilidad social jurdica que lleva consigo
todo acto de un ciudadano, es completada por la idea de la
cualidad diferente y del grado diverso de las sanciones que
van anejas esta responsabilidad. Y entonces, precisamente, se
nos presentan otros dos problemas fundamentales, coi1 cuya
solucin terminar esta teora positiva de la responsabilidad
penal.
A.
&Cules sern las diferentes formas de sancin social
por las cuales deber mailifestarse esta responsabilidad jur-
dica del ciudadano para los actos antijuridicos que realiza?
B. iCul ha de ser el criterio que deber indicar, en cada
caso especial, la forma de sancin social mejor apropiada y el
grado de esta sancin?
Como hace notar con razn Mouton, aun despus que se
ha resuelto la cuestin primordial de la responsabilidad en el
sentido de la escuela positiva, sea por la'negacin de toda
responsabilidad culpabilidad ?~zp~al , queda entera la cuestin
del derecho de castigar y de sus aplicaciones sociales (1).
67.-A. Comenzando por el primero de estos problemas, es
muy natural que en principio hagamos notar que se trata aqu
de las formas de la sancin legal; porque las de la sancin
extralegal (opinin pblica, consecuencias naturales econmi-
cas, sancin religiosa, sancin interna de la conciencia), aun
cuando sean para la defensa y la conservacin sociales auxi-
liares muy eficaces, por ser espontneas, y aunque tiendan,
algunas por lo menos, crecer sin cesar en intensidad y en
extensin, no entran propiamente hablando en la ciencia ju-
rdica, que es nuestro objetivo, si bien deben entrar en los
clculos de esta sociologa prctica fi l a que el legislador pru-
dente pide sus luces. De esta sociologa criminal prctica, que
se debera llamar, con los alemanes, poltica criminal (kri-
minalpolitik), ine ocupar en la conclusin de este libro. Muy
equivocadamente, en efecto, han pensado algunos de nuestros
crticos que la sociologa criminal, tal como nosotros la en-
tendemos (es decir, el estudio del delito como fenmeno na-
tural y social y no como fenmeno pura y abstractamente ju-
rdico, y por lo tanto el derecho criminal y penal renovado
por el mtodo positivo), no es ni debe ser ms que el arte prc-
tico de la poltica criminal, distinto de 18 ciencia de los delitos
y de las penas.
Por el contrario, antes que'en toda adaptacin administka-
tiva prctica, est la misin de la sociologia criminal, sea de
(1) RTouton, Le deuoit* depitnir, Pars, 1887, phg. 12.
TEORA POEITIV.4 DE LA REBPONSABILIDAD PENAL l b3
la ciencia relativa las leyes de la seguridad social, en la in-
dicacin sistemtica de estas diferentes formas de reaccin
social contra las acciones individuales antijurdicas. Y es en
.,esta investigacin, quo'debe responder toda la variedad de
'los hechos cuotidianos, donde se muestra y brilla la excelen-
#tia del mtodo positivo sostenido por la nueva escuela, meto-
do que en lugar de razonar acerca de los delitos considerados
.en s mismos como seres jurdicos abstractos, observa los he-
chos vivientes y palpitantes, como fenmenos naturales, reali-
zados por individuos que presentan caracteres fisio-psicoldgi-
,tos especiales y diferentes, en un medio fsico social dado.
Porque, este propsito, desde sus comienzos, la escuela
,criminal positiva ha podido vanagloriarse de dos sealados
mritos que son dos grandes pasos dados hacia el fin supremo
.de un desenvolvimiento dichoso y seguro'de la vida social.
Hasta el presente, la escuela clsica, por consecuencia del
razonamiento segn el cual el delito, al ser el efecto de una
voluntad que abusaba de su libertad, deba estar exclusivamen-
te prevenido reprimido por una sancin penal que se dirigiera
.contra la voluntad misma y apropiado la vez 8 reafirmar el
derecho violado y restablecer la tranquilidad turbada, hasta
.el presente, digo, la escuela clsica haba reducido la funcin
#de la defensa social ser nica y exclusivamente un ministerio
.penal y represivo: lo sumo admita, de un lado los medios
preveilztivos, de otro los medios represivos contra los delin-
.cuentes ccbienados, como medios auxiliares que no tienen si-
.quiera un carcter verdaderamente jurdico,
Adems, todos los criminalistas clsicos apenas hacen alu-
:sin, si se presenta la oportunidad, los medios civiles repa-
.ratorios como instrumentos de defensa social contra las accio-
nes antijurdicas de carcter criminal. Porque ellos admiten
.una esencial diferencia entre el derecho civil y el derecho pe-
nal; reconocen no sin esfuerzo la reparacin civil de los daos
,como una consecuencia del delito por completo accesoria, que
no interesa ms que los particulares, asi como una relacin
contractual cualquiera, y por ende casi enteramente olvidade
en la prctica; mientras que la primera consecuencia del deli-
164 SO~IOLOCI~A CRIMINAL
to, la ms interesante con mucho, la que slo interesa al p-
blico, es la pena (1).
Pues bien: nosotros vemos justamente aqu el primer servi-
cio prestado por la escuela positiva que insiste, en cambio, en
la necesidad prctica, apoyada por la lgica y la teora, de reu-
nir en un sistema todos los diferentes medios de defensa de
que la sociedad puede disponer contra las acciones antijurdi-
cas: as, lejos de separar de un modo casi irrevocable los me-
dios civiles de los medios penales, los preventivos de los repre-
sivos, los defensivos de los punitivos, los coordina en un todo
'orgnico, y les hace concurrir juntos 6 la defensa de la sociedad
contra el delito.
En cuanto la afirmacin de la escuela clsica, referente 6
que entre el arte de gobernar bien, esto es, de prevenir, y la
ciencia del ministerio penal, hay un verdadero abismo, he cori-
testado con la 8probacin de los dems positivistas, que la
prevencin y la represin no son por el contrario ms que dos
momentos de una sola y misma funcin, realizada por un mis-
mo rgano social, en vista de un solo identico fin. Fin 6nico:
la conservacin social;-problema exclusivo: la investigacin
de los medios de obtenerla con ms eficacia y utilidad as para
l a sociedad como para el individuo.
(1) Sin embargo, en cuanto 4 los clsicos, Binding, Die 2Tormem zcnd ihre
Uebertretwg, Lepzig, 18'72, 1, 166; y 2.a edicin, 1889, sostiene tambin
que entre la reparaci6n pecuniaria y la pena no hay diferencia alguna esen-
cial: ademds el mismo autor, aunque con otras intenciones y conm6todo
distinto que la escuela positiva, sostiene tambi6n que no hay diferencia
esencial entre la ofensa al derecho (civil) y la violaci6n del derecho (pe-
nal). Vase de nuevo Binding, Qrundriss zu Vorteszcngelz iiber das deutsclte
genteitze Stra&reclt, 1819.
Desde que la escuela criminal italiana ineisti6 sobre la funci6n social
de la reparacin de los daos causados, este punto ha sido seriamente
estudiado, en sentido positivista, por la Union hternaci,male de Derecho
penal, y Gasta puesta en el orden del dia, de los Congresos penitenciarios
de Parfe (1896) y de Bruaelas (1900).
Hoy se extiende en Francia (gracias 4 Josserand)una teoria <objetiva#
de la responsabilidad civil, que apoydndose sobre esta misma idea, intro-
ducida por mi en la teoria de la responsabilidad penal, segn la que esta
responsabilidad es independiente de la falta, confirma la raz6n comiin de
la responsabilidad civil y comn.
Veaae Saleilles, Essai sur u n e tlidorie objective de ln .respowsabilitd (Pa-
re, 1897). Pu~liese, Della responsnbilit (civile), en la Riv. di gizc?.ipr.,
Agosto 1899; dngiolini, Colpa, risar&)tento e petta, en la Sc~ol a positiua,
Agosto 1899.
Ciertamente que los criterios son diferentes para l a una y
para la otra; pero distincin no quiere decir separacin. Se
deber decidir cul de estos dos mbmentos de una misma fun-
cin social presenta mayor importancia; y nosotros ya hemos
resuelto esta cuestin en los precedentes captulos con ayuda
de la psicologa y de la estadstica criminal; si bien ser necesa-
rio admitir que, tanto para la prevencin de las acciones puni-
bles como para su represin, el socilogo criminalista deber
siempre investigar en el estudio de los fenmenos mismos las
pormas fundamentales (1).
Adems, esta manera de considerar la prevencin y la re-
presin es la nica que impide las exageraciones en un senti-
do en otro. Dada la separacin absoluta, bien (como he
dicho en el nm. 40) se concede demasiada importancia al mi-
nisterio represivo, y entonces se llega, lo cual ya ha acontecido,
considerar las penas como los nicos medio8 de defensa jurdi-
ca social, se incurre en la ilusin fcil de que, para impedir
dismiiiuir las transgresiones, basta con formular un Cdigo
penal adicionar ste con leyes penales excepcionales; 6 bien
se preocupa uno de un modo exagerado de la prevencin, y en-
tonces se incurre en los excesos opuestos; esto es, se viola real-
( 1) Por esta razn la escuela positiva no admite la diferencia esencial
entre delitos y contravenciones que aceptan todos los cldsicos, salvo raras
excepciones (v6ase entre otros, Filomusi Guelfi, Enciclopedia gizcridica;
tercera edicin, Ndpoles, 1886). Los unos, como las otras, son acciones an.
tiaociales contra las cuales es 6 parece necesaria una sancin penal, y no
existe entre delito y contravencin mlis que un& diferencia de grado. Y no
ee digaque el delito es la violacin intencional de un derecho, mientras
que la contravencin le pone solamente en riesgo y consiste inhs bien en
la violacin impremeditada de una interdiccin destinada 4 proteger los
derechos y los intereses; porque lo mismo que hay delitos sin intencin
culpable y sin causar dao, existen tambin contravenciones nacidas de
intenciones malvadas y seguidas de dafios extremadamente graves.
Tan cierto es esto, que el Obdigo penal italiano incluye entre las con-
travenciones una multitud de actos que son verdaderos delitos, y qye el
Cdigo penal austriaco admite que muchas acciones pueden ser, segun las
circunstancias, delitos 6 contravenciones. En la jurisprudencia prdctica
se encuentran tambin todos los dias dificultades cuando se quiere obte-
ner una separacin precisa entre los delitos y las contravenciones, lo cual
no es siempre posible, no existiendo en realidaci la linea de demarcacin.
Vbase Perri, La cosidetta volontariet ttelte contravenzioni, en el vol. Di-
feaepenali E studi di giurisprudenza, Turin, 1900, p4g. 402; y 8toppat0,
Dell'elemelzto so,q.qettivo nelle cowtrave?zzioni, Venecia, 1806. Vdase tambibn
Berenini, La stcoiettivit del reato, Nhpoles, 1899 (extracto), que asimila
las contravenciones 4 los delitos no premeditados.
mente, ms all de los lmites de lo necesario, el patrimonio, sa-
grado para nosotros tambin, de los derechos individuales, se
considera como absolutamente intil y absurda toda defensa
represiva, que es lo que acontece d consecuencia de una impre-
sin primera, aquellos que observan superficialmente los
nuevos datos de la sociologa criminal, por ejemplo, Owen,
Girardin, Wyrouboff, Minzlof, etc. Nosotros, en cambio, par-
tiendo del estudio positivo del fenmeno criminal, decimos
que la prevencin y la represin son igualmente necesarias
para asegurar la defensa social, del propio modo que en la de-
fensa contra las enfermedades ordinarias, conviene emplear 6
la vez la profilaxis higinica y la teraputica clnica; y sola-
mente admitimos, en vista de los datos mismos de la antropo-
loga y la estadstica criminal, que uno de los dos rdenes de
medios defensivos, la prevencin social del delito, tiene y debe
tener una importancia y una utilidad sin iguales para el indi-
viduo y para la sociedad.
Respecto do la demarcacin ms saliente todava que se es-
tablece entre los medios civiles reparaciones y los medios re-
presivos, entre el-derecho civil y el derecho penal, contesto d@
nuevo que nada tiene tampoco de positiva. Y la razn es que
110 existe diferencia esencial entre el derecho civil y el derecho
penal: no estn separados ni son distintos en las fases pri-
mitivas de la evolucin humana; por cuya razn hay un psro-
do en que las penas ofrecen un carcter exclusivamente civil,
el de una reparacidn. Slo la accin del tiempo es l a que, dan-
do 6 los fenmenos sociales una complejidad y un desarrollo
iiicesantes, ha separado estas dos ramas como se han segregado
ins tarde el derecho comercial, el derecho administrativo,
constitucional, internacional, industrial, etc.; aunque aqullas
no han dejado de ser dos ramas salidas de un mismo tronco, dos
aspectos de un mismo orden de hechos, los hechos jurdicos
vistos desde el lado normal civil y desde el anormal 6 cri-
minal.
La absoluta separacin del derecho civil y del derecho Pe-
nal, ha obligado 5 los juristas fatigarse en ensayos de teoras
poco concluyentes, y adems ha producido tambin consecuen-
cias prctiaas peligrosas, cuando todos aqu6llos, poniendo un
abismo entre las sanciones civiles y las penales, han agotado
y privado la sociedad de un manantial abundante de medios
eficaces para impedir, en l propio culpable, la repeticin de
los actos antijurdicos criminales, y entre cuantos le rodean el
contagio del mal ejemplo. Segn la observacin de Bovio (i),
ya inaicada por Filangieri (2), vemos precisamente que en las
sociedades en donde las sanciones civiles son ms rpidas, mfis
fciles y ms justas, se tiene menos necesidad de recurrir 8
las sanciones penales; y encontramos de ello un ejemplo his-
trico famoso en la excelencia sin rival del derecho civil en
tre los romanos y en el desarrollo relativamente menor de su
derecho penal. Y viceversa, segn han demostrado por la es-
tadstica De Oandolle (3) y Zincone (4), entre otros, cuando la
justicia civil es lenta, difcil y costosa, los delitos de violencia
se multiplican.
Por estas razones, como ya he dicho, la escuela positiva
sostiene la necesidad terica y prctica de organizar en un sis-
tema nico de instrumentos adaptados la funcin social del
mantenimiento del orden, los medios preventivos y represivos
civiles y penales, de los que la sociedad puede disponer con
justicia.
A este primer beneficio la escuela positiva aade un se-
gundo, pues propone (y se apropia tal proposicin organizn-
dola y vivificndola, por su peculiar sistema) otros medios de
defensa social que, en contradiccin con los principios tericos
de la escuela clsica, han sido y son combatidos por esta mis-
ma como ilegtimos. Aun cuando alguna vez despus de ha-
berlos combatido, se resigna 5 aceptarlos, segn hizo respecto
de las casas de locos destinadas los criminales enajenados, y
(1) Bovio, Saggio critico del diritto penale, Nhpoles, 1877, p4gs. 11, apar-
tado IV, y para la evolucibn inversa de la justicia civil 4 la justicia penal,
vkase tambikn Durckheim, De la divisin drc travait pdnctl, Paris, 1883, p4.
gina 142 y siguientes.
(2) Observacin que he recordado al Bnal del nmero 18,
IL del
capitulo primero.
(3) De Candolle, Szcr la statistipzce des ddlits, en la Bibliotl~. rc?zi,vers. tic
Ginebra, 1830.
(4) Zincone, Dell'ctzcnte~rto dei reati4 Caserta, 1872.
como ha hecho notar Franchi, para el trabajo al aire libre de
los condenados (1).
La nueva escuela, para responder al problema referente
cules sern las diferentes formas de sancin social por las
cuales deber manifestarse la responsabilidad jurdica del
ciudadano, indica cuatro formas diversas de reaccin social
contra los actos antijurdicos, que corresponden cuati'o cla-
ses de medidas defensivas.
El razonamiento abstracto, alejndose cada vez ms del
mundo real, acaba no xa slo por perder el sentido de la rea-
lidad, sino tambin por crear dificultades gratuitas donde no
existen. All, por ejemplo, donde el clasicismo penal ha per-
dido el sentido de las realidades terrestres, donde no ha visto
fuera de la pena otras formas de preservacin social contra
las accioiles antijurdicas, el criminalista positivista, para re-
solver este problema, en apariencia tan arduo, de las diferen-
tes formas de reaccin social defensiva, no ha tenido ms que
plantearse la siguiente simple cuestin:-Un hombre prudente
que, en los continuos rozamientos de la vida, quisiera preser-
varse por sus propias fuerzas de los choques peligrosos para
las condiciones de su existencia, gqu6 preoauciones debera
tomar y qu gnero de defensa adoptar?,
No hay necesidad de ser un genio para responder poco ms
6 menos como sigue:-Yo comenzara por no excitar contra m
8 las gentes que pasan, y por suprimir disminuir, en la me-
dida de lo posible, las tentaciones que pudieran tener para
perjudicar mis bienes mi pereona. Enseguida, si algn indi-
viduo poco honrado malvado me ofenda, ya en mis bienes,
ya en mi persona, tratara, si el tiempo me lo permita, de ha-
cerle desistir de su acto agresivo peligroso, obligandole 6 re-
nunciar 5 estas relaciones irregulares entre nosotros. Si el actto
estaba ya ejecutado, quitara, si todava me era posible esto,
todo valor jurdico la accin cometida por l con detrimento
mo. Si esto tampoco me era posible, obligara 6 mi ofensor 6
reparar, en especie, 6 con la ayuda del equivalente universal,
(1) ??rnnclii, nprp7etto Qiolitti per il laboro dei conde)t?tati nll'nperto,
e il dzrztto penale, en la Scitola positirin, Enero-Febrero 1908.
TEOR~A'POSITIVA DE LA REBPONSABILIDAD PNNAL 159
el dinero, los daos causados en mis bienes en mi persona.
Y si me aperciba de que esta reparacin no poda. darme una
garanta suficiente contra la repeticin del ataque, bien de
parte del primer ofensor, bien de parte de los vecinos que se
sintieran tentados del deseo de imitarle, infligira este agre-
sor, supuesto que yo tuviera poder para ello, una restriccin
jurdica verdaderamente material en su libertad personal,
revocndole, por ejemplo, la facultad de representarme en
mis asuntos civiles comerciales, no llamiidole ms como
mdico como ingeniero en caso de necesidad; y aun, en los
casos graves, le detendra por un tiempo ms menos largo,
segn las circunstancias y las personas. Si, por ltimo, mi ex-
periencia pasada adquirida con otros hombres del mismo tem-
ple que l, la experiencia ms personal que hubiera formado
antes, precisamente con .aqul, me convencan de que una
buena leccin> no poda bastar quitarle el deseo de moles-
tarme, y que seria, sin otros medios de posible defensa, con-
tinuamente expuesto sus agresiones, j oh, entonces, los gran-
des males los grandes remedios! Si la necesidad absoluta de
preservarme contra un ataque injusto y presente lo exige impe-
riosamente, no dudar en dar muerte mi incorregible y fe-
roz agresor; si puedo hacer otra cosa (porque repugna siem-
pre mis seiitimientos de humanidad matar un hombre,
liasta en el caso de necesidad apremiante), har de suerte que
pueda librarme definitivamente de su persona, relegndole
algn lugar lejano para que busque all mejor fortuna.
Razonamiento simple y prctico que cada uno de vosotros
puede escuchar en boca de todo hombre de buen sentido, aun-
*que ignore hasta los nombres de Cujas y de Carmignani ... Pues
bien: este razonamiento prctico lo atribuyo el criminalista
positivista l a sociedad considerada como una persona vivien-
te, que no slo en el ejercicio de la funcin penal sino en cual-
quier otro orden de hechos, obedece exuctamente i las mismas
reglas y provee las necesidades graves y complejas de su mis-
ma existencia, siguiendo las lneas fundamentales quo todo in-
dividuo sigue en las necesidades simples y modestas de su pro-
pia vida.
Unicameiite, y esto es muy natural, las medidas tomadas
por la sociedad exigen un mecanismo infinitamente ms com-
plicado; pero esto no destruye en nada la identidad fundamen-
tal de los principios y la de los fines prximos y remotos. Esta
complicacin es tal, que para dar de ella un solo ejemplo, la
operacin intelectual que en el individuo atacado constituye
un razonamiento casi instantneo, un juicio sacado de las sen2
saciones presentes apenas pasadas, se cohvierte en la socie-
dad en el engranaje tortuoso del procedimiento penal, que, siu
embargo, no contiene otra cosa en su estructura y en sus lti-
mos resultados que el simple juicio por el cual un hombre pre-
v de un modo cierto, con respecto otro, un acto peligroso
para el mismo, y reconoce, por lo tanto, la necesidad de evitar
este acto, de suprimir sus consecuencias, al menos impedir
su repeticin.
Este es, pues, con exactitud, dejando un lado el largo ca-
mino que podra sernos pr ~ci so para concebir la idea indicada,
el sistema de las medidas defensivas en las cuales la doctrina
positiva resume las diferentes formas de la reaccin social con;
tra las acciones antisociales.
1. Jfedios pl-eventivos.-A la verdad, estos medios, conside-
rados de una manera abstracta, podran no ser estimados oomo
una forma de sancin de reaccin, porque son anteriores
los hechos antisociales que tienen precisamente por objeto im-
pedir. Pero bajo otro aspecto, si.se tiene en cuenta que en un
anlisis ms detenido, estos medios preventivos consisten en
una serie de restricciones llevadas 6 la actividad individual
social, es fcil reconocerles el carcter propio de una verdadea
'a sancin, aplicada, es cierto, bajo la forma ms indirecta y'
menos grave. De igual modo que las reglas de higiene las
cuales corresponden, en el dominio de la sociologa criminal,
los medios preventivos, no parecen presentar, si se las compara
con los medios empleados por la teraputica la ciruga, el
carcter de verdaderos remedios; pero lo mismo en la'higiene
del individuo, que en la de la sociedad, estas reglas son, en
suma, otras fantas restricciones, as$ tambien los medios em-
pleados por la higiene y por la medicina preventiva, revisten
el carcter de remedios que tienden un solo fin, el conservar
ms seguramente la salud. Precieamente por ser estos reme-.
TEOR~A, POSITIVA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 161
dios preventivos, 6 sea porque imponen una restriccin antes
de que aparezca 6 se desarrolle el mal, han sido hasta ahora
muy desdefiados, en la higiene del individuo y en la de la so-
ciedad, -ya sea porque aquel que debe tomar medidas preven-
tivas cede la tendencia, ms constante toda vez que produce
menos pena, de esperar el mal para ponerle un obstculo, sea
porque los mismos individuos, vista la dbil dosis de previsin
de que estn dotados de ordinario, encuentran cualquier pri-
vacin demasiado penosa, cuando el mal parece todava lejano.
Estos medios preventivos de higiene social, se dividen
su vez, como ha dicho Ellero, en dos grandes categoras (1);
primeramente las medidas de policia &recta y cercana al deli-
to, que son las menos tiles y las menos eficaces, porque se
proponen impedir el delito cuando las causas de l estn ya
desarrolladas (en cuya virtud tienen un carcter represivo
compresivo); y sin embargo, por la razn ya indicada, es 6
aquellas las que hasta ahora se ha recurrido exclusivarnentc
en la ciencia y sobre todo en la legislacin; en segundo lugar,
las medidas de poZicia indirecta y lejano, que tienden supri-
mir hacer menos malignas las causas mismas del delito, y
que con este ttulo, en la medida de su eficacia, son verdade-
r a y hablando eguiuaientes de la pena, como yo
las he llamado, coqsiderando que, una vez que se suprime
el delito, es suprimida la pena (2), cuyo punto be explicado
ms extensamente en el captulo anterior.
11. Medios reparatorios.-Esta forma de reaccin de san-
cin social, como las otras que quedan por indicar, se diferen-
cian de l a primera categora, ms extendida que ella, la d~ los
medios preventivos, en que se produce solamente cuando el
hecho antijurdico, la i.lzjuria (Z'unrecht), como dao civil, con-
travencin crimen, ha sobrevenido ya. Por consiguiente esta
forma de sancin, como las que han de seguir, tiene una po-
tencia mucho ms limitada, que se reduce cada vez ms me-
dida que, de la primera subdivisin de los medios reparatorios,
( 1) Ellero, Dellapreveazione dei c~imini, en los Opiscoli crinii~znli, Eo-
lonia, 1874.
(2) Turati, Siclle critiche alla niiova sctcola Aatropolgica-critnf~zale, en 91
Arch. di psych. ecc., 11, 8.
162 BOCI OLO~A CRIMINAL
se aproxima uno la ltima forma de sancin social que indica-
r muy pronto. En efecto, los medios reparatorios se subdividen
en tres distintas variedades: la supresin del estado antijurdi-
co;-la anulacin de los efectos del acto antijurdic0;-y la re-
paracin de los daos causados por el mismo: porque en cuan-
to un acto antijurdico ha sido descubierto, el primer remedio,
el ms natural y el ms eficaz, es impedir su terminacin
suprimir su persistencia. Si esto no es posible tampoco, no que-
.da ms que quitar todo valor jurdico los efectos de tal acto,
caso de queno se haya agotado todava su eficacia; final-
mente, obligar al agente y su patrimonio reparar los daos
causados, en el caso de que los efectos se hayan producido ya.
Estos medios reparatorios debern, pues, emplearse como
medidas principales como sanciones accesorias, eegin los
caracteres fisio-psicolgicos y el valor econmico del agente y'
del acto, en todas las acciones antijurdicas, aunque siendo no
premeditadas causadas por negligencia, no sean verdadera-
mente criminales,
Este acto social reacciona contra todo aquel otro que revis-
te un carcter antisocial. Pero puede haber varios grados en
esta antisocialidad. O bien se trata de actos simplemente anti-
sociales porque son nocivos los ilztereses de los ciudadanos
considerados en particular, uti siizgzcli, colectivamente; y en-
tonces las sanciones extralegales, de las cuales ya he hablado,
son suficientes. O bien estas acciones llegan ser realmente
antijurdicas porque violan los derechos de los ciudadanos; en
cuyo caso intervienen las sanciones legales (l), que, sin embar-
go, se detienen en el primer grado de los medios reparatorios
de las sanciones civiles, si el acto antijurdico no toma un
carcter verdaderamente criminal, que indique, ya por las in-
(1) A decir verdad, la distincihn entre i%i?er& y dereclto, es por si mi@-
ma muy relativa; no es, como dira De Falco (Discz~~so del 3 Enero 1884,
p4g. 23) cm48 que un vago limite bien fhcil de franquear*,
Be habla aqu de los casos bien caracterieticos en que existe una dis-
tincin profunda entre el simple hzterd8 y el verdadero derecho propiamen-
te dicho, estando ete ltimo apoyado en una sancin legal, y el otro no;
pero esto no impide, naturalmente, que en 108 casos intermediarios la dis.
tincin sea inuv relativa.
u - . ---
Vase tambi6n Porro, C31i obblighi legnli et le loro suitzioni, en el Mosi-
tore dct Trtbicnali, 1893.
TEOR~A POSITWA DE LA RE8PONSABILIDAD PENAL 163
tenciones malvolas, ya las condfciones psico-patolgicas
que han determinado el acto, que aqul que lo ejecuta es parti-
cular y grandemente peligroso. b bien, en fin, este acto reviste
un carcter verdaderamente criminal; y eiltoqces se presentan
las sanciones ulteriores, ms propiamente llamadas penales
represivas, y hasta las ltimas sanciones que son eliminatorias.
Por 10 tanto, todo acto antisocial provoca una forma de
sancin proporcionada su carcter y al del agente. Se ve por
ello, que la escuela positiva no tiene razn alguna tampoco
para separar lo que se llaman contravenciones de polica, de
los verdaderos delitos propiamente dichos, ni aun los perjui-
cios civiles de los daos penales. Aquel es el solo medio raoio-
aal de sustraer las asciones estrictamente represivas ciertas
acciones, que aunque antisociales y, antijurdicas, sin embar-
go, n o pueden decirse verdaderamente criminales, como los
delitos no premeditados y ciertos otros, premeditados, pero de
un carcter especial, como los adulterios, los duelos, etc.; de-
litos respecto de los cuales sostenenios precisamente que deben
oponerse medios reparatorios, con exclusin de los medios
penales, al menos con preferencia sobre stos. As tambign,
mientras que la escuela clsica borra toda responsabilidad ?IZO-
ml, y consiguientemente social en.lase acciones en que no ha
existido ms que una falta ligera (aun cuando ciertos crimina-
listas hagan una excepcin en el caso del homicidio, y aunque
Carrara, manteniendo s n este caso la irresponsabilidad, sos-
tenga, sin embargo, la necesid'ad de la reparacin civil), nos-
otros en cambio extendemos tan lejos como es posible la repa-
racin social, que en casos semejantes, antijurdicos pero no
criminales, se manifiesta bajo la forma de reparacin.de1 dao
causado.
111. Medios represiuos.-Estos medios son algunas de las
penas temporales admitidas hoy por el Cdigo penal y que me-
recen ser conservadas; por ejemplo, la prisin, las colonias
agrcolas para adultos y para menores, el internado, la nlultn
conmutada por das de trabajo, y la suspensi6n del ejercicio do
un cargo 6 profesin liberal. Estos medios represivos siempre
deberan ser temporales, paro, por regla general, por tiempo
indeterminado (como veremos en el captulo siguiente); debe-
ran emplearse contra los delitos poco graves y los delincuen-
tes de poco cuidado, respecto de los cuales basta con hacer
improbable la reincidencia, puesto que sus actos y su carcter
no constituyen un gran peligro para la sociedad.
IV. Jfedios elizinator.ios.-Tienden hacer la reincidencia
completamente imposible y deberan emplearse en los casos de
criminalidad atvica, contra las acciones ms criminales y
ms peligrosas, ya sea por s u gravedad (homicidios califica-
dos, violaciones, incendios, etc.), ya por el carcter de los in-
dividuos que las cometen (criminales natos, locos habituales)..
Estos medios, tales formas de sancin, deben tener por fin,.
purgar el cuerpo social de los elementos no asimilables que
constituiran un peligro continuo, y diferirn segn los diver-
sos caracteres fisio-psicolgicos de los delincuentes; entre ellos-
estn, la pena de muerte, relegada un segundo trmino, los
,manicomios para los locos criminales y las' colonias agrcolas-
Tales son, pues, las diferentes formas de sancin. Ya he
desarrollado desde el punto de Vista de la prctica, la catego-
ra de los medios preventivos en el precedente captulo pro-
psito de los eq.uivnle)ztes cZe la pefzcc; para las dems formas ex-
pondr su organizacin prctica en el captulo que sigue. Sin
embargo las indicaciones sumarias que acabamos de hacer
sirven para mostrar cmo comprendemos la ciencia que debe
regular la funcin social preventiva preservativa y no sola-
mente ~)u?tit,iva, C O ~ Q se la llama comnmente. As se llega por
una escala ascendente de reacciones, desde las primeras medi-
das, lejanas indirectas, de higiene social, hasta la ltima y
ms grave, la eliminacin perpetua del individuo cuya crni-
ca enfermedad iilteleotual moral hace absoliita 4 irremedia-
blemente impropio para la vida social. As, volviendo i nues-
tra comparacin con la medicina biolgica, en la medicina so-
ciolgica tambin, las grandes clases de medidas higiSnicaS,
(medios preventivos), de disciplinas terapeuticas (medios repa-
ratorios y represivos), y de operaciones quirrgicas (niedios.
eliminatorios), constituyen el arsenal que permito t la sociedafi
hacer frente i la necesidad permanente de su propia con-
servacin.
TEOR~A POSITIVA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 165
63. B.-Hemos resuelto as el primero de los dos proble-
mas finales en que se desenvuelve y completa la idea elemen-
-tal de la responsabilidad, saber: cules son las diferentes
formas de sancin social que debe producir al ciudadano la
responsabilidad de los actos antijurdicos que ha cometido.
Resta, por lo tanto, el segundo de estos problemas, que he-
mos formulado as: jcul ser el criterio que indique, en cada
caso especial, la forma de sancin social ms apropiada y el
grado de esta sancin?
Aqu se halla, como se ve, la parte tcnico-jurdica de la so-
ciologa criminal, la que, aliora que hemos bosquejado una
idea general de los criterios, debe permitir aplicarlos con va-
riedad y precisin las mltiples necesidades de la vida coti-
diana. Aqu est la parte nueva, la que debe oponerse al casti-
llo de los principios h priori por virtud de los cuales la cien-
6cia clsica ha regulado hasta el prbsente el ejercicio prctico
del derecho penal, con un lujo de reglas cada vez ms sutiles
y refinadas que en vano los legisladores se han esforzado en
formular en sus Cdigos, mientras que los magistrados se fati-
gaban en adaptarlas las realidades palpitantes de la vida.
No obstante, no podremos, en los estrechos lmites de 'este
.captulo, exponer en detalle las nuevas teoras positivas, pues-
t o que debemos volver hablar de ellas en el captulo siguien-
t e bajo el aspecto de las reformas prcticas, y sobre todo, por-
que esta parte, ms tcnicamente jurdica, ha sido ya tratada
maravillosamente por otros positivistas.
En efecto, propsito de estas reglas sobre las cuales debe
medirse la defensa social, la escuela positiva se afirm, desde
sus comienzos, en un trabajo de Garfalo, que quiz no com-
prende el problema actual en su integridad, pero contiene por
10 menos la afirmacin de una regla positiva, la de la te~zibili-
dad (carcter ms menos temible del delincuente), que Ga-
rfalo enuiici cuando apenas se entrevean las primeras luces
de la nueva escuela, que ha sido una intuicign singularmente
feliz, siempre confirmada por investigaciones nuevas hecha
con posterioridad, verdadera piedra angular del nuevo edifi-
cio cientfico.
Garfalo aade al criterio de la tenzibilidad, continuacin
(segunda edicin de la Cri?~z.nologin, 1891) (l), el de la udaptu-
cin. del delincuerlzte al niedio-social, estableciendo la ley de que
*la modalidad de la pena debe ser determinada por la posibi-
lidad de adaptacin del culpable, esto es, por el examen de l as
condiciones de existencia en las que se puede presumir que.
cesar de ser temible, (pg. 330). el ha dado por aadidura
todo un sistema de penalidad, que me parece, sin embargo, ne-
cesitado de completarse, sobre todo en sus criterios directivos.
Sentimos en efecto impaciencia en declarar que este criterio
de la ter~zibilicZtccl y de la adaptclcin del delincuente, aunque
constituye una regla positiva 6 inquebrantable, no basta, sin
embargo, por s solo para resolver el problema de que nos ocu-
pamos, porque prescinde de cuanto se refiere los medios pre-
ventivos, y causa de alguna otra laguna.
Hay dos cosas que determinar: l.% iCul es la forma de san-
cin social, cules son los medios defensivos que convienen
mejor en cada cas0?-2.~ Para cada autor de un acto antijur-
dico criminal ya cometido, una vez determinado el media
defensivo que conviene, ien qu6 grado deber aplicarse?
El criterio de la t3nziOilz'dxd y de la acltptacin no responde.
ms que la segunda de estas preguntas, y slo de un moda
general. En cuanto la primera, el socilogo y el legislador
obtendrn sus reglas para apropiar las diferentes categoras
de delincuentes los diversos medios de defensa social, de la
conclusin capital de la antropologa y de la sociologla crimi-
nal, segn la cual, el delincuente en lugar de ser un tipo nico.
hasta cierto punto. algebraico, en lugar de ser un hombre coma
los dems, segn le suponian la ciencia y la legislacin ci6si-
cas, presenta en sus caracteres orgnicos y psquicos ciertas,
variedades antropolgicas, con diferentes mviles de actividad
(1) Gar6fal0, Di un criterio positivo clell~ penutitic, Ndpolerj, 1880. La
idea estaba ya contenida en un artictilo de los Sti~di recenti slctla pennli2P
publicado eii Octubre de 1878 en el CJiornule ~tnpolitnno di$loso$a e Eette.
re, inmediatamente devpubs cie la segiinda edicin del Uojito delittpzcente,.
de Lombro~o y de mi Xeorica lelell'i~~tptctc~bilif&,
TEOR~A POSITIVA DE IiA RESPONSABILIDAD PENAL '167
antisocial. Emplearn, por ejemplo, los medios eliminatorios
para los criminales natos ms peligrosos y para los criminales
locos que son un riesgo permanente en la sociedad de las gen-
tes honradas; y los medios represivos temporales y los repara-
torios, para los delincuentes ocasionales 6 pasionales.
Queda la segunda pregunta, relativa al grado de responsa-
bilidad jurdica'para cada delincuente y delito juzgado. Y so-
bre este punto creo que, tomando por gua el criterio de la te-
mibilidad y el de la adaptacin del delincuente, se debe apli-
carle los casos particulares, teniendo en cuenta esas reglas
positivas y complementarias: la cualidad ms menos antiso-
cial del acto, y la ms menos antisocial del agente.
Como dice Blanchemanclxe, uel acto delictuoso no debe ser
estimado ms que como uno de los medios por los que se de-
termina la anomalla del delincuente; pero la extensin de la
represin debe ser medida segn sta (1).
La primera de estas reglas, que haba sido tambin indica-
da por Garfalo, resulta mi juicio de dos elementos: el del
derecho ,uiola;do, que la escuela clsica sostena ya, pero con un
absolutismo exclusivo, precisamente .para la clasificacin de
los delitos, y que aceptamos, vivificndole y completndole, en
(1) Blanchemanche. Des vrifici~es de la resvo~zsabilit penale. en el Pa-
lais;~ruselas, 1889, 216.
- - -
Carnevale (L'arbitrio del aiudice nell'avvlicazione della pena. en la Riv.
penit., Agosto i898, phg. 130)) dice que cgsiderar el del i 6 coho uno d e
los sntomas en virtud de los cuales.se juzga al delincuente, pero no como,
el iinico objeto del juicio penal, es castigar 4 un hombre, no por lo que!
ha'hecho, sino por lo que seria capaz de hacer; y se muestra por ello es-
candalizado, colno si esto no ocurriera tambidn ahora con la justicia
penal.
Nosotros queremos solamente hacer mCls sistemhtico este criterio del
poder ofensivo del delincuente, as coino en la locura se asiste al enfermo
no tan solo en vista del delirio anterior 6 presente, sino teniendo en
cuenta 4 la vez las posibles recaidas.
Por lo demhs, toda la ingeniosidad critica de Carnevale se reduce 6.
decir que de este criterio antropolgico (poder ofensivo del delincuente),.
har bien el juez de no prescindir ...,., pero siempre con una reserva y una.
discrecin.,,.. eclcticae.
Poco ruds 6 menos sostiene lo mismo Vaccaro, Psicologia eproced. pe-
nalc, en la Anfologla gizcridica, Agosto 1896.
Ea una tesis anloga 4 la de 108 autores que sostienen que se puede
intentar hacer una antropologia criminal... .. espiritualista, como sostienen
el abato de Baets (Actc6s det Cotzgreso atttropotdgico criln2?zal, Ginebra, 1897),.
y Andrade (Alzt~opotog~a crit~tifial cspirit.itztaliata, Madrid, 1899).
el conjunto de nuestros datos positivos; y despus el elemento
de los motivos cktenlzinantcs de la accin, que son para mi uno,
de los elementos esenciales en la teora positivista de la res-
ponsabilidad jurdica.
Ya he hablado ampliamente de una de estas dos normas
fundamentales, de la clasificacin de los delitos, en el captulo
primero, por lo que no tengo necesidad ms que de adicionar
algunas palabras con relaciGn la de los motivos determinan-
tes de la accin, nica idea positiva que yo he adelantado en la
segunda parte de mi libro usobre la teora de l a imputabilidad
y la negacin del libre albedro.
Si toda deliberacin volitiva, toda accin humana, no es
ms que la resultante necesaria de los motivos que estn en
aquel momento presentes la conciencia del individuo y que
influyen sobre ella, es evidente que el carcter y el valor de
toda accin humana sern dados con precisin por los motivos
que la han determinado. Esto es lo que demuestra la experien-
cia diaria; porque nosotros emitimos juicios contradictorios so-
bre dos actos, idnticos en apariencia, si sabemos que estn de-
terminados por intenciones tambin opuestas.
Pero la innovacin que he introducido con la teora de 10s
motivos determinantes, consiste, ante todo, en que he sustitu-
do el criterio cua;?ztitativo, al cual se atena siempre la escuela
clsica al estudiar las relaciones entre las pasiones y el delito
(hablo de las pasiones ms menos vehementes), con el orite-
rio cila2itativo de la antisocialidid antijuridicidad de los mo-
tivos determinantes de la accin, 6 de su socialidad y da su ju-
ridicidad (1).
La reaccin social defensiva se despliega contra un acto
cualquiera, en tanto que ste, como hemos visto al hablar del
delito naturaI, es un ataque 6 una ofensa las oondiciones de
la existencia social, es decir, un acto antisocial.
Pero la antisociabilidad de un acto no consiste en su mate-
(1) Asf, por ejemplo, hoy mismo, Yon Buri (Questioni #it)tprtabilit&
en la Rivistapenale, Abril 1898, p6g. aS8) repite contra esta teorfe la ob-
jecin cttantitativa de que (el motivo del acto m45 leve puede ser dema-
siado grave,-desde el momento que ha causado el hecho m6s graves, sin
fijarse en mi distincin cualitativa de los motivos.
rialidad exterior, siilo en el sentimiento que le inspira, en el
motivo que le ha determinado.
Es slo, pues, en la cu/~lidac2 social antisocial de los moti-
TOS determinantes donde se puede hallar un criterio para apro-
piar cada caso particular una forma especial de sancin,
como se tiene en la cualidnd de los motivos determinantes el
oriterio fundamental para distinguir la criminalidad atvica
*de la evolutiva.
No obstante, se han dirigido ciertas crticas al criterio de
los motivos determinantes, y 1a.respuesta que nosotros las da-
semos aqu servir hacerle todava ms claro y preciso.
Se ha dicho que la distincin entre motivos sociales y anti-
sociales, legtimos ilegtimos, morales inmorales, jurdicos
y antijuridicos, es extraordinariamente vaga y no se la puede
tomar como regla en el juicio de. los asuntos humanos;
Magri (l), al aceptar el criterio de los motivos y responder.
5 esta crtica, dice que los antijurdicos son aquellos que tien-
den impedir negar la afirmacin de las unidades socia-
les. Pero es ms exacto y ms completo decir que los motivos
antisocia.les son aquellos que se ofrecen como contrarios 6 las
condiciones de la existencia social en cada momento histrico
y para cada grupo colectivo. Por esto puede suceder que un
motivo antisocial en un pueblo civilizado no lo sea en una tri-
bu salvaje. Por ejemplo, el hecho de matar los padres causa
de su vejez, el de matar un nio por haber nacido el tercero
despus del matrimonio, seran entre nosotros homicidios
atroces; mientras constituyen un deber social en la isla de Su-
matra y entre los australianos, en donde la escasez de subsis-
tencias impone, en razn de las diferentes condiciones de l a
existencia social, otras reglas de moralidad y de derecho (2).
(1) Magri, N~cova teoria generale della crintinalit, Pisa, 1891, pg. 288.
( 2) Se comprende as por qu6 las diferentes expresiones de motivos
;sociales 6 antisociales, legtimos 6 ilegitimos, morales 6 inmorales, per-
versos 6 no, honrosos 6 deshonrosos, innobles 6 no, de motivos juridicoe
6 antijurfdicos, si bien pueden representar diferentes puntos de v i ~ t a mds
6 menos generales, segiin los cuales estos mismos motivos son n~i i califi-
cados, se encuentran, sin embargo, comprendidas todas en la conformidad
6 en la oposicin 4 las condiciones de la existencia social (para los indi.
viduos 6 para las sociedades enteras), tal como bsta es entendida por la
conciencia comn de cada tiempo y lugar.
Fioretti ha formulado una crtica ms precisa sostenienas
ala imposibilidad de considerar los motivos conscientes de . la'
accin como un criterio absoluto de imputabilidad* (1).
Pero las objeciones de Fioretti, exactas en s mismas como,
psicolgicas, carecen, sin embargo, de fuerza contra el crite-
rio de los motivos determinantes, porque l piensa antes que en
otra cosa en nuestras acciones habituales y cuotidianas,, las,
que realizamos sin motivos conscientes, casi automticamente..
Para estas acciones indiferentes,'puede pasar; pero la delibe-
raci6n y la ejecucin de un delito, por leve que sea, no puede
ser considerada ni aun en el delincuente habitual, como una
accin desprovista de motivo en el sentido de que se ejecute,.
sin que se piense en las razones qiile la determinan: en efecto,.
en la mayor parte de los casos, el que la comete pensar en
ella, aunque slo sea para tomap sus precauciones 6 fin de no.
ser descubierto. Un delito no puede ser cometido iiiconsciente-
mente no ser por un delincuente alienado, y entonces se da
precisamente el nico caso en que el criterio de los motivos no8
se aplica, segn ya he dicho en la segunda edicin y explicar6
en seguida. De otra parte, si pueden existir tambin delitos,.
adern.6~ de las acciones habituales de todos los dias, cometidos
sin motivos co?tscietztes, esto no basta destruir el valor del
criterio psicolgico de la sancin social, toda vez que aun en-
tonces, cuando lo contrario no se ha establecido, se puede con-
siderar el delito como determinado por los motivos que 1s
acompaan de ordinario, ora sea segn la experiencia comn,
ora en vista del carcter del agente, que. es el otro criterio inse-
parable del de los motivos.
Pero las crticas ms numerosas al criterio de los motivos
determinantes son las que ha formulado Dorado Montero en
su ensayo verdaderamente completo y muy benvolo sobre
*la antropologa criminal en Italia, (2). Estas crticas parten
todas de una apreciacin incompleta equvoca del principio
de los motivos determinantes.
Comencemos por decir que ante todo, Dorado ivIontero, como
(1) itrchiuio di psYch. e scienze penal;, 1886, VII, 234.
(2) Dorado hlontero, La atitro2ologia crizip~ai m Xtalin, Madrid, 18901
pgina 32 y siguiente.
TEOR~A P06ITIVA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 171
antes que l Fioretti, entiende slo por la palabra motivos, l a
intencin sea los elementos intelectuales de la deliberacin: ol-
vida que por motivos se entiende, 6n psicologa, cuantas condi-
ciones psquicas actan en un momento dado; por consiguiente
se comprenden tambin, y sobre todo, los sentimientos, que se-
gn ya he dicho varias veces, sean conscientes inconscientes,
determinan de un modo fundamental las acciones humanas y
pueden siempre ser conocidos segn las circunstan~ias'del acto
y el carcter del agente, de los cuales son la manifestacin, el
efecto ms, ntimo y ms profundo.
Existe todava otro equvoco que consiste en olvidar que el
criterio de los motivos determinantes no es una regla abstrac-
t a y aislada, sino que, por el contrario, se aplica siempre ejz
?.elacin y conjuntanzente con el carcter del delincuente, esto es,
al misqo tiempo que el criterio d t la categora antropolgica
5 la que el delincuente pertenece segn el acto realizado y sus
liechos anteriores: pues stos suministran todos los medios de
diagnstico fisio-psicolgico que la ciencia emplea en las ob-
servaciones sobre los delincuentes enajenados, y que, como
verenios en el siguiente captulo, debern ser empleados para
todos los delitos y delincuentes, en el procedimiento penal di-
rigido en vista de los criterios positivos.
Ahora bien: propsito de los delincuentes enajenados,
puesto que el criterio de los motivos no debe servir como ra-
zn de la responsabilidad 6 de la irresponsabilidad del delin-
cuente, sino solo como criterio para la apropiacin de la for-
ma de reaccin social la accin antisocial, es evidente que si
el autor de un homicidio, de un robo, de un incendio, etc., se
encuentra afectado de una forma clnica y comn de locura,
01 diagnstico psicolgico, desde el punto de vista de la defen-
sa social, est hecho por completo, y no hay necesidad de nin-
gn otro criterio. En ciertos casos, sin embargo, los motivos
determinantes pueden tambin servir como sntomas que ayu-
den diagnosticar la forma especial de enajenacin mental,
cuando, por ejemplo, dependen de una alucinacin, de una
idea fija, etc.; y en este sentido justamente es como yo me he
ocupado del momento deliberativo en los homicidas enajena-
dos ~. Si, pues, un loco ha llegado dar la muerte una perso-
ultima
na porque ha credo en su delirio estar en el caso de le,' '
defensa (y esto acontece en la para~toia delirio de la persecu-
cin), este hecho, considerado en la relacin de la defensa so-
cial, no es de importancia apreciable en comparacin con la
locura comprobada que hace de l un individuo impropio para
la vida social y peligroso en el ms alto grado.
La dificultad, no obstante, podra presentarse en el caso,
en absoluto excepcional, de un loco que hubiera obrado real-
mente en estado de legtima defensa contra una agresin in -
justa en un estado de necesidad. Pero entonces, si el moti-
vo determinante puede tener influencia los ojos del juez pe-
nal, como la locura demostrada no impedir la reclusin del
alienado, toda la diferencia consistir en que la reclusin sea
en una casa de locos ordinarios de locos criminales. Este
caso tan excepcional no es suficiente, apesar de todo, pqra des-
conocer la importahcia positiva de la calidad de los motivos SO-
ciales y antisociales como criterio concurrente la apropiacin
de la reaccin social la accin individual, criterio que en
suma es ia,nica razn verdadera y positiva de la impunidad
en los tres casos de conflicto jurdico (orden dada, legtima
defensa y estado de necesidad).
Como es sabido, los criminalistas clsicos, en estos casos de
conflicto jurdico, despus de haber imaginado para justificar
la impunidad, diversas frmulas como =el conflicto de los de-
beres~, d a perturbacin del espritu, <la accin irresistible
de los impulsos>, se han detenido, como es su costumbre, en la
de *falta de libertad*, encontrndose entre ellos Carrara, quien,
sin embargo, en una monografa especial, haba indicado la
verdadera razn en la ucesacin para la sociedad del derecho
de castigar,. Pero esta falta de libertad% es slo un expedien-
te insostenible, porque no hay imposibilidad alguna psicolgica
en que un hombre injustamente atacado en un estado dn no-
cesidad prefiera renunciar su propio derecho, mejor que vio-
lar, aun con justicia, el derecho de otro; y despus, porque m-'
die podr explicarse cmo la libertad moral es suprimida por
el temor de una agresin injusta, y no, para dar otro ejemplo,
por el furor de la venganza; y, en fin, porque la legtima de-
fensa no es una excusa, sino que representa bien el ejercicio de
un derecho. Pues bien; la escuela positiva la considera desde
este aspecto, precisamente segn el criterio de los motivos ju-
rdicos y sociales por los cuales el acto se determina (1). Lo
mismo acontece aquel que ejecuta una prescripcin de la
ley obedece una orden legtima de su superior, y aquel
que suprime el derecho de otro en u11 caso de necesidad, sea
para su propia conservacin la del prjimo, que no podra
asegurar de otra manera.
Por ltimo, este criterio de los motivos determinantes se
ha opuesto una ltima objecin relativa la posibilidad de
probarlos. iCmo se har, dicen nuesti'os contradictores, para
demostrar cul ha sido realmente el motivo que ha determina-
do al agente?
Fcil es responder, no slo que la dificultad de la prueba
en ciertos casos no demuestra la falsedad del principio, por-
que siempre en el mundo jurdico y social, lo que no se prue-
ba es como si no existiera (i~z jure ideriz est ~zotz esse et 92093 appa-
rere); sino sobre todo que la prueba de los motivos determi-
nantes, obtenida de las circunstancias del acto ydel carcter del
agente, no presenta tampoco dificultades que no se encuentren
hoy 'tambin, con las teoras clsicas de la responsabilidad mo-
ral, para demostrar la pretendida libertad de la voluntad de
la inteligencia, la presencia la ausencia de premeditacin.
Pero adems, con el determinisillo psicolgico, que demuestra
la relacin indisoluble entre las acciones humanas y sus moti-
vos determinantes, en la psicologa cientfica as como en l a ex-
periencia cuotidiana, esta prueba ser ms lgica y ms segu-
r a que con la hiptesis del libre albedro y de la responsabili-
dad moral que de 61 se desprende.
Para mostrar con un ejemplo tpico la aplicacinn de estos
criterios aplicados concurreiitemente (derecho violado, moti-
vos determinantes, categora antropolgica del delincuente),
podemos partir del siguiente hecha: un hombre muerto. Este
hecho, por la gravedad del derecho suprimido 6 violado, de-
termina una viva emooin en la sociedad y por consecuencia
provoca por su parte una reaccin correspondiente.
(1) Fioretti Zerljoglio, Ln legil{imn difean, 2.n edicin, Turin, 1894.
Primeramente -6este hombre ha muerto de enfermedad, 6
ha sido matado?
En el primer caso el hecho no interesa al orden jurdico y
l a reaccin social permanece en el terreno extralegal de 10s
sentimientos, de la opinin pblica, de las' consecuencias eco-
nmicas naturales. En el segundo caso, el hecho puede intere-
sar al orden pblico y la seguridad privada, y entonces l a
sociedad reacciona por 'investigaciones ulteriores.
iPor qu y cmo est hombre lia sido muerto? ES por una
desgracia independiente de l a intervencin de otro hombre,
como la caida de un rayo, el encuentro con una bestia feroz,
etctera, 6 lia sido matado por el hecho de otro 1io.mbre En el
primer caso, estamos todava en el orden extrajurdico y esto no
se relaciona con nuestras investigaciones jurdicas; en el segun.
do caso, al revs, el hecho nos interesa y nos determina 6
otras averiguaciones, en las cuales, al lado del acto, entra en
escena el actor agente.
Y en este cas*o, jel homicida estaba en condiciones psicol6-
gicas normales, patolgicas? iEstaba sano de espritu esta-
ba loco?
Si estaba loco, esto no es suficiente, como ya expliqu ante-
riormente, para determinar una sancin defensiva bajo forma
de medio eliminatorio.
Pero si no estaba afectado de una forma clnica y comn
de locura, jcules son los motivos que le han determinado 6
matar? Y principalmente, estos motivos jeran legtimos ile-
gtimos, sociales antisociales? En el primer caso, el liecho
pierde tambin el carkcter antijurdico y, entra en el nmero
de las nzisericcs, de las desgracias, no de los delitos; el matador
ejecutaba la ley actuaba por legtima defensa. Existe el liecl10
material, no el hecho antijurdico; hay supresin, no violaci6il
de un derecho.
a
Pero si los motivos eran antisociales, si o1 acto reviste, por
lo tanto, un cardcter antijurdico criminal, entonces es pre-
ciso establecer en qu medida han sido antisociales, y ante
todo estudiar de un modo inmediato al matador y dotorniinar
la categora antropolgica que pertenece. Los motivos oran
eminentemente antisociales (venganza, avaricia, etc.); el horrii-
TEOR~A POSITIVA DE LA REBPONSABILIDAD PENAL 175
+ida es un delincuente nato, incorregible; intil es en este caso
caso perderse en argucias acerca de su culpabilidad imputa-
bilidad moral: lo que es preciso aqu es el medio eliminatorio.
Los motivos eran menos antisociales (imprudencia, honor ofen-
dido, amor contrariado, etc.); el matador es nicamente un pe-
ligroso irreflexivo, un delincuente ocasional arrebatado por
l a pasin; entonces, con la ayuda de cuantas particularidades
contenga el proceso y que sean propias para determinar mejor
la fisonoma del acto y del agente, bastar quiz emplear los
medios reparatorios (en el caso de simple imprudencia en el
de un violento transporte de pasin en un hombre honrado,
verdadero tipo del delincuente , al mismo tiempo
que los medios reparatorios, los represivos (h,omicidio por
ocasin).
69.-En este orden, pues, se aplican los criterios de respon-
sabilidad jurdica, s'egn la escuela positiva, en el caso de un
-homicidio ( igual razonamiento es aplicable cualquiera otra
transgresin) cometido y consumado por un solo agente. Pero
-en tal supiiesto hay otros dos rdenes de ejemplo: los casos de
delito no consumado (ya sea tentativa frustracin) realizado
por un solo agente, y los casos de delito (consumado, intentado
6 frustrado) ejecutado por varias personas.
Entonces se agregan los precedentes nuevos criterios,
as como nuevas inducciones para las teoras relativas la ten-
tativa y 5 la complicidad, en las cuales la escuela clsica ha
ofrecido otras pruebas de su incertidumbre y doctrinarismo.
Ocup6rnonos de la teora de la tentativa. Desde que Roma-
gnosi ha distinguido entre los actos criminales la clase del .de-
lito abortado, los clsicos se han esforzado en edificar teoras
sobre la distincin entre el delito intentado y el delito frustra-
do. .. . . para concluir, despus de bien madurarlo, que vale ms
que los legisladores no tengan de ello cuenta alguna. As Ca-
rrara, que haba dicho sin embargo (Yroyranznzcc, cap. XXI),
que usi el legislador al formular sus prohibiciones, pisotea los
principios cientficos, comete un abuso de poder, y su ley es
injusta,, lleg elogiar al legislador alemfiii porque en el ar-
tculo 43 del Cdigo penal, haba uac~?2cio~tado por conqjloto la
especie jurdica del delito frustradov, es deoir, porque haba
<abandonado totalmente un principio cientfico en el que se
reconoce una verdad abstracta, pero que uproduce en la prc-
tica dificultades injusticias insuperables. ~ E S C U C ~ ~ ~ S confe-
sar esta escuela clsica que se ha extraviado entre las nubes*
del bizantinismo ms peligroso? Otro autor, un clsico puro,
Ruccellati (l), ha llegado aun ms lejos: crey necesario, no
slo en la prctica, sino en la ciencia, demoler por completo la
teora de la tentativa, jl, que acusaba la escuela positiva de.
<nihilismo cientfico!
En cuanto la escuela positiva, sostiene, ya se sabe, que es.
preciso tratar de igual modo el delito frustrado y el consuma-
do. En e1 delito frustrado el culpable ha hecho cuanto era ne-
desario y cuanto dependa de l para que el delito fuese con-
sumado. Pues bien: si la razn 'de la defensa social tiene su
raz en el acto exterior del hombre, porque es este acto slo el
que viola el orden jurdico, lo mismo que es el delirio nica
mente el que manifesta la locura aun en el loco hereditario, la
defensa social tiene, sin embargo, su razn en la temibilidad
del delincuente, y por lo tanto, es evidente que, en el delito que.
un simple accidente ha frustrado, esta temibilidad est demos-
trada por el hecho, as como la que se revela por el delito ente-
ramente consumado.
El hecho es, de igual manera, que menudo tambin la falta
de consumacin del delit, dependiendo de la accin menos
enrgica menos perversa del malhechor, puede ser la indi-
cacin de una menor ternibilidad y de un poder ofensivo me-
nos importante. De otra parte, si en la vida cuotidiana y en el
sentimiento comn, la impresin es siempre mucho ms dbil
cuando el dao material no se ha consumado, as tambin la
oscuela positiva, despus de haber estableoido esta primera
regla general de asimilacin entre el delito frustrado y el con-
sumado, decide con Fioretti, que para que la tentativa sea con-
siderada como delito, es indispensable que liaya excitado con-
tra el delincuente una reaccion individual que deba necesaria-
mente prevenir la reacciOn social,.
(1) Buccellati, Ltitlcziotci di di ~i t t o e procedicrn penale, &Iiltin, 1884,
phrrafos 366 y 383.
T E O H ~ POBITIVA DE LA REGPONSABILIDAD PENAL 177
Pero adems es preciso no olvidar nunca que la tentativa
no debe ser tampoco juzgada en s misma ni en sus relacioiles
abstractas con el orden jurdico, como lo hace la escuela cl-
sica, puesto que debe ser siempre considerada como u11 crite-.
rio que se une al de los motivos determinantes y al de la cate-
gora antropolgica del delincuente. Porque es evidente que
una tentativa hecha con ayuda de medios insuficientes, aun
cuando sea una tentativa de homicidio, tiene distinta gravedad
sociaLy jurdica, segn que es la obra de un criminal loco 6
de nacimiento, inspirada por motivos antisociales, la de un
homicida ocasional pasional inspirado por un motivo menos
ilegtimo.
En cuanto la teora de la complicidad, ha dado lugar
tambin, como de ordinario, en la escuela clsica, al bizantinis-
mo de las distinciones abstractas entre los partcipes ms me-
nos directos de un delito, y como de ordinario consecuencias
absurdas; as acontece en el caso del mandante que queda im-
pune si el mandatario no acepta no ejecuta el mandato crlmi-
nal, en la disminucin de pena para el mandante, si el man-
datario al ejecutar el acto, obedece tambiGn motivos persona-
les (artculo 63 del Cdigo penal italiano). Me basta decir que en
este caso (como en el de la concurrencia de hechos criminosos),
el principio general, segn la escuela positiva, debe ser el si-
guiente: puesto que los delincuentes menos temibles (ocasiona-
les ypasionales) tienen por carcterpsicolgico constante (salvo
en los casos de una muchedumbre que comete un delito en uii
transporte de pasin) el obrar aisladamente y sin cmplices, en
tanto que se observa lo contrario en los delincuentes ms pe-
ligrosos (natos y habituales), la compliciclad debe coilstituir
por s sola una circunstancia agravante, para hablar como las
teorias clsicas; se debe en todo caso considerarla no slo
como hasta el presente se ha hecho, desde el punto de vista d$
l a parte ms menos eficaz que cada uno de los asociados ha
tomado en el acto criminal, sino sobre todo viendo en ella uii
carcter distintivo de los delincuentes que pertenecon Q las ca-
tegoras ms temibles.
Pero como este principio, por mi enunciado, ha siclo espues-
to con mtodo cientfico riguroso por Sighele, me limito 6 esta
indicacin, no estando destinado este libro dar acerca de
aqul un desenvolvimiento completo (1).
Los diferentes grados en la ejecucin del crimen, la parti-
cipacin desigual de los cmplices, etc., no conservan una vez
abolida la dosimetra penal, ms que el valor de sntomas para
decretar l a segregacin dzcrante zcn tz'enqo i ndet er~ni nado (con
revisin peridica de las sentencias) de los delincuentes ms
peligrosos, el de criterios concurrentes para fijar, en los ca-
sos menos graves, ta indezni$acin de tos da17os causados.
70.-Me parece suficiente haber demostrado de qu modo
la escuela positiva, descartando el criterio impugnado y mal
definido de la responsabilidad ftzoral, como razn del derecho
punitivo ms bien defensivo, no slo le sustituye con un cri-
terio positivo, superior los hbitos mentales subjetivos y
las preocupaciones filosficas, es decir, el criterio de la res-
ponsabilidad social; sino que todava encuentra en este mismo
criterio una base inquebrantable,-teniendo en cuenta que es
objetiva, que responde las necesidades de.la vida y que est
sacada de los heclios-para asentar all el~organismo cientfico
de los principios de sociologa criminal. En estos principios l a .
sociedad, defendindose contra el individuo criminal, encon-
trar de un lado los medios necesarios para su propia conser-
vacin y de otro los lmites que esta necesidad misma le impo-
ne, de suerte que sus derechos y los de la persona humana.es-
tarn garantidos la vez.
Unicamente as la ciencia criminal renovada, evita ciertos
bizantinismos, que al obscurecer cada vez ms las nociones de
responsabilidad, condena los legisladores y los jueces di-
ficultades sin salida aunque no sin riesgo, y asegura al indivi-
duo y la sociedad la prctica de la verdadera justicia (2).
La ltima de las objeciones que se hacen de ordinario 6
las nuevas ideas, y p6r la que terminar este captulo, es que
(1) vase Sighele, L a teoricapositiva delta co)ip12'citciJ segunda edicin,
Turin, 1804; L a folla delinqztente, segunda edicin, Turfn, 1895; Garfalo,
Cri~)ti~zoEogia, segunda edicin, Turin, 1891, p4gs. 361 y siguientes; Allon-
gi, L a ca?wot.ra, Turn, 1890; L a maf f i a, Turin, 1887.
(2) Esto miemo ha repetido muy recientemente el eclbctico Saleilles,
L' i ~~di vi dual i sat i on de l a peitle, Paris, 1898, phg. 7.
TEOR~A POBITIV.4 DE LA RESPON8ABILIDAD PENAL 179
nosotros llegamos, se dice, con este mecanismo darwiniano~
desterrar del ministerio defensivo de la sociedad toda idea
.de justicia.
A esta acusacin ha respondido Garfalo (1) que, en el de-
recho penal, la palabra justicia es una impropiedad del
lenguaje; mas esta contestacin no me parece suficiente.
Si por justicia entendemos, como Carrara y los criminalis-
tas clsicos ms menos determinados, una misin delegada
.al hombre por la divinidad, ' por lo menos la misin tico-re-
ligiosa de pesar el bien y el mal y de asignarles una retribu-
~ i n proporcionada, en este caso, el hablar de justicia pro-
psito de la funcin de defensa social, no es solamente corne-
ter'una impropiedad del lenguaje, es introducir en ella una con-
cepcin heterognea. Pero si la .jz6sicia; es para nosotros, como
para los romanos, zcnicuiq.zce sul6,lz t~ibuero, es decir, si consiste
.en buscar y aplicar una relacin de conveniencia y utilidad
social; variable segn los tiempos y los lugares, entre el acto
peligroso que ha sido ejecutado y el medio ms apropiado para
impediraque sea repetido por su autor 6 por otros individuos,
,entonces, la justicia es y ser siempre un carcter esencial de
resta funcin defensiva, aun cuando quedara desprovista de
.todo carcter tico-religioso.
Al que diga que la negacin del libre albedro hace' intil
4 imposible la ley moral, se le puede responder que la muerte
.causada por la enfermedad no hace intiles imposibles las le-
yes de la teraputica; y las reglas morales subsisten para aque-
.llos que, por su temperamento fsico psquico, pueden y aun
deben adaptarse ellas como la ley de la vida (2). De igual
modo al que diga que, una vez excludo el criterio de la liber-
tad moral, es una distraccin banal hablar de justicia, se'le po-
-dr contestar que la justicia, en nuestro sentido de jzcsticia so-
cial es una relacin de un hombre otro y de un individuo la
.sociedad, no eterna y absoluta, sino relativa y variable, y al
mismo tiempo, positiva y humana. Para nosotros, en efecto, se-
(1) Garfalo, Di 24% criterio positivo di penuit, Nhpoles, 1880, p4gi-
na 62.
(2) Schiattarelln, Ipreaiipposti del divitto scbJ&co, Prblection, Paler-
;mo, 1883, phg. 82.
ra una cosa injusta, sea peligrosa innecesaria desde eL
punto de vista social, castigar, por ejemplo, al que en un Gas@
de legtima defensa hubiera matado su agresor, encarcelar
un delincuente ocasional en una casa de lobos criminales, 6
defendernos contra un loco homicida con una pena pecu-
niaria (1).
Por esta razn podemos decir que en el sistema de la socio-
loga criminal, los maaistrados jbuqan verdaderamente al au-
7
tor de un delito; no en el sentido de que pretendan, traspasan-
do 10s lmites de la justicia hu~~zana, medir con precisin los.
grados intangibles de una responsabilidad moral, para asignar
tal suma de culpabilidad tal suma de castigo; sino en el sen-
tido positivo de que investigan ante todo aquello que demues-
tra que verdaderamente ha cometido este acto, para establecer1
despus qu medio de defensa social conviene aplicar y en
qu grado, este Jmntbre que ha realizado aguella accin en ta-
les condiciones dadas del nzedio social.
Se ve, pues, claramente, cunto se engaan aquellos que.
nos acusan de hacer del Estado uii dolo y de anular en su
provecho todos los derechos de los individuos. No; pero frente.
del predominio exagerado de los derechos sociales en la Edad
Media, y de la preponderancia exagerada de los derechos del
individuo, que le sigui en el siglo xrx por una reaccin gene-
rosa, tratamos de establecer en el dominio criminal, el equili-
brio entre los derechos del individuo que comete un delito y
los de la sociedad de los hombres honrados.
Nada menos justificado, no ser como una primera impre-
sin muy incompleta, que acusar la escuela positiva de des-
conocer los derechos de la persona humana, *de hacer del de-
lincuente un instrumento ,en manos de'la sociedad, y afirmar
que *el individuo est hecho para el Estado, no el Estado para
el individuo (2). Ante todo nosotros damos la responsabili-
dad del individuo un fundamento nico y totalmente positivo:
(1) Sobre la concepcin de justicia social, seg6n la escuela positiva,
vease Oarelli, Crituen nlorbt8, en el Archiv. dip~gclb., 1881.
.
(2) Poletti, Lapersoitn gizczidica ne2la acietwa del iliritto penale, Udina,
1888, cap. S; Dorado Montero, La a?rt~opoZogic~ crbtinat elt Italia, Madrid,
1890, phg. 43.
la solidaridad-para las ventajas como para las desventajas,
,para los derechos como para los deberes-entre todos .los aso-
eiados y el organismo social que componen. Adems impone-
mos al ser colectivo obligaciones considerables y permanentes,
.en provecho de los individuos, al dar la preeminencia la pre-
vencin, es decir, al mejoramiento del derecho social, sobre
la represin violenta y demasiado~cmoda, que nosotros me-
.dimos adems siempre por las reglas de la justicia social. He
-aqu, pues, y ya lo he repetido ea. otra parte, nuestra verdade-
ra conclusin: mientras que la Edad Media vea nicamente el
.cleiri?zc~cente y la escuela clsica considera slo al honz6~e, para
.conformarse la verdad experimental se deber considerar al
hontbre deinc~cente, equilibrando as los derechos innegables
del hombre, que aun en el delincuente subsilten, y los deie-
.chos no menos innegables de la sociedad honrada que sufre l a
.amenaza del delincuente (1).
Como deca el profesor general Le Gall, en un discurso
inaugural en Lyon: Es posible tener de la jnsticia represiva
una idea ms elevada; pero es preciso convenir tambin en que
no existe ninguna que sea ms slida en sus principios y m5s
fecunda en sus resultados (2).
Concluyamos: la justicia penal, como ministerio defensivo
ejercido por la sociedad, y la ciencia que regula este ministe-
rio, siempre tienen plena razn de existir, hasta cuando es ne-
gado el libre albedro, y aun cuando aquellas deban cambiar
radicalmente de fin y de medios: es lo que de otra parte se re-
.conoce implcitamente en la vida de cada da' cuando se hace
uso de verdaderas penas, ya contra los animales, ya contra los
nios, para cambiar y regular su conducta futura, apesar de
(que todo el mundo reconozca que estn privados de libertad
moral.
De esta aplicacin continua y universal de los castigos, O
sea de las reacciones dolorosas contra los actos nocivos y cri-
(1) Ferri, Da Cesare Beccarin Prancesco Carrara, leccibn preliminar
dada en la Universidad de Pisa, en el Rrcl ~, giz*itlico, 1800, SXIV, fnac. VI
(en parte reproducida en la Nz~ovn Antologia, 10 de Septiembre 1880).
(2) Le Gall, Le droit de puniv daprEs la science positive, Lyon, 1885,
phgina 19.
minales, nace precisamente en el hombre, y hasta en cierto'gra-
do en el animal, la idea de responsabilidad. Esta idea, como,
hace notar Stuart Mil1 (1) y otros psiclogos con l (2), no es.
otra cosa que la espera de la pena consecutiva al hecho nocivo,
expectativa producida en nosotros por la experiencia adquirida
ya de un vnculo de sucesin entre un hecho y otro, entre la ac-
cin y la reaccin correspondiente. Y esta idea, deca Spencer,
se transmite despus por la herencia y puede parecer anterior.
toda experiencia igualmente personal que social.
(1) Stuart Mill, Lct philosophie de H~mi l t on, Paris, 1869, cap. XXVI,
phrrafos 699 y 668.
(2) Bain, Les kmotions et la aolontC, Parie, 1886, cap. XV; Guyau, La-
morale anglaise contemporaine, Paris, F. Alcdn, pg. 336; Spencer, Le 6ast
della morale, RTiln, 1881, pgs. 138 y siguientes; Minzloff, Ettces s z ~i ~ I C
criminalit, en la Pl~iE.posit., Septiembre y Diciembre 1880.
LAS REFORIvIAS PRCTICAS
1.-Influencia de los nuevos datos de la biologa y de la sociologia crimi-
nal sobre las leyes penales m4s recientes-(penas paralelas; circunstan-
cias atenuantes y agravantes; manicomios criminales; procedimientos
especiales para los delincuentes menores; medidas contra los reinci.
dentes; reaccin contra la prisin de poca duracin).
11.-Tres principios generales para las reformas del procedimiento,. se-
gn la escuela positiva: 1. Equilibrio entre los derechos individuales y
las garanttas sociales.-11, Oficio propio del juicio penal uera de la
dosimetria ilusoria de la responsabilidad moral.-111. Continuidad y
'solidaridad entre las diferentes funciones prhcticas de defensa so-
cial.-Razn histrica y ejemplos del primer principio. Exageraciones
del ir, dubio pro ,reo en las formas de delincuencia athvica. Revisin
de los procesos. Gracia0 y amnistas. Reparacin de 10s daos.-Pro-
posiciones de la escuela positiva en el sentido individualista; accin
penal popular, reparacin de los errores judiciales, cuotas minimas de
delincuencia.
111.-A. Los resortes de la justicia penal y sus caracteres actuales.-Ofi-
cio propio del juicio penal.-Reuni6n de las priiebas (polica judicial).
Discusin de las pruebas (acusacin y defensa).-Juicio de las pruebas
(jueces y jurados). La clnica criminal. Jueces civiles y jueces crimina-
lee.-Capacidad 6 independencia de los jueces (elegidos). Facultades
atribuidas al juez.
1V.-El Jurado.-Ventajas 6 inconvenientes del Jurado como institucin
p01iticn.-Ventajas inconvenientes del mislno como institucin judi-
cial.-El Jurado ante la psicologia y la sociologa.-Abolicin del Ju.
rado para los delitos comunes y las reformas m48 urgentes.
V.-B. La <bancarrota de los sistemas penales clbsicos~ y el sistema po-
sitivo de defensa social represiva.-Criterios fundamentales del sste-
ma defensivo.-1. Segregacin por u n tiempo indeterminado con re-
visi6n peri6djca de las sentencias.-U. Reparacin de los daffos como
funcin del Estado.-Apropiacin de los medios definitivos 4 las ca-
tegorias de los delincuentes, en oposicin 4 la unidad cl4sica de l a
pena.- Caracteres comunes 4 los diferentes establecimientos de segre-
gacin.
184 BOCIOLOG~A CRININAL
VI.-Criminales locos y manicomios criminales,- Criminales natos, pena
de muerte, deportacih, segregacin indeterminada.-El sistema ce-
lular es una de las aberraciones del siglo XX.-E1 trabajo al aire libre
en las colonias agrcolas.-Delincuentes habituales.-Delincuentes de
ocasin y abuso de las detenciones d corto plazo.-Criminales por
pasin: 8 U impunidad relativa.
Los datos de la antropologa y de l a estadstica criminal, y
la Mora positiva de la responsabilidad que de los mismos se
deriva, aun cuando no hayan sido coordinados en un sistema
cientfico ms que por la nueva escuela, son, sin embargo,
confirmados con gran evidencia por la vida diaria y su in-
fluencia no ha podido menos de dejarse sentir, incompleta-
mente, es cierto, en los tribunales y en la legislacin. Con es-
tos datos se trata de cambiar radicalmente los criterios y 10.1
rodajes de la justicia penal, y por consiguiente precisa no en-
contrar eextrao~, como lo encontr6 Ottolenghi (1), la lenti-
tud con que se operan en las aplicaciones jurdicas los progre-
sos de la escuela de antropologa criniinal~. EFJ que no se
trata aqu (como en los comienzos de la escuela cl6sica) de re-
formas de detalle que hayan de ser injertadas en el viejo tron-
co de las leyes penales y de procedimiento; sino que precisa 110-
gar una nueva orientacin de la conciencia pblica, y por l o
tanto, de la conciencia legislativa y judidial en la manera de
considerar delitos y delincuentes. Despus de esto, como ya he-
mos visto, las cuestiones jurdicas tcnicas (por ejemplo, sobre
l a responsabilidad parcial, sobre l a tentatiqa, acerca del con-
curso de los hechos ilicitos, la prescripcin, la apelacin, l a
revisin, etc. ... .), que hoy fatigan y dividen B los criminalistas
metafsicos, perdern su importancia prfictica y terica en una
justicia penal inspirada por los datos y las intuiciones de la SO-
ciologa criminal, con el criterio fundamental de la segrega-
cin. .... por un tiempo indeterminado y con revisin peridica
(1) Ottolenghi, Prefctoio al libro de Bonanno, .Tl detinquettte per pn88io-
Be, Turin,,lSDB.-No oh~tante, indicaba las razones de este retraso en
leculn preliminar Alatcni pzoblemi di u~~t~zopo1ogiu o.int.illule, giena, 1802,
al e~ando el ciilto de los principios considerados como intangibles, la fal-
ta de sentido prctico entre los latinoti, y el cultivo insuficiente de las
ciencias biolgicas.
de las sentencias para los autores de transgresiones graves que
denoten criminalidad atvica.
Apesar de esto, la infiltracin de los nuevos datos y de sus
aplicaciones se"deja ya sentir.. . .. Y puesto que ya he hablado
.en el precedente captulo (prrafo VII) de la jurisprudencia
penal prctica en sus relaciones con los nuevos datos de la so-
ciologa criminal, no me parece apropsito hablar de ella de
nuevo (1). Pero s lo es en desquite, hacer notar que la legisla-
, cin penal tambin, despecho de la oposicin de la escuela clQ-
. sica escandalizada, ha tenido que ceder en cierta medida al mo-
vimiento cientfico de la observacin aplicada los delincuen-
.tes y los sistemas penales. Recientemente aun Prins reconoca
que la escuela antropolgico-criminal ha tenido el mrito de
mostrar la insuficiencia del criterio fundamental del Cdigo
penal basado sobre el tipo convencional y abstracto del culpa-
ble (2). Bastar para probarlo, recordar algunos ejemplos to-
mados entre los. ms dignos de llamar la atencin.
Adems de la influencia directa de los nuevos datos sobre
la legislacin, ya tambin se ha comprobado una influencia
indirecta, que no se hace sentir slo en el limitado campo de
las leyes penales. En efecto, los legisladores de hoy, impresio-
nados por las revelaciones de las ciencias positivas y sobre
-todo de la estadstica y de la biologa, de la etnografa y de
la antropologa, imbudos por lo que yo llamara el prejuicio
de lo artificial en la sociedad y en l a poltica, han sido lleva-
dos una verdadera mana de hacer leyes por la ilusoria idea
,de que pueden y deben aplicar todo fenmeno nuevamente
(1) En el Boletn de la Urtin Internacional de Derecho penal, 1893, IV,
fasciculo ,2 (y Scuolapositiva, Septiembre 1893) v6anse los trabajos de
Tarde, Garfalo y Lisst, sobre tia influencia que las doctrinas modernas
han ejercido en los principios fundamentales del derecho penala. En su
ponencia acerca de las Aplicaciones de En antropolog,gin crintinnl, en las
Actas del Congreso antropoldgico criininal de Ericeelas, 1893, p4g. 91, Liszt
afirma que ala lggislacin del porvenir deber4 edificarse sobre los datos
de la antropoiogfa criminaia. VBase un criterio completn del procedi-
miento penal po~itivo en la memoria de Franclii dirigida al Conqreso de
.antropologin criminal de Amsterdam, (Actas de2 Congreso antropoldgico cri-
nzinal de Amsterdam, 1901, pAg. 156).
VBase tambi6n Fedozi, Possibili conseqicenze del pouitiui~))to penals 9bet
aiist. del dir, pen. internas., en la Riv, ital. di so. giicrid., 1807, XXLI, fas-
cculo 2; y con 61, Zerboglio, Delta prescrizione, Turin, 1803, cap. 111.
(2) Prins, Sciencepizalc et droitpositv., Bruselas, 1890, nilm. 36.
observado el pretendido remedio de una ley, de un reglamento
, falta de otra cosa mejor, de un artculo del Cdigo penal.
Como observaba Spencer en uno de sus ensayos ms geniales,
el ciudadano est hoy envuelto en una red de leyes, de decre-
tos, de reglamentos que le rodean, le aprisionan, le agarrotan,
desde ante.s de su nacimiento hasta despus de su muerte: es l e
vctima de aquellos que llamaba Bordier espiritualmente los
jardineros y los ortopdicos de la sociedad, gentes que creen
poderla amasar y amoldarla su gusto, porque 110tienen con-
ciencia alguna de la naturalidad de las leyes y de los fenme-
nos sociales (1). ~ambi n, aun fuera de la sociologa criminal,
todo acontece lo propio en las diversas partes de la vida social:
se encuentra en ella tanto.doctrinarismo clsico en las cien-
cias polticas, econmicas y jurdica3 como empirismo en las
leyes. Y por esta razn, en nuestro crculo particular, los de-
fectos prcticos y la impotencia cuotidiana, visibles todos
los ojos, de los sistemas actuales de penalidad y de procedi-
miento, son los mejores aliados de la ciencia positiva; mien-
tras que su vez, por las reformas priicticas que propone,
propaga y confirma sta sus inducciones tericas.
De otra parte, la conciencia de lo que se ha denominado
vla decadencia legislativa es hoy unnime en todas partes,
aun cuando no sea ms que el efecto transitorio de este perio-
do de contraste entre el doctrinarismo cientfico, alejado de
las realidades de la vida, y el empirismo legislativo que es su
consecuencia.
71.-A1 llegar 5 la influencia* ms directamente ejercida
por los nuevos datos,de la antropologa y de la estadstica cri-
minal, expondremos el primer ejemplo que encontramos: en
las legislaciones penales ms recientes, v. gr., en el Cdigo
holands, se ha enunciado y aplicado la idea de reducir las pe-
(1) Spencer, Essnis cpolitiqzce, Pars, F. Alchn, 1879, Dop de lois, ph-
pina 66 y siguiente; Bordier, La vie des socidts, Pari ~, 1887, cap. SVXI; De
Greef, lfitrodzcction Zn sociologie, segunda parte, Bruselas, 1889, p4gnafl
316 y 317; Fuld, EEnfEuss er Xritninalstatistz'k atlf Strnfgelretegekng, m,
en el Arch.2~. f. Stra.fr., Berln, 1886, p4g. 225.
nas privativas de libertad dos categbras: la una mas riguro-
sa, para las transgresiones graves y peligrosas; la otra ms dul-
ce, dicha detencin simple vigilancia I&onrada, para las trans-
gresiones de polica, los delitos no premeditados, y los dems
delitos no determinados por pasiones malignas (1).
En los trabajos preparatorios del Cdigo penal italiano l a
idea de estas dos especies paralelas de penas de privacin de li-
bertad subordinadas la diferencia de las impulsiones crimina-
les, que exista ya en germen en el Cdigo sardo-italiano de
1859 (reclusin y relegacin), haba Becho mucho camino y
aun haba llegado su aplicacidn ms menos completa, des-
de las primeras proposiciongs expuestas por De Foresta en l a
Comisin de 1866, hasta el primer proyecto Zanardelli (1883),
en el que se dejaba al juez, en cada caso particular, la facul-
tad de aplicar la reclusin, cuando <el carcter del delincueii-
te, deducido de los motivos del delito (2), indicara l a perver-
sidad, en presencia del carcter degradante y antisocial del
motivo, de aplicar la detencin, cuando el motivo del delito
no era antisooial.
Pero los mismos elogios de los positivistas, que sealaron
en esta disposicin un rayo de luz nueva, condujeron Zanar-
delli quitar ms tarde al juez esta facultad.
Y, sin embargo, es un doctrinarismo bastante impoltico de
verdad no querer tener en cuenta la conciencia pblica, que no
rehusa la piedad la simpata los condenados, cuando los
motivos son menos odiosos,.por ejemplo, en los casos de in-
fanticidio inspirado por la honra, de duelo, de defensa exce-
siva, sin hablar de los delitos cuyo motivo es poltico (3).
Otro reconocimiento embrionario 6 indirecto de una de las
(1) Brusa, La detenzione semplice cosidefta custodia onesta nei Paesi
Bassi, en la Riv. Car., X, fascculos '8 y 9.-E igualmente Pessina, Sztl
secondo quesito del Con,qrosso penitenziario di Stocotma, ibidem, VI , pgina
161 y siguiente.
(2) Zanardelli, Relazione su1 Codicepennle, Roma, 1883, pgs. 10-20.
(3) La idea de las dos pena8 patalelas ha sido recientemente renova-
da por Gargon, Sur lespeines non dblionorantes, en la Revzce pdnit., 1896,
pagina 830 y siguiente 6 informacin sobre este asunto con respecto 4 la
opin6n de un gran nilmero de criminalistas (pbgs. 1.099, y 1.407;,y 1897,
phgina 144). VBase tambibn Saleilles, L'individztalisatio de la peane, Pa.
re, F. Alcbn, 1898, phgs. 226 y siguientes,
conclusiones ms importantes de la escuela positiva, el de la
distincin entre las diferentes categoras de deliiicuentes, se
encuentra en el sistema, adoptado por algunos Cdigos extran-
jeros y propuesto tambin en el proyecto italiano de Mancini,
de enumerar ciertas circunstancias atenuantes y agravantes,
comunes todos los delitos, y que consisten en algunos de los
caracteres psicolgicos de los diferentes tipos de delincuentes,
por ejemplo, los antecedentes de una vida irreprochable in-
moral, la pasin honorable vergonzosa, el arrepentimiento
y la confesin, una condena anterior, etc, Es este, sin embar-
go, un reconocimiento insuficiente y puramente formal de la
verdad de hecho, segn la cual, el terreno se prepara as por 10
menos para una aplicacin seria y sistemtica de la legislacin.
Lo que todava es caracterstico este respecto, es la susti-
tucin de la triparticin (crmenes, delitos y contravenciones)
con la biparticiii de los hechos punibles (delitos y contraven-
ciones). Mientras que las leyes hasta el presente, fundaban Sus
disposiciones sobre l a clasificacin de los hechos ilcitos obte-
nida del criterio por completo arbitrario y exterior de la pena
que los amenaza (triparticin), se siente hoy la necesidad .de
fundarlas sobre lo que se llama el carcter mismo de los he-
chos ilcitos~ (biparticin); se da, pues, de este modo un paso
para llegar la nica base cientfica y prctica d e ~ n a clasifi-
cacin sacada del carcter de los delincuentes; que es l o que
veremos ms adelante al exponer nuestro sistema de defensa
social (1).
Otro ejemplo evidente de esta infiltracin inevitable de
- .
las ideas nuevas en el crculo cerrado de las leyes penales, nos
le suministra la institucin de los manicomios criminales, que,
nacida y aplicada en los pases anglosajones, donde el sentido
prctico tiene ms fuerza y el doctrinarismo de las teoras
criminales menos poder, se impone para en adelante 5 todos
10s legisladores y jueces, que estn de~o~i ent ados entre 10s
(1) Acerca de la necesidad de dirigir lar leyes seg6n el priiicipio que
dice (tratamiento desigiial para los seres desiqrialesn veara Olivieri, De
Jn Eoipnaledansses effets et ses mqdee rl'applicntion ni' poiat. de vi f e de
J'nntlbropologie cririnelle, en lag Actas rlel se,qictttE, C~,bg(/veso i t i t ent ac~o) ~@l
de antropolo,qia 09inrinnl, Lyon, 1890, pg. 611.
LAI. REFORMAS PRACTICAS 189
nuevos datos de la psicologa S de la psico-patolcga criminal y
la vieja teora de la responsabilidad moral.
Es preciso dar igual significacin los procedimientos es-
peciales que, en Francia, Blgica y Holanda, etc., se han adop-
tado para los delincuentes menores de edad, y con los que se
lia sustitudo el deshonor del juicio pblico y la corrupcia
contagiosa de las prisiones (1).
Sealemos en el mismo sentido las leyes propuestas y apli-
cadas contra el orecimidnto cada vez mi s inquietante de las
reincidencias, que, de cualquier manera que se las considere,
ya se vea en ellas el efecto de las tendencias congnftas al de-
lito el producto de la corrupcin de las prisiones y del medio
social, ya se la atribuya, segn los casos diferentes, ambas
causas reunidas, es la condenacin ms severa de las leyes y
de los sistemas de penalidad inspirados por las teoras clsica;,
representando en todo caso una verdadera gangrena del orga-
nismo social.
Tales son, tambin, la significacin y la razh del movi-
miento unnime y cada da ms pronunciado 'de reaccin coii-
tra los sistemas celulares en general, que yo he llamado <una
de las aberraciones del siglo ~1x8, y en particular contra el
enorme abuso de las penas de privacin de libertad por corto
tiempo.
Encontramos, poc ltimo, un notable ejemplo de esta in-
fluencia de las nuevas ideas criminolgicas en el proyecto de
ley presentado en 1894 la Cmara francesa por el ,diputado
Nartineau (2). Blanc, que ha dado cuenta de l, dice entre
otras cosas, que ues preciso espiritualizar el Cdigos; es decir,
dar en l una mayor importancia los mitivos determinantes,
porque la esencia del delito no est en el acto material, sino
en el estado psquico del agente,; y conoluye diciendo que no
existen delitos sino nicamente delinouentes)). Segn el pro-
yecto Matineau, el Cdigo penal debiera dar el catlogo de las
(1) VBase Rivibre, Expos coti&p@ratifdes t)&tliodes acloptes l't~nttge~.
Bozcr la dfenee des enfant~ tradirita el4 jlcstice, en la Reuzce pnitentioire,
Mayo 1889, p4g. 786.
(2) Elanc, Utze noicvelle conceptioit dic dlit, en la Notcuelle Reuue, 1.0 de
Enero 1894.
acciones criminales, pero sin las penas respectivas. La culpa-
bilidad tendra ocho giados, los cuales corresponderan la
pena do muerte, los trabajos forzados perpetuidad, los tra-
bajos temporales, la reclusin, la prisin por ms de un ao,
etctera. Se preguntara al Jurado en qu grado era culpable
el autor de un delito, y los Magistrados aplicaran la pena co-
rrespondiente. Tentativa de reforma legislativa que es vana en
s misma, porque ella queda siempre entre lo antiguo y lo nue-
vo, aunque merece ser recordada como un elocuente signo de
los tiempos.
Pero como estas reformas prcticas, ingertadas as en el vie-
jo tronco de las teoras clsicas de los delitos y de las penas, no
representan ms que expedientes empricos y fuera de lugar,
mientras forman en cambio parte integrante del sistema nue-
vo de defensa social contra el delito, ser ms oportuno ocu-
parnos de ellas ms adelante. Si las liemos indicado aqu no ha
sido ms que para mostrar con un ejemplo elocuente, la in-
fluencia inevitable incontestable de los nuevos datos de la
sociologa criminal respecto de las leyes penales, y la necesi-
dad de abandonar para lo sucesivo la prctica tmida y estdril
de los expedieiites y concesiones, para entrar en el camino am-
pliamente abierto de las reformas radicales en el procedirnien-
to y en los sistemas represivos, que surgen vivas y fecundas de
las nuevas investigaciones cientficas,, p g a la reqlizacin de
una defensa social contra el delito, ms racional, ms humana
y ms eficaz al mismo tiempo (1).
72.-Adems de las innovaciones de los principios tericos,
que el estudio experimental de los fenmenos introduce en la
ciencia de los delitos y de las penas, en razn del vnculo estre-
cho que, en el crculo ie las condiciones econmico-sociales
(1) El mismo Dorado (Del derec7to penal represivo al derecho penal pre-
ventivo, en los An9tale8 de l ' bet . intem. de sociologie, Pars, 1899, vol . V, p-
gina 3373, recuerda otroe ejemplos de estb influencia indirecta sobre las
leyes m40 reciente8 de las ideas cientiticas acerca de la criminalidad,
coma las dispoaicionee sobre vagancia, etc,
Vase tambien Stooss, Der &nyf gegen das Terbreche~t, Berna, 1894.
fundamentales, une sistemas filosficos, medidas polticas, teo-
ras penales y procedimiento criminal, nos han sido abiertos
otros horizontes aun por los nuevos datos de las ciencias natura-
les y sociales. Si la escuela positiva reduce los ms estrechos
lmites la importancia prctica del derecho penal, en .cambio
proyecta una luz ms viva sobre las leyes procesales y las me-
didas penales, por ser las que tienen precisamente por objeto
transportar la pena desde las regiones etreas de las amenazas
legislativas al terreno prctico de la clnica social de defensa
contra la enfermedad del crimen; impone la necesidad de re-
formar los sistemas de procedimiento y represin, para poner-
los en armona con la novedad de los datos de la sociologa
criminal.
Si, en efecto, el estudio de las leyes fisio-psicolgicas nos
ensea que la escasa eficacia que queda las penas es debida,
no su severidad sino su prontitud y su certeza (sin ha-
blar de su apropiacin las cualidades personales de los con-
denados), llega ser evidente que las leyes del procedimien-
to alcanzan un mayor valor social, puesto que de ellas solas
depende aquella diferencia en l a probabilidad de escapar
las penas, que es uno de los ms poderosos factores psicolgi-
cos del acto punible. Y que esta regla haya sido siempre letra
muerta eii la prctica, aunque recordada sin cesar platnica-
mente por los criminalisitas clsicos, es lo que podemos expli-
car precisamente por la falta de esta base positiva que hoy nos
ofrece la sociologa criminal; porque de hoy en adelante la elo-
cuencia de los hechos, que tiene ms fuerza que la ingeniosidad
de los silogismos, persuadir probablemente los legisladores
de la necesidad de ocuparse menos de las reformas penales y
mucho ms de las reformas de los tribunales y de las prisiones.
Debemos tambin pensar que, como yo he dicho en la Cmara
de Diputados, el Cdigo penal es el Cdigo hecho para las per-
sonas sin probidad y honor; mientras que el Cdigo de proce-
dimiento penal est hecho para la salvaguardia de las gentes
honradas que son llevadas ante la justicia y que no han sido
todava declaradas malvadas (1).
1
Perri, Discorsi pasZate)tta~i al~l ~zitouo Cdice penale, Nhpoles, 1889,
pgina 7, y en el volumen L a ~tegazione del libero arbitrio.
Por esto, habiendo sido deducida l a razn fundamental del
ministerio punitivo, de la necesidad de la defensa social, con
criterios independientes de la pretendida libertad moral del
individuo, y estando reconocida de otra parte la verdad de
que los delincuentes no presentando unidad de tipo abstracto
deben ser estudiados y tratados de mdos diferefles, segn
que los factores naturales del delito cometido los presenten
como ms menos incapaces de adaptarse al medio, es necesa-
rio variar tambin las reglas del procedimiento y las institu-
ciones penitenciarias.
Las innovaciones que la escuela positiva debe iiltroducir
en el sistema de procedimiento pueden todas ser consideradas
como dependientes de estos tres principios generales:-1.O Es
preciso restablecer el equilibrio de los derechos y de las ga-
rantas entre el individuo que debe ser juzgado y la sociedad
que juzga, para obviar las exageraciones del individualismo
introducidas por la escuela clsica oausa de las razones ya
indicadas, sin distincin entre los delincuentes peligrosos y no
peligrosos, atvicos y evoiuti~os.-2.~ El oficio del Juez penal
no es tampoco comprobar el grado de responsabilidad moral
del delincuente, sino una vez probada su culpabilidad material
responsabilidad fsica, fijar la forma de preservacin social
ms apropiada al procesado, segn l a categofa.antropo1gioa
que pertenezca.-3.' Debe existir continuidad y solidaridad
entre las diferentes funciones prcticas de defensa social, des-
de la polica judicial hasta la sentencia y su ejecucin.
73.-Toda vez que estos dos ltimos principios sern ex-
puestos despus con la serie de reformas practicas que de ellos
depende, conviene en este momento ocuparse solamente del
primer principio que acaba de ser indicado: naturalmente ser
una regla soberana para estas reformas mismas, pero es'bueno
sealar desde ahora sus relaciones con los sistemas clsicos de
procedimiento.
As como el derecho penal, partir de Becoaria, se ha des-
envuelto por completo en sus decisiones por una reacci6n con-
t ra la severidad emprica y exagerada de las represiones de la
Edad Media, en el sentido de una continua disminuciii de sus
penas; as tambin el procedimiento penal de nuestro siglo ha
representado una reaccin anloga contra los abusos del siste-
ma inquisitorial de la Edad Media, en la direccin de un aumen-
to incesante de las garantas individuales contra el poder so-
cial (1). Y en este caso, del propio modo que en el derecho pe-
nal, aceptando de lleno los progresos realizados por la escuela
clsica en la fijacin de los lmites del equilibrio entre el indi-
viduo y la sociedad, creemos sin embargo, preciso borrar las
exageraciones poco razonables y contrarias l a necesidad su-
prema de la defensa social; en el procedimiento penal, afir-
mando como conquistas irrevocables de la libertad individual
las justas garantas aseguradas por el predominio del sistema
acusatorio en la organizacin judicial, estimamos necesario,
no obstante, cumplir de nuevo nuestra misin de equilibrio
entre los derechos del individuo y los de la sociedad, poniendo
coto 4 inaceptables exageraciones. Estas proceden de que la
escuela clsica no ha distinguido la criminalidad atvica de la
evolutiva, llevando por lo tanto al juicio de todas las formas de
delincuencia la extensin de este individualismo que entre los
criminalistas clsicos estaba determinado por las circunstaki-
cias histricas de la revolucin burguesa, y que, en conse-
cuencia, debiera tambin haberse limitado las formas de la
delincuencia evolutiva. La misin prctica de la escuela positi-
va consiste precisamente en que, si bien ha parecido en princi-
pio incurrir en la exageracin opuesta, al considerar todos
'los delincuentes como tipos de delincuencia atvica y anjihuma-
na, ahora, en cambio, restablece mejor el equilibrio entre los
derechos individuales y las necesidades sociales, al admitir la
preeminencia de las garantas individuales en el tratamiento de
la delincuencia evolutiva, y al contrario, la de la defensa so-
cial en el tratamiento de la criminalidad atiivica, como ya he
explicado en el nm. 53.
Veamos, sin embargo, algunos ejemplos de estas exagera-
ciones en el sentido individualista, iriaceptables cuando se las
(1) Maury, La Zgislation critni%elle sous Z'aficien rd,qime, en la Bevue
des Deux Mondes, 1.0 de Septiembre y 16 de Octubre de 1877.
extiende hasta los criminales atvicos ms irreductibles y
peligrosos (1).
La presuncin de inocencia, y con ella la regla ms gene-
ral-in dubio pro wo-tiene seguramente un fondo de verdad
y hasta es obligatoria, cuando se trata del perodo preparato-
rio del juicio, sea del procedimiento de instruccin, y no
existen todava contra el que es objeto de la informacin ms
que simples suposiciones indicios. Esta presuncin, derivada
de la necesidad de considerar 5 todo ciudadano como honrado
mientras no se pruebe lo contrario, goza por ella de una base
positiva incontestable; puesto que los delincuentes (compren-
diendo entre ellos los que no son descubiertos), no son ms
que una escasa minora en comparacin con el nmero total de
lalgente honrada. Aqulla deber, pues, valer slo en lo que se
refiere la prueba material del hecho perseguido, para la res-
ponsabilidad fsica del procesado que niega ser el autor del
acto incriminado. Pero cuando se trata de un flagrante delito
de una confesin del procesado, confirmada por otros datos,
esta presuncin, que le es favorable, no me parece tener la
niisma fuerza lgica jurdica. Todava la tiene menos, por
ejemplo, cuando el procesado no es un delincuente ocasional
que sucumbe por primera vez, 6 el autor supuesto de un acto
ilcito ocasional, quien, hablando con ms precisin, entra en
10s casos de delincuencia evolutiva, sino que es un reinciden-
te, un delincuente de profesin, bien el hecho en s mismo,
en sus motivos y circunstancias, revela un criminal nato 6
loco, y, para ser ms preciso, el autor de una forma de crimi-
nalidad atvica.
(1) Vase en el mismo sentido (pero con algunas reeervas, porque falta
alli la distincin hecha por mi entre la delincuenda athvica y la delincuen-
cia evolutiva), la introduccin que Garfalo y Uarelli han puesto 4 la ca-
beza de su volumen Rifonna dellaprocedz.tcrape~tate in I t a t i ~ ~ Turin, 1880,
Y que contiene un proyecto de reforma del Cdigo de procedimiento penal
segn 108 principios de la escuela positiva. Franchi 6 su vez, desenvol-
viendo su criterio de la lntkgrntion afint7~ropotogiqrce de la procddure peizal~,
ponia sta en relacin con la informacin contradictoria en la instruccin.
Vase Proc?spdnal et ant?tro~ologie crit)zittellc. Relacin inserta en la8 f i c-
tus del V Congreso de afitropologia criminull, Amsterdam, 1901, pg. 166..
Vase tambibn Pugliese, Leprocks o*it)titbel (614 poigot de vtce de la 8oclo-
logie,. dictamen inserto en las Actcis del aegz(.ndo Coityreso de a?ttro1)olog~a
o+zlaznat, Lpon, 1890, phg. 106.
La presuncin de inocencia, ilgica cuando es absoluta y
no hace. distincin alguna, es slo un aforismo 'furdico que
est bastante lejos de la realidad primitiva, de donde surgi
e n su origen por el procedimiento de momificacin y de de-
generacin de las regulae juris que ha sealado Salvioli (i), y
que no es ms que un caso especial de aquel juicio i deo-Ast i vo
.que Ferrero pona en la base psicolgica de los fenmenos de
:simbolismo, resolucin por la cual el signo y ,la frmula, al
inmovilizarse, sustituyen l a cosa y la idea que contenan
.primitivamente (2). Por esta razn, eliminando esta presuncin
ilgica, en todos los casos y en todos los perodos del juicio en
#que est en contradiccin con la realidad misma de las cosas,
;se suprimir todo fundamento las dems disposiciones pro-
cesales que en ellas se inspiran y que son verdaderamente
contrarias las razones ms claras de justicia y de utilidad
social.
iPor qu, por ejemplo, cuando una sentencia condenatoria
ba sido pronunciada en el primer grado de jurisdiccin, se de-
ber prolongar durante la apelacin y el recurso de casacin
la libertad provisional del acusado condenado por una forma
atftvica de delincuencia? Garfalo dice muy bien: *Imaginad
qu eficacia de intimidacin puede tener la sentencia de un
tribunal, que, como la lanza de Aquiles, hiere y cura al mismo
tiempo. De una parte la condena, de otra la continuacin de l a
libertad del condenado quiz su liberacin. El insolente
que ha maltratado brutalmente su vecino, el amante desde-
ado que ha desfigurado una joven, el. camorrista que ha
aterrorizado otro con amenazas de muerte, entran libre y
tranquilamente en su casa, despues de una condena ilusoria
que no ser (ellos lo saben bien) ejecutada en mucho tiempo,
causa de la apelacin, del recurso de casacin, y tal vez hasta
de una solicitud de indulto bien' apoyada. Sus vctimas estn
all, sin defensa, bajo su vista, en su poder, y acaso tengan que
arrepentirse amargamente de haber tenido el intil valor de
(1) Salvioli, Ut i af or kmi giuridicz', e n la Soltola poriitica, 16 de Agosto
d e 1891.
(2) Ferrero, I simboli in rnpporto nlla storin e filosojia del diritto, alla
p"co1ogia e nlln sociologia, Turfn, 1893.
presentar ante el magistrado su denuncia. No es raro ver atro-
ces venganzas cometidas durante las dilaciones de los juicios,
y hasta cuando las cosas no llegan tan lejos, el sentido moraL
del pblico queda lamentablemente turbado ante la presencia
del ofgsor, reiroizocido y declarado tal, que hace su vida ordina-
ria al lado de su vctima, como si nada .hubiera ocurrido (1).
Las restricciones mismas llevadas por la ley la accin d e
la libertad provisional no constituyen en manera alguna una
garanta para el hters social, porque son reguladas por el
criterio superficial de la especie del hecho punible, y no por el
criterio esencial de la categora del delincuente.
Yo no encuentro ms justificada ante la lgica ante la
justicia aquella otra disposicin, por la cual, cuando los votos
son igualmente distribudos, en el caso de empate, el acusado
es absuelto, lo que suprime de tal suerte, ante una vaga pre-
suncin de inocencia, la propia realidad; porque si sta no ha
hecho prevalecer la afirmacin de culpabilidad, tampoco ha
concluido netamente favor de la inocencia. Sobye este punto,
todava me atrevera proponer la apropiacin de las reglas ds
procedimiento las diferentes categoras de delincuentes. Aqu,
como en el caso de la libertad provisional, encontrara aceptable
el sistema actualmente empleado cuando se trata de delincuen-
tes ocasionales pasionales, de conducta satisfactoria hasta en-
tonces (delincuencia evolutiva), reconocidos como tales en los*
exmenes periciales, que deberan siempre, como veremos,
formar parte de la instruccin y del juicio; pero en cambio me:
parece inadmisible, en presencia de criminales natos 6 reinci-
dentes, esto es, frente la delincuencia atvica. Precisamente
para estos ltimos casos, en la primera edicin italiana de esta
obra, hice una proposicin que pareci sacrlega los que se.
dejan guiar demasiado por las mximas 69riori: la proposicin
.de dejar al Jurado la facultad de pronunciar veredictos distin-
tos del absolutorio del que implica condena. En Escocia-
donde por otra parte el Jurado, como en Amrica y eqlnglate-.
rra, slo responden la pregunta: jel acusado es no culpable?
(1). Gsr6fal0, Cii c l ~e dourebbe essere un gk6Sizio penale, en el A~clrivio.
clipslchtatria, II1,I.
.el veredicto puede ser tambin un-~zo probado-cuando los
jurados consideran insuficientes las pruebas alegadas. Este sis-
tema era ya conocido por los romanos, quienes tenan el absok
vo, concZe?nno y el non tiquet.
Tarde (l), al aprobar esta proposicin de l a sentencia y del
.veredicto de non co?zstat, observa con razn que por no admi-
tir esta manera racional de expresar la duda, se ve el punto
.de condenabilidad variar de un juez otro; de suerte que se-
gn los humores, los hbitos, las convencioiles y la gravedad
.de la pena, y de una manerl diferente segn los jurados y los
jueces, la duda es resuelta tan pronto con una condena como
con una absolucin, sin que haya certeza ni en un caso ni en
.el otro,.
Buscando ejemplos de un equilibrio entre los derechos in-
dividuales y los sociales en materia de procedimiento, que sea
ms satisfactorio y como le reclama la escuela positiva, pode-
mos sealar las disposiciones por las que, en el caso de que l a
apelacin el recurso contra la sentencia condenatoria ha sido
interpuesta por el procesado solo, la pena no puede ser au-
mentada. Y, sin embargo, es claro que si la apelacin tiene
.su razn de ser en la correccin de errores posibles cometidos
,por los jueces de primer grado, y si esta correccin puede na-
turalmente, en lo que respecta la medida penal, entraar un
aumento lo mismo que una disminucin, la exclusin de la po-
sibilidad de una agravacin en favor del condenado que apela
est evidentemente en contradiccin con la lgica misma de las
-cosas.
Anloga disposicin las precedentes es la que no permite
revisar los procesos penales cuando haya habido absolucin.
Los mismos autores quienes no se podra en modo alguno
acusar de sentimentalismo, no admiten la revisin en detri-
mento de los pro'cesados. Casorati la declara erizada de difi-
cultades y contraria los principios fundamentales de nues-
tras leyes penales (2). Esta ltima consideracin reduce verda-
(1) Tarde, La pliElosophie pknnle, Lyon, 1890, pg. 460. Vdase tambibn
Garnevale, Certezza e d~cbbio, en la Biv. penale, Junio 1892; Dorado, Pro-
?)lemas de derecho penal, Madrid, 1896, pgs. 268 y siguientes.
(2) Casornti, l l processo penale, Miln, 1881, p4g. 432.
deramente la cuestin Q sus trminos ms comprensivos y jus-
tos. La inadmisin de la revisin en detrimento de los indivi-
duos juzgados es la consecuencia de un sistenia que deseamos
ver desaparecer; sistema que consiste en considerar los incul-
pados, aun despus de la remisin de la causa al debate pblico
y despus de la condena, como vctimas perseguidas las que es
preciso proporcionar y asegurar la libertad todo trance: por-
que si esto es cierto en los procesos polticos, no tiene razn al-
guna de ser en las causas contra delincuentes atvicos. Por 10
que la revisin de los juicios favorables los acusados es para
nosotros un correlativo lgico y necesario del remedio seme-
jante concedido los procesados condenados. No podemos
comprender por qu cuando se levantan sospschas contra una
sentencia favorable al acusado, anlogas las que conducen 6
revisar las sentencias de condenacin, la sociedad debe estar
obligada sufrir tanquilamente las absoluciones inmerecidas,
y las suavidades poco justas de la responsabilidad penal.
EL procesado puede haber aprovechado un falso testimonio,
un falso dictamen, documentos falsos, la intimidacin 6 la 00-
rrupcin de un juez, otro acto ilicito. No se puede tolerar
que goce tranquilamente del frutp de un delito semejante.
Puede ser que haya sido absuelto porque la acusacin, que no
tiene el don de la omnisciencia y que no puede servirse de.
otros elementos que los suministrados por la instruccin, no
haya conocido en el momento del juicio un documento decisi-
vo. Un procesado injustamente absuelto puede, ante los mismos>
jurados ante los magistrados que le han juzgado en apelacin,
declarar cnicamente su culpabilidad sin temor de ser por ello
mol~stado (1).
(1) Majno, Della revisione ei processi penali, en los Archa. di psiclb.
ecc., 1884. VBase fas. 2, phg. 261, El Cdigo austriaco (prrafos 358 y si-
guiente) y el Cdigo alemn (pdrrafos 309 y siguiente) han sancionado
e l principio de la revisin contra los procesados.
En cuanto 4 las exageracionecl individualistas introducidas por l a 08.
cuela clsica, se puede recordar que enFrancia el diputado Boysset piesbn-
t en Diciembre de 1884 un proyecto de revisin, siempre para los casos
de condena de los que Bertkiexu, Rrfonnes practiqzccb., Paria, 1886, pg. 341.
dice que entonces, en los catros de condenacin, l a mxinia comfin cleric?
reemplazada por esta otra: ves ,jicrEicctn 2 ) ) ~ erraIqe I~nhettct*. Es ovidento, por
el cqn~rari o (y es lo que yo sostengo), quo el nico remedio confiiclte en no.
admitir para ninguna condena la prevuncibn absoluta d e l a ves jlcfticata, to-
Igualmente se puede criticar, con Lombroso (i), el abu-
so de las gracias y amnistas concedidas los individuos con-
denados por graves delitos comunes. Los malhechores, dice
Bentham, en estos jubileos del delito, se precipitan sobre las
villas como los lobos sobre los rebaos despus de un largo
ayuno*.
Otra consecuencia del principio de igualdad entre las ga-
rantas del individuo que comete un delito y las de la sociedad
honrada,'es la obligacin ms rigurosa y la ejecucin ms se-
gura de la reparacin de los daos causados por el delito las
familias inocentes. Esta obligacin, que no figura hoy ms que
como un deseo platnico y una clusula ineficaz Bn las seqten-
cias penales, debe ser garantida ms seriamente los que han
sufrido el dao; y ya dar mF! explicaciones sobre este asunto,
al hablar de la organizacin de las medidas prcticas de de-
fensa social contra los delitos y los delincuentes.
Por ltimo, podemos indicar, para obtener un equilibrio
ms justo enltre los derechos de los individuos y los de la so-
ciedad, la instituci6n de la prescripcin penal, que hoy llega
ser para todos los delincuentes una inmunidad; mientras que
en trminos de buena justicia no debera ser admisible ms
que para los delincuentes ocasionales y pasionales y para las
formas de la delincuencia evolutiva, sobre todo por lo que se
refiere la prescripcin de la condena (2).
74.-Desde otro punto de vista la escuela positiva, puesto
que tiende un equilibrio ms racional entre los derechos in-
dividuales y los sociales, no toma slo su cargo la parte de
la sociedad contra el individuo, sino tambin la del individuo
contra la sociedad.
Primeramente, las proposiciones que hacemos para dar ca-
niendo en cuenta que la revisihn peridica de las sentencias es, como dirb
m88 adelante, uno de los fundamentos de la justicia penal considerado
inicamente como una funcin de clinica preservativa.
(1) Lombroso, LJinct*emento del delttto $u Italia, segunda edici6n, TU-
rin, 1879, p4g. 127.
(2) Zerboglio, Deilnprcscrizionepenale, Turin, 1893 y en la Scltoln 20.
sitiva, 1893, p4g. 369; De l a Grasserie, De la stq~ireasio?& d'inlnlcnits amy-
dles aw cozqabte, en la Revlce pdnit,, Mayo 1898.
rcter y garanta de funcin social l a reparacin de los da,
os, aun cuando sean dirigidas contra los individuos que c0-
meten el delito, no dejan de tener carcter individualista, pues-
to que son encaminadas en beneficio, no de la sociedad como
ser colectivo, sino ms bien de los individuos que han sufrido el
delito. Esto, entre parntesis, aemuestra que el individualismo
clsico no era completo tampoco, no ocupndose ms que del
individuo deli~tczcente, considerado, por un resto de l a menta-
lidad de los tiempos de barbarie medioeval y poltica, como
una vctima del Estado: no se extenda hasta las verdaderas
vctimas del delincuente, que son, sin embargo, individuos
tambin, personas humanas, mlis dignas todava que l de
ayuda y simpata.
Pero nosotros podemos adems sealar tres innovaciones,
como ejemplos principales de este auxilio prestado al indivi-
duo contra los excesos las debilidades posibles del poder so-
cial: dos de ellas han sido apoyadas tambin por algunos cri-
minalistas clsicos, aunque quedando entre ellos en estado de
voto platnico porque disonaban en el conjunto de las teoras
tradicionales. Aqullas reciben, por el contrario, de la escuela
positiva un valor completamente nuevo, como tambi6n ocurre
con la proposicin de los manicomios criminales, de las penas
con que se sustituye laprisin, etc., porque se relacionan org-
nicamente con el sistema de las dems proposiciones positivis-
tas. Quiero hablar de la accin popular, de la reparacin de 10s
errores penitenciarios, y de una reforma que borrar del n-
mero de los delitos una multitud de actos que sern solo con-
siderados como perjuicios causados un particular, y que se
castigarn, no por la prisin, sino lo que es mas eficaz, por la
reparacin de los daos causados.
La institucin del ministerio pblico-como adems l a de la
defensa en cuanto se considera funcin pblica y social y no
asunto privado-responde muy bien las exigencias generales
de la sociologa, que reclama la divisin del trabajo aun en 100
organismos colectivos, y las exigencias particulares de la 80-
ciologa criminal, que quiere que la funcin social de defensa
contra el delito sea confiada un rgano especial y distinto,
para no imponerse en adelante como un instrumento necesario,
hasta entre aquellos pueblos, los ingleses, por ejemplo, que no
la han establecido todava regularmente, pero que, no obstan-
te, comienzan servirse de ella y c'onsolidan su funciona-
miento. Abandonando as la idea de confundir el ministerio
pblico con la magis'tratura de lo criminal, se muestra tambin
que es indispensable asegurarle una ms grande independen-
cia frente al poder ejecutivo (cuya mano pesa hoy con gran
fuerza sobre los mismos jueces y sobre su carrera), y por ello
una personalidad y un carcter ms elevados.
Sin embargo, la accin del ministerio pblico, sobre todo,
.tal y como est ,constitudo ahora,.puede ser insuficiente para
garantir 6 . los ciudadanos vctimas de un delito, ya sea por
la falta orgnica de un personal que es insuficientekniimero,
ya tambin por el defecto funcional sobre el que especialmente
insisti Gneist (l), y que consiste en .el espritu de partido, en
una disposicin que tiende favorecer los. gobernantes)).
Estos, en efecto, como observa el mismo Gneist (y con esto
deshace l a objecin de Glaser, que niega la posibilidad de una
presin gubernamental) (2), no tiene siquiera necesidad, en
ciertos casos, para ejercer una influencia especial, de instru-
mentos peculiares ms menos comprometedores. Es suficien-
.te el espritu de conservacin, natural todos los rganos del
Estado, del principi de autoridad, que es un aspecto particu-
lar de aqul, aun sin pensar en los motivos menos plausibles de
una deferencia interesada para aquellos que disfrutan el poder
y son los rbitros de la carrera.
Por esto sera bueno que la accin del ministerio pblico
seuniera, pero sin sustituirla, l a accin de los particulares,
para secundar la reaccin social defensiva ejercida por el po-
der judicial (3).
(1) Gneist, Vier Fragen Deutsc7ten Strafprocessordnzcng, Berln, 1874,
1, pgs. 16 y siguientes.-Vase tambin Mario Pagano, De& prova, ph-
gina 62.
(2) Glazer, Motivi del Codice di procedicra penale azcstriaco, citado por
Garfalo, y Clarelli, Riforma della procedzwa penale, Turfn, 1889, p4gi.
n a CVIII.
(8) El proyecto de C6digo de procedimiento penal para Hungria (Di-
ciembre 1889), admite, adems de la accin privada s~cbsidiarirt (cuando
el ministerio piiblico rehusa ejercer 6 abandona la accin penal) y la acu-
saci6n privada accesoria (6 sea acompahando 4 la del ministerio pblico),
En el dominio penal elqejercicio de la accin penal por
parte de los particulares puede tomar dos formas, segn que
se conceda al ciudadano ofendido por el delito cualquier
otro.
Relativamente la primera forma, aunque admitida y regu-
lada por las leyes en vigor en todos los pueblos civilizados, son
todava necesarias ciertas modificaciones, sobre todo en lo t0-
cante al derecho de querella privada yde oposicin consecutiva
de la accin penal, del cual la escuela positiva no puede natu-
ralmente, como observa Setti, ms que invocar la restriccin
y acaso la abolicin (1). En efecto, mientras que este derecho
no ha sido regulado hasta ahora por las leyes mas que conside-
rando la entidad jurdica y material del delito, precisa que de-
penda tambi6n de la temibilidad del delincuente, puesto que ln
sociedad tiene inters en defenderse, aun fuera de toda accin
privada, hasta contra los autores de delitos poco graves (delin-
cuencia atvica), si stos son delincuentes locos, natos 6 habi-
tuales. Se podra agregar que la necesidad de la querella pri-
vada se presta muy fcilmente las vejaciones y las composi-
ciones pecuniarias entre ofensores y ofendidos, lo cual no con-
tribuye ciertamente elevar en el concepto pblico la concien-
cia moral y jurdica.
Por otro lado esta accin del ciudadano ofendido est ne-
cesitada dereforma en el ejercicio de los derechos que le con-
ciernen como parte civil en el juicio penal, y de ser garantida
contra la negligencia 6 la maldad posible del ministerio pbli-
co. Este, cuando se le obliga 5 recibir toda queja y toda denun-
cia, es, en la ley italiana y francesa (pero no, por ejemplo, en
Austria y en Alemania) el nico rbitro de la accin penal, y
por tanto, de las consecuencias judiciales que deben deducirse
para las querellas de los particulares.
Pues bien; el ciudadano que se cree lesionado por un hecho
ilcito gdeber sufrir esta sentencia, que no es la de un juez-'
una acciCin privadapritzcipat, sin cooperacin necesaria de ste, contra
los $?litos de calumnia, ofensa del honor, lesiones leves, violaci6n de do.
mlc~lio, etc.,
(1) Sett.i, L'azionepel~alepriuata e En ecicolu porritiva, en la 3%. cnr.,
1888, XVI I I , fascculo V; Garfalo, C'1.iniinoEogia, quinta edicin, Parfs,
F. Alcan, 1006.
De aqu la idea de l a acusacin subsidiaria por parte del que
ha sido ofendido, idea que admitida ya en Austria, Alemania
y en los proyectos de Cdigo hngaro, belga y francs, con
modificaciones de las que no puedo ocuparme aqu, representa
una verdadera y seria garanta dei individuo frente al poder
social.
La segunda forma de acusacin privada se encuentra en la
accin popular, que entre los pueblos l a t i n~s tiene tradiciones
nacionales; porque es una de las instituciones de aquel dere-
cho romano que, sin duda, ha sido introducido ,con exagera-
cin y por fuerza en el derecho civil, pero que merecfa en re-
vanoha en el dominio criminal, ser justificado de la acusacin
que Cjarrara formul al decir, con 1; aprobacin de los c l s i ~
cos, que los romanos, gigantes en el derecho civil, fueron
pigmeos en el derecho penal.
Rodolfo Gneist, colocndose en su punto de vista poltico
completamente especial, proponia introducir en el procedimien-
to penal la accin popdlar contra los delitos electorales, los de
prensa, 16s atentados al 'derecho de reunin y de asociacin, y
los abusos de los funcionarios pblicos; pero no son estos los
nicos casos en que la vida pblica contempornea. pueda ad-
mitir la accin penal popular. No puedo ccuparme aqu de l a
organizacin prctica de esta institucin: me basta con haberla
recordado como una de las reformas que encajan bien en el
conjunto de las proposiciones hechas por la escuela positiva
para realizar en el procedimiento penal un equilibrio mejor
entre los derechos ygarantas delindividuo y los de la sociedad,
Entre las principales proposiciones que la escuela pos[tiva
apoya este respecto, la segunda se refiere la reparacin en
provecho del individuo injustamente condenado perseguido,
de los errores judiciales cometidos en nombre de la sociedad.
Esta reforma encuentra, como la precedente, numerosos sufra-
gios en la escuela clsica; pero es de temer que queden en el es-
tado de indicaciones platnicas; porque como es facilitada,
sobre todo, por la restriccin de las peiias de prisin lioy pro-
digadas, y por el empleo ms frecuente de las reparaciones pe-
cuniarias bajo forma de multas 6 de indemnizaciones, encuen-
tra en consecuencia en el sistema represivo de la escuela
positiva, condiciones mucho ms favorables y mayores proba-
bilidades de realizacin prctica.
Aplicada en ciertos casos especiales como medida excepcio-
nal desde el siglo XVII, por ejemplo, por el Parlamento de To-
losa, y en nuestro siglo por el Parlamento ingls, la reparacin
de los errores judiciales se ha impuesto, particula'rmente en
Francia, hacia fines del siglo XVIII, como una consecuencia de
-
condenas capitales injustas que impulsaron tambin 5 Voltaire
y Beccaria a abolicin de la pena de muerte. En 1781,
la sociedad de Artes y Bellas letras de Chalons-sur-Marne,
propuso como objeto de un concurso la reparacin de los erro-
res judiciales, y adjudic el premio la monografa de Brissot
de Warville, titulada: <La sangre inocente vengada*. Los
Cuadernos para la convocatoria de los Estados generales, con-
tenan muchos votos en favor de esta reforma que Luis XVI
hizo presentar el 8 de Mayo de 1788 los Estados generales. En
1790, Duport propuso un proyecto de ley la Asamblea cons-
tituyente que le rehus en Febrero de 1791, despus de uiia
c'orta discusin, en el curso de la cual se le combati con obje-
ciones principalmente prcticas, que se han repetido despus
de un siglo. Sin embargo, la Convencin decret' en casos par-
ticulares, reparaciones especiales, como la de mil francos, con-
cedida en 1793 un tal Busset por haber sido *arbitrariamente
detenido y perseguido. En 1823, la misma sociedad de Chalons
sur-Marne volva incluir el mismo tema en su concurso, que
despus ha dado lugar en Francia proyectos de ley; primero
en 1867, cuando se discuti la revisin de los procesos, con en-
miendas presentadas por Julio Favre, Richard y Olivier; dos-
pus en 1883, con la proposicin del diputado Pibvre, y en Junio
de 1890, con la del diputade Reinach; hasta que se lleg la ley
de 1895 (1).
Entre los escritores, la reforma indicada ha sido sostenida
por Necker en su Memoria asobre la administracin de la ha-
(1) Vease en la Scuola positiva (Febrero y Marzo 1004) el estado de la
legislacin alemana que ahora afiade, 4 la reparacin para los inocentes
condenados en el juicio, la que ye concede los procesados reconocido8
inocentes durante la instruccin; vease tambidn respecto de Italia el prp-
Yecto Luccini, que no se ocupa de aquellos cuyo procesamiento se dela
sin efecto durante la instruccin.
LAS REFORMAS PRACTICAG 205
cienda de Francia>; por Pastoret;, Voltaire, Bentham, Merln,
Legraverend, Hlie, Tissot, y principalmente por Bonneville
de Marsangy, en su libro acerca del mejoramiento de l a ley
criminal (1864), en el que, la vez que esta reforma, propona
tambin varias otras que han resucitado despus de algunos
aos, para sustituir con otras penas la de privacin de libertad
por poco tiempo.
Entre los criminalistas ha sido aqulla sostenida por Garra?
ra, Brusa, Pessina, y en el extranjero por Geyer, Schwarze,
Prins, etc.; ms recientemente por ltimo la ha defendido Ga-
rfalo en el dictamen que hizo sobre esta materia en el tercer
Congreso jurdico nacional de Florencia, en Septiembre de 1891.
En cuanto las legislaciones existentes, la reparacin de
los errores judiciales-ya limitada los condenados que son
declarados inocentes consecuencia de la revisiOn de su pro-
ceso, ya extendida los procesados absueltos-la admiten los.
Cdigos penales de Hungra, Mjico y Brasil, y los de procedi-
miento penal de Noruega y del Cantn del Tessino, y sobre
todo en Suiza, en los cantones de Friburgo, Vaud, Neuchatel,
Ginebra, Basilea y Berna. Existen tambi6n leyes especiales en
Portugal (1884), Suiza (1886), ~inamarca(l888), Austria (1892),
Islandia (1893), Blgica (1894), Francia (1895). y Alemania
(1898) (1).
El principio jurdico ,de que el Estado debe reparar el dao
material y moral ocasionado por sus funcionarios, con sin
intencin, un ciudadano que nada ha hecho para exponerse
un proceso 6 una condena, no puede ser seriamente comba-
tido (2). Toda la dificultad se reduce determinar en qu caso
se debe admitir el derecho una reparacin semejante, y des-
pus por qu medios financieros podr el Estado llenar este
deber.
(1) El texto 60 estas leyes se encuentra en ,la Revue pknit,, 1894, p4.
gina 800.
(2) En el pequefio nlilnero de los adversarios vbase TVorrns, De ~' Et at
au regard des errezws ,jicdiciaires ( E~t r . des oomptes rendus de E'Acndtnie
des sciences morales et politiqzces, Paru, 1884) y de una manera menos ab.
soluta, lalnoin de Verice, Des indencnitks aztx victimes d'errezcrs judiciair~,
en la Revzce pdnit., Marzo 1884.-Para la refutacidn, consiiltese la mone-
grafla, citada anteriormente, de Pascaud, De l'indemnitk, etc., Pars, 1888,.
que est& casi completa.
206 ~OUI OLOG~A CRIMINAL
En lo referente los casos en los cuales debe ser admitida
l a reparacin, me parece evidente que se deben comprender
los de los condenados reconocidos inocentes por una revisin
del proceso (con las reformas necesarias que he indicado ms
arriba para esta institucin). Para aquellos que han sido per-
seguidos injustamente, creo que la indemnizacin debe limitar-
se los que han sido objeto de un sobreseimiento absueltos
porque el hecho no constitua delito, porque no haban toma-
do en l parte alguna: de aqu, nueva confirmacin de la nece-
sidad de los fallos de non constat, para distinguirlos de las
verdaderas absoluciones por inocencia comprobada.
La tercera proposicin, que la escuela positiva hace por su
propia iniciativa, aunque de una parte se relaciona'por su es-
pritu las disposiciones del Cdigo penal, y de otra se enlaza
con la nueva teora y doctrina de la reparacin de los daos,
de la que hablar ms adelante, y que Puglia (1) fue de los
primeros en indicar, es borrar del nmero de los delitos mu-
chos actos ligeramente perjudiciales cometidos por delincuen~
tes de ocasin, ejecutados por negligencia imprudencia,
por hombres moralmente normales, los que Lombroso lla-
mara upseudo-criminales. En este caso, en efecto, no ha-
biendo sido realizado el delito por malicia, el dao pblico
y privado es muy ligero, causa del acto en s mismo en ra-
zn del carcter poco temible del agente, y entonces es verda-
deramente inicuo intil pronunciar una pena de prisin
que despierta en la conciencia pblica la piedad para el con-
denado impone ste una detencin risible de algunos das
que nada remedia. Estos actos deberan ser separados del C-
digo penal y constituir simples delitos cuasi-delitos civiles;
os decir, que deberan producir una reparacin esacta y rigu-
rosa del dao: esta pena no sera ilusoria como la detencin de
algunos das, no repugnara la conciencia pblica y produ-
oira un efecto ms eficaz sobre los autores del dao, que sera
as reparado mejor y en la medida de lo posible.
Se comprende que la teora de la justicia absoluta no pueda
ocuparse de estas minucias que, sin embargo, constituyen las
(1) Puglia, La psico.fisiologia e I'avvenire della scie.izra pende, en el
Archiv. dipsich., 1832; y Mantcnle di diritto pcnale, Nhpoles, 1890, 1, 132.
dos terceras partes de la vida judicial diaria: para ella, en efec-
to, existe en un epteto injurioso en un latrocinio rural una
falta que debe ser castigada como un asesinato, con un castigo
proporcionado. Pero para la escuela positiva, que atiende las
condiciones reales de la vida social, es evidentemente una nece-
sidad desembarazar los Cdigos, tribunales y prisiones, de estos
infinitamente pequeos del mundo criminal, siiprimiendo la de-
tencin, para lo que con una expresin feliz, han llamado Ven-
t uri y Turati las cuotas mnimas de la delincuencia,, y abrien-
do un poco l ai mallas de esta red de prohibiciones y de pe-
nas, que aprisiona despiadadamente los pequeos contraven-
tores y delincuentes, siendo demasiado elstica para los malhe-
chores peligrosos, '
75.-A. El inmenso mecanismo social que se llama la .jus-
ticia penal tiene por ruedas principales: la polica judicial, l a
magistratura togada y el jurado, el juicio, la ejecucin penal,
y las consecuencias de la ejecucin penal.
Antes de bosquejar la organizacin que proponemos (de
acuerdo con la concepcin cientfica del fenmeno criminal
como sntoma de patologa individual 6 social), es conveniente
comprobar los caracteres generales actuales, que son el pro-
ducto de la doble funcin ejercida por la justicia penal, como
defensa social (contra la criminalidad atvica) y como defensa
de olase (contra la criminalidad evolutiva), y del espritu tico-
jurdico de justicia distributiva que la doctrina clsica sobre
los delitos y las penas ha dejado al ministerio penal, como su-
pervivencia de sus fases primitivas y brbaras. Pasemos revis-
ta 5 estos caracteres.
La i~npersonalic2ad.-Para los criminalistas, los legisladores
y loe jueces, el ,ciclo de la justicia tiene tres trminos: el delito,
el jzcicio y la pepta. La escuela clsica no conoce al &li~zczte?~tc,
que, sin embargo, es el trmino inicial y final 6 la vez de la
funcin de defensa social contra la criminalidad; de la propia
manera la medicina antigua no conoca mSis que tres asuntos
dignos de sus estudios; la enfermedad, el diagnstico y el tra-
208 FJOCIOI.OG~A CRININAL
tamiento: ella olvidaba el trmino inicial, el enfermo. Fuera d s
ciertas circunstancias excepcionales muy aparentes y por esta
razn catalogadas en los Cdigos (minora, sordo mudez, locu-
raevidente, embriaguez, y arrebato pasional), ni las leyes ni 10s.
jueces se ocupan de la personalidad bio-psquica y social del
procesado, y, no obstante, en ella reside y acta el determinis-
mo natural del delito; all es, por lo tanto, donde se encuentra
el criterio que permite impedir su repeticin por el mismo in-
dividuo y adaptar de nuevo ste la vida social, si tal aspira-
cin es posible.
Actualmente el individuo justiciable no es ms que un ma-
niqu viviente, sobre el cual el juez pega el nmero de un ar-
tculo del Cdigo penal, preocupndose nicamente de una do-
simetra penal que deberz'a ser proporcionada la falta moral,
segn se pretende haberla pesado en la persona del inculpado.
Durante la ejecucin de su pena llega ser otro autmata nu-
merado, presentando as el contraste absurdo y desmoraliza-
dor de una persona que vive, respira y siente, perdida y Su-
mergida en la masa annima de una penitenciara cualquiera.
De aqu el problema de lo que se llama la individualizacin
-legislativa, judicial y administrativa-de la pena, que, en una
reaccin excesiva contra esta impersonalidad de la justicia pe-
nal actual, representa una idea irrealizable en tanto que toda
la orientacin de la defensa social contra el delito no sea radi-
calmente cambiada, aun cuando seale ciertamente-como el
tratamiento individual para el enfermo loco ordinario,-
el fin que debe uno esforzarse en alcanzar, gracias la clasi-
ficacin antropolgica de los diversos tipos de delincuentes de
que hablaremos ms adelaiite.
La arbitrariedad.-Bajo el montn confuso de mil forma-
lidades, unas veces esenciales y otras superfluas, con frecuen-
cia absurdas apesar de las buenas intenciones de determina-
dos representantes de la justicia, el alma de la justicia penal,
desde las investigaciones de la polica judicial hasta la ejecu-
cin de la condena, lo mismo en la culpabilidad material del
procesado (como autor del hecho deliatuoso) que en la dosi-
metra de su culpabilidad moral, ea siempre la arbitrariedad.
Quiero hablar de cierta aspiracidn que ge exterioriza, no ya
slo en la iniciativa del agente de polica judicial, sino tam-
bin en el veredicto monosilbico de los jurados y hasta en l a
sentencia <motivada de los Magistrados. ~n realidad, moti-
var las sentencias,-garanta procesal contra 1u que se ha
sublevado, en los comienzos del siglo XIX, apesar de la elo-
cuencia de Filangieri, el espritu de los Jueces, rebelde toda
innovacin-es simplemente aadir una argumentacin ms
menos lacnica y estereotipada al fallo de la sentencia, ya
formulado en la conciencia del Juez por una conviccin in-
t i ma~. Todo el mundo sabe, en efecto, que no slo para los
veredictos del Jurado, sino de modo idntico para las senten-
cias de los Magistrados, la mayor parte de las veces, el motivo
predominante que ha determinado la condena la absolucin
se encuentra fuera de los argumentos favorables adversos
la acusacin y utilizados ante el ~r i buna , y anida en alguna
circunstancia secundaria, lateral, imprevista ..... que no ha sido
formulada en los motivos de derecho de hecho expresados
en la propia sentencia.
Es lo que se ve en la costumbre abusiva que se ha estable-
cido, por lo menos entre los Jueces italianos, al no leer des-
pus de los debates ms que ;a parte dispositiva de la senten-
cia, para algunos das ms tarde extender los motivos, apro-
pindolos hasta, Dios me perdone, las razo,nes que en la
apelacin y en la casacin se prev podr utilizar el condenad,
fin de paralizarlas preventivamente. Se ve tambin, en el
procedimiento normal de los Tribunales ingleses, pronunciar
sus sentencias 6. los Jueces (que son, apesar de esto, los mejores
de Europa), sin preocuparse de dar los motivos de ellas, ,6 bien
sin escribirlos: slo los dictan.al Relator cuando han sido re-
queridos con este objeto por el condenado por su defensor.
De esta suerte-aun haciendo abstraccin de las influen-
cias polticas que se ejercen directa indirectamente sobre la
justicia penal, sobre todo cuando estn comprometidos en ella
los intereses de clase-tenemos siempre por verdadero el an-
tiguo dicho: Ihube9zt sua sidercc lites; aun cuando sea preciso en
nuestro tiempo sustituir la influencia fatal de los astros con al-
guna otra influencia, superior la mala voluntad como las
buenas intenciones de los Magistrados, la de la orientacin mis-
PERRI - TOMO 11 14
ma de l a justicia penal. Esta, en efecto, en el examen de las
pruebas materiales, no tiene otra brjula que la inspiraci6n
emprica de la rconvic;in ntima> y, para medir la responsabi-
lidad, se refiere nicamente una e;proporcin entre la pena y
el castigo, entre el delito y la pena, que es propiamente ha-
blando, una convencin engaosa, porque ningn criminalista,
ningn lgislador, ningn Juez, ha podido ni sabido fijar ja-
ms el criterio absoluto de esta proporcin declarada irreali-
zable (excepcin hecha de las impresiones sentimentales y a r t
bitrarias que hacen decir que una pena es demasiado grave 6
demasiado 1eve)'por los mismos criminalistas, como Conforti,
Ellero, Tissot, etc., cuando se hallaban en vena de sinceridad.
La justicia penal se encuentra hoy en este respecto, en el
propio perodo primitivo y, emprico en que est la medicina
emprica de la humanidaa salvaje de las clases ms ignoran-
tes, cuando el diagnstico de la enfermedad es confiado la
inspiracin proftica del mdico ( la vez hechicero y saoerdo-
te), y cuando se comprende el tratamiento del enfermo como
un exorcismo de los malos espritus que los.pecados de aqul
haban atrado sobre su cuerpo. Ser, pues, preciso la justicia
penal, emplear para lo sucesivo el diagnstico cientfioo funda-
do sobre el estudio de la personalidad bio-social del delincuen-
te, yla teraputica positiva que consike en la adopcin de medi-
das tiles su readaptacin social segn veremos ms adelante.
La desorganixaci~t. -En los diferentes ,engranajes de la
justicia penal, en lugar de la continuidad y de la solidaridad
en atencin al fin nico que se persigue-la defensa social
contra la enfermedad del crimen-tenemos hoy la desorgani-
zacin ms completa y absurda.
Anunciada la comisin de un delito, l a polica judicial tra-
baja por su cuenta, y tan pronto como consigue poner en ma-
nos del Magistrado instructor el conjunto de las pruebas ma-
teriales (contra autores desconocidos), 6 la persona del autor
supuesto del delito, no se preocupa ms de saber qu6 iesul-
tados tendrn sus suposiciones, sus pesquisas y sus indioacio-
nes; excepcin hecha, quizti, de algn proceso emocional do
10s que excitan la curiosidad el amor propio de los funciona-
rios encargados de las primeras investigaciones. Pero, corno
resorte distinto, la polica judicial funciona aparte y de un mo-
do aislado, sin ninguna relacin de continuidad orgnica con
los dems engranajes por los cuales deber pasar; para ser en
,ellos aplastada, la persona del delincuente supuesto probado.
Lo mismo ocurre con los Magistrados instructores que,
.sobre todo causa del enorme trabajo diario y de la negli-
gencia en la eleccin del personal, no tienen ms que el tiem-
.po preciso de rellenar, bien mal, el esqueleto de la instruc-
cin de indicios y suposiciones que le son transmitidos por la
polica judicial, y de transmitirle su vez, as engordado,
los Magistrados encargados del juicio.
Estos son traqueteados despus entre las presunciones de
la instruccin escrita y los resultados de los debates orales;
:son condenados tambin, dar siempre raz6n los represen-
tantes de Ia polica judicial que el ministerio pblico ha citado
$corno testigos, sin pensar en que sus declaraciones adolecen
del defecto de l a primera condicin de credibilidad, que las
doctrinas clsicas han, sin embargo, establecido para todo
testigo ( sea la inz21arciu2idad en la causa debatida). Porque
estos agentes estn siempre personalmente interesados en la
.causa, ya por el amor propio profesional y por las exigenciak
de la carrera, sin hablar de la paternidad de las suposiciones
amontonadas, de las inducciones formuladas y de las interpre;
taciones de los indicios; lq que es peor, porque tengan un in-
ters personal, como en los casos de ultrajes, resistencia, re=.
'belin, etc., en los que el testigo y la parte ofendida no son
ms que una misma persona.
Pero aun hay ms: una vez que el Juez el Jurado ha pro-
nunciado por aconviccin ntima su veredicto de absolucin
4 de condena, no vuelve saber nada de los efectos de sti
propia sentencia. La persona que ha juzgado se pierde en ei
.ocano de la vida libre 6 de la prisin, y salvo los casos excep
-0ionales y muy llamativos, el Juez ignora si el absuelto ha de'
mastrado ms thrde con su conducta que mereca la intorpre-
GaciQn benvola dada 5 los indicios favor y contra 61, 6 si el
condeliado se ha mostrado, al sufrir su pena, digno de la con-
dena dulcificada del castigo inesorable que le ha tocado en
el momento fugitivo en que pas, como una sombra ms que
como una persona viva, ante la linterna mgica de la llamada
justicia penal.
Y durante la ejecucin de la pena iqu es lo que puede sa-
ber la administracin penitenciaria de la persona fsica y mo-
ral del autmata numerado que viene figurar sobre sus listas
de entrada y de salida para aumentar su total? El nmero del
artculo del Cdigo penal pegado por el Juez en los hombros:
de este maniqu viviente es siempre el nico documento que.
ofrece noticias al ejecutor de la sentencia sobre la personalidad-
del condenado.
iY que. ocurre al da siguiente de expirar la pena? iQuin,
pues, entre los ejecutores de la condena se ocupa, y si quisiese
podra ocuparse, de saber cules son los efectos produoidos por
la pena en la persona del condenado, que aptitudes le ha dado,
quitado para readaptarse la vida social? Y no hablo de los
casos en que la vigilancia de la polica, agravando la sentencia
de condenacin, vuelve recoger entre sus ruedas temibles 5.
la persona del prisionero liberado, y fatalmente -aun con in-
dependencia de la mala voluntad de un personal policaco que,
falto de seleccin y causa de sus miserables sueldos, est por
debajo de su misin-le lanzan para siempre en el crculo es-
pantoso que se denomina reincidencia, delincuencia crnica y
habitual.
Y he aqu lo que de todo ello resulta: mientras que la re-
gla elemental, pero cuotidiana inexorable de la vida,-es que
todo hombre debe aprender por las consecuencias de sus pro-
pios actos .dirigir, disciplinar y perfeccionar su propia con-
ducta, las ruedas de la justicia penal y los funcionarios que las
ponen en movimiento trabajan cada uno por su propia cuenta,
sin saber y sin poder atenerse los resultados buenos malos
de su propia iniciativa, de su personal actividad. Es como si
en una policlnica, el portero del establecimiento se encargase
de dirigir al azar tal cual servicio al enfermo que se pre-
senta, juzgando upor conviccin intima segin las apariencias;
como si, en el interior del hospital, enfermeros, modicos, ci-
rujanos se enviasen unos otros los enfermos, aplicando cada
uno una parte de su actividad especial y en los lmites de sil
propia competencia, sin preocuparse de sabor yui, es lo que ha
Jiecho aquel cuyo tratamiento ha precedido al suyo, ni qu es
do que le ocurre al paciente una vez que sale de sus manos para
$asar las de otro; $n que ninguna unidad de diagnstico .
-de tratamiento, deducida de las condiciones en que se encuen-
-tra cada enfermo, suministre un hilo conductor para cuidar de
.aquel que entra en el establecimiento y de aquel que sale de l.
La imnpotencia.-En este caso, de estos caracteres que prb-
:senta ms menos, en todos los pases civilizados, la actual or-
ganizacin de la justicia penal, iqu puede resultar de no ser la
impotencia de esta misma justicia para remediar la crimina-
lidad?
Lo mismo que en un hospital, un desorden como el que
.acabo de representar no podra producir otros resultados que
*una excesiva mortalidad y siempre creciente, la que nica-
-mente podrla escapar un pequeo nmero de sujetos dotados de
,un vigor orgnico' excepcional de una constitucin extraor-
tdinaria, as, tambin, un desorden semejante y una desorga-
nizacin parecida de la justicia penal no pueden dar ,otras
.oonsecuencias que la impotencia de la defensa social contra l a
-criminalidad. Los nicos 'individuos que escapan esta crimi-
malidad sus recadas son aquellos que se encuentran favo-
recidos por condiciones personales sociales muy particulares;
asn tanto que, como hemos visto en el captulo segundo, la de-
lincuencia aumenta con una persistencia obstinada se e n v e
:nena con los progresos de la reincidencia.
Por esta razn la estadstica criminal nos ensea que-apar-
t e la criminalidad real, es decir, el nmero de los delitos real-
.mente cometidos-queda entre la criminalidad conocida (delitos
descubiertos y denunciados) y la criminalidad legal (delitos
*cuyos autores son conocidos y castigados), un pasivo de sesenta
y cinco por ciento de delitos descubiertos yno castigados. Toda-
va es preciso agregar aqu las impunidades ms menos escan-
dalosas debidas, para un cierto nmero de delitos y delincuen-
*es, 6 la intervencin en la administraoin de la justicia penal
lde los intereses de la clase dominante.
Esta justicia se muestra impotente, no slo para defender
l a sociedad contra los delincuentes, sino tambin para proteger
6 sus vctimas. La reparacin de los daos causados por el de-
xto, no es hoy ms que una frmula platnica adicionada l a
sentencia de condenacin penal, y que, para producir un efecte
formal, es enviada ante otro tribunal y sufre las costosas len-
titudes interminables de la justicia civil. E1 Estado, por el con-
trario, sabe' hacerse pagar el precio de su negligencia y de su
impotencia, puesto que exigiendo en principio el impuesto de.
-16s ciudadanos honrados, con promesa de ponerlos al abrigo.
del delito gracias los servicios de la seguridad pblica y d e
la justicia penal, acaba, cuando no ha sabido prevenir el deli-
to, por hacer pagar tambin su propia negligencia 6 los delin-
cuentes, bajo la forma de penas y multas.
Por esto-frente semejante impotenoia orgdnica de lajusti-
cia penal, que hace intil la buena voluntad de sus funcionarios,.
y que es una consscuencia necesaria de su falsa orientacin
moral y de su completa desorganizacin practica-vemos fen-
menos de superfetacin de patologa, como las agencias pri-
vadas para el descubrimiento 'de los delitos (agencias Pinker-
ton que, en los Estados Unidos, llegan menudo verdaderos,
excesos para satisfacer quien les paga), coma la prctica del
lynchamiento en Amrica, el bandolerismo subvencionado por
los grandes propietarios para protegerse contra los ladrones de.
escasa importancia (recuhrdese el bandido Tiburzi en Toscana,.
y Varsalona en Sicilia), y por ltimo, el bandidaje en Crcega
y Cerdea.
No son, pues, solamente las razones tericas sacadas del es-
tudio cientfico del delito, son tambin las lecciones prcticas.
de la experiencia cuotidiana las que imponen una nueva orien-
tacin 5 la administracin de la justicia penal en sus diferentes,
engranajes, sustrayndola al empirismo y a1 espfritu de expia-
ci6n y de venganza 6 la vez, de que todava esti manchada Y'
paralizada, fin de disciplinarla g de organizarla segn los da-
tos experimentales de la antropologfa y de la sociologa cri-
minal.
76.-Las reformas que la escuela positiva propone en o1 jui-.
cio penal, se relacionan con el principio fundamoiital ya esta-
blecido en el captulo precedonte. No tenietido ya la fuiicin so-
cial puiiitiva, en grado alguno, el carcter Gtico de una ex~i a-
cin de la falta por el castigo, sino slo el cartcter social dB
una dinrimica defensiva, en adelante el juicio penal, una vez
comprobada la culpabilidad material del inculpado, lejos de
aplicarse la medida de una intangible responsabilidad rlioral
del delincuente, debe nicamente determinar qu categora
antropblgica pertenece ste, y por lo tanto, qu grado de te-
mibilidad y de readaptacin social presenta.
La primera investigacin, a fundamental en un juicio penal
dirigido segn los nuevos principios cientficos, consistir,
pues, todava y siempre, en comprobar si el procesado es real-
mente el autor del hecho sometido al juicio, y en determinar
los mviles y las circunstancias del hecho mismo. Y aqu, como
hoy ocurre, se desarrollar el debate entre la acusacin y la de-
fensa, constituyendo ste la primera condicin de todo el juicio.
Una vez demostrada la relacin causal entre el agei1te.y el acto,
6 bien, segn dije en el precedente captulo, el inculpado de-
muestra entonces que los motivos que le han determinado eje-
cutar aquel acto eranlegtimos, y este es el nico caso en que se
podr, nuestro juicio, pedir y sostener su absolucin; bien
se prueba, al contrario, que los motivos determinantes han sido
antisociales y antijurdicos, y entonces no mts esos duelos fan-
trsticos y con frecuencia grotescos, en que se discuta una ab-
solucin en lo sucesivo imposible, cualqukra que sean las con-
diciones psicolgicas psico-patolgicas del acusado. Un solo
problema queda: i qu categora antropolgica pertenece el
acusado? Y con este motivo, por consiguiente, nueva discusin
posible entre el acusador y el defensor, para establecer los ca-
racteres personales y reales, segn los que, el delincuente debe
ser declarado loco, 6 incorregible de nacimiento, habiiual, oca-
sional pasional; pero esta discusin entre la acrisacin y la de-
fensa, es bien diferente de las justas de elocuencia que hacen
hoy que los tribunales se parezcan demasiado 6 las representa-
ciones teatrales. No ms luchas de astucia, ni logomaquias, ni
juicios arrancados t la sensibilidad violentada, mucho miis que
determiiiados por un razonamiento claro y tranquilo; no mis
subterfugios de procedimiento, que hacen depender la declara-
cin de inocencia 5 el aplazamiento de la condenacicin, niucho
ms de la habilidad curialesca que de la realidadviviente, y que;
\
hacen perder al pueblo su confianza en la administracin de
justicia, haciendo que esta ltima se parezca la tela de araa
qge retiene los mosquitos y se deja atravesar por las avispas. La
discusin habr de ser exclusivamente cientfica sobre los sn-
tomas presentados por el delincuente, sobre las circunstancias
que han precedido, acompaado y seguido al hecho, y sobre SU
significacin antropolgico-social; y despus una discusin con
la que se buscar exclusivamente el determinar cul es, entre
los medios defensivos-cuya organizacin prctica desarrolla-
r ms adelante-el ms apropiado, y por lo tanto, el ms justo
en los casos sometidos los jueces.
Con lo cual ser considerable la disminucin, tanto como es
humanamente posible, de lo aleatorio de los juicios, que pare-
cen hoy y son en realidad verdaderos juegos de azar ara el de-
lincuente y para la sociedad. Entonces, por ltimo, se tendr
justicia verdaderamente serena y severa, en la que no se en-
cuentre tampoco ni una vergonzosa enseanza del delito, ni el
ospectculo desmoralizador de los jueces ignorantes, de los
acusadores agresivos, de los abogados declamadores, girando
todos, bajo la impulsin de sus intuiciones de su habilidad
personal, sin ser guiados por criterios cientficos, alrededor
del nico y verdadero problema judicial, que debe ser un pro-
blema viviente de psicologa y de sociologa en la persona del
hombre que ha de ser juzgado, y no un mostrador sofstico y
declamatorio de reglas bizantinas sobre el delito considerado
como un ser jurdico abstracto (1).
El delito continuar$, para la escuela positiva tambin, so-
metido al juicio penal; pero el hecho, en lugar de ser la preo-
cupacin exclusiva, nica, del juez, no ser5 ms que la condi-
oin necesaria para que se pueda proceder contra su autor, un
sntoma, entre varios otros, de su readaptacin social, segn
la categora antropolgica la que pertenezca. Ser el delin-
ouente quien, continuacin del delito, sea juzgado, no el
delito contra el cual, abstractamente, se pronuncia una pena,
preocupndose de un modo por completo secundario del pro -
(!)
Vhase sobre un asunto anhlogo, Richard, La dt~ctcs~ion jtrdictaire
et 1 ktat de drozt, en la Rev. phil., Noviembre 1894.
aesado considerado como el punto de aplicacin viviente de
una reprla juris cscolsticamente afirmada por el juez y des-
pus abandonada, en su ejecucinprctica, al azar de otras
mil circunstancias, dilatorias eliminatorias, ignoradas del
juez mismo y por completo extraas al delincuente y al delito
cometido por 61.
Recoger, discutir, juzgar las pruebas.
Este es, una vez eliminada la pretensin de medir la culpa
bilidad moral del procesado, todo el organismo de un proceso
penal; y, sin embargo, es lo que menos preocupa 6 la escuela
~clslca, mucho ms inclinada exigir la garanta mas menos
iIusoria de las formas procesales, y findose nica y comple-
tamente, por reaccin contra el sistema de las pruebas legales,
6 la convicoin ntima, y por as decir, la intuicin instin-
tiva de los Jurados y de los Jueces. El procedimiento penal,
como dice Berenini, debe rebaoer hacia atriis el mismo camino
que el procesado criminal, partiendo del hecho exterior (viola-
cin de un derecho) y remontando la corriente de las causas
bajo su relacin fsica para descubrir gl autor, y bajo la rela-
ein psicolOgica para determinar los motivos fi los que este ha
obedecido y su categora antropolgica (1).
De aqu para la escuela positiva la necesidad de reooger la
-cuestin de la prueba en los c roce di mi en tos criminales, para
darla toda la importancia fundamenta1 que tiene, sistematizan-
do las reglas y las induccines, no s61o segn los datos de la
psicologa ordinaria, como han hecho los escasos clsicos que
de ello se han ocupado (Pagano, Bentham, Nittermaier, Ellero,
etctera), sino tambin y sobre todo, segu loa datos de la an-
tropologa criminal, que hacen de la ucrtioa criminal, una
rama de la crtica ordinaria de las pruebas. Se puede, en efec-
to, en la evolucin del sistema de las pruebas, marcar cuatro
fases caractersticas que siguen de cerca las fases que hemos
indicado (nm. 47) en l a evolucin de la pena:
La fase p~i~tzitiva-en que las pruebas son confiadas entera-
mente al empirismo candido de las impresiones personales, y
en que la critica de las pruebas tiene muy pocas ocasiones de
(1) Berenini, Azione e istrtczione, Parma, 1888, p4g. 153.
ejercerse, en atencin 6' que la venganza-defensa se efecta
casi siempre contra un flagrante delito contra el autor bas-
tante coiiocido de un dao.
La fase religiosa-durante la cual se haoe intervenir la di-
vinidad para designar al autor de un delito que se considera
precisamente como una ofensa la divinidad misma (ordalias,
duelo judicial).
La fase legal-en que el valor de los diversos elementos de.
l a prueba est fijado por la ley misma, como tambin el grado
de prueba necesaria suficiente para decretar una pena or-
dinaria extraordinaria. En este periodo la confesin del cul-1
pable es considerada como la reina de las pruebas)): tambin
se emplea para obtenerla todos los medios, comprendida la
tortura, sin' la cual los jueces enemigos de toda novedad afir-.
maban, para responder Beccaria, que sera imposible admi-
nistrar justicia, porque no se podra obtener la confesin del
culpable ni la certeza de su falta),.
La fase s~znti~~ze~ztal de la conviccin ntima, en la cual Se.
llega al exceso opuesto, dispensando 6 la conciencia del Juez
y del Jurado de toda obligacin relativa las pruebas, al de&
clarar (art. 498 del Procedimiento penali taliano) que la ley no
pide cuenta los Jurados de los medios por los que han alcan-
zado su conviccin, advirtindoles, as bien, que faltan SU
principal deber si, para decretar su declaracin, consideran lar;
consecuencias penales que deba acirrear al acusado; jmanera
ingenua de afirmar que se deja todo poder la inspiracin de
la conciencia ntima para juzgar, en'la red inextricable de 10s
indicios, si se tiene no, la prueba de que el procesado es
realmente el autor del delito descubierto! Y de esto principio
proviene la conviccin absurda de que los jueces, por haber
estudiado el derecho, son preferibles los mdicos alienistas,
y ms competentes para juzgar <por conviccin ntimas, si el
procesado est loco si su inteligencia es normal.
A esta fase de la prueba queremos aadir la fase ciclzEi$cc6,
representada por el dictamen pericial, es decir, por la reunin
y la eraluaciGn metdicas de las comprobaciones experimen-
tales acerca de las circunstancias materiales del delito (prue-
basfsicas, qumicas, mecnicas, caligrficas,
toxicolgicas, etc.), y sobre todo por'las pruebas individuales y
sociales relativas la persona del delincuente (pruebas antro-
polgicas, psquicas y psico-patolgicas).
Daremos algunos ejemplos para cada uno de los tres mo-
mentos del proceso' penal: reunion de las pruebas (polica judi-
cial instruccin)-discusin de las pruebas (acusacin y de-
fensa)-juicio de las pruebas (Jurados y Jueces).
77. 43s evidente ante todo, segn lie indicado en la prime-
r a edicin de esta obra, y como se ha dicho m8s ampliamente
desde Righini, Garfalo, Lombroso, Alongi, Rossi, etc., que de
un lado el estudio de los factores antropolgicos del hecho cul-
poso, determinando 'los caracteres org8nicos y pslquicos del
delincuente y el papel de la edad, del sexo, del estado civil,
de la profesin, etc., en las diferentes especies de hechos; de
otro, el estudio cientifico de las clases peligrosas la sociedad,
ofreceran la polica judicial y los mismos ministros de la:
justicia, nuevos y ms seguros medios para secundarlos en l a
persecucin de los culpables. Las marcas de tatuaje, las lneas
de la fisonoma y las formas del crneo, los reseamientos
fisio-psicolgicos, las investigaciones nuevas sobre la sensibili-
dad, sobre la actividad refleja, , las reacciones vasculares, el
campo visual del delincuente, y otras, haciendo ms fcil y ms.
completa la serie muy importante de las pruebas de identidad
personal y de los indicios sobre la propensin al delito, ser-
virn l a mayor parte de las veces, alejar de las falsas pis-
tas 5 los agentes de la polica judicial y 5 los Jueces instructo-
res, 5 hacer ms seguro el veredicto de inculpabilidad 6
de condenacin, que actualmente se encuentra casi siempre
inspirado de un modo previo por la reuniOn precoz, insufi-
ciente 6 parcial de las pruebas recogidas en la instruccin
escrita,
Cuando se piensa en el enorme nmero de delitos que que-
dan impunes por falta de inclicios suficientes, y en la multitud
de judiciales que son seguidos de absoluciones
por insuficiencia de las pruebas, se ve sin trabajo, nada ms
que por esto, la considerablo importancia y las ventajas nume-
rosas de esta primera relacin de la sociologa criminal con el
procedimiento, ya entrevista por Ellero en su tratado de la cri-
,tica criminal (1).
La aplicacin prctica de la antropometria la prueba de
la identidad personal y por consiguiente de la reincidencia,
hecha primero por ~er kl l bn, en la Prefectura de polica de Pa-
rs, y desde entonces adoptada en muchas capitales de Europa
y Amrica, no hay necesidad da describirla, pues es bien co-
nocida; bastar, por lo tanto, recordar .las modificaciones que
.Galton y Anfosso han propuesto introducir en ella, y la reunin
de las fichas antropomtricas en el Registro judicial, propues-
t a por Compagnone, al propio tiempo que la idea de tomar al
realizar la revisin militar, un sealamiento antropomtrico de
;Godos los reclutas y de hacerle constar al margen del acta de
nacimiento (2).
(1) Ellero, Trattati cviminali, Bolonia 1876, p4gs. 150 y 151. Y a Catta-
neo, al hablar del libro de Lauvergne sobre los forzados, predijo hace m48
de treinta afios la nueva direccin .que tomarian la ciencia y la prctica
venales, juntando el estudio del delincuente al del delito. Citado por
Majno, I %uovo Coaice penale e la souoln positiva, Mildn, 1898 (ptig. 17), Y
p?r Lombroso, L'antropolo.qia criminate .nei pensatori antichi) en la Riv.
sctent. del diritto, Abril 1898.
(2) La simple identificacin antropom6trica de los delincuentes, se en-
auentra adoptada hoy en muchos Estados europeos (Alemania, Inglaterra,
Rusia, Espaa, Rumania, Suiza, y en ciertos Estados de America (Chicago,
Cincinati, Ohio, etc.), y de la America del Sur. Existe sobre esto una bi-
blioteca completa.
En Paris, donde u6 inaugurada, ha servido para descubrir la identidad
personal de quinientos 6 sei8cientosreincidentes por ao, & partir de 1888
(Revuepnit., 1896, p4g. 546), con una progresi6n de reconocimientos sobre
el total de los individuos medidos, que asciende de 10 por 100, en 1888,
23 por 100 en 1896. (Bertillon, Actas del Congreso antropolgico crimirrnz,
Ginebra, 1898, p4g. 64).
El sistema de Bertillon no est al abrigo de las criticas (v6ase Severi,
Manuale di medic. legale, segunda edicibn, Mil&, 1896, volumen 111, p&-
gina 1.400), porque no tiene en cuenta ms que los individuos que han
alcanzado su desarrollo completo, los que han pasado de los veinte aos;
Y por ello los delincuentes natos, los de desarrollo precoz, escapan 4 61
e n parte, sin contar que ciertos datos antropom6tricos (por ejemplo, la
estatura) pueden ser hasta cierto punto disimulados; las medidas ti&
nen tambi6n un coeficiente personal de variacin segiln las personas que.
las toman.
Galton (EZ' ~erpri nt , Londres, 1892; B'i'iltger pritbt directorics, Londr?S,
1896' Y Le? empreintes cligitales en las Actas del Congreso Antropologz~O
crtmzfial, Ginebra, 1897, phg. 36) ha propuesto tambien agregar h. las m?.
iI!das antropomdtricas y & la otografla del individuo, s n impresin di-
@f.al, Pprqy? las lineas sinuosas de esta impresibn jamd9 ~ a r f a n en 01
inlsmo individuo, y son diferentes en las distintas personas; ea, ademhs,
10 que Ya se hace en China respecto de la impresin de la mano entera
La identificacin antropomtrica de los delincuentes (ber-
tillonaje) ha llegado ser histricamente el germen inicial del
Curso de polica cientfica, institudo primero por Ottolenghi,
como~curso libre en la Universidad de Siena en 1896, y des-
pues como curso oficial por un decreto de Zanardelli (25 de
Octubre de 1903), y hecho obligatorio para todos los funciona-
rios de polica del Estado. Es un curso de polica cientfica
(con un gabinete que depende de ella) en el cual Ottolenghi,
trasladado tambin la Universidad de Roma para la medi-
cina legal, ensea, adems del simple bertillonaje, la antro-
pologa y la psicologa criminales, cosas todas que tienen re-
lacin con las funciones de la polica para indagar y fijar
las huellas de los delitos y de los delincuentes y para vigilar
los individuos sospechoios. En el mismo sentido se iha refor-
mado enteramente, con ayuda de ios elementos suministrados.
por la antrapologa y la psicologa criminales, la carta biogr-
fica de los individuos que han sufrido una condenacin.
De igual modo las indicaciones esfigmogrficas sobre las
variaciones de la circulacin de la sangre, al revelar las emo-
ciones interiores apesar de la aparente impasibilidad, pueden
suministrar un instrumento muy eficaz las investigacione-
judiciales. Lombroso ha hecho la experiencia de ello, recono-
ciendo que un individuo sospechoso y acusado de haber roba-
do objetos de oro en Turn, y que al ser examinado con el esfig-.
mgrafo no revel emocin alguna cuando se le hablaba de
este robo (del que fu declarado inocente), se mostr en cambio*
muy emocionado cuando se le lleg hablar de otro robo,
del cual no era tenido en sospecha, siendo su participacin
bien pronto reconocida gracias las pruebas, con cuya pista
se di por el ndicio esfigmogrfico (1). No menos elocuente es
la reparacin de cierto error judicial, reparacin debida al
examen antropolgico de un condenado perpetuidad (por
robo 6 mano armada), no encontrando en 61 los caracteres del
(Daae, Le impronte digitali per la constatatione dell'identitd, traduccin de ,
la Revue pdnale s~i sse, 1894, faacfculo IV.
(1) Lo mbroso, Polizia scz'e%t.Efica, en la segunda edicin .de loa Pazzi
ed anlin$ali, Citt4 di Castello, 1880.
criminal; esto fu lo bastante para salvarle de las galeras (1).
El esfigmgrafo puede tambin servir como elemento de
.diagnstico, principalmeilte en las cuestiones bastantes obscu-
ras de enfermedad simulada. Para dar un ejemplo de ello,
Voisin ha hecho experiencias esfigmogrficas sobre un indivi-
duo que,'durante seis aos, haba simulado en las calles de
Pars ataques de epilepsia con el propsito de mendigar y sus-
traerse al servicio militar. Comparando las curvas esfigmogr-
iicas obtenidas durante, antes y despus de estos accesos sos-
pechosos y en realidad simulados, con las que presentaban va-
rios epilpticos, lleg 5 la conclusin de que las curvas ofre-
cidas por el simulador no tienen semejanza alguna con las de
los diferentes epilpticos y se parecen las observadas en los
individuos sanos despus de hacer violentas gesticulaciones~ (2).
Y, sin embargo, en el proceso Misdea, en el que la epilep-
sia del procesado era sospechosa los peritos aun cuando real-
mente exista, se rehus stos la autorizacin para hacer
egtudios esfigmogrficos, bajo el pretexto de que no eran ne-
cesarios para iluminar la justicia! (3).
iQu decir ahora de las aplicaciones que se pueden hacer,
en las investigaciones judiciales, del hinoptismo? Seguramente
precisa la ms exquisita circunspeccin para deducir concls-
siones legales de l, en tanto no haya comprobado la ciencia
con gran certidumbre las inducciones principales; pero es in-
contestable apesar de ello que tambin aqu l a reunin cient-
fica de las pruebas en el proceso penal podra encontrar una
eficaz ayuda.
Pero las aplicaciones ms seguras y fecundas que hasta el
presente se pueden hacer en la reunin de las piluebas-sustitu-
yendo con la observacin cientfica la intuicin emprica y pro-
fesional ms menos feliz de los agentes de la polica y de los
Jueces de instruccin en la caza del criminal,-son las que
(1) Rossi, Una centzcria di criniinali, Turfn, 1888, apbndice; Co?ttropro-
.va sopra un condannato aznoce?,te, p4g. 63.
(2) Voisin, De l'dpilepsie simrcle et de sola dingnostic par les caractbres
8phygmo,?r&phiqices dicpoids, en los Avtn. d'hyg. prcbl., Abril 1868, extrycta-
do tambibn en los Ann. md.psyc7b. 1869, 11, 106; dem, Le9ons clznzPe*
8irr les tnaludies tnentales et nerveirses, Pars, 1883, p4g. 610.
(3) Zombroso, Jisiien e la tiaoca Sc'citola peaale, Turin, 1884.
ofrecen el estudio de los caracteres orgnicos, y sobre todo,
psquicos de los diferentes delincuentes. En la psicologa y en
la psicopatologa del homicida, de las que me he ocupado en el
volumen primero del Omicidio (Turn, 1895)) enumer una larga
;serie de sntomas psicolgicos que caracterizan los homici-
*das natos, locos y pasionales, sntomas sacados de sus. modos
de obrar antes, durante y despus del delito. Pues bien; del
.conjunto de estos caracteres, segn el predominio de unos de
otros, y de las circunstancias materiales del hecho, estudiadas
bajo su aspecto psicolgico (por ejemplo, crueldad, ejecucin
feroz del homicida, pluralidad de vctimas, tiempo, lugar, ins-
t rument ~s del crimen, etc.), aun antes que el autor sea conoci-
do, se deducen siempre indicaciones seguras para recoger,
,completar y juzgar las pruebas. En mi prEictica profesional he
.reconocido menudo por experiencia la gran eficacia de estos
sntomas psicolgicos (l), que se trata, por lo tanto, de hacer
#conocer cientficamente los agentes de la policla judicial y
los jueces, con ayuda de aquella instruccin tcnica de que ha-
blar ms adelante (2).
Estos datos no son aplicables solamente los individuos per-
seguidos. Cuando se piensa en el valor enorme del testimonio
en la sehe de las pruebas criminales, y se considera la vez l o
emprico de los criterios tradicionales de la criminalidad, que
cada da se aplican en la instruccin y en el fallo de los proce-
sos todos los testigos-considerados indiferentemente por los
maestros clsicos del procedimiento, como lo eran los propios
delincuentes, en un tipo medio de hombre abstracto, con l a
sola excepcin de las circunstancias redhibitorias fijadas por
el Cdigo para la incapacidad en materia de declaraciones,
como para la irresponsabilidad penal;-entonces adquiere una
evidencia considerablq l a necesidad de una aplicacin de los
(1) Ferri, Provocazione e premeditazione, en el volumen Difesepenali e
stzcdz + giurisprzcdenza, Turin, 1899, p4g. 436.
(2) Garnier, Wcesaitd de I'examen p8ycho tizaral (le certaGz8 prd~e>eltua 016
accusts pent l a~t I'instrzcction,, en lae Acte8 dzc Cotelt,qr. cccnthrop. C Y ~ M ~ . , Bruse-
las, 1899, plg. 163; Mauss, Meezcrecrpropree c'l faire co?sn@ltre laper8o?ttaZit&
phy8iolo$igxe, pqjcRo10gig;pae et morale clic grdven~c. en las Bote8 rlic Co?,gr.
ant78rop. critn., Ginebra, 1897, phgs. 120 y 331; Franchi, Prnci.8 pdnat et
a~t hrop. crina., en lae Actea u Congr. Aathrop. crin,., Amsterdam, 1901
pgina 156.
resultados cientficos de la psicologa y dela psico-patologa (1)-
Y se comprende de qu suerte el uso de los criterios tcnicos y
experimentales de psicologa y de psico-patologa humana, en:
la evalucin de las pruebas testimoniales, ser una garanta d e
certeza, bastante ms slida que el aparato formalista del ju:
ramento, cuya abolicin han pedido con razn los positivistas,
6 que las reglas y las frmulas que, aun observadas con toda
la minuciosidad inglesa (S), no pueden constituir mi que con-
diciones de veracidad exteriores, y por consecuencia menos
seguras.
Y para ofrecer slo algunos ejemplos entre los ms nota-
bles-sin hablar del desprecio absurdo de los criterios ordina-
rios de la credibilidad, en los casos, por ejemplo, de agentes
de la fuerza pblica examinados como testigos, en tanto que
son siempre, ya directa, ya indirectamente, partes interesadas
en la causa-aun fuera de este caso cundo se piensa por nues-
tros tribunales en los fenmenos de la autosugestin, en los de
la sugestibilidad, sobre todo en los nios, las mujeres, losneu-
rastnicos, etc.? (3). Sin embargo, el hecho de la tendencia 5 l a
calumnia entre las histricas, y lo mismo el gran ntmero <de
nios mentirosos* (4), nos muestran elocuentemente de cun-
(1) Es l o que constitiiG el objeto del estudio especial de Franchi,
principio individualizzatorc nell'istruttoria penale (Scuola positiva, Noviem-
bre 1900). VBase tambin Binet, Application des cmental textsr l'tude de
la force de suggestion produite par les mots, en la Riu. di saiense biologiche,
Agosto-Septiembre 1899.
(2) Speyer, Les rkgles de la prelcve en droit pnal an.qlai (law ot' eviden.
ce) en la Revue de rlroit intern., 1898, p4g. 478; y Le Criminal euidence act,
de 1898, ibfdem, 1899, p4g. 79; Manzini, Legge inglese di rzjorma del diri-
tto di prova, en la Revzcept?nale, Julio 1899 (Ooleccin legislativa, p&g. 402).
(3) Binet y Henri, La sug*qestibilit naturelle des etzfants, en la Rew.
phzl., Octubre 1894; BBrillon, Suggestion criminelle et faux tdnioignages, en
las Actes Congr. anthr. crim., Ginebra, 1897, p. 167; Rouby, Les faux 16-
moignages $une hystripue, en los Arc?~, ' Antlwop. crim., Marzo 1897, phgi-
na 148; Pugliese, Sulla valutazione della prova orale, en la REv. di git~vispr.
Marzo 1896, phg. 216.
(4) Bourdin, Les enfants menteurs, Paris, 1883; Rlotet, Les fazcx tmoip
nages des enfants, Paria, 1887; Picard, Introduotz'on aic XXlXvoZzcmen des
Pandectcs belgcs, Bruselas, 1890; Rassier, De lo valeicr du tmoigna.qe de8
mfanfs, Lyon, 1893; Sully, Les enfants naenteurs, en la Revue des Revicer,
16 Noviembre 1896, en la Reuue bleile, 16 Febrero 1898, y en el volumen
Etudcs sur I'enfance, Parfe, 1898; Oarnpolongo, Le testimoniatue dci fancizc-
Zli et dcgli adolesccnti, NPpoles, 1897.
LAS REFORMAB PRAOTICAS Y25
tas aplicaciones, en esta cuestin fundamental de las pruebas,
son y sern cada vez ms susceptibles la biologa, la psicolo-
ga y psico-patologa ordinarias y criminales. iQu atmosfera
saludable de humana realidad vendr entonces vivificar l a
justicia, al ciriular en sus pretorios, de donde sale y adonde
deben volver en su mayor parte estos delincuentes y estos tes-
tigos, respecto de los cuales sus jueces olvidan menudo qde
se estn ocupando de hombres?
Pero adems de estos ejemplos que demuestran la impor-
tancia capital de lo que el Juez Sarrante llamaba con razn
las aplicaciones judiciales de la sociologa criminal* (i), por
lo que respecta la reunin de las pruebas (y podra aadirse
ellas el empleo de la taquigrafa y del fongrafo para los in-
terrogatorio~ y las deposiciones de los testigos), la reforma
prctica ms urgente, es la institucin de peritos judiciales en
cada gabinete de instruccin.
Sobre la instruccin tcnica de biologa y de psicologa cri-
minal, que es necesaria los Jueces titulares y tambin los de
instruccin, y entre los agentes superiores de la polica judicial,
es urgente que, en un reglamento racional del procedimien-
to, un perito un grupo de peritos en antropologa criminal,
sea agregado de una manera permanente cada despacho de
instruccin penal. Con esto, adems de las ventajas evidentes
que se obtendran para una pronta clasificacin antropolgica
de cada procesado, para decidir si es un delincuente loco, de
nacimiento por ocasin, etc. (al propio tiempo que se clasifi-
eara jurdicamente el acto cometido por l), se suprimira de
un solo golpe el escndalo de la doble prueba pericia1 de la
acusacin y de la defensa.
No debe existir ms que un solo colegio de peritos, escogi-
dos entre los mdicos, y con el ttulo y la instruccin especial
de peritos mt3dico-legales, con un dictamen nico que habran
de presentar los Jueces de instruccin y 6 los definitivos,
como resultado comn de sus estudios, que fuera, en caso de
(1) Sarrante, Les npplicntz'ons jztdiciaries de la Xociologie cr:>.E?ninelZe en
l i s Actas del segitt&do Congreso de anfropologicb cri ~~zi ~zal , Lgoa, 1800,
na 386 y siguiente. Vbase tambibn Ottolenghi y Rossi, Dttece?tto crnaz~za-
ti eprostitzcte, Turin, 1898, parte 111. Aplicaciones prcticas, pg. 248.
desacuerdo inconciliable entre los propios peritos, resuelto
preventivamente por una Comisin cientfica superior, as como
esto se practica en Alemania, Austria y Rusia. Las conclusiones
de este dictamen seran obligatorias para los Jueces, por lo me-
nos en sus partes tcnicas y esenciales; no obstante lo cual, ten-
dran el derecho de pedir aclaraciones y demostraciones ulte-
riores, que dara en nombre de sus colegas el presidente de los
peritos.
As desapareceran tambin los escndalos causados por
aquellos Jueces extraos las ciencias psiquitricas, que sus-
criben sin decir una palabra los dictarnenes informes de los
peritos en caligrafa en qumica, y que creen poder juzgar,
en cambio, con ayuda del simple sentido comn, acerca de,
por ejemplo, las formas ms obscuras de enajenacin mental.
Esta pretensin nacida del prejuicio extendido, como efecto
de las viejas ideas espiritualistas y sostenido por IZant mismo,
de que el juicio <de las enfermedades del espritu, pertenece
al filsofo mucho ms que al mdico, se nutre con la preocu-
pacin de la defensa social; porque se piensa que admitir la
enfermedad del espritu y excluir la libertad moral, es poner
en libertad la delincuencia peligrosa. Pues bien; esta preocu-
pacin desaparece, cuando se sustituye, como nosotros soste-
nemos, el fundamento de la libertad moral con el de la respon-
sabilidad social.
78.-He aqu, pues, las pruebas recogidas en el curso de
este perodo de instruccin, en el cual no llegaremos hasta las
esageraciones doctrinarias de una completa publicidad, pero
en el que, no obstante, se debe admitir, sobre todo para las cons-
tataciones materiales en el lugar del suceso, l a intervencin
misma del procesado; ahora llegamos al segundo peldaiio del
procedimiento, es decir la discusin do las pruebas en un de.
bate pblico (1).
(1) . En Francia, la Ley de 8 de Diciembre de 1891, ha introducido in.
novaciones radicales en el secreto de la instruccin penal. Franchi, come
batiendo este propsito la decidida oposicin de Gar6fal0, sostenia la
informacin contradictoria, ponibndola en armonfa con la integracin
ailtropol6gica de la instruccin penaln. V6ase Ilprincipio iwcZiuiiE~calizzc~t0~
Te ?etl'iefrictforia penale, Smtola poeitiva, Noviembre 1900, y jF>roce8 pdMZ
Los actores de esta discusin, son naturalmente los repre-
jentantes de la acusacin y de la defensa; y aqu (porque no po-
demos entrar en proposiciones detalladas de reformas procesa-
des), no hay ms que aplicar de nuevo el principio positivista del
.juicio penal. Una vez que se han ordenado cientficamente las re-
glas de las pruebas, que se haya puesto por base en esta discu-
.sin el informe antropolgico-criminal del perito (facilitado l a
instruccin para los casos ms graves, la audiencia para los
.casos de citacin directa 6 inmediata), se eliminar del procedi-
miento penal toda vana logamaquia sobre la responsabilidad
nzoral mayor menor del procesado: la discusin de la acusa-
-cin y de la defensa consistir, en los procesos sobre indicios,
ven establecer como actualmente, pero segn criterios cientfi-
.tos, la certeza de la respoilsabilidad material del procesado;
e n los casos de flagrante delito de confesin (cuando esta
.ltima est confirmada por otros medios), l a discusin tendr
por objeto establecer el carcter, los motivos determinantes, y
*en consecuencia la categora antropolgica de1 delincuente,
para apropiar ella las medidas defensivas que mejor respon-
.dan las condiciones del acto y del agente. Los acusadores p-
blicos igual que los abogados (ya sean del procesado, ya del
,particular que acusa) debern poseer el, conociiniento tcnico,
no de la historia del derecho, 6 del derecho, romano civil,
sino de la biologa, de la psicologa, y en suma de las ciencias
.naturales y sociales, de donde ha surgido la ciencia nueva de
.la sociologa criminal (1).
Y para obtener este doble propsito de una iiistruccin t6c-
nica en los acusadores y defensores, y de una discusin objeti-
v a y clnica, ser til ylgico transformar el cargo del abogado
penal en un oficio pblico, como el del ministerio fiscal, some-
tido 5 eleccin popular y provisto de garantas de una inde-
,pendencia real, tanto con relacin al poder ejecutivo como 6
.et unt7tropol0,qie crittzi9~elle1 en las Actas del Cotzg~eso do antrop. critn,, Ama-
terdam, 1901, p4g. 166.
(1) Abadane, Le barrenz~ frnnpchis eE la crEt)zinolo,qie positivo, en JOB
Arch. cl'anthrop. crim., Marzo 1888; Garbfalo y Carelli, BVor~tc6+eZZa 2 ~ 0 -
~edtcrapennle, Turfn, 1887, vol. 111, Dei defensori, phg. 87 y siguiente.
l a presion de la opinin pblica. Se comprende, en efecto, que.
el abogado de los asuntos civiles, mientras que el rgimen de.
la propiedad privada siga constituyendo el fundamento de la.
vida familiar y del derecho, sea el intrprete de un inters par-,
ticular; pero no se concibe, que tal deba ser la misin del'
abogado penal, cuaildo la defensa del procesado, destinada .
impedir la condena de un inocente, tiene por lo menos tanta.
importancia moral y social como la acusacin que quiere im-
pedir la absolucin de un culpable. La defensa y la acusacin.
deben, pues, ser tanto la una como la otra funciones sociales,
confiadas funcionarios diferentes por la nica razn de que
hay imposibilidad cerebral de que un mismo hombre, en uii.
mismo proceso, determine igualmente en un examen imparcial.
las pruebas de la acusacin y de la defensa (1).
Se puede agregar esto que as se evitaran los inconve-
nientes de la concurrencia que se sufre entre los abogados:
e n el ejercicio de ura profesin completamente privada, por
ejemplo, los artificios poco honorables empleados en la actua-
lidad para acaparar los clientes (malesuada fames! ,. . . .) y l a
desigualdad sensible entre la abtindancia y el poder de la de-
fensa para los acusados ricos, y la insuficiencia de esta misma.
defensa para los inculpados que no pueden pagar buenos abo-.
gados.
79.-E1 proceso penal llega su conclusin prctica en su.
tercera fase: el juicio dado por el Juez acerca de las pruebas.
Apesar de la mana de legislar demasiado, que en todas.
partes se padece, es evidente que los efectos de las leyes depen-
den de un modo principal de la calidad de los hombres encar-
gados de aplicarlas. Una mala ley aplicada por buenos Jueces.
producir bastante mejores frutos que otra excelente en teora,
pero aplicada por Jueces incapaces.
(1) La Repblica de Venecia tenia, por esto, para la acusacibn 10.
Auogaclori de2 cojnlcne, y para la defensa los Avvocati ~bolrili lci prigioltz,
como N4poles y el Piamonte tuvieron la Avvocctticra dei poveri, de la que
todava se encuentra tina remembranza (aurique como obra de l~eneficen.
cia) en el Abo,qctdo de pobre8 en Alejandria (Riv.pew., Mayo 1898, phg. 620).
La defensa, como oficio pblico, podria con~itituir precircamento una for-
ma moderna del tribwial pol~itln?., como han propuesto Lombroso y Las-
chi, Lc crimepolitir/~tc, Parf~, P. Alcn.
Para defender la sociedad contra la criminalidad, no se
piensa de ordinario ms que en lasreformas del Cdigo penal,
cuando sera necesario, ante todo, obtener una buena organi-
.zacin judicial escogiendo bien el personal, para ocuparse en-
tonces de la organizacin tcnica de los medios represivos,
despus de las reformas que hubieran de introducirse en el
Cdigo de procedimiento penal (que es el Cdigo de las gentes
honradas), y slo en ltimo lugar de las reformas del Cdigo
penal (que es el Cdigo de los delincuentes).
Sobre este punto encontramos un elocuente contraste entro
Inglaterra-en donde la legislacin penal, no codificada toda-
va, es muy,imperfecta tericamente, pero donde.10~ Jueces son
~excelentes, lo cual hace que la administracin de la justicia pe-
s al sea satisfactoria- Italia, en donde hemos empleado veinti-
,cinco aos de estudio en compilar un Cdigo penal; pero tene-
mos en cambio, una magistratura penal incapaz desde el punto
de vista cientfico, y sin independencia frente al poder ejecuti-
vo; y en cuyo pas la administracin de justicia en lo penal estr
desacreditada, es vejatoria para las personas honradas, im-
potente contra los malhechores.
- Las dos condiciones supremas para tener una magistratura
penal que est l a altura de su misin social tan terrible y tan
ardua son: la cupuciclad cienti$cu de los Jueces, y su i~zdepen-
dencia,
En cuanto la primera, dados los caracteres y los elemen-
-tos del juicio penal segn la escuela positiva, es natural que
ten el Juez que ha de fallar, como en aquellos que tienen por
oficio recoger y discutir las pruebas, se exija una instruccin
especial y no slo la intuicin del sentido comn. Se compren-
de, por esto, por qu razn en cuanto al jucio de los delitos or-
dinarios, la escuela positiva no puede admitir el sistema de los
jurados, que representan lo contrario de la instruccin espe-
cial, y de la aptitud para juzgar los delincuentes ordi-
narios.
Pero hay una reforma radical de la orgaiiizacin judicial
que la escuela positiva ha preconizado desde su nacimiento, y
d e la cual ha visto multiplicarse todos los das los ms autori-
zados partidarios. Esta reforma propuesta por primera vez por
Garfalo (l), consiste en la separacin de la magistratura civil
y la magistratura penal.
Solamente cuando los Jueces penales tengan, como exige 1-
ley de divisin del trabajo, una instruccin especial en l as
ciencias antropolgicas y sociolgicas, sabrn no ya slo juz-
gar ms seguramente, sino definir mejor los lmites del deba-
te entre la acusacin y la defensa, y ms pertinentemente apre-
ciar, aclarar y aplicar los veredictos de los peritos mdico-le-
gales y antroplogos criminales.
Los medios prcticos para obtener esta reforma fundamen-
tal de nuestra magistratura judicial, deben, naturalmente, co-
- menzar desde la enseanza universitaria en la que sera pre-
ciso, despus de dos aos de estudios comunes y fundamenta-
les, separar los cursos de los que quieren habilitarse en derecho.
civil 6 privado, y de los que quieren obtener su diploma para el
derecho penal 6 pblico; y con respectq toestos ltimos, se ha-
ra en sus estudios un lugar mucho ms amplio las ciencias
sociales y naturales (biologa y psicologa), ya por lo que res-
pecta al estudio del hombre criminal, ya con relacin la so-
ciologa en general.
En las mismas Universidades deberan los estudiante; ser
admitidos lo que Ellero llamaba ya uuna clnica criminal,>
sea la visita cientfica y la observacin metdica de los
delincuentes en las prisiones y en los manicomios criminales,
conforme la proposicin de Tarde, que el Congreso antropo-
lgico criminal de Roma (1885) aprob por este orden del da
redactado por Moleschott y Ferri: <El Congreso-en armona
con la tendencia cientfica de la antropologa criminal-expre-
sa el voto de que la administracin de las prisiones, adoptando.
las precauciones necesarias para la disciplina interior y para l a
libertad individual de los presos que esttrn suriendo condena,
admita al estudio clnico de los delincuentes, los profesores y
los estudiantes de Derecho penal y de Medicina legal, bajo la
direccin y la responsabilidad de sus profesores, y de un modo.
preferente bajo la forma de sociedad de patronato para los de
tenidos y para los prisioneros liberados (1).
Por ltimo, debiera fundarse una escuela especial para los
agentes de polica judicial, como ya se ha hecho para formar
los vigilantes de las prisiones, que es lo que se ha comprendi-
do en parte en los pases que nombran agentes especiales (de-
tectives) para el descubrimiento de los delinouentes. Las fun-
ciones de .Juez de instruccin deberan tambin constituir una
carrera tcnica especial, en lugar de tomar stos indiferente-
mente entre los Jueces ordinarios, como se hace en Italia, por
razones muy poco cientficas, sobre todo por despreciables
consideraciones financieras, fin de sumar algunos sueldos
un aumento necesario de unos cuantos cieqtos de francos
por ao (2).
Cmo segunda condicin capital de esta reforma esencial de
la magistratura, creemos que es preciso agregar 5 estas garan-
tas de capacidad ci ent i j ca e n los Jueces penales la garasztin de
%%a comnpteta independencia frente al poder ejecutivo; porque
ahora, apesar del principio afirmado platnicamente de la ina-
movilidad de los Magistrados, es siempre el rbitro supremo
de los traslados, que aun cuando sean un puesto igual, pue-
den constituir una recompensa 6 un castigo muy sensibles.
Esta independencia de la magistratuta, si bien es, bastante
fcil de obtener para la justicia civil, lo es mucho menos para
la penal sobre ttodo, para los delitos de carcter poltico-so-
ial. Importa, pues, encontrar, para el trmino medio de los
Magistrados, las garantas de esta independencia y de esta im-
(1) Actas del primer Congreso de antropologia criminaZ, pbg. 308.-Voto
renovado para los estudios .sobre los delincuentes, en Paris (1880), Actas
del segundo Congreso de antropologia criminal, Lyon, 1800, p4g. 204.-Y lo
mismo Winkler, Ndcessitd ttintroduire l'dtude de I'anthrop. critn. dam les
cliniques psychopathol,, pour les tzcdiants en mddecine et en droit, en las Ac.
td8 del Congreso antropoldgico criminal de Bruselas, 1803, p4g. 316.
( 2) Vdase Lombroso, informe dirigido al Uongreso enitenciario de
San Petersburgn, sobe la enseaanza penitenciaria, 1800; Bant7w. crim. et
8es rcentsprogrbe, Paris, 1891; Le piu recenti scopertc ed applioazioni dell'an.
tropologia criminale, Turin, 1898; Gross, Ein kurs Zlber Kri~ninalistic filr
die Instrulctionsoffiziere, en la 2eits.f. gee. Xt~qfrechtszu, 1894, XLV, 877.
Sobre la neceuidad de formar Jueces, sobre todo de instrucci6n,
tengan capacidad tbcnica especial, se ha discutido en la Uvbidn i~ttern. de
droit penal, en Linz, 1806.
parcialidad en la misma organizacin judicial. Porque apesar
del prejuicio que quiere que lo que se llama naturaleza huma-
na sea invariable, es lo cierto, que los mismos hombres dan
resultados diferentes segn los diversos medios en que desplie-
gan su actividad (1).
Ahora bien; tres reformas son indispensables para tener
una organizacin judicial que asegure la independencia efecti-
va de los Magistrados.
Primeramente es preciso que todo Magistrado tenga la res-
ponsabilidad tcnica y adems moral y social de sus propias
sentencias (2). El sistema de los juicios dados colectivamente
parece estar hecho apropsito para anular toda responsabili-
dad personal. En cambio, el Juez nico, tal como funciona en
Inglaterra, ofrece bajo este respecto las ms serias garantas;
es decir, sentimiento de responsabilidad del Juez para sus pro-
pios actos, estudio concienzudo de cada proceso (en vez de
adherirse la opinin del ponente), rapidez de los debates. El
hecho constante observado por la psicologa colectiva, de que
en las circunstancias que exigen lealtad, sinceridad, valor per-
sonal (y toda causa exige estas cualidades), la reunin de varios
hombres produce una media inferior la de cada uno de los
individuos que la componen, es un argumento decisivo en favor
del Juez ,nico, contra el cual no existe ms que <el prejuicio
decorativo; y no hablamos del inters ms monos encubier-
to de cada Juez en descargar sobre sus colegas la parte de res-
ponsabilidad que le corresponde.
En segundo lugar, es preciso, durante el perodo de tran-
sicin entre la organizacin actual de la justicia penal y la que
(1) Lo mismo sucede, por ejemplo, en la deportaddn, en la colonbacid~t
militar, etc., en donde los funcionarios son empujados 4 cometer abusos
inevitables; y se ve defender la deportacibn y la colonizacin liaciendo
yotos platnicos para que no sean empleados en ellas m45 qe hombres
u-qxices de cometer abusos: cuando estos dependen mucho mhs de las
condiciones excepcionales del medio (ejercicio de un poder sin inspec-
cin) que de la malignidad de los hombres.
Los bueno8 y los malos #e contlervnn poco m 4 ~ 6 menos tale^ coino so?,
en todos 10s medios; pero son muy raros. La muchedut~ibru du lolr nbe(2zo.
crea se adapta 4 las condiciones de la existencia y da, scsgdn lau oircuns-
tancias, buenos 6 malos resultados.
(2) Borciani, Igiudici, Reggio Emilia, 1896; Eellot, R4foornte,jzcrZiciclil'e,
.en la Westdneter Beviezo, Abril 1896, y Bevuc desRevztes, 1.0 de Mayo 1896.
ms tarde tom'ar la clnica destinada prevenir el delito, que
los Magistrados de este orden estn elegidos por el pueblo,
como en los Estados Unidos de Amrica y en varios cantones
de Suiza, atemperando, sin embargo, este carcter electivo
la necesidad de reelecciones peridicas, quiz tambin por in-
tervalos de inelegibilidad, para eliminar el grave peligro de las
<deformaciones profesionales, es decir, de los hbitos menta-
les que acaban por hacer ver el mundo, los hombres y en par-
ticular los procesados con un ngulo exolusivo y siempre igual.
Por ello se eliminar tambin el peligro de parcialidad y de
servilismo, que se producen inevitablemente cuando la magis-
tratura constituye una carrera profesional con ascenso de gra-
do y de sueldo; lo cual no existe en Inglaterra tampoco, don-
de los Jueces estn, es cierto, designados por la Corona, pero
son poco numerosos, muy bien pagados, y escogidos entre los
jurisconsultos ms ilustres, sin poder despus cambiar de
clase (1).
Y por ltimo, precisa que los Magistrados elegidos tengan
sobre s una inspeccin eficaz; con lo cual no hablo solamente
de la que corresponde la opinin pblica (que podra ejercer,
por ejemplo, un voto popular de censura); hablo tambin de
un poder disciplinario, en parte extrao al orden judicial, para
evitar que ste constituya su vez una nueva forma de tirana
irresponsable, y para garantir as la colectividad contra los
abusos de poder de la Magistratura, y sta contra la presin
abusiva de aqulla.
Mas la aplicacin de la ley los casos particulares no es, en
el dominio criminal, simplemente una funcin de lgica jur-
dica abstracta, como ocurre la mayor parte de las veces en la
justicia civil; es en realidad la apropiacin sobre todo psicol-
gica de una regla abstracta un hombre que vive y que respi-
ra, porque el Juez criminal no puede ni debe aislarse del mun-
do que le rodea, para venir ser solamente Zex Zognelzs, la ley
que habla ms menos maquinalmente. Como he dicho en el
precedente captulo, las condiciones del agente, del neto y de la
socied~rZ, son los criterios vivientes y humanos de todo juicio
(1) De Noailles, Le Pozcvoiv jicdicinire azcm Etats- Unis, en la Revite d a
Dezcx Mondes, 1.0 de Agosto 1888.
penal. Los Cdigos del porvenir desterrarn todas las minucias
de l a dosimetra penal, y contendrn slo algunas reglas gene-
rales, adems de la definicin menos sofstica y abstrusa de los
actos criminales, cuya punibiZitZacZ, para emplear un trmino
envejecido, depender menos de los elementos jurdicos for-
mulados en las frases de cada artculo, que de las cualidades,.
de las tendencias y de los motivos personales del autor de un
acto perjudicial y peligroso.
Por esto, en la justicia penal coiisiderada como una clnica
preservativa contra la criminalidad, y sobre todo en el momen-
to en que se trata por ella de pesar y juzgar las pruebas, en-
contramos de nuevo la vieja cuestin del poder arbitrario*
del Juez.
Se ha pasado este propsito de un exceso otro; y por
reaccion contra el poder sin lmites de los Jueces, que ha que-
dado legendario en el recuerdo de los famosos agritos pbli-
c o s ~ de la Edad Media, se ha llegado la exageracion del co-
nocido aforismo, la mejor ley es aquella que deja menos al ar-
bitrio del Juez; el mejor Juez es aquel que se concede menos
s mismo>.
Pues bien; si la funcin judicial penal debe ser ejercida,
como lo es al presente, por una vana investigacin dosimtrica
de la responsabilidad moral del delincuente, con toda la impe-
dimenta, no menos bizantina de las reglas sobre la tentativa, la
complicidad, el concurso de los delitos, etc.; si la ley penal se
aplica al delito y no al delincuente; si ste permanece en se-
gunda lnea en el proceso penal, como punto de aplicacin al-
gebraica de las sanciones legales, entonces ciertamente es ne-
cesario que el poder arbitrario del Juez sea contenido entre las
barreras ms menos eficaces de los artculos del Cdigo pe-
nal que, al sistema chino de los grados en las penas, ha sus-
titudo hoy en Italia el'sistema logartmico de las fracciones de
fracciones, con los intereses minuciosamente graduados de l a
penalidad correspondiente, transformando asl al Juez en un
contable.
Pero si el juicio penal es lo que debe ser, esto es, un exa-
men bio-psicolgico del procesado, colocando en segunda l-
nea el delito, como condiciii de punibilidad, y en primera 1-
nea el hombre que le ha cometido, entonces es evidente que el
Cdigo penal deber limitarse un pequeo nmero de reglas
generales sobre los medios de defensa, sobre las diferentes for-
mas de sancin social, y sobre los elementos constitutivos de
cada delito, para que el Juez conserve en desquite una mayoi.
libertad, justificada por su capacidad cientfica acrecida, cuan-
do juzgue verdaderamente al hombre que est delante de l.
De otra parte, en una organizacin racional de l a clnica pre-
servativa contra l a criminalidad, la misin del Juez penal per-
der mucha de esta importancia excesiva y abusiva que tiene
ahora gracias al principio absurdo-res .jzldicata pro ve~itnte
habetur,-que concede los Jueces, nacidos de mujer sin em-
bargo, el don de la infalibilidad; en tanto que un solo error
judicial debidamente comprobado, basta quitar todo su va-
lor moral esta absurda presuncin.
En efecto, en la funcin social de defensa contra la crimina-
lidad, segn la comprendemos nosotros, no slo tendrn las me-
didas preventivas de profilaxis y de higiene social ms desarro-
llo importancia que el que tienen los engranajes represivo8
puestos en juego cuando el mal ya ha ocurrido; sino que en la
serie de estos ltimos, el juicio penal rio ser la solucin defini-
tiva irrevocable, porque el principio de la ravisil;l. peridica;
de Zas sentencias sustituir la presuncin de la cosa juzgada.
Como veremos ms adelante, los medios defensivos contra
los delitos una vez cometidos, se reducirn la reparacin del
dao-para los delitos menos graves realizados por delincuen-
tes poco temibles que puedan adaptarse la vida social-y l a
segregacin por un tiempo indeterminado del delincuente peli-
groso, ms menos readaptable la vida social. Es evidente,
desde ahora, que la ejecucin de esta segunda serie de senten-
cias no quedar, como hoy, aislada de las sentencias mismas,
puesto que exigir la intervencin peridica del Juez, quien
con otros funcionarios decidir del plazo de la segregacin,
cuando pueda juzgarse que el condenado ha vuelto ser apto
para la libertad de la vida civil.
Pero exista un punto en el que el poder arbitrario del Juez
no es admisible, en cuanto so refiere 6 las formas procesales
que constituyen, en provecho de los ciudadanos que compare-
cen en justicia, una garanta real contra los errores posibles
las sorpresas judiciales: pues como ya he dicho, el Cdigo de
procedimiento, es precisamente por esta razn el Cdigo de
los hombres honrados que pueden, por error por malevolen-
cia de otro, ser sospechosos de un delito, mientras que el Cdi-
go penal es el Cdigo de los malvados, de aquellos quienes
se aplica, cuando se prueba que son los autores de un, delito.
Esto mismo demuestra cun equivocados estn los clsicos in-
dividualista~ cuando acusan la escuela positiva de querer su-
-primir en el procedimiento penal las garantas de la libertad
personal. Cuando se trata de garantas serias y esenciales (y no
de nulidades bizantinas, sin valor para la defeiisa de los indi-
viduos y buenas solamente como escapatorias dispendiosas
para ganar tiempo en un proceso penal), entonces nosotros
tambin pedimos, y exigimos, que la libertad del ciudadano
que comparece en justicia sea asegurada; pero, sin embargo,
como ya he dicho, condicin de que se recuerde siempre que
enfrente de las garantas individuales, se impone asegurar
igualmente las garantas de la sociedad civil.
80.-Conocimientos cientficos suficientes: este es el princi-
pio que debe determinar la reforma fundamental de la magis-
tratura penal, que da la vez un golpe mortal l a institucin
del Jurado, cuya supresin para los delitos comunes, junto 5
una eleccin mejor de los Magistrados y mlis perfectas ga-
rantas de independencia, constituye la ltima de las reformas
principales que la escuela positiva reclama desde ahora, en
nombre de la razn primera y de las condiciones finales de un
verdadero juicio penal.
Se invoca en favor del Jurado los principios de libertad.
Pero en una cuestin de ciencia, es decir, de justicia penal, no
es ni el ideal democrtico ni el aristocritico el que precisa re-
cordar; sino el criterio de la capacidad cientfica (1).
(1) Es interesante recordar que en Algtcncls cartas del Profesol* ili: fla-
r.Yara, publicadas por su hijo en Luca, en Mayo de 1861, para conme~o-
rar la inauguracin de su monumento, se leen estas lineas de (rarrara
cen en justicia, una garanta real contra los errores posibles
las sorpresas judiciales: pues como ya he dicho, el Cdigo de
procedimiento, es precisamente por esta razn el Cdigo de
los hombres honrados que pueden, por error por malevolen-
cia de otro, ser sospechosos de un delito, mientras que el Cdi-
go penal es el Cdigo de los malvados, de aquellos quienes
se aplica, cuando se prueba que son los autores de un, delito.
Esto mismo demuestra cun equivocados estn los clsicos in-
dividualista~ cuando acusan la escuela positiva de querer su-
-primir en el procedimiento penal las garantas de la libertad
personal. Cuando se trata de garantas serias y esenciales (y no
de nulidades bizantinas, sin valor para la defeiisa de los indi-
viduos y buenas solamente como escapatorias dispendiosas
para ganar tiempo en un proceso penal), entonces nosotros
tambin pedimos, y exigimos, que la libertad del ciudadano
que comparece en justicia sea asegurada; pero, sin embargo,
como ya he dicho, condicin de que se recuerde siempre que
enfrente de las garantas individuales, se impone asegurar
igualmente las garantas de la sociedad civil.
80.-Conocimientos cientficos suficientes: este es el princi-
pio que debe determinar la reforma fundamental de la magis-
tratura penal, que da la vez un golpe mortal l a institucin
del Jurado, cuya supresin para los delitos comunes, junto 5
una eleccin mejor de los Magistrados y mlis perfectas ga-
rantas de independencia, constituye la ltima de las reformas
principales que la escuela positiva reclama desde ahora, en
nombre de la razn primera y de las condiciones finales de un
verdadero juicio penal.
Se invoca en favor del Jurado los principios de libertad.
Pero en una cuestin de ciencia, es decir, de justicia penal, no
es ni el ideal democrtico ni el aristocritico el que precisa re-
cordar; sino el criterio de la capacidad cientfica (1).
(1) Es interesante recordar que en Algtcncls cartas del Profesol* ili: fla-
r.Yara, publicadas por su hijo en Luca, en Mayo de 1861, para conme~o-
rar la inauguracin de su monumento, se leen estas lineas de (rarrara
Teodoro Jouffroy, asistiendo una leccin de Carmignani
contra los jurados, exclam: *.Vos salvis la lgica, pero ma-
tis la libertada.
Sin averiguar si la libertad es posible fuera de la lgica, el
hecho es, sin embargo, que el Jurado se presenta con un pre-
dominio demasiado grande d.e su aspecto poltico, para no abrir
el camino4 las declamaciones y los criterios unilaterales. De
aqu los entusiasmos fciles para esta institucin judicial que,
se presenta al socilogo criminalista bajo un aspecto bien di-
ferente.
A fines del siglo XVIII, cuando el pensamiento de los sabios
y de los juristas tenda establecer una clase de Magistrados
independientes, la Revolucin francesa, lIena de desconfianza
(pagina 64, carta de 1870): <Tengo expresado desde 1841 mi modo de
opinar sobre el Jurado en un articulo publicado por los Annales de la ju-
rz'sprudence toscane; all dije que la justicia criminal se convertia ett una lo.
terh. Se quita la balanza de manos de la justicia para sustituirla con una
urna. Este es para mi el vicio radical de los juradoe.
Quizci todos los dems defectos pudieran. ser eliminados por zcvza ley ms
razonable, pero este vicio es iltnato 6 inseparable del Jurado. *l destruye
tambibn la uniformidad de la justicia punitiva, y estees un mal muy
grave. Entre los Magistrados tambi6n se pueden encontrar y se encuen-
tran unos que son mas 6 menos severos, ms 6 menos bendvolos; pero al
cabo y al fin, juzgan segn los c4lculos de la razbn jurdica, y entre un
juicio y otro existir4 siempre menos desigualdad. El defensor inteligente
y experto podr4 en todo caso prever con algn c4lculo de probabilidades
la suerte del procesado. Mas col^ los jurados toda prediccin. es temeraria
y e-aflosa, puesto que juzgan por sentimiento. Hay nada ms caprichoso
y que cambie m45 que el sentimiento?
nLa fortuna sonre al acusado; los nombres que salen de la urna son
aquellos que corresponden 4 hombres que en s mismos y en la8 tenta-
cioiies 4 que est4n sujetos encuentran excusas 4 las faltas del procesado,
6. de aquelloe otros que han experimentado en su vida cuan f4cil es men-
tir, Y desconfan de los testigos de la acusacibn. La fortuna, por el con-
trario, es desfavorable al acusado; si est4 inculpado de robo, entonces
salen de la urna nombres de propietarios que se quejan todos los das de
los robos de que son victimas; si e ~ t 4 acusado de atentado al pudor con
violencia, la suerte designa 4 jurados que aman tiernamente 4 sus hijas
6 que son muy celosos de sus mujeres, y as otros casos; de tal manera
que el azar de la urna produce mucho m88 efecto que el talento 6 la torpe-
za del abogado. Mucho m48 sirve al abogado un rasgo de astucia 6 de ha-
bilidad que todo su saber. Tuve que defender en Massa ti un marido que
habia asesinado en pleno dia, en un cafb frecuentado, al amante de su
mujer, Ouando llegub 4 esta poblaci6n rogub 4 mis amigos me i ndi c~ran
en la lista de los jurados quienes de ellos estaban solteros y quibnes otroe
casados: recusd 4 los primeros y aceptb 4 los segundos: estaba asi segure
de ganar y gane en efecto.
>Este es, 4 mi juicio, el verdadero vicio .ii~tri?seco cZel Jzrrado, y el tegis-
lador no tiene medio algi~no ce elin~inarlo.>)
hacia toda aristocracia y hacia toda casta social, y de entu-
siasmo para la amnipotencia y'omnisciencia del pueblo, com-
bati semejante tendencia instituy el Jurado. Mientras que,
en e1 orden poltico, intentaba volver los tiempos de la anti-
gedad clsica, en el orden judicial llev en triunfo esta institu-
cin de Inglaterra, que haban conocido, por lo menos en esta-
do embrionario, los atenienses y los romanos de otro tiempo,
y algunos pueblos europeos de la Edad Media; aqulla vea all
un excelente medio para que el pueblo, administrando por s
mismo la justicia, no tuviese que temer la tirana (1). El Jurado
deba asegurar la soberana del pueblo liberado, representar
l a conciencia del pas, sustituir con el buen sentido, con el
buen corazn popular, la doctrina pedantesca de hombres en-
vejecidos en el estydio y en los privilegios de casta; considera-
do desde este punto de vista, estaba muy de acuerdo con las
ideas entonces reinantes, y no poda menos de ser generalmen-
t e adoptado. Ejemplo notable de la relacin orgnica que exis-
te entre las condiciones sociales y polticas, entre las ideas
filosficas y el orden judicial.
Y si el Jurado, trasplantado al continente, ha quedado re-
(1) Tissot, Le droitpnal, tomo 11, p4g. 461, Paria, 1880.
$1 Jurado ha tenido, en efecto, tres formas principales: el Jurado ro-
anagzo,que era muy diferente del nuestro;-el Jurado feudal, que no era otra
cosa que el juicio de los iguales, para asegurar por la igualdad de la clase
social entre Jueces y juzgados la imparcialidad;-el Jurado isyls (mal imi-
tado por la Europa continental), que era la reunin de los testigos. Estos
acabaron por llegar b ser los Jueces, no a610 definitivos (con el Jurado pe-
quefio), sino sobre todo para la admisin de la acusacin (gran Jurado).
Asi el Jurado ingles ejerce una soberania judicial completa, en la instruc-
cin y en el juicio, para los crimenea y para los delitos. Decide siempre
por unanimidad (ms 6 menos espontnea), cuando se declara i?zctclynble
al acusado, porque si confiesa Bste no existe Jurado. Estos Jurados pue-
den expresar sus votos sobre las consecuencias dellveredicto, recomendan-
do, por ejemplo, el condenado & la clemencia del sobersno, y afirmando
que es responsable de un delito distiuto que aqudl de que fuB acusado,
etcbtera.
Estas garantas, 4 la vez que una larga prkctica secular, disminuyen
en el Jurado inglds el defecto de capacidad cientifica, sin suprimir, no
obstante, este defecto fundamental. A Bste se agrega el carcter de justi.
cia de clase (4 la inversa del Jurado feudal), porque del Jurado inglds,
como de los de la Europa continental, son excluidos las mujeres y los
obreros.
Vase De la Grasserie, Origines, dvolzctio?t et cive?zir dzcjicry, en la Re*
intent. de Socioi., Julio 1897; Nunaio, Qetiesi dell'istititzione del g b r i en &-
Za~tgieri, 1898, pfig. 481.
LA8 REFORMAS BF~CTICAS 239
ducido, apesar de los pretendidos perfeccionamientos afirma-
dos por Bergasse en el informe presentado la Constituyente
el 14 de Agosto de 1789 (l), una falsificacin de lo que exista
,entonces en Inglaterra, ya sea en la manera, ya en el objeto de
su funcionamiento, conserva, sin' embargo, un aspecto poltico
bastante marcado y bastante seductor para que esto baste
asegurarle todava una considerable falange de admiradores,
pese las experiencias poco satisfactorias que han sido hechas
de su aplicacin prctica, aportando sus defectos los reme-
dios ms variados. Sin embargo, como sl Jurado es una insti-
tucin judicial, conviene, segn l a opinin general, examinar
.sus ventajas inconvenientes, no ya desde el punto de vista po-
ditico solamente, sino tambin y de un modo ms especial des-
de su aspecto judicial, para deduci; la conclusin que impon-
dr lgicamei~te el predominio de las unas de los otros.
Las ventajas que se reconocen al Jurado desde el punto de
vista poltico, disminuyen singularmente cuando se piensa,
que hasta si quiere verse en el Jurado un reconocimiento de la
soberana popular, lo cual puede ser razonablemente puestoen
duda (2)) todo, en suma, se reduce bien poca cosa, vistas las
limitaciones de personas y atribuciones que las leyes deben in-
evitablemente imponer la prctica del Jurado.
Y primeramente, por lo que hace relacin la defensa de
clases e'n l a justicia penal, vemos que las reformas sucesivas del
Jurado, sobre todo en Italia, han excludo cada vez ms de las
listas la clase popular y aun los heterodoxos en poltica. De
suerte que hoy, en Italia como en otras partes, el Jurado repre-
senta menos en realidad la soberania~0212cZar~ gue a sobera~zicc
judicial de i61 ciase 6zbr,yuesa.
Adems, como observa Ellero, el carcter esencial que dis-
tingue al jurado del Juez de profesin, consiste, sobre todo, en
que el primero debe su poder simplemente su cualidad de
ciudadano y no un, mandato del prncipe 6 de l a eleccin.
Por consiguiente, cualquiera que forme parte del cuerpo de los
ciudadanos y est en el ejercicio do los derechos civiles y pol-
(1) Hblie, TraitE de l'instrztction criminelle, tomo VIII, pbrrafo 693, Pa-
ria, 1868.
(2) Peasina, O~~ziscoli di diritto penale, p8g. 296, Nhpolea, 1874.
240 BOCIOLOQ~A CRIMINAL
ticos, con la edad necesaria, debiera, segn el espritu de la ins-
titucin, administrar justicia sin restriccin, en todo debate, ci-
vil y penal, leve grave, y no slo para las decisiones defini-
nivas, sino tambin para las preparatorias, de hecho y de de-
recho. Y sin embargo, sin hablar de la imposibilidad en que.
actualmente se est, por mucha fe quf se tenga en la omnis-
ciencia popular, de hacer emitir los juicios, al modo clsico,
por el pueblo reunido en comicios; se ha reconocido ms' me-
nos, en todos los pases, que no se llegara con todoesto ms,
que al abgurdo; se ha abandonado, por tanto, y limitado con
toda'clase de restricciones, el principio supremo de donde ema-
na el Jurado, el cual, de consiguiente, como institucin polti-
ca, no puede ser puesto en prctica ni reformado ms que por
los continuos ataques dirigidos lo que es su idea fundamental.
Erio Sala deca con acierto este propsito, que se incurre
siempre de esta suerte en el absurdo de confiar otros oficios i
aquellos ~agi st rados hacia los cuales se Iia depostrado des-
confianza en la misin reservada al Jurado, y de imponer des-
pus, en otros casos, los ciudadanos citados ante la justicia,
estos Magistrados desacreditados (1); sin contar con que'el Ju-
rado ha perdido su vez el crdito, como hace observar Pessi-
na (2), por la vigilancia continua del Juez de profesin cuya
tutela se somete.
Se debe tambin aadir, que desde el punto de vista prcti-
co, el Jurado realiza aun menos este imperio de la soberana
popular sobre el continente, en el que no es permitido al Jura-
do manifestar, como en Inglaterra, votos, censuras .y modifi-
caciones accesorias la acusacin criminal de que se le hace
Juez (3).
Y cuando se repite con Juoffroy, que el Jurado es en todo
caso la vanguardia de la libertad, nosotros podemos respon-
der lo que sigue: O bien el Gobierno es t i rhi co, y entonces 10s
jurados no salvan la libertad, como se vi desde Enrique VI11
(1) Sala, Sitll'isSitztto della giibricb, pg. 49, itlddena, 1876.
(2) Pessina, Oyiiscoli di dit.itto pennle, p6g. 297, Npoles, 1874.
(3) Vbase los ejemplos en itgittermaier, Trait de l a procc'dttrc on'i)tiliee
llc en Anyleterre, en Ecoese et dans l'A~itr.iyite ciu A70rd, trad. ~l i auffard.
Paris, 1868,111, prrafo 4.0
Jacobo 11 en Inglaterra, donde el Jurado, cuando el Poder
estaba corrompido y el Juez era vil intimidado, no fu una
gran ayuda para la libertad (Mittermaier, op. cit.); bien el
Gobierno es liberal, y entonces los Magistrados son tambin
independientes, sobre todo si estn rodeados de las garantas
que se exigen (1). La historia, de otra parte, nos presenta el Ju-
rado institudo por despticos; as en la alta Italia
bajo Napolen 1, en 1815; en Npoles, bajo un Borbn en 1820;
en el Lombardo Vneto, bajo Austria en 1849. Rusia rehusa
hoy la admisiil del Jurado en los delitos polticos, pero lo ad-
mite para los delitos comunes; y la Italia contempornea, por
una reaccion poltica, ha sustrado de1 Jurado una gran parte
de los delitos ordinarios (por una medida ilegal inserta en el
decreto para coordinacin y aplicacin del Cdigo penal!) y de
los procesos poltico-sociales (por las leyes excepcionales de
1894 y 1898). De suerte que el Jurado, como iiistitucin liberal
y poltica; est destinado no nacer permanecer impotente
cuando hay verdadera necesidad de l, y quedar intil cuan-
do se establece sin trabajo y se le eleva las nubes.
82;-Comprobamos de otra parte que en Inglaterra el Ju-
rado es considerado, sobre todo como una institucin judicial,
y que precisamente bajo este aspecto es como importa exami-
narle.
Las mayores ventajas que se atribuyen al Jurado, son lak
dos siguientes:
Primero, lo que se llama el juicio qzora, que acaso respon-
da 6 1as.aeguitas de los antiguos.
La ley, se dice, tiene siempre cierta rigidez y una especial
impotencia, porque debe proveer las necesidades del porvenir
fundndose sobre el pasado; de vez en cuando sobrevienen he-
chos y circunstancias no previstos por el legislador, los 'que
' al Juez costara trabajo aplicar las mismas reglas positivas. Se
opera adems en la sociedad humana un progreso incesante
y rpido que no pueden seguir las leyes penales, aunque sean
.frecuentemente reformadas, oomo entre los Biivaros, quienes
(1) Tolomei, Diritto e procecittra pestalc, pdrrafo 2.066, Padua, 1876, ter.
cera edicibn, y Sala, op. cit;
en menos de un siglo han cambiado ya tres veces su Cdigp
penal, en Francia, en donde una serie de leyes especiales
tiende mejorar el viejo Cdigo napolenico. Por grande que
sea la previsin y presciencia de un legislador, la iqfinita di-
versidad de la naturaleza humana no podr jams ser encuadra-
da en un determinado nmero de artculos, ms 6 menos ca-
susticos, de un Cdigo penal.
Precisamente este inconveniente grave es el que el Jurado
debe, se dice, remediar. El pueblo mismo, que juzga por un
voto sin comprobante, puede corregir por sus veredictos l a
obra imperfecta de las leyes; y puede, l, el Juez soberano,
templar el su,n,izunz j us por interpretaciones amplias y hasta
contrarias las leyes escritas.
La segunda ventaja jurdica del Jurado, segn algunos, es
seguir en sus juicios <la conviccin ntima, la inspiracin del
sentimiento, <la voz de la conciencia, el instinto virgen*,
con preferencia los criterios artificiales y ficticios del Juez de
profesin.
No niego la realidad de estos caracteres propios del Jurado;
pero francamente; no creo que sean meritos tan preciados:
quiz fuera aun ms prudente temerlos y renunciar ellos.
Es para nosotros un axloma poltico y jurdico la sepa-
racin de los poderes pblicos del Estado, que no es otra cosa
que una aplicacin de la ley universal de la divisin del traba-
jo. Admitimos, pues, la reforma continua de las leyes penales,
ms progresivas, y ms variables por naturaleza que las leyes
civiles; pero no admitimos que esta misin corresponda una
institucin judicial. Aunque cierta corriente de ideas se mues-
tra favorable esta ingerencia del poder judioial en la compro-
bacin y correccin de las leyes, pensamos que esta demostra-
do de un modo definitivo que la garantia suprema de la liber-
tad es y ser siempre la ley escrita. Nos basta para ello recor-
dar 6 Scrates y Focin, condenados muerte por el Tribunal
de los Helsiastas, quienes, precisamente al usar y abusar de
una judicatura soberana, se trasformaban en una hidra legisla-
tiva 6 inventaban en el grado de su c6lera delitos y penas* (1).
(1) Ellero, Opuscoli criminnli, Bolonia, 1814, p8g. 267.
LAS REFORMA8 P ~ C T I C A S 243
En cuanto la individualizacin de los preceptos legislati-
vos, he dicho ya, apropsito del poder arbitrario del Juez, que
podemos admitirla en un sistema de procedimiento y en una
.organizacin judicial sistemticamente inspirada por el mto-
do positivo, cuando el Juez ofrezca realmente las condiciones
de capacidad cientfica y de independencia necesarias para
juzgar en el acusado al hombre y no al delito. Pero este poder
.judicial otorgado un Juez popular que no presenta ninguna
de estas condiciones, y en un sistema de procedimiento inspi-
,rada por ideas por completo diferentes, no puede ser ms que
;una contradiccin y yn peligro.
Estamos, pues, convencidos de que esta casi soberana con
la cual el Jurado pronuncia sus veredictos constituye, por el
contrario, uno de sus ms grandes defectos. Puede aadirse
que el poder que tiene de hacer de la ley letra muerta produce
.el efecto de disminuir el celo de los promovedores de las re-
;formas legislativas, mucho menos aleatorias, sin embargo, que
estos expedientes judiciales arbitrarios y empricos. 2Y qu
.decir despus de un sistema legislativo que comienza por es-
kimular 5 la transgresin de las leyes? El ciudadano que, en
.SUS funciones de jurado vi e nd~ funcionar al Jurado, com-
prende que se puede llegar hasta arrumbar la ley, pierde cada
vez ms el sentimiento de la intangibilidad de las prescripcio-
nes sociales. El arma es de doble filo: vale ms poner el re-
medio en la ley que en la subversin de la leyw (1).
Y por esto no podemos persuadirnos de que el sistema de
.<.la ntima conviccin, tal como se despliega en el Jurada,
:sea un mrito y no un defecto.
Que el sistema de las pruebas legales no sea tampoco acep-
Itable, es una cosa en absoluto incontestable. Aceptamos por ello
que la fuente nica de certeza para todo Juez es la conviccin
*moral recogida en las pruebas de todas clases producidas y dis-
mtidas en el curso del procedimiento penal. Sin duda alguna
que si el juicio penal debiera consistir en declarar si una de-
terminada accin es buena mala, pensaramos nosotros tam-
(1) Benthsm, Traitds de Zdgialntio~t civile et pnale, tomo 111, parte IV,
.capitulo V.
'244 EOCIOLOQ~A CRIMINAL
bien que la conciencia individual, que tiene por objeto este
juicio moral, puede bastar; pero como esto no es as, pues el
juicio penal se refiere la certidumbre 6 incertidumbre, fal-
sedad verdad de un conjunto de hechos, creemos que escapal
5 la competencia del sentimiento ntimo para someterse com-
pletamelite la decisin de la inteligencia escrutadora. NOS,
parece, en suma, poco lgico que un ciudadano se vea privado-
de sus derechos y que la sociedad est expuesta, por una de-
fensa jurdica defectuosa, la repeticin de los ataques cri-
minales, sin que ni el uno ni la otra puedan preguntar al Juez.
las razones de sus falbs.
Porque si combatimos el Jurado y su juicio instintivo, noa
es slo porque pueda decidir ojos cerrados, sino tambin y
quiz ms, porque no incurre en ninguna responsabilidad.
Nosotros pensamos, tambin, con Carrara, que cuando el.
legislador se contenta con un si con un'rno secos, es mucho.
ms daoso que til sustituir el Jurado con el Juez de profe-
sin; pero pensamos tambin, con Carmignani, que al vere-
dicto del Jurado, que l llamaba un juicio de Cad, se debe.
preferir la respuesta del. Magistrado. sometido una inspec-
cin. Y sin hablar de la necesidad para el juicio penal, t al
como nosotros le pedimos, de suministrar al Juez, despus de-
su sentencia, todos los elementos tiles para seguir sus conse-
cuencias en el tratamiento que se impone al condenado, es un
axioma de libertad tan evidente que todo funcionario i nvest i d~
de una parte del poder pblico debe ser responsable de sus-
actos, que resulta intil insistir ms sobre este punto. Si el Ju-
rado, como representante y parte del pueblo, cuya soberana
no puede tener ninguna otra por encima de s, no puede ser, por-
lo tanto, segn su natui'aleza misma, ni apelable ni responsable,
no es menos verdadero que esta consecuencia de su gnesis his-
trica y jurdica ha de considerarse como peligrosa y absurda..
Los mritos que se atribuyen hoy al Jurado son pues muy
discutibles; pero nos queda todava que sealar el defecto capi-
tal de esta institucin judicial.
No puede verdaderamente comprenderse cmo doce jura-
dos, tomados al azar, pueden representar realmente la concien-
cia popular, que bastante menudo protesta y se revuelve con-
Sra sus contestaciones. Pero, aunque sea admitido esto mismo,
sio es menos exacto que el Jurado, cuyo carcter eseccial ha
tenido que violar las leyes, imponiendo restricciones, parte
de l principio de que slo el hecho de formar parte del pueblo
.da el derecho de pronunciar los juicios. Y como el pueblo en-
&ero no puede en los Estados moderiios reunirse en comicios,
#el Jurado se funda todava sobre la idea'de que la suerte debe
gor s sola decidir del ejercicio de esta prerrogativa civil.
Ahora bien, este doble fundamento del Jurado est en con-
tradiccin absoluta con la regla universal de la vida pblica y
:privada, que quiere que los cargos sean, despus de una elec-
Acin juiciosa, confiados las gentes capaces: y esto es tam-
bin un aspecto de la ley inevitable de la divisin del trabajo.
'Esta regla ser alguna vez violada en la prctica; pero ningu-
na institucin puede hacer abstracciil de ella en su principio.
E s convertir en burla la razn humana, someterse al azar en
las .necesidades sociales ms graves. Cosa verdaderamente
.extraordinaria!, mientras que en los pequeos detalles de la
vida diaria se ha recurrido para los diferentes servicios 5
abreros especiales diferentes, no se teme en una cosa tan gra-
-ve como un juicio, olvidar esta regla de prudencia elemental
y conducirse como aquel que para hacer componer su reloj se
dirigiera un carpintero.
El Jurado erige en principio no slo l a incapacidad de las
gersonas, sino hasta la incoherencia de los actos. Es natu-
r al que no se pueda prescribir al primer recien llegado un
mtodo, un plan para el ejercicio de una funcin enteramente
temporal, al que es llamado por razones en que sus aptitudes
nada tienen que ver. Por esto so es sOlo la constitucin del
Jurado, sino igualmente sus funciones caractersticas lo que el
azar preside.
Era imposible que semejantes defectos no fuesen vistos por
.aquellos que han establecido el Jurado; por esto han recurrido
. diferentes expedientes para atenuar las consecuencias de los
.mismos.
En cuanto la capacidad de las personas, se ha establecido
luna multitud de restricciones, fundadas las unas sobre las ne-
cesidades mismas de la naturaleza humana, dictadas las otras
por l a precisin de evitar cuanto sea posible los ms grandes
absurdos, y menudo tambin arbitrariedades, y otras, por
ltimo, dictadas por el deseo de excluir ciertas clases sociales.
(obreros manuales y mujeres) de la administracin de la justi-
cia penal. Y de aqui el sistema de las categoras, de las listas y
del sorteo de los jurados, cosas todas que se han modificado
por diferentes leyes, pero que no por ello han perdido su ab-
surdo prctico. Porque estos medios indirectos dan lo ms,.
cuando la dan, la garanta de la capacidad generaZ y presunta,.
no de una aptitud prubada casi probada y especial para las.
funciones que hay que llenar: estos son pequeos expedientes-
que no resuelven radicalmente la cuestin. Hasta la ltima.
ley italiana de 1874, que como ha acontecido en toda la Europa
en general se ha aproximado, con sus categoras, al sistema de.
Pisanelli que peda asegurarse de la capacidad, no ha aportado
remedio alguno eficaz, puesto que aquella ha hecho del cen-
so un ttulo para ser jurado. Este es justamente el vicio profun-
do del Jurado, porque hace predominar de un modo exagera-
do el elemento menos provisto de los conocimientos necesarios.
para pronunciar los veredictos.
Pero las proporciones de los diversos elementos ms me-
nos instrudos que forman el Jurado no deben preocuparnos
sino muy poco, por dos razones que me ofrece la sociologa.
actual. La r.eunin de cierto nmero de personas en general
inteligentes no es una prenda segura de la capacidad defi-
nitiva que resultar del conjunto, porque en el dominio de los
psicolgico, la reunin de los individuos no da jams, como-
pareca deber ocurrir, un total igual al valor propio de cada
uno de ellos. Agrupando individuos sensatos se puede muy
bien formar una asamblea que no lo sea, as como en qumica:
l a reunin de dos gases puede dar un cuerpo liquido (1).
(1) Garfalo (Un githri di persone colte, en el A~chiv. dipsicli., II,3, P .
gina 374), narra una verdadera experiencia hecha en un grupo de seiss
m6dicos distinguidos, entre los cuales haba varios profesores ilustrados,.
quienes, invitados dar un veredicto acerca de un hombre acusado de.
robo, le absolvieron apesar de existir pruebas evidentes de ciilpabilidad,.
Y reconocieron despu6e haberse eqixivooado. P esto tratdindose de hom.
?re# de elevada cultura y de un hecho simple y probado! ~ Qu 6 decir de.
~urados ignorantes que se encuentran frente & procesos ;complicados don.
de se agitan las cuestiones de medicina legal m40 arduas?
VBase observaciones an4logas en Dorado, dnpreaiones y reflezionce de
LOS elementos deletreos que entre los individuos aislados
permanecen ocultos, se unen unos con otros, y por un efecto
de afinidad y de fermentacin ~psicolgicas, suben la super-
ficie. Los antiguos haban presentido este hecho cuando de-
can: senatores 6012i viri, senat~cs auteln u ~n l a bestia (lbs Senado-
res son hombres de bien, pero el Senado es una' bestia malig-
na); el pueblo tiene de ello idea, cuando dice de ciertos grupos
sociales que sus miembros, tomados uno uno, son gentes dig-
nas, pero que en conjunto, son villanos. Y este hecho se produ-
ce tambin con bastante ms seguridad en los Jurados, en
las asambleas, en los comicios, que son reuniones fortuitas
inorgnicas, que en una compaa de Jueces de peritos; con-
siderando que hay en el primer caso heterogeneidad de elemen-
tos psicolgicos (ideas intereses, tendencias, costumbres), y
que sta se encuentra mucho menos en el segundo (1).
Aun no est dicho todo; el Jurado, aun constitudo por per-
sonas cuya capacidad intelectual es presumible, no podr nun-
ca ejercer las funciones judiciales de una manera satisfactoria,
porque est obligado regularse segn una forma inferior de
evolucin intelectual. Si consideramos el espritu humano en
su desarrollo progresivo, ya sea individual, ya social, nos en-
contramos en su evolucin tres estados diferentes que se lla-
man, sentido comn, buen sentido y ciencia; sus procesos son
muy distintos, no en su esencia, sino en el modo de su funcio-
namiento psicolgico, y estn sometidos tambin la ley gene-
U% Jurado, en la Scuola positiva, 15 Marzo 1893; Grother, The psichology
of a Jury in a long Trial, en el Med. leg, Jouw., Marzo 1896, pagina 464;
Ajam, Monograplbie d'un jury d'dssises, en 108 Arclt. antlbr. crzns., 16 Ju-
lio 1899.
LO; discursos de apertura escritos por el Ministerio p6blico podrian
tambien proporcionar muchos documentos experimentales sobre elfuncio.
namiento del.Jurado; pero en ellos se limita defender m48 6 menoR sin-
ceramente el statu yuo, lo mismo que los Jueces del tiempo de Beccaria
defendan con igual sinceridad la tortura como un instrumento necesario
para la justicia penal; vease Righi, Il gizcri nei discomi dci Pk*ocurntori gc.
nerali, en la Scuolapositiua, Julio 1896.-Respecto de Espaa la informa-
cin hecha por el Ministerio aobre el fuacionanliento del Jurado y resu-
mida en la Revista genera2 de Legislacin y Jurisprudencia, Agosto 1899:
(1) De este hecho fundamental de lo que he llamado psicologia colec-
t i va~, Sighele ha logrado una magnfica aplicacin al tratar otro asunto, en
La foule crimirtetle, segunda edicin, Pars, F. Alcin, 1900. VBanae t aq-
bien las citas que he reunido en la p4g. 294, am. (l), y Worms, P%4clt0logze
eollective et psycliologigue .ilzdiuiduelle, en la Rev. iltter,b. de soc., Abril 1809.
ral de la evolucin, pasando continuamente de lo simple -lo
complejo. Pues bien; sin que pueda extenderme aqu amplia-
mente en consideraciones de psicologa, es evidente que el Ju-
rado no puede ser conducido ms que por el sentido comn
ms raramente por el buen sentido, es decir por la costumbre
inconsciente de pensar de una manera determinada, por una
perspicacia natural .que se eleva un poco por encima de los pre-
juicios vulgares. Pero la ciencia, regla suprema, le est prohi-
bida; ella no puede conciliarse con la reunin accidental inor-
gnica de aptitudes generales y excesivamente variadas; aun-
que s puede encontrarse, en cambia, en un cuerpo homogneo
y permanente de Jueces. Pessina dice muy bien que los grupos,
por eminentes que sean los que los componen, salvo el de los
juristas, representan siempre el modo de juzgar de la vida or-
dinaria, y no aquella fuerza crtica que el espritu adquiere
cuando se ejerce continuamente en el examen de las pruebas
judiciales.
En cuanto la incoherencia de los actos, se ha credo re-
mediarla en parte, separando el juicio de hecho del juicio de
derecho, y repitiendo la mxima de Montesquieu, de que es
preciso someter al juicio del pueblo un solo objeto, un hecho.
Pero sin advertir siquiera, como haca Hye Glunek (i), que el
juicio por jurados envuelve una divisin y un desdoblamiento
del problema judicial, que debera permanecer indivisible
como el silpgismo en el cual se resume; est demostrado al
presente, que el archicanciller Cambaceres tena razn cuando
deca, en las discusiones del Consejo de Estado, que la distin-
cin entre el hecho y el derecho es quimrica. No slo en el
sistema positivista de procedimiento penal, en donde son ne-
cesarios sobre todo, adems de los conocimientos jurdicos, los
de la antropologa y la estadstica criminal, sino tambin en
los sistemas actuales, el Jurado se ocupa del delito, 6 lo que es
igual, como lo advierte Binding (2), de un heclzo juridico, y no
de un simple hecho material; el Juez se ocupa de la pena; mas
derecho Y hecho, en el proceso penal, son inseparables como
(1) Hye Glunek, Schzutcrgericht, 1864.
( ) Binding, Die drei GLrlcnrZla.9en der Organiantio~t des Strafgeric7bts
Leipzig 1876
el anverso y el reverso de una misma tela, como la forma y, la
sustancia, aun cuando se tenga cuidado, como. en las diferen-
tes modificaciones legislativas operadas en Italia, de editar lo
ps posible los trnzinos jurdicos.
Si se admite la posibilidad de semejante distincin, la lgi-
ca y la experiencia estn de acuerdo en desmentir Ia asercin
del que, despus de Beccaria, repite que: para la apreciacin
de los hechos la inteligencia ordinaria es preferible la ciencia;
el sentido comn, las facultades intelectuales msaltas; la ins-
~ruccinvulgar, la instrucciQn cientfica (1). Pessina tiene ra-
zn cumplida al hacer notar que el trabajo del Juez sobre el he-
cho mismo que da lugar al juicio penal, no consiste simplemente
en una percepcin imnedz'ata de los hechos, para la cual el sim-
ple buen sentido puede bastar, sino que es un trabajo difcil de
reconstruccin crtica (2). Es preciso insistir sobre las diferen-
cias naturales y orgnicas que existen entre el derecho civil y
el penal; mientras que, generalmente, en los litigios civiles el
hecho toma un carcter accesorio, teniendo en cuenta que toda
cuestin versa sobre la aplicacin de la ley un hecho que
puede ser admitido por ambas partes; en los debates de orden
penal, en cambio, la mayor dificultad est en asegurarse de
los hechos y en apreciarlos. Para esta apreciacin, fundada so-
.bre pruebas, la forma inferior del sentido comn y del buen
sentido no basta; se hace necesario el auxilio del sentido crti-
co, del estudio, de la ciencia; de tal modo que puede decirse con
Zllero, que en el proceso penal ei juicio de hecho es ~n~ucTzo mds
di f i ci l gue el de derecho (op. cit., pg. 371). Y la prctica cuoti-
diana ha dado tantas pruebas clarsimas de esta incapacidad
del Jurado para la crtica criminal, en lo tocante al hecho que
haya de jpzgarse, que estimo intil insistir ms en ello.
83.-Pero encuentro ms concluyente todava, recordar al-
gunos inconvenientes del Jurado, que resultan no de circuns-
tancias excepcionales (lo cual puede ocurrir las instituciones
(1) Hlie, nai f 6 de Pimtruction criminelle, phrrafo 693, pg. 228; Brusa,
8111 giud, en la Riv.pe+zate, Marzo 1882; Darrara, Re~niniscenze, Lucn, 1883,
phg. 361.
(2) Pessina, Opiiscoli o,imi~zali, Npoles, 1894, pg. 300.
mejores), sino de las leyes mismas de l a psicologa y de la so-
ciologa; y que por consiguiente, no se podran evitar con ex-
pedientes de procedimiento.
La ciencia no conoce el hecho, conoce solamente la ley;
para el sentido comn y el buen sentido, al contrario, la viva
impresin del hecho presente es la preocupacin nica, sin nin-
guna investigacin sobre los vnculos recnditos que unen 10s
hechos en una ley general. De aqui la tendencia inevitable del
Jurado dejarse siempre imponer por los acontecimientos ais-
lados, guiado por un sentimiento de compasin mal entendida,
si, como acontece con frecuencia en Italia, ha transcurrido mu-
cho tiempo desde que el acto criminal se realiz, obligado
por un sentimiento de venganza ms menos disimulado, si
los intereses de clase un plazo demasiado breve 110 han de-
jado enfriar la primera impresin del hecho punible. De donde
procede una justicia apasionada y miope, que no puede tener
ms que u; escaso prestigio 6.10s ojos del pueblo.
El predominio del sentimiento sobre la razn, que es la nota
fundamental del Jurado, se manifiesta claro y con evidencia en
la direccin tomada por los debatespblicos. Ninguna necesi-
dad existe en ellos de profundos estudios filosficos ni jurdicos:
o qu se aplicaran? Respecto de la crtica de las pruebas y en
cuanto la lgica, se pueden igualmente pasar sin ellas; pero 10
que es necesario de un modo extremo, nico, es el encanto ora-
torio. Tambin la ciencia, no slo criminalista sino mdica y an-
tropolgica, se encuentra disgusto en las Cours dlAssises de
hoy; porque se hace indispensable poner los problemas cientfi-
cos mbs arduos al alcance del buen sentido popular, con l a con-
viccin de que el azar y las circunstancias exteriores decidirgn
solos las cuestiones. Este malestar de la ciencia es inseparable
de la existencia del Jurado, como lo demuestran las dificulta-
des provenientes del deseo universal de regular mejor la inter-
vencin de los peritos en el procedimiento penal. Y no slo las
Cours dTAssises son poco hospitalarias para la ciencia; sta es
all hasta falseada por el abuso que se hace de ciertos resulta-
dos que se ve ahora casi obligada negar, porque el sistema
del Jurado los ha desiiaturalizado por completo. De aqui pro-
cede tambin el descrbdito que va anejo ciertos progresos
LAS REBORMAS PRACTICAS 261
cientficos y la desconfianza con que se les acoge, cuando po-
dran, sin embargo, iluminar las tinieblas de que la justicia pe-
nal est rodeada.
Otro inconveniente inherente al Jurado consiste en que es
imposible que el veredicto represente con toda fidelidad la
suma de las convicciones individuales. E1 Jurado que, en el
sistema italiano, est expuesto en los intervalos de los debates,
las influencias externas, es adems, aun en Inglaterra, so-
metido al influj6 de la sala de deliberaciones, ya exija la ley
unanimidad de votos, ya se contente con la mayora. Hasta tal
extremo que se ha llegado proponer la publicidad para las
deliberaciones del Jurado (1).
En el punto que hemos aloanzado, parece que sin recurrir si-
quiera un conjunto de hechos y de cifras que, sin embargo,
daran nuestra opinin una elocuente confirmacin, los incoa-
venientes del Jurado, y s0bi.e todo sus inconvenientes jurdi-
cos;deben en la balanza de la lgica pesar ms que sus venta-
jas. No obstante, para corroborar estas indicaciones, es oportu-
no hacer dos ltimas observaciones: consiste la una, en la m ~
seria y ltima objecin que se hace los Magistrados de profe-
sin; la otra est sacada de las leyes de la sociologa.
Se dice que el Juez de profesin, habituado juzgar los ac-
tos criminales, est irresistiblemente inclinado ver en todo
acusado un culpable, y suprimir, por as decirlo, la presun-
cin de inocencia, hasta cuando la justicia la reclame ms im-
periosamente (2).
El estudio de la psicologia demuestra que, por un efecto de
la ley universal del menor gasto de fuerza, se comprueba en
todas partes la. conversin de lo consciente en inconsciente,
que produce, por as decir, una polarizaci6n determinada de
las facultades y de los actos individuales, que Ferrero ha n&-
brado la decisin ideo-emotiva (3). Esta objecin, fundada en
( 1) Oarrara, Opscoli di dir, crim., volumen IV, IiI.
(2) Veaue Sarel, L a psychologic ilz, ,jz(ge, en el Archiv. di paich., 1894,
F, 29; De Lano, L'dme dzc jztge, Paria, 1899, y el ensayo del positivista
Uiraolo, L'altima dei Xa,qistrati (Les dPfor~naiion8profesio~~eZles)~ en la Re.
vuepolit. et litt., Junio 1899,
(8) Perrero, Isimboli, Turn, 1898, capitulo iltimo, y mejor en la tra-
duccibn francesa, Lee loispsyc7~ologipt4es dzc syrnbolisme, Par i ~, 1896, p4gi-
na 204.
l a naturaleza orgnica y psquica del hombre, tiene, por lo
tanto, un cierto valor; pero no tal; mi juicio, que pueda con.-
trarrestar los efectos del Jurado. Por varias razones.
Primero, poniendo aparte las excepciones causadas por los
defectos de la organizacin actual y la insuficiencia intelectual
de los Magistrados, se debe pensar que cuando un procesado
llega hasta las sesiones del juicio oral, el encadenamiento ri-
guroso de las operaciones que han constitudo la instruccin
reduce mucho la probabilidad de inocencia.
En segundo lugar, esta tendencia de los Magistrados est
paralizada en parte por la publicidad de los debates, y lo seria
ms aun (como lo advierte Ciraolo) por la publicidad relativa
de la instruccin penal, segn existe en Ginebra, y en virtud de
una ley reciente, en Francia. Lo que lo prueba es que los hechos
ms salientes citados en apoyo de esta objecin remontan los
tiempos pasados se relacionan con el perodo de instruccin de
las informaciones actuales. A este propsito se presenta, sin em-
bargo, un problema histrico interesante; quiero decir, la
coexistencia de la plena forma inquisitorial, que disminuye tan
considerablemente las garantas individuales, con la libertad
poltica de las repblicas italianas de la Edad Media.
En tercer lugar, vemos que los Tribunales correccionales,
que deberan, en su virtud, dejarse llevar por este hbito, dan
una cifra de absoluciones y de admisiones de circunstancias
atenuantes que apenas est por debajo de la que ofrecen los
Jurados. Si por otra parte, en la Magistratura, el inconvenien-
te de la tendencia condenar es de temer, el Jurado tampoco
evita las influencias no menos peligrosas de los prejuicios vul-
gares: se trata, pues, en suma, de decidir si se debe preferir el
predominio de los criterios sociales, como en el Jurado, el de
los criterios personales y de clase, como en la Magistratura,
cuando se asegure esta ltima, como he dicho anteriormente,
las condiciones esenciales de capacidad cientfica y de inde-
pendencia.
Por ltimo, no son ciertamente las garantss en favor del
individuo las que faltan en nuestro tiempo: la motivacicn de la
sentencia, la abolicin, 6 poco menos, de las penas irreparables,
las apelaciones, casacin y revisin, debilitan singularmente (y
hasta destruiran, en un sistema racional de procedimiento
como el que nosotros sostenemos, y donde las condenas fueran
peridicamente revisables), el valor de esta objecin que debe-
ra de otra parte, si pudiera suscribirse ella, tener por con-
secuencia lgica la adopcin del Jurado en los Tribunales co-
rreccionales; pues, ipara qu sustraer de aquella pretendida
garanta del juicio popular un nmero de procesados que es
infinitamente superior al que las Cours d'Assises tienen que
juzgar?
Si de otra parte el valor de esta objecin hecha la Magis-
tratura crece en razn directa de los defectos que la mala elec-
cin del personal implica para la administracin de justicia,
encontramos mucho ms grave la objecin que l a sociologa
puede oponer al jurado, trasplantado en Italia, de golpe,
como en Francia, por la sola potencia artificial de una decisiia
legislativa.
Las ciencias naturales han demostrado, por las leyes de la,
evolucin natural, que ninguna variacin estable y provechosa
es posible en ningn cuerpo vegetal animal, sin una prepa-
racin lenta, continua y oportuna, efectuada por las fuerzas
orgnicas latentes y las circunstancias exteriores, porque el
tiempo no respeta lo que se hace sin l. Aqullas han demos-
trado que las leyes inexorables de la naturaleza producen la
atrofia de todo rgano que sobrevive quedando privado de
funcin propia, y que por lo tanto, ningn rgano nuevo pue-
de ser viable si su existencia no es reclaplada por la novedad
de una funcin correspondiente. Con la base de estas leyes
cientficas, la sociologa, que estudia la sociedad humana
como un organismo natural, establece igualmente que ningu-
na institucin social es verdaderamente til y duradera, cuaii-
do no es el efecto natural, es decir necesario, de un concur-
so de causas orgnicas y psquicas nacidas desde tiempo ante-
rior y en las fuentes ms profundas de la vida de un pueblo.
Establece adems que la evolucin social se produce por un
paso continuo de lo homogneo lo heterog6ne0, y que en su
consecuencia, los rganos instituciones no se fraccionan ni se
multiplican ms que por el funcionamiento y la multiplicacin
de las funciones sociales.
Si aplico estos principios la institucin del Jurado, observo
de un modo inmediato que no ha nacido en el continente euro -
peo, por el desarrollo secular de los elementos tnicos histri-
cos de los diferentes pueblos (porque aun all donde haya existi-
do alguna huella, ha sido completamente borrada), sino que ha
sido trasplantada por un simple rasgo de pluma del legislador.
Inglaterra slo, que tiene la buena fortuna de poseer un edificio
social y poltico tzin'antisimtrico, tan espontneo y tan antiguo,
puede decir que el Jurado es un producto verdaderamente na-
tural de su pueblo, y en consecuencia, ms vivaz en l que en
parte alguna; en dicho pas, el derecho ha nacido y crecido con
el pueblo, y el procedimiento criminal, sobre todo, ha perma-
necido siempre en las ms estrechas relaciones con las costum-
bres y con el estado sooial y poltico (1). Pero para las nacio-
ciones europeas que, con civilizaciones tan diferentes unas de
otras, han imitado ms menos de cerca el Jurado ingls,
separndole sin embargo, como dice Mittermaier, <de la base
nntural de las instituciones y de los principios, que son en In-
glaterra sus correlativos necesarios~ (2), no dudo en decir que
esta institucin es una de las que Spencer incluira en el cuer-
po colectivo de falsas membranas sin vnculos fsicos con el
resto de la armadura social. No habr, pues, que temer ningu-
na consecuencia funesta, cuando otro trazo de pluma disgregue
de la sociedad esta institucin que no es indgena, d6 la cual
se han sealado los vicios esenciales, vicios que, en nuestra opi-
nin, la impiden la aclimatacin, que no ha obtenido todava
en Francia, por ejemplo, despus de un siglo de experiencias
iepetidas (3).
(1) Y apesar de ello, aun en Inglaterra, el Jurado tiene adversarios bas-
tante numerosos y autorizados (desde Bentham hasta Brown), recordado6
por Van den Heuvel Apologia del giuri 2% IngIiilterra, en la Rivista pennle,
Junio 1883. VBase tambihn IZ giuri in In,qhilferra, Oitt4 di Oastello, 1887.
(2) Mittermaier, Xraitt de laproc6dure wiminelle en Alzgleterre, etc., Pa-
lia, 1868, prrafo 1.0
- -
(3) Re aqu el estado presente de la legislaci6n europea, en punto al
Jurado en la justicia penal ordinaria:
Inglaterra, Escocia, Irlanda y Suiza, tienen el Jurado en materia cri-
minal y correccionsl.
F ~ n c i a , Italia, Austria, Istria, Croacia, Dalmacia, Prusia Rhenana, la
Alsacia Lorena, Baviera, Bohemia, Galieia, BBlgica, Rumania, Grecia, Por-
tugal, Rusia y Malta, cuentan con el Jurado en materia criminal. EspafSa
Respecto lo que concierne la ley sociolgica de la uni-
ldad de los rganos respondiendo la unidad de las funciones,
me parece que si se ha visto, en Inglaterra, crecer al Jurado y
l a Magistratura paralelos y entrelazados, se da all un fenmeno
histrico que no es en manera alguna contrario esta ley; por-
que estas dos instituciones presentan en su diversidad, por la
!cooperacin admirable de los Jurados y de los Jueces en la
;sentencia, aquella unidad orgnica de donde resulta el proceso
.de integracin que, segn Spencer, es la nota fundamental de
la evolucin. Pero que, en las naciones del continente, haya ve-
,nido el Jurado agregarse la Magistratura, que era ya el 6r-
gano muy desenvuelto de una funcin social, y que tal agrega-
cin se haga por una simple superposicin de partes, esto me
parece un verdadero fenmeno de .superfetacin.
Y si se dijera que el Jurado, constituyendo una transicin de
Bo homogneo lo heterogneo, marca por ello mismo un grado
ulterior de la evolucin social, respondera haciendo una distin-
cin, que es la siguiente: Que la evolucin se produce cuando el
trnsito de lo, homogneo lo heterogneo realiza al propio
tiempo una integracin, reafirmando la unidad orgiinica de los
le habia euspendido, pero le restableci6 en 1888 (para m40 detalles vase
el trabajo de Torres Campos, El Jurado en Espafia, en la Riv. pen., Abril
9894).
~ ; s i a no admite el Jurado para los delitos politicos, para los de ultraje
y resistencia, asesinato y bigamia, que son juzgados por los Tribunales
con el concurso de 108 representantes de las clases.
Prusia, Saxe, Baden, Wurtemberg, tienen Jurado en materia crimi-
nal, m4s el escabinato en material correccional y de policfa.
Dinamarca, Suecia, Finlandia y el cantn del Tessino, tienen escabina-
to. Suecia ha establecido el Jurado para los delitos por medio de la prensa.
Holanda, Noruega,Esclavonia, Transilvania, Polonia, Servia, Croacia
y Turquia, no tienen ni Jurado ni escabinato.
Hiingria, que no tenfa Jurado m48 que para los delitos polfticos y de
imprenta, lo tiene tambin para los delitos ordinarios con el nuevo U6di-
go de procedimiento penal, desde 1.0 de Enero de 1900.
Vase Ques~ionnaire pour la comparaison des statistz'ques criminelle8.-
A) Mtthode pour tn prparation des statist. crim.-B) Prockdure pkna1e.-
O) Lgi~lation ptnale, en el Btclletin bstz't. intern. statist, Roma, 1892, VI ,
fascculo 2, p4g. 161. Y acerca de las condiciones para la eleccin de loe
jurados en los diferentes paises, vase Nagels, Le recrzclement d l ~ jury en
Belgique et dan8 les autres Etats, en el Jozcrnal des Trib., 4 y 6 Junio 1899.
Se discute sobre la introduccin del Jurado en la Repftblica Argentina,
y en la Repftblica Cubana. Vase Aguirre, El Jtcraclo; su implantacin e.
a Bepziblica /Irgentina, en la Criminologda moderfia, 1898, nftmero primero;
y 1899, niim. 6. Dominguez, Deljzcicio por jzcrados, ibidem, 1899, nftm. 6;
Revista (le1 Foro (Habana), nilms. 7 y 8,1903.
266 SOCIOLOG~A CRIMINAL
e1emenl;os; pero cuando, desvindose de las leyes normales de
la naturaleza orgnica, opera una desintegracin en dao de
esta unidad, debe acabar al contrario por l a disoluci69~.la di-
visin del trabajo, que ha producido rganos y funciones mul-
tiformes, en la escala zoolgica y en el dominio de la economa
poltica, de la ciencia, de la administracin pblica y privada,
etc., constituye una serie de cambios los cuales conviene el
nombre de progresos. Pero el paso de la unidad de las formas
su multiplicidad, que se produce An las 'enfermedades de loa
animales con modifioaciones orgnicas numerosas, como en las
revoluciones sociales con una seria de instituciones extralegales,
constituye un verdadero comienzo de disolucin. Por esto el
trnsito de lo homogneo lo heterogneo, operado por el Ju-
rado en el continente europeo, mi juicio, pertenece la patolo-
ga social y amenaza disolver una parte del organismo judicial,
si la mano del cirujano no interviene tiempo. Los legis-
ladores y los Jueces se han apercibido ya de ello; los unos han
tratado, tanto como era pgsible, la institucin enferma; los
otros la han puesto dieta, correccionalizando continuamente
los crmenes de una manera ms menos legal, y envindolos
los Tribunales correccionales.
Pero adems la ley de especializacin de las funciones,. de
la que se encuentran tan fcilmente numerosos ejemplos en l a
biologa y en la sociologa, lleva consigo la consecuencia de
que todo rgano, medida que est mejor adaptado para uii
trabajo especial, lo es cada vez menos para los demiis. La zoo-
loga nos ofrece precisamente ejemplos de que los rganos que
no pueden llenar en los vertebrados ms que funciones espe-
ciales, como la deglucin, la digestin, la secrecin de los hu-
mores, la oxigenacin, etc., estn confundidos entre los proto-
zoario~, por s misyos y por el trabajo que ejecutan. De igual
modo la sociologa nos muestra que si se ha podido encontrar
entre los antiguos un hombre que supiese 5 la vez fsica, teo-
loga, metafsica, poltica, etc.; que si se encuentran entre los
salvajes individuos que la vez son guerreros, cazadores, pes-
cadores, arquitectos, etc.; entre los pueblos civilizados, el fi-
siolgo no es astrnomo, el qumico no es.jwrista, etc., y cada
obrero ejecuta un trabajo especial. Pues bien; el Jurado va di-
rectamente contra esta ley, puesto que impone un mismo in-
dividuo funciones tan diferentes y tan distankiadas de sus h-
bitos.
Y no se objete entonces que el electorado mismo viola esta
ley de especializacin de las funciones; porque respondera que
es preciso distinguir entre el derecho y la funcin, fundados
el uno sobre la necesidad y la otra sobre la capacidad. El elec-
torado es un derecho elemental, la judicatura una funciBn tc-
nica; son cosas muy diferentes no slo por su naturaleza, sino
tambin por su objeto: el elector no hace otra cosa que desig-
nar una persona que estima en posesin de ciertas cualidades
generales; el Jurado debe pronunciar un juicio que deber ser
consecuencia de un examen crtico my complicado. La accin
del elector no tiene ms que una eficacia indirecta; ms aun;
es por s misma la confesin que hace el elector de su falta de
aptitud para cumplir el mandato que es confiado los ms ca-
paces; la accin del Jurado, en cambio, tiene una eficacia di -
recta inmediata, y supone por entero en el agente una capaci-
dadespecial yreconocida. Adems, yo no podra encontrar, diga
lo que quiera Carrara, que sea una inconsecuencia, rehusar a l
pueblo toda participacin en el ejercicio de la autoridad judi-
cial, cuando las instituciones del pas le conceden una parte en
el ejercicio de la autoridad legislativa*. Las dos funciones son
muy diferentes una de otra, y semejante argumento no sera 1-
gico ms que para sostener la eleccin de los Jueces por el pue-
blo. Pues bien; justamente esta eleccin es la que pedimos en el
perodo actual de transicin, para reemplazarla despus por l a
eleccin de un personal tcnico. Yo comparara giiktoso el elec-
torado, que debe pertenecer todo elemento social que tenga
vida jurdica, al fenmeno de la asimilacin general operada
por todo elemento histolgico que posee la vida orgnica en
el cuerpo animal y vegetal. Porque el eIectorado no es otra
cosa que la absorcin general de elementos necesarios 6 .la vida
del organismo colectivo, que es bien presto atacado de caque-
xia, cuando la apata poltica no le permite hacer sangre y nu-
trirse; no es, pues, una funcin propiamente dicha y de ca-
rcter tGcnico, que pueda compararse la administracin del
justicia.
BBRR~ -TOMO 11 17
84.-La Historia y la Sociologa demuestran, por lo tanto,
que el Jurado es un verdadero retroceso: es, como dice Elle-
rol una regresin los tiempos brbaros de la Edad Media, y
representa en el desarrollo de la justicia penal una fase' bas-
tante alejada de la madurez y de la perfeccin. Sin embargo,
l nos ha permitido, nosotros los positivistas (no hay mal
que por bien no venga), indicar con ms evidencia las conse-
cuencias ilgicas y peligrosas las que el grosero buen sentido
ha conducido cndidamente algunas de las teoras del derecho
penal clsico, por ejemplo, respecto de las circunstancias ate-
nuantes concedidas manera de protesta contsa la pena de
muerte, lo que es peor, contra el celo excesivo del acusador;
para los casos de fuerza mayor apreciados enfavor de los proce-
sados quienes se acusa de robo contin~o, los asesinos que
atacan por cuenta de otro, etc. Nos ha ofrecido, ' por otra par-
te, los puntos sobre los cuales el inismo buen sentido nos se-
ala la necesidad de reformar otras teoras penales, de acuer-
do con las actuales reclamaciones de la escuela positiva, por
ejemplo, al absolver aquellos que han sido arrebatados pora
la pasin que han cometido lo que se llama delitos de prensa
y polticos, pero tambin castigando con ms rigor los de-
lincuentes habituales, y as otros casos (1).
La conclusin la que nos conduce invenciblemente la lgi-
ca, es pues, que el Jurado no satisface las condiciones indispen-
sables de toda institucin judicial: de tal suerte que para
hacer pasar nuestras inducciones cientficas la prctica, se-
ra preciso abolir el Jurado respecto de los delitos ordinarios;
pero, sin ekbargo, sera necesario pri~lzero, 6 al mism tiem-
po, realizar aquellas reformas de la Magistratura, de las que
he hablado en el segundo, para garantir su independencia y
capacidad.
Apesar de ello, como es fcil establecer instituciones socia-
les que suprimirlas, pienso que las condiciones no son favora-
bles para que se realice actualmente el voto de la ciencia, 6
despecho de cuantas oposiciones ha hecho brotar la esperien-
(1) VBase, como desarrollo de esta observacin, que yo hice desde mi
tercera edicin (1892, pbg. 673), Sorel, II g i wi e In criai tiel diritto pe~bale,
en la Scitolnpositiua, Diciembre 1898.
+tia por todas partes y por diversos motivos contra el Jurado:
creo, pues, oportuno concluir este artculo indicando suma-
riamente algunas proposiciones de reforma que, entre todas
l as que se han anunciado independientemente de las que yo
he recordado, me parecen encaminadas ms directamente
combatir los defectos orgnicos del Jurado, que tienen, pues,
ms probabilidades no de corregir completamente stos (lo
.cual me parece imposible), sino de atenuar sus inconvenientes
ms graves y constantes.
Aunque la distincin establecida entre delitos comunes, de
prensa y polticos, no me parece tener carcter cientfico ni
conformarse con la realidad de los hechos, puesto que los pre-
.tendidos delitos polticos no sor, tales delitos (lo cual ocurre
.con la manifestacin de ideas, anhelos, etc.), bien son delitos
cometidos en el arrebato de una noble pasin por pseudo-cri-
minales (criminalidad evolutiva bajo formas atvicas); creo
til, sin embargo, que se conserve el Jurado para los delitos
polticos, de prensa y de inters social, si bien con respecto
estos ltimos el juicio de los jurados pueda sufrir la influen-
.tia de los intereses de clase, que no podran ser combatidos
ms que dando una ancha entrada en el Jurado la clase
.social obrera, que est excluda de l al presente. Mientras que
la Magistratura no sea verdaderamente sustrada la presiOn
ms menos directa del poder ejecutivo (lo que no es posi-
ble sin reformas radicales y sin un cierto predominio sobre
las ventajas polticas del Jurado), es prudente confiarle el
.juicio de ciertas infracciones que suministran muy menudo
al poder ejecutivo la ocasin de entrar en el camino de las re.
presiones, las cuales, de creer las lecciones elocuentes incesan-
tes, aunque siempre desdefiadas, de laI-Iistoria, producen efectos
muy diferentes de aquellos que esperan los poderes pblicos.
En cuanto al conocimiento de los delitos ordinarios, hay
que sustraer del Jurado los culpables que han confesado sus
*delitos, cuando esta confesin ha sido confirmada por los re-
sultados de la instruccin ( 5 fin de evitar los peligros de con-
fesiones simuladas por motivos interesados por enfermedad
mental). El proceso acusatorio puro se funda sobre la idea de
que el debate penal es un asunto privaclo y. que ninguna razn
de ser autoriza, cundo una de ambas partes renuncia la
lucha: de donde procede que los ingleses desconfen de la con-
fesin del condenado, mirndola como un medio de rehusar el
combate, mientras que el procedimiento de informacin es all
el soberano de las pruebas.-Sin embargo, para evitar ciertos
inconvenientes, indicados tambin por Carrara (i), creo prefe-
rible en este caso el sistema escocs al ingls. En Inglaterra el
Juez pregunta ante todo al acusado si se confiesa gzcilty or 12ot.
gwilty (culpable no culpable); y en caso de confesin condena
sin veredicto del Jurado. Al revs, en Escocia, el ministerio,
pblico puede l mismo suministrar las pruebas y pedir tam-
bin un veredicto del Jurado: por virtud de ello, se evita de,
una parte el escndalo de una multitud de veredictos absurdos.
y abusivos producidos por el sistema italiano, y de otra el
peligro de una confesin que no sea conforme con la verdad,
de condenar 6 un hombre jurdicamente irresponsable (2).
No seran stos apesar de todo, no puede negarse, ms que
paliativos ms 6 menos eficaces.
La sola conclusin positiva es esta: conservemos el Jurado-
( condicin de que todas las clases sociales sean representadas
en l equitativamente) para los delitos de orden poltico social;.
y suprmasele para los delitos comunes, cuando se hayan ope-
rado, para asegurar la independencia y capacidad de la Nagis-
tratura, las reformas radicales que acabamos de indicar.
(1) Carrara, Opttscoli crim., vol. V, 0p6sculo IV.
(2) Vase acerca de las confesiones de los acusados segn la escuela.
positiva, Ferri, Xolkmica, Bolonia, 1886, phg. 162; Garbfalo, Sulla confes.
sione dei rei, en el Arch. dipsich,, 1886, VII, 448, y Albano, Carce~epre-
ventiva e liberta provisoria, en la Sczcolapositiva, 80 Septiembre 1891.
No puedo ocuparme aqu del Jztrado tmico, que podra emplearse en,
una esfera muy limitada, para delitos de un carhcter tonico muy espe-
cial, ni del sistema propuesto en Alemania por Stengel 6 Hilgard, y en
Italia por Pessina, y que consiste en hacer concurrir 4 los jurados y los
Jueces 4 la formacin del veredicto. Es una idea que me parece justa
desde el punto de vista cientfico, pero de una aplicacibn dificil en la prc-
tica. No seria ste de otra parte, 4 mi juicio, mQs que un medio de transi-
ci6n para llegar 4 una abolicibn conipleta del Jurado,
Sobre el eacabinato, vase Oruppi, La Cotcr d'risaiaes, Par f ~, 1888, ca-
pitulo SI; y ,Tury et dcleuina,ge, en la Beu. pdsit,, Diciembre 1899; Leloir,
Le,fur?j correctionnel dazs la Sicircse ronanile, en el Biclt. Soc. It!r/isZ. comnp.,
1888, XIX, ptig. 647; (Sneist, Qizcrin o acabinato, en Wlanrz.qieri, 1897, fas-
ciculo 3, pg. 191; Caldara, Lo scnbin~to w e Contn Xicirzo, en 1s Scuola
positiva, Octubre 1899.
LAE REFORMA8 PHACTIC-43
85.-Los reglamentos penales actuales-inspirados por la
gretensin de medir la responsabilidad moral de los delincuen-
-tes y.por la esperanza de que estos son en general corregibles,
por lo tanto reducidos cada vez ms aqullos un predominio
.casi exclusivo de la pena de privacin de libertad y de los'sis-
temas celulares-han fracasado completamente en su oficio de
.preservacin social contra el delito; lo cual es una cosa que no
hay ni aun necesidad de demostrar (1).
Uno de los clsicos ms ilustres, Holtzendorff, reconoca
lealmente que clos sistemas ponales han hecho bancarrota,;
igualmente se ha reconocido la impotencia de la accin re-
.presiva en Italia (2); se ha concludo en Alemania .que ael de-
recho penal actual es impotente contra la criminalidad)) (3) y
:se habla all de la derrota de los sistemas actuales de repre-
.salias y de intimidacin (4); en Francia se ha descrito el
krach de la represin (5). Para Inglaterra', donde sin embar-
igo el mejoramiento da las condiciones sociales y las medidas
( 1 ) .Contra los sistemas de penalidad en vigor ha sido dirigida una
requisitoria, completada por los datos de hecho y las citas de autores, por
Alkgeld; Olcr penal Macltinery nnd its viclinzs, Chicago, 1886 y por Sarrze-
-wski, Die 7teutige Strafrechtspjlege nzit ihrer, ff efahr f r die Allgcmenheit,
Krefeld, 1890. Y entre aquellos que han hablado de los mismos por expe-
riencia personal, Xropotkine, Tn Rtcssian nnd French Prissons, Londres,
1887; E. Gautier, Le monde desprisoizs, en los Archives d'anthr. crim., 1888,
-111, 417 y siguientes; Romustii, Osservazioni sui reclusori, &1il4nJ1899; Va-
,lera, Da1 cellulare a Finalborgo, Miln, 189.9; y entre los dedicados & e@-
tudios penitenciarios, m48 recientes, Tallaclr, Penological nnd preventive
Princz'ples, Londres, 1889, cap. 11 (los sistemas de encarcelamiento muy
poco satisfactorios en general),
(2) Aguglia, L'impotenza dell'azione relpressiva i n ltalia e szce cazae, Was -
cati, 1884.
(3) Liszt, ILTiminalpolitische dzcfgabe, en la Zeitschr. f. die gcs. Stra-
, frec7htswJ 1899, I X, 482.
(4) Seiiffert, Rapport I' Union intern. de droitpdnal, citado por RiviB-
re, Du R61e de l'individualisation dans l'excictioon des peines, en la Rev. p-
.nit., 1894, p4g. 1.044.
(6) Joly, Le lirach de la rdpression, en el Correspondant, 26 Febrero
1896. Joly mismo (Les associntions et 2'&tat dnns la ltctte contre te crize, en
la Rev. polit. etparbit., Septiembre 1896) invocaba el auxilio de las aso-
cciaciones privadas para la represin, sin apercibirse de que las cauaas
#del mal, y por lo tanto, los remedios, est4n en otra parte.
de prevencin indirecta han producido una disminucin de lai
criminalidad natural y atvica, Griffiths, Inspector general
de las prisiones, deca as: En nuestro concepto, todos los sis-
temas de prisin, aunque estudiados con cuidado y concebidos.
con ingenio en un espritu humanitario, no han influido de una
manera apreciable sobre la criminalidad. Inglaterra lo .tiene.
experimentado todo. Ella ha tenido ahorcados por centenas,.
deportados por millares; ha aplicado la prisin celular, l a pri-
sin con cuarteles separados; la prisin en comn y cuantos.
gneros de represin han sido inventados. Pues bien, ipodemos.
'nosotros, fin del siglo XLX, indicar en favor de tal cual sis-
tema resultados que sean verdaderamente tpicos y demoetra-
tivos desde el punto de vista de la disminucin de l a crimina-
lidad? (1).
Respecto de los Estados Unidos de Amrica, White termina-
ba un estudio acerca del azc~nento de Zn eri~ainalidud, con las.
siguientes palabras: Todo esto demuestra el fraaaso deplorable
de nuestras instituciones penitenciarias, lo mismo para la inti-
midacin que para la correccin (2).
Y otro tanto puede decirse aproximadamente de los dems3
pases.
De esta suerte se ha formado gradualmente la conciencia.
de la necesidad de aportar remedios al mal, ya sea por propo-
siciones legislativas de reformas parciales, ms menos efica-
ces, aunque todas en un sentido de reaccin contra el clasicis-
mo penitenciario, ya sea por la 'propaganda cientfica.
Los defectos de la organizacin inspirada en sus princi-
pios tericos pon la teora clsica criminal y en sus aplicacio-
nes prcticas por la teora penitenciaria clsica, se resumen to-
dos en lo siguiente: Medida quimrica de la responsabilidad
moral y penal dosis fija-ignorancia y negligencia absolutas.
de los caracteres fisio-psicolgicos del criminal-falta de con-
tinuidad y olvido entre la ley y la sentencia de una parte, la
(1) Grilfiths, La Zictb coittre le crtte elt At~.qleterre, en la Bev. pktait.E.,.
1893, phg. 623. Vase tambin White Mario, La o-isi carceravin iw Ingkil-
terra, en la Seicola positivaJ Rfayo 1897.
(2) En la8 Tralzsactio~zs of Netu York MetZic. Assocint., y Rev. pe~it.,.
1896, p4g. 816.
sentencia y su ejecucin de otra-efectos desastrosos, tales como
la corrupcin y las asociaciones criminales que tienen sus cen-
tros de accin en las mismas prisiones (Camorra, Maffia, etc.)-
millones de personas condenadas por lo general penas cortas
de prisin, estpidas y ridculas-por ltimo, aumento conti-
nuo, enexorable de la reincidencia. Por estG los Tribunales
europeos, dice Prins, con la justicia moderna por completo im-
personal, dejan caer las condenas sobre los miserables, como
un cao deja caer tierra el agua gota gota (1).
No se puede, por lo tanto, impugnar la necesidad de sus-
tituir.el organismo penal actual con un sistema de defensa so-
cial mejor adaptado las condiciones que determinan el deli-
to, y por consecuencia ms eficaz para proteger la sociedad
civil, y al propio tiempo menos desastroso para los individuos
castigados por sta.
La escuela positiva, adems de los remedios eficaces pero
parciales, propuestos por Lombroso (2), y de las proposiciones
prcticas hechas i or m en la segunda edicin italiana de la
presente obra, ha presentado en la criminologia de Garfalo,
un usistema racional de penalidades, (segunda edicin, 1891,
pg. 457 y siguientes) que me parece bueno resumir aqu:
I Homicidio cometido por ,
lucro 6 por otro
. %%o sin provoca-
ci6n de la vctima.
Homicidio ej ecut ado
con ferocidad.
Canas de locos criminales
1 6 pena de muerte.
11. Violentos 6 impubivos (falta del sentimiento de piedad, prejuicios sobre
el honor, sobre el deber y la venganza, etc.)
(1) Prins, Lu loi sur la libdvatioa condicionnelle et les condamnations
conditionnelles, en la Rcv. de Belgiqzce, 16 de Agosto 1888. Y sobre la jus-
ticia al vapor contra millares de <microbios del mundo criminala,juzgados
en Nueva York, por las Cozcrts of inferior critnifial jthridiction, instituida
recientemente, vease Oornell en Scribner's Magazine, Febrero 1887, y Re-
vue des Revues, 1.0 de Abril 1887, p&g. 81. V6ase tambi6n Boberts Smith,
Thc socinl aspect of N. P. police cozcrt~, en American jozcnt., of sociol., Sep.
tiembre 1899.
(2)
Lombroso, Z'incremento del delitto e i wczzi per arrestarlo, s egyda
edicin, Turin, 1879, y el Uomo delinqrcente, vol. 111, Turin, 1897, quinta
edici6n.
Homicidio p revocad
Extrafiamiento del lugar en
repentinamente por
donde vive ]a familia de
una injuria grave.
bles de.. ....
la victima (Destierro lo-
Homicidio por legitima
defensa.
1 . Relegacin en una isla, una
colonia, una aldea aleja-
Homicidio por
da, en libertad, pero con
Adultos, culpa- ( de honor, de vengan-
bles de.. .... 1 $?lado
(por tiempo determinado
con un periodo de obser-
\
vacin de 6 4 10 atios).
, Reparacin del daao y mul-
Adultos, culpa
bles de.. ....
d'
juriosa.
prisi6n en caso de nega-
tiva al pago.
Manicomio criminal ( para
los culpables de tenden-
Jvenes, culpa-
Delito8 con efusi6n d~
congnita), colonia p.
.al y, en caso de reinci.
Atentados al pudor.
dencia , deportacilz con
nbandono.
911, Delinczcentes despr~vistos del sentido de la probidad.
Nanicomio criminal (si los
Bobo, es t af as , incen-
culpables son l oco , 5
dios, falsificacin, co.
les de.. ..... accin fsica.
Deportacin.
Cotltpa%ias de trabajo-por
tiempo indeterminado-
(hasta que se adquiera
aptitud un trabajo
regular), 6 Interdiccin
....
del ejercicio de la profe.
sin hasta la completa
Reparacin del dafio.
dd,illos, culpa. (Peculado, concusin,
blesde ......
venta de favores, abu.
( sos de poder.
Incendio, devastacin,
Adiltoa, culpa-1 daos causados por
.bles de. ..... venganza (sin atentar
[ contra las personas).
Reparaci?~ de2 dalo.
Adrcltos, culpa- Bancarrota, insolvencia EEdusin del minrrcio y de
blea de.. . . . . 1 punible.
los o$ciospziblicos.
Falsificaci6n de mone-1
da Y de billetes, falee-
prkin (por un tiempo in-
dad de certificad os^
determinado) y mul t a
falsos testimonios en
provecho del inculpa
(adems de la privacin
do, de
del oficio y la reparacin
tulos. declaraciones. del dafio).
Adultos, culpa- Bigamia, suplantaci6n y Relegacilz por ~cl z tiempo ifi-
bles de.. . . . . [ ocultacidn de nifios, 1 determinado
Colowia a,qricola (para un
Robos, estafas, etc. tiempo indeterminadol,
bles de.. . . . .
m. Cukables de,. .. Bebelirt, motn, desobe Prisin (por tiempo inde-
1 dienciad la Autoridad. 1 terminado).
Liszt (1) mismo, de acuerdo en esto con la escuela positiva
para sostener la necesidad de una reforma radical en los rn-
,todos de represin, ha propuesto un sistema penal que, sin em-
bargo, no teniendo lo suficientemente en cuenta las diferentes
categoras de delincuentes, y distinguiendo solo los habituales
y los de ocasin, habra necesidad de compIetarlo, sobre todo
en comparacin con el que ha propuesto Garfalo y que pre-
senta, su vez, ciertos defectos.
86.-Ureo, sin embargo, que antes de hablar de las propo-
:siciones particulares ms menos completas, es necesario es-
tablecer algunos criterios generales, deducidos del conoci-
(1) Liszt, Tfriminalpolz'tiscJie Aiggabe, en la Zeifsck. f. ges. Strnfrechtsw,
1890, X, 61 y siguiente, y para un sistema aun menos radical de reformas
penales, vase tambin Prins, Sciencepnale et droitpositif, Rruselas, 1899,
lihrn VTTT
----- . ---.
Vase igualmente Penta, IZ tratiamewto del clelhqzcettte, N4poles, 1806,
y las criticas de 1;ombroeo en el Arch. psych., 11e97, phg. 186.
Ms recientemente Liazt, con relacin k la teorla de los motivos de-
terminantes, dividia las venas en tres categorfas: penas de intimidacin
(6 sea reprensidn, multa y prisin) para los delincuentes accidentales; pe-
nas de mejoramiento (casas de trabajo) para los delincuentes corregible?;
penas de seguridad (muerte, casa de fuerza) para los incorregibles, Dze
p8ychoZ. Orundlagen del fi2mznalpolitilt, en la Zeifach. f. geb. Stt*afr., 1896,
XVI, 479; y Florikn, en el Arch. dipsich., 1898, XVXII, 314; y Sichart, Stra-
fenaystem aicf Soziologiaclier Uricwdlage, en la Zez'tscr. $ ges. +Strnf,, 1896,
q I I , 774. Saleilles ha reproducido esta divisi6n (Itzdzuidztalzsatzolt de ZG
pezlzt?, Pars, F. Alcn, 1898, pagina 251).
266 BOCIOLOG~A CRIMINAL
miento cientfico de los faciores individuales, fsicos y socia-
les de la criminalidad, que podran servir de base un sistema
-positivo de defensa social contra el delito.
Se puede, % mi entender, reducirlos tres criterios funda-
mentales: 1. Segregacin por un tiempo indeterminado.-
11. Reparacin de daos.-111. Apropiacin de los medios de-
fensivos las diferentes clases de delincuentes.
87.-1. Para todo delito cometido, el-problema penal no
debe en modo alguno consistir en fijar una cierta dosis de pena,
que se crea proporcionada la falta del delincuente: debe redu-
cirse decidir si, dadas las condiciones objetivas del acto (de-
recho violado y dao causado) y las condiciones subjetivas
del agente (motivo determinante y categora antropolgica),
es necesario separar el individuo del medio socia1,para siempre
por un tiempo ms menos largo, segfin que el condenado.
se muestre readaptado no al medio social; si debe conten-
tarse simplemente con una reparacin rigurosa del dao pau-
sado.
Por esto, en el Congreso antropolgico-criminal de Ginebra,
Griffiths, Inspector general de las prisiones inglesas, asocin-
dose las ideas de la escuela positiva, resuma el problema pe-
nal en estos tdrminos: Precisa dividir los delincuentes en dos
grandes categoras: los que no dejbieran jams entrar en pre-
sidio y los que nunca debieran salir de l. Para los,delincuen-
tes de ocasin es intil la prisin; la multa y la condena provi-
sional bastan. Para los delincuentes habituales la prisin es in-
suficiente, si la segregacin no es por tiempo indeterminado,
sea hasta que se demuestre un mejoramiento efectivo (1).
Existe, pues, este propsito una radical oposicin entre
los sistemas de penalidad en vigor, diversos sin duda en su
mecanismo de ejecucin (que son de otra parte completamente
extraios la sentencia del Juez y aun menudo las disposi-
cio nes del Cdigo penal), pero todos fundados en el principio
de la cataticltcd Jija c7e la 2~e2zu que ha de graduarse, por cente-
(1) Actas del Congreso antropolgico criminal de Ginebra, 1897, pBb
gina 343.
266 BOCIOLOG~A CRIMINAL
miento cientfico de los faciores individuales, fsicos y socia-
les de la criminalidad, que podran servir de base un sistema
-positivo de defensa social contra el delito.
Se puede, % mi entender, reducirlos tres criterios funda-
mentales: 1. Segregacin por un tiempo indeterminado.-
11. Reparacin de daos.-111. Apropiacin de los medios de-
fensivos las diferentes clases de delincuentes.
87.-1. Para todo delito cometido, el-problema penal no
debe en modo alguno consistir en fijar una cierta dosis de pena,
que se crea proporcionada la falta del delincuente: debe redu-
cirse decidir si, dadas las condiciones objetivas del acto (de-
recho violado y dao causado) y las condiciones subjetivas
del agente (motivo determinante y categora antropolgica),
es necesario separar el individuo del medio socia1,para siempre
por un tiempo ms menos largo, segfin que el condenado.
se muestre readaptado no al medio social; si debe conten-
tarse simplemente con una reparacin rigurosa del dao pau-
sado.
Por esto, en el Congreso antropolgico-criminal de Ginebra,
Griffiths, Inspector general de las prisiones inglesas, asocin-
dose las ideas de la escuela positiva, resuma el problema pe-
nal en estos tdrminos: Precisa dividir los delincuentes en dos
grandes categoras: los que no dejbieran jams entrar en pre-
sidio y los que nunca debieran salir de l. Para los,delincuen-
tes de ocasin es intil la prisin; la multa y la condena provi-
sional bastan. Para los delincuentes habituales la prisin es in-
suficiente, si la segregacin no es por tiempo indeterminado,
sea hasta que se demuestre un mejoramiento efectivo (1).
Existe, pues, este propsito una radical oposicin entre
los sistemas de penalidad en vigor, diversos sin duda en su
mecanismo de ejecucin (que son de otra parte completamente
extraios la sentencia del Juez y aun menudo las disposi-
cio nes del Cdigo penal), pero todos fundados en el principio
de la cataticltcd Jija c7e la 2~e2zu que ha de graduarse, por cente-
(1) Actas del Congreso antropolgico criminal de Ginebra, 1897, pBb
gina 343.
nas y por millares de dosis posibles, en relacin al delito mu-
-
cho ms que al delincuente; entre estos sistemas, aado, y el
sistema penal positiv, fundado sobre el principio de la segre-
gacin del delincuente por 26% tie~zpo indeterminado, como con-
secuencia lgica de la teora segn la cual 18 pena no debe ser
la 1-etribucin de una falta por un castigo proporcionado, sino
una defensa correspondiente al poder que el delincuente tiene
para hacer dao y sus probabilidades de readaptacin so-
cial (1). .
Este principio de la pena indeterminada no es nuevo, aun
cuando solo con los nuevos principios cientficos forma parte
de un sistema organizado y viable; lo cual se demuestra mani-
festando que con las teoras criminales y penitenoiarias clsi-
cas, siempre se ha mantenido atrofiado y casi olvidado.
Ciertamente, la idea de una justicia que retribuye tal can-
tidad de falta con tal otra cantidad de castigo, contado por
das y horas, se opone, y esto bastante natural, la detencin
indeterminada, que, sin embargo, desde hace tanto tiempo se
aplica entre los ingleses, bastante escrupulosos apesar de ello
en cuanto la libertad personal, los criminales locos.
Pero en este caso, como en todos aquellos en que se encuen-
tran oposiciones h priori, he aqu lo que ocurre: los juristas, en
vena de formular teoras, emiten mximas generales y ias de-
positan en su biblioteca para las necesidades futuras; tan pron-
to como un hombre, ms preocupado de la experiencia que de
las fantasas lgicas, hace alguna proposicin que se conforma
con los hechos, aun cuando choque con los principios, nues-
tro jurista acude su biblioteca y saca el principio A el prin-
cipio B', y os lo opone sin mis, y cree reducir 6 polvo de un solo
golpe la proposicin heterodoxa. Pero procediendo despacio,
gqui6n es el que ha fijado vuestras mximas? Un hombre como
nosotros. Aqullas no se han revelado por s mismas, no dewien-
(1) Encontramos un ejemplo caracterstico de un trabajo absolutamen-
te falso para la graduacin aritmbtica de la pena, en la tentativa logismo.
grfica de Medgm, Das probbn der Strafzumeasun,q, en el BericlitssaaE,
1888, XL, phg. 3, del cual se encuentra un examen acompafiado de justas
criticas desde el aspecto positivista, debido 4 Olivieri, en el Avchivio gioc-
rzd., 1890, XLIV, fascculo 6. Se conocen tambibn sobre este asunto 10s
trabajos de Bentham sobre aritmbtica moral, y de Gioja acerca de la in-
juria y los daos.
den del Sina; y en este caso, yo no veo la razn de que tengan
por s solas el poder de anular mis ideas heterodoxas. Un hom-
bre ha establecido una mxima, otro la modifica; iqu dificul-
tad hay en ello, sobre todo si se apoya en la experiencia de to-
dos los das? Dejad, pues, all vuestra oposicin dogmtica y
monosilbica; discutamos las ideas nuevas, y veremos si son
verdaderas falsas; pero sabido es que no tenemos para las
ideas, como existe para el oro, el cido ntrico y la piedra de
toque.
Pues bien; puesto que la idea fundamental del derecho es
un.lmite impuesto por las necesidades de la vida, es fcil ver,
en cambio, que la reclusin por un tiempo indeterminad0,'no
tiene nada que est en contradiccin con el derecho; adems,
no solamente se la aplica todos los das para separar de la so-
ciedad los locos ordinarios, sino que ha sido ya demandada,
nicamente sin embargo, como ensayo para los culpables va-
rias veces reincidentes incorregibles, y solo como principio
de compensacin y de simetra.
De una parte, en efecto, si los criminalistas clsicos mismos,
encuentran justa y necesaria una agravacin de pena para el
que reincide por prin~era vez, es todava ms lgico que esta
agrava2in sea proporcionada al nmero de las reincidencias,
de las que cada una indica la eficacia siempre decreciente de
la pena sufrida por el condenado, y que sta llegue hasta l a
detencin ilimitada, si no se quiere que dure hasta la muerte,
segn se vea en el derecho de la Edad Media. Es precisamen-
te lo que piensan algunos criminalistas clsicos que, muy lgi-
cos pero poco prcticos, rehusan este aumento gradual, porque
se oponen de igual suerte desde el principio todo aumento es-
pecial de pena para la primera reincidencia (1).
Y de otra, si la mayor parte de los juristas estn ahora de
acuerdo para dar la libertad condicionalmente, antes del tiem-
po fijado de un modo previo, al condenado cuya conducta pa-
rece demostrar que se ha corregido y que ya no es peligroso, se
debera sacar de aqu la consecuencia natural y 16gica de que
(1) Ant. lathaeus, Ad lib. 47 Dig., lib. 1, cap. 111, p4rrafo 8 ; Oarmigna-
ni, Tcorica clelle leggi, ecc., 111, cap. YI, p4rrafo 2.0; Tissot, Le dt*oiC pdttal,
Paris, 1880, p4gs. 443 y 145.
el delincuente no corregido (y con ms razn el que no es co-
megible), debe ver su pena prolongada (1). Si se concede este
favor al individuo, frente la sociedad que nada tiene que te-
mer de l, ipor qu no asegurar una garanta anloga la so-
ciedad frente al individuo que contiua siendo para ella una
amenaza y un peligro?
Esto es precisamente lo que sostienen Ortoln (2) y ,Roe-
der (3), quienes citan como favorables esta idea (con relacii~,
sin embargo, los reincidentes solos), Henke, Stelzer, Mohl,
Reichmann, F. Groos, von Struve, von Lichtenberg, Gotting,
Krause, Ahrens, Schliephake, von Meliring, Lucas, Bonneville,
Saint-Vincent, Conforti, Van der Does, entre los juristas; y
Ducpetiaux, Ferrus, Thomson, Mooser, Fesslin, Diez, Valen-
tini, D'Alinge, entre los que se ocupan de las cuestiones peni-
tenciarias. Pero despus de este primer perodo, el principio
de la detencin por segregacin indeterminada ha sido-como,
criterio subsistente por s mismo y principio fundamental de.
la penalidad-indicado primero por Boileau de Castelnau y por
Despine (4), y ms tarde desarrollado por varios publicistas en
Alemania (5). Estos han insistido, ante todo, en el malestar y l os
(1) Davesis de PonteB, Les rdformes socia~es en Angleterre, en la Revlbe
des Deux Mondes, Septiembre 1868, 134.
(2) Ortoln, Eldments du droit pnal, cuarta edicin, Paris, 1876, 1,.
pdrrafos 1.192, 1.201; 11, phrrafo 1.442, etc.
(3) Roeder, Las doctrinas fundamentales, etc., traduccidn de Giner, Ma-
drid, 1877, p4g. 248.
(4) Boileau de Castelnau, Les maladies clu sens mgral, en los Anrtales
mdd,psych,, 1860, p4g. 637; Despine, Psychologie nakcretle, Paris, 1868, 1,
646 y 711,390.
(6) Mittelstadt, Begelt die Preiheiststrafen, Leipzig, 1879 y Pfr und wi-
der die Preiheitstrafen, en la Zeistsclt. f. die gesamte Strafreclztsw, 1882,II,
446; Icraepelin, Die Abschaffung des Strajmaases, Stuttgart, 1880; Vilbert,
Das Postzclat der Abschafficng der Strafmasses cmd die dagegew erhebenen-
Einzcendiozg, en la Zeistsh. f. die ges. Strafrechtsw, Berlin, 1882,1I, 473 y
Arclz. dipsich., 111, 483; Kirchenheim, Mittelatadt e Xraepelin, en el Arcll.
dipsich., 1886, 1, pg. 403; Ferri, Il diritto di pzclzire comeficnzione sociale,
en el Arch. di psych, 111, y Nuovi orizzonti del diritto penale, primera edi-
ci6nJBolonia, 1881, pgs. 46 y 76, y segunda edicin, 1884,.p$g. 639;
Gar6fal0, Criterio positivo della penalitd, Ntpoles, 1880, y Crzi~tznolo,gin,
1886 y 1891; Van Hamel, Rapporto al Cong. penit. di Roma, szclla latitidi-
%e da Zasciarsi al giudice nella determinazione della pena, en la Riv. car.,
1884, p4g. 416 y Actes dtc Congre~pnit. de Reme, 1887,1,46D; ilfedem, Das
Problcm. de?. Strajzumessurtg, en el Gerichtsaal, 1888, fac. 3; Smolden-
daos causados por los sistemas de penalidad que se han des-
envuelto bajo la influencia de las escuelas criminales de otro
tiempo. Y hasta Mittelstadt, quien no guiaba estudio alguno
preliminar de las leyes criminales de la penalidad, ha llegado
exageraciones empricas, tales como el restablecimiento de
las penas corporales con la de bastn.
Ciertamente se podra todava sacar partido de estas penas
corporales, de un modo principal contra hombres cuyas fibras
son tan duras como las de los criminales natos; por lo que ve-
mos reaparecer por varios lados la tendencia emplearlas: se
propone hasta el empleo de las penas elctricas que, por lo que
tienen de rhisteriosas, causaran terror al paciente, no teniendo
nada de repugnantes (1). La Comisin inglesa de in f ormaczn
sob~e los efectos de la ley de servidunzbre penal, deca en su in-
forme: aen las prisiones inglesas las penas disciplinarias corpo-
rales (en otra poca el ltigo; ahora la verga), no se infligen
ms que para las faltas graves. La experiencia ha demostrado
que en muchos casos producen efectos excelentes (2).
Apesnr de esto, vuelvo repetir, como penas principales,
las penas corporales, aun bajo las formas menos brbaras, re-
pugnan hoy nuestros sentimientos de humanidad y se prestan
Die Treiheitstrafen tcnd die Besserun,gstheorie, e n los Preuss. Jahrbzccher,
1889, B. 48; Liszt, Eriminalpolitische Azcfgabe, en la Zeitsch., etc., 1889, I X ,
490; Rylands, Crime, its cazcsea and remedy, Londres, 1889, pg. 190; Som-
mer, Z~cr nbschafficng des Strafmasses, en el Centralbl. f . Psychiatrie, Abril
1890; Aschrott, Ersatz Kzcrzeitiger Preiheistrafen, Hamburgo, 1890; V o n
Zulrer, Einige criminalistische Zeit und Streitfragen der Uegenwart, e n la
G'erichtsaal, 1890, XXI V, pgs. 1.a y siguientes; Havelok Ellis, The crimi-
?tal, Londres, 1890, pg. 258 y siguiente; Fourtoul, l?ilosofda penal, Bruse-
las, 1891, phg. 146; Max Sternau, Die abschafficng des Strafmasses, e n la
Zeitsch. f. ges. Strafr., 1893, pg. 17.
(1) Roncati, Compendio d'i-giene, Npoles, 2876, cap. XXXVI I ; Bain,
L'esprit et le corps, Paria, 1878, pg. 76 y siguiente; dem, Scienza dell'edzc-
cazione, Milhn, 1890, pg. 63; Balfour Stewart y Tait, L'zcnivers invisible,
citados por Caro en la Revite des Deux Mondes, 1.0 Junio 1883, pg. 647,
hablan trtmbi6n de la electricidad como pena aplicable los delincuentes.
VBase Ddlemagne, La pena corporale e le alce bnsi JsioZogicl~e, en la
Scztolapositiva, 31 de Octubre 1894; Morrison, L a sctcola positiva nelle vi-
.forzepenali ivhglesi, ibidem, 31 Diciembre 1894; Frenkel, Les corrections
corporelles en Rzcssie, en los Arch. aatr. crim., Mayo 1899.
(2) En la Riv. car., 1880, pg. 494, y Notton l o confirmaba reciente-
ment e tatubiBn, C'orpoi.ea2 pu~zisli~~le~rt, e n la Prisora's Seruice Zeuiezo, Fe-
brero 1837.
muy fcilmente abusos (1); se puede, pues, lo ms, admi-
tirlas como penas disciplinarias para'los detenidos (lo que es
.de otra parto imposible de impedir completamente, de suerte
que vale ms regularlas por la ley; como lo ha recoriocido el
Congreso de Stol~olmo en 1878), sobre todo bajo forma de sa-
cudidas elctricas y duchas fras, que pueden, adems del do-
lor que causan, producir efectos teraputicos, tales como las
que se les prescriben en los hospitales ordinarios y aun en las
casas de locos.
Estoy, por lo tanto, de acuerdo con Icirchenheim para sos-
.tener que las proposiciones de Kraepelin sobre l a. detencin
gor tiempo indeterminado, ya reclamada en Italia por Garfa-
lo y por m (2), responden al espritu cientfico del derecho cri-
minal renovado.
En un excelente artculo de la (Suarterly Review de 1871, se
deca: Cuando se produce algn robo grave, el pblico grita
alarmado, se lamenta en los peridicos y pregunta qu hace la
pouca. Esta no tendra inconveniente en responder que detie-
ne casi siempre 5 los culpables, pero que la justicia se apresu-
ra 5 devolverlos la sociedad, ms inclinados al robo que an-
tes, y pejor instrudos en los medios de sustraerse la poli-
ca (3).
Pero sobre todo en estos ltimos aos, la vez que un un-
qim& plebiscito censuraba las penas de reclusin demasiado
.cortas y las proposiciones de condena condicional de sus-
(1) Vase en este sentido Gram, La pena corporale, en la Riv. penit. del
Nord, 1896, fas. 1 y Rev. pnit., 1896, pg. 642.
(2) Gartalo, Criterio positivo dellapetjalit, Npoles, 1880, pg 72 y
y en el Arckiv. di ps68. IIi, 1 (Lo que deherda ser un juicio penal) insiste
para que ala abolicin de toda medida tomada por adelantado se reserve,
como he propuesto yo mismo antes que Kraepelin, B la categoria sola de
los delincuentes habituales, que serian confinados por tcn tiempo irzdeter-
minado en establecimientos especialesa. En su Criminologla, es donde ha
adoptado la segregacin por tiempo indeterminad~~comoprincipiogeneral.
En el <derecho de castigar como funcin sociala (drclt. dipsich., 111, l),
y en la priniera edicin de este libro (1881, pBg. 46), yo escribia: aque la
duracin de la segregacin no debe ser determinada b priori por el Juez,
puesto que pertenece 4 la direccin del establecimiento especial que he
destinado al delincuente, pronunciarse sobre la necesidad de una deten-
cin perpetua 6 temporal, siempre 4 continuacin de un estudio psico.
antropolgico del detenido; quizit sea una idea aceptable, 6 por lo nienos
digna de ser considerada.
(3) T7te Loizdon Police en el Quarterly Beviezu, 1871,
pensin de pena, que eran su consecuencia y de las que hablar6
ms adelante, el principio de la pena por tiempo indetermi-
nado ha sido ms ampliamente desenvuelto y sostenido, apesar
de ciertas objeciones dt5biles y poco convincentes, por Ta-
llack, Wahlberg, Lamezan, von Jageman, Prins (i), etc. En
efecto, la objecin fundamental que se hace la segregacin
indeterminada en nombre de la libertad personal y de los de-
rechos individuales, es fcil responder, primero, que se la em-
plea ya para los locos que son encerrados por t i ei po indeter-
minado; y despus, que en la prctica, gracias la revisin pe-
ridica de las sentencias, existir siempre medio de 'garantir
los derechos personales de los detenidos que vuelvan ser ap-
tos para la vida social.
Si dejamos la teora un lado, vemos que en la America
Septentrional, el principio de d a sentencia indeterminada, ha
sido en la prctica aplicado con buenos resultados en el Refor-
matorio de Elmira, dirigido por Brochway, que agregaba l
un rgimen especial de higiene fisica y moral, basado en el
conocimiento del culpable, y por lo tanto, muy eficaz.
El sistema de detencin indeterminada, que todos los Con-
gresos penitenciarios americanos, el de Atlanta (1887), el de
BffaIo (1888) y el de Nashville (1889), .han propuesto como
principio general de penalidad, est ya adoptado, 5 imitaciBn
de Elmira, en Massachusets, en ~ensilvania, en e ~i nni s ot a,
en Oho, Illinois, y aplicado en las prisiones de New-Yorlr. (2).
En conclusin, para todo culpable-si el acto que ha come-
tido y sus disposiciones personales demuestran que la repara-
(1) Van Hamel, habla sido muy positivista, con este motivo, en su Rn.
pport a14 Cong. pnit. intern. de Borne, 1885 (Actas, Roma, 1887, 1, 100);
pero en su discurso reciente en la Societd des Prisons de Paris (Les sentew
ces inddtermines, e nl a Rev.pknit., Mayo 1899), ha aceptado de Liszt la
transacc?bn de un mnimum y mximum legales, que, 4 mi juicio, son con-
trarios al carcter mismo de la segregacin indeterminada; porque tanto
valdrfa establecer por una ley un mnimum y un mtlximum para la segre-
gacibn en la casa de locos ordinarios y de locos criminales. Las proposi-
ciones de Van Hamel han sido discutidas contradictoriamente en esta
reunin y en la siguiente (v6ase Revice pdnit., Junio 1899 y Julio ~iguien.
te, pg. 1.087).
(2) Riv. cal.., 1887, pg. 103, 1889, pg. 213; y Proceedings of flie Annzcnt
Cong)*ess of the Natio?taZ Prisola Association of tlte Utiited Stntee held nt
Nns7&vilZe, Ohicago, 1890, pigs. I V, 18, 76, 107 y 273.
cin del dao causado es una sancin social insuficiente,-el
Juez deber solamente decretar, en la sentencia condenatoria,
la segregacin por tiempo inderminado, ya sea en la casa de
locos criminales, ya en el establecimiento de incorregibles
en los establecimientos (colonias agrcolas) destinados los
cylpables ocasionales, adultos y menores. Enseguida la ejecu-
cin de esta sentencia-que por tal razn nunca ser irrevoca-
ble-deber ser dirigida con precisin por un trabajo ulterior
que no est tampoco separado, como hoy, de la obra del Juez,
sino que la contine, siendo una funcin de defensa prctica
confiada rganos especiales. Las colnisiones de ejecuciiz penal
(Strafvollzugsamter) (i), compuestas de peritos antroplogo-cri-
minales, del Juez, del acusador y del defensor, al propio tiem-
po que de los funcionarios administrativos, continuarnas ocu-
pndose del condenado: ste no ser abandonado, olvidado,
como lo es hoy desde que ha odo pronunciar su sentencia,
salvo el verse de improviso liberado por la gracia de indulto,
bien, apenas salido de la prisin, reaparecer ante el Tribu-
nal, como todos los das ocurre. Existira de este modo una obra
verdaderamente humana y eficaz de proteccin, tanto en pro-
techo de la sociedad, quien no tendra que temer ms la libe-
racin da fijo de los criminales empedernidos, como en pro-
vecho del individuo, que no sufrira hasta el fin una condena eii
cuyo cumplimiento se hubiese demostrado severidad intil y
exagerada.
Al principio de la detencin indeterminada se une estrecha-
mente la institucin de la liberacin condicioiial, progreso que,
realizado en principio por el sistema ingls irlands, se ha
extendido ya por muchas legislaciones penales de Europa y de
Amrica. Sin embargo, si esta institucin permanece unida
nna medida fija para la pena, y si no est ligada al recono-
cimiento de diferentes categoras de delincuentes, no podri
producir buenos efectos, porque la liberacin sera concedida
mecnicamente, vencimiento fijo, conforme los artculos
del Cdigo penal, sin otra precaucin que la de la pretendida
(1) Este es el nombre propuesto por Liszt, quien, sin embargo, no da
entrad^ en la composicin de estas comisiones 4 los peritos antroplogo-
criminales.
buena conducta del detenido durante los perodos de deten-
cin preventiva que precedieron su condena. Garanta bien
ilusoria; porque como dijo la Comisin inglesa de informacin
en 1863, tces evidente que la buena conducta de los detenidos
tiene un valor negativo (omisin de faltas graves) bastante
mas que positivo.))
Se comprende, en cambio, que la liberacin condicional,
tal como sera organizada en el sistema positivista de detencin
indeterminada, no debera concederse sino despus de un exa-
men fisio-psicolgico del condenado, examen personal y no
burocrtico sobre documentos, como aquellos que tienen lugar
en la aplicacin de los Cdigos penales actuales; igualmente
sera denegada iio como hoy, en razn de hechos graves' ac-
tualmente enumerados por iiuestros Cdigos, sino en razn de
la persona misma y del carcter de los detenidos: no se conce-
dera, pues, ni los incorregibles, ni los criminales locos
de nacimiento, que han cometido graves delitos atvicos, y que
no pueden, por lo tanto, ser readaptados la vida social.
Adems la liberacin condicional tiene por consecuencia,
en los sistemas actuales, una vigilancia ejercida por la polica
sobre el detenido puesto en libertad: pues bien, no puede ne-
garse hoy los daos que esta vigilancia le causa y los obstcu-
los inevitables que opone su rehabilitacin. Es evidente, por
el contrario, que en el sistema de detencin por tiempo indeter-
minado,producindose la liberacin del condenado con la certi-
dumbre de su readaptacin al medio social, se exclui'ra la me-
dida vejatoria intil de una vigilancia especial de la policia.
Tampoco hay que esperar gran cosa de las sociedades de
patroiiato para adultos liberados: apesar de los votos humani-
tarios y de las declaraciones sentimentales, aqubllas han per-
manecido hasta ahora (no poda ocurrir de otro modo) tan pla-
tnicas como ineficaces, salvo muy raras excepciones.
El defecto ordinario de no establecer diferentes clases en-
tre los delincuentes, y por lo tanto entre los libertos, ha sido
y es la razn innevitable de lo superfluo de los esfuerzos ho-
chos por las sociedades de patronato, por generosos que bstos
sean. Es preciso pensar que, si no se hace escepoin de los de-
lincuentes ocasionales y verdaderamente capaces de ennieiidar-
:se, los jefes de taller y los dems ciudadanos preferirn siempre
y muy justamente, los trabajadores que se hayan conservado
honrados despecho de su miseria, los delincuentes, sobre
todo los habituales incorregibles; siendo el caso que actual-
mente el patronato no hace ninguna distincin entre los libertas.
Las sociedades de patronato recobraran alguna vitalidad
.si tomaran parte en aquella clnica criminal de estudiantes
universitarios, Jueces y Abogados futuros, de que ya he ha-
blado.
88.-11. El segundo principio fundamental de un sistema
positivista de defensa social contra el delito es la reparac.in cle
.los daos, sobre la cual la escuela positiva ha llamado desde sus
.comienzos la atencin por proposiciones tericas y prcticas
radicales.
La reparacin del dao sufrido por las vctimas del delito
puede ser considerada bajo tres aspectos diferentes:
1. Como obligacin del delincuente hacia la parte ofendida.
11. Como sancin con que se sustituya la pena de reclusin
.en los pequeos delitos cometidos por delincuentes ocasionales.
111. Como funcin social al Estado en inters
.directo del particular perjudicado, aunque tambin en inters
indirecto y no menos real de la defensa social.
Estas dos ltimas reformas en la institucijn de la repara-
cin de los daos causados pertenecen con propiedad la es-
'cuela positiva: la segunda (como indiqu ms arriba en el S 1.')
-por l a iniciativa de Garfalo y de Puglia; la tercera, en virtud
.de mi proposicin que, al pedir una innovacin ms radical y
de principio, ha sido ms fuertemente combatida por los clsi-
.tos y los ecl6cticos.
En el uderecho de castigar como funcin social* (l), he es-
crito lo que sigue (pg. 17): No se diga que la reparacin ci-
ail no es una responsabilidad 21etzcc1, porque no veo diferencia
.alguna real entre el pago de una suma ttulo de multa y el
pago ttulo de reparacin; pero sobre todo porque creo que
(1) Leccin preliminar dada on la Universidad de Bolonia, Noviembre
de 1881, publicada en el At.ch. di psic72., 1882,111, fasciciilo 1.
existe error y ha existido hasta ahora en separar de una ma-
nera demasiado radical los medios civiles de los medios pena-
les, toda vez que concurren juntos la dpfensa de la sociedad
impidiendo determinadas acciones perjudiciales peljgro-
sasu. Y ms lejos (pg. 28), al enumerar los medios de defen-
sa social que ya he expuesto en el captulo precedente, aparta-.
do VI (medios preventivos, reparatorios, represivos y elimina-
torios), aada, apropsito de los medios reparatorios: apero.
nuestra innovacin no pretende ser solamente terica, porque
podra decirse que hoy mismo esta obligacin de reparar e l
dao se encuentra establecida para la mayor parte de los ca-
sos: aquella quiereser tambin prctica, en el sentido de que,.
no separando tampoco los medios civiles de los penales, har
ms general la aplicacin y exigir igualmente que la doctrina
procesal establezca formas y rganos especiales y ms cmo-
dos para esta categora de medidas, al obligar, por ejemplo,
los Jueces peizccles ci l a liqtcidacin por si txisnzos de Zos clafios,
para suprimir las dilaciones y las evasivas de un nuevo pro-
ceso de carcter civil, y al obligar en caso de izecesidnd d los re-
presentantes del ~)ziizisterio pblico c proponer, tal~zbin por si?
propios, de oficio, cuando las personas ofendidas no lo hacen, y a
por ignorancia, ya por temor, la condelzcc h lcd reparacin civil..
Se ver entonces que el temor de perder algunos miles de fran-
cos volver5 los ricos ms circunspectos (hablamos de los de-
litos involuntarios); y si el condenado es pobre, precisar ver-
al medio de sustituir la indemnizacin en especies con la obli-
gacin de trabajar enprovecho de la parte perjudicada, sea sta
un individuo la sociedad.))
Inmediatamente despus, GarOfalo escribia: Segn nuestra
escuela, en muchos delitos, sobre todo en los delitos leves con-.
tra las personas, se podra tilmente reemplazar l a pena ,de al-
gunos das de prisin 6 de arresto con una reparacin eficaz,
una satisfaccin dada al ofendido. La reparacin de los daos.
podra llegar ser un verdadero epuivalettte de l a 2je)za, si, on
lugar de considerarse, como hoy, una consecuencia legal, un
derecho declarado que ha de hacerse valer segn las reglas
del procedimiento civil, se convirtiera en una obligacin de:
LAS REFORMAS PRACTICAB 2i7
l a que no tuviera medio alguno de sustraerse el culpable (1).
Fu tambin Garfalo quien insisti ms que los otros po-
:sitivistas sobre estas ideas, desarrollndolas ampliamente e n
una serie de reformas prcticas en el procedimiento (2). La
idea propuesta por nosotros ha hecho bastante camino; ha sido
-detenidamente discutida en libros y en Congresos, comenzan-
do por el primer Congreso de antropologa criminal (Roma,
1885), donde condujo, por iniciativa de Fioretti un orden del
da Perri-Fioretti-Venezian, as redactado: El Congreso-
,convencido de que importa asegurar la reparacin civil de los
daos, no slo en inters prximo de la parte ofendida, s h o
.tanzbin en el inters inntediato cJe la clt fetasa social preventiva
.y represiva contra el delito-hace votos para que las legisla-
ciones positivas puedan lo ms pronto que sea posible emplear
,en los procesos los medios ms conveniekes contra los autores
del dao, sus cmplices encubridores, considerando l a reali-
.sacik de la reparaciijn collzo una funcin social, confiada de
oficio: u1 twifiisterio pblico durante el proceso, 6 los Jzleces al
condenar, y la ad~niniotruein de las prisiones para la compen-
sacin eventual por el trabajo penitenciario y para las propo-
.siciones de liberacin condicional (3).
El principio clsico de que la reparacin de los daos cau-
(1) Garfalo, Lo que debiera ser zcnjzcicio penal, en el Archiv. di pdcli.,
1882, 111,fas. primero.
(2) Garfalo, Criminologia, .tercera edicin, Pars, P. AlcBn, 1906; Dis-
-CUSSZOlze al Congresso Penitenziario di Roma (sesin del 23 de Noviembre
(le 1886); La riparasione alle vittime del delitto, Tiirn, 1886; La riforma
della procedura penale (con Cerelli), Tufin, 1889; Rapport sur la questiolz
aMesurespour resteindre le rdle de la prison dnas la rprcssion des iwfrac.
rtz'ons ldgi?res~, en el Bulletin. de I' Union intern, de droit penal, Mayo 1889;
Relazione al 111 Congresso Gizcridico, Florencia, 1891.
(3) Fioretti, Des meitleurs moyens pour obtenir te ddommagenaent du
mime, en las Actas del primer Congrpso internacional de antropo10,qia crim.,
Roma, 1886, phgs, 349, 363 y siguiente.
La misma cuestin fu6 propuesta en la primera y en la tercera sesin
c.le la Unin internacional de Derecho penal, Bruselas, Agosto (1889), en
los Congresos penitenciarios internacionales de Paria (1896) y de Bruse.
las (1900), 4 la Socidt des prisons de Parks, ponente Erunot, Medios prdc-
ticos de asegurar ci la vkctima del delito Za indernnizncidn, Rev.pdnit., Pebre-
ro, Marzo, Abril y Mayo 1808; al Congreso de Jurisconsulto~l aletnanes
(1893), con un estudio notable de Jelisch, completado con datos de liietoria
<comparada de la legislacibn; y en el 111 Clongreso Jiiridico internacional
.de Florencia (Septiembre 1891), que aprob las proposiciones de Garfa-
Jo, recomendando tambien la institucibn de una caja cae multas,.
sados por el; delito es una obligacin puramente civil y priva*.
da del delincuente (como la que deriva del incumplimiento de-
un contrato cualquiera), y de que aqulla debe, por consiguien-.
te, estar completamente separada de la condena penal, ha con-
ducido al olvido completo de la reparacin en la prctica judi-
cial diaria. En'efecto, los individuos perjudicados, obligados-
constituirse en parte civil, con gastos anticipados, y de pro-
vocar siempre un pleito, han debido abandonar la esperanza:
de verse facil y seguramente indemnizados de los daos mate-
riales y morales que han sufrido, y se contentan la mayor par-
te de las veces con alguna miserable transaccin, como una
concesin puramente benvola del delincuente. De aqu un re-
crudecimiento de las venganzas privadas y una deplorable pr-
dida de oonfianza en la obra reparadora de la justicia social..
En el campo de la teora, para el derecho y para el proce-
dimiento, gracias al bizantinismo acostumbrado de las barre-
ras aduaneras cientficas y la separacin tan ilgica Como
absoluta entre el derecho penal y el civil, ha ocurrido que los.
penalistas no se han ocupado de la reparacin de los daos,,
dejndola la competencia de los tericas del derecho civil;.
y stos su vez la han abandonado, en el caso de delito y para
las garantas prcticas del procedimiento, considerndolacomo
un accesorio de poca importancia, que haca relacin bastante.
ms 5 los tericos del derecho penal.
Haba habido algunas reclam~cioiies aisladas y que no se.
haban escuchado; pero slo el mtodo absolutamente nuevo,
introducido por la escuela positiva, poda comunicar esta ins-
titucin la llama de una nueva vida (1).
(1) Adema8 de .las indicaciones de Bentham (Pri?tc&ios del cddigo pea
naZ, cap. IX) y las proposiciones aritmticas tan notables de Gioia (I~gi i c-
rie, danni e Sodrlisfacinaenti) Spencer, sobre todo en un ensayo poltico,
acerca #de la moral de la prisin, (Essai s de politiqice, Pars, 1879), se ha
ocupado de la reparacibn del dao como reguladora de la sancin pena).
Veo tnnibi6n que desde 1847 Bonneville de Rlarsangy, con su admira.
ble sentido prhctico, comprobando que el dao privado ocasionado por el
delito no es casi nunca reparado, hacia estas proposiciones muy dignas de-
llamar la atencin: <El Tribunal debe fijar, de oficio, la cifra del dao.-Es
preciso conceder al ofendido un privilegio espelbial sobre los bienes del
condenado.-La indemnizacin debe ser exigida por el Estado, como loal
gaetos de justicia.-No ee debe conceder la gracia de indiilto n34s que.
cuando el dao haya sido reparado (con responr~abilidad solidaria do la
Mas yo no tengo intencin de ocuparme aqu de la repara-
cin de los daos en relacin los medios prcticos de proce-
dimiento que puedan hacerla ms eficaz. Quiero en este mo-
niento iusistir, sobre todo, en la cuestin de principio, acerca
de la naturaleza esencialmente pblica de 'funcin social que
reconocemos esta reparacin (1). Para nosotros, asimilar la
obligacin que se impone al delincuente de reparar los daos
causados por su delito la que deriva de la inejecucin de un
contrato, es una cosa por completo inmoral. Fuera de los hbi-
tos mentales que no nacieron hasta despus de la Edad Media y
del establecimiento regular, con miras fiscales, del ministerio
pblico, hbitos los cuales,podra oponerse de otra parte las
tradiciones griegas y romanas acerca de la distincin entre de-
litos pblicos y delitos privados, no podemos ver dificultad al-
guna que se oponga reconocer el principio que sostenemos.
As como el delito determina una reaccin social, bajo la
forma de un aislamiento indeterminado del deIincuente, cuan-
do el acto es grave y el agente peligroso, as tambin debe de-
terminar una reaccin social defensiva bajo la forma de una
reparacin del dao, reparacin que se agrega al aislamiento,
cuando ste es necesario, que queda sola, cuando constituye
una defensa suficiente; cuando el acto no es grave ni el agente
peligroso; cuando la obligacin de reparar el dao, sin pasar
familia del condenado),-Sobre los productos del trabajo del detenido
debe retenerse una arte en ~rovecho de las personas oeriudicadae.-NO
debe admitirse la p~escripci6i (lo cual se encentra tambin en el Gbdigo
penal austriaco) rn&s aue cuando el dao ha sido reparado Y si el culpable
no conserva prvechoaalguno que provenga del del&o. ~
-
Bonneville, Reparation civile en ttzatiere crimenelle, en la Rev. pttz't.,
1847, IV, 444.
(1) En el mismo orden de ideas. Franchi sostenia aue el trabajo en las
coinias agrcolas penales no deb; ser pagado al condenado, sin; que el
wroducto. una vez ~anados los gastos de manutenci6n. deba formar un
fondo nico, en l aLci a de mulias, para poder indemnizar & las vctimas
de los delitos. Demostraba que este era un medio de educaci6n civil de
la conciencia colectiva, porque se ensefia as & ver en el delito un acto
que ofende & la sociedad entera, y porque aquella no tiene tampoco delante
de si al autor aislado de una ofensa, sino & la masa entera de los condena-
dos, que tienden por su propio trabajo & redimirse y 4 reparar sus faltas:
as penetrara 4 la vez en lag almas un sentimiento de alta piedad para
los delincuentes considerados como afectado3 por una enfermedad pei-
quica (Franchi, 11progetto Uiolitti per il lavoro dei co)tdnntzati nll'nperto, e
il diritto peltale nella Scttola positiva, Enero 1003).
280 BOCIOLOG~A CRIMINAL
por las dificultades de una accin civil distinta y de la ucons-
titucin de una parte civil, puede ser una represin ms efi-
caz que la mesa y cama ofrecidas gratuitamente al culpable
por algunos das por algunas semanas de las prisiones del
Estado.
Esta reparacin del dao toma naturaldente dos formas:
la de una indemnizacin multa pagada al Estado, y la de una
indemnizacin al ciudadano ofendido.
Adems, se puede aadir que el Estado debera tomar por
su cuenta los derechos de la vctima para darla una satisfac-
cin inmediata, sobre todo cuando la sangre ha sido derrama-
da, pronto obligar al ofensor reembolsarle de estos gastos,
como se hace debera hacerse reintegrar los gastos de jus-.
ticia (1).
La evolucin penal que he recordado en el captulo prece-
dente es de esto una prueba elocuente: primero, la reaccin
contra el delito es un asuilto exclusivamente privado; despus,
sta se dulcifica y se transforma en una composicin pecunia-
ria, de la cual una parte va bien pronto al Estado, quien no
tarda en apropiarse el importe total de la compensacin, de-
jando al ofendido el triste consuelo de reclamar y de obtener la
indemnizacin tante un ~r i bbnal distinto?. Nada es, pues, ms
conforme esta evolucin de la pena y esta reforma que re-
clamamos tambin para la reparacin del dao, convertida
por nosotros de asunto privado en funcin pblica, como con-
secuencia igualmente social y jurdica del delito cometido. EL
establecimiento de una caja de multas, formada por el produc-
to de las que se impongan y del de las indemnizaciones que
por excepcin no hayan sido aceptadas por los ofendidos, pue-
de ser una aproximacin al reconocimiento completo del prin-
cipio.
Los principios clsicos hoy dominantes, y la prctica que,
de los mismos se deriva, constituyen ms bien, por el contra-
rio, un ensayo de puro pasatiempo que una organizacin seria
de la justicia penal.
(1) Lioy, en la0 Actcis del primer Co~lgreso .irtterfiacional de antrop. crhn.,
Roma, 1866, pfig. 377, y en la Nqcova acicola z)L?tale, Turin, 1886, pg. 43;
PBr6, DLgndrescence et c~iminalitd, Parfe, F. AlcBn, 1888, cap. XiII'.
Si los ciudadanos satisfacen los impuestos al Estado, es para
recibir de l, en cambio, los servicios pblicos, entre los cuales
.es el primero y ms esencial la seguridad pblica; y el Estado
gasta en efecto cada ao varias docenas de millones en esta fun-
cin social suprema. Sin embargo, cada delito que se comete,
se produce una escena grotesca: el Estado, que ha incurrido en
el error de no haber sabido prevenir mejor el delito y proteger
tambin mejor los ciudadanos, detiene al culpable (cuando
le detiene, porque el 60 por 100 de los delitos descuOierEos que-
dan i?izpzwzes). Y de cada 100 delitos descubiertos en que el in-
dividuo detenido es condenado como autor de una transgresin,
el Estado, que debe defender para el pblico los intereses su-
periores de la justicia absoluta, en cuarenta casos no se ocu-
pa de las personas ofendidas, abandonndolas 6 su prosaico
inters privado, un <Tribunal civil distinto; pero en re-
vancha se hace pagar una prima por el delincuente, bajo la
forma de multa satisfecha al Tesoro piiblico, aunque el delito
no sea, por ejemplo, ms que un robo 6 un dafo causado la
propiedad privada.
De suerte que el Estado no sabe prevenir los delitos, no sabe
reprimirlos ms que en un muy pequeo nmero de casos; fal-
t a, por loltanto, su deber, apesar de que para su cumplimieii-
t q recibe los impuestos de los ciudadanos.. ... y despus, por
todo esto, se hace todava pagar una prima. Y por aadidura,
como condena cada diez aos 3.230.000 individuos (i), de los
cuales una gran parte sufren detencin, poneetambin los gas-
tos de su sostenimiento la espalda de estos honrados ciudada-
nos que no supo ni garantir ni indemnizar de los daos que les
proporcion el delito. ;Y todo esto en nombre de los eternos
principios de la justicia absoluta y distributiva!
Es preciso que esta manera de administrar justicia cambie
radicalmente. Hace falta, para l a reparacin de los daios, que
el Estado indemnice los partioulares los que les han sido
ocasionados por los delitos y que aqul no ha sabido ni queri-
do prevenir (lo cual de otra parte es lo que en cierto modo re-
conoce cuando se trata de algunos desastres pblicos, al con-
(1) Esta es la cifra de los condenados en Italia de ~de 1880 4 1889.
ceder remisin de los impuestos auxilios pecuniarios): asP
estar dispuesto indemnizarse enseguida con cargo al delin-
cuente, por los medios ya indicados, de los gastos que el delito.
ha necesitado, ya sea para retribuir Jueces y guardianes, ya.
para indemnizar los que han sufrido aqul.
nicamente de esta suerte, el Estado, obligado, ante todo,.
reparar sus expensas los daos causados, ser excitado.
por su instinto fiscal natural, llevar los ojos ms abiertos y
hacerse reembolsar ms rigurosamente por los condenados.
De este modo t ambi h, de otra parte, el principio de solida-
ridad social ser reconocido no slo contra, sino tapibin para
el individuo que, nuestro juicio, debe siempre responder del
delito si es su autor, pero siem$e tambin ser indemnizado
de l cuando es su vctima.
Se ve, pues, con evidencia, cmo en el sistema positivista
de defensa social contra el delito, sistema que tiende una
proteccin ms eficaz de la sociedad y del individuo, la repa-
racin del dao toma el carcter de un principio fundamental,
sin hablar de las disposiciones prcticas de procedimiento des-.
tinadas asegurar mejor su ejecucin.
Si la segregacin del culpable por un tiempo indeterminado,
se establece como regla fundamental, cualesquiera que sean
las medidas prcticas de detencin y reclusin, de igual mane-
ra la reparacin de los daos causados por el delito se resta-
blece como regla fundamental, sean las que fueren las medidas,
procesales que la garanticen y la apliquen.
Y eii esto'precisamente residen los criterios metdicos ra-
dicalmente nuevos con que la sociologa criminal, apoyndose.
en las comprobaciones de la antropologa y de la estadstica,
sustituye los criterios tradicionales de la escuela criminal y dea
la escuela penitenciaria clsicas.
89.-III. Los dos principios fundamentales del sistema po-
sitivista de defensa social contra el delito quedaran, sin em-
bargo, incompletos, si no se les completase ni se les hiciera,
prcticamente aplicables, no ya tanto por proposiciones mbs .
menos oportunas pero sin vnculo entre s, como por otra re-
gla general, que sirve precisamente de transicin para llegar
LAS REFORMAS PRACTICAS 283
la organizacin prctica de la defensa social; esta regla es
la apropiacin de las nzedidas defensivas las categorias afttro-
polgicas de los delincuetttes.
Tambin sobre este punto el espritu clsico es directamen-
te opuesto al nuestro, puesto que sostiene que el ideal es ala
unidad de la pena. Y por encima de ello reina el acuerdo
no slo entre los juristas tericos que, si creemos Beltrani
Scalia (i), tomaron parte demasiado exclusivamente en la dis-
cusin de los sistemas penales en todos los proyectos de Cdi-
go penal italiano, sino igualmente entre los penitenciarios
prcticos, quienes al revs, si damos crdito Liszt, se ha
concedido (2) en Alemania una parte muy exclusiva en la dis-
cusin del mismo problema.
Aunque el dictamen sobre el ltimo proyecto de Cdigo pe-
nal italiano (1887, 1, 78) se extenda tranquilamente en la con-
clusin de que ude otra parte la tendencia que prevalece hoy en
la legislacin de los pueblos ms civilizados es reducir al ms
pequeo nmero posible las penas de privacinxe libertad,
aproximndose sin cesar al ideal acariciado por aquellos que son
los ms competentes en materia penitenciaria: l a pena zi?zica.*
Se comprende que tal sea el ideal de los criniinalistas y de
los penitenciaristas, desde el momento en que unos y otros no
consideran al delincuente ms que como un tipo medio y abs-
tracto, una especie' de trmino algebraico al que unos aplican
un artculo del Cdigo penal y los otros asignan una celda ms
menos monstica. As se explica todava que, en las proposi-
ciones de reformas (liberacin condicional, condena condicio-
nal, etc.), se olviden muy menudo las dflerencias de tipos en-
tre los delincuentes, para con relacin tales mejora-
mientos en la naturaleza del hecho delictuoso y de la penalidad,
mucho ms que en los caracteres fisio-psquicos del malhechor.
Se comprende tambin como, para nosotros, ula pena ni-
ca>, aunque sta fuese nicamente de detencin, es un absurdo,
porque esta directamente en oposicin con el hecho positivo,
(1) Beltrani Scalia, Lo ~iforntapefiitetbzinrin irt Italia, Roma, 1879, p d
gina 48.
(2) Liszt, Xriminalpolitisc7~e Azcfgcbbe, en la Zeitaclb. f. Si e geearnate
Strafrechsw, 1889, IX, 487 y 488).
innegable, de la diferencia que existe entre las categoras de
delincuentes (1).
Es una ley natural que entre el remedio y el mal debe exis-
tir una relacin de homogeneidad.-Du Mesnil deca este pro-
psito: E1 detenido es un enfermo ms menos curable en el
orden moral (5 esto aado,-y en el orden fsico), y por consi-
guiente, es preciso aplicarle los grandes ,principios del arte
mdico; la diversidad de males hay que oponer la diversi-
dad de los remedios, (2).
No obstante es preciso evitar, sobre este punto, adems del
exceso de uniformidad, el exceso opuesto de lo que se llama
uindividualizacin de la penas, que esti en boga, sobre todo,
entre los penitenciaristas americanos, y la que se ha hecho
un gran reclatno despus del volumeii de Saleilles (3). Cierta-
mente toda clnica criminal debe proponerse como fin aplicar
cualquier individuo condenado un rgimen particular, despus
de haber hecho un estudio fisio-psquico de su persona y de
las condiciones que la han determinado al delito; pero la cosa
es todava imposible, sobre todo, en los paises en que el n-
mero de los detenidos es muy grande y donde el personal di-
rectivo no est instrudo de lieclio en biologa y en psicologa
criminal. iCmo un director, que tiene al propio tiempo cuan-
tos cuidados y responsabilidades financieras son inherentes
la administracin, podr individualizar> la disciplina de los
400 6 500 individuos detenidos enun establecimiento?El sistema
(fi Ya se ha comenriado 4 aplicar nuestrk piincipio,V4ase Vincens, NO-
tices zndzviduelles szcr les jeunes ddtenzts (pour leg classer d'une fagon ratti
onelle cians les divers Ltablissements pdnitenciuires), en la Reuueplnit., 189!,
pig. 33. Y respecto de los condenados adultos se ha establecido en Francia
casas de correccin para los delinciientes menos endurecidos*; Laguesse,
Les cquartievs d'ametadements des maisons centrales, ididem, 1896, p4g. 214,
y Cuuhe, ibidem, 1896, pg. 327.
Este principio, que habia yo anunciado ya e n mi segunda edicin
(1884, pg. 604 y 612), ha obtenido despus el asentimiento de Prine,
C?rimZnaliid et repressidvz, Bruselas, 1886, pg. 161 y siguiente; y de Hiszt,
op. cit., e n la Zeitsci~rift, 1890, X, 67 y 68.
(2) Du hlesnil, 12dgtme et'syst. penit., en los Aittz, cl'kyg. publ., 1871;
(3) Saieiiles, .t'individicalisation de ln peine, Pnriu, F. Alcn, 1898; fin-
tes que 61, sin embargo, haban escrito e n Francia Cuche, L'avenir de
I'inlimidation, e n la Rev. pnit., 1894, .pft;. 788 y siguiente; y Rivibre, 9 1 6
r8le de l'individaalisation dans l'eztcittron des peines, ibidem; 1897, pgi-
na 1.044.
celular, que reduce al mnimum en 16s reclusos las manifesta-
ciones caractersticas de la autonoma personal, nivelndolas
bajo la regla uniforme de' la rutina y del silencio, jno est en
contradiccin con esta posibilidad de observar y conocer el ca-
rcter especial de cada detenido para aplicarle una disciplina
individual? iDnde encontrar, por otra parte,los directores y el
personal capaces de desempear una funcin tan delicada y t an
alta? Es un hecho constante que ciertos establecimientos peni-
tenciarios estn florecientes cuando tienen la fortuna de poseer"
un director naturalmente psiclogo como De Metz, Crofton,
Roultawichnikoff, el abate Spagliardi, etc., y peligran, en cam.
bio, cuando tales directores mueren cesan. jNo prueba esta
hecho de manera muy elocuente que el secreto de los xitos
penitenciarios reside bastante menos en uria,virtud mgica de
la prisin celular que en la prudencia y en la penetracin psi-
colgica del director? (1).
As como un Cdigo imperfecto, pero aplicado por Jueces
de conciencia inteligentes, vale ms que un Cdigo, aunque
sea umonumental~, aplicado por Jueces deficientes, as tam-
bin un sistema penitenciario muy bien combinado, pero.
confiado un personal incapaz, vale mucho menos que un sis-
tema de una perfeccin menos ideal en manos de un buen per-
sonal.
Y puesto que esta cuestin de eleccin del personal es siem-
pre difcil, sobre todo.por razones financieras (porque salvo
raras excepciones, no se puede sin buenos sueldos esperar uii
personal escogido) creo que, para atenuar sus defectos inevita-
bles, precisa que el sistema irrealizable de la indiuidzcaZiwaci9t.
sea sustitudo con el criterio de la cla~i~ficacin, que aade los.
mritos del otro principio una realizacin ms fcil y ms-
prctica (2).
(1) Despine, Psichologie natzcrelle, Pars, 1868, LII, p4g. 387 y siguien-
tes, ha desarrollado un rgimen penitenciario fundado sobre los datos
que suministra la psicologa, aunque con exageraciones 6 ilusiones que no
puedo aceptar.
(2) Estas ideas, ya expuestas en mi tercera edicin (1802, p4g. ?q8),
demuestran cuan poco fundada era la critica hecha A la escuela positiva
por Tarde (Prefacio para el libro de Saleilles, L'individcali8ntiot de In
peine, p4g. 6.n). Allf se dice que dos positivista8 (naturalistas 6 socialistas).
cuando buscan las causas del delito, no descubren m48 que factores it)-
No se nos diga que los antroplogos criminalistas no estn
todava conformes en' una clasificacin nica de los delincuen-
tes, y que, por consiguiente, este criterio fundamental falta-
r a una base de hecho; porque no slo, segn he demostrado
e n el captulo primero, las divergencias apropsito de las di-
versas clasificaciones no son esenciales, sino exclusivamente
formales y secundarias,'sino que adems los hombres de estu-
dio se ponen cada vez ms de acuerdo para aceptar la clasifi-
cacin por m propuesta.
90.-Veamos, pues, como sobre la base de esta clasificacin
antropolgica de los delincuentes, considerada como primer
criterio, al propio tiempo que debe ponerse en segundo lugar
el delito cometido-porque no es el delito lo que se debe casti-
gar en el delincuente, sino al delincuente causa de sidelito,
-se puede ordenar prcticamente un sistema positivista de de-
f ensa social.
Pero, sin embargo, antes de descender ' las proposiciones
prcticas, convbniente ser indicar tambin las reglas comunes
5 todas las formas diversas de esta organizacin defensiva.
personales, como el clima, la estacin, las anomalas craneanae (1) y las
sugestiones del medio; ellos naturalizan 6 socializan el delito; le imperso-
zalizan; despus, cuando se trata de las aplicaciones penales de sus teo-
ras, se permanece admirado de verlos sostener 4 todo trance la indivi-
dualizacin de la pena, como si el individuo, de nada que era, hubiera
llegado 4 serlo todo.))
Pues bien; la verdad e8 que los positivistas, adems de los factores
impersonales (telricotl y tiociales) del delito, han investigado siempre tam-
bin los factoree personales (orghnicos y sociales) del delito; y en revan-
cha, al ideal actualmente irrealizable de la i ndi vi dai zadn ( ultranzar,
han opuesto el criterio pr4ctico de la clas@cacidn, 6 sea de la disciplina
penal apropiada 4 cada clase y subclase bio-sociolgica de delincuentes.
Esto es lo que se hallar4 en Grundtwig, L'individualizzacione e i mezz.
per realizzarla, en la Riv. penitenz. del Nord, 1894, fascculo 1 y .Revtce pk-
ait., 1896, p4g. 160; Liszt, tambin, en la reunin de la Union interm. de
droitpenal u Heidelberg (Junio 1897), sostena con Seuffert mi idea de l a
clas$cacz'dn como aproximacin 4 la indiviciualizacidn, aunque una y otra,
deca 61, aest6n muy lejos de las concepciones jurdicas de los magistra-
dos y de los administradores*. Vase tambin Rivibre, Da rdle de l'indivi-
dttalirtatio)~, etc., en la Revtcepknit., 1897, pg. 1.047.
El principio de la clas@cacidn ha sido propuesto por la Uomisi6n para
la reforma de las prisiones en Inglaterra. Vbase Rinieri de R~cchi , La
clnss~~eaaione dei delinqicenti e il vapporto stcllc crceri inqlesi, en la Sc'citoln
positiva, Septiembre 1896, El doctor Orange ha introducido el criterio de'
la clasificacin como reforma en la cnga de locos crimin~lev de Broatlmoor.
Vase Lombroso, 'o))ao delinqicenfe, quinta edicin, Turin, 1807, 111, 666,
Ante todo el carcter comn y fundamental que debern
tomar los diferentes establecimientos en donde estn aislados
los delincuentes-aqullos para los cuales la repartici6n de los
daos.no ser una sancin suficiente-ser el de que las <casas
de fuerza,, es decir, los lugares de tormento y de servidum-
bre, se transformen en establecimientos de tratamiento fsico
y moral, con una disciplina apropiada las formas diversas de
tendencia criminal; as como se ven disciplinas diferentes en los
hospitales comunes, en las clnicas especiales y en las casas de
locos (1). Desde el punto de vista jurdico estos establecimientos
no debern responder ms que un slo fin: segregaailz del
ilzdividuo temporal definitivamente impropio para la vida
social. Desde el punto de vista tcnico, debern tratar de alcan-
zar estos dos fines: primero, utilizar lo mejor posible, tanto
para la sociedad como para el individuo, el trabajo de los de-
lincuentes no readaptables la vida social, y esto reduciendo
la violencia fsica al mnimum necesario para impedir sus ac-
cesos criminales, y dando la dinmica higinica y psicolgi-
ca una importancia preponderante para arreglar su actividad.
En cuanto los delincuentes readaptables la vida social, se
regular y desenvolver su actividad higinica y productiva
de la manera ms propia curar 6 fortificar su inteligencia
su voluntad, conforme los datos de la pedagoga fisio-psi-
colgica y psico-patolgica. Adems se adoptarn ias disposi-
,cienes ms cmodas para la rehabilitacin legal, como ya se
ha.comenzado hacer en algunos pases civilizados (2).
En segundo lugar, precisa evitar que el establecimiento en
que los culpables esten aislados, en vez de ser una residencia
llena de privaciones, sea lo que es hoy en la mayor parte de
los casos, un asilo cmodo de ociosidad protegida y'de compa-
(1) VBase en el mismo sentido Vargha (Die Abschafficng der Xtvnfhtze.
cltsc7inft, Gratz, 1896-91). Mucho tiempo antes que l, Wyroubof, De l a
pn~l i t e (apropbsito del libro de Girsrdin, en la Philosophie positive, 1871),
haba escrito: .;Estoy por l a eupresi6n de la servid~dicmbrepennl, que deberh
desaparecer algtin dacomo la esclavitud antigua y l a servidumbre feudal.>
(2) Por ejemplo, l a ley daneaa de 3 de Abril de 1894 admite en ciertos
caeos la rehabilitacibn de pleno derecho.-Asimismo In ley belga de 26
Abril 1896-y l a ley francesa de 21. de Febrero 1898.-VBasie Ptissez, E-
fonttes ci i9~trorlzl.e dnns la loi stct+ la rhnbilitution, en l a Revite phit. ,
Abril 1898.
288 ~OCI OLOG~A CRIMINAL
a criminal. Romagnosi deca muy bien que la pena pierde
toda su fuerza cuando se la encuentra menos grave, despus,
de hecha una experiencia, de lo que lo es en la opinin. Olive-
crona, Lombroso, Beltrani-Scalia y otros, insisten tambin so-
bre este punto. Por una reaccin generosa contra los horro-
res de las prisiones de otro tiempo, se ha exageyado en estos
ltimos aos los mejoramientos llevados la situacin de los
prisioneros ordinarios (criminalidad atvica), aunque se haya
agravado en Italia la de los condenados por hechos polticos 6
de un carcter social (criminalidad evolutiva).. Aun para los
autores de asesinatos y de violaciones se ha aprobado, por
ejemplo, en el Congreso penitenciario de Roma (1885); la
proposicin de distraer los prisioneros los domingos, hacin-
doles escuchar msica!. .... Y el profesor Luigi Lucchini ha
propuesto, para prevenir los peligros del onanismo en los de-
tenidos en celda, facilitarles el coito expensas del Estado (1).
Pero de hoy en adelante, despus de haber examinado mejor
las condiciones sociales y las diferencias, que deben sealarse
entre hombres honrados y malhechores, ser preciso que los
establecimientos de aislamiento, cesando por completo y abso-
lutamente de recordar la tortura, para no ser ms que un me-
dio de curacin fsica y psquica, permanezcan, sin embargo,
como algo poco deseable para sus pensionistas, que menudo
hoy en las estaciones rigurosas, son, por usa injusticia mani-
fiesta y peligrosa hasta 61 extremo, objeto de envidia para el
honrado cultivador, que mal vestido y mal alimentado, vegeta
en su cabaa, para el honrado obrero, tan miserablemente
'abrigado en su tugurio.
En tercer lugar, la obligacin de trabajar debe ser univer-
sal y absoluta. Con el sistema actual, el Estado mantiene en la
ociosidad aquellos mismos que se dice condenados trabajos
forzados, y de aqu resulta que, como hace observar Speri-
cer (2), el delito aprovecha los culpables, que se procuran
as, sin abrir la bolsa, vivir y holgar; mientras que causa un
(1) Vbaso Uno spivitiata del diritto penale, en el Arch. di psych., 1887,
8, pBg. 28 y mi volumen Stiidii siqa criminalitk ed altri saggi. Bocca, TU-
rfn, 1901.
(2) Spencer, Eaoais de politique, Pars, F. Alchn, 1819, pg. 336.
doble dao los hombres de bien que despus de haber sufri-
do por el delito, deben todava subvenir ampliamente man-
tener al condenado. Pues bien; me es imposible convencerme
de que el delito deba eximir al delincuente de la necesidad
y de la obligacin de proveer por su trabajo su subsistencia
diaria, necesidad y obligacin la que estn sometidos antes
de incurrir en falta, y que sufren los pobres honrados. Haga-
mos notar ds nuevo (sin hablar de la eficacia higignica del
trabajo, demostrada por la experiencia para los locos ordina-
rios) que este ser el nico medio de resolver la eterna cues-
tin de la concurrencia hecha al trabajo libre por los prisione-
ros: supuesto que el detenido debe permanecer ocioso 6 tra-
bajar, y que no existe ms que una respuesta posible para esta
cuestin, sea que debe trabajar, la dificultad se resuelve; pri-
mero, haciendo trabajar (y sin adjudicacin) los detenidos en
las industrias que hacen concurrencia menos directa 10s tra-
bajos honrados (como demostrar bien pronto); despus dndo-
les un salario igual salario libre, pero imponindoles al mis-
mo tiempo la obligacin de pagar al Estado su alimentacin, su
vestido y alojamiento, y de indemnizar con el resto, en todo 6
en parte, las vctimas de sus acciones criminales (1). Quisiera,
en efecto, que sobre la puerta de las prisiones se ostentase esta
mxima, la cual debera obedecer todo ser humano (salvo los
nios y los imposibilitados):-E2 que 980 trabaja no conte (2)
91.-Por lo que respecta los delincuentes locos medio lo-
cos, es sabido que despus de las proposiciones aisladas hechas
desde ms de cincuenta aos por algunos alienistas, como
(1) El Congreso penitenciario internacional de Pars (1896) emiti, por
el contrario, la opinin de que el preso no tiene derecho al salario, aun-
que est en inters del Estado darle una gratificacin~. (Revzce phait.,
1896, phg, 1.019). Es el antiguo sistema cuya insuficiencia se ha recoa
nocido.
(2) Ambas cuestiones las he tratado en mi Conferencia Lavoro e celle
dei condannatz', Roma, 1888 (reproducida en mi volumen Stltdi 8ltlllb cri.
rniaalith eed altri saggi, Turin, Bocca, 1901).
Georget (1) y Bribre de Boismont (2), toda una literatura ha
venido formarse en favor de los manicomios criminales;
mientras que muy pocas voces hacen escuchar objeciones y
reservas que han acabado por cesar casi completamente entre
los alienistas. Estos manicomios criminales, que comenzaron
por existir en Inglaterra en 1786, y de una manera ms eficaz
en 1816, con el asilo de Bedlam, continuacin de tres tenta-
tivas de asesinato poltico cometidas sucesivamente por locos
en muy cortos intervalos, funcionan hoy y proporhionan gran-
des servicios en Dundrum, Irlanda (desde 1850), en Perth, Es-
cocia (desde 1850), en Broadmoor, Inglaterra (desde 1863); y se
en~uentran tambin en los Estados Unidos de Amrica, en
Pensylvania, en Nueva Yorlc (desde 1874), y en el Canad (des-
de 1877).
En el continente europeo no existe todava ningn manico-
mio criminal propiamente dicho; pero Francia, despus de ha-
ber tratado de recoger en Bicetre los locos condenados, ha
establecido para ellos, en 1876, una seccin especial en la peni-
tenciara de Gaillon; Holanda igualmente ha dedicado el asilo
de Bosmalen los presos que se han vuelto locos; Alemania ha
institudo tambin secciones especiales en los establecimien-
tos de B'ruchsaal, Waldheim, Halle y Hamburgo; Italia por su
parte ha creado en Octubre de 1876 una seccin particular
para los locos condenados, en la casa penal de Aversa, y un
manicomio criminal ms completo en la Ambrogiana (en Mon-
telupo, Toscana), despus en Reggio-Ernilia, pero solamente
para los deteiiidos que han cado en demencia, con una seccin
judicial para la observacin de los procesados sospechosos de
locura.
Pero en la actualidad, en Francia y en Italia, los legislado-
res han propuesto establecer verdaderos manicomios crimina-
les, en Francia por el proyecto d.0 ley de Noviembre de 1882, y
(1) Georget, Nozcvelle lisczlssioa nz(2ico-legnle sicr la folie, 1828, p8g. 73,
citado por Legrand du Saulle. Lcc folio devattt les tt.iBzcna7c:c, Pars, 1801,
phgina 05.
(2) Brit5re de Eoismont, De En nicesitd (le creer 749t dtclO2ise)nefats specictl
pozcr les alieizds vcqgnbo)ts et. o*inahzels, en los dte)t. d'L?/,y. picbl., 18,ifl,
tomo SXSV, phg. 380; fdeui, Le8fuiuitx winti9tels l'dtzgletet*re, ibdsin, ~ l l ~ r i l ,
1889, p8g. 382.
*en Italia por el de ~ a r z o de 1881, presentado de nuevo con al-
.gunas modificaciones en Abril de 1884.
En la informacin sobre la legislacin ~eiativa los alienados
.delincue~ztes, acometida por la Sociedad general de las prisio-
nes (i), hemos podido comprobar que en Italia (hasta 1890),
Francia, Alemania, Austria Hungra, Croacia, Blgica, Portu-
gal y Suecia, los delincuentes puestos en libertad consecuen-
d a de absoluciones 6 de sobreseimientos por causa de aIiena-
cin mental, son sustrados la autoridad judicial, para quedar
bajo el cuidado mas menos regular y diligente de la autori-
dad administrativa. Pero en Inglaterra, Holanda, Dinamarca,
Espaa, Rusia Italia (desde 1890), la autoridad judicial tiene
.el derecho y menudo el deber, ms 6 menos extendido, de
*ordenar la reclusin de los individuos de este gnero en los
manicomios criminales ordinarios,
Y ahora, como naturalmente no puedo extenderme aqu en
la organizacin prctica de los manicomios criminales, slo
me resta responder al pequeo nmero de objeciones esencia-
les que les han sido dirigidas, y determinar despus qu indi-
viduos deben ser los que se enven ellos.
Entre estas objeciones yo prescindir de aquellas que se
refieren la enormidad de los gastos, porque no creo que una
economa mal entendida de algunos cientos de miles de fran-
cos deba hacernos desdear el dao material y moral, mucho
ms yrave, que proviene de una seguridad menor contra los
.enajenados peligrosos. Tampoco pueclo detenerme el1 las san.
.grientas escenas las que dan fcilmente oca~in, se nos dice,
las aglomeraciones de detenidos de esta clase, y con lo que
tambin se nos objeta. Vale ms, en suma, si semejantes esce-
nas se producen, que sean entre alienados, y 110 fuera, para
desgracia de los ciudadanos tiles y honrados; ademis, si el es-
tablecimiento est bien organizado, si se distinguen en l las
diferentes clases de locos segn el carcter, los precedentes, la
(1) En los Bdl et i t t s de Ea Socitd gdndrnle &es prkons, de Diciembre
1878 Marzo 1879, y Revzccpknit., Mayo-Junio 1897. VBme tambibn Rer -
belot,, Szcr la lk,qislation des nliP?zEs da?zgerezcz, en los Anta, d'11.?j,y. pzrbl.,
Marzo 1883; Roussel, Bappert utc Sdnatpoztr la revision de l a loi sitr Zes
alid,nds, Parfs, 1884, dos volmenes.
enfermedad, etc. (porque mi parecer la reparticin de los.
individuos en categoras es esencial en todo establecimiento d e
este gnero (i); ella es el principio y e1 alma del mismo), taL
organizacin har ciertamente que aquellas escenas sean mu-
cho menos frecuentes que las que hoy se producen, en el inte-
rior de las casas ordinarias de locos fuera de ellas, aunque
stas atraen menos'la atencin, porque estin ms diseminadas.
6 se las atribuye superficialmente la violencia de los culpa-
bles no alieniados.
Pero se hace los manicomios criminales dos objeciones,
ms serias, que son repetidas, con una obstinacin digna de me-
jor causa, por algunos de iluestros adversarios.
Se ha recurrido al arma poco segura del dilema y se dice:.
el que ha cometido tal violencia es un loco un culpable. Si
es un loco, dicen Fabret, 'Mendel y otros, entonces poco im-
porta que haya dado que hacer la justicia; no existe delito.
de su parte, porque no era co/~zpos sui;,que se le ingrese, pues,
en una casa de locos ordiiiarios; y si es un loco peligroso; que.
se le someta una disciplina especial, como se hace con otros.
,locos peligrosos pero no culpables. 6 bien el autor de esta vio-
lencia es verdaderamente un culpable, y entonces debe ser re-
ducido prisin.simplemente.
Nuestra respuesta es la siguiente: comencemos por mani-
festar que el dilema es defeotuoso porque no comprende l os
casos intermediarios en los cuales precisamente la lgica abs-
tracta reconoce con evidencia, como deca Carrara (2), ala ne-
cesidad de una coercin intermediaria, entre el verdadero
manicomio y la verdadera prisin. Pero, sobre todo, la prime-
r a parte de la alternativa, aquella en que se trata de un verda-
dero alienado, no basta para excluir el maniconiio criminal:
me parece, en efecto, bastante simple decir, que si es uq loco.
ordinario (no culpable), debe ir al manicomio ordinario; por-
(1) Es una regla que se observa en el Manicomio criminal de Arnbro-
giane, dirigido con tanta inteligencia cientfica y practica por el doctor 00-
deliippi, y donde reina siempre un orden extraordinario. Un gran ntnere
de pensionistas trabajan alli por escuadras al aire libre (pero en un recinto
de las murallas) y, cada escuadra est vigilada por icn gtcctl+di?t si?& arans.
(2) Carrara, Iperiti alienisti nel foro, en lcs Opcscoli, vol. VII, phgi-
na 141.
que si es un loco delincuente, conviene tomar medidas espe-
ciales, en lugar de fiarse del sistema actual que deja las au-
toridades administrativas, las que no se puede reprochar ni
2demasiadoti cuidados ni exceso de.ilustracin, ocuparse de los
-alienados enviados durante la instruccin despus del juicio,
.y que nos ensea bastante bien, ' con ejemplos .tan dolorosos
.romo frecuentes, cuntos delitos nuevos se cometen por indi-
viduos que hau sido puestos en libertad por primera vez,.
sea inmediatamente despus del proceso,. sea despus de una
corta reclusin en un asilo, merced de su enfermedad (1).
A lo ms se podra decir que no es necesario tener estable-
cimientos especiales, pues es suficiente establecer secciones
-especiales en los asilos ordinarios de enajenados, y que as se
,evita hasta lo que hay de ms sensible para las familias de los
locosno delincuentes al ver aqullos confundidos con los locos
delincuentes, que todava llevan una nota de infamia para el
Sentimiento pblico. Solamente existen contra estas . secciones
+especiales razones prcticas de orden y de disciplina; porque
presentan aqullas inconvenientes que la experiencia ha de-
mostrado.
No tienen contra s de modo nico razones prcticas, sino
jgualmente una razn de principio. Porque mientras, segn
Fabret, <el supuesto delincuente debe, desde que se lo ha de-
clarado loco, cesar de ser considerado como delincuente y en-
tral* pura y s.inqZe~~zeizte en el derecho comn, nosotros opone-
mos dos consideraciones.
Primero, no puede entrar all p26ya y si~tzpenzcitte, en ??aZn
,de que aun siendo loco, se distingue de los otros; lo cual es
-tan cierto que l ha matado, violado, incendiado, robado, en
tanto que los otros han sido y permanecen inofensivos. Y la
psicologa criminal demuestra que la iclea de 10s pegzas es entre
los locos crig~zinales (Saccozzi, Ri vi s t ~ CCC~ ~ C. , Abril 1895), anlo-
g a 5 la que tienen de la misma los delincuentes y no los locos
ordinarios.
(1) En el Omicidz'o, Turin, 1895, pg. 112, he recogido muchos casos de
locos homicidas que apenas salidos de la casa ordinaria de locos hava?
cometido homicidios nuevos. Vease tatubibn Monod, Alin6s ~ccltetllzs
.aprs condamtzation dans les nsilespublics, de 1886 1830, en lo8 Annales
d d . 1]sycho1., Marzo 1896.
294 SOCIOLOQ~A CRIMINAL
Pero adems el razoiiamiento que combatimos se refiere.
por completo 5 un orden de ideas que la ciencia est en vas.
de eliminar, saber: que la locura es una infelicidad y que el
delito es un ejercicio maligno del libre albedro. No, no es
esto; as como se admite desde hace un siglo, contrariando la.
opinin de la Edad Media, que la locura no depende de nues-
tra libre voluntad, precisa reconocer hoy que el delito tampo-
co dependa de ella. El delito y la, locura son desgracias el uno.
como la otra: cuidemos ambos sin resentimiento, pero defen-
dmonos contra los dos.
Por esto la objecin de que el ((supuesto delincuente,,
cuando est loco, perteiiece al dereoho comn, no resiste 5 los.
principios de la escuela positiva: corresponde, como el verda-
d&ro delincuente, al derecho defensivo.
Esta misma razn es la que destruye, segn nosotros, la
segunda y ltima objecin, aqulla segn la cual un loco nos
puede ser, por el solo hecho de haber cometido Un homicidio,
sometido perpetuidad c la libre voluntad de Su Majestad*
como dicen los ingleses, tan celosos, sin embargo, del I&ubeas.
Corpus, cuando se trata de los ciudadanos sanos de espritu..
Tan pronto como est curado, aun cuando no hubiere pasado.
el tiempo que debiera permanecer en prisin en caso de con--
dena, tiene el derecho de salir de all.
Nosotros respondemos negativamente, y la psiquiatria nos.
da derecho para ello, atestando la proporcin considerable.
de las recadas en todas las formas de locura, pero, sobre todo,
en ciertas formas particularmente peligrosas; la experiencia.
nos da tambin este derecho, demostrando las nuevas violen-
cias con bastante frecuencia cometidas por los locos, los cua-
les, sin embargo, no podran (aunque no fuera ms que por ra-
zones financieras) ser retenidos con justicia en una casa ordi-
naria de locos, desde el momento que pu~ecisru9z completamentg.
curados. jCuntas desgracias no perdonan, aunque conceden
solamente algunas treguas! Puesto que no podemos libertar
completamente al individuo, hagmoslo por lo menos de suer-
te que no haga sufrir ni su familia ni d la sociedad.
Nosotros contestamos jurdicamente coi1 el principio de la
defensa social, proporcionada 6 los peligros que se pueden te-
mer del delincuente, sea alienado no. Mientras el peligro
persista, la defensa debe persistir; dicho sea para los casos
graves, para los homicidas, incendiarios, etc. En cuanto los
medio locos, los pequeos delincuentes, los que han come-
tido robos sin importancia, proferido algunas injurias, etc., se
puede verdaderamente dejarlos en libertad, despus de haber-
los dado el tratamiento que les conviniera y comprobado los
signos manifiestos de una gran mejora, excepto en aquellos
casos que en su enfermedad mental puede transformarlos
en delincuentes peligrosos (epilepsia, delirio de persecucin,
etctera) (1).
Ciertamente es una declaraciii conforme los principios
de la escuela clsica la que hace Mancini en estos trminos:
ayo no podra comprender que esta misma Cour, quien la ley
obliga pronunciar la absolucin, cuando el Jurado ha declara-
do que en la poca en que el delito fu cometido el acusado no
estaba 'en posesin de su razn, y por lo tant6, era irresposzsaOb,
pueda al propio tiempo ordenar su recliisin forzosa, por un
tiempo cualquiera, en un asilo de locos.. . ES porque ha cometi-
do un crimen? Pues esto no es cierto; no ha co~izetido crinzs~z u k
yuno (pero mientras tanto, dir yo aqu, la vctima muerta se
queda y otros pueden morir tambin) el que no saba lo que
haca, el que no tena conciencia de sus actos, quien por esta
razn ha sido declarado inocente ante l a ley irresponsable; n o
existe, pues, motivo jurdico para que sea privado del ejercicio
y del goce de aquella libertad, que no es negada los otros des-
graciados afligidos por la misma enfermedada (2).
(1) Lunier, hablando Des dpileptipues ct des tnoyens de traitenzent et
dassiatance qz~i lewr sont applienbles (en los Am. md. psych., 1881,I, pgi-
na 217), dice que en Francia, de 32.000 epilbpticos reconocidos, slo hay
6.200 aproximadamente, ep.ilpticos simples y enajenados, que son hospi-
talizados en los asilos pilblicos 6 particulares: 28.000 quedan entre sus
familias.
Se ve por esto sin trabajo cu&n probable es que estos 28.000 epilbpti-
CON cometan delitos, y es a1 mismo .tiempo fiicil convencerse por ello de
que entre los delincuentes sometidos 4 juicio no es dificil comprobar la
exi ~t enci a de la epilepsia.
Respecto, de Rusia vease &farro, Zcaratteri dei delitzpzlenti, Turin, 188'7,
pgina 61, y Ball, Lespe~aeut k~ e% libertd, en la Xevzce wientZJiyite, 21 Di-
ciembre 1889.
(2) iilancini, D~SCOYSO i gz rispostc~ all'onoreuole Rigl~i, Roma, 1877, p. 14.
Y de igual manera el Abogado general Hmar, en l a discusin ante 1%
S, esta declaracin es'conforme los prineipios jurdicos
abstractos de la escuela clsica, pero no, nuestr juicio, las
exigencias de la preservacin social, ni, por lo tanto, las de
la sociologa criminal. Y nosotros vemos precisamente aqu
uno de los numerosos peligros que se corren, como yo deca
en el captulo precedente, ingertando inoportunamente la psi-
quiatria sobre el viejo tronco del Cdigo penal. He aqu, en
efecto, lo que sucede: en los Assises se invocan los progresos
de la psiquiatria para demostrar que el homicida es loco. EstEi
bien; pero si el psiquiatra 6 el positivista declaran que la locu-
ra reconocida, lejos de suprimir el peligro, no hace mi s que
aumentarle, entonces se !es opone los principios abstractos y,
entre tanto, el peligro subsiste para la sociedad.
Porque las objeciones de principio dirigidas los manico-
mios criminales parten de las teoras clsicas, del a idea de la
responsabilidad g?zoral considerada como condicin de defensa
social, y, por consiguiente, carecen de valor, por las razones
expuestas en el tercer captulo.
Al comenzar el siglo xvIrI, cuando todo el mundo quera
colgar 6 hasta quemar los locos criminales, cierto criminalis-
ta, revolucionario para aquel tiempo, pidi que se empezara, al
coutrario, por cuidarlos para que una vez curados, por lo
menos en un intervalo lcido, se les juzgase para condenarles
entonces como criminales. En nuestro tiempo la proposicin
parecera extraa; pero ella era el indicio precursor del cambio
que tan dichosamente deba de determinar Beccaria. De igual
suerte la idea de los manicomios criminales, que en principio
caus tanto escindalo, es hoy aceptada por casi todos los cri-
minalistas clsicos, aun cuando sstb en contradiocidn evidente
con sus principios: por lo que esto mismo nos permite presagiar
con certidumbre, en un porvenir que no esta remoto, el triun-
fo de nuestras ideas, que cuentan con el ms obstinado y po-
deroso de los aliados: el hecho.
Y ahora, para acomodarnos los principios de la escuela
positiva, es claro que en los manicomios criminales, que no
Socieclad Mo'dico legal de Puvlr, sobre la proposicin Gallnrd (en los Ama.
d ' h ~ . , 1876); y asimismo el Consejero de casacibn Earbier, en una discu-
ain andloga an la misma Sociedad (en los Alttt. + d d , payc7b., 1879).
son, en el fondo, como las prisiones ms que medios de aislar al
individuo de la sociedad, con una disciplina clnica especial
apropiada las condiciones psico-patolgicas especiales de los
secludos, quisiramos encer r a~ todos los alienados reconoci-
.dos culpables de delitos, por lo menos, si las dificultades
financieras no lo permitan, todos los locos autores de delitos
graves. En un procedimiento de conjunto tal como yo lo he
esbozado ms arriba conforme nuestras ideas, bastara con
un reconocimiento pericia1 seguido de una sentencia del Juez
para decretar la reclusin por tiempo indeterminado, segn el
delito y las formas psicopticas, con la garanta, entindase
bien, de una revisin peridica. En el actual estado de las co-
sas, en todo caso, sostenemos que se debiera recluir de igual
manera los que han sido objeto de un sobreseimiento, que
los que han sido absueltos por un fallo, los condenados que
se hayan vuelto locos en prisin (Proyecto de ley Depretis), y
los enajenados, en fin, que se entregan actos de violencia en
las casas ordinarias de locos (Proyecto de ley francesa), Las
tres categoras del proyecto de ley italiana son idnticas 6
las que han sido sido establecidas en Inglaterra, donde, sin
embargo, entre los condenados que han cado en locura, los
cwvictos slo van Broadmoor, mientras que los delincuentes
menores son enviados al manicomio criminal (establecimiento
privado) de Fistherton-House.
Por ltimo, por lo que respecta los alienados criminales,
precisa hacer constar que de las estadsticas de Broadmoor (i),
de la'penitenciaria de Waldheim (2) y de otras estadsticas in-
glesas (3), como de las de Italia (4), resultan con una perfecta
(1) Orange, The lunatic cri mi nal in En,gland, en el Journ. of m. ?c. ,
Octubre 1883. Y para la descripcin ttlcnica vbase SelvAtico, D manzco.
mio crimifiale di Broadmoor, en la Ri v. sperim. fren., 1808, XXIV, 606.
(2) En la Ri v. Cnr., 1888, fasciculo XI:, pg. 674. Se encuentran otros
datos en Semal, Coup Coeil sur les folies penitentiaires, extracto del Reslb-
men del Congreso de medicina llzentnl de Pnrls, 1889, Melun, 1800.
( 8) En 1873 la Commission d' ~pz i dt e sur les effets de l a Eoi de servittcde
pinclle ha encontrado que los locos, los epilbpticos y los imbbciles ascen-
dfan al 8 por 100 entre los detenidos vnrones y 3,8 por 100 entre las
mujeres; y los actos sangrientos, los incendios, las violaciones, eran tres
veces ms numerosas entre aquellos que entre los individuos cuerdos
(Riv. carc., 1880, phg. 464).
(4) Algeri (Osservazioni statlstz'co-cliniche sici c~. bni~zali pazzi en el Ar-
concordancia estos dos hechos importantes: primero, el nme-
ro ms considerable de enajenados criminales entre los mi-
litares, ya sea por efecto de la vida militar (sobre todo, en
los neurpatas), ya por efecto be la negligencia con .que se re-
cluta .el ejrcito, 6 ms bien todava, por efecto de ambas cau-
sas reunidas. Segundo, el nmero de los alienados criminales
es tanto ms grande cuanto el crimen comoti'do es ms grave
y peligroso. Pues bien; esta enseanza me parece por s sola
que recomienda del modo ms elocuente la existencia de los
manicomios criminales.
En cuanto la categora de los criminales natos, puesto que
con ellos, 'como dice Maudsley, nos encontramos, si no exac-
tamente delante de una especie degenerada, por lo menos, esto
es indudable, ante una variedad degenerada de la especie hu-
mana, cuyo problema consiste en disminuir su nmero todo l o
que sea posible)), una cuestin preliminar se plantea previa-
mente. iNo valdra ms aplicar inmediatamente la pena de
muerte estos desdicliados cuando cometen delitos muy gra-
ves, puesto que son un peligro continuo para la sociedad, por
s mismos y por la transmisin 'sus hijos de sus instintos anti-
sociales? Es decir, que aqu se presenta de una maqera ms
precisa y perentoria que en cualquier otra parte, la cuestin
con tanta frecuencia agitada de la pena de muerte, sobre l a
cual desde hace un siglo se han batido los criminalistas, los
filsofos y la opinin pblica, aunque desgraciadamente con
un exceso de declamaciones sentimentales en pro y en contra,
mucho ms que de observaciones positivas y de razonamien-
tos serenos.
Esta cuestin, resuelta en derecho por Italia, que es la pri-
mera entre los grandes Estados que ha decretado la abolicin
de la pena de muerte el 1.' de Enero de 1890, como de hecho
la haba abolido desde 1876, conservndola y aplicndola por
completo en el ej6rcit0, ha sido ya propuesta pero no discutida
chiv. ilipsycli,, 1804, XV, 408>, de 360 delincuentes alienados examinados
en el manicomio criminal de la Ambrosiana, ha116 que 46 por 100 eran
hoiuicidas, 21 por 100 ladrones, 13 por 100 autores de lesiones,l2 por 100
de bandolerismo, 7 por 100 de violacin. Y casi todos, es decir, un 68 por
100, eran reitzcidetes.
en el primer Congreso de antropologa criminal reunido en
Roma (l), importa decir acerca de ella algunas palabras.
La pena de muerte tiene sus adversarios y sus partidarios
entre los criminalistas clsicos y entre los positivistas; pero el
desacuerdo sobre tan capital problema tiene una razn y un
alcance muy diferentes en los dos campos. Porque mientras que
los abolicionistas clsicos afirman casi todos la ilegitimidad
ms menos absoluta de la pena de muerte, se puede decir
que los positivistas estn, por el contrario, casi todos unnimes
en pensar que la pena de muerte es legtima en principio; so-
lamente los unos admiten y los otros niegan su oportunidad y
utilidad prcticas.
A mi entender, la pena de muerte esta escrita por la natura-
leza en todos los puntos del universo y en todos los momentos
de la vida universal. No me parece tampoco que est en contra-
diccin absoluta con el derecho, porque la muerte de. otro,
cuando es absolutamente necesaria, es perfectamente justa,
como en el caso de legtima defensa, sea individual social;
esto es precisamente lo que sostienen, entre otros, Carrara (2),
Beccaria (3) y Romagnosi (4). Adems, la ley universal de la
evolucin, nos demuestra que el progreso de toda especie vi-
viente es debido una seleccin continua operada por la muer-
te de aquellos que son los menos aptos para la lucha por la
existencia; y esta seleccin puede en la humanidad, y hasta
cierto punto entre los animales, ser artificialmente operada, en
homenaje 6 las leyes de la vida, as como se realiza natural-
mente. Sera, pues, conforme, no slo al derecho, sino las le-
yes naturales, que la sociedad operase en su propio seno la se-
leccin artificial, extirpando de ella los elementos pexjudicia-
les su existencia, los individuos antisociales, no asimilables,
deletreos (5).
(1) Actas del primer Congreso de antropologda criminal, Roma, 1886, ph-
gina 339.
(2) Carrara, Programma, pbrrafo 061.
(3) Beccaria, Dei delitti e ilelte pene, pbrrafo 16.
(4) Romagnosi, Memoria sidlepene capitctli, phrrnfo 3.
(6) Lombroao, L'inc~enaento (le1 delitto, eegcinria edicin, Turi n, 1870,
pg. 10; dem, Miscleu e la. PtzGovn aclcola penale, Turin, 1884; Troppo presto,
en los Appunt i al nzcovo Cod. pen., segunda edioin, Turi n, 1880, 2%
Creo, sin embargo, que es preciso no exagerar la importan-
cia de estas conlusiones, y que se debe, por el contrario, acep-
tarlas con aquellas reservas que son siempre necesarias en cues-
tiones tan complejas, que no podran ser resueltas de un modo
acabado por una solucin monosilbica. Se hace indispensable
notar, en efecto, que la idea de la seleccin artificial, por exac-
ta que sea, correra peligro, al ser transportada sin precaucin
al dominio sociolgico, de conducir resultados exorbitantes,
si se conceda un predominio exclusivo la raza sobre el indi-
viduo y los intereses materiales sobre los morales; si aqulla
no estuviera templada por el equilibrio necesario entre los de-
rechos del individuo y los de la sociedad, entre los intereses
morales y materiales, puesto que todos deben ser tomados en
consideracin:
En aquel caso, en efecto, se hara no slo legtimo sino obli-
gatorio el uso demasiado espartano de matar cuantos indivi-
duos se considerase mal conformados afectados de males in-
curables y enfermedades contagiosas.
Pero no es esto todo: una cosa es reconocer que la pena de
muerte puede en ciertos casos ser legtima, como remedio su-
premo y necesario en condiciones y circunstancias anormales,
y otra cosa declarar que, en las condiciones normales de la vida
social, es til y necesaria. pues bien: que la sociedad pueda, en
estas"condiciones normales, proveer de otro modo que por la
muerte, su propia conservacin, impidiendo que los elemen-
tos antisociales la ataquen y perpeten su raza desgraciada, es
lo que se comprende sin trabajo, cuando se piensa en el aisla-
miento de los culpables por un tiempo indeterminado en la
deportacin, que estin su disposicin. poniendo aparte el pro-
blema de la deportacin, por el momento, es un hecho que el
Garfalo, Criteriopositho rlz'penalit, Ndpoles, 1880, pg. 83 y siguiente;
Criminologia, en la Biblioteca atttr. gizcr., segunda edicin, Turln, 1801;
Contro.la corrente, Nltpoles, 1888; Carnevale, La qtceetione della pena di mor-
te nellagLilosofia gizcridica, Trirfn, 1888; Rivarola, Critica de la pena de wzzcer-
te, Buenos aire^, 1888; Tarde, Laphilosopl~ie pltalc, Lyon, 1800, cap. I X.
Para la opinin contraria, vease entre loa ~ut or es mds recientes: Pare-
se, Selezbne e pena d i morte, en la Scuola positiva, Diciembre 1805; Solo.
vi ef , De la peine de wzorf, en la Rev. intera. eociol., Marzo ?808; Pel u~o, Del
.fondamento positivo dato alln penn d i movte dalla ltuova scltola pe~zale, N-
poles, 1898; Pulido, Ln pena capital en Eejnila, Madrid, 1898.
aislamiento por tiempo indeterminado, si se le rodea de garan-
tas serias, puede ser un verdadera succedneo del ltimo su-
plicio.
Por otro lado, la utilidad y eficacia defensivas de este supli-
cio, son problemticas. Cuando se comete un crimen, bien el
hombre es arrebatad6 por un movimiento instantneo de pasin
y entonces no piensa en nada, 6 lo realiza con premeditacin;
y lo que le decide entonces, no es una comparacin hipotgtica
entre el suplicio capital y la reclusin perpetua, es l a esperan-
za de la impunidad.
No nos dejemos engaar por la contestacin de algn con-
denado muerte, que declara que siente miedo de morir: pri-
mero, esto significa slo que cuando contesta est bajo la im-
presin del momento, sin que el mismo miedo haya sido capaz
de apartarle del crimen, precisamente porque al coineterle s e
encontraba, en razn misma de su impulsividad psicolgica,
completamente dominado por la tentacin criminal; despu6s,
si es cierto que todo culpable, cuatzdo est. preso y conde,zado,
teme m6s la muerte que los trabajos forzados ( excepcin, n o
obstante, de aquellos que se suicidan en prisin y de aquellos
otros que se burlan cnicamente de la muerte hasta sobre el
cadalso), no es menos cierto, como observa Carrara, que es pre-
ciso que los culpables hayan sido aprehendidos, y desgraciada-
mente esto es lo que no ocurre siempre.
La estadstica nos demuestra tambin que las variaciones,
en el nmero de los crmenes capitales son independientes de.
las que experimentan las condenas y las ejecuciones capitales,
y que aqullas dependen de factores bastante diferentes y ms
complejos, segn se ve eq Italia, donde la Toscana ofrece un
nmero proporcional de crmenes capitaIes bastante inferior
al de las otras provincias, que apesar de ello admiten la pena
de muerte.
Vemos todava que en Francia, apesar del gran aumento en
el conjunto de l a criminalidad y el crecimiento de la poblacin,
el total de las causas juzgadas, ya sea contradictoriamente, ya
por contumacia, por asesinato, envenenamiento, pamicidio y
homicidio, desciende de la cifra de 560 en 1826 la de 423 en
1881, aunq%e las ejecuciones capitales hayan disminuido en Ia
proporcin de 197 i; y otro tanto puede decirse de Blgi-
ca (1). Por consiguiente, se hace verdaderamente difcil el
convencerse de que la experiencia demuestre la utilidad prc-
tica de la pena de muerte como instrumento de defensa social.
En un anlisis ms detenido, la pena do muerte en su sim-
plicidad monosilbica, es slo una panacea cmoda; y este
ttulo nos da ciertamente la solucin un problema tan com-
plejo como el de la alta criminalidad. Es una idea que nace de
s misma la de matar los incorregibles; Diderot, desde el si-
glo XVIII, la sostena como una consecuencia de la negacin
del libre albedro, cuando deca: c<ic$u es lo que distingue
los hombres? Sus buenas sus malas acciones. El malhechor
es un hombre que es preciso destruir, no castigar (2). Pero es
preciso aportar esta idea los temperamentos necesarios y exi-
girles las dems condiciones materiales y morales de la vida
social y l a experiencia, que nos ensea la eficacia de las penas.
Pero fuera de estas consideraciones, sin hablar de las'otras
que yo pudiera traer aqu y de que prescindo, porque de hoy
.en adelante la cuestin de la pena de muerte, casi agotada por
la ciencia jurdica, queda sometida, sobre todo, la variedad
.de los sentimientos personales, yo me atengo nicamente la
lgica de los hechos para decir: se quiere sacar de la pena de
muerte alguna utilidad,-por ejemplo, la eficacia nica que
presenta como medio de seleccin artificial-y en este caso
precisara aplicarla de un modo formal y tener el valor de ma-
t ar en Italia, por ejemplo, ms de 1.500 individuos por ao (3)';
.6 la pena de muerte permanece inscripta en nuestros Cdigos
(1) Prancart, Lapeipze de mort, en el Bull. Um. imtertt. dr. pdn,, 1808,
VII. 36.
(2) Diderot, Lettre Landois, citado por Masi, Studi eE ri kat t i , Bolo-
nia, 1881, p8g. 214.
(3) La media anual de las condenas pronunciadas por los Aasises, de
1876 1881, es la siguiente:
................... .Por Ilomicidio cualificado.. 635
Por robo h tnnno armada, etc., con ho~niciilz'o, . . 218
.. Por homicidios simples y no premeditados. 1,808
Total ................... 2.661
Separando una parte de las condenati por honiicidio no premeditado y
homicidio pasional, crmenes qiie no son debido8 A l a criniinalidnd con-
genital queda un nmero un poco mperior 6 1,600.
sin ser aplicada jams, como un espantajo intil, y entonces,
para ser serio, precisa abolirla.
Dado que el poder de intimidacin de las penas en general,
sin exceptuar la pena de muerte, es por completo insignificante
para 20s c~intinales natos, y se debilita todava ms por la cos-
tumbre que el pueblo tiene de presenciar ejecuciones capitales,
no son ocho diez ejecuciones de merte por ao las que lian
de curar. la sociedad enferma: pero adems, estas ejecuciones
tan raras y siempre con exceso tardas tienen todos los inconve-
nientes de la pena de muerte yninguna de sus ventajas posibles,
soliviantando de un lado la compasin de las gentes honradas,
despertando cierta antipata para la ley, y adems los instintos
feroces de la multitud, sobre .todo, en las ejecuciones pbli-
cas (1).
Por lo dems, Lombroso mismo ha dicho que las ejecucio-
nes capitales demasiado raras, han quitado 6 esta pena toda
.eficacia, tanto para la seleccin como para el ejemplo. Por lo
que, para ser lgicos sera preciso, como yo acabo de decir,
ejecutar cada ao ms de 1.500 condenas capitales. La cosa es
fcil de decir, pero, por fortuna, en el estado actual del senti-
miento pblico, es de una imposibilidad moral absoluta (2).
(1) Las ejecuciones pblicas son un ultraje verdadero al sentimiento
.de humanidad que el legislador no debe nunca ofender en el pueblo, que,
por el contrario, debe cultivar con el mayor cuidado y por todos los me-
dios directos indirectos, He querido asegurarme de ello por la ohser-
vaci6n personal, asistiendo en Pars, en Agosto de 1889, & una doble eje-
cuci6n capital que describ en Deliuqueati IzelZ'nrte, GBnova, 1896.
Dada la pena de muerte, creo que no 8610 l a ejecuci6n secreta es ne.
cesaria, sino que se deben emplear medios menos brbaros que la cuerda
y l a guillotina. Lo que importa en l a ejecuci6n capital, es que el condena.
do desaparezca del mundo y que el pdblico lo sepa. Todo aparato, todo
sufrimiento causado al reo son intiles, puesto que no estn justificados.
Se deberia, por lo tanto, ejecutar la pena de muarte, como ya ha propues-
to Girardin entre otros, ofreciendo al condenado un veneno instanttineo,
y advirtibndole que si 4 tal hora no se ha hecho 4 si mismo justicia, ser
ejecutado por mano del verdugo.
En lugar de esto, la America del Norte ha introducido la e,jeciicibn ca-
pital por medio de la electricidad; vbase este propfsito el dfidico-legaal
Journal de Ne~v York, Marzo y Septiembre 1880, y Marzo 1890; la Tribtc-
na giztdi~iarin, NBpoles, 8 de Junio 1800; Lacasaagne, Les ex6 czrtiolis dlca-
triques n~bx Etcds Urbis, en los Arch. ntzthr. crisn., Julio 1802,
(2) Que decir de la lenttad cielzffica de ciertos adverriarioi.ci> Mil iinn
crtica de la primera edici6n de este trabajo, hacha por 1~ Riuiafn 1irttale
(Mayo 1881, pig. 281), con fiofierias y puntos de admiraci6n, laltri de ar-
La pena de muerte, tal como existe al presente, produce eI
efecto de los espantajos que se ponen en los campos para ahu-
yentar los pjaros. La primera vez creen stos que son hom-
bres y sienten miedo; despus se aperciben de que aun cuando
se acercan al suelo y pican la semilla, el maniqu no se mueve;
entonces, todos cuantos pjaros estn all no sienten temor al-
guno y se atreven jugar alrededor. iCmo quer6is, pues, que
los malhechores sientan miedo un artculo del 'Cdigo penal,
si ven que en realidad el verdugo no lo aplica nunca? Por esto,
preoisamente, creo que'Garfalo (1) y otros, estn equivocados
al temer que lanoticia de la abolicin legal puedaproducir efec-
tos perniciosos sobre nuestro pueblo imaginativo ignorante;
porque siempre quedar. como bierto que ese pueblo presta me-
nos atencin las frmulas legislativas, que las aplicaciones
'prcticas que de ellas se hacen todos los das. Y aun cuando
aquella noticia produ,jeer algn desorden en los espritus, no
tardara en cesar, porque las condiciones socialos no habran
sufrido un cambio capaz de alimentarle y de estimularle (2).
La pena de muerte ha sido rechazada como medio no nece-
-
sario en tiempo ordinario y no aplicable en las proporciones
que tnicemente la haran eficaz contra los criminales natos 6
incorregibles, por lo cual no queda ms que la alternativa en-
tre estos dos medios eliminatorios: la deportacin perpetua,
l a reclusin por un tiempo indeterminado en los establecimien-
tos que tengan este destino.
No queda ms que esta alternativa,.porque nosotros apenas
podemos conceder importancia te.rica ni prctica la opinin
de ciertos jurisconsultos alemanes, entre los cuales menoiona-
gumentos, se haca temblarrr al lector, haciBndo1e suponer que yo, nuevo
Torquemada, propona realmente la ejecucin de 2.000 delincuentes por
ao. ...., mientras que al reves, yo deduzco de la iinposibilidad de esta eje-
cucin, un argumento de hecho contra la pena de muerte,
(1) Garfalo, Criterio positivo di penalit, Nhpoles, 1880, p8g. 8'7.
@) Escribfa esto en mi tercera edicin, en 1802, y semejante previsin
se ha realizado de un modo exacto. En Italia, apeear de la abolicin legis-
lativa de la pena capital, lo hominidias denunciados, cuya media anual
era de 4.682 en el perodo $e 1880 S 1886, J< de 4.080 en 1881 8 1889, han
quedado caei estacionarios despus de 1880. Ha habido4 en efecto, 3,093
en 1890-1892,4,043 en 1893~1896, y 3.868 en 1896.
LA8 REFORMAS P ~ CTI CAEI 305
remos Holtzendorff (1) y Geyer (2), que ha sido reproducida en
Italia por ciertos eclcticos, y que quisiera excluir toda pena
perpetua. Se dice por ejemplo: Si la pena debiese extenderse
la vida entera del hombre y extinguirse al propio tiempo
que su existencia, tendra por nico resultado destruir la per-
sonalidad moral y jurdica del delincuente en uno de los fac-
tores esenciales de la naturaleza humana, el instinto social (de
u n Troptizann!.. . . .), cuyo desarrollo produce las relaciones ju
rdicas; adems esta pena estara en contradiccin con las fictz-
ciones t,@telares del Estado, en el mismo .instante en que ste,
por el ejercicio legal de sus funciones, declarase que las recono-
ce y se preparara ejercer las garantas necesarias. El carcter
temporal de la pena es una de las condiciones de su legitimi-
dad, en el sentido de que la libertad individual del culpable
debe estar limitada en su ejercicio y no destruda en derecho,
lo que ocurrira si se suprimiera al condenado (izobre asesi-
no! .....) toda esperanza de reconquistar su disfrute (tan til
la sociedad!. . . ..)B.
Como se ve, se trata de un principio 2c priori desprovisto de
fundamento y peligroso como el que ms; prii~cipio desprovis-
to de fundamento, porque no comprendo cmo puede hablarse
' de instinto social entre los delincuentes ms anormales, aque-
llos para quienes sera reservada la pena perpetua, y cuyo ins-
tinto, precisamente porque es antisocial, produce, si se les deja
en libertad, relaciones no ya jurdicas sino criminales, De otra
parte, que el Estado pueda poner mano en el derecho del in-
dividuo, y aun'destruirle cuando la necesidad lo justifica, ea
una verdad demasiado manifiesta para que sobre ella haya que
insistir.
Principio peligroso, porque dejara las gentes honradas
sin defensa contra los criminales ms temibles; mientras que,
de otra parte, la confeccin de las penas breves pero inten-
sas,, en que est inspirado el Cdigo penal italiano, y que for-
(1) Holtzendorff, Mord una Todesetrafe, Berln, 1875, p&g. 225; idem,
Die Eidrzungefiil~igheit er Frei'reisheitsetrafen, etc., 1861.
(2) Geyer, Delle pene cnrcerarie, en la Bivistapenale, Septiembre 1877,
pg. 148.-VBase tambien Tallack, Senological and preventive pri?zc&les,
Londres, 1889, cqp. IV.
ma el corolario natural de aquel principio priori, representa
una supervivencia de'la pena-tortura. Adems la pena abreve
pero intensa,, tiene el defecto esencial de que por su brevedad,
es intil para la defensa social y por su intensidad, intil la
enmienda individual (1).
Por lo tanto, se impone la deportacin la reclusin per-
petua indeterminada, como explicar enseguida, para los de-
lincuentes ms temibles, los incorregibles, que pertenecen 4
una de las formas de la criminalidad atvica.
Se ha escrito mucho en Italia acerca de la deportacin, prin-
cipalmente hace algunos aos, con ocasin de una viva polmi-
ca que se sostuvo entre Beltrani Scalia, que combata aqulla
vigorosamente, y Cerruti, Carpi y de Foresta, que la sostenan
con no menos vigor; el ejrcito de los criminalistas, se dividi
entre ambas opiniones. No pudiendo tratarla fondo aqu y
remitindome la excelente obra de Beltrani Scalia (2) y de Fo-
resta (3), dir slo que la experiencia de las naciones que, des-
pus de haber usado de la deportacin ampliamente y con gran
despilfarro de millones, como Inglaterra sobre todo, han teni-
do despus que renunciar ella, es ciertamente un hecho que
da que pensar, pero nicamente respecto de la deportacin, tal
como se ha practicado hasta ahora, es decir, con casas de re-
clusion construdas en ultramar. Porque dice muy bien Bel-
trani Scalia: tanto valdra entonces construirlas entre nosotros;
costaran menos y serviran mejor. El ejemplo de Francia no
anima tampoco, por lo menos en las ap1icacione.s prcticas.
Sin embargo, hay en l a deportavin un fondo de verdad
inconcusa: que cuando es impuesta perpetuidad, y por lo
(1) sobre la agravacin de las penas de pri vaci h de libertad de corta
duracin, se ha producido una disciisin, en la que han predominado los
argumentos que la combatan, en la Union intern. de droif pknal, en Am-
heres (1894). Vase Bt(lleti%, 1895, V, 85, 146 y 177.
(2) Beltrani Scalia, La deportazz'one, Roma, 1874; dem, La rz'formape-
laitenziaria, Roma, 1879.
(3) De Foresta, L a dcportazione, Roma, 1876; idem, .Ve carcere ~t epat i -
bolo, en la Bit:.ista carcezaria, 1880, pgs. 81 y siguiente, y lo mismo en los
Beshtettes del .Co)zgrcso penitetzdario z'?ater)zacional de Stokol~~zo, 1879. Por
eu parte Desprez, L'aholz'tiow de Eceyrlsontzeriteizt, Paria, 1868, habia sos-
tenido que la prisin debe volver RU antigua funcin, que es, aislar 9. los
procesndos, reservando para los condenados la deportacin g las colonias
agrcolas,
-tanto, con la menor esperanza posible de repatriacin, sumi-
nistra el medio mejor de limpiar la sociedad de sus miem-
bros peligrosos y la desembaraza de la obligacin de mante-
~lerlos. Pero esto entonces no puede ser ms que la deporta.
scin simple, la que consiste, como ocurra al comienzo en I n-
glaterra, en abandonar los deportados en una isla 6 en un con-
tinente desierto (con los medios necesarios para vivir all tra-
bajando), tambin en transportarlos pases brbaros donde
.estos hombres, que en los pases civilizados son semisalvajes,
representaran, por el contrario, una medio civilizacin; y all,
por sus cualidades mismas orgnicas y psquicas, que hacen de
.ollas. bandidos asesinos en una sociedad civilizada, llegaran
.5 ser jefes de tribu y jefes guerreros pasables, entre las pobla-
ciones salvajes que no recurren apenas los tribunales para
impedir las ofensas.
Pero entre nosotros los italianos, creo que se puede, y muy
.fiicilmente, practicar la deportacin en el interior, enviando
.ciertas categoras de delincuentes sanear los pases que la
malaria hace incultos. Si este azote exige, para ser dominado,
liecatombes humanas, vale mucho ms inmolar culpables que
+cultivadores infelices. Tengamos un poco menos de conside -
racin para los malhechores; tengamosla un poco ms para los
,campesinos y los trabajadores honrados! Que los culpables
transformados en braceros db la civilizacin, se rehabiliten
por la muerte los ojos de la humanidad 6 quien tan cruel-
mente han ofendido (1):
Hasta estos ltimos aos la verdadera deportacin ms al16
(1) Ferri, 1;avoro e celle de condamnati, Roma, 1886, y en mi volumen
&'tudii ssulla criminalit ed altri sa,qgi, Turin, Bocca, 1901, y Discorso al
Congressopenitewiario di noma, Actas, Roma, 1887,I, 422. Aquel pensa-
miento que tuve al comenzar, ha acabado por transformarse en ley con
el proyectto Giolitti (5 Diciembre 1902), aprobado por la Uhmara el 2 de
Marzo de 1904. Vase el artfculo de B. Pranchi, llprogetto Biolz'tti yer il
.lavoro dei condamlzatz' all'aperto c il diritto penale, en la Scuola positiua,
Enero, Febrero 1903.
En Alemania el Uongreso de loa juristas de Posen (Febrero l e ga) , vot6
por unanimidad, menos cinco votos, que ala deportscidn no es un buen
medio de represin v que no ha lugar & experimentar este nlodo de pe-
nalidad~. Vbase tambien, ICorn, 1st clic deportatioit qcnter den J~ezcti~qcn Ver-
/hlt&sen als Strafinistel praktisc7~ uenoendbar, Borlfn, 1899 (tema puesto
ii concurso por la ~oltzcndorff-St.iftl1~1,q)~ y sobro el mismo asunto Mitter-
maier, en la Zeitac7z.f. ges. J'irnfr., 1898, XIS, 86.
de los mares, no era para nosotros de realizacin prctica,
sobre todo causa de la dificultad de encontrar lugares que
se prestasen ella, como lo prueban, por ejemplo, las conti-
nuas protestas de las colonias australianas contra la deporta-
,c.in de los reincidentes franceses, apropsito de las cuales se
haFepetido el dicho famoso de Franlrlin Inglaterra: <iQu.
dirais vosotros si deportramos Inglaterra nuestras serpien-
tes de cascabel?
Pero, desde que Italia posee su colonia de Eritrea, la idea
de la deportacin ha ganado terreno. Yo mismo, en Mayo de.
,1890, he propuesto incidentalmente la Cmara de Diputados.
hacer la experiencia de una colonia penal en nuestras posesio-
nes africanas. Prins, por su parte, no es absolutamente con--
trario que se establezca en Blgica la pena de deportacin.
desde que se ha constitudo. el Estado del Congo (1).
Pero mi juicio, la deportacin no puede ni debe ser un
objetivo propio. La colonia penal para los adultos debe ser la:
,vanguardia de la colonia agrcola libre (2).
En todo caso, aun cuando se admita la deportacidn de los.
criminales natos incorregibles, ya sea en el interior, ya en
ultramar, queda el problema de la forma de aislamiento que-
.conviene ms.
Se presenta entonces la idea de un cestablecimiento para los.
incorregibles, en el cual, los culpables que han cometido un
crimen suficiente para revelar por s solo, por sus motivos de-
terminantes y sus circunstancias, al criminal nato, aquellos.
que hubieran cometido un nmero determinado de reinciden-
cias, deberan ser aislados de la sociedad, unos perpetuidad,
otros por un tiempo indeterminado hasta que se tuviese la
prueba de que no eran peligrosos; lo cual viene parar loa
mismo, toda vez que se trata de culpables para los cuales no.
hay que esperar la cor)reccin.
La naturaleza congnita y l a transmisibilidad hereditaria
de las tendencias criminales entre estos individuos, justifican
(1) Prins, Critninnlit ct 1'Pp~e88ion, Bruselas, 1886, pg. 196.
(2) Ferri, l t progetto 8tci delinguenti vecidivi, en la Scltoln porritivn, Mar-
zo 1899.
plenamente las palabras de Quetelet: Las enfermedades mor-
les son como las enfermedades fsicas; las hay coiitagiosas, la$
%ay epidmicas y hereditarias. El vicio se transmite en ciertas
familias como la escrfula y la tisis. La mayor parte de los he2
cchos delictuosos que afligen un pas parten de algunas familiak
que exigiran una vigilancia particular, un aislamiento seme-
jante al que se impone los enfermos sospechosos de llevar
.grmenes de infeccin (1).
As nos habla Aristteles de un hombre que, acusado de ha-
%er pegado su padre, respondi: Mi padre haba pegado
mi abuelo; y mi abuelo haba igualmente castigado mi bis-
.abuelo del modo mas cruel; ya veris mi hijo; antes que este
nio haya alcanzado la edad adulta, no me ahorrar ni las vio-
lencias ni los golpes (2).
Y Plutarco aade: Los hijos de los hombres viciosos y mal-
vados, participan de la misma naturaleza de sus padresn (3).
De este modo nos explicamos la intuicin de Platn, quien,
.al admitir en principio que los nifos no deben en manera al-
.guna sufrir por los delitos de sus padres, supone, sin embargo,
el caso en que el padre, el abuelo el bisabuelo, hayan sido
'condenados muerte, y propone entonces que los descendien-
tes sean expulsados del Estado como pertenecientes 6 una raza
5ncorregible)) (4). Este pensamiento, que Carrara llama ufalsov,
nos parece en el fondo muy justo.
Cuando se sabe, por ejemplo, que al fundar Demetz la fa-
mosa colonia agrcola de Mettray (en 1839), que hizo entonces
.tanto ruido, y que continuacin, como es costumbre, fu 01-
vidada, de 4.454 nios, 871 (el 20 por SOO), eran hijos de oon-
.denaclos, se llega naturalmente t pensar que el Estado debe,
no desterrar, sino atender estas razas infortunadas, y como
(1) Quetelet, Du syslEne social et des lois gzhi le rgissent, Bruselas, 1848,
libro 11, secci6n segunda, cap. iII.
( 2) Arist;teles, Etica, VI I .
(3) Plutarco, Obras, cap. XI X, igualmente Lucas, Trffiit phisyologiqnt
ret pl~ilcsopl~iqtce de I'AErrlit naticrelle, Pariu, 1847,1,840 y 499; Morel, Trai -
tttf daes dtfgtfnrescences de l'espkce klcmaine, Paris, 1867; Despine, P8yclologie
naticrelle, Paris, 1868, 111, 983; Lombroeo, el oononzo delinqtcente, segunda Y
tercera edicin: Thomson, Xhe hereditary nnticre of crime,en el Joierlt. of
onent.sclent, 1870; Ribot,L'liezeJitpAycltologiqtte, terceraedicin,Pare, 1899.
(4) Carrara, Prograntina, prrafo 647, nota.
ha propuesto Crofton, encerrar en las casas de reforma 6 en1
las escuelas industriales, los hijos de los condenados (1).
Acerca de la proposicin de un aislamiento perpetuo 6 in-
definido de delincuentes adultos y reincidentes, estn de acuer-
do: en Italia, Lombroso (2), Curcio, Barini (3), Doria (4), Ta-
massia (5) y Garfalo (6); en Francia, Despiiie (7), Labatiste (S),.
Tissot (9), Minzloff (lo), Lveille (11); en Inglaterra, May (12);
en Alemania, Kraepelin (13) y Lilienthal(14); en Austria, Wahl-
berg (15); en Suiza, Guillaume (16); en Amrica, Wines (17) y
Wayland (18); en Holanda, Wan Hamel (19); en Portugal, Lu-
cas (20), etctera.
(1) Riv. carc., 1, pgina 89; vase tambin Garnier, Le criminel instinc-
tif e2 les droits de la dfense sociale, en el Ann. d'hyg.pub., 1890, XXIII, 6,.
(2) Lombroso, Uomo delinquente, segunda edicin, p4gina 437.
(3) Barini oontra Chiiiiera, Peniterlziarioper qli hcorreggibi1i;en la Riv,
carc., 1876, pgina 464.
(4) Doria, Penitenziario per gli incorreggibili, ibideiii, pgina 523.
(6) Tamassia, en la Riv. di fren., 111, plg. 683,
(6) Garfalo, Criterio positivo, ecc., Nlpoles, 1880; Crimifiologia, Gar-
falo y Carelli, Dei recidiui e della recidiva, en el Trattato d i diritto penale.
publ. da1 Cogliolo, Miln, 1891.
(7) Despine, Psychologie naturelle, Parir?, 1808,111, 600.
(8) Labatiste, Essai sur les lizstitufions pdnales des Romains, Pars, 1876.
(9) Tissot, lntr. phil. a I't. du droitpenal, IV, cap. IV, p4rrafo 4; Tissot,.
Le droit penal, 1,477.
(10) ~ i n z l o f f ; Etzcdes sur la criminalit, en la Phil. posit., Septiembre y
Diciembre 1881.
(11) Lveille, en el BzJl. de 1' Un. intern. de droitpnal, 1893, pgina, 83..
(12) May, The treatrnent of habituel crintinals, Londres, 1880.
(13) ICraepelin, La coka e la pena, en la Biu, di jilos. scientif,, Turin,,
1883, p4g. 48.
(14) Lilienthal, Bapport en el Btcll. de I'Un. intevn. de droitpnal, 1890,.
pgina 64,
(16) Wahlberg, en los Cowptes rendus dzc Cong. pdnit. intern. de SI.ocl~o2-
nzo, 1879.
(16) Guillaune, ibidem, 1, 460.
(17) Wines, ibidem, 1,460 y M. B., La refor~ne pddtentiaire atcz Etatst
Unis, en las Actas del Congreso penitenciario interntbeional de Ronla, 1887,
11, pg. 727.
(18) VTayland, I ilelinczcenti incorreggibili, resumido en la Biv. carc.,,
1888, pg. 668.
(19) Van I-Iamel, ISnpport sic?. les moyens poztr cor)bb(htt~e la ~L:cirlive, en1
el Birlt. cle I'Uniow intern. de droit p41zal, 1889, pBg. 02.
(20) Lucas, Rapport, en el Btcll. de 2'izio)t iritew., 1889, pg. 104.
'Ifnicamente creera yo que el nmero de las reincidencias
que deben suponer la incorregibilidad, debera variar segn los
malhechores y los hechos criminosos, precisamente en vista de
la reincidencia especfica de'la que me he ocupado en el cap. 1.
As, por ejemplo, para los asesinos, los ladrones homicidas, de-
bera bastar, como ya dijo Garfalo, el primer crimen para pro-
nunciar la reclusin ilimitada, cuando la informacin pericia1
afirmara en los culpables los caracteres del criminal nato. En
cambio, para otros delitos menores, violaciones, heridas, ro-
,bos, estafas, se debera establecer que dos, tres cuatro rein-
cidencias, eran precisas para condenar al ciilpable, para ser
encerrado con los incorregibles.
Estas ideas no estn lejos de las aplicaciones prcticas, prin-
cipalmente en los pases en donde teniendo menos autoridad las
teoras criminales clsicas, encuentran las proposiciones prc-
ticas menos oposicin de parte de los prejuicios metafsicos.
De esta suerte vemos que Francia, despus de las indicacio-
nes de Petit (1) y de ~ i ~ n e r e ' t (2), y sobre todo despuSs de l a
propaganda de Reinach (3)) seguida de varias publicaciones
anlogas (4) y precedida por Michaux (5), ha promulgado en
1885 la ley por la cual los delincuentes que lleguen cierto
nmero de reincidencias, deben ser deportados perpetui-
dad (6).
(1) Petit, Rapport sur la rbpression de la rcidive, en el Bull. de la Soc.
gen. des prisons, Febrero y Marzo 1878,
(2) Migneret, La surveillance legale en Frunce, en la Rev. critique de le-
gis., 1873.
(3) Reinach, Les rdcidivistes, Parfs, 1882.
(4) Nivelle, De la rcividit azc point de vtce pnz'tentz'aire, Parfs, 1888;
Desportes, La rcidive, Pars, 1883, con una amplia bibliograffa del asunto;
Berenger, Proposition de loi relatzve aula rnoyens pr4ventvs de combattre l a
rdcidive, en 10s Bullet. de la Soc. gn. desprisons, Abril 1884.
En cuanto al proyecto italiano sobre los delincqentes reincidentes,
vase mi discurso parlamentario en la Scuola positiva, Marzo 1899.
Vdase tambidn Qriffiths, Stcr le traitementprntMue de la r4cidiv8, en las
Actas del Congreso antropolgico crninal, Ginebra, 1897, phg. 840; Manzi-
hi, La recidivcc nella sociologia, nella legislazione e nella sczenza penale, Plo-
rencia, 1899.
(e) , Michaux, kttcde sihr la yzlestz'on des peines, Paris, 1876, con amplias
noticias histricas sobre la deportacin inglesa.
(6) Para las discusiones parlamentarias, vbase la Biv. ,CUY,, 1883, phgi-
nas 343 y 393, etc.
Para las aplicaciones de esta ley, que no son satisfactorias, Y que nQ
De igual modo, tambin RIurray, Brotvn y Baker, i ndi ~aron
al Congreso de Stokolmo, y desenvolvieron en la SocieEE des
g~i s ons (l), el sistema de las sentencias acumuladas y progre-
sivas, adoptado, aunque no generalmente, en Inglaterra, con-
tra los reincidentes obstinados, y que aumenta cada reinci-
dencia l a duracin de la, pena seg6n una progresin casi geo-
'mtrica. Este sistema, indicado por Field y Walton Pearson en
la sesidn de la Sociedad inglesa para eZ progreso de las ciencias
sociales (Octubre 1S71), y despus por Cox y por Cal1 (jefe de
la policla de Glasgow), en las sesiones de 1874 (2), estaba ya, se-
gn Mouat, adoptado por el Cdigo penal de la India, y ha
pueden mejorar casi los funcionarios, porque el mal reside en la institu-
cin misma, v6aae BBrard, Bsldtats de la loi du 27 1 i 1863' sur la rel-
gation des rtlcidivistes, en los Arclt. rl'antr. prim., Enero 1890 y Mayo 1897;
Jacquin, Rapport, etc., en el Bull. soc. prison., rnis, 1890, pg. '786; Dislb-
re, Bapports, annuels sur l'application de loi par la relkgation des rdcidivistes;
Moncelan, &e bagne et la colonisntionp6nale & la Nouvelle Calidonie, Paris,
1886; Nicomhde, La relbgation coltecfiue tile des Pins en 1887-1889, no-
chefort, 1889; Nattan, La transportation 6. l a ,Nouvelle.Calkdonie, en la
Revue de E'volution, Paritr, Mayo 1891; Garraud, Traittl de droitptlnat fian.
cais, Parfs, 1888, 1, 473, y II,,336; Legrand, La Ivot6velle-Cnlddoltie, en 10s
Areh. anthr. crim., Enero 1883; Gor, De la transportation, Paria, 1896; Ni-
mande, For$ats et proscrits, Parfs, 1897, y Criminopolis, Paris, 1897; Blan-
~het , Transport. et colonis. pbnale la No~cvelte-Calidonie, en la Reu. pinit.
et parlem., 10 Enero 1898. Vbase tambibn las discusiones que han tenido
lugar en la Scitk des prisons de Paris, en la Rev, pnit,, Abril 1897 y
Abril 1899.
El ponente de la Comisin de la Chmara de Diputados, el honorable
Haussmann, ha amp1iad.o en 1891 el proyecto, haciendo sobre Lodo reeal-
tar los inconvenientes de la deportacin la Nueva Galedonia, Cada de.
portado cuesta 616 francos de transporte, y 1,70 francos por dia con su
manutencin en la colonia; y son deportados por termino medio 1.200
forzados por afio. Es preciso contar adems: los gastos del personal, siem-
pre insuficiente, los salarios de los trabajadores que ascienden hasta cine
co francos por da, las raciones higiboicas de vveres suplornentarios,
los gastos de transporte de las familias de loe deportados, las concesiones
los presos liberados que obtienen terrenos en la colonia, etc.
(1) Murray, Bromn, La rcidiue en Angleterre, en los Eull. da la Soc. des
prisons, Abril 1878; Baker, La lzctte contre le crime, ibfdem, Mayo 1878;
dem, Le Syetkme cbrnulatV, ibdem, Julio 1878; i&m, TI Le war toith crime
(Ooleecin de stu escritos), Londres, 1889, pgs. 24 y siguientes,
Francia, al propio tiempo que la condena provisional, ha establecido
la agravacin progresiva de pena para l a reincidencia, por la Ley de 27
d? Marzo de 1891. Vease Bbrenger, Bappor*t sicr laproposition d'aggraua.
tzon progressive des peines en cas de r4cicZiue e cle leicl. attmation en ctts de
dZit, en el 8zt11. soc.prisolt, Parfs, 1890, p4g. 396, Parmentier, Zoi
mr I>attd)~uution et I'c~,q,qrnvation. des peines, ibfdem, Abril 1891, pg. 436;
Capitant, La 2oi dzc 27 Nars 1691, en la Bevtce critiplce de lgz'sl., Junio 1891.
(2) En la Riv. carc., 1871, pBg. 614,
LAB REFORMAS PR~CTICAB 313
sido aplicado posteriormente por el Japn, en un decreto que
condena perpetuidad al culpable cuatro veces reinciden-
te (1).
El ponente canadiense presentaba al Congreso de Stokolmo
un dictamen, en el cual se deca: Las penas de corta duracin,
repitindose, aumentan el nmero de los delitos. Despus de
una primera condena, una buena parte de los prisioneros de
esta categora, llegan ser delincuentes de profesin (verdade-
ros delincuentes por hbito adquirido). Los ladrones profesio-
nales, los delincuentes .habituales, salvo casos de excepci~jn,
debieran ser condenados perpetuidad por un tiempo equi-
valente al que aproximadamente les queda de vida (2). El
proyecto de Cdigo penal ruso (1883), eii el art. 56 (3), el pro-
yecto suizo, con el aislamiento indeterminado para los reinci-
dentes, y el art. 81 del Cdigo penal italiano, nos ofrecen un
nuevo resplandor de las ideas recientes que penetra en el cam-
po cerrado de la legislacin criminal; otro indicio, por lo tan-
to, de su triunfo prximo. El Senador Rrenger, daba tambin
nuevo homenaje los principios de la escuela positiva, presen:
tando un proyecto de ley precisamente sobre la agravacin pro-
gresiva de las penas en caso de reincidencia (4), proyecto que ha
llegado ser despus con la condena oondicional, la ley fran-
cesa de 27 de Marzo de 1891.
Es pues muy probable que los juristas clsicos mismos
acaben por adoptar la segregacin indeterminada de los inco-
rregibles, como acabarn por adoptar los manicomios crimi-
nales, dos innovaciones igualmente contrarias la pureza de
sus principios jurdicos.
Tan cierto es esto que, aun en el Congreso penitenciario de
San Petersburgo, se plante por primera vez esta doble cues-
tin: Se puede admitir que ciertos delincuentes sean conside-
~ a d o s como incorregibles; y en caso afirmativo, iquQ medios
( 1) En la Riv. carc., 1873, pg, 428.
(a) Contptes rendw dzc Congrds de Stockholm, 1, 480.
(3) Cddigo penal ruso. Proyecto de la Comisin de redaccin, San Pe-
tersburgo, 1883, p4g. 22.
(4) EBrenger, Propoxition de Zoi sicr 2'aggravafiomprog~essive des peiftcs
cas de rcidive, en los Bz~ll. de la Soc. gdn. desprixons, Mayo 1884.
314 aoc~o~oaf A CRIMINAL
se podrn emplear para proteger la sociedad contra esta oate-
gora de condenad os?^ Y Spasowitch, en el dictamen formula-
do en nombre de l a Sociedad de Jurisprudencia de San ~et er s -
burgo, reconoci que aesta cuestin lleva el sello de origen. De
todas las cuestiones del programa parece ser la nica directa-
nzente i.rzspirada por los prilzcipios de la wueva escuela positivista
de antropotogia crinzinal, cuyas teoras, propagndose fuera de
su pas de procedencia, Italia, tienden reformar radicalmen-
te la ciencia y la legislacin, la ley penal y el procedimiento,
la idea del delito y 1'0s medios de reprimirle,.
Y el Congreso aprobaba la idea de las atedidas especiales
que deben tomarse contra los reincidentes (1).
De igual modo la Unin internacional de derecho. penal la
aprob en su sesin de Berna (Agosto 1890) (2).
93.-Pero ahora, apropsito de los criminales natos y de
los reincidentes incorregibles, se presenta la ouestin funda-
mental de la organizacin prctica de su segregacin ilimitada..
Como hace notar Tarde: Dos grandes invenciones peniten-
ciarias han surgido, 6 mejor dioho, se han desarrollado desde.
hace un siglo, y son todava imitadas por los diversos Estados:.
la coloniscccin pegzal, de la cual la deportacin no es ms que
una variedad importante, y 2a celda;, (3).
Se puede aadir que la celda ha tomado un gran predomi-,
nio desde que volvi de Amrica Europa, en donde la prisini
celular de San Miguel en Roma y la de Gante la haban preco-,
nizado,
El sistema celular, nacido de la reaccin contra la espanto-
(1) Resoconto del cong. penit. di Pietrobicrgo, en la Riv, Carc., Julio.
1890; Joly, El cuarto Congreso penitenciario Zlzternacional, en los Areh.
Aantltr. crim., Septiembre 1890. VBase tambiQn los dicthmenes de Urock.
nay, Spasowitch, Arenal, Alongi, Ammitzbirll, Gramantieri, Wahovitch,.
Dubois, Latischeff y Sichart.
(2) Bulletin de 2'Uqzion intern. de droitpdlt., Berln, 1891, p8ge. 210 y
232; y 1892, p4g. 234. VQase tamhiBn Thierry, Alimena, Van Namal, Mau~, .
Morel, Dca mesures applicables azlx incorr{qibles, en la^ Actea Gong. a n f h ~
crim., Bruselas, 1893, plgs. 66, 394 y 432; Lomhroso, Le trccite7)tcibt clzc Grt.
i)litael; 926 et dtc crinainaloide, en las Actes Gong. nwfJw. c~ivt., Ginebra, 1897,
r>ginas 143 y 320, y vol. 111del Uot ~~o delittgicente, quinta eriicibn, Turin,
1897; Bessibre, Lee loi pd)aclle et les dCli~lyunl~ta i9teorrigiblerr, Pariu, 1899.
<3) Tarde, LapJ~p7CilorropJ~iepdizaZe~ Lyon, 1876, p&g. 607.
sa putrefaccin fsica y moral de los presos en la promiscuidad
de las prisiones y en las galeras, ha podido tener y conserva
todava muchos partidarios, lo que en parte procede del esp-
ritu de pietismo y de penitencia religiosa que la acompaa
siempre; pero no puede resistir una crtica objetiva. Y, en
efecto, entre los mismos penitenciaristas, se ha observado ya un
movimiento de reaccin con respecto la prisin ,celular. Pri-
mero se predic el aislamiento absoluto y continuo, de da y
de noche (Solitary conjnernentj. Despus se vi que esto no era
ciertamente un medio de ayudar la enmienda del culpable,
y entonces se moder el aislamiento, guardndole de un modo
diurno y nocturno, con visitas de limosneros, del director, de
las comisiones de vigilancia, etc., los detenidos (Separate
confiernent). Ms tarde, se reconoci que realmente durante l a
noche era cuando importaba sobre todo establecer el aisla-
miento, y entonces se adopt en la prisin de Auburn, el sistema
al que ha dado su nombre: aislamiento celular durante la no-
che; trabajo en comn durante el da, aunque con la obligacin,
imposible de imponer, del silencio. Posteriormente, cuando se
vi que apesar de la triple panacea del aislamiento, del traba-
jo y de la instruccin (sobre todo, religiosa), las reincidencias
aumentaban siempre, se comprendi que no era verdadera-
mente razonable someter un hombre durante meses y aos
una vida tan monstica cde trapense, en aquellas monstruo-
sas colmenas humanas (que bajo el nombre de apanptico Ben-
tham mismo present la Asamblea constituyente francesa),
para entregarle, al expirar Ia pena, y tan pronto como haya
traspuesto el dintel de la prisin, todas las tentaciones de un
medio al que sus pulmones no estn ya habituados. Entonces
se pens en el sisterza progresivo, primero en Inglaterra, por
la iniciativa de Henderson y de Du Cane, despus en Irlanda,
donde tom el nombre de sistema gradual irlands sistema
del coronel Crofton. No se podra soar en una cosa ms sim-
tricamente perfecta y que mejor confirme la ley heclreliana,
segn la cual la ontologa resume la filogenia~; porque reco-
ge todos los sistemas precedentes haciendo de cada uno de
0110s una fase del sistema gradual. Comienza, eii efecto, por un
perodo filad6lfico de aislamiento absoluto +para que el conde-
nado se repliegue en su conciencia, para que tenga una
impresin intensa de recogimiento y de temor. Viene luego
un perodo auburniano, de aislamiento nocturno y de trabajo
diurno en comn (cuando se le hace trabajar), con la famosa
obligacin del silencio. Se llega despus un perodo ~interme-
diario en un establecimiento agrcola, con trabajo diurno fue-
ra del establecimiento, como perodo de convalecencia, para
rehabituar de nuevo los pulmones al aire libre; yesta es l a etapa
agregada por Crofton al sistema ingls. Por fin, viene el pe-
rodo de la liberacin condicional (ticlcet o f Zeave), en el que se
da libertad al detenido, remitindole la ltima parte de Su
pena, que se considera como completamente sufrida si, durante
este perodo en el tiempo que sigue, no comete un nuevo
delito.
El pasaje progresivo regresivo de un perodo otro, es
operado por una especie de regulador automtico, segn el
nmero de fichas ganadas perdidas por el preso, conforme 5
su conducta buena mala; y ya sabemos nosotros qu valor
humano y psicolgico puede asignarse semejante comproba-
cin: un valor puramente negativo.
Este sistema gradual irlands, est llamado conquistar 6
Europa; si bien Blgica, que Iia sido hasta ahora la ms fiel al
sistema celular puro, ha abandonado su purismo en presencia
de la experiencia cuotidiana y ha sido tambin la primera en
el continente europeo que ha introducido (en 1888) la condena
coudicional, hija legtima del abuso de las penas de reclusin
muy cortas.
No niego que este sistema gradual sea mejor menos malo
que los otros; pero, sin embargo, es preciso no olvidar que un
gran nmero de los efectos casi milagrosos de enmienda y de
disminuciil en el nmero de las reincidencias y de los delitos
(efectos que por otra parte se atribuyen con gran elogio 6 cada
nuevo sistema y que son desmentidos continuacin), eran de-
bidos, respecto de Irlanda, la emigracin considerable en
Amrica de los liberados bajo condicin, emigraci0n que se
elev hasta el 46 por 100. No puede olvidarse tampoco que
este sistema, teniendo necesidad ms que otro alguno de un
personal capaz, es de una aplicacin menos difcil en pases
como Irlanda, que no tienen ms que algunas cenienas de de-
tenidos, pero que sera en cambio muy difcil de aplicar en
Italia (l), donde se tiene un terrible ((stock de malhechores,,
como deca Renzis, es decir (como hemos visto en el 11captu-
lo), varias decenas de millar.
Pero lo que nosotros combatimos, lo que nosotras admiti-
mos solamente como medio accesorio (hasta para l a detencin
de los procesados, cuando la instruccin acaba de terminar),
es el aislamiento celular en s mismo, que llega al colmo de lo
absurdo y de lo inhumano en las condenas de por vida.
Yo dije en 1886 y repetir siempre, que el sisteliza celular-
es una de las aberraciones del siglo XI X.
La prisin celular es inhumana, porque elimina atrofia
el instinto sociaI, ya fuertemente atrofiado en los criminales,
y porque hace inevitable entre los presos la locura la con-
suncin (por onanismo, por insuficiencia de movimiento, de
aire, etc.), y porque lleva los penitenciaristas, para atenuar
estos defectos, construir para los asesinos celdas conforta-,
bles, que son un atroz insulto la miseria de las cabaas y de
los desvanes donde vegetan en los campos y en los pueblos los
trabajadores honrados. La psiquiatria ha notado igualmente
una forma especial de enajenacin que llama alocura peniten-
ciarias, as como la clnica mdica conoce la tuberculosis de,
las prisiones.
El sistema celular no puede servir la enmienda de los
condenados corregibles (en los casos de detencin temporal),
precisamente porque debilita en lugar de fortalecer, el senti-
do moral y social del condenado: y tambin, porque si no se
corrige el medio social, es intil prodigar culdados los pre-
sos que, apenas salidos de su prisin, deben encontrar de nue-
vo las mismas condiciones que determinaron su delito y que
una previsin social eficaz no ha eliminado, Porque el error
de los penitenciaristas est precisamente en concentrar su aten-
(1) La Ley italiana de 2 de Marzo de 1904, para el trabajo de los con-
denados en las regiones incultas y paliidicas, con una renuncia expreaa y
definitiva del eistema irlands inacripto por frmula en el Cdigo, ha
venido 4 dar la razbn 4 estas lineas que yo escribi en 1892, en mi tercera
edici6n.
cin exclusiva en la celda, olvidando los factores externos de
la criminalidad.
El sistema celular es adems ineficaz, porque aquel aisla-
miento moral mismo, que es uno de sus fines principales, no
puede ser alcanzado. Los deteiiidos encuentran ,mil medios de
comunicar entre s, sea durante las horas de paseo, sea escri-
biendo sobre los libros que se les da leer, ya sea escribien-
do sobre la arena en los patios que atraviesan, ya haciendo so-
nidos en los muros de las celdas, golpes que corresponden un
alfabeto convencional. Basta leer los 21ali??zpsestos de la prisin,
de Lombroso, para tener de esto las pruebas ms evidentes.
El vulgo y aun el mundo cientfico, creen de buena fe, que l a
prisin, sobre todo la celular, es un organismo mudo y paral-
tico privado de lenguas y de manos, porque la ley le ordena
callarse y no moverse. Pero como ningn decreto, aunque sea
sostenido por la fuerza, puede prevalecer contra la naturaleza
de las cosas, este organismo habla, se mueve, y alguna vez
pega y mata, apesar de todos los decretos; slo, como sucede
siempre cuando una necesidad de nuestra naturaleza se halla
en conflicto con la ley, manifiesta su actividad por las vas
inesperadas, siempre ocultas y subterrneas* (1).
El sistema celular es desigual: no slo porque la diferencia
de raza influye mucho sobre su prctica, siendo verdadera-
mente un triste mecanismo se,ptentrional profundamente anti-
ptico los pueblos del Medioda, que viven de aire y de luz;
sino sobre todo porque, en un pueblo, el aislamiento es senti-
do de manera muy diferente, segn los distintos Mbitos pro-
fesionales de los condenados. Y % este propsito, Faucthsr, Fe-
rrs y Tarde, han hecho observar con razn, que en la organi-
zacin de la prisin, es preciso tener en cuenta la difereneia
que existe entre las poblaciones urbanas y rurales.
Por ltimo, el sistema celular os demasiado costoso para
que pueda sostenerse; por esto, aunque los legisladores en Ale-
mania como en Francia Italia, hayan decretado, on los CG-
digos en las leyes especiales, que ayuUl ser5 aplicado para
todas las penas de privacin de libertad, no se l ~ a paditlo to-
1) Lombroso, IprcZi)npaesti del cilt.cerc, Tnrin, 1801, PreEacio,
dava, afortunadamente, aplicarle de un modo completo, 5
causa de los enormes gastos qi e exigira; se ha llegado hasta
renunciar l en absoluto, como ha hecho Italia por su
Ley de 2 de Marzo de 1904.
Se ha reconocido, en efecto, que aqul acaba por pesar de
nuevo sobre las gentes honradas, imponindolas bajo forma de
impuesto estos enormes gastos, haciendo injustamente los
trabajadores honrados una concurrencia moral y material, que
no ser bastante extendida en general, en atencin al nmero .
de obreros encarcelados, pero que es muy intensa para la loca-
'lidad en donde existe una prisin celular con trabajo indus-
Qial; y apesar de todo, el Estado no consigue' cubrir sus gas-
tos, porque el aislamiento celular no se presta evidentemente
5 una organizacin ventajosa del trabajo (1).
94.-Es suficiente que en las casas de detencin se establez-
ca el aislamiento de noche; y para esto no es ciertamente nece-
sario hacer gastos enormes para perfeccionar la arquitectura
y la higiene de las celdas.
El trabajo al aire libre: he aqu el nico mtodo til para
el aislamiento de los condenados, puesto que lo que hace al
hombre es lo que come y lo que respira.
El aire, la luz, el movimiento, el trabajo de los campos,
pueden slos, dado el carcter meridional de nuestros pueblos
latinos y la proporcin considerable de los campesinos entre
nuestros condenados, regenerar los criminales menos dege-
nerados, impedir en todo caso la consuncin y el embruteci-
miento da aquellos que son incorregibles, imponindoles un
trabajo mas remunerador.
La colonia agrcola, en las regiones por roturar, para los
adultos, yendo de las ms malsanas i las mi s saludables, segn
las categoras de delincuentes (natos, habituales y ocasionales)
y la gravedad de los delitos cometidos; en los terrenos ya cul-
(1) Ferri, Lavoro e celle dei condantnati, Roma, 1886 ( y en el vol. Xtzcdii
szllla criminalit ed nltri saggi, Turin, 1901); Prins, Cri?'ralainalitl et Ppreasiolt,
Bruselas, 1886; Lombroso, Illzcsiotai dei gi~criati stclle crceri, en el Aych. di
psych., 1886, p8g. 663.
VBase en el mlsmo sentido Bromne, Co,mo?t sense a?d cri?)&e, en la
Fort?tiyhtty Review, Agosto 1896.
tivados, para los menores, bajo forma de casas agrcolas de
correccin: este es el ideal, la forma tpica del aislamiento de
los condenados (1).
Donde quiera que existe aglomeracin humana, hay fer-
mentacin y putrefaccin humanas. Slo el trabajo al aire libre
responde las necesidades de la higiene fsica y moral. Y si,
para los condenados habitantes de las ciudades, el trabajo de
los campos es menos conveniente, nada impide,. y la medida
seria hasta excelente, que toda colonia agrcola, para bastarse
s misma tanto como fuera posible, tuviese anejos talleres
industriales los que se destinara los condenados segn el:
oficio que ejercieran cuando eran libres. Respecto de los 'con -
denados urbanos sin profesin (vagabundos, etc.), apesar de
la neurastenia que les hace incapaces de un trabajo serio y
metdico, la colonia agrcola, podra proporcionarles trabajos
poco penosos, que es lo que conviene mej6r, como lo demues-
tran fuera de la organizacin misma de las prisiones, el ejem-
plo de las colonias agrcolas que se han fundado en Holanda,
Blgica, Polonia y Austria, para,los.mendigos aptos y los va-
gabundos.
Para la segregacin de los criminales se produciqa idnti-
ca evolucin que para la de los locos: primero, para los unos
as como para los otros, hospitales y prisiones con una vida ea
comn horriblemente corrompida; despus el acuartelamien-
to bajo forma de asilos de alienados y de prisiones monumen-
tales, constituyendo un edificio nico; ms tarde para los lo-
cos lo que se ha llamado el sistema aldeano y el sistema esco-
cs de las *puertas abiertas*; por ltimo, la colonia libre como
en Gheel en Blgica, para muchos locos inofensivos que pue-
(1) A esta conclusin han llegado entre otros, Joly, Combat contre le
critne, Pars, 1893, cap. m, Perrero, La lotta contra il ficrto, en los Ar-
chiv. di psych., XVI, 482; Griffihte, Penal colonies, en la North Amer. re-
vicw, Diciembre 1896; Eula, Da1 carcere alla colonia agricol~, MilBn, 1898.
Es tambin 4 la que acaba de llegar el mismo Luchini, quien todos los
meses, en su Rivistapenale, provoca sistem4ticamente 4 los escritoren poei.
tivistas y dirige las maniobra8 que tienen por fin excluirles de la ense-
fianza. .... dispuesto 4 tomar cada vez m48 S la escuela positivista, sin decir-
lo, inspiraci611, instituciones y argumentos de hecho para sue proposicio-
nee de ley. Ver su dictamen ya citado para la ley sobre el tvabajo al nire
Zibe de lm condcnadoo.
LAS REFORMAS PR~CTICAS 32 1
den ser utilizados, sobre todo en los trabajos agrcolas y en las
pequeas industrias (1).
Lo mismo debiera ocurrir para los deIincuentes; el acuar-
telamiento de las grandes prisiones, sera sustitudo con la vida
en la atmsfera libre y oxigenada de las colonias agrcolas,
mtodo bastante superior para aislarlos de la sociedad civil du-
rante un tiempo indeterminado.
95.-En cuanto los delincuentes habituales, su carcter
antropolgico basta para advertirnos de que es preciso distin-
guir las dos fases de su actividad criminal, y en su virtud, las
medidas propias reprimirla. Es decir, que hace falta distiii-
guir el momento en que cometen su primer delito, del perodo
en que, por las razones que indiqu eii los captulos 1 y 11, lle-
gan ser habituales y hasta incorregibles. Y en este caso es evi-
dente que, en la primera de estas dos fases, sern tratados como
los delincuentes de ocasin, de los que hablar ahora; en tanto
que en la segunda exigen ellos tambin las mismas medidas
que acabamos de expresar para la defensa contra los crimina-
les natos. La sola diferencia es, que los delincuentes habitua-
les cometen la mayor parte de las veces heclios menos graves
(robos, estafas, faIsificaciones, etc.) que los criminales natos
(quienes pueden igualmente ser ladrones natos, pero que no son
tan peligrosos como si cometieran asesinatos, actos de bandole-
rismo, incendios y violaciones, etc.) Los establecimientos para
incorregibles debern, pues, apropiar su disciplina, la duraciil
de la detencin, etc., una de estas categoras de manera dis-
tinta que otra. Y sobre todo, mientras que, para el criminal
nato, el primer delito bastar5 quiz, si es muy grave, separar-
lo indefinidamente de la sociedad, en cuanto al delincuente ha-
bitual ser necesario un nmero ms menos grande de reiil-
(1)
Marandon de Montiel, L'hospitatitnsation de In folie et Zcs nozcvenzta
aszles ouverts pozcr les alinds, en los Ann. ~tzd. psycl~., Noviembre 1896 6
igual mes de 1896, Agosto 1897; Tolosa. L'open-door en Ecosse, en Rev.
la clepsicliiatrie, Septiembre 1899.
Hasta para los epildpticos han sido reclamadas las colonias agrcolas
por Peterson, en la Americ. .Jozcrn, of Izerv. ment. Disense, Diciembre 1880.
Estas colonias han sido ya establecidas en Laforce, Francia, y en el
Estado de Nelv Yorlr (Colonia Oscar Oraig), etc. Vease A91.95. ~)~6d.psys~~.,
Agosto 1894, p8g. 170.
cidencias, segn la. especie y las circunstancias de los hechos
criminosos cometidos, antes que se le incluya entre los inco-
rregibles.
96.-Respecto de los delincuentes ocasionales, la defensa
social debera sobre todo tomar un carcter preventivo mucho
ms que punitivo; sea que se impidiera que por una medida
penal, que pudiera ser equivocada, fueran obligados l a rein-
cidencia y acaben por ser delincuentes habituales 6 incorre-
gibles.
Sobre todo para esta categora interesa mucho distinguir
los menores y los adultos; porque para los primeros, ms que
para los segundos, el carcter preventivo de la sancin social
podr producir efectos sensibles sobre la disminucin de l a
criminalidad; teniendo en cuenta, sin embargo, que estas gra-
diiaciones bizantinas de responsabilidad, en, que, cuando se tra-
ta de los menores, se detienen los Cdigos-que encuentran en
la precocidad del delincuente, en lugar de un sntoma de de-
generacin congnita y tanto ms peligrosa, una razn abstrac-
ta de responsabilidad absoluta relativa (l),-se sustituyen con
el estudio y la cura fisio-psquica de los menores criminales
candidatos al crimen (2).
Comenzando por la cura moral y fsica de la.infancia aban-
donada, que ya he recordado como uno de los medios ms
eficaces de sustituir la pena, para llegar desde all la correc-
cin forzada y la verdadera condena de los criminales jve-
nes, encontramos todo un sistema de reformas radicales, siem-
pre con exclusin para los menores del encarcelamiento.
No puede ser cuestin en cuanto ellos atae, el confiarles
aisladamente familias honradas (hablo de los menos anorma-
les) y sobre todo el darles colocacin en las colonias agrcolas,
en donde naturalmente sern sometidos disciplina distinta que
(1) Asesta consecuencia lgica lleg6 tambi6n Bozi, Be7caempftcn,q von
Gleuonheetsve~breche)~8, Berlin, 189b, al sostener que cel hhbito, que debilita
la voluntad, debe disminuir la responsabilidad del delincuente habitual,.
(2) + Como ejemplo del fetiquismo de la pena, vbase Joly (de l os Delitos
ootjzetzdos en Ea edad escokc~r, en la Beutcep8nit., 1894, pg. 886), quien pro.
pone instituir una jurisdicci6n escol4stica pra castigar los primeros de.
litos cometidos por los escolares.
l a de las colonias agrcolas penales para adultos, pero en las que
:se observar siempre el aislamiento durante la noche, y el tra-
bajo al aire libre por el da: se les emplear all por tiempo in-
determinado, evitando cuanto sea posible las grandes aglome-
.raciones (1).
En cuanto lo que se relaciona con los delincuentes de oca-
.sin ya adultos, es intil ahora insistir acerca del absurdo y el
peligro de las detenciones de corta duracin, con sin aisla-
miento celular, aun cuando sea sta l a forma casi exclusiva de
l a privacin de libertad en los momentos actuales, Algunos
das de prisin-y lo ms menudo los pasa el condenado en la
.sociedad de los delincuentes habituales-no pueden surtir efec-
to alguno de intimidacin, sobre todo si se desciende los m-
nimos ridculos de uno dos das, como acontece en los Cdi-
gos de Holanda y de Italia: pues producen, por el contraria,
efectos desastrosos, ora sea quitando todo carcter serio la
obra de la justicia, borrando e; los condenados todo temor
la pena, y empujndolos fatalmente la reincidencia por el
-deshonor con que son para lo sucesivo sealados y por el con-
tacto corruptor de los delincuentes habituales, que aqu6llos han
.sufrido en la misma prisin.
Los efectos de ello son tan innegables, que puede deoirse
hoy que el plebiscito y la cruzada contra las penas de priva-
cin de libertad por corto tiempo, son unnimes; y sin embar-
.gol la prudencia de nuestros legisladores no l o ha tenido en
cuenta al redactar el Cdigo penal italiano, cuando una expe-
riencia de varios aos, hecha por todas Ias naciones, haba ya
demostrado cun absurdas y peligrosas son dichas penas de
.corta duracin.
Y en este momento se presenta espontneamente el probl'e-
ma de la sustitucin, con otros medios represivos, del nmero
inmenso de las condenas impuestas por delitos leves. Te-
ricos y legisladores se han esforzado'por sealar: las deten-
.cienes en el domicilio, la caucin, l a amonestacin judicial, el .
trabajo obligatorio sin encarcelamiento, la suspensin condi-
(1) He sostenido estas ideas en la Sococieda de las pr;sioneu i l e Pnrb,
sesin del 17 de Enero de 1901, S la cual fui invitado. Vbase Reetce21L'?tit.,
Febrero 1900 y Scttoln positivn, Enero 1900.
cional del juicio y de la pena, el destierro local: de todos estos
succedneos existe uno que goza al presente de una boga que
llega hasta el entusiasmo, que es el llamado <condena condi-
ci onal ~ suspensin de la pena (1).
A mi parecer, sin embargo, ninguna de estas medidas para
sustituir los encarcelamientos de corta duracin, puede tener
la verdadera eficacia ni las aplicaciones frecuentes que exigi-
ra la innumerable categora de delincuentes ocasionales, au-
tores de delitos poco graves.
Los arrestos en casa, que el Cdigo penal italiano, en el tex-
t o definitivo, ha limitado las mujeres y los menores no rdin-
cidentes, paila las contravenciones que se castigan con arresto
que no excede de un mes (art. 21), no pue&n ser aplicados.
con eficacia, 'porque seran intiles perjudiciales, sin contar
con que la ejecucin es muy difcil en las grandes poblaciones,.
donde sera preciso casi un centinela para cada delincuente
condenado esta penalidad. '
La caucin garanta de belze uivendo es demasiado des-
igual para los pobres y para los ricos; es, en coiisecuencia, muy
raramente aplicada en la prctica la mayor parto de los con-
denados, para poder llegar ser otra cosa que una medida ex-
cepcional y accesaria que se puede aadir la reparacin de l os
daos; tiene estos inconvenientes hasta cuando toma la for,m&
de una fianza personal por parte de tercera persona.
.
La amonestacin judicial (con 6 .sin cauciijn), que el nuevo
Cdigo penal italiano (arts. 26 y.27), ha querido hacer revivir,
apesar de la experiencia que de ella haban hecho por tan lar-
go tiempo los Cdigos derogados, y, no obstante la innova-
cin audaz en verdad de llamarla reprensin judicial,, en
lugar de amonestacin (para distinguirla de la odiosa 6 intil
admonicin de polica), no tiene nada de seria. O el condena-
do es veraderamente un delincuente de ocasin sensible al
honor, y entonces el juicio penal por s solo le servir de lec-
cin, sin que el Juez tenga necesidad de dirigirle un pequeo.
discurso moral un sermn; 6 esta sensibilidad moral falta al
(1) Vase entre otros Borillaire, Pei.ize8 qrci po.icvt.ciiost, d c ~ ~ l s certailts
cns,'itre si~bstitzcde8, (i. t'en~priao?ztze?zt, en la Bev. pdr&it., Junio 1893 y si-
gtii8nte.
condenado, y en semejante caso la reprimenda constituir un
.conjunto de palabras perdidas; no podr surtir efecto alguno
til, ni sobre el culpable ni sobre el pblico. Tan verdadero es
*esto, que, aun antes del nuevo. cdigo penal, la amonestacin
judicial no se aplicaba casi nunca en Italia.
El trabajo forzado sin prisin puede admitirse, no como si
.fuera una pena en s, sino como medio de obtener aquella re-
paracin rigurosa de los daos, en la que yo veo todava y
:siempre la nica sancin que pliede aplicarse los delincuen-
t es que han cometido faltas leves. Otro tanto me atrevera 6
decir del destierro local, que es susceptible de ser agregado
%como medida de prevencin y de .satisfaccin para los ,ofendi-
.dos, en muchos casos en que l a pena debe consistir precisa-
mente en la reparacin de los daos (1).
Queda la condena condicional, que tiene hoy una literatura.
.especial.
Veamos en lo que la misma consiste: con respecto los au-
tores de delitos leves, si no son reincidentes y si parecen me-
recer el beneficio de esta medida, el Juez puede suspender el
fallo la ejecucin de la condena por un tiempo determinado;
y si transcurre este tiempo sin que el delincuente haya tenido
mala conducta ni cometido ningn delito nuevo, el juicio queda
prescripto la condena es tenida por no dictada; en caso con-
trario, bien el fallo se ejecuta, la condena se aplica al de-
dincuente con aquella otra en que ha incurrido por el hecho de-
lictuoso nuevamente realizado.
Esta suspensin condicional, ha tomado dos formas 'corn-
lpletamente diferentes:
En Boston, partir de 1870 para los menores, y de 1878
para los adultos, y desde 1880 para todo el estado de Massachu-
:ssetts, se suspende el juicio, aun sin considerar la naturaleza
del delito y los precedentes del delincuente; el Juez no hace
.ms que fijar el'perodo (de dos doce meses) que se llama de
:prueba. Existe un funcionario especial (probntio?% o f ficer) en-
(1) Sobre el fracaso completo de l as succedhneos de la pena, que ha!
sido introducidos en el nuevo U6digo italiano, vddse Uosta, en los -4th
lcomm. stnt .gizcdz., Roma, 1895, ?&g. 436 y siguiente.--Vdase tanihidn Ria-
poli, B%nzione dei 8icrrogati e bttttti aJfit>i, en l a Biu,penale, Octubre 1807.
cargado de vigilar 'los individuos sometidos esta experien-
cia, con poderes muy ,amplios, comprendido el de presentarlos,
al tribunal, aunque 110sea ms que por el hecho de mala con-
ducta, y de hacerles condenar sin que haya habido, propiamen-
t e hablando, verdadera reincidencia.
Este sistema fue tambin introducido en la Nueva Zelanda
y en Australia (acta'del6 de Octubre de 1886), con el siguiente.
prembuIo: &ay razones para creer que ciertos delincuentes
seran capaces de enmendarse si, en lugar de encerr.arlos en
una prisin despus de la perpetracin de un primer delito, Se-
les dieran medios de portarse mejor.
En Inglaterra la ley <2'?2e pro6ntion o f $?.si5 o ffem%rs del 8.
de Agosto de 1887, ha unido el sistema de la experiencia, la.
caucin de buena conducta. El fallo sobreviene, pero sin que sea
pronunciada una condena, y el beneficio de la suspensin es-
rehusado cualquiera que haya cometido otro delito, si' el.
primero lleva anejo una pena de ms de dos aos de prisin. No.
existe probntion o fficer, porque la vigilancia es reemplazada
por la caucin fianza de buena conducta (1).
En la Europa continental se ha adoptado una forma dife-
rente: no existe vigilancia alguna ejercida por un funcionario,
especial ni caucin de buena conducta; el juicio es dado . y l a
condena pronunciada; el beneficio de la suspensin de la pena,
no se pierde causa de mala conducta, sino por una verdade-
da reincidencia. Tal es, fuera de las diversas condiciones.
acerca del limite de la pena, que hace posible l a condena con-
dicional, sobre el trmino asignado para la recada, y sobre.
otras particularidades, el sistema propuesto primero en Fran-
cia en 1884, por el senador Brenger, pero aplicado antes en,
B6lgica por la ley de 31 de Mayo de 1583, sobre l a liberslcint
condicional y las condenas condicionaIes (2), despus en.
(1) De la informacin hecha por la Howa~d Assocz'atz'on entre los Ma--
gistrados 1114s eminenteti, result que 6stos proponan la institucin del
probntion ofJicel3 en Inglaterra. VBase Riv. penal., Julio 1898, phg. 206.
(2) En Bklgica Le Jeune ha propueeto la condena condicional hasta
para 108 milita re^ (RPu. pdttit., 1806, pg. 172), y mientras haya ejdrcitos.
permanentes, creo que aqublla podiia encontrar all sus aplicaciones 11168.
tiles, il causa de la naturaleza casi siempre disciplinaria de las infrac-
ciones y del conocimiento personal que se tiene de los ~ o l d a d o ~ en enda
regimiento.
Francia, por la ley de 26 de Mayo de 1891 sobre la atenua-
cin y agravacin de la pena; en Portugal por la ley de 6 de
Julio de 1893 sobre la liberacin y la condena condicionales;
ms tarde en Luxemburgo, Ginebra y Noruega. .
Ya en los Congresos penitenciarios de Londres (1872) y de
Roma 1885) se' haba discutido, pero sin tomar resoluciones,
acerca de si convendra sustituir las penas de privacin de ' li-
bertad, impuestas por delitos leves, ya por una simple deten -
ein sin trabajo (Londres, Actas, pg; 408), ya por el trabajo
obligatorio sin prisin, el destierro local la amonestacion
judicial (Roma, Actas, 1,179, 258, 660).
Pero fu verdaderamente la Un i i ~ internacioizccl del derecibo
penal quien, despus de la Eozoard Assotiati012 en 1881, hizo el
mayor reclanzo la condena condicional: insista aqulla, sin
embargo, consecuencia de las observaciones de Garfalo,
<sobre la necesidad de determinar los lmites segn las con-
diciones locales y segn el sentimiento y el estado moral de
los diversos pueblos*.
Tambin, en San Petersburgo mismo (1890), se discuti en
el Congreso penitenciario sobre el reemplazo de las detencio-
nes de corta duracin con la reprensin judicial con la con-
dena condicional; pero no se pudo nunca llegar un acuerdo,
y la cuestin fu r ei i t i da al Congreso penitenciario siguiente
(Pars, 1895).
Existen igualmente varios proyectos de ley sobre condena
condicional, en Italia, Austria y Alemania, en donde Prusia,
Saxe y Baviera la aplican ya por va administrativa.
No creo, apesar de ello que, segn los datos suministrados
por estas aplicaciones se pueda desde ahora, visto el poco
tiempo de estas experiencias, sacar conclusiones instructivas
sobre los efectos de la condena condicional; y cuando, como
en Boston, ciudad para la cual se cuenta con estadsticas
partir de 1879, pero donde la condena condicional se aplica
principalmente ti los borrachos, que no son, hablando con pro-
piedad, verdaderos delincuentes, se encuentra para las reinci-
dencias cifras como la del ao 1889, en el que se elevaron 5 64
por 1.125 (el 6 por 100), creo que no merecen aqu6llas confianza
alguna (1). Cada vez que se ha ensayado un nuevo sistema
una nueva combihacin penitenciaria, se han encontrado siem-
pre cifras ms menos maravillosas para los resultados obte-
nidos; pero enseguida, por una especie de fatalidad, estos r@-
sultados magnficos comienzan disminuir hasta dar conclu-
siones por completo diferentes y sugerir la necesidad de
combinaciones nuevas y ms prcticas. La razn de esto es Y
ser siempre la siguiente: que los legisladores, jueces, guar-
dianes, estn en la misma ignorancia relativamente al hombre
criminal, y que la accin de los unos permanece completamen-
te extraa la de los otros. De aqui deriva el carcter por 10
menos superficial de las medidas tomadas, siempre en conside-
racin al delito mucho ms que al delincuente, sin llegar nun-
ca, por lo tanto, las verdaderas races de la criminalidad; de
aqu tambin, las inevitables desilusiones proporcionadas por
la realidad, desde que ha pasado la luna de miel de toda in-
vencin penal penitenciaria.
Estoy bien lejos de admitir las objeciones principales de
Kirchenheim y de Wach y de pensar con ellos, de una parte
que la condena condicional viole el'principio de la justicia ad-
soluta, que quiere que todo delito sea seguido de su pena co-
rrespondiente, y de otra parte que si las penas de privacin
de libertad corto plazo han dado malos resultados, no es esta
una razn para abolirlas, sino ms bien para intentar aplicar-
las con ms oportunidad y eficacia.
La primera de estas. objeoiones no tiene realmente valor
alguno para aquel que sigue los principios y el mtodo de l a
escuela positiva, y es intil, como dijo con razn Gautier, dis-
cutir sobre las consecuencias, cuando se parte de premisas tan
opuestas como lo son entre si el principio de la justicia distri-
butiva y el de la reparacin social. Todo lo que esta objecin
(1) Probation W o r L in the coz4lzfy of StIffooElc for the yenv ending 31 dec.
1899. Boston. 1889.
otro tant decimos de Francia, apropsito de la cual se puede ver una
relacin en el Jorcnt. Soo. Xfntist., Pars, Febrero 1866. En este pas, en
1893, de 160.016 condenados, 20.404 (el 12 por 100) lo fueron condiaional-
mente.
E? Inglaterra, en 1896, de 39.731 condenados, 8.8'13 tambi6n lo fueron
condicionalmente (Bodio, en la Riv. careep., Agosto 1898).
demilestra es, que la condena condicional es una concesin obli-
gada del doctrinarismo clsico al positivismo heterodoxo.
La segunda no me parece mejor fundada; porque el defecto
de las detenciones de corta duracin es orgnico, y por lo tan-
to, inevitable: no pudiendo tener estas modalidades ms que
una influencia muy secundaria, no se trata de su. ejecucin
prctica ms menos eficaz; sino que es, por el contrario, l a
detencin corto plazo, en s misma una cosa poco seria y de
-ninguna utilidad.
Y no obstante, y aun prescindiendo de las dems objecio-
nos de detalle, que se dirigen sobre todo la forma dada por
l a Europa continental la condena condicional, en comparacin
.con el sistema americano, que es ciertaniente preferible por-
.que no abandona al condenado s mismo y no se limita l a
sola reincidencia legal, no soy entusiasta de la condena con-
dicional, por lo menos mientras que la justicia penal siga los
actuales mtodos reformados de una manera ms menos su-
perficial. No lo soy apesar de la primera impresii~ muy favo-
rable, causa de razones diferentes de las que han sido utili-
zadas hasta ahora por los adversarios de esta reforma.
Desde la primera edicin italiana de este libro, he sosteni-
do que la represin deba ser suave para los delincuentes de
ocasin y progresivamente severa para los reincidentes, hasta
llegar su separacin de la sociedad por un tiempo indetermi-
nado. El proverbio popular italiano-a la primera vez el per-
dn y la segunda el bastn>,- no es ms que la confirma-
cin inconsciente de esto mismo que observo.
Por ello, primera vista, la condena condicional, sobre
todo si la misma se aade, como en la ley francesa, la agra-
vacin sucesiva de las penas contra los reincidentes, se presen-
ta bajo un aspecto seductor.
Pero si se estudia con alguna atencin tal como ha sido
aqulla propuesta, se ve que tiene dos defectos orgnicos, que
corresponden al sistema penal en vigor, y que los partidarios
de la condena condicional, indecisos en su mayor parte entre
l a teora clsica y la de los positivistas, naturalmente no tratan
de corregir. Es el primero que, al considerar l a escuela clsi-
ca el delito, y al exigir la escuela positivista que Se 00nsidere
al delincuente, sobre todo segn la categora antropolgica 6
que pertenezca, los partidarios de este genero de condena (10
mismo que las leyes que la han regulado basta el presente),
permanecen entre las dos, mirando hacia el delincuente ms
que hacia el delito, pero un delincuente medio y como ' abs-
tracto, no viviente y palpitante como el que se observa en las
diversas categoras antropolgicas; Para probarlo es suficiente
recordar que el art, 9 . O de la ley belga admite la condena con-
dicional, teniendo en cuenta la naturaleza de l a pena, y supues-
to que sta no exceda de seis m'eses, aun cuando ioesulte de la
aclcnzzclncin dq varias pegaas! Esto equivale decir que se ad-
mite la condena condicional en el caso de un concurso de he-
chos criminosos, que es en el fondo una reincidencia y que,
en todo caso, basta para probar, salvo raras excepciones, que
no se encuentra uno en presencia de un verdadero delincuente
de ocasin.
Las dos condiciones fundamentales para la condena condi-
cioual en Europa (delito leve y delincuente no reincidente) 110
garantizan, pues, absolutamente que esta sea correctamente
aplicada, aun cuando el carcter personal del delincuente sea
la vez sometido de un modo indirecto la observacin del
Juez, fin de que ste, segn las circunstancias del hecho y de
las personas, vea independientemente de aquellas~condicione~
legales, si es DO oportuno dar la condena el carcter' con-
dicional.
Pero adems sabemos que al amontonamieiito de los culpa-
bles en las prisiones llenas de condenados penas de corta du-
racin responde de una manera dolorosa el hacinamiento de
los tribunales correccionales y de policia, llenos de procesa-
dos. Ocurrir, pues, inevitablemente que los jueces, aunque
slo sea por esta razn numrica, acabarn por tomar la cos-
tumbre de conceder casi mecbnicamente la condena condicio-
nal, como han tomado la de admitir casi siempre las circuns-
tancias atenuantes que, sin embargo, fueron introducidas en
Francia, en 1532, con el fin de individualizai* la pena*, es de-
cir, de recordar al juez que es preciso adaptar la condenacin
al clcli?zcte)zde y no al delito.
En tanta que el procedimiento penal no sea reformado do
un modo radical, corno nosotros pedimos, de tal suerte que l a
reunin, la discusin, el juicio de las pruebas, nicos elemen-
tos que deben constituir el proceso penal, no sirvan ms que
establecer la categora antropolgica, sean los caracteres
fisio-psquicos del delincuente, ser humanamente imposible
que la aplicacin prctica de estos instrumentos judiciales
triunfe del sistema mecnico impersonal que aplica una pena
un delito en vez de juzgar un hombre. Tan cierto esto, que
ya en Blgica, por ejemplo, se ha reconocido que la condena
condicional, deformada al contacto de los hbitos judiciales,
llega menudo no representar otra cosa que una transaccin
de conciencia entre los ~uecesf quienes, en las causas juzgadas
por indicios, no someten la prueba una crtica muy escru-
pulosa, aun cuando por compensacin condenan slo condi-
cionalmente.
As, pues, la condena condicional, aun cuando deba su ori-
gen al abuso y los efectos desastrosos de las detenciones de-
masiado cortas, y se funde en el axioma- la primera vez el
perdn y la segunda el bastn-no representa, segn mi
criterio, ms que un compromiso eclctico ingertado en el
aoso tronco del Cdigo penal y del procedimiento penal. Por
estas consideraciones, y contra sus apariencias seductoras, me
parece est destinada, una vez que haya pasado la luna de
miel de SUS primeras aplicaciones, no dar en la prctica to-
dos aquellos efectos bienhechores que sus partidarios se pro-
metan; aunque ella marque, es preciso reconocerlo, un paso
hacia el sistema positivo de defensa social, que se apoya en
la apropiacin de la defensa a1 poder ofensivo del delincuente.
La condena condicional, justamente porque ha sido adhe-
rida al viejo tronco clsico, tiene otro defecto ms grave, al
olvidar las vctimas del delito. Porque sus partidarios conti-
nuan considerando la reparacin de los daos como de inters
privado, cuya aplicacin rigurosa se debe recomendar en prin-
cipio, aunque entretanto aqu6llos dejen su prctica en un com-
pleto olvido.
Se puede igualmente decir que desde este punto de vista l a
condena condicional es la anttesis de un progreso en el estado
actual; porque la parte ofendida no tendr siquiera, en los casos
de lesiones, robo, etc., la satisfaccin de ver sufrir la pena al
ofensor, Y no se diga con Flayer, que la pena, aunque condicio-
nal, es siempre una pena, que implica la desaprobacin de la
autoridad pblica, que lleva tras de s la reincidencia, y que, en
todo caso, permanece suspendida sobre la cabeza del condenado
hasta la expiracin de un trmino fijo (1). Estas' son cosas
bellas, salvo la reincidencia, que supone una repeticin poco
consoladora del delito de parte de aquel que ha sido condena-
do condicionalmente, lo cual no puede dar ms que una,satis-
faccin mediocre las vctimas del primer delito; pero 5 la
par estas cosas estn en el aire y son meras teoras: lo que hay
de p'ositivo y real para la parte ofendida 6s que el autor del
dao queda impune. Los delincuentes de ocasin merecen con.-
sideraciones, atendiendo una prevencin especial; pero las
gentes honridas que han sufrido por su culpa, merecen ms
consideraciox?es todava.
Sostengo, por lo tanto, no como ha propuesto Garfalo en
la reuniOn de Bruselas, que la condena condicional deba ser
sometida al consentimiento de la parte lesionada (2)) sino que
no debe concederse ms que cuando ha sido cumplida asegu-
rada, por parte del delincuente, la reparacin de los daos,
hecha por l, sea directamente al ofendido, sea al Estado que
habr ya indemnizado ste, segn el sistema propuesto por
nosotros.
En fin, para los delincuentes ocasionales que cometen un
delito leve, en circunstancias que demuestran que no son de
temer, creo, segn ya he dicho, que la reparacin de los daos
debiera bastar como sancin defensiva.
Y en cuanto los delincuentes ocasionales, autores de trans-
gresiones graves, para los cuales la reparacin del dao no es
suficiente, se debera aadir, en los casos de una gravedad in-
termedia, un destierro local temporal, y, en los casos ms gra-
ves, el internado por tiempo variable en una colonia agrcola,!
con un trabajo, una disciplina y condiciones generales menos
(1) .ayer, citado por Worms, Condat~tnatio~ta conditioluxltee, en el Bu12.
Soc. 3?rlsons, Pars, 1901, phg. 380.
(2) Bitlletin de r~$ti?t>niern. de droitpnal, 1899,I, 149.
rigurosas que las que se establecieran en las colonias agrco-
las destinadas los delincuentes natos y los reincidentes.
97.-Queda en ltimo lugar la categora de aquellos que se
han hecho culpables en un transporte de pasin.
Sobre los individuos de este gnero, es evidente que ningu-
na pena puede ejercer un impulso contrario al delito, puesto
que la8 circunstancias mismas en que le cometen hacen impo-
sible por su parte toda accin eficaz proveniente de la amena-
za legislativa. Creo, pues, que en los casos tpicos de los delin-
cuentes de esta clase, cuando stos no presentan una forma
psicoptica que les designe el manicomio criminal, las penas
de privacin de libertad ordinarias no pueden servir para
nada, y que no se les debe condenar ms que reparar riguro-
samente los daos causados las vctimas, lo que ser bastan-
te para que sean castigados, aun cuando no lo hubieran ya
sido, inmediatamente despus del delito, por los remordimien-
tos sinceros y dolorosos. ~a mbi n se podra agregar, por un
tiempo indeterminado, un destierro local que les alejara del
lugar en donde el delito ha sido realizado y habita la familia
de la vctima. Pero es preoiso recordar que hablamos aqu de
los delincuentes en quienes el transporte de pasin es verdade-
ramente tpico, y que presentan los caracteres especficos que
yo he esbozado en el captulo 1. El caso es diferente, si se tra-
ta de delincuentes que han sido simplemente provocados y en
quienes falta estos caracteres salientes, por ejemplo, de aque-
llos que han cometido un homicidio en un justo movimiento
de clera para vengar l a sangre derramada, para reparar su
honor, por sospecha de adulterio, etc., de aquellos que han
dado golpes y causado lesiones en un arrebato ertico, etc-
tera (1).
Estos individuos entran mejor en la categora de los delin-
cuentes ocasionales y deben ser tratados como ellos (2).
(1) Bonanno, Il delirtguente per passione, Turin, 1896; Puglia, bt tolrzo
deliqzcentiperpassione, en la Riv. Carc., Mayo 1891.
(2) En cuanto los delincuentes polticos, es decir aquellos que, ademds
de la heterodoxia de sus opiniones y de la propaganda politico-social, lle.
gan 4 la ejecuci6n material de algiln atentado, se debe, naturalmente, Be-
Hemos trazado as en estos criterios generales, el sistema
prctico de defensa social preventiva y represiva contra las di-
fsrentes categoras de delincuentes, en armona con las induc-
ciones positivas del estudio cientfico del delito considerado
como fenmeno natural y social (1).
Este sistema defensivo deber necesariamente, por la fuer-
za de las cosas, sustituir los sistemas criminales y peniten-
ciatios clsicos, cuando, primero, se considere el delito como
un sntoma de patologa individual y social, y no como el aoto
de una voluntad libre y malvola; cuando, adems, la experien-
cia cuotidiana haya, por la evidencia de los resultados, hecho
completa la conviccin ya ms 6 menos declarada, pero desde
ahora general, de que estos sistemas, ep vista de su doctrina-
rismo terico y de sus efectos prcticos cada vez ms desastro-
sos, son incompatibles con las necesidades de la vida social.
gn pertenezcan 4 esta 6 & la otra categorfa antropol6gica, aplicarles las
sanciones propuestas para esta categora; aunque se debe tambi6n recor.
dar aue el carcter especial de su personalidad (casi siempre normal) y
de su criminalidad especfica, (evlutiva), demanda que & tengan ms
consideraciones; 6 lo aue es igual. aue se deberia limitarse 4 desterrarles,
6 4 internarles por algn tie&po,'sin ninguna de las restricciones y exil
gencias dieciplidarias que son necesarias para el tratamiento de los delin-
cuentes ordinarios y por tendencias atvicas.
VBase en el mismo sentido, Lombroso y Laschi, I1 delitto politico, Tu-
rin, 1890, parte 11,captulo 11.
(1) Es de notar que Tolstoi, en su ltima novela Resurreccin. (segunda
parte), aunque haciendo 4 la escuela positiva italiana el cargo inmerecido
d e no haber planteado ni resuelto el problema que dice:-gPor gub algu-
nos hombres tienen el derecho de castigar 4 los dem&s?-(4 lo cual ya he
respondido en el capitulo DI de esta obra), llega, sin embargo, cuando re-
fiere las observaciones psicol6gicas hechas sobre los procesados, & dar una
clasificacibn que coincide en gran parte con nuestras conclusiones.
Enumera,n efecto, las cico citegoriis siguientes: 1, victimas de erro-
res judiciales.-11, delincuentes B consecuencia de un estado anormal de
irritncibn, de embriaguez, de celos, etc.-111, autores de delitos contraven-
cionales (contrabando. delitos forestales. etc.1-IV. delincuentes de una
elevaci6n'moral por encima de la media (delicuenia evolutiva).-V, de-
lincuentes habituales (infancia abandonada), entre los cuales existen cier.
tos ctipos de delincuentes que, como afirma la escuela italiana, pagan l a
responsabilidad hereditaria de sus antepasadosn.
Si volvemos nuestras miradas sobre las condiciones genera-
les del pensamiento cientfico moderno, que nos ha conducido
aplicar un nuevo mtodo al estudio de los delitos y ' de las
penas, y de donde ha surgido la ciencia nueva de la antropo-
loga criminal; si recordamos en particular los resultados esen-
ciales de la antropologa y de la esta'dstica criminales, una
.conclusin definitiva se presenta ante nosotros espontnea-
mente. Que de hoy para siempre la ciencia criminal, quedando
.como una ciencia jurdica en SUS resultados y en su fin, debe,
no obstante, en su base y medios de investigacin, llegar ser
una rama de la sociologa, y. por lo tanto, tener como funda-
mento el estudio preliminar de la antropologa y de la estads-
tica, en la parte de estas ciencias que estudia .al hombre cri-
minal y su actividad antisocial.
El estudio de los fenmenos sociales, esto es, de la activi-
dad humana en el organismo social, constituye en la creacin
de Augusto Comte, la ciencia de la sociologa general, que
despus se subdivide en un cierto nmero de ramas particula-
res, segn el orden ms especial de los fenmenos sociales que
se dedica estudiar.
La lucha por la existencia puede ser sostenida por cualquier
hombre con una actividad normal, sea coordinada con las
condiciones de existencia de los dems individuos y de la so-
ciedad entera; bien, bajo l a accin perturbadora de los fac-
tores naturales que he sealado en los captulos precedentes,
puede mantenerse con una actividad anormal, contraria
estas condiciones de la existencia individuo-social. Por esto
las sociologas particulares se desenvuelven en dos direcciones
distintas aunque no separadas, porque parten ambas de la so-.
ciologa general, estudiando las unas la actividad humana
normal, ya sea social jurdica, y las otras la actividad huma-
na, antisocial antijudrica.
As, lo mismo que, en el orden orgnico, sobre el fundamen-
t o comn de la biologa general (ciencia de la vida individual),
se distingue, para el estudio especial de los fenmenos vitales,
normales anormales, la fisiologa y la patologa; lo mismo,
en el orden superorgnico (como dira Spencer con una idea
acaso inexacta), sobre el fundamento comn de 1a.sociologa ge-
neral (ciencia de la vida social), se distinguen para el estudio
especial de los fenmenos sociales normales anormales, de
un lado la sociologa econmica, jurdica y poltica, y de otro
l a sociologa criminal.
Por este motivo deca, en la introduccin, que la innova-
cin aportada por la escuela criminal positiva, no se limita
una simple alianza del derecho criminal y penal coii la antro-
pologa y la estadstica criminales; sino que es en realidad una
reforma radical de mtodo y de arganismo cientfico, que se
despliega en la ciencia nueva' de la sociologa criminal de la
que, la antropologa (para el estudio de los hechos orgnicos
y de los hechos psquicos) y la estadstica criminrtl, de una par-
te, y de otra el derecho criminal y penal, no son ms que ca-
ptulos especiales.
Sin embargo, estas ideas expresadas por m desde hace val
rios aos, proponiendo desde el comienzo el nuevo nombre
de sociologa criminal (l), y que han sido aprobadas por l a
mayor parte de los positivistas, han encontrado las reservas y
re~t~icciones eclcticas ordinarias, no slo de parte de los cri-
minalistas clsicos, lo que era muy natural, sino tambin en-
tre algunos hombres que apesar de ello siguen con simpata y
sostienen las conclusiones tericas y proticas de la escuela
positiva. Es, pues, necesario decir algunas palabras acerca de
las relaciones entre eljderecho penal y la sociologa criminal, y
entre la sociologa criminal y la poltica criminal.
(1) Ferri, Il diritto di piolire co))&e fi oai one eocinle, en el Avc7t. di psi cl ~. ,
1882, III, faaeIculo 1, p4g. 5; dem, La scitoln positiva di diritto c~i mi t t al c,
Siena, 1883, pbg. 31; dem, Socinlis)wo e criaitinlit, Turin, 1883, p&g. 16,
40,42 y 43.
distintas aunque no separadas, porque parten ambas de la so-.
ciologa general, estudiando las unas la actividad humana
normal, ya sea social jurdica, y las otras la actividad huma-
na, antisocial antijudrica.
As, lo mismo que, en el orden orgnico, sobre el fundamen-
t o comn de la biologa general (ciencia de la vida individual),
se distingue, para el estudio especial de los fenmenos vitales,
normales anormales, la fisiologa y la patologa; lo mismo,
en el orden superorgnico (como dira Spencer con una idea
acaso inexacta), sobre el fundamento comn de 1a.sociologa ge-
neral (ciencia de la vida social), se distinguen para el estudio
especial de los fenmenos sociales normales anormales, de
un lado la sociologa econmica, jurdica y poltica, y de otro
l a sociologa criminal.
Por este motivo deca, en la introduccin, que la innova-
cin aportada por la escuela criminal positiva, no se limita
una simple alianza del derecho criminal y penal coii la antro-
pologa y la estadstica criminales; sino que es en realidad una
reforma radical de mtodo y de arganismo cientfico, que se
despliega en la ciencia nueva' de la sociologa criminal de la
que, la antropologa (para el estudio de los hechos orgnicos
y de los hechos psquicos) y la estadstica criminrtl, de una par-
te, y de otra el derecho criminal y penal, no son ms que ca-
ptulos especiales.
Sin embargo, estas ideas expresadas por m desde hace val
rios aos, proponiendo desde el comienzo el nuevo nombre
de sociologa criminal (l), y que han sido aprobadas por l a
mayor parte de los positivistas, han encontrado las reservas y
re~t~icciones eclcticas ordinarias, no slo de parte de los cri-
minalistas clsicos, lo que era muy natural, sino tambin en-
tre algunos hombres que apesar de ello siguen con simpata y
sostienen las conclusiones tericas y proticas de la escuela
positiva. Es, pues, necesario decir algunas palabras acerca de
las relaciones entre eljderecho penal y la sociologa criminal, y
entre la sociologa criminal y la poltica criminal.
(1) Ferri, Il diritto di piolire co))&e fi oai one eocinle, en el Avc7t. di psi cl ~. ,
1882, III, faaeIculo 1, p4g. 5; dem, La scitoln positiva di diritto c~i mi t t al c,
Siena, 1883, pbg. 31; dem, Socinlis)wo e criaitinlit, Turin, 1883, p&g. 16,
40,42 y 43.
PORVENIR DE LA CIENCIA Y DE LA PRACTICA PENALES
3 37
Puglia, aunque partidario decidido de la escuela positiva,
comenz por declarar que para l ala ciencia criminal aun cola
la nyziclcc de las ciencias naturales y sociales, es sin duda una
ciencia sociolgica como todas las demas ciencias jurdicas;
pero que l sostiene como inmuta7,Ee su naturaleza de ciencia
puramente jurdica (1).
Aada despus que la antropologa criminal, la sociologa
criminal, la penaloga, la ciencia del derecho de prevencibn,
la estadstica de la ciencia criminal y la ,ciencia criminal, de-
ban todas, cada una por su parte, oczparse exclzisiva y separa-
danzente cle sus objetos respectivos (2).
Sin contar lo que hay de incompleto en decir que se trata
solamente, en cuanto las ciencias naturales y sociales de pres-
tarles ayuda, y no de renovar por el mtodo cientfico el es-
tudio del delito, sin hablar de l a i ~~n~zct abi l i c~ud que se intenta
oponer la transformacin de todas las ciencias y de todas las
formas de la vida, el sistema celular que Puglia quisiera apli-
car los diferentes grupos de estudio que nos ofrecen los da-
tos de hecho para la gnesis del delito y suministran las conclu-
siones para la defensa que le ser opuesta, es no slo inexacto
en el establecimiento de sus tabiques aisladores, sino que oii;
cuentra un ments en la imposibilidad de aplicarle. En efecto,
el estudio de la pena considerada como medio de xepresin en-
trara, segn Puglia, en la sociologa criminal, la penaloga y
el derecho de represin; mientras que el delito pertenecera :'i
la antropologa, la sociologa criminal y la ciencia del de-
recho de prevencin. Esto equivale decir que, apesar del es-
fuerzo hecho para aislar completamente un estudio del otro,
existen entre los dos continuos puntos de contacto; lo que bas-
ta para probar que no se puede aislar las diferentes partes de
una misma ciencia como rganos diversos de un organismo
entero, sino que se las debe solamente distinguir.
La antropologa y la estadstica criminales, como el dere-
( 1) Puglia, L e droit de rdpresdon, Prolusibn, pfig. 26.
( 2) Puglia, Resorgi ~~t ent o etl avvcnire tlelkc~ scienzn crit~illitzate, Palermo,
1886, pg. 62. Puglia ha insistido en la Azctononlin della scienm del diritto
penale, Meeina, 1893; pero al contestar d i a ~ criticas que yo l e h e dirigido
descle mi tercera edj c~bn, n o ha formulado, argumentos nuevos.
338 BOCIOLOQ~A CRIMINAL
cho criminal y penal, no son ms que captulos diferentes de
una ciencia nica que estudia el delito considerado como fe-
nmeno natural y social, y por lo tanto jurdico, y de los me-
dios ms eficaaes para la defensa preventiva y defensiva de l a
sociedad (1).
Pero las ideas de Puglia han sido repetidas despus de l
por los italianos, y en el extranjero por Gretener, Liszt, Ga-
rraiild, Sergejewski, Gauckler, Meinrick, etc. (2).
Para ellos el derecho penal estudia e1 delito y la pena como
fenmenos juriclicos, en tanto que la sociologa los estudia
como fenmenos sociales y se propone esta triple misin: des-
cribir la delincuencia, en el pasado y en el presente-determi-
nar los factores individuales, fsicos y sociales-indicar los
medios para combatirla.
Como se ve, en el fondo de esta pretendida separacin exis-
te por completo 'aquella idea anticuada de los fenmenos juri-
dicos, que hemos ya encontrado, apropsito de la teora de l a
responsabilidad, en la distincin que los clsicos establecan
entre defensa social y defensa jurdica. Pero cuando se admite
(y es imposible no hacerlo), que los fenmenos jurdicos no son
ms que fenmenos sociales, porque derecho y sociedad son
trminos inseparables y correlativos, se reconoce inmediata-
mente todo losque hay de artificial en separar as la ciencia
( 1 ) Este es tambin el pensamiento de Dorado, La sociologia y el dere-
cho penal, en los Annales hs t . intern. Sociol., 1896, 1, pginas 305 y si-
guiente.
(2) ?retener, Ueber die italianische positive Scliille des Strafrechts, en la
Zeifschrzft des BerttiscAen Juristenvcrein, 1886, XX, 1; Liszt, Lelirbuch des
dez~tschen Strafrecltts, segunda edicibn, Berlin, 1884, y De la rpartition.
gdographipz~e des crb~zes dans llEtnpire allemand, en los Arclbives d'Anthr.
crB,., Marzo 1886; Garraud, Rapports dzc droit pnal et de la sociologie cri.
minelle, ibidem, 1886, V, 1; Sergejewslri, Das Verbrechen und die Strafen
ale Qegenstatzd des Reschtswissenschaft, en la Zeitsch. f. clie ges. Strafrechtsw,
1882, p4g. 211 y examen de su obra por Prassati, Dienezcepositive Schile
des Stvcifrechfs i n Rz4ssland, ibidem, 1890, X, fasciculo V, y en el voluinen
La tttcova sczcola di diritto penale ia Italia ed all'esfero, Turin, 1891, p4gi-
*a 229; Gazcckler en el Bttll. un. inter. droitpn., 1803, IV, 37; Dallemagne,
La aociologie crit~tinelle, en los 89212. Soc. Netl. leg., Bruselas, 1893; Tarde,
La ~ociologie cri~~tinelle et le drait pdnul, en los Bssais e f tiz&lan.qes sociolo,gi-
pies, Lyon, 1896, y en la Scziolapositi~ua, Septiembre 1893, con las mono-
grafiaa sobre el mismo asunto de Garfalo y de Li ~z t ; Meinrich, Stra.
j?ec?it z~ticl l~rbzi~mlpolifilt, en Zeitsch f. ges Strnfrechfszu, 1897, SITI, p.
gina 713.
.que estudia el delito como fenmeno jurdico de la que le es-
itudia como fenmeno social.
El derecho criminal y penal, como ciencia que subsiste por
.s misma, no se comprende ms que si se contina, con la es-
.cuela clsica, considerando el delito como entidad jurdica
abstracta arrancada la realidad natural que es su terreno
propio. Pero no ocurre lo mismo cuando se admite, como lo
hacen muchos autores, por una concesin inevitable i los he-
~ h o s establecidos por la ciencia positiva, que e i delito como fe-
nmeno jurdico; no es otra cosa que el delito como fenmeno
social, teniendo en cuenta que el delito no existe miis que como
hecho natural cuyos diversos factores y aspectos pueden ser
comprobados y estudiados, aun cuando no por ello dejen
de ser inseparables entre s. L.0 mismo que sera absurdo sepa:
rar el estudio de los factores individuales del delito del de sus
factores sociales, sera igualmente absurdo pretender separar
el estudio de su aspecto natural y social del de su aspecto ju-
rdico.
El estudio cientfico y experimental del delito, y por lo
tanto, de los medios preventivos y represivos que pueden de-
fender de l la sociedad, es el coctenido de la sociologa cri-
minal, ciencia nica y compleja.
Esto no impide que ella tenga captulos distintos, aunque
garalelos inseparables, segn los aspectos especiales del fen-
meno criminal y de los medios de combatirle cuyo estudio em-
prende.
Tambin es extrao que Liszt, por ejemplo, quiera separar
el delito penal de la sociologa criminal (viendo con error,
como Puglia, en este ltimo termino un sinnimo de estadsti-
ca criminal), cuando rehusa despus admitir que la penaloga
exista como ciencia autnoma, y dice con razn que no es ms
que un captulo de la ciencia general de los delitos y de las
penas.
Esta pretendida separacin entre el derecho penal y la so-
ciologa criminal no tiene slo importancia terica, pues tam-
bin la posee prctica.
Si se cree que el criminalista debe estudiar nicamente el
delito y la pena como entidades jurdicas, dejando l a socio-
340 E~OCI OLOG~A CRIMINAL
loga el cuidado de ocuparse del delito conlo de un fenmeno
social en su gnesis natural, y por consecuencia las doctri-
nas preventivas el de procurar su profilaxis, encargando la
ciencia penitenciaria la misin de estudiar l a pena como apli-
cacin prctica de una regla jurdica abstracta, resultara de
ello (lo que ya ha sucedido con la escuela clsica) que cada
una de estas ciencias y de sus aplicaciones ir por su lado, sin
que haya entre ellas inteligencia alguna, y existiendo fi menu-
do oposicin entre sus mtodos y sus intenciones. ... , y mien-
Pas tanto, iquin es el que lo sufre? La sociedad civil, que
queda sin defensa contra los ataques de los criminales, y que
no hace nada por prevenirlos; y tambin el condenado mismo,
quien permanece perdido entre los engranajes incoherentes de
un mecanismo represivo ciego.
Un hombre mata 6 otro para despojarle.
Este es un hecho que, bajo una forma otra, se reproduce
desgraciadamente todos los das.
Por lo tanto, es preciso estudiarle: pues bien, partamos l a
carga, Vos, socilogo criminalista, estudiaris las causas que
han llevado este hombre cometer la muerte de un semejan-
te: hasta ahora la ciencia criminal clsica no se haba ocupado
de ello por completo, aceptando el hecho consumado: ella ha-
cia mal, lo reconocemos; pero atended, nada de confusin: vos,
socilogo criminalista, debis tomar tambin con vosotros la
antropologa y la estadstica criminal, aunque retirndoos
vuestra celda para estudiar los factores iaturales de esta muer-
te. Vos nos liaris conocer despues los resultados de estos e~itu-
dios, que sern ciertamente interesantes; pero entretanto, por
nuestra parte, debemos observar la divisin del trabajo. Estu-
diad, criminalista, el asesinato como hecho jurdico; ved si ha
sido intentado consumado; con sin premeditacion; si es sim-
ple 6 cualificado; pero no os ooupis de otra cosa: 4 lo sumo 110s
indicar6is la pena que consider:~ proporcionada la rosponsa-
bilidad moral del matador: id 6 elloerraros 5 vuestra colda para
meditar sobre osto. Vos, funcionario de polica, no tenUis desgra-
ciadamei~tc nada que hacer en el caso rluo nos ocupa; pero no 01-
vidad, al salir, el prevenir los domiis atentados la vida que pue-
den ComoterBe; vigilad las personas sospechosas; liacad cerrar
PORVENIR DE LA CIENCIA Y DE LA PRACTICA PENALES
341
los establecimientos de bebidas 6 cierta hora; prohibid el uso
'de armas; yesperemos que vuestros cuidados sean eficaces. Vos,
grocesalista, retiros otra celda y estudiad el mejor medio de
juzgar este criminal; prestad atencin que es ms bien
una vctima de la autoridad social, y que es preciso, sobre todo,
protegerle contra los excesos de poder, pronto hacerle com-
parecer enseguida por f r ~~z ~t l n los debates en que el Juez debe-
r ocuparse principalmente del crimen que ha cometido aqul,
.y del artcnlo del Cdigo penal que debe aplicQsele, Y vos,
por fin, peilitenciarista, esperad que el Juez le haya condena-
do, por ejemplo diez anos, cinco meses y nueve das de re-
clusin; no os ocupis de lo que el socilogo criminalista pue-
de estudiar en su celda; retiraos por vuestra parte para inven-
tar y combinar un sistema de prisin, bajo el cual el condenado
pueda pasar sus diez aos, cinco meses y nueve das; y no olvi-
dis que, transcurrido el ltimo da, deberis ponerle en liber-
tad, sien~pre sin preocuparos un solo instante de 10 que hayan
hecho por su parte vuestros colegas en esta extraa colabo-
racin.
Esto es lo que se ha Iieclio hasta el presente y lo que se oon-
tinuara haciendo, si uno se contentase con unir la sociologa
criminal las otras ciencias que tienen la costumbre de pres-
tar al derecho penal su concurso sooliento. Tan cierto es esfQ,
que en los'tratados de derecho penal, por ejemplo, en los de
.Garraud y de Liszt, la sociologa criminal es mencionada en el
captulo de introduccin al mismo tiempo que las otras cien-
cias auxiliares; pero despus el criminalista contina por su
propia cuenta su trabajo silogstico ordinario sobre el delito y
la pena, coiisidorados como fenmenos jurdicos)), es decir,
como entidades abgtractas; sin inquietarse m,?s de sabor cules
son sus condiciones determinantes, y cules serin la ejecucin
.y los efectos de las sanciones penales que 61 prescribe.
Y la criminalidad, planta malhechora, crece con vigor y ex-
tieilde sus races cada vez ins profundas, ,? travs de las enor-
mes soluciones de continuidad que existen en la prctica entre
,el texto de la ley, las senteiicias del Juez, la organizacin de
Aas prisioiies y de las l l a~i ~adas medidas p~eventivas.
Nosotros, en cambio, sostoiionios que el orden de los fen-
8 42 ~ OGLOLOG~ A CRIMINAL
menos es uno y una debe ser tambin la ciencia que se encargue
de estudiar las causas, condiciones y remedios de los mismos.
Ciertamente, el socilogo criminalista no, se har antrop-
logo, estadstico, penitenciario, como lo han hecho hasta el
presente los positivistas porque la divisin del trabajo no exis--
t e nunca, sabido es, al comienzo de una ciencia. Pero no debe.
permanecer extrao los estudios y resultados de estas cien-
cias especiales, que son como otros tantos captulos de la cien-
cia compleja.
De igual manera el socilogo economista no est obligado.
. hacer expro feso estudios de qumica, de fisiologa, psicolo-
ga y estadistica; y sin embargo no puede ser socilogo si,
buscando las relaciones entre los estudios particulares y los.
fenmenos econmicos, no conoce, no sigue y no aplica las in-
ducciones fundamentales que ellas le ofrecen; y as tambin,.
en la sociologa criminal, existe una conexin ms ntima en-
tre las partes que la componen, precisamente porque se rofie-
ren todas ellas un hecho nico aunque complejo y proteifor-
me, es decir, al delito y la necesidad que nos impone de de-
fendernos de l, ya sea previniendo sus manifestaciones, ya re-
primiendo sus autores del modo ms apropiado.
No obstante 'la separacin entre el derecho penal y la so-
ciologa criminal se ha presentado ms recientemente bajo una
forma menos ingenua y menos franca: se ha dicho que la so-.
ciologa criminal no es verdaderamente una ciencia auxiliar,
del derecho criminal, sino que ms bien se confunde con la po-
ltica criminal (kriminalpolitik). -.
Adems, Liszt, que reproduce muchas conclusiones de la
escuela positiva, sin decir de quien las lia tomado, deja entes-
der que para l no existe ms que la poltica criminal, funda-
da sobre la biologa criminal (antropologa) y sobre la socio-
loga criminal (estadstica); y desarrollando la nocin que te-
na dada sumariamente en la tercera edicin de su tratado, la
define como el conjunto sistemtico de los principios funda-
dos en el examen cientfico de los orgenes del delito y de los
efectos de la pena, principios segn 10s ~ua1es el Estado debe.
combatir la delincuencia con auxilio de las penas y de institu-
ciones afilogas,. La poltica criminal estar& siempre segarada
del derecho penal propiamente dicho, que estudia el delito y
la pena bajo su aspecto tcnico-jurdico (1).
Liszt, no acepta tampoco todos los resultados suministrados
por la antropologa criminal; pero, aun prescindiendo de esto,
encuentro que su conoepcin de la poltica criminal es equvo-
ca O inexacta.
Es equvoca si entiende realmente por poltica criminal la
ciencia de la criminalidad estudiada por el mtodo positivo
como fenmeno natural y social, y no jurdico solamente; por-
que entonces esta poltica criminal no sera otra cosa que la
sociologa criminal; y Liszt mismo lo deja eu'trever, cuando
dice que las nuevas denominaciones de criminologia y de pe-
naloga son incompletas, considerando que, al inspirarse en
estudios positivistas, no atienden mi s que al delito la pena,
y por consiguiente, no abrazan todo el conjunto de las ciencias
penales, que ha querido designar precisamente en este mismo
sentido por el trmino de gesanzte Stra f recAt~sszuisse~~cJ~a f t. w Mas
entonces es un error hacer de la sociologia criminal un sinni-
rso de la estndistica criminal, slo para no usar el ttulo com-
prensivo de sociologa.crimii~al, que es el nico exacto y
completo; adems no se comprende el por qu de este aislamien-
to nuevo del derecho penal que vuelve ser un estudio tcni-
co-jurdico del delito y de la pena, colocado fuera de la pre-
tendida poltica criminaI (tomada en su sentido ms amplio)
como un puro ejercicio escolstico de abstracciones tericas.
Pero, sobre todo, esta concepcin de la poltica criminal es
inexacta, porque si realmente puede haber una poltica crimi-
nal, no puede ser mas que el arte prctico de apropiar las con-
clusiones generales de la sociologa criminal i las exigencias
(1) Liszt, KriminaZpolitische Aufgabe, en la Zeitsch. f. 2ie ges. Sira-
frechtsw, 1889, IX, 448.464; idem, Di e psyc7~ologischen G~icndlagen der
kriminalvolitilc. ibidem. 1896. XVI. 477: idem. Lebbzcch des deirstchen
, .
Strafrechts, introducci6~.
Varga. dbschafficita der Straflc~echtsc7iaft. Grazt. 1896, distingue l a an-
t ropol o~i a criminal, d' derecho"crirnina1 y h' politiia cribinal. -
Gross (Nanztel pratiqzce d'instrotctioa j.ilclicia&re, Paria, 1897, dos vo16-
menew, y Ki.izinatistilc, en l a Bevzcepn. Szcisse, 1897, pg. 26% rifinde l a
Krinzi~talistilc, que es el art e de recoger las pruebas y los indicios de 10s
delitos y de los delincuentes, segin los datos de la antropologfa, de la psi-
cologfa criminal, etc.
Vase tambin Fuhr, Strnfvec7itspflege lind Socialpolitil;, Berln, 1892.
y las condiciones particulares de cada y de cada momen-
to histrico.
Y tal es precisamente la significacin que los antiguos ju-
ristas alemanes han dado siempre la expresin de alcriminal-
politilc~, como lo demuestran las mismas palabras de Hencke,
que Liszt recuerda: <El que quiere buscar el fondo de la pol-
tica criminal, aunque no sea ms que tei*icamente, y ? ~ d s azcn
eI que estd ofidigac20 ti ccplicn~la colizo leyislndor, debe intentar.
conocer ante todo el fondo de la natutaleza humana, la vez
que las leyes de su desarrollo en el tiempo y en'el espacio. La
antropologa, en el sentido ms timplio de la palabra, y la his-
toria de la evolucin de los pueblos, son, por lo tanto, los co-
nocitilieiltos ms indispeilsab'es para el estudio de la poltica
criminal. No es menos importante indaiar la manera cmo na-
cen los crmenes; porque stos deben menudo su origen no
t ai t o una degeneracin una perversidad moral del mal-
hechor como la imperfeccin de las reglas de las institu-
ciones de la sociedad civil2 (1).
Es decir, que se trata precisamente del arte legislativo de
adaptar las condiciones especiales de cada pueblo las medi-
das de represin y de defensa penal que la ciencia del derecho
penal (J;rii)ti,z~lrecJ~t) establece abstractamente (2). Sera, pues,
una distincin anloga la que se hiciera, segn el uso comn,
entre la sociologa criminal y la sociologa prctica, aunque
las ciencias guiadas por el mtodo positivista acepten con mu-
cho menos gusto esta distincin entre la teora y la prctica,
que era inevitable cuando el apriorismo alejaba las normas
abstractas de la ciencia de las realidades de la vida cuotidia-
na, como lo ha hecho precisamente, entre otras, la escuela
criminal clsica.
As, para concluir, bien la poIitica criminal se toma en el
sentido terico de un estudio cientfico de la delincuencia y de
(1) Hencke, Hundbucl ~ des C'rintinatreclbts tcnd der Ct4kni~~uZ1~olitilc, Esr-
lin, 1826, I, phrrafos 29 y 31.
(2) Esto es lo que dice tambien Ueriier, TrcctEaEo cli divitto peraale, trn-
duccin italiana, Rllhn, 1887, plrrafo 38; V ~ ~ N G tanilri6n Richard, L a t4e8-
ponsabilif et les qi~iaa1e)cb (le Itc pei*ne, en la Iifev.j~ltil., Noviomhre 188!3.
Otra cosa di~tiiita e3 lo qiie Currara llamaba uprbctica leyitiiativa.p (Tu-
rin, 1874); esta no era, en efecto, para 61 m k que el arte practico do for.
mular prkcticamente eii las l eye~ las reglaa aljstractas de la teoria criminal.
P0RVkNI.R Do 1 A CIENCIA Y DE LA PRACTICA PENALES 845
30s medios defensivos destinados combatirla, y entonces esto
no es ms que un equvoco, porque tal estudio, inaugurado por
;la escuela criminal positiva, constituye la sociologa criminal;
pues comprende lo mismo los estudios referentes los datos de
hecho (antropologa y estadstica criminal), que los que se ocu-
pan de las inducciones obtenidas de los hechos (criminologa
derecho criminal y. teora, tanto de la defensa preventiva-
equivalentes (le la penalidad y polica-como de la defensa re-
presiva-medios reparatorios, represivos y eliminatorios-
penaloga); 6 bien el trmino poltica criminal se toma en
su sentido ms exacto, designando un arte prctico por. el cual
los legisladores hacen descender las reglas de la ciencia cri-
minal, del cielo de las abstracciones las realidades terrestres;
y en este caso se puede, hasta cierto punto, aceptarle, aunque
el mtodo experimental disminuya considerablcimente la dis-
tancia y la diferencia entre l a teora y la prctica,. entre los
principios y los heclios; porque para las ciencias positivas la
teora no debe ser ms que la vida prctica observada siste-
mticamente, y la prctica no debe ser sino la teora puesta en
accin!: ~~ual ment e, como ya he dicho, en la doctrina y en la
legislacin penales del porvenir, no tendr razn de ser esta
multitud de discusiones bizantinas acerca de las razones pato-
lgicas de irresponsabilidad, sobre la tentativa, la complicidad,
la reincidencia, las acumulaciones de delitos y de penxs, etc.,
as como en el procedimiento penal, tampoco habr espacio para
las discusiones que hoy se'entablan sobre la apelabilidad de la
sentencia, sobre su irrevocabilidad, etc.
Por esta razn, queda plenamente confirmado lo que y0
afirm6 en la segunda edicin italiana de este libro, 6 sea que
la aplicacin del mtodo experimental las ciencias sociales y
jurdicas, que ha sido introducido por la tendencia moderna
del pensamiento cientfico, renovara el derecho civil como ha-
ba renovado l a ciencia de los delitos y de las penas. De hoy
en adelante, igual que, en la econoina poltica, existe t:imbin
una escuela positiva que llega conclusiones bastante diferon-
tes de las de la economa c16sica y ortodosa; as, sobre todo en
Italia, se desarrolla cada vez mas en el estudio del derecho ci-
vil, ma nueva corriente cientfica, para libiaarle de los restos
tericos del viejo derecho romano que inspiraban condiciones
econmicas y sociales demasiado distintas .las del mundo mo-
derno, y que ms tarde se dej arrastrar, ms y ms, por la co-
rriente de un individualismo exagerado.
E1 12 de Noviembre de 1873, el venerable Carrara, en su
leccin de apertura, hablando del derecho criminal y del pro-
cedimiento penal, conclua recomendando 6 los jvenes estu-
diar el procedimiento con preferencia al derecho criminal,
porque, en este .ltimo, queda poco que aadir 5 lo que han
hecho nuestros padres (1).
Es un pensamiento muy justo que sea urgente inclinarse en
los estudios del lado del procedimiento penal, al que los juristas
italianos han otorgado su atencin, hasta el presente, con dema-
siada parsimonia; pero as como los principios delprocedimien-
t o se inspiran en gran parte en los criterios fuiidamentales del
derecho de cas$igar, as creo que, aplicndose por completo al
estudio del procedimiento, es necesario dar al derecho crimi-
nal, en sus bases esenciales, el asiento slido 6 inquebrantable
que le niega hoy el empuje de los descubrimientos hechos
por las ciencias naturales y sociales.
Podemos resumir, en su Ultima significacin, las innova-
ciones tericas y prcticas que el mtodo experimental y los'
resultados de la observacin positiva han' introducido apro-
psito de la gnesis natural del fenmeno criminal y de la de-
fensa social que debe combatirle.
El delito, en lugar de ser el fiit de una voluntad libre y
malfica, es un fenmeno natural, determinado por factores
antropolgicos, telricos y sociales, y como ta1,'es un sntoma
de patologa individual y social.
El remedio contra la criminalidad no puede, pues, consisi-
tir en la panacea de la pena, nica, 6 poco menos, para todas
las formas del crimen, y viciada por lbs restos de la violenoia
y de la tortura de la Edad Media, al propio tiempo que por la
pretensin ilusoria de medir la falta moral del dolincuents
y de aplicarla un castigo proporcionado. El aumento do la
criminalidad en general y de la criminalidad de los menores,
(1) Carrara, Opiceculi Ji cliritto 11e9zaZe, vol. V, pg. 39.
sobre todo, as como la gangrena invasora .de la reincidencia,
prueban cun impotentes son los sistemas clsicos, tanto para
defender la sociedad como para salvar los individuos de
una degeneracin
La justicia pena1,:hoy:ciega y desorganizada en sus engra-
najes diversos, debe, por lo tanto, transformarse en una fun-
cin de preservacin contra la enfermedad del crimen, y fiarse
mucho ms de las medidas y del mtodo de prevencin social
que de la violencia de una represin siempre brutal, siempre
impotente para suprimir para comprimir los efectos, mien .
tras que se dejen subsistir las causas. Esta prevencin social
que se funda en la distincin entre la criminalidad atvica
y la cqiminalidad evolutiva, podr consistir para esta ltima
en la utilizacin de las energas rebeldes, canaliz6ndolas en
forma de actividad social: respecto de las impulsiones patol -
gicas de la criminalidad qtvica, deber consistir aqulla en
la eliminacin y en la atenuacin de las causas de degenera-
cin individual y social, y en un orden econmico y social me-
jor establecido en trminos' generales (1).
Y cuando, apesar de todas las medidas, de todos los cuida-
dos de prevencin social, el fenmeno criminal se ha manifes-
tado ya, bajo formas residuales inevitables' como cualquier
otra forma de patologa aguda crnica, entonces, sin espritu
alguno de venganza, de odio, de tormento, de iiltimidacin
de retribucin tico-jurdica, es preciso tambin que la fund
cin defensiva se ejerza de una manera esencialmente diferen-
te contra las formas de la criminalidad atvica y las de la cri-
minalidad evolutiva, adaptndose la categora antropolgica
especial de los delincuentes, segn el acto cometido, pero, so-
bre todo, tenor de los motivos que lo han determinado.
(1) Lombroso, Uorno delinpuente, quiqta edicin, Turin, 1897, vol. II,
conclua precisamente por la idea de la Simbiosis; es decir, de la utiliza-
ci6n de las energas que determinan al delito. Pero si esta idea debe ser
aceptada para las formas y tendencias de criminalidad evolutiva, ha de
ser completada por la del aislamiento cllnico para las formas de crimina-
lidad at4vica. Aadamos que, para todas las criminales, la simbiosis,
aplicrtble Aun periodo de transicin, serh mucho menos eficaz que el
cambio profundo de las condiciones de la existencia individual y social,
tal como es estudiado y previsto por la sociologa socialista; porque su.
primir4 las formas epidernicas de la criminalidad habitual 6 ocasional, de
la que 8610 subsistirfin las formas aisladas y agudas.
Las medidas de defensa social deben reducirse la repa-
racin del dao (para los delitos leves, los ms numerosos S@
coniparacin, que han sido cometidos por motivos excusables
y por delincuentes menos anormales), al aislamiento por
tiempo indeterminado en manicomios criminales y en colonias
agrcolas, con una disciplina diferente segn las diversas ca-
tegoras antropolgicas de los aislados.
El procedimiento debiera reducirse 5 una sistematizacin
cientfica de la polica judicial (para l a recoleccin de las prue-
bas), en pl que la defensa sera, como la acusacin, un oficio
pblico, y el juicio confiado Magistrados independientes Y
dotados de una instruccin tcnica, cuyas sentencias fueran
peridicamente revisadas durante su ejecucin por comisiones
tcnicas permanentes, que limitaran rigurosamente la duracin
del aislamiento al tiempo necesario para la readaptacin social
de los aislados. Este aislamiento debe, como ya ha tenido lugar
para los locos ordinarios, consistir slo en la disciplina higi-
nica del trabajo, sin resto alguno de las torturas brbaras y de
los malos tratamientos de otras pocas; no se llevarn l ms
que las restricciones tcnicas y teraputicas precisas, como hoy
se hace con los enfermos en los hospitales y con los locos en
las casas de su reclusin.
Es en absoluto otro mundo moral el que encuentra el ori-
minalista al presente alrededor suyo. La ciencia criminal cl-
sica parta de la idea tico-religiosa de que el hombre, <rey de
la creacin, era el agente y el irbitro de su propio destino y
que, por lo tanto, hasta sobre la tierra, por anticipacibn al
juicio eterno de ultratumba (que su vez es un reflejo antro-
pomrfico de los juicios terrestres), se deba juzgar en el liom-
bre la falta moral y castigarla con una pena proporcionada.
Pero l a filosofa naturalista, en la segunda mitad del siglo xIX,
bajo el impulso de los datos nuevos suministrados por l a
ciencias expeyimentales, desde la astronoma hasta la geologa,
y desde la zoologa hasta la sociologa (l), ha disipado total-
(1) As, pues, lo mismo que en el campo de la t ~or f n he dicho que la
sociologa criminal es al derecho penal lo que la psiquiatria t la riemono-
loga, la qumica la alqiiimia, la agtronouiia S la a~itrologla, en al domi-
nio de lo prctico, se realizar lo que tnmbien preve Roberty, Le8 f o ? ~ .
mente estas brumas morales intelectuales que haba dejado
tras s la Edad Nedia: el hombre ha descendido del pedestal
soberbio en que se haba subido, y ha llegado ser un atomo
imperceptible en el gran ocano de la vida universal, debiendo
reconocer, de bueno mal grado, que est sometido las leyes
eternas de la naturaIeza y de la vida.
iCmo habra de ser posible, pues, que la ciencia criminal
y penal amontonara todava los silogismos de otros tiempos
sobre las viejas bases tico-religiosas del hombre, dueo ab-
soluto de s mismo y moralmente culpable? Ha existido, y
aun existe, lo reconocemos, una grave crisis de la moral y del
derecho penal que tiene los contactos ms ntimos y ms fre-
cuentes con la moral; pero ex cnzorte vitrl. Somos nosotros quie-
nes, cuando cambiamos nuestra manera de soncebir y de expli-
car el mundo, creemos que ste va volcar! Sin embargo, las
leyes naturales permanecen siendo lo que siempre han sido, y
el mundo prosigue sil marcha eterna, cualesquiera que sean
las explicacioiies de los filsofos y los descubrimientos de la
ciencia. EL genio de Galileo y de Newton, no ha variado ni eii
una cantidad infinitesimal el orden de los fenmenos de la gra-
vedad; el genio de Lavoisier y de Wurtz, no ha turbado do
modo alguno en su infinita variedad, las combinaciones mole-
culares del orden qumico; el genio de Vsalo y de Darwin,
no ha alterado las disposicio~les anatmicas del organismo y
sus. transformaciones hereditarias; ni tampoco el de .Spencer,
de Comte y de Marx, ha modificado el orden de los fenmenos
sociales.
Los descubrimientos de estos grandes hombres y la inexo-
rable precisin cientfica con que han determinado las leyes
encontradas por ellos, no han hecho ms que darnos un conoci-
miento cada' da menos' i n~om~l et o del mundo fsico y moral
en cuyo seno vivimos: de la muerte de las viejas ilusiones an-
denzelzts de Z'tliipue, Pars, 1898, p6g. 76. <La criminalidad y la penalidad,
tal como hoy se entienden y practican, rn reunirse tina multitud d e
fenmenos sociales, como el canibalicrrno, los sacrificios humano^, la f a-
milia y la propiedad primitivas, la ciudad antigua, la feiidalidad, etc.;
fenbmenos quo' no han desaparecido completamente tiin dejar huella, aun.
que ee han modificado y transformado lentamente iiatita produciruoti le
impresin de cosas muertas y sepultadas para siempre.
tropomrficas ha salido la vida fecunda de los nuevos cono-
cimientos experimentales.
La ciencia criminal, ipoda y puede aun permanecer extra-
a esta renovacin prodigiosa del mtodo y de las induccio-
nes de las ciencias naturales y sociales, para momificarse en
una fe ciega hacia los dogmas.tico-religiosos que le. han ser-
vido hasta el presente de fiindamento, y que han recibido de
la escuela clsica un desarrollo jurdico perfecto desde el pun -
t o del razonamiento, aunque experimentalmente ilusorio?
Ciertamente que si nosotros quisiramos avanzar siguiendo
las huellas de los ms ilustres maestros de la escuela clsica,
no podramos casi hacer otra cosa que comentar y rumiar 'sus
magnificos tratados. Pero estoy persuadido de que jams se
podr fijar lmite algdno ninguna ciencia, porque la corrien-
te inagotable de los hechos naturales impondr siempre nue-,
vas direcciones y dar lugar tambin evoluciones nuevas.
Por este motivo nos aprovechamos, con un reconocimiento sin-
cero, del trabajo realizado antes de nosotros por nuestros pre-
decesores, no slo en SU misin histrica, que fu el suavi-
zar de un modo general las penas, sino principalmente' en el
estudio jurdico que han hecho del delito y sin el cual nuestra
ciencia no sera posible hoy; pero, sin embargo, nos consagra-
mos una empresa'nueva, la disminuciOn de los delitos; entra-
mos, con el estudio natural del delito y el principio de la res-
ponsabilidad social, en una ruta que los juristas no han fre-
cuentado todava, y de la que reconocemos las dificultades
sin temerlas, porque siempre el combate fu l a condicin de la
victoria.
Y mientras que algunos rechazan nuestra escuela, para no
dilapidar la herencia cientfica que fuE la gloria de nuestros
padres, pensamos nosotros que hay dos medios de no dilapi-
dar esta herencia; podemos recibirla y transmitirla intacta
nuestros sucesores, por un simple trabajo de rumiacin cient-
fica, lo que es muy fcil y muy cmodo; pero podemos tambin,
por nuestros esfuerzos, hacerla valer y enriquecerla mlc, lo
que es 5 nuestros ojos el primer debar do los jbvonas que cul-
tivan una ciencia. A cada edad su misiiiii: en la ciencia como
e n la poltica, que los viejos sean coi~servadores y los jGvones
PORVENIR DE LA CIENCIA Y DE LA PSACTLCS PENALES 351
radicales,'si se quiere que el ritmo de la vida humana se des-
envuelva con arreglo las leyes de la naturaleza.
La expansin de la escuela positiva, en Italia y en el extran-
jero, desde los pocos aos que hace que esta existe, constituye
un hecho tal, que nos basta recordarle para concluir este tra-
bajo, porque es un augurio para el porvenir de la ciencia y de
l a prctica penales. El positivismo posee, entre otras ventajas,
la de aumentar la verdadera modestia, ensendonos inves-
tigar las causas complejas de cada hecho; y no obstante esta
feliz expansi6n que todos los das se agranda, atribumos su
mrito un poco, sin duda, nuestro entusiasmo y nuestro tra;
bajo infatigable, pero sobre todo la correspondeilcia que
cxiste entre nuestras ideas y las realidades manifiestas de la
vida diaria. A esta correspondencia preguntamos tambin el
presagio de nuestros futuros triunfos; sin demasiada impa-
ciencia, con la seguridad de los fuertes; sin ninguna intoleran-
cia, con la ecuanimidad de aqul que se confa la obra y
la justicia del porvenir,
En el curso de mis estudios filosficos, cuando le por pri-
mera vez el Bonzbre mguinx de Lamettrie, fu singularmente
.sorprendido de que un libro tal, hubiese podido producir la
condena de su autor ser ejecutado en efigie, y no en realidad
porque no se pudo; porque no haca ms que exponer ideas
que son Jzoy, en su mayor parte, admitidas por los espiritualis-
tas mismos, y hasta por la opinin pblica. Fu sorprendido;
pero me consol reconociendo en ello, con una prueba eviden-
te, que nada detiene la marcha de las ideas.
Desde entonces he visto, siempre que he abordado un nuevo
estudio, reproducirse el mismo hecho. Las ideas de Beccaria,
hoy ortodoxas y clsicas, levantaron en su tiempo la ms vio-
lenta hostilidad. En las revistas cientficas de hace cuarenta
aos, por ejemplo en los A~znnles 1n8dico-psycJ~oioyig~1es, he
ledo proposiciones y teoras que entotaces haban desencadena-
do los anatemas de la ciencia oficial, y cuyo triunfo es ahora
tan completo que han llegado ser verdades triviales.
En la ciencia y en la vida, el conservador de hoy admite
tranquilamente las ideas que, hace algunos aos, no eran sos-
tenidas iniis que por los radicales audaces. El progreso es in-
evitable, porque l a vida es el movimiento, y lo es tanto ms
cuanto el progreso social es, tomando una frmula de la niec-
nica, un movimiento uniformemente acelerado.
Yo he visto tambin que nunca el triunfo de una innova-
cin borra completamente las ideas anteriores en lo que stas
tienen ds conforme con la verdad, no siendo ninguna teora
ni completamente falsa ni completamente verdadera. A cada
distincin nueva, dice Ardig, lo que era indistinto antes, per-
siste como base .....; lo mismo acontece con el pensamiento
cientfico, cuyo desarrollo no es ni puede ser una estril suce-
sin de negaciones totales y de afirmaciones absolutas, como
las que presenta la metafsica; sino que es, por el contrario,
una evolucin progresiva de partes nuevas sobre el viejo tron-
co de las verdades primordiales, con una reilovacin eterna -
mente progresiva.
Un buen nmero de las ideas y de las inducciones parciales
de la nueva ciencia criminal, renovadas por el mtodo positi-
vo, caern, siguiendo el destino comn, sobre el camino del
porvenir.
Pero quedar inquebrantable, la idea humana del delin-
cuente introducida por la antropologa criminal; lo mismo que
la depuracia de la justicia penal, purificada de todo lo que
en ella exista aun del espritu de violencia y de tortura de las
edades brbaras, depuracin impuesta por la sociologa crimi-
nal, para hacer de ella nicamente una funcin clnica de pre-
servacin social, atendiendo los casos espordicos de crimi-
nalidad (traumtica, psico-patolgica, etc.), que subsistan en
una sociedad mejor organizada.
De suerte que la justicia penal, como instrumento de re-
presin violenta y de dominacin de clase, est destiilada fi
desaparecer para no subsistir ms que como funcin clnica.
Porque el desarrollo de la justicia penal ha estado siempre y
estar en razn inversa del de la justicia social.
A medida que la justicia social se desarrollo y organice mus
profunda y completamente, la importancia de la ju~ticin penal
disminuir. Y la justicia, medida que dojo de sel: uli moca-
nismo coactivo, externo, materiaI, vendr i sol1 c:1cla vez mes
un sentiinioiito general, ntimo, orgnico, producto necesario
PORVENIR DE LA CIENCIA Y DE LA PRACTICA PENALES 353
de un medio social que asegure todos los hombres las con-
diciones de la existencia moral y material de cada da.
Esto quiere decir que la .desaparicin de la justicia penal
como institucin poltica, coincidir natural y necesariamente
con el predominio universal de la justicia como sentimiento y
fuerza especfica de la vida social.
De este modo, como ya he dicho en otro lugar (1), la socio-
loga criminal, como ciencia, acabar por perder su importan-
cia. En efecto, ella abrir su propia tumba, porqub, con el
diagnstico cientfico y positivista de las causas de la crimina-
lidad, y en consecuencia con la indicacin de los remedios
parciales y generales, individuales y sociales, que la comba-
tirn de una manera eficaz, reducir el numero de los delin-
cuentes al mnimum irreductible 6 que pueda descender en la
organizacin futura y siempre ante las modificaciones diarias
de las sociedades civilizadas, en las que existir tanta menos
justicia penal cuanta mayor sea la justicia social.
( 1) Leccin de apertzcra del curso de Sociologa criminal en Brztsetns, en
la Revue Umiversitaire, Diciembre 1895.
MOVIMIENTO GENERAL DE LA CRIMINALIDAD EN ALGUNOS ESTADOS DE EUROPA
FERRI-Sociologia criminal.