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EL "COMMON LAW"
SU ESTRUCTURA NORMATIVA - SU ENSEANZA
por
JULIO CUETO RUA
Subdirector del Law Institute of the Americas . Profesor de Teora
General del Derecho y Derecho Comparado, Southern Methodist
University Sclxool o Law , Dallas, Texas, Estados Unidos. Profesor
Titular de Introduccin al Derecho, Buenos Aires, Argentina.
Miembro del Instituto Argentino de Filosofa Jurdica y Social.
EDITORIAL LA LEY BS. AIRES
J U R I S P R U D E N C I A - D O CT RI A - L E G I S L A C I O N
1957
NOTA INTRODUCTORIA
Hace tiempo que la necesidad de una exposicin siste
mtica, en castellano, del Derecho norteamericano, se haba
hecho indispensable. Dicha necesidad responda a una serie
de importantes factores de orden cultural, cientfico y econ
mico. La creciente responsabilidad de las Amricas en la
reorganizacin del mundo, luego de las dos guerras que aso
laron, en lo que va de este siglo, a la mayor parte de las
naciones; la aguda conciencia del destino cultural de las Re
pblicas del Nuevo Mundo, sobre las que ha recado en gran
medida el deber de revivir y desarrollar la civilizacin occi
dental, la interdependencia progresiva de la economa y las
finanzas americanas; la pujanza, originalidad y riqueza de
los aportes cientficos en torno al Derecho que han tenido
lugar en nuestros pases; las esperanzas puestas por los pue
blos del mundo en las naciones americanas como poderosos
reductos de la forma democrtica de gobierno; todos estos
desarrollos y otros ms, venan demandando de modo im
perioso que los abogados de las Amricas comenzaran a en
tenderse bien, superando dificultades terminolgicas, tc
nicas e idiomticas y adoptando un punto de vista que escla
reciera los presupuestos de su accin concreta en el estudio
y la aplicacin del Derecho. Una tarea sistemtica de acer
camiento, conocimiento y contacto fructfero, aunque difi
cultosa y compleja, no poda postergarse. Haba que comen
zarla y desarrollarla con perseverancia. Estos ltimos lustros
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LEG-LIB-016043
Publicado mediante acuerdo con la Southern Metho-
dist Umversity, Dallas, Texas, y la Southwestern Le
gal Foundation, Dallas, Texas
1310
I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A
Queda hecho el depsito que pre v ie ne la ley 11 723
Copyright by Editorial La L e y , calle Tucumn
1467 y 1471 (R. 34) Buenos Aires
A MI ESPOSA
A MI MADRE
8
NOTA INTRODUCTORIA
han mostrado los primeros signos positivos de un esfuerzo
en dicho sentido. Entre otros corresponda aqu mencionar
las contribuciones valiosas de los Colegios de Abogados, or
ganizados en la Federacin Interamericana de Abogados, y
la accin cultural de la Organizacin de Estados America
nos. En este sentido es digno de mencionarse el creciente in
ters en las Universidades en la preparacin y entrenamien
to de abogados que supieran manejar, con un mnimo de efi
cacia, los conceptos bsicos de los dos sistemas jurdicos que
reinan en las Amricas: el Derecho Civil de origen roma
no, y el Common Law.
La Southern Methodist University School of Law y
la Southwestern Legal Foundation se han puesto a la obra,
trabajando en dos campos ntimamente relacionados: la en
seanza y la investigacin. Aqulla tiene lugar en el Law
I nstitute of the Americas, organismo de altos estudios en el
que se instruye a abogados venidos de todos los pases ame
ricanos, respecto de los presupuestos de ambos sistemas, sus
tcnicas operativas y el contenido concreto de sus institucio
nes jurdicas. Esta, mediante el aporte esforzado y generoso
de un grupo de juristas, que se ha abocado a la tarea de co
menzar la exposicin de un sistema, en beneficio de los es
pecialistas del otro. Los objetivos buscados 110 se ejecutarn
en poco tiempo. Aos y aos de esfuerzo estn por delante,
pero con perseverancia y energa, mucho se podr hacer.
Este volumen es el primero de una serie de obras en que
se expondrn tanto el Common Law como el Derecho Le
gislado norteamericano, ya mediante la descripcin de sus
instituciones, ya mediante su anlisis comparativo con aque
llas del Derecho Civil que ofrezcan similitudes funcionales.
De igual manera sern expuestos los principios bsicos del
Derecho Internacional Americano. Es nuestra ms ntima
conviccin que esla serie de obras resultar sumamente va-
NOTA INTRODUCTORIA 9
liosa al abogado latinoamericano, no slo en un sentido cul
tural general, sino, ms concretamente, en lo que se refiere
al ms profundo conocimiento del Derecho como una forma
de vida, y como un proceso mediante el cual se ajustan los
intereses de los habitantes del Mundo Occidental. Lo que la
hora demanda es mejor comprensin y entendimiento mutuo.
R o b e r t G. S t o r e y
Presidente de la Southwestern Legal
Foundation y Decano de la Southern
Methodist University School of Law
P R E F A C I O
Al fin tiene el habla castellana el libro que deba tener
sobre el Common Lawl
Sabido es que la cultura jurdica dominante en nuestro
mbito idiomtico, acuada como una repeticin sin origi
nalidad del pensamiento francs, alemn e italiano, ha es
tado mutilada y todava lo sigue estando en gran medida
por un silencio casi absoluto en torno a los esfuerzos doc
trinarios de los juristas de habla inglesa sobre su Derecho
vernculo. El sorprendente vaco ocurra a pesar de que la
mitad del mundo occidental se rige por las instituciones
del Common Law y a pesar de que los jueces de esa rbita
dictan sentencias cuyos contenidos jurdicos son casi idn
ticos a los de la otra romanizada verdad. En todo caso son
sentencias que, por sus contenidos institucionales, no difie
ren ms que lo que entre s difieren las de dos pases roma
nizados como Alemania y Francia o Argentina y Brasil.
Pobre era la excusa que se nos daba para justificar
la deficiencia. Se nos deca que era un mundo jurdico
extrao y ajeno al nuestro, por lo tanto intil para nuestra
tarea tcnica; pero la acotacin que venimos de hacer, echa
por tierra, con la fuerza de los hechos, semejante antojadiza
afirmacin. Se nos deca tambin que las teorizaciones de
los juristas de habla inglesa eran meramente pragmticas
e irremediablemente superficiales, por lo tanto intiles para
nuestra formacin cientfica; pero esto se puede evidenciar
12 PREFACIO
como una superchera que el presente libro precisamente
ayudar a disipar.
La verdad es que si se hubiera acogido con originalidad
el pensamiento de los maestros europeos que han acuado
la cultura jurdica dominante entre nosotros, ninguna de
semejantes afirmaciones habra podido ganar carta de ciu
dadana en el habla espaola. Respecto de los contenidos
institucionales del Derecho pblico y privado, esta origina
lidad significaba repensarlos en su sentido histrico y en
su alcance social; fcente a lo cual no puede caber duda
que la unidad del mundo occidental se habra puesto en
evidencia cancelando la primera afirmacin. Y respecto de
las teoras europeas asumidas o infiltradas, esta originalidad
significaba repensarlas en sus fundamentos; ftente a lo cual
hubiera bastado desencubrirlas como jusnaturalismo meta-
fsico, como racionalismo dogmtico o como empirismo exe-
gtico part comprender que el historicismo casustico y el
sociologismo eclctico de los anglonorteamericanos compor
taban una actitud cientfica no menos significativa y aforada
que la de los continentales a quienes se renda tan exclusiva
pleitesa.
El hecho de que en aquella rbita y en la nuestra se
dictan sentencias de la misma manera minimae diferen-
tiae a un lado, tena que ser un hilo conductor para poner
las cosas en su lugar, por cuanto en la sentencia judicial
se dan cita todos los problemas que definen el inters del
jurista. Por eso no es casual que el autor de esta insuperable
monografa lo haya tomado entre sus manos.
Julio Cueto Ra no necesita ser presentado dentro de
la esfera de lectores a que va dirigido este libro. Son de
masiadas numerosas y brillantes las publicaciones que tiene,
como para que no se lo vea entre los que estn a la cabeza
PREFACIO 13
tli la nueva generacin de juristas argentinos. Trabajos de
encantador anlisis como Lmites de la normacin positiva
de la conducta o de victoriosa polmica como los que ha
dedicado a la responsabilidad penal de las personas colecti
vas o de acuciante pedagoga como cuando se ha ocupado
tl< la enseanza del Derecho en los Estados Unidos, son de
inc ( usable lectura para lodo estudioso del Derecho que
desee saber de verdad en qu mundo vive especficamente.
) sus ttulos de autoridad para el presente libro son excep
cionales: despus de haber obtenido, como becario, su grado
de Mster of Law en la Southern Methodist University, de
Dallas, fu incorporado de inmediato a su cuerpo docente
precisamente por haberlo obtenido con la calificacin/de
summa cum laude, cosa poco habitual en las Universi
dades de la Unin. El prestigio que alcanz en su ctedra
determin que se le confiara adems la subdireccin del
Law Institute of the Americas de dicha Universidad, cargos
(/ue comparte en rotacin semestral con la ctedra de In
troduccin al Derecho en la Universidad de Buenos Aires
con que esta casa de estudios felizmente ha sabido honrarse.
En todo esto, lo que aqu cabe subrayar de la forma ms
decidida, es que la actuacin de Cueto Ra en Dallas ha
adquirido una significacin nica para el intercambio jur
dico del continente en cuanto estuviere basado en las pro
mociones de becarios latinoamericanos que anualmente van
hacia aquel centro de altos estudios a perfeccionarse, pues
no solamente le ha servido como autntico eslabn de enlace
y comprensin su origen argentino, sino que adems ha
promovido importantsimas reformas, hoy aceptadas por su
Universidad, para remodelar el sentido formativo de tales
estudios con vistas a una mayor eficiencia.
14 PREFACIO
Y bien; Cueto Ra fue al encuentro del Common Law
poseyendo una teora general del Defecho. Esta circuns
tancia, tan inaudita para los juristas del viejo cuo, es la
que le ha permitido hacer el libro que el habla castellana
deba tener sobre el Common Law, porque solamente una
teora general del Derecho bien poseda y fundamentada
permite ver por dentro y con claridad, a quienes como
extraos no tienen la vivencia verncula del mismo, la vida
y la razn de ser de un sistema jurdico heterogneo.
Existen varios libros para exponer en castellano el Common
Law, algunos muy meritorios; pero todos dejan la impresin
de un mundo confuso de abstrusas instituciones, del cual la
vida parecera estar muy lejana. Era necesario comprender
el Common Law desde su propia teora general del Derecho
para que ese mundo nos apareciera ntido, traslcido, fle
xible. Mas para comprender una teora general del Derecho
fornea es menester estar familiarizado con la problemtica
de la teora general a travs de una teora que nos secc
propia. Esta es la situacin de Cueto Ra; para l la com
prensin del Common Law estaba abierta; por eso puede
transmitirnos una imagen viva y transparente. Su libro per
mite leer ahora de otra manera la congelada y fosca biblio
grafa existente, desencubrindole su vitalidad. Su libro ser
vir de modo perdurable como una clave de entendimiento
entre los juristas del sur respecto de los juristas del norte.
Y tambin su libro contribuir a que en el habla espaola
se teorice el Derecho con mayor profundidad, porque nada
ayuda tanto como el contraste para destacar los principios
de universalidad de la ciencia, cuando no se sabe o no se
quiere filosofar.
C a r l o s C o s s i o
PALABRAS LIMINARES
Este libro constituye parte del esfuerzo sistemtico en-
<arado por el Law I nstitute of the Amricas, Southern
Methodist University School of Law, Dallas, Texas, Esta
dos Unidos, tendiente a divulgar el conocimiento del Derecho
norteamericano en Latino-Amrica, ya sea mediante la pu
blicacin de estudios descriptivos de dicho Derecho, ya sea
m('(liante el anlisis comparado de sus instituciones con las
n miares del Derecho latinoamericano.
Tal esfuerzo ha sido y es posible, slo en mrito al con
siderable apoyo que el Law I nstitute of the Amricas ha
recibido desinteresadamente de un grupo de personas e ins-
lIliciones vinculadas a la investigacin y enseanza del De
recho. La colaboracin de todas ellas ha contribuido decisi
vamente al xito del programa pedaggico comenzado hace
ya tres aos por el Law I nstitute, y ha permitido que se
iniciase este esfuerzo de investigacin y publicacin del que
este libro es parte menor. Aqu es inexcusable mencionar a
William M. Blakley, y a su seora esposa, a cuya visin y
l-euerosidad debe nacimiento el Law Institute of the Ame-
i iras, y quienes han alentado continuamente las tareas de
enseanza e investigacin que en l se han llevado a cabo.
Al Decano Robert G. Storey, cuyo dinamismo e inspiracin
lian asegurado su funcionamiento efectivo y exitoso y al
i nerpo de profesores que integra la Facultad de Derecho, cu
ya capacidad pedaggica y terica ha permitido alcanzar un
alto nivel acadmico. *
J
16 PALABRAS LUMINARES
Por otro lado, la Southwestern Legal Foundation ha
prestado su colaboracin financiera haciendo posible la in
vestigacin y la preparacin de este volumen.
El autor quiere testimoniar aqu su reconocimiento por
la colaboracin que todos ellos le han aportado tan generosa
mente, as como tambin a A. J . Thomas, Ann Van Wynen
Thomas y Arthur L. Harding, a quienes el autor les debe
el apoyo, el entusiasmo y la colaboracin en la tarea diaria
de orientacin, ajuste e informacin, tan indispensables cuan
do se estudia y ensea en una Universidad extranjera, ro
deado por un medio ambiente distinto de aquel que lo vie
ra nacer y formar como abogado.
A Hibernia Tuberville y Elizabeth C. Twitchell, las
competentes bibliotecarias de S. M. U. Law School, la ayu
da que le prestaron en la localizacin de todo el material bi
bliogrfico empleado.
A Carlos Cossio, el poder contar con un instrumental
terico, la Teora Egolgica del Derecho, que le permiti
observar el Common Law desde un ngulo que el autor con
sidera fructfero y apropiado.
Y finalmente, a don Miguel Busquet Serra el apoyo y el
aliento que hicieron posible su venida a Estados Unidos.
El autor tiene la esperanza de que este volumen contri
buir, en alguna medida, a hacer comprensible el Common
Law a los abogados latinoamericanos. Si ello fuese as, su
esfuerzo quedara ms que recompensado y habra saldado,
en parte, la deuda de gratitud que tiene con el Law I nsti
tuto of the Americas y con todos aquellos que le ayudaron
en su tarea.
J u l i o C u e t o R a
Dallas, setiembre de 1956.
I NDI CE
PRIMERA PARTE
C a p t u l o I
Nociones. La tesis tradicional. Su crtica. Una nue
va perspectiva
Pg.
I Introduccin .......................... .................................... 27
II Nociones previas sobre el common law ........... 31
III l ,i tesis tradicional:
I . Blackstone .............................................................. 35
'2, El pensamiento tradicional en los Estados Uni
dos. Crter ............................................................ 41
IV La critica de Gray. El Derecho como sentencia
judicial........................................................................... 45
V I )esarrollo de las posibilidades lgicas implcitas
ni la posicin de Gray: El precursor del realismo
jurdico. Holmes.......................................................... 55
C a p t u l o I I
Modernas tendencias
I Introduccin ................................................................ 67
II El desarrollo de la idea terica de Holmes por el
realismo jurdico en su forma extrema. Frank . . 67
III I ,as sentencias judiciales como decisin concreta
del caso y como fuente normativa. Pound ......... 80
IV La tesis eclctica de Cardozo .................................. 101
V Anticipando algunas conclusiones .......................... 115
18
NDICE
C a p t u l o I I I
Stare decisis
Pag.
I - Introduccin ................................................................ 121
II - Operacin del stare decisis ................................ 121
I I I - Su naturaleza .............................................................. 131
IV - Conclusin .................................................................... 141
C a p t u l o IV
La explicitacin de la norma general involucrada
en la sentencia precedente
I - Introduccin ................................................................ 147
II - Gravitacin de las teoras relativas a la naturaleza
del common law sobre la interpretacin de las
sentencias precedentes y la explicitacin de nor
mas generales ............................................................ 152
I I I - Las dificultades tericas inherentes en el proceso
de explicitacin ..............................................................159
IV - Explicitacin y lgica ...................................................165
V - La reaccin de Ol i phant...............................................175
VI - La respuesta de Goodhart.............................................182
C a p t u l o V
Anlisis de un problema interpretativo concreto.
Conclusiones
I - Introduccin ................................................................ 197
I I - El caso Mac Pherson v. Buick .............................. 197
I I I - El anlisis de Mac Pherson v. Buick efectuado
por Max Radin .......................................................... 212
IV - Conclusiones ................................................................ 219
INDICE 19
APENDICE
(1* Parte)
Pag.
A Tilomas and Wife v. Winchester (N. Y. 381) . . 233
II G<K>rgo W. Loop & Richard Bennett, Administra-
tors, ote. of J eremiah Loop, deceased, Appellants v.
Lyman Litchfield & Duandler F. Moore, Respon-
donts (42 N. Y. 351) ................................................. 243
I arvey Losee. Appellant v. Cadwallader, Clute
ol al., Respondents (51 N. Y. 494) ........................ 251
I ) Mary Devlin, as Administratix, etc., Appellant v.
J osiah T. Smith et al., Respondents (89 N. Y. 470) 255
I Slatler v. George A. Ray Mfg. Co (195 N. Y. 478,
HHN. E. 1063) .............................................................. 263
I Mac Pherson v. Buick Motor Co. (217 N. Y. 382,
111 N. E. 1050) .......................................................... 269
SEGUNDA PARTE
C a p t u l o VI
El case method
I Introduccin ................................................................ ....289
11 I os presupuestos generales de la enseanza del
Derecho en los Estados Unidos ..................................293
a) La Universidad norteamericana............................293
l>) La Escuela de Derecho norteamericana...............295
c) Concepcin eclctica y pragmtica del Derecho 298
(I) Objetivo de la enseanza universitaria del De
recho ...........................................................................300
11 El case method:
a) Sus notas definitorias y objetivos ................... ....301
2 0
NDICE
Pag.
b) Sus presupuestos ................................................. 305
1. Carcter cientfico del conocimiento del
Derecho ............................................................ 306
2. Enseanza del common law ................. 308
3. Fundamento pedaggico .............................. 309
c) Su instrumental tcnico...................................... 311
1. La discusin en clase (class discussion) 311
A) Participacin del profesor ................... 311
B) Participacin del alumno ..................... 314
2. El case book ............................................... 317
3. Los exmenes ................................................. 322
IV - Apreciacin crtica del case method ................. 323
a) Sus ventajas .......................................................... 323
b) Sus desventajas ................................................... 327
C a p t u l o VII
Modernas tendencias pedaggicas en las Escuelas
de Derecho norteamericanas
I - Introduccin ................................................................ 333
I I - La crisis actual de la enseanza del Derecho en
los Estados Unidos . .. ................................................ 333
A) Desenvolvimientos en la esfera fctica . . . . . 334
B) Desenvolvimientos en la esfera normativa . . 339
a) Legislacin. Codificacin ............................ 340
b) Leyes uniformes ........................................... 342
c) Derecho internacional ................................ 344
d) Derecho administrativo................................ 345
e) Crecimiento desmesurado del case law . 349
NDICE 21
Pg.
III I ,.is soluciones propuestas ........................................ 350
A) Reajuste del case method ............................ 355
a) Acentuada orientacin hacia la formacin
de habilidades (skills) ............................ 355
b) El problem method ............................... 366
c) El institutional method .......................... 369
d) La Proposicin Frank .............................. 374
H) Intensificacin en el empleo de tcnicas auxi
liares ...................................................................... 382
a) Law Reviews ............................................. 382
b) Moot Courts ............................................... 384
c) Clnic Method ............................................. 388
d) Audio-visual-aids ...................................... 394
IV Conclusin .................................................................... 394
APENDICE
(2- Parte)
I na tcnica pedaggica aplicada en la enseanza de De
recho comercial comparado ( en colaboracin con el
doctor Arthur L. Harding, D irect o r de l a D iv i si n de
E s tu d io s Superiores, Southern Methodist University,
School o f Law, Dallas, Texas, E s ta d o s Unidos de Norte
Amrica) ........................................................................................................ 403
PRI MERA PARTE
CAPITULO I
NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL. SU
CRITICA. UNA NUEVA PERSPECTIVA
SUMARIO: I. Introduccin. - II. Nociones previas
sobre el common law. - I II . La tesis tradicional:
1. Blackstone. 2. El pensamiento tradicional en los
Estados Unidos. Crter. - IV. La crtica de Gray. El
Derecho como sentencia judicial. - V. Desarrollo de
las posibilidades lgicas implcitas en la posicin de
Gray. El precursor del realismo jurdico. Holmes.
Ca p t u l o I
NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL. SU CRITICA. UNA
NUEVA PERSPECTIVA
I - I n t r o d u c c i n
El jurista latinoamericano, en general, slo posee muy
vngas referencias respecto de la estructura, la articulacin y
<I contenido del sistema jurdico conocido con el nombre
ni liad ucible de common law, hoy vigente en un nmero
mmaderable de Estados. Constituye el eje del Derecho pri
v ad o norteamericano, ingls, canadiense, australiano, neo-
/<laudes e irlands, y ha influido considerablemente en el
ordenamiento jurdico vigente en Escocia, las islas anglonor-
nlaudas, Malta, Chipre, la Isla Mauricio, India, Pakistn,
(ieyln, la Malasia y las Islas Seicheles.
Esa falta de informacin y conocimiento ha gravitado
y contina gravitando negativamente en las Amricas, al
dificultar el mutuo entendimiento, multiplicar las dificulta
re. lcnicas, disimular las meras diferencias sistemticas, y
tu ni lar las peculiaridades de los procesos mentales que carac-
Ierizan el razonamiento del jurista latinoamericano y del
iiu isla anglonorteamericano. Las consecuencias que derivan
d e esta situacin insatisfactoria son mltiples, se escalonan
d esd o la esfera de las relaciones internacionales y comercia
l es, hasta las cientficas. La Ciencia jurdica anglonorteame-
ri < a n a se encuentra sustancialmente aislada de la latinoameri-
<ami, y viceversa. Dos esfuerzos cientficos considerables se
ignoran mutuamente, con perjuicio recproco. J uristas de un
28 NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
sistema se preocupan profundamente, a veces, por problemas
cuya magnitud recin comienzan a percibir, cuando ya sus
colegas del restante lo han meditado con profundidad, cu
briendo parte sustancial del campo de la investigacin. Ese
esfuerzo permanece oculto e ignorado y el resultado es una
duplicacin intil de la investigacin y una lastimosa prdi
da de tiempo.
El conocimiento cientfico-jurdico en Estados Unidos y
en Latinoamrica ha llegado a una etapa de madurez tal en
diversos problemas de naturaleza comn, que la ms simple
de las razones de economa mental aconseja una tarea siste
mtica de informacin mutua, de intercambio cultural, y de
progresivo anlisis comparativo. Este captulo y los que le
seguirn pretenden contribuir en dicho sentido, en la medida
de sus posibilidades. Nuestro deseo es mostrar la estructura
normativa tpica del common law, y analizar la forma en
que se explicitan y formulan sus normas generales. Quedan
excluidas, por lo tanto, referencias sistemticas al contenido
concreto, dogmtico-positivo, del common law. En ltima
instancia, nuestro problema podra reducirse a estas pregun
tas bsicas: a) Cmo se estructuran y crean las normas
jurdicas del common law? b) Cul es el significado dog-
mtico-positivo del principio conocido como stare decisis?
c) Cmo se interpreta un precedente?
Nuestro anlisis tendr en cuenta el common law nor
teamericano, aunque es igualmente aplicable al common
law ingls, salvo algunos puntos de detalle que, por lo gene
ral, sern anotados.
El Derecho norteamericano presenta ciertas notas pecu
liares que lo hacen sumamente complejo. En primer trmi
no est, desde luego, su Constitucin positiva, fundamento
lgico-normativo de la totalidad de sus instituciones jurdicas,
y cuya forma y significado no resultan extraos, en general,
INTRODUCCIN 29
lll j. irista latinoamericano. Ella ha sido tomada en cuenta por
pulses de organizacin federal (Argentina, Brasil, Mxico),
y adems h& influido, en mayor o menor medida, en otros
itNpectos, sobre la Constitucin de los dems pases latino
americanos.
Con fundamentacin lgico-normativa en esta Constitu-
<un escrita, se encuentran dos cuerpos jurdicos que presen
to ii distintas modalidades en su articulacin y organizacin.
I I primero es llamado Derecho legislado ( statute law), y el
ni y, undo common law. Tambin se les suele llamar res-
|ir<livamente Derecho escrito (written law) y Derecho no-es-
n lo (unwritten law).
El Derecho legislado ( written law) en su estructura no
no diferencia de lo que nosotros llamamos Legislacin. Se
Ira la de un conjunto sistemtico de normas generales sancio-
n mi las por autoridades legislativas. Pero se observan notables
ilil ciencias de tcnica en la redaccin de las leyes, y ms pro-
mi mi adas an en la interpretacin de stas, y en el valor
l'imil que adquieren luego de su aplicacin judicial.
Ahora bien:tambin la Constitucin consiste en un con-
imito de normas de carcter general, sancionadas por una
iiiiluridad legislativa. Tanto ella, como las leyes (statutes),
mu i normas generales deliberadamente sancionadas con carc-
Irr abstracto y genrico por autoridades dotadas de faculta-
di legislativas. Ambas pueden, en ltima instancia, ser sub-
'muidas en una misma categora: Derecho escrito (written
im'), aunque subsistan entre ambas ciertas diferencias, prin-
i| al mente en el terreno de los mtodos interpretativos y del
i n/omimiento judicial,1si bien no de tal magnitud como para
|ic.tficar una distincin substancial entre ambos modos.
1 Vnse Edward H. Levi, An Introduction to Legal Reasoning,
lie IJniversity o Chicago Press, Chicago, 1951, 3* impresin.
30 NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
Muy distinta es la situacin con referencia al common
law. El presenta, respecto del Derecho legislado, diferen
cias importantes de estructura y configuracin. Su recepcin
en Estados Unidos se oper juntamente con la colonizacin,
y rigi desde los primeros das, pero ha encontrado reconoci
miento expreso y formal en la Constitucin federal, art. I I I
y en las Enmiendas 7* y 10%En trminos kelsenianos podra
decirse, muy propiamente, que el common law norteame
ricano encuentra su fundamento lgico-normativo de validez
en la Constitucin federal. Formalmente (pero slo formal
mente) se encuentra coordinado en alguna medida con el
Derecho legislado originado en las legislaturas estaduales. La
existencia de un common law federal coordinado con e1
Derecho legislado federal se encuentra muy discutida luego
de haberse resuelto Erie v. Tompkins,2pero este no es un
problema que interese mayormente al objetivo de este ca
ptulo.
La distincin entre Derecho legislado, por un lado, y
common law, por el otro, tiene vieja tradicin en la teora
jurdica anglonorteamericana. En Blaskstone encuentra su
formulacin clsica: El Derecho nacional de I nglaterra, o la
regla de conducta civil prescripta a los habitantes de este Rei
no puede ser propiamente dividida en dos clases: la lex non
scripta, el Derecho no-escrito o common law; y la lex scrip
ta, el Derecho escrito o legislado.3 Pues bien: la referencia
a Derecho no-escrito no debe ser entendida literalmente.
Blackstone seala con toda claridad que el common law se
encuentra formalizado en documentos escritos, de la misma
manera que el legislado. Pero la razn por la cual se deno-
2 304 U.S. 64.
3 B l a c k s t o n e , Commentaries on the Laws of England, Bancroft-
Whitney Co., San Francisco, 1925, editado por William Carey Jones,
t. I, p. 63 de la numeracin estrellada.
INI XIONES PREVIAS SOBRE EL COMMON LAW* 31
ItllliM I )ero<lio no-escrito al common law se encuentra en el
Imlm dice Blackstone de que su institucin original y
mi ii11101 idad primitiva no revistieron forma escrita, como las
!>. del Parlamento, sino que su poder obligatorio y su
flIfi/M le^ul devinieron a travs de usos inmemoriales y pro-
ImifMidu', en el Reino.4
I lo capitulo y los que le seguirn se dedicarn sus
titu mmente al anlisis de la forma en que se estructuran
y e|.licitan las normas jurdicas en el common law. Este
Ipiiiii ne encuentra ligado a la esencia de lo que sea el corn
il.... L w, tema sumamente discutido y en el que no existe
lili <los ms distinguidos juristas del mundo anglosajn ni
WUiinmiidad, ni un acuerdo sustancial de opiniones.
1.11 consecuencia, veremos primeramente de modo breve
V <milico en qu consiste el common law, para luego ana-
llfnr el stare decisis, principio por virtud del cual la sen-
leni ni precedente adquiere valor de fuente de Derecho. Por
ltimo analizaremos la forma en que se explicitan las normas
generales involucradas en las sentencias precedentes.
11 N o c i o n e s p r e v i a s s o b r e e l c o m m o n l a w
I'.i i trminos muy generales, y con carcter preliminar,
piiedr decirse que el common law es un Derecho de origen
|inliial. Cuando el common law es aplicable, la fuente
llitilualiva a la que deben acudir los jueces para resolver los
(WftON liligiosos que se encuentran sometidos a su considera-
ilnii, son sentencias dictadas por otros jueces en casos simi-
I n ron,
l'.l carcter de fuente normativa de que aparecen reves
tidas las sentencias precedentes 5 resulta del principio cono
4 Ill.ACKSTONE, o p . c i t . , t . I , p . 6 6 .
Utilizamos la expresin sentencia precedente para evitar una
i imlunii que es comn en la palabra precedente. Esta significa, a
32
NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
'iace
deci5 "
cido con el nombre de stare decisis, conforme con el cual
los jueces deben resolver sus casos de acuerdo con lo decidido
por jueces de la misma jurisdiccin, de mayor o igual jerar
qua judicial, en casos previos de naturaleza similar.6
Esta breve anticipacin del principio es suficiente para
poner de manifiesto las grandes dificultades tericas que l
suscita. En primer trmino, desde luego, se encuentra el
problema de determinar que sean casos similares. En el
plano de la realidad individual y concreta no se encuentran
jams dos casos que sean iguales; existe una mayor o menor
similitud, pero nada ms. Dos casos pueden ofrecer similitud
en ciertos aspectos, mas diferirn en otros. Se dice habitual
mente en la literatura del common law que es suficiente
que la similitud entre la sentencia precedente y el caso a
decidir se encuentre en las circunstancias relevantes de los
casos y que las circunstancias irrelevantes aunque fueren
distintas, no afectan el recurrir a la sentencia precedente
como fuente normativa. Pero esta es una solucin meramente
verbal del problema, porque ahora surge la cuestin de deter
minar cules son las circunstancias relevantes y cules no.
En segundo trmino, se debe resolver la dificultad de superar
el carcter puramente individual y concreto de una sentencia
y extraer de ella un^ norma jurdica de carcter general.
Toda sentencia judicial aparece esencialmente ligada al com-
veces, la sentencia de la que se explcita la norma general, y otras, la
norma general explicitada de la sentencia precedente. La expresin
sentencia precedente es muy raramente utilizada en la teora del
common law, pero aqu se la emplea para evitar esa confusin. Cuan
do se lee en el texto el trmino precedente dentro de un contexto que
indica comentario o cita de alguna sentencia u opinin de algn autor,
es porque se ha traducido la expresin literalmente conservando la dua
lidad significativa que pudo haber tenido en la cita.
6 El captulo III de este libro ser dedicado al anlisis del stare
decisis.
NOCIONES PREVIAS SOBRE EL COMMON LAW
4
ile|o dr hechos y circunstancias que se presenta com
I. I Idilio. Si la validez normativa de la sentencia se :j
$Hia exelusivamente al complejo fctico considerado f , e$
l e / , estaramos frente al principio de res judicata,
ionio a una norma jurdica de carcter general. E- ^
lu il do comprender. j
Supongamos que, en un caso concreto, J uan &j ^e-
Kl ^euliuo, casado, mayor de edad, empleado, demanda e,
IMfe/, argentino, soltero, mayor de edad, comerciante/,ca
H#md i pie el da 3 de octubre de 1953, en horas de la f 0o
lo Innado a raz de la ingestin de una bebida alcoM ad
l|iie IVrez le vendiera por cincuenta centavos, en su %ti-
ile lm\ ubicado en la esquina de las calles Sur y Este, la
110 New York, y que vena envasada en una botella hff^-^ida
mi nel e cerrada, cuyo vidrio era oscuro, dificultando f
VInh'ii del lquido que contena. La ingestin de dicha ^c\o
l e , oli nociva a raz de la presencia de substancias ali1f} s
i la*, en descomposicin en el interior de la botella. ^t \ o
I m11ios son materia de prueba, como lo son otros hecJ
h i i i i m miento concomitante (la ubicacin del bar, el ^ \C
111nido se extrajo la botella, las condiciones del env^^.enc
alumbrado del local, la forma en que se manifestad^ .rete
e l e tos nocivos en la persona del actOR, el tipo de asi'J suf
mdica que recibi, la oportunidad suministrada al O D
dado para que verificara la magnitud de las lesione^ j1
ilif. por el actor y la causa de las mismas, etc.). Con
eiuoncia de lo alegado y probado por las partes,
det de admitir la demanda promovida por el actor y
mu al demandado a resarcir los perjuicios ocasion
ai piel. Esta sentencia constituira un precedente
"roinmon law, y en casos similares, jueces de la
jurisdiccin, de la misma o inferior jerarqua judicial
lia de que se encontraba investido el juez que resc/
32
NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
'W^re
ciec)iss"
cido con el nombre de stare decisisV conforme con el cual
los jueces deben resolver sus casos de acuerdo con lo decidido
por jueces de la misma jurisdiccin, de mayor o igual jerar
qua judicial, en casos previos de naturaleza similar.0
Esta breve anticipacin del principio es suficiente para
poner de manifiesto las grandes dificultades tericas que l
suscita. En primer trmino, desde luego, se encuentra el
problema de determinar que sean casos similares. En el
plano de la realidad individual y concreta no se encuentran
jams dos casos que sean iguales; existe una mayor o menor
similitud, pero nada ms. Dos casos pueden ofrecer similitud
en ciertos aspectos, mas diferirn en otros. Se dice habitual
mente en la literatura del common law que es suficiente
que la similitud entre la sentencia precedente y el caso a
decidir se encuentre en las circunstancias relevantes de los
casos y que las circunstancias irrelevantes aunque fueren
distintas, no afectan el recurrir a la sentencia precedente
como fuente normativa. Pero esta es una solucin meramente
verbal del problema, porque ahora surge la cuestin de deter
minar cules son las circunstancias relevantes y cules no.
En segundo trmino, se debe resolver la dificultad de superar
el carcter puramente individual y concreto de una sentencia
y extraer de ella un^norma jurdica de carcter general.
Toda sentencia judicial aparece esencialmente ligada al com-
veces, la sentencia de la que se explcita la norma general, y otras, la
norma general explicitada de la sentencia precedente. La expresin
sentencia precedente es muy raramente utilizada en la teora del
common law, pero aqu se la emplea para evitar esa confusin. Cuan
do se lee en el texto el trmino precedente dentro de un contexto que
indica comentario o cita de alguna sentencia u opinin de algn autor,
es porque se ha traducido la expresin literalmente conservando la dua
lidad significativa que pudo haber tenido en la cita.
6 El captulo III de este libro ser dedicado al anlisis del stare
decisis.
NOCIONES PREVIAS SOBRE EL COMMON LAw 33
do liechos y circunstancias que se presenta como base
lti'1 l i t i gi o. Si la validez normativa de la sentencia se limi-
Ihi<i exclusivamente al complejo fctico considerado por el
jlliv, estaramos frente al principio de res judicata, y no
fenle a una norma jurdica de carcter general. Esto es
bu il d<>comprender.
Supongamos que, en un caso concreto, J uan Garca,
mnmtino, casado, mayor de edad, empleado, demanda a J uan
fVnv/, argentino, soltero, mayor de edad, comerciante, ale-
H#iulo pie el da 3 de octubre de 1953, en horas de la tarde,
fil diniado a raz de la ingestin de una bebida alcohlica
pi- Prez le vendiera por cincuenta centavos, en su negocio
ilt Imr, ubicado en la esquina de las calles Sur y Este, ciudad
(|> New York, y que vena envasada en una botella hermti-
i inm ute cerrada, cuyo vidrio era oscuro, dificultando as la
V l i i n del lquido que contena. La ingestin de dicha bebida
ii'Milt nociva a raz de la presencia de substancias alimenti-
i in1. en descomposicin en el interior de la botella. Dichos
In-i los son materia de prueba, como lo son otros hechos de
(tnin miento concomitante (la ubicacin del bar, el sitio de
liudo se extrajo la botella, las condiciones del envase, el
ni timbrado del local, la forma en que se manifestaron los
nlri los nocivos en la persona del acton, el tipo de asistencia
mdica que recibi, la oportunidad suministrada al deman
dlo para que verificara la magnitud de las lesiones sufri
dos por el actor y la causa de las mismas, etc.). Como con
tri uencia de lo alegado y probado por las partes, el juez
dn ido admitir la demanda promovida por el actor y conde-
mu al demandado a resarcir los perjuicios ocasionados a
mpil. Esta sentencia constituira un precedente en el
"<ominan law, y en casos similares, jueces de la misma
jurisdiccin, de la misma o inferior jerarqua judicial a aque-
lln de que se encontraba investido el juez que resolvi el
34 NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
caso Garca, J uan v. Prez, J uan, deberan reconocer el
derecho de los actores y condenar a los demandados a abo
nar los daos y perjuicios ocasionados.7
Ahora bien, la sentencia dictada en el caso Garca,
J uan y. Prez, J uan constituye una norma jurdica indivi
dual, carente de generalidad. Ella establece que, en razn
de lo acaecido a J uan Garca el da 3 de octubre de 1953, al
comprar una botella a J uan Prez, este ltimo se encuentra
obligado a abonar al primero una cierta suma de dinero en
concepto de indemnizacin. En esta sentencia, tal cual est
redactada, no hay una norma general susceptible de aplica
cin en el futuro. Slo hay una norma individual, con va
lidez para el caso concreto conforme con los principios de la
res judicata. Para que esa sentencia concreta del caso
Garca, J uan v. Prez, J uan pueda aparecer revestida de
los caracteres de una norma jurdica general, hay que elimi
nar una serie de elementos individuales, generalizar y cate-
gorizar los hechos relevantes y, as, transformar la sentencia
en una norma general.
Y bien: quin procede a generalizar la sentencia judi
cial precedente y a extraer de ella la norma general? Esa
generalizacin la lleva a cabo el juez que tiene que resolver
el nuevo caso similar y que ha acudido a la sentencia del
caso Garca, J uan v. Prez, J uan, como fuente normativa.
Pero, se encuentra este segundo juez enteramente libre en
su tarea? Puede prescindir de dicha sentencia precedente
y acudir a otra que ofrezca menor analoga? Si fuere as,
parecera que la normatividad del common law se presenta
con caracteres poco comunes. Este es, justamente, uno de los
7 En el common law, sin embargo, existen numerosas excepcio
nes que excusan la aplicabilidad de la sentencia precedente en punto,
como la fuente normativa aplicable para la decisin del caso.
I1LACKST0NE
35
tHOlln ' |HO hace crisis la teora jurdica anglonorteameri-
**** y unlire el que no se jmede encontrar acuerdo general.
I l pinMeinn es este: cada sentencia pasada en autoridad
||i< iiMtii } 11/|7,hi1m deviene una sentencia precedente, por virtud
lM " Iiiip <le<sis, Una sentencia que aplica una sentencia
nili iiti 'finio fuente normativa deviene, a su vez, una
ii |'i '<dente. Cada sentencia se hace cargo de una
Mpvm mIii.u in de hecho, desde que no existen dos casos
tftUtliin ( oda juez, en cada caso concreto, tiene que valorar
In.. In . Iion de su caso, y los hechos que se tuvieron en cuenta
11 Imcnlnicia precedente o en las sentencias precedentes
lili-1inIii en casos similares. Puede decirse, entonces, que
ttinln pie/ ( roo la fuente de una nueva norma general cuando
fcn "cntrin ni adquiere carcter de cosa juzgada? Recurdese
ijn* pni virtud del stare decisis, de cada sentencia puede
HHIi iii'i una norma general. O, por el contrario, los jueces
lio i m mii nuevas normas, sino que se limitan a aplicar las
tluiunn preexistentes? Si fuere as, dnde se encuentran
|iii>mu mus? Quin las sancion?
I I I - L a TESIS TRADICIONAL
1. Blackstone
I I criterio tradicional, expuesto en forma clsica por
MI mI t o n e desarrollando ideas ya expuestas por Sir Matthew
lilil - o l a segunda mitad del siglo XVII, es el de que las^
l i t l l e m i as judiciales no crean Derecho sino meramente de-
g f u i u n el Derecho preexistente. En otros trminos, c u a n d o ^
un 1111 / debo generalizar una sentencia precedente y extraer
i l e el l a u n a norma general para poder resolver un caso simi-
l i u , n o t i en e libertad en la formulacin de la norma general,
|Hltitt e . l a preexiste ya formulada, como tambin preexista
i i .pe l o del juez que dictara la sentencia precedente en cues-
36 NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
tin. Dnde se encuentran, pues, esas normas preexis
tentes?
Esta pregunta se vincula directamente con la esencia
misma de lo que sea el common law. Si el common law
fuera el conjunto de normas generales explicitables de las
sentencias dictadas en una jurisdiccin por sus autoridades
judiciales, y nada ms, se hara muy difcil negar que los
jueces crean Derecho con sus sentencias, y que ellos disponen
de cierta libertad en el proceso de generalizar las sentencias
judiciales que se utilizan como fundamento normativo para
resolver casos subsiguientes.
La teora tradicional ha negado, justamente, que el con
junto de sentencias dictadas en una jurisdiccin constituyera,
en s, el common law de dicha jurisdiccin. Blackstone,
en sus famosos Comentarios dice: La lex non scripta o
Derecho no-escrito incluye no solamente las costumbres ge
nerales (general customs) o common law, as llamado pro
piamente, sino tambin las costumbres particulares ( particu
lar laws) que son consuetudinariamente observadas solamen
te en ciertos tribunales y jurisdicciones.8 El common law,
pues, para Blackstone y sus discpulos, es la costumbre, es
decir, el hecho social de un modo reiterado de actuar y no
un conjunto de sentencias judiciales dictadas en una juris
diccin determinada. Y as nos dice: . . . por lo tanto, yo
llamo a esas partes de nuestro Derecho leges non scripta
porque su establecimiento original y su autoridad no se
encuentran formuladas por escrito, como las leyes del Par
lamento, sino que ellas reciben su calidad de obligatorias y
la fuerza de leyes, por uso prolongado e inmemorial y por
su recepcin universal a travs de todo el Reino. En manera
parecida a como Aulus Gellius define el jus non scriptum
8 Bl a c k s t o n e, op. ci t., t. I , p. 63.
BLACKSTONE 37
i I .......lio no-escrito) por ser aquel que es tcito et illiterato
||fiitnintitn consensu et moribus expressum (expresado o san-
l l i i M i ul o p o r las costumbres tcitas y no escritas y el consen-
I l o m i l l o d e los hombres).0 Parecera, pues, que el juez
tl i 'l i i i ni limitarse a resolver los casos conforme con la cos-
I nml . M p r o l o n g ad a e inmemorial de los habitantes. Ese sera
I l n i l i o objetivo, la fuente a la que l debera ocurrir y cuya
l l uI m n I c / h impedira cualquier clase de discrecin judicial.
I'..... Illm listone va un poco ms all y nos muestra que el
fituilm mi es tan sencillo como podra presumirse. En realidad,
Hhl .......icnzan sus dificultades. En efecto, desarrollando su
li i lii'r.iui, sostiene que el nico mtodo de probar que esta
HHipirlln mxima es una norma del common law es me-
illimii' ln prueba de que observarla ha sido siempre la cos-
llimlnr 10 Pero a rengln seguido se pregunta: Cmo han
. i conocidas esas costumbres o mximas y quin ha de
ilnli'i iiun.ii su validez?.11 La respuesta de Blackstone a este
IHltMH'Knnle importa, un perceptible cambio de posicin.
I II..' I,n respuesta es, por los jueces en los distintos tribu-
IImIk dn justicia. Ellos son los depositarios de las leyes; los
tthnulir, vivientes, quienes deben decidir en todos los casos
ili>ilmlii, y quienes se encuentran obligados por un juramen
to mi ...lvor en conformidad con el Derecho del pas (the
luir aI l/ir and). Su conocimiento del Derecho es derivado
tln Ii r\ pcrioncia y el estudio; de la viginti annorum lucu-
bnilinni \ (pie Fortescue menciona; y de haberse encontrado
miHlunibnulo, /ursonal y prolongadamente, a las sentencias
fUilh itilt's tIr sus predecesores. Y por cierto, estas sentencias
| i 111i i in 11", <(instituyen la prueba principal y ms autorizada
i|tn>pui'ili* ser suministrada de la existencia de tal costumbre
" Itl M HM'llNK, op. cit., t. I , p. 64.
til AOti HiONK, op. cit., t. I , p. 68.
" Mi m itsroNR, op. cit., t. I , p. 69.
38 NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
como formando parte del common law.12 Y lneas ms
adelante Blackstone redondea su pensamiento: Pues es una
norma establecida el obedecer sentencias previas cuando las
mismas cuestiones se plantean otra vez en litigio; como as
tambin conservar la balanza de la justicia en equilibrio y
firme, y no inclinada a oscilar con la opinin de cada nuevo
juez, e igualmente porque habindose declarado y determi
nado solemnemente el Derecho en dicho caso, lo que antes
era incierto y quiz indiferente, ahora se ha convertido en
una norma permanente cuya alteracin o variacin no de
pende de la discrecin de cualquier juez siguiente, conforme
a sus sentimientos privados; l ha prestado el juramento para
decidir, no de acuerdo con su propio juicio privado, sino de
acuerdo con las leyes y costumbres conocidas del pas; no ha
sido facultado para crear nuevo Derecho, sino para mantener
y exponer el viejo Derecho.13 Ahora resulta que, en reali
dad, el common law est constituido por las costumbres
prolongadas e inmemoriales del reino, tal cual han sido de
claradas por los jueces en sentencias precedentes. Esas sen
tencias precedentes son la prueba de esas costumbres, pero
esa prueba no puede ser discutida o cuestionada.11 En conv
secuencia, nos dice Blackstone, el common law es costum-i
bre, pero costumbre en la medida y en la forma en que haya
sido declarada por los jueces en sentencias precedentes. El
mismo Blackstone se encarga de especificar que esa decla
racin judicial de costumbres tiene carcter obligatorio y
compele a los jueces siguientes a aceptarla sin discusin en
todo caso posterior que presente caractersticas similares.15
12 B l a c k s t o n e , op. cit., t. I, p. 69 (la bastardilla es nuestra).
13 B l a c k s t o n e , op. cit., t. I, p. 69.
14 Salvo dos excepciones a que el propio B l a c k s t o n e se refiere
y que sern mencionadas ms adelante.
15 El principio del stare decisis norteamericano ofrece impor
tantes diferencias en su alcance, respecto del ingls. Por otra parte, en
W.ACKSTONE 39
Nii *i l l i l l i ni, entonces, sostener que el common law es
j tMI l l l i i e, i muido los jueces estar} obligados a atenerse a lo
o l un pi f i es l i an dicho respecto de cules son esas cos-
mil'i,lr' v iiinl es su significado? Como se ver, tal ha sido
i i lili ii |ii'.| i l i rada que la moderna teora jurdica norte-
HHi m Imi i i i i hi t di ri ni ci o a Blackstone y a sus seguidores.
MI... I l i me reconoce dos excepciones a la norma que
Hdl i pel d ii l os jueces siguientes a atenerse a lo que ha sido
pui jueces anteriores en casos similares, con refe-
ftMU In ii i mi l es la costumbre que rige en el caso. La prime-
II i i i epi mu i refiere a la sentencia precedente que es con-
l l i ul i i n ruzu <l( la manera ms evidente; la segunda, a
Hmi'IIii que es claramente contraria a la ley divina.10 Estas
||i m ">' ' |" i ones abren una gran brecha en el carcter com-
pul oild de lo (p l e ha sido declarado por jueces anteriores en
t^Mii" hi uul i i res, y ms an sobre el carcter puramente con-
ai i i 'l oi l oni i 10 del common law. Pero lo interesante aqu
W i i l i M'i vi i r In explicacin que suministra Blackstone, y con
I . |o iiu mayora de la teora jurdica tradicional norte-
|}I|M > llnvn dicho en el texto, el principio ha sido enunciado en
Mi mili" i muy ('quemticos. El carcter obligatorio de una sentencia
IMIIHI liii'iili' normativa, con referencia a casos siguientes similares se
tltlHilu n mili crie de factores: la jerarqua judicial del juez que la
lilil* il" 111%Iuncid, 2* instancia, 3* instancia), la naturaleza en s de
IN iumuHii debatida (caso de primera impresin, precedente en
I
dltil" . iin".liu de interpretacin constitucional, etc.), la compatibi-
JjlDil i i lili ompatibilidad de la sentencia con otras sentencias preceden-
li-, di IhiIiim estas cuestiones, de gran importancia y complejidad se
tfllIHllim n lu determinacin de la extensin dogmtico-positiva del
uiiun iIimmm",
1 I .i Iun predicada adhesin de B l ac k sto n e a los principios
tli| IIi mc i Iiu natural ha sufrido un ataque devastador, lanzado por
FMNi*. "A I*.otch of an influence, artculo publicado en el volumen
Hi Imi IIvh propinado en honor de R oscoe P o und, Interpretation of
Miiilmn I . un l'liilosophies, Oxford University Press, New York, 1947,
I IMU n B(i|,
40 NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL
americana, con referencia a la nueva sentencia que se reh
sa a seguir el precedente, alegando que l es contrario a
razn o absurdo, o contrario a la ley divina o injusto. Dice