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Pblico
LECCIONES DE
DERECHO
DISCIPLINARIO
VOLUMEN IV
OB R A
C OL E C T I V A
Coordinadores Acadmicos
Carlos Arturo Gmez Pavajeau
Esiquio Manuel Snchez Herrera
Procuradura General de la Nacin
Instituto de Estudios del Ministerio Pblico - IEMP
Carrera 5 No. 15-80 piso 16
Bogot, D. C., Colombia
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Coordinador Editorial
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Diagramacin e Impresin
Imprenta Nacional de Colombia
Primera Edicin
Se permite su produccin parcial con debido crdito
de la Procuradura General de la Nacin
Los conceptos y opiniones expresados en este documento
son de exclusiva responsabilidad de su autor y no
comprometen a la Procuradura General de la Nacin
Impreso en Colombia
Bogot, D. C., diciembre de 2007
ISBN 978-958-8295-57-2
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIN
EDGARDO JOS MAYA VILLAZN
VICEPROCURADOR GENERAL DE LA NACIN
CARLOS ARTURO GMEZ PAVAJEAU
DIRECTORA INSTITUTO DE ESTUDIOS
DEL MINISTERIO PBLICO
ELSA BARN DE RAYO
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
7
CONTENIDO
PRESENTACIN POR EL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIN ........................................................................................................... 11
PROEMIO POR EL PRESIDENTE DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE
DERECHO DISCIPLINARIO .........................................................................13
LIBRO PRIMERO
PARTE GENERAL
LA FUNCIN DISCIPLINARIA COMO ADMINISTRACIN
DE JUSTICIA EN SENTIDO MATERIAL Y EL CONTROL DE LEGALIDAD ....19
Edgardo Jos Maya Villazn
ACEPCIONES CONSTITUCIONALES DE LA EXPRESIN
FUNCIN PBLICA .......................................................................................27
Pedro Alfonso Hernndez
Presentacin .........................................................................................................27
1. Funcin Pblica: Actividad cuya titularidad corresponde al
Estado ................................................................................................................28
2. Funcin Pblica: Relaciones laborales en el sector pblico ............................30
3. Acepciones de Funcin Pblica: No se trata de una imprecisin sino de una
caracterstica del ordenamiento nacional ..........................................................31
4. La separacin conceptual no se traduce en una tajante separacin material ...37
Conclusin ...........................................................................................................38
MOCIN DE CENSURA ...................................................................................39
Eduardo Enrquez Maya
Pgs.
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
8
Pgs.
P r e s e n t a c i n ..............................................................................................39
1. Las caractersticas del Sistema Parlamentario de gobierno y la Mocin
de Censura .........................................................................................................40
2. La Mocin de Censura en la Constitucin Poltica de 1991 ............................41
3. La Mocin de Censura en el Acto Legislativo No. 1 de 2007 y su razn
de ser .................................................................................................................43
4. Unas reflexiones finales ...................................................................................48
LIBRO SEGUNDO
PARTE ESPECIAL
EL EJERCICIO ILEGAL DE LA PROFESIN EN EL NUEVO CDIGO
DISCIPLINARIO DEL ABOGADO ................................................................55
Carlos Arturo Ramrez Vsquez
1. El ejercicio ilegal de la profesin antes de la Ley 1123 de 2007 .....................55
2. El ejercicio ilegal de la profesin en la Ley 1123 de 2007 ..............................58
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LOS SERVIDORES
PBLICOS .......................................................................................................63
Mnica Ivn Escalante Rueda, Piedad Luca Villarraga Rengifo,
Maa Valeria Borja Guerrero y Hctor Julio Quiones Monroy
Claudia Patricia Hernndez Len, Direccin Jurdica
PRESENTACIN, Fernando Antonio Grillo Rubiano ......................................63
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL NUEVO CDIGO
DISCIPLINARIO DEL ABOGADO Ley 1123 de 2007 ................................ 209
Soraya Clavijo Ramrez
LIBRO TERCERO
PROCESAL DISCIPLINARIO
LA PRUEBA ILEGTIMA EN LA JURISPRUDENCIA ................................. 231
Carlos Arturo Gmez Pavajeau
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
9
Pgs.
1. Clusulas constitucionales sobre reserva judicial en la afectacin
de derechos fundamentales ............................................................................. 233
2. Facultades del Procurador General de la Nacin para afectar
constitucionalmente derechos fundamentales ................................................. 235
3. Concepto de prueba inconstitucional e ilegal: su ilegitimidad ...................... 238
4. Efectos jurdicos de la prueba ilegtima: la teora del cesto de manzanas
podridas. Excepciones o teora intermedia ................................................... 254
4.1. La tradicin jurisprudencial ........................................................................ 256
4.2. Deber del administrador de justicia de excluir del acervo probatorio
la prueba ilegtima........................................................................................... 260
4.3. Excepciones o teora intermedia ................................................................. 263
4.3.1. La prueba ilegtima como nica, principal o fundamental ...................... 263
4.3.2. La prueba ilegtima por graves violaciones a los derechos humanos ...... 266
5. La teora de los frutos del rbol envenenado en la jurisprudencia
del Consejo de Estado ..................................................................................... 267
6. Conclusiones .................................................................................................. 269
DILIGENCIAS RESERVADAS Y PROCESO DISCIPLINARIO ................. 271
Francisco Farfn Molina
1. Las facultades jurisdiccionales del Procurador General ................................ 271
2. Desarrollo legal mediante los artculos 135 de la Ley 200 de 1995
y 148, numeral 3, de la Ley 734 de 2002 ........................................................ 273
3. Jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que
respaldan las facultades del Procurador para decretar diligencias reservadas 275
4. El allanamiento, registro e incautacin de elementos materiales de prueba
en domicilios u otros espacios fsicos asimilados ........................................... 278
4.1. La injerencia en el derecho fundamental a la intimidad domiciliaria ......... 278
4.2. Los presupuestos de la injerencia legtima ................................................. 281
4.3. Registro vehicular ....................................................................................... 284
4.4. La diligencia de allanamiento y registro en el proceso penal
y disciplinario ................................................................................................. 285
4.5. Consentimiento del morador ....................................................................... 288
4.6. Aplicaciones prcticas del registro de domicilio en el proceso
disciplinario .................................................................................................... 291
5. Interceptacin de comunicaciones telefnicas en el proceso disciplinario .... 298
5.1. Intervencin de comunicaciones telefnicas por parte de unos
de los interlocutores en el proceso disciplinario ............................................. 303
6. Operaciones encubiertas en el proceso disciplinario ..................................... 305
6.1. El marco legal ............................................................................................. 305
6.2. La investigacin del agente encubierto ..................................................... 308
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
10
Pgs.
6.3. La utilizacin de particulares en labores de infiltracin ............................. 311
6.4. Los requisitos de la injerencia ..................................................................... 311
7. Cmaras ocultas y videovigilancia ................................................................. 313
7.1. El seguimiento pasivo y la videovigilancia en el proceso disciplinario ..... 315
8. Intervenciones corporales .............................................................................. 319
8.1. Delimitacin conceptual. Inspecciones e intervenciones corporales ......... 319
8.2. Las intervenciones corporales en el proceso disciplinario .......................... 320
REVOCATORIA DIRECTA ............................................................................. 325
Rubiola Melndez Vargas y Mara Luz lvarez Arajo.
1. Definicin. ..................................................................................................... 325
1.1. Diferencias con la revocatoria de actos administrativos .......................... 325
2. Diferencia sustancial entre la revocatoria directa y la nulidad del acto ......... 328
3. Decisiones disciplinarias objeto de revocatoria directa ................................. 330
3.1. Los fallos sancionatorios ......................................................................... 330
3.2. Los fallos absolutorios y los archivos definitivos .................................... 330
4. Causales de revocacin de los fallos sancionatorios ...................................... 331
5. Presupuestos de procedibilidad de la revocatoria directa .............................. 331
6. Requisitos para solicitar la revocatoria de los fallos ..................................... 332
7. Competencia para decidir la solicitud de revocatoria directa ........................ 333
7.1. Revocatoria de fallos sancionatorios ....................................................... 335
7.2. Revocatoria de los fallos absolutorios ..................................................... 336
7.3. Revocatoria de los autos de archivo definitivo ........................................ 339
8. De las vctimas o perjudicado ....................................................................... 340
9. De los fallos sustitutivos ................................................................................ 341
10. De la solicitud de revocatoria del auto de archivo ....................................... 342
11. Otras decisiones en materia de revocatoria .................................................. 342
LIBRO CUARTO
DOCUMENTOS
ESTATUTOS DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO
DISCIPLINARIO .......................................................................................... 345
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
11
Presentacin
A
lcanzamos en esta ocasin el Cuarto Volumen de nuestra Coleccin
Lecciones de Derecho Disciplinario. Obra Colectiva, rgano de
divulgacin acadmica de la Procuradura General de la Nacin.
La meta impuesta, publicacin de los primeros seis tomos en este ao y los
siguientes seis en el 2008, se est cumpliendo. El compromiso de los Coor-
dinadores Acadmicos, doctores Carlos Arturo Gmez Pavajeau y Esiquio
Manuel Snchez Herrera, da cuenta del entusiasmo con el cual se han toma-
do nuestros colaboradores tan en serio el logro de este proyecto fundamen-
tal para el cumplimiento de nuestra ms importante labor misional y, muy
especialmente, para los desarrollos de un Derecho Disciplinario autnomo
e independiente.
Prosiguen colaborando con serios y sesudos escritos nuestros servidores de
la Procuradura General de la Nacin, pero tambin lo hacen reconocidos
acadmicos y profesores universitarios como Pedro Alfonso Hernndez, con
su artculo sobre las Acepciones constitucionales de la expresin funcin
pblica y el Magistrado Auxiliar de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura, Doctor Carlos Arturo Ramrez Vsquez,
con su estudio sobre El ejercicio ilegal de la profesin en el Nuevo Cdigo
Disciplinario del Abogado.
Muy significativo e importante resulta el estudio denominado Inhabilida-
des e incompatibilidades de los servidores pblicos, elaborado por los doc-
tores Mnica Ivn Escalante Rueda, Piedad Luca Villarraga Rengifo, Maa
Valeria Borja Guerrero y Hctor Julio Quiones Monroy, funcionarios es-
tudiosos del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica, con la
orientacin de su Directora Jurdica Claudia Patricia Hernndez Len y pre-
sentacin de su Director General doctor Fernando Antonio Grillo Rubiano.
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
12
Lo anterior es ejemplo de cmo las entidades pblicas pueden cumplir cabal
y fehacientemente con el deber de colaborar armnicamente en la consecu-
cin de los fines estatales superiores.
Tambin lo es, ya aqu con la Rama Legislativa, el estudio sobre la Mocin
de Censura a cargo del Honorable Senador Eduardo Enrquez Maya. Vaya
nuestros ms sinceros agradecimientos a tan importante propuesta.
Nuestros agradecimientos nuevamente a la Universidad Externado de Co-
lombia, pues aqu tambin est presente la huella imborrable de las ense-
anzas impartidas en la Especializacin de Derecho Disciplinario que ya
alcanza siete promociones, imprimida a travs de estudios de profesores de
dicho postgrado y especialistas egresados que aqu tambin se publican.
Finalmente quiero hacer mencin especial a la fundacin Instituto Colom-
biano de Derecho Disciplinario, idea nacida, impulsada y materializada
por los Abogados Especialistas en Derecho Disciplinario, casa de estudio
que de ahora en adelante se constituye en rgano Consultivo de la entidad
en materia de publicaciones en rea tan especializada.
Fernando Alberto Rodrguez Castro, promotor, mentor y primer presidente
del Instituto reflexiona en estos estudios acerca de la visin y misin que
institucionalmente inspira a los asociados.
Los miembros fundadores son los Abogados Especializados en Derecho
Disciplinario egresados de dicho postgrado institucionalizado por la Uni-
versidad Externado de Colombia, primera promocin, en convenio con la
Procuradura General de la Nacin; empero, invitamos a todos los cultores,
profesores y especialistas en Derecho Disciplinario para que se asocien al
instituto, para lo cual publicamos los estatutos como derroteros para ello.
Tal publicacin se hace en una nueva seccin que en este volumen inau-
guramos, denominada DOCUMENTOS, cuya finalidad ser la de dar a
conocer documentos como el anunciado y similares, textos de jurispruden-
cia y sus comentarios como tambin la recensin de estudios sobre Derecho
Disciplinario.
EDGARDO JOS MAYA VILLAZN
Procurador General de la Nacin.
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
13
Proemio
D
urante el desarrollo de la primera promocin de Especialistas en De-
recho Disciplinario en el ao 2004, dentro del programa acadmico
desarrollado por la Procuradura General de la Nacin a travs del Instituto
de Estudios del Ministerio Pblico y la Universidad Externado de Colom-
bia, algunos de los participantes mostraron su inters en que el estudio de
esta disciplina no quedara limitado a un curso formal de especializacin
que se adelantaba en ese momento y mucho menos que se agotara con la
aprobacin del pnsun acadmico, sino que deba darse un nuevo impulso
a lo que hasta ese momento se haba logrado en esta disciplina del conoci-
miento, es decir, el que se hubiese consagrado esta especializacin gracias
al apoyo y financiacin del Seor Procurador General de la Nacin, doc-
tor EDGARDO JOS MAYA VILLAZN y al gran aporte acadmico del
seor Viceprocurador, doctor CARLOS ARTURO GMEZ PAVAJEAU,
quien con su impresionante produccin intelectual haba sealado en sus
obras los caminos de la dogmtica de esta novedosa materia en el concierto
jurdico nacional.
Esta idea del INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO DISCIPLI-
NARIO ICDD - se materializ, casi tres aos despus de su concepcin,
cuando el da 13 de julio de 2007 sesion la primera asamblea de fundado-
res, ms de medio centenar de especialistas en la materia acudimos desde
distintos puntos de la geografa nacional para expresar nuestro caro com-
promiso en aras de enaltecer y llevar a las cumbres acadmicas una naciente
disciplina jurdica como lo constituye el Derecho Disciplinario. Tesonera
labor que iniciamos con nuestros deseos y experiencias profesionales desde
los diferentes campos de la prctica profesional como el litigio y cumpli-
miento de la funcin pblica al interior de los organismos de control disci-
plinario.
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
14
Es pues esta, nuestra propuesta acadmica y profesional abriendo un espa-
cio ms de discusin para la disciplina jurdica, por parte del ICDD que tie-
ne como objeto contribuir al estudio, desarrollo, investigacin, divulgacin,
avance, depuracin y perfeccionamiento del derecho disciplinario y dems
temas jurdicos con l relacionados. Tambin lo es, la generacin de espa-
cios y oportunidades para el reconocimiento y progreso de sus miembros a
travs de las actividades compatibles.
Este es un proyecto que va de la mano con el establecimiento de una tica de
lo pblico hoy en boga por el flagelo de la corrupcin campeante en todos
los sectores de nuestra sociedad, teniendo presente que el respeto por la dig-
nidad humana se yergue como principio fundamental del Estado Social de
Derecho que nos rige, y animados por la esperanza de un futuro mejor para
las generaciones venideras.
En este orden de ideas el INSTITUTO tiene la misin de trabajar por el
desarrollo, promocin y avance del Derecho Disciplinario, en el marco del
Estado social y democrtico de derecho en aras a generar una tica de lo p-
blico, compatible con el respeto por la dignidad humana, dentro de un mar-
co jurdico y social justo, y en la visin establecida para un trmino de diez
aos el INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO DISCIPLINARIO,
junto con sus miembros, ser reconocido como foro y fuente autorizada de
consolidacin, desarrollo y consulta sobre el Derecho Disciplinario, sobre
su estado del arte, su proyeccin y tendencia tanto en el mbito nacional
como en el Iberoamericano.
En este corto plazo de vida institucional se ha logrado la creacin del logo
institucional el cual se presenta en la portada de esta obra colectiva, la con-
tribucin de varios de sus miembros a esta primera publicacin en apoyo del
IEMP de la Procuradura General de la Nacin, la gestin de la personera
jurdica y trmites ante las autoridades tributarias, la bsqueda de una sede
para el funcionamiento del Instituto y la formacin de la Biblioteca de Dere-
cho Disciplinario que ya cuenta con la primera coleccin donada por el Dr.
Carlos Arturo Gmez Pavajeau.
Por estas razones invitamos a todos los practicantes y estudiosos del Dere-
cho Disciplinario a formar parte de esta naciente familia y a contribuir con
sus aportes y esfuerzos para lograr la consolidacin del Instituto, y materia-
lizacin de estos proyectos y otros ms en ciernes que sern objeto de otras
lneas.
Al final de la presente obra colectiva en el Captulo de Documentos se en-
cuentra la primera publicacin oficial del Instituto de Estudios de Derecho
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
15
Disciplinario correspondiente a los estatutos sociales aprobados en la re-
unin constitutiva con el propsito de ser difundidos y conocidos por todos
aquellos interesados en vincularse a esta gesta.
Termino no sin antes agradecer a los Drs. EDGARDO JOS MAYA VI-
LLAZN y CARLOS ARTURO GMEZ PAVAJEAU por su valioso e
imponderable aporte en el logro de un sueo que hoy es una realidad, as
como a todos los miembros fundadores del Instituto por su desprendido
compromiso y entrega a esta gestin, y tambin a la funcionaria de la Ofici-
na de Prensa DIANA CAROLINA CHACN quien nos don el concepto y
diseo de la hermosa y elegante imagen que identificar en adelante a nues-
tro Instituto. En hora buena por el Derecho Disciplinario Colombiano.
FERNANDO ALBERTO RODRGUEZ CASTRO
Presidente
Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario.
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
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LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
17
LIBRO PRIMERO
PARTE GENERAL
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
18
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
19
La funcin disciplinaria como
administracin de justicia en sentido
material y el control de legalidad
Por Edgardo Jos Maya Villazn
*
C
omo es de pblico conocimiento, una de las grandes reformas de la
Constitucin Poltica que actualmente nos rige, consisti en conferir
una nueva naturaleza jurdica, en los aspectos orgnico, material y
funcional tanto del Ministerio Pblico como de la Procuradura General de
la Nacin. La Constitucin Poltica de 1991, adems de crear la institucin
de la Defensora del Pueblo y hacerla parte integrante del Ministerio Pbli-
co, resalt que este conjunto de rganos tienen a su cargo la defensa de los
intereses de la sociedad, para lo cual podrn desplegar actuaciones preven-
tivas y de intervencin ante autoridades judiciales, y actuar como juzgador
disciplinario.
Dicho Ministerio Pblico se erige como un rgano de control autnomo e
independiente, que tiene como su Supremo Director al Procurador General
de la Nacin, para recoger de esta manera las nuevas tendencias del derecho
constitucional europeo y latinoamericano que ubican a los entes de vigilan-
cia y control de manera alejada del Poder Ejecutivo.
Se produce as una modificacin sustancial frente a lo plasmado en nuestra
anterior Constitucin Poltica, la Carta de 1886, la Procuradura General de
la Nacin estaba vinculada estrechamente a la Rama Ejecutiva del Poder
Pblico, toda vez que el Ministerio Pblico se ejerca bajo la suprema di-
* Procurador General de la Nacin.
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
20
reccin del Presidente de la Repblica (artculos 142 inciso 1 y 144 inciso
1).
Ahora bien, entre las mltiples funciones misionales conferidas al Ministe-
rio Pblico en la Constitucin Poltica (artculo 277) se destaca la relacio-
nada con la competencia disciplinaria y que consiste en el ejercicio de la
vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeen funciones
pblicas.
El poder disciplinario preferente que se le atribuye a la Procuradura Gene-
ral de la Nacin, ha adquirido, a partir de la Constitucin de 1991, una con-
notacin propia. Hoy podemos afirmar que el derecho disciplinario es una
especialidad jurdica, que cuenta con una estructura autnoma, apartndose
definitivamente de las distintas tendencias que, en unos casos, lo ubicaban
como una especie del derecho penal, mientras que en otros, como una mo-
dalidad del derecho administrativo.
Por ende, puede afirmarse que el derecho disciplinario tiene una dogmtica
propia, distinta a la del derecho penal, fundamentada en el especial alcance
de los principios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, y con las parti-
cularidades propias de una nueva disciplina que se ha logrado edificar.
En la consolidacin de esta nueva disciplina jurdica se resalta la diferencia-
cin que se hace entre las relaciones generales y las especiales de sujecin
que separan lo penal de lo disciplinario. Tampoco puede pasar inadvertida
la expedicin de la Ley 200 de 1995, primer Cdigo Disciplinario nico,
que busc recoger la dispersa y atomizada normatividad reglamentaria exis-
tente, para condensarla en un solo cuerpo legal regulatorio de los deberes,
prohibiciones, rgimen de inhabilidades e incompatibilidades, conflicto de
intereses, procedimiento y sanciones disciplinarias aplicables a los distintos
servidores pblicos y a los particulares que desempeen funciones pblicas.
Pero, el mayor avance lo constituye la expedicin de la Ley 734 de 2002,
teniendo en cuenta que este nuevo Cdigo Disciplinario nico, reafirma
la naturaleza jurdica sui generis de esta disciplina, a travs de institutos
propios que dan cuenta de sus hondas diferencias con otras modalidades de
derechos sancionatorios.
As, frente al tema de la falta disciplinaria, hay una relacin de diferencia
con el derecho penal. El profesor Claus Roxin, considera esta diferencia
desde los supuestos de la exigibilidad al decir: en su configuracin el dere-
cho disciplinario se distingue del derecho penal en que renuncia en gran me-
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
21
dida a tipos exactamente descritos y en que est orientado el autor. Quiere
decir lo anterior que es una particularidad propia del derecho disciplinario,
el que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se describan en la
forma de tipos abiertos numerus apertus-, a diferencia de lo que ocurre en
materia penal, en donde la descripcin tpica es absolutamente detallada y
precisa. Tal particularidad, como lo ha reconocido la Corte Constitucional
(sentencia C-427 de 1994), permite al fallador disciplinario contar con un
mayor margen de valoracin e individualizacin de las faltas sancionables
por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propsitos de
la funcin pblica y del rgimen disciplinario.
Como otra muestra de la dogmtica disciplinaria, el legislador ha consagra-
do, ya no causales de justificacin de la conducta, sino la nocin ms amplia
y acabada de causales de exclusin de la responsabilidad disciplinaria, que
recoge tanto las categoras de justificacin de la conducta, como las de in-
culpabilidad.
De otro lado, el ilcito disciplinario comporta siempre la referencia a la no-
cin de deber, valga decir, se reprocha el quebrantamiento formal en rela-
cin con el deber normativo. Se debe recalcar que el referido quebranta-
miento no se adecua a la institucin de la antijuridicidad material, segn su
significado en un derecho penal que construye su idea del injusto a partir de
la norma penal entendida como norma objetiva de valoracin.
Todo lo anterior, sin perjuicio de las particularidades derivadas de la clasi-
ficacin de las faltas, grados de culpabilidad, trmite procesal y rgimen de
sanciones.
Estas breves referencias, encaminadas a demostrar la existencia de unas ca-
ractersticas propias del derecho disciplinario, permiten dar cuenta de las
especiales atribuciones que tiene y desarrolla la Procuradura General de
la Nacin como juez disciplinario, desde la perspectiva de rgano de con-
trol autnomo e independiente, que le han dado la connotacin, en palabras
de la Corte Constitucional, de juez natural disciplinario (sentencia C-429
de 2001), cuyas decisiones deben ser examinadas desde la perspectiva del
respeto por la autonoma e independencia de la Procuradura General de la
Nacin en tanto juez disciplinario, dada la existencia de unos mrgenes
constitucionales propios de su autonoma.
Dentro de tal mbito, de una manera coherente y clara, la Corte Constitucio-
nal, ha sealado que las autoridades disciplinarias despliegan una actividad
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
22
con contenidos propios de la funcin de administrar justicia (sentencia C-
014 de 2004) y consecuentemente la funcin disciplinaria comporta que,
en los procesos disciplinarios bajo su trmite, materialmente se cumple la
funcin de administrar justicia (Sentencia SU-901 de 2005).
As las cosas, si la Procuradura General de la Nacin es un rgano de con-
trol autnomo e independiente, que al ejercer su funcin constitucional dis-
ciplinaria (artculos 118 y 277, numeral 6 de la Constitucin Poltica) acta
como juez natural que administra materialmente justicia, y encontrndose
autorizado el Procurador General de la Nacin para impartir directrices ge-
nerales de interpretacin de las normas disciplinarias (sentencia T-1093 de
2004), es obvio que el control de legalidad que la jurisdiccin de lo conten-
cioso administrativo realiza de este tipo de actos, no puede tener el mismo
alcance que el que se efecta sobre las dems actuaciones de la administra-
cin.
Las anteriores premisas y consideraciones, me permiten sealar el plantea-
miento central de esta exposicin, encaminado a que el juez encargado del
control de legalidad de las decisiones disciplinarias, incluyendo aqullas
relacionadas con procesos que guarden relacin con el desconocimiento o
vulneracin de las normas que regulen la contratacin estatal, al momento
de estudiar las decisiones proferidas en esta materia, debe enfocar su anlisis
a los aspectos formales y de expedicin regular de la decisin (competencia,
oportunidad, motivacin, etc.), sin entrar a efectuar una nueva valoracin
probatoria o un nuevo estudio interpretativo de la decisin inmersa en la
providencia, a menos que se encuentre frente a una decisin manifiestamen-
te arbitraria lo cual no es usual en el mbito de la Procuradura
Al hacer un recorrido por el derecho comparado, encontramos que en la
Argentina, tal como lo explica el doctrinante Roberto Enrique Luque en
su obra Revisin judicial de la actividad administrativa, ocurre lo propio.
En tal sentido, al referir el mbito del control de legalidad de las decisiones
disciplinarias a cargo de la Corte Suprema de Justicia Nacional, refiere:
En materia disciplinaria, la Corte Suprema sostuvo que si bien es
incuestionable que el Poder Judicial se encuentra investido de la
potestad de revisar actos disciplinarios emanados de la Adminis-
tracin, tambin lo es que el mbito posible de intervencin de los
magistrados slo comprende, salvo caso de arbitrariedad manifies-
ta, el control de su regularidad y no el de la conveniencia o razo-
nabilidad que las medidas de los funcionarios competentes hayan
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
23
adoptado en ejercicio de las facultades de que se hayan investidos
por normas cuya validez no ha sido objetada
1
.
En este orden de ideas, resulta cuestionable que, el control de legalidad, a
cargo de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, frente a un acto
que es expresin material de la administracin de justicia y que ha sido
expedido por un rgano autnomo e indepediente, que tiene como funcin
constitucional propia, cual es la de actuar como juez disciplinario y ejercer
el poder preferente en esta materia, pueda posteriormente ser cuestionado
en una suerte de tercera instancia, en la cual se imponga la opinin de otro
juzgador acerca de cmo debe valorarse la prueba e interpretarse una norma
cuando dicha labor ya ha sido realizada, dentro de los mrgenes de la sana
crtica y de la hermenutica jurdica reconocida.
Ntese como el doctrinante PERELMAN refiere en su obra La lgica jur-
dica y la nueva retrica que, en el mbito de las funciones del Consejo de
Estado en Francia, las valoraciones e interpretaciones efectuadas dentro de
los mrgenes de la Constitucin y de la ley no pueden ser objeto de control
por la jurisdiccin.
Es importante precisar que la Procuradura General de la Nacin no pre-
tende la eliminacin de los controles de legalidad frente a sus actuaciones
disciplinarias. Nuestro planteamiento se encamina a que dicho control, se
realice sobre tal contexto, y que el juez de lo contencioso administrativo,
adems de la revisin que haga en materia de regularidad del acto adminis-
trativo, entre a revisar el fondo de la decisin tan solo cuando observe una
arbitrariedad manifiesta en la providencia materia de escrutinio, que se pre-
sentara en situaciones extremas que guardan relacin con: (i) el ostensible
desconocimiento de las reglas de la sana crtica frente a la valoracin de la
prueba obrante en el expediente o (ii) en la presencia de una decisin disci-
plinaria que contenga una interpretacin jurdica manifiestamente ilegal.
Tngase en cuenta que la sana crtica, esto es, el sistema de valoracin pro-
batoria por medio del cual el fallador goza de una libertad para establecer la
certeza sobre la ocurrencia de los hechos que son presupuestos bsicos de
su decisin, de acuerdo a su libre criterio, tan solo regulado por las reglas
de la lgica, las mximas de la experiencia y los aportes cientficos, dentro
del marco del respeto al debido proceso, al objeto concreto de la prueba y
sobre la necesidad de la suficiente motivacin; y no implica el ejercicio de
un poder arbitrario.
1
Fallos: Corte Suprema de Justicia Nacional Argentina 275:50 y 60; 278:131; 295:636;
303:1029; 304:1335, y 1314:1251.
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
24
De all que, sobre la presuncin de legalidad y acierto que ampara a las
providencias judiciales y administrativas, quien las impugna corre tanto con
la carga de la afirmacin como con la carga de la prueba para desvirtuar-
las. Esto es, debe afirmar y demostrar que se equivoc al no atender reglas
especficas, concretas, de lgica, de experiencia, de ciencia, en el anlisis
individual y de conjunto de cada uno de los medios de prueba debidamente
aportados al proceso o a la actuacin administrativa.
La Corte Constitucional ha declarado que no constituyen irregularidades de
juzgamiento las diferencias de criterio que se guarden respecto de aspectos
como el alcance de las pruebas u otros como la seleccin e interpretacin de
las normas jurdicas que regulen el caso, de all que, los defectos fcticos
en la valoracin de la prueba se caracterizan porque en la apreciacin inte-
gral de los elementos de conviccin que aparecen en el proceso, el funcio-
nario extracta conclusiones manifiestamente contrarias a su verdadero sen-
tido y que, a partir de ello, tome decisiones arbitrariamente improcedentes,
esto es, debe constatarse una inadecuada valoracin de la prueba (que)
est determinada por la palmaria contrariedad existente entre lo probado, la
valoracin realizada y lo decidido (sentencia SU-901 de 2005, fundamento
jurdico No. 34).
En forma magistral ha dicho Couture que las reglas de la lgica no son otras
que las del recto entendimiento, las del sano criterio, las de la sana razn,
cuya violacin ostensible generara los absurdos como el de que una cosa
fuera y no fuera al mismo tiempo, como el de que dos cosas iguales a una
tercera no fueran iguales entre s.
Las mximas de la experiencia, en la insuperable concepcin de Stein, son
las definiciones o juicios hipotticos de contenido general que pretenden
tener validez universal, por encima de los hechos que han servido para su
construccin; conforman el gran acervo que por siglos ha ido construyendo
la humanidad para el entendimiento de los hechos, la proyeccin de las si-
tuaciones y la gua de su supervivencia y de su mismo desarrollo.
Ellas, en el mundo del derecho probatorio, se constituyen en la fuente de los
indicios y las presunciones. Son la premisa mayor de la premisa menor del
silogismo con el cual el juzgador construye su decisin judicial. En otros
trminos, son el modelo que utiliza el fallador para la reconstruccin de los
hechos, en la labor de la valoracin de la prueba. De ah que quien afirme su
vulneracin, debe acreditar la mxima de experiencia que ha sido descono-
cida o transgredida por el fallador.
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
25
Los aportes cientficos, el otro elemento fundamental dentro de las reglas de
la sana crtica, son las contribuciones de todas las diferentes ciencias, tcni-
cas y artes, que suministren datos o informaciones en la tarea de reconstruc-
cin de los hechos histricos dentro de los cuales se enmarcan los jurdicos,
pues el derecho probatorio, como lo afirmara el jurista argentino Antonio
Dellepiane, es una ciencia reconstructiva, derivada, crucial y documentaria,
que requiere de los datos, de la informacin de todas las otras, para cumplir
su tarea de reconstruir un pasado que ser el motor, el elemento dinmico de
la relacin jurdica, el que pone en movimiento la norma jurdica.
Quien considere que en la labor de valoracin probatoria se ha desconoci-
do una ley tcnica, cientfica o artstica, este no solo debe afirmarlo con la
debida precisin, sino que corre con la carga de demostrarla y de sealar su
trascendencia.
En este orden de ideas y a manera de conclusin, debemos afirmar que
habr lugar a un control de legalidad de la decisin disciplinaria proferida
por el Ministerio Pblico, en sus aspectos sustanciales, cuando se presenten
irregularidades manifiestas o juicios evidentemente arbitrarios, bien sea por
el desconocimiento ostensible de los principios de la sana crtica en la valo-
racin de la prueba o por la aplicacin de reglas interpretativas alejadas de
la lgica o del sentido comn. Cualquier otro escrutinio de la decisin disci-
plinaria, en nuestro concepto, desconocera las caractersticas propias de la
funcin disciplinaria a cargo de la Procuradura General de la Nacin.
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
26
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
27
Acepciones Constitucionales de
la expresin Funcin Pblica
Por Pedro Alfonso Hernndez
*
pahernandez@etb.net.co
Presentacin
L
a Constitucin Poltica emplea la expresin Funcin Pblica con
dos significados diferentes. Uno de ellos para aludir a las actividades
cuya titularidad corresponde con carcter exclusivo al Estado. En
ese sentido se plantean preguntas como estas: Cules son las funciones
pblicas? Cul es la diferencia entre funciones pblicas y servicios p-
blicos? Cules son las funciones pblicas que pueden ser cumplidas por
particulares?
* Comisionado Nacional del Servicio Civil y profesor de la ctedra de Funcin Pblica en
postgrados de derecho en la Universidad Externado de Colombia.
Abogado Universidad Nacional de Colombia. Estudios de Postgrado en Derecho Consti-
tucional, Administracin Municipal, Entidades Territoriales y Gestin Pblica en la Univer-
sidad Javeriana, el Instituto Brasileo de Administracin Municipal IBAM, Ro de Janeiro,
el Instituto Internacional de Administracin Pblica IIAP, Pars y en la Universidad de Pars
II.
Autor de los libros Descentralizacin, desconcentracin y delegacin en Colombia, Los
mecanismos de participacin ciudadana, El referendo en Colombia, El concejo mu-
nicipal, La Comisin Nacional del Servicio Civil y Bases constitucionales de Funcin
Pblica empleo pblico.
Se ha desempeado como Gestor y Primer director del Consultorio de la Administracin
Municipal; Jefe de contratos de TELECOM; Director del Instituto de Administracin P-
blica IDAP; Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional y Presidente de la Comisin
Nacional del Servicio Civil.
Ha sido profesor de postgrados en derecho en varias universidades del pas en ctedras
de Derecho Constitucional Colombiano, Derecho Administrativo y Funcin Pblica.
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
28
El segundo significado es para referirse al conjunto de las relaciones labora-
les entre el Estado y los servidores pblicos. Esta segunda versin involucra
asuntos como estos: Cules son las categoras que conforman el gnero
servidor pblico? Cul es la clasificacin constitucional de los empleos
pblicos? Cules son los fundamentos constitucionales que aluden al in-
greso, la permanencia o el retiro laboral de los servidores pblicos? Cules
son las modalidades de vinculacin laboral de los servidores pblicos? Los
jueces de paz, que son de eleccin popular, son servidores pblicos? Igual-
mente para afirmar que: Los concejales son servidores pblicos pero no
son empleados ni trabajadores del Estado! Los Senadores de la Repblica
y los Representantes a la Cmara son servidores pblicos, elegidos popular-
mente para un perodo institucional de cuatro (4) aos pero no son titulares
de un empleo pblico! Los nicos empleados del Estado de eleccin popu-
lar son el Presidente y el Vicepresidente de la Repblica, los gobernadores
y los alcaldes!
Se trata, por lo tanto, de una expresin homfona en derecho pblico colom-
biano cuyo significado se procura individualizar. Con ese propsito, en los
siguientes apartados se sealan algunas caractersticas de sus acepciones en
el derecho nacional y luego, debido a su referente extranjero ms directo, se
alude a las correspondientes expresiones usadas en el derecho francs.
1. Funcin Pblica: Actividad cuya titularidad corresponde al Estado
Se entiende por funciones pblicas aquellas actividades o potestades de in-
ters general cuya titularidad corresponde al Estado, como expresin de la
soberana y que estn directamente relacionadas con el cumplimiento de sus
fines esenciales como sistema de organizacin poltica y democrtica.
Las funciones pblicas pueden ser clasificadas a partir de diferentes crite-
rios. Uno de ellos corresponde al principio clsico de separacin de poderes
y otro, al papel del Estado frente a la actividad econmica. De conformidad
con el primero, son funciones pblicas: la funcin constitucional, la funcin
legislativa, la funcin administrativa y la funcin judicial. De acuerdo con
la modalidad de actuacin del Estado en la economa, de manera indepen-
diente al modelo econmico de Estado, son funciones pblicas, entre otras,
las de planeacin de la economa, la direccin general de la economa, la
regulacin econmica o la inspeccin, vigilancia y control de la actividad
econmica.
Desde ambas perspectivas, las funciones pblicas resultantes de esas cla-
sificaciones tienen sustento y referente constitucional expreso. As, por
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
29
ejemplo, el artculo 150.23 asigna al Congreso de la Repblica la misin
de expedir las leyes que regirn el ejercicio de las funciones pblicas y la
prestacin de los servicios pblicos; el artculo 209 seala que la funcin
administrativa est al servicio de los intereses generales y que se desarrolla
con fundamento en los principios teleolgicos, funcionales y orgnicos all
previstos; el artculo 228 puntualiza que la administracin de justicia es
una funcin pblica; en el mismo sentido, el artculo 267 establece que el
control fiscal es una funcin pblica que ejercer la Contralora General de
la Repblica.
Desde esta acepcin de funcin pblica, resultan ilustrativas expresiones
del derecho extranjero como las siguientes, en las cuales se distinguen los
mbitos y tipos de actuacin del Estado al ejercer funciones pblicas o al
participar en el campo de los servicios pblicos:
Desde el punto de vista tcnico-jurdico, como ha realzado Garri-
do Falla, las nociones de funcin pblica y de servicio pblico se si-
tan en planos distintos, ya que la funcin pblica debe reservarse
en principio para designar los modos primarios de manifestacin
de la soberana del Estado (de donde la enumeracin primaria que
cabe hacer de las funciones del Estado: legislativa, administrativa
y jurisdiccional, con la adicin, si acaso, de la funcin poltica o de
gobierno), mientras que el servicio es el desarrollo de una activi-
dad tcnica (se corresponde con la utilidad proporcionada a los
particulares) respecto de la que una Administracin Pblica asu-
me una especfica competencia. Para la ms autorizada doctrina
la funcin pblica se vincula a la soberana estatal al comportar
como regla el ejercicio efectivo de potestades pblicas. Es precisa-
mente por ello por lo que su titularidad es indelegable del Estado.
Por su parte, las otras actividades integrativas de la nocin de
servicio pblico son de carcter tcnico, comercial o industrial.
1
As, entonces, en la Constitucin Poltica se usa la expresin funcin p-
blica o su plural funciones pblicas para denotar aquellas actividades de
inters general cuya titularidad corresponde al Estado soberano y que tienen
como finalidad el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. Pero est
1
Jos Luis Moreno Prez y Jos Vida Soria. La condicin de nacionalidad en el acceso del
personal a los empleos pblicos. Coleccin Estudios. Ministerio de las Administraciones
Pblicas MAP. Madrid, 1991, p. 23-24.
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
30
previsto tambin otro alcance constitucional a la misma expresin, atinente
a las relaciones laborales entre el Estado y los servidores pblicos.
2. Funcin Pblica: Relaciones laborales en el sector pblico
La expresin funcin pblica es empleada igualmente en la Constitucin
colombiana para denominar el conjunto de principios y disposiciones que
rigen las relaciones laborales entre el Estado y los servidores pblicos. Este
es el mbito de regulacin del Captulo 2 del Ttulo V, cuya denominacin
constitucional es precisamente esa: De la Funcin Pblica.
Es tan privilegiado el trato que la Constitucin dispensa al Rgimen de Fun-
cin Pblica que algo ms de la mitad de los 380 artculos que la conforman
contienen disposiciones sobre relaciones laborales en el sector pblico.
2
Si bien algunos preceptos superiores conservan hoy figuras jurdicas que
existan en vigencia de la Constitucin anterior, es innegable que la Cons-
titucin de 1991 fija las marcas de un nuevo modelo de funcin pblica en
el pas, que estimo no ha sido totalmente desarrollado por el legislador ni
apropiado por los servidores pblicos, quienes en buena medida conservan
su actuar y su lenguaje anclado en las lgicas de la excelente pero deroga-
da reforma de 1968. Por ejemplo, es generalizado en el pas, en diferentes
labores, instituciones y niveles jerrquicos, considerar que los servidores
pblicos estn conformados por los empleados pblicos, los trabajadores
oficiales y los miembros de las corporaciones pblicas; que los trabajado-
res oficiales no desempean un empleo pblico; que para establecer la na-
turaleza de los empleos pblicos basta con acudir a los criterios orgnico
y funcional previstos en el artculo 5 del Decreto 3135 de 1968; que no
hay negociacin colectiva para los sindicatos de los empleados del Estado
o que la Comisin Nacional del Servicio Civil es una dependencia de la
Rama Ejecutiva del Poder Pblico. Pero estos, como muchos otros temas
de funcin pblica, ya han sido superados por nuevas figuras previstas en la
Constitucin o en leyes posteriores.
Esta segunda acepcin de funcin pblica corresponde tambin a lo que
se asigna a dicha expresin en otros mbitos de actuacin o de regulacin
interna, internacional o extranjera. En Colombia existe, por ejemplo, el De-
2
Ver: Pedro Alfonso Hernndez. Bases Constitucionales de Funcin Pblica Empleo p-
blico. Ed. Jurdica Gustavo Ibez, Bogot, 2004. Las normas constitucionales se refie-
ren a derechos y deberes de los servidores pblicos, calidades, inhabilidades, incompa-
tibilidades, requisitos, funciones, elementos del empleo pblico, perodos institucionales,
condiciones para el ingreso, la permanencia, el ascenso o el retiro del servicio pblico,
situaciones administrativas, rgimen salarial y prestacional para los servidores pblicos,
taxonomas de los sistemas de carrera y autoridades que los administran y vigilan, entre
otros asuntos.
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
31
partamento Administrativo de la Funcin Pblica, cuyo objetivo misional
es el de formular polticas generales de administracin pblica, en especial
en materias relacionadas con empleo pblico, organizacin administrativa,
control interno y racionalizacin de trmites de la Rama Ejecutiva del Po-
der Pblico. As mismo, y con el fin de atender actividades de naturaleza
semejante o complementaria se vienen conformando las Secretaras de la
Funcin Pblica en algunos departamentos, distritos y municipios del pas.
La academia y la doctrina tambin han dado uso a esta expresin constitu-
cional.
3
Por su parte, en la V Conferencia Iberoamericana de Ministros de
Administracin Pblica y Reforma del Estado, celebrada el 26 y 27 de junio
de 2003 en Santa Cruz de la Sierra Bolivia, se aprob la Carta Ibero-
americana de la Funcin Pblica, documento en el cual se seala que La
Funcin Pblica est constituida por el conjunto de arreglos institucionales
mediante los que se articulan y gestionan el empleo pblico y las personas
que integran este, en una realidad nacional determinada.
4
Desde esta perspectiva resulta una impropiedad del legislador el seala-
miento de los lmites al tema de la funcin pblica en la Ley 909 de 2004
pues en el artculo 4 incorpora una nocin que no corresponde a los par-
metros constitucionales sealados cuando dispone que las leyes que consa-
gran las regulaciones de los sistemas especficos de carrera no hacen parte
de la funcin pblica. Si desde la perspectiva constitucional Funcin Pbli-
ca involucra las relaciones laborales en el sector pblico, todos los sistemas
de carrera hacen parte del mbito de la funcin pblica.
La Constitucin Poltica contiene, entonces, una segunda acepcin de la
expresin funcin pblica, con la cual se alude a las relaciones laborales en
el sector pblico colombiano.
3. Acepciones de Funcin Pblica: No se trata de una imprecisin sino
de una caracterstica del ordenamiento nacional
En la medida en que la expresin funcin pblica tiene su origen en el
derecho pblico francs es necesario mencionar los asuntos que la materia
comprende en ese sistema jurdico por ser referente directo e indirecto de
nuestro modelo de empleo pblico.
En derecho francs no se requiere diferenciar el uso de la expresin en re-
ferencia, tal como sucede en el derecho pblico colombiano, porque los
3
En la Universidad Externado de Colombia se desarrollan los primeros programas de Espe-
cializacin en Funcin Pblica en el pas; una de las ctedras que comienza a impartirse
en diferentes universidades y programas de especializacin es precisamente la de Funcin
Pblica.
4
CLAD. Carta Iberoamericana de la Funcin Pblica. Caracas, 2004.
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
32
significados que aqu tiene, all cuentan con diferente denominacin. La
primera versin, expuesta en el numeral 1 de este documento, corresponde
a la expresin en francs puissance publique (potestad pblica / poder
pblico) mientras que la segunda, descrita en el acpite 2, corresponde a los
vocablos la fonction publique (funcin pblica) en ese sistema jurdico.
Por consiguiente, cuando en derecho francs se dice fonction publique,
ella tiene una sola acepcin: las relaciones laborales entre la Administracin
y sus funcionarios.
5
En cambio, cuando se hace referencia a las funciones
pblicas, a los poderes pblicos, se alude a la puissance publique.
6
Ahora bien, la procedencia de distintas expresiones en derecho francs o en
otro cualquiera para tales mbitos, es decir potestades o poderes pblicos,
de una parte, y funcin pblica, de la otra, no puede asumirse como una
indefinicin o una imprecisin del derecho pblico colombiano por cuanto
las instituciones pblicas de todo Estado son el resultado de su propia evo-
lucin, de su propia historia. Si bien el derecho extranjero es esencial para
hacer anlisis comparado, es insuficiente para explicar las instituciones de
cada nacin.
Adems, expresiones homfonas son usuales en los diferentes ordenamien-
tos jurdicos. En el nuestro, por ejemplo, se tiene el vocablo Competencia
que significa, por un lado, la capacidad, facultad o aptitud jurdica que se
reconoce al titular de una condicin o cargo para adoptar en nombre de la
administracin determinaciones vinculantes para el Estado y para terceros
5
FONCTION. 1 Exercise dun emploi, dune charge () FONCTIONNAIRE. (fonctionnaire
public; de fonction) Personne qui remplit une fonction publique; personne qui occupe, en
qualit de titualire, un emploi permanent dans les cadres dune administration publique
(). Le Petit Robert, Dictionnaire de la Langue Franaise 1.Paris, 1991, p, 801.
6
La conception traditionnelle ou la puissance publique souveraine. La notion de puissan-
ce publique est, au tournant du XXe sicle, le critre dcisif qui identifie le pouvoir de
ladministration en lui imposant des obligations et en lautorisant recourir la force mat-
rielle pour les faire excuter.
La thorie de la souverainet. La puissance reflte le pouvoir de coercition et le droit de
commander, indissolublement lis ltat qui ralise seul lunit, la synthse de lintrt
gneral et des passions individuelles. Cette analyse se retrouve chez Carr de Malberg au
centre de sa thorie de la souverainet : par-del lindividu, se profile un personne morale
abstraite, puissance majestuese et rgalienne, cest--dire ltat.
Ds lors que la puissance imprgne tous ses actes, ltat ne peut tre trait comme un
particulier. Cest la nature mme de ses moyens daction qui justifie la cration dun droit
administratif particulier. Cette conceptualisation est confirme par la jurisprudence de larrt
Blanco (1873). Lorsque ladministration apparat comme dpositaire de lautorit, ses actes
relvent de la comptence administrative, lorsque les actes de gestion de ladministration
sont identiques ceux des particuliers, ils restent soumis au droit commun. Ds lors, il faut
analyser les conditions et les formes de laction administrative pour dcouvrir le droit qui lui
est applicable. Joseph Carles et Jrme Dupuis. Service Public Local Gestion publique,
gestion prive? Nouvelles Editions Fiduciaires, Alenon, 1989.
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
33
y, de otro lado, como el conjunto de conocimientos, habilidades, destrezas,
aptitudes y actitudes que permiten a una persona hacer bien una labor en un
contexto determinado.
Otro caso es el Corregimiento, que comprende tres figuras jurdicas distintas.
Uno es el reconocimiento de corregimiento que se otorga a ciertos lugares
relativamente poblados en el territorio de un municipio pero que no hacen
parte de la cabecera municipal.
7
Otro es el corregimiento en las anteriores
Intendencias y Comisaras, erigidas en Departamentos por el artculo 309
de la Constitucin Poltica, en donde el territorio del nuevo Departamento
se divide en municipios y en corregimientos; es decir que, a diferencia de la
primera modalidad, los corregimientos no hacen parte del territorio de nin-
gn municipio.
8
Hay una tercera modalidad de corregimiento, resultante de
la aplicacin de la figura de las Juntas Administradoras Locales, previstas
en el artculo 318 de la Constitucin Poltica.
9
As como las anteriores expresiones, en derecho pblico existe un buen n-
mero de vocablos con significados diferentes, que es preciso separar. Por
ejemplo: nacin, municipio, distrito, departamento o queja.
Corolario de lo expuesto se refleja tambin en la dificultad que se presen-
ta al usar doctrina o legislacin extranjera para explicar figuras jurdicas
nacionales, as se trate de citas en el mismo idioma. Ello se debe a que el
sentido de una misma palabra puede ser diferente en cada pas. El siguiente
ejemplo del derecho laboral as lo evidencia. El vocablo Paro tiene distin-
to alcance en Colombia y en Espaa. Mientras que aqu corresponde a la
determinacin de los trabajadores de suspender su actividad laboral (los
trabajadores de la empresa XY entraron en paro o levantaron el paro), en
Espaa se usa para referirse al Desempleo.
10
Por ello, mientras all se alude
a los Parados, aqu se hace referencia a los desempleados.
7
Por ejemplo, Cervit es un corregimiento en el municipio de Cerrito, en el Departamento de
Santander.
8
El artculo 98 de la Ley 715 refleja el tratamiento legislativo a este tipo de organizacin ad-
ministrativa en los nuevos departamentos, al fijar la base para establecer los clculos para
la distribucin de los recursos del Sistema General de Participaciones.
9
El artculo 318 de la Constitucin seala que Con el fin de mejorar la prestacin de los
servicios y asegurar la participacin de la ciudadana en el manejo de los asuntos pblicos
de carcter local, los concejos podrn dividir sus municipios en comunas cuando se trate
de reas urbanas, y en corregimientos en el caso de las zonas rurales.
En cada una de las comunas o corregimientos habr una junta administradora local de
eleccin popular, integrada por el nmero de miembros que determine la ley, que tendr las
siguientes funciones: ().
El artculo 318 fue reglamentado por la Ley 136 de 1994, artculo 117 y ss.
10
Las siguientes notas muestran cmo lo que para Colombia es Desempleo, para los espa-
oles corresponde a la nocin de Paro: E. Las causas del paro en Espaa. Con indepen-
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
34
No obstante lo sealado, en el pas, tal vez por la proximidad material de las
dos acepciones de funcin pblica y por el amplio desarrollo constitucional
que de ellas se hace, es usual percibir en el medio acadmico y en el mbito
jurdico cierto grado de confusin al referirse a ellas.
11
Esa misma tendencia se aprecia espordicamente en determinaciones ju-
diciales, donde se construyen argumentos para articular o integrar las dos
acepciones de funcin pblica. Los siguientes apartes reflejan esa manera
de aproximacin a estos temas.
En la Sentencia ACU-798 de 1999 el Consejo de Estado present la siguien-
te relacin entre las dos acepciones de funcin pblica:
2.1. El concepto de funcin pblica
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia
Espaola, el trmino funcin significa capacidad de accin o
accin propia de los seres vivos y de sus rganos y de las mquinas
o instrumentos; capacidad de accin o accin propia de los car-
gos y oficios; por su parte, el vocablo pblico se define como
aplicacin a la potestad, jurisdiccin y autoridad para hacer una
cosa, como contrapuesto a privado de all que, en atencin al
origen etimolgico de la locucin, el profesor Manuel Mara Dez
anota que la palabra funcin se emple inicialmente en las cien-
cias fsico-naturales, pero que luego fue transferida al campo de
las disciplinas jurdico-sociales, pasando igualmente al campo del
derecho pblico en donde sufri las consecuencias propias de esa
dencia de que los analistas han concretado las distintas interpretaciones de la alta tasa de
paro en Espaa. Desde un punto de vista estructural FINA y THOARIA (1987) han centrado
una explicacin en una serie de causas singulares y diferenciales con el resto de los pases
de nuestro entorno en los siguientes factores: 1) Agotamiento del modelo de crecimiento
desarrollista de la dcada de los 60; () 2) La crisis econmica internacional con la subida
de los precios energticos y la crisis del sistema poltico incompatible con la apertura hacia
el exterior; () 3) La inversin de los flujos migratorios hacia Espaa a partir de mediados de
la dcada de los sesenta () 4) La incorporacin al sistema productivo mercantilizado de la
mujer, tanto casadas como solteras, tradicionalmente excluidas del mismo; () 5) Acelera-
cin del proceso de destruccin del empleo en la agricultura () 6) Cada de las inversiones
de capital en Espaa () 7) El alto ndice de natalidad que se produce en Espaa durante
los aos 60s y () 8) Debilidad del tejido empresarial social y poltico durante el franquismo
y la transicin democrtica, con una fuerte proteccin a la industria y la inexistencia de
empresariado calvinista. En, SARAGOSS, Joseph Vicent y otros. Derecho del Empleo. 2
ed. Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa 2004, pp. 26-27.
11
Cuando en la ctedra de Funcin Pblica que hace parte de los programas de especializa-
cin o maestra en diferentes campos del derecho pblico se pregunta por el contenido de
la materia, las respuestas de los estudiantes tienden a enfocarse a la naturaleza y carac-
tersticas de las funciones pblicas (actividades de inters general, soberana, titularidad
del Estado, principios de la funcin administrativa, autorizacin para que por excepcin
puedan ser atendidas por particulares, entre otras menciones) pero no a los componentes
de las relaciones laborales en el sector pblico colombiano.
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
35
transposicin, por manera que, la concepcin de funcin pblica
depende de la idea que cada uno se haga del Estado.
El manejo que generalmente se hace de la funcin pblica se ha
reducido exclusivamente al mbito del derecho administrativo,
para significar la relacin que une al servidor pblico con la ad-
ministracin, y en tal sentido entonces se entiende, con carcter
totalmente restringido como, el conjunto de regmenes de adminis-
tracin laboral aplicables a las personas que prestan sus servicios
al Estado, cuando es lo cierto que, el concepto de funcin pblica
tiene una connotacin mucho mayor.
En efecto, funcin pblica es toda actividad ejercida por los r-
ganos del Estado para la realizacin de sus fines y, excepcional-
mente, por expresa delegacin legal o por concesin, por parte
de los particulares; pero, es de sealar que la funcin pblica
significa una actividad de Estado que no puede jams concebirse
como anloga a la de un particular, aun cuando se tratara de una
empresa; por manera que no resulta acertado deducir que toda
prestacin de un servicio pblico comporta el ejercicio de funcin
pblica, aunque, en ocasiones, bien puede existir coincidencia en-
tre el ejercicio de esta y la prestacin de aquel, como sera el caso,
por ejemplo, de los particulares transitoriamente investidos de la
funcin de administrar justicia como conciliadores o rbitros (ar-
tculo 116 Constitucin Poltica); o los particulares que bajo las
condiciones del artculo 269 constitucional, sean encargados de
ejercer el control interno de las entidades pblicas; o la funcin
notarial que desempean los particulares (artculo 1 Decreto 960
de 1970); o las funciones de registro mercantil (artculos 26 y 27
del Cdigo de Comercio) y registro de proponentes (artculo 22
Ley 80 de 1993) confiados a las cmaras de comercio, etc.
Es ese el sentido y alcance que la Constitucin Poltica le con-
fiere al concepto de funcin pblica en los artculos 122 y 123,
al caracterizarla como el ejercicio de competencias, es decir, de
atribuciones legal o reglamentariamente asignadas a los rganos
y servidores del Estado, sealando al propio tiempo que la ley
determinar el rgimen aplicable a los particulares que temporal-
mente desempeen funciones pblicas y regular su ejercicio. Y
as entonces, se define expresamente como funcin pblica, entre
otras, la administracin de justicia (artculo 228), el control fiscal
(artculo 228), etc., e igualmente quedan comprendidas en ese con-
cepto otras actividades estatales, como la legislativa, la ejecutiva,
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
36
la electoral, etc., en cuanto consisten en el ejercicio de competen-
cias atribuidas a los rganos del Estado.
Por su parte, la Corte Constitucional sostuvo en la sentencia C-037/03:
4.1.1.3.1 La Constitucin utiliza el trmino funcin para iden-
tificar las actividades del Estado (art.113 C.P.)
12
as como para
determinar las competencias de los diferentes rganos estatales
(arts. 150, 241, 277 C.P. por ejemplo). As mismo el artculo 122
seala que no habr empleo pblico que no tenga funciones deta-
lladas en ley o reglamento, en tanto que el artculo 212 superior
expresa que Ninguna autoridad del Estado podr ejercer funcio-
nes distintas de las que le atribuyen la Constitucin y la ley.
La Constitucin hace referencia a las expresiones funcin pbli-
ca y funciones pblicas de manera especfica en el captulo
II del ttulo V sobre la organizacin del Estado, en el que se es-
tablecen los principios que rigen el cumplimiento de funciones
pblicas por los servidores pblicos.
Cabe recordar, as mismo, que la Constitucin califica expresa-
mente como funciones pblicas la administracin de justicia
(art. 228 C.P.) y el control fiscal (art. 267 C.P.), en tanto que el
artculo 209 se refiere a la funcin administrativa (art. 209
C.P.) especie dentro del gnero funcin pblica.
Ahora bien, como ya ha sealado esta Corporacin, las activida-
des de los servidores pblicos, propias de su cargo o destino, son
por esencia y definicin funciones pblicas, pues estn dirigidas a
contribuir al logro oportuno y eficaz de los cometidos a cargo del
Estado
13
.
Segn la idea que fluye del artculo 123 de la Constitucin, servi-
dor pblico es en este sentido toda persona que ejerce a cualquier
ttulo una funcin pblica y, en tal virtud, ostentan dicha condicin
los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y tra-
bajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territo-
rialmente y por servicios (C.P. arts. 123 y 125).
As las cosas, la nocin de funcin pblica atae al conjunto de
las funciones que cumple el Estado, a travs de los rganos de las
Ramas del Poder Pblico, de los rganos autnomos e indepen-
12
Artculo 113. Son Ramas del Poder Pblico, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Ade-
ms de los rganos que las integran existen otros, autnomos e independientes, para el
cumplimiento de las dems funciones del Estado.
Los diferentes rganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armnica-
mente para la realizacin de sus fines.
13
Ver Sentencia C-563/98 M.P. Carlos Gaviria Daz y Antonio Barrera Carbonell.
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
37
dientes (art. 113) y de las dems entidades o agencias pblicas, en
orden a alcanzar sus diferentes fines.
Empero, debe la Corte sealar que la posibilidad de desempear
funciones pblicas se predica no solo de las personas que se vin-
culan con el Estado mediante la eleccin o nombramiento y la po-
sesin en un cargo, sino tambin de los particulares que, en los
casos taxativamente sealados en la Constitucin y la ley, puedan
investirse de la autoridad del Estado y desempear funciones p-
blicas administrativas (art. 123-3, 210-2, 267-2) o funciones pbli-
cas judiciales (art. 118-3).
Dado el enfoque de este documento, no se comparte la estructura argumen-
tativa propuesta en los textos trascritos por cuanto fusionan dos asuntos
que ameritan separacin en su desarrollo. Si bien las funciones pblicas se
cumplen a partir de la actuacin de los servidores pblicos o con carcter
excepcional por particulares, resulta de todas maneras diferente el ejercicio
de las funciones constitucional, legislativa, administrativa o judicial, de una
parte, del rgimen de ingreso, permanencia o retiro laboral de los servidores
pblicos, de la otra.
4. La separacin conceptual no se traduce en una tajante separacin
material
Si bien es factible aludir a los dos escenarios en que hace presencia la ex-
presin funcin pblica, estas materias no resultan tan separables como
pareciera, en la medida en que las funciones pblicas, cuya titularidad co-
rresponde al Estado, se atienden, ineludiblemente, a travs del actuar de los
servidores pblicos.
Es ms, de conformidad con los postulados generales del rgimen de fun-
cin pblica el empleo pblico no slo constituye el ncleo bsico para el
cumplimiento de las funciones pblicas, en el entendido de que las funcio-
nes del Estado se distribuyen entre niveles y entidades pblicas y las de
estas se desagregan a travs de sus dependencias hasta llegar a los manuales
de funciones, requisitos y competencias laborales por cargo sino que, en
sentido contrario, al empleo le corresponde atender un propsito o finalidad:
el cumplimiento de los fines del Estado y de los planes de desarrollo. Esta
es la esencia del modelo funcional, del que es palmaria su presencia en el
mbito constitucional (artculos 6, 121, 122 y 123).
No obstante lo sealado, la previsin constitucional segn la cual no hay
empleo sin funciones previstas en la ley o el reglamento (art. 122) no per-
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
38
mite inferir con absoluta certeza que en todos los casos las funciones de
los cargos pblicos sean funciones pblicas, con lo cual resulta pertinente
la separacin conceptual de la expresin funcin pblica a que aqu se ha
hecho alusin.
Conclusin
La Constitucin Poltica usa la expresin Funcin Pblica con dos sentidos
diferentes, que hay que mantener separados: uno para aludir a las activida-
des cuya titularidad est reservada al Estado, que estn relacionadas con el
ejercicio de su soberana y corresponden al inters general que este repre-
senta, y otro para referirse a las relaciones laborales en el sector pblico. Por
consiguiente, la funcin administrativa, la funcin judicial o la funcin de
control fiscal, entre otras, son funciones pblicas (C.P., arts. 209, 228 y 267)
pero no son Funcin Pblica (C.P., Tt. V, cap. 2). Ello es as por determi-
nacin del Constituyente de 1991.
Aunque parezca extrao o contradictorio, al separar los dos significados a
que se ha hecho referencia pude afirmarse que la Funcin Administrativa es
una Funcin Pblica pero no hace parte del Rgimen de Funcin Pblica.
Por ser Funcin Pblica una expresin constitucional homfona, no parece
necesario fusionar sus diversos significados porque se podran confundir o
refundir los alcances que corresponden a cada uno de ellos, as las funcio-
nes pblicas se asignen a travs de empleos y corporaciones pblicas o los
servidores pblicos cumplan funciones pblicas.
Adems, expresiones homfonas al interior de instituciones pblicas o
privadas son usuales en este y en los dems sistemas jurdicos. Por consi-
guiente esta doble acepcin de la expresin funcin pblica debe asumir-
se como una determinacin legtima del constituyente colombiano y nunca
verla como una imprecisin o menos an como una incoherencia de nuestro
ordenamiento jurdico.
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
39
M o c i n d e c e n s u r a
Por Eduardo Enrquez Maya
*
P r e s e n t a c i n
S
olamente los mandamientos de la ley de Dios han permanecido inc-
lumes desde que fueron revelados a Moiss en el Monte Sina. Todos
los dems ordenamientos estn sometidos al cambio y a la necesidad
de adecuarse a las exigencias de las generaciones presentes y del porvenir.
Expedida la Constitucin Poltica de 1991 y vigente desde entonces, ha sido
reformada por 25 actos legislativos, de los cuales 21 tuvieron origen guber-
namental y 4 origen congresional.
El proyecto de acto legislativo que tiene que ver con la mocin de censura
fue presentado por la Bancada del Partido Conservador Colombiano des-
pus de haber sido socializado por mi parte, en la junta de parlamentarios
de esa colectividad.
En el simposio 15 aos de la Constitucin Poltica de 1991 dict una confe-
rencia con el tema Rgimen de la Oposicin, que aparece publicada por
el Congreso de la Repblica, en las pginas 341 a 352 del texto que lleva el
mismo nombre; entonces esboc algunas ideas sobre la mocin de censura
que fueron plasmadas en el proyecto de reforma constitucional.
Presentado a consideracin del Congreso, adems de los enriquecedores
aportes de los congresistas, el proyecto de acto legislativo recibi el apoyo
de las Bancadas de todos los partidos y movimientos polticos que tienen
asiento en el mismo.
*
Senador de la Repblica. Presidente de la Comisin Primera Constitucional 2006-2007.
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
40
A mi juicio, esta enmienda constitucional es una de las ms importantes en
los ltimos tiempos; y su utilidad podr valorarse por la comunidad en el
futuro. Este acto legislativo se identificar en la Carta Poltica con el nme-
ro 1 de 2007, y fue promulgado en el Diario Oficial 46.672 de fecha 27 de
junio de 2007.
A continuacin, en este ensayo me propongo explicar cuatro temas:
I. Las caractersticas del sistema parlamentario de gobierno y
la mocin de censura.
II. La mocin de censura en la Constitucin Poltica de 1991.
III. La mocin de censura en el Acto Legislativo No. 1 de 2007
y su razn de ser.
IV. Unas reflexiones finales.
Aspiro a que la ciudadana asimile esta novedad poltica. Invito al gobierno
a programar una amplia difusin pedaggica del acto legislativo, de su con-
tenido y de sus alcances para que todos contribuyamos a la consolidacin de
una verdadera cultura del control poltico en Colombia.
1. Las caractersticas del Sistema Parlamentario de gobierno y la Mo-
cin de Censura
Ante la modificacin que hizo el Congreso de la Repblica de Colombia de
la mocin de censura que consagraban los numerales 8 y 9 del artculo 135
de la Constitucin Poltica Nacional, mediante el acto legislativo No. 1 de
2007, conviene hacer las siguientes reflexiones.
El sistema parlamentario de gobierno se funda en el principio de colabora-
cin de los poderes pblicos, entre los cuales existe un nexo directo respecto
de la composicin de los rganos legislativo y ejecutivo, que genera una
relacin estrecha e inmediata entre los dos.
Tiene el sistema estas caractersticas:
1. El Jefe del Estado y el Parlamento son entidades distintas
pero tienen injerencia recproca en sus actuaciones. El primero
puede, por iniciativa del Jefe de Gobierno, disolver la asamblea,
convocar a elecciones o actuar como mediador poltico entre el ga-
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
41
binete y las cmaras. El segundo est autorizado para intervenir
en asuntos reservados al Jefe del Estado, tales como determinar su
responsabilidad constitucional y aceptar su renuncia.
2. El Parlamento est integrado por el Gabinete y la Asamblea.
Esta es representante popular y rgano legislativo, y el Gabinete es
cuerpo colegiado que integran principalmente miembros del par-
tido mayoritario vencedor, o una coalicin partidista, y que cum-
ple funciones administrativas y ejecutivas como instrumento de la
asamblea.
3. La Asamblea Interparlamentaria y el Gabinete se controlan
mutuamente. El Gabinete necesita contar con la confianza del Par-
lamento, pues de lo contrario, este puede estimular su renuncia a
travs del voto de desconfianza o de una mocin de censura. A su
turno, el ejecutivo puede disolver el Parlamento y convocar a elec-
ciones generales para reintegrarlo. De esta manera se compensan la
mocin de censura con el derecho de disolucin.
4. La mocin de censura es un procedimiento por el cual el
Parlamento exige responsabilidad poltica al poder ejecutivo. Como
aquel elige al Presidente del Gobierno, est en posibilidad de for-
zar su cada o sustitucin. Por esto en el sistema parlamentario, la
mocin de censura es destructiva, si con ella se busca la cada del
Presidente del Gobierno, sin tratar la forma de sustituirlo y llenar el
vaco de poder; o es constructiva, si se propone otro Presidente de
Gobierno con nuevo programa poltico.
2. La Mocin de Censura en la Constitucin Poltica de 1991
En el ao de 1991 al aprobarse la Constitucin vigente desde hace ya dieci-
sis (16) aos, la Asamblea Nacional Constituyente introdujo en el sistema
presidencial que rige en Colombia la mocin de censura con caractersticas,
procedimiento y consecuencias diferentes de las que ostenta este mecanis-
mo en el sistema parlamentario. Podra decirse que se trajo una mocin de
censura limitada o enmarcada en el sistema presidencial que apenas permite
la remocin de los ministros del despacho y jams el cambio de gobierno.
No existe en ningn Estado un sistema de gobierno puro o absoluto, es de-
cir, que no reciba o haya recibido influencias de otros sistemas.
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
42
Y tambin es una institucin del sistema parlamentario la ley de bancadas,
con la cual se pretende obligar a los partidos a comportarse de una cierta
manera, tratando de encontrar la unificacin de los criterios polticos o al
menos el consenso entre sus militantes.
Las dos instituciones no han tenido hasta la fecha cabal cumplimiento:
La mocin de censura, porque el trmite que debe impartrsele al interior
del Congreso en pleno y la votacin de la mitad ms uno de los miembros de
ese cuerpo colegiado han dificultado en todas las veces que el ministro sea
separado de su cargo, o este ha renunciado para no someterse a este proceso.
En estas condiciones, de seguir la mocin de censura como vena regulada
se convirti en un instrumento ineficaz.
La ley de bancadas fue aprobada en el ao 2005. Contiene principios, obli-
gaciones y derechos de los partidos y sus integrantes para obtener disciplina
en las decisiones, en las votaciones, por supuesto en los resultados. Es un es-
tatuto nuevo al cual la Corte Constitucional le ha sealado unas directrices,
esperando plena efectividad en las corporaciones de eleccin popular.
Volviendo a la mocin de censura, segn el artculo 29 de la ley 5 de 1992,
ley orgnica que contiene el reglamento del Congreso, es el acto a travs del
cual el Congreso en pleno y por mayora absoluta, reprocha la actuacin de
uno o varios de los ministros del despacho dando lugar a la separacin de
su cargo.
En cumplimiento de los artculos 135, numerales 8 y 9 de la Constitucin
Poltica, y 30, 31 y 32 de la ley 5 de 1992, para decretar la mocin de cen-
sura de los ministros del despacho deben cumplirse los siguientes requisitos
y procedimientos:
1. Cuando un ministro fuere citado por el Senado o por la C-
mara de Representantes para responder un cuestionario escrito y
no concurriere sin excusa, o esta fuere rechazada mayoritariamente
por la corporacin legislativa, y esta aprobase por mayora de votos
una proposicin de mocin de censura, la materia del debate ser el
cuestionario que el ministro deba responder.
2. Cuando la solicitud de mocin de censura emane de la ini-
ciativa de la dcima parte de los integrantes de la respectiva cmara
y se deba a asuntos relacionados con las funciones propias del car-
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
43
go ministerial, los proponentes debern indicar con precisin los
asuntos oficiales en que se fundamenta la iniciativa, para efecto de
constituir los fundamentos de la proposicin de mocin de censura
que servir (sic) de base para adelantar el debate.
3. Comprobada por la mesa directiva de la respectiva cmara
que la mocin de censura rene los requisitos exigidos por el art-
culo 135 numeral 9 de la Constitucin, su presidente lo comunicar
a la otra cmara y al Presidente de la Repblica, e inmediatamente
informar al ministro o ministros comprometidos de los cargos que
fundamentan la misma proposicin.
4. Los presidentes de las cmaras convocarn para dentro de
los diez das siguientes a sesin del congreso en pleno, si este se
hallare reunido en el periodo ordinario de sesiones o en sesiones es-
peciales. Reunido el congreso y concluido el debate, el presidente
sealar entre el tercero y el dcimo da, fecha y hora para votar la
mocin de censura.
5. Una vez aprobada la mocin de censura, el ministro quedar
separado de su cargo, y si fuere rechazada, no podr presentarse
otra sobre la misma materia, salvo que la motiven hechos nuevos.
3. La Mocin de Censura en el Acto Legislativo No. 1 de 2007 y su razn
de ser
El tratamiento descrito, a partir del 1 de enero de 2008, tendr las modifica-
ciones que a continuacin se indican, segn el acto legislativo No. 1 de 2007
que el congreso aprob, acatando el procedimiento que para las reformas
constitucionales prev el artculo 375 de la Constitucin Poltica, en dos
periodos ordinarios y consecutivos de amplia discusin y aprobacin, en
medio de los cuales el proyecto fue promulgado por el gobierno nacional
para conocimiento de la ciudadana.
1. La citacin y requerimiento que el Senado o la Cmara de
Representantes podan hacer nicamente a los ministros del despa-
cho para que concurran a sus sesiones, en adelante se extiende a los
superintendentes y directores de departamentos administrativos,
teniendo en cuenta que estos servidores pblicos integran la rama
ejecutiva del poder pblico en el ms alto nivel, estn llamados a
formular las polticas del Estado dentro del rol que a cada uno co-
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
44
rresponde, y a vigilar o supervigilar el funcionamiento o prestacin
del servicio, y aquellos son los canales de comunicacin entre el
gobierno y el congreso.
2. La mocin de censura que el congreso poda tramitar y
aprobar nicamente en relacin con actuaciones de los ministros
del despacho, se extiende a las de los superintendentes y directo-
res administrativos, por las mismas razones anotadas en el numeral
precedente, y ser definida por el voto afirmativo de la mitad ms
uno de la cmara que la haya propuesto.
3. Una vez aprobada la mocin de censura, el funcionario que-
dar separado del cargo, la renuncia del mismo no impide que la
mocin de censura sea aprobada y la decisin de una cmara sobre
el mismo tema inhibe a la otra de pronunciarse.
4. Las Asambleas Departamentales son corporaciones polti-
co administrativas de representacin popular, gozan de autonoma
administrativa y presupuesto propio, y podrn en adelante ejercer
control poltico sobre la administracin departamental. Podrn ci-
tar y requerir a los secretarios del despacho del gobernador para
que concurran a las sesiones de la asamblea. Las citaciones debern
hacerse con una anticipacin no menor de cinco das y formularse
en cuestionario escrito. En caso de que los secretarios del despacho
del gobernador no concurran, sin excusa aceptada por la Asamblea,
esta podr proponer mocin de censura. Los secretarios debern
ser odos en la sesin para la cual fueron citados, sin perjuicio de
que el debate contine en las sesiones posteriores por decisin de
la Asamblea. El debate no podr extenderse a asuntos ajenos al
cuestionario y deber encabezar el orden del da de la sesin.
5. Las Asambleas Departamentales podrn proponer mocin
de censura respecto de los secretarios de despacho del gobernador
por asuntos relacionados con funciones propias del cargo, o por
desatencin a los requerimientos y citaciones de la Asamblea. La
mocin de censura deber ser propuesta por la tercera parte de los
miembros que componen la Asamblea. La votacin se har entre el
tercero y el dcimo da siguientes a la terminacin del debate, con
audiencia pblica del funcionario respectivo. Su aprobacin reque-
rir el voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros
que integran la corporacin. Una vez aprobada, el funcionario que-
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
45
dar separado de su cargo. Si fuere rechazada, no podr presentarse
otra sobre la misma materia a menos que la motiven hechos nue-
vos. La renuncia del funcionario respecto del cual se haya promo-
vido mocin de censura no obsta para que la misma sea aprobada
conforme a lo previsto en este artculo.
6. Los Concejos Municipales son corporaciones administrati-
vas de representacin popular, gozan de autonoma administrativa
y podrn en adelante ejercer control poltico sobre la administra-
cin municipal.
7. Los Concejos Municipales de las capitales de los departa-
mentos y los municipios con poblacin mayor de veinticinco mil
habitantes, podrn citar y requerir a los secretarios del despacho del
alcalde para que concurran a las sesiones. Las citaciones debern
hacerse con una anticipacin no menor de cinco (5) das y formu-
larse en cuestionario escrito. En caso de que los secretarios no con-
curran, sin excusa aceptada por el Concejo Distrital o Municipal,
este podr proponer mocin de censura. Los secretarios debern
ser odos en la sesin para la cual fueron citados, sin perjuicio de
que el debate contine en las sesiones posteriores por decisin del
Concejo. El debate no podr extenderse a asuntos ajenos al cues-
tionario y deber encabezar el orden del da de la sesin.
8. Los Concejos de los dems municipios podrn citar y reque-
rir a los secretarios del despacho del alcalde para que concurran a
las sesiones. Las citaciones debern hacerse con una anticipacin
no menor de cinco (5) das y formularse en cuestionario escrito.
En caso de que los secretarios no concurran, sin excusa aceptada
por el Concejo Distrital o Municipal, cualquiera de sus miembros
podr proponer mocin de observaciones que no conlleva al retiro
del funcionario correspondiente. Su aprobacin requerir el voto
afirmativo de las dos terceras partes de los miembros que integran
la corporacin.
9. Y podrn proponer mocin de censura respecto de los se-
cretarios del despacho del alcalde por asuntos relacionados con
funciones propias del cargo o por desatencin a los requerimientos
y citaciones del Concejo distrital o municipal. La mocin de cen-
sura deber ser propuesta por la mitad ms uno de los miembros
que componen el Concejo Distrital o Municipal. La votacin se
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
46
har entre el tercero y el dcimo da siguientes a la terminacin
del debate, con audiencia pblica del funcionario respectivo. Su
aprobacin requerir el voto afirmativo de las dos terceras partes
de los miembros que integran la corporacin. Una vez aprobada, el
funcionario quedar separado de su cargo. Si fuere rechazada, no
podr presentarse otra sobre la misma materia a menos que la mo-
tiven hechos nuevos. La renuncia del funcionario respecto del cual
se haya promovido mocin de censura no obsta para que la misma
sea aprobada conforme a lo previsto en este artculo.
Varios miembros del congreso, para encauzar la reforma a la mocin de
censura, hicimos uso del derecho que nos otorgan los artculos 40 y 375 de
la Constitucin Poltica, en el sentido de tener iniciativa en las corporacio-
nes pblicas y presentar proyectos de acto legislativo con el propsito de re-
formarla, actualizarla y crear los instrumentos en procura de que se cumplan
sus preceptos, funcionen sus instituciones y se realicen los fines esenciales
del Estado, entre otros, la prosperidad general y la participacin de todos los
colombianos en las decisiones que los afecten.
El Congreso en Colombia ha sido tradicionalmente bicameral y, por esto, el
artculo 141 de la Constitucin seala las ocasiones en que de manera ex-
cepcional se rene en un solo cuerpo, porque en todas las dems el Senado
y la Cmara de Representantes actan por separado y tienen funciones espe-
ciales que ejercen autnoma e independientemente, como las que describen
los artculos 173 y 178, ibdem.
De all que la reforma a la mocin de censura refuerce el sistema bicameral,
porque el Senado y la Cmara pueden tramitarla y definirla sin que una
arrastre o influya sobre la otra sino proponerla y decidirla por su propia
cuenta.
Las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales son corpo-
raciones poltico administrativas que adquieren competencia para ejercer
control poltico, y de esta manera materializarn la descentralizacin admi-
nistrativa y la autonoma de las entidades regionales, uno de los principios
fundamentales que inspiran el Estado Social de Derecho y la organizacin
administrativa del Estado colombiano, segn el artculo 1 de la Constitu-
cin Poltica.
Ninguno de los temores que han expresado distintas vertientes de opinin
tiene fundamento. La organizacin del Estado colombiano se mantiene, tal
como la define el ya citado artculo 1, las corporaciones regionales de re-
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
47
presentacin poltica pueden hacerla efectiva a travs del control poltico
de las respectivas administraciones y, desde luego, la nueva modalidad de
la mocin de censura persigue llamar la atencin de los servidores pblicos
a los cuales se dirige, no solamente para que cumplan los deberes propios
de sus cargos y los desempeen de la mejor manera posible en beneficio de
todos, sino para que ellos se constituyan en paradigma del comportamiento
de los servidores pblicos de otros sectores de la administracin.
El artculo 40 de la Constitucin Poltica prescribe que todo ciudadano tie-
ne derecho a participar en la conformacin, ejercicio y control poltico, y
dentro de esos marcos, puede elegir y ser elegido, tomar parte en elecciones,
plebiscitos, referendos, etc., constituir partidos, revocar el mandato, inter-
poner acciones pblicas en defensa de la Constitucin y de la ley, etc.
No se hace sino activar el artculo 15 de la declaracin de los derechos del
hombre y del ciudadano que prescribe la sociedad tiene derecho a exigir a
todo agente pblico que le rinda cuenta de su administracin.
La mocin de censura puede ubicarse en estos ltimos temas y constituye
una alternativa para examinar los actos de los ministros, superintendentes,
directores de departamentos administrativos y secretarios de los despachos
de gobernadores y alcaldes, quienes si bien tienen controles de carcter dis-
ciplinario, administrativo, fiscal y penal, carecen de un control poltico en
relacin con las funciones propias de estos cargos y de la forma como los
desempean.
Con seguridad no son la existencia y la operabilidad de la mocin de cen-
sura las que pueden determinar la remocin de un ministro, de un superin-
tendente, de un director de departamento administrativo, de un secretario de
despacho del gobernador, o de un secretario del despacho del alcalde, sino
el comportamiento de estos funcionarios frente a las competencias que les
corresponden y al respeto de los lmites que ellas conllevan.
En ese orden de ideas, un servidor pblico pasible de la mocin de censura,
pero que ejerza sus funciones eficientemente, buscando el bien pblico y
la satisfaccin de las necesidades de la comunidad, al margen del inters
personal y del abuso del poder, nada tiene que temer frente a este procedi-
miento, el cual solamente puede desencadenarse en la medida en que se den
las causales que la Constitucin poltica prev.
Nada ms alejado de la realidad pensar que el Senado o la Cmara de Repre-
sentantes, las Asambleas y los Concejos, llevndose de calle las funciones
que les imponen la Constitucin y la ley, rebasando los lmites que con-
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
48
tienen estos estatutos y los que emanan de la condicin que sus integrantes
han adquirido por el voto popular, se atrevan a proponer mocin de censura
contra un funcionario que cumple su deber, que alcance las metas propues-
tas y que no abuse del poder, slo por el prurito de disminuir o limitar las
atribuciones del Presidente de la Repblica, de los gobernadores o de los
alcaldes.
Todo lo anteriormente expuesto se deriva de las competencias que al Con-
greso, Asambleas y Concejos corresponden, especficamente de las que
mencionan los artculos 114 y 133, de la Constitucin Poltica, por virtud
de los cuales los miembros de los cuerpos colegiados de eleccin directa
representan al pueblo, deben actuar consultando la justicia y el bien comn,
y son responsables polticamente ante la sociedad y frente a sus electores del
cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura.
Por ello estn sometidos a una serie de controles. Los congresistas, los di-
putados y los concejales estn sujetos al control disciplinario de la Procu-
radura General de la Nacin, al control fiscal de la Contralora General
de la Repblica, al control de la rama judicial y, de contera, la ciudadana
puede solicitar ante la jurisdiccin contencioso administrativa la prdida de
su investidura, lo que puede conllevar nada menos que la extincin de los
derechos ciudadanos y an una especie de muerte poltica.
En nada se asemeja la reforma que ha aprobado el Congreso con el rgimen
de inhabilidades, incompatibilidades, faltas disciplinarias y sanciones que la
legislacin colombiana contempla para los miembros de las corporaciones
pblicas, pero fundamentalmente la mocin de censura, en la forma en que
fue aprobada por el Congreso, busca hacer un llamado de atencin a los
funcionarios de la ms alta jerarqua en la administracin pblica para que
su comportamiento est siempre acorde con la ley y con las polticas del
Estado, y se desarrolle dentro de los lmites que todo poder lleva implcitos.
Se deriva de principios y normas de prevencin para que estos servidores
pblicos dirijan su comportamiento oficial hacia los deberes que les corres-
ponden en procura de lograr el bienestar de la sociedad.
4. U n a s r e f l e x i o n e s f i n a l e s
Teniendo en cuenta los principios que inspiran el Estado de Derecho, parti-
cularmente la divisin del poder en ramas, es claro que a la rama legislativa
le pertenece la funcin de legislar, a la ejecutiva la de ejecutar las leyes, a la
judicial la funcin de aplicarlas a los casos concretos. Las tres ramas ejercen
estas funciones de manera separada, pero dice el principio, colaboran arm-
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
49
nicamente en el desempeo de los mismos. Podra decirse que hay en ello
un equilibrio, al estilo de la filosofa que inspir el artculo 16 de la declara-
cin de los derechos del hombre que dice La sociedad en donde no estn
garantizados los derechos ni est establecida la separacin de los poderes
carece de Constitucin.
Sin embargo, en el rgimen presidencial vigente en Colombia la rama que
mayor poder ostenta es sin duda la rama ejecutiva. Bsicamente, el Presiden-
te es Jefe de Estado, Jefe de Gobierno, Suprema Autoridad Administrativa,
Smbolo de Unidad Nacional, Director Exclusivo de las Relaciones Interna-
cionales, caractersticas estas que le permiten arrogarse de una competencia
que se extiende a todos los mbitos de la administracin pblica incluyendo
entre ellos la capacidad de nominacin y contratacin, y desde luego de la
condicin de comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, aparte de la con-
formacin de ternas para Magistrados de la Corte Constitucional, Magistra-
dos del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria,
Contralor General de la Repblica, Fiscal General de la Nacin, Procurador
General de la Nacin y Defensor del Pueblo. Como si esto fuera poco, el
poder del Presidente, comprende el de Juez, con la posibilidad de objetar las
leyes por razones de carcter constitucional.
En cambio, el Congreso tiene tres funciones detalladas: hacer las leyes, re-
formar la Constitucin Poltica y ejercer el control poltico sobre el gobierno
y la administracin. Tiene tambin esta corporacin una funcin judicial,
la de investigar a los altos funcionarios del Estado, incluyendo al Presidente
de la Repblica, mas esta se est perdiendo por falta de uso y todava, segn
algunos, ha desaparecido por el fenmeno de la mutacin constitucional,
esto es, por una reforma constitucional de facto.
Comparando las funciones de una y otra rama del poder pblico, la ejecu-
tiva y la legislativa, no puede llegarse a una conclusin distinta: el poder
de la primera es omnmodo y omnipresente, el de la segunda es limitado y
peridico.
Contar entonces con una mocin de censura que culmine con la separa-
cin de un ministro, y ahora de un superintendente, de un director de de-
partamento administrativo, o de un secretario departamental o municipal,
no conlleva inhabilidad para ocupar cargos ni para elegir o ser elegido, al
revs de lo que puede pasarle a un congresista. El rgimen de prdida de
investidura y el juzgamiento en el Consejo de Estado y la Corte Suprema de
Justicia, respectivamente, ambos en nica instancia y sin apelacin posible,
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
50
implican o bien la muerte poltica o la prdida del derecho a la libertad,
violando flagrantemente el bloque de constitucionalidad tan caro a la Corte
Constitucional.
En 1886 la nacin colombiana se reconstituy en forma de repblica unita-
ria terminando as el rgimen de los Estados Unidos de Colombia que im-
peraba desde 1863 y en consecuencia, se institucionaliz la centralizacin
poltica y la descentralizacin administrativa.
En 1986 se hizo efectiva la descentralizacin con la eleccin de alcaldes,
gracias a la concepcin visionaria del lder conservador lvaro Gmez Hur-
tado, y la buena experiencia se traslad a 1991 extendindola a la eleccin
popular a los gobernadores. Las Asambleas y los Concejos siguieron igua-
les en todo el tiempo transcurrido desde 1886. Son corporaciones adminis-
trativas llamadas a coadyuvar la gestin de gobernadores y alcaldes sin po-
sibilidad de reglamentar nada, simplemente dedicadas a expedir ordenanzas
y acuerdos reconociendo honores y recordando historias de mejores das, o
aprobar presupuestos de ilusiones y a elegir uno que otro funcionario casi
escogido por los Tribunales.
La autonoma regional reconocida en la Constitucin de 1991 exige dar a
las corporaciones regionales de eleccin popular un tratamiento distinto, el
que corresponda con las necesidades de las gentes a quienes representan.
Diputados y Concejales no son servidores pblicos de bajo nivel, aparte de
representar al pueblo que los elige, hacen un esfuerzo por alcanzar un grado
de preparacin y experiencia suficientes cuando no excepcional, para que
esa representatividad tenga algn efecto en la administracin pblica.
En ese orden de ideas, la Bancada del Partido Conservador Colombiano
propuso al Congreso, y este con el apoyo de todos los partidos y movimien-
tos polticos que tienen asiento en la corporacin, es decir, sin excepcin
alguna, elev a las Asambleas y Concejos de categora de entes adminis-
trativos a la de corporaciones con funciones poltico administrativas. En el
futuro a travs de la mocin de censura podrn llevar un control poltico que
consolide la democracia y les d en tal virtud la verdadera razn de ser.
Despus de ser aprobada y promulgada la reforma sobre la mocin de cen-
sura, el gobierno present un proyecto de acto legislativo al Congreso, por
medio del cual se deroga el Acto Legislativo No. 1 de 2007. El proyecto
es desafortunado, no tiene posibilidades de ser aprobado en el Congreso y
conduce al absurdo por estas razones:
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
51
La Constitucin Poltica consagra tres procedimientos para su reforma
constitucional: el acto legislativo, la asamblea constituyente y el referendo
(artculo 374).
Siguiendo el principio de lgica jurdica que reza las cosas en derecho se
deshacen del mismo modo que se hacen, podra decirse que a travs de un
acto legislativo se puede derogar otro acto legislativo, y siendo esto as toda
discusin sobra.
Sin embargo, el artculo 377 de la Constitucin Poltica prescribe que de-
ben someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el
Congreso, cuando se refieran a los derechos reconocidos en el capitulo I del
Titulo II y a sus garantas, a los procedimientos de participacin popular o
al Congreso, si as lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a la pro-
mulgacin del acto legislativo, un ciento por ciento de los ciudadanos que
integran el censo electoral.
Con aplicacin del mencionado precepto las reformas constitucionales que
el Congreso hace a la Constitucin mediante acto legislativo, respecto de los
temas indicados en el prrafo anterior, entre los cuales estn las competen-
cias del congreso, tienen un procedimiento especial que debe seguirse para
su derogatoria, siempre y cuando se cumplan las condiciones en l previs-
tas, y por lo tanto no pueden derogarse por otro acto legislativo.
En el evento improbable de que el proyecto derogatorio del gobierno fuese
aprobado el resultado sera fatal, pues desaparecera de la Constitucin Po-
ltica de Colombia uno de los instrumentos que tiene el Congreso para rea-
lizar el control poltico, la mocin de censura. Desaparecera, no solamente
la reforma que se introdujo con el Acto Legislativo No. 1 de 2007, sino est
y la normatividad aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente en el
ao de 1991.
No tiene fundamento sostener que derogado el Acto Legislativo No. 1 de
2007, vuelve a regir la mocin de censura como estaba prevista en la Cons-
titucin original de 1971 porque todo el texto plasmado en ese acto legisla-
tivo, quedara sin vigencia, tal como lo manda el artculo 14 de la ley 153 de
1887 cuyo texto dice: Una ley derogada no revivir por solas las referen-
cias que ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derog. Una
disposicin derogada solo recobrar su fuerza en la forma en que aparezca
reproducida en una ley nueva.
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
52
Finalmente, las informaciones que aparecieron en el editorial del peridico
El Tiempo el viernes 14 y en El Espectador del 22 de los corrientes son
incorrectas, en tanto incluyen como funcionarios a quienes podra aplicarse
la nueva mocin de censura a los Directores de Institutos Descentralizados,
aspecto ste que no qued incluido en el texto del Acto Legislativo. Y las
consecuencias desastrosas que se anuncian carecen de sentido y fundamen-
tacin, pues todas las normas jurdicas necesitan de tres mbitos para alcan-
zar las metas que de ellas se esperan: el personal, el espacial y el temporal
de validez y efectividad. No tienen ninguna secuela mgica e inmediata,
pero s les hace falta decisin poltica y buena fe para aplicarse de la mejor
manera posible, y ojala ptima.
LIBRO SEGUNDO
PARTE ESPECIAL
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
54
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
55
El ejercicio ilegal de la profesin en el
nuevo Cdigo Disciplinario
del Abogado
Por Carlos Arturo Ramrez Vsquez
*
C
on el advenimiento de la Ley 1123 de 2007, mejor conocida como
el Cdigo Disciplinario del Abogado
1
, se presentaron sustanciales
modificaciones en punto del ejercicio de la funcin jurisdiccional
asignada al Consejo Superior de la Judicatura para el juzgamiento de las fal-
tas que cometan los abogados, dentro de las que resulta importante resear,
aquellas que se introdujeron con respecto al ejercicio ilegal de la profesin,
para lo cual, previamente, consignaremos una breve resea sobre los ante-
cedentes de la figura.
1. El ejercicio ilegal de la profesin antes de la Ley 1123 de 2007
Antes de la expedicin del CDA, el marco jurdico que regentaba el ejerci-
cio ilegal de la profesin se remita al Decreto 196 de 1971, en cuyo artculo
41 dispone:
ARTCULO 41. Incurrir en ejercicio ilegal de la abogaca y es-
tar sometido a las sanciones sealadas para tal infraccin:
1o. Quien no siendo abogado inscrito, se anuncie o haga pasar por
tal u ofrezca servicios personales que requieran dicha calidad o
litigue sin autorizacin legal.
2o. El abogado que acte estando suspendido o excluido de la pro-
fesin.
* Magistrado Auxiliar de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Consejo Superior de la Judicatura.
1
En adelante ser referido como CDA.
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
56
3o. El abogado que intervenga no obstante la existencia de una
incompatibilidad.
4o. El titular de la licencia temporal de que trata el artculo 32 que
ejerza la abogaca en asuntos distintos de los contemplados en el
artculo 31, o por tiempo mayor del indicado en dicha norma.
En consecuencia, es claro que podan incurrir en ejercicio ilegal de la pro-
fesin, tanto los abogados como quienes no lo eran, dependiendo de las
hiptesis contenidas en la norma, la cual valga destacar, debe concordarse
con los contenidos del artculo 30 del Decreto 522 de 1971
2
, que regula las
contravenciones de Polica, donde expresamente aparece reseado el ejerci-
cio ilegal de la profesin de la siguiente manera
3
:
ARTCULO 30.- El que ejerza ilegalmente profesin u oficio, in-
currir en arresto de uno a doce meses.
Obsrvese entonces que antes de la expedicin del CDA, las Salas Jurisdic-
cionales Disciplinarias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judica-
tura remitan a las inspecciones de Polica, todos aquellos asuntos relaciona-
dos con el ejercicio ilegal de la abogaca, trtese de abogados o no, toda vez
que era una contravencin, mas no una falta disciplinaria.
Es ms, la postura sentada por la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria Consejo Superior de la Judicatura ha sido uniforme en cuanto
al tratamiento frente a aquellos abogados que actan estando suspendidos o
excluidos de la profesin:
En el caso que se estudia, tal como qued probado, el inculpado,
para la poca de la comisin de la falta, no se le poda considerar
abogado apto para ejercer la profesin legalmente, ya que estaba
excluido de la misma, en consecuencia, no estaba inscrito, requi-
sito sine qua non para ejercer la profesin (artculos 3 y 6 del
Decreto 196 de 1971). Razn por la cual no se le puede sancionar
disciplinariamente aplicndole normas del estatuto tico por parte
de la jurisdiccin disciplinaria en cabeza del Consejo Superior de
la Judicatura como rgano mximo de la citada jurisdiccin, de-
bido a que, como se dijo anteriormente, slo son disciplinables los
abogados que cometan falta en el desempeo de tal actividad.
2
De las contravenciones especiales que afectan el orden social.
3
Resulta necesario precisar que la Ley 228 de 2005, que posteriormente regul lo atinente
a las contravenciones especiales, qued derogada con la Ley 599 de 2000.
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
57
Por el contrario, quien est excluido de la profesin de abogado
y acte como tal, como es el caso de H. C. A, no se le juzga disci-
plinariamente, sino que incurre en ejercicio ilegal de la abogaca
y estar sometido a las sanciones establecidas para tal infraccin
(artculo 41, numeral 2 Decreto 196 de 1971), que son las estable-
cidas en el rgimen contravencional y su juzgamiento corresponde
a los Inspectores de Polica.
Por todo lo anterior, la decisin a tomar es la revocatoria del fallo
proferido por el a quo, debido a que, al demostrarse que el abo-
gado C. A, al momento de cometer las faltas, ya se encontraba ex-
cluido de la profesin de abogado, como bien lo advirti en su fallo
(folio 134). (M.P.Dr. EDUARDO CAMPO SOTO, Rad. 20009045
del 10 de agosto de 2000).
Incluso, al resolver un conflicto de jurisdicciones, la Sala analiz las incom-
patibilidades con el ejercicio de la abogaca, y reafirm la competencia de
la Sala Jurisdiccional Disciplinaria en el siguiente sentido:
El numeral 1 del artculo 39 del Decreto 196 de 1971 contempla,
como incompatibilidad para el ejercicio de la profesin de aboga-
do, que este sea empleado pblico o trabajador oficial, tipificando,
en el numeral 30 del artculo 41 ibdem, como ejercicio ilegal de
la abogaca, la conducta del abogado que intervenga no obstante
la existencia de una incompatibilidad.
El fenmeno jurdico descrito se conoce, en la dogmtica jurdico-
penal colombiana, como un paratipo penal, para nuestro caso
contravencional, definido como la descripcin casustica de una
conducta humana particular por el legislador, la cual se encuentra
legalmente asimilada o referida a un tipo penal, pudiendo, o no,
subsumirse en l, y quedando, cuando se aparta de sus presupues-
tos estructurales, desprovista de sancin. ()
Pues bien: Es evidente que estamos frente al fenmeno descrito,
toda vez que el artculo 39 del Decreto 196 de 1971 seala la im-
posibilidad de ejercer la abogaca en determinados casos, y a su
vez, el 41 ibdem califica de ejercicio ilegal de la abogaca pro-
fesin cuando se incurre en ellos, precisando que quien lo haga
estar sometido a las sanciones sealadas para tal infraccin.
El ejercicio ilegal de profesin u oficio se encuentra tipificado en
el artculo 30 del Decreto 522 de 1971 () (M.P. Edgardo Maya
Villazn, Rad. 8671 A, 28 de marzo de 1996).
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
58
2. El ejercicio ilegal de la profesin en la Ley 1123 de 2007
Como punto de partida, uno de los cambios sustanciales que trajo el CDA
fue lo relacionado con los destinatarios del Cdigo, o mejor denominados
sujetos disciplinables, ya que ampli notablemente su cobertura, conglo-
bando no solo a los abogados en ejercicio de la profesin, sino tambin a
aquellos que la ejerzan encontrndose excluidos o suspendidos:
Artculo 19. Destinatarios. Son destinatarios de este cdigo los
abogados en ejercicio de su profesin que cumplan con la misin
de asesorar, patrocinar y asistir a las personas naturales o jur-
dicas, tanto de derecho privado como de derecho pblico, en la
ordenacin y desenvolvimiento de sus relaciones jurdicas as se
encuentren excluidos o suspendidos del ejercicio de la profesin
y quienes acten con licencia provisional ().
Con lo anterior, se evidencia que el ejercicio ilegal de la abogaca consagra-
do en el numeral 2 del artculo 41 del Decreto 196 de 1971, qued tcita-
mente derogado por el artculo 19 del CDA, ya que a partir de su expedicin,
son igualmente sujetos disciplinables, los abogados que acten como tales,
aun cuando se encuentren suspendidos o excluidos de la profesin.
Pero no fue este el nico cambio sustancial que trajo consigo el CDA en
punto del ejercicio ilegal de la abogaca. Obsrvese que el artculo 39 del
Decreto 196 de 1971
4
, fue derogado expresamente por el 29 del CDA, al re-
gular integralmente las causales de incompatibilidad para el ejercicio de la
abogaca, norma que obliga a ser cotejada con un nuevo deber que impone a
los abogados, Respetar y cumplir las disposiciones legales que establecen
incompatibilidades para el ejercicio de la profesin
5
, deber que encuentra
su correlato en la falta consignada en el artculo 39 del CDA:
ARTCULO 39. Tambin constituye falta disciplinaria, el ejer-
cicio ilegal de la profesin, y la violacin de las disposiciones
legales que establecen el rgimen de incompatibilidades para el
ejercicio de la profesin o al deber de independencia profesional.
Ntese entonces, que la normativa reseada derog igualmente la modali-
dad de ejercicio ilegal de la profesin inmersa en el numeral 3 del artculo
41 del Decreto 196 de 1971, por lo que ahora debe afirmarse que con la ex-
pedicin de la Ley 1123 de 2007, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Con-
4
Estatuto del Ejercicio de la Abogaca.
5
Artculo 28 numeral 14 de la Ley 1123 de 2007.
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
59
sejo Superior de la Judicatura es la llamada a conocer de los procesos por
infraccin al rgimen de incompatibilidades con la abogaca, asunto otrora
asignado a las Inspecciones de Polica.
Sin embargo, es necesario advertir que la modalidad de mayor ocurrencia en
punto del ejercicio ilegal de la abogaca, vale decir, la cometida por aquellas
personas que no siendo abogados, se anuncian o se hacen pasar como ta-
les, se mantuvo como contravencin de Polica, lo cual encuentra identidad
con las funciones asignadas por la Carta Poltica al Consejo Supeior de la
Judicatura en su artculo 256
6
, mantenindose por tanto, en cabeza de las
inspecciones de Polica.
Y es precisamente este marco de competencia, el que plantea interrogantes
interesantes como el siguiente: Si la Constitucin limita el espectro de ac-
cin de la Sala Disciplinaria al examen de las conductas y faltas cometidas
por los abogados en ejercicio de su profesin, cmo podra entenderse
que el CDA incluya como sujetos disciplinables a aquellos abogados sus-
pendidos o excluidos del ejercicio profesional?
En orden a brindar elementos de juicio que permitan aproximarnos a una
respuesta frente a este interrogante, consideramos que el fundamento para
haber incluido a estos abogados, estriba en que si bien es cierto se encuen-
tran suspendidos o excluidos de la profesin, no lo es menos que si deciden
actuar como tales a pesar de converger la incompatibilidad, no traduce en
que dichas actuaciones se encuentran ajenas a la profesin, pues precisa-
mente es en el contexto de la abogaca que despliegan su actividad. Es decir,
estos profesionales ejercen como abogados, pero lo hacen de manera ilegal,
postulado que permite conectar la competencia fijada por el artculo 256-3
de la Constitucin Poltica.
Es necesario anotar, que esta posicin es compartida por la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, en jurisprudencia del 4 de febrero de 2004 con
ponencia del Magistrado Edgar Lombana Trujillo, en un caso donde se ale-
gaba por va de casacin, la nulidad de las actuaciones desarrolladas por un
defensor que al parecer se encontraba suspendido del ejercicio profesional:
6
ARTCULO 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Sec-
cionales, segn el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:
3
Examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, as como
las de los abogados en el ejercicio de su profesin, en la instancia que seale la ley.
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
60
Con todo, como en trminos reales existe la posibilidad de que un aboga-
do contine litigando, aun habiendo sido retirado temporalmente del re-
gistro de abogados hbiles para ejercer la profesin, el reglamento de la
abogaca contempla esa eventualidad y le asigna consecuencias.
A la sazn, el artculo 25 del Decreto 196 de 1971 Por el cual se dicta el
estatuto de ejercicio de la abogaca seala que nadie podr litigar en cau-
sa propia o ajena si no es abogado inscrito, sin perjuicio de las excepciones
legalmente consagradas.
El inciso segundo de esa norma es del siguiente tenor:
La violacin de este precepto no es causal de nulidad de lo actuado, pero
quienes lo infrinjan estarn sujetos a las sanciones sealadas para el ejer-
cicio ilegal de la abogaca
Con ello se verifica una vez ms que no son nulas, por ese slo hecho, las
actuaciones cumplidas con la intervencin de un abogado suspendido en el
ejercicio de la profesin; y, se insiste, en materia penal, tales diligencias
eventualmente podran llegar a carecer de validez, no por el mero hecho
de que el abogado se encuentre suspendido, sino cuando se demuestre la
presencia de verdaderos defectos que conspiran contra la estructura del
proceso o contra las garantas de los sujetos procesales.
Sin embargo, consideramos que a pesar de haber quedado cobijados los
abogados suspendidos o excluidos como sujetos destinatarios de la accin
disciplinaria en el CDA, el legislador se qued corto en el tratamiento del
ejercicio ilegal que realizan personas que no son abogados, pues es precisa-
mente el fenmeno de mayor ocurrencia en el pas, y en verdad resulta la-
mentable que siga considerndose como una contravencin de Polica cuan-
do en realidad merece una respuesta del Estado mucho ms drstica, ya que
adems de la fe pblica, en la mayora de los casos se ven comprometidos
los intereses econmicos de las personas que los contratan, y en la prctica,
cuando el hecho es conocido por las autoridades correspondientes no hay
nada que hacer, dada la precariedad temporal de las acciones policivas.
En ese orden de ideas, ntese como en pases como Espaa, donde se en-
cuentran organizados los Colegios de Abogados, lo que supone un control
ms riguroso al ejercicio de la abogaca, aparece consagrado como delito
esta clase de comportamientos, tal y como lo recoge el artculo 403 del C-
digo Penal de 1995, al definir el delito de intrusismo profesional:
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
61
Artculo 403. El que ejerciere actos propios de una profesin sin
poseer el correspondiente ttulo acadmico expedido o reconocido
en Espaa de acuerdo con la legislacin vigente, incurrir en la
pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional
desarrollada exigiere un ttulo oficial que acredite la capacitacin
necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere
en posesin de dicho ttulo, se impondr la pena de multa de tres
a cinco meses.
Si el culpable, adems, se atribuyese pblicamente la cualidad de
profesional amparada por el ttulo referido, se le impondr la pena
de prisin de seis meses a dos aos.
La esencia ilcita del intrusismo profesional, de acuerdo a Cuenca Garca,
quien sigue a Gonzalo Quintero Olivares, se encuentra en la invasin
del mbito competencial por aquellas personas que no tengan unos conoci-
mientos especficos, establecidos por el sistema jurdico y tcnico. Por con-
siguiente, quienes no posean esa condicin carecen de legitimacin para
realizar esas actuaciones o trabajo
7
.
Por otra parte, para Serrano Trraga con el delito de intrusismo profesional,
no solamente se protege la potestad de la administracin de expedir
ttulos, sino que tambin se protege la fe pblica, la confianza general, la
seguridad en el trfico jurdico que generan determinados signos.
8
.
Lo anterior para significar, que si se quisiera en Colombia adecuar tpica-
mente el ejercicio ilegal de la profesin como delito, sera necesario acudir
a apretados ejercicios argumentativo-dogmticos, ya que como lo resea
la doctrina fornea, se trata de una conducta pluriofensiva, lo que no se
suplira con el simple encuadramiento en una falsedad
9
, o en una eventual
estafa, ya que adems de la fe pblica, convergen los intereses de los directa
e indirectamente afectados, a ms del conglomerado social; en consecuen-
cia, creemos que se estableceran mejores y ms adecuados mecanismos de
prevencin general y especial consagrndose un tipo penal autnomo.
7
Cuenca Garca Mara Jos, La funcin de abogados y procuradores y los intereses de los
clientes, Thomson Aranzadi, Navarra, 2007, p.173.
8
Serrano Trraga Mara Dolores, El Delito de Intrusismo Profesional, Civitas, 197, p.82.
9
ARTCULO 296. FALSEDAD PERSONAL. El que con el fin de obtener un provecho para s o
para otro, o causar dao, sustituya o suplante a una persona o se atribuya nombre, edad,
estado civil, o calidad que pueda tener efectos jurdicos, incurrir en multa, siempre que la
conducta no constituya otro delito.
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
62
De esta manera, se reconoce que con la Ley 1123 de 2007 se avanz en el
tratamiento del ejercicio ilegal de la abogaca, pero somos del criterio de
que cuando esta conducta sea desplegada por sujetos que no son abogados,
el legislador debe erigirla como delito autnomo, o al menos, como una de
las contravenciones que ahora recoge la Ley 1153 de 2007, mejor conocida
como la Ley de Pequeas Causas, ya que insstase, constituye un fen-
meno social de relevancia criminolgica que exige del Estado una respuesta
mucho ms adecuada y drstica que la de ser considerada como contra-
vencin de Polica, la que segn ensea la experiencia, en su gran mayora
queda confinada a la impunidad.
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
63
Inhabilidades e incompatibilidades de
los servidores pblicos
Por Mnica Ivn Escalante Rueda, Piedad Luca Villarraga Rengifo,
Maia Valeria Borja Guerrero y Hctor Julio Quiones Monroy
*
Direccin Jurdica Claudia Patricia Hernndez Len
**
Presentacin por Fernando Antonio Grillo Rubiano
***
E
n desarrollo de la funcin de este Departamento Administrativo de
divulgacin de las normas sobre administracin de personal al servi-
cio del Estado, la Direccin Jurdica compil en una cartilla lo rela-
cionado con la materia de inhabilidades e incompatibilidades, como tema
de continua consulta por parte de las entidades y organismos del Estado, y
del ciudadano en general.
Dado el carcter taxativo y la interpretacin restrictiva que conlleva este
tema, la Cartilla contiene las normas constitucionales y legales, y la juris-
prudencia de las Altas Cortes sobre la materia. Adems, le han sido in-
corporados conceptos generales de la Direccin Jurdica, expedidos en res-
puesta a las inquietudes que continuamente se le plantean, en los que se da
a conocer el criterio del Departamento al respecto.
La Cartilla constituye, entonces, una herramienta de gran importancia y un
medio de consulta, con el que se busca que exista un conocimiento de las
conductas y hechos expresamente prohibidos por la Constitucin y por la
ley para el ejercicio de funciones pblicas.
*
Servidores del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica.
**
Directora Jurdica del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica.
***
Director del Departamento Administrativo de la Funcin Pblica.
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
64
Inhabilidades e incompatibilidades de los servidores pblicos
Inhabilidades
Qu se entiende por inhabilidad
Inhabilidad es la incapacidad, ineptitud o circunstancias que impiden a una
persona ser elegida o designada en un cargo pblico y en ciertos casos,
impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al
servicio.
La jurisprudencia ha sealado que Las inhabilidades son restricciones fi-
jadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso
al ejercicio de cargos o funciones pblicas. Tambin han sido definidas
por esta Corporacin como aquellos requisitos negativos para acceder a
la funcin pblica, los cuales buscan rodear de condiciones de transparen-
cia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el
servicio pblico, de tal suerte que las decisiones pblicas sean objetivas y
tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado
que asegure la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Cfr.
Corte Constitucional.
1
El ordenamiento jurdico consagra dos tipos de inhabilidades en considera-
cin a la naturaleza y la finalidad de la limitacin:
Inhabilidades relacionadas directamente con la potestad sanciona-
dora del Estado, la cual se aplica en los mbitos penal, disciplinario, contra-
vencional, correccional y de punicin por indignidad poltica.
Inhabilidades que no constituyen sancin ni estn relacionadas con
la comisin de faltas, sino que corresponden a modalidades diferentes de
proteccin del inters general y obedecen a la efectividad de principios,
derechos y valores constitucionales, como son la lealtad empresarial, mora-
lidad, imparcialidad, eficacia, transparencia o sigilo profesional, entre otros
postulados.
2
Cabe resaltar que dado el carcter prohibitivo de las inhabilidades, estas son
taxativas, es decir, estn expresamente consagradas en una ley o en la Cons-
titucin Poltica. La Corte Constitucional ha expresado que el Legislador
tiene un margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades
1
Sentencias C-380-97, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-200-01, M.P. Eduardo Monteale-
gre Lynett y C-1212-01, M.P. Jaime Arajo Rentera.
2
Sentencia C-348/04, abril 20. Magistrado Ponente Dr. Jaime Crdoba Trivio.
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
65
e incompatibilidades para acceder a la funcin pblica, dentro de las limi-
taciones que la propia Carta define. Diferente es la situacin del operador
jurdico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de
inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de las
personas a acceder a los cargos pblicos
3
.
La finalidad de las inhabilidades es garantizar la idoneidad, moralidad, pro-
bidad y eficacia en el ejercicio de cargos o funciones pblicas. De igual
forma son una garanta de que el comportamiento anterior o el vnculo fami-
liar no afectarn el desempeo del empleo o funcin.
Consecuencias de las inhabilidades
Jurisprudencialmente se ha establecido que la configuracin de las inhabi-
lidades acarrea lo siguiente:
a) Para quien aspira a ingresar o acceder a un cargo pblico, no
podr ser designado ni desempear dicho cargo.
b) Para quien sin haberse configurado alguna de las causales de
inhabilidad mencionadas, es nombrada para ocupar un cargo o
empleo en la Rama Jurisdiccional, o cuando encontrndose en
ejercicio del cargo, incurre en alguna de ellas, ser declarado in-
subsistente.
En todos estos eventos, la persona nombrada, deber ser decla-
rada insubsistente mediante providencia motivada, aunque el fun-
cionario o empleado se encuentre escalafonado en la carrera ju-
dicial.
4
Respecto de lo anterior, el artculo 6 de la Ley 190 de 1995, seala:
En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesin alguna
inhabilidad o incompatibilidad, el servidor pblico deber advertirlo inme-
diatamente a la entidad a la cual preste el servicio.
Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor pblico no ha puesto fin
a la situacin que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, proceder
su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya
lugar.
3
Sentencia C-200-01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
4
Sentencia C-509 de 1994.
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN
66
Frente al tema la Corte Constitucional seal que El artculo 6 de la Ley
190 de 1995, tras ordenar al servidor pblico informar de inmediato sobre
la ocurrencia de inhabilidades o incompatibilidades sobrevenidas con pos-
terioridad al acto de nombramiento o posesin, prescribe que si dentro de
los tres meses siguientes el servidor pblico no ha puesto fin a la situacin
que dio origen a la inhabilidad, proceder su retiro inmediato, sin perjuicio
de las sanciones a que por tal hecho haya lugar.
Se pregunta la Corte si los principios de servicio a los intereses generales,
igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad (C.P. art. 209), los cuales
garantizan un determinado rgimen legal de inhabilidades e incompatibi-
lidades, se desconocen si la ley, en lugar de optar por autorizar el retiro
inmediato de un funcionario pblico incurso en una causal de inhabilidad o
incompatibilidad sobrevinientes, otorga a este un plazo de tres meses para
poner fin a la situacin que les ha dado origen.
7. Dos precisiones deben hacerse antes de ahondar en el anlisis. La pri-
mera, no cabe plantear una relacin de igualdad y, por ende, una vulne-
racin al mismo, si se toman como trminos de comparacin las personas
que no han podido acceder a la administracin en razn de una especfica
inhabilidad que las cobija de un lado y, de otro, las personas nombradas o
posesionadas que con posterioridad resultan afectadas por una inhabilidad
o incompatibilidad. Se trata de situaciones diferentes y, por consiguiente,
su tratamiento legal puede no ser anlogo. La segunda, el rgimen de in-
habilidades e incompatibilidades, por tutelar los principios en los que se
inspira la funcin administrativa, no solamente es un requisito ex ante, sino
tambin ex post. Con otras palabras, definido el ingreso de una persona a
la administracin, sigue sujeta al indicado rgimen.
8. La Corte considera que es importante efectuar una distincin. Si la in-
habilidad o incompatibilidad sobrevinientes, se originan en causas imputa-
bles al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de que la
norma examinada es inconstitucional. Los principios en los que se basa la
funcin pblica, quedaran sacrificados si no se optara, en este caso, por el
retiro inmediato del funcionario o la negativa a posesionarlo.
Si por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes,
no se ha incurrido por el dolo o culpa del nombrado o al funcionario, y
siempre que estos en sus actuaciones se cian a la ley y eviten los conflictos
de inters, puede considerarse razonable que se disponga de un trmino
de tres meses para poner fin a la situacin. De esta manera se preserva el
LECCIONES DE DERECHO DISCIPLINARIO
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derecho al trabajo, su estabilidad, y el acceso al servicio pblico, sin que
por este hecho se coloque a la administracin en trance de ver subvertidos
sus principios medulares.
En consecuencia, la Corte declarar la exequibilidad del precepto acusado,
pero bajo el entendido de que la norma se refiere nicamente al nombrado
o al funcionario que no haya dado lugar por su dolo o culpa a la causal de
inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes.
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