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DERECHO Y
ADMINISTRACION
DE AGUAS
Libro Escorihuela final 6/8/07 21:55 Page 3
AAVV, Derecho y Administracin de Aguas, Zeta, Mendoza, 2007

A g r a d e c i m i e n t o s
Los autores expresan su reconocimiento
al Departamento General de Irrigacin de Mendoza
y a las Inspecciones de Cauce del ro Mendoza por su invalorable
apoyo para la realizacin de esta obra.
Alas autoridades de la Universidad de Mendoza
y de su facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales.
Ala Academia Nacional de Derecho de Crdoba
y su Instituto de Derecho (Rergional Cuyo).
Ala Academia de Ciencias Sociales de Mendoza.
D E D I C AT O R I A
Homenaje de los autores a la memoria de nuestro Profesor y Maestro
Prof. Dr. JOAQUN LPEZ
P rofesor de la Ctedra de Derecho de Aguas de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad de Mendoza. Miembro Fundador
de la Asociacin Internacional de Derecho de Aguas.
M i e m b ro de la International Law A s s o c i a t i o n .
Consultor de la FAO y la UN. Profesor Emrito
de la Universidad de Mendoza.
M i e m b ro de la Academia Nacional de Derecho de Crdoba.
M i e m b ro Extraordinario del Instituto A rgentino de Estudios
Constitucionales y Polticos.
Jurista y Redactor de Leyes.
Ense el Derecho y Promovi la Cultura del Agua.
Defendi el patrimonio hdrico de la Provincia de Mendoza.
Sirvi a la Nacin.
13
1. El agua como recurso natural y como integrante
del sistema ambiental.
a. Los recursos hdricos y su regulacin:
L
os recursos naturales coexisten formando unidades vitales que se man-
tienen en equilibrio fsico, qumico y biolgico. El uso y apro v e c h a m i e n-
to de cada uno de ellos influye positiva o negativamente en los dems.
El equilibrio dinmico del ecosistema humano muestra que el deterioro
de los recursos naturales es causante de la destruccin de la vida del hombre
s o b re la tierra.
La estrecha vinculacin existente entre todos los recursos de la naturale-
za indica que no slo deben utilizarse, sino tambin conservarse. Cuando se
advierte que aquellos poseen un importante grado de utilidad para la socie-
dad surge una idea fundamental: la preservacin de los bienes de la naturale-
za como medios para satisfacer las necesidades humanas ms elementales.
A este particular comportamiento existente en el mundo natural haca
re f e rencia el ingeniero forestal Giff o rd Pinchot (1898) en su Teora Conserva-
cionista sobre la Interdependencia Recproca entre los recursos de la naturale-
za. Para dicha teora, el uso y goce de los recursos de la naturaleza debe ser in-
tegral, esto es, respetando las relaciones de interdependencia existente entre
ellos y logrando un aprovechamiento m l t i p l e (la mayor cantidad de usos y
ventajas de cada recurso), a r m n i c o (que evite alterar el equilibrio reinante en-
CA P T U L O I :
Agua y Derecho
Por Miguel Mathus Escorihuela y Cesar Magnani
t re los distintos ecosistemas) y c o o r d i n a d o (tratando de favorecer el desarro l l o
de todos los recursos con el menor perjuicio para cualquiera de ellos). El Con-
servacionismo no evita el aprovechamiento de los recursos, sino que pre t e n d e
p rolongar su vida, y obtener as la mayor cantidad posible de usos.
La teora general de los recursos naturales, que da origen al Derecho de
los Recursos Naturales, y ms tarde al Derecho Ambiental, pone de manifies-
to la necesidad de regular en forma conjunta y simultnea el apro v e c h a m i e n-
to integral de todos y cada uno de los bienes de la naturaleza
1
, pre s e r v n d o l o s
de su degradacin y agotamiento
2
.
Podemos entonces afirmar que, merced a esta ltima teora, el agua es
h o y, un recurso, un bien de la naturaleza que brinda al hombre alguna utilidad
o beneficio. Por tanto, participa de los caracteres propios de los recursos natu-
rales; es limitada en su volumen, resiste (impone la necesidad de vencer las
fuerzas de la naturaleza) para su uso e interdepende (todos los recursos natu-
rales se encuentran vinculados entre s como eslabones del ciclo ambiental).
Adems le resultan de aplicacin, como recurso, todos los principios in-
h e rentes a las Instituciones que los regulan para su uso, preservacin o re c u-
peracin (evaluacin, planificacin, rgimen de prioridades, re g i s t ro, catastro ,
reserva, veda, evaluacin de impacto ambiental, zonificacin, medidas disua-
sorias, declaracin de agotamiento e incentivos y desgravaciones fiscales)
3
.
Advirtase entonces, que el agua como recurso es un nuevo objeto ju-
rdico que trasciende el concepto de cosa en los trminos del art. 2311 CC,
que debe ser regulado de un modo particular por el derecho, teniendo en
cuenta la interdependencia existente con los dems recursos y elementos natu-
rales que componen el ambiente
4
.
b. El ciclo hidrolgico y sus consecuencias jurdicas.
En este contexto, el ciclo del agua, adems de vital, resulta ser la condi-
AG U A Y DE R E C H O
14
1 Guillermo Cano, La codificacin del rgimen legal de los recursos naturales, Ed. Del autor, Mendoza,
1959, p. 11 .
2 Eduardo Pigretti, Teora Jurdica de los Recursos Naturales, Ed. Cooperadora de derecho y Ciencias So-
ciales, Buenos A i res, 1965, p. 14. Edmundo Catalano, Teora General de los Recursos Naturales, Ed. V. Za-
vala, Buenos A i res, 1977, p. 16 y ss.
3 Joaqun Lpez, Normas Ambientales, en Estudios de Derecho Ambiental y de Aguas, Edicin home-
naje al Profesor Emrito Joaqun Lpez, EDIUM, Mendoza, 2005, p. 239. Eduardo Pigretti, Teora Jurdica
de los Recursos Naturales, ob cit, p. 30.
4 Miguel Mathus Escorihuela (dir.) et al, Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales, Ed. de los au-
t o res, Mendoza, 2006, p. 71.
MI G U E L MAT H U S ES C OR I H U E L A Y CE S A R MA G N A N I
15
cin de existencia y nexo vinculante en cualquier sistema ambiental, de all su
i m p o r t a n c i a .
Dinmica del agua, movimiento cclico del agua en el globo y ciclo hi-
d rolgico son trminos equivalentes que aluden al comportamiento del agua
en el mundo, a cmo funciona la hidrosfera. En este orden de ideas, podemos
definir el ciclo hidrolgico como el movimiento cclico y constante del agua en
la tierra.
5
Como consecuencia de la accin del sol y de la fuerza de gravedad
t e r re s t re podemos diferenciar cuatros etapas del ciclo del agua: evaporacin o
evapotranspiracin, condensacin, precipitacin y escurrimiento.
La primera de ellas es la evaporacin, que se produce por la pro y e c c i n
del sol sobre las masas de agua constituidas por los ocanos, lagos, ros y gla-
c i a res. Cuando el sol acta sobre la cobertura vegetal se produce el fenmeno
de la evapotranspiracin, en virtud del cual, el agua almacenada en los tejidos
vegetales se difunde a travs de la superficie externa de las hojas. Esta fase fi-
naliza con la transformacin del agua en vapor en la atmsfera, dando naci-
miento a las nubes. Luego ese vapor de agua, en determinadas condiciones at-
mosfricas (accin de la temperatura, vientos, presin atmosfrica, etc.), se
condensa (condensacin) produciendo la pre c i p i t a c i n .
La precipitacin puede asumir forma de lluvia, nieve o granizo. El des-
tino de la precipitacin es diverso; puede evaporarse antes de caer a la super-
ficie producindose la evaporacin simultnea, o bien puede caer sobre los
m a res y ocanos, que constituyen el principal depsito de la hidrosfera, o so-
b re la masa terre s t re originando la cuarta etapa del ciclo, el escurrimiento.
El escurrimiento puede ser superficial o subterrneo. Es superficial
cuando el agua que precipita discurre sobre la superficie terre s t re formando
ros y dems cursos de agua para finalmente desembocar en mares, ocanos o
lagos, o bien evaporarse.
El agua tambin puede filtrarse en el suelo y alimentar depsitos de agua
subterrnea (acuferos), dando origen al escurrimiento subterrneo.
Como puede advertirse, el agua es una, aunque se presente en estado s-
lido, lquido o gaseoso, segn la etapa del ciclo en que se encuentre .
De la unidad del ciclo hidrolgico se desprende la necesidad de encua-
drar la relaciones jurdicas desde una perspectiva unitaria. As el derecho no
debe legislar separadamente los distintos estados en que el agua aparece, sino
5 Pedro Fernndez, El Ciclo hidrolgico, en Centro de Economa, Legislacin y Administracin del
Agua (INCyTH), Curso de Derecho de Aguas, Ed. INCyTH, Mendoza, 1974, p. 1
considerarla como una unidad, ya que -como lo sostiene Marienhoff-, el cam-
bio del estado fsico del agua no altera, por s, la condicin jurdica de ella
6
.
Asu vez, adems de atender el agua en su unidad, se deber contemplar
la interdependencia de aqulla con los dems recursos de la naturaleza y lo-
grar un uso eficiente en funcin de los distintos bienes que componen el am-
b i e n t e .
2. El agua como objeto de derecho
a. Naturaleza jurdica del agua en la legislacin nacional.
La naturaleza jurdica del agua debe ser analizada desde el punto de vis-
ta legal, a efectos de establecer el rgimen aplicable.
El Cdigo Civil en su artculo 2311 define a las cosas como los objetos
materiales susceptibles de tener un valor.
Las aguas, son objetos valiosos? En algunos libros de economa el agua
era considerada como ejemplo tpico de bien sin valor econmico por su teri-
ca abundancia. Sin embargo, esto puede tener significacin en reas geogrfi-
cas poco pobladas, en las cuales existe gran cantidad de agua sin utilizar, lo
que es contrario a la realidad general. Algo parecido ocurri en las primeras
etapas de los regados, pero no es vlido en la actualidad; en estos casos, a me-
dida que el agua se emplea con mayor intensidad, disminuye su disponibili-
dad y se convierte paulatinamente, al aumentar su escasez relativa como con-
secuencia de la mayor demanda, en un bien susceptible de una valoracin eco-
nmica perfectamente tasable
7
.
La jurispru d e n c i a
8
y doctrina jurdica argentina, contemplan claramente
la valoracin econmica del agua. En este sentido, Aldo Rodrguez Salas
9
o b-
16
6 Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T VI, Ed. A b e l a rdo Perrot, Buenos A i re s ,
1996, P. 48
7 Vicente Caballer y Natividad Guadalajara, Valoracin econmica del agua de riego, Ed. Mundio-Pre n-
sa, 1988, Madrid, p 14.
8 Suprema Corte de Justicia de Mendoza, expte 77385 carat. Sindico En J25 387/27 515 El Aguaray S A
P/conc Prev Hoy Quiebra S/inc Cas, sentencia del 26/10/2004, publicada en con nota de Mauricio Pinto,
Reconocimiento jurdico del valor econmico del agua, La Ley Gran Cuyo, T 2005, p. , sostuvo la circ u n s-
tancia de que un inmueble subastado contara con derecho de agua fue determinante del precio obtenido en
el remate, o al menos influy de manera decisiva, como es natural por la importancia del agua para la explo-
tacin de la tierra.
17
serva como la Ley 6044 de Mendoza ha seguido los postulados de la A g e n d a
21 (CNUMAD92) contemplando el valor econmico del agua. Miguel Ma-
r i e n h o ff
1 0
observa que el agua presenta un valor econmico y se encuentra so-
metida a la ley econmica de la oferta y la demanda, sin que se pueda distin-
guir aquellos casos en que el vital elemento satisface necesidades humanas in-
mediatas y aquellos casos en que cumple un fin industrial. Para corroborar su
afirmacin contempla mltiples ejemplos, en especial la relacin entre el valor
inmobiliario y el derecho de agua en zonas bajo irrigacin. Guillermo Cano
11
observa que en Mendoza la atribucin de derecho de agua a una pro p i e d a d
eleva hasta 1000 veces el valor de la misma, lo que exterioriza un indubitable
valor econmico de la pre r rogativa de uso del agua.
Desde el punto de vista legal, el agua -adems de ser un recurso- es una
c o s a . Las cosas pueden ser muebles o inmuebles, y en este ltimo caso, pue-
den serlo por su naturaleza o por accesin (artculos 2314 y 2315 del CC).
Siguiendo el criterio plasmado en las normas de fondo, las aguas son in-
muebles por naturaleza cuando en su estado natural forman parte integrante
del suelo (ros, lagos, vertientes, fuentes). Son inmuebles por accesin cuando
c o r ren por conductos artificiales (canales, tubos, caeras, etc.) o estn almace-
nadas en receptculos artificiales (re p resas, estanques, etc.). Dichas aguas se
encuentran realmente inmovilizadas por su adhesin fsica al suelo, con tal
que sta tenga carcter de perpetuidad (artculo 2315 del C.C.).
Por otra parte, las aguas son cosas muebles, 1) cuando se hallen sepa-
radas del suelo al cual adhieren y 2) cuando, corriendo por conductos arti-
ficiales, no renen los requisitos exigidos por el artculo 2315 del Cdigo Ci-
vil. Es decir, cuando el agua puede ser transportada con independencia del
suelo o ha sido colocada en l sin carcter de perpetuidad.
La determinacin del carcter mueble o inmueble del agua no es una
cuestin puramente terica: tiene importantes consecuencias prcticas. As,
por ejemplo, en materia Penal, si el agua es considerada una cosa mueble su
9 Aldo Rodrguez Salas, La Reforma de la Poltica Hdrica Provincial y el compromiso ambiental de la
Agenda 21, en Instituto Nacional de Ciencia y Tcnica Hdrica (INCYTH), Seminario El derecho de aguas
ante el desafo de la Agenda 21, Ed. INCYTH CELAA, Mendoza, 1994.
10 Miguel Marienhoff, Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas, Ed. Valerio Abeledo, Bue-
nos A i res, 1939, p 62 y ss.
11 Guillermo Cano, Aspectos institucionales y jurdicos, en Comisin Econmica para Amrica Latina y
El Caribe (CEPAL) y Consejo Federal de Inversiones (CFI), Los Recursos Hidrulicos de A rgentina, , T
7, Ed. CFI, Buenos A i res, 1969, p 551; del mismo autor, Resea Crtica de la Legislacin y Administracin de
Aguas de Mendoza, Ed. del autor, Mendoza, 1967, p 22.
uso ilegtimo configurara el delito de hurto o robo, en tanto que si es consi-
derada inmueble habr delito de usurpacin.
Sean muebles o inmuebles, las aguas pueden ser pblicas o privadas.
Los trminos agua pblica y aguas del dominio pblico son legal-
mente sinnimos y expresan la misma idea. El agua pblica es tal en virtud
de su afectacin o destino y no por su naturaleza.
Debemos aclarar que el agua en s misma, por su naturaleza intrnse-
ca, no es pblica ni privada. Son las caractersticas de cada pas y las nece-
sidades locales las que influyen en el carcter pblico o privado del agua,
determinando una declaracin legislativa de afectacin en uno u otro senti-
do, y establecindose as su naturaleza jurdica.
El agua es pblica axiolgicamente, es decir, en la medida que sirva
para satisfacer usos de inters general.
Son aguas pblicas aquellas que pertenecen al dominio pblico del
Estado y estn destinadas al uso pblico. Entendiendo la mayora de la doc-
trina que es competencia del Congreso determinar los bienens que integran
el dominio pblico, como lo hace el art. 2340 del Cdigo Civil.
Son privadas las aguas que pertenecen al dominio privado de los
particulares, sobre las cuales stos ejercen un derecho de dominio de igual
naturaleza que el ejercido sobre los dems bienes que integran su patrimo-
nio
12
. Se rigen por los cdigos de fondo dictados por la Nacin, y las nor-
mas de polica que dicten las provincias en ejercicio de sus facultades reser-
vadas.
Pertenecen a esta categora: las aguas pluviales que caen o entran en
fundos privados (art. 2635 CC); las aguas de fuente que brotan en terrenos
privados en la medida que no formen cauce natural (art. 2637 CC) y las ver-
tientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad (art. 2350 CC). En
el Captulo II se desarrolla el tema referente al rgimen de propiedad de las
aguas.
Son aguas res nullius, segn Spota
13
, las aguas pluviales que caen o
corren en lugares pblicos, tal como se desprende del artculo 2636 del C-
digo Civil, que permite su apropiabilidad. En este caso se aplican los prin-
cipios que rigen la adquisicin del dominio por la ocupacin y no por la ac-
cesin.
18
1 2 Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T VI, ob cit, p. 11 0 .
13 Alberto Spota, Tratado de Derecho de Aguas, T II, Ed. Menndez, Buenos A i res, 1941, p. 360
19
3. El Derecho de Aguas. Concepto y contenido.
El Derecho de aguas es una rama del Derecho ambiental
1 4
, y en razn
de la enorme importancia y difusin que ha tenido en los ltimos aos, re-
sulta conveniente precisar su concepto, analizar su contenido y esbozar las
diversas funciones que a nuestro juicio debe cumplir en su mbito de actua-
c i n .
Podemos conceptualizar el Derecho de Aguas como la rama del dere-
cho ambiental que tiene por objeto de estudio el rgimen de dominio de las
aguas, las normas inherentes a su aprovechamiento, la defensa contra sus
efectos nocivos o daosos y la regulacin legal de las obras hidrulicas nece-
sarias para el uso, preservacin y defensa de las aguas; todo ello en re l a c i n
con los dems recursos naturales y el ambiente
1 5
.
Cuando aludimos al derecho atinente a las aguas, lo hacemos en for-
ma amplia, comprendiendo: a- las normas legales latu sensu (constituciones,
leyes, decretos, y ordenanzas en el mbito interno, y los tratados, convenciones y pro -
tocolos en el internacional), b- las investigaciones y estudios que elaboran quie-
nes hacen la doctrina en el derecho, y los aportes de la jurispru d e n c i a .
Del amplio concepto formulado, podemos extraer el contenido de la
m a t e r i a :
a. Rgimen de dominio de las aguas.
El derecho de aguas tiene como eje de sus estudios los preceptos que
regulan la propiedad de las aguas, sean pblicas, privadas, comunes o apro-
piables; sean nacionales, internacionales, o martimas; terre s t res o atmosfri-
cas. En este campo, el objeto debe ser omnicomprensivo, como una exigen-
cia impuesta por el carcter unitivo del ciclo hidrolgico.
P e ro como el rgimen del dominio en general- y el de las aguas -en
p a r t i c u l a r- est sujeto a limitaciones, se desprende que el derecho de aguas
14 En Miguel Mathus Escorihuela (dir.) et al, Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales, ob cit, p.
31, hemos sostenido que el Derecho Ambiental no viene a reemplazar al Derecho de los Recursos Natura-
les que conforman entre otros- los antiguos Derechos de aguas, agrario y minero, sino que los complemen-
ta con el estudio sistmico de todos los elementos ambientales y la capacidad de carga ecosistmica. De ah
que, si bien el rgimen de las aguas tambin es propio de la nueva perspectiva ambientalista, no se super-
pone con la misma sino que es complementado por sta en virtud de las necesidades de pre s e r v a c i n .
15 Miguel Mathus Escorihuela, El Derecho de aguas. Concepto, contenido y funciones, en Oscar Ama-
ya Navas et al, Derecho de aguas, T II, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2004, p. 374.
Valls, Mario Introduccin al Derecho de Aguas, La Ley, Bs. As. 3/9/75.
debe estudiar, tambin, las restricciones y servidumbres civiles y administra-
tivas impuestas en beneficio del uso de las aguas o en favor de la defensa
contra sus efectos daosos.
b. Normas inherentes a su aprovechamiento.
El uso de las aguas, comprende el estudio de los distintos usos comu-
nes (bebida, abrevar animales, navegacin y pesca) y especiales privativos
o diferenciales (abastecimiento de poblaciones, riego agrcola, usos indus-
triales y mineros, piscicultura y teraputico de aguas minero-medicinales); y
d e n t ro de stos ltimos, el rgimen de la concesin/licencia y el permiso co-
mo modos de acceder al aprovechamiento del agua pblica. Por su estre c h a
vinculacin funcional a las instituciones indicadas, quedan incluidos tam-
bin, el rgimen de prioridades en relacin al uso y en relacin a las clases o
categoras de aguas sobre las que versen tales usos; el denominado dere c h o
registral y catastral de aguas de obras y tcnicos o empresas; lo atinente a las
diversas formas y estructuras de administracin y gestin de las aguas; la
participacin organizada de los usuarios (en consorcios, cooperativas, distri-
tos de riego, etc.), y lo re f e rente a las cargas financieras aplicables a los dis-
tintos tipos de usos u obras hidrulicas (canon de riego, prorratas, contribu-
cin de mejoras).
En el caso de las aguas pertenecientes al dominio privado, este captu-
lo comprende todo lo atinente al ejercicio del denominado poder de polica
s o b re las aguas, como modalidad de contralor y de regulacin de usos y
obras, por parte de la administracin pblica, en beneficio del inters gene-
r a l .
c. Defensa contra sus efectos nocivos.
C o m p rende el estudio de los efectos daosos que puedan causar las
aguas (erosin, sedimentacin, salinizacin de los suelos y de las aguas,
inundaciones, contaminacin, precipitaciones de granizo) o que pueda infe-
rirse a las mismas (contaminacin qumica, biolgica, fsica o trmica).
d. Regulacin de las obras hidrulicas.
Esta materia es una novedad legislativa consagrada en el Cdigo de
Aguas de la Provincia de Crdoba (Argentina), que establece una amplia re-
gulacin sobre estas obras. Dicho cuerpo normativo concepta como obra hi-
drulica toda cosa hecha por el Estado o por los particulares que tenga por
20
21
objeto la captacin, derivacin, alumbramiento, conservacin, descontami-
nacin o utilizacin del agua o la defensa contra sus efectos nocivos (como
por ejemplo un dique, un canal, perforaciones para alumbrar aguas, obras
defensivas de aluviones). Si bien existe vinculacin con el rgimen de las
obras pblicas, el de las obras hidrulicas, tiene particularidades propias de-
rivadas de regulaciones especficas como el contralor de la administracin, la
participacin de los usuarios en los proyectos y financiamiento de ellas, el re-
g i s t ro de tcnicos especializados y la necesidad de cumplimentar estudios de
impacto ambiental.
Dichas obras son pblicas cuando son construidas para utilidad o co-
modidad comn, en cuyo caso constituyen bienes del dominio pblico del
Estado (art. 2340 inciso 7 del Cdigo Civil A rgentino) o privadas, cuando son
realizadas por particulares dentro de su propiedad, siempre que no perjudi-
que a terc e ros y sean compatibles con la buena distribucin de las aguas.
4. Funciones del Derecho de Aguas.
La primera funcin que debe cumplir el derecho de aguas, es la de ser-
vir como medio para implementar la poltica hdrica dispuesta por los rg a-
nos competentes del Estado
1 6
. Esta tarea conforme a la tcnica legislativa que
se adopte, puede llevarse a cabo a travs de cdigos, leyes marco, o leyes sec-
toriales sobre materias especficas (usos domsticos, navegacin, riego agr-
cola, contaminacin, etc.).
El aprovechamiento eficiente y racional del agua, y su conservacin re-
q u i e ren instrumentos legales y de gestin. Constituye entonces una funcin
del derecho de aguas la implementacin de la poltica tendiente a crear las
condiciones necesarias para mantener el equilibrio dinmico entre los re c u r-
sos naturales, a fin de que la poblacin pueda satisfacer sus necesidades ac-
tuales sin comprometer las de las generaciones futuras, es decir, en el marc o
del desarrollo sustentable.
El profesor Irving K. Fox, entiende por poltica hdrica el conjunto de
reglas bsicas, principios de organizacin y procedimientos fundamentales,
establecidos por un gobierno, de acuerdo con su realidad fsica, social y eco-
16 Guillermo Cano, Concepto y fuentes del Derecho argentino de aguas, en Centro de Economa, Legis-
lacin y Administracin del Agua (INCyTH), Curso de Derecho de Aguas, ob cit, p. 104.
nmica, con el propsito de controlar el buen uso, aprovechamiento y con-
servacin del agua con miras a contribuir al desarrollo integral de un pas.
1 7
De lo expuesto se desprende que la poltica hdrica y la legislacin que
la desarrolle no puede ser abstracta, ni obedecer a reglas universales; debe
adaptarse a la idiosincrasia, cultura y tradiciones de sus destinatarios, como
as tambin al ambiente fsico (geografa y clima) donde se implementa, con-
jugando circunstancias socioeconmicas y ambientales en un tiempo deter-
m i n a d o
1 8
. Adems debe ser lo suficientemente dinmica y flexible, que per-
mita su reformulacin cuando el conjunto de necesidades se modifique, y lo
re q u i e r a .
En la Conferencia Mundial del Agua de Mar del Plata -1977- (siguien-
do los lineamientos trazados por las conferencias preparatorias de Va l e n c i a
1975- y Caracas 1976-), se conceptualiz el objeto de la poltica hdrica co-
mo la determinacin del ambiente deseado y posible por parte del poder pblico, en
una comunidad especfica, en un lugar y momento dado. Partiendo de esta con-
cepcin surge asociada la siguiente triloga: La legislacin hdrica es la tra-
duccin legal en que se plasma la poltica. La administracin es el brazo ins-
titucional ejecutor de la decisin poltica. Y la gestin es la accin dinmica
llevada a cabo por la administracin
1 9
.
La Ley de aguas de Espaa de 1985 potenci un componente esencial de
la poltica hdrica: la planificacin, entendida como tcnica que indica el pro-
ceso a seguir en las acciones futuras (eleccin de los medios ms adecuados),
para alcanzar los objetivos fijados por la poltica.
En el marco de accin presentado en el Foro Mundial de La Haya del
ao 2000 se acu el concepto de gobernabilidad, que encierra la capacidad
c o n c reta de generar polticas pblicas orientadas al desarrollo sustentable
del agua. Puede afirmarse que una legislacin hdrica adecuada, ejecutada
por una administracin eficaz, y con una gestin integrada, resultado de una
planificacin estratgica, son los componentes esenciales para el xito de la
poltica y el logro de la gobernabilidad efectiva de los recursos hdricos.
Guillermo Cano ha sostenido que previo a la formulacin y adopcin
22
17 Irving K. Fox, Problemas de poltica hdrica, Revista de Recursos Hdricos, vol. I, n3, Ed. MOP-Secre-
tara de Recursos Hdricos, Buenos A i res, 1970, p. 15.
18 Guillermo Cano, Derecho, poltica y administracin de aguas, Tomo III, vol. 1, Ed. INCyTH, Mendoza,
p. 6.
19 Miguel Mathus Escorihuela (dir.) et al, Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales, ob cit, p. 39.
23
de la poltica de aguas debern fijarse los principios polticos que regirn la
materia hdrica y que le dan sustento.
Se alude concretamente a la elaboracin de los principios re c t o res de
poltica hdrica, a lo que el autor citado conceptualiza como aquellos postu-
lados que deben presidir la actividad del Estado y orientar la de los particu-
l a res. Los ha consagrado la experiencia y la doctrina ms moderna de pro-
gramacin social, econmica, ambiental y tcnica, con el fin de lograr el bie-
nestar general de la comunidad.
En este sentido, es destacable la reciente concertacin federal re a l i z a d a
por las provincias argentinas, las que han acordado una serie de principios
re c t o res de poltica hdrica para A rg e n t i n a .
Otra funcin del derecho de aguas, es la de orientar la legislacin en el
establecimiento de la condicin jurdica de las aguas; de las distintas catego-
ras de aguas; de los medios para acceder a su utilizacin, y en la determina-
cin de las limitaciones al dominio a que estarn sujetas.
En este aspecto la tendencia moderna del derecho de aguas, tiende a
una regulacin integral del agua, abandonando las legislaciones sectoriales
por usos.
El derecho de aguas adems participa en el diseo y establecimiento de
la autoridad encargada de la administracin del agua, tanto en su estru c t u r a
como en su competencia funcional- territorial. Cada pas conforme a su es-
t ructura constitucional de gobierno deber adoptar la ms conveniente. En
ocasiones se ha optado por un Ministerio o Secretara de Estado que agru p e
todas las competencias concernientes a los distintos usos del agua. En otro s
casos se ha optado por una Administracin Sectorial bajo diferentes formas:
entidades descentralizadas, autrquicas, con distintos grados y competencias.
La participacin de los usuarios en el gobierno y administracin del
agua, es otra preocupacin contempornea del derecho de aguas. Si acepta-
mos que las asociaciones de usuarios de agua deben estar involucrados ac-
tivamente en el manejo del recurso, es importante que puedan participar en
el diseo tanto de la poltica como de la administracin, sin que tales aspec-
tos dejen de ser una funcin estatal indelegable.
Las cuencas hidrogrficas, como unidades territoriales apropiadas para
la administracin funcional territorial de los recursos hdricos, es una tenden-
cia contempornea que parece haberse impuesto con suerte variable. En los
pases con estructura federal de gobierno, los intereses sectoriales han conspi-
rado a su xito. En los pases de rgimen unitario, sin embargo, han logrado
mayor eficiencia en su cometido.
Lo ideal parecera ser un rgimen de coordinacin funcional adminis-
trativa dentro de la cuenca, adecuada a la realidad geogrfica de cada re g i n
o provincia. Ante la proliferacin de cuerpos legales sectoriales y la multipli-
cidad de administraciones de los distintos usos del recurso hdrico, cuando
existen diversos organismos con injerencia en la problemtica, la administra-
cin se torna fragmentada y sin coord i n a c i n .
Las tendencias ms recientes se orientan al manejo del agua como re-
curso integrado, razn por la cual la poltica, la administracin y legislacin
tienden a apartarse de los usos sectoriales y a manejar ntegramente las
a g u a s
2 0
, sobre la base de la concepcin del uso mltiple, armnico y coord i-
nado del recurso hdrico.
D e n t ro de la funcin que tratamos, ocupa un lugar significativo y com-
plementario de la administracin, la denominada gestin de los recursos h-
dricos. Ella alude a la accin concreta de administrar, que se traduce en he-
chos y acciones puntuales. Es el momento en que la administracin est en
accin, el instante que se evidencia en los hechos, si la legislacin se cumple,
si la poltica sirve y si el Estado (bajo cualquiera de las formas que asuma en
el campo de los recursos hdricos) cumple o no eficazmente, su compro m i s o
con el bienestar pblico y la adecuada administracin del agua en el contex-
to ambiental. Lo expuesto, comprende lo que llamamos funcin re g u l a d o-
ra de la gestin de los recursos hdricos por parte del derecho de aguas.
El agua, muchas veces, es causa de conflictos de intereses. El dere c h o
de aguas, cumple en tales supuestos una funcin de mediacin en la solucin
de tales difere n d o s
2 1
. Ellos, pueden acontecer en el mbito nacional o inter-
nacional. En el primer caso, los conflictos de jurisdiccin y competencia se-
rn resueltos por la legislacin sustantiva constitucional, civil y procesal. Po-
drn radicarse en sede administrativa o judicial. En todos los casos, el dere-
cho de aguas debe contener normas relativas a la solucin de los mismos.
Las controversias que se presentan en el mbito internacional son ms
complejas, y pueden tener como escenario las aguas martimas, los lagos in-
24
20 Miguel Mathus Escorihuela, La Administracin Hdrica, UNC, Mendoza, 2002, p. 17.
21 Joaqun Lpez, El marco legal: su influencia en el manejo, el desarrollo y la conservacin de los re c u r-
sos hdricos. Factores relevantes, en Estudios de Derecho Ambiental y de Aguas, ob cit, p. 32.
25
ternacionales, los ros internacionales o internacionalizados, y las cuencas
hidrogrficas pertenecientes a dos o ms pases. En estos casos la solucin
deber buscarse en el derecho internacional pblico. La Convencin sobre
el Derecho del Mar de Naciones Unidas, las Reglas de Helsinki, aprobadas
por Asociacin de Derecho Internacional (1966), y otras convenciones y tra-
tados internacionales vinculados a las aguas (sobre transporte y accidentes
de hidrocarburos en el mar, cuencas de aguas subterrneas compartidas,
cuencas hidrogrficas internacionales y mltiples estatutos de ros interna-
cionales) contienen disposiciones relativas a la solucin de controversias
que puedan generarse por el aprovechamiento de dichas aguas; casi todos
ellos prevn un procedimiento de prevencin y arreglo de controversias, re-
comendando el principio de informacin previa, la negociacin diplomti-
ca, la creacin de comisiones tcnicas conjuntas, y el arbitraje.
5. Autonoma.
El derecho de aguas es una rama del derecho que posee autonoma le-
gislativa (leyes propias), cientfica (objeto y metodo propio de investigacin)
y didctica (existen ctedras de derecho de aguas).
Sin embargo, tal como hemos sealado en relacin al Derecho A m b i e n-
t a l
2 2
, entendemos que ella no es absoluta. La clasificacin de las ciencias en
ramas, al igual que la realidad que reflejan, no puede responder a comparti-
mentos estancos.
El Derecho, como sistema normativo, es uno y no presenta ramas ver-
daderamente autnomas. Cada una de ellas no es ms que un enfoque me-
todolgico para estudiar la realidad jurdica desde una perspectiva determi-
nada. Pero todas ellas se complementan y relacionan mutuamente desde su
especialidad normativa.
En definitiva, el derecho es una unidad, entendido como un sistema ju-
rdico en el cual sus normas se encuentran vinculadas entre s por re l a c i o n e s
de subordinacin y coordinacin. En este sistema, el Derecho de aguas ocu-
pa un lugar particular derivado de la especialidad de su objeto; integra un
sistema abierto, en el cual todas sus normas cobran sentido y compre n s i n ,
22 Miguel Mathus Escorihuela (dir.) et al, Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales, ob cit, p. 25
cuando se las estudia, se las aplica y relaciona dentro del mismo y no fuera
de l. As, en el Derecho de aguas confluyen normas de derecho pblico y
privado, estudiadas a su vez por otras materias especficas de la ciencia jur-
d i c a .
6. Relaciones del derecho de aguas con otras ramas del derecho.
Apartir de lo expresado anteriormente, puede relacionarse el conteni-
do del Derecho de Aguas con las siguientes ramas jurdicas:
a. Derecho Constitucional
En la mayora de los Estados, la Constitucin consagra normas relati-
vas a las aguas, y otros recursos naturales. Aveces establecen en ella el do-
minio eminente sobre todos los recursos naturales; aluden a la libre navega-
cin de los ros, regulan las atribuciones del Poder Legislativo para estable-
cer el alcance del dominio martimo, reglan el comercio internacional. En los
pases de rgimen federal, la Constitucin establece la distribucin de com-
petencias entre el Estado federal y los Estados locales en materia de aguas,
lo referente a la jurisdiccin sobre navegacin exterior e interna y la jurisdic-
cin martima. Tambin son objeto de regulacin la solucin de diferendos
con motivo del uso de los ros interjurisdiccionales.
La Constitucin Argentina contiene normas especificas relativas a las
aguas; por ejemplo, los arts. 12 y 14 aluden a la libre navegacin de las aguas
pblicas; el art. 75 contiene entre las atribuciones del Congreso la de regla-
mentar la libre navegacin de los ros interiores (inciso 10), reglar el comer-
cio internacional e interprovincial (inciso 13) y promover la construccin de
canales navegables (inciso 18 en concordancia con el art. 125). El art. 121 es-
tablece la distribucin de competencias entre la Nacin y las provincias.
De esta regla bsica surge que las provincias han delegado a la Nacin
en materia de aguas, lo referente a la jurisdiccin sobre navegacin exterior
e interprovincial(art. 75 inc. 13), navegacin de los ros interiores (art. 26),
aduanas (arts. 4,9 y 75 incs. 1 y 10) y las causas de almirantazgo y jurisdic-
cin martima (arts. 116 y 117).
26
27
b. Derecho Civil
En el Cdigo Civil A rgentino encontramos las reglas bsicas que infor-
man el Derecho de A g u a s
2 3
:
a) Principio de dominialidad pblica de las aguas contenido en el art.
2 3 4 0 .
b) Principio de la concesin administrativa como presupuesto para el
uso de las aguas pblicas (art. 2642).
c) Principio residual del dominio privado sobre ciertas aguas. El C-
digo Civil establece la dominialidad pblica de las aguas como principio, va
de suyo que slo aquellas aguas que escapan a la iure condictio del art.
2340 pueden formar parte del patrimonio de los particulares, como excepcio-
nes a la norma general.
d) Principio de limitacin al dominio privado: en razn del inters p-
blico derivado de la navegacin o flotacin, como lo es el camino de sirga o
camino ribereo, establecido en beneficio de la comunicacin (art. 2639 CC);
restricciones al dominio privado impuestas en inters pblico, para una me-
jor utilizacin econmica de la propiedad en materia de aguas; y las servi-
d u m b res administrativas (art. 2611 CC; 3082; 3094, 3097 y 3100 CC, etc.), im-
puestos en beneficio del uso del agua o para defensa de sus efectos daosos.
c. Derecho Administrativo
Todo el rgimen jurdico aplicable a las aguas que integran el dominio
pblico, las normas atinentes a los modos de uso de las aguas pblicas (con-
cesin y permiso), el sistema de limitaciones administrativas a la propiedad
y las formas que puede asumir la administracin aplicable al gobierno de
las aguas (administracin centralizada o descentralizada, funcional o terri-
23 Sin perjuicio de que estas normas constituyen la base de gran parte de la dogmtica desarrollada por el
D e recho de Aguas argentino, no podemos dejar de mencionar cierta doctrina que cuestiona la atribucin del
C o n g reso para regular el dominio pblico hidrulico y su uso, por exceder tal rgimen a la materia civil. A l
respecto, un re f e rente clsico en esta postura en lo que hace a la determinacin del dominio pblico es G u i-
llermo Cano, La materias impositiva ante el derecho pblico provincial, Ed. El Siglo Ilustrado, Mendoza,
1935, p. 87; del mismo autor, Estudios de Derecho de Aguas, Ed. Valerio Abeledo, Mendoza, 1943, p. 72 a
87. En lo que hace a la incompetencia nacional para regular el uso de los bienes pblicos, un re f e rente clsi-
co es Miguel Marienhoff, Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas, ob cit, p. 11 3 .
torialmente autrquica) son institutos bsicos del derecho administrativo
aplicables a los recursos hdricos.
Lo concerniente a la construccin de obras hidrulicas (proyecto, con-
trataciones, licitaciones) son materias propias del derecho administrativo,
pero que tienen particularidades propias en el marco del derecho de aguas.
En algunos pases como Espaa, el Derecho de aguas es considerado
una especialidad dentro del Derecho Administrativo.
d. Derecho Tributario
En el caso de las aguas pblicas, el uso diferencial que se haga de ellas,
hace procedente la imposicin de un rgimen tributario particular, que la
doctrina denomina cargas financieras inherentes al uso del agua. Este rgi-
men comprende una serie de tributos fiscales o rentas dominiales, que va-
ran de una legislacin a otra, como por ejemplo el canon, la prorrata, la con-
tribucin por mejoras, el fondo comn para la construccin de obras meno-
res y el cobro de tasas por prestacin de servicios a favor de los usuarios.
e. Derecho Penal
La legislacin penal de casi todos los Estados, contiene normas relati-
vas a las aguas en el captulo de Usurpacin de derechos (art. 182 del C-
digo Penal Argentino), que se configura cuando de cualquier manera se des-
ve ilegtimamente aguas pblicas o privadas, con o sin intencin de causar
perjuicio; en el captulo referido a los delitos contra la salud pblica se san-
ciona al que envenenare o adulterare aguas potables (art. 200 del mismo
cuerpo legal); en otros casos se contempla el delito de dao sobre bienes p-
blicos, entre los que se incluyen las obras hidrulicas (arts. 184 y 188 del c-
digo citado). Finalmente, las leyes contemplan diferentes grados de penali-
dad en los supuestos de contaminacin de aguas por accin de los califica-
dos residuos peligrosos (Ley 24051).
f. Derecho Internacional Pblico
28
29
La relacin entre el derecho de aguas y el derecho internacional pbli-
co es trascendente. Las normas del derecho internacional pblico consagran
los principios inherentes al llamado derecho del mar, como as tambin aque-
llos relacionados con el uso y regulacin de los cursos de agua internaciona-
les o internacionalizados; la determinacin de la extensin del mar territo-
rial, de la zona contigua y zona econmica exclusiva y la explotacin de los
recursos del fondo del mar. Muchos de estos principios, son de aplicacin en
el derecho interno de pases federales para la solucin de conflictos en el ca-
so de ros o lagos interjurisdiccionales.
g. Derecho Agrario
Esta rama del derecho estudia las relaciones jurdicas emergentes de la
explotacin agropecuaria y de la empresa agraria. Contiene diversas dispo-
siciones relativas a la proteccin y defensa de la flora y la fauna, a la pesca,
uso pecuario del agua, como as tambin regula las relaciones que surgen con
motivo de las leyes de colonizacin, temas que lo relacionan con el dere c h o
de aguas.
7. Evolucin del derecho de aguas.
a. Primeros antecedentes
El proceso de formacin de lo que puede denominarse Derecho A r-
gentino de Aguas abarca un perodo de ms de un siglo de quehacer jurdi-
co. Su evolucin fue el resultado de un vigoroso movimiento doctrinario de
juristas, que a travs de sus investigaciones, de sus enseanzas en las cte-
dras universitarias y de sus obras, lograron dar nacimiento y consolidar, el
D e recho de Aguas como disciplina autnoma.
Si bien el Derecho de Aguas argentino se desarroll a partir del perio-
do intermedio, es decir, desde el Primer Gobierno nacido con la Revolucin
de 1810 hasta las primeras normas especficas en la materia
2 4
, comenzare m o s
n u e s t ro estudio en la etapa de la organizacin jurdico-poltica del Estado A r-
gentino en 1853 hasta nuestros das.
Con la sancin de la Constitucin Nacional se consagraron distintas
normas de Derecho de Aguas; merecen citarse: el art. 12, que dispone que la
navegacin ser libre de derechos por causa de trnsito entre puertos de dis-
tintas provincias; el art. 14 consagra el derecho de navegar y comerciar; el art.
26 que establece la libre navegacin de los ros interiores; el art. 67 (hoy art.
75) entre las facultades del Congreso establece la de reglamentar la navega-
cin de los ros interiores, habilitar puertos y reglar el comercio martimo in-
ternacional e interpro v i n c i a l .
En 1869 fue sancionado el Cdigo Civil A rgentino, que, como Cuerpo
Legal Bsico de Derecho Privado, contiene la normas fundamentales del De-
recho de Aguas A rgentino. En materia de dominio sobre las aguas, sigui la
legislacin romana y la de las Partidas, adoptando el sistema regalista de las
leyes de Indias.
En 1911 se dict la Ley Nacional de Irrigacin, que reconoce como an-
tecedente la Reclamation Act de Estados Unidos de 1902. El inspirador de la
ley argentina fue el ministro Ramos Meja, integrante del movimiento con-
servacionista argentino. No es bsicamente una ley de irrigacin, sino de
obras hidrulicas, por la cual se autoriza al Poder Ejecutivo a convenir con
e m p resas privadas la construccin de obras de irrigacin en los principales
ros del pas. La ley estableci la obligatoriedad del pago de un canon de rie-
go, a cargo de los propietarios de terrenos que estuviesen en la zona de in-
fluencia de las obras.
Esta ley permiti la construccin de importantes obras de irrigacin y
todas las provincias adhirieron a su rgimen.Finalmente, el Gobierno Nacio-
nal dispuso la entrega gratuita de las obras a las Pro v i n c i a s .
Otra importante Ley Nacional es la que cre la Direccin de Obras Sa-
nitarias de la Nacin, como rgano federal encargado del abastecimiento de
agua potable en casi todo el pas.
A comienzos del siglo pasado, apare c i e ron en A rgentina los primero s
30
24 Guillermo Cano, Bosquejo del derecho mendocino intermedio de aguas, Instituto de Historia del de-
recho A rgentino (UBA), Conferencia y comunicacin VII, Ed. De la Universidad, Buenos A i res, 1943, p. 14,
quien adems en p. 15 a 18 describe sucintamente las normas sobre aguas que rigieron hasta 1852. Sobre el
rgimen colonial de aguas tambin puede consultarse Silvia Saurina et al, Historia de la Irrigacin. Pero-
dos prehispnico e hispnico (hasta 1810), Ed. INA-CELA, Mendoza, 2003, p. 24.
31
estudios doctrinarios sobre Derecho de Aguas. No eran trabajos orgnicos o
sistematizados, sin embargo, los autores de estas monografas se erigiero n
en pre c u r s o res de la elaboracin doctrinaria del Derecho de Aguas Nacional.
Se destacan por su contenido, mtodo y rigor cientfico, los del Dr. Eleodoro
Lobos (1902)
2 5
y la Tesis Doctoral del Dr. Castello (1920)
2 6
.
Durante la dcada de los aos 30, y desde diferentes mbitos comenz
a gestarse un importante movimiento doctrinario en torno a las cuestiones
i n h e rentes al Derecho de Aguas, originando el denominado Perodo de Sis-
tematizacin Doctrinaria.
En el ao 1935, la Direccin de Seminarios de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la universidad de Buenos A i res, cre el Centro de Inves-
tigacin Permanente de Legislacin de Aguas. La direccin del mismo se
confi al jurista Dr. Alberto Spota, a quien se debe la exitosa labor que desa-
r roll. El aporte ms valioso del Centro, lo constituy la ponencia que pre-
sent a la IV Conferencia Nacional de Abogados realizada en Tucumn en
1936, sobre el problema relativo a los ros interjurisdiccionales.
b. La Cuarta Conferencia de Abogados.
En julio de 1936, se reuni en la ciudad de Tucumn la Cuarta Confe-
rencia Nacional de Abogados. Las Bases para una Legislacin de A g u a s ,
que aprob, tuvieron una enorme trascendencia, por la ndole de las cuestio-
nes abordadas y por la jerarqua intelectual de los juristas que participaro n ;
cabe citar, entre otros, a los Dres. Rafael Bielsa, Hctor Lafaille, Alberto Spo-
ta y Guillermo Cano.
Las Bases para una Legislacin de Aguas resuman el estado de la
doctrina en materia de aguas imperante en aquel momento, fuertemente in-
fluido por el criterio publicista consagrado por el Texto Unico Italiano de
1933, de indudable re p e rcusin en el pas. La Conferencia tuvo el mrito de
receptar la realidad local, propugnando reformas de avanzada en su tiempo.
En lo que hace al derecho interno, hubo dos propuestas de gran tras-
25 Eleodoro Lobos, Legislacin de Aguas, en Anales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, T
2, Buenos A i res, 1902.
26 Manuel Castello, Legislacin de Aguas, Ed. U. Nacional de Buenos A i res, Buenos A i res, 1921.
cendencia: a) la que declaraba como pertenecientes al dominio pblico las
aguas subterrneas; b) la que afirmaba que el uso y aprovechamiento de los
ros interprovinciales deben ser regulados por el Congre s o .
La primera importaba una modificacin sustancial del rgimen de do-
minio de esas aguas, consagrado en el Cdigo Civil, y que fuera convalida-
do por la jurisprudencia de la Corte Nacional. Esta propuesta tuvo finalmen-
te acogida en la Ley de Reformas al Cdigo Civil 17.711 de 1968. La segun-
da, importaba consagrar la llamada tesis centralista, en la solucin del pro-
blema de los ros interjurisdiccionales, difiriendo al Congreso Nacional y no
a las provincias ribereas la competencia para resolver el caso
2 7
.
En cuanto al rgimen de dominio, la propuesta estableca: 1) las aguas
que corren por sus cauces naturales, las dems que tengan o adquieran la ap-
titud de satisfacer usos de inters general y los cauces naturales, mientras
que por ellos corran aguas, son del dominio pblico nacional o provincial; 2)
la Nacin y las provincias, en sus respectivas jurisdicciones, detentan el do-
minio pblico sobre las aguas subterrneas, reconociendo al propietario del
fundo el derecho para extraerlas en la medida de sus necesidades, con suje-
cin a la reglamentacin correspondiente. 3) El dominio sobre las aguas y
cauces deber ser inscripto en re g i s t ros especiales que sern organizados a
tal fin. La extensin del dominio pblico no afecta los derechos adquiridos
por los propietarios de dominio privado.
En agosto de 1936 se inaugur en la Facultad de Ciencias Econmicas
de la Universidad Nacional de Cuyo, la Ctedra de Legislacin de Regado,
cuyo profesor titular fue el Dr. Guillermo J. Cano. Fue la primera Universi-
dad argentina en donde se estudi el Derecho de Aguas como disciplina
cientfica autnoma.
Los estudios no abordaban el tratamiento integral de todas las cuestio-
nes inherentes al Derecho de Aguas. Se analizaba la legislacin en funcin
p r i m o rdialmente de un uso del agua: el riego; eran extraos a su contenido
los problemas interdisciplinarios del agua y los dems recursos naturales; los
32
27 Cabe aclarar que esta tesis, si bien mayoritaria en esta Conferencia, no tuvo re p e rcusin efectiva en la vi-
da institucional argentina. La postura minoritaria en la Conferencia, expuesta por el Dr. Guillermo Cano,
sostena con basamento en la letra constitucional la competencia de las provincias ribereas para regular por
a c u e rdo los ros interjurisdiccionales, sometiendo sus diferendos a la autoridad dirimente de la Corte Su-
p rema. Esta ltima postura es la que ha prosperado en A rgentina, aspectos que analizamos en el Captulo
V I I
33
d i f e rentes usos del recurso; los problemas de contaminacin; la legislacin
relativa al mar
2 8
.
Todo lo relativo a la administracin del agua era estudiado en re l a c i n
al regado y no respecto de otros usos.
En 1939, el Dr. Miguel Marienhoff obtuvo su doctorado en jurispru-
dencia con la tesis Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Priva-
d a s
2 9
, obra que estudia el derecho de aguas con criterio general y enciclop-
dico; realizando a la vez un examen normativo riguro s o .
En su conjunto, esta tesis posee un indudable valor cientfico y doctri-
nario. Con ella se cristaliza la etapa de la sistematizacin doctrinaria del De-
recho de Aguas argentino, que alcanza su mayor brillo y rigor cientfico en el
e rudito Tratado de Derecho de Aguas del Dr. Alberto G. Spota.
En febre ro de 1940, se reuni en Mendoza, el Primer Congreso A rg e n-
tino del Agua. En l se apro b a ron importantes ponencias y declaraciones,
f ruto de las elaboraciones que hasta ese momento haba desarrollado la Doc-
trina Nacional. Participaron juristas de la talla de Miguel Marienhoff, A l b e r-
to Corti Videla y A l e j a n d ro Von Der Heyde, entre otro s .
Sus resoluciones ms importantes estuvieron referidas a ros interpro-
vinciales, principios uniformes de los Cdigos de Agua Provinciales, A d m i-
nistracin del Agua y Rgimen inherente a las aguas subterrneas.
En el ao 1941, el Dr. Alberto Spota, public su Tratado de Derecho de
Aguas, en dos tomos
3 0
. Es una obra enciclopdica, de riguroso mtodo expo-
sitivo y crtico, en la que aborda integralmente el estudio del Derecho de
Aguas nacional y extranjero. Su vasta y proficua produccin bibliogrfica en
materia jurdica, denotan que no haya sido superada por ninguna otra obra
s o b re la materia. Contribuy a lograr una perfecta sistematizacin del Dere-
cho de Aguas, cimentando ms an su autonoma cientfica.
En base a una iniciativa propugnada por el Dr. Guillermo J. Cano, fue
implantada en 1960, la Ctedra sobre el Rgimen Jurdico de los Recursos
Naturales, en la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica A rg e n t i n a .
Basndose en sus concepciones de unidad de rgimen aplicable a los
28 Miguel Mathus Escorihuela, Resea del aporte argentino a la ciencia del Derecho de Aguas (1853-
1975), en Annales Juris A q u a rum, vol. II, Tomo 3, Ed. Asociacin Internacional de Derecho de Aguas, Ca-
racas, 1976, p. 1408.
29 Miguel Marienhoff, Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas, Ed. Valerio Abeledo, Bue-
nos A i res, 1939, a la que aludiremos reiteradamente en esta obra.
30 Alberto Spota, Tratado de Derecho de Aguas, T II, Ed. Menndez, Buenos A i res, 1941, el que consti-
tuye otro elemento de invalorable consulta y re f e rencia en esta obra.
recursos naturales, Cano estructur el programa de la materia, cuyo conteni-
do aluda a los recursos naturales en general, y otros captulos destinados al
Rgimen Jurdico de los Recursos Hidrulicos, minerales, hidro c a r b u ros y
o t ros recursos naturales (espacio areo, fauna silvestre, etc.)
Puede afirmarse que la fundacin de esta ctedra seala el comienzo
de la etapa de consolidacin del Derecho de Aguas vernculo, que se afian-
z aos ms tarde con la Ctedra de Derecho de Aguas de la Universidad de
M e n d o z a
3 1
.
La Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Men-
doza cre en 1962, la Ctedra de Derecho de Minas y Aguas. Posteriormen-
te, en el ao 1966, al modificarse el plan de estudios, la ctedra fue dividida,
quedando cada asignatura con plena autonoma.
La Ctedra de Derecho de Aguas estuvo a cargo del profesor Joaqun
Lpez, que desarroll una importante tarea, a travs de cursos re g u l a res, se-
minarios y trabajos prcticos.
La autonoma cientfica lograda por el Derecho de Aguas, se ha visto
robustecida con la creacin de diversos organismos pblicos de administra-
cin e investigacin en materia de recursos hdricos, entre ellos, el INELA.
E L Instituto Nacional de Economa, Legislacin y Administracin del
Agua (INELA), fue creado en marzo de 1970, como entidad pblica autrq u i-
ca, tanto financiera como jurdicamente, y con sede en la ciudad de Mendo-
za. Dicho ente tena como fines: pro p o rcionar a nivel de posgrado especiali-
zacin en economa, legislacin y administracin del agua, en general y por
usos; realizar investigaciones aplicadas a esos campos; formar y mantener
una biblioteca y un centro de documentacin en materia de recursos hdri-
cos, etc.
El Instituto Nacional de Ciencia y Tcnica Hdrica (INCyTH), hoy Ins-
tituto Nacional del Agua y el Ambiente (INA), determin la transformacin
de INELA, en el Centro de Economa, Legislacin y Administracin del agua
( C E L A ) .
34
31 Miguel Mathus Escorihuela, Resea del aporte argentino a la ciencia del Derecho de Aguas (1853-
1975), ob cit.
35
8. Las Conferencias Internacionales sobre el agua.
a. Conferencia de AIDAI Mendoza 1968
Convocada por la Asociacin Internacional de Derecho de Aguas (AI-
DA). Fue la primera Conferencia Internacional que se hizo sobre la materia
en el mundo; reuni a los ms calificados especialistas de todos los continen-
tes, y a re p resentantes de Naciones Unidas, de FAO, de CEPAL. Permiti co-
nocer los distintos sistemas y de administracin vigentes en los continentes;
los diferentes modelos de participacin de los usuarios; los problemas vincu-
lados a la planificacin hdrica; los conflictos derivados de administracin)
por cuenca y la nueva visin de la administracin por regiones. Se analiza-
ron los incipientes problemas de contaminacin del agua, y su re c u p e r a c i n ;
la necesidad de estudios interdisciplinarios, y el impacto de las nuevas tec-
nologas en el uso del agua. Quizs el resultado ms valioso de la Confere n-
cia, fue el impulso a la accin de la A I D Aque difundi en todo el mundo la
importancia del Derecho y la Administracin del Agua, y al mismo tiempo,
el conocimiento y el mantenimiento de relaciones de estudio y divulgacin
del Derecho de Aguas entre los mximos especialistas de la materia.
b. Conferencia de Valencia de 1975
Como resumen de esta Conferencia Internacional sobre los Sistemas de
D e recho de Aguas en el mundo, podemos citar: a) los recursos hdricos de-
ben ser considerados como una unidad dentro del ciclo hidrolgico; b) debe
existir unidad en la administracin hdrica, primero a nivel nacional, segun-
do a nivel cuenca, y terc e ro, a nivel comunidad; c) necesidad de un cuerpo
sistemtico de leyes y regulaciones, que , siendo flexible, prevea el planea-
miento y manejo de los recursos hdricos; d) las leyes de agua deben re g u l a r
el uso conjunto de las aguas subterrneas y superficiales, a efectos de lograr
el ptimo aprovechamiento de los recursos hdricos; e) las leyes de agua de-
ben ser instrumentos de poltica hdrica que fomenten la adopcin de mejo-
res tecnologas; f) las leyes de agua deben fomentar, promulgar y proteger la
intervencin del usuario en la administracin del agua.
c. Conferencia de Caracas de 1976
El Consejo Ejecutivo de la Asociacin Internacional de Derecho de
Aguas (AIDA), celebr la segunda Conferencia Internacional de Derecho y
Administracin de Aguas en Caracas en 1976.
La Conferencia estudi los aspectos legales y administrativos del ma-
nejo de los recursos hdricos, a fin de contribuir a la solucin del pro b l e m a
que plantea una demanda futura de agua creciente para usos domsticos,
abastecimiento de poblaciones, usos agrcolas, industriales y otro s .
El derecho y las instituciones administrativas son reconocidos como
herramientas para el logro de estos objetivos. La ejecucin de la poltica h-
drica y de planes locales, provinciales, regionales, nacionales o internaciona-
les para la mejor administracin de los recursos hdricos, debe hacerse a tra-
vs de regmenes jurdicos y mecanismos institucionales.
Los resultados de la Conferencia de Valencia de 1975, fueron pre s e n t a-
dos a los participantes de esta nueva Conferencia, como bases para la discu-
sin de este tema.
Se advierte que los sistemas mundiales de derecho de aguas, se expre-
san en gran variedad de formas; sin embargo, existen principios bsicos cons-
tantes en todos los sistemas legales, tales como la naturaleza de los re c u r s o s
hdricos, las finalidades del rgimen legal, la regulacin del derecho indivi-
dual de uso del agua, la consideracin de las comunidades de usuarios.
La vigencia de la legislacin de aguas es ms un problema de capaci-
dad y eficiencia administrativa que el resultado de la falta de adecuacin de
la ley a la re a l i d a d .
Dada la naturaleza transversal e indispensable del agua para todas las
formas de vida y actividades econmicas, la legislacin necesita ser re v i s a d a
con un enfoque interdisciplinario e intersectorial. El derecho de aguas debe-
r regular la propiedad de los recursos hdricos, el modo de adquisicin del
d e recho de uso del agua, medidas preventivas contra efectos nocivos, re s-
ponsabilidad en materia de conservacin, explotacin y abastecimiento de
agua, la construccin y operatividad de obras hidrulicas y los pro c e d i m i e n-
tos para la solucin de conflictos.
Esta Conferencia recomiend que los gobiernos nacionales considere n
los siguientes principios para regir el dominio, uso y defensa contra los efec-
tos nocivos de los recursos hdricos, entre otros: 1) El agua debe ser conside-
rada dentro del criterio de la unidad del ciclo hidrolgico. Esta debe ser una
36
37
y pblica, sin perjuicio de las diferentes modalidades de su explotacin. 2) La
administracin y el manejo racional de las aguas deben realizarse conside-
rando su interaccin e interrelacin con los dems recursos naturales. 3) El
o t o rgamiento administrativo del derecho de uso, junto con otras medidas, ta-
les como el re g i s t ro, catastro, reglamentacin de servidumbre y re s t r i c c i o n e s
administrativas, son los sistemas ms convenientes para lograr un eficiente
uso del agua. 4) La fijacin de prioridades de aprovechamiento del re c u r s o ,
tomando en cuenta factores sociales, econmicos, polticos y fsicos.
d. Conferencia de Mar del Plata de 1977
La Conferencia de Naciones Unidas sobre el Agua, celebrada en mar-
zo de 1977, aprob una serie de recomendaciones generales y re g i o n a l e s .
El Plan de Accin de Mar del Plata, configura un cuerpo de re c o m e n-
daciones para la accin en el campo de los recursos hdricos, dirigido a dife-
rentes niveles de decisin y de administracin.
Se consideraron distintos temas: A) La evaluacin de los recursos h-
dricos. Para mejorar la ordenacin de los recursos hdricos se necesita mayor
conocimiento de la cantidad y calidad de stos; ello se logra almacenando
datos hidro m e t e o rolgicos e hidrogeolgicos, que se utilizarn para estimar
p recipitaciones, los recursos disponibles de aguas superficiales y subterr-
neas y la posibilidad de aumentar estos recursos. Se recomienda que los pa-
ses establezcan bancos de datos para ese fin. B) Eficiencia en la utilizacin del
agua; se debe crear una legislacin eficaz para promover la utilizacin efi-
ciente y equitativa del agua. As, en materia agrcola, se re q u i e re el suminis-
t ro de una infraestructura, la reduccin de prdidas en el trnsito y la aplica-
cin de tcnicas para la prevencin y control de la degradacin de la tierra y
del agua. En el uso pesquero se deben explotar los recursos, evitando la con-
taminacin del agua. En la actividad industrial, se deben desarrollar pro c e-
dimientos adecuados para elaborar mtodos econmicos de reutilizacin y
reciclaje del agua, tratamiento de desechos, etc. En la generacin de energ a
h i d roelctrica, se recomienda que los pases efecten estudios sobre el desa-
r rollo mltiple e integrado de los recursos hdricos de las cuencas con poten-
cial hidroelctrico, evaluando las consecuencias que produce respecto a otro s
usos. C) Es preciso evaluar las consecuencias que tienen los distintos usos del
agua en el medio ambiente, fomentando medidas tendientes a la pro t e c c i n
de la salud y de los ecosistemas. D) Se debe formular una poltica nacional
del agua interdisciplinaria, es decir, dentro del marco de las polticas econ-
micas, sociales y ambientales del pas de que se trate, y compatible con ellas,
con el propsito de coadyuvar al aumento del nivel de vida de la poblacin.
E) Los pases deben hacer los esfuerzos necesarios para adoptar medidas que
permitan la participacin de los usuarios en el proceso de planificacin y
adopcin de decisiones.
Para alcanzar estos objetivos, la Conferencia recomienda: 1)Establecer
planes y programas nacionales de abastecimiento pblico de agua y sanea-
miento; 2) Iniciar estudios tcnicos y de viabilidad sobre los proyectos que se
c o n s i d e ren de mxima prioridad; 3) Hacer evaluaciones de personal y, sobre
la base de su resultado, crear programas nacionales de formacin; 4) Pro m o-
ver campaas nacionales para movilizar la opinin pblica con respecto al
establecimiento de servicios de saneamiento; 5) Establecer instituciones ade-
cuadas para la planificacin y ejecucin de programas y la vigilancia de su
evolucin; 6) Crear un fondo rotatorio nacional para el abastecimiento de
agua y el saneamiento, etc.
e. Conferencia de Dubln de 1992
Se desarroll, en Dubln, Irlanda, la Conferencia Internacional sobre el
Agua y el Medio Ambiente (CIAMA) : El Desarrollo en la Perspectiva del Si-
glo XXI, comnmente conocida como Conferencia de Dubln.
Se re u n i e ron quinientos participantes, entre los que figuraban expertos
designados por los gobiernos de cien pases y re p resentantes de ochenta or-
ganizaciones internacionales, intergubernamentales y no gubernamentales
(Declaracin de Dubln sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible).
Los participantes en la CIAMA hacen un llamamiento para hacer un
enfoque nuevo en la evaluacin, aprovechamiento y la gestin de los re c u r-
sos de agua dulce, sealando que esto slo puede conseguirse gracias a un
c o m p romiso poltico y una participacin que abarque desde las altas esferas
del gobierno hasta las comunidades ms elementales. Este compromiso ha-
br de apoyarse en inversiones considerables e inmediatas, en campaas de
sensibilizacin, en modificaciones en el campo legislativo e institucional, de-
s a r rollo de tecnologa y en programas de creacin de capacidades.
Apartir de Dubln la preocupacin ya no se centra slo en el pro b l e m a
de accesibilidad de las poblaciones a los servicios de agua potable y sanea-
38
39
miento, sino tambin, en la preservacin y conservacin del agua en tanto re-
curso natural, en base a lo que se denomin la Gestin Integral de los Re-
cursos de Agua, cuyos principios bsicos se sentaron en la misma Confe-
r e n c i a.
La Conferencia, tuvo como resultados un Informe y la Declaracin de
Dubln sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible donde se adoptan cuatro prin-
cipios re c t o res, un programa de accin y algunas medidas de seguimiento que
i n t e n t a remos re s e a r. Ambos, abordan la problemtica del agua desde un pun-
to de vista amplio y multidisciplinario, tomando en cuenta los diversos aspec-
tos, ambientales, sociales, polticos y econmicos en pos de un uso sostenible.
Principios Rectores
La declaracin advierte que se re q u i e re una accin concertada para in-
vertir las actuales tendencias de consumo excesivo, la contaminacin y las
amenazas crecientes derivadas de la sequa y las crecidas.
La declaracin adopta los siguientes principios que formaran la base
universal para todos los involucrados, en su bsqueda por una gestin sos-
tenible del agua:
Principio N 1: El agua dulce es un recurso finito y vulnerable, impre s c i n d i b l e
para el mantenimiento de la vida, el desarrollo y el medio ambiente.
Principio N 2: El desarrollo y la ordenacin de los recursos hdricos debern
basarse en un criterio participativo, al que contribuyan todos los usuarios, pla-
n i f i c a d o res y autoridades re s p o n s a b l e s .
Principio N 3: La mujer desempea un papel central en el apro v i s i o n a m i e n-
to, administracin y proteccin del agua.
Principio N 4: El agua tiene un valor econmico en todos los usos compe-
titivos que se hacen de ella y deber reconocerse como un bien econmico.
Como se advierte, los principios abarcan diversos aspectos, ambientales, so-
ciales, polticos y econmicos.
P rograma de A c c i n
En base a los cuatro principios rectores, se elaboraron recomendacio-
nes que permitirn a los pases afrontar sus problemas en materia de recur-
sos hdricos en una amplia variedad de frentes. Al decir de la Declaracin,
los principales beneficios que emanarn de la aplicacin de las recomenda-
ciones de Dubln se pueden resumir en los siguientes:
- Mitigacin de la pobreza y de las enfermedades: La Conferencia reco-
mienda que se impulsen con carcter prioritario la explotacin y gestin de
los recursos hdricos, el abastecimiento de alimentos y de agua y de servi-
cios de saneamiento a los millones de personas que carecen de los mismos.
- Proteccin contra los desastres naturales: Se sugiere y hace hincapi en
la adopcin de medidas de prevencin para casos de desastre, que se reco-
miendan en el Informe de la Conferencia de Dubln.
- Conservacin y reaprovechamiento del agua: En la Declaracin se advier-
te, que existe un amplio campo para poder economizar un volumen consi-
derable de agua en la agricultura, en la industria, y en el abastecimiento pa-
ra uso domstico. La implementacin de prcticas ms eficientes de riego
implicarn un ahorro sustancial del agua. El reciclado podra disminuir el
consumo de muchos consumidores del sector industrial y disminuir la con-
taminacin. La aplicacin del principio de que quien contamina paga y la
fijacin de precios que reflejen el valor real del agua fomentarn la conser-
vacin y el reaprovechamiento del recurso. En los servicios urbanos de
abastecimiento una mejor gestin podra reducir costosas prdidas. Se reco-
mienda especialmente el uso mltiple del agua basado en normas eficaces
de descarga.
- Desarrollo urbano sostenible: sugiere que los usos han de basarse en
una tarificacin adecuada y en controles apropiados de las descargas, reco-
nociendo que la contaminacin residual del suelo y del agua no pueden
considerarse ya como el precio que hay que pagar por los puestos de traba-
jo y por la prosperidad que aporta el crecimiento industrial.
- La produccin agrcola y el abastecimiento del agua en el medio rural: se
reitera la conveniencia de desarrollar y aplicar tcnicas y mtodos de ges-
tin para economizar agua y, gracias a la creacin de capacidades, conseguir
que las comunidades puedan establecer un marco institucional e incentivos
con miras a que la poblacin rural, adopte nuevos planteamientos, tanto pa-
ra la agricultura de temporal como de regado.
40
- Proteccin del ecosistema acutico: una gestin integrada de las cuencas
fluviales ofrece la posibilidad de salvaguardar los ecosistemas acuticos, y
de aportar ventajas a la sociedad sobre una base sostenible.
- Solucin de conflictos derivados del agua: Se hace hincapi en la gestin
integral de los recursos hdricos, cuya entidad geogrfica ms apropiada re-
sulta ser la cuenca fluvial. Con respecto a los conflictos, advierte que la fun-
cin esencial de las organizaciones responsables de las cuencas internacio-
nales consiste en conciliar y armonizar los intereses de los pases ribereos,
medir sistemticamente la cantidad de agua y su calidad, elaborar progra-
mas de accin concertados, intercambiar informacin y dar cumplimiento a
los acuerdos.
- El medio ambiente favorable: Respecto del medio ambiente, refiere a las
cuantiosas inversiones que exigir la ejecucin de los programas de accin
sobre el agua y el desarrollo sostenible, no slo de capital para proyectos, si-
no sobre todo en la creacin de capacidades de las personas e instituciones
encargadas de proyectar y ejecutar estos ltimos.
- La base de conocimientos: La medicin de componentes del ciclo del
agua, en cantidad y calidad, y de otras caractersticas del medio ambiente
que afectan al agua, se postulan como la base esencial para emprender una
gestin eficaz del agua. Por su parte, las tcnicas de investigacin y anlisis
aplicadas con criterios interdisciplinarios permitirn la comprensin y apli-
cacin de dichos datos para fines mltiples.
Reconoce que los datos resultan imprescindibles tanto para compren-
der el sistema climtico mundial como los efectos potenciales sobre los re-
cursos hdricos del cambio climtico y de la elevacin del nivel del mar. Se
destaca, por otra parte, la necesaria participacin de todos los pases en la
vigilancia mundial, el estudio de sus efectos y la elaboracin de estrategias
de respuesta adecuadas.
- Creacin de capacidades: Finalmente, se advierte la necesidad de que
los pases identifiquen, como parte integrante de los planes nacionales de
desarrollo, las necesidades de formacin profesional en materia de evalua-
cin y gestin de recursos hdricos, y adopten a nivel nacional las medidas
necesarias a fin de proporcionar la formacin y condiciones de trabajo para
ayudar a conservar el personal capacitado.
41
Medidas de Seguimiento
La Conferencia advierte que habr que instituir mecanismos de segui-
miento para realizar evaluaciones peridicas en los niveles nacional e inter-
nacional.
En el marco de los procedimientos de seguimiento desarrollados por
la CNUMAD para el Programa 21, la Conferencia sugiere que todos los go-
biernos deberan iniciar evaluaciones peridicas de los progresos realizados
(Declaracin de Dubln sobre el Agua y el Desarrollo Sostenible).
Recomienda, asimismo, el fortalecimiento de las instituciones de Na-
ciones Unidas responsables del agua para llevar a cabo el proceso de eva-
luacin y seguimiento.
Propone adems, la consideracin por la CNUMAD, de la creacin de
un foro o consejo mundial del agua en el cual podran participar esos gru-
pos para conseguir la participacin de instituciones privadas, de organiza-
ciones regionales y no gubernamentales, as como la de los gobiernos inte-
resados en la evaluacin y el seguimiento. De esta propuesta surge, en 1996,
la creacin de dos organismos internacionales, el ya mencionado, Consejo
Mundial del Agua (WWC), y la Asociacin Mundial del Agua (GWP).
Finalmente, se insta a la CNUMAD a examinar las necesidades finan-
cieras de los programas relacionados con el agua, conforme a los principios
antedichos, en lo relativo a la financiacin del Programa 21, para lo cual de-
bern proponerse objetivos realistas para fijar el calendario de ejecucin de
los programas, determinar los recursos internos y externos que se necesitan
y los medios para movilizarlos.
f- Las reuniones posteriores a la Conferencia de Dubln
Con posterioridad a la Conferencia de Dubln, se destacaron por su
importancia en el mbito internacional la celebracin de la Conferencia In-
ternacional sobre Agua y Desarrollo Sostenible (Pars, Francia 1998), la rea-
lizacin del 2do y 3er Foro Mundial sobre el Agua, de La Haya (2000) y Ja-
pn (2003) respectivamente, y la Conferencia internacional sobre agua dul-
ce (Dubln + 10) de Bonn (2001), y la Conferencia de Mxico 2006.
42
9. El Derecho de Aguas en Argentina:
a. Introduccin
En nuestro pas, esta rama del derecho se funda y nutre en las disposi-
ciones contenidas en la Contitucin Nacional (Arts. 12, 26, 75 inc. 10, 12, 22 y
c.c. 121, 124 y cc. etc.) El cdigo Civil contiene normas sustanciales vinculadas
al Derecho de Aguas (Art. 2340, 2350, 2637, 2639 y cc.). El Cdigo de Minera
equipara los vapores endgenos a los minerales (Art. 3) y contempla el uso de
agua en minera (Art. 48) y en los arts. 31, 34 y 62 se re f i e re a casos de colisin
e n t re las labores mineras, las obras hidrulicas y la extraccin de arenas meta-
lferas. El Digesto martimo y fluvial (Ley 20094) contiene normas relativas al
uso y preservacin de aguas navegables. Existe adems legislacin nacional re-
lativa a la contaminacin del agua por hidro c a r b u ros (Leyes 20481, 17319 y
cc.); la ley 24051 de residuos peligrosos y otras que comentaremos ms adelan-
te, que vinculan al derecho con el agua.
Existen Tratados Internacionales suscriptos por nuestro pas que inte-
gran el derecho interno, vinculados a la regulacin de recursos hdricos, el uso
de aguas y la construccin de obras hidrulicas tales como el de Ya c i ret, el de
la Cuenca del Plata, el del ro Uru g u a y.
Tambin deben mencionarse las Convenciones internacionales a las que
ha adherido, como la Convencin sobre el Derecho del Mar, y las vinculadas a
la caza y pesca martimas.
Los Tratados Interprovinciales relacionados con cursos de agua interju-
risdiccionales, son materia de estudio y tratamiento en el derecho de aguas
( Tratado del ro Colorado, el del ro Pasaje, Juramento y Sal Dulce, entre otro s ) .
Diversas Constituciones Provinciales nutren el Derecho de Aguas en
n u e s t ro pas. Deben mencionarse las de Mendoza, la de Salta, Ro Negro y
Chubut. Aellas, deben sumarse las Leyes y Cdigos de Aguas de diversas Pro-
vincias, entre las cuales sobresalen Crdoba, Salta y Ro Negro (algunas de
ellas comentamos ms adelante).
b. Legislacin Nacional:
La legislacin nacional sobre aguas es abundante, a las citadas ms
arriba, cabe agregar la legislacin sobre el mar que comentamos en el Cap. V;
43
la ley General del Ambiente 25618 y la 25675 de Poltica Ambiental Nacio-
nal. La Ley 25688, sobre Gestin ambiental de las aguas que hemos recha-
zado por insconstitucional y por el tratamiento ilegal que rode a su san-
cin es comentada ms adelante.
El estado Nacional, apoyndose en el art. 75 inc. 12 CN, ha normado
las relaciones civiles en el Cdigo Civil. El mismo, contiene diversas dispo-
siciones sobre dominio de las aguas, y sobre limitaciones al dominio de na-
turaleza civil vinculadas al uso de las aguas, las que son consideradas en los
captulos pertinentes de esta obra.
Por su parte, la Nacin ha dictado, bajo la argumentacin de ejercer
atribuciones previstas en el art. 41 CN, la Ley 25688, de presupuestos mni-
mos ambientales para la gestin de las aguas. Esta norma, cuya inconstitu-
cionalidad ha planteado la Provincia de Mendoza ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, presenta diversos aspectos que permiten cuestionarla
por exceder las facultades que la Constitucin delega en esta materia a la
Nacin
32
.
c. Legislacion provincial
i. Ley de Aguas de Mendoza de 1884.
La Ley General de Aguas de Mendoza fue sancionada en 1884, en base
al proyecto presentado por el Dr. Manuel Bermejo inspirado en la Ley de
Aguas Espaola de 1879.
Su comentario resulta pertinente por cuanto es la Primera Ley de A g u a s
A rgentina y porque sus dispositivos con algunas variantes, fueron re c e p t a d o s
posteriormente por otras leyes de aguas pro v i n c i a l e s .
Es un complejo Estatuto sobre la materia, que junto con la Constitucin
P rovincial (Seccin Sexta) conforma la base legal del rgimen de las aguas en
M e n d o z a .
En cuanto al mbito de aplicacin, esta ley se limita a regular la adminis-
tracin del agua, su distribucin, canales, desages, servidumbres, concesio-
nes de agua para la irrigacin y su empleo para otros usos.
44
32 Mauricio Pinto, Consideraciones sobre la pretendida norma de presupuestos mnimos ambientales en
materia hdrica. Ap ropsito de la Ley 25688, en La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, 29/04/2003,
p. 1.
Respecto al Poder de Polica sobre las aguas y sus cauces naturales y ar-
tificiales, riberas y zonas de servidumbre, establece que estar a cargo del Su-
perintendente General de Irrigacin.
Consagra algunos principios generales, entre los cuales podemos men-
cionar: a) el principio de inherencia del agua a la tierra cuando expresa que el
d e recho de aprovechamiento del agua es inseparable del derecho de pro p i e-
dad sobre todo terreno cultivado o que se cultive en la provincia; b) la caduci-
dad del derecho de uso del agua, que se produce por el abandono de su ejer-
cicio durante ms de cinco aos; c) el rgimen de perpetuidad en las concesio-
nes para riego y consumo de poblaciones; d) la clusula sin perjuicio de terc e-
ros, cuando dice que no podrn hacerse nuevas concesiones de agua o re c o n o-
cimiento de derechos en perjuicio de derechos adquiridos o que perjudiquen a
t e rc e ros; e) la administracin autrquica a travs del Departamento General de
Irrigacin; f) la administracin descentralizada de los canales de riego (inspec-
ciones de cauces), etc.
Hace re f e rencia tambin al dominio, expresando que los cauces son del
dominio pblico cuando no son del dominio privado, y el agua corriente es de
dominio pblico cuando no nace y muere dentro de una propiedad particular.
Contiene disposiciones relativas a las restricciones (servidumbres natu-
rales en la terminologa de la ley) y servidumbres (la ley habla de servidum-
b res legales).
Establece adems, un orden de prioridad respecto de los distintos usos,
a saber: 1)Abastecimiento de poblaciones; 2) Abastecimiento de ferro c a r r i l e s ;
3) Riego; 4) Molinos y otras fbricas, y 5) Estanques para viveros y criadero de
peces. Advertimos claramente que este rgimen de pre f e rencias ha quedado
desactualizado, pues, coloca por encima del riego, al abastecimiento de ferro-
c a r r i l e s .
Por ltimo, contiene normas relativas a canales de riego, desages, tur-
no para el aprovechamiento, cuestiones sobre aguas, administracin de las
aguas, atribuciones y deberes del Superintendente de aguas, subdelegados de
aguas, compartidores inspectores y delegados.
Con la sancin de esta ley la Provincia de Mendoza se transforma en una
de las pioneras en legislar sobre la materia. Ello demuestra la conciencia del le-
gislador mendocino sobre la importancia del recurso hdrico.
45
ii. El Cdigo de Aguas de Salta de 1946
E n t re las provincias que han legislado sobre la materia, cabe mencionar
a S a l t a, , mediante ley 775, aprob en 1946 su Cdigo de Aguas.
Esta norma, import un avance en la tcnica legislativa y fue tomado co-
mo fuente por otras normas provinciales, estaba dividida en once ttulos, que
regulan el uso de el agua pblica; consorcio de usuarios; re g i s t ro y catastro de
aguas; servidumbres administrativas; rgimen de utilizacin de las aguas p-
blicas; la polica de aguas, etc.
Su marcado perfil estatista, propio de la poca de sancin, motiv su
sustitucin en el proceso de reforma del Estado que caracteriz los finales del
siglo XX
3 3
.
iii. El Cdigo de Aguas de Crdoba de 1973
M e rece una mencin especial el Cdigo de Aguas de la Provincia de
C rdoba, cuyo autor es el Dr. Joaqun Lpez, sancionado en 1973 por decre t o -
ley 5589.
Si bien acta sobre la consideracin de que de acuerdo al artculo 67 inc.
11 de la Constitucin Nacional (hoy art. 75 inc. 12), las provincias pueden dic-
tar cdigos de aguas que se refieran al uso y defensa contra los efectos nocivos,
p e ro no para determinar si las aguas pertenecen al dominio pblico o privado,
regula aspectos de dominio en el criterio de que las normas provinciales pue-
den clarificar el sentido preciso de la norma nacional de manera interpre t a t i v a
3 4
.
El proyecto gira en torno a tres principios bsicos: 1 ) La unidad del ciclo
h i d rolgico; 2 ) La interdependencia del agua con los dems recursos natura-
les, y 3 ) El marcado inters pblico o general comprometido en el uso del agua.
Consta de nueve libros, divididos en ttulos, los que a su vez se integran
con captulos y secciones.
En el libro I contiene disposiciones generales que se re f i e ren al objeto de
regulacin, es decir, el aprovechamiento, conservacin y defensa contra los
efectos nocivos de las aguas. Determina la autoridad de aplicacin, que es la
46
33 Luis Ramn Arce, Un nuevo marco jurdico para el agua, en Terry Hoops y Eduardo Azur (Dir) et al,
La crisis del agua en Salta, Ed. Center for Latin American and Caribbean Studies (U. de Michigan), Salta,
2004, p. 272.
34 Joaqun Lpez, en Exposicin de Motivos y nota a los arts131, 146 y 148, del Cdigo de Aguas de la Pro-
vincia de Crdoba, Ed. Direccin Provincial de Hidrulica, Crdoba, 1973.
D i reccin Provincial de Hidrulica. Contiene principios de poltica hdrica ta-
les como: el uso mltiple, costo del agua, poltica de aprovechamiento, re s e r-
vas, vedas, limitaciones, etc.
Tambin hace re f e rencia al aprovechamiento de aguas interpro v i n c i a l e s ,
estableciendo que se regular mediante la concertacin de tratados segn el
criterio de la unidad de cuenca.
Posee normas relativas al rgimen de las aguas privadas; un re g i s t ro y
c a t a s t ro de aguas y un sistema de aprovechamiento de aguas.
En el libro II legisla sobre el uso del agua con relacin a las personas, tra-
tando especficamente el uso comn, los usos especiales y sus formas de otor-
gamiento: el permiso y la concesin. Con respecto a esta ltima, prev un sis-
tema semiflexible de prioridades (se considera el inters social o la mayor efi-
cacia y rentabilidad en el uso del agua); la clusula sin perjuicio de terc e ros; la
extensin del derecho acordado; clasificacin y vigencia de las concesiones; de-
rechos y obligaciones del concesionario; suspensin temporaria y extincin.
En el libro III establece normas relativas para ciertos usos especiales: uso
domstico y municipal, abastecimiento de poblacin, industrial, agrcola, pe-
cuario, energtico, re c reativo, minero, medicinal, pisccola. Tambin contem-
pla el otorgamiento de concesiones empresarias a entidades estatales o a par-
t i c u l a res, que tienen por objeto estudiar, pro y e c t a r, construir y explotar obras
hidrulicas, suministro de aguas o prestar un servicio de inters general.
Contiene normas relativas a categoras especiales de aguas: cursos de
agua, aguas lacustres, de vertiente, de fuente, pluviales, atmosfricas, aquellas
que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de inters general y sub-
terrneas.
Tambin encontramos disposiciones re f e rentes a la defensa contra efec-
tos daosos de las aguas (contaminacin); inundacin o erosin de mrg e n e s ;
desecacin de pantanos, desages. Concepta las obras hidrulicas, distin-
guiendo entre obras pblicas y privadas.
Legisla adems, sobre las limitaciones y restricciones al dominio, inclu-
yendo las servidumbres, ocupacin temporal, expropiacin. Comprende dis-
posiciones sobre jurisdiccin y competencia y rgimen contravencional. Por
ltimo, prev disposiciones transitorias y finales.
Debe destacarse no slo el valor jurdico de la obra del Dr. Lpez, sino
especialmente su aporte doctrinario y pedaggico, por el contenido dogmti-
co y comparativo de las notas que su prestigioso autor incorpora en la edicin
original.
47
10. Fuentes del derecho de aguas.
Podemos distinguir dos tipos de fuentes del derecho de aguas: las
fuentes histricas y las formales.
Las fuentes histricas comprenden: a) el Derecho Indiano, es decir
la legislacin que Espaa dict para sus colonias americanas, fundamental-
mente a travs de la Recopilacin de Indias, y de principios contenidos en
el Derecho Espaol (Fuero Juzgo, Fuero Viejo de Castilla, Las Siete Parti-
das). b)el Derecho Intermedio, vigente entre 1810 y la organizacin consti-
tucional 1853/61- ( o la sancin de la Ley de Aguas en el caso de Mendoza
en 1884), etapa durante la cual la legislacin espaola fue modificndose, a
la par de la evolucin del sistema vernculo. Deben mencionarse adems,
algunos usos y costumbres establecidos por los indgenas bajo el Imperio
Incaico
35
. En la Provincia de Mendoza el rgimen aborigen tuvo concretas
manifestaciones; no olvidemos que Cuyo fue el confn del Imperio Incaico
del Tihuantisuyu.
Algunos de los rasgos ms caractersticos del derecho Intermedio fue-
ron: la creacin del Juez de Agua como rgano administrativo mximo, en-
cargado del Gobierno de Regado(1810), el Reglamento del Cuerpo Capitu-
lar (1820), el Reglamento General de Aguas del Gobierno Aldao (1844 hasta
la sancin de la Ley de Aguas de Mendoza en 1884).
Las fuentes formales: La Constitucin Nacional, Tratados internacio-
nales; Constituciones provinciales, Cdigos Civil, Penal y de Minera, trata-
dos interprovinciales; Leyes y Cdigos de Aguas, Ley de Irrigacin 6546;
Ley Nacional de Energa n 15.336; Ley de Obras Sanitarias de la Nacin; Di-
gesto Martimo y Fluvial (ley 20.094) y Leyes de aguas subterrnea, entre
otras.
11. Derecho de aguas y clima.
El derecho no puede ser una elaboracin mental, apartado de la reali-
dad, sino que, por el contrario, el derecho es circunstancia de tiempo y lu-
gar. El clima est ntimamente vinculado con el derecho de aguas, y es de-
terminante o condicionante del derecho.
48
35 Guillermo Cano, Concepto y fuentes del Derecho argentino de aguas, ob cit, p. 11 0 .
Teodoro Roosevelt, en el mensaje que acompaaba a la Reclamation
Act, remitida al Congreso de los Estados Unidos (1902), deca que no se pue-
de pretender aplicar a zonas ridas, como es el Oeste norteamericano, una
legislacin basada en la riberaneidad, nacida para regir las relaciones de los
pases hmedos. Es decir, la necesidad de una legislacin de aguas surge de
la circunstancia de hallarse el hombre frente a un clima hmedo o frente a
un clima rido.
Nuestro codificador ha establecido que los ros no son del dominio de
los ribereos disposicin adecuada a los pases de clima hmedo -, sino
que los reconoce como del dominio pblico, segn lo expresa en la nota al
art. 2644 del Cdigo Civil.
En las zonas ridas, las bases fundamentales que consagra la legisla-
cin son las siguientes: a) considerar el agua como bien del dominio pbli-
co del Estado; b) la concesin de uso de aguas pblicas es inherente al sue-
lo y perpetua a fin de asegurar las inversiones; c) establece una ordenacin
respecto a la relacin costo-beneficio de las obras hidrulicas y que sean sol-
ventadas por los usuarios; d) la administracin autrquica con participacin
de los usuarios; e) fija pautas de eficiencia en el uso del agua; f) establece el
uso conjunto de aguas superficiales y subterrneas
36
.
En las zonas hmedas no se le asigna al agua un valor econmico, si-
no que la legislacin tiende a proteger de los efectos nocivos de la misma a
personas y bienes. Existe: a) flexibilidad en el otorgamiento de usos; b) au-
torizacin para efectuar traspasos; c) consagra un rgimen impositivo y de
fomento para saneamiento y defensa; d) la administracin del recurso se
simplifica.
12. Perspectivas del derecho de aguas
La Constitucin Nacional ha consagrado en su art. 1 un sistema de Go-
bierno Federal. Las Provincias como entidades autnomas y preexistentes a la
Nacin, han delegado en ella las facultades necesarias para el funcionamiento
del Gobierno Central.
49
36 Cesar Magnani, Nuevas tendencias latinoamericanas en la formulacin de polticas y legislaciones re-
gulatorias del recurso hdrico y medio ambiente, en Revista Ideariom, n 23/26, Mendoza, 1997/2000, p.
2 4 3 .
Sin embargo, las leyes votadas por el Congreso, son propias de un siste-
ma unitario, en el que el Poder Central, tiene un manejo y disposicin tan am-
plio de las facultades de Gobierno y Administracin, que transforma a las Pro-
vincias entes autnomos y preexistentes a la Nacin en casi meras divisio-
nes administrativas, que a diario deben acudir a solicitar al Gobierno Central,
recursos, obras, y acciones de Gobierno de todo tipo. Desde la sancin de la
Constitucin de 1949 se institucionaliz en el pas una especie de centralismo
unitario, que comenz con la transferencia forzada a la Nacin de la jurisdic-
cin sobre las cadas de agua y fuentes de energa. En la dcada de los aos 60,
por disposiciones nacionales se cre a ron e impusieron a las Provincias, los Co-
mits de Cuenca de algunos ros interprovinciales, que en definitiva, constitu-
y e ron nada ms que una nueva estructura burocrtica sin resultados tiles.
Las leyes de Energa en el sector hidroelctrico, constituyen un ejemplo ms,
al igual que la legislacin vinculada al Petrleo, reafirmada con toda conse-
cuencia por fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que signific
privar a las Provincias de sus re c u r s o s .
Este deslinde de competencias Nacin-Provincia en materia de dominio
y jurisdiccin sobre las aguas, ha sido ilegalmente alterado luego de la re f o r-
ma de la Constitucin de 1994, a travs de la inclusin de la llamada clusu-
la ambiental del art. 41, en virtud de la cual, se autoriza a la Nacin a dictar
los presupuestos mnimos de proteccin al derecho a un ambiente sano y a la
calidad de vida, y a las Provincias los necesarios para complementarlos. Entre
los elementos que configuran ese ambiente apto y sano, est como elemento
vital el agua.
Basndose en el referido artculo, el Congreso Nacional ha dictado algu-
nas leyes sobre diversas materias so pretexto de sancionar los referidos pre s u-
puestos mnimos. As las leyes N 25612 de Residuos Industriales y A c t i v i d a-
des de Servicio, la 25618 de Presupuestos Mnimos de Proteccin A m b i e n t a l ,
la 25675 de Poltica Ambiental Nacional y la 25688 llamada de Gestin A m-
biental de Aguas. Estas leyes hacen dudar de la vigencia efectiva del sistema
Federal de Gobierno en nuestro pas respecto a la propiedad y uso de las
aguas.
La ley 25688 pretende llevar a la prctica la proteccin ambiental de las
aguas a modo de norma instrumental del tercer prrafo del artculo 41 de la
Constitucin Nacional. Nada ms lejos de la realidad. La ley no puede titular-
se de proteccin, porque ella involucra una actividad, el desenvolvimiento de
acciones, la adopcin de medidas de administracin y de gobierno, que con-
50
forman la mdula central del llamado poder de polica que se asienta en un
principio esencial del Derecho Ambiental que es el de prevencin. Este mo-
do de proteger los recursos hdricos, es una facultad regulatoria de los dere-
chos que, conforme al art. 28 de la C.N., es eminentemente local, Provincial.
Dicho cuerpo legal tampoco contiene presupuestos mnimos ambien-
tales para la proteccin o preservacin de las aguas, capaces de tener vigencia
en todo el pas y ser tiles a las Provincias para que stas los complementen
con legislacin Provincial.
Por ello, esta norma constituye un desconocimiento total de las faculta-
des y atribuciones que por la Constitucin Nacional les corresponde a las Pro-
v i n c i a s
3 7
, en el campo de la administracin y de la gestin de sus recursos h-
dricos, es decir, de lo concerniente al uso del agua, que es una materia ajena a
las competencias de la Nacin, salvo los supuestos de excepcin.
En este aspecto, sentar presupuestos mnimos vinculados al agua, con-
sistira por ejemplo en: a) establecer estndares mnimos de piso, para los ca-
sos de contaminacin inherentes a su composicin qumica y biolgica; b ) n o r-
mas bsicas para implementar sistemas de recuperacin/tratamiento de
efluentes industriales; c ) principios uniformes en todo el pas para la ejecucin
de EIAvinculados al agua; d ) disposiciones generales inherentes a una evalua-
cin nacional de los recursos hdricos capaces de configurar el Catastro Nacio-
nal de las Aguas; e ) normas de base para confeccionar el Registro Nacional de
Aguas con discriminacin por usos; f ) p rescripciones para la configuracin de
un Manual de Contingencias Hdricas aplicables a los casos de desastre s / c a-
t s t rofes naturales vinculados al agua.
51
37 Miguel Mathus Escorihuela, La legislacin y la administracin del agua en la actualidad entre la uto-
pa y la realidad, ponencia expuesta en XX Congreso Nacional del Agua, Mendoza, mayo 2005. M a u r i c i o
P i n t o, Consideraciones sobre la pretendida norma de presupuestos mnimos ambientales en materia hdri-
ca. Ap ropsito de la ley 25688. La Ley, suplemento de Derecho Ambiental, martes 29 de abril de 2003, p.
1. Eduardo Pigretti, Derecho Ambiental Profundizado, Ed La Ley, Bs As, 2003, p. 90. Daniel Petri, Hugo
Rohrmann, y Jorge Pilar, Posicin del COHIFFE sobre la Ley 25688, en La Ley, suplemento de Dere c h o
Ambiental, mircoles 11 de mayo de 2005, ao II, n 1, p. 2. Mara Marcela Flores, La regulacin del re c u r-
so agua en la Provincia de Buenos A i res, en La Ley, suplemento de Derecho Ambiental, mircoles 11 de
mayo de 2005, ao II, n 1, p. 5. Luis Ramn Arce, Un nuevo marco jurdico para el agua, ob cit, p. 287.
Amilcar Moyano, La inconsistencia de la ley de cuencas hdricas para Mendoza, La Ley Gran Cuyo, Ed.
La Ley, T 2003. Cristina del Campo, El derecho al trasvase de cuencas. Una cuestin de recursos hdricos
p rovinciales regulable por las leyes de presupuestos mnimos ambientales, Revista de Derecho A m b i e n t a l ,
Ed. Lexis Nexis, enero-marzo 2005, p. 70.
53
I. Introduccin al tema:
L
as aguas, como objeto del derecho, son bienes de dominio pblico o pri-
vado, tal como adelantamos en el Captulo I. Jurdicamente son bienes
pblicos aquellos que se hallan afectados directa o indirectamente- al
uso pblico, en funcin de la utilidad o comodidad comn
1
que los mismos
p resten. Los bienes dominicales son inalienables e imprescriptibles, pues como
tales estn sustrados al comercio jurdico privado y no pueden ser objeto de
p rescripcin adquisitiva por los particulares. Por el contrario, los bienes priva-
dos son aquellos sobre los que se constituye una relacin de dominio re g i d a
por el derecho civil.
No existen bienes pblicos o privados por derecho natural. El dominio,
pblico o privado, es un concepto jurdico que depende de la voluntad del le-
g i s l a d o r. Es el Estado quien declara el carcter pblico de un bien en virtud del
uso pblico a que es necesario y oportuno destinarlo. El agua pblica es tal por
su afectacin o destino y no por su naturaleza
2
.
Legislar sobre la condicin jurdica de las cosas, es decir, establecer qu
bienes pertenecen al dominio pblico y cules al dominio privado, es una ma-
CA P T U L O I I
Dominio de las aguas
Por Miguel Mathus Escorihuela
1 Alberto Spota, Tratado de Derecho de Aguas, T II, ob cit, p. 3. Por ello, en el derecho argentino, las aguas
privadas son una categora re s i d u a l .
2 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re Provincia de Buenos A i res c. Crdito Ferro c a r r i l e ro e In-
mobiliario SA, sentencia del 15/06/1936, LL, T 3, p. 250. Miguel Marienhoff, Rgimen y Legislacin de
las Aguas pblicas y privadas, ob cit, p. 103
teria sustantiva o de fondo, y por ello, propia del Cdigo Civil, cuya atribucin
para dictarlo, por delegacin de las provincias, corresponde a la Nacin (art.
75 inc. 12 de la C.N.)
3
. En consecuencia, la facultad para asignarle carcter p-
blico o dominical a un bien pertenece exclusivamente al Congreso de la Na-
c i n .
Sin perjuicio de la atribucin para establecer la naturaleza jurdica de
los bienes, las Provincias conservan la facultad para legislar sobre el uso y
goce de los bienes suyos declarados pblicos por el legislador nacional,
pues ellas se reservaron el ejercicio pleno del llamado poder de polica,
una de cuyas manifestaciones consiste en la potestad de reglamentar la for-
ma y modo del uso y goce de los bienes pblicos por los administrados o
particulares.
II. Aguas de dominio pblico.
1. Concepto.
Son aquellas que pertenecen al dominio pblico del Estado y estn
destinadas al uso pblico, en funcin de la utilidad pblica o comodidad co-
mn que ellas presten.
Es importante destacar que conforme a nuestra legislacin, luego de
la reforma introducida por la Ley 17.711, se ha reafirmado como principio
prevalente, el dominio pblico sobre las aguas. Los recursos hdricos son en
general de propiedad pblica del Estado donde se ubican (art. 2339 CC),
quien adems ejerce, un dominio eminente sobre todos los recursos natura-
les (art. 124 CN). En virtud de lo establecido por la Constitucin Nacional
en sus artculos 121 y 124, el dominio sobre las aguas les pertenece a las pro-
vincias. Estos aspectos se profundizan en el Captulo VIII.
DO M I N I O D E L A S AG U A S
54
3 Miguel Marienhoff, Rgimen y Legislacin de las Aguas pblicas y privadas, ob cit, p. 113 integra la
mayora doctrinaria que sostiene la facultad nacional para incluir un bien dentro del dominio pblico. No
podemos dejar de referir a otras posturas doctrinarias, con atendibles fundamentos normativos que pueden
compartirse, que sostienen la competencia provincial reservada en la materia; entre ellos, Guillermo Cano,
El Derecho de Aguas en el A n t e p royecto de Cdigo Civil, La Ley, T 7, sec. doc., p. 43
MI G U E L MAT H U S ES C OR I H U E L A
55
2. Enumeracin:
El Cdigo Civil determina la titularidad y naturaleza jurdica de las
aguas, consideradas como cosas. En su artculo 2340 enumera las aguas com-
p rendidas en el dominio pblico. Spota califica este artculo como la piedra
angular de todo el derecho de aguas argentino.
El art. 2340 del cdigo civil dice: Quedan comprendidos entre los bie-
nes pblicos:
1- Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legisla-
cin especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona
c o n t i g u a ;
2- Los mares interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladero s ;
3- Los ros, sus cauces, las dems aguas que corren por cauces natura-
les y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de in-
ters general, comprendindose las aguas subterrneas, sin perjuicio del ejer-
cicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas sub-
terrneas en la medida de su inters y con sujecin a la re g l a m e n t a c i n ;
4- Las playas del mar y las riberas internas de los ros, entendindose
por tales la extensin de tierra que las aguas baan o desocupan durante las
altas mareas normales o las crecidas medias ord i n a r i a s ;
5- Los lagos navegables y sus lechos;
6- Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda
clase de ro, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a parti-
c u l a re s ;
7- Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra
pblica, construida para utilidad o comodidad comn.
3. Criterios para determinar su naturaleza.
Existen distintos criterios para determinar el carcter pblico del agua,
que dependen del derecho positivo de cada lugar y poca.
As, en el derecho romano los cursos de agua para ser pblicos deban
reunir los tres requisitos siguientes: a) ser corrientes perennes (p e re n n i t a s); b)
tener cierta magnitud (m a g n i t u d o) y c) ser estimados como tal por los habi-
tantes circunvecinos (existimatio circ u n c o l e n t i u m), es decir, la opinin pblica.
Una tendencia del pasado era distinguir entre agua pblica y privada
en funcin de los usos. En la legislacin francesa e inglesa, un uso (navega-
cin o flotacin) determinaba la naturaleza pblica del agua.
Explica Marienhoff que los criterios para publificar las aguas conside-
ran la importancia de las mismas para la sociedad, (ya sea por la utilidad
o por el peligro que ellas tengan; por ello, las causas de inclusin son infini-
tas y varas de acuerdo a la necesidad de cada lugar y poca
4
.
El criterio de utilidad implica que las aguas tengan aptitud para satis-
facer usos de inters general
5
. Este criterio, es el que incorpor la ley 17711 al
Cdigo Civil ( Art. 2340 inc.3) conforme lo aconsejaba la IV Conferencia Na-
cional de Abogados de 1936, sobre la base de los antecedentes del dere c h o
Italiano y su Doctrina.
6
En algunos pases rabes, el derecho de aguas se halla influido por
c reencias religiosas de raz musulmana; all, es ese criterio divino el que lle-
va a que la propiedad de las aguas sea comn; esto es, que el agua no es un
bien pblico del Estado ni privado de los particulares, sino comn de la po-
blacin, y por ello todos pueden usarlo sin necesidad de autorizacin.
7
En la legislacin comparada actual prevalece el criterio de la dominiali-
dad de todas las aguas, cualquiera sea el estado en que stas se presenten o
a p a rezcan (aguas atmosfricas, superficiales, subterrneas, etc.). Esta tenden-
cia deriva del concepto de unidad del ciclo hidrolgico, el agua es una sola y
debe haber una sola categora de aguas. Por otra parte, la crisis del agua y su
escasez, imponen la necesidad de la intervencin estatal en aras del inters ge-
neral y la paz social.
4. Aguas que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de inters ge-
n e r a l .
Como hemos visto, el concepto de aguas del dominio pblico se funda
en la aptitud de dichos bienes para satisfacer intereses pblicos, siendo este
un criterio variable y condicionado a las circunstancias de tiempo y lugar.
La ley 17711, declar como perteneciente al dominio pblico pro v i n-
56
4 Miguel Marienhoff, Rgimen y Legislacin de las Aguas pblicas y privadas, ob cit, p. 105.
5 Alberto Spota, Tratado de Derecho de Aguas, T II, ob cit, p. 5.
6 Miguel Mathus Escorihuela y Amilcar Moyano, La aptitud de las aguas para satisfacer usos de inters
general como fundamento de su carcter de bien pblico, Revista Idearium 8/9, Mendoza, 1982/1983.
7 Dante Caponera, El Derecho de Aguas en el Derecho Musulman, FA O .
57
cial, a todas las aguas que tuvieran o adquiriesen la aptitud de satisfacer usos
de inters general (artculo 2340 del Cdigo Civil). Alguna doctrina
8
i n t e r p re-
t, errneamente a nuestro criterio, que con este contexto normativo alcan-
zaba para considerar que las aguas privadas que tuvieran o adquirieran ap-
titud para satisfacer usos de inters general se haban publificado.
La reforma legislativa de la Ley 17.711, tiene como fuente de interpre-
tacin al derecho positivo italiano, con la expresa salvedad que en el dere c h o
a rgentino no se facult legislativamente al administrador para confeccionar
los elencos de aguas pblicas. Ello implica que la norma del art. 2340 inc 3
slo sirve como declaracin genrica de utilidad pblica. Cumple con el re-
caudo primero del procedimiento expropiatorio y de ninguna forma puede
admitirse que por s misma haya producido la afectacin, de las aguas
privadas a la categora de aguas pblicas
9
. Debe coincidirse con esta conside-
racin, toda vez que en el caso - est en juego la garanta constitucional de
la propiedad privada establecida en el art. 17 de la Constitucin Nacional y
aunque medie el cambio de calificacin legal de esos bienes, permanecern
en el patrimonio privado de sus titulares mientras no medie expropiacin.
El legislador nacional ha calificado genricamente la utilidad pblica,
de ciertas aguas, defiriendo al legislador o administrador provincial la deter-
minacin especfica del agua a expro p i a r, quedando reservado al Poder Ju-
dicial el establecimiento de la justa indemnizacin.(art- 17 CN)
Respecto a la expresin que tengan o adquieran la aptitud, el legisla-
dor argentino ha previsto el caso de aquellas aguas que en su estado actual no
posean tal aptitud. Dicha situacin no puede quedar librada a la discre c i o n a l i-
dad administrativa, sino que el administrador o legislador provincial deber
valorar las circunstancias cuando tenga que especificar un determinado tipo
de aguas para expropiarlas, con la previa y justa indemnizacin, tal como lo
seala Joaqun Lpez en las notas 154 y 155 del Cdigo de Aguas de la Pro v i n-
cia de Crd o b a
1 0
.
8 Alfredo Bridge y Oscar Pina, Dominio de las aguas, cauces y obras hidrulicas, efectos del cambio de le-
gislacin y reasignacin de usos, en Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Agua, Mar del Plata,
1977, doc. Confagua/C14/7, prrafo 10.
9 Luis Moisset de Espanes y Joaqun Lpez, Derecho de Aguas. Rgimen transitorio y normas de conflic-
to, Ed. Universidad Nacional de Crdoba, 1980, p. 13. Miguel Mathus Escorihuela y Amilcar Moyano,
La aptitud de las aguas para satisfacer usos de inters general como fundamento de su carcter de bien p-
blico, ob cit, p. 233. Amilcar Moyano, El valor actual o potencial de las aguas o de las aguas consideradas
en si mismas como recursos, CELA-INCYTH, Mendoza, 1985, p. 27.
10 Joaqun Lpez, nota a los art. 154 y 155, del Cdigo de Aguas de la Provincia de Crdoba, Ed. Dire c-
cin Provincial de Hidrulica, Crdoba, 1973, p. 57
En este particular caso expropiatorio, existen antecedentes donde el le-
gislador provincial otorga una prioridad para la concesin al antiguo pro p i e-
tario. Este es el rgimen del art. 155 de la norma cordobesa. En Mendoza, la ley
de aguas subterrneas n 4035 especifica las aguas que afecta al dominio p-
blico y otorga una concesin automtica a los actuales usuarios que no re c l a-
men la indemnizacin en un trmino perentorio. Este tipo de acciones tal co-
mo vemos en el Captulo VII resultan mecanismos de derecho transitorio ten-
diente a morigerar el impacto del cambio legislativo
11
.
En relacin al trmino usos de inters general Spota hace notar que
no es slo el hecho que una cosa est destinada al uso pblico, lo que caracte-
riza al bien dominial, sino que , se adopta la ms racional del uso pblico de
general inters. En este sentido, el inters pblico es general cuando influye
en cualquier medida atendible y con cualquier sentido de relatividad sobre la
riqueza nacional, sobre la importancia de la produccin, sobre la aptitud y la
adecuacin a los fines de posibilidad tcnica, de utilizacin y de eficacia en lo
atinente a la economa de la nacin. En fin, un inters no es pblico si no es ge-
neral y, si es general, llega a ser por este solo hecho, pblico.
La expresin aludida anteriormente es empleada como elemento teleo-
lgico para guiar al intrprete en su apreciacin de las circunstancias determi-
nantes de la dominialidad, ya que en nuestro derecho stas no existen, salvo la
norma del art. 2340 inc. 3 y del art. 2637 del Cdigo Civil, referida a las aguas
que corren por cauces naturales. En el derecho argentino se acepta el criterio
teleolgico o finalista para incluir a las aguas como bienes pblicos. Claro est
que este inters pblico deber ser apreciado por el administrador o el legisla-
d o r.
Cabe analizar ahora el concepto de aptitud. La Corte de Casacin ita-
liana ha sealado que la aptitud del agua para satisfacer los usos pblicos y de
inters general debe ser actual, o sea, que exista al momento en el cual la cues-
tin de la dominialidad del agua se discute. Dicha aptitud puede tambin re-
ferirse a una posibilidad virtual de la utilizacin del agua y no a un efectivo
destino de la misma para satisfacer usos pblicos
1 2
.
En el derecho argentino, la doctrina es conteste en que una cosa es la
afectacin al uso pblico, y otra cosa muy distinta la atribucin del carcter p-
58
11 Luis Moisset de Espanes y Joaqun Lpez, Derecho de Aguas. Rgimen transitorio y normas de con-
flicto, ob cit.
12 Alberto Spota, Tratado de Derecho de Aguas, T I, ob cit, p. 551.
59
blico o privado de los bienes
1 3
. La asignacin del carcter pblico a un bien, s-
lo significa establecer que dicho bien tendr calidad dominial, como integran-
te o dependiente del dominio pblico. En cambio la afectacin implica que un
bien queda incorporado efectivamente al uso pblico.
El legislador nacional ha establecido el carcter dominial de las aguas
que satisfagan el inters general, asignndoles la caracterstica de pblicas. Pe-
ro para que ellas queden sometidas al rgimen del dominio pblico es indis-
pensable que estn efectivamente libradas al uso pblico. Esto ltimo se logra
mediante la afectacin, que es la manifestacin del poder pblico, en virtud de
la cual el agua queda incorporada al uso y goce de la comunidad.
La afectacin implica que el legislador o administrador provincial tenga
en cuenta la aptitud de una determinada clase de agua en el acto jurdico que
la libere al uso pblico. Ello trae consigo la expropiacin en caso de que se afec-
ten derechos preexistente, y, por ende, la consecuente indemnizacin. Huelga
acotar que de conformidad con el art. 3 del Cdigo Civil, el efecto de la afecta-
cin ser constitutivo ya que el acto jurdico no podr ser re t roactivo, ni an en
el caso de una disposicin en contrario, toda vez que siempre estar en juego
la garanta constitucional del art. 17 CN.
En este orden de ideas, el codificador determin a los bienes del domi-
nio pblico en tres formas distintas. La primera mediante una indicacin espe-
cfica, como ocurre con los ros (Art. 2340, inc. 3 C.C.), en cuyo caso el bien es
del dominio pblico porque as lo dispone la ley expresamente, y porque sien-
do un bien del dominio pblico natural, la asignacin de dominialidad impli-
ca simultneamente la afectacin. La segunda, mediante indicacin genrica,
como ocurre con las obras pblicas construidas para utilidad o comodidad co-
mn (Art. 2340 inc. 7 C.C.), en que la ley general necesita de otro acto jurdi-
co que, especficamente declare la afectacin del bien, ante el supuesto de cre a-
cin de la obra. Y, en fin, la tercera forma es la que, ante la ausencia de una in-
dicacin especfica o genrica de la ley, re c u r re a la interpretacin jurdica
m e rced a la analoga o a los principios generales del derecho autorizados en
el art. 16 de la legislacin civil -, como en el caso de los ventisqueros o glacia-
res que se asimilan a los ros, y que si bien hallara fundamento en la legisla-
cin vigente, en lo relativo a su afectacin habr que estar a su existencia mi-
nisterio legis en el caso de los bienes del dominio pblico natural como el
13 Miguel Marienhoff, Tratado de Dominio Pblico, Ed TEA, Buenos A i res, 1960, p. 156.
ejemplo de los ventisqueros- o a la afectacin por acto jurdico expreso en el
supuesto de bienes del dominio pblico artificial ya sea por ley o por acto ad-
m i n i s t r a t i v o .
El art. 2340 inc. 3 del CC, reformada por la Ley 17.711, con la declara-
cin genrica de utilidad pblic, abre el procedimiento de la expropiacin. La
competencia del legislador es as, exclusiva y discrecional, pero no arbitraria
ya que tiene como presupuesto constitucional la utilidad pblica que han de
tener los bienes expropiados, y su carcter instrumental para servir al inters
general.
Cabe preguntarse, si el legislador debe determinar en cada caso y en for-
ma especfica, cul es el bien a expro p i a r, o puede, por el contrario, establecer-
lo en forma genrica, delegando en el legislador o administrador local la facul-
tad de su especificacin. Con re f e rencia a los bienes del dominio pblico arti-
ficial y a las facultades delegadas al administrador, la Corte ha dicho en el lea-
ding case, Direccin Nacional de Vialidad contra Badaracco y Bottaro que,
cuando se trata de obras de carcter general, como son los caminos, la garan-
ta constitucional de inviolabilidad de la propiedad no importa la obligacin
de dictar una ley especial para cada una de las propiedades afectadas, por
cuanto no incumbe al Congreso entrar al detalle o estudio de los terrenos ne-
cesarios para la realizacin de la obra pblica, siendo esto de resorte de las au-
toridades administrativas. Basta para consolidar el principio de la inviolabili-
dad de la propiedad, la autorizacin general para expropiar que haga la ley
respectiva, calificando la obra de cuya construccin se trate
1 4
. La doctrina ad-
mite la posibilidad de una declaracin genrica, poniendo el acento en que
tratndose de bienes del dominio pblico artificial la especificacin en la
afectacin es local o provincial. Y, si bien puede ser a travs de la autoridad ad-
ministrativa, bien puede ser mediante especificacin del legislador local
1 5
.
Asignado el carcter dominial a travs de una declaracin genrica, es
necesaria la comprobacin de la aptitud de las aguas para satisfacer un uso
de inters general para especificarlas y proceder a su afectacin, a travs de
la autoridad de aplicacin. En un Estado federal como A rgentina la Nacin
pudo dictar la norma, pero no le cabe en principio aplicarla. Son las Pro v i n-
cias las que, advirtiendo que existen en su territorio aguas con tal aptitud, de-
60
14 Corte Suprema de la Nacin, in re Dir. Nac. de Vialidad c/ Badaraco y Bottaro, sentencia de 1939, Fa-
llos, 183:88
15 Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Pblico, ob cit, p 157.
61
ben afectarlas, facultad que surge del art. 121 de la Constitucin Nacional, con-
forme al cual las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno
f e d e r a l
1 6
.
La afectacin puede resultar de una ley o de un acto administrativo. Las
aguas que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de inters general
forman parte del dominio pblico natural y re q u i e ren de este acto jurdico de
afectacin. Cabe la posibilidad de que tambin la afectacin se efecte por sen-
tencia de un magistrado con efecto constitutivo, pero ella slo proceder cuan-
do el Estado sea parte en un juicio en el que se discuta la dominialidad y su
efecto inter partes ser el fundamento de ulteriores actos jurdicos, sin que
por ello la sentencia tenga validez universal. En el caso de la norma que se es-
tudia slo ha existido afectacin legislativa.
Para surtir efectos jurdicos la afectacin re q u i e re el cumplimiento de de-
terminados requisitos:
a) ante todo es indispensable la manifestacin de la autoridad expre s a-
do a travs de un acto jurdico ya sea una ley, un acto administrativo o, por
excepcin, una sentencia que manifieste la voluntad del poder pblico.
b) Las aguas deben hallarse libradas al uso pblico en forma efectiva
y actual, y por ende, no podrn afectarse aguas cuyo uso sea potencial o fu-
turo.
c) Las aguas deben hallarse en poder del Estado en virtud de un ttu-
lo jurdico que le haya permitido adquirir el dominio de esas aguas, no me-
diando el procedimiento expropiatorio slo podr afectarse aguas de los
particulares con su consentimiento expreso o con la decisin judicial que,
ordene la afectacin y obligue al Estado a indemnizar.
d) De la afectacin derivar como consecuencia jurdica fundamen-
tal- que las aguas, desde el momento mismo del dictado de la ley, acto ad-
ministrativo o sentencia, queden efectivamente incorporadas al dominio
pblico y sometidas a los principios que rigen al mismo, con lo cual el acto
jurdico de la afectacin tendr siempre efecto constitutivo
17
.
general como fundamento de su carcter de bien pblico, ob cit, p. 260.
general como fundamento de su carcter de bien pblico, ob cit, p. 262
En cuanto al alcance obligatorio del acto jurdico de la afectacin hay que
distinguir segn se trate de una ley, de un acto administrativo o de una sen-
tencia. En el caso de la afectacin por ley, va de suyo que tiene efecto univer-
sal, pues ste es el carcter esencial del acto legislativo. Tratndose de la afec-
tacin por acto administrativo, y existiendo como antecedente una ley nacio-
nal genrica, necesariamente el ejercicio de la funcin administrativa pro d u c i-
r efectos jurdicos generales en forma directa, siendo as necesarios los actos
jurdicos que la doctrina llama reglamentos; y para alcanzar esa validez uni-
versal re q u i e ren la publicacin para tener ejecutividad
1 8
. Por fin, en el supues-
to de la afectacin por sentencia, su efecto ser valido entre partes y constitui-
r el fundamento de ulteriores actos jurdicos, sin que por tal motivo pueda
p retenderse que la decisin del magistrado tenga alcance general o universal
1 9
.
Cabe ahora referirse a la extensin de la indemnizacin por la expro p i a-
cin efectuada a travs de la afectacin. En el derecho argentino, la doctrina y
la jurisprudencia son contestes en que la indemnizacin procede ante el dao
especfico infringido al antiguo propietario. Por su parte, Alberto Spota
2 0
s o s-
tiene, si el acto legislativo constituye un verd a d e ro supuesto expro p i a t o r i o
p rocede el re s a rcimiento, sin embargo estima que la inclusin de las aguas en
el dominio pblico no importas una transmissio del dominio, porque tal in-
clusin tiene efecto declarativo y re t rotrae la dominialidad a manos del Esta-
do ex tunc, si los presuntos interesados para oponerse a la inscripcin no se
p re s e n t a ren en el trmino perentorio de seis meses
2 1
. Para Miguel Marienhoff ,
la norma en estudio implementa un cambio en el derecho objetivo y, no slo se
hace viable la indemnizacin con el acto de la afectacin, sino que tambin re s-
ponsabiliza al Estado por el acto del legislador
2 2
, que se encuentra as obligado
a indemnizar como si se tratase de una expropiacin, operndose de este mo-
do una transmisin del dominio, que, al respetar los derechos adquiridos del
antiguo dueo, debe ser justa, actual, integral y monetariamente indemnizada
y su monto establecido por el magistrado
2 3
. Para Guillermo J. Cano, el efecto
62
18 Agustn Gordillo, Introduccin al Derecho Administrativo, Ed Abeledo Perrot, Buenos A i res, 1966, p.
1 8 8 .
20 Alberto Spota, Tratado de Derecho de Derecho Civil, Buenos A i res, 1951, p. 578, citado por M i g u e l
M a r i e n h o ff, Tratado de Derecho Administrativo, T IV, Ed Abeledo Perrot, Buenos A i res, 1973, p. 755
21 Alberto Spota, Tratado De Derecho de Aguas, T II, ob cit, p. 24 y 25
22 Miguel Marienhoff, La reciente reforma del Cdigo Civil en materia de aguas, JA, Sec. Doctrina. Se-
rie Contempornea, 1970, p. 255 y ss.
23 Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T IV, ob cit, ps. 751 y conc.
63
e x p ropiatorio que tiene la norma en cuestin hara viable la indemnizacin,
ante una afectacin expresa de determinadas aguas, pero tal re s a rcimiento no
sera pleno, sino una compensacin por el dao concreto que se infringe al an-
tiguo propietario, estableciendo un plazo de noventa das para reclamar la
compensacin y fijando una caducidad por la no utilizacin durante un ao de
haberse producido la afectacin
2 4
.
Para Joaqun Lpez, partiendo de la base de considerar la norma del
art. 2340 CC como la calificacin legislativa de utilidad pblica con que se
inicia la expropiacin, la indemnizacin debe cubrir nicamente el dao
e m e rgente causado por la transmissio y no las expectativas por mayor va-
l o r, ni el lucro cesante; para evitar estas erogaciones que deber hacer el Es-
tado es conveniente dar a los particulares que usaban aguas a ttulo de due-
o y, que ahora se consideran pblicas por afectacin, la opcin de seguirlas
usando a ttulo de concesionarios sin compensacin, o de recibir esta ltima
sin el respectivo derecho de uso; dicha opcin deber hacerla el particular ya
que el Estado no puede imponerla
2 5
. Amodo de sntesis, podra decirse que
Spota propugna la ausencia de indemnizacin, Marienhoff pretende una in-
demnizacin plena y, Lpez y Cano auspician slo una compensacin. En
realidad, esta ltima tesis contempla la legalidad del cambio, toda vez que
los derechos de propiedad privada se transforman en derechos de uso indi-
vidualizados, sin haber en la transmisin ningn dao, aunque claro est, la
interversin del ttulo har que quien era poseedor contine, como tenedor,
p e ro permaneciendo intangible el patrimonio del antiguo titular que sigue
a p rovechando igualmente el agua.
Aceptada la compensacin como la forma de garantizar la intangibili-
dad patrimonial, quedara por resolver qu es lo que en realidad se compen-
sa. Por ejemplo, en el caso de las aguas subterrneas del reformado Cdigo
Civil, la declaracin de utilidad pblica, no trae aparejada la compensacin
para el superficiario que no las extrajo del subsuelo. Pero, tratndose de
aguas superficiales que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de
inters general, la compensacin por la transmisin ser inevitable, porq u e
24 Guillermo Cano, arts 13 a 17 del Anteproyecto de ley sobre dominio de las aguas y bienes conexos, en
A n t e p royectos de Legislacin Nacional de Aguas, Buenos A i res, 1972. del mismo autor, Derecho, pol-
tica y administracin de aguas, T III, vol. 2, Ed INCyTH, Mendoza, 1976, p. 772.
25 Joaqun Lpez, Conflictos que puede causar el uso del agua, en Memoria del Primer Seminario so-
b re Legislacin de Aguas, El Salvador, 1971, Tema VI, p. 6.5; del mismo autor, notas a los arts. 277 a 282,
Cdigo de Aguas de la Provincia de Crdoba, ob cit, p. 82 y ss.
tales aguas estn materialmente incorporadas al dominio de los particulare s
y son susceptibles de valor econmico junto a la tierra a que acceden. Como
resultado de la afectacin habr un dao concreto que compensar por el me-
nor valor del inmueble y por el perjuicio derivado del uso o no uso de las
a g u a s
2 6
.
En sntesis, podemos decir que cuando el Art. 2340 inc. 3 dispone que
quedan comprendidos entre los bienes pblicos todas las aguas que tengan
o adquieran la aptitud de satisfacer usos de inters general asigna (median-
te ley formal de la Nacin) la naturaleza jurdica dominial a las aguas que,
reuniendo tal aptitud, pertenecan a los particulares. La ley nacional impor-
ta una declaracin genrica de utilidad publica, y no incumple la exigencia
constitucional de la expropiacin que re q u i e re calificacin legislativa.
La ley, el reglamento o la sentencia causar la afectacin y el efectivo
traspaso al dominio pblico que, por ser expropiatorio, deber ser pre v i a-
mente indemnizado. La indemnizacin expropiatoria se circunscribir al da-
o emergente y, por ende, ser en rigor una compensacin. Con ello se pro-
duce la interversin del ttulo, permaneciendo intangible el patrimonio del
antiguo propietario, que continuar con su aprovechamiento, no ya como
p o s e e d o r, sino como tenedor. Sin alterar la naturaleza indemnizatoria de la
compensacin, la poltica y la tcnica legislativa aconsejan equiparar la com-
pensacin con el dao emergente, y atribuir en el mismo acto de la afectacin
un derecho de prioridad en el uso al antiguo dueo; o bien una concesin au-
tomtica cuando este ltimo no solicite expresamente la compensacin, que-
dando de este modo protegidos los derechos adquiridos del propietario del
fundo superficial.
III. Aguas de dominio privado.
1. Concepto
Son aquellas que pertenecen en propiedad, uso y goce a una persona
(sea pblica o privada), y sobre las cuales stas ejercen un derecho de domi-
64
65
nio de igual naturaleza que el ejercido sobre los dems bienes que integran
su patrimonio
27
(Arts. 2506, 2508 y cc; C.C.).
Establecida la regla fundamental que todas las aguas que corren por
cauces naturales son del dominio pblico, se deduce que slo las aguas que
no posean esas caractersticas pueden formar parte del patrimonio de los
particulares.
2. Enumeracin.
Segn el Cdigo Civil son aguas privadas las siguientes:
1.- Las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad
(art. 2350 CC).
2.- Las aguas pluviales que caen o entren en fundos privados (art. 2635
CC).
3.- Las aguas de fuente que brotan o emergen en terrenos de los parti-
culares y no formen cauce natural (art. 2637 del Cdigo Civil).
3. Fuentes y Vertientes.
El Cdigo Civil legisla sobre las aguas de fuente y de vertiente en los
artculos 2637 y 2350.
Existen distintas posturas acerca de si tales preceptos se refieren a la
misma especie de agua:
1) Marienhoff
2 8
, junto a otros autore s , sostienen que si bien desde el
punto de vista hidrolgico y geolgico, puede haber diferencias entre
aguas de vertiente y de fuente, jurdicamente ambas especies aparecen co-
mo una sola cosa.
2) Salvat
2 9
entiende que vertiente y manantial, fuente, o aguas que
b rotan son conceptos sinnimos, incluso en el lenguaje de nuestro Cdigo
C i v i l .
27 Miguel Marienhoff, Rgimen y Legislacin de las Aguas pblicas y privadas, ob cit, p. 11 8 .
28 Miguel Marienhoff, Rgimen y Legislacin de las Aguas pblicas y privadas, ob cit, p. 494; G u i l l e r m o
A l l e n d e, Derecho de Aguas con acotaciones hidrolgicas, Ed. EUDEBA, 1971, p. 287
29 Raymundo Salvat, Tratado de Derecho Civil A rgentino Derecho Reales, T I, Buenos A i res, 1927-
1934, n 11 6 9 .
3) Spota y otros autore s
3 0
sostienen que los conceptos de vertiente
empleado por el art. 2350 Cd. Civ. y de manantial, fuente o agua que
b rota, aludidos por el art. 2637 Cd. Civ., no son sinnimos.
L a tesis que distingue fuente de vertiente se apoya en los siguientes
f u n d a m e n t o s :
a) La interpretacin gramatical. La Real Academia de la Lengua define
a las aguas de vertientes como aquellas que bajan de las montaas y a la
vertiente como el declive o sitio por donde corre el agua. En tanto que al
agua manantial la caracteriza como la que naturalmente brota de la tie-
r r a .
As pues, v e r t i e n t e s son las aguas que en estado lquido o slido es-
tn o se deslizan por un plano inclinado (laderas de montaa, por ejemplo).
En tanto que manantial, fuente, o aguas que bro t a n son las que
e m e rgen desde el subsuelo a la superficie, por impulso natural o por obra
h u m a n a .
b ) La interpretacin contraria llevara a demostrar la incongru e n c i a
del art. 2350 CC, que no existe. En efecto, si ste declara de dominio privado
a las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad es evi-
dente que, a contrario sensu, dispone que las aguas que no mueren en la mis-
ma heredad son del dominio pblico.
Mientras el art. 2350 del C.C. las declara pblicas, el art. 2637 CC las
declara privadas, permitiendo al dueo del fundo usar libremente de ellas
y mudar su direccin natural. Es admisible que el codificador se haya con-
tradicho de modo tan palpable? No. Es que el Cdigo regla dos categoras
distintas de aguas.
c ) La fuente de ambos preceptos es diversa. El art. 2350 CC se inspira
en el Cdigo Civil chileno y el art. 2637 CC en el Proyecto de Freitas y el C-
66
30 Alberto Spota, Tratado de Derecho de Aguas, T II, ob cit, p. 460. Alfredo Bridge, Estudios de Dere-
chos de Aguas, T I, Ed. CFI, San Juan, 1970, p. 70. Guillermo Cano, Repercusin econmica de la juris-
p rudencia en materia de aguas de fuente o manantiales, en JA, 1944-II, p. 280. Joaqun Lpez, Cdigo de
Aguas de la Provincia de Crdoba, Ed. Secretara de estado de Obras y Servicios Pblicos de Crd o b a ,
1973, arts. 151 y 153 y sus notas, p. 56 y 57. Suprema Corte de Justiciade Mendoza, in re Ruiz de Corre a
Edith YO t ros En J: Ruiz de Correa Edith YO t ros / Sucesin de Antonio Olgun, sentencia del 03/03/1952,
Ubicacin S051-268
67
digo de Napolen. Ambas legislaciones se inspiran en diferentes criterios.
Spota dice que no existe contradiccin entre los artculos 2350 y 2637 del
Cdigo Civil, puesto que el primero de los preceptos exige como requisito ca-
pital para considerar del dominio privado a una vertiente, que sta nazca y
muera dentro de los lmites de una heredad. Por el contrario el art. 2637 CC,
declara expresamente que el hecho de que las aguas que brotan en un fundo
corran por los predios inferiores no hace surgir derecho alguno a favor de los
dueos de estos ltimos. Forzoso es, entonces, concluir afirmando que, en el
art. 2350, la expresin vertientes califica una especie de aguas distintas de
las contempladas en el art. 2637, es decir, de las que brotan o afloran en un
f u n d o .
No se puede dudar que el art.2637 ha hecho re f e rencia a las aguas de
fuente o manantiales, es decir, a las aguas que surgen al exterior despus de
haber tenido un trayecto subterrneo. En cambio, las v e r t i e n t e s son aguas que
descienden desde puntos elevados del fundo (montaas, sierras, etc.) y que,
si nacen y mueren dentro del mismo fundo pertenecen al dueo del mismo.
La vertiente muere cuando desaparece -sin formar un curso de agua subterr-
neo- bajo la tierra, o bien, cuando se deseca por evaporacin.
Lo dispuesto en el art.2350 CC constituye una excepcin a la regla ge-
neral contenida en el art. 2340 inc.3del mismo cuerpo legal, en cuya virtud son
bienes dominicales todas las aguas que corran por sus cauces naturales. En
efecto, dicha excepcin debe interpretarse restrictivamente, lo cual conduce a
estimar que slo estn comprendidas dentro de lo prescripto en el art. 2350 CC,
aquellas aguas que, naciendo dentro del fundo, desaparecen en el subsuelo del
mismo o se desecan en l, o sea, no traspongan los lmites del fundo donde na-
c e n . En cambio, an cuando las aguas de fuente originen verd a d e ros cursos de
agua que discurran por predios inferiores, la fuente misma (el agua que bro t a )
c o r responde al dueo del fundo de emergencia, atento a las expresiones del art.
2637, que tambin viene a limitar el principio bsico contenido en el art. 2340
inc. 3. Mas si la fuente da lugar a aguas que corren por lveos naturales, ese
curso de agua que se forma es una corriente pblica.
En sntesis, podramos afirmar:
1- La fuente importa el agua brotante, aunque por extensin, se califique
tambin como tal, el lugar donde el agua emerge -el caput fontis;
2- Esa fuente pertenece al dueo del fundo de emergencia y sus dere c h o s
sern ms o menos extensos segn que constituya o no el origen de un curso
de aguas;
3- De ah que slo la fuente (f o n s) constituye la propiedad del titular del
fundo donde est situado el caput fontis, y no el curso de aguas que corra por
un cauce natural y se alimente del agua brotante: esa ltima corriente, discu-
rriendo por un cauce natural, pertenece al Estado.
En la parte final del art. 2637 del C.C. el codificador de 1869 dispuso que
si dichas aguas fuesen el principal alimento de un ro o fuesen necesarias a al-
gn pueblo, estn sujetas a expropiacin por utilidad pblica. La reforma de
la ley 17.711 modific este precepto, y en su lugar estableci que cuando tales
aguas constituyan curso de agua por cauces naturales pertenecen al dominio
pblico y no pueden ser alterados. Marienhoff sostiene que la modificacin
i n t roducida es inconcebible, y prcticamente implica cambiar el carcter jur-
dico de un bien que hasta entonces perteneca al dominio privado de los par-
t i c u l a res, convirtindolo en un bien del dominio pblico, con lo cual los parti-
c u l a res o administrados, mediante un mero cambio de derecho objetivo, pier-
den el dominio de una cosa que siempre fue suya
3 1
.
Por nuestra parte, entendemos que la redaccin original del Cdigo ha-
bilitaba a expropiar la fuente privada (caput fontis), pero el curso natural que
en ella se origina siempre fue pblico en los trminos del art. 2340 inc. 3 CC.
La Ley 17.711 no alter este encuadre, limitndose a coordinar los textos nor-
mativos de los arts. 2637 y 2340 CC.
4. Consecuencias jurdicas de la divisin del predio.
Las aguas de vertientes que nacen y mueren en la misma propiedad son
privadas (art. 2350 CC). Pero, qu ocurre cuando esa propiedad se subdivide
de modo que las aguas nazcan en un fundo y mueren en otro vecino?
Entendemos que la alteracin del status quo que efecta el propietario al
subdividir el predio excluye a las aguas del rgimen excepcional del art. 2350
CC, las que se tornan pblicas por imperio de la regla fijada en el art. 2340 CC.
Cano seala como una anomala presente en Mendoza que aguas que de
a c u e rdo a la norma civil son pblicas, estn registradas y se gestionen como
privadas, refiriendo expresamente al caso de las vertientes que nacan y mo-
ran en una heredad que se ha subdividido y por ello ha cambiado la condi-
cin jurdica de las aguas, observando que al convertirse en pblicas surge el
68
31 Miguel Marienhoff, La reciente reforma del Cdigo Civil en materia de aguas, ob cit.
69
p roblema del tramite concesional ante la Legislatura, re c o rdando que en 1942
la Cmara de Diputados invit al DGI a enviar el listado de aguas en estas con-
diciones para la concesin corre s p o n d i e n t e
3 2
.
Desde un punto de vista general, Lpez explica la necesidad de modifi-
car el asiento registral por no ajustarse fielmente al ttulo que lo fundamenta,
considerando que si se tiene en cuenta que la inscripcin no crea derecho sino
que lo describe (considera que en el caso de aguas privadas el re g i s t ro no tie-
ne efecto constitutivo ni declarativo, sino meramente descriptivo), el re g i s t ro
debe modificarse para reflejar exactamente el derecho en cuestin, modifica-
cin que puede ser oficiosa ante erro res de registracin.
Si las aguas privadas han mudado su condicin por actos o dere c h o s
reales concluidos bajo el derecho comn y realizados por el propietario, sur-
ge la necesidad de la consecuente modificacin registral a efectos de que la
institucin administrativa refleje la verdadera realidad fsico-jurdica del
a p rovechamiento hdrico. Esto ltimo, es una consecuencia del carcter des-
criptivo del registro de derechos de aguas privadas, que debe reflejar la ex-
tincin de dicho derecho particular por la divisin parcelaria, pudiendo el in-
t e resado que estuviera en desacuerdo acudir a la justicia ordinaria en busca
de una declaracin de la privacidad de las aguas
3 3
. La modificacin del re g i s-
t ro a efectos de reflejar la extincin del derecho privado, es sin perjuicio del
o t o rgamiento de un permiso o concesin que ampare el uso que hasta ese
momento se re a l i z a b a .
El Cdigo de Aguas de Crdoba aborda un procedimiento especfico
para estos supuestos en sus artculos 151 y 152. Establece que cuando una
h e redad en la que corran aguas de una vertiente se divida por cualquier t-
tulo, quedando el lugar en donde las aguas corren en manos de un pro p i e t a-
rio diferente del lugar en donde muriesen, la vertiente y sus aguas pasarn
al dominio pblico y su aprovechamiento se rige por las disposiciones de es-
te Cdigo. Los titulares del predio dividido para continuar usando el agua
debern solicitar concesin de uso, que les ser otorgada presentando plano
del inmueble y el ttulo de dominio. Las concesiones sern otorgadas con-
forme a la divisin de las aguas que tengan establecido los interesados, siem-
p re que no contrare lo dispuesto por el art. 2326 del C.C.; a falta de estipu-
32 Guillermo Cano, Resea Crtica de Legislacin y Administracin de Aguas en Mendoza, ed del autor,
1967, p. 34
33 Joaqun Lpez, Registro de Aguas, en Estudios de Derecho Civil, Ed. Universidad, Bs As, 1980, p. 716
y 730
lacin expresa, la autoridad de aplicacin, decidir teniendo en cuenta los
usos hechos con anterioridad a la divisin y lo establecido por el art. 2326 del
Cdigo Civil.
Respecto a las aguas de fuente, el Cdigo de Aguas de Crdoba con-
templa en su art. 153 la hiptesis de que una fuente brote en el lmite de dos
o ms heredades, en cuyo caso, establece que su uso corresponde a los colin-
dantes por partes iguales.
Acertadamente, el mencionado Cdigo adopta el sistema que distin-
gue las aguas de fuente de las aguas de vertiente, tal como lo hacen Spota y
C a n o
3 4
.
I V. Aguas pluviales y atmosfricas.
1. Concepto.
Desde el punto de vista legal, son aguas pluviales no slo las que pro-
ceden inmediatamente de las lluvias, sino tambin las que proceden media-
tamente de ellas, en tanto conservan su individualidad y puedan ser deter-
m i n a d a s
3 5
. As es agua pluvial, no slo la que cae en un fundo dado, sino
tambin la que, siguiendo la inclinacin natural del terreno, llega a un fundo
inferior despus de haber recorrido una o ms propiedades intermedias. Las
aguas pluviales sern consideradas tales cuando caen a la tierra, antes sern
nubes, y como tales, se regirn por principios jurdicos distintos. (Art. 2635
C C )
2. Rgimen Jurdico.
Para dilucidar lo re f e rente a la condicin legal de las aguas de lluvia,
es necesario considerar separadamente la hiptesis de aguas cadas en here-
dades privadas y la de aguas cadas en lugares pertenecientes al dominio p-
b l i c o .
70
34 Joaqun Lpez, nota al art. 153, del Cdigo de Aguas de la Provincia de Crdoba, ob cit, p. 57.
35 Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, TVI, Ed Abeledo Perrot, Buenos A i res, 1996,
p. 247 y ss.
3. Aguas pluviales cadas en predios privados.
En el derecho argentino esas aguas pertenecen al dueo del predio en
que caen o corren; as lo establece el art. 2635 del Cdigo Civil.
La doctrina divide sus opiniones cuando se trata de establecer el ttulo
en cuyo mrito el dueo de un predio hace suyas las aguas pluviales que
caen en su heredad; unos estiman que ello ocurre por ocupacin, mientras
que otros sostienen que es por accesin.
D e n t ro de los sostenedores de la teora de la ocupacin, A l b e r t o
S p o t a
3 6
entiende que las aguas pluviales constituyen res nullius cuyo dominio
se adquiere por la apropiacin, sea del dueo de la heredad, sea del pro p i e-
tario del fundo inferior en el que penetre (art. 2635 CC). Ello se debe a que
no puede decirse que las aguas pluviales que no corren por cauces deban es-
timarse pars fundi: su vinculacin, su adherencia a la tierra, no existe. Por tal
razn, el agua pluvial que no penetra en el suelo, no pierde su condicin de
res nullius, a menos que sea aprendida por el dueo del predio donde cae o
por el titular de la heredad donde entra. Y cuando el art. 2635 CC nos dice
que esas aguas pertenecen a los dueos de esos predios, parte de la base de
que estos son los nicos que pueden aprehenderlas porque a ningn otro le
es permitido apropirselas, introducindose en propiedad ajena.
Los partidarios de la teora de la accesin, entre ellos, Marienhoff
3 7
,
B o rd a
3 8
, A l l e n d e
3 9
, argumentan diciendo que la ocupacin supone un acto
positivo de parte de quien desee apropiarse de un bien sin dueo, mientras
que, respecto al agua pluvial, ningn acto es necesario para su apro p i a c i n :
basta con que haya cado en nuestro fundo. En cambio la accesin no supo-
ne esfuerzo alguno de parte de quien se beneficia con ella, ya que puede ope-
rarse a pesar suyo. La adquisicin del dominio del agua de lluvia cada en
un predio, se produce por accesin (art. 2571 del Cdigo Civil), porque con
independencia de nimo de parte del propietario, ste adquiere el agua plu-
vial cada en su fundo, lo que excluye, el elemento intencional necesario de
la ocupacin.
71
36 Alberto Spota, Tratado de Derecho de Aguas, T II, ob cit, p. 359 y ss
p 254 y ss.
38 Guillermo Borda Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales I, Ed Perrot, Bs As, p 435
39 Guillermo Allende, Derecho de Aguas con acotaciones hidrolgicas, Eudeba, Bs As, 1971, p. 303
No puede admitirse que en este caso falte la adherencia fsica, pues la
accesin se produce tanto cuando las aguas se estancan en el predio, como
cuando corren por l; mientras corran por el predio en que cayeron forman
un accesorio del mismo, y una vez que salen de l forman un accesorio del
p redio que sigue, y as sucesivamente.
La adherencia fsica debe apreciarse conforme la naturaleza propia de
las aguas. Nadie negar que el agua de un ro est adherida a su lecho; lo
mismo ocurre con el agua de lluvia respecto de la tierra sobre la cual corre .
De acuerdo al art. 2314 del Cdigo Civil, las aguas pluviales, en tanto
corran por el suelo o se estanquen en l, son inmuebles por su naturaleza, en
la misma forma que lo son las vertientes; cabe advertir, entonces, que los in-
muebles no son susceptibles de adquirirse por ocupacin (art. 2528, Cdigo
C i v i l ) .
De manera, entonces, que el ttulo en cuyo mrito el propietario del
fundo en que caen o corren las aguas pluviales, adquiere el dominio de s-
tas, es la a c c e s i n. Cuando nuestra ley dispone en su art. 2635 que dichas
aguas pertenecen a los dueos de las heredades donde cayesen o donde
entrasen, acepta la teora de la accesin, ya que dichas aguas siguen autom-
ticamente la suerte del fundo en caen o corre n
4 0
.
4. Uso de aguas pluviales
En principio, el dueo del fundo superior puede usar las aguas pluvia-
les cadas en l, en la forma que lo juzgue oportuno. La ley lo faculta para
disponer libremente de ellas (art. 2635, Cdigo Civil). En ejercicio de ese de-
recho puede consumir todas las aguas, o parte de las mismas, sin que el pro-
pietario inferior pueda alegar vlidamente algn derecho adquirido.
El derecho que el dueo del fundo ejerce sobre las aguas pluviales que
se encuentran en l, es tan perfecto y absoluto como el que puede existir so-
b re cualquier otro bien. Naturalmente, como toda propiedad, est sujeto a las
leyes que reglamenten su ejerc i c i o
4 1
.
72
p 254 y ss.
p 257
Si bien el propietario del fundo superior tiene la facultad de consumir
dichas aguas, tambin tiene derecho de no efectuar ese uso, dejando que en-
tonces las aguas corran hacia la heredad inferior, la cual est gravada con la
c a rga de recibir dichas aguas. Sin embargo, el dueo del predio superior no
podr agravar la sujecin del terreno inferior, dirigiendo las aguas a un solo
punto, o haciendo de cualquier modo ms impetuosa la corriente que pueda
perjudicar al fundo inferior (art. 2653 del Cdigo Civil).
Puede suceder que las aguas pluviales caigan directamente en un pre-
dio y, que, por la inclinacin natural del terreno, recorran otros fundos infe-
r i o res, en cuyo caso el dueo del fundo donde las aguas caen directamente y
los de los sucesivos fundos inferiores que las aguas re c o r ren, tienen sobre s-
tas el mismo derecho, en la parte y pro p o rcin en que ellas accedan a los re s-
pectivos fundos.
Esta asimilacin total se basa en el texto expreso de nuestra ley, pues,
en este orden de ideas, el Cdigo Civil, en su art. 2635, coloca en absoluta
igualdad a los dueos de las heredades donde cayesen, o donde entrasen
las aguas.
En principio, el dueo del fundo inferior carece de todo derecho para
exigir que el dueo del predio superior le deje pasar las aguas pluviales. Es-
to es as, porque la heredad inferior recibe dichas aguas no en virtud de un
d e recho, sino en mrito a una obligacin derivada de la servidumbre
que pesa sobre ella para la recepcin de dichas aguas.
El derecho del propietario superior para disponer libremente de las
aguas pluviales, o la obligacin legal de recibir las aguas, puede re s u l t a r
limitado o restringido por un derecho contrario adquirido por el dueo
del fundo inferior. Puesto que en definitiva estaramos en presencia de
una servidumbre, es evidente que ella se puede adquirir por todos los me-
dios establecidos para sta, o sea por contrato (art. 2977 CC), por disposi-
cin de ltima voluntad y destino del padre de familia (art. 2978 CC) y por
usucapin de veinte aos
4 2
.
73
42 Guillermo Borda, Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales I, Ed Perrot, Bs As, p. 438
5. Aguas pluviales cadas en lugares pblicos.
Cuando la ley habla de aguas pluviales que caen o corren en lugare s
pblicos, debe entenderse que se trata de lugares pblicos terre s t res pro-
piamente dichos, y no martimos, fluviales o lacustre s .
Respecto a la condicin legal de las aguas de lluvia cadas en sitios p-
blicos, existen dos teoras: una que las considera res nullius y otra que, por
accesin, las considera bienes pblicos.
Al respecto el Cdigo Civil establece en su art. 2636: Todos pueden re u-
nir las aguas pluviales que caigan en lugares pblicos, o que corran por luga-
res pblicos, aunque sea desviando su curso natural, sin que los vecinos pue-
dan alegar ningn derecho adquirido.
El inters prctico en aclarar el carcter de dichas aguas consiste en que
si son lo primero los particulares pueden usarlas conforme a lo prescripto por
el art. 2636 del Cdigo Civil; mientras que si revisten carcter pblico, las pro-
vincias pueden establecer los modos y formas en que los particulares re a l i z a-
rn dicho uso
4 3
.
Avalando la tesis que las considera res nullius, Spota
4 4
dice que de la re-
daccin del art. 2636 del Cdigo Civil se desprende que las aguas que caen en
l u g a res pblicos o que por l corren, conservan el carcter de res nullius y
son susceptibles de constituir un dominio de los particulares cuando la ad-
q u i e ren por apropiacin y para ello la ley autoriza a realizar las obras fijas o
mviles, necesarias para tal captacin. Lgico es que tales obras estn sujetas
a las disposiciones provinciales o nacionales, segn la competencia re s p e c t i v a .
La tesis contraria, o sea, la que considera que las aguas pluviales cadas
en lugares pblicos, por accesin son pblicas, es defendida por autores co-
mo Marienhoff
4 5
, A l l e n d e
4 6
.
En efecto, Marienhoff dice que las aguas de lluvia cadas en un lugar p-
blico, tal como ocurre con las que caen en una heredad privada, por accesin,
se convierten inmediatamente en propiedad del titular del fundo en que caye-
ro n .
74
43 Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, TVI Abeledo Perrot, Buenos A i res, 1996, p 259
44 Alberto Spota, Tratado de Derecho de Aguas, T II, ob cit, p. 360 y ss
45 Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, TVI, Abeledo Perrot, Buenos A i res, 1996, p 261
46 Guillermo Allende, Derecho de Aguas con acotaciones hidrolgicas, Eudeba, Bs As, 1971, p.307
Nuestra ley no dice que las aguas que caen o corren por lugares pbli-
cos sean res nullius; slo dice que todos pueden usarlas; tanto ms cuando
en el art. 2635 el Cdigo adopta el principio de la accesin. El hecho de que la
ley autorice su uso a todas las personas, no significa que aqu no se trate de
aguas pblicas; nicamente significa que el Estado, en lugar de dar autoriza-
ciones especiales para usar dicho bien pblico, ha dado una autorizacin ge-
neral. Finalmente, mal podran adquirirse dichas aguas por ocupacin, des-
de que este modo de adquirir el dominio no procede en materia de inmuebles,
carcter que revisten las aguas pluviales que cubren una superficie de tierra.
Contina diciendo Marienhoff
4 7
que, tratndose de aguas pblicas, las
p rovincias estn constitucionalmente habilitadas para legislar, como lo juz-
guen oportuno, acerca de los modos y formas en que los particulares adqui-
rirn el uso y goce de las aguas pluviales cadas en lugares pblicos. En vir-
tud de ello, la Administracin Pblica est facultada para otorgar dere c h o s
de uso pre f e rente sobre esas aguas.
En cuanto al uso de esta categora de aguas, depender de la tesis en
que nos enrolemos.
6. Nubes. Condicion jurdica e importancia
Las nubes son agua en estado de vapor, por lo tanto tienen individua-
lidad jurdica propia, son objetos corporales susceptibles de tener un valor.
Esto sirve de fundamento para que un sector de la doctrina basndose en el
Art. 2311 del CC las considera parte integrante de la atmsfera y el espacio
a reo, y como bienes del dominio publico en funcin del principio amplio
del Art. 2340 inc. 3 del CC.
M a r i e n h o ff, por el contrario sostuvo el carcter de res nullius, alegando
adems su falta de inters prctico la imposibilidad del propietario de la su-
perficie de aprehenderlas y utilizarlas
4 8
.
En virtud de los avances tecnolgicos, las nubes tienen hoy inters
prctico y legal. Son el campo de la actuacin y de experimentacin para el
c o n t rol y modificacin del clima, en la etapa atmosfrica del ciclo hidro l g i-
c o .
75
47 Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, TVI, Abeledo Perrot, Buenos A i res, 1996, p. 264
48 Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T VI, Ed Abeledo Perrot, 1996, p. 283
En esos casos se llevan a cabo acciones tendientes a evitar la cada de
granizo o piedra, mediante el sembrado de nubes con sustancias qumicas
llevado a cabo con cohetes o aviones.
En otros supuestos se intenta hacer llover en zonas secas o desrticas.
Finalmente en ciertos lugares se acta para disipar nieblas o neblinas que al-
teran gravemente el trfico areo, martimo y terre s t re .
Estas diversas situaciones climticas y atmosfricas, sirven de funda-
mento factico para sostener el carcter publico de las nubes, que encuentra
su basamento legal en el Art. 2340 inc. 3 del CC.
El Estado frente la crisis del agua, debe jugar un rol activo, tanto en la
p romocin de las polticas publicas relativas al control del tiempo para evi-
tar efectos daosos del agua, como el ejercicio funcional del poder de polica
relativo al control de las actividades areas, terre s t res o martimas que se lle-
ven a cabo.
El Cdigo de Aguas de Crdoba legisla a las aguas atmosfricas en los
Art. 157/159, los que contemplan la realizacin de estudios, trabajos, experi-
menteo o uso de las aguas. Todos lo casos exigen Permiso o concesin de la
autoridad de aplicacin, con la intervencin en su caso de la autoridad aero-
nutica o de los servicios meteorolgicos para la obtencin de tales permisos
o concesiones, tendrn pre f e rencia los entes estatales.
El Art. 159 prev que pueda exigirse fianza previa al otorgamiento de
los mismos para cubrir los eventuales daos y perjuicios que sean conse-
cuencia directa e inmediata de los experimentos, investigaciones o usos otor-
gados, debiendo en su caso demostrase la relacin causal.
En este aspecto, el Cdigo de Crdoba, recepta la ms moderna juris-
p rudencia y doctrina internacional sobre el tema
4 9
.
V. Registro de aguas privadas. Ley 1920 de la Provincia de Mendoza
Los Registros, en general, no son otra cosa que una forma de publicidad,
que tiene como finalidad primordial consolidar la seguridad jurdica de los de-
re c h o s .
76
49 Peter Sand, Atmospheric water re s o u rces for agriculture law and policy of weather control operation,
FAO, 1987
Es necesario un re g i s t ro de aguas privadas, por las siguientes razones:
1) Para posibilitar el ejercicio del poder de polica y obligar a que los
d e rechos privados se ejerzan funcionalmente, pues, aunque las aguas sean
privadas, estn sometidas como todos los dems bienes privados a las re s-
tricciones al dominio impuestas por la autoridad pblica por razones de in-
ters general.
2) Porque este re g i s t ro es la nica manera de tener un conocimiento
global del total de recursos hdricos existentes y de los usos compro m e t i d o s
por cualquier ttulo (originario, dominio; o derivado, permiso o concesin).
3) Porque es conveniente que el Estado pueda ofrecer ese re g i s t ro a los
p a r t i c u l a res como salvaguarda y seguridad de los derechos.
4) Para una acabada descripcin del bien hay que conocer si tiene o no
el uso de aguas privadas, que en zonas ridas y semiridas aumenta consi-
derablemente su valor.
5) La adecuada publicidad registral ha de ser el nico medio que per-
mita establecer si el titular de esos derechos se mueve dentro de los lmites
que la ley le ha fijado.
Para establecer estos registros dentro del marco de la legalidad fun-
dante, parece, a nuestro criterio, que el art. 2611 del Cd. Civil, que somete
la propiedad privada a las restricciones que en inters general establezca el
Derecho Administrativo, es suficiente respaldo legal para instituir con ca-
rcter obligatorio el registro de aguas privadas, ya que constituye un instru-
mento que permite el uso funcional de la propiedad a que aluden los arts.
2513, 2514 y concordantes del Cdigo Civil.
En cuanto a los efectos de la inscripcin de las aguas privadas en un re-
g i s t ro administrativo especial, entendemos que no puede ser constitutiva,
pues, teniendo en cuenta el origen del derecho (el dominio que cada uno tie-
ne sobre sus cosas), la inscripcin no quita ni pone nada al derecho pre e x i s-
tente; el modo no es la inscripcin, sino que es la tradicin, con el efecto agre-
gado por el art. 2505 del Cd. Civil, la que constituye el dominio del inmue-
ble y de las aguas que lo integran como pars fundi o como servidumbres ac-
t i v a s .
La inscripcin o no en un re g i s t ro administrativo de aguas privadas no
tiene efecto declarativo con respecto a terc e ros, como lo tiene la inscripcin
en el re g i s t ro inmobiliario, pues en ste la transmisin modal del dominio se
perfecciona con el ttulo, la tradicin y la inscripcin, tal como lo establece el
Cdigo Civil para todos los inmuebles.
77
Entendemos que la inscripcin de aguas privadas en un re g i s t ro admi-
nistrativo es d e s c r i p t i v a, y a los efectos de acreditar la titularidad civil de las
aguas, tiene valor de una pre s u n c i n
5 0
.
Por esta razn, es potestad del Estado negar la inscripcin en el caso de
estimar que las aguas no son privadas o no pertenecen a quien solicita la ins-
cripcin. El Cdigo de Aguas de la provincia de Crdoba, en su art. 18, re-
cepta estos principios al establecer que la inscripcin aludida ... no importa
p ronunciamiento sobre la naturaleza jurdica de las aguas, ni crea pre s u n-
cin de legitimidad del ttulo registrado. La autoridad de aplicacin, puede,
-por resolucin fundada- denegar la inscripcin, cuando estime evidente que
las aguas no pertenecen al solicitante o son del dominio pblico.
La registracin puede hacerse de dos maneras: de oficio por la autori-
dad de aplicacin, o a peticin de parte, pudiendo tambin la autoridad ac-
tuar de oficio. Ello depende del sistema que se haya establecido; as si el re-
g i s t ro de aguas privadas es optativo y voluntario, no creemos que pueda ha-
cerlo de oficio la autoridad pblica. Si por el contrario, el re g i s t ro es obliga-
torio, tal como establece el Cdigo de Aguas de Crdoba (art. 17), puede la
autoridad pblica proceder de oficio a su inscripcin.
La modificacin de los asientos registrales en caso de re g i s t ros de
aguas privadas apareja un problema de coordinacin interadministrativa
que debe ser solucionado, pues, aqullos deben ser hechos corre l a t i v a m e n t e
en el re g i s t ro de la propiedad inmueble y en el que lleve la autoridad de apli-
c a c i n .
Para que exista una coordinacin entre ambos registros se han pro-
puesto distintos sistemas:
Que sea el registro inmobiliario quien comunique a la autoridad de
aguas los cambios que se produzcan en cuanto a titularidad o condiciones y
modo de uso de las aguas;
Que sea la autoridad de aguas la que informe sobre tales cambios al
registro inmobiliario;
Que la autoridad de aguas obtenga directamente la informacin del
registro inmobiliario;
Que los escribanos, previo a la firma de escritura de transferencia o
constitucin de derechos reales sobre inmuebles, obtengan una certificacin
78
50 Joaqun Lpez, Registro de Aguas, en Estudios de Derecho Civil, Ed. Universidad, Bs As, 1980, p. 716
y 730
de la autoridad de aplicacin sobre la existencia de concesin para registrar
la modificacin, la hagan constar en la escritura y den cuenta mensualmen-
te a dicha autoridad de las escrituras efectuadas.
En caso de que la modificacin se produzca por efecto de actos judi-
ciales o administrativos, la autoridad que genere la modificacin deber or-
denar su inscripcin en el re g i s t ro administrativo y en el re g i s t ro de la pro-
p i e d a d .
C reemos que este ltimo sistema que es el que establece el Cdigo de
Aguas de la provincia de Crdoba en los arts. 25 a 27- es el que asegura con
ms eficacia esta necesaria coordinacin entre los re g i s t ros administrativos
que lleve la autoridad de aplicacin y el re g i s t ro de la propiedad. Este siste-
ma que slo establece una obligacin adicional a los escribanos, funciona sin
inconvenientes desde hace muchos aos en la provincia de Mendoza.
En materia de aguas la vinculacin existente entre el re g i s t ro y el catas-
t ro es an ms evidente, pues, tratndose de un recurso fluente y dinmico,
es necesario determinar la existencia efectiva de agua y conocer el caudal dis-
ponible mediante la realizacin del balance hdrico y el aforo de su fuente de
p rovisin.
En concordancia con el re g i s t ro aludido, la autoridad de aplicacin po-
dr llevar un catastro de aguas superficiales y subterrneas tal como lo es-
tablece el Cdigo de Aguas de la provincia de Crdoba en su art. 28-, que in-
dicar la ubicacin de los cursos de agua, lagos, fuentes, aguas termomine-
rales, acuferos, caudal aforado, naturaleza jurdica del derecho al uso, obras
de regulacin, aptitud que tengan o puedan adquirir las aguas para servir
usos de inters general, etc.
La Ley 1920, dictada en 1950 por la Provincia de Mendoza sobre uso
ilegtimo del agua pblica consider el tema en anlisis.
Respecto a las aguas de dominio privado, dicha ley estableci en su art.
6 que: El Departamento General de Irrigacin llevar el registro oficial de
aguas del dominio privado, de las existentes en la Provincia, donde se ins-
cribirn los ttulos legales que los propietarios regantes acrediten en debida
forma, a los efectos de que esa Reparticin ejercite el poder de polica que le
c o r responda sobre esas aguas y su aprovechamiento. Tal empadro n a m i e n t o
ser voluntario solamente para aquel propietario que, conforme a su dere-
cho, usare las aguas privadas de que se trate, en forma exclusiva y mientras
mantenga legalmente esa situacin.
El citado Departamento dispondr la revisin de los empadro n a m i e n-
79
tos existentes, de aguas del dominio privado, a fin de verificar en cada caso
la procedencia y legitimidad del re g i s t ro, conforme a los antecedentes del
mismo o a los ttulos y derechos que invoquen los interesados. An cuando
se juzgare actualmente que determinados cursos no corresponden a la cate-
gora de aguas del dominio privado, sern respetados los empadro n a m i e n-
tos existentes y los usos que se hagan en esa calidad, siempre que el re g i s t ro
originario hubiere sido practicado en forma regular por constar oficialmente
o rdenada esa inscripcin y tenga el mismo una antigedad no menor a tre i n-
ta aos a la fecha de vigencia de esta ley. En este supuesto, el re g i s t ro subsis-
tir y el uso ser respetado, hasta la superficie realmente cultivada que cada
p ropietario acredite poseer a la fecha de vigencia de esta ley, en el inmueble
re s p e c t i v o .
Todo nuevo empadronamiento de aguas de dominio privado y toda
cuestin que se suscite respecto a la procedencia y legitimidad de la inscrip-
cin, ser sustanciada con intervencin del Fiscal de Estado.
Queda establecido que los empadronamientos existentes o que se prac-
ticaran en el futuro, slo determinan la procedencia formal del ttulo emana-
do del derecho privado, relativo a las aguas de que se trate, sin que ello im-
porte resolver en forma definitiva sobre la naturaleza pblica o privada de
las mismas, lo que ser revisible en cualquier oportunidad o podr ser cues-
tionado por el afectado ante la autoridad judicial competente.
80
83
I. Diversas clasificaciones. Criterios distintivos. Clases.
H
aciendo caso omiso del ciclo hidrolgico y de la consecuente natu-
raleza nica del agua, nuestro Derecho crea y regula distintas cate-
goras de agua, a cada una de las cuales corresponde un rgimen
jurdico especfico.
En trminos generales, distinguire m o s :
A) Aguas martimas
B) Aguas atmosfricas
C) Aguas terre s t res, que pueden clasificarse a su vez en:
a- S u p e r f i c i a l e s, que se subdividen en corrientes (ros, arro-
yos torrentes y ventisqueros) y estancadas o dormidas (lagos y la-
gunas).
b- S u b t e r r n e a s.
Siguiendo esta clasificacin, analizaremos el rgimen jurdico de cada
una. Atal efecto, en el anlisis de las aguas terre s t res abord a remos lo perti-
nente a los cursos de agua y sus cauces, las islas, los lagos y lagunas, las fuen-
tes y vertientes, los canales y embalses artificiales, y las aguas subterrneas.
Finalmente trataremos las aguas martimas y atmosfricas.
CA P T U L O I I I
Las clases de agua y su regulacin
Por Miguel Mathus Escorihuela
II. Aguas Te r r e s t r e s :
a. Cursos de agua. Concepto
Curso de agua es un volumen de agua que corre por un lecho deter-
minado. Su caracterstica es la de ser agua corriente, en oposicin a estan-
c a d a .
1
Es un caudal de agua superficial que tiene un movimiento constante en
el sentido de la pendiente y que est encerrada entre dos riberas.
2
Curso de agua es una expresin genrica que comprende todas las ca-
tegoras y especies de masas de aguas corrientes (naturales y artificiales,
grandes y pequeas, permanentes o intermitentes).
La clasificacin bsica de los cursos de agua es la que considera si su
lecho es obra de la naturaleza (cursos naturales) o del hombre (artificiales).
Los cursos naturales, para ser considerados como tales, deben ser originaria-
mente naturales, es decir, que el encauzamiento, rectificacin o la re a l i z a c i n
de trabajos en los mismos, no le quiten la caracterstica de curso natural. Los
cursos artificiales son los construidos por el hombre, y segn al uso a que es-
tn afectados, sern pblicos conforme al artculo 2340 inc. 7 del Cdigo Ci-
vil, si han sido construidos para utilidad o comodidad comn, o sern priva-
dos si han sido construidos por particulares para su propia utilidad.
i. Elementos constitutivos.
Todo curso de agua, cualquiera sea su naturaleza, est constituido por
dos elementos: el agua y el lecho. No se concibe un ro sin lecho, ni con lecho
y sin agua.
De modo que el lecho y el agua integran el concepto de curso de
agua considerado ste como una unidad legal y natural.
Las riberas constituyen un elemento especfico del curso de agua,
puesto que son parte integrante del lecho.
LA S C L A S E S D E A G U A Y S U R E G U L A C I N
84
1 Miguel Marienhoff, Rgimen y Legislacin de las aguas pblicas y privadas, ob cit, p. 281.
2 Eduardo Cabrelli y Amilcar Moyano, El requisito de la perennidad del caudal del ro, IX Congreso Na-
cional del Agua, Separata, San Luis, 1979.
85
El agua
Uno de los elementos constitutivos de todo curso de agua es el agua
corriente, es decir, la sustancia lquida considerada con independencia del te-
r reno sobre el cual corre .
O rdinariamente el agua se presenta en estado lquido. Pero puede
ocurrir que ese estado sea slido (hielo, agua congelada), lo que a veces
responde a una causa transitoria, como en los ros que se hielan durante cier-
ta poca del ao, o bien puede adquirir carcter permanente, como sucede
en los ventisqueros, glaciares o helero s .
Exceptuando el estado de vapor (nubes), el cambio del estado fsico del
agua no altera, por s, la condicin jurdica de ella.
De modo que la congelacin peridica de un curso de agua, no modi-
fica su habitual rgimen jurdico.
Los ventisqueros o glaciares no son otra cosa que cursos de agua, en los
que sta aparece congelada en forma caracterstica. Tienen los mismos ele-
mentos constitutivos de cualquier otro curso de agua (lecho y agua). Se tra-
ta de una masa helada que se desliza lentamente.
El agua del ventisquero, por ms congelada que est, no deja de ser
agua; por lo tanto los glaciares son , en suma , cursos de agua. Siendo ta-
les, es evidente que , conforme al artculo 2340 inciso 3 del Cdigo Civil,
constituyen bienes del dominio pblico.
Por otra parte, como lo pone de relieve Alberto Spota
3
, no es posible ol-
vidar que el nevero es, con frecuencia, el origen de un curso de aguas en es-
tado lquido y contribuye al mayor caudal de ste cmo negar, entonces,
que el nevero parte integrante de un torrente, de un arroyo, de un ro- no
sea un bien pblico?
El lecho
El lecho, tambin denominado cauce, lveo o madre, es la su-
perficie de la tierra que las aguas ocupan habitualmente.
Est formado por dos partes: el piso o fondo, que es la superficie
90 Alberto Spota, Tratado de Derecho de Aguas, T II, Buenos A i res, 1941, p. 139
s o b re la cual corre el agua ,y las riberas, que constituyen los costados del
lecho entre las cuales corre el agua.
Las riberas no son otra cosa que una parte del lecho de los cursos de
agua. Errneamente se llama ribera a la zona inmediata y contigua que no
forma parte de su lecho, pues dicha zona se llama margen y pertenece al
dominio privado de los ribereos. La lnea de ribera -como se ver- separa
o divide a la ribera de la margen.
Para explicar grficamente los principios que anteceden, Marienhoff,
cita el siguiente ejemplo: Supngase una calle en una ciudad. A sus costa-
dos existen edificios de una misma altura, los cuales en su parte superior
terminan en terrazas o azoteas extensas. La calle sera el piso del lecho del
ro; los frentes de las casas seran las riberas y las azoteas constituiran las
mrgenes
4
.
El lveo de las aguas pblicas, tratndose de cauces naturales, es
siempre un bien pblico. Si, en cambio, el agua pblica discurriera por cau-
ces artificiales, dentro de predios privados, la condicin jurdica de stos l-
timos puede variar, por ejemplo por tratarse de hijuelas privadas de riego.
An en ese caso, el agua nunca perdera la condicin de pblica que hubie-
re tenido
5
.
La inclusin en la demanio de los ros y sus cauces (art. 2340 inc3
CC), ha sido criticada, porque no puede haber un ro sin un cauce. En este
sentido, se ha dicho que la tcnica legislativa ha sido mala.
6
ii. Cursos naturales.
Los cursos naturales de agua comprenden varias especies, caracteriza-
das por su mayor o menor magnitud y por la perpetuidad o intermitencia
de su caudal: ros, arroyos, torrentes y ventisqueros.
Por ro debe entenderse todo curso natural de agua, ms o menos con-
siderable, de caudal perenne.
Este concepto contiene todos los elementos que distinguen un ro: el
carcter natural, lo diferencia de los canales, que son obras artificiales;
86
4 Miguel Marienhoff , Rgimen y Legislacin de las aguas pblicas y privadas, ob cit, p. 291.
5 Alberto Spota, Tratado de Derecho de Aguas, ob cit, p. 132
6 Guillermo Allende, Derecho de aguas con acotaciones hidrolgicas, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1971, p. 189
87
ser ms o menos considerable lo distingue del arroyo; la condicin de
perennidad resulta ser esencial toda vez que la existencia de agua en el cur-
so debe ser constante o continua durante la mayor parte del ao. La peren-
nidad del ro lo diferencia de la intermitencia del torrente, cuyo cauce est
habitualmente seco.
El requisito de la perennidad del caudal del ro se vincula con la exis-
tencia de agua y no con la cantidad de sta. Alude a la permanencia de las
aguas y queda cumplido si en la mayor parte del ao ese caudal existe re-
gularmente. As, puede decirse, que todo ro tiene una poca normal en que
su caudal crece (crecida) y, otra poca en que, regularmente, su caudal dis-
minuye (estiaje).
El arroyo es un curso de agua que se diferencia del ro nicamente por
su magnitud, que es menor en el arroyo.
Los elementos constitutivos del ro y el arroyo son los mismos. La
magnitud ms o menos considerable del caudal del ro es un elemento na-
tural relativo. En efecto, el mayor o menor volumen de agua determinar
que el curso natural de agua, sea un arroyo o un ro; lo cual depender de
las circunstancias de lugar. As, seala Lpez
7
, que lo que es un ro en San
Juan es un arroyo en Corrientes, de modo cmo lo califique la gente. Es de-
cir, no podemos afirmar: hasta tantos metros cbicos por segundo es un ro
y menos de tal cantidad un arroyo.
8
Nuestra legislacin acepta la existencia de ros y de arroyos; as el
Cdigo Civil hace referencia a ambos en los artculos 2574 y 2583.
En nuestro derecho, la condicin legal del ro y el arroyo es la misma:
ambos pertenecen al dominio pblico.
El torrente es un curso de agua cuya caracterstica esencial consiste en
la intermitencia de su caudal.
El origen de los torrentes se debe a grandes lluvias o a la repentina y
extraordinaria licuacin de la nieve; a ello responde su existencia breve y
transitoria. Su cauce, bien caracterizado como tal, habitualmente est seco.
Desde el punto de vista jurdico los torrentes son bienes pblicos, con-
forme lo establece el artculo 2340 inciso 3 del Cdigo Civil cuando dice: to-
das las aguas que corren por sus cauces naturales.
7 Joaqun Lpez, Cursos de Agua, en Instituto Nacional de Ciencia y tecnologa Hdrica, Curso de De-
recho de Aguas, Vol. I, Ed. INCYTH, 2 ed, Mendoza, 1975, p. 152 y ss.
8 Guillermo Allende, Derecho de aguas con acotaciones hidrolgicas, ob cit, p. 177
iii. Rgimen legal de las propiedades ribereas.
Las propiedades ribereas se encuentran sometidas a distinto rgimen
jurdico segn que el curso de agua sea o no navegable.
a) Los predios linderos con cursos de agua navegables se hallan some-
tidos a restriccin del Art. 2639 del C.C.
El artculo 2639 del Cdigo Civil ubicado en el Ttulo destinado a re-
glar las restricciones y lmites al dominio- dispone que:
Los propietarios limtrofes con los ros o canales que sirvan a la comu-
nicacin por agua, estn obligados a dejar una calle o camino pblico de tre i n-
ta y cinco metros hasta la orilla del ro o del canal, sin ninguna indemnizacin.
Los propietarios ribereos no pueden hacer en ese espacio ninguna constru c-
cin, ni reparar las antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en manera al-
g u n a .
El art. 2640 del mismo cuerpo legal establece que: Si el ro o canal atra-
v e s a re alguna poblacin, se podr modificar por la respectiva Municipalidad,
el ancho de la calle pblica, no pudiendo dejarla de menos de quince metro s .
Este espacio que deben dejar relativamente libre los propietarios ribere-
os se denomina camino de sirga o camino ribereo. Navegar a la sirg a
q u i e re decir que el barco navega tirado de una cuerda o sirga desde la orilla
y en sentido contrario a la corriente. En un primer lugar se utiliz la fuerza
del hombre, luego la de los animales
9
.
Actualmente se re c u r re a la fuerza de motores, siendo la sirga un ca-
ble de acero de enverg a d u r a .
En Mendoza, no existen cursos de agua navegables ni se practica la na-
vegacin a la sirga, por lo que el precepto carece de aplicacin prctica en es-
ta pro v i n c i a .
En cuanto a su naturaleza jurdica existen diversas opiniones doctrina-
r i a s :
1) Que se trata de una lonja de tierra perteneciente al dominio pblico,
como se derivara de los trminos del propio artculo 2639 del C.C., que habla
de calle o camino pblico.
88
9 Guillermo Allende, Derecho de aguas con acotaciones hidrolgicas, ob cit, ps. 204 y 208.
89
2) Que configura una restriccin al dominio de los particulares im-
puesta por el inters re c p roco de los habitantes de los fundos vecinos y el in-
ters pblico de la comunicacin fluvial o terre s t re. Ello resulta de la ubica-
cin de la norma, en el Ttulo destinado a las restricciones y lmites al do-
minio, y del hecho de que, por constituir una regulacin del contenido nor-
mal del derecho de propiedad sobre las heredades colindantes con la va flu-
vial de comunicacin, no se indemniza.
1 0
Como tal, surge de pleno dere c h o .
3) Que es una servidumbre administrativa, puesto que no afecta lo ab-
soluto del dominio caso de las restricciones-, sino que desmembra el domi-
nio afectando lo exclusivo de ste, al obligar al propietario a compartir con
t e rc e ros el uso de la franja que constituye el camino de ribera.
11
La expresin con los ros o con canales que sirvan a la comunicacin
por agua contenida en el art. 2639 del C.C. denota claramente que debe tra-
tarse de un curso de agua navegable.
Son navegables aquellos ros que sirvan a la comunicacin y transpor-
te continuo de personas o cosas.
Un curso de agua para ser navegable debe cumplir los siguientes re-
q u i s i t o s :
a) circulacin en inters general: servir al transporte pblico de perso-
nas o cosas; determinar cundo el trfico fluvial responde a dicho inters es
una cuestin de hecho que debe resolverse en cada caso concre t o .
b) debe ser econmica: que sea realizada con un sentido comercial; exi-
ge que pueda efectuarse aguas arriba y aguas abajo. Resulta evidente que la
navegacin transversal, por oposicin a la longitudinal, es inocua para con-
vertir un ro en navegable.
c) debe ser posible naturalmente y tener continuidad: debe ser posible
como hecho natural, salvo para los canales navegables artificiales y adems
que se re i t e re sistemticamente. As, no es navegable un curso de agua que
se ha navegado deportivamente o slo en pocas de crecidas . Todo ello
responde a la idea de trfico fluvial org a n i z a d o .
d) el criterio debe ser amplio, no re s t r i c t i v o .
10 Alberto Spota, Tratado de Derecho de Aguas, T II, ob cit, p. 626 y ss.
11 Miguel S. Marienhoff, Rgimen y legislacin de aguas pblicas y privadas, ob cit, p. 443; G u i l l e r m o
A l l e n d e, Derecho de aguas con acotaciones hidrolgicas, ob cit, p. 213 y ss.
Como los arts. 2639 y 2640 del Cdigo Civil tienen como fundamento
satisfacer las necesidades inherentes a la navegacin, forzosamente debe ad-
mitirse que dichos textos legales no se aplican a las porciones no navega-
bles. Sin embargo, son aplicables a los casos de flotacin, es decir, la que
se realiza sostenindose y deslizndose los objetos en la superficie del agua.,
sin desaparecer debajo de sta, por ejemplo: lanchones, balsas, etc.
En sntesis, las mrgenes de los ros navegables (zona de 35 metro s )
pertenecen al dominio privado del respectivo ribereo. ste puede hacer en
su propiedad todos aquellos usos que sta admita, compatibles con la re s t r i c-
cin que la limita.
El uso que el propietario puede realizar en dicha zona no debe impor-
tar una alteracin de su estado natural que afecte a la restriccin sealada,
por ende, el propietario no puede sembrar, roturar ni cultivar dicho terre n o ,
as como tampoco extraer piedras y arena, en cuanto el mismo art. 2639 del
CC prohbe al propietario deteriorar el terreno en manera alguna.
e) Tratndose de cursos de agua no navegables, en ejercicio del poder
de polica, la Administracin podr imponer restricciones al dominio priva-
do por razones de salubridad, seguridad pblicas o en aras al bienestar ge-
neral a fin de preservar las aguas o el ambiente.
b. Islas.
Isla es una extensin de tierra fija cuya altura supera la de las ms al-
tas aguas en su estado normal, totalmente rodeada por agua.
Vlez otorga a las islas formadas o que se formen en todos los ros y
en los lagos navegables la calidad jurdica de bienes del dominio pblico -
art. 2340 inc. 6 del Cdigo Civil-.
En efecto, las islas son consagradas al uso pblico en el estado que las
presenta la naturaleza: son del dominio pblico natural, es decir, que su ca-
lificacin jurdica implica y es lo mismo que su afectacin.
La ley 17.711 modific el antiguo inciso 6 del art. 2340 del Cdigo Ci-
vil disponiendo que: Quedan comprendidos entre los bienes pblicos: ...
6 Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase
de ro, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particula-
res.
El agregado final es importante por cuanto los actuales propietarios
90
91
adquirieron el dominio de las islas, por posesin veinteal, o porque el Es-
tado se la vendi.
La razn de ser de la modificacin es invalidar el desuso de dicho in-
ciso y otorgar seguridad a los ttulos adquiridos durante la vigencia del C-
digo de Vlez. Sin embargo, la mencionada disposicin se vuelve contra
aquellos a quienes se pretende proteger, pues al no haberse modificado la
primera parte de la norma, resulta por implicancia ratificado su carcter de
partes integrantes del dominio pblico.
Adems se ha querido subsanar una cuestin social, cual es la de los
innumerables ttulos de propiedad obtenidos durante la vigencia de la nor-
ma anterior, ya sea a travs de ventas realizadas por las provincias, o por
medio de la usucapin. Pero pensamos que dicho agregado no convalida los
ttulos, pues, si pretende la subsanacin es porque los considera viciados.
La interpretacin del ltimo apartado no puede ser otra que el de res-
petar los derechos de propiedad de los particulares sobre las islas, siempre
que ellas hubieran sido legtimamente adquiridas, de conformidad a la le-
gislacin vigente a la poca de la adquisicin.
En resumen, como no pudieron ser adquiridas conforme a la legisla-
cin vigente, el agregado de la ley 17.711, no puede subsanar los vicios de
que adolecen los ttulos que tienen tan precario fundamento, que seguir
siendo tan precario como hasta ahora y an ms, se reconoce su nulidad al
pretender purgarla.
La Reforma nada ha mejorado. La ley 17.711 debi incluir a las islas en
el dominio privado del Estado y debi tambin convalidar expresamente los
ttulos nulos, ya sea mediante una norma que desafectara a las islas de su
carcter pblico con efecto retroactivo a la sancin del Cdigo Civil (Ma-
rienhoff), o mejor an, determinando derechamente que los ttulos de pro-
piedad viciados sern considerados perfectos por disposicin de la ley, con
efecto retroactivo a la fecha de adquisicin.
c. Los cauces, lveos, lechos y riberas. Modificaciones.
Puede ocurrir que el lveo de un curso de agua corra en otra dire c c i n ,
que es lo que se denomina cauce abandonado, por causas naturales.
N u e s t ro Cdigo Civil no contempla dicha hiptesis. Por lo tanto, en
virtud de su silencio, los casos prcticos que se susciten deben resolverse por
aplicacin subsidiaria y analgica del art. 2573 del Cd. Civ. que dice: Per-
tenecen tambin a los ribereos, los terrenos que el curso de las aguas dejare
a descubierto, retirndose insensiblemente de una de las riberas hacia la
otra. Constituye lo que se denomina aluvin por abandono.
El cauce abandonado desde el punto de vista jurdico no es ms cau-
ce, por ello no es aplicable el art. 2340 del C.C. que los incluye en el dominio
p b l i c o .
El lecho abandonado pierde ipso iure su carcter pblico, porque ha
d e s a p a recido la causa que le dio ese carcter; convirtindose en un bien del
dominio privado.
El ribereo adquiere a ttulo de accesin la propiedad del lecho
abandonado. El fundamento reposa en el principio de equidad: as como el
r i b e reo debe sufrir los efectos de las avenidas de las aguas, tambin debe
adquirir las tierras que ellas dejen descubiertas. La solucin legal descripta
ha sido receptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
1 2
Podra llegar a sostenerse que el lveo abandonado sigue formando
parte del dominio pblico. No obstante, esta interpretacin desconocera que
el cauce a que re f i e re el art. 2340 inc. 3 es aquel que forma con el agua un so-
lo todo, y faltando ese elemento, no puede decirse que ha sido considerado
por la norma citada
1 3
.
Cundo un cauce debe reputarse legalmente abandonado?
Dicho rgimen es aplicable en tanto el abandono del cauce se pro d u z-
ca por causas naturales. Si el Estado rectifica una corriente de agua o le hace
seguir otro curso, las tierras abandonadas ya no lo son a consecuencia de un
caso fortuito o de trabajos no autorizados sino de obras legalmente llevadas
a cabo: el anterior lveo no puede acrecer por accesin a los antiguos ribere-
os, no existira, en tales casos, posibilidad de aplicar analgicamente el art.
2573 CC
1 4
. En tal caso, aqul pertenecer al dominio privado del Estado, sal-
vo que sea nuevamente afectado al dominio pblico. El fundamento de lo ex-
puesto reside en el art. 2574 CC, segn el cual no corresponde a los ribere o s
el derecho de aluvin de un ro canalizado y cuyas mrgenes son formadas
por diques artificiales. Si ese terreno no corresponde a los ribereos, por apli-
92
12 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sentencia del 15/06/1936, Fallos, 175:183
13 Alberto Spota, Tratado de Derecho de Aguas, T II, p. 277
93
cacin del art. 2342 inc. 1 CC, debemos concluir su pertenencia al dominio
privado del Estado
1 5
.
S o b re el particular, el Decreto 4478 de 1962 de la Provincia de Mendo-
za, ha establecido que los terrenos que se ganen al lecho de los cauces pbli-
cos de la Provincia, con motivo de las obras de defensa de carcter definiti-
vo que construya el Estado, integrarn el dominio pblico estatal y queda-
rn bajo la dependencia, contralor y cuidado del Departamento General de
I r r i g a c i n .
Dichos terrenos sern destinados a la inspeccin y conservacin de las
obras ejecutadas. El resto que pudiere resultar ser objeto pre f e rente de obras
culturales con fines de forestacin y paseo pblico.
El destino previsto importa su afectacin al dominio pblico, en el
m a rco del artculo 2340 inc. 7 CC.
Si el cauce abandonado es producto de la obra de personas no autori-
zadas, surge la obligacin legal de volver las cosas al estado anterior. Obede-
ciendo a caso fortuito o fuerza mayor, la norma civil seala que corre s p o n d e
al Estado los gastos necesarios para volver las aguas a su estado anterior (art.
2644 CC). Ello sin perjuicio del derecho de los ribereos de remover los obs-
tculos, construir obras defensivas, o reparar las destruidas, con el fin de
que las aguas se restituyan a su estado anterior (art. 2643 CC). Si las altera-
ciones fueren motivadas por culpa de alguno de los ribereos, los gastos que
la vuelta al estado anterior demanden, sern pagados por l, a ms de la in-
demnizacin del dao (art. 2644 CC).
El cauce abandonado por el mar y las aguas dormidas (lagos y lagu-
nas) pertenece al Estado, pues ello surge respectivamente del art. 2572 del
CC (aluvin por acarreo) que establece que ... el aluvin formado en las cos-
tas del mar pertenece al Estado... ; y del art. 2578 del mismo cuerpo legal
que dispone que los dueos de los terrenos confinantes con aguas durmien-
tes no adquieren el terreno descubierto por cualquier disminucin de las
a g u a s . . .
1 6
.
15 Joaqun Lpez, Determinacin de la lnea de ribera, ob cit, p. 45
d. Aguas lacustres (lagos y lagunas)
Concepto
Se denominan aguas dormidas, estancadas o durmientes, por
oposicin a las aguas corrientes, a aquellas acumulaciones de agua que no
tienen curso, o que al menos no lo tienen en forma apare n t e .
Sin embargo, ellas no se encuentran absolutamente inmovilizadas,
se trata de una quietud slo aparente o relativa, pues, su circulacin es im-
p e rc e p t i b l e .
E n t re las aguas dormidas figuran los lagos y lagunas que son obra de
la naturaleza las re p resas y los estanques que son obra del hombre .
Lago es una vasta y perenne acumulacin de agua formada por la na-
t u r a l e z a
1 7
. Este concepto encierra todos los elementos caractersticos del la-
go.
Al hablar de vasta acumulacin de agua, se lo distingue de la mera
laguna. Lago y laguna no son la misma cosa; son especies de un mismo g-
n e ro. La diferencia radica en la magnitud o tamao, que es siempre superior
en el lago. Poseen identidad de elementos constitutivos, pero diversa impor-
tancia en los mismos.
El trmino acumulacin traduce la idea de aguas dormidas, por oposi-
cin a las aguas corrientes; el hecho de que tal acumulacin de agua sea obra
de la naturaleza, aleja la posibilidad de que se trate de una mera re p resa o es-
tanque, que son obras artificiales.
El requisito de la perennidad denota la idea de accidente geogrfico
definido y caracterizado, permanente, con lo cual se diferencia de la acu-
mulacin de aguas producida por causas extraordinarias o anormales, como
por ejemplo, las inundaciones.
E l e m e n t o s :
El concepto de lago apareja la idea de un conjunto permanente de agua
contenida en un lecho o lveo. No se concibe un lago con aguas y sin lecho,
94
95
ni con lecho y sin aguas. Cuando se habla de lagos, implcitamente se hace
re f e rencia a sus elementos constitutivos esenciales: lecho y agua.
Al igual que los cursos de agua, los lagos son una unidad indivisible
compuesta por agua y lecho, comprendindose en el lecho no slo el fondo
sino tambin las riberas.
Naturaleza jurdica
En cuanto a su naturaleza jurdica, el inciso 5 del art. 2340 del Cdigo
Civil estableca: Son bienes del dominio pblico: Los lagos navegables y sus
l e c h o s .
Es de hacer notar que conforme al art. 2578 del C.C. los dueos de te-
r renos confinantes con aguas durmientes, como lagos, lagunas, etc., no ad-
q u i e ren el terreno desocupado por cualquier disminucin de las aguas, ni
p i e rden el terreno que las aguas cubrieren en sus crecientes; de manera en-
tonces, que las mrgenes de los lagos no estn sealadas por la lnea de las
ms altas aguas en su estado normal, como dice el art.2577 del C.C., sino que
la lnea de ribera de los lagos, que constituye el lmite entre el dominio p-
blico y privado, es la lnea media
1 8
.
Tambin puede sostenerse que cuando el art. 2578 CC dispone que la
p ropiedad riberea no se pierde ante crecientes que la invade, est pre c e p-
tuando que las inundaciones por encima de las ms altas aguas en su estado
normal no alteran el dominio particular lateral al lago. Esta postura, que es
c o h e rente con el sistema general de Cdigo Civil, importa considerar el tema
d e n t ro de lo principios de unidad de cuenca y del recurso hdrico, especial-
mente en casos donde los lagos y lagunas se encuentran vinculados a cursos
de agua
1 9
. Con esta consideracin, puede afirmarse que la lnea de ribera de
las aguas durmientes est dada por el plenissimun flumen, solucin por de-
ms coherente con las exigencias de la re a l i d a d .
18 Joaqun M. R. Lpez, El Derecho de Aguas en la Legislacin Federal A rgentina, Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Separata del tomo XXVI de Anales, Crdoba, 1987.
19 Recodemos que como observan Juan Antonio Bibiloni, Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil, T
3, Buenos A i res, 1929-1932, p. 18 y Alberto Spota, Tratado de Derecho de Aguas, T II, ob cit, p. 155, fsi-
camente los lagos no importan ms que un ensanchamiento de los cursos de agua que lo alimentan o desa-
g u a n .
Los partidarios de la primer postura, sostienen que las mrgenes de los
lagos, es decir la franja de terreno comprendida entre la lnea media y la de
las ms altas aguas en su estado normal, tambin integra el dominio pbli-
co, porque el artculo 2578 CC niega a los ribereos la propiedad de los terre-
nos descubiertos por cualquier disminucin de las aguas
2 0
.
Por su parte, Allende, sostiene que la reforma efectuada por la Ley
1 7 7 11 elimin las mrgenes del dominio pblico
2 1
. Con respecto a los lagos
no navegables, el art. 2349 del Cdigo Civil indica que su uso y goce perte-
nece a los ribereos, pero no se re f i e re al dominio.
Es regla de interpretacin que cuando la ley no contiene definiciones
e x p resas, debemos ajustarnos al criterio seguido en casos similares. En ma-
teria de dominio de las aguas la regla es la publicidad. En consecuencia, de-
bemos estar a la norma general art. 2340 del Cdigo Civil-, que en materia
de aguas es que stas son pblicas. Por ello, entendemos que tambin los la-
gos no navegables pertenecen al dominio pblico
2 2
.
S p o t a
2 3
, por su parte, al referirse a los lagos no navegables a partir de
los cuales existen aguas que corren por cauces naturales (emisarios), a aque-
llos que constituyen el lugar donde muere una corriente (inmisarios), y a los
p recedidos y seguidos por corrientes pblicas, entiende que forman parte de
dicha corriente, integrando una unidad indivisible, y, por ende, siguen la
condicin jurdica de esa corriente, es decir, sern pblicos (art. 2340 inc 3
CC). En verdad, ms que de lagos, en todos los casos considerados, debemos
ver un simple ensanchamiento del cauce de la corriente pblica.
Asu turno, A l l e n d e
2 4
, sostiene que los lagos no navegables pertenecen
al propietario del suelo. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el ca-
so Frederking se pronunci en este sentido en el ao 1923.
En el concepto de Guillermo Cano, las aguas dormidas en Mendoza es-
tn reguladas por los arts. 44 a 46 Ley de Aguas; dichas aguas son pblicas
si estn alimentadas por una corriente continua que se extiende ms all del
t e r reno de un mismo pro p i e t a r i o ,
2 5
y son privadas cuando se trate de aguas
96
21 Guillermo Allende, Derecho de aguas con acotaciones hidrolgicas, ob cit, p. 323 y ss.
22 Joaqun M. R. Lpez, El Derecho de Aguas en la Legislacin Federal A rgentina, ob cit, p. 49 y ss.
23 Alberto Spota, Tratado de Derecho de Aguas, ob cit, p. 155
24 Guillermo Allende, Derecho de aguas con acotaciones hidrolgicas, ob cit, p. 325
25 Guillermo Cano, Estudios de Derecho de Aguas, Ed. Valerio Abeledo, Mendoza, 1943, p. 169.
estancas dentro de una misma propiedad. Cuando el estanque o laguna est
rodeado por ms de un propietario, la solucin de la ley mendocina coinci-
de con el art. 2349 CC, e implica que todos los ribereos podrn usar el agua.
Respecto de los alcances del derecho de uso y goce concedido, conse-
cuente con su punto de vista con la naturaleza jurdica de los lagos no nave-
gables, entiende Spota
2 6
que el Cdigo slo ha acordado a los ribereos el uso
y goce domsticos de los mismos. Toda explotacin que exceda de tal apro v e-
chamiento requerir permiso o concesin de la Autoridad competente.
e. El deslinde y la demarcacin de los bienes pblicos.
Determinacin de la lnea de ribera.
La lnea de ribera es el lmite que divide el dominio pblico del priva-
do, es la que separa a la ribera (pblica) de la margen (privada). De all su
importancia y los efectos jurdicos que tienen su determinacin.
El Cdigo Civil, refirindose al aluvin, establece hasta dnde se ex-
tiende el lmite de un curso de agua. De acuerdo al artculo 2577 del C.C.,
no constituyen aluvin (es decir, terrenos del dominio privado) las arenas o
fango que se encuentran comprendidas en los lmites del ro determinado
por la lnea a que llegan las ms altas aguas en su estado normal. Es de-
cir, que para determinar la lnea de ribera slo se consideran los aumentos
de nivel de las aguas debidos a causas de carcter permanente. stas
constituyen lo que en derecho se denomina crecidas ordinarias, en oposi-
cin a las causas extraordinarias o accidentales (tempestades, inundaciones,
etc.).
La nota del codificador, referente al art. 2577, adopta la doctrina del
plenissimun flumen sentada por los romanistas y a la que se adhieren la
Jurisprudencia y el legislador, as como los comentaristas, particularmente
en los pases cuyas modalidades en el rgimen de las aguas son semejantes
a las que ofrece Argentina en la mayora de sus regiones.
La Cmara de Apelaciones en lo Civil de Mendoza, prest su adhe-
sin a esa doctrina en el fallo Provincia de Mendoza contra Bombal P. y
otros
27
.
97
27 Publicado en La Ley, T VIII, pg. 1187 y ss
Spota, que comenta dicho fallo, hace una distincin entre ribera in-
terna y ribera externa o margen. Sostiene que la ribera (refirindose a
la ribera interna) es la franja de lveo comprendida entre las aguas bajas y
su ms alto nivel sin desbordes; expresa adems que esa ribera forma par-
te del cauce y constituye su delimitacin con los fundos ribereos.
Emitidos estos conceptos, resulta entonces fcil determinar la lnea de
ribera, es decir, la delimitacin entre el dominio pblico del Estado y el do-
minio privado de los ribereos. El dominio pblico se extiende hasta donde
llegan las ms altas aguas en su estado normal sin producirse su desborda-
miento, es decir, cubriendo la ribera interna y delimitando la externa que
pertenece al dominio de los particulares.
La reforma del Cdigo Civil, materializada a travs de la ley 17.711,
sustituy el inciso 4 del artculo 2340, cuyo texto establece: Quedan com-
prendidos entre los bienes pblicos... 4- Las playas del mar y las riberas in-
ternas de los ros, entendindose por tales la extensin de tierra que las
aguas baan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas
medias ordinarias.
Sin embargo, el art. 2577 no fue alcanzado por dicha reforma, por lo
cual se presenta esta situacin ambivalente:
1) Segn el art. 2340 inc. 3 y 4 del C.C., forman parte del dominio p-
blico los ros y sus riberas, entendindose por tales los terrenos que las aguas
baan o desocupan durante las crecidas medias ordinarias .
2) De conformidad con el art. 2577 del C.C., el lmite del lecho del ro
est determinado por la lnea a que llegan las ms altas aguas en su estado
n o r m a l .
Por lo tanto, para el art. 2340 inc. 4 CC la delimitacin entre el dominio
pblico y el privado queda establecida por la lnea de las crecidas medias or-
dinarias; y segn el art.2577, el dominio pblico se extiende hasta donde lle-
gan las ms altas aguas en su estado normal (plenissimun flumen).
Sancionada la ley 17.711 como norma integrativa del Cdigo Civil, en
el cual siguen rigiendo los preceptos no derogados expresamente, no juega
la derogacin tcita del art. 2577 CC, sino que toda la normativa debe ser in-
t e r p retada como una totalidad.
El criterio de las crecidas medias ordinarias, adems de chocar con
el temperamento del art. 2577, es una operacin complicada, que re q u i e re la
98
p revia fijacin de lneas extremas. No es aconsejable, pues el Derecho debe
aceptar siempre la solucin ms simple, la que importe una mera compro b a-
cin directa de los hechos. Esto se logra con el criterio de la lnea a que lle-
gan las ms altas aguas en su estado normal
2 8
.
Mientras el artculo 2340 inc. 4 no se derogue, la lnea de ribera, el cau-
ce,y el dominio pblico, debe ser deslindado conforme al criterio tradicional
del plenissium flumen, porque el artculo 2577 Cdigo Civil no dero g a-
do y en consecuencia en vigencia- no otroga a los ribereos la propiedad de
la porcin del lecho del ro determinado por la lnea a que llegan las ms al-
tas aguas en su estado normal.
2 9
En este sentido, el art. 40 Ley de Aguas de Mendoza, re f i e re a las ave-
nidas ordinarias y el art. 43 dispone que lveo o cauce natural de un ro o
a r royo, es el terreno que cubren sus aguas en sus mayores crecientes ordinarias.
En concordancia con este rgimen, el Decreto 131-E -1949, de la Pro v.
de Mendoza al fijar las reglas para la delimitacin particular o judicial de las
m rgenes de inmuebles que confinan con los ros y/o arroyos de la Pro v i n-
cia , establece que: ...a) Tratndose de ros o arroyos, la medicin y amojo-
namiento sern hechos por sus mrgenes, las que estn determinadas por la
lnea a que llegan las ms altas aguas en su estado normal; entendindose
por sta la lnea de las crecidas ord i n a r i a s.
En sntesis, creemos que la determinacin de la lnea de ribera y por
ende, la delimitacin entre el dominio pblico y privado, debe hacerse armo-
nizando los dos preceptos legales, teniendo en cuenta el nivel que alcanzan
las aguas en sus mximas avenidas ord i n a r i a s .
En consecuencia, en los ros de rgimen natural la normalidad ser
brindada por las crecidas que presenten una re c u r rencia normal dentro del
rgimen hidrolgico del mismo, y en los ros (o sectores de los mismos) de
rgimen regulado artificialmente la normalidad estar dada por el rgimen
fijado para la operacin del embalse de re g u l a c i n .
La diferencia entre el caudal de la crecida ordinaria en un ro re g u l a d o
y el caudal normal antes de esa regulacin, por imperio de los arts. 2574 y
2575 CC, segn los cuales las tierras que son dejadas al descubierto por obras
estatales no importan un acrecentamiento de los terrenos ribereos,en la
99
28 Miguel S. Marienhoff, La reciente reforma al Cdigo Civil en materia de aguas, Jurisprudencia A rg e n-
tina, 1970, Sec. Doctrina, ps. 259 y 260
medida que no sean afectadas al dominio pblico- pertenecen al dominio
privado del organismo estatal dueo del cauce
3 0
.
De ah, que el criterio del plenissimun flumen implica hacer un distingo
e n t re la normalidad propia de un ro en su rgimen de escorrenta natural
(donde el dominio pblico est dado por las crecidas ordinarias naturales), y
un ro de rgimen de escorrenta regulado por obras pblicas (donde el do-
minio pblico est dado por el rgimen de erogacin del sistema artificial, y
el terreno que qued al descubierto entre ese dominio pblico y el que sur-
ga del escurrimiento natural integra el dominio privado estatal).
Autoridad competente.
La competencia para determinar la lnea de ribera y delimitar el domi-
nio pblico y privado, se basa en normas del derecho administrativo. Se trata
de aguas que corren por sus cauces naturales (art. 2340 inc. 3 del C.C.) y estos
cauces constituyen un fundo de los considerados en el Art. 2750 del mismo
Cdigo que dice: ... El deslinde de los fundos que dependen del dominio p-
blico corresponde a la jurisdiccin administrativa, lo que no excluye las accio-
nes judiciales que posteriormente pudieran iniciar los particulares si conside-
ran afectado su dominio, con la delimitacin del cauce del curso de agua.
En consecuencia, la Administracin se halla facultada para realizar el
deslinde con las garantas del procedimiento contencioso administrativo, lo
cual en el caso mendocino- surge del art. 128 de la Constitucin de la Pro-
vincia. Siendo el Departamento General de Irrigacin quien tiene a su cargo
todos los asuntos que se refieran a las aguas, que no sean de competencia de
la justicia ordinaria, se concluye que es aqul quien debe establecer la lnea
de ribera.
Es necesario distinguir el acto administrativo que ordena la delimitacin
(estableciendo el sistema y los criterios para ello) de la operacin material de
delimitacin en el terreno. Mientras que el acto administrativo no es impugna-
ble judicialmente mediante el proceso contencioso administrativo y la accin
de lesividad, la operacin material de deslinde puede dar lugar a pro c e s o s
contenciosos administrativos como as tambin a otras instancias judiciales
100
30 Guillermo Cano, Estudio sobre lnea de ribera, Informe final, T I, Ed. Consejo Federal de Inversiones,
Buenos A i res, 1988, p. II-48. Joaqun Lpez, Determinacin de la Lnea de Ribera, ob cit, p. 37 a 39
(esto ltimo, con la limitacin que en Mendoza establece el art. 182 de la Ley
de A g u a s ) .
Para establecer hasta donde se extiende el dominio pblico, es necesario
acudir a una metodologa tcnica idnea enmarcada en un procedimiento ad-
ministrativo que garantice los derechos de los posibles afectados por la opera-
cin la operacin de deslinde.
Procedimientos tcnicos-legales para determinar la lnea de ribera.
Existen tres sistemas para determinar la lnea de ribera:
a) el primero es meramente matemtico. Consiste en calcular el caudal
mximo del ro de acuerdo a las mximas crecientes ordinarias, trasladndo-
lo a la planimetra de la zona y trazndose sobre ella la lnea de ribera, que
despus se indica en el terreno. Esta metodologa, apoyada por los moder-
nos sistemas de informacin y cartografa informatizada, se presenta como
el ms conveniente, habiendo sido aplicado por el Departamento General de
Irrigacin a partir del ao 2005.
b) el criterio sustentado por el Consejo General de Puentes y Calzadas
y por el Ministerio de Obras Pblicas francs consiste en fijar el lmite del ro
no slo sobre cada ribera, sino con relacin a cada punto de la ribera, consi-
derado separada e independientemente de la ribera opuesta y de los otro s
puntos de la misma ribera.
c) el Consejo de Estado de Francia adopta un plan general de desbor-
damiento, determinado por el nivel que alcanzan las aguas cuando comien-
zan a desbordarse sobre un nmero considerable de puntos.
El decreto 1022/42 aconseja adoptar este ltimo sistema, pero es con-
veniente atenerse a la experiencia regional en esta materia.
En la actualidad se utilizan mtodos tcnicos basados en uso de tecno-
loga satelital que determinan los ndices de humedad en el terreno con lo
cual se conoce hasta donde han llegado las aguas.
101
f. Los acueductos o canales. Lagos y embalses artificiales.
Los canales de tierra, u hormigonados, son cursos de agua artificiales,
es decir, que su lecho es obra del trabajo humano.
Se distinguen de los ros, arroyos y torrentes en que stos son natura-
les, o sea obra de la naturaleza. Los cursos naturales de agua, por ms peque-
os que sean, tcnicamente no son canales, sern simples brazos si se tra-
ta de ros, o estrechos si se trata de mar. As, el canal de la Mancha no es
un canal, sino un estre c h o
3 1
. Existen canales martimos como el de Suez, Kiel
y Panam.
En nuestra legislacin estn incluidos en el art. 2340 inciso 7 del Cdi-
go Civil que dispone: Quedan comprendidos entre los bienes pblicos, ...
Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pblica
c o n s t ruida para utilidad o comodidad comn.
g. Fuentes y vertientes:
El rgimen legal de las aguas de fuente y vertientes ha sido desarro l l a-
do en el Captulo II, al que remitimos.
h. Aguas pluviales y atmosfricas:
El rgimen legal de las aguas pluviales y atmosfrica es desarro l l a d o
en el Captulo II, al que re m i t i m o s .
102
105
A. Introduccin
E
l suelo est compuesto de tres fases: slido, lquido y gaseoso. Las di-
ferentes proporciones son variables de las texturas que la componen
(tamao del slido). Es as que un metro cbico de arcilla tiene ms
porosidad que ese mismo volumen de arena. Las aguas subterrneas ocu-
pan esos espacios llamados poros, que la almacenan y trasmiten, dando lu-
gar a extensos depsitos subterrneos llamados acuferos. Los acuferos son,
entonces, formaciones geolgicas hdricas subterrneas, de las cuales se
pueden extraer cantidades significativas de aguas
1
.
El agua subterrnea proviene de la circulacin global del agua, que
precipita en forma de lluvia, nieve y/o granizo y se infiltra dando lugar a
los acuferos. En las zonas ridas, como en la regin del Oeste argentino, la
precipitacin es en forma de nieve, la que, con el incremento de la tempera-
tura en la alta cuenca se fusiona (derrite), escurriendo por los ros y per-
mitiendo su infiltracin en profundidad. Almacenada esa agua tiene movi-
miento horizontal hasta llegar a aflorar en depresiones y escurrir superfi-
cialmente hasta alcanzar el mar.
Por lo tanto, se puede decir que los acuferos tienen un rea de carga y
otra de descarga, que ocurre cuando aflora a la superficie.
CA P T U L O I V
Rgimen legal de las aguas subterrneas
por Noelia To r c h i a
1 Definicin contenida en el Tratado de Bellagio. Robert D. Hayton y Albert E Utton Aguas subterrneas
t r a n s f ronterizas: A n t e p royecto de Tratado Bellagio, CIRT, 1991, pg. 363
Apesar de su pertenencia al ciclo hidrolgico, tienen un rgimen jur-
dico propio, que justifica su individualizacin.
2
El objeto del presente Cap-
tulo es analizar el marco legal de las aguas subterrneas en nuestro pas, con
especial re f e rencia al ordenamiento jurdico mendocino.
B. Importancia
Actualmente, debido a la explosin demogrfica, los adelantos tecno-
lgicos y la creciente necesidad de aguas para diversos usos, la demanda del
agua va en aumento. Y si a ello le sumamos que, segn nos indica el ciclo hi-
d rolgico, la cantidad de agua es constante y no vara bsicamente, deduci-
mos que resulta cada vez ms importante su uso en todas las formas en que
se encuentra.
Tan es as que su escasez e importancia no se aprecia ya solamente en
regiones ridas sino tambin en zonas hmedas. Prueba de ello es que A r-
gentina, conjuntamente con Brasil, Paraguay y Uru g u a y, han encarado el
P royecto para la Proteccin Ambiental y Desarrollo Sostenible del Sistema
A c u f e ro Guaran, situado en formaciones geolgicas que se encuentran a
distintas profundidades en una importante extensin de la Cuenca del Plata,
donde la escasez del recurso no ha sido justamente un problema, y conside-
rado una de las ms importantes reservas de agua dulce del mundo.
Los acuferos subterrneos aportan agua de beber a casi un tercio de
la poblacin tan slo en Asia ms de mil millones de personas dependen
de aguas subterrneas para beber y se estima que el 65% del agua suminis-
trada por la red pblica de abastecimiento de Europa procede de fuentes
subterrneas. Las aguas subterrneas constituyen la principal fuente de
abastecimiento en pases como Dinamarca, Eslovenia e Islandia, donde satis-
facen prcticamente la totalidad de la demanda. En Tunes y Marruecos el
95% del agua que se utiliza es subterrnea. Este porcentaje disminuye al 75%
en Arabia y en Israel. En Estados Unidos el 50% del agua potable de la Na-
cin viene del agua subterrnea y el 75% de las ciudades de los E.E.U.U. ob-
tienen toda o parte de su agua de las fuentes subterrneas. En el estado de
San Pablo, Brasil, se estima que el 70% de los centros urbanos se abastece to-
tal o parcialmente mediante fuentes de agua subterrnea.
LA S C L A S E S D E A G U A S Y S U R E G U L A C I N / R G I M E N L E G A L D E L A S A G U A S S U B T E R R N E A S
106
2 Von der Heyde Garrigs, Elementos para legislar en materia de agua subterrnea, Bs As 1941 pg. 54
NO E L I A TOR C H I A
107
En Mendoza, un 35% del agua utilizada es de origen subterrneo. El
principal sector usuario del agua subterrnea es el sector agrcola (el 22% de
la superficie cultivada est irrigada con agua subterrnea, y el 25 % de la
aquella es abastecida por el uso conjunto de agua superficial y subterr-
nea)
3
, ocupando ms del 90 % de los 20000 pozos que existen en nuestra Pro-
vincia (aunque se estima que slo 9500 estaran activos). Este recurso es la
principal fuente hdrica para el sector industrial y hay poblaciones cuya
provisin de agua potable proviene nicamente de los acuferos subterr-
neos.
4
C. Concepto jurdico de aguas subterrneas
Si bien el Cdigo Civil no contiene una definicin de aguas subterr-
neas, de sus disposiciones se deduce que las aguas subterrneas son aque-
llas que requieren la intervencin del hombre para su alumbramiento.
En este sentido, la Ley n 4035, que establece al rgimen legal de las
aguas subterrneas en la Provincia de Mendoza, en su artculo 1 abarca co-
mo objeto de regulacin a aquellas aguas subterrneas para cuya extraccin sea
necesaria la construccin de obras.
Las obras a las que nos estamos refiriendo son las perforaciones o po-
z o s. Existen muchas maneras de realizar un pozo, los modernos se perforan
usando un taladro especial montado en una trocha. Este mtodo permite lle-
gar a gran profundidad. Usualmente se instala una bomba en el fondo del po-
zo para que bombee el agua hacia la superficie, aunque, cuando se constru y e
un pozo dentro de un acufero confinado, puede no ser necesaria la ayuda de
una bomba, ya que la presin interna suele ser suficiente para empujar el
agua hacia superficie. Aeste tipo de pozo se le llama pozo artesiano.
La extraccin del agua debe ser racional, si se bombea un pozo a velo-
cidad mayor con la que su acufero se re c a rga, o si se les extrae demasiada
agua a otros pozos existentes cerca, pueden bajar los niveles del agua ms
que el del bombeo, entonces los pozos empiezan a bombear aire y se secan.
3 Departamento General de Irrigacin - Proyecto PNUD-FAO/ARG/00/008. Plan Director de Ord e n a m i e n-
to de los Recursos Hdricos - Informe Principal (SEP 2 0 0 4 )
4 Reta Jos, La contaminacin de la aguas subterrneas: el caso de los acuferos de Ugarteche- Carrizal en
Conflictos Socio-Ambientales y Polticas Pblicas en la Provincia de Mendoza- Oikos Red Ambiental, 2005
pg. 343 ao 2005
I. Distincin de las aguas subterrneas de las aguas de fuente- vertiente- y
s u b l v e a s
a) Las aguas de fuente o manantiales: son aquellas que provienen del
interior de la tierra pero afloran naturalmente a la superficie; es decir, son
aguas subterrneas en su origen que pierden esa condicin al surgir espon-
t n e a m e n t e y sin la intervencin del hombre a la superficie. Se distinguen de
las aguas subterrneas porque en stas es necesaria la construccin de obras
para su extraccin. Las aguas de fuente, si no forman un cauce natural, inte-
gran el dominio privado del propietario del inmueble donde fluyen (art.
2637 CC).
b) Las aguas de vertiente: son las aguas de lluvia o nieve que se acu-
mulan en las partes altas del terreno y descienden naturalmente, se trata de
aguas superficiales. Si nacen y mueren en una misma heredad son privadas
(art. 2350 CC). A d i f e rencia de las subterrneas y las de fuente, las aguas de
vertientes no provienen del subsuelo, sino de la lluvia, nieve o granizo.
Debemos observar que algunos autore s
5
unifican los conceptos de
fuente y vertiente, tratndolos como sinnimos, refirindolos exclusivamen-
te a las surgentes o manantiales. De este modo, si nacen y mueren en un mis-
mo predio pertenecen al dueo de esa heredad. Las aguas que nosotros he-
mos dado en llamar de vertiente, se rigen, para esta postura, por lo pre c e p-
tuado en el artculo 2340 inciso 3.
El tratamiento especfico de las aguas de fuente y vertiente, es objeto
de otro Captulo, al cual remitimos al lector.
c) Las aguas sublveas: son aquellos cursos de agua subterrneas que
c o r ren paralelamente a un curso de aguas superficial y que se forma a raz
de las filtraciones de ste ltimo. Este curso de aguas tiene carcter de agua
subterrnea o de curso de agua subterrnea dependiente del superficial y
que tiene por ello su misma condicin jurdica? La doctrina italiana (Gianini
y Pacelli, entre otros) concordando Spota
6
con ellos, los considera aguas ex-
t e r i o res, ya que siguen la condicin jurdica del ro o arroyo respectivo, siem-
p re y cuando esa parte del ro aparezca nuevamente y se pueda determinar
108
5 Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo Tomo VI Abeledo Perrot- Buenos A i res 1996 pg.529
6 Spota, ob cit pg. 140
109
su individualidad (circunstancia que se logra a travs de la fluorescina). Ma-
r i e n h o ff, en cambio, no es claro en sus apre c i a c i o n e s .
7
d) Las aguas freticas: son aquellas que se encuentran en la primera
capa subterrnea, pueden hallarse a unos centmetros del suelo o a centenas
de metros por debajo de l. Su composicin qumica generalmente las hace
i n a p ropiadas para el regado o para el consumo.
Cuando, por el exceso de riego, lluvias u otras acumulaciones o apor-
tes de agua (lagunas, ros etc), sube el nivel fretico dichas aguas pierden el
carcter de aguas subterrneas y pasan a ser aguas de fuente. Ocurrido el as-
censo de las aguas freticas, los suelos se tornan inaptos para su explotacin,
razn por la cual se las elimina mediante drenajes denominados tradicional-
mente sangras, que son acequias profundas que permiten que las aguas
desagoten y discurran por ellas, secndose as los terrenos.
Este carcter nocivo que pueden tener las aguas freticas, ha genera-
do que se hayan previsto mecanismos legales para promover la desecacin
de los suelos afectados (ver art. 160, 161 y 123 LA y Ley 971), aunque la ac-
tual apreciacin de la funcin ambiental de lo humedales ha provocado un
replanteo de estos instru m e n t o s
8
.
Las aguas freticas integrarn el concepto jurdico de aguas subterr-
neas si se hallan por debajo de la superficie requirindose la construccin de
obras para su explotacin. En cambio, si brotan espontneamente, sern con-
sideradas aguas de fuente (art. 2637 CC).
e) Las aguas minerales y termales: las aguas minerales contienen en
disolucin una cantidad mayor que la normal en minerales, mientras que las
termales se caracterizar por tener una temperatura mayor a la ordinaria. A
veces se confunden ambas clases de aguas, ya que las aguas minerales sue-
len brotar a elevada temperatura
9
. Ambas estn comprendidas en la catego-
ra jurdica aguas subterrneas en tanto sea necesaria la realizacin de
obras para su extraccin. En cambio, si afloran naturalmente estarn sujetas
a lo dispuesto para las aguas de fuente (art. 2637 y 2340 inc. 3).As lo sostu-
7 Marienhoff- Tratado de Derecho Administrativo Tomo VI Abeledo Perrot- Buenos A i res 1996 pg. 628
8 Sobre el particular, puede verse Conflictos entre el desarrollo de las aguas subterrneas y la conserva-
cin de los humedales: aspectos legales, institucionales y econmicos Fundacin Marcelino Botn Edicio-
nes Mundi- Prensa 2003
9 Allende Guillermo L, Derecho de aguas con acotaciones hidrolgicas, Eudeba 1971 p 293
vo la Corte Suprema de Justicia en el fallo Provincia de Mendoza c/Com-
paa de ferrocarriles Gran Oeste A rgentino y Bs As al Pacfico- expro p i a-
cin(1924), en estos trminos: no existiendo en el Cdigo de Minera ni en
las leyes especiales, disposicin alguna que someta a un rgimen particular
las fuentes de agua termo- minerales, es forzoso concluir que tales aguas
minerales estn gobernadas, en derecho nacional, por los mismos principios
que las aguas comunes
1 0
. El pasaje se re f i e re a normas que determinen la na-
turaliza jurdica de las aguas minerales y/o termales. S existen normas que
re f i e ren a las aguas minerales o termales, pero su objeto es regular las condi-
ciones para su consumo humano o utilizacin medicinal (ejemplo de ello, lo
constituye el Cdigo alimentario y las leyes sanitarias).
Respecto de las aguas dotadas de propiedades teraputicas o curati-
vas, el Cdigo de Aguas de Crdoba, dispone que la tramitacin de la con-
cesin ser con necesaria intervencin de la autoridad sanitaria (art. 136 Ley
5589). Adems, considera a las aguas medicinales, como aguas con aptitud
para satisfacer usos de inters general, en los trminos del art. 2340 inc. 3 C-
digo Civil (art. 138 Ley 5589).
D. Dominio de las aguas subterrneas. Evolucin
I. Rgimen del Cdigo Civil
Antes de la reforma de la ley 17711, no exista ninguna norma nacional
que se refiriera a la condicin jurdica de las aguas subterrneas expre s a m e n t e .
Decimos norma nacional porque, segn la doctrina dominante, es al
C o n g reso de la Nacin a quien le corresponde la facultad de establecer qu
bienes integran el dominio pblico de los Estados
11
. Apesar de la competen-
cia nacional para calificar los bienes pblicos, son las Provincias las que de-
tentan la titularidad y jurisdiccin sobre los recursos naturales incluidos en
la enumeracin (art. 124 Constitucin Nacional).
Respecto de las aguas subterrneas, entonces, el Cdigo de Velez Sar-
field no se haba pronunciado, cmo deba integrarse esa laguna del dere-
c h o ?
110
10 CSJN fallos, tomo 140 pg. 291
11 Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo Tomo VI Abeledo Perrot- Buenos A i res 1996 pg. 92
111
La doctrina estaba dividida: para autores como Marienhoff
12
las aguas
subterrneas eran privadas y pertenecan al dueo del fundo donde se encon-
traban; para otros como Spota
1 3
formaban parte del dominio pblico del Esta-
do, nacional o provincial, segn el caso.
Segn la triunfante tesis p r i v a t i s t a el principio rector que gobernaba la
condicin jurdica de las aguas subterrneas, era el art. 2518 CC, segn el cual
la propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio are o
s o b re el suelo en lneas perpendiculares. Comprende todos los objetos que se
encuentran bajo el suelo; sobre la base de esa norma, concluan sus sostene-
d o res, el agua subterrnea perteneca al dueo del suelo donde ella se encon-
traba. El principio del art. 2518 CC estaba ratificado por el Art. 2314 CC que es-
tablece que pertenecen al propietario del suelo todas sus partes slidas y flui-
das, entre las cuales se encontraban las aguas subterrneas.
O t ro argumento invocado por Marienhoff era que en materia de aguas
subterrneas ningn texto del Cdigo Civil les otorgaba carcter pblico. A s ,
por ejemplo, el art. 2637 CC, al referirse a las fuentes, que son aguas subterr-
neas, las inclua en el dominio privado (antes de la Ley 17711 ) .
Asimismo, Marienhoff mencionaba el art. 2551 CC, relativo a los tesoro s ,
concluyendo que cuando se han querido expresar excepciones al sistema de
dominio en lneas perpendiculares a la tierra, han sido taxativamente enume-
radas, y que las aguas subterrneas, a diferencia de las minas y los tesoros, al
no estar enumeradas dentro de las excepciones, deban considerarse privadas.
En apoyo de la tesis p u b l i c i s t a , Spota sostuvo que el agua subterrnea
era privada slo cuando se encontraba estancada, sin poseer lveo conocido,
tambin llamada agua subterrnea por percolacin, siendo de aplicacin el art.
2518 del CC; en cambio, el agua subterrnea corriente, que circula por cauces
naturales poda ser englobada dentro del contenido de toda otra agua que cir-
cule por cauces naturales (art. 2340 inc. 3), por la amplitud del precepto, vio-
lando su espritu toda interpretacin restrictiva que se hiciere .
La Corte Suprema de Justicia zanj la cuestin en el fallo Provincia de
Mendoza c/Compaa de ferrocarriles Gran Oeste A rgentino y Bs As al Pac-
fico- expropiacin(1924), donde sostuvo que las aguas subterrneas eran de
p ropiedad de los dueos de los terrenos debajo de los cuales se encontraban,
12 Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo Tomo VI Abeledo Perrot- Buenos A i res 1996 pg. 635
13 Spota pg. 519
quienes tenan derecho de hacer perforaciones y excavaciones, an cuando de
ellas pudieran resultar perjuicios a los vecinos de los terrenos inferiores, y de
cegar una fuente existente.
El histrico juicio tena por objeto fijar el valor de la expropiacin que ha-
ba realizado la Provincia de Mendoza del terreno de propiedad del FFCC
Transandino, donde se haba perforado y alumbrado aguas subterrneas. La
sentencia de la Corte deba determinar qu valor tena el descubrimiento y en
cunto deba estimarse esa riqueza, fijar su valor.
La Provincia de Mendoza haba desconocido, en todo momento, el dere-
cho de las empresas para hacer perforaciones dentro de su propiedad con el fin
de encontrar aguas minerales, por entender que ello podra producir la conse-
cuencia de que se agitaran o cegaran las fuentes del lecho de ro, que prximas
al balneario del hotel de Cacheuta se encontraban en su dominio. Y, corre s p o n-
da examinar el valor jurdico de esa tesis, porque si, en efecto, ella fuera exac-
ta, no sera posible computar en el monto de la indemnizacin el descubri-
miento de la corriente de aguas termales realizado por las empresas antes del
juicio de expropiacin, ya que el mayor valor adquirido lo habra sido ilegal-
m e n t e .
La Corte sostuvo que: tratndose de aguas subterrneas, sea que bro t e n
a la superficie naturalmente o que sean tradas a ella mediante perforaciones,
el Cdigo Civil ha atribuido su dominio a los dueos de los terrenos por deba-
jo de los cuales circulan, a quienes corresponde su uso y goce, sin otras limita-
ciones que las sealadas en el Cdigo Civil. Ello comportaba para su titular la
facultad de realizar sobre su fundo todas las excavaciones que juzgara conve-
nientes a fin de alumbrar aguas subterrneas; no pudiendo ser re s p o n s a b i l i z a-
do hacia los propietarios de los terrenos vecinos, si el resultado de estos traba-
jos fuese el de cortar las venas que llevaban el agua a sus fundos, y que alimen-
taban sus fuentes. La susodicha facultad es la consecuencia necesaria del pun-
to de vista adoptado en materia de corrientes subterrneas por la ley civil: si,
en efecto, la propiedad del suelo segn lo regla el art. 2518, se extiende a toda
su profundidad comprendiendo todos los objetos que se encuentran bajo el
mismo, salvo las modificaciones impuestas por leyes especiales acerca de los
t e s o ros y las minas, el derecho de hacer perforaciones o excavaciones, an
cuando de ellas puede resultar perjuicio a los vecinos de los terrenos inferiore s
o cegar fuentes existentes en stos, es una mera consecuencia del dominio y de
la regla jurdica segn la cual el que legtimamente usa de su derecho a nadie
daa.
112
113
Las consideraciones anteriores llevaron a concluir que las empresas de-
mandadas tenan derecho a efectuar perforaciones y excavaciones dentro del
t e r reno expropiado, razn por la cual, la corriente subterrnea hallada antes
de iniciar el juicio expropiatorio, constitua un bien patrimonial legtima-
mente adquirido, cuyo valor deba ser computado al establecer la indemni-
zacin.
Bajo ese rgimen privado de las aguas subterrneas, el dueo tena los
siguientes derechos :a) facultad de practicar en el inmueble todas las perfo-
raciones para descubrir y alumbrar aguas subterrneas, an cuando de tales
trabajos pudieran resultar perjuicios para los vecinos; b) facultad de disposi-
cin; c) facultad de uso; d) facultad de excluir a terc e ros del uso y goce. Co-
mo puede advertirse tratbase de un rgimen legal basado en el sistema de
libertad plena, casi absoluta.
De acuerdo a esta postura, el nico lmite al derecho del pro p i e t a r i o
para usar y disponer de las aguas subterrneas existentes en su predio, lo
constitua el supuesto de abuso del derecho caracterizado por el animus ve-
xandi (intencin de daar), que, como puede deducirse, resultaba de difcil
p ru e b a .
La solucin del Cdigo Civil referida apareca razonable para cuando
se sancion, porque no existan entonces los poderosos medios mecnicos,
que en la actualidad permiten extraer el agua subterrnea en grandes canti-
dades con riesgo a veces de agotar importantes fuentes hdricas.
14
La postura que ms tarde se fue desarrollando, sostenida por Cano
1 5
,
p ropiciaba que, an siendo privadas las aguas subterrneas dentro de la le-
gislacin argentina, su uso poda ser restringido, en virtud del principio am-
plio del art. 2611 CC, a travs de leyes provinciales o reglamentos locales, y
en beneficio del uso de las aguas subterrneas. En Mendoza fue esta tesis la
que se impuso, dando lugar al dictado del Reglamento de Perforaciones, al
que nos re f e r i remos luego.
14 Antonio Pedro Chede- Rgimen jurdico de las aguas subterrneas en la Repblica A rgentina publi-
cado en El Derecho de Aguas en Iberoamrica y Espaa: Cambio y Modernizacin en el inicio del Te rcer Mi-
lenio Tomo II Civitas ao 2002 pg. 61 y sgtes.
15 Guillermo Cano Los cambios de legislacin y sus efectos sobre la propiedad y los usos permitidos de
las aguas CONFAGUA/C 14/19 Mar del Plata, A rgentina, 1977
II. La Ley de Aguas de 1884 de Mendoza
La Ley General de Aguas de la Provincia, dictada en el ao 1884, si-
guiendo los lineamientos de la legislacin espaola, asignaba distinto trata-
miento legal a las aguas, segn que las mismas fueran alumbradas por po-
zos ordinarios o por pozos artesianos. Alas del primer tipo las consideraba
pars fundi, del dominio privado del propietario superficiario y a las del
segundo res nullius, que por apropiacin se incorporaban al patrimonio
y dominio privado del alumbrador. Ello significaba que se abra la posibili-
dad de que una persona, distinta del propietario del suelo, extrajera las
aguas, adquiriendo de ese modo su dominio
16
.
Dicha situacin se justifica teniendo en cuenta que a la poca de san-
cin de la ley de aguas espaola no exista una clara delimitacin de los pre-
dios, lo cual haca suponer la posibilidad de que en aquel entonces alguien
pudiera abrir pozo en terreno ajeno. Esta posibilidad tambin es receptada
por nuestra vigente Ley 4035, la que prev el alumbramiento de aguas sub-
terrneas en terreno ajeno requiriendo la conformidad expresa del propieta-
rio inmobiliario, o bien, valindose de la declaracin de utilidad pblica que
efecta el artculo 24 Ley 4035, solicitando la constitucin de servidumbre
administrativa, ocupacin tempornea o expropiacin al efecto.
Las disposiciones de la Ley de Aguas fueron derogadas en 1974 por la
Ley 4035, que impuso el nuevo rgimen en la materia, y concret el traspa-
so de las aguas subterrneas al dominio pblico, especificando y afectando
las mismas a tal estatuto, sobre la base de lo preceptuado por el art. 2340
inc.3 Ley 17711.
Si bien para la mayora de los autores, la Ley de Aguas de 1884, exce-
di el mbito constitucional de su competencia al regular una materia ex-
presamente reservada a la legislacin de fondo y como tal a la Nacin, hu-
bo quienes, defendiendo la competencia provincial para delimitar los bienes
pblicos
17
, apoyaron la plena vigencia de las disposiciones de la ley de
aguas hasta su derogacin.
114
16 Boris, Rubn- Panorama actual del agua subterrnea a veinticinco aos de la sancin de las leyes 4035 y
4036- LLGran Cuyo 2001, pg. 424
17 Carlos Silveyra y Guillermo Cano, citados por Marienhoff en el Tratado de Derecho Administrativo T
VI Abeledo Perrot, 1996 pg. 91.
115
III. La Ley 17711
Con la reforma del Cdigo Civil por la ley 17711/68, se modifica el art.
2340 CC, que delimita los bienes integrantes del dominio pblico, establecin-
dose en su inc 3 : quedan comprendidos entre los bienes pblicos las aguas
subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del
fundo de extraer las aguas subterrneas en la medida de su inters y con suje-
cin a la re g l a m e n t a c i n .
Los antecedentes de la reforma se remontan a la IV Conferencia Nacional
de Abogados, realizada en Tucumn en 1936 y en el Real Decreto de 1933 de
I t a l i a .
En el Derecho italiano todas las aguas, incluyendo las subterrneas, son
pblicas si tienen la aptitud de satisfacer usos de inters general y, si no la tie-
nen, pueden llegar a serlo cuando adquieran tal aptitud.
Por su parte, en la IV Conferencia Nacional de Abogados, realizada en
Tucumn en 1936, propugn: Son pblicas todas las aguas subterrneas, re c o-
nocindose el derecho del propietario del fundo para extraerlas en la medida
de sus necesidades con sujecin a la re g l a m e n t a c i n
1 8
.
I V. Consecuencias del nuevo rgimen: el cambio de titularidad de las aguas
s u b t e r r n e a s
Ocurrida la reforma mencionada, la pregunta que no pareca tener re s-
puesta pacfica era la siguiente: puede lograrse el cambio de titularidad de un
bien con la mera reforma legislativa? Qu alcance deba drsele a la re f o r m a
o p e r a d a ?
La doctrina es conteste en reconocer que la demanialidad no comienza en
tanto no se produzca la afectacin del bien al destino pblico que debe satisfacer.
La afectacin es el hecho o manifestacin de voluntad del poder pblico,
en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad o a la
finalidad o inters pblico que est llamada a atender.
De la afectacin deriva una consecuencia jurdica fundamental: el bien
o cosa, desde ese momento, queda efectivamente incorporado al dominio p-
blico y sometido a los principios que rigen dicha institucin
1 9
.
18 Von der Heyde Garrigs, Elementos para legislar en materia de agua subterrnea, Bs As 1941 pg. 59
19 Marienhoff Tratado de Derecho Administrativo TV Abeledo Perrot 1988 pg 180
Para que la Administracin Pblica pueda afectar vlidamente una co-
sa al uso pblico, es indispensable que dicha cosa se halle en poder del Esta-
do en virtud de un ttulo jurdico que le haya permitido adquirir el dominio
de esa cosa. El Estado no puede afectar al uso pblico cosas que no le perte-
nezcan. Si la Administracin Pblica afectase al uso pblico cosas ajenas, es
decir de los administrados o particulares, sin contar con la conformidad de
stos o sin cumplir con los requisitos establecidos en la ley fundamental, vul-
nerara la garanta constitucional de inviolabilidad de la pro p i e d a d.
2 0
Perteneciendo hasta entonces las aguas subterrneas al dominio priva-
do de los superficiarios, la mera calificacin legal como bien del dominio p-
blico sera insuficiente para conseguir la mentada afectacin. La interpre t a-
cin contraria sera confiscatoria, violatoria de la propiedad privada y por
ende inconstitucional (art. 17 Constitucin Nacional).
Por ello, las aguas subterrneas en A rgentina, aunque bien de la natu-
raleza, deben ser afectadas al dominio pblico por una actividad administra-
tiva o legal que permita su uso pblico, previa adquisicin a favor del Esta-
do de la titularidad sobre el re c u r s o .
En conclusin: en nuestro Derecho no es posible el paso de bienes del
dominio privado al pblico sin la previa expropiacin, tal como surge de la
garanta reconocida en el art. 17 de la Constitucin Nacional. En el ord e n a-
miento jurdico argentino, contrariamente a lo que ocurre en otros ord e n a-
mientos, la estabilidad y existencia de los derechos patrimoniales no surge ni
depende precisamente de la legislacin, sino de la Constitucin, que est por
encima de aquella. Por ello, el mero cambio del derecho objetivo en modo al-
guno puede constituir un ttulo suficiente para que los particulares o admi-
nistrados pierdan el dominio sobre las cosas que les pertenezcan, y dicho do-
minio pase gratuitamente al Estado
2 1
.
Este principio ha sido confirmado por el Superior Tribunal de Jujuy en
el fallo Ledesma c/ Provincia de Jujuy
2 2
, cuando al referirse a las aguas de
fuente sostuvo que resulta inadmisible que por simple cambio del dere c h o
objetivo se conviertan en bienes del dominio pblico las aguas de fuente que
forman cauce natural y que eran privadas en el Cdigo de Vlez, siendo re-
quisito indispensable para el perfeccionamiento del traspaso la expro p i a c i n
116
20 Marienhoff Tratado de Derecho Administrativo TV Abeldo Perrot 1988 pg. 190
21 Marienhoff, Miguel S. Acerca de la reforma del Cdigo Civil en materia de aguas, J. A. Serie Contem-
pornea, Doctrina 1974, pg. 674.
22 publicado en LL1985 E p 156
117
p revia. El cambio de la condicin jurdica de una categora de aguas, o ms
c o n c retamente la inclusin en el dominio pblico de una categora de aguas
que hasta ese momento integraba el dominio privado de los habitantes debe
hacerse respetando celosamente los derechos de ndole patrimonial, pues s-
tos se hallan protegidos por la garanta constitucional de inviolabilidad de la
p ropiedad (Del voto del doctor Galndez).
Por lo tanto, y para dar a la norma reformada un alcance que implique
adecuar el texto legal a las disposiciones constitucionales vigentes, entende-
mos, con Marienhoff, que, en trminos generales (luego haremos una consi-
deracin ms detallada), hasta tanto las aguas subterrneas no sean afecta-
das al uso pblico e indemnizadas siguen perteneciendo al dominio priva-
do, constituyendo la Ley 17711 una mera declaracin genrica de utilidad
p b l i c a .
2 3
B o rd a
2 4
se opuso al criterio referido, sosteniendo que la tesis expuesta
est imbuida de un criterio por dems individualista ya que el principio de
inviolabilidad de la propiedad no significa que sta deba permanecer indem-
ne a toda restriccin o modificacin de su contenido siempre que ste sea ra-
zonable. Expres que si fuera exacta la tesis de Marienhoff, tambin seran
nulas las disposiciones del Cdigo Civil que suprimieron algunos dere c h o s
reales existentes con anterioridad a su sancin, supresin que no obstante
fue considerada vlida.
Replica Marienhoff que el traspaso al dominio pblico, sin indemniza-
cin, de bienes hasta entonces del dominio privado de los habitantes, no tra-
sunta una mera limitacin al dominio, como se cree, sino una supre s i n
del mismo. En cuanto al argumento referido a la validez constitucional de la
s u p resin de algunos derechos reales hace notar Marienhoff que la validez
reconocida a esa disposicin se re f i e re al futuro, pero sin alterar los dere c h o s
ya existentes, constituidos con anterioridad a la sancin del Cdigo Civil.
2 5
Tambin se pronuncia en contra de la necesidad de expropiar Bridge,
quien entiende que el separar el dominio del agua del dominio del fundo que
la contiene no viola las previsiones constitucionales, puesto que si bien el art.
17 CN consagra la inviolabilidad de la propiedad, la Constitucin no regula su
23 Moyano A m i l c a r- Mathus Escorihuela La aptitud de las aguas para satisfacer usos de inters general,
Revista Idearium 8/9 Mendoza 1982/ 1983 Edium
24 Borda, Guillermo, La reforma de 1968 al Cdigo Civil, Editorial Perrot, Bs As, 1971, p. 365- 368
25 Marienhoff- Acerca de la reforma al Cdigo Civil en materia de aguas , J. A. Serie Contempornea,
Doctrina 1974, pg. 674.
contenido, ste en virtud el art. 14 CN est diferido a la ley comn y mientras
ella no vace el derecho de propiedad (art. 28 CN) es constitucional.
2 6
Analicemos la interpretacin. El primer tema a considerar es si la nece-
sidad de expropiacin e indemnizacin previa debe extenderse a todas las
aguas subterrneas o slo a aquellas que fueron alumbradas. Distinguire m o s
entonces dos supuestos: las aguas subterrneas no alumbradas de aquellas
efectivamente extradas a la poca de entrada en vigencia de la Ley 17711 .
a. Aguas subterrneas no alumbradas
Privar al superficiario de la facultad de alumbrar aguas subterr-
neas, constituye una restriccin al dominio y por ende no indemnizable o
encubre la supresin del derecho real, siendo en consecuencia fundamental
recurrir al procedimiento expropiatorio previo?
En particular, interesa determinar cundo estamos en presencia de
una restriccin y en qu casos se impone recurrir a la figura expropiatoria.
Las restricciones constituyen disposiciones que tienden a lograr una
concordancia o armona entre los derechos de propiedad de los administra-
dos y los intereses pblicos que aqulla debe satisfacer. Esto se obtiene limi-
tando la amplitud del derecho de propiedad de los particulares, que sufre
entonces una reduccin en su carcter absoluto.
27
En el Derecho argentino, la propia Carta Magna, en su art. 28, proh-
be que las reglamentaciones de los derechos alteren o desnaturalicen su con-
tenido. Las restricciones slo buscan delimitar el derecho de propiedad, pa-
ra hacerlo compatible con el inters pblico. Si, so pretexto de restringir el
derecho de propiedad, se avanzara sobre su contenido esencial, desnatura-
lizndolo, ya no habra restriccin sino privacin o cercenamiento del dere-
cho, debiendo seguirse el procedimiento expropiatorio que exige ley formal
e indemnizacin previa (art. 17 Constitucin Nacional).
Slo cuando hay una lesin esencial al derecho de propiedad se alte-
ra la garanta constitucional del art. 17 CN, as lo ha entendido la Corte Su-
prema de Justicia de la Nacin
28
.
118
26 Bridge, A l f redo Rafael- Plan de Aguas Subterrneas, Publicacin del Consejo Federal de Inversiones,
San Juan 1970.
27 Miguel Marienhoff Tratado de Derecho Administrativo TIV Abelledo Perrot Bs As 1975 pg 31
28 Fallos 312:648.
119
En definitiva, la determinacin de si una medida de la Administra-
cin Pblica constituye una mera restriccin o, por lo contrario, una ser-
vidumbre o una expropiacin, implica una cuestin de hecho cuya so-
lucin depende de cada caso concreto, y para cuyo anlisis han de tenerse
presentes los postulados tericos refenciados
29
. No obstante, la propia Cons-
titucin doctrina algunas pautas al legislador, como el deber de no alterar la
esencia del derecho que se restringe (art. 28 Constitucin Nacional), el de
procurar la utilizacin racional de los recursos naturales (art. 41 Constitu-
cin Nacional).
Privar al titular de la facultad de alumbrar aguas subterrneas sin re-
querir previa concesin constituye una medida legal que, aunque implique una
reforma restrictiva de aquellos derechos individuales o la limitacin de algunas de
sus facultades, no estn prohibidas por la Constitucin ni dan lugar por s solas a
una compensacin indemnizatoria
30
.
Ya hemos dicho que, por disposicin constitucional los derechos estn
sujetos a lmites, los cuales no pueden alterar su esencia (art. 14 y 28 CN).
Privar al superficiario de una mera expectativa, en modo alguno supone la
desnaturalizacin del derecho de propiedad sobre un inmueble.
En apoyo de lo dicho, remitimos a la sentencia pronunciada en el ca-
so Vattuone
31
. En dicha oportunidad, el tribunal consider que las restric-
ciones establecidas por la autoridad administrativa concernientes a la lnea
de edificacin, que no inciden sobre la lnea actual, sino que contemplan
edificaciones futuras -vale decir-, que sern aplicables a las construcciones
a erigirse ms adelante, son las naturales y lgicas consecuencias que deri-
van del pertinente poder de polica edilicio comunal.
Aplicando el criterio expuesto, concluimos que las aguas subterrneas
que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 17711, modificatoria del C-
digo Civil, no haban sido alumbradas pasaron a integrar automticamente
el dominio pblico hidrulico de las Provincias bajo cuyo territorio se en-
contraren.
En este sentido, manifiesta Allende y Moisset de Espans, que slo
podra alegarse un perjuicio patrimonial con relacin a las aguas subterr-
29 Miguel Marienhoff Tratado de Derecho administrativo TIV Abeledo Perrot Bs As 1975 pg. 47
30 Sentencia 227/1988 Tribunal Constitucional espaol
31 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D, Vattuone, Carlos A. y otro c/Municipalidad de la
Ciudad de Buenos A i res, 28-IV- 1 9 8 2 .
neas que se hallaban en explotacin al dictarse la ley 17.711, no as respecto
a las no aprovechadas
32
, las que pasan a formar parte del dominio pblico
con su sola inclusin en el art. 2340 CC.
En Espaa, el criterio seguido para las aguas subterrneas no alumbra-
das a la poca de entrada en vigencia de la Ley 29/1985 fue similar al re c i e n-
temente expresado.
El Tribunal Constitucional Espaol en su sentencia de 29 de noviembre
de 1988, estim que el privar al dueo del suelo de la facultad de alumbrar
y apropiarse de las aguas subterrneas implica una simple limitacin del de-
recho de propiedad impuesta por va general, en condiciones de igualdad
para todos los propietarios, no siendo por ello indemnizable. Por tal razn,
las aguas no alumbradas pasaron a integrar inmediatamente de entrada en
vigencia la ley de aguas demanializadora ( Ley 29/1985) el dominio pblico
estatal.
En cambio, la demanializacin de las aguas subterrneas que ya ha-
ban sido apropiadas y estaban siendo objeto de aprovechamiento no poda
ser considerada una mera limitacin de expectativas o facultades no ejerc i t a-
das; por el contrario con ella se estaba privando al propietario de una potes-
tad ya actuada, privacin que de acuerdo con la Constitucin, slo poda re a-
lizarse a travs de la expropiacin forzosa y mediante la correspondiente in-
d e m n i z a c i n .
3 3
Por su parte, Sebastin Martn Retortillo,
3 4
ha expresado que la garan-
ta de la inviolabilidad de la propiedad privada no es extensible a expectati-
vas o hiptesis; por ejemplo a aguas que hubieren podido ser privadas, o a
recursos que no hubiesen sido objeto de apropiacin o alumbramiento. Las
consecuencias indemnizatorias no pueden ir ms all del valor de aquellos
bienes de los que en efecto se priva a sus titulares y que ya haban entrado
en su patrimonio. De ah que suscriba sin reservas la posicin crtica mante-
nida frente a la exigencia de indemnizacin por la privacin de posibles ex-
pectativas de alumbramientos que, conforme la antigua legislacin, pudie-
ran tener los titulares de los predios donde las aguas subyacen.
120
32 Llambas, Jorge J. y Alterini, Jorge H., Cdigo Civil anotado, t. IV-A, com. art. 2340, inc. 3, Ed. A b e l e-
d o - P e r rot, Buenos A i res, 1981.
33 Silvia del Saz- Aguas Subterrneas. Aguas Pblicas (El nuevo derecho de aguas)- Monografas Jur-
dicas. Marcial Pons- Madrid 1990 pg. 66 y sgtes.
34 Sebastin Martn-Retortillo Derecho de guas Editorial Civitas, Madrid 1997, pg. 99.
121
Amn de los argumentos expuestos, debe considerarse que en Mendo-
za, al existir desde el ao 1953, una reglamentacin muy minuciosa de la fa-
cultad de explotar aguas subterrneas, la situacin no cambi sustancial-
mente con la reforma de la Ley 17711 .
3 5
En contra, se pronuncia Marienhoff ,
3 6
para quien no obsta a la indem-
nizacin debida a los titulares del dominio privado sobre las aguas subterr-
neas el hecho de que no hayan sido utilizadas, aunque reconociendo que ello
influir en el monto de la indemnizacin.
b. El traspaso de las aguas subterrneas
al dominio pblico en Mendoza
Al pertenecer las aguas en nuestro derecho al dominio provincial (art.
124 Constitucin A rgentina) compete a cada una de las Provincias pro c e d e r
a la afectacin al dominio pblico de las aguas subterrneas alumbras que se
e n c u e n t ren en el territorio sujeto a su jurisdiccin. Ya hemos indicado que,
en nuestro criterio, las aguas subterrneas que a la fecha de entrada en vigen-
cia de la Ley 17711 no haban sido alumbradas, fueron afectadas al dominio
pblico por su mera inclusin en la lista de bienes sujetos a ese estatuto que
efecta el Cdigo Civil (art. 2340 inc. 3 CC). En cambio, respecto de las aguas
que ya haban sido alumbradas, la modificacin del cuerpo legal no fue su-
ficiente para que se perfeccionara el traspaso, siendo necesaria una actividad
p revia de afectacin, tal como se exige para los bienes del dominio pblico
artificial. Entonces, aclarando un poco ms la primer idea del apartado, las
aguas que corresponde afectar al dominio pblico por cada una de las Pro-
vincias son las alumbradas a la fecha de la Ley 17711, las que no lo haban si-
do fueron consagradas a la demanialidad por el legislador nacional.
Como la afectacin de las aguas alumbradas al inters general pro d u-
ce importantes erogaciones al Estado, que deber abonar el monto de la in-
demnizacin y a su vez graves daos al particular que las vena usando; pa-
ra conciliar estos dos intereses, aparentemente encontrados, suelen adoptar-
se soluciones de derecho transitorio, como la de disponer en el mismo acto
de la afectacin que el antiguo propietario podr continuar usando de las
35 Fundamento del Tribunal Constitucional espaol, STC 227/1988
36 Marienhoff- La reciente reforma al Cdigo Civil en materia de aguas JADoctrina 1970 pg. 255
aguas a ttulo de concesionario siempre que renuncie a la indemnizacin.
As se hizo en Mendoza a travs de la ley 4035 de 1974, que estableci
que quienes estaban a la fecha de su entrada en vigencia usando aguas sub-
terrneas se transformaran en concesionarios de pleno derecho, salvo que
re c l a m a ren en un plazo determinado - 90 das a partir de la vigencia de la
Ley- la indemnizacin correspondiente (dicho beneficio alcanzaba a quienes
a la fecha de sancin de la ley tenan sus perforaciones registradas y autori-
zadas por el Departamento General de Irrigacin, conforme lo exiga el Re-
glamento de Perforaciones, que rega en ese entonces).
De tal manera, se produjo una intervercin legal del ttulo mediante el
cual se usaba el agua, de utilizarla en calidad de dueo se pas a usarla en
carcter de concesionario
3 7
. Se trat de una concesin automtica sujeta a una
condicin resolutoria (dada por el reclamo de la indemnizacin en el trmi-
no de caducidad previsto). En caso de optar por la indemnizacin, cesaba el
uso del agua pblica; y, si el titular pretenda solicitar una nueva concesin
respecto del mismo inmueble o actividad deba restituir el 70% del valor ac-
tual que hubiera recibido en concepto indemnizatorio. El objetivo de esta
disposicin fue evitar especulaciones en torno a acciones indemnizatorias.
En resumen: se daba a quien explotaba reglamentariamente el re c u r s o
una opcin, se transformaba en concesionario del dominio pblico y conti-
nuaba usando las aguas como hasta ese momento o bien reclamaba la in-
demnizacin correspondiente y cesaba en todo aprovechamiento, no pu-
diendo elegir ambas.
La afectacin al dominio pblico provincial en Mendoza fue pacfica,
no hubo ninguna contienda judicial que cuestionara el pro c e d e r, tampoco
p resentacin alguna reclamando indemnizaciones. Los titulares de aguas
subterrneas continuaron utilizando el recurso sin recurrir a la justicia ni re-
querir indemnizacin.
Ahora bien, el mencionado rgimen slo fue aplicable a las perforacio-
nes en uso que se encontraban legalmente registradas y autorizadas por la
autoridad competente.
Con respecto a los usos no registrados, se estableci un plazo para que
sus titulares solicitasen concesin. De no hacerlo deban cesar en el uso sin
que en tal supuesto mediara derecho a indemnizacin alguna (art. 41 ley
122
37 Hugo A. Mattiello Anteproyectos de Ley de Aguas Subterrneas y Ley de Autoridad A d m i n i s t r a t i v a
de Aplicacin de la Ley de Aguas Subterrneas para la Provincia de Mendoza Mendoza 1973 A rg e n t i n a
pg. 14
123
4035). De esta forma, los usuarios clandestinos no tuvieron la misma opcin
que los usuarios legalmente re g i s t r a d o s .
c. Valoracin de la postura legal mendocina
1) Perforaciones legalmente registradas al tiempo de la Ley 4035
La Ley mendocina, a diferencia de la espaola, no permite optar entre
someter las aguas subterrneas al dominio pblico o mantenerlas en la con-
dicin de privadas, sino que la opcin recae en el quantum de la indemniza-
cin correspondiente. La Ley 4035 es decididamente expropiatoria. Cada
p ropietario de un aprovechamiento subterrneo, poda optar, en el plazo
p revisto, por reclamar la indemnizacin respectiva y cesar en el uso del re-
curso, o por mantenerse en el goce del agua aunque bajo el ttulo de conce-
sionario legal del dominio pblico hidrulico. En caso de silencio, la Ley pre-
suma que la opcin sera sta ltima.
Al exigir la garanta constitucional que la indemnizacin sea pre v i a ,
el traspaso al dominio pblico no lleg hasta el vencimiento del plazo pre-
visto para optar, ya que el bien expropiado no puede pasar al dominio del
sujeto expropiante sin que antes tenga lugar el pago corre s p o n d i e n t e .
3 8
En definitiva, la Ley 4035 concreta efectivamente la demanializacin
de las aguas subterrneas, la opcin slo recae sobre el quantum indemniza-
torio. La alternativa legal se asemeja ms a la adoptada por el Estado espa-
ol al traspasar al dominio pblico las costas (Ley 22/88, de 28 de julio, de
costas). No existe, como en el caso de la Ley espaola de Aguas de 1985, po-
sibilidad de que las aguas subterrneas siguen perteneciendo al dominio pri-
vado. En Mendoza, todas las aguas subterrneas fueron afectadas al rgimen
de dominio pblico, an contra la voluntad de sus propietarios, quienes, en
ese marco, slo podan reclamar el pago de una indemnizacin previa y jus-
ta. Reconocida la naturaleza expropiatoria de la Ley, en orden a pro n u n c i a r-
nos sobre su constitucionalidad, debemos indicar si la indemnizacin ofre c i-
da por la Ley 4035 es justa. En mi opinin, la Ley 4035, en su parte pertinen-
te, es respetuosa de la garanta constitucional, sobre la base de los siguientes
a rg u m e n t o s :
38 Miguel Marienhoff Tratado de Derecho Administrativo Abelledo Perrot TIV Bs As 1975 pg. 233
En primer lugar, de optarse por la continuidad en el uso del re c u r s o ,
la eleccin de la alternativa habra sido voluntaria, por lo tanto encontrndo-
nos en el campo de derechos patrimoniales libremente disponibles por su ti-
tular y no afectndose el orden pblico, no cabe ningn re p a ro a ese consen-
timiento libremente prestado, el que sera suficiente para extinguir la obliga-
cin indemnizatoria. De optarse, en cambio, por la indemnizacin y el cese
del uso del agua, su monto sera evaluado conforme la Ley por la justicia,
dndose el supuesto expropiatorio tpico.
En segundo lugar, si se entendiera que la renuncia tcita no es vlida
por encontrarse el propietario entre la espada y la pared en la terminolo-
ga de los re c u r rentes de la Ley espaola 29/85, creo que la condicin de con-
cesionario perpetuo es suficiente indemnizacin a fin de re s g u a rdar la garan-
ta constitucional. De acuerdo a la Ley 1447 de Mendoza, que regula el pro-
cedimiento expropiatorio, la Administracin-sujeto expropiante- debe pagar
el valor objetivo del bien y los daos que sean una consecuencia directa e in-
mediata del bien. En cambio, no se tomarn en cuenta circunstancias de ca-
rcter personal, ni el valor afectivo, ni las ganancias hipotticas o el lucro ce-
sante. El fundamento de atender al pago del valor del bien es el de permitir
al afectado adquirir un bien sustituto. Con estas aclaraciones previas, entien-
do que si el sujeto expropiado sigue usando el recurso, aunque con limitacio-
nes que tambin existiran si aqul continuara en el dominio privado, pre t e n-
der el pago del precio del bien importara incurrir en un enriquecimiento sin
causa, pues quien se mantiene usando el bien no necesita que se le pague la
suma que le permita proveerse otro equivalente. Tampoco puede derivarle
dao directo e inmediato a quien contina utilizando el recurso, ya que su si-
tuacin fctica no vara. En este sentido, se ha dicho que el verd a d e ro valor
del pozo es su explotacin, esto es su destino como pozo dedicado a re g a d o ,
en funcin de las tierras y cultivos que abastece.
3 9
Conforme explica el Maestro Marienhoff, por indemnizacin en ma-
teria expropiatoria, debe entenderse el re s a rcimiento de todo lo necesario pa-
ra que el patrimonio del expropiado quede en la situacin que tena antes de
la expropiacin. Tal es el principio. Por eso se ha dicho que la expro p i a c i n
se resuelve en una conversin de valores: los bienes expropiados se re e m p l a-
zan por su equivalente en dinero. No constituye precio. Ello es as porq u e
124
39 Csareo Gil de Pareja Criterios tcnicos y jurisprudenciales en la justipreciacin de pozos de aguas sub-
terrneas Agua y Urbanismo IEAEspaa 2005 pg 101
125
la expropiacin, propiamente dicha, no es un contrato, sino un coactivo acto
unilateral del Estado. Esto concuerda con el texto constitucional, pues, con
re f e rencia a la expropiacin, la Ley Suprema dice que la propiedad expro-
piada debe ser previamente indemnizada (art. 17 Constitucin Nacional);
no dice que debe ser previamente pagada. Sobre esa base, si el pro p i e t a r i o
mantiene la posibilidad de usar el bien, no necesita uno sustituto. Entonces
exigir el pago de un monto en dinero para afrontar un gasto adquirir un
bien en reemplazo- por quien sigue usando del bien expropiado aunque a t-
tulo de concesionario, importara un abuso de derecho, prohibido por la ley
(art. 1071 Cdigo Civil).
En todo caso, as como se prevea en la Ley de Costas espaola, el afec-
tado poda recurrir a la instancia judicial a fin de que se reviera el monto in-
demnizatorio, sin que dicha circunstancia obstare a la prdida del derecho de
p ropiedad sobre las aguas subterrneas.
2) El caso espaol
En Espaa, la publificacin de las aguas subterrneas renovables y acu-
f e ros se efectu en 1985. El deseo de respetar los derechos adquiridos sobre
ellas justific el establecimiento de un rgimen transitorio que permiti a los
t i t u l a res de algn derecho sobre aguas privadas optar entre mantenerlo inde-
finidamente, o convertirlo en un derecho de aprovechamiento de aguas priva-
das temporal, el que, transcurridos 50 aos, privilegiara el otorgamiento de
una concesin administrativa (disposiciones transitorias segunda y tercera Ley
29/85).
La Ley no obliga a los titulares de las aguas privadas a integrarlas en la
demanio, permitindoles conservar su propiedad aunque sujeta a lmites muy
estrictos. En consecuencia, el rgimen aplicable a dichas aguas depender de
la voluntad de sus propietarios, faltando as uno de los requisitos fundamen-
tales de la expropiacin: la privacin forzosa de la propiedad. En efecto, re z a
el apartado primero de las Disposiciones transitorias segunda y tercera: El ca -
rcter opcional de la alternativa que se regula en este apartado excluye cualquier obli -
gacin compensatoria de la Administracin en favor de quien la ejercite, como conse -
cuencia de la transformacin del derecho.
Contra la mencionada norma legal se interpuso recurso de inconstitu-
cionalidad para ante el Tribunal Constitucional. Entre los argumentos del re-
curso, se indic que la prdida del derecho de propiedad sin indemnizacin
contrariaba la Constitucin. En palabras de uno de los re c u r rentes se expre s :
Lo que resulta arbitrario es colocar a los propietarios entre la espada y la pared, obli -
gndoles a transferir gratuitamente la titularidad de su derecho al Estado o privndo -
les de proteccin administrativa.
El Tribunal evit entrar a juzgar la posible inconstitucionalidad de la
conversin de los ttulos privados en administrativos, amparndose en el ca-
rcter opcional del rgimen transitorio
4 0
y justific la constitucionalidad de la
L e y.
4 1
Si bien utiliz otros argumentos en su favor, no nos re f e r i remos a ellos
por ser impertinentes al objeto del presente trabajo.
Como adelantramos, la solucin de derecho transitorio propuesta por
el legislador mendocino, se asemeja ms a la prevista en la Ley de Costas
22/98. En Espaa la Ley de Costas de 1988 demanializ los enclaves en las zo-
nas martimo- terre s t res o en las playas.
El apartado 1 de la Disposicin transitoria primera se re f i e re, en primer
l u g a r, a los titulares de espacios de la zona martimo-terre s t re, playa y mar te-
rritorial que hubieran sido declarados de propiedad particular por sentencia
judicial firme anterior a la entrada en vigor de la Ley, para establecer que pa-
sarn a ser titulares de un derecho de ocupacin y aprovechamiento del domi-
nio pblico martimo-terre s t re. Este derecho se materializa en el otorg a m i e n t o
de una concesin por treinta aos, pro r rogables por otros tantos, que vendr a
permitir los usos y aprovechamientos existentes sin que el titular tenga obliga-
cin de abonar canon alguno.
La Ley no dud en afirmar el carcter expropiatorio de las medidas
adoptadas. El asunto cuestionado, al igual que en el caso de Mendoza, fue la
razonabilidad y justicia del precio indemnizatorio ofrecido. El Tribunal Cons-
titucional Espaol, en sentencia 149/1991, al analizar la validez de la norma,
entendi que era justo precio el otorgamiento de una concesin durante un
plazo y la exencin del canon por ocupacin del dominio pblico.
3) Alumbramientos clandestinos
Conforme indicamos supra, el rgimen expropiatorio no fue aplicable
126
40 Silvia del Saz- Aguas Subterrneas. Aguas Pblicas (El nuevo derecho de aguas)- Monografas Jurdicas.
M a rcial Pons- Madrid 1990 pg. 66 y sgtes.
41 Tribunal Constitucional en la sentencia 227/1988 de 29 de noviembre
127
a los usuarios no reglamentarios o clandestinos del recurso. Surge entonces
nuevamente el interrogante: Es esta disposicin constitucional? Es correc-
to privar de su propiedad sin indemnizacin previa a quien hace un uso no
reglamentario de ella?
Veamos cul era el rgimen en ese entonces vigente: los pozos anterio-
res al primero de febrero de 1954 deban ser denunciados o inscriptos de ofi-
cio en el Registro que llevaba el Departamento GeneraI de irrigacin (de
acuerdo a lo preceptuado por el Reglamento de Perforaciones), su registra-
cin era descriptiva, y no constitutiva de derechos, por lo tanto, an ante la
falta de inscripcin registral, debi existir la opcin a que aluden los Art. 30
a 40 Ley 4035 para perfeccionar el traspaso dominial.
En cambio, los pozos construidos a partir de esa fecha, deban contar
con autorizacin administrativa previa. Ante su ausencia, la Administracin
se encontraba facultada para proceder al cegado de esas perforaciones. Por
esta razn, la exclusin de los pozos as construidos del rgimen transitorio
(Art. 37 a 40 Ley 4035) tiene sustento constitucional.
Resulta anecdtica la distinta actitud tomada por el legislador cuando
de aprovechamientos ilegales de agua superficial se trata. En dichas oportu-
nidades, la voluntad legislativa consisti en regularizar sin ms aquellos
aprovechamientos. La polmica Ley 1920 de cultivos clandestinos, al tiem-
po que prohiba la existencia de aprovechamientos de agua ilegtimos, pre-
viendo, incluso, la aplicacin de sanciones, vino a regularizar los usos clan-
destinos del recurso que se realizaban a la fecha de su puesta en vigencia.
d. El traspaso al dominio pblico de las aguas subterrneas
en el Cdigo de Aguas de Crdoba
El Cdigo de aguas cordobs (Decreto Ley n 5589/73), redactado por
el Maestro Joaqun Lpez, al referirse al dominio de las aguas subterrneas
alumbradas, distingue aquellas que contaban con una sentencia judicial que
las declaraba integrantes del dominio privado, de las que no podran consi-
derarse privadas antes de la sancin de la Ley 17711 de reforma al Cdigo
Civil. Las primeras, slo podan pasar a formar parte del dominio pblico
provincial mediando expropiacin.
En cambio, respecto de las segundas, la mera modificacin del art.
2340 inc. 3 Cdigo Civil era suficiente para lograr el traspaso al dominio p-
blico hidrulico, pudiendo la Administracin usar y disponer de esas aguas
como pblicas sin indemnizacin alguna porque no hay certeza jurdica
que antes de la reforma hubieran sido privadas. El particular que se consi-
derara afectado por la resolucin de la Administracin poda solicitar pro-
nunciamiento judicial sobre la naturaleza de las aguas que pretenda a ttulo
de dueo.
La solucin del Cdigo de Aguas de Crdoba obedece a la postura que
haba sostenido su re d a c t o r. En su opinin, cuando existen dudas acerca de
si un bien forma parte del dominio pblico o privado (en el caso, se refera a
la disputa entre Spota y Marienhoff, que hemos comentado), la nueva ley, se
considera interpretativa y viene a completar la vieja norma, fijndole el sen-
tido en aquello que resultaba confusa o dudosa, integrndola, como si el nue-
vo texto legal hubiese existido desde la fecha que se sancion el dispositivo
o r i g i n a l .
4 2
e. Uso de las aguas subterrneas
Las aguas subterrneas, como las superficiales, pueden ser objeto de
usos comunes o especiales.
Usos comunes son los que pueden realizar todos los hombres por su
sola condicin de tales y sin ms requisito que la observancia de las disposi-
ciones reglamentarias de carcter general dictadas por la A u t o r i d a d .
4 3
S o n
aquellos que tienen por objeto satisfacer necesidades bsicas humanas (como
b e b e r, baarse, navegar, abrevar animales).
La ley 4035 de Mendoza en su art. 2 dispone que hay uso comn del
agua subterrnea cuando la misma se destine exclusivamente a satisfacer ne-
cesidades domsticas del usuario.
Para efectuar este uso no se requiere autorizacin administrativa pre-
v i a, sin perjuicio de las facultades de reglamentacin y contralor que a aque-
lla le competen.
128
42 Joaqun Lpez y Luis Moisset de Espanes, Derecho de Aguas. Rgimen Transitorio y Normas de Con-
flicto, Ed. Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, 1980, p. 6.
43 Marienhoff- Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas Abeledo Perrot Bs As 1939 pg. 544
129
En Mendoza, est previsto el denuncio y registracin de las perforaciones que
tienen ese objeto en el re g i s t ro de Perforaciones que lleva el Departamento General
de Irrigacin con el fin de tomar conocimiento de su existencia y administrar el re -
curso adecuadamente.
Por el contrario, el uso especial de agua subterrnea no tiene por obje-
to satisfacer necesidades fsicas indispensables para la vida misma, sino au-
mentar la esfera de accin y el podero econmico del hombre ( uso indus-
trial, agrcola, minero, hidroelctrico, re c reativo). Se re q u i e re autorizacin
p revia para el uso del agua con esos fines. En Mendoza, la concesin de uso
especial del agua subterrnea la otorga el Honorable Tribunal Administra-
tivo del Departamento General de Irrigacin (art. 3 ley 4035). Esta es una di-
f e rencia sustancial con el rgimen de las aguas superficiales, que, en la Pro-
vincia, slo pueden ser adquiridos por ley, y se basa en razones de inmedia-
tez y celeridad en los trmites correspondientes. Intertanto se tramita la con-
cesin, se tolera el uso del agua subterrnea por parte de quienes gozan de
permiso de perforacin otorgado por el Superintendente General del DGI.
Ahora bien, efectuadas esas aclaraciones, cabe preguntarse qu senti-
do debe drsele a la frmula legal sin perjuicio del ejercicio regular del de-
recho del propietario del fundo de extraerlas en la medida de su inters (art.
2340 inc. 3).
A l f redo Rafael Bridge
4 4
sostiene que el derecho acordado por la ley al
p ropietario del fundo, de extraer agua subterrnea en la medida de su inte-
rs, es un derecho de uso privilegiado acordado ministerio legis. La ley ha
concedido este derecho al propietario superficiario. Pero tal uso privilegiado
que, en forma criticable, ha otorgado la ley comn al propietario del fundo,
est limitado jurdicamente a lo que se ha dado en llamar el uso comn .
En tal sentido, los usos a que pueden legalmente acceder los pro p i e t a r i o s
son: baarse, beber, lavar ropa, abrevar ganado, etc., es decir, son usos do-
msticos.
Cabe aclarar que no slo tiene ese derecho el propietario de un fundo ba-
jo el cual se hallan aguas subterrneas sino toda persona, pudiendo en caso de
no ser propietario solicitar la implementacin de los medios legales que hagan
factible y aseguren tal derecho (restricciones, servidumbre, expropiacin, ocu-
pacin temporaria, etc.). Atal fin, el Captulo V de la ley 4035 declara de utili-
44 A l f redo Rafael Bridge El agua subterrnea en el derecho argentino- Centro Regional de Agua Subte-
rrnea, San Juan- A rgentina, Publicacin n 8, 1972 pg. 24 y sgtes.
dad pblica y sujetos a expropiacin todos los bienes que sean determinados
por la autoridad de aplicacin como necesarios para la investigacin, explora-
cin, extraccin, control, uso, re c a rga, conservacin y aprovechamiento de las
aguas subterrneas; igualmente queda facultada para decretar e imponer re s-
tricciones, servidumbres administrativas u ocupaciones temporarias.
En definitiva, siendo las aguas subterrneas recursos naturales, y como
tales integrantes del dominio originario provincial (art. 124 Constitucin Na-
cional), no puede ser sino la jurisdiccin provincial la que determine los usos
a que puede sujetarse el recurso, as como las formas de acceder a ellos. A l
titular del dominio de algn bien, como regla general, le corresponde el ejer-
cicio de la jurisdiccin (en sentido amplio, como potestas) sobre el mismo. Es
decir que al titular del dominio originario de una cosa, en nuestro caso re c u r-
sos naturales, le compete el ejercicio de las jurisdicciones susceptibles de ser
e j e rcitadas por los mismos.
4 5
Cualquier norma nacional que dispusiera so-
b re el uso y goce de un recurso natural de titularidad provincial ser incons-
titucional, salvo que se tratare de una norma de presupuestos minimos de
p roteccin ambiental. Por esa razn, la clusula comentada no puede ms
que referirse al uso comn, con la aclaracin que dicha pre r rogativa, por su
naturaleza, no est limiada al propietario del fundo, sino que alcanza a toda
persona.
Para concluir con este punto mencionaremos que la tradicin admi-
nistrativa del DGI ha introducido una categora denominada usuario y
que se re f i e re a aquellos usos que se realizan fuera del predio donde se en-
cuentra fsicamente la perforacin. Cuando un predio con concesin se frac-
ciona, el rasgo donde se encuentra el pozo es inscripto como concesionario
(se lo llama titular de la perforacin), y el rasgo donde no se encuentra la per-
foracin (y el cual es inherente a la concesin original) se anota como usua-
r i o .
4 6
Los usuarios son concesionarios de agua subterrnea, su denomina-
cin slo tiene por objeto diferenciarlos de aquellos concesionarios o permi-
sionarios titulares del predio donde asienta el pozo. No tiene fundamento le-
gal, slo existe por una tradicin administrativa y se pretende su desuso ya
que genera problemas prcticos, haciendo a los estamentos administrativos
130
45 Sabsay, Daniel A El nuevo art. 41 de la CN y la distribucin de competencias Nacin- Provincias La
ley , doctrina judicial, 1997-2 pag.783
46 Mauricio Pinto Eficacia del Rgimen de Aguas Subterrneas, a 30 aos de su vigencia La Ley Gran
Cuyo Ao 9/nmero 9/Octubre 2004 pg.849
131
y tcnicos pensar que existe alguna diferencia sustancial entre el usuario y el
c o n c e s i o n a r i o .
E n t re usuarios deben acordar las condiciones de uso de la perforacin, es-
tando facultado el Departamento General de Irrigacin, en ejercicio de sus fa-
cultades de polica, a mediar entre ellos a fin de que convengan las condiciones
de uso del pozo, e incluso, en caso de desacuerdo, para imponerlas de oficio.
f. Rgimen jurdico del agua subterrnea en la Provincia de Mendoza
Al rgimen de libertad en el uso y aprovechamiento de aguas subterr-
neas consolidado por el fallo de la Corte Suprema de Justicia en 1924, lo si-
gui una importante reglamentacin contenida en la Resolucin 451/53
H TA del Departamento General de Irrigacin, que se dio en llamar Regla-
mento de Perforaciones el que, junto con las disposiciones de la Ley de
Aguas de 1884, regul las aguas subterrneas hasta la sancin de la Ley 4035,
que derog los artculos pertinentes de la sealada Ley pro v i n c i a l .
El Reglamento de Perforaciones fue considerado como un documen-
to bsico para la elaboracin de la ley 4035, dada la actualidad y precisin de
varias de sus disposiciones, aunque su eficacia se vio afectada por pro b l e m a s
f i n a n c i e ros y de gestin administrativa.
El mencionado Reglamento establece que ninguna obra de perforacin
tendiente a aprovechar el agua subterrnea puede realizarse sin contar con el
permiso previo de Superintendencia, bajo pena de paralizacin de la obra y
multas al propietario, operador o constructor y profesional que las hubiere di-
rigido. Producidos los informes tcnicos y odos los presuntos afectados por el
permiso, el Departamento General de Irrigacin resolvera el otorgamiento del
permiso de perforacin.
P rev la institucin del tcnico alumbrador, que es aquel que asesora al
particular o a la empresa perforadora, y crea un triple Registro: de tcnicos
a l u m b r a d o res, de perforadores y de pozos.
Fija distancias (200mts) a cauces pblicos dentro de los cuales pueden
hacerse las perforaciones y establece una pequea tasa retributiva de servicios.
Reconoce la prioridad de la Administracin para poder proceder por s
a la perforacin de aguas subterrneas.
Regula una funcin policial amplsima en manos del Departamento Ge-
neral de Irrigacin, habilitando a sus funcionarios a entrar a la propiedad, so-
licitando allanamiento y auxilio de la fuerza pblica, a fin de inspeccionar
cualquier aspecto de las aguas subterrneas. Asimismo, el DGI puede suspen-
der no slo la explotacin del agua subterrnea, sino tambin a los tcnicos y
a las empresas perforadoras cuando no cumplan las ordenanzas que dicte. In-
cluso puede disponer el cegamiento del pozo en infraccin.
Actualmente la investigacin, exploracin, uso, control, recarga, con-
servacin, desarrollo y aprovechamiento de las aguas subterrneas para cu-
ya extraccin sea necesaria la construccin de obras, se rigen en el territorio
de la Provincia por la ley 4035, 4036, 4306, y las reglamentaciones que dicte
el DGI.
La ley 4036 se re f i e re a las competencias que en materia de aguas subte-
rrneas corresponden al DGI y a cada uno de sus rganos. El dinamismo y fle-
xibilidad que debe caracterizar una moderna Administracin del agua consti-
tuyen el fundamento principal de legislar por separado las normas de re g u l a-
cin de las conductas y actividades interrelacionadas del Estado, los particula-
res y el recurso (de lo que se ocupa la ley 4035), de aqullas que rigen primor-
dialmente el accionar de la Administracin. Las primeras son previstas para
g u a rdar permanencia y estabilidad a travs del tiempo; las segundas deben
necesariamente estar sometidas a una constante observacin para operar los
cambios que la realidad exija.
4 6
La ley 4036 atribuye al Honorable Tribunal Administrativo del Depar-
tamento General de Irrigacin la facultad de reglamentar la ley de aguas sub-
terrneas, el poder concedente, y la competencia en los aspectos financieros y
p resupuestarios, siendo adems quien puede autorizar la creacin de org a n i s-
mos de usuarios. El Superintendente tiene a su cargo la aplicacin de la ley y
el otorgamiento de los permisos para perforar.
La ley 4036 alude a la Direccin de Obras y Servicios Sanitarios, la cual
ha sido reemplazada por el Ente Provincial del Agua y Saneamiento, cuyas
funciones estn previstas en la Ley 6044. En re f e rencia a la distribucin de
competencias entre el Ente Provincial del Agua y Saneamiento y el Departa-
mento General de Irrigacin, reza el art. 36 de la ley 6044: previo al otorg a-
miento de la concesin para la prestacin del servicio publico de provisin de
agua potable de origen subterrneo por el Ente Provincial del Agua y Sanea-
miento ste solicitar al Departamento General de Irrigacin el otorg a m i e n t o
132
de Aplicacin de la Ley de Aguas Subterrneas para la Provincia de Mendoza Mendoza A rgentina 1973
pg.43
133
de la pertinente concesin, de conformidad a la legislacin especial en materia
de aguas subterrneas, remitiendo al efecto los antecedentes del caso. Otorg a-
da la concesin, el Ente Provincial del Agua y Saneamiento podr conceder el
servicio. La registracin, empadronamiento, y la fijacin y percepcin de la tri-
butacin de las concesiones de uso del recurso hdrico permanecern a carg o
del Departamento General de Irrigacin.
Asu turno, la ley 4306 prev sanciones para quienes perforen o exploten
agua subterrnea sin cumplir con el procedimiento de la ley 4035.
En este punto, debemos mencionar al Decreto 1839/74, que pretende re-
glamentar la Ley 4035. Dicha norma es inconstitucional, por haber sido dicta-
da por un rgano incompetente, ya que, de acuerdo a la distribucin de com-
petencias que efecta la Ley 4036, es el Honorable Tribunal Administrativo del
Departamento General de Irrigacin quien debe reglamentar la Ley de A g u a s
Subterrneas ( art. 4 inc. a Ley 4036).
I. Procedimiento administrativo para obtener la concesin de uso de aguas
subterrneas. Ley 4035.
Los pasos a cumplir para alumbrar aguas subterrneas en la Pro v i n c i a
de Mendoza son:
Presentar solicitud de autorizacin para perforar.
Se puede perforar en terreno propio o ajeno con autorizacin del pro p i e-
tario. En este ltimo caso, de no contarse con la mencionada autorizacin po-
dr recurrirse a los institutos de la servidumbre administrativa, ocupacin
temporaria o expropiacin. Con la solicitud se deber: acompaar plano de
mensura con ubicacin de la futura perforacin , indicar el destino que se le
dar al agua, presentar proyecto de obra y plan de trabajos firmado por pro f e-
sional responsable con ttulo habilitante y que se halle inscripto en el Regis-
t ro de Dire c t o res y Constru c t o res de Perforaciones del DGI (art. 26 ley 4035).
Publicar la solicitud en diario y boletn oficial por 2 das; adems de-
ber ponerse en conocimiento de los interesados a quienes pueda afectarse.
Es un mecanismo tendiente a hacer efectiva la clusula sin perjuicio de terc e-
ros (art. 5 ley 4035).
Otorgar un plazo de 10 das para que los interesados a quienes pue-
da afectar la solicitud se presenten y opongan al permiso para perforar. S i
hubiera oposicin, se corre vista al proponente, se ordena la produccin de la
p rueba ofrecida y se dicta el pertinente acto administrativo que acepte o denie-
gue la oposicin.
Sustanciar informes oficiales, los que determinarn si es tcnicamen-
te viable la explotacin y si no afecta derechos de terc e ro s .
S i e m p re que haya ms de dos perforaciones habr interferencia; vale
d e c i r, cada nueva perforacin que se realice para la explotacin de un determi-
nado acufero, producir un efecto deprimente en l, efecto que se har sentir
con mayor o menor grado, segn el nmero de pozos existentes, el caudal de
extraccin que se efecte, la transmisividad del acufero, la profundidad de la
colocacin de filtros, la potencia neta de bombeo, la distancia entre pozo y po-
zo, etc.
Ahora bien, ste es un fenmeno que est insito en el hecho mismo de
la explotacin del agua, y que, en consecuencia, no es posible evitar.
Por ello, es importante, que cuando la Autoridad conceda una autori-
zacin para efectuar una nueva perforacin, tenga en cuenta la re l e v a n c i a
econmica del dao que se puede causar a los usuarios pre e x i s t e n t e s ,
4 8
p ro-
curando que el caudal factible de ser extrado no comprometa, con perjuicio
de terc e ro, la calidad, capacidad o disponibilidad de la fuente o acufero .
Los informes oficiales mencionados, debern asimismo establecer si
en el anteproyecto de obra se ha previsto la aplicacin de dispositivos ade-
cuados que permitan la medicin del caudal a erogarse y si el volumen esti-
mado a extraer resulta suficiente para satisfacer las necesidades del uso a que
se destine, respondiendo a un plan de utilizacin racional.
La exigencia de utilizar dispositivos tendientes a la medicin del cau-
dal a erogarse est impuesta en el art. 12 inc. c) de la ley 4035. Apesar de ello,
slo son utilizados por los concesionarios o permisionarios de uso minero o
industrial para envasado de agua mineral, quienes tributan de acuerdo al vo-
lumen real consumido. En el resto de los casos no han prosperado los inten-
tos administrativos de satisfacer la previsin legal. Afortunadamente, tratn-
dose de surgentes s se utilizan sistemas de cierre .
134
48 A l f redo Rafael Bridge Aspectos administrativos y legales del desarrollo y manejo de los recursos hdri-
cos- Centro Regional de Agua Subterrnea, San Juan- A rgentina, Publicacin n 4, 1972.
En 1997, mediante Res 267/97 de Superintendencia, se impuso, como
si dicha obligacin no existiera en la ley, que todo proyecto de obra de apro-
vechamiento de agua subterrnea deba contar con instrumentos de medi-
cin de caudales extrados, ampliando la exigencia a todo trmite sobre per-
foraciones ya existentes (Res. 1081/99 de Superintendencia) e incluso esta-
bleciendo sanciones para caso de incumplimiento (Res. 962/98 HTA). Con-
tra la mencionada resolucin, se interpuso una accin de amparo in re Ni-
ven c. DGI, lo que da pauta de cierta resistencia social a este tipo de medidas
y sus posibles consecuencias tributarias. En el ao 2001, la exigencia fue sus-
pendida (Res. 429/01 HTA), para luego suprimirse definitivamente (Res.
899/02 de Superintendencia).
Permiso para perforar. Con los informes producidos, el Superinten-
dente General de Irrigacin otorgar o rechazar fundadamente el permiso pa-
ra perforar. En este ltimo caso queda abierta la va recursiva ante el H Conse-
jo de Apelaciones del DGI. La perforacin deber construirse en el plazo que
se fije en la Resolucin, el que no puede ser superior a 6 meses, bajo aperc i b i-
miento de revocacin del permiso.
El permiso debe inscribirse en el Registro General de Perforaciones.
La figura de la autorizacin o permiso faculta, para que en caso de que
s o b revenga cualquier causa que impida el funcionamiento de la perforacin
en condiciones reglamentarias, el organismo administrativo pueda re v o c a r l o
en cualquier momento mediante resolucin fundada y sin derecho a indemni-
zacin alguna.
4 9
Finalizada la obra se extiende un certificado tcnico final, d o n d e
consta profundidad, dimetro de la perforacin, potencia de la explotacin y
equipos, nivel y calidad de las aguas y perfil de suelos.
Concesin. P resentado el certificado tcnico final, el expediente es
puesto a consideracin del Honorable Tribunal Administrativo para el otorg a-
miento de la respectiva concesin.
La Resolucin que as lo disponga constituir el ttulo de la concesin;
deber dictarse dentro de los 30 das de recibido el expte y su vigencia y efec-
tos comenzarn a regir desde su inscripcin en el Registro General de Perfora-
ciones. Como vemos, se trata de un Registro constitutivo de derechos, el ttu-
lo no se perfecciona si la concesin no se inscribe en l.
135
de Aplicacin de la Ley de Aguas Subterrneas para la Provincia de Mendoza Mendoza A rgentina 1973
La Resolucin que otorga la concesin contendr: nombre del concesio-
nario, individualizacin del inmueble, actividad o establecimiento beneficia-
do, volumen mximo a extraer y determinacin del uso especial.
De acuerdo a lo previsto en la Ley 4036 (art 5) las solicitudes de con-
cesin cuyo objeto sea el abastecimiento de poblaciones o el uso termal o
medicinal, se sustanciarn con intervencin del EPAS o autoridad sanitaria,
respectivamente. Si el objeto fuera la industria, minera o recreacin y turis-
mo, ser con intervencin del Ministerio de Economa.
Contra la denegatoria al otorgamiento de la concesin cabe el recurso
de revocatoria ante el mismo Honorable Tribunal Administrativo, luego
queda expedita la accin contencioso administrativa (art. 6 ley 4036).
La falta de pronunciamiento en el trmino previsto se interpreta en el
sentido de que la concesin es procedente y su reiteracin se considera mal
desempeo de la funcin y causal de juicio poltico. Adiferencia del silen-
cio administrativo negativo, que cumple esencialmente el rol de asegurar a
los interesados el acceso a un dispositivo de impugnacin ulterior, el silen-
cio administrativo positivo implica la existencia de un autntico acto admi-
nistrativo. La inactividad u omisin administrativa sustituye, en estas hip-
tesis, a las autorizaciones o aprobaciones expresas y tiene por efecto princi-
pal estimar la pretensin deducida por el interesado.
50
El Registro es de carcter pblico y real. La informacin en l conte-
nida est volcada en el Catastro que lleva el mismo Departamento General
de Irrigacin, donde tambin se consigna el tendido de redes de transmisin
elctrica usadas en el bombeo de aguas subterrneas.
La concesin, si bien otorga derechos a favor del concesionario (fun-
damentalmente el derecho a usar el agua para el fin concedido), crea tam-
bin obligaciones e impone prohibiciones. En particular, la Ley 4035, en su
artculo 20, prohbe al concesionario utilizar las aguas en un uso distinto al
concedido; extraer mayor caudal del autorizado; inficionar las aguas y deri-
var las aguas fuera de su propiedad, establecimiento o actividad de terceros,
sin permiso previo de la autoridad. Por su parte, el artculo 19, dispone las
obligaciones a cargo del concesionario, quien deber: abonar las cargas fi-
nancieras de la concesin; suministrar los informes que le sean requeridos
por la Administracin, vinculados a la concesin; utilizar racional y eficien-
temente el caudal concedido, exclusivamente en su propiedad, estableci-
136
50 Greco, Carlos Sobre el silencio de la Administracin LL1980 C pg.777
miento o actividad; comunicar en forma inmediata cualquier alteracin fsi-
ca o qumica producida en la perforacin o en el agua extrada, como soca-
vamiento, descenso de niveles, interferencia con otras perforaciones, conta-
minacin, etc. y permitir el acceso de personal de la administracin a su pro-
piedad para realizar controles administrativos o inspecciones tcnicas per-
tinentes.
Las infracciones o incumplimientos sern sancionadas con multa, sus-
pensin del uso de agua e incluso podr declararse la caducidad de la con-
cesin (art. 21 Ley 4035).
II. Orden de prioridades
Para cuando el agua subterrnea no alcance para satisfacer los usos
especiales solicitados, la ley prev un doble orden de prioridades (teniendo
en cuenta el uso que se da al agua y el sujeto solicitante), el que determina-
r a quien se otorgar la concesin.
Sern abastecidos en primer lugar los usos destinados al abasteci-
miento de poblaciones. En segundo lugar los que tengan por objeto la agri-
cultura y la ganadera, luego los usos industriales, minera, recreacin y tu-
rismo y finalmente el uso termal o medicinal (art. 6 ley 4035).
Si hay varias solicitudes sobre un mismo uso y el agua no alcanza pa-
ra satisfacer a todos, se atender a la preferencia con relacin al sujeto soli-
citante. En primer lugar se dar prioridad a las personas jurdicas pblicas,
luego a consorcios, asociaciones o cooperativas de usuarios. En tercer lugar,
a personas fsicas o jurdicas de naturaleza privada, cuyas propiedades go-
cen de concesin para uso de aguas pblicas superficiales insuficientes y en
cuarto lugar a cualquier otra persona. Ante igualdad de condiciones se pre-
ferir la que primero haya sido presentada (art. 7 ley 4035).
Debe tenerse presente que el uso comn, por su naturaleza, tiene pre-
ferencia absoluta sobre los usos especiales, cualquiera sea.
Este rgimen de prioridades es semi rgido, puede ser alterado por re-
solucin fundada cuando se acreditara fehacientemente que el beneficio
econmico social es notoriamente superior al de la solicitud preferente com-
petitiva (art. 8 ley 4035).
137
III. Extincin de la concesin de agua subterrnea
Las concesiones de uso de agua subterrnea se extinguen por re n u n c i a ,
vencimiento del plazo, revocacin, caducidad, agotamiento de la fuente, o
por perder las aguas aptitud para servir el fin para el que fueron concedidas.
As como al Honorable Tribunal Administrativo le corresponde el poder con-
cedente, es tambin, en virtud del principio del paralelismo de formas, el fa-
cultado para declarar la extincin de la concesin por las causales enumera-
das (art. 4 inc. C Ley 4036). Acontrario sensu, si el usuario de aguas subterr-
neas slo es titular de un permiso de perforacin y de uso del agua subterr-
nea, la autoridad competente para declararla es el Superintendente General
de Irrigacin.
a). Renuncia
El concesionario puede renunciar en cualquier tiempo a la concesin, a
tal fin deber presentarse ante la autoridad llenando el formulario tipo pre-
visto, abonar las acordadas de trmite, acreditar libre deuda ante el Departa-
mento General de Irrigacin, presentar plan de cegado firmado por personas
inscriptas en el Registro de Dire c t o res y Constru c t o res de Perforaciones, con-
formidad de los usuarios y certificado de libre gravamen. La renuncia debe
ser presentada por el titular actual de la perforacin por s o por terc e ros con
poder especial.
Dictado el resolutivo pertinente de aceptacin de renuncia al uso de
agua subterrnea y baja registral de la perforacin en cuestin, con la anuen-
cia y control de la Direccin de Polica del Agua del Departamento General
de Irrigacin se materializar el cegado del pozo, el que en caso de no efec-
tuarse por el renunciante deber ser realizado de oficio a cuenta y cargo de
a q u l .
Cuando las perforaciones han sido cegadas con carcter previo a la
presentacin de la renuncia o no existen en el terreno corresponde disponer
su baja registral para as hacer efectivo el principio de exactitud registral, sin
necesidad de cumplir con el trmite del instituto de la renuncia, ya que en
realidad el derecho se extingue por falta de objeto, en forma independiente
a la existencia de voluntad en renunciar.
138
b). Vencimiento del plazo
El vencimiento del plazo de vigencia de la concesin causa su extin-
cin de pleno derecho y sin necesidad de declaracin alguna, quedando el
Departamento General de Irrigacin autorizado para disponer el cese inme-
diato de la utilizacin del agua.
c). Revocatoria
El DGI podr en cualquier tiempo revocar la concesin indemnizando
slo el dao emergente cuando mediaren razones de oportunidad, mrito o
conveniencia o las aguas sean necesarias para abastecer usos posteriores que
lo precedan en el orden establecido en el art. 4 ley 4035.
d). Caducidad
La caducidad constituye una sancin impuesta al concesionario de uso
de aguas subterrneas por incumplimiento de las obligaciones a su cargo, y,
por lo tanto, no da derecho a reclamar indemnizacin ni libera del pago de
los tributos adeudados. Son causales de caducidad:
el no uso injustificado del agua por 2 aos,
el empleo del agua total o parcialmente en uso distinto al concedido,
el no pago de los tributos durante 3 o ms aos consecutivos,
el cese de la actividad que motiv su otorgamiento,
el incumplimiento reiterado, previo emplazamiento de las obligacio-
nes de utilizar el caudal concedido en forma racional y eficiente y ex-
clusivamente en su propiedad, actividad o establecimiento; suminis-
trar los informes que le sean requeridos relacionados con la concesin
y de permitir el acceso al personal de la administracin a su pro p i e d a d
para efectuar los controles tcnicos,
la violacin reiterada de las prohibiciones establecidas por el art. 20
(utilizar las aguas en un uso distinto al concedido, extraer mayor cau-
dal del autorizado, derivar las aguas fuera de su propiedad e inficio-
nar las aguas).
La caducidad debe ser declarada por la autoridad, fundada en alguna
de las causales enumeradas taxativamente y previa audiencia del intere s a d o .
139
I V. Uso conjunto
La integracin del uso de aguas subterrneas y superficiales viene im-
puesta por la conexin que existe entre todos los componentes del ciclo hi-
d rolgico. Muchas fuentes de aguas superficiales, como manantiales, ros,
a r royos, lagos y lagunas dependen, parcial o totalmente, de aguas subterr-
neas. A su vez, stas son abastecidas a travs de cursos superficiales, desde
los que se infiltra el lquido que se integrar en los acuferos. Esto permite
que en algunos lugares, va el agua subterrnea, se afecten derechos sobre
aguas superficiales.
La poltica, la gestin y la legislacin no pueden desconocer esas re a l i-
dades que impone la naturaleza y deben prever un planeamiento integral
que tienda gradualmente a la utilizacin y manejo conjunto de las aguas su-
perficiales y subterrneas (es lo que le ordena la ley 4036 en su art. 3 inc. D
al DGI).
Importantes reservas de agua de los embalses subterrneos permiten,
mediante el uso conjunto de agua superficial/ agua subterrnea, una re g u-
lacin interanual que supere los periodos de sequa (con ese fin las Inspec-
ciones de Cauce, han construido perforaciones comunitarias de refuerzo de
d o t a c i n ) .
El uso conjunto tambin puede ser til para mantener la calidad del re-
curso, como ejemplo de ello, se puede enunciar la obra de saneamiento del
canal Pescara, donde se utilizan una serie de perforaciones a efectos de diluir
los efluentes.
V. Consorcios de Usuarios de aguas subterrneas
El art. 1 de la ley 6405 dispone que los usuarios de aguas subterrneas
alumbradas por perforaciones, podrn constituir una Inspeccin para su ex-
plotacin, quedando el DGI facultado para disponer su integracin cuando
c i rcunstancias excepcionales lo requieran.
A d i f e rencia de lo que ocurre con los usuarios de aguas superficiales,
la constitucin de consorcios de usuarios de aguas subterrneas es facultati-
va, salvo en casos excepcionales.
R e q u i e re para su configuracin de una infraestructura comn, no bas-
ta la existencia de concesiones sobre el mismo acufero.
140
141
En la prctica los consorcios no se han formado porque los Convenios
de Uso son ms sencillos y econmicos: no tienen que aprobar su pre s u p u e s-
to, ni rendir cuentas, entre otras cosas. De esta forma, cuando una perfora-
cin presenta varios usuarios, ellos mismos acuerdan sus relaciones a travs
de la institucin convencional, sin integrar Consorcios de Usuarios.
VI. Rgimen de Transferencias sobre inmuebles
con derecho de uso de agua subterrnea
El art. 28 de la Ley 4035 establece que no podr autorizarse ninguna
t r a n s f e rencia de inmuebles donde asiente una perforacin sin la previa acre-
ditacin de encontrarse al da en el pago de los tributos corre s p o n d i e n t e s .
Idntico rgimen rige para el caso de una propiedad con derecho de uso de
agua superficial.
El trmite est reglamentado en la Resolucin 307/04 HTA, que exige,
p revio a disponer la transferencia, se obtenga certificado de libre deuda o in-
forme de deuda del DGI, bajo apercibimiento de responsabilizar al escriba-
no autorizante solidariamente por las deudas anteriores a las transfere n c i a s ,
sin perjuicio de la responsabilidad de enajenante y adquirente. Adems se
p rev la denuncia ante el Colegio Notarial de las omisiones detectadas para
que este organismo sancione a los escribanos incumplidore s .
Si de la tramitacin del certificado de libre deuda surge que el inmue-
ble adeuda tributos, el escribano podr : a) negarse a efectuar la transfere n-
cia, b) retener y depositar los importes adeudados o c) realizar la escritura
traslativa del dominio si el adquirente asume expresamente la obligacin por
la deuda anterior. En cualquiera de estos casos, el escribano queda liberado
de su re s p o n s a b i l i d a d .
G. Contaminacin de los acuferos
La contaminacin reduce la oferta de agua til, por ello cuando habla-
mos de contaminacin siempre debemos hacerlo con re f e rencia a sus posi-
bles usos. En este sentido, resulta de inters atender a la definicin que trae
la Res. 778/96 HTA Reglamento general para el Control de la contamina-
cin hdrica: se entiende por contaminacin o degradacin de las aguas to-
da accin o actividad humana o natural que implique la alteracin de las
cualidades de las mismas, en relacin a los usos asignados o a la pro t e c c i n
del medio ambiente, referido tanto al dominio pblico hidrulico en s, como
a su entorno(art. 4 Res. 778/96 HTA).
De esta forma, hay alteracin de la calidad cuando el agua deja de ser-
vir para usos posteriores, incluido el uso ecolgico.
5 1
Para evaluar el peligro de la contaminacin del agua subterrnea de-
be atenderse a la vulnerabilidad del acufero, consecuencia de las caracters-
ticas naturales de los estratos que lo separan de la superficie del suelo y a la
c a rga contaminante que se aplica.
Con respecto a la vulnerabilidad natural del acufero, cabe distinguir
los acuferos confinados de los libres. Mientras que los primeros estn ro d e a-
dos por dos capas impermeables, en los segundos slo la capa inferior re n e
esa cualidad.
Distintas sern las re p e rcusiones que las actividades humanas tendrn
s o b re cada uno de ellos y, por ende, las medidas de proteccin que debern
tomarse. Pues los acuferos confinados son inmunes, en mayor medida, a las
actividades que se desarrollen en la superficie, por lo menos, con relacin a
las aguas subterrneas aprisionadas en acuferos libres. Ello impone la nece-
sidad de valerse de la zonificacin o del ordenamiento territorial.
Constituye tambin un elemento definidor de la vulnerabilidad del
a c u f e ro la profundidad del nivel del agua.
Los procesos contaminantes de las aguas del subsuelo se caracterizan
por su dificultad de percepcin, su persistencia y por la dificultad para su co-
r re c c i n .
5 2
En trminos generales, la contaminacin de las aguas subterrneas
puede producirse por dos causas: por la introduccin de sustancias nocivas
(vertidos, los que a su vez pueden ser directos o indirectos, es decir aquellos
p reviamente filtrados por el suelo), o como consecuencias de operaciones de
captacin o explotacin que determinen su salinizacin (como la sobre e x p l o-
tacin del acufero, o por perforaciones o explotacin incorrecta, que pro v o-
ca fisuras que comunican acuferos contaminados con otros que no lo esta-
ban).
142
51 Iigo Sanz Rubiales Los vertidos en aguas subterrneas. Su rgimen jurdico Monografas Jurdicas,
M a rcial Pons Madrid 1997 pg. 25
52 Iigo Sanz Rubiales Los vertidos en aguas subterrneas. Su rgimen jurdico Monografas Jurdicas,
M a rcial Pons Madrid 1997 pg 27
En Mendoza, los problemas de contaminacin se concentran en tre s
f rentes: 1) en la zona de la Destilera de Lujn de Cuyo, que obedecera a la
actividad petrolera all desarrollada. Mediante Res. 915/03, el Superinten-
dente General de Irrigacin orden a YPF la adopcin de medidas de miti-
gacin provisoria y remediacin definitiva del dao causado al acufero; 2)
en Ugarteche Carrizal
5 3
3) en San Martn, Rivadavia y Junn, donde el segun-
do nivel del acufero se encuentra con tenores de salinidad no aptos para el
riego por su elevada magnitud, habiendo comenzado a salinizarse el terc e r
y ltimo nivel explotable, el cual tena excelente calidad. Se sabe que los
principales determinantes de la salinizacin del acufero medio y ahora del
t e rcer nivel- son: a) la existencia de pozos rotos o en mal estado, que permi-
ten el pasaje del agua del nivel fretico hacia los ms profundos, b) la so-
b reexplotacin del acufero, que colabora cuantitativamente en mas del 80%
del aumento en la salinidad (Llop y Fasciolo, 1998).
5 4
El control de la cantidad y calidad del agua subterrnea le compete al
Departamento General de Irrigacin (art. 188 Constitucin de Mendoza, art.
23 ley 4035, Ley 4036, Res. 778/96 HTAdel DGI). Aunque es necesario acla-
rar que indirectamente presentan competencias conexas las autoridades en-
c a rgadas de la proteccin del medio ambiente (Ministerio de Ambiente y
Obras Pblicas, Municipalidades), ya que el agua es un elemento ms inte-
grante del sistema ambiental, siendo clara esta situacin en la coord i n a c i n
de competencias que entre la autoridad ambiental y la hdrica establece el
D e c reto 437/93 al regular los aspectos ambientales de la actividad petro l e r a .
La ley 4035, en su artculo 23, faculta al Departamento General de Irri-
gacin para establecer zonas de proteccin alrededor de la perforacin -en la
que podr limitar, condicionar o prohibir actividades que puedan afectar su
normal explotacin- o bien para fijar turnos, re s t r i n g i r, limitar o regular por re-
solucin fundada, el uso o extraccin del agua subterrnea, cuando a causa de
ello pueda alterarse el equilibrio del balance hidrolgico del acufero sea por
descenso de niveles, desmejoramiento de la calidad de sus aguas o por cual-
quier otra causa.
5 5
143
53 Reta Jos, La contaminacin de la aguas subterrneas: el caso de los acuferos de Ugarteche- Carrizal
en Conflictos Socio-Ambientales y Polticas Pblicas en la Provincia de Mendoza- Oikos Red A m b i e n t a l
2005 pg. 340
54 Dr. Armando Llop- Manejo sustentable del agua subterrnea o desertificacin. El caso de la cuenca nor-
te de Mendoza, A rgentina. CELA- INA
55 Similares facultades otorga el Cdigo de Aguas Chileno a la Direccin General de Aguas, art. 63 Ed ofi-
cial, entre otro s
Por su parte, el inc. 3 del comentado artculo, autoriza al Departamen-
to General de Irrigacinpara que solicite al Poder Ejecutivo la declaracin de
agotamiento de la fuente, cuando su disponibilidad se encontrare compro-
metida con las concesiones ya otorgadas. Entendemos que dicha declaracin
puede y debe ser efectuada por el propio Departamento General de Irriga-
cin, atento a su competencia de origen constitucional, exclusiva y excluyen-
te en el manejo del agua subterrnea (artculo 188 Constitucin de Mendoza,
ley 4036).
A su turno, el Honorable Tribunal Administrativo, mediante Resolu-
cin 778/96 reglamenta la facultad de la Superintendencia de imponer zonas
o reas de proteccin hdrica en el permetro de los cursos naturales o artifi-
ciales de aguas, lagos, lagunas, diques y embalses o determinadas zonas de
a c u f e ros subterrneos, a los efectos de la regulacin de las actividades que
all se realicen y con el objetivo de evitar alteraciones o degradaciones de las
aguas, y as procurar la proteccin y calidad de las mismas. Asimismo, se po-
drn imponer restricciones o la adopcin de medidas preventivas o corre c t o-
ras a todas aquellas actividades que, atento a su inmediatez o cercanas, pue-
dan en forma directa o indirecta causar deterioros o daos a las aguas o al
ecosistema implicado (art. 6 Res. 778/96 HTA ) .
Igualmente, Superintendencia podr imponer reservas y vedas en
aquellos cuerpos re c e p t o res naturales de aguas, o tramos o sectores de los
mismos, y en determinados acuferos subterrneos, que a juicio del org a n i s-
mo merezcan una proteccin especial y determinada. Del mismo modo y en
c o o rdinacin con la autoridad pblica correspondiente, el Superintendente
podr proponer la creacin de Reservas Naturales en los trminos de los art.
40 y 41 dela ley 6045, siguiendo al respecto el procedimiento establecido por
el art. 79 del citado cuerpo legal ( art. 7 Res. 778/96 HTA ) .
El Departamento General de Irrigacin, sobre la base de su competen-
cia en la proteccin del recurso hdrico, y con el fin de mantener el balance
hdrico, ha declarado zonas de restriccin de construccin de perforacio-
nes (Res. 673/97, modificada por Res. 260/99, ambas del HTA), en donde,
slo se puede acceder a un nuevo permiso de perforacin, mediando
reemplazo por otra perforacin equivalente en dimetro de cao de salida y
caudal, la cual debe ser previamente cegada. La perforacin a remplazar de-
be estar en funcionamiento, y encontrarse dentro del rea restringida, o fue-
ra de servicio o inactiva por un trmino no mayor a un ao y ubicada en el
mismo inmueble para el que se solicita el nuevo permiso.
144
En estas reas, la normativa deja a salvo, con carcter excepcional, la
factibilidad de autorizar la construccin de una nueva perforacin sin que
medie reemplazo de otra existente, a solicitud de Entes Pblicos de carcter
Nacional, Provincial y/o Municipal, fundada en razones de seguridad, salu-
bridad o estratgicas.
En la actualidad existen dos reas declaradas sujetas a restriccin en la
P rovincia de Mendoza: el rea de la Sucuenca El Carrizal (distritos de A g re-
lo, Blanco Encalada, Perdriel, Ugarteche, Carrizal y Anchoris), afectada me-
diante Res. 205/ 06 Superintendencia; y el rea de la zona Este (distritos A l t o
S a l v a d o r, Montecaseros, Chapanay y Tres Porteas del Dpto de San Martn),
declarada mediante Res. 1091/04 Superintendencia. En forma temporal, en-
t re el ao 1998 y el 2004, tambin fue sometida al rgimen de restriccin la zo-
na del piedemonte (distritos El Challao, Los Barrancos, Chacras de Coria y
cuencas aluvionales de San Isidro, Maure, Papagallos, Fras y La Cru c e c i t a )
Por otro lado, y mediante Res. 360/02, del Superintendente Gral de
Irrigacin, se cre en el Departamento de Tunuyn, Distrito Vista Flores, la
primer rea de Proteccin Hidroecolgica de la Provincia de Mendoza, la
cual qued sujeta a las Normas de Proteccin especificadas en la re s o l u c i n ,
e n t re las cuales se incluyen: lmites en el uso de agroqumicos, pro h i b i c i n
de construccin de bateras de pozos para abastecer sectores ubicados fuera
del rea de proteccin, prioridad al uso del agua superficial por sobre el sub-
terrneo, medidas de proteccin de los recursos que interactan con el agua,
sistema de monitoreo del acuferos, etc.
H. Derecho Comparado
I. Cdigo de Aguas de Crdoba
H a remos una breve re f e rencia al rgimen previsto en el Cdigo de
Aguas de la Provincia de Crdoba (Decreto Ley n 5589), redactado por el
M a e s t ro Joaqun Lpez, en el ao 1973.
Ad i f e rencia de la Ley de Aguas Subterrneas de Mendoza, cuando la
concesin tenga por objeto predios particulares, se otorga al superficiario
dueo del inmueble. Slo en caso de evidente conveniencia, se admite la re-
solucin de una concesin a favor de un terc e ro no propietario del inmueble
afectado, previa expropiacin de los terrenos necesarios para asegurar el de-
145
s a r rollo de la actividad objeto del permiso o concesin (art. 162 Ley 5589).
Establece el carcter eventual de las concesiones de uso de aguas sub-
terrneas, salvo cuando sean otorgadas a favor de su anterior titular domi-
nial (tratndose de aguas subterrneas privadas) (art. 163 Ley 5589).
Se regula la exploracin del agua subterrnea,
5 6
permitiendo su re a l i-
zacin en forma libre en terreno propio. En terreno ajeno o del dominio pri-
vado o pblico del Estado, slo puede explorar el Estado por s o por contra-
tistas (art.164 y 165 Ley 5589).
Tambin se prev, la re c a rga artificial de acuferos subterrneos, aspec-
to propio del uso conjunto de aguas superficiales y subterrneas (art. 179 Ley
5 5 8 9 ) .
II. Derecho Comunitario europeo
Las aguas subterrneas mere c i e ron la atencin de la Comunidad Eu-
ropea, a travs del dictado de la Directiva 80/68/CEE del Consejo, del 17 de
d i c i e m b re de 1979, cuyo objeto era prevenir la contaminacin de las aguas
subterrneas por determinadas sustancias y reducir o eliminar, en la medida
de lo posible, las consecuencias de la contaminacin ya existente.
La Directiva parta del sistema de la doble lista- lista I y lista II- y de
la distincin entre los vertidos directos de sustancias peligrosas en las aguas
subterrneas y los vertidos indirectos. Obligaba a los Estados miembros, en
primer lugar, a adoptar las medidas necesarias para impedir la intro d u c c i n
en estas aguas de sustancias de la lista I y, en segundo lugar, a limitar el ver-
tido de sustancias de la lista II.
En todo caso, las autorizaciones de vertidos en aguas subterrneas s-
lo podran ser concedidas por las autoridades competentes de los Estados
m i e m b ros, cuando se comprobara que se garantizaba su calidad y por un pe-
rodo limitado, debiendo ser reexaminadas, al menos, cada cuatro aos.
Contena, adems, una obligacin de informacin y un trmite de con-
sulta en el caso de vertidos en aguas subterrneas transfro n t e r i z a s .
La Directiva marco 2000/60/CE derog la Directiva 80/68/CEE e in-
cluy a las aguas subterrneas en su objeto de regulacin. Sobre su conteni-
do, remitimos al Captulo corre s p o n d i e n t e .
146
56 La exploracin de aguas subterrneas tambin est prevista en el Cdigo de Aguas de Chile, art. 58 Edi-
cin Oficial, entre otro s .
CA P T U L O V
Las clases de aguas y su regulacin
(C O N T)
Por Nicols Gonzlez del Solar
149
I. Introduccin
T
anto el mar como el suelo y el subsuelo martimo ofrecen temas fasci-
nantes, de permanente preocupacin para los Estados, de investiga-
cin para los cientficos y de intensas polmicas polticas y fuente de
innumerables obras jurdicas.
1
Esta masa de agua salada que cubre tres cuartas partes del globo re v i s-
te tal importancia que se ha convertido en la alternativa ms promisoria pa-
ra el futuro de la humanidad.
Las nuevas tecnologas han permitido al hombre el descubrimiento de
una fuente de recursos an difcil de mensurar, sobre todo en lo que re s p e c-
ta al subsuelo marino, actual centro de atencin debido a la crisis energ t i c a
y alimentaria.
A modo de ejemplo, se estima que el Ocano Pacfico colectivamente
contiene, en su subsuelo, 57 veces ms manganeso que todas las reservas mi-
neras de la tierra, 83 veces ms nquel; 9 veces ms cobre y 359 veces ms co-
balto, lo que permite afirmar que su exploracin y explotacin se anticipar
a todo pro n s t i c o .
2
1 Espil Jorge A. Aja, El Derecho del Mar, Temis, Bogot, 1973
2 Escobar, Jairo. El impacto producido por la actividad minera en los fondos profundos ocenicos sobre los
recursos genticos y el Reglamento para la prospeccin y exploracin de ndulos polimetlicos en la zona.
Divisin de Recursos Naturales e Infraestructura, Comisin Econmica para Latinoamrica y el Caribe (CE-
PAL) LC/R 2122. 2004
Cuestiones como el dominio, la jurisdiccin, la navegabilidad, la explo-
tacin, la preservacin y hasta la piratera son permanente objeto de estudio
jurdico y poltico.
I. a. Concepto general. Te r m i n o l o g a
Por mar debe entenderse la masa de agua salada que rodea los conti-
nentes, ensea Miguel Marienhoff .
3
Con respecto a la terminologa empleada, algunos autores difere n c i a n
e n t re los conceptos de mar y ocano; la Real Academia Espaola da las
siguientes definiciones: ocano es el grande y dilatado mar que cubre la ma-
yor parte de la superficie terre s t re y cada una de las grandes subdivisiones
de ese gran mar se denomina ocano. Conforme la interpretacin de Miguel
M a r i e n h o ff, el ocano estara comprendido en el mar de tal forma que el con-
junto de agua salada que rodea a los continentes se denomina mar y las gran-
des divisiones de ese mar se denominan ocanos (Vg. Ocano A t l n t i c o ,
Ocano Pacfico, Indico, etc.).
Entendemos que esta discusin terminolgica no es relevante a los fi-
nes del presente captulo, tomando como concepto uniforme tanto de mar
como de ocano a la masa de agua salada que rodea a los continentes y mar
interior a aquella masa de agua salada que se encuentra en el continente sin
comunicacin con el mar abierto.
II. Soberana y Derecho de Mar
Se ha repetido muchas veces que el alta mar es el mar sin soberana, es
l i b re y abierto para todos, mientras que el mar territorial cuyo estudio abor-
d a remos mas adelante- es la zona martima sobre la cual el Estado ribere o
e j e rce su soberana, con todas las facultades, atribuciones y derechos que es-
te concepto contiene.
Se dice que ningn concepto ha suscitado tantas controversias y opi-
LA S C L A S E S D E A G U A S Y S U R E G U L A C I N / LA S A G U A S M A R T I M A S
150
3 Marienhoff Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo VI, pg.161. Abeledo Perrot, Buenos A i re s
1996
NI C O L S GO N Z L E Z D E L SO L A R
151
niones contradictorias, ni ha envuelto a los juristas y teoras polticas del si-
glo XIX en un laberinto tan desesperante, como el de la soberana.
4
Y, el carcter polmico de la cuestin se traspasa al Derecho del Mar y de
ah la necesidad previa de clarificar ciertos aspectos conceptuales. Jellinek de-
fine a la soberana como la negacin de toda subordinacin o limitacin del Es-
tado por cualquier otro poder. Poder soberano es aquel que no reconoce nin-
gn otro superior a s. Sin embargo ensea el mismo autor que es necesario di-
f e renciar la soberana interna de la externa, siendo que la primera es la que de-
finimos precedentemente mientras que la soberana externa se encuentra limi-
tada por el Derecho Internacional.
Es decir, que la soberana interna de un Estado al proyectarse en el or-
den internacional se restringe por las exigencias de los dems Estados y la au-
tolimitacin de estos al ceder ante el orden supranacional mediante. La actual
conformacin poltica del mundo demuestra que la soberana interna de los
Estados se encuentra estrechamente vinculada a ese orden internacional, pru e-
ba de ello es que el Derecho Interno de un pas est compuesto cada vez ms
por normas ratificatorias de acuerdos, convenciones y protocolos internacio-
n a l e s .
El derecho de mar no escapa a esa realidad. El propio Ch. Russeau dis-
tingua ya entre la soberana que el Estado ejerce sobre su territorio p ro p i a m e n -
t e dicho y la que ejerce sobre sus aguas interiores o el mar territorial. Si bien
afirma en ambos casos que el Estado posee el conjunto de competencias legis-
lativa, administrativa, jurisdiccional y coercitiva, hay una distincin importan-
te cual es que, en el mar existe la presencia de navos, es decir, de comunida-
des que tienen vida propia y sometida a una re g l a m e n t a c i n .
A g rega Russeau, que la soberana del Estado costero comprende las si-
guientes facultades: a) en materia de pesca un derecho exclusivo que puede re-
glamentarlo; b) facultad de polica para garantizar la seguridad de la navega-
cin, la vida y bienes de los ribereos; c) competencia para garantizar la segu-
ridad fiscal y sanitaria. Y concluye sosteniendo que la nica limitacin es lo
que se denomina el derecho de pasaje inocente o inofensivo.
5
Lo explicado se manifiesta tambin en el derecho de mar argentino ya
que las normas sobre fijacin de distancias del mar adyacente, sobre navega-
4 Maritain, Jacques, El hombre y el Estado,pag. 43 y ss. Kraft 1952 Buenos A i re s
5 Russeau, Charles, Derecho Internacional Pblico profundizado. Editorial Ariel, Barcelona. 3ra. Edicin.
1 9 6 6
cin, uso y conservacin, son el reflejo de las sucesivas Convenciones sobre
Mar Territorial y Cuestiones A f i n e s .
III. Rgimen jurdico del mar
Pocas ramas del Derecho son tan antiguas como el Derecho del Mar. En
el derecho romano el alta mar, es decir el que estaba ms all del que baa-
ba directamente las costas, era considerada res comunis. Por tanto su uso
c o r responda a todos los hombres, como el del aire .
6
De acuerdo al antiguo Derecho Espaol, tanto el mar como sus riberas
eran cosas comunes, su uso le corresponde a todos los hombres, a todas las
criaturas que viven en este mundo.
7
III. a. Lnea de ribera
P revio introducirnos al tema del acpite, se hace imperioso conceptuar
los trminos de Lnea de Ribera y Lnea de Base, pues los mismo tienen im-
plicancias esenciales en el estudio del rgimen jurdico de las aguas marti-
m a s .
Por ribera del mar se entenda la parte de tierra que cubran las aguas
en sus mayores cre c i d a s .
8
La lnea de ribera es aquella hasta donde llegan las aguas marinas en
su mas alta marea en ocasiones ord i n a r i a s .
El concepto viene de la interpretacin del artculo 2340 del Cdigo Ci-
vil, en su inciso 4, al establecer que: Quedan comprendidos entre los bienes p -
blicos ...las playas del mar y las riberas internas de los ros, entendindose por tales
la extensin de tierra que las aguas baan o desocupan durante las altas mareas nor -
males o las crecidas medias ordinarias .
Ya hemos expuesto en esta obra sobre cul es la lnea de ribera de los
cursos de agua naturales, por lo que entendemos que en este artculo, al de-
finir a la playa como la extensin de tierra que las aguas marinas baan y de-
socupan durante los movimientos gravitacionales ordinarios de la marea e
152
6 Institutas, libro 2, titulo 1, Parr. 1; Digesto libro 1, ttulo 8, parr. 1 y libro 43, ttulo 8, ley 3
7 Partida 3, ley 3, ttulo 28, Partida 3 ley 6 ttulo 28.
8 Partida 3, ttulo 28 ley 4 in fine
153
incluirla en el dominio pblico, se infiere que esa lnea que separa la playa
del dominio privado tierra adentro, es la lnea de ribera en los mares.
Pues las playas pertenecen al dominio pblico.
9
M a rcan el lmite interno
del mar, -que se compone del lecho y el agua- y van desde la lnea de las ms
bajas mareas normales hasta la lnea de las ms altas mareas, tambin norma-
l e s .
1 0
La tcnica demarcatoria dispuesta por el Cdigo Civil es natural y pro-
viene de los lmites que marca el movimiento de las mareas corre s p o n d i e n t e s
a los movimientos naturales ordinarios comunes, peridicos y permanentes,
excluyendo los extraordinarios provenientes de fenmenos marinos o tempes-
t a d e s .
11
III. b. Lnea de base
El art. 1 de la ley 23.968 dispone: Fjanse las Lneas de Base de la Repbli -
ca Argentina, a partir de las cuales se miden sus espacios martimos, las lneas de ba -
se normales y de base rectas definidas en el listado que como Anexo I, forman parte de
la presente ley y cuyo trazado figura en las cartas a que hace re f e rencia el mismo y que
se agregan como anexo II.
La lnea de base es aquella hasta donde llegan las mas bajas mareas del
mar y desde, conforme la legislacin especial deben medirse los diferentes es-
pacios martimos que conforman el mar adyacente argentino. Es menester con-
siderar la existencia de dos tipos de lnea de base o mejor expresado, dos dife-
rentes modos de definirla. As, la conceptualizada en este prrafo es la deno-
minada lnea de base normal o natural, pues est dada por el movimien-
to natural de las mareas: hasta donde llegan las mas bajas mareas normales.
En contraposicin, existe la llamada lnea de base recta, cual es aque-
lla que se traza de cabo a cabo que forma los extremos de una baha, estuario
o golfo. As pues, prrafo subsiguiente, el art. 1 de la ley 23.968 contina de la
siguiente forma: Quedan incluidas en las lneas de base, las lneas que unen los ca -
9 La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resuelto que la provincia es responsable por el accidente
p roducido en una de sus playas en virtud de ser su propietario (arts. 2339 2340, inc. 4, Cdigo Civil), lo cual
implica tambin la de las cosas accesorias o accesorios instalados en ella (arts. 2315, 2328 y 2571, Cdigo Ci-
vil), como por ejemplo las torres trampoln desde donde se arrojara y accidentara la vctima: causa Pose,
J. C/ Pro v. del Chubut y ot., 1.12.92, ED, fallo 45.614, supl. Diario del 19.4.94
10 Mariani de Vidal, Marina, Derechos Reales T. 1 pg. 291. 7 edicin, Zavala. 2004
11 Fiorini, Bartolom A., Manual de Derecho Administrativo, pag. 964, La Ley 1968.
bos que forman las bocas de los Golfos San Matias, Nuevo y San Jorge, tal como lo es -
tablece el artculo 1ro de la Ley 17094 y la lnea que marca el lmite exterior del Ro de
la Plata, segn los artculos 1ro y 70 del Tratado del Ro de la Plata y su frente Mar -
timo, del 19 de noviembre de 1973.
El artculo culmina haciendo mencin que por una ley posterior se de-
terminar la lnea de base que determinar el sector antrtico donde la A rg e n-
tina ejerce su soberana.
El art. 2 establece que las aguas que se encuentren dentro de la lnea de
base sern consideradas aguas interiores de la Repblica A rgentina. En estos es-
pacios la soberana del Estado se ejerce con igual intensidad que sobre su terri-
torio, ya que ni siquiera est limitada por el derecho de paso inocente que tie-
nen los buques de todas las banderas a travs del mar territorial. Son conside-
radas bienes del dominio pblico del Estado ribereo, conforme el art. 2340 inc.
2, Cd. Civ. al enumerar los mares interiores, bahas, puertos y ancladero s .
1 2
III. c. Las playas
Segn la Ciencia Oceanogrfica, el mar se divide en cuatro zonas: In-
tertidal, Nertica, Batial y Abisal o A b i s m a l .
La zona Intertidal es aquella comprendida entre las ms bajas y las mas
altas mareas normales. Es lo que se conoce como playa del mar.
El Cdigo Civil, en el inc. 4 de su artculo 2340 define a las playas co-
mo aquella extensin de tierra que las aguas baan o desocupan durante las altas
m a reas normales o las crecidas medias ordinarias . El concepto deviene de la
fuente, el artculo 329 del Proyecto de Cdigo Civil de Freitas, del cual el Co-
dificador tom la definicin de playa. Aquel artculo entenda por playas
del mar la extensin de la costa que ordinariamente las olas baan y desocupan en
las ms altas mareas.... Por otra parte Demolombe, fuente expresamente cita-
da por Velez Sarsfield, dice que en cierto modo, el mar mismo establece su l-
mite natural por sus movimientos periodicos y re g u l a res (tomo 9 pg. 325);
de modo que la expresin ordinariamente de Freitas coincide con las locu-
ciones estado normal del art. 2577, Cd. Civ. y movimientos peridicos y
re g u l a res de Demolombe.
1 3
154
12 Mariani de Vidal, Marina, Derechos Reales, Tomo 1 pg.391. 7 Edicin actualizada. Zavala 2004.
13 M a r i e n h o ff, Miguel, ob. cit. pg 173.
155
La playa de mar, forma parte del lecho martimo, por que sigue la con-
dicin jurdica asignada al mar, por tanto las playas son de dominio pbli-
co del Estado provincial, pues es l quien detenta el dominio del Mar Terri-
torial.
III. d. Rgimen de las propiedades ribereas
Miguel Marienhoff entiende que en nuestro pas, salvo para el caso de
naufragio, donde las propiedades ribereas deben ceder ante la necesidad
del salvataje de personas, las heredades linderas con el mar estn libres de
cualquier gravamen, restriccin o servidumbre
14
. Pues los artculos 2639 y
2640 del Cdigo Civil disponen restricciones la dominio de aquellos propie-
tarios de heredades limtrofes con ros o con canales que sirven para la co-
municacin por agua. Siendo evidente que dichas normas se refieren a ros
o canales, no queda comprendido el propietario ribereo con el mar.
Es que, la propia razn que dio origen a las disposiciones menciona-
das era la navegacin a la sirga, la cual no existe en las mrgenes del mar.
15
Tal como adelantamos al comenzar este acpite, existe un caso en el
cual las propiedades linderas con el mar deben considerarse sujetas a un
gravamen, el caso del naufragio.
Por razones de humanidad el dueo de las tierras ribereas debe de-
jar usar stas para las tareas de salvamento, los nufragos pueden hacer uso
de esas tierras llegando a ellas como as tambin pueden utilizarla quienes
colaboran o llevan a cabo las tareas de salvataje. En ese orden de ideas, el
trmino naufragio comprende todas aquellas circunstancias, accidentales
o intencionales, en cuyo mrito los tripulantes y pasajeros lleguen a las cos-
ta buscando refugio para salvar su vida.
16
El artculo 98 de la Convencin del Mar, sobre el deber de prestar au-
xilio, exhorta a los Estados miembros a fomentar la creacin, funcionamien-
to y mantenimiento de un servicio de bsqueda y salvataje, pues las propie-
dades ribereas se vern sometidas a este principio en mrito a la ley 24.543,
ratificatoria de la Convencin.
14 Marienhoff, Miguel en ob. cit. Pg. 213
15 Ta rdif y Cohen y Wodon citados en Marienhoff Miguel ob. cit. Pag. 214
16 Marienhoff, Miguel en ob. cit. Pg. 221
III. e. Islas
En este ttulo slo nos re f e r i remos a las islas formadas o que se formen
en el mar argentino. Por tanto las definiremos como una extensin natural de
tierra, rodeada de agua, que se encuentra sobre el nivel de sta en pleamar.
1 7
El inciso 6 del artculo 2340 del Cdigo Civil, comprende entre los bie-
nes pblicos a las islas formadas o que se formen en el mar territorial... cuan-
do ellas no pertenezcan a particulares. Esta ltima frase fue agregada con la
reforma de la ley 17.711 y ha producido no pocas discusiones doctrinarias.
Pues el principio era que las islas seguan la suerte jurdica del lveo donde
se encontraban. Es claro que se re f i e re a aquellas que se encuentren dentro
del mar territorial.
Una isla es tierra firme que emerge del nivel de las ms altas aguas en
su estado normal, quedando rodeada por dichas aguas.
1 8
Ycomo se mencio-
n anteriormente, las islas siguen la condicin jurdica del lecho al cual acce-
den. El dominio de las islas ubicadas en el Mar Territorial pertenecen al Es-
tado Provincial, y aquellas ubicadas ms all de las 12 millas marinas perte-
necen al Estado Nacional.
III. f. Islas artificiales
El artculo 60 de la Convencin de derecho del mar dispone que dentro
de la ZEE el estado ribereo tendr derecho exclusivo de construir as como de
autorizar y reglamentar la construccin, operacin y utilizacin de islas artifi-
ciales y otras instalaciones e infraestructuras destinadas a la explotacin, ex-
ploracin e investigacin de los recursos naturales vivos y no vivos tanto en
las aguas suprayacentes al lecho como en el lecho marino y su subsuelo.
I V. Almirantazgo y jurisdiccin martima
A b o rd a remos aqu los aspectos relativos a la competencia y normativa
p rocesal atinente al derecho del mar y derecho martimo, pues las facultades
156
17 ONU, Convencin Internacional de Derecho de Mar art. 121, ratificada por ley 24.543
18 Spota, Alberto, Tratado de Derecho de Aguas pag. 596, citado por Mariani de Vidal Marina en ob. cit.
Pg. 295
157
que el artculo 116 de la Constitucin Nacional atribuye al Poder Judicial de
la Nacin en el conocimiento y decisin de las causas de almirantazgo y ju-
risdiccin martima, se re f i e re primordialmente a la interpretacin y aplica-
cin de las normas que regulan la navegacin, y las actividades conexas
acaecidas en zonas sometidas a dicho rgimen.
En efecto, mientras la generalidad de la legislacin de fondo que dicta el
C o n g reso Nacional es aplicada por los tribunales provinciales (art. 75, inc. 12),
las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima corresponde que sean co-
nocidas y decididas por los tribunales federales.
1 9
Segn Story, esa atribucin otorgada por la Constitucin Nacional, abra-
za dos grandes causas dependiendo unas de la localidad y las otras de la
naturaleza de las obligaciones. La primera comprende los actos o delitos que
han tenido lugar en las costas, en el espacio que se extiende hasta las ms ba-
jas mareas y en alta mar donde todas las naciones tienen un derecho comn y
una jurisdiccin comn. La segunda clase comprende los contratos y los asun-
tos puramente martimos o que se relacionan a los derechos y a las obligacio-
nes del comercio y de la navegacin.
Tanto la jurisdiccin de almirantazgo como la martima, en la A rg e n t i n a
se extienden a lagos y ros navegables, en tanto sirvan al comercio o la nave-
gacin interprovincial o internacional, ello debido a la jurisdiccin nacional
conforme el artculo 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional.
La ley 48, en sus artculos 2 y 3, la ley 1893 en su artculo 111, re g l a m e n-
tan los artculos 116 y 117 de la Constitucin Nacional, especificando los casos
que por vincularse al almirantazgo y a la jurisdiccin martima caen bajo la ju-
risdiccin federal.
2 1
Cabe advertir que respecto a los delitos, la ley 48 y la ley
1893, no hablan expresamente de mar territorial en la aplicacin de las juris-
dicciones de almirantazgo y martima aunque s hablan de puertos, los que son
una dependencia de dicho mar, de acuerdo a la mayoritaria jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a mediados del siglo XX, sin embar-
go no sucede lo mismo para el caso de meras operaciones de lanchaje donde
no se realice comercio internacional o interprovincial donde por el contrario, la
Corte declaraba la incompetencia de la justicia federal.
En doctrina contempornea se entiende por Derecho Martimo como
aquel conjunto sistematizado de normas y principios jurdicos que regulan la
19 Cappagli Alberto C., La Autonoma del Derecho de la Navegacin. Estudios de Derecho Martimo Ho-
menaje al Dr. Jos D. Ray, pg 192. Lexis Nexis 2005
20 M a r i e n h o ff, Miguel ob. Cit. pag. 240
navegacin desplazamiento, traslado, transporte tcnico y movimiento- de
un vehculo denominado buque, por los distintos espacios acuticos mar, ro,
lago o laguna- y tambin de aquellas normas que rigen las relaciones emerg e n-
tes de esa navegacin y las actividades conexas, efectuada con los fines ms di-
versos y sin interesar en qu cuerpo legal se encuentren esas normas
2 1
.
Como consecuencia del sistema federal de gobierno, establecido por el
art. 1 de la Constitucin Nacional, la justicia federal es de excepcin, limitn-
dose a la delegada expresamente por las provincias (arts. 5, 11 6 , 117 y concs.).
Y as, esa intervencin de carcter privativo y excluyente de la justicia
p rovincial es reconocida tambin expresamente, por la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Provincia de Buenos A i res ya que ha llegado a sostener que, en tales
casos, los tribunales de provincia deben declarar su incompetencia, aun de ofi-
cio, en cualquier estado del proceso (Redon v. Vazquez Hnos. s/ indemniza-
cin, 29/5/1984, L. 33.196, entre otro s )
2 2
.
La Ley Suprema asigna a los jueces federales las causas de almirantazgo
y jurisdiccin martima y esa competencia en causas martimas lo es en razn
de la materia y por ende impro r rogable, tal es la doctrina de la Corte Supre m a
de Justicia de la Nacin, sentada entre otros en Banco Exterior S.A. Uru g u a y
6 / 1 0 / 1 9 9 2
2 3
.
La Ley Orgnica del Ministerio Pblico 24.946, de 1998, sancionada
con motivo de los previsto en el art. 120 de la Constitucin Nacional, estable-
ce en el inc. J) del art. 25 que a es organismo le corresponde defender la ju-
risdiccin y competencia de los tribunales.
En 1963 al dictarse la ley 48 se estableci que los jueces federales (de-
nominados all como de Seccin) intervienen en ...todo hecho o contrato
concerniente a la navegacin y comercio martimo, incluyendo en su nor-
mativa variados casos, slo a modo de ejemplo.
Por su parte el Cdigo Procesal Civil Y C o m e rcial de la Nacin
(CPCCN) en el art. 1 precepta que la competencia es impro r rogable ex-
cepto aquellas de carcter territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales,
salvo, a su vez, prohibicin expresa al respecto. Esa norma es de concre t a
aplicacin al derecho de la navegacin. Habida cuenta de lo preceptuado por
158
21 Arrola, Graciela, Derecho de la Navegacin, Algunas Reflexiones sobre la competencia y sus normas
p rocesales. Estudios de Derecho Martimo en homenaje al Doctor Jos Domingo Ray, pg. 51 y ssgtes Lexis
Nexis, 2005
22 Arrola Graciela, ob. cit. Pag. 55
23 C.S.J.N. Fallos, 325- 3:2300, competencia federal, razn, materia impro r ro g a b l e
159
el art. 516 de la ley 20.094 de Navegacin al expresar que: son aplicables las
disposiciones del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en cuanto
no estuvieren modificadas por la presente ley.
La ley de la Navegacin prohbe las clusulas atributivas de jurisdic-
cin o compromisorias en los contratos de transporte de cargas y tambin en
fletamentos totales o parciales de cosas o mercaderas en determinadas cir-
c u n s t a n c i a s
2 4
. El CPCCN, en los arts. 4, 337, 347 inc. 1 y 351, marca las dis-
tintas oportunidades en que un juez federal puede declarar la incompetencia
de la justicia federal ya sea de oficio o a peticin de parte. Y algunas re s u l t a n
novedosas y alongadas en el tiempo, por cierto, pero encuentran por funda-
mento aquella excepcionalidad de la jurisdiccin federal, de raigambre cons-
titucional, sin perjuicio de que al momento de decidir, el magistrado deber
tener en cuenta tanto el principio de preclusin o pro g resividad, como el de
convalidacin de los actos procesales cumplidos y tambin lo establecido ex-
p resamente por el art. 7 de la Constitucin Nacional, sobre validez de los ac-
tos y procedimientos de una provincia en otra; todo ello a la luz de la sana
i n t e r p retacin del Superior Tribunal de la Nacin (Corte Sup. Nac. Mattei
fallos 272: 188)
2 5
los cuales el transportador asume la obligacin de entre g a r
efectos en destino, si esas clusulas determinan una jurisdiccin diferente la
de los tribunales arg e n t i n o s .
V. a. El mar territorial
Al mar libre o alta mar se opone el mar adyacente, que determina el l-
mite en que principia y hasta donde llega el alta mar. Asu vez, mar territo-
rial es la parte del mar adyacente ms prxima a la costa y que pertenece a
la soberana del Estado ribere o .
2 6
El Cdigo Civil de Chile en su artculo 593 defina al mar territorial de la
siguiente forma: el mar adyacente, hasta la distancia de una legua marina,
medida desde la lnea de ms baja marea, es mar territorial y de dominio na-
cional. Nuestro Cdigo Civil en su artculo 2340 dispone que: Quedan com-
p rendidos entre los bienes pblicos: 1 - Los mares territoriales hasta la distan-
24 Ley 20.094, arts. 614 y 621, comentados por Graciela Arriola en Estudios de Derecho Martimo en Ho-
menaje al Dr. Jos Domingo Ray, pg. 56. Ed. Lexis Nexis 2005
25 Arriola Graciela, ob. cit pag. 56.
26 Claro Solar, Luis tomo 6, n 162 pag. 183 y tomo 6 n 163, pag. 183. En M a r i e n h o ff Miguel ob cit.
cia que determine la legislacin especial, independientemente del poder juris-
diccional sobre la zona contigua; 2 - Los mares interiores, bahas, ensenadas,
puertos y ancladeros;... La ley N 23.968 ha establecido en su artculo 3, la dis-
tancia de doce millas marinas contadas desde la lnea de base, es decir hasta
donde llegan las mas bajas mareas y hasta la lnea imaginara que constituye el
lmite interno del mar jurisdiccional o zona contigua. Existiendo bahas o en-
senadas, la lnea de base es la lnea imaginaria que une los cabos extremos de
dichas bahas o ensenadas, como ya se ha explicado en esta obra.
Conjuntamente con la ley N 23.968, como legislacin especial re f e r i d a
por el artculo 2340 del Cdigo Civil, debe mencionarse ley 24.543, ratificato-
ria de la Convencin de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, que fij
las distancias marinas y unific la denominacin de cada espacio martimo.
Es dable destacar que la Convencin no fija la distancia de doce millas
marinas sino que dispone en su artculo 3 que Todo Estado tiene derecho a es -
tablecer la anchura de su mar territorial hasta un lmite que no exceda de 12 millas
marinas medidas a partir de lneas de base determinadas de conformidad con esta
Convencin. Ello ha dado origen a vastas discusiones ya que algunos auto-
res entienden que la Convencin solamente establece la anchura mxima del
mar territorial, admitida por el derecho del mar, y por ende cada Estado po-
dra fija una distancia menor, lo que implicara, en pases de rgimen federal
como la A rgentina, un desmedro en cuanto al territorio de las provincias con
litoral martimo.
Algunos autores discuten acerca de la naturaleza del derecho que tiene
un Estado en el mar territorial, encontrando incluso teoras que afirman que
existe una servidumbre a favor del Estado ribere o .
Lo cierto es que el mar territorial est bajo soberana del Estado ribere o
prcticamente en iguales condiciones a las que se encuentra sometida su tierra
firme, de lo que derivan las siguientes consecuencias: La porcin de mar terri-
torial debe considerarse parte integrante del Estado. En el interior de esa l-
nea de respeto, dice Plocque, el extranjero deber conducirse como si se en-
contrara en el territorio continental del pas.
2 7
En caso de guerra, el mar terri-
torial participa del carcter enemigo o neutral del respectivo Estado. Tal como
o c u r re con el territorio continental, el mar territorial comprende, adems de las
aguas, el suelo y el subsuelo ocupado por ellas y el espacio areo que las cu-
b re .
160
27 P l o q u e, tomo 1, pag 5 en M a r i e n h o ff, Miguel ob cit. Pag. 184
161
En cuanto al derecho de explotar las riquezas existentes en el mar terri-
torial, es menester diferenciar aquellas competencias que son exclusivas de las
p rovincias con litoral martimo de aquellas que le son delegadas o que por al-
guna norma especial se ha atribuido el Estado Nacional.
As, la ley nro. 24.922 de 1998, sobre el Rgimen Federal de Pesca dispo-
ne en su artculo 3 que son del dominio de las provincias con litoral martimo y
e j e rcern esta jurisdiccin para los fines de su exploracin, explotacin, conservacin y
administracin, a travs del marco federal que se establece en la presente ley, los re c u r -
sos vivos que poblaren las aguas interiores y mar territorial argentino adyacente a sus
costas, hasta las doce (12) millas marinas medidas desde las lneas de base que sean re -
conocidas por la legislacin nacional pertinente; y el artculo 4 establece que: s o n
de dominio y jurisdiccin exclusivos de la Nacin, los recursos vivos marinos existen -
tes en las aguas de la Zona Econmica Exclusiva argentina y en la plataforma conti -
nental argentina a partir de las doce (12) millas indicadas en el artculo anterior. La
Repblica Argentina, en su condicin de estado ribereo, podr adoptar medidas de
conservacin en la Zona Econmica Exclusiva y en el rea adyacente a ella sobre los re -
cursos transzonales y altamente migratorios, o que pertenezcan a una misma poblacin
o a poblaciones de especies asociadas a las de la Zona Econmica Exclusiva arg e n t i n a .
Un lectura cauta de los artculos citados hace notar que el Estado Na-
cional se ha reservado la explotacin de los recursos no vivos existentes
d e n t ro de las doce millas, lo que ha suscitado no pocos conflictos judiciales
que involucran a provincias con litoral martimo y a la Nacin, por los dere-
chos de percepcin de impuestos por actividades llevadas a cabo en el sub-
suelo martimo y dentro de las doce millas marinas.
2 9
Los titulares del Mar Territorial son las provincias, se concluye. Tal afir-
macin no slo se encuentra plasmada en la Constitucin nacional y en la le-
gislacin especial citada, viene desde aquel histrico debate entre Velez Sars-
field y Mitre en el Congreso Nacional. En cuanto al derecho de las pro v i n c i a s
en el subsuelo marino reiteramos que a pesar de la sancin de la ley 26.197,
nuestra postura es que antes de la mencionada ley y en virtud del art. 2518
del Cdigo Civil, tambin era de dominio pro v i n c i a l .
3 0
2 8 Rey Caro, Ernesto J. Diversidad Conceptual del Mar Territorial. Trabajo presentado al Congreso sobre
Aspectos actuales del Derecho del Mar. Rosario, junio de 1973.
29 Toranzo, Alejo, comentario a fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 2003/09/08 ~ To-
tal Austral S.A. c. Provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur. La ley 2005, C15
30 Fiorini, Bartolom A., Manual de Derecho Administrativo, pag. 965, La Ley 1968.
V. b. Justificacin de la existencia del mar territorial
El Estado ribereo posee mar territorial porque ste le es indispensable
para el cumplimiento de sus fines. El territorio martimo es un complemen-
to del terre s t re. Privarle a un Estado de su mar territorial es reducirlo a la im-
potencia, es asfixiarlo. Por eso el mar territorial es una realidad que no se dis-
c u t e .
3 1
Su existencia se justifica por necesidades de seguridad y defensa prin-
cipalmente, y por razones de polica en la navegacin y de vigilancia adua-
nera por motivos de orden econmico.
Desde los tiempos antiguos, los Estados han ido variando la causa y
justificacin a su existencia y extensin. As por ejemplo se pens en el alcan-
ce de la vista, en el lanzamiento de una flecha, etc.
El estatutario Bartolo de Saxoferrato lo fijaba en dos jornadas de viaje.
En 1702, Cornelius Van Bynkershoek dio un fundamento racional para justi-
ficar su extensin. Sostuvo que la posesin de una zona martima debe con-
siderarse extendida hasta el lugar en que pueda tenerse sujeta a la tierra, por-
que de ese modo, aunque no est perpetuamente navegada, la posesin le-
galmente adquirida se mantiene y defiende como es debido. Por eso este es-
critor considera la mejor regla aquella en cuyo mrito la autoridad de la tie-
rra sobre el mar se extienda hasta el lmite del can, porque hasta ese lmi-
te pueden tenerse posesiones y autoridad.
3 2
Fuera de toda ancdota histrica en la actualidad son los principios de
D e recho Internacional Pblico, Geopoltica y Economa, las que rigen en la
determinacin de las distancias y la justificacin del mar territorial, a travs
de las distintas Convenciones Internacionales.
Siendo el mar territorial un bien sobre el cual el Estado ribereo ejerc e
un derecho domnico y soberano, su condicin legal ser la que establezca el
Estado respectivo. Los particulares podrn ejercer sobre el mar territorial to-
dos los derechos compatibles con su condicin jurdica, de acuerdo a los
principios que consagre la legislacin interna de cada Estado.
3 3
En la A rgentina el mar territorial reviste carcter de bien de dominio
pblico, conforme lo establece el artculo 2340 del Cdigo Civil pre c e d e n t e-
mente citado.
162
31 M a r i e n h o ff, Miguel. Ob. Cit. pag. 185
32 Snchez de Bustamante y Sirvn, pg. 47/48
33 M a r i e n h o ff, Miguel. Ob. Cit. pag. 197
163
V. c. Derecho de paso inocente
Conforme lo establece la Convencin de la ONU sobre derecho del mar,
todo Estado goza del derecho al paso inocente por el mar territorial de otro Es-
tado. Fijndose el significado de paso inocente en las siguientes caractersticas
de navegacin: a) Atravesar dicho mar sin penetrar en las aguas interiores ni
hacer escala en una rada o una instalacin portuaria fuera de las aguas interio-
res; o, b) Dirigirse hacia las aguas interiores o salir de ellas, o hacer escala en
una de esas radas o instalaciones portuarias o salir de ella. El paso ser rpido
e ininterrumpido. No obstante, el paso comprende la detencin y el fondeo,
p e ro slo en la medida en que constituyan incidentes normales de la navega-
cin o sean impuestos al buque por fuerza mayor o dificultad grave o se re a l i-
cen con el fin de prestar auxilio a personas, buques o aeronaves en peligro o en
dificultad grave. El paso es inocente mientras no sea perjudicial para la paz, el
buen orden o la seguridad del Estado ribereo. Ese paso se efectuar con arre-
glo a la Convencin y otras normas de derecho internacional.
V. c. 1. Notas caractersticas del paso inocente
Se considerar que el paso de un buque extranjero es perjudicial para
la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereo si ese buque re a l i z a ,
en el mar territorial, alguna de las actividades que se indican a continuacin:
a ) Cualquier amenaza o uso de la fuerza contra la soberana, la integridad
territorial o la independencia poltica del Estado ribereo o que de cual-
quier otra forma viole los principios de derecho internacional incorpora-
dos en la Carta de las Naciones Unidas;
b ) Cualquier ejercicio o prctica con armas de cualquier clase;
c ) Cualquier acto destinado a obtener informacin en perjuicio de la defen-
sa o la seguridad del Estado ribere o ;
d ) Cualquier acto de propaganda destinado a atentar contra la defensa o la
seguridad del Estado ribere o ;
e ) El lanzamiento, recepcin o embarque de aero n a v e s ;
f ) El lanzamiento, recepcin o embarque de dispositivos militare s ;
g ) El embarco o desembarco de cualquier producto, moneda o persona, en
contravencin de las leyes y reglamentos aduaneros, fiscales de inmigra-
cin o sanitarios del Estado ribere o ;
h ) Cualquier acto de contaminacin intencional y grave contrario a esta Con-
v e n c i n ;
i ) Cualesquiera actividades de pesca;
j ) La realizacin de actividades de investigacin o levantamientos hidro g r -
f i c o s ;
k ) Cualquier acto dirigido a perturbar los sistemas de comunicaciones o cua-
lesquiera otros servicios o instalaciones del Estado ribere o ;
l Cualesquiera otras actividades que no estn directamente re l a c i o n a d a s
con el paso.
En el supuesto de submarinos y otros vehculos sumergibles, debern
navegar en la superficie y enarbolar su pabelln.
3 4
V. d. Facultades de la Nacin y de las Provincias en el mar territorial argen-
tino. Cuestiones de jurisdiccin y dominio
El Art. 2340 del CC dice: Quedan comprendidos entre los bienes pblicos: 1
Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislacin especial, indepen -
dientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua; ...inc. 4 Las playas del
mar y las riberas internas de los ros, entendindose por tales, la extensin de tierra que
las aguas baan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias
o r d i n a r i a s . El Cdigo no ha dado una solucin acerca de la propiedad Nacio-
nal o Provincial del mar. En la redaccin anterior a la ley 17.711, el Cdigo in-
cluy entre los bienes pblicos al mar adyacente al territorio hasta las 3 millas
marinas desde la lnea de la ms baja marea y el mar jurisdiccional para el ejer-
cicio del poder de polica en materia de seguridad y observancia de las leyes
fiscales a 12 millas, contadas de igual forma.
De modo que el Cdigo, en su actual redaccin, nos remite a una legis-
lacin especial, que est contenida en las Leyes 17.094; 17.500; 18.502; 20.136;
23.698 y la 24.922, que estatuyen lo siguiente:
La ley 17.094 extendi la soberana de la Nacin sobre el mar adyacente
hasta las 200 millas marinas y sobre la plataforma continental -suelo y subsue-
lo marinos- contadas desde la lnea de base o de la cuerda que cierra los Gol-
fos Nuevo, San Matas y San Jorge. La lnea de base es la lnea a partir de la
164
34 Convencin ONU sobre derecho del mar, artculos 18 , 19 y 20. Convencin de Ginebra sobre Dere c h o
del Mar 1958
165
cual se inicia el territorio seco del estado Provincial. Apartir de las 200 millas
comienza el mar libre o alta mar.
La ley 17.500 estableci que los recursos vivos del mar territorial eran
p ropiedad del Estado Nacional.
La ley 18.502 reconoci a las Provincias con litoral martimo jurisdiccin
hasta las 3 millas marinas y declar la soberana Nacional hasta las 200 millas.
La ley 20.136, modific parcialmente la ley 17.500 estableciendo que son
p ropiedad del Estado Nacional los recursos vivos existentes en las zonas ma-
rtimas bajo soberana argentina -es decir, hasta las 200 millas-.
La ley 23.968 fij la lnea de base y estableci la extensin del mar terri-
torial hasta las 12 millas contadas desde la lnea de base.
La ley 24.543 aprob la Convencin de la UN sobre el Derecho del Mar.
La ley 24.922 implant un nuevo esquema de las relaciones Nacin/Pro-
vincia. Confiri a las Provincias con litoral martimo el dominio sobre los re-
cursos vivos de las aguas interiores y del mar territorial adyacente a sus costas
hasta las 12 millas marinas, desde la lnea de base. Este dominio es a los fines
de exploracin, explotacin, conservacin y administracin en el marco legal
que fija la ley. Es por tanto una facultad acotada, porque el art. 4 de la ley de-
fine el dominio y jurisdiccin exclusivos de la Nacin sobre los recursos vivos
de la Zona Econmica Exclusiva (ZEE) a partir de las 12 millas. La innovacin
importante que hace la ley es la creacin del Rgimen Federal Pesquero a car-
go del Consejo Federal integrado por las Provincias con litoral martimo, en-
c a rgado de la administracin de los recursos pesqueros. Las Provincias re c i-
ben, como mnimo, el cincuenta por ciento (50%) de los aranceles de extraccin
de pesca en la ZEE.
Los autores han discutido respecto del dominio sobre la plataforma con-
tinental y el mar adyacente hasta las 200 millas, a favor y en contra del domi-
nio y jurisdiccin Provincial. Adherimos a la tesis federalista o provincial y
consideramos que el territorio provincial -y por tanto el dominio y jurisdic-
cin- se extiende mas all de la costa, en aguas, suelo y subsuelo -y sus conte-
nidos- hasta las 200 millas marinas, medidas desde la lnea de base.
En resumen, conforme al rgimen descripto, hasta las 12 millas el domi-
nio y la jurisdiccin son Provinciales, pero existe una jurisdiccin concurre n t e
de la Nacin. Ms all de las 12 millas, el dominio y la jurisdiccin son exclu-
sivamente Nacionales.
El rgimen legal apuntado -en nuestra opinin- vulnera el sistema de
dominio y jurisdiccin que hemos interpretado al comentar el Art. 124 in fine
de la CN. El dominio eminente de las Provincias sobre los recursos naturales
existentes en su territorio -en el caso mar territorial, lecho y subsuelo marinos-
impide al Estado Nacional arrogarse el dominio y la competencia de esos re-
c u r s o s .
Con la reciente sancin de la Ley N 26.197, sobre hidro c a r b u ros, queda
zanjado uno de las grandes conflictos de competencias entre la Nacin y las
p rovincias con litoral martimo, ya que hasta antes de la mencionada norma
q u e d a ron dudosamente en manos de la Nacin los yacimientos hidro c a r b u r f e-
ros debido a la falta de una norma especfica.
El artculo 1 de la ley 26.197 dispone que Los yacimientos de hidro c a r b u -
ros lquidos y gaseosos situados en el territorio de la Repblica Argentina y en su pla -
taforma continental pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado
nacional o de los Estados provinciales, segn el mbito territorial en que se encuentren.
Pertenecen al Estado nacional los yacimientos de hidro c a r b u ros que se hallare n
a partir de las DOCE (12) millas marinas medidas desde las lneas de base establecidas
por la Ley N 23.968, hasta el lmite exterior de la plataforma continental.
Pertenecen a los Estados provinciales los yacimientos de hidro c a r b u ros que se
e n c u e n t ren en sus territorios, incluyendo los situados en el mar adyacente a sus costas
hasta una distancia de DOCE (12) millas marinas medidas desde las lneas de base es -
tablecidas por la Ley N 23.968...; y el artculo 2: A partir de la pro m u l g a c i n
de la presente ley, las provincias asumirn en forma plena el ejercicio del dominio ori -
ginario y la administracin sobre los yacimientos de hidro c a r b u ros que se encontrare n
en sus respectivos territorios y en el lecho y subsuelo del mar territorial del que fuere n
r i b e reas, quedando transferidos de pleno derecho todos los permisos de exploracin y
concesiones de explotacin de hidro c a r b u ros, as como cualquier otro tipo de contrato
de exploracin y/o explotacin de hidro c a r b u ros otorgado o aprobado por el Estado na -
cional en uso de sus facultades, sin que ello afecte los derechos y las obligaciones con -
tradas por sus titulare s .
La jurisdiccin competente para determinar la denominada lnea de
base -creemos- es la Provincial, no obstante, la legislacin en contrario ha si-
do consentida y aprobada legalmente por las Provincias. Esa lnea de base
m a rca el inicio del territorio continental seco y, por tanto, conforme lo hemos
comentado antes, es de competencia del Estado Provincial sin desconocer
eventuales facultades concurrentes de la Nacin (art.75 inc.15 CN).
166
VI. Zona Contigua o Mar Jurisdiccional
Por zona contigua o mar jurisdiccional debe entenderse la porcin de
aguas martimas comprendidas entre el lmite exterior del mar territorial y
hasta una distancia de veinticuatro millas marinas contadas a partir de la l-
nea de base o de las ms bajas mareas en ocasiones normales, conforme lo
determina el artculo 4 de la ley 23.968.
La Convencin sobre derecho del mar ha establecido las siguientes fa-
cultades que en la A rgentina son ejercidas de manera exclusiva por el Esta-
do Nacional: Prevenir y sancionar infracciones a las leyes y re g l a m e n t o s
a d u a n e ros, sanitarios, de inmigracin y fiscales.
Amodo de ejemplo podemos citar las modificaciones que introdujo la
ley 23.968 al Cdigo A d u a n e ro A rgentino, al legislar sobre las llamadas re a s
que no integran el Territorio Aduanero General, entre las cuales se incluyen el
mar territorial, lecho y subsuelo marinos sometidos a soberana nacional.
3 5
Estas facultades son ejercidas a travs de la Prefectura Naval A rg e n t i-
na y la Marina, quienes detentan la polica en la zona y hasta las doscientas
millas marinas, en donde comienza el mar libre o abierto.
Conforme la Ley de Rgimen Federal de Pesca N 24.922, en esta zona
el dominio y la jurisdiccin sobre los recursos naturales que se encuentran
tanto en las aguas como en la plataforma y subsuelo, son exclusivos del Es-
tado Nacional.
VII. Zona econmica exclusiva argentina (zeea)
Se extiende ms all del lmite exterior del mar territorial, hasta una
distancia de doscientas millas marinas a partir de la lnea de base.
En la ZEEA, la Nacin ejerce derechos de soberana para los fines de la
exploracin y explotacin, conservacin y administracin de los recursos na-
turales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho del
mar y con respecto a otras actividades con miras a la exploracin y explota-
cin econmicas de la zona tal como la produccin de energa derivada del
agua, de las corrientes y los vientos
3 6
.
167
35 Ver ley 23.968 art. 10 y Cdigo A d u a n e ro A rgentino Ley 22.415 arts. 585 a 589.
36 Ley 23.968, artculo 5.
Es importante el segundo prrafo del artculo 5 de la ley 23.968, que to-
ma literalmente lo adoptado por la Convencin de Derecho del Mar de la
ONU (COVEMAR), al establecer que las normas sobre conservacin de los
recursos se aplicarn ms all de las doscientas millas marinas, sobre las es-
pecies de carcter migratorio o sobre aquellas que intervienen en la cadena
trfica de las especies de la ZEEA.
El Decreto 2623/91 agreg las facultades exclusivas de la Nacin A r-
gentina fiscales y jurisdiccionales, tanto preventiva como re p resiva en mate-
rias impositiva, aduanera, sanitaria, cambiaria e inmigratoria, sin perjuicio
de las exenciones parciales o totales que legalmente se determinen.
VIII. Plataforma continental
Existe una nocin fsica de plataforma continental que seala la conti-
nuidad morfolgica entre el relieve continental y el submarino. La pendien-
te con que se inicia el declive hacia las profundidades del mar es muy suave,
y as ocurre normalmente, hasta los 200 metros de profundidad; a partir de
all, la pendiente comienza a acentuarse.
3 7
P e ro ocurre que la cada rpida o declive pronunciado, denominado Ta-
lud Continental no coincide siempre con una distancia constante desde la cos-
ta, ni tampoco aquel comienza siempre en la profundidad de los 200 metro s .
Zuleta Angel, citado por Jorge Aja Espil en su obra El Derecho del
Mar define la plataforma continental como la zona comprendida entre la
orilla y la primera ruptura de pendiente importante, cualquiera que sea la
p rofundidad de correspondiente talud. A su vez, el profesor espaol Jos
Luis de Ascrraga, citado en la misma obra, la definde como aquella llanu-
ra sumergida que se relaciona estrechamente y sin notables accidentes en las
tierras emergidas ribereas, y que se extiende desde el cero hasta los 200 me-
t ros de pro f u n d i d a d .
Una nueva concepcin predomina hoy entre los cientficos del mar:
aquella en la que la plataforma continental tiene tambin una acepcin geo-
morfolgica consistente en una conformacin estructural anloga entre el
continente y la plataforma submarina. De all que en la medida en que el le-
168
37 Aja Espil Jorge A., El Derecho del Mar pag. 69. Ed. Temis, Bogot 1973.
cho marino y la costa continental o insular se identifiquen en la conforma-
cin de su basamento, habr plataforma continental.
La dimensin de la plataforma continental vara en distintas zonas del
mundo. Por ejemplo, en las Islas Britnicas es muy ancho, as como el Canal
de la Mancha, el Mar del Norte y el Mar de Irlanda estn sobre plataforma
continental. Lo mismo ocurre en el mar atlntico argentino, que se extiende
hasta las Islas Malvinas. No sucede lo mismo en, en las costas de la Pennsu-
la Ibrica o del Ocano Pacfico sudamericano, donde la plataforma es bas-
tante escasa.
La importancia que reviste una plataforma continental amplia es indis-
cutible, pues mas del 80% de las capturas mundiales de pesca se realizan en
estas zonas. Adems est proliferando la explotacin de gas y petrleo
3 8
.
La Plataforma Continental, es un verd a d e ro territorio sumerg i d o
3 9
y
constituye con las tierras adyacentes una sola unidad geogrfica.
El inters de los Estado en declarar la soberana sobre la misma est ba-
sada en las oportunidades de explotacin y aprovechamiento de las riquezas
all existentes.
El artculo 6 de la ley 23.968 define los lmites de la plataforma conti-
nental sobre la cual ejerce soberana la Nacin A rgentina a aquella que com-
p rende el lecho y el subsuelo de las reas submarinas que se extienden ms
all de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongacin natural de su
territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una
distancia de 200 millas marinas medidas a partir de las lneas de base que se
establecen en el art. 1 de la presente ley, en los casos en que el borde exterior
no llegue a esa distancia.
La Repblica A rgentina ratific en 1994 la Convencin de las Naciones
Unidas sobre Derecho del Mar. De acuerdo con ella nuestro pas habr de de-
limitar su plataforma continental, dentro del plazo de diez aos a partir de
la fecha de ratificacin. Dentro de ese plazo entonces, tiene la posibilidad de
fijar el lmite exterior de la plataforma continental hasta un mximo de 350
millas marinas, en aras de la defensa y proteccin de las especies transzona-
les y altamente migratorias.
S o b re la zona resultante el Estado ejercer derechos de soberana sobre la
plataforma continental a los efectos de la exploracin y explotacin de los re-
169
38 Cognetti, G.; Sar, M. y Magazz. 2001. Biologa Marina. Ed. Ariel Ciencia. Barc e l o n a .
39 Daus, Federico A. Fisonoma regional de la A rgentina, pag. 121y ssgtes. Ed. Nova.Buenos A i res 1959
cursos naturales. Esos derechos son exclusivos, porque si el pas no los explota
nadie podr emprender actividades sin expreso consentimiento del pas ribere-
o, siendo tales derechos independientes de la ocupacin real o efectiva
4 0
.
A ese efecto, la ley 24.815 de abril de 1997, cre la Comisin Nacional
del Lmite Exterior de la Plataforma Continental, bajo la dependencia del Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, cuyo obje-
to es elaborar una propuesta definitiva sobre el lmite exterior de la Platafor-
ma Continental A rg e n t i n a .
IX. Alta mar o mar libre
Segn Marienhoff, por mar libre debe entenderse la extensin marti-
ma situada fuera de los lmites del mar adyacente, es decir a partir de las dos-
cientes millas marinas contadas desde la lnea de base.
4 1
Con respecto a su condicin legal, es pacfica la doctrina actual acerc a
de que se trata de una res comunis, destinada al libre y gratuito uso de to-
da la comunidad internacional. Tambin ha sido caracterizado por ser una
res extracommercium y no susceptible de ocupacin
4 2
. Ningn Estado tiene
en la alta mar un derecho excluyente, con relacin a los dems Estados, de
all que se lo llame mar libre .
El artculo 87 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre Dere c h o
del Mar, dispone que el alta mar est abierta a todos los Estados, tengan o no
litoral martimo. Esta libertad comprende entre otras: la de navegacin, so-
b revuelo, tendido de cables, construccin de islas artificiales, etc. Cualquier
actividad debe ser realizada con sujecin a los imperativos de fines pacficos
y/o cientficos de la Convencin, quedando prohibido para cualquier estado
p retender reivindicacin o someter soberana alguna el alta mar.
Es importante remontarse a la evolucin de estos conceptos debido a
que no siempre la libertad de los mares fue reconocida y aceptada como lo
es hoy. As por ejemplo Espaa y Portugal, invocando ya su ttulo de descu-
b r i d o res o la bula del Papa A l e j a n d ro VI, de 1493 que delimitaba sus re s p e c-
tivos derechos pretendan la propiedad de los mares vecinos a las tierras que
haban descubierto.
4 3
170
40 Mariani de Vidal, Marina, ob. cit pg.294
41 M a r i e n h o ff, Miguel, ob.cit. pg. 207
42 Spota, Alberto G., Tratado de Derecho de Aguas Tomo II, Menndez Editora, 1941, Buenos A i re s
43 Luis Claro Solar, tomo 6 pg. 180 citado por Marienhoff Miguel en ob cit.
El apoderamiento con carcter exclusivo de las principales rutas nu-
ticas, suscit protestas y plante el debate a favor y en contra de la libertad
de los mare s .
4 4
Y as, es menester arribar a las obras de los mximos exponentes de la
poca con tendencias contrarias: el holands Hugo Grotius y el ingls John
S e l d e n .
El primero de ellos, en su obra Mare Liberum, publicada en 1609, de-
fendi la libertad de los mares. Sus argumentos fueron que el mar es de una
extensin tan grande que basta para satisfacer las necesidades de todos los
pueblos; entiende que una toma de posesin slo puede concebirse re s p e c t o
de cosas limitadas, en cambio el mar carece de lmites propios, contrariamen-
te a los lagos y ros cuyas aguas estn contenidas por sus bord e s .
Por su lado, el ingls John Selden, en Mare Clausum Seu de dominio
maris libri duo, publicada en 1635, defendi el principio de la apro p i a c i n
de los mares, en contra de la libertad de stos. El argumento central de Sel-
den consiste en que el mar es susceptible de ser apropiado y delimitado.
Adems, hacindose cargo del posible argumento contrario de que el pueblo
dueo de una extensin de mar podra imposibilitar todo trnsito por ese
mar a los dems Estados. El mismo autor sostiene que ste es un peligro sim-
plemente quimrico porque a pesar del principio de la dominacin exclusi-
va, los Estados siempre conservaran el derecho de libre trnsito sobre el mar.
Es decir, el pueblo dueo de esa extensin de mar debe mostrarse hospitala-
rio para con los dems pueblos.
Es notable que a pesar de haber triunfado la tesis de Grotius, sus fun-
damentos son falsos ya que es incierto que el mar no sea susceptible de deli-
mitar y ocupar. Miguel Marienhoff sostiene que una cosa es la posibilidad de
a p ropiarse del mar y otra es la conveniencia de tal apropiacin. A pesar de
su inmensidad los mares no son infinitos y la ciencia nutica suministra los
medios necesarios para hacerlo.
4 5
Lo cierto es que en la actualidad la libertad de los mares es un principio
basado en la buena convivencia internacional y en la conveniencia global de
considerarlo res comunis. Pero como lo vaticinara Marienhoff, hoy la tecnologa
l a s e r, satelital, la ciencia nutica, etc. perfectamente pueden ser herramientas
p recisas para delimitar el mar.
171
44 M a r i e n h o ff, Miguel pag. 208 ob. cit.
45 M a r i e n h o ff Miguel ob. Cit. pag 74. Colombos, C. John. Derecho Internacional Martimo. A g u i l a r, 1961.
Bowet, D. W. The Law of the Sea. Manchester University Press. 1967
X. Problemtica actual por el uso del mar argentino
En este ttulo explicaremos brevemente dos de los conflictos que actual-
mente enfrenta la Nacin A rgentina en relacin con el aprovechamiento y ex-
plotacin de los recursos existentes en la Zona Econmica Exclusiva A rg e n t i-
na (ZEEA). Ellos son: la llamada rea Adyacente, comnmente conocido co-
mo el problema de la milla 201; y el otro conflicto est relacionado con el
o t o rgamiento de permisos de pesca por parte de la Autoridad de Gobierno de
las Islas Malvinas, que involucra dicha actividad dentro de la ZEEA.
X. a. La llamada milla 201
Como se ha explicado en el acpite respectivo, la Nacin argentina tie-
ne exclusivos derechos de explotacin de los recursos ictcolas hasta una dis-
tancia de 200 millas marinas contadas a partir de la lnea de base.
La pesca en la A rgentina re p resenta mas del 2% del PBI, la plataforma
submarina se extiende hasta casi las 200 millas marinas y sus costas se extien-
den por ms de 4.700 kilmetros, la biomasa total del producto ictcola se cal-
cula aproximadamente en 8,5 millones de toneladas.
4 6
Al conjunto de la normativa explicada se agrega a este respecto la ley
24.608 de 1996, ratificatoria de la Convencin FAO93, que establece que
Cada Estado tomar las medidas necesarias para asegurar que los buques
autorizados a enarbolar su pabelln no se dediquen a ninguna actividad que
debilite la eficacia de las medidas de conservacin. El A c u e rdo sobre Pesca
de Altura (Nueva York, 1995) establece que los Estados ribereos y los que
pescan en Alta Mar cooperan en lo que se re f i e re a peces transzonales y alta-
mente migratorios, directamente o a travs de organizaciones o acuerdos re-
gionales. Ambos Estados procurarn acordar las medidas necesarias para la
conservacin de esas poblaciones. El Cdigo de Conducta para la Pesca Res-
ponsable est dirigido a los miembros y no miembros de la FAO. Es una de-
claracin que establece los principios de conformidad con las normas del De-
recho Internacional para desarrollar la pesca en forma responsable, en los as-
pectos biolgicos, tecnolgicos, econmicos, sociales y ambientales. Princi-
palmente tiende a evitar la sobreexplotacin y exceso de capacidad de pesca.
172
46 Madaria, Edgardo, El Sector Pesquero A rgentino. Programa de Investigacin Geogrfico Poltico Pata-
gnico, UCA. Mayo 2000
Como ya se ha escrito, con la ley 24.543, A rgentina acepta las disposi-
ciones sobre ordenacin y conservacin de los recursos vivos en Alta Mar pe-
ro considera que los mismos son insuficientes en particular con las poblacio-
nes de peces transzonales y altamente migratorias, y que es necesario com-
pletar con un rgimen Multilateral.
La actual normativa impone el desarrollo sustentable de la actividad
pesquera, sin embargo las capturas han venido en aumento y la sobre p e s c a
casi hasta la extincin de especies, es la norma y no la excepcin
4 7
.
Apartir del ao 2001, luego de un informe de la Armada A rgentina, so-
b re la existencia de ms de 300 buques de bandera extranjera pescando cala-
mar en el lmite de la milla 200, la Repblica A rgentina entre otras pre s e n t a-
ron ante la FAO, un proyecto de la extensin de la zona de influencia de la
ZEE hasta una distancia de 350 millas marinas, debido a las caractersticas al-
tamente migratorias de la mayora de las especies que habitan el A t l n t i c o
A rgentino. Esta situacin hace que la mayora de los buques se encuentre n
en la zona lmite de jurisdiccin argentina, ingresando a la ZEE a pescar fur-
tivamente y arrastrando los cardmenes aguas afuera de la milla 200, con la
consecuente dificultad de contro l .
El Poder de Polica est a cargo del Ministerio de Defensa a travs de la
Armada A rgentina como fuerza encargada de custodiar los intereses marti-
mos concurrentemente con el Ministerio del Interior a travs de la Pre f e c t u r a
Naval A rgentina encargada de la seguridad en la navegacin y portuaria.
Siendo que la mayora de los buques en actividad son extranjeros y un
gran porcentaje de los mismos pescan o capturan de manera furtiva o ilegal,
concluimos que la A rgentina no es un pas pesquero sino un pas con re c u r-
sos ictcolas y con provechosos caladeros. Consecuentemente con lo aqu es-
crito, es recin en 1997 cuando el Estado Nacional materializa la tradicin
pesquera de algunas provincias, organizando una poltica que pretende ser
a largo plazo , prueba de ello es que la A rgentina ha sido reconocida global-
mente como estado agroexportador siendo que la actividad pesquera puede
superar los ingresos de las exportaciones de carne
4 8
.
173
47 Madaria, Edgardo, Ob. cit.
48 Brid, Geraldina y Podest Carolina, La Pesca sin Control, El sector pesquero y la poltica exterior arg e n-
tina, Revista Univ. Catolica A rgentina tp8. Buenos A i res 2002
X. b. Permisos de pesca otorgados por el gobierno de las islas Malvinas
El Estado argentino enfrenta hoy un conflicto que es secuela de la si-
tuacin geopoltica que la une con las Islas Malvinas.
Existe una gran cantidad de barcos que pescan alternadamente en
aguas de jurisdiccin de Malvinas y aguas jurisdiccionales argentinas, con
permisos britnicos.
4 9
Se encuentra en tratamiento en la comisin de agricultura ganadera y
pesca del Senado de la Nacin, la ley que modifique el rgimen federal de
pesca instaurado por la ley 24.922 y su modificatoria ley 25.470 del 2001, la
cual hizo ms rgido el sistema de infracciones y sanciones creado por aque-
lla norma; al ordenar que un buque deber optar por el permiso que le otor-
ga la Administracin de las Islas Malvinas o el que le otorga el Estado A rg e n-
tino. Adems todo armador deber presentar una declaracin jurada donde
se niegue vinculacin alguna con personas fsicas o jurdicas que operen en
la ZEEA sin autorizacin del Estado A rgentino. Otra modificacin al rgi-
men actual es la elevacin sustancial de las multas por actividad en infrac-
cin. En violacin a las recomendaciones y mandatos de la ONU, el gobier-
no de las Islas Malvinas otorga permisos para la explotacin de lo que no po-
see, con las consecuencias antedichas.
Concluimos que es imperioso un avance en la legislacin de la materia
para evitar no solo la pesca ilegal sino tambin las actividades expoliativas
que ha obligado incluso a devolver por parte del Estado, lo recaudado en
permisos de pesca por el cierre anticipado de las temporadas debido a la so-
b re e x p l o t a c i n .
174
49 Ver Prefectura Naval A rgentina, informe de captura del pesquero espaol P e s c a p u e r t a, marzo 2006
CA P T U L O V I
Uso de las aguas
pblicas y privadas
Por Miguel Mathus Escorihuela y Marcela A n d i n o
177
I. Importancia
E
l uso de las aguas, es un tema fundamental del Derecho y de la A d m i-
nistracin del Agua. Todo el sistema normativo y la estructura inhe-
rente a la Administracin y la Gestin de los recursos hdricos, cobran
sentido en la etapa del uso de las aguas. Es en ella donde se advierten las
bondades de la poltica hdrica, de la legislacin, de la administracin y de la
gestin.
En virtud y con motivo del uso del agua, deben analizarse los princi-
pios vinculados al uso de las aguas privadas y al uso de las aguas publicas,
al permiso y a la concesin de uso, a las obras hidrulicas y su financiamien-
to, a la contaminacin y a la defensa contra los efectos daosos de las aguas,
a la imposicin y ejercicio de las servidumbres vinculadas al uso de ellas, las
normas inherentes al Registro y Catastro, el ejercicio del Poder y Funcin de
Polica sobre las aguas y lo relativo a la participacin de los usuarios en el go-
bierno y administracin del agua.
Usar las aguas, es hacerlas servir para una determinada finalidad, es
servirse de ellas, preservando su integridad y la de los ecosistemas donde se
e n c u e n t re n .
1
1 Joaqun Lpez, Curso de Postgrado para el Manejo Integrado de los Recursos Hdricos. Pag. 29/39,
Mendoza, 1985. Centro de Economa Legislacin y Administracin del A g u a .
El tema en examen, lo trataremos en dos partes. La primera abord a r
el uso de las aguas pertenecientes al dominio privado. La segunda al uso de
las aguas pertenecientes al dominio publico.
II- Aguas Privadas.
1. Uso de las aguas privadas
Ya hemos afirmado en el Capitulo II que las aguas privadas constitu-
yen una categora residual en el Derecho A rgentino, que en virtud del art.
2340 CC y en particular de su inc.3 - la legislacin consagra el carcter pu-
blico, actual o potencial, de todas las aguas.
De este modo, por exclusin, subsisten como aguas privadas en nues-
t ro derecho, las aguas de lluvia cadas en fundos privados (art.2635 del CC),
las aguas de fuente que no formen cauce natural (art.2637 del CC), las aguas
de vertiente que nacen y mueren dentro de la misma heredad (art.2350 del
CC) y los pantanos, como partes fluidas del fundo donde se encuentre n
(art.2314 CC). Pero penden sobre ellas, en todos los casos, la posibilidad de
ser declaradas pblicas cuando tengan o adquieran la aptitud de satisfacer
usos de inters general.
El derecho al uso de las aguas privadas, se adquiere por dos vas: a) en
virtud de ser titular del derecho de dominio (art.2513 CC); b) a travs de un
contrato civil que autorice al uso de aguas ajenas.
La calidad de dueo, como legisla nuestro Cdigo Civil, se adquiere
por contrato (traslativo de dominio), por sucesin (ya sea en virtud de la po-
sesin hereditaria, o por ser continuador de la persona del causante o por re-
solucin judicial), por apropiacin o por accesin (segn la tesis que se adop-
te) en el caso de las aguas de lluvia (art.2635 CC).
En materia de aguas como se ver en el Captulo VII- existen tre s
s e r v i d u m b res de inters: a) la servidumbre de acueducto para recibir aguas
a travs de predio ajeno para usarlas en una heredad propia (servidumbre
activa ), legislada en el art.3082 del CC; b) la servidumbre de recibir aguas de
fundos ajenos, (denominada pasiva) del art. 3093 del CC; y c) la de sacar
aguas, prevista en los artculos 3104 y ss CC, que supone el derecho de pasar
a sacar agua de una fuente ubicada dentro del predio sirviente. De estos tre s
caso, nicamente el terc e ro habilita a usar las aguas.
US O D E L A S A G U A S P B L I C A S Y P R I VA D A S
178
MI G U E L MAT H U S ES C OR I H U E L A Y MA R C E L A AN D I N O
179
Las servidumbres civiles sobre aguas privadas, pueden adquirirse por
algn titulo de derecho civil (contrato de usufructo por ej.), incluyendo el des-
tino del padre de familia, conforme al art. 2978 del CC.
2. Extensin del derecho.
El dueo de las aguas privadas, ejerce su derecho en plenitud en vir-
tud de las facultades inherentes al titular del derecho de dominio (art.2513
CC), y por tanto, puede venderlas, constituir sobre ellas servidumbres, hipo-
tecarlas, darlas en usufructo etc.-. Sin embargo, estas facultades no son abso-
lutas, sino por el contrario, estn limitadas.
En el caso de tener origen en un ttulo civil distinto del dominio, se-
r el ttulo mismo el que establecer el contenido y alcance del derecho del
titular del derecho, que en cualquier supuesto, estar siempre sujeto al re q u i-
sito de la funcionalidad social y no abusiva de los derechos (art.2514 CC).
De igual modo, los derechos del dueo de las aguas privadas, tambin
estn limitados. Lo estn en primer termino, por el contenido sustancial del
d e recho de dominio, conforme lo prescriben los arts. 1071 y 2513 del CC, que
exigen el uso regular de la propiedad, y adems, por el recin mencionado
principio general del articulo 2514 del CC. Por eso con acierto el maestro Joa-
qun Lpez prescribi en el art. 16 del Cdigo de Aguas de Crdoba, que na-
die podr usar lveos o aguas privadas, en perjuicio de terc e ros, ni en mayor
medida de su dere c h o .
2
3. El Poder de Polica sobre las Aguas.
Otra limitacin general, aplicable al ejercicio de todos los derechos so-
b re las aguas - sean aguas privadas o publicas, est dada por el Poder de Po-
lica, cuestin que amerita un detenido anlisis, aunque sea materia pro p i a
del Derecho Constitucional y del A d m i n i s t r a t i v o .
La organizacin de la sociedad re q u i e re la justa restriccin de las liber-
tades que impide el ejercicio ilimitado de los derechos. Por eso los dere c h o s
2 Joaqun Lpez, en la nota al art. 16 del Cdigo de Aguas de la Provincia de Crdoba, Ed. Direccin Pro-
vincial de Hidrulica, Crdoba, 1973, p. 27, siguiendo la doctrina de Aubry y Rau (Cours de Droit Civil
Francais, prrafo 194) seala que el ejercicio de la propiedad esta subordinado entre otras cosas- a la con-
dicin de no daar a terc e ros. En concordancia, en la nota al art. 85 comenta anlogo principio pero en re l a-
cin al uso de aguas pblicas.
se ejercen conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (Art.14, 28 y 41
de la CN). Tal su fundamento.
El origen se remonta al derecho norteamericano. La Constitucin de
EEUU carece de una disposicin similar a la de nuestro Art. 14 CN. La Cor-
te americana en el juicio de Brownc/Maryland, sent el criterio narro w ,
sosteniendo el juez Marshall que los derechos no eran absolutos y deban li-
mitarse. En el caso, para preservar la seguridad y la salubridad. Este criterio
restringido, a principios del siglo pasado, fue ampliado, y la causa para limi-
tar los derechos fue ms amplia: el bienestar general. As qued sentado el
criterio denominado broad and plenary. Precisamente este fue el criterio
adoptado por la Corte Nacional en la dcada de 1920 para convalidar el r-
gimen de prrroga de los contratos de alquiler.
3
El Poder de Polica es una potestad legislativa tendiente a re g l a m e n t a r
o regular el ejercicio de los derechos reconocidos expresa o implcitamente en
la Constitucin. En consecuencia siempre re q u i e re una base legal formal, es
d e c i r, una ley en sentido formal.
Los lmites al ejercicio del poder policial por la autoridad estn dados
por el principio de razonabilidad (art. 28 CN), por la preservacin de la esfe-
ra libre de reglamentacin de la intimidad personal (art.19 CN) o la violacin
de garantas o principios constitucionales bsicos (igualdad, libertad, transi-
to etc.). Y es lgico, el poder pblico no tiene atribuciones para velar por la
virtud personal de los ciudadanos, ni debe tener competencia cuando el bie-
nestar general no est compro m e t i d o .
En el Poder de Polica debemos distinguir las Leyes de Polica y la Fun-
cin de Polica.
Las leyes de polica, tambin identificadas con el poder de polica en
sentido estricto, nacen de la actividad legislativa que regula los derechos en
funcin de preservar el bienestar general. Son normas generales, o leyes en
sentido material, cualquiera sea el rgano del cual emanen (Decretos, Ord e-
nanzas, Reglamentos, Resoluciones). As son leyes de polica, todo el Capitu-
lo del Cdigo Civil sobre restricciones al dominio; las normas de la Ley de
Aguas de Mendoza sobre filtraciones, contaminacin; o las Resoluciones del
H TAde Irrigacin, por ejemplo.
La polica o funcin de polica propiamente dicha, es la discre c i o n a l i-
dad de la administracin, la accin y el obrar de la autoridad, para lograr el
180
3 Jorge Sarmiento Garca, Los actos de gravamen en el derecho pblico, en VVAA, Estudios de Dere-
cho Administrativo, Ed Depalma, Buenos A i res, 1995, p. 6.
181
bienestar general, la seguridad o preservar la economa publica, y en nues-
t ro caso, para alcanzar el buen rgimen y uso del agua.
Es obvio que en materia de ejercicio del poder de polica, rigen no s-
lo el principio de legalidad y razonabilidad administrativa, sino que vincu-
lado a su aplicacin en materia de aguas, tienen plena vigencia los principios
ambientales de prevencin y de pre c a u c i n .
El Poder de Policia impone obligaciones de hacer y de no hacer a los ad-
ministrados (conectarse al sistema de distribucin de agua corriente; conectar-
se al sistema cloacal de efluentes; no contaminar sin previamente depurar, etc.).
El ejercicio del poder de polica es esencialmente local, puede corre s-
ponder a la Nacin, a las Provincias o a las Municipalidades, segn la mate-
ria y el lugar, y puede o no ser concurrente. Pero el principio general en esta
materia, es que corresponde a las Provincias y a los Municipios y slo por ex-
cepcin a la Nacin. En materia de aguas, todo lo concerniente al uso de las
aguas, es competencia esencialmente Provincial (salvo los casos de jurisdic-
cin nacional desarrollados en el Captulo IX), con las particularidades inhe-
rentes a los ros interprovinciales, y a la legislacin concerniente al mar que
se analizan en el Captulo V.
4. Cuestiones vinculadas al dominio y uso de las aguas privadas.
Alas cuestiones vinculadas al dominio y uso sobre las aguas privadas,
o eventualmente las consecuencias jurdicas de los contratos que hayan po-
dido celebrarse para sus uso (venta, usufructo, etc.) se le aplican los re m e d i o s
legales que protegen el derecho de propiedad civil,
4
y son de competencia de
la justicia ordinaria civil del lugar donde se encuentren las aguas.
5
Esta com-
petencia, no inhibe la intervencin de la administracin en ejercicio del Po-
der de Polica, que como se ha visto, tiene facultades de vigilancia y de con-
t rol fundadas en el deber de custodia de los intereses generales que tiene el
poder administrador (vinculado al uso, a la preservacin o a la re c o m p o s i-
cin de la calidad de las aguas, o a evitar efectos daosos que puedan causar
las aguas o inferirse a ellas).
4 Joaqun Lpez, Legislacin sobre los conflictos entre usos y usuarios del agua y su resolucin, en C E-
LA- INCyTH, Curso de Posgrado para el Manejo Integral de los Recursos Hdricos, Ed. INCyTH, Men-
doza, 1982, p. 5.
5 Esto es expresamente contemplado en los arts. 184, 186 y 187 de la Ley de Aguas de Mendoza.
Hasta aqu lo concerniente a las aguas privadas y su uso, veremos a
continuacin lo correspondiente al uso de las aguas pblicas.
III- Uso de las Aguas Publicas.
1. Concepto. Clases
Todo lo relativo al uso de las aguas pblicas es de una importancia ca-
pital en el Derecho de Aguas, porque a l se vinculan las instituciones bsi-
cas de la materia (Permiso, Concesin Registro, Catastro, Clusula sin perjui-
cio de terc e ro s ) .
Conforme a los principios del Derecho Administrativo, los bienes p-
blicos estn destinados al uso y goce por los particulares (Art. 2341 del CC).
En el caso de las aguas pblicas, ellas pueden ser objeto de usos comunes y
de los llamados usos especiales,
6
privativos o difere n c i a l e s .
Ambos difieren por su fundamento, la ndole del aprovechamiento y
su contenido jurdico.
2. Usos Comunes. Concepto.
Los usos comunes del agua, son aquellos esenciales para la vida, por-
que afectan y sirven a la vida misma, configuran un derecho en principio ili-
mitado, porque vinculan al agua con la subsistencia. La doctrina y la legisla-
cin los denomina, usos comunes del agua, en el sentido que los puede re a-
lizar cualquier persona para satisfacer las necesidades diarias y domesticas
de la vida (beber, baarse, abrevar animales, regar plantas, navegar, pescar),
sin usar terrenos de particulares ilegtimamente.
7
Es un derecho que entraa ejercer una facultad inherente a la condi-
cin del hombre, y que implica el simple ejercicio de la libertad. Este dere-
cho est limitado por el igual derecho de los dems, y por las reglamenta-
ciones que dicte la autoridad para su ejercicio. De all que la violacin al uso
comn de las aguas publicas (cualquiera sea su denominacin) hace nacer
las acciones inherentes a la defensa de la libertad.
182
6 Josep Ma. Quintana Preus, Derecho de Aguas, Ed. Bosch, Barcelona, 1992, p. 343
7 Miguel Mathus Escorihuela, El derecho al agua en el Derecho A rgentino, en Antonio Embid Irujo, El
D e recho al Agua, Ed. Thomson-Arazandi, Navarra, 2006, p. 237.
183
En los regmenes legales suelen regularse expresamente. La Ley de
Aguas de Mendoza (1884/1888), en sus arts. 106 y ss. adopt como modelo
a la ley espaola de 1866/79, que no solo fue el primer cuerpo legal de aguas
en Occidente, sino que sirvi como antecedente principal a todas las leyes de
aguas en Latinoamrica. El Cdigo de Aguas de la Provincia de Crd o b a
(Ley 5589/73), trata de los usos comunes del agua en el Libro II (Uso del
Agua en relacin a las personas. Titulo I Usos Comunes Arts.37/40 inc l).
3. Caracteres y Contenido del Uso comn.
Por la ndole del derecho y las necesidades que satisface, el uso comn
es esencialmente gratuito, pero no existen obstculos o impedimentos lega-
les para que en ciertas situaciones, la autoridad local imponga el pago de ta-
sas por servicios que deban prestarse para la satisfaccin del uso (caso de la
imposicin de peajes en caminos, o de pagar el acceso a bibliotecas pblicas
por ejemplo).
Asimismo, el uso comn es genrico, lo tienen todos los habitantes por
su naturaleza y en virtud del principio constitucional de la igualdad, por lo
tanto no puede existir ninguna forma de exclusividad a favor de ninguna
persona que lo menoscabe, porque de otro modo se transformara en apro-
vechamiento privativo.
Los usos comunes del agua publica tienen una prioridad absoluta so-
b re los dems usos por su naturaleza
8
y rango constitucional, de modo que
ni los permisos ni las concesiones de uso que haya otorgado la autoridad
pueden menoscabarlo bajo pena de inconstitucionalidad.
Finalmente, en este orden de ideas, y como se ha manifestado el uso co-
mn es de ejercicio libre, situacin que no impide su regulacin mediante re-
glamentos expedidos por la autoridad, que en ningn caso podrn desnatu-
ralizar su contenido.
4. Proteccin del uso Comn.
El derecho al uso comn puede ser menoscabado por actos de la auto-
ridad pblica o por actos de particulare s .
8 En este sentido resalta la sentencia del 15 de abril de 1981 del Tribunal Supremo espaol, donde se se-
al que el uso comn es un derecho natural que prevalece sobre todos los dems.
En el primer caso, el particular afectado podr formular las denuncias
y recursos administrativos de rigor ante la propia autoridad; denuncia ante
el Ombudsman Provincial y Defensor del Pueblo de la Nacin; interponer la
accin de A m p a ro, o el recurso de Habeas Corpus (en tanto cierta Doctrina
es conteste en sostener que el uso comn es una manifestacin de la libertad
i n d i v i d u a l ) ,
8
sin perjuicio de la accin penal por incumplimiento de los de-
b e res funcionales del/os funcionarios pblicos intervinientes.
En todos los casos, el reclamo estar basado en la violacin de la Cons-
titucin Nacional, y de las disposiciones de las Leyes de Agua Pro v i n c i a l e s
p e r t i n e n t e s .
Cuando se impida o perturbe el ejercicio del derecho por particulare s ,
adems de los reclamos administrativos, el afectado podr segn las circ u n s-
tancias del caso, formular denuncias ante Ombudsman, Defensor del Pueblo,
y tendr expedita la accin de daos y perjuicios contra el autor de la lesin
civilmente re s p o n s a b l e .
9
I V- Uso especial o diferencial de las Aguas Pblicas.
Medios: Permiso y Concesin.
Ad i f e rencia de los usos comunes, los usos especiales del agua publica
no tienen por objeto satisfacer las necesidades diarias, elementales y necesa-
rias para la subsistencia, sino que aumentan o incrementan el patrimonio
econmico de una persona fsica o jurdica.
1 0
Existe en ellos, un uso difere n-
cial, no genrico, que ampla la esfera de poder jurdico-econmico del titu-
l a r.
11
Esta categora de uso se puede adquirir a travs de un Permiso de uso,
de una Concesin de uso. Ambos constituyen ttulos administrativos, re g i-
dos por el Derecho A d m i n i s t r a t i v o .
184
8 Alberto Spota, Tratado de Derecho de Aguas, T II, Ed. Menndez, Buenos A i res, 1941, p. 876
9 Miguel Marienhoff, Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas, Ed. V. Abeledo, 1939, Bue-
nos A i res, p. 707
10 Miguel Marienhoff, Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas, ob cit, p. 729
11 Gay de Montell y Mass Escofet. Tratado de la legislacin de Aguas Pblicas y Privadas. T.1 Te rc e r a
parte. pag. 332 y sgtes. -Bosch Casa Editorial. Barcelona. 1956.
185
1. El Permiso de Uso.
El Permiso, es un titulo administrativo imperfecto y precario, por su n-
dole; es un acto de autorizacin unilateral de la administracin, por el cual to-
lera, permite, en ejercicio del poder de polica, el uso del agua publica en favor
del titular del Permiso. Es un acto de la administracin que remueve un obs-
tculo para el ejercicio de un derecho preexistente. Es precario y revocable, sin
indemnizacin, ya que slo confiere un inters legtimo.
En el caso de la Concesin, como veremos, se est frente a un titulo ad-
ministrativo perfecto, que configura un derecho subjetivo pblico, real, de n-
dole administrativo.
Conforme lo expuesto, no compartimos la opinin destacada de, entre
o t ros, Marienhoff, y Spota,
1 2
que consideran al Permiso como titulo adminis-
trativo semejante a la concesin, que confiere al titular un derecho subjetivo de
menor entidad que el derivado de la concesin. En nuestro concepto existe una
d i f e rencia cualitativa esencial ( y no solamente de grado ) entre ambos, que ra-
dica en la precariedad y la revocabilidad sin indemnizacin que caracterizan
al Permiso, salvo, que la administracin acte fuera de su competencia o me-
diante un procedimiento arbitrario.
Por estas razones el Permiso es siempre in tuite personae (no genri-
co), no es cesible, es unilateral (en tanto lo otorga solo la administracin, por s
y ante s, discrecionalmente), y no es gratuito. Por otorgar una ventaja difere n-
cial en inters privado del titular, debe imponerse una contribucin especial
con destino a la administracin del agua.
En la Provincia de Mendoza el otorgamiento, ejercicio y proteccin del
Permiso estn sujetos a las disposiciones de la Ley de Aguas y de las Leyes
1920, 4035, 5082 y 6044, que son objeto de tratamiento en el Captulo XI.
2. La Concesin de Uso.
Es un titulo administrativo perfecto, unilateral, de efectos bilaterales,
que otorga a su titular un derecho subjetivo pblico, real administrativo, que
le permite usar privativamente del agua pblica, para la finalidad y con su-
jecin a las condiciones bajo las cuales se otorg .
12 Miguel Marienhoff, Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas, ob cit, p. 733; A l b e r t o
S p o t a, Tratado de Derecho de Aguas, T II, ob cit, p. 856;.
Se ha discutido en la doctrina su naturaleza jurdica, en cuanto a si es-
tamos ante un acto unilateral, bilateral o mixto.
Algunos autores prefieren hablar de la existencia de un Acto Jurdico
mixto, en cuanto existe un acto unilateral de la administracin al momento
de su otorgamiento, y luego, un verdadero contrato entre poder conceden-
te y concesionario, en el que se establecen el contenido, el alcance y las mo-
dalidades de la concesin. Estimamos, siguiendo a Spota,
13
que este desdo-
blamiento del negocio jurdico concesin, obsta a la idea de unidad del acto
jurdico administrativo.
Un amplio sector de opinin ubica el instituto entre los contratos ad-
ministrativos.
14
El Prof. Marienhoff
15
sostiene que es un negocio jurdico bi-
lateral, en su origen y en sus efectos, una especie de los contratos adminis-
trativos.
No adherimos a esta posicin. Estimamos que no se configura un con-
trato, porque su otorgamiento es discrecional como lo afirma Otto Mayer. Es
de carcter unilateral como ensea Jze,
16
porque la competencia de polica
del poder publico no puede quedar ligada como en el contrato a la partici-
pacin de la voluntad del solicitante, que no contribuye ni participa en la re-
solucin para su otorgamiento. En todo caso observamos podra argu-
mentarse que es un contrato de adhesin, en el cual los recaudos se cum-
plen, no se convienen. Pero an cumplindose los requisitos que imponga
la legislacin vigente, el otorgamiento es discrecional. El poder publico, en
funcin de la poltica hdrica, atendiendo a la disponibilidad de caudales,
teniendo en cuenta las prioridades y fines de los planes de desarrollo eco-
nmico y social, y lo conveniente para el buen uso y rgimen del agua, otor-
gar o no, el uso privativo a una persona fsica o jurdica.
Esto significa que no estamos ante una actividad reglada de la autori-
dad. Como afirma Raneletti, la autoridad ejecuta un acto de imperio puro y
simple, que se advierte con nitidez en la concesiones unilaterales como las
de uso del agua. Este autor, acepta sin embargo, el carcter bilateral de la
186
13 Alberto Spota, Tratado de Derecho de Aguas, T II, ob cit, p. 912
14 Alberto Spota, Tratado de Derecho de Aguas, T II, ob cit, p. 914; Rafael Bielsa, Rodolfo Corominas
Segura, Daniel Gotilla, Julio Ojea y Benjamn Villegas Va l d i v i e s o, Rgimen jurdico de la concesin de
servicio pblico, IV Conferencia Nacional de Abogados, Despacho y exposicin de motivos, Buenos A i re s ,
1936, p. 27.
15 Miguel Marienhoff, Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas, ob cit, p. 736.
16 Gastn Jze, Les contrats administratifs de ltat, des dpartements, des comunes et des tablissements
publics, Pars, 1927, p. 214, citado por Miguel Marienhoff, Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y
privadas, ob cit, p. 735 y por Alberto Spota, Tratado de Derecho de Aguas, T II, ob cit, p. 914.
187
concesiones de servicios pblicos vinculadas al agua, en donde si existe con-
trato administrativo de derecho pblico.
Consecuentemente, estimamos que la concesin es un acto administrati-
vo unilateral con efectos bilaterales. Lo otorga la administracin por s y ante
s. Nace al mundo jurdico por su voluntad, porque la voluntad del pro p o n e n-
te slo contribuye al inicio del procedimiento legal. Y los efectos bilaterales se
generan a partir de su otorgamiento, porque el negocio jurdico concesin, cre a
d e rechos y obligaciones re c p rocos entre la administracin y el concesionario
como veremos enseguida.
En el derecho comparado, el Cdigo de Aguas de Crdoba es terminan-
te en cuanto a la unilateralidad de la concesin como acto jurdico, en cuanto
contempla situaciones en las que puede ser impuesta de oficio por la A d m i n i s-
tracin desatendiendo y contrariando la voluntad del concesionario, quien de-
be afrontar la concesin en forma irrenunciable (art. 30, 58 y 99).
3. Caracteres de la concesin.
Es un acto constitutivo de derechos, que ampla la esfera de poder del
concesionario sobre una porcin del dominio pblico, que de algn modo, im-
plica una alineacin parcial de ese dominio, sobretodo en las concesiones que
como las de uso agrcola o abastecimiento de poblaciones, el agua se consume
totalmente y la alineacin es total.
Conforma un verd a d e ro derecho real administrativo, que recae sobre
una cosa (el agua) y est ntegramente regulado por el derecho administrativo.
Esta situacin tiene implicancias patrimoniales: incrementa el derecho de pro-
piedad del concesionario al investirlo de derechos que antes no tena, le per-
mite ejercer interdictos y acciones posesorias en defensa de sus derechos con-
cesionales contra el Estado, y eventualmente, en caso de revocacin de la con-
cesin, solicitar la pertinente indemnizacin.
O t o rgada la concesin, es tpico en los ordenamientos propios de zo-
nas ridas
1 7
el principio de inherencia. Este principio es una cualidad esen-
cial en el rgimen jurdico de la Provincia de Mendoza, un principio de pol-
tica hdrica consagrado en la Constitucin Provincial en su art. 186 y re i t e r a-
17 Joaqun Lpez, La concesin de uso de aguas pblicas para riego, en Revista Ambiente y Recursos
Naturales, vol I, n 4, La Ley, Buenos A i res, octubre - d i c i e m b re 1984, p. 35.
do en la Ley de Aguas en los arts. 14, 24 y 25.El principio de inherencia sig-
nifica que la concesin una vez otorgada, queda vinculada, inseparablemen-
te ligada, al fundo o a la industria a favor de la cual se otorg. De modo que
si el fundo o la industria se venden, se vende con ellos la concesin; sigue y
contina la vida jurdica de la industria o del fundo, si se hipotecan, la con-
cesin queda hipotecada. Nunca en ningn supuesto puede negociarse la
concesin separadamente del fundo o de la industria. Al respecto es claro y
definitorio el fallo de la Corte Provincial de Mendoza, que sostuvo que La
concesin de uso y goce de aguas pblicas otorgada para beneficio y cultivo
de un predio es inherente al inmueble mismo e inseparable de su derecho de
p ropiedad (artculo 186 de la Constitucin Provincial, artculo 14 y 15 Ley
General de Aguas y artculo 5 ley 1920)
1 8
.
La inherencia plantea algunas cuestiones que es necesario dilucidar. Si
la concesin configura un derecho real es transferible?. La respuesta es ne-
gativa, por cuanto la concesin, debe quedar ubicada, fijada por exi-
gencia del Derecho Registral de Aguas en el fundo o industria, lo cual cons-
ta en el Registro de aguas. Es obvio que, como se ha visto, si el fundo o in-
dustria se transfiere por venta u otro titulo, se transfiere con l la concesin.
El traspaso de la concesin debe autorizarse legalmente cuando el uso
del agua resulte imposible por causas ajenas al concesionario. Ello lleva a que
el concesionario puede solicitar trasladar el derecho al uso del agua que otor-
ga la concesin en caso de encenagamiento, de un fundo a otro de su pro p i e-
dad cuando ambos se rieguen por el miso canal. Esto se denomina traspaso
y est contemplado en el art. 123 de la Ley de Aguas, que no debe confundir-
se con el supuesto del art. 26 de dicha Ley de Aguas, que es una mera trans-
f e rencia ocasional condicionada para el uso del agua.
Cuando la concesin se ha otorgado a favor de una superficie menor a
la superficie total del predio (por ejemplo para 10 hectreas y el predio tiene
20 hectreas) dnde es inherente?. Esto se resuelve mediante la ubicacin
de la concesin en el plano de la propiedad, y en el Catastro de riego. Esta
exigencia legal, cuando ha sido aplicada con irrazonables criterios absolutis-
t a s ,
1 9
conspira contra la tcnica de rotacin de cultivos..
188
18 Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Expediente: 31259, carat. HIJOS DE RODOLFO GRAGAG-
NOLO S.R.L. / DEPA RTA M E N TO GENERAL DE IRRIGACIN, sentencia del 21/03/1974. Ubicacin:
S 1 3 3 - 1 4 7 .
19 Mauricio Pinto ( c o o rd.), Ley de Aguas de 1884. Comentada y concordada, Ed. Irrigacin Edita, Men-
doza, 2006, p. 129, describe en este sentido la aplicacin en Mendoza de la Resolucin 71/68 del Departa-
mento General de Irrigacin, derogada en 1987.
189
El principio de inherencia, su contenido y alcance, como el del traspa-
so de la concesin, son asuntos propios de la poltica hdrica, vinculados a
f a c t o res geogrficos y climticos, y por tanto, variables de una legislacin a
o t r a .
Se otorga en la medida de las necesidades actuales y debe usarse con-
forme al objeto para el que fue otorgada. La concesin se da en funcin del
uso y de las finalidades actuales del solicitante. No puede ser un negocio a
futuro, y debe ajustarse estrictamente a ello. Esta exigencia impuesta por la
Ley de Aguas de Mendoza en los Art. 13 y 122, es una aplicacin de los Art.
2513, 2514 y cc. del Cdigo Civil, que imponen el ejercicio regular y no abu-
sivo de los derechos, es decir, un ejercicio funcional del derecho. Por ello el
concesionario debe usar slo el caudal necesario para satisfacer su necesi-
dad, aunque el caudal otorgado sea mayor. Del mismo modo, el agua debe
usarse para la finalidad invocada en la solicitud (riego agrcola, uso indus-
trial, generacin de hidroelectricidad por ejemplo). Ello as, por cuanto si el
concesionario modificara a su voluntad el destino del uso, estara incurrien-
do en interversin de su ttulo, es decir la mutacin de la causa de la pose-
sin, situacin prohibida por los Art. 2353 y 2354 del CC. Cuando el Cdi-
go Civil utiliza el trmino causa, lo usa en el sentido de antecedente jurdi-
co que engendra el derecho, como ttulo, en nuestro caso, de la concesin.
Esta misma situacin, en el campo del derecho penal, hace incurrir al con-
cesionario en el delito de usurpacin de derechos, previsto en el Art. 182 del
Cdigo Penal. La situacin que analizamos, se vincula estrechamente al te-
ma de los llamados cultivos clandestinos, es decir, aquellos usos del agua
que se hacen sin derecho, de facto, al margen de las condiciones legales. Ta-
les usuarios, frente a la ley son usurpadores de derechos. Sin embargo, a lo
largo del tiempo, diferentes leyes de cultivos clandestinos, han legitimado
estos aprovechamientos, como ser ver en el presente Captulo.
El otorgamiento de una concesin importa una delegacin de atribu-
ciones del Poder pblico, es decir, de atribucin de diferentes poderes jur-
dicos especiales, sobre una parte del dominio pblico, coadyuvantes y ne-
cesarios, para el ejercicio de la concesin. En efecto, en virtud de la conce-
sin su titular puede: usar las obras pblicas existentes necesarias para el
efectivo uso del agua (puentes, distribuidores de agua etc); de las fracciones
de terrenos del dominio pblico para esa finalidad (construccin de canales,
terraplenes etc,); instar a la administracin a fin de expropiar terrenos del
dominio privado que fueren necesarios para la puesta en ejercicio de la con-
cesin (construccin de puentes/sifones etc.) y finalmente, hacer imponer
servidumbres administrativas para el uso del agua o la defensa contra sus
efectos daosos (servidumbres de acueducto, de desague o de avenamien-
to). As lo establecen los Art. 120 y 12l de la Ley de Aguas de Mendoza.
I r responsabilidad del Estado por falta o disminucin del agua
(Art.124 LA). El miembro informante de la Ley de Aguas espaola de 1879
20
sostuvo que la concesin es un negocio jurdico aleatorio, y que por ende, el
Estado no poda responsabilizarse por la falta o disminucin de agua para
el servicio de la concesin, cuya existencia, depende de causas naturales.
Tampoco puede responsabilizarse al Estado cuando por caso fortuito o fuer-
za mayor faltan caudales. Pero estas situaciones deben distinguirse clara-
mente de otras, en las cuales por mediar error, culpa o dolo, imputable al Es-
tado a travs de sus agentes, el concesionario se ve privado del caudal de
agua expresado en la concesin. En estos supuestos, como regla general y
sin perjuicio de los regmenes especficos que puedan existir, la administra-
cin encargada del agua debe indemnizar al concesionario por los daos
que le haya ocasionado. Varios autores, entre ellos Castello,
21
son coinciden-
tes en esta postura.
Se otorga sin perjuicio de terceros, como a continuacin veremos.
V- La clusula sin perjuicio de terceros
1. Aspectos generales
El tratamiento de la llamada clusula sin perjuicio de terceros lo ha-
remos glosando la opinin del Maestro Marienhoff, que desarrolla con su
reconocida erudicin el tema.
22
Todas las legislaciones de agua, en forma di-
recta o indirecta, consagran la clusula salvo iuri tertii. El otorgamiento
de una concesin no puede perjudicar a terceros, ni a derechos adquiridos
con anterioridad en el tiempo. Por ello, la clusula es tambin la consagra-
190
20 Ver la exposicin de motivos de la Ley de Aguas espaola de 1866, publicada en Sebastin Martn Re-
t o r t i l l o, La Ley de Aguas de 1866. Antecedentes y elaboracin, Ed. Centro de Estudios Hidrogrficos, Ma-
drid, 1963, p. 757.
21 Manuel Castello, Legislacin de Aguas, Ed. Universidad Nacional de Buenos A i res, Buenos A i re s ,
1921, p. 287.
22 Miguel Marienhoff, La Clusula sin Perjuicio de Te rc e ros en la Concesin de Aguas Pblicas, Ed Va-
lerio Abeledo, Buenos A i res, 1942.
191
cin del principio primero en el tiempo primero en el derecho. Es un de-
recho de preferencia basado en el orden cronolgico en que fue otorgada la
concesin. El fundamento de esta clusula se remonta al derecho romano, y
est consagrado como principio general de nuestro derecho en los Art. 953,
1195 y nota al 2619 de nuestro Cdigo Civil, y en los Art. 105 y 118 de la Ley
de Aguas de Mendoza. En el Derecho comparado, la formulacin de la clu-
sula vara: a veces se consigna sin perjuicio de derechos adquiridos (con lo
que se hace referencia al objeto de la concesin), en otras legislaciones se
afirma sin perjuicio de terceros (con lo que se alude al sujeto titular de la
concesin). En su aplicacin prctica, como se ver mas adelante, la clusu-
la est vinculada a otras instituciones del derecho y la administracin del
agua como el aforo, el rgimen de turnos en la distribucin del agua y el res-
peto al orden de prioridades que establezca la ley.
En el Derecho Romano, un Rescripto de Antonino y Ve ro estableca que
el agua de un ro pblico deba distribuirse pro p o rcionalmente a los fundos, a
menos que alguien demostrara que tena derecho a ms. Del mismo modo, en
el Derecho Espaol, en el Fuero Viejo de Castilla, en los Fueros de Valencia y
en Las Partidas, se estableca que los dueos mas antiguos de molinos, no po-
dan ser perjudicados por los mas nuevos y que las aguas deban distribuirse
sin perjudicar a terc e ros. En el Derecho contemporneo, existen legislaciones
que declaran genricamente el principio (cualquiera sea el perjuicio que se
cause) y otras que lo hacen en forma especifica, protegiendo la prioridad el
carcter de la concesin. Algunas leyes de agua no contienen esta clusula, y
el maestro Spota afirmaba que no era necesario consignarla, ni en la ley ni en
el titulo de la concesin, porque es un principio general del derecho, de cum-
plimiento obligatorio.
2. Casos de aplicacin:
La clusula es aplicable:
1. Cuando el caudal otorgado a una concesin nueva excede o supera el
caudal de agua necesario para que el curso pueda abastecer normalmen-
te a todas.
2. Cuando debido a obras en construccin por el Estado o por particulares,
los terrenos se inunden o se impida de cualquier modo la recepcin del
agua por el concesionario.
3. Cuando en virtud de cambios operados en concesiones ya otorgadas, se
cause algn perjuicio a concesionarios anteriores (por ejemplo traspa-
sos).
3. La clusula no resulta aplicable, en cambio, en los siguientes supues-
tos:
1. Cuando sin que la nueva concesin exceda el caudal disponible, el uso
infuncional que hace el nuevo concesionario, perjudica a los mas anti-
guos. En este caso, el problema se resuelve poniendo el suministro del
agua a turno, sin necesidad de aplicar la clusula.
2. Cuando existe escasez por sequa, el agua deber usarse a turno.
3. Cuando en virtud de la escasez, los concesionarios de la categora even-
tual no reciben agua. Ello es as porque la categora de su derecho hace
que deban sufrir la eventualidad que no existan caudales, de all su nom-
bre.
Condiciones para la aplicacin de la clusula:
a. Que se cause un perjuicio real y efectivo a otro concesionario o a terc e ro .
Puede ser un perjuicio jurdico ideal, no se re q u i e re un perjuicio mate-
rial. El mero temor o la posibilidad de perjuicio no habilitan su aplicacin.
b. Como el perjuicio no se presume, quien lo invoque debe pro b a r l o .
c. El derecho o el inters lesionado debe estar basado en la ley y amparado
por ella.
d. Para invocar la clusula, deben colisionar concesiones de igual rango
(por ejemplo dos concesiones de carcter definitivo), o una de mayor ran-
go afectada por una de menor rango, y que se surtan de la misma clase
de agua (aguas vivas) y de un mismo curso de agua, es decir del mismo
ro o fuente de provisin. As por ejemplo un concesionario de desages,
no puede invocarla contra un concesionario que tenga un derecho defi-
nitivo, ni un regante del ro Mendoza, podra invocarla contra un regan-
te del ro Atuel.
4. Efectos derivados de la aplicacin de la Clusula.
Como hemos visto, la clusula es un medio de defensa del concesio-
nario para mantener inclume sus derechos, frente a una nueva concesin
otorgada por la administracin en su perjuicio. Deben distinguirse dos su-
puestos para su procedencia:
192
193
Que haya existido aforo de caudales (por lo tanto la administracin sa-
ba qu caudal poda otorgar en concesin). En este supuesto el acto adminis-
trativo es nulo por falta de objeto concesible. El particular afectado podr soli-
citar la revocacin por ilegitimidad originaria en sede administrativa (segn la
teora del vicio grave) con indemnizacin por haber afectado su derecho sub-
jetivo de concesionario anterior, o bien, reclamar la nulidad en sede judicial, si
la concesin tachada de nula fue registrada (y por ende publicitada) y ha teni-
do efectos con relacin a terc e ro s .
Si no existi aforo de caudales (y por lo tanto la administracin no saba
qu caudal poda otorgar en concesin) el acto es anulable, la nulidad deber
requerirse sin indemnizacin, por el carcter aleatorio del negocio jurdico
concesin, y por la irresponsabilidad del Estado por la falta o disminucin na-
tural de caudales.
5. Plazo para invocar la clusula
Para solicitar la nulidad de la concesin ilegalmente otorgada a en sede
judicial, no hay termino. Para requerir la revocacin por ilegitimidad en sede
administrativa deber estarse al plazo que establezca en cada Provincia la Ley
de Procedimiento Administrativo. Si se reclaman daos y perjuicios debe es-
tarse a lo dispuesto por el Art. 4037 del CC.
VI- Rgimen de Prioridades en el Otorgamiento de Concesiones.
Hemos afirmado que a veces la invocacin de la clusula sin perjuicio de
t e rc e ros, est inhibida en su aplicacin, porque los conflictos concesionales se
pueden solucionar con otras instituciones, como las prioridades, el sistema de
turnos, o el adecuado anlisis del tipo de concesin y de agua que abastece a
la concesin.
El rgimen de prioridades es un sistema de pre f e rencias para el uso del
agua estrechamente vinculado a la poltica hdrica y a la Planificacin de los
re c u r s o s .
2 3
Consiste en establecer en la ley de aguas (sistema rgido de prio-
ridades) o por Decreto / resolucin de la autoridad administrativa (sistema
flexible de prioridades) el orden en que se van a satisfacer los diferentes usos
23 Miguel Mathus Escorihuela (dir.) et al, Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales, Ed. De los
a u t o res, Mendoza, 2006, p. 162
del agua, o bien, qu tipo de agua se utilizar para satisfacer las concesiones
antes que otra (por ejemplo usar primero las aguas superficiales, y despus las
subterrneas). En el primer caso hablamos de prioridades por usos, en el se-
gundo por recursos. En el sistema legal de Mendoza, existen prioridades esta-
blecidas en la Ley de Aguas de Mendoza (Art. 115) para usos servidos con
aguas superficiales, y en la Ley 4035 de Aguas Subterrneas, un sistema doble
de prioridades (por usos y por sujetos titulares de la concesin) conforme lo es-
tipulan sus artculos 6 a 8.
VII- Clasificacin de las Concesiones.-
Segn su duracin en el tiempo pueden ser Perpetuas, Indefinidas y
Temporarias.
Perpetuas no tienen lmite en el tiempo, como es el caso del Art.127
LAMza. Vase al respecto la nota y opinin de Vlez Sarsfield al Art. 2341
del Cdigo Civil. Cierta doctrina y jurisprudencia ha entendido que este ti-
po de concesin es incompatible con la naturaleza del dominio pblico
24
,
cuestionamiento que al igual que Lpez y Marienhoff
25
- no compartimos
en cuanto el uso concedido an a perpetuidad siemple implica por una par-
te las prerrogativas exorbitantes que presenta el Estado sobre las aguas, lo
que es el fundamento real del demanio como ttulo de intervencin estatal;
y por otra parte, la concesin no importa enajenacin sino slo derecho al
uso, derecho que importa el destino mismo de la cosa publificada
Indefinidas, tienen un lmite sujeto al cumplimiento de una condicin
resolutoria, como las concesiones para uso industrial, que se extinguen
cuando cesa la industria a favor de la cual se otorg (Art. 132 Ley de Aguas
de Mendoza).
Temporarias, son aquellas sujetas a un plazo ab initio, sea en razn del
uso, sea por disposicin de la administracin. En el sistema legal de Men-
194
24 Dalmacio Vlez Sarsfield, nota al art. 2341 del Cdigo Civil; Alberto Spota, Tratado de Derecho de
Aguas, T II, ob cit, p. 832, 841, 941 y conc.; Sentencia 227/1988 del Tribunal Constitucional espaol, f u n-
damento jurdico 11. Esta ltima sentencia ha sido cuestionada por Sebastin Martn Retortillo, Dere c h o
de Aguas, Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 262, quien entiende que no puede decirse que el razonamiento del
Tribunal sea convincente.
25 Joaqun Lpez, nota al art. 75, Cdigo de Aguas de la Provincia de Crdoba, ob cit, p. 40. Miguel Ma-
r i e n h o ff, Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas, ob cit, p. 747.
195
doza, existen las llamadas concesiones de verano, en virtud de ellas, con los
sobrantes de agua de la poca, se abastecen concesiones (Ley 2631/59 de
Mendoza)
Segn la prioridad en que son abastecidas (bien por la fecha de otor-
gamiento o por la naturaleza del derecho): Definitivas o Permanentes
(Arts.17 y 103 Ley de Aguas de Mendoza):
Definitivas, son las que reciben agua prioritariamente. En Mendoza
tienen su origen en los usos que se hacan al entrar en vigor la ley de aguas
en 1884, que quedaron legitimados por denuncio, o bien porque se otorga-
ron por ley, conforme al procedimiento estipulado en la Constitucin.
Eventuales, son las que se abastecen en segundo termino, con el cau-
dal de magra, despus de haberse entregado el agua a las definitivas o per-
manentes. En Mendoza las concesiones posteriores a 1884, hasta tanto se
concrete el aforo de los ros resultan eventuales (art. 194 Const. de Men-
doza), aunque tambin existe una categora Eventual Permanente, que es
casi un derecho definitivo, porque recibe hasta el 80% del caudal en forma
estable.
26
Segn la clase de agua con que son abastecidas, pueden ser sobre
aguas vivas o vrgenes (aguas no usadas, las que trae el ro), sobre aguas
muertas o desages, que son aguas que han sido utilizadas, y sobre aguas
sobrantes, que son aguas que han quedado sin entregarse al final del siste-
ma de distribucin, que tienen el carcter de aguas vivas, no usadas.Vale
aclarar que los desages, no pierden su calidad de aguas pblicas que pue-
den darse nuevamente en uso.
Segn el destino que se de al uso del agua: concesiones para abaste-
cimiento de poblaciones; para riego agrcola; para uso pecuario; para indus-
tria; para generacin de hidroelectricidad: para uso pisccola o acuacultura;
para uso minero, para desecar pantanos (Art.161 Ley de Aguas de Mendo-
za).
27
Segn el titular se distinguen en personales y reales. En las primeras
se atiende a las calidades del titular. En las segundas se tiene en cuenta el
objeto de la concesin (riego, industria etc.) y su aplicacin en un inmueble
con independencia de su titular.
26 Resolucin de 1929 del HTAy el Art. 20 de la Ley de Aguas de Mendoza.
27 Sobre el concepto y contenido de cada uno de estos usos vase el Cdigo de Aguas de Crdoba, Libro III.
VIII- La concesin empresaria:
La Concesin Empresaria est contemplada en el Cdigo de A g u a s
de Crdoba (Art.142), y tiene por objeto estudiar, pro y e c t a r, constru i r, explo-
t a r, prestar servicios de inters general vinculados al agua. Es una concesin
mixta, en cuanto importa al mismo tiempo concesiones de uso, de obra y de
servicio pblico, que complementa actividades varias como modalidades de
una concesin
2 8
.
Sin perjuicio de su regulacin expresa como un tipo de concesin en
la norma cordobesa, puede presentarse en otros lugares sin un rgimen es-
pecfico. As, puede darse que se otorgue a un particular la concesin de obra
para construir un embalse, la concesin de uso para generar energa, y la
consiguiente concesin del servicio pblico elctrico.
Por su indole es una concesin de tipo personal, por cuanto se tienen
en cuenta la resoponsabilidad y antecedentes del eventual concesionario.
IX- Sistemas de entrega de la dotacin de agua
Existen distintos sistema de entrega de la dotacin segn el destino de
la concesin.
En las concesiones para riego agrcola existen sistemas de volumen fi-
jo y sistema de volumen variable. Los primeros se dan cuando se reparte el
agua por volumen ( el volumen se obtiene multiplicando el caudal por el
tiempo, medido en horas o minutos); por tiempo (horas o minutos de agua);
por una relacin tiempo/volumen (tantos metros cbicos por minuto); por
una relacin tiempo/volumen/superficie; y por tiempo/volumen/necesi-
dad del cultivo que se realice y del tipo de suelo.
Los sistemas de volumen variable, consisten en distribuir una porcin
alcuota del ro en funcin de las concesiones otorgadas. La dotacin se ob-
tiene de dividir el caudal por las concesiones inscriptas.
En general, suelen establecerse sistemas por volumen fijo, y ante esca-
sez los usuarios obtienen una parte alcuota a modo de turnado. Este es el
196
28 Joaqun Lpez, nota al art. 142, Cdigo de Aguas de la Provincia de Crdoba, ob cit, p. 54, observa que
la posibilidad concreta de otorgar concesiones de este tipo es una cuestin discrecional de poltica hdrica.
197
caso de Mendoza, donde si bien la Ley de Aguas impone la necesidad de de-
terminar a cada concesin un volumen fijo (litros/segundo) por cada uni-
dad de superficie concedida (art. 122), se establece adems la distribucin
de volmenes variables mediante turnos ante la escasez (art. 162 a 167).
29
Al-
go similar ocurre en Chile, donde los derecho de aguas importan la canti-
dad de agua cuya extraccin se autoriza (arts. 140, 149 y 309 Cdigo de
Aguas), pero en caso de insuficiencia el Cdigo de Aguas autoriza a las Jun-
tas de Vigilancia a repartir por parte alcuota y a turno.
30
Respecto a otros usos la situacin difiere: en las concesiones de uso in-
dustrial y para generacin hidroelctrica, el agua se entrega por tiempo o
por volumen.- Para abastecimiento de poblaciones y ciertos usos industria-
les, la dotacin se entrega por volumen.
X- Autoridad Concedente
Puede actuar como autoridad concedente el Poder A d m i n i s t r a d o r, el Po-
der Legislativo o el Poder Judicial. La situacin es variable en todo el mundo,
conforme al sistema legal imperante en funcin de la cantidad de recursos h-
dricos disponibles, del grado de desarrollo econmico/social, y del clima.
En nuestro pas, en casi todas las Provincias acta como poder conce-
dente, el Poder A d m i n i s t r a d o r, sea el Poder Ejecutivo o el Ente A u t rquico en-
c a rgado de la administracin del agua (Caso de San Luis, Salta, Crdoba por
e j e m p l o ) .
En Mendoza el Poder concedente es el Poder Legislativo conforme pre s-
cripciones de la Constitucin Provincial (Seccion Sexta), salvo en el caso de las
aguas subterrneas, en donde acta como poder concedente el Honorable Tr i-
bunal Administrativo del Departamento General de Irrigacin.
En otro pases, como Ecuador por ejemplo, ha actuado el Poder Judicial
como Poder concedente, requirindose la promocin de un juicio con interven-
cin del Ministerio Pblico, del Ministerio del ramo, de los posibles afectados,
y luego de reunirse la prueba, el juez dicta sentencia, otorgando o denegando
la concesin. Sistema similar ha regido en Sudfrica y Rhodesia del Sur.
3 1
29 Mauricio Pinto ( c o o rd.), Ley de Aguas de 1884. Comentada y Concordada, Ed. Irrigacin Edita, Men-
doza, 2006, p. 125.
30 Alejandro Vergara Blanco, Derecho de Aguas, T II; Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1998, p. 393.
31 Ludwink Te c l a ff, Captacin y aprovechamiento del agua: estudio comparado de los regmenes jurdi-
cos, Ed. Naciones Unidas, Nueva York, 1974, p. 155.
No debe afirmarse a priori cual sistema es mejor. Es una cuestin contin-
gente, de hecho, en el que como hemos afirmado, pesan la tradicin legislati-
va, los usos y costumbre, la existencia de recursos y el grado de desarrollo cul-
tural. Va de suyo que en aquellos lugares donde la escasez y necesidad de agua
es crtica, debe adoptarse un sistema restrictivo, que garantice la mayor objeti-
vidad, transparencia y legalidad en el uso del agua.
XI- Trmite para el otorgamiento de la Concesin.
Existen dos modos en nuestro derecho y en la legislacin comparada, pa-
ra realizar el tramite conducente a obtener la concesin de uso del agua pblica:
a) Por Denuncio Registro. Este modo se lleva a cabo cuando se sancio-
na un rgimen legal antes inexistente, o cuando se lleva a cabo un cambio en
la legislacin, generalmente sustancial o total. En tales supuesto, los particula-
res que se encontraban utilizando el agua, bien de facto, bien conforme al r-
gimen legal anterior, formulan el DENUNCIO de los aprovechamientos que
estaban llevando a cabo para legitimarlos. Es lo que aconteci en Mendoza
cuando se sancion la ley de aguas de 1884: quienes se encontraban usando
aguas, a travs del denuncio quedaron registrados como concesionarios con
d e rechos de carcter definitivo.(Art.103 LA). De igual modo, cuando se sancio-
n a ron leyes de cultivos clandestinos, los que usaban aguas de facto (sin titulo
legal, que en verdad eran simples usurpadores de agua) legitimaron ese uso
b l a n q u e a ron su situacin mediante el denuncio del uso que estaban re a l i z a n-
do, declarando la cantidad de hectreas y el tipo de cultivo permanente que
realizaban (Ley 1420 Provincia de Mendoza).
b) El otro modo, es mediante la Solicitud y el trmite corre s p o n d i e n t e ,
ante la autoridad que acte como poder concedente. En la Provincia de Men-
doza la solicitud se presenta ante el Departamento General de Irrigacin, con
plano del inmueble, descripcin de la ubicacin y del sistema de riego de cap-
tacin del agua y de desage, titulo demostrativo de la propiedad, tipo de cul-
tivo a realizar etc. Formado el Expediente, se lleva a cabo un tramite de publi-
cidad a terc e ros que puedan verse afectados, e intervencin de la Inspeccin
de Cauce con competencia territorial en la zona de riego, para que se expida
s o b re la concesin solicitada, y se adjuntan informes tcnicos del DGI. Finali-
198
199
zado el tramite, el Expediente pasa a la Legislatura para su tratamiento confor-
me lo exige la Constitucin Provincial (Art.194 y cc.), que puede aprobarlo o
rechazarlo. Si es aprobado, por ambas Cmaras, el Expediente vuelve al De-
partamento General de Irrigacin para un tramite esencial, que es su Registra-
cin en el Catastro y en el Registro de Aguas. Decimos que es un tramite fun-
damental, porque la inscripcin en legal forma, es lo que perfecciona el Ti t u l o
del Concesionario, que el particular podr invocar y hacer valer frente a terc e-
ros y frente al Estado mismo en defensa de su concesin y en ejercicio de sus
d e rechos como tal ( A r t . 1 0 3 , 111 , 11 2 , 114,135,137 de la LAde Mza. YLey 380, y
Resoluciones 97 y 380 del HTA ) .
Los Permisos de uso de aguas pblicas son otorgados por el Superinten-
dente General de Irrigacin conforme a los requisitos y tramites establecidos
en la Resolucin 944/06 HTA .
XII- Registro y Catastro de Aguas.
Este tema de tanta importancia en el rgimen jurdico de la Concesin,
tambin es tratado en el Captulo II, relativo al dominio de las aguas pblicas
y privadas. Nos limitaremos a re c o rdar que sin un adecuado y actualizado re-
g i s t ro y catastro de aguas no slo se genera una inseguridad jurdica en la ges-
tin del agua,
3 3
sino que adems se dificulta la labor administrativa en la ma-
teria en cuanto estas instituciones son el basamento del adecuado funciona-
miento de la administracin, la planificacin y la legislacin de aguas.
3 4
XIII- Derechos y Obligaciones del Concesionario.
El concesionario, en general, tiene derecho a recibir el agua que se le ha
concedido, en el volumen otorgado, con la periodicidad que corresponda a la
categora de su derecho, en el lugar fijado en el titulo conforme a las constan-
cias del Registro Grfico y con los parmetros de calidad ajustados a la legis-
lacin vigente, es decir, no contaminada.
33 Miguel Mathus Escorihuela, La Administracin Hdrica, Ed. Facultad de Derecho de la UNCuyo,
Mendoza, 2002, p. 36.
34 Joaqun Lpez, Registro de Aguas, en Estudios de Derecho Civil, Ed. Universidad, Buenos A i re s ,
1980, p. 705/706.
Por otra parte tiene derecho a servirse de las obras y de la red de con-
duccin existente para llevar el agua a su fundo o industria, y de utilizar a
ese efecto, de las obras pblicas que integren el sistema de distribucin. A d-
vertimos que es el concesionario quien debe llevar el agua hasta el lugar
de uso, pues no es una obligacin a cargo de la administracin. En virtud de
la naturaleza de su titulo, el concesionario tiene derecho a ser respetado en
el uso y goce de la concesin conforme a la cuasi posesin que ostenta, tan-
to por los particulares como por el Estado mismo. En tal sentido puede ejer-
cer las acciones administrativas tendientes a ello, y eventualmente, las accio-
nes posesorias, y penales que hacen a su derecho, para ser respetado en el
e j e rcicio de sus facultades. De lo expuesto, se desprende que el Concesiona-
rio tiene la potestad de hacer imponer las servidumbres administrativas que
resulten necesarias para el buen uso del agua (servidumbres de acueducto,
de desage, de avenamiento o de paso)
El derecho que tiene el concesionario a recibir el agua, empero, no le con-
f i e re ninguna potestad sobre la fuente de provisin de la cual se le abastece
(curso de agua, pozo de agua subterrnea etc.) por cuanto su derecho, es a usar
del agua pblica. En virtud de ello, es una facultad de la Administracin, sus-
tituir o modificar, la fuente de abastecimiento de la concesin, como tambin
el volumen concedido en la medida que exceda las necesidades del uso razo-
nable del concesionario.
3 5
La proteccin a los derechos del concesionario importa la posibilidad
de interponer denuncias y recursos administrativos, como tambin la accin
posesoria de despojo.
3 6
Finalmente, digamos que tiene derecho a participar en el gobierno y
administracin del agua, a elegir y ser elegido en la integracin de los org a-
nismos de usuarios existentes, tema que tratamos en el Captulo XI, en lo que
al rgimen mendocino se re f i e re .
1. Obligaciones del Concesionario.
Uso efectivo del agua. Con la finalidad de evitar especulaciones inde-
bidas e informaciones que no se ajusten a la realidad, el concesionario debe
200
35 Joaqun Lpez, en la nota al art. 63 del Cdigo de Aguas de la Provincia de Crdoba, ob cit, p. 38.
36 Joaqun Lpez, Legislacin sobre los conflictos entre usos y usuarios del agua y su resolucin, ob
cit, p. 37.
201
usar efectivamente el caudal de la concesin. Se trata de un recurso escaso,
vital, y valioso, por ende el no uso, no puede estar amparado por la ley. El
agua debe cumplir una funcin de bien pblico a travs del uso eficiente y
p roductivo, tendiente a satisfacer las necesidades sociales. De all que la le-
gislacin sancione el no uso con la pena de caducidad del derecho( Arts.16 y
133 LAMza. Ley 930/1927).
Uso del agua conforme a la concesin otorgada. El concesionario debe
ajustarse estrictamente a su titulo. Por ello debe usar el agua para el objeto / fi-
nalidad en virtud de la cual se le otorg (de otro modo estara intervirtiendo su
titulo como hemos visto); adems debe usar la clase de agua concedida (aguas
v rgenes, sobrantes, desages o recuperadas); y en el volumen y para la super-
ficie autorizada (en el caso de las concesiones para riego agrcola), dado que de
o t ro modo estara en usurpacin de derechos y en un uso ilegtimo del agua,
causales ambas, que motivaran la caducidad de la concesin como sancin.
Pago de las cargas financieras y tributos inherentes a la concesin. E l
sistema de administracin, gestin y construccin de obras hidrulicas re q u i e-
re importantes gastos y fuertes inversiones, que son solventados por la admi-
nistracin y por los usuarios concesionarios / permisionarios del agua confor-
me al tipo de concesin y a la categora del derecho de modo que el sistema
sea equitativo en la distribucin de las carg a s .
Existen dos grandes sistemas tributarios vinculados al agua: a) el de cos-
to discriminado de los servicios , b) el de costo global de los servicios y c) fija-
cin del canon por ley. En el primero, de costos discriminados, se distinguen:
El canon de riego, es una renta dominial, en virtud del re c o n o c i m i e n t o
de la titularidad del Estado sobre el bien que usa el concesionario y en virtud
del uso diferencial que hace. Esto significa que se paga el derecho al uso in-
dependientemente que el agua se use o no.
37
Esto significa que el canon no es
un impuesto (en donde el que paga no recibe un beneficio directo e inmedia-
to), ni es el precio del agua, que all donde existen mercados de agua, se deter-
mina por distintas pautas econmicas que analizamos ms adelante; ni es una
contribucin innominada ni una modalidad de la concesin; ni tiene re l a c i n
con la tasa, que es una retribucin por servicios divisibles. El destino del canon
de riego en casi todos los sistemas, es el mantenimiento del ente u rgano en-
37 Miguel Mathus Escorihuela, La Administracin Hdrica, ob cit, p. 55
c a rgado de la administracin del agua. En Mendoza el canon de riego recibe el
n o m b re de cuota de sostenimiento.
Las tasas, tienen por objeto la retribucin de servicios que son divisibles
(como el mantenimiento de la red de desages por ejemplo). En Mendoza se
denomina trabajo de equipo mecnico (TEM). Existe tambin en el rgimen
mendocino la denominada Prorrata, que es la cuota de mantenimiento de la
Inspeccin de Cauce destinada a solventar los gastos de funcionamiento y
obras de la Inspeccin.
La contribucin de mejoras, es la retribucin que se paga por la mayor
valorizacin que reciben ciertos bienes, en virtud de la obra publica re a l i z a d a
por la administracin (construccin de un dique, de un canal, de un camino
etc).En Mendoza se denomina Reembolso.
Finalmente, existe un servicio personal exigible a los usuarios que es la
llamada limpieza de cupos (la limpieza de embanques y malezas de una par-
te pro p o rcional del cauce por donde recibe el agua el concesionario).
En el sistema de Costo Global del Servicio, simplemente se suman la to-
talidad de los gastos que insume del uso el agua (administracin, gestin y
obras) y se dividen a prorrata por el nmero de hectreas bajo riego y/o can-
tidad de concesionarios de otros usos. Este sistema aparentemente ms sim-
ple, resulta muy oneroso cuando existen pocos usuarios con pocas hectre a s
bajo riego o pocos concesionarios que usan el agua para otros fines.
Tambin se ha ensayado el sistema de fijacin del canon total (que en-
globa todos los gastos de toda ndole) por ley, una vez al ao, en el Pre s u p u e s-
to. Sin embargo los procesos inflacionarios, las influencias polticas lo han
desnaturalizado y producen como efecto que el canon se desactualice.
La falta de pago de sus obligaciones tributarias apareja tres sanciones al
concesionario: la interrupcin de la entrega de la dotacin (art.27 inc.3 de la
LA); la declaracin de caducidad de la concesin como penalidad por el in-
cumplimiento y la ejecucin por va de apremio, que conforme al rgimen le-
gal imperante, pueden llevarlo a cabo el ente u rgano encargado de la admi-
nistracin del agua (DGI) o la Inspeccin de Cauce, si se adeudan ru b ros que
a ella le corre s p o n d e n .
3 8
202
38 Tiene dicho en este sentido la Suprema Corte de Justicia de Mendoza que La unificacin de la va de
a p remios para el cobro de los servicios de riego, actuando un solo recaudador en re p resentacin del Depar-
tamento de Irrigacin y de los cauces, no destruye la autonoma de estos ltimos. Por ello, las facultades del
recaudador son limitadas al objeto del apremio, no pudiendo debatir asuntos de fondo que puedan com-
p rometer los intereses de los cauces, Expediente 16311carat BANCO HIPOTECARIO NACIONAL/ SU-
P E R I N T E N D E N C I AG E N E R A L DE IRRIGACIN, sentencia del 28/03/1952.
203
Inscripcin de la Concesin en el Registro y Catastro de agua. El con-
cesionario est obligado en su propio inters y en el de la administracin del
agua, a inscribir su titulo de concesionario conforme lo establece el sistema le-
gal vigente (Leyes de Agua y 380). Es un forma de saber con certeza quienes
tienen derecho al uso del agua, donde se usa y con qu destino. Permite co-
nocer globalmente como se usan y en que cantidad los recursos hdricos, en
miras a la Planificacin y dictado de polticas.
Construccin de las Obras necesarias para la conduccin del agua y su
evacuacin. La legislacin vigente (Ley de Aguas de Mendoza, Arts. 11 4 , 1 2 0
y 121) obligan al concesionario a la construccin de todas aquellas obras hi-
drulicas necesarias para el buen del agua (canales de conduccin y de desa-
gue, compuertas, puentes etc.). Va de suyo que las grandes obras y las otras
de menor envergadura como los canales estn a cargo de la administracin.
X I V- Extincin
Como acto administrativo unilateral de efectos bilaterales, la concesin
se extingue por las mismas causas y formas de los actos administrativos: nu-
lidad, caducidad, revocacin y renuncia. Existe adems, una causa autnoma
de extincin, que es el agotamiento de la fuente de provisin en cuyo caso
la concesin se extingue por falta de objeto concesible.
1. Nulidad
R e c o rdemos previamente cules son los elementos de los actos adminis-
trativos: legitimidad y merito. Las condiciones de legitimidad son la actuacin
de un rgano competente, la declaracin formal de voluntad de la administra-
cin, objeto cierto y valido, y forma conforme lo requiera la legislacin. El me-
rito, es la conveniencia y utilidad del acto, su adaptacin a los fines del acto.
Los actos administrativos pueden ser nulos, anulables o inexistentes,
segn estn viciados en su fondo o en su forma contemporneamente al acto,
teniendo en cuenta la importancia y magnitud de la transgresin al orden ju-
rdico, que implique el requisito o la norma violada.
En los actos nulos el vicio es grave, sus efectos son re t roactivos y la ad-
ministracin puede revocarlos por ilegitimidad en cualquier momento, o
bien solicitar su declaracin de invalidez en sede judicial, segn que el acto
haya tenido efectos con relacin a terc e ros. En ningn caso pueden ser con-
v a l i d a d o s .
En los actos anulables, el vicio es medianamente grave, sus efectos son
para el futuro y la administracin puede revocarlos siempre que el acto no ha-
ya generado derechos subjetivos, ni efectos a terc e ros, o que rena condiciones
de cosa juzgada administrativa. En este supuesto el acto es convalidable.
En los actos inexistentes, el vicio es gro s e ro, tiene efectos re t ro a c t i v o s ,
puede declararlo la administracin o los jueces en cualquier momento, an
de oficio, y sin necesidad de investigacin.
Los vicios o defectos del acto que dan lugar a las distintas clases de nu-
lidades, no estn taxativamente enumeradas en la legislacin de aguas, por
lo que habr que evaluar cada caso en particular relacionndolo con los re-
quisitos del negocio concesional.
Un caso particular de la legislacin de aguas, es la nulidad de un em-
p a d ronamiento derivado de una concesin que es legal (Por ejemplo una
concesin legalmente otorgada para riego agrcola de carcter eventual, que
se ha anotado en el Registro como definitiva). En este supuesto, la nulidad
del empadronamiento deber declararse en sede judicial, porque se trata de
un acto administrativo de ejecucin que ha tenido efectos en relacin a terc e-
ros. Sin embargo la Corte Provincial, declar que deba rectificar el empadro-
namiento la Administracin por ser un error administrativo, en ejercicio de
facultades de polica. Va de suyo que mediando connivencia fraudulenta do-
losa, entre un agente pblico empleado del Registro y el titular de la conce-
sin, deber promoverse la consiguiente accin penal.
2. Caducidad
El incumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario en for-
ma grave y reiterada, e imputables a l, aparejan la extincin de la concesin
por caducidad. Es una sancin penal administrativa que re q u i e re el debido
p roceso legal. Las causales de caducidad, forman parte e integran el negocio
jurdico concesin. Conforme la legislacin de Mendoza, existen caducida-
des expresas y tacitas, en tanto las concesiones se otorgan sujetas a la ley de
aguas (Art. 16 y 125 LA).
Si bien en virtud del paralelismo de las formas, la caducidad debera
declararla la misma autoridad de creacin del acto, estimamos que en el ca-
so de la Legislacin de Mendoza, el Departamento General de Irrigacin es-
t habilitado para declararla, como autoridad de aplicacin de la ley y en vir-
tud que el otorgamiento de la concesin, siempre se hace conforme a las
p rescripciones de la Constitucin y de la Ley de Aguas, en la cual estn con-
204
205
templadas las causales de caducidad (Art.16,132,133,134 LA).
Los efectos de la declaracin de caducidad son para el futuro, desde la
fecha de la resolucin o acto que la declar. El concesionario queda privado
de sus derechos, ms no de las obligaciones pendientes de cumplimiento (co-
mo contribuciones financieras devengadas);
3 9
las obras e instalaciones cons-
t ruidas por l, quedan en su propiedad; los daos que sufra el concesionario
no se indemnizan, porque la caducidad es la sancin a su propia culpa.
3. Revocacin
La revocacin es un acto unilateral y discrecional de la administracin,
que tiene como causa razones de oportunidad, mrito o conveniencia pblica.
No tiene carcter sancionatorio y debe indemnizarse. Sus efectos son para el
f u t u ro. En ciertos casos la revocacin tiene como fundamento la ilegitimidad
del acto que se revoca. En estos casos el Estado ejerce el Poder de Polica sobre
sus propios actos, y es el medio que elige la administracin para cumplir le ley.
Tiene como fuente un acto irre g u l a r, no se indemniza, sus efectos son re t ro a c-
tivos al momento de creacin del acto viciado. En cambio en la revocacin por
oportunidad, el acto que se revoca es regular y vlido, sin embargo, no puede
ser irrazonable, ni arbitraria, ni dictada con desviacin de poder. Cuando el ac-
to revocado ha producido efectos jurdicos, debe intervenir el Poder Judicial.
La Doctrina mayoritaria, sostiene que la indemnizacin debe ser fijada por la
autoridad judicial. Vase el Art.17 de la LAde Mendoza.
4. Renuncia.
El concesionario puede renunciar en cualquier tiempo a la concesin,
dado que fue otorgada en su inters directo e inmediato. Es un acto unilate-
ral, que sin embargo debe ser aceptada por la administracin. La renuncia de
la concesin de uso para riego agrcola puede ser total o parcial. El concesio-
nario debe las cargas tributarias hasta el momento de la aceptacin. En el ca-
so de renuncia de una concesin de uso de agua que involucre la pre s t a c i n
de un servicio pblico (como por ejemplo el abastecimiento de poblaciones)
o de la concesin empresaria, la renuncia puede significar el abandono del
servicio, por lo que corresponde la previa conformidad de la administracin
para que tenga efectos extintivos.
4 0
39 Mauricio Pinto ( c o o rd.), Ley de Aguas de 1884. Comentada y Concordada, ob cit, p. 134.
40 Incluso, puede llegar a establecerse la irrenunciabilidad de estas concesiones, tal como hemos visto que
p recepta el Cdigo de Aguas de Crdoba en el art. 99.
X V- Usos ilegtimos o clandestinos del agua
Las aguas pblicas integran el dominio pblico y por ello, con excepcin
de su uso comn, slo pueden ser objeto de aprovechamiento cuando expre-
samente as lo autoriza el Estado. As se contempla expresamente, por ejem-
plo, en el art. 110 de la Ley de Aguas de Mendoza.
Sin embargo, puede ocurrir que las aguas sean aprovechadas fctica-
mente, sin autorizacin, generndose una situacin de hecho que debe ser con-
siderada por el dere c h o .
Ante esta situacin, existen dos grandes tendencias en la legislacin, sea
convalidando la utilizacin de hecho del agua, o sea reprimindola por ilegti-
m a .
En el primer supuesto, algunos regmenes han regulado la adquisicin
del derecho a usar el agua mediante la utilizacin de hecho por cierta cantidad
de tiempo, an cuando ese uso se haya realizado en forma irre g u l a r, sin la au-
torizacin que en principio corresponde. Esta era la solucin del derecho espa-
ol hasta 1985, donde por Ley 29/1985 se modific el rgimen de aguas, exclu-
yendo la hasta entonces vigente prescripcin como un modo de adquirir el de-
recho a usar el agua.
4 1
Es tambin el caso del derecho chileno, que -mediante el
art. 310 del Cdigo de Aguas y el Decreto Ley 2603/79- habilita la adquisicin
del derecho por prescripcin y el reconocimiento de los usos consuetudina-
r i o s .
4 2
El segundo supuesto, implica la regulacin de esos usos fcticos con n-
fasis en su carcter ilegtimo, y por ello mere c e d o res de una reaccin estatal
sancionatoria. Este es el caso, entre otros, del rgimen mendocino.
La ley 1920 de Mendoza establece que el uso de agua pblica en los fi-
nes de la agricultura, ser permitido exclusivamente para el cultivo de los pre-
dios particulares beneficiados con la concesin de riego, y solamente hasta la
superficie indicada en el respectivo otorgamiento.
En consecuencia de ello, en tal rgimen son considerados clandestinos
e ilegtimos los cultivos realizados con agua del dominio pblico en los casos
siguientes:
a) En inmuebles que no tuvieren otorgada con anterioridad concesin le-
gtima de aprovechamiento de agua para regado, cualquiera fuere la forma de
sustraccin o derivacin del agua;
206
41 Sebastin Martn Retortillo, Derecho de Aguas, ob cit, p. 247.
42 Alejandro Vergara Blanco, Derecho de Aguas, T II, ob cit, p. 327 y ss.
b) En inmuebles en mayor superficie a la expresada en la respectiva
concesin de riego, o mayor al derecho legalmente empadronado en los re-
gistros oficiales del Departamento de Irrigacin;
c) El uso de agua provenientes de arroyos, vertientes o cualquier otra
fuente, sean o no tributarios o afluentes de los ros, cuyas aguas hayan esta-
do y estn bajo el dominio pblico de la provincia; y se aprovecharen sin
otorgamiento legtimo, como aguas del dominio privado. Igualmente el uso
de aguas de tales procedencias, que hayan sido anteriormente del dominio
privado y hoy correspondieran al dominio pblico, cuando se aprovecharen
sin existir ttulo o derecho anterior legtimos sobre las mismas y no se osten-
te tampoco un otorgamiento pblico;
d) Los cultivos hechos con dotaciones mayores a las que hubieren co-
rrespondido, obtenidas mediante fraccionamiento ficticio de los inmuebles
y de los derechos de agua, en cuanto a la superficie cultivada exceda de la
superficie beneficiada con el primitivo derecho objeto del fraccionamiento.
En los fraccionamientos reales, los excesos de cultivos contenidos en cada
parcela, quedarn comprendidos en el inciso b) de este artculo;
e) Los casos de concesin de desages, cuando en lugar de haber sido
empleada el agua de desage concedida, se hubiere realizado el cultivo con
aguas vivas, derivadas de los ros o arroyos pblicos o de los cauces de dis-
tribucin de aguas vivas;
f) Igualmente, los casos de concesin de sobrantes de ros, canales e
hijuelas, cuando los cultivos se hubieren realizado compartindose indebi-
damente las dotaciones originarias destinadas a los regantes legtimos y di-
rectos, al derivar directamente el agua del cauce comn de riego que utili-
zaren esos regantes y con perjuicio de los mismos;
g) El empleo de una parte o de la totalidad del derecho de agua que
corresponde a determinado inmueble, en un inmueble distinto y sin dere-
cho de agua, o con derecho para menor superficie a la de los cultivos, aun-
que no existiere perjuicio para terceros y aunque la parte cultivada no exce-
diere al derecho de agua empadronado para ambas propiedades;
h) En general, toda maniobra o abuso del que resulta un aprovecha-
miento de aguas pblicas sin otorgamiento legtimo; o un cultivo efectuado
con esas aguas, en inmueble distinto al beneficiado o en superficie mayor a
la concedida o empadronada
La ley 2032 modifica la citada norma estableciendo, entre otras co-
sas, que las disposiciones del Art. 2 de la ley 1920 no afectarn el derecho
207
que acuerda a los regantes el Art. 26 de la Ley General de Agua.
43
De esta forma, se configura en el rgimen descripto la impro c e d e n c i a
de usar el agua sin el ttulo jurdico habilitante, prohibido en el art. 3 el sumi-
n i s t ro de aguas pblicas o la realizacin de cultivos con esas aguas en inmue-
bles que carezcan de derecho de regado o en los cuales concurran las circ u n s-
tancias antes enumeradas como clandestinas. Las autoridades deben adoptar
las medidas necesarias para que el agua pblica sea empleada, utilizada y dis-
tribuida exclusivamente en forma equitativa y pro p o rcional, en favor de los re-
gantes legtimos y no para mantener cultivos clandestinos o ilegtimos.
La consecuencia del uso ilegtimo del agua estn reprimidas mediante
las medidas correctivas como demolicin de obras- y penalidades adminis-
trativas como multas- que esta ley establece en su art. 25, sin perjuicio de la
p revisin que realiza en el art. 4 en cuanto a que los autores y cmplices del
uso ilegtimo de agua puedan quedar sometidos a la accin de la justicia com-
p e t e n t e .
4 4
M e rece especial consideracin en el anlisis de este rgimen el caso de
regantes que utilizando la misma cantidad de agua logran cultivar mayor can-
tidad de hectreas que las que tienen empadro n a d a s
4 5
. Es que en Mendoza, co-
mo vimos, si bien el art. 122 de la Ley de Aguas dispone un sistema volum-
trico fijo, que puede presentarse como de volumen variable en virtud del sis-
tema de turnado que autorizan los art. 162 y ss., la registracin y tributacin
han sido consolidadas burocrticamente en unidades de superficie.
Al respecto, debe tenerse en consideracin al interpretar la norma co-
mentada que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado que las
leyes no pueden ser interpretadas slo histricamente, sin consideracin a las
nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por na-
turaleza, tiene una visin de futuro, est predestinada a recoger y regir hechos
p o s t e r i o res a su sancin: las leyes disponen para el futuro dice el art. 3 CC,
con un significativo trascendente que no se agota por cierto, en la consecuen-
cia particular que el precepto extrae a continuacin;
4 6
por ello, no es siempre
mtodo recomendable el atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que
208
43 Dicho articulo 26 prev que El agua en uso perteneciente a una propiedad puede transferirse tempo-
ralmente durante los turnos a otra propiedad cultivada que est bajo el regado del mismo canal, cuando las
necesidades del cultivo lo requieran y fuese solicitado por el intere s a d o .
44 En particular, se re c u e rda el delito de usurpacin de aguas que tipifica el art. 182 del Cdigo Penal.
45 El art. 4 de la Ley 1920 establece que el suministro del agua pblica se har conforme a la superficie em-
p a d ronada del derecho de agua, segn categora y con las eventualidades naturales de los caudales dispo-
n i b l e s
46 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, JAT 1991-II, p. 556
el espritu que las nutre es lo que debe rastrearse en procura de una aplicacin
racional, que avente el riesgo de un formalismo paralizante,
4 7
siendo que las
leyes resultan irrazonables cuando los medios que arbitran no se adecuan a los
fines cuya realizacin procuran, o cuando consagran una manifiesta iniqui-
d a d ,
4 8
y ello en cuanto es principio esencial en materia de hermenutica le-
gal, dar pleno efecto a la intencin del legislador, teniendo a armonizar la ley
de que se trate con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y ga-
rantas de la Constitucin Nacional, a fin de evitar su invalidez.
4 9
La ley 1920 procur evitar un uso ilegtimo del agua, pero no puede
afirmarse nunca que el legislador haya pretendido desalentar la eficiencia de
uso del recurso, con lo que no puede aplicarse a situaciones donde se consu-
me el agua legalmente autorizada, pero con un mayor rinde agrcola.
En esta visin, en la interpretacin y aplicacin legal debe tenerse en
cuenta que el poder y la funcin de polica que ejercen las autoridades del
agua, implican la existencia de un d e re c h o del administrado y la reduccin de su
e j e rc i c i o con miras a la convivencia social. Dicha reduccin, est sujeta a lmi-
tes-garantas de relevancia normativa, en cuanto al alcance y extensin del po-
der estatal para limitar los derechos individuales. Dichas limitaciones surg e n
a partir de principios tales como el de razonabilidad.
Al respecto, la razonabilidad est dada por el principio constitucional
p receptuado en el art. 28 CN, por el que las leyes que reglamentan el ejerc i c i o
de los derechos reconocidos no podr mudar, modificar o cambiar la naturale-
za de los mismos. Este principio obliga a ponderar con prudencia las conse-
cuencias sociales de las medidas a adoptar a fin de evitar la arbitrariedad por
p rohibiciones injustificadas.
Las concesiones de riego reguladas por la Ley de Aguas mendocina, si
bien estn formalmente expresadas en superficie, equivalen a un volumen que
alcanza, como m x i m u m, uno y medio litros por segundo para cada hectre a
de terreno (art. 122), y que debe distribuirse pro p o rcionalmente entre los usua-
rios en situaciones de escasez (art. 162).
5 0
Sin embargo, esa forma de expre s i n
por superficie a fin de determinar la extensin del derecho a los fines de la pro-
p o rcionalidad en la distribucin del agua que eventualmente se disponga en-
t re los regantes del cauce, no debe dar lugar a ese formalismo paralizante al
209
47 Corte Suprema de Justicia de la Nacin , J.A. T 1994-III, p. 76
48 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, J.A. T 1992-I, 25
49 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, J.A, T 1995-I, p. 26.
50 Mauricio Pinto, Consideraciones jurdicas para el aumento de la eficiencia hdrica: la dotacin volum-
trica, La Ley Gran Cuyo, T 1999, p. 1.
que re f i e re la Corte Suprema, ya que tornara la norma en inconstitucional por
i r r a z o n a b l e .
Es decir que cuando un regante slo utiliza el volumen de agua que
legalmente corresponde a la dotacin de su derecho y no ms-, y con ello
genera un cultivo de mayor extensin en base al uso eficiente del recurso,
no debe considerarse tal uso y la superficie excedente como clandestino e
ilegtimo. Con la dotacin que corresponde por el derecho empadronado se
ha logrado una superficie de cultivo que mejora la relacin entre litros de
agua entregados y cultivos desarrollados. Sancionar esta situacin sera
irrazonable, ya que justamente es una obligacin del concesionario realizar
un uso racional del recurso.
El uso racional y eficiente del agua concedida debe producir el mayor
rinde social posible. De ah, que no puede aplicarse la normativa con una irra-
zonable interpretacin literal que proscriba a quien cumple con su deber de
usar eficientemente el agua y mejor satisface el inters general que justific
o t o rgar un uso exclusivo de un bien pblico.
Situacin similar ocurre cuando pretende sancionarse a quin por exi-
gencias de la tcnica agrcola distribuye sus cultivos con una mayor separacin
e n t re hileras, ocupando con igual nmero de ejemplares una superficie mayor.
En este caso, al igual que el anterior, la mayor superficie cultivada no importa
un uso de mayor dotacin a la que corre s p o n d e .
Por ello, en la interpretacin de la ley 1920, debe considerarse no slo las
consecuencias sociales que produzcan prohibiciones injustificadas a fin de evi-
tar una aplicacin irrazonable -y por ello ilegtima- de la norma, sino que, al
dar pleno efecto a la intencin del legislador, se debe tener en consideracin las
nuevas condiciones tecnolgicas y necesidades de la comunidad, y evitar caer
en formalismos que resulten paralizantes al desarrollo local.
Desde esta perspectiva, sancionar a quienes logran una mayor eficiencia
en el uso del agua al regar mayor superficie de cultivos con el volumen de
agua al que tienen derecho implicara ese formalismo paralizante e irrazona-
ble que no estuvo en el espritu de la legislacin dictada
XVI- Uso del agua y comunidades indgenas:
Se presenta finalmente como tema de inters analizar la pro b l e m t i c a
existente en torno al uso de agua y su relacin con los derechos que se re c o-
210
nozcan a comunidades originarias del territorio argentino. Este tema, de nota-
ble actualidad, nos lleva a la necesidad de abordar la coexistencia que debe re-
gular el Derecho en este caso de Aguas- en torno a la preexistencia tnica y
cultural de los pueblos indgenas arg e n t i n o s .
Esta cuestin, en el orden internacional, fue objeto de la sesin especial
del Segundo Foro Mundial del Agua que tuvo lugar en La Haya, de marzo de
2000, que analiz el tema del Agua y Pueblos Indgenas, donde se arribo a
la conclusin de que ...tras haber examinado los documentos del Foro, los
pueblos indgenas y sus sistemas caractersticos y nicos de valores, conoci-
mientos y practicas, han sido ignorados dentro del proceso de Visin Global
del Agua. La sesin lleg a la conclusin de que hay una necesidad urgente de
c o r regir este desequilibrio en el pensamiento convencional por medio de una
integracin activa de mujeres y hombres indgenas...
En la experiencia chilena se cuestiona la existencia de una doble legisla-
cin (el Cdigo de Aguas de 1981 que re p resenta la reglamentacin dominan-
te sobre la problemtica del agua en la zona andina, y Ley Indgena n 19.253
p romulgada en 1993), lo que no permiten reconocer un propsito claro por
parte del Estado chileno, en el sentido de resolver la cuestin del agua en be-
neficio de las comunidades indgenas.
5 1
No obstante ello, A l e j a n d ro Ve rg a r a
Blanco sostiene que los derechos re c o n o c i d o s a favor de las comunidades in-
dgenas por el Art. 64 de la ley 19.253, sobre p roteccin, fomento y desarrollo de los
i n d g e n a s , son reconocidos como derechos de aprovechamiento de aguas y de-
clarados subsistentes por la legislacin vigente ( Art. 310 inc. 1 del Cdigo
de Aguas Chileno), an cuando carecen usualmente de formalizacin o ins-
c r i p c i n .
5 2
En la jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia de Chile en abril
de 2004 ha reconocido derechos ancestrales de una etnia atacamea sobre par-
te de las aguas del RoTo n c o n c e .
5 3
En el derecho argentino, la cuestin aborigen se ha introducido con el
Convenio 169 Sobre pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes
adoptado en Ginebra, Suiza, en la 76 Reunin de la Conferencia Internacional
del Trabajo, el que adems de analizar el dominio y posesin sobre las tierras
tradicionalmente ocupadas, prev que debe protegerse especialmente los de-
211
51 Ingo Gentes, Estudio de la legislacin oficial chilena y del derecho indgena a los recursos naturales,
C E PAL, 2004, p. 24.
52 Alejandro Vergara Blanco, Derecho de Aguas, T.II, ob cit, p. 338
53 Un breve comentario a este caso puede observarse en Miguel Mathus Escorihuela, El derecho al agua
en el derecho argentino, en Antonio Embid Irujo (Dir), El derecho al agua, Ed. Thomson Aranzadi, Na-
varra, 2006, p. 245
rechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tie-
rras, derechos que comprenden la facultad de participar en la utilizacin, ad-
ministracin y conservacin de dichos recursos. A rgentina aprob dicho Con-
venio por Ley 24071 de 1992.
La reforma constitucional de 1994, estableci dentro de las competencias
del Congreso Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos ind-
genas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una edu-
cacin bilinge e intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comuni-
dades, y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicional-
mente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarro-
llo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible, ni susceptible de
gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a sus
recursos naturales y a los dems intereses que los afectan. Las provincias pue-
den ejercer concurrentemente estas atribuciones (Art. 75 inc. 17 CN).
As, la reforma de la Constitucin Nacional de 1994 incorpora el cri-
terio de integracin participativa ( no forzada ni coaccionada) de los indge-
nas a la vida nacional dentro de un marco de respeto de sus identidades t-
nicas y culturales, cuya preexistencia al Estado nacional se admite explcita-
mente, constituyendo el fundamento socio-histrico-poltico del re c o n o c i-
miento de ciertos derechos que de otro modo podran considerarse como pri-
vilegios con relacin al resto de la poblacin nacional.
5 4
Este reconocimiento acarrea una serie de consecuencias dentro de
n u e s t ro sistema jurdico el cual no contiene previsiones abarcativas de dife-
rentes culturas que asegure la vigencia real del principio de igualdad (Art.16
CN)- violado tanto cuando se trata desigualmente a los iguales, como cuan-
do se trata igualmente a los desiguales.
5 5
En lo que hace a los recursos naturales, la norma constitucional es ex-
p resa en lo que hace al recurso suelo, manifestando expresamente que las co-
munidades indgenas presentan un derecho a la posesin y propiedad comu-
nitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan, y la posibilidad de re g l a-
mentar la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, to-
das ellas con carcter extracomerc i o .
212
54 Nestor A. Caff e r a t t a, Comunidad indigena, actividad minera y medio ambiente, en Revista de Dere-
cho. Ambiental, Lexis Nexis, oct./ dic. 2005, p. 210
55 Nicols Becerra, Derecho Penal y Diversidad Cultural. La Cuestin Indgena , Ed. Ciudad A rg e n t i n a ,
Bs.As. 1997
La re f e rencia al recurso suelo, desde ya, importa consideraciones que
influirn en el marco del agua, no slo por la interdependencia existente en-
t re los recursos naturales,
5 6
sino adems porque en general la utilidad del
suelo y la subsistencia misma dependen del acceso al agua.
El marco constitucional exige considerar dos supuestos difere n c i a b l e s .
Por un lado se reconoce derechos comunitarios al territorio ocupado tradi-
cionalmente, figura anloga al instituto prescriptivo; y por otro, se prev que
se establecer el mecanismo por el que las comunidades aborgenes puedan
recibir nuevas tierras, lo que no implica ni un derecho actual, ni que el mis-
mo sea necesariamente de acceso incondicionado o gratuito. La re g u l a c i n
establecer los mecanismos mediante los cuales las actuales propiedades ci-
viles deban someterse al rgimen especial de propiedad comunitaria extra-
c o m e rc i o .
La aptitud para el desarrollo humano con que la norma constitucional
caracteriza a las tierras aborgenes, no es ms que una redundancia con re s-
pecto a la exigencia que impone el art. 41 CN en cuanto a que dicho desarro-
llo est presente en todo el territorio nacional. Los territorios bajo pro p i e d a d
comunitaria indgena deben ser tan aptos para el desarrollo humano como
cualquier otra propiedad ubicada en el resto del pas, sin que exista en este
aspecto una pre r rogativa diferencial entre las comunidades aborgenes y el
resto de la ciudadana.
En la Provincia de Mendoza como en otros lugares-, donde rige el
principio de inherencia del derecho a usar las agua al dominio inmueble al
que se concede, lo expresado en torno al dominio y posesin de tierras ad-
quiere significacin, ya que las mismas en el ordenamiento vigente tendrn
derecho de agua en la medida en que sea concedido.
La legislatura mendocina sancion en el ao 2001 la Ley n 6920, por la
reconoce la preexistencia tnica cultural del pueblo Huarpe Milcallac de la
p rovincia, garantizando el respeto a su identidad cultural, adhiriendo a la
ley nacional 23302 que creo el Instituto Nacional de Asuntos Indgenas
(INAI), y declarando de utilidad publica y sujeto a expropiacin una fraccin
de terreno de aproximado de 700.000 has. para transferirlas luego a nombre
de las comunidades Huarpes Milcallac que acrediten la ocupacin de tales
t e r re n o s .
213
56 Miguel Mathus Escorihuela (dir.) et al, Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales, ob cit, p. 69.
La Fiscala de Estado plante la inconstitucionalidad de esta norma,
5 7
aduciendo entre otras cosas que la ley 6920 vulnera el derecho de pro p i e-
dad consagrado constitucionalmente al establecer la indemnizacin ex post
facto contrariando as el principio constitucional de la indemnizacin pre v i a ,
ya que primero se inscriben a nombre de la provincia los terrenos a expro-
piar y luego se autoriza a los titulares dominiales a concurrir a reclamar la in-
demnizacin del bien expropiado lo que importa una verdadera confisca-
cin. Por otra parte sostiene que la ley cuestionada resulta irrazonable por
cuanto instaura un rgimen expropiatorio de gran magnitud con una afecta-
cin territorial de (aprox. 700.000 hectreas que son las tres cuartas partes del
Dpto. de Lavalle) con los consecuentes montos dinerarios que compro m e t e
el mismo, sin que haya certeza de quienes ni cuantos son los beneficiarios de
las tierra que la ley prev expro p i a r. Adems, entiende que se incumple la
exigencia constitucional de la declaracin de utilidad publica, que en este ca-
so excede notoriamente la finalidad invocada. Conjuntamente con el planteo
de inconstitucionalidad la Fiscala de Estado interpone una medida de no in-
novar con el objeto de que se ordene al Poder Ejecutivo Provincial que se abs-
tenga de ejecutar la ley cuestionada.
Con lo dicho, se perfila claramente que las comunidades aborgenes
que eventualmente detenten la propiedad comunitaria de tierras se re l a c i o-
narn con los dems recursos naturales, pero siempre del modo que re g u l a
la ley. En este sentido, la normativa vigente les asegura el acceso al agua pa-
ra sus necesidades inmediatas en el contexto del denominado uso comn.
5 8
Y
en lo que hace a un uso exclusivo o diferencial del recurso, debern contar
con la correspondiente concesin legal de aguas a sus tierras, la que en su ca-
so debe otorgarse en respeto a la clusula sin perjuicio de terc e ro s .
5 9
Esto l-
timo exige una labor de planificacin estatal integral en cuanto al re c u r s o
disponible y su asignacin razonable como factor determinante de la calidad
de vida y del desarrollo social de toda la poblacin, incluyendo tanto las co-
munidades tnicas aborgenes como las occidentales.
6 0
214
57 Autos n 72575 caratulado FISCALIADE ESTADO C/ GOBIERNO DE LAP R O V I N C I ADE MENDO-
Z AP/ ACC. DE INCONSTITUCIONALIDAD, originarios de la Suprema Corte de Justicia, sin re s o l u c i n
a la fecha de este estudio.
58 En particular, en Mendoza, los arts. 49 y 106 a 109 de la Ley de Aguas satisfacen esta pre r rogativa.
59 Miguel Mathus Escorihuela, El derecho al agua en el derecho argentino, en Antonio Embid Irujo, El
D e recho al Agua, ob cit, p. 243.
60 Mauricio Pinto et al, Configuracin del Derecho al Agua: del uso comn al derecho humano. Particu-
laridades de su integracin y expansin conceptual, en Antonio Embid Irujo (Dir), El Derecho al A g u a ,
ob cit, p. 307.
P e ro adems, la norma constitucional establece la necesidad de asegu-
rar la participacin en la gestin referida a los recursos naturales de dichas tie-
rras. En este sentido, la legislacin mendocina como se desarrolla en el Ca-
ptulo XI- es pionera en garantizar la autoadministracin por parte de los
usuarios del agua, sin distincin tnica alguna.
XVII- Usos Especiales del Agua Pblica
Tr a t a remos a continuacin en particular, los diferentes usos especiales
del agua. Conforme a lo explicado, los usos que vamos a considerar, tienen
una entidad diferente a la de los usos comunes, amplan la esfera patrimo-
nial de su titular (permisionario o concesionario) y no tienen por objeto sa-
tisfacer en forma directa y personal necesidades de la vida diaria, exceden
ese mbito. De modo que el agua, en un el primer caso ser objeto de uso co-
mn, y en el segundo, de uso especial o diferencial. Tr a t a remos los de este
segundo grupo. Ellos comprenden: a) abastecimiento de poblaciones (bebi-
da, usos domsticos y municipales); b) uso industrial;c) uso agrcola; d) uso
e n e rgtico; e) uso minero; f) uso re c reativo; g) uso medicinal; y h) uso para
a c u a c u l t u r a .
a) Abastecimiento de poblaciones.
El abastecimiento de poblaciones, engloba en su denominacin los
usos domsticos, los municipales para riego del arbolado publico, calles y
plazas; las aguas utilizadas en los servicios cloacales y de lucha contra incen-
dios, y reas deportivas.
6 1
Se otorgan conforme al rgimen legal vigente en
cada jurisdiccin y se instrumentan bajo la forma de permiso o concesin,
sea que el titular sea un ente publico, un concesionario o un privado. Esta ca-
tegora de usos tiene primera prioridad en todas las legislaciones, porque in-
volucra la satisfaccin de un derecho humano esencial, que es el derecho al
agua, de jerarqua constitucional. Su otorgamiento, no obstante, no es obliga-
torio, porque en funcin de la poltica hdrica que establezca la autoridad,
215
61 Cdigo de Aguas de Crdoba, Arts.96/103; Ley de Aguas de Salta, arts.61/68. Cgo. Ro Negro. A r t s .
68/105 Ley 2952.
dar concesiones o permisos de esta ndole, puede servir como instru m e n t o
de planificacin y ordenamiento del territorio, alentando o desalentando ur-
banizaciones, como lo hace en EEUU el Estado de California y otros estados.
Es un modo practico de lograr la planificacin del suelo, sin ley de uso del
suelo. Cuando el uso sea objeto de una concesin de servicio pblico, el con-
trato podr establecer las condiciones de prestacin, el rgimen tarifario, las
c o n s t ruccin de obras inherentes al servicio, la intervencin de los usuarios
y su alcance etc. Ser en tal caso irrenunciable, y estar limitada la suspen-
sin por falta de pago por la ndole y jerarqua constitucional del derecho in-
volucrado. Como se advierte no todos los usos involucrados tienen idntica
j e r a rqua, de modo que la autoridad de aguas en situaciones criticas de esca-
sez, podr reducir el consumo y an prohibir ciertos usos (por ejemplo el rie-
go de reas deportivas en beneficio del abastecimiento humano).
Cuando el agua se use como insumo para la actividad comercial de
embotellar agua, estimamos que la autoridad de aguas, deber exigir pre v i a-
mente, el cumplimiento de la legislacin bromatolgica y la conformidad de
la autoridad sanitaria, y verificar con los informes tcnicos, la disponibilidad
de caudales presentes y futuros. Esta actividad comercial (que no es pre s t a-
cin de un servicio publico ) no debe confundirse con el derecho al agua y la
satisfaccin de necesidades elementales para la vida diaria, pues tienen dis-
tinto fundamento y jerarqua legal.
6 2
b) Uso Industrial.
Este uso tiene por objeto emplear agua como refrigerante, disolvente,
materia prima, lavado o como coadyuvante necesario en cualquier empre n d i-
miento industrial para fabricar, o transformar productos. Puede ser o no un
uso consuntivo, y puede otorgarse a plazo, bajo condicin o indefinidamen-
te. La autoridad de aguas, evaluar en cada caso la situacin, previa interven-
cin e informes de la autoridad industrial competente. En ningn caso estos
usos podrn afectar el medio ambiente, la calidad del agua (fsica / qumica),
ni su temperatura o velocidad, ni alterar el curso o alveo del cauce, ni afectar
a terc e ro s .
216
62 Miguel Mathus Escorihuela, El derecho al agua en el Derecho A rgentino, en Antonio Embid Irujo,
El Derecho al Agua, Ed. Thomson-Arazandi, Navarra, 2006
En virtud de los principios generales que informan el uso especial de
las aguas pblicas, el volumen del uso otorgado, ser slo para el uso actual
y real, no para el que eventualmente se haya estimado en el Proyecto indus-
trial involucrado. Los derechos deben ejercerse funcionalmente y sin afectar
a otros usos prioritarios.
6 3
c) Uso Agrcola
C o m p rende aquellos casos en que el agua se utilice para irrigacin en
agricultura, sean aguas superficiales o subterrneas. Este uso tiene difere n-
tes modalidades y caractersticas que son determinadas por el clima, la dis-
ponibilidad de agua, los tipos de cultivos, las calidades de suelo y los usos y
c o s t u m b res del lugar, que las legislaciones generalmente han respetado. Las
concesiones y permisos se otorgan por superficie, pueden o no tener carcter
indefinido, pueden o no consagrar el principio de inherencia, y el caudal de
agua a suministrar varia de un sistema a otro (volumen por hectrea, volu-
men por tiempo, segn necesidad hdrica del cultivo en funcin del suelo y
del clima). Algunas leyes especifican el tipo de agua con que se abastecer el
uso (vrgenes, sobrantes, desages). En todos los casos el uso es consuntivo
y el usuario deber abstenerse de inficcionar el agua o el suelo, de contami-
nar el ambiente, y de alterar los cursos o alveos de que se sirve. Son a su car-
go las obras hidrulicas de menor cuanta que se requieran para el uso, y de-
ber respetarse el libre desage y escurrimiento del agua, con o sin imposi-
cin de servidumbre de desage. Las nuevas leyes fomentan la eficiencia de
uso, permitiendo al concesionario o permisionario en caso de aplicacin de
sistemas de riego presurizados (por goteo/ aspersin) el aumento del rea a
irrigar que se logra con el mismo caudal. Tambin permiten la contencin de
las aguas de desage o sobrantes del uso propio, si se aplican sistemas de tra-
tamiento y recuperacin para el reuso del caudal de agua concedido
6 4
.
Como la concesin es un negocio jurdico aleatorio, en caso de escasez
o falta de agua se aplica el sistema de turnado, y el rgimen de prioridades
por usos que consagre la ley. Como los actos y contratos jurdicos no pueden
perjudicar a terc e ros, si una nueva concesin afecta a las anteriores violando
217
63 Cdigo de Aguas de Crdoba, Arts.164 yss; Cdigo de Salta, Arts.78 y ss; Ley de Aguas de Mendoza,
A r t s . 1 3 0 / 1 3 7 . -
64 Mauricio Pinto, El reuso de efluentes en el marco jurdico argentino, Ley Gran Cuyo, T 2002, p. 819
el principio primero en el tiempo primero en el derecho, se torna aplicable la
clusula sin perjuicio de terc e ros. Algunas legislaciones la consagran expre-
samente, como la de Mendoza, Crdoba, Salta. En otros sistemas se la consi-
dera implcita en cualquier clase de concesin.
En las reas irrigadas, es fundamental el funcionamiento de los siste-
mas de conduccin y desage del agua y por lo tanto la funcin de polica
de la autoridad es gravitante a fin de mantener en correctas condiciones de
funcionamiento al sistema. Por tanto las tomas, desages, compuertas o
partidores, deben ajustarse estrictamente a las normas establecidas por la le-
gislacin.
d) Uso Energtico
Este uso tiene por objeto utilizar en forma directa la fuerza cintica del
agua (molinos, ruedas, turbinas) o generar hidroelectricidad utilizando la
pendiente topogrfica.
En virtud del dominio provincial sobre aguas y pendiente (Const.Na-
c.Art. 124) hemos sostenido siempre que la autoridad competente para el
o t o rgamiento de permisos y concesiones es la autoridad provincial que ten-
ga a su cargo la gestin del recurso. No obstante, reconocemos la vigencia de
la legislacin marco nacional en materia de energa, en cuya virtud, la gene-
racin, transmisin y distribucin de ella debern respetar esas disposiciones
s o b re el servicio pblico que estas actividades importan. En consecuencia
s i e m p re ser previo el otorgamiento de la concesin de uso de aguas pbli-
cas que permitir conformar el servicio sealado.
El cualquier supuesto el concesionario deber respetar la integridad
qumica, fsica, biolgica y temperatura del agua; asimismo, el caudal que se
tome ser restituido en su totalidad (porque se trata de un uso no consunti-
vo), y no podr alterar sensiblemente el rgimen de escurrimiento del curso
para no menoscabar los derechos de terc e ros aguas abajo.
La concesiones vinculadas a este uso pueden ser reales o personales
(caso de la concesin empresaria) y por regla general son indefinidas, dado
que las inversiones que exigen para su puesta en marcha, re q u i e ren plazos
extensos de amortizacin del capital.
La dotacin de estas concesiones se expresa en caballos de fuerza no-
minales. En aquellos supuestos en que el agua se utilice para refrigerar gene-
218
r a d o res trmicos, hidroelctricos o nucleares, se aplicarn las normas re l a t i-
vas a la concesin de uso industrial.
6 5
e) Uso Minero
El uso de aguas para utilizarlas en labores de una explotacin minera
o petrolera, en la extraccin de sustancias minerales del agua o en la re c u p e-
racin secundaria de petrleo o de gas, re q u i e re concesin / permiso de la
autoridad competente de aguas, la que deber coordinar su funcin con las
que corresponde a las autoridades mineras y ambientales. Por aplicacin de
los principios ambientales que surgen del Art. 41 de la Constitucin, no pue-
den otorgarse concesiones que afecten cauces o playas pblicas, ya sea que
los emprendimientos sean superficiales o subterrneos. Si bien la actividad
minera se rige por el Cdigo de Minera (ley nacional) y legislacin comple-
mentaria sobre petrleo, gas y minerales nucleares (tambin legislacin na-
cional ), las aguas son de dominio y jurisdiccin provincial, y por tanto, pre-
valece el rgimen provincial de aguas.
En relacin a este uso - en funcin del Art. 48 del Cdigo de Minera -
y conforme a la opinin de Cano a la que adherimos entendemos que las
aguas naturales a que se re f i e re la norma, son aguas privadas existentes en
el fundo donde se realizan las labores mineras.
An as, la autoridad provincial de aguas tiene plenas facultades para
el ejercicio del Poder de Polica en materia ambiental y de aguas. Sobre el
particular nos remitimos al Captulo II sobre atribuciones de la A d m i n i s t r a-
cin en materia de aguas privadas.
Si en las labores mineras, petroleras o gasferas se alumbraren aguas
subterrneas, deber informarse a la autoridad de aguas, y ser de aplicacin
in totum la legislacin especifica en la materia.
De conformidad con la legislacin ambiental y de aguas vigente (na-
cional y provincial) los desages y efluentes de toda explotacin minera, pe-
t rolera o gasfera, deben ser tratados en forma previa a su evacuacin a de-
psitos o cauces, en forma tal que no contaminen ni degraden aguas, suelo o
el ambiente.
219
65 Cdigo de Crdoba, Art.122 y su nota
La entrega de la dotacin o el quantum de uso de agua, ser determi-
nado por la autoridad de aguas conforme a la ndole de la explotacin mi-
nera.
f) Uso Medicinal
Comprende la utilizacin de aguas con propiedades teraputicas o cu-
rativas. En la doctrina se califica a estas aguas como minero-medicinales. En
virtud del Art.124 de la Const.Nacional y 2340 del CC corresponde a las Pro-
vincias ejercer el dominio y jurisdiccin sobre tales aguas, y declarar que las
que se encuentren en su territorio, tienen aptitud para satisfacer usos de in-
ters general y son de utilidad pblica. En todos los casos se debe coordinar
la funcin administrativa sobre las aguas con el actuar de la autoridad sani-
taria.
g) Uso recreativo
Este uso tiene por objeto el aprovechamiento de aguas, lveos, riberas
y playas fluviales o lacustre para fines de esparcimiento, recreacin o tu-
rsticos. El otorgamiento de concesiones o permisos- por parte de la autori-
dad de aguas debe ser previo y coordinado con el actuar de la autoridad
competente del rea turstico / recreativa. La autoridad competente en ma-
teria de agua podr imponer al dominio privado las restricciones y servi-
dumbres administrativas necesarias para el ejercicio de la concesin o per-
miso. Debe aclararse que la pesca temporaria, la navegacin deportiva, o el
uso espordico de mrgenes de lagos o ros, quedan comprendidos dentro
del uso comn de las aguas pblicas.
g) Uso para acuacultura
En esta categora se comprende el uso de cursos de agua, lagos natu-
rales o artificiales, costas del mar o lagos, para la siembra, cra, y explotacin
comercial de especies de flora y fauna acuticas (algas, berros, salmnidos,
batracios etc.). La autoridad de aguas, ser la competente para otorgar la
concesin o permiso, debiendo coordinarse el actuar con la autoridad am-
biental competente en materia de flora y fauna.
220
CA P T U L O V I I
Limitaciones al dominio privado
establecidas en inters del uso
y proteccin de las aguas
Por Mauricio Pinto
223
I. Introduccin
I.1- Concepto
E
l dominio privado, incluso con anterioridad a la reforma civil efectuada
por Ley 17.711, no ha sido un derecho absoluto
1
. La nueva redaccin del
artculo 2513 CC desvirtu cualquier posibilidad de un ejercicio del do-
minio como derecho absoluto que hubiera surgido desde el individualismo
reinante a partir de la Revolucin Francesa, consolidndose la funcin social
que deben cumplir los bienes particulares en vista al bien comn.
Esta situacin, concuerda con el rgimen constitucional de los artculos 14
y 28 de la Carta Magna, y segn el cual ningn derecho reconocido resulta ab-
soluto, estando todos atenuados en su contenido por las leyes que re g l a m e n t e n
su ejerc i c i o .
D e n t ro de este marco conceptual, el dominio privado puede resultar limita-
do en su alcance tanto por inters privado como por inters pblico, siendo re g l a-
mentado respectivamente por la norma civil o administrativa.
2
1 Bartolom Fiorini, Derecho Administrativo, T II, Ed Abeledo Perrot, Buenos A i res, 1976, p 118, anali-
za la norma civil de modo tal que se puede concluir que el carcter absoluto que se pretendi dar al domi-
nio con anterioridad a la Ley 17711 no fue tal.
2 El artculo 75 inc. 12 CN determina como competencia del Congreso Nacional dictar los Cdigo de Fon-
do, lo que alcanza a las limitaciones que impone el inters concurrente que produce la vecindad entre pro-
pietarios en relaciones interindividuales (ver Libro Te rc e ro, Ttulo VI del Cdigo Civil). Por su parte, las re s-
tricciones impuestas al dominio por inters pblico, tal como confirma el artculo 2611 CC, por referirse a
relaciones entre la Administracin y los administrados corresponden al derecho administrativo de compe-
tencia provincial (art. 121 CN).
Dichas limitaciones consisten en el conjunto de medidas jurdico legales
concebidas para que el derecho de propiedad individual armonice con los re-
querimientos del inters pblico,
3
o con el inters privado de otros pro p i e t a r i o s
vinculados por motivos de vecindad.
4
I n t e resa analizar en este desarrollo aquellas limitaciones al dominio pri-
vado vinculadas al uso y proteccin de las aguas, en cuanto las mismas re s u l-
tarn instituciones esenciales para instrumentar el uso de los recursos hdricos.
Sin la expropiacin (que permita introducir al estatuto pblico bienes de
utilidad comn), sin la servidumbre (que permita hacer correr las aguas hasta
su destino as como su posterior desagote-), sin las restricciones (que compa-
tibilizan el dominio con las necesidades de otros sujetos de derecho y de la so-
ciedad toda), sera dificultoso imaginar el desarrollo de las sociedades, en es-
pecial en aquellas de una fuerte dependencia hdrica.
1. 2- Clasificacin
La primer clasificacin de las limitaciones al dominio que considera-
mos, distingue si las mismas son impuestas por inters pblico o por inters
privado. Esta distincin, parte de considerar que el dominio, si bien privado,
no deja de tener una doble funcin de naturaleza social que permite al Esta-
do realizar sus fines a travs de la propiedad particular.
5
Sin perjuicio de ello, dentro del gnero limitaciones al dominio, existen
especies que dan lugar a una segunda clasificacin basada en el carcter del
dominio que afecten:
6
Carcter absoluto: Atemperan este carcter las Restricciones al Dominio,
las que producen como efecto un debilitamiento inherente a la propiedad de
manera general.
Carcter exclusivo: Afectan este carcter las S e r v i d u m b re s y la O c u p a -
cin Te m p o r a r i a, producindose como efecto jurdico una desmembracin de
la pro p i e d a d .
LI M I TA C I O N E S A L D O M I N I O P R I VA D O E S TA B L E C I D A S E N I N T E R S D E L U S O Y P R O T E C C I N D E L A S A G U A S
224
3 Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T IV, Ed Abeledo Perrot, Buenos A i res, 1975,
p. 19.
4 Mauricio Pinto, Limitaciones al dominio vinculadas al uso de aguas, La Ley Gran Cuyo, T 2004, p. 742
5 Manuel Mara Diez, Derecho Administrativo, T IV, Ed. Plus Ultra, Buenos A i res, 1969, p. 161.
6 Roberto Dromi, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad A rgentina, Buenos A i res, 1994, p. 456. M i g u e l
M a r i e n h o ff, Tratado de Derecho Administrativo, ob cit, p. 30.
MAU R I C I O PI N T O
225
Carcter perpetuo: Afecta la perpetuidad del dominio la E x p ro p i a c i n,
p roducindose la extincin de la pro p i e d a d .
2. Restricciones al Dominio Privado
2.1.1- Concepto
Las restricciones al dominio privado son las condiciones legales del
ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad, consistiendo en una
mera tolerancia general que el propietario debe soportar.
7
Dicho tipo de limitaciones es sufrido por todos y cada uno de los pro-
pietarios en igual medida e intensidad. Por ello, no implica una carga espe-
cial o extraordinaria, sino que se encuentra presente en la existencia, natu-
raleza y esencia misma del dominio como una calidad jurdica general de
todas las propiedades que fija los lmites regulares y comunes del ejercicio
del derecho.
2.1.2- Caracteres
Las notas caractersticas de las restricciones al dominio son:
8
Hacen al rgimen normal de la propiedad, es decir que no importan
un desmembramiento o lesin a dicho derecho.
Son generales y operativas, es decir que las sufren todos los propie-
tarios en igualdad de circunstancias sin implicar una carga o sacrificio espe-
cial, y ellas no requieren que se las ejercite, operan por s mismas a diferen-
cia de las servidumbres que requieren un acto concreto de imposicin.
Son legales en sentido material, en cuento surgen de una ley.
No se indemnizan, porque hacen al rgimen normal de la pro p i e d a d
y son generales.
7 Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, T 2, Ed ASTREA, Buenos A i res, 1987, p. 63. M i-
guel Mathus Escorihuela, Las limitaciones al dominio vinculadas al uso de las aguas pblicas, Documen-
to elaborado para el Curso de Derecho y Administracin del Agua del centro Interamericano de Desarro l l o
Integral de Aguas y Tierras (CIDINT), Mrida, Venezuela, 1976, p 3.
8 Miguel Mathus Escorihuela, Las limitaciones al dominio vinculadas al uso de las aguas pblicas, o b
c i t, p 3; Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, ob cit, p. 59 y ss.; Roberto Dromi, De-
recho Administrativo, ob cit, p. 457.
Son indeterminadas en su clase y nmero, ya que surgen conforme exi-
ge el inters que las motiva. Tienden a hacerse cada vez ms numero s a s .
Pueden imponer obligaciones negativas -de no hacer o de dejar hacer-
o positivas -de hacer- .
Las restricciones administrativas son ejecutorias, es decir que la A d m i-
nistracin las puede hacer cumplir con el auxilio de la fuerza pblica, sin que
el particular pueda imponer acciones negatorias para impedir los trabajos
2.2- Clases
Conforme las nociones generales explicadas, las Restricciones pueden
clasificarse conforme respondan al inters privado que surge de las re l a c i o n e s
de vecindad, o conforme respondan al inters pblico que marca la necesidad
s o c i a l .
9
Asu vez, pueden clasificarse segn la conducta que impone como nega-
tivas o positivas.
2.2.1-Restricciones al dominio en inters privado
Este tipo de restricciones, por referir a relaciones interindividuales, se en-
cuentra regulado por la norma civil, destacndose al respecto el Libro Te rc e ro ,
Ttulo 6 del Cdigo Civil.
D e n t ro de estas restricciones de naturaleza civil, se puede mencionar:
El artculo 2621 CC restringe el uso de la propiedad a efectos de constru i r
i n f r a e s t ructuras vinculadas al uso de las aguas (pozos, cloacas, letrinas, acue-
ductos) sin respetar una distancia mnima determinada tcnica o re g l a m e n t a-
r i a m e n t e .
El artculo 2625 CC contempla la imposibilidad de todo propietario de te-
ner depsitos de aguas estancadas que puedan ocasionar exhalaciones infes-
tantes o infiltraciones nocivas.
Los artculos 2630, 2631 y 2634 del CC imponen a todo propietario nor-
mas a efectos de impedir molestias a sus vecinos mediante aguas pluviales.
226
9 Mauricio Pinto, Limitaciones al dominio vinculadas al uso de aguas, ob cit, p. 742
227
Los artculos 2632, 2633, 2638, 2647, 2648, 2649, 2650, 2651, 2652 y 2653
C.C. regulan el normal uso del dominio en relacin a las aguas que descienden
de una propiedad a su vecina ubicada aguas abajo.
2.2.2- Restricciones al dominio en inters pblico:
Las Restricciones al dominio basadas en inters pblico, atienden al uso
normal del dominio en convivencia con las necesidades sociales. Dentro de es-
tas instituciones pueden encontrarse situaciones anlogas a las previstas por
las normas civiles, pero que por una cuestin fctica se tornan de naturaleza
administrativa por superar las relaciones de vecindad y alcanzar una impor-
tancia social o comunitaria.
1 0
D e n t ro de ellas, por ejemplo, puede considerarse:
Las normas que impiden realizar lagunas o depsitos de agua que pue-
dan causar perjuicios o exigen construir acueductos impermeables y a dis-
tancias mnimas para evitar perjuicios por infiltraciones a lo largo de los mis-
mos (artculos 155, 8 y 9 de la Ley de Aguas de Mendoza).
Aquellas normas administrativas que regulan el uso del dominio en re-
lacin a las aguas que descienden de un predio a otro. En este sentido, la Ley
de Aguas de Mendoza, en su Ttulo III, re f i e re a estas restricciones denomi-
nndolas como servidumbres naturales.
La obligacin prevista en los arts. 168 y 169 de la Ley de Aguas de
Mendoza, de dar aviso a la Autoridad de Aguas en forma previa a re a l i z a r
obras de defensa en predios ribereos, y de recomponer las cosas a su esta-
do original ante la orden de dicha autoridad.
El uso comn de aguas en canales y fundos privados (art. 107 a 109 Ley
de Aguas de Mendoza).
10 En este sentido, Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, ob cit, p. 27 y ss. Observa
que la distincin entre una restriccin administrativa y una civil es una cuestin de hecho, por lo que a ve-
ces las normas administrativas incluyen disposiciones aplicables a las relaciones de vecindad, aunque se ba-
san en relaciones que han trascendido de la esfera del inters privado al inters pblico. Con idntico razo-
namiento, aunque referido a servidumbres de acueducto y desage, Alberto Corti Vi d e l a, Las servidum-
b res administrativas en la legislacin de aguas, en Revista de la Facultad de Ciencias Econmicas, Comer-
ciales y Polticas, Rosario, 1936, p. 343, 345 y 370, considera que en las regiones en que la agricultura se de-
s a r rolla en base al regado, esas servidumbres son de inters pblico y por ello sujetas al derecho admi-
nistrativo y no al civil que normalmente las re g u l a .
2.2.3 Restricciones Negativas y Positivas
Las restricciones negativas se basan en la exigencia de una abstencin
del propietario que implica un no hacer o un dejar hacer sobre su pro p i e d a d .
Por ejemplo, el no realizar obras de infraestructura hdrica que puedan cau-
sar infiltraciones a los fundos cercanos.
Las positivas, implican un actuar que carga a todo propietario en el ejer-
cicio de su derecho de propiedad. Por ejemplo, el dar aviso a la Autoridad en
forma previa a realizar obras de defensa en las propiedades ribereas, tal co-
mo exige los arts. 168 y siguientes de la Ley de Aguas de Mendoza.
3. Servidumbres
3.1- Concepto
Las Servidumbre consisten en un derecho real sobre un inmueble aje-
no en virtud del cual se puede usar del mismo, o ejercer ciertos derechos de
disposicin, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus dere c h o s
de pro p i e d a d .
Esta institucin, es confundida en diversas oportunidades con las re s t r i c-
ciones al dominio,
11
por lo que resulta conveniente observar sus distinciones.
En este sentido, se ha observado que mientras la restriccin importa la
condicin normal del ejercicio del dominio como derecho no absoluto y sin
que exista desmembramiento del mismo, la servidumbre implica un des-
membramiento del carcter exclusivo de tal derecho de modo tal que un ter-
c e ro utiliza dicha pro p i e d a d .
1 2
As, situaciones que a veces son sealadas como servidumbres, pueden
encausarse correctamente en el campo de las restricciones. Tal es el caso, por
ejemplo, del denominado camino de sirga (art. 2639 CC)
1 3
, el cual en cuanto
228
11 Miguel Marienhoff, Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas, ob cit, p. 686, observa la
discusin doctrinal existente en cuanto a qu casos constituyen servidumbres y cules restricciones al do-
minio, considerando la crtica doctrinal al Codificador por incluir repetidamente situaciones en ambas ins-
tituciones, o por contemplar verdaderas servidumbres dentro de las re s t r i c c i o n e s .
12 Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, ob cit, p. 77.
13 Patricia Raquel Martinez, Algunas limitaciones a la propiedad, en A AV V, Estudios de Derecho A d-
ministrativo, Ed. Depalma, Buenos A i res, 1995, p. 321, lo enumera y analiza como una servidumbre im-
puesta de pleno derecho, sin requerir acto administrativo que lo efectivice, aunque luego observa que no
se debe indemnizar en tanto se trata de una mera restriccin administrativa; o porque se halla originaria-
mente en el dominio.
229
afecta a la generalidad de propietarios ribereos no importa un desmembra-
miento de una propiedad particular. Si el camino de sirga fuera una servi-
d u m b re u otra limitacin que exceda la mera restriccin, debera haberse da-
do lugar a la compensacin que exige el art. 17 CN.
3.2- Clasificacin
3.2.1- Servidumbres Administrativas y Civiles
Siguiendo lo expresado en puntos anteriores, las servidumbres pueden
constituirse en inters privado -rigindose en consecuencia por el Derecho Ci-
vil- o en inters pblico -en cuyo caso sern reguladas por el Derecho A d m i-
n i s t r a t i v o - .
Esta doble variante de servidumbre, la civil y la administrativa, se pre-
senta con una evidente afinidad entre ambas instituciones, que hace que mu-
chos de los principios contemplados en las ciencias jurdicas sobre las servi-
d u m b res civiles sean aplicables a las servidumbres administrativas, distin-
guindose sin embargo la institucin administrativa por responder al inters
pblico y ser impuesta por el Estado como sujeto de derecho pblico.
1 4
D e n t ro de las servidumbres que contempla la norma civil, corre s p o n d e
observar en forma especfica tres especies de servidumbre que el Cdigo Ci-
vil contempla en materia de aguas:
la de acueducto, legislada por los artculos 3082 a 3092 C.C., la que
consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un inmueble pro p i o ,
viniendo por heredades ajenas.
la de recibir aguas, regulada por los artculos 3093 a 4103 C.C., supo-
ne el la recepcin de aguas que vierte el predio dominante sobre el sirviente.
la de sacar aguas, prevista en los artculos 3104 a 3107 C.C., supone el
d e recho de pasar a sacar agua de una fuente ubicada dentro del predio sir-
v i e n t e .
14 Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, ob cit, p. 75. Conf. Manuel Mara Diez, De-
recho Administrativo, ob cit p 193, Roberto Dromi, Derecho Administrativo, ob cit, p. 460, dentro de las
d i f e rencias existentes entre las servidumbre civiles y las administrativas, se puede considerar que las prime-
ras pueden ser prediales (en beneficio de un inmueble) o personales (en beneficio de un sujeto), mientras
que las administrativas son siempre personales (en beneficio de la Administracin). Miguel Marienhoff,
Tratado de Derecho Administrativo, ob cit, p. 90/91 no comparte este criterio, considerando que las servi-
d u m b res administrativas pueden ser prediales o personales
Las servidumbres administrativas, por referirse a cualquier necesidad
o utilidad pblica, son de nmero ilimitado.
15
Sin embargo, podemos ejem-
plificar dentro de estas instituciones y en vinculacin al uso de las aguas p-
blicas, a la servidumbre de acueducto que contempla el artculo 59 y concor-
dantes de la Ley de Aguas de Mendoza -por la que se conducen aguas a tra-
vs del predio sirviente a efectos de abastecer las necesidades de otro pre-
dio o una poblacin-, o la servidumbre de desage que contempla el artcu-
lo 60 y concordantes del mismo cuerpo normativo -dicha servidumbre pro-
cura dar salida a las aguas sobrantes del riego o de las explotaciones indus-
triales-.
3.3- Indemnizacin
A diferencias de las restricciones al dominio, las servidumbres llevan
consigo la obligacin de indemnizar a quien las soporta. Dicha distincin
tiene por fundamento que la servidumbre -a diferencia de la restriccin- im-
plica un desmembramiento del dominio del predio sirviente en favor de
quien resulta beneficiario de la misma, y encuentra su fundamento legal en
la inviolabilidad a la propiedad que establece el artculo 17 de la Constitu-
cin Nacional.
En materia administrativa, la Ley de Aguas de Mendoza establece en
su art. 69 que El dueo del fundo sirviente tendr derecho para que se le
pague el precio del terreno que tiene ocupado por el acueducto, y, adems,
un ancho de dos metros a cada lado, o ms extensin segn sean las dimen-
siones del canal, las imperfecciones que se les cause en su regado y nuevas
construcciones que tengan que hacerse con este motivo, en toda la extensin
de su curso.
El Art. 70 LGA determina que Deber adems indemnizarse al due-
o del fundo sirviente de todo perjuicio ocasionado por prdida o arranque
de plantas o rboles, tenindose tambin en consideracin el desmrito que
sufre la heredad sirviente por la subdivisin.
Asu vez, el Decreto Ley 1447/75 (Ley de expropiacin), de aplicacin
al caso de acuerdo al art. 177 de la referida Ley de Aguas, fija como criterio
orientador en la valuacin la consideracin de los siguientes parmetros, sin
230
15 Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, ob cit, p. 79.
231
perjuicio de otros que resulten tiles: a) precio de la ltima transferencia del
bien a gravar, b) valuacin fiscal, c) ofertas fundadas realizadas entre las
partes, d) valores de propiedades linderas de los ltimos cinco aos, e) va-
lores registrados por bancos pblicos de la zona, f) valor de la rentabilidad
del bien en los ltimos cinco aos. Estos criterios, se desarrollan a lo largo
de un procedimiento de determinacin concertada directa o judicial del pre-
cio, que se desarrolla a continuacin.
Estas normas administrativas, han de resultar orientativas a los fines
de determinar una indemnizacin que responda al verdadero perjuicio su-
frido, el cual no implica la prdida absoluta de la propiedad, sino slo de su
uso.
En lo que refiere a las normas civiles, el art. 3082 CC establece que to-
da heredad est sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra..., con
el cargo de una justa indemnizacin.
El art. 3085 CC fija por su parte que el dueo del predio sirviente ten-
dr derecho para que se le pague un precio por el uso del terreno que fuese
ocupado por el acueducto y el de un espacio de cada uno de los costados
que no baje de un metro de anchura en toda la extensin de su curso. Este
ancho podr ser mayor por convenio de las partes, o por disposicin del
juez, cuando las circunstancias as lo exigieren. Se le abonar tambin un
diez por ciento sobre la suma total del valor del terreno, el cual siempre per-
tenecer al dueo del predio sirviente.
3.4.1- Procedimiento de constitucin o imposicin
La servidumbre civil puede constituirse por acuerdo de voluntad (art.
2977 CC), por disposicin de ltima voluntad (art. 2978 CC), por destino del
padre de familia (art. 2978 y 2994 CC). Cierta doctrina admite adems la
prescripcin veinteaal (art. 3017 CC) como modo de adquisicin de la ser-
vidumbre civil, en cuanto sean continuas y aparentes.
La servidumbre administrativa puede imponerse a partir de una ley
formal, por acto administrativo fundado en ley, por contrato administrati-
vo, por accesin, por prescripcin, por disposicin testamentaria u otro ac-
to de liberalidad, o por destino del padre de familia.
16
16 Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, ob cit, p. 92 y ss.
3 .4.2- Procedimiento en la Provincia de Mendoza
En la Provincia de Mendoza, y sin perjuicio de las dems formas, las
normas administrativas de Derecho de Aguas contemplan la constitucin
mediante acto administrativo dictado por la Superintendencia General de
Irrigacin, previo procedimiento que justifique la utilidad pblica y siguien-
do el procedimiento que fija la Ley de Expropiaciones - Decreto Ley 1447/75
(art. 85, 177 y conc. Ley de Aguas).
17
Art. 85 - Corresponde al Superintendente de Aguas otorgar y decretar las
servidumbres de acueducto o desage, con apelacin para ante el Poder Ejecutivo.
18
Art. 86 - En todo caso deber preceder al decreto de constitucin de la ser -
vidumbre, la instruccin del expediente justificativo de la utilidad de la que se in -
tente imponer, con audiencia de los dueos de los predios que hayan de sufrir el gra -
vamen.
Art. 87 - El dueo del terreno sobre que trate de imponerse la servidumbre
forzosa de acueducto podr oponerse por no ser el que la solicite dueo concesiona -
rio del agua o del terreno en que intente utilizarse para objeto de inters privado.
Art. 88 - Podr tambin oponerse, probando que la servidumbre puede es -
tablecerse sobre otros predios con iguales ventajas para el que pretende imponerla,
y menores inconvenientes para el que haya de sufrirla.
Art. 177 - En los casos de expropiacin forzosa para el establecimiento de
servidumbre de acueducto, se observarn para el trmite las disposiciones de la ley
de expropiacin por causa de utilidad pblica.
El Decreto Ley 1447/75 al regular la expropiacin, resumida y esque-
mticamente dispone:
Instancia administrativa:
El sujeto expropiante (quien impone la servidumbre) procura una
compra mediante concertacin directa con el sujeto expropiado (quien ha de
232
17 Mauricio Pinto, Limitaciones al dominio vinculadas al uso de aguas, ob cit., p. 742
18 Modificado por Ley 322, corresponde recurso de apelacin ante el H. Consejo de Apelaciones del DGI,
y posteriormente, en su caso, accin procesal administrativa ante la Suprema Corte de Justicia.
233
sufrir la servidumbre), ofreciendo un monto determinado conforme un cri-
terio de valuacin dado por la norma, el cual puede ser hasta un 30% supe-
rior al avalo fiscal. En el procedimiento mendocino de imposicin admi-
nistrativa de servidumbre de acueducto, este monto lo autoriza presupues-
tariamente el Honorable Tribunal Administrativo del Departamento Gene-
ral de Irrigacin (art. 196 Const. Prov. y art. 26 Ley 322).
El sujeto expropiado tiene un plazo de 20 das para considerar la ofer-
ta, y si no la rechaza mediante estimacin fundada de otro precio, la misma
se considera aceptada a los fines de la etapa judicial.
Si el sujeto expropiado propone fundadamente otro precio, el mismo
debe ser considerado por el H. Tribunal Administrativo.
Si existiere acuerdo, se constituye la servidumbre mediante el pago de
la indemnizacin (elemento esencial por el art. 17 CN).
Instancia judicial:
Cuando no hubiere acuerdo en la instancia administrativa (sea porque
a pesar de la negociacin no se logr una voluntad comn, o porque no
compareci a la instancia administrativa o no estim su pretensin resarci-
toria), o cuando a pesar del acuerdo sobre el precio el ttulo del inmueble no
fuera perfecto o suficiente, o fuera dudoso o litigioso, o el propietario no tu-
viera la disponibilidad actual y total del bien, el sujeto expropiante inicia la
va judicial de determinacin y/o recepcin del monto (esta va no altera la
naturaleza administrativa del procedimiento, limitndose a los aspectos ci-
viles propios de la indemnizacin). Es competente el Juzgado Civil de Pri-
mera Instancia de la circunscripcin judicial donde se encuentre la servi-
dumbre.
La demanda debe acompaarse con el depsito en consignacin del
monto fijado por el H. Tribunal Administrativo, otorgndose inmediata-
mente la posesin de la servidumbre y su inscripcin registral.
El proceso contina en relacin a la determinacin del monto de
acuerdo a las fundamentaciones y probanzas de las partes.
Si la Administracin hubiere construido obras sin respetar el principio
constitucional de la previa declaracin de utilidad e indemnizacin, debe
acudirse al rgimen de expropiacin inversa consagrado por el art. 46 del
Decreto Ley 1447/75
19
. En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia
ha establecido que cuando una provincia realiza una obra pblica sobre un
t e r reno particular y con conocimiento de ste, lo entrega al uso colectivo, ya no
puede mantenerse la distincin entre el terreno que seguira en el dominio
particular regido por el Cdigo Civ.- y la obra perteneciente al pblico y ajena
por ende al rgimen de dicho Cdigo, pues se trata en adelante de un bien del
dominio pblico respecto del cual no cabe el ejercicio de acciones reales como
la re i v i n d i c a t o r i a
2 0
. En este caso, la Corte acept la accin subsidiaria pro m o-
vida en los trminos del art. 2.779 CC, para dar lugar a la indemnizacin que
la enajenacin forzosa del terreno implicaba.
Por su parte, en lo que re f i e re al rgimen de las aguas subterrneas, la
Ley 4036 en su artculo 7 establece la facultad de la Superintendencia del De-
partamento General de Irrigacin de decretar las restricciones al dominio, ser-
v i d u m b res y ocupaciones temporarias que resulten necesarias para la investi-
gacin, exploracin, extraccin, control, uso, re c a rga, conservacin y apro v e-
chamiento de las aguas subterrneas, en concordancia con la utilidad pblica
declarada por el artculo 24 de la Ley 4035.
234
19 Mauricio Pinto et al, Ley de Aguas de 1884. Comentada y concordada, Irrigacin Edita, Mendoza,
2006, p. 94 y 180
20 Corte Suprema de Justicia, causa N 19.079: Bergad Mujica, Hctor c/ Provincia de Ro Negro, fallo
del 05/09/02, reseado en Doctrina Judicial T 2002-3, Ed. La Ley, p. 1159.
E S Q U E M A DE PROCEDIMIENTO DE IMPOSICIN DE SERV I D U M-
BRE ADMINISTRAT I VA DE ACUEDUCTO EN MENDOZA
235
236
21 Roberto Dromi, Derecho Administrativo, ob cit, p. 462, Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho A d-
ministrativo, ob cit, p. 106, 113 y ss., Miguel Marienhoff, Tratado del dominio pblico, Ed TEA, Buenos
A i res, 1960, p. 271 y ss.
3.5- Inversin de la carga de la prueba:
El principio jurdico general, por el que quien alega debe probar sus di-
chos, presenta una excepcin en materia de servidumbres administrativas de
a g u a s .
De acuerdo al art. 94 de la Ley de Aguas, el dueo de un predio atrave-
sado por un cauce no puede alegar derechos sobre el mismo, salvo que acre d i-
te el correspondiente ttulo. As, la existencia de la servidumbre no debe ser
p robada por quien la invoca en caso de que exista el cauce constru i d o .
Completando este esquema, si slo existieren vestigios de un cauce in-
memorial, la autoridad administrativa determina la extensin del mismo (art.
95 Ley de A g u a s ) .
De esta manera, se produce una inversin probatoria, donde el titular
del predio sirviente deber probar la inexistencia de ttulo, o que el mismo es
menos extenso que el gravamen que se le procura imponer.
3.6- Ejercicio de la servidumbre
El derecho de servidumbre contempla el ejercicio material del mismo
mediante los actos necesarios en el fundo sirviente para el satisfacer el objeto
de la misma y su conservacin, as como el de las dems servidumbres acce-
sorias que resulten necesarias para satisfacer la principal.
As, por ejemplo, la constitucin de una servidumbre de acueducto, im-
plica la existencia de una servidumbre de paso destinada a satisfacer los re q u e-
rimientos de la gestin y conservacin del cauce.
En materia civil, si el propietario del fundo dominante viera desconoci-
do el derecho de servidumbre, cuenta con la accin confesoria, cuyo objeto es
hacer que se declare la existencia. Dicha pre r rogativa puede ser planteada ade-
ms como excepcin a la negatoria del demandante. Cuenta igualmente con la
posibilidad de ejercer acciones y excepciones posesoria.
En materia de servidumbres administrativa, se considera que las mis-
mas integran el dominio pblico, por lo que se encuentra sometida tanto al r-
gimen de la autotutela estatal como al de las acciones petitorias y posesorias
del derecho comn.
2 1
237
Asu vez, la Ley de Aguas fija en su Art. 80 que el dueo del predio sir-
viente, su arrendatario o administrador sern obligados a permitir la entrada
a los trabajadores para la limpieza o desembanque del acueducto y dems
atenciones que requiera para su debido curso y seguridad.
El art. 81 LGAdetermina que en el caso precedente, el dueo del pre d i o
sirviente, tiene derecho para exigir que se le d aviso previo de la entrada y que
los trabajadores o dueos del acueducto no se aparten del radio establecido
para re c o r re r l o .
3.7- Extincin
Las servidumbres civiles se extinguen por causas generales o especiales.
Las causas generales estn dadas por el vencimiento de plazo, el cumplimien-
to de la condicin y la renuncia (arts. 3046 y 3047 CC)
2 2
. Como causas especia-
les, contempladas en los artculos 3048 y ss. CC, puede considerarse la impo-
sibilidad permanente de usarla o la falta de utilidad, el no uso o pre s c r i p c i n
y la confusin.
Las servidumbres administrativas se extinguen por ley, por acto de de-
safectacin expresa, por convenio o renuncia -en caso de que sea constituida
por convenio, acto de liberalidad o por prescripcin-, por confusin, por des-
t ruccin de la propiedad sirviente de modo que resulte incompatible con el ob-
jeto de la servidumbre o por no uso inmemorial.
2 3
La Ley de Aguas de Mendoza contempla como causas expresas de extin-
cin la caducidad por no uso en plazo o no pago de indemnizacin (art. 96), la
consolidacin (art. 97), la prescripcin decenal (art. 98) y la expropiacin (art. 99).
4- Ocupacin Te m p o r a r i a
La ocupacin temporaria es otra forma de limitacin del dominio pri-
vado que puede definirse como un derecho real administrativo por el que
22 El artculo 4035 CC contempla otra causal, la que en realidad no es de extincin sino de inexistencia.
23 Roberto Dromi, Derecho Administrativo, ob cit, p. 462; Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho A d-
ministrativo, ob cit, p. 116 y ss.
un ente pblico adquiere por razones de inters pblico, en forma transito-
ria o provisional, el uso y goce de un bien.
Dicha institucin, se caracteriza por una duracin limitada en la que
el dominio es afectado en su carcter exclusivo al ser privado del ius utendi
y del ius fruendi, sin que exista extincin de la propiedad.
En la Provincia de Mendoza es contemplada por los artculos 56 a 61
del Decreto Ley 1447/75; y en materia de aguas est prevista expresamente
en el rgimen de aguas subterrneas como una competencia del Departa-
mento General de Irrigacin.
5- Expropiacin
La expropiacin, como toda limitacin administrativa al derecho de
propiedad, concilia los intereses pblicos con los privados.
24
La misma es un instituto de derecho pblico mediante el cual el Esta-
do, para el cumplimiento de un fin de utilidad pblica calificado por ley,
priva coactivamente de la propiedad de un bien a su titular, siguiendo un
determinado procedimiento y pagando una indemnizacin previa.
25
Su efecto es el traspaso del derecho de propiedad del sujeto expropia-
do al Estado expropiante y el nacimiento de un derecho a la indemnizacin
a favor del expropiado.
El derecho pblico mendocino fija el referido procedimiento expro-
piatorio mediante el Decreto Ley 1447/75.
En el rgimen especfico de las aguas, la Ley de Aguas contempla en
su artculo 117 la utilidad pblica a los fines de la expropiacin de toda con-
cesin de uso especial de aguas a favor de otro aprovechamiento de mayor
preferencia legal. Igualmente, el artculo 160 declara de utilidad pblica las
lagunas o terrenos pantanosos o de cinagas a los fines de proceder a su ex-
propiacin cuando pueda hacerse la desecacin o saneamiento y los propie-
tarios no quieran o no puedan hacerlo.
Las leyes 971, 1.063, 1.210 Y 1.451, coordinadas por el Decreto 893/45,
establecen diversas declaraciones de utilidad pblica en forma genrica pa-
238
24 Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Gobierno Nacional c/Roca Scrder, Agustina y ot, ED, T70,
p. 169.
25 Este procedimiento se encuadra dentro de las exigencias del artculo 17 de la Constitucin Nacional.
239
ra la construccin de desages generales y particulares, y otras obras hdri-
cas, lo que habilita el trmite de expropiacin u otra limitacin dominial, co-
r respondiendo a la autoridad administrativa la individualizacin de los bie-
nes y la fijacin del monto indemnizatorio.
Por su parte, en el rgimen de las aguas subterrneas establecido por
la Ley 4036 se fija en cabeza del Honorable Tribunal Administrativo del De-
partamento General de Irrigacin la individualizacin de los bienes de utili-
dad pblica sujetos a expropiacin por el artculo 24 de la Ley 4035, y la de-
terminacin de los montos indemnizatorios.
6- Las normas transitorias y los lmites al dominio vinculadas al uso de las
a g u a s:
6.1- Los cambios normativos como evolucin sociojurdica:
En los puntos anteriores hemos analizado las limitaciones que pueden
afectar a la propiedad en relacin al uso de las aguas, ya sea afectando el ca-
rcter perpetuo, exclusivo o absoluto del dominio.
Tales lmites dominiales son establecidos por el orden jurdico, e im-
pactan en el dominio a travs de su disposicin normativa. De este modo, el
d e recho no es una realidad esttica sino que, como instrumento de la polti-
ca, evoluciona junto a las necesidades de la sociedad. Por ello, es til a nues-
t ro estudio referirnos a las connotaciones del cambio de legislacin y la apli-
cacin de las nuevas leyes.
La mecnica del cambio normativo no es automtica, sino que existe
una suerte de movimiento de transformacin que suele presentarse normal-
mente ante la evolucin de los paradigmas sociales, y las nuevas necesida-
des de ordenacin de conductas.
Cuando el cambio normativo tiene en su gnesis la evolucin de la con-
ducta social, en un primer momento las actividades sociales -individuales y
colectivas- comienzan a modificar sus prcticas cotidianas, generando nuevos
usos y costumbres que pueden innovar con respecto a la regulacin existente
(praeter legem), complementar la norma existente (secundum legem), o incluso
c o n t r a d e c i r la regulacin positiva (contra legem). Luego, el mecanismo de trans-
formacin del derecho contina su accin a travs de la doctrina jurdica, que
recepta y denuncia la transformacin social ocurrida y las necesidades de ade-
cuar el orden normativo; incluso, suelen generarse diversas interpre t a c i o n e s
que tratan de compatibilizar los viejos textos a las nuevas realidades y necesi-
dades de la comunidad. Como tercer etapa, la jurisprudencia puede re c e p t a r
esta evolucin, ya sea interpretativamente en la aplicacin del orden vigente,
o ya sea mediante la aplicacin de normas y valores de mayor jerarqua cons-
titucional. Finalmente, el legislador recepta la necesidad de cambio y adecua
el orden normativo vigente, hacindolo coincidir con el derecho que se aplica
en la sociedad.
Un buen ejemplo de esta transformacin normativa resulta en A rg e n t i-
na -en plena coincidencia con la generalidad de los pases- el re c o n o c i m i e n t o
de un derecho subjetivo a un ambiente equilibrado: a partir de los aos cin-
cuenta del siglo pasado, la conciencia social sobre la proteccin del ambiente
como bien colectivo dio lugar a movimientos y organizaciones no guberna-
mentales, y el fenmeno tom tal magnitud que fue reflejada en grandes ex-
p resiones o eventos sociopolticos nacionales
2 6
e internacionales
2 7
. Luego, la
doctrina, recept este derecho en sus proposiciones dogmticas
2 8
; la jurispru-
dencia, a partir del clebre fallo Kattan y ot. C/Poder Ejecutivo Nacional
(Sentencia del 10/5/83 del Juzgado Federal N 2 de Primera Instancia en lo
Contencioso Administrativo de Buenos A i re s )
2 9
, reconoci el derecho a un am-
biente sano y su consecuente proteccin jurisprudencial con fundamento en
los derechos no enumerados que reconoce el art. 33 de la Constitucin Nacio-
nal. Posteriormente, diversas normas locales
3 0
f u e ron introduciendo positiva-
mente la existencia de un derecho a un ambiente sano y equilibrado, hasta que
finalmente tal pre r rogativa alcanz un reconocimiento de mxima jerarq u a
normativa mediante su inclusin como derecho enumerado en el art. 41 de la
Constitucin Nacional.
240
26 Como puede ser la expresin del poltico Juan Domingo Pern, Mensaje ambiental a los pueblos y go-
biernos del mundo, efectuado en Madrid en 1972, publicada en Revista Ambiente y Recursos Naturales,
Ed. FARN, Buenos A i res, enero-marzo 1984, vol I, n 1, p. 107.
27 Por ejemplo, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano realizada en Estocol-
mo en 1972, se reconoca en el principio primero de Declaracin de dicha Conferencia el derecho fundamen-
tal del hombre a la libertad, la igualdad y al disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de ca-
lidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar.
28 Guillermo Cano, Introduccin al derecho ambiental argentino, LL, T 1974154, p. 914, reclamaba el
d e recho de accionar judicial o administrativamente de entidades cvicas o de cualquiera del pueblo en inte-
rs de la proteccin ambiental. Este desarrollo doctrinal fue paulatino, existiendo quienes en un primer mo-
mento negaban entidad suficiente para su proteccin al inters ambiental; as, dentro de la tesis negatoria
de los intereses difusos, Germn Bidart Campos, I n t e reses difusos y medio ambiente, ED, T123, p. 538,
afirm que carecan de recepcin en el Derecho A rg e n t i n o .
29 Publicada en ED, T 105- p. 245; y en LLT 1983-D- p. 575
30 Como las Constituciones de las Provincias de Crdoba, San Juan, Jujuy, Salta, La Rioja, entre otras san-
cionadas a partir los aos ochenta de la dcada pasada. En igual sentido, Ley 5961 de Mendoza en 1992.
P e ro tambin puede ocurrir que la gnesis del cambio normativo no re-
sulte de una transformacin de la conducta social que se refleja en la nueva
norma, sino de los valores que receptados normativamente procuran cambiar
la conducta social. As, la norma pretende ser el modelo, la regla a tener en
cuenta para transformar el paradigma vigente en el comportamiento colectivo.
Es por ejemplo el caso de una norma que establece una ordenacin territorial
mediante la tcnica de la zonificacin -fijando reas de preservacin hdrica a
las que se les asignan distintos usos congruentes con su condicin geomorfo-
lgica y geogrfica, y se restringe aquellos usos que en razn del cuidado del
agua resultan incompatibles con esa condicin- no est receptando la evolu-
cin de la conducta social mediante nuevos usos y costumbres, sino que -por
el contrario- est tratando de imponer tal conducta en los habitantes de esas
reas. El deber ser no es impuesto por la cotidianidad de los ciudadanos en sus
relaciones espontneas, sino por la necesidad racional que imponen ciertos va-
l o res y principios generales a esas relaciones; y en todos estos casos, la pru d e n-
cia del legislador ser fundamental para no imponer modelos que sean ex-
traos a la idiosincrasia de la poblacin y por ello resulten ineficaces.
6.2- Las normas de conflicto y las normas de transicin:
Siempre que se produzca una alteracin al orden normado imponien-
do limitaciones dominiales, sea para extinguir el dominio privado a favor
del dominio pblico, sea para restringirlo policialmente mediante regla-
mentos que establezcan condiciones de uso, o sea para desmembrarlo de su
exclusividad mediante una servidumbre o una ocupacin temporaria, ser
necesario contemplar un rgimen de derecho que atienda las normas de
conflicto y de transicin.
Se ha distinguido a las normas de conflicto de las de transicin, sealan-
do que las primeras permiten resolver el conflicto sobre qu norma -la nueva
o la antigua- debe regir en cada caso concreto, mientras que las segundas pro-
curan facilitar el paso de un sistema a otro, creando una etapa intermedia, en
la que no suele aplicarse ni la ley vieja, ni la nueva, sino las soluciones particu-
l a res que el legislador prev, y que pueden tener muy diferentes matices
3 1
.
241
flicto, Ed. Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, 1980, p. 6.
El articulo 3 del Cdigo Civil -texto segn Ley 17711- regula dentro
del derecho de fondo una norma de conflicto general, al disponer que A
partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o
no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por
la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucio -
nales. A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes su -
pletorias.
Este rgimen, si bien no es propio del derecho pblico provincial que
hace a las limitaciones administrativas al dominio vinculadas al uso y pre-
servacin de las aguas, resulta de utilidad por su aplicacin analgica ante
falta de norma local especfica
32
. Por su parte, es de aplicacin especfica en
lo que hace a las limitaciones de naturaleza civil que se fundan en el inters
privado.
De acuerdo a esta regla de conflicto, rige el principio de aplicacin in-
mediata de la nueva ley a todo hecho modificatorio, constitutivo o extintivo
de situaciones jurdicas, que se produzca con posterioridad a su vigencia, y
tambin a los efectos o consecuencias posteriores de situaciones jurdicas ya
constituidas. Por el contrario, en concordancia con el principio de irretroac-
tividad legal, los hechos constitutivos o extintivos de situaciones jurdicas
producidos con anterioridad a la nueva ley, y los efectos ya agotados a tal
momento, deben ser juzgado segn la ley antigua.
Este sistema, asegura al mismo tiempo la inmediata aplicacin del
nuevo rgimen para todo hecho futuro que constituya, modifique o extinga
una situacin jurdica (por ejemplo, las causas de extincin de una servi-
dumbre que fije una nueva ley rigen no slo para servidumbres futuras que
se constituyan, sino que a partir de la nueva norma rigen tambin para las
ya existentes), y tambin para los efectos futuros de situaciones en curso
(por ejemplo, los alcances del derecho de servidumbre que fije la nueva ley
rige para las servidumbres existentes). Pero a su vez, asegura la seguridad
jurdica mediante el respeto de las situaciones consolidadas en cuanto los
242
32 En sentido contrario, Acdeel Ernesto Salas, Cdigo Civil y Leyes Complementarias anotados, T I, Ed.
Depalma, Buenos A i res, 1999, p. 9, observa que el principio de irre t roactividad de las leyes no se aplica a las
de derecho pblico, como son las administrativas, y cita al respecto doctrina de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nacin del 23/10/1929 y del 04/05/1962 (JA-31-379 y JA1962-III-550 respectivamente). Entende-
mos en cambio que si bien la ley provincial puede alterar el principio de irre t roactividad, mientras no re g u-
le al respecto la laguna jurdica se debe suplir con el principio general receptado en la norma anloga civil
que hemos sealado.
hechos ya producidos (por ejemplo, si la ley antigua contemplaba la extin-
cin de la servidumbre por confusin, y la misma ya se ha producido), y los
efectos ya agotados (por ejemplo, si la ley antigua contemplaba como res-
triccin a ttulo gratuito de las propiedades ribereas el dejar un camino de
sirga para labores accesorias a la navegacin, y estas labores ya han sido
ejercidas), los que no pueden ser alterados por la nueva ley.
Sin embargo, debe tenerse presente que la nueva ley -de ser de fondo-
puede alterar este sistema general, como tambin las normas administrati-
vas locales pueden establecer sistemas generales distintos al civil. Ms an,
si atendemos que la irretroactividad legal no es una exigencia constitucio-
nal, y en consecuencia puede habilitarse con los lmites que fija la Constitu-
cin en respeto a la propiedad (art. 17 CN) y el debido proceso (art. 18 CN).
Un caso especial a considerar dentro de las normas de conflicto, es el
de las leyes interpretativas tambin llamadas de irretroactividad impro-
pia-, las que completan a la vieja norma, fijndole el sentido en aquello que
resultaba confusa o dudosa, integrndola, como si el nuevo texto legal hu-
biese existido desde la fecha en que se sancion el dispositivo original
33
. Los
efectos de la norma interpretativa, en consecuencia, se retrotraen a la fecha
de vigencia de la ley interpretada incluso en los procesos en curso, salvo en
aquellos casos en que ya existiera cosa juzgada o los efectos jurdicos respec-
tivos ya estn agotados
34
.
Las normas de transicin, como hemos dicho, no buscan aclarar que
norma -antigua o nueva- se debe aplicar a cada caso, sino que procuran un
rgimen paliativo de los efectos de la nueva ley, procurando que la ley vi-
gente, amn de eficiente sea eficaz, y en consecuencia solucione el problema
que llev a su dictado, pero sin generar otros problemas entre tanto.
Todo cambio legislativo puede afectar intereses. An cuando esa afec-
tacin sea legtima, el bien comn y la paz social pueden exigir ciertas nor-
mas de mitigacin de efectos secundarios, las que coadyuvarn a evitar la
resistencia al cambio que producirn los sectores afectados. As, constituyen
un sistema intermedio entre la antigua ley y la nueva, en el que se estable-
cen soluciones particulares que suavizan la transicin normativa.
Este tipo de normas suelen implicar medidas como la aplicacin gradual
de las nuevas exigencias, la fijacin de plazos de excepcin, o el otorg a m i e n t o
243
flicto, ob cit, p. 7.
34 Acdeel Ernesto Salas, Cdigo Civil y Leyes Complementarias anotados, ob cit, p. 5.
de indemnizaciones o en su defecto -para no sobre c a rgar econmicamente al
Estado- concesiones o beneficios compensatorios a los afectados.
6.3- Situaciones consolidadas y no consolidadas en el establecimientos de
lmites dominiales vinculados al uso de las aguas:
Las normas de conflicto deben establecer el efecto de la nueva ley con
respecto a situaciones consolidadas y no consolidadas. Hemos visto anterior-
mente que la nueva norma en principios no puede afectar re t ro a c t i v a m e n t e
situaciones consolidadas, salvo que respete el debido proceso y el derecho de
p ropiedad (con sus exigencias de utilidad pblica e indemnizacin pre v i a ) .
As, todas aquellas situaciones consolidadas no podrn ser afectadas
de modo tal que establezcan nuevas titularidades o modalidades de uso que
importen una desnaturalizacin del dominio o una extincin de la pro p i e-
dad. Por el contrario, si no se produce tal desnaturalizacin o extincin, la
nueva regulacin solo implica una regulacin del ejercicio ordinario de la
p ropiedad, y con ello resulta viable, tal como analizamos al considerar las
restricciones.
Tratndose de situaciones no consolidadas, la nueva norma puede re-
gularlas plenamente, ya que no hay propiedad constituida que pueda ser
afectada, sino slo expectativas. As, se regula la titularidad o el uso pro p i o
de la situacin jurdica que en el futuro se consolide, pero sin afectar situa-
ciones vigentes.
Tratndose de procesos judiciales o administrativos en curso, debe
atenderse ante todo que si el mismo tiene por objeto situaciones consolida-
das -es decir, donde ya estaban reunidos todos los elementos para constituir
la situacin jurdica de la que el reclamante manifiesta ser titular-, las mismas
deben resolverse en tal concepto, mientras que si tratan sobre situaciones no
consolidadas deben resolverse por la nueva ley. Las leyes aclaratorias -salvo
que en realidad implique una alteracin del rgimen original- deben aplicar-
se al momento de decidir la causa
3 5
.
Un anlisis de los distintos casos de modificacin del rgimen jurdi-
co en los que se ha impuesto limitaciones dominiales en relacin al uso de
244
flicto, ob cit, p.15 y 16.
las aguas permite observar las soluciones especficas adoptadas, de acuerdo
a si se considera que existan situaciones jurdicas preexistentes consolida-
das o no.
As, puede ocurrir que al someter bienes privados al dominio pblico
el objeto a publificar era susceptible de integrar el patrimonio privado, pero
an ello no se haba concretado, y en consecuencia la situacin jurdica del
mismo queda directamente bajo el imperio de la nueva ley. Es el caso del
agua subterrnea no alumbrada, luego de la Ley Nacional 17.711. En este ca-
so -como explica Moisset de Espans
3 6
- la propiedad del superficiario no ha-
ba integrado ese bien, y en consecuencia la situacin jurdica de pro p i e t a r i o
no estaba consolidada. Si bien las aguas subterrneas alumbradas integraban
el dominio del superficiario, las no alumbradas -en cuanto no apro p i a b l e s -
no recababan valor econmico alguno, y por ello no podan calificarse como
cosa en sentido jurdico (art. 2311 CC y su nota); en consecuencia, no siendo
cosa no resultaban del patrimonio del superficiario (art. 2312 CC y su nota).
Tambin se ha sostenido en doctrina que no existiendo situacin jur-
dica consolidada sobre las nubes, sobre las que -como cosas comunes- exis-
ta a lo sumo una expectativa de aprovechamiento por los particulares, las
mismas fueron transferidas por la Ley 17.711 al dominio pblico en virtud de
la aptitud de las mismas para satisfacer usos de inters general
3 7
.
Por su parte, se han dado casos de normas interpretativas, que despe-
jan las dudas en cuanto al alcance del rgimen antiguo. Es el caso del art. 146
del Cdigo de Aguas de Crdoba, que interpreta e integra el art. 2577 del C-
digo Civil, superando la aparente contradiccin que presenta con el art. 2340
de dicho cuerpo, en cuanto corresponde el criterio del plenissimun flumenp a-
ra determinar las lneas de ribera
3 8
.
245
36 Luis Moisset de Espans, La irre t roactividad de la ley y el nuevo art. 3 del Cdigo Civil (Derecho Tr a n-
sitorio), Ed. Del A u t o r, Crdoba, 1975, p. 78. En igual sentido, Guillermo Allende, Derecho de Aguas con
acotaciones hidrolgicas, Ed. Eudeba, Buenos A i res, 1971, p. 279. Guillermo Cano, Estudios de Dere c h o
de Aguas, Ed Valerio Abeledo, Mendoza, 1943, p. 275. Joaqun Lpez, El Derecho de Aguas en la legisla-
cin federal argentina, separata del T XXVI de los Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Crdoba, Crdoba, 1987, p. 43. En la posicin contraria, Miguel Marienhoff, en Acerca de la
Reforma al Cdigo Civil en materia de Aguas, Jurisprudencia A rgentina, Doctrina, 1974, p. 674/675, y en
El derecho de propiedad sobre aguas frente al cambio del derecho objetivo, comunicacin presentada a la
Comisin Nacional para la Conferencia de Naciones Unidads sobre el Agua, Mar del Plata, 14 al
25/03/1977, quien entiende que las aguas subterrneas -alumbradas o no- eran privadas antes de 1968 por
aplicacin del art. 2518 CC, distinguiendo para ello entre derecho adquirido y derecho ejerc i d o .
37 Joaqun Lpez y Luis Moisset de Espans, Derecho de Aguas. Rgimen Transitorio y Normas de Con-
flicto, ob cit, p. 13.
38 Joaqun Lpez, exposicin de motivos y notas a los arts. 131 y 146, en Cdigo de Aguas de la Pro v i n-
cia de Crdoba, Ed. Direccin Provincial de Hidrulica, Crdoba, 1973, ps. 17, 52 y 55.
6.4- Derecho transitorio de aguas y lmites al dominio:
El cambio legislativo puede respetar las situaciones jurdicas pre e x i s-
tentes, o puede contemplar mecanismos de adaptacin de tales situaciones al
nuevo rgimen. Pero tambin puede desconocer o revocar los derechos sur-
gidos al amparo de situaciones anteriore s
3 9
.
En cualquiera de esos supuestos, siendo el agua un recurso de alta tras-
cendencia social, todo cambio en su rgimen afectar variados intereses, y
con ello existir una resistencia a tal evolucin.
De ah, la trascendencia del estudio y elaboracin del rgimen de dere-
cho transitorio que acompae el cambio legislativo en la materia, aseguran-
do los respectivos paliativos que permitan causar la menor conmocin social,
facilitndose as la aplicacin inmediata y consiguiente eficacia normativa.
D e n t ro de la casustica de los cambios normativos introducidos en los
regmenes hdricos han existido distintas formulas que tienden a asegurar la
posibilidad de mantener o adaptar los estados fcticos y las situaciones jur-
dicas que se pro d u j e ron bajo las antiguas normas que quedaran en desuso.
En la generalidad de los casos, el rgimen transitorio reconoce y re s p e-
ta las situaciones jurdicas conformadas antes del cambio normativo, ya sea
manteniendo el derecho original u otorgando otro anlogo. As, por ejemplo,
el Cdigo de Aguas de Crdoba establece expresamente el respeto de los de-
rechos a usar el agua pblica adquiridos con anterioridad a ese rgimen
4 0
,
disponiendo la posibilidad de requerir el otorgamiento de otros de idntico
contenido (art. 277), o el mantenimiento de los ya otorgados (art. 288). Igual
situacin se encuentra en los arts. 12, 13, 17 y 103 de la Ley de Aguas de Men-
doza de 1884, o en el art. 257 de la Ley espaola de 1879, entre otras normas,
las que respetan las situaciones jurdicas consolidadas en forma anterior al
nuevo rgimen. Este respeto, es sin perjuicio de someter tales derechos pre e-
xistentes al nuevo rgimen de uso, el cual fija innovadoras pautas de ejerc i-
cio normal de tales derechos, como obligaciones, derechos, sanciones, etc.
Cabe salvar expresamente el rgimen de los artculos 279 a 281 del ya
citado Cdigo cordobs, que contempla el derecho del propietario de las
aguas privadas a continuar en su explotacin en tal carcter mientras no sea
246
39 Joaqun Lpez y Luis Moisset de Espans, Derecho de Aguas. Rgimen Transitorio y Normas de Con-
flicto, ob cit, ps. 19 a 30.
40 Joaqun Lpez, Exposicin de motivos y notas a los arts. 277 y 278, en Cdigo de Aguas de la Pro v i n-
cia de Crdoba, ob cit, p. 19 y 82
e x p ropiado e indemnizado, sin perjuicio de la posibilidad de renunciar a sus
d e rechos y someterse al nuevo rgimen de dominio pblico. Adems, esta-
blece que en caso de discrepancia sobre la naturaleza jurdica de las aguas
deber otorgarse concesin al particular que lo solicite, el que en su defecto
puede procurar judicialmente el reconocimiento de su dominio; y si no soli-
c i t a re concesin ni obtuviere sentencia que reconozca el dominio privado,
ante falta de certeza judicial la Administracin puede usar y disponer las
aguas como pblica sin indemnizacin alguna
4 1
. Este sistema no importa
desconocer derechos privados consolidados, en cuanto no existe sentencia
que brinde certeza a la existencia de tales dere c h o s .
Otra posibilidad de rgimen transitorio es aquel que, sin pro c u r a r
mantener las situaciones jurdicas preexistentes, directamente regula las
compensaciones econmicas para aquellos que ven desnaturalizados o re v o-
cados sus derechos. Estos sistemas, que implican graves cargas econmicas
al Estado a efectos de afrontar montos indemnizatorios, suelen ser desplaza-
dos o combinados con regmenes transitorios que reconocen las situaciones
jurdicas conformadas antes del cambio normativo, y procuran compensar-
las en especie estableciendo una interversin legal del ttulo mediante el cual
se usaba el agua, de modo tal que el dueo se transforme en concesionario
4 2
.
Es el caso de la Ley 4035 de Aguas Subterrneas de Mendoza, donde al re g u-
larse el traspaso de tal recurso desde el dominio privado al pblico se dispu-
so que las perforaciones para uso de aguas privadas gozaran de concesin
para el aprovechamiento de aguas subterrneas en los trminos de esa ley,
s i e m p re y cuando sus titulares no optaren por reclamar indemnizacin. En
este ltimo caso, corresponda el cese del uso del recurso (art. 38 y 39).
Si bien existen normas que han desconocido la existencia de los dere-
chos preexistente bajo el rgimen anterior, las mismas resultan jurdicamen-
te objetables y, desde el punto de vista de la tcnica legislativa, son desacon-
sejables por la litigiosidad que pueden generar en desmedro de la eficiencia
y eficacia del rgimen legal. Es el caso del A n t e p royecto de Ley de Aguas pa-
ra Bolivia preparado por el Instituto Nacional de Economa, Legislacin y
Administracin del Agua, donde se estipula que las personas que al momen-
to de la sancin de la nueva norma estuvieran ejerciendo derechos de cual-
quier ndole, deban gestionar el otorgamiento de una concesin, y en caso
247
41 Joaqun Lpez, notas a los arts. 279 a 281, en Cdigo de Aguas de la Provincia de Crdoba, ob cit,
p. 83
42 Hugo Mattiello, Rgimen legal de aguas subterrneas, Ed. CELA- INCyTH, Mendoza, 1973, p. 14.
contrario perdan su derecho sin indemnizacin por caducidad (art. 169).
La nota a dicho precepto manifiesta que es dificultoso que se logre acre d i t a r
en el caso concreto un perjuicio de magnitud
4 3
. En este tema hay que obser-
var que el respeto o el desconocimiento de derechos preexistentes importar
la conformacin de relaciones de armona o conflicto entre el sector pblico
y el privado, entre usuarios y el Estado, generndose inequidades y conflic-
tos sociales que exteriorizan una necesaria correlacin entre la estabilidad de
los derechos tanto con el uso racional de los mismos como con el desarro l l o
de actividades pro d u c t i v a s .
Por otra parte, el rgimen transitorio adems de regular la transicin
de situaciones jurdicas consolidadas de un rgimen al otro- puede operar
la consolidacin jurdica de situaciones fcticas preexistentes cuando as re-
sulte prudente y razonable. As, por ejemplo, la Ley de Aguas de 1884 de
Mendoza como vimos oportunamente al tratar el tema- establece una pre-
suncin de existencia de las servidumbre cuando se trata de cauces cons-
truidos, consolidando as el derecho de acueducto sobre los cauces existen-
tes desde antes de la regulacin normativa de tal instituto; solucin de toda
lgica en un lugar donde la red de distribucin es inmemorial, e incluso en
parte es anterior a la civilizacin occidental que pretende regularla en su
coexistencia con derechos de propiedad que nacieron sobre las parcelas re-
gadas desde anterioridad por esa red nativa previamente instaurada por el
pueblo aborigen
44
.
Algo similar ocurre con el reconocimiento de derechos a los usos no
autorizados o irre g u l a res que se realizaba con anterioridad al rgimen nue-
vo, tal como realiza el artculo 282 del Cdigo de Aguas de Crdoba, o el ar-
tculo 41 de la Ley 4035 de Mendoza para las aguas subterrneas. La pru d e n-
cia poltica del legislador en estos casos procura salvaguardar los desarro l l o s
p roductivos obtenidos an irregularmente- en beneficio de su implicancia
social. Sin embargo, tal medida slo puede producirse en caso de existir la
plataforma fctica que lo permita, lo que presupone caudales suficientes pa-
ra garantizar la clusula sin perjuicio de terc e ros, ya que lo contrario impor-
tara violentar los derechos legalmente constituidos.
Finalmente, el rgimen transitorio puede observar las situaciones fc-
ticas preexistentes, aunque contemplando mecanismos prudentes para
248
43 I N E L A, Exposicin de motivos, en Anteproyecto de Ley General de Aguas y Ley de Autoridades de
Aguas de Bolivia, Mendoza, 1972.
44 Mauricio Pintoet al, Ley de Aguas de 1884. Comentada y concordada, ob cit, p. 98.
adaptarlas pro g resivamente a las exigencias del nuevo rgimen. As, se pue-
den otorgan plazos razonables para la conversin de la actividad a las nue-
vas exigencias normativas, como es el caso de los Convenios de Gestin de
Permisos de Vertidos que establece el Reglamento General para el Control de
la Contaminacin Hdrica de Mendoza (Resolucin 778/96 HTAdel Depar-
tamento General de Irrigacin), y a travs de los cuales se acuerda el otorg a-
miento de un plazo razonablemente fundado y menor a dos aos, para im-
plementar un tratamiento que adecue a las nuevas exigencias de calidad de
ese Reglamento a los efluentes de las actividades preexistentes al mismo. La
norma de transicin, contemplar as los mecanismos y pautas que permiti-
r la aplicacin inmediata de la ley, aunque dicha inmediatez no impide la
existencia de una pro g resividad programtica planificada de antemano co-
mo tcnica de eficiencia y eficacia legal.
249
CA P T U L O V I I I
Jurisdiccin para reglar el uso
y aprovechamiento de las aguas
Por Liber Martn
251
I n t r o d u c c i n
En el presente captulo analizaremos, a quin corresponde la jurisdiccin
para reglar el uso y aprovechamiento de las aguas. En primer lugar, se abord a-
r el concepto de dominio y jurisdiccin, su interrelacin e interdependencia. En
segundo lugar, veremos la incidencia que el rgimen federal de gobierno tiene so-
b re la materia, estableciendo los criterios constitucionales para el deslinde de
las competencias nacionales y provinciales. En tercer lugar, estudiaremos el ca-
so de las aguas no martimas interjurisdiccionales.
La cuestin relativa a las aguas martimas es objeto del capitulo IV, al que
remitimos. Dentro de las aguas no martimas, se estudiar el caso de las aguas
i n t e r n a c i o n a l e s y de las i n t e r p ro v i n c i a l e s . Finalmente, abord a remos los casos sus-
citados en torno a las aguas interprovinciales de Mendoza con motivo del apro-
vechamiento de los ros A t u e l y C o l o r a d o.
I. La jurisdiccin para reglar el uso y aprovechamiento de las aguas
La cuestin de la jurisdiccin sobre las aguas, adems de revestir una
trascendental importancia jurdica, tiene directas implicancias econmicas,
puesto que se trata de determinar a quin corresponde re g u l a r, administrar,
explotar y por ende, conceder el recurso agua y otros recursos existentes en
los lechos de los ros.
Con motivo de ello, se producen conflictos de todo tipo, nacionales e
internacionales. Dentro de los nacionales, entre la nacin y las provincias,
pero tambin entre las distintas provincias. Esto significa que, aunque se
trata en parte de una discusin doctrinaria, tiene importantes implicancias
prcticas.
Es necesario aclarar tambin, que una cuestin es la competencia pa-
ra la calificacin de la naturaleza pblica o privada de los bienes, entre ellos,
las aguas, y otra distinta, la determinacin de la jurisdiccin para reglar el
uso y aprovechamiento de las mismas.
Como se ha visto en el Captulo II, la doctrina mayoritaria acepta que
la competencia para la calificacin de la naturaleza de las aguas ha sido in-
cluida en la delegacin efectuada al Congreso a travs del art. 75 inc.12 pa-
ra la sancin de la legislacin de fondo, resultando por tanto vlida la deter-
minacin de las aguas pblicas dispuesta por el art. 2340 del Cdigo Civil.
1.- Los conceptos de dominio y jurisdiccin: su relacin
Los conceptos de dominio y jurisdiccin remiten a dos interrogantes
fundamentales Quin es el dueo, el propietario del agua? y Quin posee
la atribucin para disponer sobre su uso y preservacin?
El Cdigo Civil define al dominio en el art. 2506 y ss. como el derecho
real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la accin y volun-
tad de una persona. Refiere a la condicin o situacin legal de un bien, sien-
do la mxima relacin de seoro que se ejerce sobre una cosa (el agua, co-
mo se ha visto, reviste el carcter de cosa en los trminos del artculo 2311
del Cdigo Civil-, pudiendo ser en consecuencia mueble o inmueble, pbli-
ca o privada).
En el caso del dominio pblico, su alcance y titularidad ha suscitado
diferencias y ocupado a los ms destacados tratadistas. La polmica puede
resumirse en dos preguntas fundamentales: todo bien de dominio pblico
es susceptible de un derecho de propiedad cuyo titular es el Estado, o por el
contrario, sobre tales bienes se ejerce tan slo un derecho de soberana, tutela o
vigilancia? Aceptando que se trata de un derecho de propiedad, el segundo
interrogante que se abre es el relativo a si el dominio pblico es asimilable
al dominio privado en los trminos del Cdigo Civil-, o si por el contrario,
por sus especiales caractersticas se distingue esencialmente de l y consti-
JU R I S D I C C I N PA R A R E G L A R E L U S O Y A P R O V E C H A M I E N T O D E L A S A G U A S
252
LI B E R MA RT N
253
tuye un tipo especial de propiedad pblica, de derecho pblico o propiedad admi -
nistrativa?
1
Con esto se pretende formular el planteo del problema a partir del cual
se hace necesario tener presente que el dominio pblico, no es equiparable sin
ms al privado. La diferencia reside en, adems de su naturaleza y constitu-
cin, la exigida concurrencia en el demanio de los elementos teleolgico o fi-
nalista, normativo, subjetivo y objetivo. Pero su distincin fundamental, pro-
viene del rgimen jurdico que, en consecuencia, resulta de aplicacin a los bie-
nes que revisten naturaleza pblica, el carcter imprescriptible, inembarg a b l e
e inalienable de los mismos. Remitimos en este punto, a lo dicho en el Captu-
lo II, relativo al dominio pblico de las aguas.
La jurisdiccin, en cambio, es la suma de facultades divisibles en las di-
versas materias de gobierno
2
, abarcando tanto la potestad de re g l a r o determi-
nar el rgimen jurdico aplicable, es decir, de legislar lo atinente al uso de di-
cha cosa o bien, como la de aplicar la norma a los casos particulares, sea judi-
cial o policialmente
3
. Puede conceptualizarse tambin, como una manifesta-
cin del poder de polica que alude a la potestad regulatoria, sancionatoria y
fiscalizadora del Estado sobre un determinado bien.
Para intentar avanzar en la diferenciacin de los conceptos, en lo que
aqu interesa podemos sealar que, mientras el dominio o seoro se vincu-
la ms con la definicin de la poltica sobre un determinado recurso, la juris-
diccin re f i e re al ejercicio policial, a la reglamentacin y contralor sobre la uti-
lizacin del mismo.
Qu relacin de implicancia existe entre estos conceptos? En principio,
podemos decir que el dominio lleva necesariamente a la jurisdiccin, es decir, el
detentar la calidad de dueo o propietario respecto de determinada cosa, lleva a
tener tambin, la facultad para dictar el rgimen jurdico que le resulta aplicable.
1 Alberto G. Spota, Tratado de Derecho de Aguas, T II, ob cit; Miguel Marienhoff, Tratado del domi-
nio pblico, Ed. TEA, Buenos A i res, 1960; Benjamn Villegas Basavilbaso, Derecho Administrativo IV, Do-
minio Pblico, TDA, 1952. Ms recientemente y desde una visin crtica puede verse Jorge Luis Salomoni,
El rgimen del dominio pblico en la Repblica A rgentina: Un intento de re c o n s t ruccin dogmtica, en
A e D P N 14, Ad Hoc, Buenos A i res, 2000; A AV V, en Organizacin Administrativa, Funcin Pblica y Do-
minio Pblico, Jornadas de la Universidad Austral, Buenos A i res, RAP, 2005.
2 Pedro Fras, Introduccin al Derecho Pblico Provincial, Ed. Depalma, Buenos A i res, 1980, p. 169.
3 Debemos aclarar metodolgicamente que jurisdiccin es utilizado en este anlisis en su acepcin latu
sensu ms amplia, es decir, abarcativa de las funciones de gobierno que ejerce el Estado republicano desde sus
rganos. Mientras que en sentido especfico, tal como conceptualizan Enrique Aftalin et al, Intro d u c c i n
al Derecho, Tomo II, 5 ed., Ed. El Ateneo, Buenos A i res, 1956, p. 236 y ss., se utiliza tal trmino para sea-
lar a la potestad de aplicacin de la norma general al caso particular mediante la creacin de una norma indivi-
dual (lo que alcanza tanto a la funcin judicial como administrativa), o ms strictu sensu nicamente a la
funcin judicial.
Pero slo en principio, ya que nada obsta a que esa jurisdiccin sea ce-
dida o delegada en parte a una persona fsica o jurdica distinta de la que
detenta el dominio, es decir, de aquella que reviste la calidad o el carcter
de dueo de la cosa.
Este es el problema que se plantea en todos los procesos de integra-
cin nacional o supranacional. En particular, en el rgimen federal de gobier -
no, donde la persecucin de objetivos y fines comunes o nacionales requie-
re, la delegacin de competencias en un nivel de gobierno de orden supe-
rior.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha receptado esta distin-
cin, e intentando definir esta relacin, ha dicho que dominio y jurisdic-
cin no son conceptos equivalentes ni correlativos, pues bien pueden exis-
tir uno sin la otra y viceversa
4
. Resultan esclarecedoras las palabras de Joa-
qun Lpez al respecto, cuando afirma que El dominio, sobre todo el domi-
nio pblico, no se ejerce ni puede ejercerse cabalmente si no se tiene juris-
diccin. La jurisdiccin es lo que realmente da vida al dominio como poder,
sin jurisdiccin no hay dominio efectivo
5
. Pedro Fras, afirmando estos
conceptos, distingue precisamente el dominio de la jurisdiccin, y ensea
que el dominio se ejerce sobre cosas; la jurisdiccin sobre las relaciones. El
dominio lleva necesariamente a la jurisdiccin si nada la limita o la excluye;
la jurisdiccin no lleva necesariamente al dominio. Pero en ltima instancia
tiene ms cuota de poder la jurisdiccin que el dominio y ste puede termi-
nar por ser vaciado
6
.
En sntesis, podemos decir que como regla el dominio implica la juris-
diccin, pero esta puede excepcionalmente ser en parte delegada a una per-
sona distinta de aquella que detenta el dominio. Sin embargo, si la misma
es delegada o sustrada en forma completa termina por vaciar de contenido
y significacin al dominio, producindose una desnaturalizacin del mismo
que aunque subsista formalmente- sustancialmente lo extingue.
Intentaremos delinear algunos principios que nos permitan ver ms
claramente el problema del dominio y jurisdiccin sobre las aguas en el r-
gimen federal argentino.
254
4 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos, 154:312.
5 Joaqun Lpez, Problemas generados por el aprovechamiento de ros interprovinciales, en Estudios
de Derecho Ambiental y de Aguas, Ed. Homenaje, EDIUM, Mendoza, 2005, p.323.
6 Joaqun Lpez, El derecho de aguas en la legislacin federal A rgentina, op.cit., 2005, p. 49.
LI B E R MA RT N
255
II. El federalismo como sistema poltico y su incidencia en la materia
La cuestin relativa a la determinacin de a quin corresponde el do-
minio y jurisdiccin para reglar el uso de las aguas tiene fundamental impor-
tancia, en los pases con regmenes federales como A rgentina, Alemania, Suiza
y EEUU, donde el dominio y la jurisdiccin para la reglamentacin de algu-
nas materias puede no encontrarse en cabeza del mismo Estado.
P e ro esta cuestin, no puede extenderse a todos los sistemas federales.
Mjico, India y Brasil, aunque constituyen pases con sistemas federales de
gobierno, no presentan la particularidad sealada ya que las aguas pertene-
cen al dominio pblico de los Estados federales, que ostentan la jurisdiccin
c o n s e c u e n t e .
En pases unitarios como Chile, Bolivia y Uru g u a y, no existiendo la
coexistencia de ms de un Estado en un mismo territorio que caracteriza al
rgimen federal, el dominio y la jurisdiccin se encuentran unidos en cabeza
del gobierno nacional.
En Espaa, caracterizado desde 1978 por su forma de gobierno auto-
nmica, si bien el dominio sobre las aguas corresponde al Estado nacional, la
descentralizacin y delegacin de funciones en las Comunidades A u t n o-
mas constituye una permanente fuente de conflictos de competencia.
La Constitucin A rgentina adopta para su gobierno la forma federal
(art. 1), a partir de la cual el texto de la misma establece una serie de princi-
pios en base a los cuales va a operar la distribucin de competencias entre la
Nacin y las pro v i n c i a s .
El principio cardinal del esquema de distribucin competencial es la
clusula contenida en el artculo 121 de la Constitucin Nacional, en cuanto
dispone que las provincias conservan todo el poder no delegado por la Cons-
titucin al Gobierno Federal. El mismo, resulta complementario del art. 126
CN que prohbe a las provincias el ejercicio del poder delegado a la Nacin.
Las provincias poseen en consecuencia, entre otras, la facultad de darse sus
p ropias instituciones, elegir sus autoridades (art. 122 CN), celebrar tratados
y constituir regiones (arts. 124 y 125 CN) y mantienen todos los poderes no
d e l e g a d o s .
En funcin de esta pauta hermenutica deben entenderse las distintas
delegaciones de competencias efectuadas al gobierno federal, como por
ejemplo, la jurisdiccin nacional sobre aduanas, navegacin, comercio inter-
p rovincial e internacional, relaciones exteriores, causas de almirantazgo y ju-
risdiccin martima y el dictado de los Cdigos Civil, Penal, de Minera de
C o m e rcio y Trabajo y Seguridad Social, entre otras atribuciones delegadas.
Aeste esquema de distribucin competencial debe agregarse, en la ma-
teria que nos ocupa, el artculo 124 CN, en cuanto dispone que corre s p o n d e
a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en
su territorio, y el art. 41 CN, en cuanto asigna a la Nacin competencia para
dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de pro t e c c i n
ambiental. Sobre ambas disposiciones, volveremos ms adelante.
1.- El dominio provincial de las aguas no martimas
En la actualidad no existen dudas respecto que el dominio de los re c u r-
sos naturales, en general, y de los ros en particular, corresponde a las pro-
vincias por expresa disposicin constitucional. Sin embargo, los anteceden-
tes de la discusin en torno a este punto, permitirn visualizar la vinculacin
existente con el problema de la jurisdiccin, y ms recientemente, con la ha-
bilitacin para la sancin de leyes de presupuestos mnimos de pro t e c c i n
a m b i e n t a l .
En un primer momento, se pretendi que los ros resultaban de do-
minio nacional, y que la Nacin poda disponer sobre los mismos sin el con-
curso de la voluntad de las provincias ribereas. Este argumento comenz a
debilitarse a partir de la celebre discusin que tuvo lugar en el Congreso de
la Nacin en 1869 entre el Senador Bartolom Mitre y el entonces Ministro
Vlez Srsfield con motivo de la aprobacin de la contratacin a Eduard o
M a d e ro y Compaa para la construccin del puerto de Buenos A i res en el
Ro de la Plata
7
.
En aquella oportunidad, Vlez Srsfield, sostuvo la tesis del domi-
nio nacional sobre los ros navegables basndose en el argumento de que las
provincias son de existencia posterior a la Nacin que surge en 1810 y por
tanto, esta ltima tiene derechos preexistentes a la Constitucin Nacional.
Las provincias, sostena, como entes pblicos jurisdiccionales, no pueden
dividirse el territorio sobre el cual discurren los ros navegables porque
256
7 Miguel Marienhoff, Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas, ob cit, p 297; G u i l l e r m o
A l l e n d e, Derecho de Aguas con anotaciones hidrolgicas, Ed. EUDEBA, Buenos A i res, 1971, p 249; A l-
berto G. Spota, Tratado de Derecho de Aguas, T II, ob cit, p. 31 y ss. Benjamn Villegas Basavilbaso, Un
Debate Parlamentario Histrico, Mitre vs, Velez Sarfield, Buenos A i res, A b e l e d o - P e r rot, 1959.
LI B E R MA RT N
257
nunca han sido independientes unas de otras, sino que siempre y en todo
momento permanecieron unidas en Nacin y a ella corresponde el dominio
de los ros navegables.
Por su parte, Mitre, consigui frustrar el proyecto a travs de una
brillante intervencin donde esboz la tesis federal. Al respecto, sostuvo
que si bien ha existido desde el principio de nuestra vida poltica una unin
entre las provincias basada en el criterio de la nacionalidad, en la conviccin
de formar todas juntas una Nacin, ellas, son entes preexistentes a la Constitu -
cin de la Nacin. Hasta ese momento, cada una tena su propio gobierno, sus
instituciones, sus leyes y tambin su territorio y con todo eso se incorporan
al Estado nacional constituido en 1853. Como consecuencia de la guerra ci-
vil de 1820, y del aislamiento en que a raz de ella vivieron las provincias,
cada una de ellas organiz su propio gobierno, rigindose por sus institu-
ciones y detentando el carcter de soberanas, entre cuyos atributos inheren-
tes esta comprendida la propiedad del territorio y el respectivo dominio emi-
nente. Adems, deca Mitre no puede sostenerse que los ros navega-
bles sean del dominio nacional, ya que ello implica negar el carcter de ri-
bereos a las provincias por cuyos territorios pasan pues entre ellas y el
agua se interpondra una nueva soberana, un nuevo propietario, una nue-
va jurisdiccin no deslindada por la Constitucin, lo que conformaba, a su
juicio, la situacin ms extravagante y curiosa que pudiera imaginarse en
este mundo
8
.
La tesis centralista, defendida por Vlez y a la que adhirieron auto-
res como Castello
9
, sostena el dominio nacional de los ros navegables y sus
cauces, y se debilit an ms a partir del clebre dictamen de 1889 del Pro-
curador General de la Nacin Dr. Costa donde, advirtiendo el anterior error
de la Procuracin por la falta de estudio del tema, reconoci que el dominio
de los ros, sean navegables o no, corresponde a las Provincias por no exis-
tir delegacin alguna a la Nacin que las mismas constituyeron en 1853.
Mencin aparte merecen las dudas interpretativas que ha generado,
a la luz de los antecedentes del caso y del nuevo estatus conferido por la
Constitucin reformada de 1994 a la ciudad de Buenos Aires, el artculo 8
de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires de 1996 en
cuanto dispone que El puerto de Buenos Aires es del dominio pblico de
8 Un resumen crtico de ambas posturas en el debate puede verse en Alberto B. Bianchi, El Puerto (Re-
c u e rdos de un debate histrico), LL, Sup. Constitucional, noviembre, 2006, p. 90.
9 Manuel Castello, Legislacin de Aguas, Ed. UBA, Buenos A i res, 1921, p. 107.
la Ciudad, que ejerce el control de sus instalaciones, se encuentren o no con-
cesionadas. Cuestin que evidencia la actualidad que el debate mantiene
10
.
Por su parte, la Corte Suprema de la Nacin convalid la tesis de Mitre .
En dos fallos emitidos en 1909 sentenci sobre el dominio provincial de los ros,
incluso los navegables. Las causas versaban sobre la construccin de instalacio-
nes nacionales sobre el dominio pblico hidrulico en la Provincia de Santa Fe,
donde la Nacin pretenda disponer de los terrenos a ttulo propio descono-
ciendo las potestades pro v i n c i a l e s
11
.
Finalmente, la conclusin a la que haba arribado la doctrina mayoritaria
y la jurisprudencia es receptada en forma expresa en la Constitucin de 1994
que dispone el reconocimiento del dominio originario provincial sobre sus re-
cursos naturales (art. 124). Hay que destacar, que este dominio originarioo
eminente que reconoce la Constitucin no puede ser confundido con el domi-
nio pblico
1 2
.
La consecuencia del actual texto constitucional es que el dominio eminen-
te de cada provincia sobre sus recursos naturales tiene rango constitucional, lo
cual veda al Estado Nacional la posibilidad de por leyes como la 17.319 o
17.500- arrogarse unilateralmente la titularidad de los recursos provinciales, co-
locndolos en su dominio pblico inalienable e impre s c r i p t i b l e
1 3
.
La resea efectuada, permite concluir que en la actualidad, no existen
dudas respecto del dominio provincial sobre los ros (incluyendo tanto a las
aguas como al cauce). Sea el ro navegable o no navegable, provincial o in-
t e r p rovincial, el dominio pertenece a las provincias. La navegabilidad e in-
t e r p rovincialidad del ro, son cuestiones que, como veremos, tiene conse-
cuencias en relacin a la jurisdiccin, pero no respecto al dominio.
258
10 Como se destaca en Alberto B. Bianchi, op cit.
11 Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re Gob Nac y Soc del Pto de Rosario c/Prov de Sta Fe (Fa-
llos 111: 181) y Soc del Pto de Rosario c/Emp Muelle y Dep de Comas (Fallos 111 : 1 9 7 ) .
12 Este tipo de dominio importa una institucin jurdica de podero sobre los bienes existentes en un Esta-
do, que incluso puede convivir con propiedades que se creen sobre tales bienes. Un ejemplo regulado en
este sentido lo constituyen las minas, donde siendo bienes privados del Estado, el mismo establece pro p i e-
dades privadas sobre las mismas a travs de la concesin, pero mantiene siempre el dominio originario en
virtud del cual puede caducar tales propiedades si concurren las exigencias legales para ello (arts 7 a 10 del
Cdigo Minero). En este rgimen, Edmundo Catalano, Cdigo de Minera Comentado, Ed. Zavala, Bue-
nos A i res, 1978, p. 30 sostiene que el Estado mantiene el dominio directo sobre el bien, pero cede a la pro-
piedad particular el dominio til. Federico Iribarren, Acerca del dominio originario de los recursos natu-
rales, en Revista de Derecho Ambiental, n 5, Lexis Nexis, enero/marzo 2006, Buenos A i re s .
13 Federico Iribarren, op. cit., p. 65.
LI B E R MA RT N
259
2.- La jurisdiccin para reglar el uso y aprovechamiento de las aguas
a.- Principio general: jurisdiccin provincial
El Profesor Lpez afirm que solucionar el problema del dominio de
los ros sera lrico si no fuera acompaado de la solucin de otro pro b l e m a
mucho ms espinoso y que ha sido mucho ms debatido, el referido a la ju-
risdiccin sobre los mismos
1 4
.
Desde el punto de vista de la evolucin histrica del conflicto entre las
P rovincias y la Nacin por la regulacin de las aguas y retomando la discu-
sin respecto del dominio, es importante advertir cmo, en la segunda mitad
del siglo XX, a medida que la tesis del dominio nacional se debilit, surg i
una nueva estrategia centralista, cual fue argumentar que ms all del domi-
nio provincial, la jurisdiccin para regular las aguas interprovinciales radica-
ba en el Congre s o .
E n t re las normas que daban fundamento a la denominada tesis centra-
lista Lpez destac: a) Los artculos 2645 y 2646 del Cdigo Civil que dispo-
nan que ni con licencia del Estado, provincia o municipalidad, ningn ribe-
reo puede re p resar aguas ni hacer a profundos sus cauces ni extender sus di-
ques ms all del medio del ro o arroyo b) La analoga que implica la com-
petencia de la Legislatura Provincial para la solucin de un conflicto entre dos
municipalidades respecto a ros intermunicipales c) Lo dispuesto por el
P rembulo de la Constitucin Nacional re f e rente a constituir la unin nacio-
nal, consolidar la paz interior y promover el bienestar general, y que im-
plicaba, en esta inteligencia autorizar la legislacin federal sobre los ros inter-
p rovinciales d) El Art. 67 Inc. 10, (hoy 75 inc. 18), que atribuye la Congreso la
facultad de proveer a la prosperidad del pas y al adelanto y bienestar de to-
das las provincias, implicara tambin, la delegacin al Congreso de podere s
implcitos dentro de los cuales est el legislar sobre ros interprovinciales e) El
art. 67 inc. 12, (75 inc 13), denominado clusula del comercio de la Constitu-
cin, que autorizara la legislacin federal sobre el aprovechamiento de ros
i n t e r p rovinciales f) Por ltimo, la clusula del Art. 67, inc.16 (75 inc.18), que
autoriza a la exploracin de los ros interiores tambin implicara una delega-
cin al Congreso Federal pare legislar sobre ros interpro v i n c i a l e s
1 5
.
14 Joaqun Lpez, Problemas generados por el aprovechamiento de los ros interprovinciales, La Ley
1975-A, p. 1013 y ss.
15 Cfr. Joaqun Lpez, Idem.
Este encuadre, aunque no tuvo una materializacin concreta en nues-
tra vida institucional ni en actos de gobiernos, fue adoptado como norma
por el Decreto 6767/45 (luego Ley 13.030) y convalidado por la Constitucin
Nacional vigente entre 1949 y 1956
16
.
La oposicin provincial a este nuevo embate comenz con la minori-
taria doctrina defendida por Guillermo Cano en la Cuarta Conferencia Na-
cional de Abogados de 1936
17
, que no resultaba otra cosa que un repaso de
la normativa constitucional (fuera del periodo 1949/56) que reconoce a la
Nacin slo aquellos poderes que expresamente le han sido otorgados, en-
tre los que no se encuentran regular sobre las aguas, ni siquiera en caso de
interjurisdiccionalidad de las mismas. Consecuencia de ello, es que las
aguas interprovinciales deban ser reguladas por acuerdo entre las provin-
cias ribereas, debiendo ante la inexistencia del mismo, dirimir sus dispu-
tas ante la Corte Suprema de la Nacin en base a principios de derecho p-
blico y derecho internacional
18
.
Esta doctrina federal en concordancia con la letra constitucional fija-
da en los art. 121, 122, 124, 117, 127 CN de 1994- tom fuerza en desmedro
de las pretensiones centralistas tanto en la doctrina como en la realidad ins-
titucional argentina, siendo reconocida por todas las jurisdicciones locales
que tenan recursos hdricos compartidos, e incluso por el Estado Nacional,
que celebraron casi una veintena de acuerdos interprovinciales para regular
sobre el uso de los mismos
19
.
260
16 La Constitucin de 1949 inclua entre las atribuciones del Congreso Nacional en el art. 68 inc. 14 la de
establecer el rgimen de las aguas de los ros interprovinciales y sus afluentes.
17 Discurso como miembro informante por la minora de la comisin que dictamin sobre el tema en la
Cuarta Conferencia Nacional de Abogados de 1936, publicado en JA, T 61, sec. Doc., p. 250. La postura ma-
yoritaria en esta Conferencia, liderada por Alberto Spota, sostena la tesis centralista. Es interesante la con-
tinuidad del debate entre Cano y Spota sobre el tema en sucesivas publicaciones que ambos re a l i z a ron: A l-
berto Spota, en LLdel 25/07/1936 y 06/08/1936; y Guillermo Cano, Ros interestaduales, en LL, T 3 sec.
Doc., p. 67; Los ros interprovinciales, en LL, T 3, sec. Doc., p. 82. La tesis de Cano, por su parte, puede
analizarse con mayor profundidad en el captulo 5 de su Estudios de Derechos de Aguas, Ed Valerio A b e-
ledo, Mendoza, 1943, p. 119 y ss. Tambin es de utilidad su artculo Aplicabilidad de los principios del de-
recho internacional a las relaciones interprovinciales en A rgentina, publicado en La Ley del 06/08/1984.
18 Las distintas tesis sobre el particular pueden verse en Pedro Fras, Aguas interprovinciales, reglas de
competencia, La Ley, 1975, C- 796; Bengolea Zapata, Federalismo, ros provinciales y reforma constitucio-
nal; La Ley; 1975; B; p. 1274; Joaqun Lpez, Problemas generados por el aprovechamiento de los ros in-
t e r p rovinciales, La Ley 1975-A, p. 1013 y ss; Nicols Gonzlez del Solar, Recursos Hdricos Interjurisdic-
cionales; Revista Jurdica IDEARIUM; Universidad de Mendoza; n 7; 1997.
19 El primero de ellos, fue el del ro Tala, concluido entre las Provincias de Salta y Tucumn. El segundo, el
Tratado de Santa Rosa de 1956, por el que Mendoza, La Pampa, Neuqun, Ro Negro y Buenos A i res encau-
z a ron la temtica del Ro Colorado en lo que luego result el COIRCO, pudiendo consultarse sobre la ca-
sustica de dichos acuerdos en Guillermo Cano, Derecho, poltica y administracin de Aguas, T III, vol.
2, Ed. INCYTH, Mendoza, 1976, p. 627. En igual sentido, Joaqun Lpez, Problemas generados por el apro-
vechamiento de Ros Interprovinciales, LL, 1975-A, p. 1020.
LI B E R MA RT N
261
En igual sentido, ante falta de acuerdo por el uso de las aguas, la Su-
prema Corte de Justicia de la Nacin, ha receptado tambin la tesis federal
admitiendo su jurisdiccin para entender en la disputa interprovincial en
los pleitos entablados entre las provincias de Mendoza y La Pampa por las
aguas del ro Atuel
20
, y entre Santa Fe y Buenos Aires por los efectos dao-
sos de las aguas de la laguna La Picassa
21
.
Apartir de esta evolucin y conforme los conceptos vertidos en la pri-
mera parte de este acpite, ratificamos el principio en funcin del cual el do -
minio conlleva en principio la jurisdiccin, salvo que una disposicin constitucio -
nal la limite o excluya. En el caso de los recursos naturales -entre ellos, las
aguas- cuyo dominio corresponde a las provincias, tambin corresponde a
las mismas la jurisdiccin para reglar su uso y aprovechamiento salvo, res-
pecto de aquellas materias que expresamente hayan sido delegadas al go-
bierno federal.
En caso de duda, como se ha sealado, debe tambin presumirse que
quin reviste la calidad de dueo detenta la jurisdiccin, puesto que la ju-
risdiccin constituye una materia que no ha sido delegada al Gobierno Fe-
deral (Art.121 CN).
La principal consecuencia que deriva de que el dominio y la jurisdic-
cin fluvial correspondan a las provincias, es que, excluyendo lo referente a
la navegacin y el comercio interprovincial e internacional, las mismas, ejer-
cen en forma exclusiva, respecto de los ros todos los derechos inherente a
su calidad de dueas, es decir, la disposicin y administracin de los mis-
mos en el marco de sus propias polticas y a travs de sus propias institucio-
nes, y la reglamentacin de todo lo relativo al aprovechamiento de los ros
para los distintos usos. En general, todo lo que refiere al aprovechamiento
de las aguas y de todos los materiales que se encuentren en el lecho de los
ros (arenas, piedras, plantas, etc.), la reglamentacin de usos recreativos,
(pesca, flora y fauna), la utilizacin de aguas para fines agropecuarios, in-
dustriales (extraccin de agua y el vertido de desechos), etc
22
. Corresponde
20 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re La Pampa, Provincia de c/Mendoza, Provincia de s/ac-
cin posesoria de aguas y regulacin de usos, Fallos 310:2478, publicado en ED, t 129, 1988, p 546.
21 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re Buenos A i res, Provincia de c/Santa Fe provincia de s/su-
marsimo derivacin de aguas, Fallos 323: 1877, publicado en LLdel 27/10/00.
22 Marienhoff grafica las disfuncionalidades en este punto poniendo de manifiesto como la administracin
no siempre aplic estos principios. En algunos casos, seala, la Nacin se arrog facultades otorgando per-
misos para la extraccin de arenas en islas y bancos del ri Paran, y en otros, la Municipalidad de Paran
solicito permisos al gobierno nacional para la extraccin de arena en la costa, islas y bancos del mismo ro.
Miguel Marienhoff, Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas, Ed Abeledo Perrot, 1971,
p 399 y ss.
en principio tambin a las provincias la competencia para la determinacin
de la lnea de ribera de los ros, canales y lagos
23
.
A partir del anlisis efectuado de las normas constitucionales, y sen-
tado el principio por el cual tanto el dominio como la jurisdiccin sobre las
aguas corresponden en principio a las provincias, pasamos a analizar cu-
les son las materias que la Constitucin ha delegado al Gobierno federal en
materia de aguas.
b.- Materias de jurisdiccin nacional
1.- Navegacin y comercio internacional e interprovincial
La Constitucin delega expresamente en el gobierno Federal la juris-
diccin para reglar todo lo relativo a la navegacin y el comercio internacio-
nal e interprovincial. Esta atribucin surge en forma clara de los arts. 26, 75
(inc. 10 y 13) y 126 de la CN.
El art. 26 de la Constitucin dispone que la navegacin de los ros
interiores de la Nacin es libre para todas las banderas, con sujecin nica-
mente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional. En el mismo sentido,
el art. 75, inc 10 incluye entre las atribuciones del congreso la de Reglamen -
tar la libre navegacin de los ros interiores, habilitar los puertos que considere
convenientes, y crear o suprimir aduanas. Se ha sealado que cuando la
Constitucin utiliza la expresin ros interiores, refiere a ros interprovin-
ciales, es decir, interiores a la Nacin
24
.
El inc. 13 del mismo art. 75, por su parte, confiere la potestad a la Na-
cin para reglar el comercio martimo y terrestre con las naciones extranjeras,
y de las provincias entre s.
En forma concordante con las disposiciones citadas precedentemen-
te, el art. 126, prohbe en forma expresa a las provincias expedir leyes sobre
comercio, o navegacin interior o exterior.
Seala Joaqun Lopez, que en los pases federales, el tema de la Ju-
risdiccin es de antigua data. En EE.UU. -explica- a pesar de que la Consti-
262
23 Ello, sin perjuicio de la intervencin complementaria que correspondiera de la administracin Nacional
por la incidencia que pudiera tener la demarcatoria en las operaciones de fijacin e instalacin de puertos y
en la navegacin.
24 Miguel Marienhoff, Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas, Ed Abeledo Perro t ,
1971, p 406.
LI B E R MA RT N
263
tucin no haba contemplado el problema, bajo las presidencias de Jefferson,
Madison y Monroe desde 1801 a 1825, la navegacin interior fue considera-
da como un asunto de inters federal y ya, cuando el Estado de Nueva York
concedi la exclusividad de la navegacin a vapor en los ros incluidos den-
tro de su jurisdiccin a los inventores del barco con esta propulsin, Rober-
to Fulton y Roberto Livingston, la Corte Suprema, presidida por Marshall,
desautoriz la concesin, declarando que la navegacin interior interestatal,
es de exclusivo resorte del gobierno federal
25
. De ah, sostiene Lpez, que
nuestra Constitucin reserve a la jurisdiccin federal todas las cuestionas re-
feridas a comercio interprovincial o internacional y navegacin exterior e in-
terior
26
.
El poder de polica fluvial -sostena Marienhoff- se extiende a todo
aquello relativo a la polica de la navegacin, que consista, conforme la cla-
sificacin de Bielsa, en funciones administrativo-policiales (polica fiscal y de
navegacin), de polica judicial y policiales; y a la polica de higiene, que re-
fera a la conservacin de la pureza de las aguas. Pero esta ltima, sostena,
estaba reservada a la jurisdiccin provincial, puesto que en nada poda afec-
tar a la navegacin exterior o de las provincias entre si
2 7
.
Sin embargo, como se ver, la reforma de la Constitucin ha intro d u c i-
do una modificacin sustancial respecto de este ltimo punto, a partir de la
habilitacin a la Nacin para el dictado de normas de presupuestos mnimos
de proteccin ambiental (Art. 41 CN). En este sentido, si bien la polica am-
biental, en particular lo relativo a la contaminacin de las aguas, se mantie-
ne en cabeza de los Estados locales, ello ya no resulta ms una exclusiva po-
testad provincial, sino que aparece como una materia concurrente en los as-
pectos normativos mnimos de proteccin.
El Fundamento de las atribuciones delegadas al Gobierno Federal en la
materia se encuentra en la necesidad de u n i f o r m a r todo lo relativo al comer-
cio y la navegacin, ya que de lo contrario, de nada servira que la navega-
cin fuera libre puesto que habra tantos sistemas y regmenes como pro-
vincias ribereas. Sin embargo, debe tenerse presente igualmente que las
25 Joaqun Lpez, Problemas generados por el aprovechamiento de los ros interprovinciales, La Ley
1975-A, p. 1013 y ss.
26 Sin embargo, el autor re m a rca que el problema del federalismo de EE.UU. en 1816 es sustancialmente
d i f e rente al problema del federalismo de la A rgentina en 1974. Los EE.UU. haban salido de una guerra en
la cual algunas de sus provincias componentes haban sostenido la facultad de escindirse y construirse en
o t ro estado. Lo dice con motivo de la refutacin de los fundamento de la tesis centralista. dem.
27 Miguel Marienhoff, Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas, Ed. Abeledo Perro t ,
1971, p 410 y ss
condiciones geogrficas, culturales, e hidrolgicas, y el respeto debido a las
autonomas provinciales y al rgimen federal de gobierno, importan natural-
mente un lmite a esta necesidad de uniformar los re g m e n e s
2 8
.
De las disposiciones citadas vigentes, se desprende que la Nacin tie-
ne jurisdiccin parcial sobre los ros navegables interprovinciales (interiore s )
o internacionales (l o c i) slo en materia de navegacin o comercio interpro-
vincial e internacional (m a t e r i a e).
Ello implica -contrario sensu-, que la misma no tiene ningn tipo de
poder respecto de los ros que no son interprovinciales, aunque sean navega-
bles (l o c i), tampoco en aquellos que siendo interprovinciales, sus partes na-
vegables no sirvan para comunicar dos o ms provincias; ni sobre todas las
dems materias ajenas a la navegacin y el comercio interpro v i n c i a l
2 9
. La ju-
risdiccin para reglar el uso y aprovechamiento de ros interprovinciales, en
materias distintas a la navegacin y el comercio interprovincial, corre s p o n d e
a las provincias, y ser objeto de especial tratamiento ms adelante
3 0
.
Ratificando la independencia de la jurisdiccin nacional en materia
de comercio y navegacin respecto del dominio, la CSJN tiene dicho que
el poder de reglamentar la libre navegacin puede ejercerse con igual am-
plitud y eficacia cualquiera que sea el propietario del lecho de esos ros,
a g regando, que la jurisdiccin es independiente del dominio, y que bas-
ta la primera para que la nacin pueda desempear sus funciones constitu-
cionales en lo concerniente al comercio terre s t re interprovincial e internacio-
nal, no percibindose motivo alguno para que ella no baste a la vez en re l a-
cin al comercio por agua
3 1
.
Finalmente, debe mencionarse a la P refectura Naval Arg e n t i n a ( P N A )
como autoridad nacional de aplicacin de la reglamentacin dictada en ejer-
cicio de la jurisdiccin del Gobierno Federal que analizamos. La PNA, una
fuerza de seguridad que funciona el mbito del Ministerio del Interior, desa-
r rolla funciones policiales en materia de seguridad, polica judicial y jurisdic-
cin administrativa de la navegacin e intervine tambin -en lo que es de su
264
28 Idem, p 408 y ss.
29 Idem.
30 Citado, a modo de ejemplo, por Marienhoff en Dictamen del Ministerio de Marina, Villegas Basavilba-
so entendi que el permiso para usar y gozar de parte del dominio fluvial provincial, ancladeros, es com-
petencia exclusiva de las provincias Ribereas, sin perjuicio del derecho de la Nacin para prohibir el fon-
deo de embarcaciones si ello pudiese afectar la navegacin. Miguel Marienhoff, Rgimen y Legislacin de
las Aguas Pblicas y Privadas, Ed Abeledo Perrot, 1971, p 407.
31 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 111:191 y 195, 257 y 262, citados por M i g u e lM a r i e n h o ff,
op cit 405.
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competencia-, en la preservacin del medio ambiente, la polica de la caza y
pesca martima y fluvial, y ejerce, por delegacin, funciones de polica auxi-
liar aduanera, migratoria y sanitaria.
2.- Las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima
Tambin se delega expresamente al gobierno Federal el conocimiento
de las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima en los mismos lugare s
en que es delegada aquella jurisdiccin. El art. 116 CN, entre las atribuciones
del Poder Judicial, establece que Corresponde a la Corte Suprema y a los tri-
bunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las cau-
sas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y () de las causas
de almirantazgo y jurisdiccin martima.
Sin embargo, esta jurisdiccin denominada martima del art. 116 CN no
debe entenderse solo re f e r i e re al mar, sino que se extiende a los lagos y ros na-
vegables en tanto sirvan al comercio interestadual y es e j e rcida sobre los mismos
ros en los que la autoridad nacional tiene jurisdiccin administrativa
3 2
.
Las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima se re f i e ren a todos
aquellos delitos y cuasidelitos cometidos a bordo de buques, en ros o puer-
tos y costas argentinas, como as tambin aquellos cometidos en alta mar en
naves sometidas a la jurisdiccin nacional. Pero no re f i e re slo asuntos pena-
les, sino que tambin incluye aquellos contratos vinculados a la navegacin
y al comercio martimo, como seguros, fletamentos, etc.
3.- La jurisdiccin nacional delegada para la sancin de las leyes de pre-
supuestos mnimos de proteccin ambiental
Como lo anticipamos con la reforma de la Constitucin Nacional en
1994 a partir de la introduccin de los arts. 124 y 41 se introduce una modi-
ficacin del sistema constitucional. Si bien el art. 124 CN, despeja toda du-
da en cuanto a que el dominio de las aguas corresponde a las provincias, un
repaso de la versin taquigrfica de la Convencin Nacional Constituyente
32 Miguel Marienhoff, Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y Privadas, Ed Abeledo Perro t ,
1971, p 418.
permite observar cmo la disputa entre las provincias y la Nacin por el
control de los recursos naturales persiste en la actualidad
33
.
El art. 41 de la Constitucin, introduce una modificacin sustancial en
el esquema de distribucin de competencias que venimos viendo. Al regu-
lar la cuestin ambiental, en su tercer prrafo dispone que Corresponde a
la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de
proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que
aquellas alteren las jurisdicciones locales.
34
Dichos presupuestos mnimos, resultan una suerte de legislacin
sustantiva comn para todo el pas, aunque no son realmente derecho de
fondo, ya que como se especificar- el Congreso no dispone de la amplia
facultad para legislar en la materia con que cuenta en los dems casos de de-
rechos sustantivos que se delegan en el art. 75 CN; slo puede regular lo mni -
mo y exclusivamente en materia de proteccin ambiental.
De esta forma, aparece una nueva categora legislativa en el derecho
argentino, que incluye en forma bidimensional a los presupuestos mni-
mos de proteccin ambiental que debe dictar el Congreso, y a las normas
complementarias que corresponde a cada provincia, y que conviven con
las restantes leyes nacionales (federales o de fondo).
En uso de estas facultades el Congreso de la Nacin ha sancionado
diversas leyes que pretenden enmarcarse dentro de los presupuestos mni-
mos de proteccin ambiental que autoriza el artculo 41 de la Constitucin
Nacional, sobre cuya dudosa constitucionalidad nos hemos pronunciado
361
,
266
33 Ello se evidencia a travs de cmo el espritu federal que en materia de recursos naturales gui al cons-
tituyente fue atemperado y modificado por el despacho de la Comisin de Redaccin. Las comisiones de
Competencia Federal y del Rgimen Federal, sus Economas y Autonomas Municipales, haban dictamina-
do favorablemente por unanimidad al texto propuesto: Las provincias tienen el dominio originario de sus
territorios, su suelo, subsuelo, ros interprovinciales, mar, costas, lechos, plataforma continental, espacio a-
reo y de todos los recursos naturales, renovables o no, cualquiera sea su origen, que en ellas se encuentre n ,
e j e rciendo la jurisdiccin en todas las materias que no han delegado expresamente a la Nacin en esta Cons-
titucin. La administracin y la explotacin de los recursos naturales existentes en el mar ms all de las pri-
meras doce millas marinas, sern realizadas por las provincias y la Nacin en forma conjunta; pero la Co-
misin de Redaccin redujo tal texto a prescribir que corresponde a las provincias el dominio originario de
los recursos naturales existentes en sus territorios, actual tercer prrafo del art. 124 CN. 28 Reunin - 3 Se-
sin Ordinaria (Continuacin) - 10/11 de agosto de 1994.
34 Sostiene Bidart Campos que la clusula tercera del artculo 41 CN es una norma que corresponde a la
parte orgnica de la Constitucin, porque define el reparto de competencias entre el estado federal y las pro-
vincias. Al Estado federal le incumbe dictar las normas de presupuestos mnimos, y a las provincias las
normas necesarias para complementarlas. Germn Bidart Campos, Manual de la Constitucin Reforma-
da, T II, Ed EDIAR, Buenos A i res, 1998, p. 89.
361 M i g u e l Mathus Escorihuela ( D i rector), Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales, Mendoza,
2006, p. 185 y ss.
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267
encontrndose en trmite varios proyectos ms
35
.
En particular, interesa a este anlisis la sancin de la ley N 25.688 de
Gestin Ambiental de Aguas, que al regular sobre gestin, transgrede el do-
minio pblico provincial y las atribuciones sobre el mismo que no han sido de-
legadas constitucionalmente a la Nacin. Fundamentalmente en cuanto define
agua y cuenca hdrica superficial (art. 2), considera las cuencas hdricas como
unidad ambiental de gestin indivisible (art. 3) y crea para las cuencas interju-
risdiccionales, los comits de cuencas hdricas con la misin de asesorar a la
autoridad competente en materia de recursos hdricos, con la posibilidad de
emitir dictmenes vinculantes sobre usos de las aguas pblicas y colaborar en
la gestin sustentable de las cuencas
3 6
.
La regulacin de las aguas interjurisdiccionales y la creacin de entida-
des de cuenca para la administracin de las mismas que realiza la Ley 25.688,
debe ser regulada por los Estados interesados, y a falta de acuerdo, los conflic-
tos deben dirimirse ante la CSJN en virtud de lo prescripto por el art. 116 de la
Constitucin Nacional. Es un asunto ajeno al art. 41 CN y excede las faculta-
des delegadas constitucionalmente por los Estados originarios a la Nacin
3 7
.
S o b re este punto, volveremos al tratar aguas interpro v i n c i a l e s .
Debe mencionarse finalmente la competencia judicial federal para el juz-
gamiento de casos de contaminacin o degradacin de aguas interjurisdiccio-
nales, reconocida en virtud de lo dispuesto por el artculo 7 de la ley 25.675 y
58 de la ley 24.051 de Residuos Peligro s o s
3 8
, sin perjuicio de los lmites a dicha
35 Leyes de presupuestos mnimos sobre residuos industriales N 25612 (BO 29/07/02) sobre PCBs N 25670
(BO 19/11/02), sobre poltica ambiental N 25675 (BO 28/11/02), sobre gestin de aguas N 25688 (BO
03/01/03) y sobre acceso a la informacin ambiental N 25671 (BO 07/01/04). Existen diversos proyectos en
trmite sobre presupuestos mnimos: de residuos domiciliarios (D-5144/02 y S-1632/01), de residuos pato-
lgicos (S-2696/02, S-406/02, D-6587/02 y D-7613/02)., de gestin de pilas y bateras (S-828/02).
36 Para una crtica in extenso ver Mauricio Pinto, La Ley 25688: una ilegtima y unitaria norma de pre s e r-
vacin de las aguas, en Ana Scoones, y Eduardo Sosa ( c o m p i l a d o res), Conflictos Socio-Ambientales y Po-
lticas Pblicas en la Provincia de Mendoza, Observatorio Regional de Conflictos Ambientales, Ed. OIKOS,
Mendoza, 2005, p. 422; Consideraciones sobre la pretendida norma de presupuestos mnimos ambientales
en materia hdrica. Ap ropsito de la ley 25688, La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, Bs As, 2003, p1;
Amlcar Moyano, La inconsistencia de la ley de cuencas hdricas para Mendoza, LLGC, 2003; En igual sen-
tido, expte M- 391 Provincia de Mendoza c/Estado Nacional p/ accin de inconstitucionalidad, pre s e n t a d a
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 19/03/03, an sin re s o l u c i n .
37 Eduardo Pigretti, se ha referido a la misma sosteniendo que No podemos menos que considerar que es-
te tipo de legislacin que enfrentamos no persigue otra cosa que la transferencia de las facultades no delega-
das por las provincias al Estado nacional. Hay una suerte de desesperacin jurdica por lograr convertir al pas
federal en un pas unitario, sin necesidad alguna de realizar una reforma constitucional. Eduardo Pigretti,
Gestin Ambiental de las Aguas, publicado en Anales de la Legislacin A rgentina, Bol 1/2003, p. 42 (LXIII-
A-1417); del mismo autor, Derecho Ambiental Profundizado, Ed La Ley, Bs As, 2003, p. 90.
38 El art. 7 de la ley 25.675 de Poltica Ambiental Nacional dispone que ...En los casos que el acto, omisin
o situacin generada provoque efectivamente degradacin o contaminacin en recursos ambientales interju-
risdiccionales, la competencia ser federal. Por su parte, el art. 58 de la 24.051 de Residuos Peligrosos, dispo-
ne la competencia de la justicia federal para el conocimiento de las acciones penales que deriven de la misma.
jurisdiccin que se comenta en el Captulo X. Sin embargo, la jurisdiccin fe-
deral se limita en estos casos a la esfera judicial tal como habilita el art. 11 6
CN-, sin menoscabar la competencia en materia administrativa que corre s p o n-
de, en todos los casos, a la jurisdiccin provincial, tal como asegura la ltima
parte del tercer prrafo del art. 41 CN en concordancia con el art. 121 CN.
Todo lo hasta aqu descrito advierte sobre cmo, ante el fracaso de las
tesis centralistas esbozadas desde el dominio y la jurisdiccin de las aguas,
se produce una nueva embestida sobre las potestades provinciales, invocan-
do indebidamente la jurisdiccin ambiental conferida por el artculo 41 de la
Constitucin para regular la gestin de las aguas
3 9
.
4. Otras competencias delegadas a la Nacin en materias vinculadas al agua
Otras facultades que han sido delegadas a la Nacin, son las vinculadas a
la poltica exterior, es decir, al mantenimiento de las Relaciones Internacionales
y la celebracin de Tratados Internacionales (Arts. 27 y 25 incs. 22 y 24 CN). Sin
e m b a rgo, en este caso deber prestarse especial cuidado a que el ejercicio de es-
tas competencias (cuado tengan lugar, por ejemplo, en la conclusin de un tra-
tado que tenga por objeto la regulacin de un curso de agua internacional) no
suprima o desnaturalice los poderes que las provincias tienen en virtud de re-
vestir el carcter de titulares del dominio pblico hidrulico y de la jurisdiccin
que sobre las aguas en consecuencia detentan.
El artculo 75 inc. 12 atribuye tambin al Congreso de la Nacin el dictado
de la legislacin de fondo, entre ellos, los Cdigos Civil, Penal, Comercio, Mine-
ra, de Trabajo y Seguridad Social. En este caso, las atribuciones deben tambin
ser ejercidas sin invadir la rbita del derecho pblico provincial.
El Cdigo Civil al legislar sobre aguas, incluye algunas normas que inva-
den la competencia provincial, en cuanto reglan, por ejemplo, sobre uso y apro-
vechamiento de las aguas (2642 CC.)
4 0
, o sobre responsabilidad del Estado (2644
C C . )
4 1
, que por tratarse de tpicas materias no delegadas a la Nacin, sino re s e r-
vadas al derecho pblico provincial, resultan de dudosa constitucionalidad.
268
39 Mauricio Pinto, La Ley 25688: una ilegtima y unitaria norma de preservacin de las aguas, ob cit.
40 El 2642 del CC dispone que Es prohibido a los ribereos sin concesin especial de autoridad competen-
te, mudar el curso natural de las aguas, cavar el lecho de ellas, o sacarlas de cualquier modo y en cualquier
volumen para sus terre n o s .
41 El 2644 del CC prescribe que cuando las alteraciones fueren motivadas por caso fortuito, o fuerza ma-
y o r, corresponden al Estado o Provincia los gastos necesarios para volver las aguas a su estado anterior
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269
Finalmente cabe una mencin a la jurisdiccin que la Nacin posee sobre
los territorios y lugares adquiridos por la Nacin por compra o cesin (Art.75
inc. 30), y los denominados establecimientos de utilidad nacional, entre los cua-
les cabe incluir las reas naturales pro t e g i d a s
4 2
. Debe advertirse, sin embarg o ,
que a partir de la reforma de 1994, y en virtud de la adopcin del art. 124 algu-
nos autores han sostenido la existencia de una jurisdiccin concurrente entre la
Nacin y las Provincias en dichas re a s
4 3
.
3.- Conclusiones
Amodo de sntesis, podemos decir que conforme el rgimen federal ar-
gentino, el dominio de las aguas no martimas corresponde a las pro v i n c i a s
(Art. 124, 121 CN) y por ende, pertenece a las mismas tanto el derecho a esta-
blecer polticas, administrar y disponer de tales recursos como reglar su uso y
a p rovechamiento, salvo cuando se trate de ros interprovinciales navegables y
exclusivamente en materias delegadas de navegacin y comercio interpro v i n-
cial e internacional donde la Nacin detenta una jurisdiccin parcial. (Arts. 26,
75, inc 10 y 13 CN).
Aello, debe agregarse la competencia de la justicia federal para enten-
der en las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima en los mismos lu-
g a res y para el juzgamiento de casos de contaminacin o degradacin de
aguas interjurisdiccionales (Art. 116 CN), y la competencia para el dictado de
leyes de presupuestos mnimos de proteccin ambiental en lo vinculado a los
recursos hdricos (Art. 41 CN), siempre dejando a salvo las potestades pro-
vinciales antes mencionadas.
Puede concluirse adems, que mientras el debate tradicional tuvo co-
mo eje los conceptos de domino de los ros y jurisdiccin para reglar el uso
y aprovechamiento de las aguas, el nuevo debate, esta dado por el exceso en
que incurre el gobierno federal al legislar en materia hdrica que, haciendo
uso de la delegacin efectuada en materia de presupuestos mnimos ambien-
42 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re Administracin de Parques Nacionales c/ Provincia de
Neuqun s/ Sumario. A - 1 0 5 - X X X V, sentencia del 09/3/04, reconoci al Estado Nacional el dominio pbli-
co sobre el Ro Limay en el sector comprendido entre los parajes Rincn Chico y Villa Lanquin, por formar
parte del Parque Nacional Nahuel Huapi y no haber sido incluido en el territorio provincializado de Neu-
qun. Ver tambin Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re APN c/ Provincia del Neuqun, sen-
tencia del 10/12/00.
43 Miguel Mathus Escorihuela, Los conflictos de competencia sobre las aguas en pases federales. La si-
tuacin argentina, Zaragoza, XII Jornadas de Derecho de Aguas, 2007.
tales por el art 41 de la constitucin reformada, introduce preceptos que ex-
ceden tal competencia, invadiendo aspectos propios de la jurisdiccin pro-
vincial sobre las aguas.
Es preciso adoptar una visin critica, reivindicando las facultades de
las provincias en materia de aguas, reafirmando el carcter federal de nues-
t ro pas, tesis defendida desde siempre por nuestros ms destacados maes-
t ros que observan con asombro cmo los poderes de la Nacin se acre c i e n-
tan permanentemente en detrimento de la autonoma y las facultades re c o-
nocidas constitucionalmente a las pro v i n c i a s
4 4
.
Entendemos en sntesis, que no es posible prescindir de este marco pa-
ra entender de manera acabada las discusiones doctrinarias suscitadas a lo
l a rgo de la historia en torno al dominio, la jurisdiccin y el dictado de leyes
de presupuestos mnimos de proteccin ambiental en materia de aguas. Des-
de aquella sostenida por Mitre y Vlez Srfield en el Senado en 1869, hasta
la que tuvo lugar en el seno de la Convencin Constituyente de 1994.
5.- Aguas interprovinciales de Mendoza
El tema de las aguas interprovinciales adquiere gran relevancia. Los
principales cursos hdricos mendocinos han sido considerados como inter-
p ro v i n c i a l e s
4 5
, sin perjuicio de que el rgimen hidrolgico actual afectado
por el cambio climtico- y los oasis irrigados desarrollados desde la colonia
slo permiten escurrimientos limitados hacia otras jurisdicciones.
270
44 En este sentido, basta efectuar un balance parcial de la reforma constitucional a ms diez aos de su vi-
gencia, para ver cmo, mientras las aparentes concesiones federales incluidas en la reforma se encuentran
aun pendientes de cumplimiento, se abusa de los mecanismos introducidos que desnaturalizan el rgimen
federal. Amodo de ejemplo: la ley de coparticipacin federal, la creacin del Organismo Fiscal Federal, la
implementacin de la participacin de las provincias en los organismos de control de los servicios pblicos
de competencia nacional, etc. constituyen todas materias pendientes. Por el contrario, el abuso de los meca-
nismos de excepcin del normal trmite legislativo, como los Decretos de Necesidad y Urgencia o la dele-
gacin legislativa y la extralimitacin en la sancin de las leyes de presupuestos mnimos, constituyen cla-
ros ejemplos de acrecentamiento del poder central y la consiguiente desnaturalizacin del rgimen federal.
45 En la doctrina sobre la materia esto ya haba sido observado desde hace tiempo, conf. Guillermo Cano,
Estudios de Derecho de Aguas, Ed. Valerio Abeledo, Mendoza, 1943, p. 111. Sin embargo, en base a la l-
gica doctrina de Eduardo Cabrelli y Amilcar Moyano, El requisito de la perennidad del caudal del ro,
IX Congreso Nacional del Agua, Separata, San Luis, 1979, p. 382 y ss., por Nota 178-M de 1979 el Poder Eje-
cutivo de Mendoza sostuvo ante el Ministerio del Interior de la Nacin que los ros mendocinos concluan
en la ribera frontal determinada por el agotamiento del caudal ordinario, siempre dentro del territorio pro-
vincial. En el caso concreto del Ro Atuel, la Corte ha entendido que el cauce del mismo contina ante el te-
rritorio pampeano.
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271
D e n t ro de estos cursos, existen dos casos de inters para su anlisis, en
cuanto constituyen antecedentes jurdicos e institucionales de trascendencia:
el Ro Atuel y el Ro Colorado.
Ello no implica que los mismos constituyan meros antecedentes hist-
ricos. Algunos de sus aspectos, an no se encuentran resueltos jurdicamen-
te, otros aunque con carcter de cosa juzgada- continan siendo objeto de
discusiones polticas. E incluso existen aspectos en los que, su anlisis tcni-
co jurdico, permite avizorar posibles controversias futuras.
a) El caso de Ro Atuel
E n t re los problemas interjurisdiccionales generados por el apro v e-
chamiento del Ro Atuel con la limtrofe provincia de la Pampa se destacan
dos, que con frecuencia aparecen confundidos, y cuya distincin como vere-
mos resulta fundamental para su comprensin. El primero de ellos re l a t i v o
al aprovechamiento de las aguas, y el segundo en torno a la percepcin de
las regalas hidroelctricas generadas como consecuencia de la generacin
del sistema de los Nihuiles.
1) El conflicto con la Provincia de La Pampa por la utilizacin de las aguas
Antecedentes
En 1940 el Congreso de la Nacin dicta la ley 12650, autorizando al Po-
der Ejecutivo Nacional a que convenio mediante con la Provincia de Men-
doza- construyera el dique El Nihuil sobre el Ro Atuel. En 1941 se suscribe
el sealado convenio, fijndose que el dique se construira en beneficio de las
concesiones empadronadas sobre el ro, su eventual ampliacin y la genera-
cin hidroelctrica, defirindose en el Departamento General de Irrigacin
de Mendoza la autoridad necesaria para el manejo del Dique en lo que hace
al rgimen de erogacin de caudales. El convenio es ratificado por Ley 1427
de Mendoza. Aesta poca, La Pampa no conformaba una provincia autno-
ma, sino un territorio nacional bajo administracin del Gobierno Nacional.
En 1949, es dictada la ya referida Ley 13030, saneando el Decre t o
6767/45 en cuanto norma que someta a jurisdiccin nacional la regulacin de
los usos de las corrientes que corran o atraviesen a dos o ms provincias. Este
rgimen tendr respaldo constitucional slo durante la Carta Magna de 1949-
1 9 5 6 .
Ese mismo ao, la Direccin Nacional de Agua y Energa dicta la Reso-
lucin 50/49, disponiendo tres sueltas de aguas anuales desde el Ro A t u e l ,
fundndose en las disposiciones del Decreto 6767/45 y la Ley 13030 de las
que, por cierto, no era autoridad de aplicacin-. Por Resolucin 695/49 del H.
Tribunal Administrativo del Departamento General de Irrigacin se rechaza el
cumplimiento de lo dispuesto en la Resolucin 50/49 en reafirmacin del do-
minio y jurisdiccin de Mendoza sobre el Ro Atuel, remitiendo el Gobernador
nota de igual carcter al ejecutivo nacional. Todo ello, es aceptado tcitamente
por las autoridades nacionales, quienes no objetaron de modo alguno tal re s-
puesta, ni intentaron en ningn momento ejecutar la resolucin re c h a z a d a .
En 1964 se inaugura el dique conpensador Valle Grande, obra que
acenta el accionar nacional basado en el convenio de 1941, y que funcional-
mente es incompatible con la disposicin de suelta de caudales que estable-
ca la Resolucin 50/49.
Durante 1977, el Ministerio del Interior de la Nacin solicita el cumpli-
miento de la Resolucin 50/49, lo que es rechazado por el Gobierno de Men-
doza, comunicndole a la autoridad nacional solicitante las razones tcnicas
y jurdicas por las que era la resolucin sealada resultaba inaplicable.
El 09 de octubre de 1979 el Gobierno de la Provincia de La Pampa in-
terpone demanda originaria ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
contra la Provincia de Mendoza por las aguas del Ro Atuel, sosteniendo que
el ro es interprovincial, y solicitando la posesin de las aguas, la re g u l a c i n
de los usos y la aplicacin de la Resolucin 50/49.
Mendoza, al responder la demanda sostuvo que el ro en conflicto co-
r responda a su exclusivo territorio, en cuanto los caudales normales del mis-
mo concluan antes del lmite interprovincial, y slo escorrentas extraord i n a-
rias que desbordaban el ro eran susceptibles de llegar a La Pampa. Esta exclu-
sividad en el Ro fue reconocida por la Nacin mediante el convenio suscripto
en 1942. Reconocimiento que se transmite a la provincia pampeana por la su-
cesin de Estados que se produce al provincializarse el territorio nacional que
administraba el Gobierno Nacional. Se argumenta adems, la inconstituciona-
lidad de la resolucin 50/49, ya que importa el ejercicio de atribuciones no de-
legadas a la autoridad nacional en cuanto pretende disponer sobre aguas pro-
vinciales y afecta derechos adquiridos por los usuarios empadro n a d o s .
272
LI B E R MA RT N
273
La sentencia de La Pampa Pcia. c/Mendoza Pcia. s/ accin posesoria aguas
y regulacin de usos de 1987
Este diferendo fue dirimido por la Corte Suprema de Justicia de la Na-
cin el 3 de diciembre de 1987.
En dicha sentencia se sostuvo que el Ro Atuel era interprovincial. En
tal marco, la Corte adopta como extensin regada y cultivada afectada a
los usos consuntivos del Agua del Atuel- la de 75.761 has. en la Provincia de
Mendoza (considerando 107); considerando que con la eficiencia existente
del 30%, e incluso con una mejora a una eficiencia al 50%, existe dficit hdri-
co para satisfacer el uso al que tiene derecho Mendoza. En consecuencia, se
resalta la necesidad de una estrategia que combine la mejora de la eficiencia
y la realizacin de obras de recuperacin de caudales para poder llevar agua
a La Pampa (considerando 110), situacin que resulta econmicamente nega-
tiva e inviable (considerando 124 a 126) y que no puede ser suplida con la
operacin de embalses (considerando 115). En base a todo ello, la Corte con-
sidera que el uso que realiza Mendoza no es abusivo y rechaza la pre t e n s i n
pampeana (considerando 11 6 ) .
El concepto de participacin equitativa y razonable del ro entre ambos
Estados llev a que la Corte sostuviera en dicha sentencia: la consecuen-
cia de que la Provincia de Mendoza ha de mantener los usos consuntivos ac-
tuales sin exceder los lmites de 75.671 has., pero no excluye, en principio, el
d e recho de La Pampa a participar en los usos futuros del curso de agua in-
t e r p rovincial, usos futuros sobre los que las partes debern negociar de
buena fe y con espritu de buena vecindad con miras a lograr un acuerdo que
regule su participacin razonable y equitativa, teniendo en consideracin, a
partir de los usos actuales, las circunstancias pertinentes a las que se ha he-
cho mencin en los considerandos precedentes (considerando 135).
En base a ello, la sentencia re s o l v i :
1 Declarar que el ro Atuel es interprovincial y que el acuerdo celebrado en -
t re el Estado Nacional y la Provincia de Mendoza el 17 de junio de 1941 no tiene
efecto vinculatorio para la provincia de La Pampa. 2 Rechazar la accin posesoria
p romovida por la provincia de La Pampa y las pretensiones de que se d cumplimien -
to a la resolucin 50/1949 y que se regule la utilizacin en forma compartida entre
ambas provincias la cuenca del ro Atuel y sus afluentes, siempre que la provincia de
Mendoza mantenga sus usos consuntivos actuales aplicados sobre la superficie re c o -
nocida en el considerando 88 (75761 Has). 3 Exhortar a las partes a celebrar conve -
nios tendientes a una participacin razonable y equitativa en los usos futuros de las
aguas del ro Atuel, sobre la base de los principios generales y las pautas fijadas en
los considerandos de esta sentencia
4 6
.
Apartir de la declaracin de interprovincialidad del ro que realiza en el
resolutivo primero, la sentencia encuadra definitivamente la relacin bajo las
reglas del derecho interestadual. Ello implica que las aguas del Ro Atuel de-
ben ser consideradas un recurso natural compartido entre las Provincias de
Mendoza y La Pampa, y los aprovechamientos consuntivos futuros, como ve-
remos- deben regularse, en la medida de la necesidad y del inters de las par-
tes, a travs de la celebracin de tratados interprovinciales, o en su defecto, di-
rimirse las controversias ante la Corte.
El segundo resolutivo resulta de vital trascendencia por cuanto re s u e l v e
dos cuestiones esenciales a la gestin de las aguas. Una de ellas, supone el re-
chazo de las pretensiones de que se d cumplimiento a la resolucin 50/1949 de
Agua y Energa Elctrica (AyEE), rgano administrativo nacional que pre t e n-
da ordenar a Mendoza la suelta de una determinada cantidad de agua del em-
balse El Nihuil. Lo que implica, por una parte, no considerar al Estado pam-
peano como sucesor de la Nacin por crearse a partir de un Territorio Nacio-
nal, y por otra y consecuentemente-, salvaguardar las competencias pro v i n-
ciales no delegadas al excluir la aplicacin de disposiciones nacionales al caso.
La otra, consiste en el rechazo de la accin posesoria promovida por la provincia de
La Pampa, y la negacin a que se regule la utilizacin en forma compartida entre am -
bas provincias la cuenca del ro Atuel y sus afluentes, siempre que la provincia de Men -
doza mantenga sus usos consuntivos actuales aplicados sobre la superficie de 75761
Has; lo que implica que -aunque interprovincial- conforme el status quo actual
no corresponde a La Pampa aprehensin alguna del recurso hdrico.
De esta forma, el resolutivo segundo de la sentencia prescribe la re g u l a-
cin de la utilizacin en forma compartida entre ambas provincias de la cuenca del ro
Atuel y sus afluentes, siempre que la provincia de Mendoza mantenga sus usos con -
suntivos actuales aplicados sobre la superficie reconocida en el considerando 88 (75761
Has). Es decir, se va a pronunciar por el respeto de los usos consuntivos actua-
les y de los derechos adquiridos de los concesionarios que efectivamente utili-
cen sus concesiones, adoptando como extensin regada y cultivada afectada
a los usos consuntivos del Agua del ro Atuel- la de 75.761 has. en la Pro v i n-
cia de Mendoza
274
46 La sentencia fue publicada en ED, T 129, p. 587, debiendo complementarse con la aclaratoria publicada
en ED, T 129, p. 619
Por el contrario, va a prescindir de las concesiones no irrigadas en la ac-
tualidad, no beneficiando a las mismas con la pre f e rencia reconocida a los usos
actuales; con ello, la diferencia entre 132.636 has -que eran los derechos de rie-
go concedidos hasta ese momento- con las 75.761 has -que re p resentan los de-
rechos de riego cuya utilizacin efectiva es reconocida por la Corte-, integrar
parte del contenido de los usos futuros que eventualmente se desarrollen, y
respecto de los cuales la ms autorizada doctrina ha observado la necesidad de
compensacin econmica, en caso de que la prioridad en el tiempo de los ttu-
los concesionales que amparan a tales derechos, no sea respetada frente a al-
gn uso pampeano
4 7
.
Finalmente, el tercer resolutivo exhorta a las partes a celebrar convenios ten -
dientes a una participacin razonable y equitativa en los usos futuros de las aguas del
ro Atuel, sobre la base de los principios generales y las pautas fijadas en los conside -
randos de esta sentencia. Este aspecto es trascendental, en cuanto no slo confir-
ma que las reglas jurdicas que rigen las aguas interprovinciales provienen del
d e recho internacional materializado por tratados, sino adems en cuanto re f l e-
ja el aspecto voluntario de tales acuerdos, sin perjuicio de la facultad dirimen-
te de la misma Corte en caso de disputa.
Se observa en este encuadre, que nicamente en la medida en que las
partes acuerden participar razonable y equitativamente en los esfuerzos pol-
ticos y econmicos que permitan superar el lmite irrigado en Mendoza al mo-
mento del litigio, ambas partes pueden gozar de los beneficios con el alcance
que las circunstancias determinen.
Algo que tambin se observa y merece ser destacado de la sentencia es
que, en cuanto se rechaza la pretensin de La Pampa de regular el uso del ro
en forma compartida, la celebracin de convenios a que re f i e re la Corte, solo
alcanza a los usos consuntivos futuros, de manera tal que los usos no consunti-
vos, quedan fuera del alcance del resolutivo que analizamos.
Finalmente, debe sealarse que con esta sentencia la CSJN tambin re s u e l-
ve otra larga discusin del derecho de aguas argentino a la que hiciramos re f e-
rencia anteriormente, pronuncindose por la tesis federal en la materia en virtud
de la cual, en nuestro rgimen constitucional corresponde a las provincias el do-
minio y por tanto la jurisdiccin para reglar la utilizacin y aprovechamiento de
los ros interprovinciales, debiendo hacerlo mediante tratados, y conforme los
principios de derecho internacional que rigen la relacin entre estados soberanos.
LI B E R MA RT N
275
47 Amilcar Moyano, Derecho interestadual de aguas. Ap ropsito de las consecuencias de la sentencia so-
b re el Atuel, La Ley Gran Cuyo, T 2004, p. 737.
Las acciones posteriores a la Sentencia de 1987
Con posterioridad a la sentencia, las Provincias de Mendoza y La
Pampa acord a ron el 07/11/1989 un Protocolo de Entendimiento Interpro-
vincial, que ha sido presentado en el expediente judicial como complemen-
to de un acta que acompaan como acuerdo de ejecucin. Este acuer-
do, si se atiende a su contenido y consecuente naturaleza jurdica sustan-
cial, ha sido mal referido, en cuanto no importa en s la ejecucin de ningu-
no de los preceptos sentenciados.
No es que las acciones que se apoyan en este entendimiento no pue-
dan facilitar la realizacin de eventuales convenios tendientes a una partici -
pacin razonable y equitativa en los usos futuros de las aguas del ro Atuel a la
que exhorta la Corte en el resolutivo terc e ro de su sentencia, pero en s mis-
mo, tal entendimiento no slo es temticamente mucho ms amplio que el
uso futuro de las aguas
4 8
, sino que en concreto no acuerda tal aspecto.
Por un lado, la sentencia dictada en el pleito no presenta aspecto al-
guno susceptible de ejecucin pendiente, por cuanto:
La interprovincialidad del ro dispuesta en el resolutivo 1 de la sen-
tencia es declarativa de derechos y por ello no depende de actos u omisio-
nes de las partes, ni puede ser ejecutado judicialmente. Este resolutivo de
la sentencia no presenta aspecto alguno pendiente de cumplimiento, y el
carcter interprovincial importa, en la lex specialis que la sentencia impone
a las partes, el derecho al uso del agua por la superficie de 75.671 has. en
Mendoza, y slo un eventual derecho de ambas Provincias sobre usos fu-
t u ros sobre los que deben negociar.
La regulacin de caudales o la posesin de los mismos por La Pampa
ha sido rechazada (resolutivo 2 de la sentencia), con lo que tal materia no
resulta susceptible de considerarse incumplida, ya que no implica obliga-
cin alguna de hacer o de no hacer sobre las partes.
En el resolutivo 3 de la sentencia las partes han sido exhortadas a cele-
brar -dentro de su potestad soberana- eventuales acuerdos tendientes a una
participacin razonable y equitativa en los usos futuros de las aguas del ro
Atuel. Exhortar, es inducir a uno con palabras, razones y ruegos a que haga o
276
48 Amilcar Moyano, El traspaso de los recursos naturales compartidos de agua, energa elctrica, petrleo
y pendiente topogrfica en la A rgentina: bajo el imperio de la ley, en ED, T 151, p. 733, niega que el acuer-
do entre Mendoza y La Pampa instrumente un acuerdo de ejecucin de sentencia en la medida en que se
aparta de dicha sentencia.
deje de hacer alguna cosa
4 9
, entendindose por inducir, la accin de persua-
d i r
5 0
. Es decir, que tal resolutivo no implica una obligacin concreta y efectiva
de acord a r
5 1
, sino una suerte de persuasin o recomendacin en procurar un
a c u e rdo. Pero dicho acuerdo, que implica una coincidencia de voluntades, no
puede ser impuesto como una condena (lo que resultara imposible en el mar-
co constitucional de autonoma provincial), sino slo aconsejado, persuadido,
inducido o exhortado; y a falta de acuerdo sobre esos usos futuros, cualquie-
ra de las partes puede acudir nuevamente a la Corte en un nuevo proceso que
a diferencia del ya sustanciado que tiene por objeto el uso actual de las
aguas que se procuraba regular a travs de la demanda- dirima un conflicto so-
b re los usos futuros, es decir los que se generen una vez satisfechas las 75.671
has. que ampara el uso actual de Mendoza.
En resumen, lo resuelto por la Corte en relacin al conflicto entre Mendo-
za y La Pampa por el ro Atuel, no se encuentra pendiente de cumplimiento, ya
sea porque son declaraciones de derecho (resolutivo 1), rechazo de pre t e n s i o-
nes (resolutivo 2), o recomendaciones sobre situaciones futuras (resolutivo 3).
Por otra parte, el Protocolo de Entendimiento Interprovincial bsica-
mente pretende abordar un p rograma totalizador para la zona limtrofe en-
t re La Pampa y Mendoza, refiriendo en concreto a el sistema ecolgico, las ma -
nifestaciones culturales, la problemtica sanitaria, habitacional, educacional y vial,
la potencialidad de los suelos, las limitaciones al desarrollo agropecuario, las influen -
cias tnicas, la densidad demogrfica
5 2
. Para ello, crea la Comisin Interpro v i n-
cial del Atuel Inferior (CIAI), organizndola en base a aspectos sociales, eco-
nmicos, hdricos, polticos e institucionales para el desarrollo de acciones
s o b re educacin, cultura, salud, vivienda, fomento y promocin comercial y
turstica, desarrollo agropecuario sustentable ecolgicamente, desarro l l o
e n e rgtico y vial, instrumentacin de sistemas de comunicacin civil y poli-
cial, y participacin comunitaria.
LI B E R MA RT N
277
48 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, 19 ed, Ed. Espasa-Calpe SA, Madrid,
1970, p. 596.
49 Real Academia Espaola, ob cit, p. 742.
50 Amlcar Moyano, , Derecho interestadual de aguas. Ap ropsito de las consecuencias de la sentencia
s o b re el Atuel, LLGC, 2004, ha observado que la sentencia no tiene un mero carcter declarativo, sino que
es constitutiva en cuanto a la obligacin de hacer convenios entre las partes cuando usos consuntivos y fu-
t u ros de cualquiera de ellas modifique el statu quo reconocido por la sentencia, lo cierto es que la obli-
gacin de negociar es una obligacin que no nace con la sentencia sino que es impuesta por el derecho in-
ternacional a los Estados, limitndose nicamente la Corte a exhortar o propiciar no a obligar- que tal ne-
gociacin arribe a un acuerdo. Lo que las partes deben hacer en el marco de tales obligaciones es efectuar
negociaciones de buena fe, pero nunca puede entenderse que exista una obligacin de conformar acuerd o s
si no se consuma una voluntad comn.
51 Prrafo segundo del Protocolo de Entendimiento Interpro v i n c i a l .
En materia hdrica, el protocolo slo contempla como acciones vincu-
lables a usos futuros de las aguas, las de lograr en el ro Atuel una ofer-
ta hdrica ms abundante que permita la creacin de nuevas reas bajo rie-
go y definir y concretar acciones tendientes al reestablecimiento del siste-
ma ecolgico fluvial en el curso inferior del Ro Atuel, y para la utilizacin
de las aguas del mismo con el objeto de satisfacer las necesidades de apro-
visionamiento de las poblaciones ubicadas en el rea. Todas estas acciones,
son usos futuros del agua por encima de los usos actuales reconocidos a
Mendoza, y que ambas provincias han entendido de inters.
Apartir de tal protocolo, las partes desarrollan la negociacin tendien-
te al eventual crecimiento de la actual oferta hdrica para nuevos usos agr-
colas y poblacionales, e incluso para necesidades ambientales. Oferta hdri-
ca cuyo desarrollo depende de las factibilidades tcnicas y econmicas de
las distintas variables que se propongan, y de la mayor o menor convenien-
cia que cada una de las partes encuentre en las mismas.
En tal contexto, es claro que el protocolo en s, no importa un proce-
dimiento de ejecucin de una sentencia, en cuanto las temticas que abarca
slo mnimamente estn vinculadas al pleito, es decir, al uso de las aguas
del ro. Es principalmente, en cambio, un acuerdo de desarrollo zonal en ge-
neral, dentro de la genrica obligacin interestadual de negociar que en ge-
neral tienen los Estados, y que alcanza obviamente- a los usos futuros de
las aguas sobre los que la Corte incentiva acuerdos.
En el marco de esta obligacin de negociar, las partes pueden o no
encontrar soluciones viables, y pueden o no llegar a acuerdos sobre ellas en
la medida de sus intereses, quedando siempre vigente a falta de consenso-
la atribucin dirimente de conflictos provinciales que la Constitucin otor-
ga a la Corte.
Trascendencia del conflicto. Situacin actual:
La sentencia de 1987 result un elemento jurdico de gran valor en la
relacin interprovincial sobre el Ro Atuel. Con ella, se establece una situa-
cin de certeza y seguridad jurdica entre las partes: el ro Atuel es interpro-
vincial, y mientras Mendoza mantenga el consumo del ro en las condiciones
actuales, no se reconoce a La Pampa derecho a la aprehensin material de las
aguas, ni puede una disposicin administrativa nacional regular caudales.
278
S o b re situaciones futuras que importen usos consuntivos de las aguas, am-
bas partes deben propiciar acuerdos en el marco de las pautas del derecho de
gentes o internacional que corresponde a las relaciones entre Estados.
2) El conflicto de Mendoza con la Nacin y la Provincia de La Pampa por
la percepcin de las regalas hidroelctricas
Adems del conflicto suscitado por el aprovechamiento consuntivo de
las aguas del ro Atuel, sobre el que ha recado sentencia de la CSJN en 1987,
existe un conflicto irresuelto por la percepcin de las regalas hidro e l c t r i c a s
generadas por el funcionamiento del sistema de los Nihuiles.
A n t e c e d e n t e s
Cuando el Estado Nacional o sus empresas propias o concesionarias-
a p rovechan los recursos hdricos en una Provincia, la compensan con el pa-
go de re g a l a s
5 2
. Desde la vigencia de la ley nacional 15.336 de Energa Elc-
t r i c a
5 3
, en 1960, la Nacin pag en forma exclusiva a Mendoza las regalas hi-
d roelctricas devengadas como consecuencia de la generacin de electrici-
dad en las centrales Nihuil I, II y III, construidas a partir del convenio sus-
cripto entre la Nacin y Mendoza en el marco de la ya referida Ley 12650 de
1940.
En 1973, respondiendo a una peticin del Gobierno de La Pampa, por
D e c reto 1560/73 se dispone la liquidacin a favor de tal provincia del 50% de
las regalas hidroelctricas que deba afrontar la Nacin por la generacin en
el Sistema Los Nihuiles. La Provincia de Mendoza interpuso un recurso de re-
consideracin contra tal Decre t o
5 4
.
LI B E R MA RT N
279
52 Pedro Fras, Introduccin al Derecho Pblico Provincial, Ed Depalma, Buenos A i res, 1980, p. 197.
53 Amlcar Moyano, Derecho a la regala por el uso de la fuente hidroelctrica, en Revista de Dere c h o
Ambiental, Lexis Nexis, N 7, julio/setiembre 2006, p. 1, ha observado la inconstitucionalidad las pre s c r i p-
ciones de la ley 15.336 por imponer la jurisdiccin nacional sobre recursos de dominio provincial en mate-
rias no delegadas al Gobierno Federal, atendiendo que la regala que regula como compensacin por el dis-
f rute que un terc e ro hace de un recurso natural ajeno- ha sido una forma de evadir la inconstitucionalidad
mediante la dilucin del agravio. El desarrollo de fuentes energticas por la nacin debe basarse como en
el caso del Nihuil- en un acuerdo con la provincia propietaria del recurso, donde podr convenirse el pago
de la re g a l a .
54 Una postura crtica y un relato circunstanciado de la gestacin del conflicto y de los antecedentes puede
verse en Amlcar Moyano, El Derecho como injusticia. Regalas hidroelctricas por la fuente El Nihuil,
LLGran Cuyo 2004 (abril), p. 175.
Entendiendo producida la denegatoria tcita ante la falta de re s o l u c i n
del recurso, el Gobierno de Mendoza interpuso accin de inconstitucionali-
dad contra el Decreto 1560/73, sosteniendo que el ro no era interpro v i n c i a l ,
y que en su caso, la fuente pendiente sobre la que precipita el agua- se ubi-
caba ntegramente en el territorio de la Provincia de Mendoza. Este pleito, a
pesar de que contaba con dictamen del Procurador de la Corte re c o m e n d a n-
do la nulidad del cuestionado decreto, es resuelto en 1977, rechazndose la
demanda por entenderse que no se encontraba agotada la va administrativa
abierta por el recurso de reconsideracin irresuelto desde 1973.
En 1978, instado por Mendoza, contina el trmite del recurso de re-
consideracin contra el Decreto 1560/73, remitindose el expediente al Con-
sejo Federal de Energa Elctrica para su dictamen. Sin que tal Consejo emi-
ta dictamen, una comisin interna del mismo emite un informe con opinio-
nes divididas, donde mientras San Juan, Santa Fe y Crdoba entienden que,
p revio a todo debe analizarse si el ro es interprovincial o no, Buenos A i res y
Santiago del estero opinan que el pago a La Pampa es procedente.
En 1984, la ley 23.164 modifica el art. 43 de la ley 15336 de Energa Elc-
trica asignando a las Provincias donde se genere electricidad el 12% del im-
porte que resulte de la aplicar a la energa vendida la tarifa corre s p o n d i e n t e
a la venta en bloque en el mercado spot que perciba el concesionario. En el
caso de que las fuentes hidroelctricas se encuentren en ros limtrofes entre
p rovincias o que atraviesen a ms de una de ellas, este porcentaje del 12% se
distribuir equitativamente entre ellas. De este modo, la precitada ley consa-
gra un criterio de participacin entre los Estados Provinciales en los que se
encuentra ubicada la fuente hidro e l c t r i c a
5 5
.
Luego, con motivo de la transferencia desde la Nacin del Comple-
jo Los Nihuiles a Mendoza, se suscribe en 1992 un convenio entre Mendo-
za, La Pampa y la Nacin. En relacin al tema, la clusula quinta del mismo
establece provisoriamente la continuidad del pago de regalas a ambas pro-
vincias, sin perjuicio de lo que pudiere establecer en el futuro, normas ju-
rdicas o fallos judiciales sobre el particular. De tal manera, se concreta una
280
55 Textualmente el art. 43 dispone que Las provincias en cuyos territorios se encuentren las fuentes hidro e-
lctricas percibirn mensualmente el doce por ciento (12%) del importe que resulte de aplicar a la energ a
vendida a los centros de consumo, la tarifa correspondiente a la venta en bloque determinada segn los me-
canismos establecidos en el artculo 39. En el caso de que las fuentes hidro e l c t r i c a s se encuentren en ros li-
m t rofes entre provincias, o que atraviesen a ms de una de ellas, este porcentaje del doce por ciento (12%)
se distribuir equitativamente racionalmente entre ellas (Modificacin introducida por ley N 23.164 B.O.
6 / 11/1984).
relacin transitoria hasta la resolucin del recurso en trmite, sea por un de-
creto que revoque o modifique al anterior, sea por la sentencia judicial con-
secuente.
Ante la prdida del expediente administrativo, el mismo es recons-
truido a pedido de Mendoza, quien nuevamente, insta el trmite. El expe-
diente es una vez ms remitido a consideracin del Consejo Federal de
Energa Elctrica e efectos que considere, tanto un proyecto de derogacin
del Decreto 1560/73, como un proyecto de reglamentacin del art. 43 de la
Ley 15336, situacin pendiente al momento de redactarse esta obra.
La Pampa ha argumentado en esta instancia que el Consejo no debe-
ra opinar, en cuanto por presentar como rgimen normas convencionales
interjurisdiccionales- la revocacin del Decreto 1560/73 debera ser resuelta
convencionalmente o por la Corte, y alienta a que el Consejo rechace la re-
glamentacin en base a la teora de la fuente en cuanto la entiende injusta.
Mendoza, por su parte, ha sostenido en cambio, que las normas convencio-
nales alegadas contemplan expresamente la posibilidad de alterar el status
quo que impone el Decreto 1560/73
56
, lo que debe producirse en el trmite
legal de impugnacin de tal norma y no en una negociacin en un comit
interprovincial. Igualmente, se ha realizado un anlisis de la procedencia de
la teora de la fuente en el rgimen vigente, la que debe ser la base de todo
reglamento.
El concepto de fuente hidroelctrica
La discusin en este caso se ha centrado en torno a la determinacin del
concepto de fuente hidroelctrica, en orden a determinar a quin corresponde la
p e rcepcin de las regalas hidroelctricas en caso de tratarse de ros interpro v i n-
ciales, sean estos limtrofes o sucesivos. Al respecto, sintetizando, se puede decir
que existen dos interpre t a c i o n e s .
La primera de ellas, sostenida en este conflicto por la Provincia de La Pam-
pa y el consecuente Decreto nacional 1560/73, es la denominada teora del ro.
LI B E R MA RT N
281
56 El art. 5 in fine del acuerdo de 1992 celebrado entre Mendoza, La Pampa y La Nacin con motivo de la
t r a n s f e rencia del Complejo Los Nihuiles establece mantener el status quo que impone el Decreto 1560/73
hasta que ello sea alterado por futuras normas o sentencias, como las que han de dictarse en el trmite de
revocacin de tal decreto que impulsa Mendoza desde hace ms de tres dcadas, sin obtener pro n u n c i a-
miento a la fecha.
Conforme a ella, todos los ribereos del curso de agua interjurisdiccional tienen
d e recho a percibir la regala en forma equitativa y razonable, entendiendo que
la fuente energtica es el ro. Esta interpretacin se funda en un anlisis gra-
matical del texto del art. 43 de la Ley 15.336, prescindiendo de su correlacin con
las dems normas vigentes inclusive en el mismo texto legal-, el derecho com-
parado, e incluso, en el fundamento que justifica la regala es decir, su natura-
leza de renta dominial-.
La otra postura o interpretacin, sostenida por Mendoza, es aquella deno-
minada teora de la fuente o de ubicacin de la fuente, en virtud de la cual slo
tienen derecho al cobro de la regala l o los Estados ribereos del tramo del ro
en donde se encuentra la cada de agua -es decir, la fuente- excluyendo a los de
aguas arriba y aguas abajo re s p e c t i v a m e n t e .
La misma se funda en la diferenciacin entre los recursos agua o ro y pen-
diente topogrfica, cada o salto. Esta tesitura, es la receptada por la Ley de Ener-
ga Elctrica 15336 que en el artculo 5 define a la energa de las cadas de agua
como cosa jurdica distinta del agua
5 7
, en concordancia con el art. 2311 CC que
define a la energa como algo distinto de las cosas materiales como el agua-.
En apoyo de esta tesitura resulta insoslayable la re f e rencia a lo re s u e l t o
por la CSJN en el caso Provincia del Chaco c/ Estado Nacional s/ accin de-
clarativa
58
del 16 de septiembre de 2003, en relacin al pago de la regala hi-
droelctrica derivada de la utilizacin del ro Paran en el complejo hidroe-
lctrico Yacyret. En lo que aqu interesa, la CSJN resolvi el rechaz de la
demanda, interpretando que el Decreto 141/1995 para distribuir las regalas
hidroelctricas binacionales de Yacyret, mantiene inalterables los fines y el
sentido del legislador de la ley 15336 de Energa Elctrica y que el criterio
del Decreto impugnado para distribuir la regala est basado en el de ubica-
cin de la fuente.
Se ha advertido que el fallo si bien deja claro que fuente no equivale
al total del ro sino al salto- no dilucida debidamente el concepto de fuente
hidroelctrica como hecho fsico generador de la obligacin de pago. Preci-
282
57 Textualmente el Art. 5 dispone que La energa de las cadas de agua y de otras fuentes hidrulicas, com-
p rendidos los mares y los lagos, constituye una cosa jurdicamente considerada como distinta del agua y de
las tierras que integran dichas fuentes.....
58 En este pleito, la Provincia del Chaco sostuvo la inconstitucionalidad del Decreto nacional que, confor-
me el criterio de la ubicacin de la fuente, reglament el pago de la regala hidroelctrica en los supuestos
de aprovechamientos binacionales y que aprob el Convenio suscripto entre la Nacin y las Provincias de
Corrientes y Misiones, para la distribucin de las regalas. Este fallo ha sido publicado en Revista de Dere-
cho Ambiental, N3, Lexis Nexis, julio/septiembre 2005, p. 205, con nota de Amilcar Moyano, Regalas so-
b re Ya c y ret a propsito de las regalas sobre el Nihuil.
sando que la regala, no compensa el uso de la fuerza motriz generada por
el agua -como sostiene el Tribunal-; ni la energa de la cada, ni tampoco la
energa potencial del tramo del ro en donde ubica el emprendimiento. Lo
que se paga con la regala, es el uso de la pendiente topogrfica, el desnivel
del suelo la cada en virtud de la cual y por su efecto fsico, un cierto cau-
dal de agua es capaz de generar energa. Este recurso natural -la pendiente
que forma parte del recurso suelo, pero es distinto- es un recurso diferente
al agua que cae por el mismo
59
.
El rgimen para fuentes interjurisdiccionales expresado por el art. 43
de la Ley 15336 es propio de las fuentes -en el sentido de salto o pendiente
topogrfica- ubicadas en ros fronterizos
60
, o en la porcin limtrofe en ros
contiguos
61
.
Por otra parte, la ubicacin de la fuente ha sido el criterio seguido por
la autoridad nacional con la nica excepcin del ilegtimo Decre t o
1560/73- para la determinacin de los porcentajes de regalas hidroelctri-
cas correspondientes a las provincias ribereas en todos los dems casos de
ros interjurisdiccionales
62
, siendo tambin el nico criterio aplicado por Ar-
gentina en sus tratados internacionales, as como por la comunidad de na-
ciones en el derecho internacional, y por cada una de las naciones en el de-
recho interno comparado
63
.
b.- El caso del ro Colorado
La cuenca del Ro Colorado, ubicada en el centro del pas, cuenta con
134.000 km2 distribuidos entre las provincias de Buenos Aires, La Pampa,
Ro Negro, Mendoza y Neuqun, con sus nacientes en la cordillera de Los
Andes, se forma por la reunin de varios afluentes montaosos principal-
LI B E R MA RT N
283
59 Miguel Mathus Escorihuela, Los conflictos de competencia sobre las aguas en pases federales. La si-
tuacin argentina, Zaragoza, XII Jornadas de Derecho de Aguas, 2007.
60 Aldo Guarino Arias, Ros Interprovinciales, en Ro Grande - Notas para una poltica de Estado,
IPLEA, Mendoza, 2001, p. 34.
61 Amlcar Moyano, El Derecho como injusticia. Regalas hidroelctricas por la fuente El Nihuil, ob cit,
p. 178.
62 Se han contabilizado 43 centrales hidroelctricas en A rgentina donde las regalas se calculan y pagan si-
guiendo la teora de la fuente. Ejemplo de estos casos son los Decretos 1398/92 y 141/95, y Resoluciones
8/94 y 158/95 SE.
63 Amlcar Moyano, Derecho a la regala por el uso de la fuente hidroelctrica, ob cit, p. 1, brinda un pro-
fundo anlisis del rgimen de la regala hidroelctrica, revisando los diversos regmenes que regulan la mis-
ma en el orden local, nacional, internacional y comparado.
mente el Barrancas y el Grande- y desemboca en el ocano Atlntico, pre-
sentando un caudal promedio -a la altura de Buta Ranquil-, de 143 m3/seg,
con un mximo estival de 854 m3/seg.
Para la regulacin interjurisdiccional de esta cuenca, las provincias
ribereas han suscripto tratados en 1976 y 1977, estableciendo la participa-
cin equitativa de cada una de ellas en los usos de las aguas del Ro Colora-
do a travs de un Programa nico de habilitacin de reas de riego y dis-
tribucin de caudales del ro Colorado, y creando una entidad interjuris-
diccional para desarrollar tal Programa.
a- Antecedentes
La conformacin del Comit Interjurisdiccional del Ro Colorado
(COIRCO) tuvo una larga gestacin a partir de la celebracin de la primera
Conferencia del Ro Coloradoen 1956. A ella le siguieron cinco conferen-
cias ms, de las que participaron los gobernadores de las cinco provincias ri-
bereas
392
.
Finalmente, la Sexta Conferencia de Gobernadores se realiz en Bue-
nos A i res el 26 de octubre de 1976, y dio lugar a un tratado convalidado le-
284
64 La Primera (1) Conferencia de Gobernadores, denominada Conferencia del Ro Colorado, se re a l i z
los das 29 y 30 de agosto de 1956 en Santa Rosa, La Pampa, y cont con la participacin de Buenos A i re s
(BA), Mendoza (M), La Pampa (LP), Neuqun (N) y Ro Negro (RN). En ella, las provincias declararon su
d e recho exclusivo a reglar el uso de las aguas interprovinciales del ro Colorado mediante pactos interpro-
vinciales. Se design un Cuerpo Redactor del anteproyecto de bases para el funcionamiento de una Comi-
sin Tcnica Interprovincial Permanente (COTIRC), que qued constituida el 8/2/57, y desarroll hasta no-
v i e m b re de 1969 diversos trabajos y estudios.
La segunda (2) Conferencia de Gobernadores se realiz en Santa Rosa el 22 de junio de 1958, convocada
por intervencin federal de La Pampa. La misma solicita al PEN la construccin de la presa hidro e l c t r i c a
Huelches (postergada luego en base a los estudios de factibilidad de COTIRC), y compromete el financia-
miento de un relevamiento aerofotogrfico del Ro Colorado y su rea de influencia (el Plan de Trabajos fue
a p robado por COTIRC en julio de 1958, ejecutndose en dos etapas un relevamiento total de ms de 20.000
km2 que ha permitido seleccionar lugares para embalses y centrales hidroelctricas). La Te rcera (3) C o n f e-
rencia de Gobernadores se celebr el 2 de agosto de 1960, a cuyo efecto se re u n i e ron en La Plata los manda-
tarios de BA, LP, N y RN, quienes con el consentimiento de Mendoza y a propuesta del COTIRC acord a ro n
contratar a travs de la comisin tcnica la realizacin de un informe preliminar tcnico, econmico y finan-
c i e ro para el desarrollo integral de la cuenca del Ro Colorado. Dicho informe fue finalizado en 1962. L a
Cuarta (4) C o n f e rencia de Gobernadores se realiz en Santa Rosa el 21 de junio de 1963, por invitacin del
Gobierno de La Pampa, participando las cinco provincias ribereas (todas bajo intervencin federal). Se im-
pulsa la creacin de un organismo autnomo para el desarrollo integral de la cuenca, y se autoriza a CO-
TIRC a contratar estudios para obras de regulacin. En la Quinta (5) C o n f e rencia de Gobernadores re a l i z a-
da el 4 de diciembre de 1969, se puso de manifiesto la necesidad de contar con estudios serios para el apro-
vechamiento integral del Ro Colorado, y se adopt la decisin - indita en el pas - de contar con un pro-
grama nico para toda la cuenca. Ello llev a solicitar la asistencia del PEN y concretar la contratacin del
Instituto Tecnolgico de Masachusset (MIT).
gislativamente por todas las provincias parte y el Estado Nacional. En esta
C o n f e rencia, se acord adems la creacin de una entidad interjurisdiccional
responsable de la ejecucin de dicho programa nico. Dicha entidad, deno-
minada Comit Interjurisdiccional del Ro Colorado (COIRCO), aprob su
estatuto el 2/2/77 y su reglamento interno el 22/8/79.
b- El Tratado de 1976
El Tratado de 1976
6 5
a p rob el Programa nico de habilitacin de
reas de riego y distribucin de caudales del ro Colorado, que orienta el
d e s a r rollo de la cuenca en base a un modelo que surgi de los estudios efec-
tuados por el MIT (art. 1).
El artculo segundo del mismo tratado, cuyo anlisis se hace ms ade-
lante, dispone que Al solo fin de la asignacin de reas y distribucin de cauda -
les a la cuenca media del Ro Colorado, se adopta la alternativa individualizada
en el Programa nico como Exportacin de 24 metros cbicos por segundo
y con una concentracin salina en la entrada de la cuenca inferior del Ro Co-
lorado de 1,8 metros por centmetro y una calidad adecuada para la mayora
de los cultivos que se realizan en la baja cuenca a la fecha de la presente ac-
ta. El art. terc e ro reviste particular importancia, puesto que adjudica a la Pro -
vincia de Mendoza un caudal medio anual de 34 m3/s, para derivar a la cuenca del
Ro Atuel
6 6
.
El art. 4 contempla que si del estudio integral de la cuenca del Ro Ne-
g ro que realizarn las tres provincias ribereas (Buenos A i res, Ro Negro y
Neuqun) y la Nacin, surgiera como factible un trasvase de parte de las
aguas de esa cuenca a la del Ro Colorado, que no cause un perjuicio sensible
a ninguna de dichas partes, las referidas provincias acuerdan realizar la debi-
da complementacin de cuencas. De no resultar factible este trasvase, en vir-
tud de las necesidades de las Provincias de Ro Negro y del Neuqun, la Pro-
vincia de Buenos A i res se compromete a ceder de la alcuota que le corre s p o n-
de del Ro Negro un caudal de 50 m3/s, en cuyo caso la Provincia de Ro Ne-
LI B E R MA RT N
285
65 La ratificacin legislativa de este tratado fue efectuada por las leyes 4.116 de Mendoza, 982 de Neuqun,
750 de La Pampa, 1.191 de Ro Negro, 8.663 de Buenos A i res y 21.611 de la Nacin.
66 Tal volumen, estar compuesto por 24 metros cbicos por segundo provenientes del apro v e c h a m i e n t o
total de los ros Cobre y To rdillo y los arroyos Santa Elena, De las Cargas y Los Oscuros, ms 10 metros c-
bicos por segundo del caudal medio anual provenientes del arroyo Va l e n z u e l a .
g ro se compromete a otorgar la servidumbre de acueducto gratuita necesaria.
La complementacin deber coordinarse en tiempo con la prevista en el art.
3 para la cuenca superior y fiscalizarse en graduacin y ejecucin por la en-
tidad interjurisdiccional que se menciona en el art. 5.
El art. 5 prev la creacin de una entidad interjurisdiccional denomina-
da Comit Interjurisdiccional del Ro Colorado (COIRCO), a efectos de asegu-
rar la ejecucin del Programa nico (PU) acordado, su adecuacin al grado de
conocimiento de la cuenca y su comportamiento, aprobndose luego su Esta-
tuto mediante un Tratado en 1977
6 7
.
c- El Tratado del Colorado y el Programa nico de habilitacin de reas
de riego y distribucin de caudales del ro Colorado
El Tratado suscripto en 1976, como vimos, adopta el Programa nico
de Distribucin de Caudales, determinando en especial la alternativa de dis-
tribucin que tiene por presupuesto un trasvase de 34 m3/seg hacia el Ro
Atuel y una salinidad para la cuenca inferior de 1,8 mmhos/cm de conduc-
tividad elctrica.
El Programa nico es un compendio de alternativas de distribucin de
agua en base a un modelo matemtico que define nueve alternativas, mutua-
mente excluyentes, para la distribucin de aguas entre las provincias ribere-
a s
6 8
.
De esta manera, el Tratado adopta la denominada alternativa y3 del
P rograma nico (PU), aunque como veremos- con la adopcin excepcional
de la alternativa x3 al solo fin de la distribucin en el sector medio de la
cuenca. Establece tambin obligaciones complementarias de los Estados Pro-
vinciales ribereos del ro Negro a efectos de complementar ambas cuencas,
s o b re las que analizaremos el estado actual de la cuestin.
Los arts 2 y 3 del tratado seleccionan una de las nueve alternativas
del Programa (alternativa y3), asegurando su ejecucin en el art 5 con la cre a-
cin del COIRCO. As, el tratado selecciona el nivel de trasvase desde el Ro
286
67 Suscripto el 02/02/1977 y modificado parcialmente el 15/12/1980, siendo respectivamente ratificado
por Leyes 8749 y 9810 de Buenos A i res, 775 y 1081 de La Pampa, 4154 y 4595 de Mendoza, 982 y 1318 de
Neuquen, 1210 y 15 33 de Ro Negro y 21611 y 22721 de la Nacin.
68 Amilcar Moyano, Aguas interestaduales en A rgentina. Ap ropsito del trasvase del Ro Colorado, en
LLGC, T2004, p. 1059.
Colorado al Ro Atuel en el art 3, adjudicando a Mendoza un caudal medio
anual de 34m
3
/s. Igualmente, el tratado selecciona el mximo de salinidad
tolerable (1.8 mmhos/cm) en la entrada de las aguas a Buenos A i res en el art
2. De esta forma, el objeto y fin del tratado es la alternativa de distribucin
y3, que se define con 34m
3
/s para Mendoza y un nivel mximo de salinidad
en Paso Alsina de 1.8 mmhos/cm
6 9
.
Determinado el cupo de 34 m3/s de Mendoza para el trasvase del Ro
Colorado al Atuel, el Programa nico que aprueba el acuerdo da lugar a la
distribucin del caudal remanente entre las provincias ribereas, aseguran-
do la consideracin del aporte salino de cada rea irrigada al ro en su im-
pacto sobre la cuenca inferior
7 0
.
En materia hidroelctrica el Programa no slo contempla el derecho de
trasvase a favor de Mendoza para generacin elctrica en los saltos del Ro
Atuel, trasvase que se contempla como un presupuesto previo a la distribu-
cin del caudal remanente entre las cinco provincias ribereas, sino que ade-
ms estipula que cada provincia puede derivar caudales importantes para
a p rovechamientos hidroelctricos, sin violar los cupos de agua, en la medi-
da en que los caudales que exceden los requerimientos de riego permitidos
retornen al ro, sin alterar sustancialmente la distribucin en el tiempo del
caudal que ser utilizado aguas abajo
7 1
.
El PU expresamente contempla que el nivel de concentracin de sales
en la entrada de las aguas en Buenos Aires depende de la magnitud de los
aprovechamientos de riego en la cuenca media, ya que los usos intensivos
en agricultura que en la distribucin de caudales que realiza corresponden
principalmente a La Pampa y Ro Negro- , implican retornar las aguas ya
utilizadas -ms salinas- al ro. Por ello, el Programa contempla que el desa-
rrollo de la cuenca media se ve limitado por la necesidad de asegurar que
las aguas a utilizar en la cuenca baja (Bs.As.) sean igualmente aptas para rie-
go
72
. De ah, que todo conflicto sobre salinidad repercutir sobre la distribu-
cin de caudales remanentes luego de descontado el cupo de trasvase.
Debe tenerse presente que si bien el objeto del tratado estaba definido
en el modelo matemtico a travs de la seleccin de una de las alternativas
LI B E R MA RT N
287
69 Amilcar Moyano, Tratado sobre Recursos Hdricos Compartidos en A rgentina. Ap ropsito del Ro Co-
lorado, LL1998-A, p. 1062.
70 Anexo 1 Metodologa de clculo de la distribucin de caudales y habilitacin de reas de riego en la
cuenca del ro Colorado del Programa nico.
71 Prrafo octavo del Captulo VI del Programa nico aprobado por el Tratado de 1976.
72 Punto 8 del Captulo V del Programa nico aprobado por el tratado de 1976.
(alternativa y3, que implica el trasvase de 34 m3/seg y la salinidad de 1.8
mmhos/cm), el tratado en el artculo 2 contiene, al slo fin de la asignacin
de reas y distribucin de caudales en la cuenca media del Ro Colorado,
una excepcin al rgimen de distribucin de dicha alternativa y3, estable-
ciendo que en tal sector de la cuenca la distribucin se rige por los valores
de la alternativa x3.
As, cuando el art 2 del tratado estipula, que al slo fin de la distribu-
cin en la cuenca media se adopta la alternativa de 24m
3
/s y 1.8 mm-
hos/cm, est modificando las consecuencias de la alternativa y3 respecto de
ese sector de la cuenca, pero no as con respecto al volumen a trasvasar por
parte de Mendoza al Ro Atuel, o en cuanto al volumen y salinidad que de-
ben llegar a Bs. As. en Paso Alsina para su uso en la cuenca inferior.
En este encuadre jurdico, la aplicacin del Tratado de distribucin de
caudales implica una combinacin de las alternativas y3 y x3: el total del
modulo del ro Colorado debe dar prioritariamente lugar a un trasvase de
34 m3/s (alternativa y3), posteriormente debe establecerse el caudal que co-
rrespondera distribuir aguas debajo de Paso Alsina segn la alternativa y3,
y finalmente el caudal remanente debe distribuirse para uso entre las pro-
vincias ribereas de la cuenca media atendiendo a la alternativa x3. Esto l-
timo, implica la necesidad de atender los caudales retornables en esos usos
y su impacto en la salinidad del ro.
Sin embargo, se ha observado
73
que esta excepcin a la alternativa y3
implica distribuir mayores caudales que los que corresponden al mdulo de
oferta neta del ro calculado tericamente por el modelo matemtico, lo que
importa una situacin de inseguridad futura en cuanto a la eficiencia del
acuerdo.
Lo cierto, es que en la medida que el ro presente caudales suficientes
para distribuir lo acordado no existirn inconvenientes. Y en aquellos aos
hidrolgicos que los caudales no resulten suficientes, el cupo destinado a
cada provincia en la cuenca media -una vez extrado el caudal de trasvase
determinante de las alternativas de distribucin- debera adecuarse propor-
cionalmente
74
.
288
73 Amilcar Moyano, Aguas interestaduales en A rgentina. Ap ropsito del trasvase del Ro Colorado, o b
c i t, p.
74 El mismo Programa nico contempla en su Apndice 1, al fijar la Metodologa de clculo de la distri-
bucin de caudales y habilitacin de reas de riego en la cuenca del ro Colorado, que en los casos de ma-
gras, deber respetarse en lo posible la estructura de la distribucin de agua entre las distintas pro v i n c i a s ,
c o r respondiente a la alternativa final adoptada.
Por otra parte, Ro Negro en 1984 denunci -mediante la ley 1906- el
tratado del 26/10/1976, argumentando la nulidad del mismo en base a la
falta de representatividad popular en la ley de facto 1191, que ratific el
Tratado. La denuncia es parcial, en cuanto ratifica el Tratado en los aspectos
que hacen al Ro Colorado, exceptuando a las obligaciones asumidas por
esa provincia con relacin al ro Negro.
Explica Moyano
75
en este aspecto, que el hecho de que el tratado del
26/10/1976 regule por una parte al Colorado, y por la otra prevea la futura
regulacin del Negro, advierte la divisibilidad de sus disposiciones. Sin em-
bargo, bajo las reglas del derecho interestadual, la reasuncin de la demo-
cracia no es argumento jurdico para descalificar un tratado y justificar su
denuncia. Respecto de las obligaciones que denuncia Ro Negro, las provin-
cias de Mendoza y La Pampa son terceros Estados y como tales son ajenas
a la denuncia, que slo es oponible a las provincias dueas del ro Negro.
d-El funcionamiento del COIRCO
El COIRCO ha establecido su estatuto mediante un tratado suscripto
en febre ro de 1977, ratificado por las respectivas legislaturas provinciales y
el Congreso de la Nacin. Dicho estatuto establece como objeto del COIRCO
el asegurar la ejecucin del Programa nico y su adecuacin al grado de co-
nocimiento de la cuenca, otorgndole a tal efecto personalidad jurdica y
competencia para actuar en el mbito del derecho pblico y privado.
La estructura institucional esta compuesta por un Consejo de Gobier-
no y un Comit Ejecutivo. El Consejo es el rgano superior del ente, y est
integrado en forma indelegable por los Gobernadores de las provincias sig-
natarias y el Ministro del Interior de la Nacin, quien lo preside. Sus funcio-
nes son fijar la accin y poltica a seguir, establecer la ejecucin del Pro g r a m a
nico, decidir los reajustes al Programa nico de acuerdo al grado de cono-
cimiento alcanzado, decidir modificaciones temporarias a la distribucin de
caudales acordada y aprobar el presupuesto anual del ente, entre otras.
El Comit Ejecutivo est integrado por un re p resentante de cada parte
signataria, y presidido por el re p resentante de la Nacin. Sus funciones son
LI B E R MA RT N
289
75 Amilcar Moyano, Aguas interestaduales en A rgentina. Ap ropsito del trasvase del Ro Colorado, en
LLGC, T2004, p. 1059
cumplir el Programa nico y las resoluciones del Consejo de Gobierno y di-
rigir y administrar el COIRCO, entre otras.
El estatuto contempla que en caso de divergencias entre las partes, se
pondr en marcha un procedimiento de solucin de diferendos, donde ante
la falta de acuerdo en el Consejo, se re c u r re a juicio arbitral ante la Pre s i d e n-
cia de la Nacin.
290
CA P T U L O I X
Las Aguas no Martimas
I n t e r n a c i o n a l e s
por Sergio Salinas Alcega
293
L
a trascendencia de los grandes ros internacionales tanto desde el
punto de vista estratgico, por su condicin de lmite fronterizo en
muchos casos, como econmico ha hecho que el rgimen jurdico de
los mismos se haya configurado desde antiguo como un sector importante
del Derecho Internacional. Sin embargo, las diversas circunstancias han te-
ido dicho rgimen de relativismo hasta el punto que las reglas a las que
se somete cada curso de agua internacional constituyen una especie de t r a -
je a medida, confeccionado por los Estados directamente concernidos, y per-
fectamente adaptado a las peculiaridades de cada caso, entre las que ocu-
pa un lugar muy importante el equilibrio de intereses existente entre di-
chos Estados en relacin con ese curso de agua, que no necesariamente tie-
ne porqu repetirse en otros aunque se trate de los mismos pro t a g o n i s t a s .
Ese escenario constituye un obstculo a la identificacin de grandes
principios de alcance general y diluye la percepcin de las reglas que regu-
lan el aprovechamiento de los cursos de agua internacionales. No obstante,
aunque las tentativas de uniformizacin llevadas a cabo en pocas anterio-
res para evitar esa situacin han estado abocadas al fracaso, la necesidad de
arbitrar reglas generales ha ido convirtindose en una cuestin cada vez
ms importante, conforme la utilizacin de esos cursos de agua adquira
mayor peso en trminos econmicos, fundamentalmente gracias a la diver-
sificacin de los usos que pueden hacerse de los mismos.
A ello debe aadirse la mayor relevancia del rgimen jurdico de los
cursos de agua internacionales en el actual contexto de crisis de dicho re c u r-
so, cuando prcticamente una sexta parte de la Humanidad carece de acceso
garantizado a una cantidad mnima de agua potable que asegure su super-
v i v e n c i a
1
. Ante ese panorama lograr un aprovechamiento ms eficaz y soste-
nible de los recursos hdricos se convierte en un imperativo, en relacin con
el cual el rgimen jurdico internacional de los cursos de agua se sita como
pieza central, y ello no slo porque las aproximadamente 260 cuencas hidro-
grficas internacionales existentes en el planeta re p resenten en torno al 80%
del caudal total de agua sino porque nicamente mediante un consenso a ni-
vel global podr revertirse la tendencia sealada
2
. Es decir que el Derecho de
los cursos de agua internacionales ya no se limita a ordenar el apro v e c h a-
miento de un recurso compartido, intentando evitar que surjan conflictos en-
t re los distintos Estados interesados, sino que se dirige a la administracin de
un recurso esencial para la vida y cada vez ms escaso.
El objetivo de esta parte es presentar los aspectos principales de ese r-
gimen jurdico de los cursos de agua internacionales, incluidos los trazos
ms importantes de su evolucin, aportando de esa forma un elemento im-
p rescindible para una comprensin verdaderamente adecuada y completa
del Derecho del Agua, del que el componente internacional, como ya se ha
sealado, constituye un aspecto esencial.
I. Aguas implicadas
El primer paso ha de ser de forma necesaria identificar qu se entien-
de por aguas no martimas internacionales, trmino cuyo significado no es tan
claro como pudiera parecer a primera vista. Para ello prestaremos atencin
a los dos adjetivos que califican esas aguas, para a continuacin analizar el
contenido de la expresin curso de agua internacional, finalmente elegida por
LA S AG U A S N O MA R T I M A S IN T E R N A C I O N A L E S
294
1 OMS, La evaluacin mundial del abastecimiento de agua y el saneamiento en 2000, Ginebra, 2000, p. 1. Aeso se
suma que las perspectivas, si no se produce un cambio en la gestin del agua, no son muy pro m e t e d o r a s ,
de forma que, como advierte la UNESCO (Water for People Water for Life. The United Nations World Water De -
velopment Report, 2003, pp. 10 y ss. http://www. u n e s c o . o rg/water/wwap/), la confluencia de factore s
como el crecimiento demogrfico y el desarrollo industrial pueden conducir en menos de cincuenta aos a
que 2.000 millones de personas en 48 pases, en el mejor de los casos, y 7.000 millones en 60 pases, en el
p e o r, sufran escasez de agua.
2 En esa lnea se sita Stephen C. McCaff rey (The Law of International Wa t e rcourses. Non-Navigational Uses,
O x f o rd, 2003, p. 17) al apuntar que la ms que posible existencia de cambios en el siglo XXI respecto al agua,
como consecuencia de la confluencia de factores como el cambio climtico y el creciente consumo, hace que
sea ms importante que nunca la cooperacin entre los Estados, ms estrecha si cabe, en la proteccin y uti-
lizacin de sus recursos de agua dulce compartidos.
SE R G I O SA L I N A S AL C E G A
295
la Comisin de Derecho Internacional en sus trabajos en esta materia, men-
cionando adems algunos conceptos ms amplios, e incluso ms adecuados
desde la lgica estricta del mejor aprovechamiento del recurso, pero que por
diversas circunstancias no han tenido xito a nivel jurdico.
I.1. Aguas no martimas
La consideracin de aguas no martimas conduce de forma instintiva a
considerar como tales a las aguas dulces o a las aguas continentales
3
. Sin em-
bargo, tanto una como otra identificacin presentan diversos flancos abier-
tos. En el primer caso la identificacin de las aguas no martimas con las
aguas dulces, adems de ser desmentida por la realidad en algunos casos
concretos
4
, se enfrenta con el inconveniente de la inclusin en el Derecho de
los cursos de agua internacionales de los canales internacionales, que pue-
den unir dos espacios marinos. No obstante, sobre esta cuestin volveremos
ms tarde.
Ms adecuada parece la segunda identificacin, que se detiene en la
consideracin de estas aguas como continentales. Sin embargo, tampoco es-
te criterio est libre de zonas de incertidumbre, que en este caso se materia-
lizan en la dificultad que en ocasiones existe para diferenciar los lagos, so-
metidos al Derecho de los cursos de agua internacionales, de los mares ce-
rrados o semicerrados, cuya regulacin jurdica corresponde al Derecho del
Mar. Para distinguir entre unos y otros se acude al criterio del nivel del
agua, desechando otros como, por ejemplo, el ya mencionado de la salini-
dad o no de sus aguas, de manera que se considera como espacio marino
aquella superficie de agua situada a una altitud cero y como lago aquella cu-
yo nivel no coincide con el nivel del mar, siendo normalmente ms elevado,
3 Ambos criterios son utilizados por la doctrina, a veces incluso de forma conjunta, como hace Mireya Cas-
tillo (La proteccin y preservacin de los cursos de agua internacionales: el Convenio sobre el Derecho de
los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegacin de 21 de mayo de 1997,
Anuario de Derecho Internacional, 1999, p. 116) quien se sirve del trmino aguas dulces transfro n t e r i z a s, para de-
signar a las: [] aguas continentales: ros, lagos, embalses, glaciares, acuferos, etc., es decir, el conjunto de
las aguas dulces superficiales y subterrneas situadas en el territorio de los Estados.
4 Precisamente esa circunstancia lleva a Guillermo J. Cano (Recursos hdricos internacionales de la Arg e n t i n a .
Rgimen jurdico-poltico, Buenos A i res, 1979, p. 95) a concluir que no es aconsejable usar el calificativo de dul-
ces para calificar estas aguas, citando como ejemplo el caso del ro Desaguadero, en A rgentina, que se con-
vierte en salubre al afluir al Salar de Coipasa en Bolivia.
aunque tambin puede ser inferior como en los casos del Mar Caspio o del
Mar Muerto
5
.
Ms til a los efectos que aqu nos interesan es la aproximacin que se
refiere a las aguas no martimas en un sentido ms jurdico que geogrfico o
basado en la salinidad de las mismas, considerando como tales a las que no
estn sometidas al Derecho del Mar. La inexistencia de un texto de alcance
general en relacin con el Derecho de los cursos de agua internacionales
obliga a actuar por eliminacin, acudiendo a la Convencin de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982, para determi-
nar como aguas no martimas aquellas que no encuentran su regulacin en
dicho texto. Sin embargo, el recurso a ese texto tampoco proporciona una
respuesta demasiado precisa, debido a las denominadas aguas interiores que,
conforme al artculo 2.1 de la Convencin de Montego Bay, estn sometidas
a la soberana del Estado ribereo, pero que no entran en el Derecho de los
cursos de agua internacionales
6
. Ello no es obstculo para que puedan ser-
les de aplicacin algunos de los principios de ese rgimen jurdico, como el
de la prohibicin de llevar a cabo en ellas actividades que puedan causar un
perjuicio a otros Estados, pero es debido al hecho de que dichos principios
no limitan su campo de aplicacin al Derecho de los cursos de agua interna-
cionales sino que se configuran como principios del Derecho internacional
en su conjunto.
La cuestin se centra en situar el punto en que se produce el encuen-
tro entre el curso de agua y las mencionadas aguas interiores, y para ese fin
resulta de especial inters el artculo 9 de la citada Convencin, que estable-
ce la lnea de base para la determinacin de las segundas en el caso de la de-
sembocadura de los ros, apuntando que la misma ser: [] una lnea rec-
ta trazada a travs de la desembocadura entre los puntos de la lnea de ba-
jamar de sus orillas
7
. Sin embargo, lo mximo que permite ese artculo es afir-
296
5 Vanse a este respecto, por ejemplo, L. Caflisch, Rgles gnrales du droit des cours deau internatio-
naux, Recueil des cours de lAcadmie de Droit International de La Haye, t. 219, 1989VII, p. 24; F. Schrter, La
dlimitation des lacs internationaux: essai dune typologie, A n n u a i re Franais de Droit International, 1994, p.
9 11; M. Querol, Rethinking International Rivers as Boundaries en L. Boisson de Chazournes y S.M.A. Sal-
man, Les re s o u rces en eau et le droit international, Leiden, 2005, p. 120.
6 El artculo 8.1 de la Convencin sobre el Derecho del Mar define las aguas interiores como: [] las aguas
situadas en el interior de la lnea de base del mar territorial.
7 En ese mismo sentido el artculo 1.1 del Convenio de Helsinki sobre la proteccin y utilizacin de los cur-
sos de agua transfronterizos y de los lagos internacionales, de 17 de marzo de 1992, seala que el lmite de
las aguas t r a n s f ro n t e r i z a s que desembocan directamente en el mar: [] lo constituye una lnea recta trazada
a travs de sus respectivas desembocaduras entre puntos de la lnea de bajamar de sus orillas. La delimita-
297
mar que las aguas situadas entre el fin del curso de agua y esa lnea de base son
aguas interiores pero no aporta un elemento definitivo para la delimitacin en-
t re stas y el curso de agua, para lo cual tampoco el Derecho de los cursos de
agua internacionales contribuye de forma decisiva teniendo que acudir a las cir-
cunstancias de cada caso concreto. Esa delimitacin es ms sencilla en aquellos
cursos de agua que desembocan directamente en el mar pero se complica cuan-
do la zona de confluencia entre esas aguas es un tanto difusa, cuando el encuen-
t ro entre el curso de agua y las aguas interiores se produce de manera pro g re s i-
va, por ejemplo cuando se forma un delta en la desembocadura. En todo caso la
existencia de esa zona gris no presenta una gran importancia prctica ya que no
afecta a ninguna de las grandes cuestiones relativas al aprovechamiento de los
cursos de agua internacionales, siendo ms relevante a los efectos de la navega-
cin que en relacin con los otros usos de los mismos
8
.
Por otra parte, el recurso a la Convencin sobre el Derecho del Mar per-
mite pronunciarse favorablemente a la inclusin de los canales internacionales
en el Derecho de los cursos de agua internacionales desde el momento en que
8 Vase S.C. McCaff rey op. cit., pp. 26 y ss. El tratamiento de esas aguas que se encuentran en el lmite entre
el Derecho del Mar y el Derecho de los cursos de agua internacionales es tambin abordado por la Dire c t i v a
2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un mar-
co comunitario de actuacin en el mbito de la poltica de aguas (Diario Oficial de la Unin Euro p e a n L 3 2 7 ,
de 22 de diciembre de 2000), que en su artculo 2.7 se re f i e re a las aguas de transicin, entendiendo por ta-
les: masas de agua superficial prximas a la desembocadura de los ros que son parcialmente salinas como
consecuencia de su proximidad a las aguas costeras, pero que reciben una notable influencia de flujos de agua
dulce. Su calificacin como aguas superficiales implica, conforme a los apartados 1 y 3 del mismo artculo,
su condicin de aguas continentales y el recurso a: [] la lnea que sirve de base para medir la anchura de
las aguas territoriales como criterio de delimitacin. Estos conceptos han sido incorporados al Derecho in-
terno de cada uno de los Estados miembros de la Unin Europea, lo que, en el caso de Espaa, se hace me-
diante la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, cuyo art-
culo 129 modifica el texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de
20 de julio (Boletn Oficial del Estado nm. 313, de 31 de diciembre de 2003).
cin as establecida se completa con lo recogido en el artculo 10.5 de la Convencin sobre el Derecho del Mar,
en relacin con la determinacin de las aguas interiores en el caso de una baha, cuando las lneas trazadas
conforme al artculo anterior excedan de 24 millas marinas, apuntando que en ese supuesto: [] se trazar
d e n t ro de la baha una lnea de base recta de 24 millas marinas de manera que encierre la mayor superficie
de agua que sea posible con una lnea de esa longitud. Precisamente en relacin con ese supuesto se plan-
te una controversia en el caso del Ro de la Plata, puesto que los dos Estados ribereos adoptaban, el 30 de
e n e ro de 1961, una Declaracin conjunta en la que se trazaba una lnea de 220 kilmetros que una Punta del
Este, en Uru g u a y, y Punta Rasa, en A rgentina, que posteriormente quedaba plasmada en el Tratado de Mon-
tevideo de 19 de noviembre de 1973. Esa delimitacin daba como resultado que quedasen sometidas al rgi-
men fluvial aguas que, conforme a la Convencin sobre el mar territorial de 29 de abril de 1958, en aqul mo-
mento en vigor, y de acuerdo al citado artculo 10.5, deberan formar parte del mar territorial, lo que pro v o-
c la queja de pases como Estados Unidos, Francia o Gran Bretaa. En relacin a esta cuestin vanse J.A.
Barberis, Rgimen jurdico del Ro de la Plata, Buenos A i res, 1969, pp. 24 y ss.; C.A. Armas Barea, El tratado del
Ro de la Plata y su frente martimo, Revista de Derecho Internacional y Ciencias Diplomticas, 1973/1974, pp. 7
y ss.; H. Gros-Espiell, Le trait rlatif au Ro de la Plata et la faade maritime, A n n u a i re Franais de Droit In -
t e r n a t i o n a l, 1975, pp. 241 y ss.; G.J. Cano, op. cit., pp. 140 y ss.
los mismos no se encuentran regulados en la citada Convencin
9
. Esta conclu-
sin es compartida de forma generalizada por la doctrina, que estudia los cana-
les internacionales junto a los ros y lagos internacionales, sindoles de aplica-
cin por tanto los principios que regulan este sector del ordenamiento jurdico
i n t e r n a c i o n a l
1 0
. En este punto ha de tenerse en cuenta que el inters de estas vas
de agua se centra de manera fundamental en la navegacin y que el hecho de
que cada uno de los grandes canales Suez, Panam o Kiel se someta a su
p ropio rgimen especfico resta trascendencia prctica a esta cuestin.
I.2. Aguas i n t e r n a c i o n a l e s
En este sentido debe apuntarse que quiz sera ms adecuado que en lu-
gar de hablar de aguas i n t e r n a c i o n a l e s utilizsemos la expresin aguas de inte -
rs internacional, trmino utilizado en la Convencin y el Estatuto de Barc e l o n a
de 20 de abril de 1921
11
. Con ello se evitara el carcter confuso de la primera
calificacin que, por analoga con el rgimen al que se someten otros espacios
internacionales como el alta mar o el espacio ultraterre s t re podra hacer
pensar que se trata de unas aguas que no estn sometidas a la soberana o a la
jurisdiccin de ningn Estado
1 2
. El objetivo del Derecho internacional en este
298
9 Ad i f e rencia de los estrechos, que s lo estn (artculos 34 a 45). La diferencia entre unos y otros radica en
la condicin de los estrechos como pasos naturales mientras que los canales son vas artificiales que pueden
comunicar dos espacios marinos. Debe prestarse atencin a ciertos pasos naturales que, aunque denomina-
dos como canales, desde un punto de vista jurdico son estrechos, sometidos por tanto al Derecho del Mar,
como por ejemplo el Canal de la Mancha o el Canal de Beagle.
10 Afavor de esa inclusin se pronuncia Ernesto Jos Rey Caro (El derecho de los cursos de agua interna-
cionales, Cursos Euromediterrneos Bancaja de Derecho Internacional, 2003, p. 524), si bien sobre la base de una
consideracin en sentido amplio de dicho sector del ordenamiento internacional. En ese mismo sentido fa-
vorable a la inclusin vase tambin, por ejemplo, M. Wo l f rom, Lutilisation des fins autres que la navigation
des eaux des fleuves, lacs et canaux internationaux, Pars, 1964, pp. 5 y ss. Si bien no falta quien, como Lucius
Caflisch (Rgles gnrales, op. cit., p. 27), considera que no puede responderse a esta cuestin de forma
general y categrica, puesto que mientras en algunos textos, como el artculo XII.2 de las Reglas de Helsin-
ki, se seala esa inclusin sin lmites, en otros se establecen condiciones, como el artculo 1.1.d) del Estatu-
to de Barcelona sobre los cursos de agua de inters internacional, de 20 de abril de 1921, que abre a la nave-
gacin nicamente los canales que suplen las imperfecciones de una va que por s misma es navegable de
forma natural, y el artculo 331 del Tratado de Versalles, que incluye a los canales que unen dos segmentos
navegables del mismo curso de agua. E incluso en otros textos se guarda silencio al respecto, como en el ar-
tculo 108 del Acta final del Congreso de Viena de 9 de junio de 1815.
11 A p roximaciones cercanas a esa idea seran las que se re f i e ren a los efectos internacionales o a la i m p o r t a n -
cia internacional. Vanse, respectivamente, M. Wo l f rom, op. cit., pp. 5 y ss. y R.R. Baxter, Vas acuticas inter -
n a c i o n a l e s, Mxico, 1967, p. 16.
12 esa confusin alude Guillermo J. Cano (op. cit., p. 16) al sealar que el trmino i n t e r n a c i o n a l suele inter-
p retarse en el sentido de que el ro: [] est sujeto a un rgimen multi o supranacional, o abierto el uso por
gobiernos no ribereos o sus nacionales, advirtiendo que ese trmino alude en este caso a una realidad dis-
tinta, que no obstante puede sumarse al hecho antes apuntado, de forma que: [] un ro fsicamente inter-
nacional puede no estar internacionalizado, en el sentido de estar sujeto a un rgimen jurdico que en-
vuelva decisiones colectivas de dos o ms gobiernos, o abierto al uso por no ribere o s .
299
punto no es sustraer el curso de agua internacional a la soberana de los Esta-
dos ribereos sino conseguir la complementariedad de los intereses de todos
ellos, que se encuentran interrelacionados de forma inevitable desde el mo-
mento en que la utilizacin del curso de agua por uno de esos Estados termi-
na por afectar a los derechos de los dems de utilizar tambin ese curso de
agua que discurre en parte por su territorio
1 3
.
El inters internacional que recae sobre esos cursos de agua deriva del
hecho de que los mismos son, de una u otra forma, compartidos por los Es-
tados ribereos, razn por la que durante un tiempo la consideracin de los
cursos de agua internacionales como recursos naturales compartidos estu-
vo presente en los trabajos de la Comisin de Derecho Internacional que
condujeron a la adopcin de la Convencin de Nueva York sobre el Derecho
de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la
navegacin, de 21 de mayo de 1997, siendo posteriormente eliminada, al
menos en cuanto a su mencin expresa, al ser los recursos naturales com-
partidos objeto de un tratamiento especfico en la agenda de la Comisin a
partir de 1999, integrando en ese estudio el anlisis de las aguas subterr-
neas confinadas, a las que nos referiremos posteriormente
417
. E incluso pue-
de apuntarse que esa idea del inters internacional trasciende el crculo es-
trecho de los Estados ribereos para alcanzar a aquellos que no lo son, en la
medida en que las actividades que se desarrollen en esos cursos de agua
pueden producir efectos en otros espacios sometidos a la jurisdiccin de Es-
tados no ribereos o en el alta mar
14
.
En cualquier caso el inters internacional del curso de agua deriva de
forma ineludible de la interdependencia que se establece entre los Estados
ribereos, que se materializa en la creacin de una comunidad de intereses
sobre la que volveremos ms tarde, y a la que ya se refera el Tribunal Per-
manente de Justicia Internacional en su sentencia de 10 de septiembre de
13 El sentido puramente jurdico con el que debe entenderse la nocin de ro internacional sirve a Hlne
Ruiz-Fabri (Rgles coutumires gnrales et droit international fluvial, A n n u a i re Franais de Droit Interna -
t i o n a l, 1990, p. 819) para diferenciar el Derecho de los cursos de agua internacionales del Derecho del Mar,
sealando que, mientras el segundo regula un espacio en el que prima la libertad, protegindolo eventual-
mente del apetito de los Estados, el primero trata de regular un espacio a c a p a r a d o, de manera no se concibe
que la soberana se detenga en las riberas sino que su objeto sigue formando parte del territorio de los Es-
t a d o s .
14 Si bien, como apunta Zlata Drnas de Clment (Los Recursos Naturales Compartidos entre Estados y el
D e recho Internacional, Anuario Argentino de Derecho Internacional, 2003, pp. 96 y ss.), la idea sigui consti-
tuyendo el eje rector del Proyecto de artculos, e incluso ha sido retomada posteriormente en relacin con
los ros internacionales, pudiendo citarse al respecto la sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de 25
de septiembre de 1997, en el asunto del P royecto Gabcikovo-Nagymaro s (C I J, R e c u e i l 1997, par. 85 y 150).
418 Vase M. Castillo, op. cit., p. 11 7 .
1929, en el asunto de la Jurisdiccin territorial de la Comisin Internacional del
Oder, en la que se sealaba que el Derecho fluvial tal como se ha formado
desde 1815 descansa sobre la idea de que los Estados ribereos, e incluso el
conjunto de los usuarios del curso de agua, forman una comunidad de inte-
reses que deviene la base de una comunidad de Derecho, cuyos rasgos esen-
ciales son la perfecta igualdad de todos los Estados ribereos en el uso de
toda la corriente del ro y la exclusin de cualquier privilegio para uno de
ellos en relacin a los dems
15
.
I.3. El concepto curso de agua. Las nociones de cuenca fluvial, cuenca hidro -
g r f i c a y sistema de curso de agua internacional
A las precisiones anteriores respecto de las masas de agua sometidas
al Derecho de los cursos de agua internacionales debe aadirse que el obje-
to material de ste ha experimentado una evolucin paralela a la de los usos
que se hace de esos cursos de agua. En un primer momento la condicin de
la navegacin como el uso principal llevaba a que el citado concepto se con-
siderase como referido a ros y lagos internacionales, es decir a las aguas su-
perficiales. La progresiva importancia adquirida por otros usos distintos de
la navegacin conlleva la aparicin del concepto curso de agua internacional,
que incluye otros elementos afectados por esos otros usos. Adems, junto a
este nuevo concepto aparecen otros ms amplios, como los de sistema del
curso de agua internacional , cuenca fluvial o cuenca hidrogrfica, hidrolgica o de
drenaje, que permiten incluir esos otros elementos que conforman una uni-
dad con el ro o el lago internacional.
Aunque todos esos conceptos siguen una filosofa comn, en el senti-
do de tener en consideracin algo ms que el simple cauce del curso de
agua
16
, presentan diferencias entre ellos de forma que, por ejemplo, por
cuenca fluvial se entiende el conjunto hidrogrfico formado por el ro y sus
afluentes, mientras que el concepto de cuenca hidrogrfica tiene un alcance
300
15 CPJI serie Anm. 23, p. 27.
16 Esa ampliacin del concepto de ro internacional se recoge tambin en el Informe elaborado por el Se-
c retario General de las Naciones Unidas sobre los P roblemas jurdicos relativos al aprovechamiento y uso de los
ros internacionales (Anuario de la CDI, 1974, vol. II (segunda parte), p. 53), en el que seala que debe com-
p renderse en dicha definicin [] no solo a los ros internacionales propiamente dichos sino tambin a to-
das las corrientes (ros, arroyos, manantiales, etc.) que atraviesan o bordean el territorio de dos o ms Esta-
dos, as como las aguas y lagos fro n t e r i z o s .
301
ms amplio, encontrando reflejo en diversos textos internacionales, como la
sentencia arbitral de 16 de noviembre de 1957, en el asunto de la utilizacin
de las aguas del Lago Lans, en la que el tribunal reconoca que no poda des-
conocer la realidad, desde el punto de vista de la geografa fsica, de que ca-
da cuenca fluvial constituye una unidad, pero esa constatacin no autoriza-
ba las consecuencias absolutas que quera extraer de ella la tesis espaola,
en la medida en que la unidad de una cuenca no es sancionada en el plano
jurdico sino en la medida en que corresponde a realidades humanas
17
.
Posteriormente dicho concepto se plasmaba en los textos adoptados
por organismos cientficos pudiendo mencionar en este sentido el artculo 1
de la Resolucin del Instituto de Derecho Internacional relativa a la utiliza -
cin de las aguas internacionales no martimas (ms all de la navegacin), de
1961
18
, o el artculo II de las Reglas de Helsinki, aprobadas por la Asociacin
de Derecho Internacional en 1966, conforme al cual se entiende por cuenca
hidrogrfica internacional: [] un rea geogrfica que se extiende por el
territorio de dos o ms Estados y est demarcada por la lnea divisoria del
sistema hidrogrfico, incluyendo las aguas superficiales y freticas que flu-
yen hacia una salida comn. Adems, el concepto de cuenca hidrogrfica
internacional tiene reflejo en textos internacionales de naturaleza normati-
va, como los Tratados relativos a los ros Nger, de 1964, de la Plata, de 1969,
y Senegal, de 1975, o la Directiva 2000/60/CE, cuyo artculo 2.13 seala que
por cuenca hidrogrfica se entiende: la superficie de terreno cuya escorren-
ta superficial fluye en su totalidad a travs de una serie de corrientes, ros
y, eventualmente, lagos hacia el mar por una nica desembocadura, estua-
rio o delta
19
.
Incluso la propia Comisin de Derecho Internacional intent en un
primer momento apoyarse en esos conceptos ms amplios de cara a la adop-
cin de la Convencin de Nueva York de 1997, afirmando al respecto que un
17 Revue Gnrale de Droit International Public , 1958, p. 103.
18 Annuaire de lIDI, Session de Salzbourg, 1961, vol. 49, t. II, p. 371.
19 Ese concepto era incorporado al Derecho espaol a travs del anteriormente mencionado artculo 129
de la Ley 62/2003 que modifica, entre otros, el artculo 16 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas,
modificada posteriormente por la Ley 46/1999, de 13 de diciembre. Vase a este respecto el Real Decre-
to Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (cit.).
De hecho la Directiva, en su artculo 1.15, contempla incluso el concepto todava ms amplio de demar-
cacin hidrogrfica que se define como: la zona marina y terrestre compuesta por una o varias cuen-
cas hidrogrficas vecinas y las aguas subterrneas y costeras asociadas, designada con arreglo al apar-
tado 1 del artculo 3 como principal unidad a efectos de la gestin de las cuencas hidrogrficas. Vase
al respecto C. Tirado Robles, La Poltica del Agua en el Marco Comunitario y su Integracin en Espaa, Cizur
Menor (Navarra), 2004, pp. 77 y ss.
ro internacional no es slo el conducto por el que el agua se encamina a tra-
vs del territorio de dos o ms Estados sino que tambin puede comportar
otros elementos que forman con aqul un conjunto unitario
20
. Afavor de esa
concepcin amplia de la idea del curso de agua internacional militaba la co-
nexin existente entre los distintos componentes del mismo afluentes,
glaciares, aguas subterrneas, acuferos, etc., de forma que cualquier acti-
vidad llevada a cabo en uno de ellos afecta a otras partes del curso de agua
situadas en el territorio de otro Estado ribereo, por lo que la gestin pti-
ma y la proteccin adecuada del curso de agua aconseja tener en cuenta to-
dos esos componentes como una unidad
21
. Pero, a esa consideracin amplia
del objeto que deba regularse se opona el rechazo de ciertos Estados cuyos
intereses podan verse afectados por dicho enfoque, lo que se puso de ma-
nifiesto ya en la Resolucin 2669 (XXV) de la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas, de 8 de diciembre de 1970, sobre el desarrollo progresivo y
codificacin de las normas de Derecho internacional sobre los cursos de
agua internacionales, que optaba por la idea de curso de agua internacional,
rechazando la propuesta de Finlandia de incluir las Reglas de Helsinki co-
mo base para los trabajos de la Comisin de Derecho Internacional, y opo-
nindose por tanto a que el concepto de cuenca hidrogrfica, bsico en di-
chas Reglas, se estableciese como idea central. Esa situacin movi a la Co-
misin a enviar un cuestionario a los Estados en el que, entre otras cuestio-
nes, se les preguntaba su opinin respecto a la posibilidad de que el concep-
to de curso de agua se basase en la idea de cuenca hidrogrfica.
Las respuestas remitidas por los Estados ponan de manifiesto una
clara divisin entre los Estados de la parte superior del cauce de los cursos
de agua internacionales y los de la parte inferior. Mientras estos ltimos
302
20 As la Comisin se apoyaba en el concepto sistema de curso de agua, que se defina como: [] forma-
do por componentes hidrogrficos como ros, lagos, canales, glaciares y aguas subterrneas que, en virtud
de su relacin fsica, constituya un todo unitario; de ese modo, todo uso que afecte a las aguas de una par-
te del sistema puede afectar a las aguas en otra parte del sistema. Vase Anuario de la CDI,1980, vol. II (se-
gunda parte), p. 105.
21 Afavor de la utilizacin del concepto de cuenca hidrogrfica se pronuncia M Te resa Ponte (La contami -
nacin fluvial: cuestiones de responsabilidad internacional, Santiago de Compostela, 1989, pp. 32 y 40 y ss), con-
siderando que el mismo constituye la base ms adecuada para el estudio de los problemas jurdicos plan-
teados por la utilizacin y aprovechamiento de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la
navegacin, y muy especialmente de los aspectos jurdicos de la contaminacin fluvial, uno de los ms tras-
cendentales en la actualidad por el elevado ndice de contaminacin resultante del desarrollo industrial y
su influencia en las reservas de agua potable disponibles. Aeste respecto vanse tambin P. Buirette, Ge-
nese dun droit fluvial international gnral (utilisations des fins autres que la navigation), Revue Gnra -
le de Droit International Public, 1991/1, p. 21; M. A rcari, The Codification of the Law of International Wa t e r-
courses: the Draft Articles Adopted by the International Law Commission, Anuario de Derecho Internacional,
1997, pp. 7 y ss.
303
eran favorables a la utilizacin del concepto de cuenca hidrogrfica, por
considerar que reflejaba mejor la apuntada interdependencia entre los dis-
tintos componentes del curso de agua internacional, los primeros eran con-
trarios a dicho concepto por temor a que de ello resultase una restriccin ex-
cesiva a su soberana, al quedar afectadas incluso las reas de superficie te-
rrestre por las que discurre el curso de agua internacional y que, por tanto,
estaran incluidas en esa nocin
22
.
Esa divisin de opiniones haca que el Relator Especial de la Comisin
propusiese una vuelta al concepto ms bsico de curso de agua internacio-
nal
23
. Finalmente el artculo 2.a) de la Convencin de Nueva York de 1997 re-
coge una solucin intermedia entre el concepto restringido de curso de agua
y esos otros ms amplios, entendiendo por aqul: [] un sistema de aguas
de superficie y subterrneas que, en virtud de su relacin fsica, constituyen
un conjunto unitario y normalmente fluyen a una desembocadura comn.
Esta solucin permite por una parte tener en cuenta la interdependencia
existente entre los distintos componentes de un curso de agua internacional,
importante desde el punto de vista de la adecuada gestin y proteccin del
mismo, pero por otra parte salva la oposicin mostrada por los Estados de
la parte superior del cauce al no incluir en el mismo ningn rea de super-
ficie terrestre
24
.
22 Entre los Estados favorables al concepto de cuenca hidrogrfica se encontraban Argentina, Barbados,
Estados Unidos, Filipinas, Finlandia, Hungra, Pakistn, Pases Bajos, Suecia o Venezuela, mientras que
entre los opuestos al mismo se situaban Austria, Brasil, Canad, Colombia, Ecuador, Espaa, Nicaragua,
Polonia o Sudn. Vase al respecto Anuario de la CDI, 1979, vol. II (primera parte), pp. 153 y ss. En rela-
cin con el argumento sobre el que se apoyaban los Estados opuestos a la utilizacin del concepto de
cuenca hidrogrfica debe sealarse que la extensin de alguna de esas cuencas supone consecuencias
importantes en cuanto al ejercicio de la soberana de los Estados incluidos en las mismas en amplias zo-
nas de su territorio. Tomando como ejemplo la cuenca del Ro de la Plata puede apuntarse cmo en sus
3.200.000 km2 de extensin, en los que se integran cuatro grandes cursos de agua internacionales el
Ro de la Plata y los ros Paran, Paraguay y Uruguay se encuentra incluido todo Paraguay y porcen-
tajes muy elevados del territorio de Uruguay (80%), as como el 27% del territorio de Argentina, el 19%
del de Bolivia y el 17% del de Brasil, concentrando a su vez porcentajes muy elevados de la poblacin
de esos Estados 100% de Paraguay, 97% de Uruguay, 68% de Argentina, 45% de Brasil y 22% de Boli -
via y de su PIB 100% de Paraguay, 95% de Uruguay, 70% de Argentina, 60% de Brasil y 35% de Bo-
livia. Vase al respecto G.J. Cano, op. cit., pp. 46 y ss.
23 Informe de la Comisin de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 36 periodo de sesiones (Anua -
rio de la CDI, 1984, vol. II (segunda parte), p. 92). En esa misma lnea y ms recientemente se pronuncia-
ban Patrick Daillier y Alain Pellet (Droit international public, 7me dition, Pars, 2002, p. 1230) al consi-
derar prematura la sustitucin del concepto curso de agua internacional por el de cuenca hidrogrfica
internacional por no existir todava en Derecho positivo un principio de unidad jurdica de los Estados
de una misma cuenca hidrogrfica.24 Es por eso que Maurizio A rcari (op. cit., p. 10) la califica como un
c o m p romiso viable, si bien expresa ciertas dudas respecto al acierto de la misma sobre la base de las conse-
cuencias que sobre el curso de agua pudieran tener ciertas actividades realizadas por los Estados ribere o s
en tierra, como la deforestacin o el vertido de residuos. Eso le lleva a considerar que hubiera sido ms til
un concepto ms extenso de curso de agua, lo que por otra parte ha llevado a que algunos Estados ribere-
No obstante, ese concepto recogido en el artculo 2.a) de la Convencin
de Nueva York de 1997 deja fuera de la aplicacin de la misma a una catego-
ra concreta de recursos hdricos, las aguas subterrneas que no presentan nin-
guna relacin fsica con aguas de superficie, es decir los acuferos confinados
de carcter transfronterizo, respecto de los que la Comisin de Derecho Inter-
nacional sealaba que deban ser estudiados aparte, al quedar al margen de la
unidad del sistema propio de los cursos de agua, siendo integrados en el exa-
men de la cuestin de los recursos naturales compartidos por la Comisin.
Esta se limitaba a adoptar una Resolucin en la que se exhortaba a los Estados
a que, para la regulacin de esos acuferos subterrneos confinados, se guiasen
por los principios del Proyecto de artculos, adems de recomendarles la posi-
bilidad de concertar acuerdos entre s y de que las posibles controversias fue-
sen resueltas de conformidad con el artculo 33 del Proyecto de artculos o de
cualquier otra forma que convenga
2 5
.
Esa exclusin ha sido objeto de crticas desde diversos sectores sobre la
base de dos factores interrelacionados, por una parte la trascendencia de esos
recursos hdricos, que suponen la inmensa mayora de los recursos de agua
dulce del mundo, hasta el punto de ser considerados por la UNESCO como
una posible solucin a la crisis mundial del agua, en especial en ciertas zonas
ridas o semiridas, en las que dicha crisis se siente de forma especialmente
acusada. Por otro lado porque con ello se impide el establecimiento de un mar-
co legal global para la utilizacin de los recursos hdricos internacionales, lo
que cobra mayor importancia por la consideracin que distintos instru m e n t o s ,
como la Agenda 21, hacen acerca de la necesidad de considerar ntegramente
304
25 Vase Informe de la Comisin de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 46 periodo de sesiones
(Anuario de la CDI, 1994, vol. II (segunda parte), p. 144).
os hayan incluido en algunos convenios especficos los conceptos de cuenca fluvial o rea de captacin
(catchment are a) para delimitar el espacio cubierto por las obligaciones asumidas respecto a la pro t e c c i n
adecuada del curso de agua. En esa misma lnea Attila Tanzi (La Convenzione di New York sui corsi dac-
qua internazionali, Rivista di Diritto Internazionale, 1997, pp. 964 y ss) critica la solucin adoptada por el
Convenio, considerando que es menos til desde el punto de vista medioambiental y del control de los Es-
tados ribereos del curso de agua, para lo que hubiese sido preferible una definicin de curso de agua que
c o m p rendiese el concepto de cuenca. Esa postura se refuerza segn el autor por el hecho de que en la prc-
tica convencional reciente en diversas regiones del mundo se ha optado por introducir el concepto de cuen-
ca hidrogrfica, como en el artculo 1 del A c u e rdo de Harare, de 28 de mayo de 1987, sobre el ro Zambeze,
en los artculos 1 y 3 de la Convencin de Charleville-Mzires, de 26 de abril de 1994, para la pro t e c c i n
del Mosa y del Escalda o en el artculo 3 del A c u e rdo de Chian Rai, de 5 de abril de 1995, relativo al Me-
k o n g .
305
la gestin de todos los tipos de recursos hdricos, incluidos los acufero s
2 6
. De
esa forma, si bien se reconoce que esa solucin es lo mximo a lo que la Comi-
sin de Derecho Internacional poda llegar, entre otras cosas por la presin pa-
ra concluir sus trabajos sobre los cursos de agua internacionales lo ms rpida-
mente posible, ello no impide que deba lamentarse la oportunidad perdida pa-
ra incluir esos acuferos en el Proyecto de artculos
2 7
, lo que por otra parte tam-
poco hubiera supuesto un paso de gran magnitud habida cuenta que las re g l a s
que rigen para las aguas superficiales se aplican a esos recursos mutatis mutan -
d i s, de acuerdo con lo que apuntaba al respecto la Asociacin de Derecho In-
ternacional en las Reglas adoptadas al respecto en su reunin de Sel en 1986.
Alo que se aade la importancia que previsiblemente cobrar la cuestin en el
f u t u ro, ante el riesgo de enfrentamientos por esos re c u r s o s
2 8
.
II. Los usos de los cursos de agua internacionales
Como ya se apunt al hablar del alcance del concepto de curso de agua,
la evolucin del rgimen jurdico de los cursos de agua internacionales viene
m a rcada por la experimentada en relacin con los distintos usos de los mismos.
En una primera fase el inters de los Estados en relacin con los cursos de agua
internacionales se centra de forma prioritaria en su condicin de vas de comu-
nicacin y transporte, por lo que su rgimen jurdico se dirige de manera fun-
damental a la navegacin. Sin embargo, sta ha quedado arrinconada por la
p ro g resiva importancia adquirida por otros usos distintos agrcola, indus-
trial, de aprovisionamiento energtico o de abastecimiento de agua potable a las
poblaciones, e incluso por los usos re c reativos, como consecuencia de una
26 Vase M. A rcari, op. cit., p. 12. Respecto a las aguas subterrneas vase J.A. Barberis, La utilizacin de
las aguas subterrneas y el Derecho internacional, Anuario de Derecho Internacional, 1985, pp. 39y ss. y del
mismo autor Le rgime juridique international des eaux subterraines, A n n u a i re Franais de Droit Interna -
t i o n a l, 1987, pp. 128y ss. Por su parte Salman M.A. Salman (Evolution and Context of International Wa t e r
R e s o u rces Law en L. Boisson de Chazournes y S.M.A. Salman, op. cit., pp. 65 y ss) seala que no es difcil
c o m p render porqu la Convencin de 1997 se o l v i d a de los acuferos no conectados, ya que el nmero de
cuestiones cientficas y tcnicas relativas a los mismos que siguen sin resolverse es grande.
27 Inclusin propuesta por el Relator Especial Robert Rosenstock en sus dos primeros informes, apuntan-
do en el segundo que la inclusin de las aguas subterrneas confinadas no relacionadas con las aguas de su-
perficie en el Proyecto de artculos es: [] lo mnimo que puede hacerse a efectos de considerar integrada-
mente el sistema general de ordenacin de todos los recursos hdricos. Vanse Primer informe sobre los dere -
chos de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegacin (Anuario de la CDI, 1993,
vol. II (primera parte), p. 204) y Segundo informe sobre los derechos de los usos de los cursos de agua internaciona -
les para fines distintos de la navegacin (Anuario de la CDI, 1994, vol. II (primera parte), p. 124).
28 Vase S.C. McCaff rey op. cit., pp. 37 y ss.
combinacin de factores entre los que destacan el mejor aprovechamiento de
dichos usos como consecuencia del pro g reso tecnolgico y las mayores necesi-
dades derivadas del crecimiento demogrfico y de la concentracin urbana
2 9
.
Esa evolucin tiene sus efectos en el Derecho de los cursos de agua inter-
nacionales, en el que van asentndose una serie de principios que pre s e n t a b a n
una trascendencia menor cuando la navegacin ocupaba el primer lugar pero
que cobran importancia ahora teniendo en cuenta que esos otros usos implican
consumo de agua, es decir que suponen la desaparicin o la transformacin del
recurso, hasta convertirlo en ocasiones en inutilizable, por lo que han sido califi-
cados como usos que tienen un efecto privativo
3 0
. Esa distincin en cuanto a los
usos ha llevado a que el rgimen jurdico internacional relativo a la navegacin
y a los otros usos se haya desarrollado de forma autnoma, a pesar de que esa
distincin no es en realidad tan clara en la medida en que tambin la navegacin
implica, o puede implicar, consumo de agua, entendido ste como modificacin
del recurso, desde el momento en que la contaminacin proveniente de los bu-
ques produce, o puede pro d u c i r, alteraciones del agua que pueden afectar a esos
o t ros usos
3 1
. Aeso se aade la indiscutible interconexin existente entre la nave-
gacin y esos otros usos, y que discurre en doble sentido, puesto que no slo la
primera puede afectar a los dems usos, sino que tambin stos pueden tener
sus consecuencias respecto a la navegacin, por lo que la regulacin separada de
unos y otros puede plantear inconvenientes
3 2
.
Lo cierto es que, como ya se ha apuntado, la relevancia de los usos dis-
tintos de la navegacin implica la aparicin o la consolidacin de principios
306
29 As lo re c u e rda Lucius Caflisch (Rgles gnrales, op. cit., pp. 36 y ss) al incluir el enriquecimiento
de las actividades a reglamentar como una de las cuatro lneas principales a las que responde la evolucin
del Derecho de los cursos de agua internacionales. Las otras tres son la tambin apuntada extensin gradual
del mbito a re g l a m e n t a r, de forma que de los ros contiguos o sucesivos se pasa a lagos, afluentes y cana-
les; la aparicin del principio de la atribucin equitativa de los recursos naturales compartidos y la necesi-
dad de coordinarse, e incluso asegurar la gestin en comn de las unidades naturales que conforman los
cursos de agua internacionales.
30 Vase J.A. Barberis, F.M. Armas Pfirter y M. Querol, Aplicacin de principios de Derecho Internacional
a la administracin de ros compartidos. A rgentina con Paraguay y Uruguay en A. Embid Irujo (Dir.), E l
D e recho de aguas en Iberoamrica y Espaa: cambio y modernizacin en el inicio del tercer milenio, Tomo II, Madrid,
2002, p. 71.
31 As, por ejemplo, Claude-Albert Colliard (volution et aspects actuels du rgime juridique des fleuves
internationaux, Recueil des cours de lAcadmie de Droit International de La Haye, t. 125, 1968-III, p. 347) inclu-
ye entre los usos que no consumen agua, o que la restituyen en condiciones que no comportan cambios im-
portantes, no slo a la navegacin sino tambin a la fuerza hidro e l c t r i c a .
32 Esa conexin entre la navegacin y los dems usos llevaba al entonces Relator Especial Stephen Schwe-
bel en su Primer Informe sobre la cuestin (Anuario de la CDI 1979, vol. II (primera parte), p. 161) a sealar
que la exclusin de la navegacin del Proyecto de artculos no puede entenderse en sentido amplio puesto
que las relaciones entre sta y los otros usos son tan numerosas que, en los cursos de agua en los que se prac-
tica o ha de practicarse la navegacin, los ingenieros y administradores encargados de su explotacin no
pueden separar los requisitos y efectos de la navegacin de los de los otros usos.
307
como el de la utilizacin equitativa y razonable o el de la prohibicin de
causar un perjuicio sensible, a los que prestaremos atencin posteriormen-
te, si bien se puede ya adelantar que cobran ms protagonismo si cabe en el
actual escenario de crisis del agua. A continuacin estudiaremos por sepa-
rado la navegacin y los dems usos, toda vez que stos ltimos son objeto
de atencin de forma conjunta en los textos jurdicos internacionales, espe-
cialmente en la Convencin de Nueva York de 1997.
II.1. La navegacin en los cursos de agua internacionales
Considerada como la razn de ser de la aparicin del Derecho fluvial in-
ternacional su regulacin est presidida por los avances y re t rocesos del princi-
pio de libertad, en funcin de los condicionantes polticos y socioeconmicos de
cada momento
3 3
. Aunque el citado principio de libertad de navegacin se en-
cuentra ya en la obra de los clsicos del Derecho internacional, como Hugo Gro-
cio, que lo hace derivar, al igual que la libertad de navegacin de los mares, del
D e recho natural, no se materializa en textos jurdicos hasta finales del siglo
XVIII. En 1792 se producen dos acontecimientos que ayudan a la consolidacin
de esa concepcin liberalizadora de la navegacin por los ros internacionales. El
p r i m e ro tiene lugar el 18 de marzo cuando el Presidente Georges Washington re-
ciba un informe del entonces Secretario de Estado Thomas Jefferson, en el que
se afirmaba el derecho de todos los ciudadanos de los Estados Unidos a circ u l a r
por toda la extensin del ro Mississipi, cuya desembocadura era parc i a l m e n t e
de soberana espaola, lo que ms tarde se reflejara en el artculo 4 del Tr a t a d o
e n t re los Estados Unidos y Espaa de 27 de octubre de 1795. El segundo aconte-
cimiento relevante es la adopcin por Consejo Ejecutivo Provisorio de la Rep-
blica francesa, el 16 de noviembre, de un Decreto por el que se ordenaba a las tro-
pas francesas en Blgica que garantizasen la libertad de navegacin y transpor-
te en el Escalda y en el Mosa, que se consideraban como propiedad comn e
inalienable de todas las regiones regadas por sus aguas
3 4
, lo que se trasladara
33 Vase al respecto B. Vitnyi, The International Regime of River Navigation, Alphen aan der Rijn, 1979. So-
b re los primeros desarrollos en relacin con el principio de libertad de la navegacin por los ros internacio-
nales vase tambin B. Winiarski, Principes gnraux du droit fluvial international, Recueil des cours de lA -
cadmie de Droit International de La Haye, t. 45, 1933-III, pp. 79 y ss.
34 Vase Ch. Rousseau, Trait de droit international public, Tome IV, Pars, 1980, p. 487. Respecto de ambos
hechos se pronuncia Ernesto Jos Rey Caro (El derecho de los cursos de agua internacionales, op. cit., p.
536) para apuntar que el Decreto francs va ms lejos que el americano al afirmar que, en cuanto que el De-
recho de naturaleza prevaleca sobre todo Derecho positivo, la apertura de la navegacin de un ro que atra-
vesaba varios Estados constitua una obligacin jurdica impuesta a los ribereos independientemente de
todo tratado y an en contra de su voluntad.
a diversos convenios concluidos por Francia en relacin con algunos grandes
ros europeos, como por ejemplo el Tratado de La Haya de mayo de 1795 en re-
lacin con los dos citados.
Esa concepcin liberal tena tambin un claro reflejo en el artculo 109 del
Acta Final del Congreso de Viena de 9 de junio de 1815, en el que se apuntaba
que la navegacin por los ros navegables deba ser completamente libre y no
podra prohibirse a nadie, si bien se estableca la condicin de la finalidad co-
m e rcial. El liberalismo se extiende pro g resivamente, primero a otros grandes
ros internacionales del continente europeo, como el Danubio, y posteriormen-
te, ya a finales del siglo XIX, a otras regiones del mundo, en especial, como ve-
remos despus a frica. Se llega de esa forma al punto culminante de esta ten-
dencia, constituido por el Tratado de Versalles, en el que por una parte se esta-
bleca la internacionalizacin de cuatro grandes ros europeos, el Elba, el Oder,
el Niemen y el Danubio artculo 331, mientras que por otra se pona en
m a rcha una generalizacin de ese principio de libertad de navegacin sealan-
do la conclusin con ese fin de un instrumento multilateral bajo la gida de la
Sociedad de Naciones, que extendera dicho principio a los cursos de agua que
conforme a esa Convencin tuviesen carcter internacional, siendo de aplica-
cin en particular a los cuatro mencionados en el artculo anterior artculo
338. Ese documento sera el Estatuto de Barcelona sobre el rgimen de los
cursos de agua navegables de inters internacional, de 20 de abril de 1921, cu-
yo artculo 4 consagra esa libertad de navegacin de los cursos de agua inter-
nacionales tanto para los Estados ribereos como los no ribere o s .
3 5
Aunque en los aos siguientes el citado principio tuvo reflejo en algn
texto jurdico, pudiendo citar de forma especial la ya apuntada sentencia del
Tribunal Permanente de Justicia Internacional de 10 de septiembre de 1929, en
el asunto de la Jurisdiccin territorial de la Comisin Internacional del Oder
3 6
, lo
cierto es que a partir de entonces comenz un declive que se acenta en los
aos treinta del siglo XX
3 7
, y que tuvo como manifestaciones ms visibles acon-
308
3 5 Si bien el artculo 5 de dicho Estatuto permita a cada Estado ribereo reservarse la navegacin de cabo-
taje en la porcin de ese curso de agua de inters internacional sometida a su soberana.
36 En la que, como tambin se apunt, el Tribunal haca derivar dicho principio de la idea de la comunidad
de intereses creada entre los Estados ribereos del curso de agua, por lo que la libertad de navegacin se cir-
cunscriba al estrecho crculo de los pases ribereos (c i t ., p. 27). El principio de libertad de la navegacin se
recoga tambin en la opinin consultiva del mismo Tribunal de 8 de diciembre de 1927, en el asunto de la
Competencia de la Comisin europea del Danubio entre Galatz y Brala, en la que se apuntaba la introduccin del
mismo en los acuerdos de paz precedentes por resultar conveniente a los efectos de la expansin del comer-
cio y del desarrollo de las relaciones internacionales pacficas (C P J I, serie B nm. 14, p. 38).
37 Si bien Daillier y Pellet (op. cit., p. 1233) apuntan que, ni siquiera en el perodo de entreguerras, el citado
principio tuvo un carcter absoluto, puesto que el Estatuto de Barcelona no era aplicable ms que entre Es-
tados parte.
309
tecimientos como la denuncia unilateral hecha en 1936 por el rgimen nacio-
nalsocialista alemn de la regulacin internacional de los ros que atravesaban
su territorio o la sentencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional de
12 de diciembre de 1934, en el asunto Oscar Chinn
3 8
. Ese declive se acelera en la
prctica en el escenario bipolar surgido tras la Segunda Guerra Mundial, espe-
cialmente por medio de diversas Convenciones que ponan fin al rgimen de
libertad de navegacin en los ros internacionales que atravesaban pases del
bloque del Este, como la Convencin de 18 de agosto de 1948 en relacin con
el Danubio, o, posteriormente, el Protocolo adicional n 2 a la Convencin re-
visada para la navegacin del Rhin, de 17 de octubre de 1979.
A pesar de esa tendencia el principio de libertad de navegacin se
plasma en el captulo 4 de las Reglas de Helsinki, recogindose de forma ex-
presa en el artculo XIII, en el cual se limita sin embargo a los Estados ribe-
reos, a los que se seala como facultados: [] a gozar los derechos de li-
bre navegacin del curso total de un ro o lago, lo que no impide que el ar-
tculo XVII reconozca a un Estado ribereo la capacidad para otorgar ese
privilegio a Estados no ribereos en la parte del ro o lago internacional si-
tuada en su territorio
39
. Adems, el contenido de ese derecho se desarrolla
en el artculo siguiente, el XIV, en el que se incluye dentro del concepto de
libre navegacin, no solo la libertad de movimiento en todo el curso de
agua, sino tambin otras actividades conexas, necesarias para el adecuado
ejercicio de esa libertad. As se sealan la libertad para entrar a los puertos
y hacer uso de las drsenas e instalaciones y la libertad para trasportar mer-
caderas y pasajeros, que sern ejercidas por los buques de los Estados ribe-
reos en pie de igualdad, es decir en las mismas condiciones que los buques
38 C P J I, serie A/B nm. 63. Este asunto se refera a la libertad de navegacin existente en los ros Congo y
Nger por el Anexo a la Convencin de Saint-Germain, de 10 de septiembre de 1919, que revisaba el Acta de
Berln de 26 de febre ro de 1885. En este caso las ventajas concedidas por el Estado belga a una sociedad pri-
vada pero controlada por l supusieron que la nica competidora, una empresa propiedad de un ciudada-
no britnico, Oscar Chinn, tuviera que concluir sus actividades, por lo que reclamaba al Tribunal al consi-
derar que con ello se conculcaba el principio de libertad de navegacin en esos ros. En este caso la senten-
cia consider que la medida discriminatoria de Blgica a favor de la empresa controlada por ese Estado no
se basaba en la nacionalidad sino en el control estatal de la misma, de forma que el tratamiento dado al
transportista britnico era el mismo que se hubiera concedido a un transportista belga que no estuviera so-
metido a dicho control pblico.
39 El comentario que acompaa al citado artculo seala que la condicin de acceso a ese Estado no ribere-
o no necesita la aprobacin de los dems Estados ribereos, si bien se limita esa posibilidad al apuntar que
con esa concesin no se podr interferir en los derechos de utilizacin equitativa de las aguas por parte de
los Estados-cuenca, incluidos los ribereos, por ejemplo mediante un incremento del trnsito que interfiera
con las embarcaciones de otro Estado ribereo de aguas arriba.
del Estado que ejerce la soberana sobre esa porcin del ro o lago interna-
cional
40
. El reconocimiento por cada Estado ribereo de ese tratamiento en
pie de igualdad con sus propios buques a los de los dems Estados ribere-
os en la porcin de ro sometida a su soberana conlleva la imposibilidad
de cobrar a esos buques de otros Estados tasas o cnones por el slo hecho
de navegar por esa parte del ro, aunque s pueden cobrarse por la presta-
cin de determinados servicios como el uso de servicios portuarios, etc.,
pero siempre en condiciones de igualdad
41
.
Adiferencia de textos anteriores en los que se sealaba expresamente
que el principio de libertad de la navegacin se reconoca para fines comer-
ciales, las Reglas de Helsinki no recogen ese extremo de forma textual pero
si incluyen una serie de menciones que ponen de manifiesto que la finali-
dad comercial es la razn principal del establecimiento de ese principio. En
esa direccin se mueven la definicin de ros o lagos como navegables si se
usan o pueden usarse corrientemente para la navegacin comercial, recogi-
da en el artculo XII.2, la mencin a la libertad para transportar mercaderas
o pasajeros del artculo XIV.c), ya apuntada, y la previsin del artculo XIX
en el sentido de que las reglas establecidas en este captulo 4 no son aplica-
bles a embarcaciones de guerra, que cumplan funciones administrativas o
de polica o que en forma general ejerzan cualquier otro modo de autoridad
pblica
42
.
Con ello se contempla una ntima relacin entre el principio de libertad
de navegacin y el de libertad del comercio en relacin con la cual se haba
p ronunciado el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, en el asunto an-
310
40 De hecho esas libertades ya se haban recogido de forma expresa en la opinin consultiva del Tr i b u n a l
Permanente de Justicia Internacional de 8 de diciembre de 1927, en el asunto de la Competencia de la Comi -
sin europea del Danubio entre Galatz y Brala (cit., pp. 65 y ss), as como en el artculo 9 del Estatuto de Barc e-
lona de 20 de abril de 1921.
41 As se recoge en el comentario al artculo XVIII cuando se seala que los Estados ribereos pueden im-
poner costas razonables a los co-ribereos que usan sus instalaciones o que navegan por sus aguas con el
objeto de cubrir los gastos de mantenimiento. Si bien se seala que esas costas deben estar relacionadas con
la extensin y la naturaleza del uso que se haga del ro o lago. Asimismo el Tribunal Permanente de Justi-
cia Internacional en el asunto ya mencionado de la Competencia de la Comisin europea del Danubio entre Ga -
latz y Brala (cit., pp. 64 y ss), aluda a esta cuestin al incluir la prohibicin de percibir peajes basados en el
solo hecho de la navegacin en el mbito de la garanta de la libertad de sta, junto a la mejora de las tcni-
cas de navegacin gracias a la ejecucin de trabajos en el ro y al mantenimiento del canal navegable y la se-
guridad de la circulacin de los navos garantizada por el ejercicio de la polica fluvial.
42 Lo que ya se prevea en el artculo 17 del Estatuto de Barcelona de 20 de abril de 1921. Incluso en el co-
mentario de este artculo XIX se seala textualmente que la principal finalidad de la libertad de navegacin
es facilitar el comercio, por lo que las embarcaciones empleadas en una actividad no comercial, entre las que
se incluyen de forma especfica los barcos de polica o las embarcaciones de guerra, no estn compre n d i d a s
en el alcance de las reglas establecidas en este captulo.
311
tes citado del Oscar Chinn
4 3
, afirmando que la libertad de navegacin, en tanto
que se trata de operaciones comerciales de empresas de transporte fluvial o
martimo, implica libertad de comercio. Aada, no obstante, que de ello no se
poda deducir que la libertad de navegacin entrae y presuponga la libertad
de comercio a cualquier otro efecto. As conclua que, sin desconocer que la li-
bertad de navegacin y la libertad de comercio son, en principio, dos cosas dis-
tintas, en ese caso concreto no haba lugar para tratarlas separadamente.
Por otra parte el citado artculo XIII advierte que ese derecho de libre na-
vegacin estar sujeto a las limitaciones o restricciones recogidas en los artcu-
los siguientes. Entre esas limitaciones ocupa un lugar pre f e rente la que re s u l t a
del control que un Estado ribereo puede hacer de la parte del ro que queda
bajo su jurisdiccin, puesto que, como ya se seal al principio, la calificacin
del curso de agua como internacional no implica que deje de estar sometido a
la soberana de los Estados por cuyo territorio discurre. Esa limitacin se re c o-
ge en el artculo XV en el que se alude al derecho de polica en relacin a cues-
tiones como la proteccin de la salud y seguridad pblicas, si bien se seala
que no se limita a eso, lo que se completa en el comentario a dicho artculo alu-
diendo adems a otras cuestiones como aduanas o precaucin contra enferme-
dades. La nica pauta que se apunta en el citado artculo es que las medidas
adoptadas por el Estado ribereo en el ejercicio de tales derechos no interfie-
ran irrazonablemente con el derecho de libre navegacin tal como se contem-
pla en los artculos anteriores. De eso resulta que deben observarse dos aspec-
tos, uno el carcter razonable de esas medidas, que podra interpretarse en el
sentido de evitar que tengan como objetivo encubierto el impedir o dificultar
la navegacin, y el que, como se apunta en el comentario del citado artculo, se
apliquen sobre una base de absoluta igualdad a todos los Estados co-ribere-
o s .
4 4
En ese captulo de las posibles restricciones del principio de libertad de
navegacin debe sealarse adems el derecho de cada Estado ribereo de re-
servarse la navegacin de cabotaje, siguiendo la solucin ya mencionada que
se estableca en el artculo 5 del Estatuto de Barcelona. El artculo XVI seala la
43 C i t ., p. 83.
44 Esa misma previsin se recoga tambin en el artculo 6 del Estatuto de Barcelona de 20 de abril de 1921,
que se re f i e re a la adopcin de disposiciones en relacin con aduanas, salud pblica, precauciones contra
enfermedades de animales o plantas, emigracin o inmigracin, exportacin o importacin de bienes pro-
hibidos, estableciendo como lmite a la capacidad del Estado ribereo que esas disposiciones sean razona-
bles y que se apliquen en pie de absoluta igualdad a todos los Estados contratantes, adems de que debe
existir una buena razn para que se impida la libertad de navegacin.
posibilidad de que un Estado ribereo restrinja o prohba la carga de merc a n-
cas o pasajeros en su territorio por embarcaciones de un Estado extranjero pa-
ra descargar en dicho territorio. En ese mismo sentido ha de apuntarse la po-
sibilidad de que los derechos inherentes al principio de la libertad de navega-
cin pueden ser objeto de clusulas de excepcin; as lo establece el artculo 15
del Estatuto de Barcelona, al sealar que lo recogido en l no afecta a los dere-
chos y obligaciones de los Estados beligerantes y neutrales en caso de guerra,
si bien establece que los derechos y obligaciones seguirn en vigor en ese caso
en la medida en que la situacin lo permita. Por su parte el artculo XX de las
Reglas de Helsinki contempla de manera ms amplia el supuesto de la posible
suspensin de la libertad de navegacin, al permitir al Estado ribereo esa sus-
pensin: [] en tiempo de guerra, otro conflicto armado o emergencia pbli-
ca que constituya una amenaza para la vida del Estado, [] en la medida es-
trictamente requerida por las exigencias de la situacin y [] siempre que
tales medidas no sean incompatibles con sus otras obligaciones estatuidas por
el derecho internacional, en cualquier caso se establece como un supuesto ex-
cepcional la navegacin con propsitos humanitarios, que el Estado ribere o
deber facilitar incluso en esos casos. Aeso se aade lo recogido en el comen-
tario al citado artculo en el que se apunta que las restricciones a las embarc a-
ciones puramente comerciales deberan limitarse a aquellos casos en que esa
navegacin fuera perjudicial a la gestin militar del Estado ribere o .
En contrapartida a los derechos que se atribuyen a los Estados ribere o s
las Reglas de Helsinki les imponen tambin ciertas obligaciones, entre las que
se incluye la recogida en el artculo XVIII en relacin con el mantenimiento en
buen estado de la porcin del ro o lago que cae dentro de su jurisdiccin. Ta m-
bin en este punto se sigue el modelo del Estatuto de Barcelona, en este caso
de lo recogido en su artculo 10, que impone a los Estados ribereos una doble
obligacin consistente por una parte en no adoptar medidas que pudieran per-
judicar la navegabilidad de ese curso de agua y por otro lado en tomar tan r-
pido como sea posible todas las medidas necesarias para eliminar cualquier
obstculo o peligro para la navegacin. La regulacin de esta cuestin en las
Reglas de Helsinki es menos detallada y se limita a apuntar que esa obligacin
estar modulada por los medios de los que disponga el Estado ribereo o de
los que se le faciliten
4 5
.
312
45 El artculo 10 del Estatuto de Barcelona, especialmente en sus apartados 3 y 4, seala sobre este particu-
lar que un Estado ribereo no puede rechazar la propuesta que le dirija otro Estado ribereo para que lleve
a cabo los trabajos necesarios para mejorar la navegabilidad en la parte del curso de agua internacional que
313
Atodas las cuestiones mencionadas en cuanto al sentido y las implica-
ciones del principio de libertad de navegacin debe aadirse su desigual im-
plantacin desde una perspectiva geogrfica. En efecto, el citado principio
tiene, como ya se seal, un origen europeo, puesto que son las condiciones
existentes en el Viejo Continente las que conllevan la consolidacin del mis-
mo; en concreto factores como la fragmentacin poltica y la alta densidad de
poblacin que hacen que los grandes ros europeos, como el Rhin o el Danu-
bio, se configurasen en pocas anteriores como grandes arterias de comuni-
cacin que ponan en contacto los grandes ncleos comerciales de Euro p a ,
atravesando un nmero importante de Estados. Sin embargo esas condicio-
nes no se repetan en otras regiones del mundo, que presentaban contextos
muy distintos que impedan una aceptacin del modelo euro p e o
4 6
.
Las reticencias a la aceptacin del principio de libertad de la navega-
cin eran especialmente acusadas en Amrica, en donde el escenario en el
que dicho principio tena que ponerse en juego era radicalmente distinto del
europeo, puesto que los grandes ros atraviesan zonas con una reducida
densidad de poblacin, lo que dificultaba de manera notable el control de la
seguridad, por lo que los Estados americanos vean con desconfianza la li-
bertad de navegacin por esos ros, al considerar que supona una amenaza
para su seguridad
47
. La diferencia de escenario era descrita por el jurista chi-
leno Alejandro lvarez en una Declaracin efectuada en la Conferencia de
Barcelona sobre la libertad de las comunicaciones y del trnsito, de la que
surgieron el Convenio y el Estatuto de 20 de abril de 1921, en la que apun-
taba que el principio absoluto de libertad de navegacin en los ros interna-
cionales existente en Europa no tiene traslacin al continente americano, en
el que no puede declararse la existencia de una norma consuetudinaria que
proclame dicho principio, ni siquiera entre los Estados ribereos, sino que
el mismo nicamente existe cuando es reconocido de forma expresa bien en
46 Aello se re f i e re Hlne Ruiz-Fabri (op. cit., p. 832) al sealar que esa bsqueda del universalismo en cuan-
to al principio de libertad de navegacin corresponda a una concepcin demasiado abstracta que descono-
ca las profundas diferencias entre los distintos ros y, sobre todo, entre la realidad europea y la de otras re-
giones del mundo.
47 Vase al respecto E.J. Rey Caro, El derecho de los cursos de agua internacionales, op. cit., pp. 520 y ss.
t r a n s c u r re por el territorio del primero, siempre que el segundo Estado se declare dispuesto a asumir los
gastos, y que el primero no se oponga invocando intereses vitales. No obstante, el Estado obligado a llevar
a cabo esos trabajos de mejora en las condiciones antes sealadas puede liberarse de su deber autorizando
a uno o ms Estados ribereos a realizar esos trabajos en su lugar.
los convenios concluidos entre los Estados ribereos o mediante actos uni-
laterales
47
.
En cuanto a frica el principio de libertad de navegacin era traslada-
do por los Estados europeos al resultar muy til para sus propsitos de pe-
netracin comercial en este continente, reflejndose en diversos instru m e n-
tos convencionales, como los Tratados de 1885, 1890 y 1919 en relacin con
los ros Congo o Nger. No obstante, la diversidad de situaciones geopolti-
cas existentes en los pases de la zona ha hecho que los textos que han susti-
tuido a los anteriores en cuanto a la regulacin de los grandes ros africanos
recojan soluciones distintas, y mientras, por ejemplo, el artculo 3 del Acta de
N i a m e y, de 26 de octubre de 1963, que regula la navegacin por el Nger,
consagra la libertad de navegacin para todos, el artculo 6 de la Convencin
relativa al estatuto del ro Senegal, de 11 de marzo de 1972, concede el dere-
cho de libre navegacin a los ciudadanos y mercancas de los Estados contra-
t a n t e s
4 8
. En cuanto a Asia el principio de libertad de navegacin ha sido tam-
bin introducido por vas diversas, bien sea al plasmarse en convenios inter-
nacionales, sirviendo como ejemplo el caso del Mekong, o bien mediante ac-
tos unilaterales.
A modo de conclusin ha de sealarse a este respecto que no existe
ninguna regla de Derecho internacional general que reconozca el principio
de libertad de navegacin en los cursos de agua internacionales
4 9
, sino que la
vigencia del mismo depende del consentimiento de los Estados involucrados
en cada caso, normalmente plasmado en los convenios concretos que re g u-
lan el rgimen jurdico de ese curso de agua internacional.
314
47 Respecto de esta segunda posibilidad pueden mencionarse algunos ejemplos en los que la navegacin
por los grandes ros de Amrica y sus afluentes era abierta unilateralmente por los Estados interesados. Es
el caso de Venezuela respecto del Orinoco, por una ley de 14 de mayo de 1869 y un decreto de 1 de julio del
mismo ao; de Brasil en relacin con el Amazonas, por decretos de 7 de diciembre de 1866, de 31 de julio de
1867 y de 25 de enero de 1873, o de A rgentina respecto del Ro de la Plata, mediante el artculo 26 de la Cons-
titucin de 1853. En relacin con el Ro de la Plata deben mencionarse tambin los artculos 7 y 11 del Tr a-
tado de 19 de noviembre de 1973 entre A rgentina y Uru g u a y. Vase L. Caflisch, Rgles gnrales, o p .
c i t ., pp. 117 y ss.
48 Vase al respecto R. Yakemtchouk, Le rgime international des voies deau africaines, Revue Belge de
D roit International, 1969/2, p. 513.
49 Lo que parece reconocerse incluso por la jurisprudencia arbitral, as el laudo en el asunto F a b e r, adopta-
do por la Comisin de reclamaciones germano-venezolana respecto de la libertad de navegacin en dos ros
de este ltimo Estado, reconoce el derecho de los Estados por los que atraviesa un curso de agua internacio-
nal a cerrar de forma discrecional la navegacin por el mismo, sin que de ello pueda derivarse re c l a m a c i n
alguna (Reports of International Arbitral Aw a r d s, vol. X, pp. 439 y ss).
315
II.2. Otros usos de los cursos de agua internacionales distintos de la nave-
g a c i n
5 0
La sustitucin de la navegacin por otros usos como objetivo prioritario
de cara a la utilizacin de los cursos de agua internacionales tiene lugar, como
ya se ha apuntado, por el efecto combinado de las mayores necesidades de
agua como consecuencia del crecimiento demogrfico y de la posibilidad de un
a p rovechamiento ms eficaz de esos otros usos resultante del desarrollo tecno-
lgico. En realidad este segundo factor opera en un doble sentido, puesto que
a esa mejora en la utilizacin de esos otros usos, e incluso en algn caso a la apa-
ricin de alguno de ellos, como por ejemplo los usos re c reativos, se aade el
s u rgimiento de nuevas formas de transporte que reducen la trascendencia de
los ros internacionales en ese mbito. El punto de inflexin tiene lugar hacia
mediados del siglo XX, si bien en los ltimos aos podra aadirse un nuevo
elemento que hace que alguno de esos otros usos adquiera mayor re l e v a n c i a ,
ese factor es el ya comentado de la crisis del agua en el contexto de la cual co-
bra especial trascendencia el uso de esos cursos de agua destinado al abasteci-
miento de necesidades bsicas de las poblaciones.
Este cambio de prioridades en los usos de los cursos de agua internacio-
nales se percibe claramente en los distintos textos que regulan el apro v e c h a-
miento de los mismos, incluso en aquellos que tienen como objetivo especfi-
co regular esos otros usos, en los que, en un primer momento, la prioridad de
la navegacin se plasmaba de forma ms o menos expresa. As ocurra en la
Resolucin relativa a la reglamentacin internacional de los usos de los cursos de
agua internacionales, adoptada por el Instituto de Derecho Internacional en su
sesin de Madrid, en 1911, en la que se estableca que el derecho de navega-
cin, en virtud de un ttulo reconocido en Derecho internacional, no puede ser
violado por ningn otro uso
5 1
. En ese mismo sentido el artculo 8 de la Conven-
cin de Ginebra de 9 de diciembre de 1923, relativa a la ordenacin de las fuer-
zas hidrulicas que interesan a ms de un Estado, el primer Convenio multila-
teral que trata sobre un uso distinto de la navegacin, seala que los dere c h o s
50 Vanse al respecto, adems de los citados a lo largo de esta parte, G. SauserHall, Lutilisation indus-
trielle des fleuves internationaux, Recueil des cours de lAcadmie de Droit International de La Haye, t. 83, 1953-
II, pp. 471 y ss.; J. A n d r a s s y, Utilisation des eaux internationales non maritimes (en dehors de la naviga-
tion), A n n u a i re de lIDI, Session de Neuchtel, 1959, vol. 48, t. I, pp. 131 y ss.; M. Wo l f rom, op. cit.; M. Blan-
g e r, Lutilisation des eaux des fleuves internationaux des fins agricoles, Revue Gnrale de Droit Interna -
tional Public, 1977, pp. 386 y ss.; J. Bruhcs, The Law of non-navigational uses of international waterc o u r s e s, Dor-
d recht, 1993.
51 A n n u a i re de lIDI, Session de Madrid, 1911, vol. 24, p. 366.
y obligaciones que puedan derivarse de acuerdos concluidos de conformidad
con la Convencin debern ajustarse a los derechos y obligaciones re s u l t a n t e s
de la Convencin de Barcelona y de los instrumentos especiales que hayan si-
do o puedan ser concluidos, regulando los cursos de agua navegables.
Sin embargo, ese papel prioritario de la navegacin deja de percibirse en
los textos adoptados a partir de la mitad del pasado siglo, pudiendo mencio-
narse como ejemplo la Resolucin relativa a la utilizacin de las aguas internacio -
nales no martimas (ms all de la navegacin), adoptada por el Instituto de Dere-
cho Internacional en 1961, que en su artculo 2 recoge el derecho de todo Esta-
do de utilizar las aguas que atraviesan su territorio, que encuentra su lmite en
el Derecho internacional y en los derechos de utilizacin de los otros Estados
i n t e resados en el mismo curso de agua o cuenca hidro g r f i c a
5 2
.
III. Doctrinas sobre dominio y uso de las aguas no martimas internaciona-
l e s
Alo largo de la evolucin del Derecho de los cursos de agua internacio-
nales se han desarrollado diversas doctrinas que intentan fundamentar jurdi-
camente las facultades y competencias que los distintos Estados tienen en re-
lacin a esos cursos de agua. De una manera esquemtica todos ese conjunto
de posiciones doctrinales puede articularse en dos grandes grupos, el primero
incluira lo que podemos denominar teoras extremas, que optan por una so-
lucin radical que concede a alguno de los Estados ribereos un margen de ac-
tuacin ilimitado, en ese grupo se integraran la doctrina de la soberana abso-
luta y la de la integridad territorial absoluta. El segundo grupo estara confor-
mado por lo que llamaremos doctrinas intermedias, que presentan como ele-
mento comn el reconocimiento de la existencia de unos intereses contradicto-
rios entre los distintos Estados ribereos, marcndose como objetivo la compa-
tibilizacin de los mismos de una forma razonable, de manera que todos los
Estados concernidos tengan un cierto margen de actuacin en relacin con el
curso de agua internacional pero ninguno disfrute de una posibilidad de ac-
cin ilimitada y absolutamente exenta de responsabilidad. Veamos a continua-
cin dichas posiciones doctrinales.
316
52 C i t ., p. 381.
317
III.1. La doctrina de la soberana absoluta
Esta doctrina descansa en la consideracin de la porcin del curso de
agua internacional que atraviesa un Estado como una parte ms del territorio
de dicho Estado, sobre el que ste ejerce una soberana absoluta de la misma
forma que sobre el resto de su territorio. La consecuencia es la atribucin a ca-
da Estado ribereo de un control absoluto y una libertad total de actuacin so-
b re la parte de un curso de agua internacional que lo atraviesa, sin que deba
tener en cuenta el inters de ningn otro Estado, sea ribereo o no, y sin que
pueda derivarse ninguna responsabilidad por las consecuencias que su com-
portamiento pueda tener para otros Estados.
Esta concepcin tiene su origen en el pronunciamiento de Judson Har-
mon, Procurador General de los Estados Unidos, el 12 de diciembre de 1895,
en relacin con la controversia planteada por unos agricultores mexicanos a
p ropsito del desvo de las aguas del Ro Grande. Ese pronunciamiento se
apoyaba en la idea de la soberana absoluta de cada nacin dentro de su terri-
torio para afirmar que el Derecho internacional no impona ninguna obliga-
cin o responsabilidad a los Estados Unidos. El rechazo suscitado por esta doc-
trina en el momento en que se plante, en una poca en que la navegacin era
el uso principal de los grandes ros internacionales, se reforz hasta convertir-
la en insostenible como consecuencia de la trascendencia que cobraron los
o t ros usos distintos de la navegacin que, como ya se ha dicho, son usos que
consumen agua, de forma que el ejercicio sin lmites de su soberana por los
Estados de la parte superior del cauce podra implicar que se privase de su de-
recho a los de la parte inferior.
En realidad esta doctrina no ha tenido aplicacin prctica, y aunque ha
sido alegada en ocasiones por algunos Estados, como India en sus contro v e r-
sias con Pakistn en relacin con el Indo o con Bangla Desh en relacin con el
Ganges o Austria por ejemplo en relacin con Yugoslavia respecto del ro Dra-
va, lo cierto es que esos Estados han resuelto finalmente esas controversias me-
diante acuerdos que reparten el agua o que reconocen derechos a los otros Es-
tados. Tampoco Estados Unidos se ha ajustado a esa postura en sus re l a c i o n e s
internacionales, ni siquiera en el caso que dio lugar a su adopcin, puesto que
en el Tratado concluido con Mxico el 21 de mayo de 1906, relativo a la distri-
bucin equitativa de las aguas del Ro Grande para la irrigacin, aunque man-
tuvo una cierta alineacin formal con la misma, concedi a ese pas un volu-
men de agua a cambio de la renuncia de ste a las reclamaciones anteriores, lo
que es visto como la demostracin de que Estados Unidos no se consideraba
con libertad para agotar el caudal de ese curso de agua
5 3
. Esa postura de los Es-
tados Unidos se ha reforzado posteriormente en otros casos en los que su po-
sicin no era coherente con lo advertido por la doctrina Harmon, pudiendo
destacar la invocacin de la doctrina de la integridad territorial absoluta en el
asunto de la Fundicin de Tr a i l o la utilizacin de los mismos argumentos de los
que se sirvi Mxico en el caso anterior en su disputa con Canad sobre el ro
Columbia, resuelta finalmente mediante el Tratado de 17 de enero de 1961, y
en la que se inverta la situacin, ya que los Estados Unidos eran el Estado si-
tuado en la parte inferior. De hecho durante el proceso de ratificacin en el Se-
nado del Tratado sobre el Ro Grande y el Colorado de 1944 el Secretario de Es-
tado Adjunto, Dean Achenson, calific la doctrina Harmon como una tesis ju-
rdica que no poda ser sustentada seriamente en esa poca
5 4
.
Ese rechazo se ha producido igualmente a nivel doctrinal y jurispru-
dencial, tanto por tribunales internos como internacionales
5 5
, al considerarla
como opuesta de manera frontal a la comunidad de intereses existente entre
los Estados ribereos de un curso de agua internacional, enunciada por el
Tribunal Permanente de Justicia Internacional en la ya comentada sentencia
en el asunto de la Jurisdiccin territorial de la Comisin Internacional del Oder.
Adems, en su contra se ha apuntado acertadamente que descansa en una
concepcin de la soberana de la que nicamente derivan derechos para el
Estado soberano, sin tener en cuenta que tambin se generan deberes a su
c a rgo, como el apuntado por al rbitro Max Huber en la sentencia de 4 de
abril de 1928, en el asunto Isla de Palmas, de proteger dentro del territorio pro-
pio los derechos de otros Estados
5 6
. Lo que se ha concretado y desarro l l a d o
posteriormente en la prohibicin de que se utilice, o se permita la utilizacin,
del territorio propio de forma que se causen perjuicios a otros Estados, sobre
la que volveremos ms adelante.
318
53 As lo apunta Stephen C. McCaff rey (op. cit., p. 118), aadiendo incluso que el rechazo a esta doctrina ha
llegado hasta el punto de convertirse un arma potente en manos de los Estados de la parte inferior del cur-
so de agua para acusar a los de la parte superior de haber actuado de forma irrazonable.
54 Vanse, por ejemplo, E. Jimnez de Archaga, El Derecho internacional contemporneo, Madrid, 1980, pp.
227 y ss.; S.C. McCaff rey op. cit., pp. 102 y ss.
55 Entre estos puede mencionarse la sentencia arbitral en el asunto de la utilizacin de las aguas del Lago La -
n s, en la que se apuntaba la necesidad de tener en consideracin los distintos intereses en presencia y bus-
car el modo de conciliarlos (c i t ., p. 11 6 ) .
56 Reports of International Arbitral Aw a r d s, vol. II, p. 839.
319
III.2. La doctrina de la integridad territorial absoluta
Tambin conocida como doctrina de los d e rechos de los ribere o s, Descan-
sa en el reconocimiento de un derecho a los Estados situados en la parte infe-
rior del cauce de un curso de agua internacional a exigir a los Estados situados
en la parte superior la misma cantidad y calidad de agua que les asegura el
cauce natural del curso de agua. Se basa pues en una imagen conforme a la
cual ese volumen de agua en esas condiciones formara parte del territorio del
Estado ribereo situado en ese tramo inferior del cauce y, en consecuencia, s-
te poseera una especie de derecho de veto respecto de cualquier uso del cur-
so de agua que quisiese llevar a cabo un Estado de la parte superior y que al-
terase esa cantidad y/o calidad del agua que le correspondera al primero en
condiciones normales
5 7
. Esta concepcin se deduce por ejemplo en el primer
informe presentado por von Bar en el marco de los trabajos del Instituto de De-
recho Internacional sobre la reglamentacin internacional de los usos de los cursos
de agua internacionales, en su sesin de Madrid, de 1911, en el que se seala que
de la misma forma que el Estado de la parte superior del cauce no puede cam-
biar el punto en el que el curso de agua penetra en el territorio del Estado de
la parte inferior del cauce, sin el asentimiento de ste, puesto que ese cambio
equivaldra a una modificacin del territorio del segundo Estado, el primer Es-
tado tampoco puede tomar una cantidad de agua tal que el carcter de ese cur-
so de agua cambie sustancialmente, puesto que habra en ese caso un perjuicio
a la constitucin del Estado de la parte inferior del cauce
5 8
.
Esta doctrina, que era invocada por Espaa en el asunto de la u t i l i z a c i n
de las aguas del Lago Lans aunque, como en otros asuntos, no era aceptada por
el tribunal arbitral, se podra considerar como la otra cara de la moneda en re-
lacin con la de la soberana absoluta, puesto que mientras la segunda era fa-
vorable a los intereses de los Estados situados en la parte superior del cauce de
los cursos de agua internacionales, al liberarles de cualquier obligacin que li-
mitase su libertad para hacer uso de dicho curso, la primera resulta ms con-
veniente para los Estados situados en la parte inferior del cauce, al garantizar-
les un volumen de agua en unas condiciones determinadas. Adems, estos Es-
tados, por su situacin geogrfica, estn libres de cualquier obligacin re s p e c-
57 Ese derecho de veto sera, en opinin de Lucius Caflisch (Rgles gnrales, op. cit., p. 51), pre c i s a-
mente la razn del fracaso relativo de la Convencin de 9 de diciembre de 1923 sobre la ordenacin de las
fuerzas hidrulicas que interesan a varios Estados.
58 C i t . ., pp. 161 y ss.
to de los dems Estados ribereos, al no tener que observar ningn lmite pa-
ra garantizar un volumen y una calidad de agua a otros Estados.
En realidad ambas posiciones extremas comparten los motivos por los
que resultan inaceptables, en la medida en que, como se apunt en re l a c i n
con la anterior, ambas olvidan el hecho de que la soberana no solo conlleva
d e rechos sino tambin obligaciones
5 9
. As, en relacin con este segundo caso
los Estados situados en la parte inferior del cauce de un curso de agua interna-
cional no estn en absoluto libres de obligaciones en la medida en que sus
comportamientos pueden tener consecuencias perjudiciales en relacin con
o t ros Estados, tanto ribereos como no ribereos, por ejemplo, respecto de los
segundos, mediante la realizacin de actividades que produzcan un dao me-
dioambiental a algn Estado vecino. Aeso se aade que tampoco en este caso
se resuelve el problema principal que se plantea en relacin con la idea de la
comunidad de intereses creada entre los Estados ribereos, como es el del re-
parto de esos intereses, puesto que de nuevo, como en el caso anterior, se re c o-
noce un derecho de veto incompatible con ese objetivo
6 0
.
III.3. Las doctrinas intermedias
Los excesos en los que incurren las dos doctrinas anteriores, al conceder
una plena libertad a los Estados situados en la parte alta o en la parte baja del
cauce del curso de agua internacional, conducen a considerar que la solucin
ms adecuada debe basarse en un equilibrio entre los distintos intereses en
p resencia, lo que de manera necesaria implica una limitacin a la soberana de
todos los Estados ribereos, de forma que puedan hacer uso del curso de agua
p e ro de un modo y en una medida que sea compatible con los intereses de los
dems Estados concernidos por ese curso de agua internacional. En esa lnea
se sitan un conjunto de doctrinas intermedias que tienen como horizonte la
limitacin del ejercicio de los derechos soberanos de los distintos Estados ribe-
reos de un curso de agua internacional.
320
59 La insuficiencia de ambas doctrinas absolutas es sealada por Berber (Rivers in International Law, Lon-
d res, 1959, p. 14) al apuntar que no proveen soluciones al estar basadas en una concepcin individual y anr-
quica del Derecho internacional, en la que los intereses personales y egostas se sitan al nivel de principios
gua y no se ofrece ninguna solucin al conflicto de intereses entre los Estados ribere o s .
60 Vase L. Martnez-Agull y Sanchis, Los tratados y la costumbre en el Derecho internacional fluvial,
Revista Espaola de Derecho Internacional, 1962/1-2, p. 75.
321
Algunas de estas doctrinas intermedias re c u r ren para ello a figuras de
D e recho privado condominio, servidumbre, dominio sucesivo, etc., sin
que ninguna de ellas resuelva de forma convincente los problemas jurdicos
existentes en relacin con la utilizacin de los cursos de agua internacionales.
Podemos tomar como ejemplo la figura del condominio, en relacin con la cual
debe sealarse en primer lugar que nada impide que el mismo sea establecido
en un caso concreto por los Estados ribereos de un curso de agua internacio-
nal en virtud de un tratado, pero sin que en modo alguno pueda sostenerse
que exista una norma consuetudinaria con carcter general al respecto. Pues
bien la figura del condominio aplicada a este punto plantea el problema de
que, una vez ms, equivaldra a atribuir un derecho de veto a cada uno de los
Estados partes, lo que, como ya se apunt en relacin con la doctrina de la in-
tegridad territorial absoluta, no es aceptable
6 0
.
Ms interesante resulta la doctrina de la comunidad de intereses de los
Estados ribereos de un curso de agua internacional, que incluimos en esta ca-
tegora de las doctrinas intermedias puesto que de la misma se deriva una li-
mitacin de la soberana, y por tanto de la libertad de actuacin de los Estados
r i b e reos, que necesariamente han de tener en cuenta, a la hora de llevar a ca-
bo alguna actividad en ese curso de agua internacional, la forma en que la mis-
ma va a afectar a los dems Estados ribereos del mismo. Esa idea de la comu-
nidad de intereses de los ribereos aparece por vez primera en la Resolucin
relativa a l a reglamentacin internacional de los usos de los cursos de agua interna -
c i o n a l e s, adoptada por el Instituto de Derecho Internacional en su reunin de
Madrid, en 1911
6 1
, en la que se hablaba de que: Los Estados ribereos de un
mismo curso de agua internacional estn, los unos respecto de los otros, en una
dependencia fsica permanente que excluye la idea de una entera autonoma
de cada uno de ellos sobre la seccin de la va natural sobre la que se pro y e c-
ta su soberana. Siendo desarrollada poco despus, como ya se apunt, por el
Tribunal Permanente de Justicia Internacional en su sentencia de 10 de sep-
t i e m b re de 1929, en el asunto de la Jurisdiccin territorial de la Comisin Interna -
cional del Oder.
Las ventajas de esta doctrina hacen que resulte la que finalmente ha
triunfado, vindose recogida tanto en la jurisprudencia, interna e interna-
60 Respecto a la propuesta del establecimiento del condominio vase B. Winiarski, op. cit., pp. 128 y ss.
61 C i t ., p. 365.
cional
62
, como en diversos textos internacionales, como las Reglas de Helsin-
ki, as como en la Convencin de Nueva York de 1997, en los que esta doc-
trina constituye la base de los principios bsicos que regulan esta materia,
como los relativos al uso equitativo y razonable, la obligacin de no causar
un perjuicio sensible o el deber general de cooperar, a los que nos referire-
mos ms adelante.
No falta quien propone soluciones ms avanzadas desde el punto de
vista de la internacionalizacin de los cursos de agua internacionales, que
superan la idea de la comunidad de intereses de los Estados ribereos para
aproximarse a la concepcin de los cursos de agua internacionales como un
inters comn para toda la humanidad. Esa propuesta supone la traslacin
a este mbito del concepto de patrimonio comn de la humanidad, estable-
cido en relacin con ciertos espacios, que han sido internacionalizados, en-
contrndose ms all de la jurisdiccin de los Estados de manera individual
fondos marinos y ocenicos, espacio ultraterrestre. Sin embargo, inclu-
so aquellos que proponen esta posibilidad reconocen que, aunque ciertos re-
gmenes convencionales parecen dar pasos en esa direccin, estableciendo
una serie de lmites a la soberana territorial de los Estados partes, carecen
de la fuerza integradora necesaria para transformar esos cursos de agua en
patrimonio comn de la humanidad, con todas las consecuencias que eso
conlleva
63
.
IV. Aguas contiguas y aguas sucesivas
La consideracin de un curso de agua como internacional o, segn se-
albamos anteriormente, de inters internacional, resulta bsicamente del
hecho de que el mismo afecta al territorio de dos o ms Estados. No obstan-
te, esa circunstancia puede producirse de dos formas distintas, bien porque
ese curso de agua separa el territorio de esos Estados, en cuyo caso habla-
mos de aguas contiguas, o porque el mismo atraviesa sucesivamente el terri-
torio de los Estados concernidos, en cuyo caso se trata de aguas sucesivas. A
322
62 En cuanto a la jurisprudencia internacional, adems de la sentencia del Tribunal Permanente de Justicia
Internacional en el asunto de la Jurisdiccin territorial de la Comisin Internacional del Oder, puede mencionarse
la sentencia arbitral en el asunto de la utilizacin de las aguas del Lago Lans. Respecto del reflejo de esta teora
en la jurisdiccin interna de diversos Estados vase L. Caflisch, Rgles gnrales, op. cit., pp. 56 y ss.
63 Vase al respecto L. Caflisch, Rgles gnrales, op. cit., pp. 58 y ss.
323
este respecto debe apuntarse en primer lugar que en la prctica es muy di-
fcil encontrar cursos de agua internacionales exclusivamente contiguos o
sucesivos, siendo lo normal que stos, especialmente los ms importantes,
adquieran de forma cambiante una u otra condicin a lo largo de su curso,
incluso en algn caso de forma repetida, pudiendo citar el ejemplo del Da-
nubio que en su discurrir, desde su nacimiento en Donaueschingen, en la
Selva Negra alemana, por la confluencia de los ros Brigach y Breg, hasta su
desembocadura en el Mar Negro 2.888 km. despus, toca hasta una decena
de Estados, baando las capitales de cuatro de ellos Viena, Bratislava, Bu-
dapest y Belgrado, alternando su condicin de ro sucesivo y contiguo
64
.
Aunque esta divisin entre cursos de agua contiguos o sucesivos no
tiene consecuencias en cuanto a la condicin jurdica de unos y otros como
cursos de agua internacionales, sometidos por tanto al Derecho que rige los
usos de los mismos, si que presenta consecuencias en la prctica en relacin
con la naturaleza de los problemas que la coexistencia de los Estados ribe-
reos puede ocasionar, y que va a requerir que la cooperacin se centre en
ciertos aspectos especficos. As, mientras que en el caso de los cursos de
agua contiguos la mayora de los problemas sern de reparto de soberana,
es decir relativos a cuestiones de delimitacin fronteriza, en los cursos de
agua sucesivos los derechos de los Estados de la parte inferior del cauce de
usar esos cursos de agua se ven mucho ms afectados por los comporta-
mientos de los Estados de la parte superior, por lo que los problemas se re-
ferirn ms bien a la gestin y administracin del curso de agua internacio-
nal y sus recursos que a cuestiones de delimitacin fronteriza. En este apar-
tado vamos a prestar atencin a la primera categora de cuestiones, las rela-
tivas a la condicin del curso de agua internacional como elemento en que
se apoya la delimitacin fronteriza entre los Estados ribereos.
Los cursos de aguas internacionales, como otros accidentes naturales
(montaas, lneas costeras, etc.), se utilizan con frecuencia como elementos
de apoyo para las demarcaciones fronterizas, sin embargo, por su peculiar
64 La frontera germano-austriaca es la primera que atraviesa el Danubio, que entra en el segundo Estado
por Passau para atravesar ese pas y entrar en Eslovaquia. Posteriormente se transforma en ro contiguo por
vez primera al servir de frontera entre Eslovaquia y Hungra, antes de entrar en territorio hngaro, salien-
do del mismo por el punto fronterizo de ese pas con Croacia y Serbia. Ms tarde discurre como lnea divi-
soria de esos dos ltimos Estados para entrar en el territorio del segundo, y posteriormente volver a con-
vertirse en ro contiguo al separar Serbia de Rumania y seguidamente Rumania de Bulgaria, atravesando
ms tarde territorio rumano hasta alcanzar la frontera de este Estado con Moldavia y Ucrania y por ltimo
en su trecho final separar a Rumania de Ucrania.
naturaleza, exigen ciertas precisiones que deben hacerse al respecto
65
. Las
fronteras fluviales, o lacustres, estn mucho ms cerca de las fronteras te-
rrestres que de las martimas, a pesar de su aparente similitud con stas,
sindoles de aplicacin los principios y reglas que siguen en relacin con
aquellas como las relativas al uti possidetis o a la sucesin de Estados, o la
exigencia, a falta de disposiciones convencionales, de un ttulo jurdico y del
ejercicio efectivo de funciones estatales. Pero, como es lgico, la naturale-
za acutica de las fronteras fluviales o lacustres implica la existencia de dife-
rencias incluso en relacin con la aplicacin de esos principios, pudiendo ci-
tar como ejemplo el sealado en ltimo lugar, en la medida en que el ejerci-
cio efectivo de funciones estatales en el caso de los cursos de agua resulta no
imposible pero si ms complejo. Asimismo, esa naturaleza se traduce tam-
bin en la aparicin de otros problemas que no se presentan en el caso de las
fronteras terrestres, como el que supone la movilidad del curso de agua, que
puede experimentar variaciones en su cauce, plantendose en ese caso la
cuestin de si la delimitacin fronteriza debe seguir al curso de agua en su
variacin o permanecer inmvil
Tras estas consideraciones de carcter general veamos a continuacin
las distintas opciones que se presentan en relacin con la determinacin de
un curso de agua internacional como frontera, teniendo en cuenta que la ele-
gida por los Estados ribereos en cada caso concreto se refleja normalmen-
te en un convenio concluido por stos. La cuestin es mucho ms simple en
el caso de las aguas sucesivas, en las que, a falta de disposicin convencio-
nal, la frontera estara formada por la lnea recta ms corta que une los pun-
tos extremos de la frontera terrestre que tocan con las riberas del curso de
agua
66
. La complejidad se incrementa en el caso de aguas contiguas, es de-
cir que en lugar de constituir un accidente en la frontera entre los Estados ri-
bereos el curso de agua representa, durante un tramo, la frontera en s mis-
ma. Las soluciones a las que con mayor frecuencia se recurre en este caso
324
65 Vanse al respecto, por ejemplo, L.J. Bouchez, The Fixing of Boundaries in International Rivers, I n t e r -
national Comparative Law Quarterly, 1963, pp. 791y ss.; H. Dipla, Les rgles de droit international en mati-
re de dlimitation fluviale: remise en question?, Revue Gnrale de Droit International Public, 1985/3, pp. 589
y ss.; F. Schrter, Les systmes de dlimitation, op. cit., pp. 948 y ss.; y del mismo autor La dlimita-
tion, op. cit., pp. 910 y ss.
66 Si bien, como advierte Lucius Caflisch (Rgles gnrales, op. cit., p. 66), la simpleza de la frmula
elegida no evita los problemas, como por ejemplo en aquellos casos en que esos puntos de la frontera terre s-
t re estn muy separados, o si el curso de agua hace un giro en ese punto o incluso si la lnea ms corta atra-
viesa una isla fluvial.
325
son las siguientes, siempre dejando claro que los Estados son absolutamen-
te libres de establecer la frontera siguiendo otros criterios
67
:
a) la frontera se sita en ambas orillas del curso de agua, pudiendo que-
dar ste excluido de la soberana de los Estados ribereos o sometido a un con-
dominio. Se trata de una alternativa usada en algn caso en pocas muy ante-
r i o res pero desechada hoy de forma absoluta
6 8
, que presenta como ventaja el
tratamiento de las partes en estricta igualdad y como inconvenientes principa-
les la configuracin de la frontera como frontera-zona y, en el caso del condo-
minio, la necesidad de un muy buen entendimiento entre los Estados ribere-
os, situados en pi de igualdad y por tanto dependientes el uno del otro, a la
hora de adoptar decisiones respecto del curso de agua internacional.
b) la frontera se sita en una de las riberas del curso de agua, que queda
por tanto sometido a la soberana de uno de los Estados ribereos. El eviden-
te desequilibrio al que conduce esta solucin explica su claro declive en la ac-
t u a l i d a d
6 9
, afirmndose que la misma solo es posible en caso de que uno de los
Estados ribereos se desinterese respecto de lo que ocurre con el curso de
agua, por ejemplo porque discurre por una zona muy poco poblada, o cuando
los Estados ribereos se encuentran en una situacin de clara desigualdad, que
hace que la negociacin entre ambos arroje un resultado tan desequilibrado co-
mo para permitir que uno de ellos se apropie del curso de agua.
A este respecto se identifican varias razones que convierten a esta op-
cin en poco apropiada, pudiendo mencionarse, en primer lugar, la dificul-
tad de aclarar qu se entiende por ribera, existiendo en la prctica diversas
respuestas, como el optar por la lnea que marcan las aguas bajas, la que es-
67 Como ejemplo de un supuesto especial puede mencionarse el caso del Ro de la Plata, en el que el art-
culo 2 del Tratado de 19 de noviembre de 1973 entre A rgentina y Uruguay atribuye a cada Estado ribere o
un rea de jurisdiccin de una anchura de siete millas, que se reduce a dos con el estrechamiento del ro, ex-
tendindose entre ambas reas de jurisdiccin una zona comn que se regula de manera detallada en los ar-
tculos 3 y siguientes. Adems, se dibujan dos lneas de delimitacin, una referida al ro y otra al fondo del
mismo, que a veces coincide con la lnea mediana y otras se acerca al t h a l w e g y que divide el lecho y el sub-
suelo del ro en dos zonas de superficie igual, siendo adems la lnea que sirve para la atribucin de las is-
las, con la excepcin de la isla de Martn Garca, que queda como de soberana argentina, si bien se impo-
nen ciertas condiciones, como el que se destine a reserva natural, adems de ser la sede de la Comisin ad-
ministradora del Ro de la Plata artculos 45 y 63 del Tratado. Vase a este respecto J.A. Barberis, R g i -
men jurdico del Ro de la Plata, op. cit., pp. 26 y ss.
68 En opinin de Franois Schrter (Les systmes de dlimitation, op. cit., p. 952) este mtodo se cir-
cunscribe a los tratados entre los Pases Bajos y Alemania, como el Tratado de Aix-la-Chapelle de 26 de ju-
nio 1816, confirmado por el Tratado de La Haya de 8 de abril de 1960, y entre Luxemburgo y Alemania, co-
mo el Tratado de Clves de 7 de octubre de 1816.
69 No obstante, no falta quien, como Mara Querol (op. cit., p. 102), advierte que, en contra de lo que se se-
ala por parte de numerosos autores, este criterio de delimitacin no es tan extrao como se dice, apuntan-
do diversos ejemplos de su utilizacin re c i e n t e .
tablecen las aguas altas o el talud formado por el lecho de la ribera; e inclu-
so en ocasiones se acude a casos particulares en los que la demarcacin fro n-
teriza se fija en base a una lnea que transcurre a una distancia determinada
del curso de agua
6 9
. Otro obstculo importante a la utilizacin de este crite-
rio es su elevado potencial generador de conflictos, que resulta de la tenden-
cia del Estado bajo cuya soberana queda el curso de agua internacional a
considerar a ste como un curso de agua nacional, ignorando o re s t r i n g i e n-
do en la prctica el ejercicio de los derechos, como el de navegacin, que en
muchas ocasiones se reconocen al otro Estado ribereo en relacin con la uti-
lizacin de ese curso de agua y que se recogen en disposiciones convencio-
nales. Adems, esa sumisin del curso de agua internacional a uno solo de
los Estados ribereos dificulta, e incluso en ocasiones impide, el estableci-
miento de una cooperacin con el otro Estado ribereo en relacin con aspec-
tos relativos al uso de ese curso de agua que tambin le interesan, como la
p roteccin del medio ambiente, el control de calidad de las aguas, la lucha
contra la contaminacin o incluso la vigilancia policial o aduanera
7 0
.
c) la frontera se sita en la lnea mediana, formada por los puntos si-
tuados a la misma distancia de los puntos ms prximos de ambas riberas
del ro. Esta opcin era la elegida por los clsicos Grocio, Pufendordf o de
Vattel, por considerar que presentaba ventajas importantes como su sim-
plicidad, siendo fcil la determinacin de la frontera en caso de cambio en el
curso del ro, y su carcter equitativo en el reparto del curso de agua entre
los Estados interesados. Sin embargo, el anlisis de su aplicacin en la prc-
tica arroja algunas dudas sobre las pretendidas ventajas de este criterio. A s ,
el carcter equitativo desaparece en los casos en que el canal navegable del
curso de agua no coincida con la lnea media, quedando por tanto en la par-
te del mismo que corresponde a uno de los Estados ribereos; es cierto que
este inconveniente se reduce por la extensin del principio de libertad de na-
vegacin, pero no por ello desaparece totalmente, razn por la que este cri-
terio se utiliza especialmente en el caso de cursos de agua no navegables.
326
69 Es el caso del Tratado de 10 de agosto de 1885 entre Gran Bretaa y Francia respecto del ro Gambia, cu-
yo artculo 1 sealaba que la frontera se situaba en base a una lnea paralela a la ribera derecha a una dis-
tancia de sta de 10 kilmetros. Otro supuesto especial es el del Tratado de Paz de Andrinpolis, de 14 de
s e p t i e m b re de 1829, en cuyo artculo 3 se fijaba la frontera entre Rusia y Tu rqua en la ribera derecha del Da-
nubio, orilla turca, sealndose sin embargo que este ro estaba abierto a la navegacin de los dos Estados.
Vanse al respecto. L. Caflisch, Rgles gnrales, op. cit., pp. 68 y ss.; F. Schrter, Les systmes de dli-
mitation, op. cit., pp. 952 y ss.
70 Vase N. Boeglin-Naumovic, De lusage des cours deaux internationaux comme fro n t i res en L. Bois-
son de Chazournes y S.M.A. Salman, op. cit., pp. 153 y ss.
327
Adems, la aparente equidad tampoco resulta tan clara en relacin con
los usos distintos de la navegacin, desde el momento en que la lnea media
no garantiza un reparto igual del volumen de agua, debido a la variacin de
p rofundidad que puede haber a ambos lados de dicha lnea, lo que a su vez
tiene re p e rcusiones en relacin a usos como la energa hidrulica, el riego o
el uso industrial, o incluso para el abastecimiento de la poblacin. Por lti-
mo, la mencionada simplicidad en ocasiones no existe, puesto que los pun-
tos a partir de los cuales se calcula la mediana pueden variar si se pro d u c e n
subidas o bajadas del cauce del ro, haciendo que tambin esa mediana va-
re, lo que concede un cierto factor de incertidumbre a esa fro n t e r a .
d) la frontera se sita en el t h a l w e g o canal navegable. Es el criterio ms
comn, al que desde comienzos del siglo XIX se ha acudido en numero s o s
supuestos tanto en los tratados internacionales como en la jurispru d e n c i a
7 1
,
si bien presenta como obstculo principal el concretar el sentido que debe
darse al t h a l w e g, respecto del cual se apuntan hasta tres posibilidades: a) la l-
nea del curso de agua formada por la sucesin de las sondas ms pro f u n d a s ;
b) el canal principal que siguen los buques que descienden por el ro; c) la l-
nea mediana o el eje de dicho canal principal
7 2
.
Segn por cual de esas posibilidades se opte las ventajas e inconve-
nientes de este criterio de delimitacin varan, as por ejemplo desde el pun-
to de vista del inters de la navegacin el mismo es favorable si se considera
como t h a l w e g el canal navegable, pero no si se toma como tal su eje, puesto
que los buques pueden pasar fcilmente de una zona a otra del curso de
agua, lo que puede plantear problemas en aquellos casos en que no existe li-
bertad de navegacin. En cualquier caso, este criterio aporta como ventaja
que no plantea problemas en cuanto al reparto de islas fluviales, que siem-
71 Lo que Riphagen (Techniques of Delimitation in International River Law en Y. Dinstein y M. Ta b o r y
(eds.), International Law at a Time of Perplexity. Essays in Honour of Shabtai Rosenne, Dord recht, 1989, p. 640) jus-
tifica en base a que con este criterio cada uno de los Estados ribereos dispone de una va navegable en su
territorio, de forma que el transporte fluvial entre dos puntos del mismo no re q u i e re atravesar un territorio
e x t r a n j e ro .
72 Vase L. Caflisch, Rgles gnrales, op. cit., pp. 72 y ss. Las diversas concepciones del trmino eran
asimismo apuntadas por el Tribunal Internacional de Justicia en su sentencia de 13 de diciembre de 1999, en
el asunto de la Isla de Kasikili/Sedudu (C I J, R e c u e i l 1999, par. 25). Por su parte Franois Schrter (Les syst-
mes de dlimitation, op. cit., pp. 959 y ss), clasifica las innumerables definiciones del t h a l w e g en dos cate-
goras: las que se re f i e ren al canal navegable o las que se re f i e ren a su eje. Adems, re c u e rda que su apari-
cin tiene lugar, en cuanto a su contenido aunque no con esa denominacin, en el Tratado de Paz de 27 de
o c t u b re de 1795 entre Espaa y Estados Unidos, cuyo artculo 4 alude a que la frontera occidental entre am-
bos pases se situaba en el medio del canal o lecho del ro Mississipi, y ya con esa denominacin en el Tr a-
tado de Lunville entre Francia y el Imperio germnico, de 9 de febre ro de 1801, cuyo artculo 6 menciona-
ba el t h a l w e g del Rhin.
p re quedarn a uno u otro lado del t h a l w e g, pero presenta como inconvenien-
te que no siempre da lugar a un reparto equitativo del caudal del curso de
agua, sino que eso depende de la configuracin del canal navegable, que
puede estar en el centro o por el contrario ms cercano a una ribera que a
otra. Adems, entre los inconvenientes puede mencionarse que est someti-
do a continuos cambios que exigen que se proceda de forma repetida a son-
deos que determinen el t h a l w e g en cada momento.
A las dificultades que pueden plantearse en cada uno de los criterios
que se acaban de apuntar debe aadirse la posibilidad, altamente frecuente,
de que existan elementos que distorsionan la delimitacin de la frontera flu-
vial o lacustre con arreglo a uno de ellos. Entre esos elementos ocupan un
lugar principal las islas fluviales o la divisin del curso de agua en una plu-
ralidad de brazos. En este segundo caso la solucin ms habitual es la de to-
mar como referencia el brazo principal, si bien tambin a este respecto exis-
ten varias posibilidades, puesto que son varios los criterios que pueden
adoptarse para determinar cual es el brazo principal, como los de la longi-
tud, la profundidad, el carcter navegable o incluso el volumen de agua, sin
que pueda sostenerse la existencia de reglas generales sobre esta cuestin
73
.
En el caso de la existencia de islas fluviales o lacustres las alternativas
posibles en cuanto a la atribucin de soberana sobre ellas son las siguien-
tes
74
: a) que la misma sea el resultado del establecimiento de la frontera to-
mando como referencia el curso de agua, sin tener en consideracin las is-
las, al menos en un principio; b) que esa atribucin de soberana sobre las
islas sea independiente de la frontera establecida con relacin al curso de
agua. La primera posibilidad alude al hecho de que las islas estarn some-
tidas a la soberana del Estado en cuya parte del curso de agua queden si-
tuadas, una vez que se haya establecido la frontera por alguno de los crite-
rios antes sealados. Sin embargo, ese sistema presenta el inconveniente de
que el lmite as establecido puede partir esas islas, que quedan de esa for-
ma a caballo de la parte del curso de agua que corresponde a cada uno de
los Estados ribereos. Las respuestas a ese problema son tambin variadas
328
73 En relacin con esto debe apuntarse que en la sentencia arbitral de la Reina de Gran Bretaa, de 9 de di-
c i e m b re de 1966, en una controversia fronteriza entre A rgentina y Chile (Reports of International Arbitral
Aw a r d s,vol. XVI, pp. 177 y ss), se deca que la determinacin del brazo principal es una cuestin de natura-
leza geogrfica y no jurdica, de forma que se opta por el brazo principal en base a consideraciones de or-
den histrico y cientfico, en particular de su anchura, la extensin de su cuenca de alimentacin y su cau-
d a l .
74 Vase al respecto F. Schrter, Les systmes de dlimitation, op. cit., pp. 972 y ss.
329
y pueden ir desde la correccin del lmite fronterizo establecido de forma
que la isla quede completamente situada en la parte del curso de agua atri-
buida a uno de los Estados ribereos hasta el establecimiento de un condo-
minio sobre esas islas, como ocurre en el caso de la Isla de los Faisanes, si-
tuada en la desembocadura del ro Bidasoa, de acuerdo con el artculo 9 del
Tratado de Bayona de 2 de diciembre de 1856 entre Espaa y Francia.
La segunda posibilidad supone que la soberana de las islas sea una
cuestin separada, en principio, del reparto del curso de agua en su conjun-
to, de forma que en realidad se establecen dos lneas fronterizas, una relati-
va al curso de agua y otra en relacin con las islas, o alguna de ellas, exis-
tentes en el mismo. Tambin en este caso pueden plantearse dificultades,
que ahora se materializan en la posible presencia de islas enclavadas, es de-
cir sometidas a la soberana de un Estado ribereo pero rodeadas por una
parte del curso de agua que corresponde al otro Estado ribereo; es el caso
de la Isla de Martn Garca, que el artculo 45 del Tratado entre Argentina y
Uruguay sobre el Ro de la Plata, de 19 de noviembre de 1973, atribuye a Ar-
gentina, a pesar de que est situada en el lado uruguayo de la frontera tal
como sta se traza en el artculo 41 de dicho Tratado
75
.
Otra cuestin, ya sealada anteriormente, es la que se refiere a si la
frontera trazada con referencia a un curso de agua internacional debe adap-
tarse a los cambios que, de forma natural o artificial, experimente ese curso,
o por el contrario debe permanecer inalterable. Aeste respecto debe sealar-
se que la conveniencia de la estabilidad en cualquier delimitacin fronteri-
za ha llevado ha plantear que las fronteras fluviales no deberan modificar-
se ms que en relacin con cambios del curso de agua de carcter gradual,
permaneciendo por tanto inmvil en caso de cambios bruscos; pero, ni de la
prctica de los Estados ni de la jurisprudencia puede deducirse ninguna re-
gla aplicable con carcter general a esta cuestin
76
. Sobre esta cuestin se
pronunciaba la Comisin de lmites interprovinciales de Argentina, que en
75 Ese mismo sistema se sigue, tambin en relacin con esos mismos Estados, en el Tratado de delimitacin
del ro Uru g u a y, de 7 de abril de 1961, en el que diversas islas Filomena Grande, Filomena Chica e Isla
Bassi quedan bajo soberana uruguaya a pesar de que estn situadas en el lado argentino, tal como re s u l-
ta de la lnea de delimitacin del agua y el lecho del ro, que en la frontera entre ambos pases sigue el eje
del t h a l w e g.
76 Aeste respecto Lucius Caflisch (Rgles gnrales, op. cit., p. 80) apunta que debe establecerse como
principio que, en caso de que el cambio en las circunstancias del curso de agua internacional haya sido cau-
sado por un Estado ribereo sin el consentimiento de los dems, aqul est obligado a reponer las cosas al
estado en que se encontraban y hacer frente a los posibles perjuicios, si bien, si los co-ribereos no manifies-
tan su oposicin, se corre el riesgo de provocar el estoppel o la aquiescencia de forma que no puedan obje-
tar la modificacin de la fro n t e r a .
su decisin de 12 de diciembre de 1969, en la que conforme al Derecho ar-
gentino aplicaba de forma subsidiaria el Derecho internacional, afirmaba
que la regla anterior, conforme a la cual si la modificacin del curso de agua
es paulatina (aluvin) la delimitacin fronteriza debe modificarse siguiendo
ese cambio, mientras que si el cambio es sbito (avulsin) la frontera debe
permanecer inalterada, no ha tenido aplicacin prctica en Derecho interna-
cional, por lo que no existe un principio general de Derecho que permita
distinguir entre aluvin y avulsin en cuanto al desplazamiento de ros li-
mtrofes. En lugar de eso la Comisin sealaba que la regla que debe tener-
se en cuenta atiende a la voluntad de las partes, que se deduce de la consi-
deracin que las mismas han hecho del ro en cuanto lmite fronterizo, de
manera que si esa consideracin se hace pensando en el mismo como va na-
vegable o para fines de riego la frontera debe seguir la modificacin del mis-
mo, mientras que si lo principal es el territorio y los beneficios que se obtie-
nen del ro son secundarios la frontera debe permanecer inalterable
77
.
De hecho la afirmacin relativa a la inexistencia de reglas consuetudi-
narias aplicables con carcter general puede extenderse a todo el mbito de
la delimitacin de las fronteras fluviales o lacustres, a pesar de que esa natu-
raleza se predica en ocasiones respecto de reglas como el criterio de la lnea
mediana para los cursos de agua no navegables o del t h a l w e g para los nave-
g a b l e s
7 8
. Sin embargo, el examen de la prctica conduce a concluir que no
existe ninguna regla general de carcter consuetudinario respecto a la aplica-
cin de los criterios anteriores, sino que los mismos no pasan de ser solucio-
nes tcnicas que los Estados tienen a su disposicin para la determinacin de
330
77 La Comisin resolva la cuestin del lmite entre las ciudades de Mendoza y San Luis, sobre la base del
uti possidetis, apuntando que la delimitacin establecida en poca colonial en el ro Desaguadero tena como
razn de ser la condicin del mismo como obstculo natural, por lo que la nueva frontera deba seguir el
nuevo cauce del ro. Por otra parte en la prctica internacional pueden encontrarse soluciones distintas, as
mientras en algunos casos, como el artculo 3 del Tratado de lmites entre A rgentina y Uru g u a y, de 7 de abril
de 1961, se seala que la frontera debe permanecer inalterada tras la modificacin del cauce del ro, en otro s ,
como el canje de notas de 27 de octubre y 1 de noviembre de 1932 entre Gran Bretaa y Brasil respecto de
los ros limtrofes de la Guayana britnica, o el artculo 11.1 del Tratado de 8 de agosto de 1843 entre Blgi-
ca y los Pases Bajos, se seala que la frontera debe seguir el nuevo cauce del ro. E incluso en ocasiones, co-
mo los tratados entre los Estados Unidos y Mxico respecto del Ro Grande y del Ro Colorado, se opta por
la solucin intermedia ya apuntada de distinguir en funcin de si el cambio del curso de agua es paulatino
o brusco. Vase J.A. Barberis, Un precedente poco conocido sobre la aplicacin del uti possidetis a un ro li-
m t rofe que cambia de curso, El Derecho internacional en un mundo en transformacin. Liber A m i c o ru men ho -
menaje al profesor Eduardo Jimnez de Archaga, Montevideo, 1994, pp. 583 y ss.
78 Afavor del segundo de estos criterios podra situarse Bohdan Winiarski (op. cit., pp. 80 y ss), al calificar-
lo como un principio universalmente aceptado de Derecho internacional. Pero a ello se oponen diversos au-
t o res, como, por ejemplo, Luis Martnez-Agull (op. cit., pp. 50 y ss), que aportan ejemplos que contradicen
esa afirmacin.
331
las fronteras fluviales, sin que la frecuencia con la que se produzca ese re c u r-
so pueda considerarse en ningn caso como un signo de su consideracin co-
mo una regla jurdica de carcter obligatorio. Esa inexistencia de normas
consuetudinarias aplicables con carcter general encuentra su explicacin en
el carcter sensible de las cuestiones que se regulan, que afectan al ncleo de
los Estados, la delimitacin de su territorio, por lo que stos no estn dis-
puestos a perder el control de la regulacin de este tipo de cuestiones, pre f i-
riendo que el rgimen jurdico de las mismas sea concertado por ellos me-
diante negociaciones con los otros Estados concernidos, por lo que el rgi-
men de las fronteras fluviales o lacustres suele recogerse en re g u l a c i o n e s
convencionales que adems se re f i e ren a cada supuesto concreto, teniendo
en cuenta sus circunstancias peculiare s
7 9
.
Las reglas que se acaban de apuntar son vlidas tanto para los ros in-
ternacionales como para los lagos internacionales, si bien en relacin a estos
ltimos deben hacerse algunas precisiones
80
. As, por ejemplo, respecto a la
distincin entre lagos contiguos o sucesivos se entiende que los primeros
son aquellos que son atravesados por la delimitacin fronteriza en el senti-
do de la longitud, mientras que los segundos lo son en el sentido de la an-
chura
81
. Por otro lado, si bien a las fronteras lacustres les seran aplicables las
reglas ya sealadas para la fronteras fluviales, la ausencia de canal navega-
ble en la mayora de los lagos lleva a que el criterio de delimitacin utiliza-
do sea el de la lnea mediana, en el caso de los lagos contiguos, aunque exis-
ten numerosas excepciones, que optan por procedimientos diversos de de-
limitacin como, por ejemplo, el establecimiento de la frontera en las ribe-
ras del lago Lago Malawi entre Malawi y Tanzania o Lago Tiberiades en-
tre Israel y Siria.
79 Vanse al respecto J.A., Barberis, Rgimen jurdico del Ro de la Plata, op. cit., p. 59; F. Schrter, Les syst-
mes de dlimitation, op. cit., p. 967; H. Ruiz-Fabri, op. cit., pp. 830 y ss.; M. Querol, op. cit., pp. 97 y ss.
80 La distincin entre unos y otros es hecha por Pondaven (op. cit., pp. 10 y ss), que sigue para ello el crite-
rio de la horizontalidad del plano de agua y de la frecuencia de renovacin del caudal, de forma que una
masa de agua se considera como lago si es un plano de agua horizontal, en el que la relacin del caudal dia-
rio respecto a la masa de agua retenida es inferior a la unidad. Ello no impide que Franois Schrter (Les
systmes de dlimitation, op. cit., p. 950) seale la frecuencia con la que es imposible distinguir entre ros
y lagos internacionales, lo que le lleva prima facie a adoptar una visin global de los sistemas de delimita-
cin fluvial y lacustre, pero reconociendo que la segunda plantea a menudo problemas particulare s .
81 Aeste respecto vanse Ph. Pondaven, op. cit., pp. 74 y ss.; F. Schrter, Les systmes de dlimitation,
op. cit., p. 950.
V. Fuentes del derecho internacional que rigen las aguas no martimas in-
t e r n a c i o n a l e s
Como ya seal en el comienzo de esta parte, la relatividad, entendida
como una ausencia de soluciones generales claras
8 2
, constituye el rasgo ms
caracterstico del Derecho de los cursos de agua internacionales, que sigue
siendo un Derecho esencialmente p a r t i c u l a r
8 3
, a pesar de los pasos que se es-
tn dando hacia la identificacin de principios de alcance general.
De acuerdo con esa naturaleza las normas convencionales, en particu-
lar los convenios bilaterales o multilaterales que establecen el rgimen jur-
dico de cada uno de los cursos de agua internacionales, constituyen la parte
ms importante del cuerpo de reglas de ese ordenamiento. Por el contrario,
los convenios de alcance general son muy escasos y los intentos re a l i z a d o s
en pocas anteriores, como la anteriormente mencionada Convencin de
B a rcelona sobre el rgimen de los cursos de agua navegables de inters inter-
nacional, de 20 de abril de 1921, o la Convencin relativa a la ordenacin de
las fuerzas hidrulicas que interesan a varios Estados, de 9 de diciembre de
1 9 2 3
8 4
, no han tenido xito, no pudiendo alcanzar un nmero significativo,
cuantitativa y cualitativamente, de Estados que se comprometiesen a seguir el
rgimen en ellas recogido. En los ltimos aos asistimos a un nuevo intento en
ese esfuerzo de generalizacin, con la adopcin de otros textos de alcance ge-
neral, entre los que destacan el Convenio de Helsinki sobre la proteccin y uti-
lizacin de los cursos de agua transfronterizos y de los lagos internacionales,
de 17 de marzo de 1992
8 5
, o la Convencin de Nueva York sobre el Derecho de
los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la nave-
gacin, de 21 de mayo de 1997.
332
82 C.-A. Colliard, op. cit., pp. 353 y ss.
83 Tal como lo calificaba Charles de Visscher (Teoras y realidades en Derecho internacional pblico, Barce-
lona, 1964, pp. 227 y ss), apuntando a la profunda influencia de los factores econmicos y polticos en
los ros internacionales, mayor que en cualquier otra parte del territorio de los Estados, como la razn
de ser de ese relativismo. De esa forma, adverta De Visscher que las diferencias existentes en el contex-
to que rodea cada ro internacional, tanto en el plano geogrfico o hidrogrfico como en el econmico,
han supuesto, por el momento, un obstculo insalvable para las tentativas de unificacin de este rgi-
men jurdico, en especial la relativa al principio de libertad de navegacin a la que ya se prest atencin
en su momento.
84 Esta Convencin entraba en vigor el 30 de junio de 1925, tras la ratificacin o adhesin por once Es-
tados: Austria, Dinamarca, Dantzig, Egipto, Gran Bretaa, Grecia, Hungra, Irak, Nueva Zelanda, Pana-
m y Siam.
85 Boletn Oficial del Estado nm. 81, de 4 de abril de 1992. En vigor desde el 6 de octubre de 1996. En es-
te momento son 35 las partes en este Convenio, entre las que se incluye la Comunidad Europea.
333
O t ro lugar importante en la elenco de fuentes del Derecho de los cursos
de agua internacionales lo ocupa la jurisprudencia, tanto internacional como
interna. En cuanto a la primera los asuntos ms significativos aparecen en su
mayora recogidos en los distintos epgrafes de este captulo, mientras que re s-
pecto a la segunda deben destacarse los pronunciamientos de los tribunales de
Estados de estructura federal Suiza, Alemania, Estados Unidos en los que
se da respuesta a conflictos relativos a la utilizacin de cursos de agua entre los
diversos Estados federados
8 6
. No obstante, debe apuntarse a este respecto que
la condicin de fuentes de Derecho internacional de las disposiciones de carc-
ter interno ha de tenerse en cuenta de manera cuidadosa, no olvidando la afir-
macin formulada hace aos por el Tribunal Permanente de Justicia Interna-
cional, en su sentencia de 25 de mayo de 1926, en el asunto relativo a Ciertos in -
t e reses alemanes en la Alta Silesia Polaca, en el sentido de que, desde el punto de
vista del Derecho internacional, las leyes nacionales, as como las decisiones ju-
diciales o las medidas administrativas de igual naturaleza son simples hechos,
manifestaciones de voluntad y de la actividad de los Estados
8 7
. De forma que
esos actos internos, como por ejemplo las decisiones de los tribunales naciona-
les, nicamente podrn tener relevancia en el ordenamiento jurdico interna-
cional, en este caso en el Derecho de los cursos de agua internacionales, por
ejemplo contribuyendo a la conformacin de una regla consuetudinaria, si las
soluciones recogidas en ellos son posteriormente aplicadas en las re l a c i o n e s
e n t re Estados
8 8
.
Ms controvertida es la cuestin relativa al lugar de la costumbre en el
elenco de fuentes del Derecho de los cursos de agua internacionales, existien-
do una opinin muy extendida entre los especialistas que niega cualquier pa-
pel o, al menos, considera que existen diversos factores que dificultan de for-
ma muy importante el proceso de formacin de normas consuetudinarias en
este mbito
8 9
. En ese sentido se mencionan factores como la escasa jurispru-
dencia internacional y la ya mencionada precaucin con la que debe abord a r-
se la jurisprudencia interna de cara a la formacin de ese tipo de reglas con-
suetudinarias, la pre f e rencia de los Estados por el arreglo por va convencio-
86 Para un anlisis de los principales asuntos resueltos por tribunales u rganos arbitrales internacionales
y de las decisiones ms significativas en pases como Alemania, A rgentina, Estados Unidos o Suiza vase
S.C. McCaff re y, op. cit., pp. 179 y ss.
87 C P J I, serie Anm. 7, pp. 19 y ss.
88 Vase F.J. Berber, op. cit., pp. 168 y ss.; S.C. McCaff re y, op. cit., p. 217 ss.
89 Para un anlisis de las dificultades de la costumbre internacional en el Derecho de los cursos de agua in-
ternacionales vase H. Ruiz-Fabri, op. cit., pp. 818 y ss.
nal, y dentro de sta la abrumadora mayora de tratados referidos a un cur-
so de agua especfico y el reducidsimo nmero de convenios de alcance ge-
neral, que cuentan adems con un nmero tambin pequeo de Estados par-
tes. Todo ello confluye en que sea muy complejo deducir una prctica cons-
tante que permita la identificacin de normas consuetudinarias.
A este respecto cobra especial relevancia la posibilidad de que esas
normas consuetudinarias puedan deducirse de la repeticin de determina-
das soluciones a ciertas cuestiones relativas al rgimen jurdico de los cursos
de agua internacionales en los tratados bilaterales. En este sentido se ha
apuntado que la mera frecuencia de tratados sobre una cierta materia no pro-
p o rciona indicacin de que la comunidad internacional, o incluso un gru p o
regional limitado de Estados, reconozca los principios establecidos en esos
tratados como reglas de Derecho consuetudinario
9 0
.
No obstante, diversos especialistas, entre ellos algunos Relatores Espe-
ciales de la Comisin de Derecho Internacional en esta materia, se pro n u n-
cian en el sentido de considerar que del anlisis de la prctica estatal, la ju-
r i s p rudencia, e incluso los trabajos de los organismos interg u b e r n a m e n t a l e s
y no gubernamentales y la doctrina, se deduce la existencia de ciertos prin-
cipios de alcance general, como la utilizacin equitativa, la prohibicin de
causar perjuicios sensibles o la obligacin de negociar, que podran conside-
rarse reglas consuetudinarias de este sector del Derecho internacional
9 1
.
334
90 As se pronuncia Berber (op. cit., pp. 128 y ss), quien cita diversos ejemplos de materias propias de las re-
laciones entre Estados en las que existe un considerable nmero de tratados bilaterales pero en las que no
se ha desarrollado un Derecho consuetudinario, como por ejemplo, la extradicin de criminales entre los Es-
tados Parte, la libertad de trnsito y aterrizaje de aeronaves de los Estados contratantes e incluso la libertad
de navegacin en los ros internacionales, cuestiones que si bien aparecen recogidas en tratados bilaterales
no han supuesto que se haya consagrado una norma consuetudinaria que imponga la extradicin, el libre
trnsito o la libertad de navegacin.
91 As Ernesto Jos Rey Caro (La Codificacin del Derecho de los usos de los cursos de agua internacio-
nales para fines distintos de la navegacin, El Derecho internacional en un mundo en transformacin, op. cit.,
pp. 691 y 712), seala, refirindose a Jens Evensen, otro de los Relatores Especiales de la Comisin de Dere-
cho Internacional, que el citado principio constituye la codificacin de un principio bsico reconocido por
el Derecho internacional consuetudinario y demostrado por la prctica generalizada de los Estados. No obs-
tante, en contra de esa condicin de este principio como regla consuetudinaria puede sealarse la Declara-
cin francesa al Convenio de Helsinki de 1992 en la que se apunta que la re f e rencia al concepto de uso ra-
zonable y equitativo de los cursos de agua transfronterizos no significa el reconocimiento de un principio
de Derecho consuetudinario. Por su parte M Te resa Ponte (op. cit., pp. 21 y 111) defiende que, a pesar del
elevado nmero de tratados concluidos, el Derecho relativo a la utilizacin de los cursos de agua interna-
cionales ha seguido siendo, en gran parte, un Derecho consuetudinario, aadiendo adems que no cabe du-
da de que la prohibicin de causar dao es una norma de Derecho internacional consuetudinario del Dere-
cho internacional del medio ambiente y del Derecho de los cursos de agua internacionales, mientras que la
utilizacin equitativa y razonable no es sino codificacin de principios reconocidos de Derecho internacio-
nal derivados del Derecho internacional consuetudinario. A favor del reconocimiento de la existencia de
normas consuetudinarias en el Derecho de los cursos de agua internacionales vanse adems, L. Caflisch,
La Convention du 21 mai 1997 sur lutilisation des cours deau internationaux des fins autres que la na-
vigation, A n n u a i re Franais de Droit International, 1997, pp. 755 y ss.; H. Ruiz-Fabri, op. cit., p. 831; J. Bru h c s ,
op. cit., p. 77; M. A rcari, op. cit., p. 10.
335
Esa situacin ha llevado a algunos especialistas a considerar que, a pe-
sar de la antigedad de los precedentes de carcter convencional
9 2
y de la
atencin que al respecto pre s t a ron ya los clsicos del Derecho internacional
Hugo Grocio, Samuel Pufendorf o Emmeric de Vattel, el Derecho de los
cursos de agua internacionales no pasara de ser un conjunto heterogneo de
soluciones especficas para cada curso de agua, sin que puedan identificarse
unos principios y reglas generales que permitan considerarlo como un ver-
d a d e ro ordenamiento jurdico
9 3
. Esa visin parece contar incluso con un cier-
to apoyo jurisprudencial, siendo varios los pronunciamientos de los que,
aunque sea de forma indirecta, puede deducirse esa inexistencia de re g l a s
generales, como la sentencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacio-
nal, de 28 de junio de 1937, en el asunto de las tomas de agua del Mosa, en la
que el Tribunal no aceptaba la alegacin hecha por una de las partes acerc a
de la aplicacin de las normas generales del Derecho internacional fluvial,
debiendo limitarse la discusin del asunto a la interpretacin y aplicacin del
Tratado de 1863
9 4
. En ese mismo sentido el tribunal arbitral en el asunto de la
utilizacin de las aguas del Lago Lans afirmaba que la nica va para alcanzar
un compromiso entre los intereses contradictorios de los Estados respecto de
la utilizacin de los ros internacionales era haciendo concesiones mutuas
mediante la conclusin de acuerd o s
9 5
, lo que se deba interpretar en el senti-
do de acuerdos ad hoc, para cada caso concre t o .
P e ro tambin existen opiniones en sentido contrario, afirmando que si
bien es indudable que el Derecho de los cursos de agua internacionales es un
o rdenamiento presidido por el particularismo, s pueden identificarse algu-
nos principios fundamentales de carcter general que se aplicaran a todos
los cursos de agua internacionales. En concreto se seala el principio de la
perfecta igualdad de todos los Estados ribereos en el uso de todo el re c o r r i-
do del ro y la exclusin de todo privilegio a favor de un ribereo cualquie-
ra en relacin con los otros, principio que, como ya se apunt anteriormente,
92 Stephen C. McCaff rey (op. cit., pp. 58 y ss) re c u e rda como en la lista de convenios relativos a cursos de
agua internacionales adoptada en su momento por la FAO se recogen no menos de 15 acuerdos relativos a
ocho cuencas fluviales diferentes, anteriores incluso a la fundacin del sistema interestatal con la Paz de
Westfalia en 1648, incrementndose significativamente el nmero de tratados a partir de ese momento y
muy especialmente en el siglo XIX, cuando la fragmentacin de los grandes imperios y su sustitucin por
Estados convierte en ros internacionales a algunos que antes eran internos. En ese sentido se apunta como
p recedente ms antiguo el convenio concluido aproximadamente en el ao 3.100 a.c. entre las ciudades de
Umma y Lagash en Mesopotamia.
93 En ese sentido vase, por ejemplo, F.J. Berber, op. cit., pp. 270 y ss.
94 C P J I, serie A/B nm. 70, p. 16.
95 C i t ., p. 108.
enunciaba el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en la sentencia en
el asunto de la Jurisdiccin territorial de la Comisin Internacional del Oder
9 6
.
Quienes defienden la condicin del Derecho de los cursos de agua co-
mo un autntico ordenamiento jurdico, es decir como un sector del Dere c h o
internacional dentro del cual conformara un subsistema, se apoyan en que
su evolucin pone en evidencia una cierta superacin del particularismo me-
diante la adopcin de ciertos textos de carcter general, entre los que desta-
ca la Convencin de Nueva York sobre el Derecho de los usos de los cursos
de agua internacionales para fines distintos de la navegacin, de 21 de mayo
de 1997, respecto de la cual se advierte que contiene elementos del consenso
de los Estados y refleja el estado actual del Derecho internacional en la ma-
teria o, al menos, constituye un marco de principios generales que deben
guiar la conducta de los Estados
9 7
. De hecho se afirma que la mera intencin
de adoptar este texto sera la prueba de la existencia de un Derecho de los
cursos de agua internacionales, en el seno del cual existiran reglas de natu-
raleza consuetudinaria. Esta afirmacin resulta de que el objetivo de dicha
Convencin sera simplemente codificar ese ordenamiento jurdico, re c o p i-
lando esas normas consuetudinarias preexistentes, lo que se apoyara en el
mandato dado por la Asamblea General de las Naciones Unidas a la Comi-
sin de Derecho Internacional, en su Resolucin 2669 (XXV), de 8 de diciem-
b re de 1970, en el que se aluda al estudio de esa materia con vistas a su de-
s a r rollo pro g resivo y a su codificacin
9 8
.
336
96 De hecho en esa ocasin el Tribunal sealaba la conveniencia de remontarse a los principios que re g u-
lan en general el Derecho fluvial internacional, pudiendo deducirse de ello la existencia de tales principios
generales (c i t ., p. 26). En este sentido William L. Griffin (The Use of Waters of International Drainage Ba-
sins under Customary International Law, American Journal of International Law, 1959, pp. 50 y 77) apunta-
ba, ya hace casi medio siglo, la existencia de principios que limitan el poder de los Estados para usar las
aguas de las cuencas hidrogrficas internacionales sin tener en cuenta los efectos perjudiciales para los co-
r i b e reos, aadiendo que si se plantease un asunto ante un tribunal sobre esta cuestin, ste podra re s o l-
ver el mismo conforme a dichos principios. En ese sentido vase, por ejemplo, L. Caflisch, Rgles gnra-
les, op. cit., p. 216.
97 Vase M. Castillo Daud, op. cit., p. 129. En ese mismo sentido Laurence Boisson de Chazournes (Eaux
internationales et droit international: vers lide de gestion commune en L. Boisson de Chazournes y
S.M.A. Salman, op. cit., pp. 23 y ss) califica la adopcin de la Convencin de 1997 como una etapa funda-
mental en la evolucin de la reglamentacin en la materia, ya que se trata del armazn destinado a sostener
la arquitectura global del rgimen de gestin de los cursos de agua internacionales. As, dicho texto es un
i n s t rumento que quiere ser la pieza maestra de un sistema complejo, llamado a consolidarse y extenderse
gradualmente para cubrir las diversas situaciones particulare s .
98 En esa misma lnea Lucius Caflisch (La Convention du 21 mai 1997, op. cit., p. 770) considera que
ciertas disposiciones de la Convencin de 1997 son a buen seguro el reflejo del Derecho consuetudinario,
por lo que seala que ese Convenio es codificador, aadiendo adems que otras disposiciones de dicho tex-
to podran haber contribuido a cristalizar reglas consuetudinarias en formacin.
Sin embargo, el significado de este texto, de cara a la conformacin de
un autntico Derecho de los cursos de agua internacionales informado por
principios de aplicacin general, es visto de forma distinta por otros autore s
que consideran dichos principios como incitaciones a la cooperacin ms que
como fundamentos de un estatuto unvoco, aadiendo al respecto que si bien
es cierto que de la confrontacin de los numerosos regmenes especiales exis-
tentes se pueden extraer ciertas tendencias generales, stas son ms bien estn-
d a res que elementos de un verd a d e ro estatuto jurdico general
9 9
.
En este punto debe recordarse que el peso de la Convencin de Nue-
va York en relacin con ese objetivo se encuentra condicionado por el hecho
de que todava no ha entrado en vigor
100
, debiendo prestar atencin no slo
al aspecto puramente cuantitativo del elenco de Estados partes sino tambin
al cualitativo, puesto que un nmero importante de Estados ribereos de los
grandes cursos de agua internacionales no se han vinculado a la misma. Por
ejemplo, en el continente americano nicamente Paraguay y Venezuela han
firmado el texto, sin que hasta el momento lo hayan ratificado, mientras que
en Europa la firma, sin ratificacin, de Alemania y la aceptacin de Hungra
son los progresos ms significativos, pero faltan muchos otros Estados ribe-
reos de los grandes ros europeos como el Danubio, el Rhin, etc.
La pretendida condicin de esta Convencin como piedra angular del
Derecho de los cursos de agua internacionales se reforzara por el hecho de
que su entrada en vigor fuese el resultado de una aceptacin de la misma de
carcter general, que fuese representativa de todas las regiones del mundo
y que incluyese la ratificacin tanto de Estados de la parte superior del cau-
ce de los cursos de agua internacionales como de la parte inferior. Y por dis-
tintas razones diversos Estados, fundamentalmente de la parte superior del
cauce de estos cursos de agua, son reticentes a ratificar la Convencin, bien
sea por las dudas que tienen respecto de su contenido o bien porque tienen
ya regulados sus cursos de agua internacionales mediante tratados que sa-
tisfacen sus intereses.
337
99 Vase P. Daillier y A. Pellet, op. cit., p. 1229. Tambin Ernesto Jos Rey Caro (El derecho, op. cit., p.
630) parece atribuir a la Convencin de Nueva York de 1997 un valor codificador del Derecho internacional
consuetudinario vigente en la materia, si bien luego parece dudar al respecto al aadir la condicin de este
texto como plasmacin de: [] al menos expresiones de ese soft law o derecho blando al que la doctri-
na contempornea ha otorgado una singular relevancia.
100 Slo veintiuno de los, al menos, treinta y cinco Estados exigidos en el artculo 36.1 de la Convencin
han emitido su ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin. Vase Status of the Wa t e rcourse Convention as
of 4 October 2005 en h t t p : / / w w w. i n t e r n a t i o n a l w a t e r l a w. o rg / I n t l D o c s / Wa t e rc o u r s e _ s t a t u s . h t m.
En cualquier caso no falta quien opina que la no entrada en vigor de
la Convencin no sera un fracaso de cara al establecimiento de un autnti-
co Derecho de los cursos de agua internacionales, puesto que la simple
adopcin del texto supone un progreso importante, especialmente en cuan-
to al impulso para la consolidacin de los grandes principios de ese ordena-
miento, en concreto los de la utilizacin equitativa y razonable y la obliga-
cin de cooperar, adems de introducir innovaciones importantes como la
insercin de la proteccin del medio ambiente como elemento del rgimen
de los cursos de agua internacionales
101
. Aeso se aade el posible papel que
la Convencin puede jugar, incluso sin entrar en vigor, como modelo para
el futuro, ordenando futuras conductas por parte de los Estados que se ba-
sen en las reglas propuestas por este texto, bien sea sirviendo como pauta
interpretativa de otros acuerdos ya concluidos por los Estados y obligato-
rios para ellos o bien como inspiracin para esos mismos acuerdos que pue-
dan concluirse en el futuro
102
. En todo caso la legitimidad de la Convencin
para servir de modelo resulta de su condicin de texto negociado en un
marco abierto a la participacin de cualquier Estado interesado, as como de
su adopcin por amplsima mayora, con solo tres votos en contra Burun-
di, China y Turqua, que es vista como un reflejo del amplio acuerdo de la
comunidad internacional en los principios que regulan los usos distintos de
la navegacin en los cursos de agua internacionales
103
.
Un aspecto destacable en relacin con ese papel de la Convencin de
Nueva York como modelo es el de su naturaleza de A c u e rd o - m a rco, pro p u e s-
ta ya en el Primer Informe del Relator Especial Stephen Schwebel, en 1979, en
el que se apuntaba que la necesidad de establecer principios generales que
a b a rquen a todos los cursos de agua internacionales, que se apoyen en dispo-
siciones que dispongan su aplicacin general, no impide que esas reglas y
principios generales deban ser complementados de forma que permitan for-
338
101 Vanse al respecto L. Caflisch, La Convention du 21 mai 1997, op. cit., pp. 797 y 798; S.M.A. Sal-
man, op. cit., p. 94.
102 Ese papel de modelo es apuntado por Attila Tanzi (op. cit., pp. 99 y 100), quien, tras sealar que el va-
lor normativo de esta Convencin no depende exclusivamente de su entrada en vigor o del nmero de ra-
tificaciones, sino de la medida en que dicho texto se corresponda con el Derecho preexistente o en fase avan-
zada de formacin, afirma que respecto de su impacto innovador sobre el Derecho general habr que espe-
rar a la prctica futura, especialmente de naturaleza convencional, para ver en qu medida la Convencin
de 1997 constituye un modelo. En ese sentido apunta que la prctica reciente, tanto bilateral como re g i o n a l ,
p ro p o rciona elementos a favor de la consideracin de ese efecto por la Convencin, incluso aunque esa prc-
tica se apoye en el Proyecto de artculos de la Comisin de Derecho Internacional.
103 Vanse S. McCaff rey y M. Sinjela, The 1997 United Nations Convention on International Wa t e rc o u r-
ses, American Journal of International Law, 1998, pp. 105 y ss.; S.C. McCaff re y, op. cit., pp. 314 y ss.
mular reglamentaciones aplicables a usos concretos de los distintos cursos de
a g u a
1 0 4
. Esa condicin se pone de manifiesto en el artculo 3 de la Convencin,
en el que se alude a los Acuerdos de curso de agua, que podrn ser concertados
por los Estados del curso de agua para que apliquen y adapten las disposicio-
nes de la Convencin a las caractersticas y usos de un determinado curso de
agua internacional
As pues, esa condicin de A c u e rd o - m a rco, que la Convencin de Nue-
va York comparte con el Convenio de Helsinki de 17 de marzo de 1992, le per-
mite jugar ese papel de modelo conciliando el objetivo deseado de la existen-
cia de un rgimen general con la realidad de la existencia de un abanico de re-
gmenes especficos, adaptados a las circunstancias concretas de cada curso de
agua internacional, modelo preferido por los Estados al concederles un mayor
m a rgen de maniobra para aproximar dichos regmenes a sus intereses y pre o-
cupaciones en cada caso. De esa forma ambas convenciones generales consti-
tuiran un Derecho supletorio que puede servir como fundamento a los acuer-
dos especficos que desarrollan la regulacin concreta de los distintos cursos
de agua
1 0 5
.
Amodo de conclusin puede sealarse que el Derecho de los cursos de
agua internacionales sigue teniendo un componente muy importante de par-
ticularismo, consistiendo todava de manera fundamental en un conjunto de
soluciones especficas para cada curso de agua internacional. Pero comienzan
a consolidarse ciertos principios de alcance general, cuya aplicacin como ta-
les principios a todos los casos no es susceptible de discusin, aunque si lo sea
a veces la concrecin de su contenido y alcance. En esa lnea se situaran prin-
cipios como los ya mencionados de la utilizacin equitativa y razonable, la
p rohibicin de causar un perjuicio sensible a otros Estados como consecuencia
de la utilizacin de un curso de agua internacional o la obligacin de cooperar
339
104 Anuario de la CDI, 1979, vol. II (primera parte), p. 169.
105 Lo que de hecho ya se ha producido en ambos casos, pudiendo citar, por ejemplo, el Protocolo sobre
sistemas de cursos de agua compartidos en la regin de la Comunidad de Desarrollo del frica Sureste, de
16 de mayo de 1995, el Protocolo sobre recursos hdricos comunes entre A rgentina y Chile, de 1991, o el
A c u e rdo sobre cooperacin para el desarrollo sostenible de la cuenca del ro Mekong, de 5 de abril de 1995,
como A c u e rdos especficos inspirados en el modelo del Proyecto de artculos de la Comisin de Derecho In-
ternacional. Esa misma situacin se produce en el caso del Convenio de Helsinki con los A c u e rdos Charle-
v i l l e - M z i res, de 26 de abril de 1994, para la proteccin del Mosa y del Escalda, la Convencin de Berna,
de 12 de abril de 1999, sobre la proteccin del Rhin, la Convencin de Budapest, de 24 de junio de 1994, so-
b re la cooperacin y el uso sostenible del Danubio o el Convenio de Albufeira, de 30 de noviembre de 1998,
s o b re cooperacin para la proteccin y el aprovechamiento sostenible de las aguas de las cuencas hidro g r -
ficas hispano-portuguesas. Aeste respecto vase M.I. To r res Cazorla, Otra vuelta de tuerca del Derecho in-
ternacional para regular los cursos de agua internacionales: el Convenio de Helsinki de 17 de marzo de
1992, Anuario de Derecho Internacional, 2000, pp. 231 y ss.
en la gestin y administracin de estos cursos de agua, a los que se aadira, a
modo de principio horizontal el de la sostenibilidad de dicho curso de agua,
que se materializa de manera fundamental en la proteccin medioambiental
del mismo que asegure su permanencia en un mismo estndar de cantidad y
calidad del caudal de sus aguas y de otros componentes. Ese es el sentido con
el que se plantean las afirmaciones que sealan que estamos asistiendo a la g-
nesis de un nuevo Derecho internacional general en esta materia
1 0 6
.
VI. Principios del derecho de los cursos de agua internacionales
La existencia de estos principios deriva de la aceptacin de la doctri-
na de la comunidad de intereses entre los Estados ribereos como la ms
idnea para fundamentar las reglas relativas a los cursos de agua interna-
cionales, lo que les impone a todos ellos una serie de lmites en el ejercicio
de sus derechos, que bsicamente responden a la premisa de que al disfru-
tar de los mismos no se lesionen los de otros Estados ribereos. En este sen-
tido se ha apuntado como estos principios cobran especial relevancia con el
protagonismo adquirido por los usos de los cursos de agua internacionales
distintos de la navegacin, cuyo efecto privativo conlleva, o puede conlle-
var, una alteracin de la cantidad o calidad de las aguas del curso de agua
internacional en detrimento de los derechos de otros Estados ribereos. Y
para evitar ese tipo de circunstancias es para lo que se establecen estos prin-
cipios, que juegan como guas para la compatibilizacin adecuada y razona-
ble de los intereses de los distintos Estados concernidos por un curso de
agua internacional.
Para el estudio de los citados principios acudiremos a modo de apoyo
principal a la Convencin de Nueva York de 1997, que por su condicin de
texto general ms reciente recoge un desarrollo actualizado del sentido y al-
cance de dichos principios, pero eso no significa que los mismos se apliquen
de forma exclusiva a los usos distintos de la navegacin, a cuya regulacin
se dirige la citada Convencin. La ya sealada interrelacin existente entre
esos usos y la navegacin permite concluir la aplicabilidad a sta de esos
principios, lo que por otra parte resulta de los textos, como por ejemplo las
Reglas de Helsinki, en las que dichos principios encontraban tambin refle-
340
106 Vase P. Buirette, op. cit., pp. 6 y ss.
jo, y en las que se contempla el rgimen aplicable a la navegacin. E inclu-
so, retrotrayndonos ms en el tiempo, debe recordarse una vez ms que la
propia idea de la comunidad de intereses, base de estos principios, aparece
en la sentencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asun-
to de la Jurisdiccin territorial de la Comisin Internacional del Oder, en el que
el Tribunal se refera a la navegacin por dicho ro.
En cuanto al elenco de principios la Convencin de Nueva York iden-
tifica algunos de ellos en su captulo 2, en el que se apuntan la utilizacin y
participacin equitativas y razonables, la obligacin de no causar daos
sensibles y la obligacin de cooperar, este ltimo concretado a su vez en una
serie de principios instrumentales a los que nos referiremos ms tarde. Esos
principios son los que cuentan con un mayor respaldo tanto en los diversos
convenios concluidos en esta materia como en la jurisprudencia o incluso en
la doctrina, y quiz por esa razn el mencionado captulo 2 tiene como en-
cabezamiento el de Principios generales. Pero junto a stos la Convencin in-
cluye otro principio, que como veremos constituye uno de sus elementos
ms innovadores, que se incluye en el captulo 4 y que aunque sea de forma
emergente est consolidndose en el Derecho de los cursos de agua interna-
cionales, como es el de la proteccin y preservacin de stos.
VI.1. El principio del uso equitativo y razonable
Con origen en la jurisprudencia de los tribunales de Estados federales,
especialmente de los Estados Unidos
1 0 7
, este principio pasa al Derecho inter-
nacional, pero no circunscrito al Derecho de los cursos de agua internaciona-
les sino en relacin con el Derecho internacional del medio ambiente, re c o-
gindose en la Declaracin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el Medio Humano, de Estocolmo, de 16 de junio de 1972 Principios 2 a 5.
En el plano ms concreto del Derecho de los cursos de agua el citado princi-
pio tiene un reflejo anterior al de la Declaracin de Estocolmo, sealndose
ya en el artculo 3 de la Resolucin relativa a la utilizacin de las aguas interna -
341
107 Puede sealarse como uno de los primeros pronunciamientos la sentencia del Tribunal Supremo ame-
ricano de 1907, en el asunto Kansas v. Colorado en relacin con el ro Arkansas. Asimismo, destaca la senten-
cia de 12 de enero de 1878 del Tribunal Federal Suizo en el asunto A a rgau c. Zurich, por ser considerada co-
mo la primera en la que un tribunal se aproxima a la cuestin desde el punto de vista del Derecho interna-
c i o n a l .
cionales no martimas (ms all de la navegacin), del Instituto de Derecho Inter-
nacional, de 1961
1 0 8
, que establece el recurso a la equidad para resolver los
conflictos que puedan plantearse entre los Estados ribereos respecto al al-
cance de sus derechos en relacin con un curso de agua internacional, tenien-
do en cuenta particularmente sus respectivas necesidades, as como otras cir-
cunstancias pertinentes. Posteriormente, se refleja en el captulo 2 de las Re-
glas de Helsinki, que, aunque menciona en su ttulo nicamente la utiliza-
cin equitativa de las aguas de una cuenca hidrogrfica internacional, apun-
ta en su primer artculo, el IV, el derecho de todo Estado ribereo, dentro de
su territorio, a una participacin razonable y equitativa en los usos beneficio-
sos de las aguas de dicha cuenca. De esa forma la utilizacin equitativa y ra-
zonable va teniendo su lugar en los textos que se van adoptando en el cam-
po de los cursos de agua internacionales, pudiendo mencionar a modo de
ejemplo la Recomendacin 91 de la Conferencia de las Naciones Unidas so-
b re el agua, de Mar del Plata, de marzo de 1977, en la que se consagra el de-
recho de cada Estado a utilizar equitativamente los recursos hdricos com-
partidos con otros Estados como medio de establecer lazos de solidaridad y
c o o p e r a c i n .
El citado principio se recoge tambin en el Derecho internacional con-
vencional, en concreto en los grandes convenios de alcance general adoptados
en fecha reciente, as ocurre con el artculo 2.c) del Convenio de Helsinki de
1992, en relacin con el cual el Gobierno francs, como ya se apunt anterior-
mente, present una Declaracin negando a dicha previsin el efecto de un re-
conocimiento del mismo como principio de Derecho consuetudinario. Y p o s-
teriormente con el artculo 5 de la Convencin de Nueva York de 1997, que es-
tablece que los Estados ribereos del curso de agua utilizarn en sus territorios
dicho curso y participarn en el uso, aprovechamiento y proteccin del mismo
de una manera equitativa y razonable. Adems, el citado principio tiene tam-
bin un cierto reconocimiento jurisprudencial, en concreto en la sentencia del
Tribunal Internacional de Justicia de 25 de septiembre de 1997, en el asunto del
P royecto GabckovoNagymaro s, en la que el Tribunal apunta que Checoslova-
quia, al asumir unilateralmente el control de un recurso compartido, ha priva-
do a Hungra de su derecho de uso equitativo y razonable de los recursos na-
turales del Danubio
1 0 9
.
342
108 C i t ., p. 382.
109 C i t ., par. 85.
P e ro cul es el sentido con el que debe entenderse una utilizacin
equitativa y razonable? Lo primero que debe sealarse es que lo que se esta-
blece con este principio no es el derecho de todos los Estados ribereos de un
curso de agua internacional a una participacin i g u a l en el uso del mismo, si-
no a una participacin equitativa y r a z o n a b l e, que en funcin de las circ u n s t a n-
cias concretas de cada caso puede traducirse en la prctica en el re c o n o c i-
miento de derechos de alcance diferente en cuanto al aprovechamiento del
curso de agua, de forma que pueda encontrarse un equilibrio en la satisfac-
cin de las necesidades de cada uno
11 0
.
P e ro, adems, el equilibrio de intereses de los Estados ribereos no es
el nico parmetro a tener en cuenta para la determinacin de su derecho a
una utilizacin y participacin equitativas y razonables del curso de agua,
as se deduce de la re f e rencia que el artculo 5 de la Convencin hace al pro-
psito buscado en l, al sealar que se trata de: [] lograr la utilizacin p-
tima y sostenible y el disfrute mximo compatibles con la proteccin adecua-
da del curso de agua, teniendo en cuenta los intereses de los Estados del cur-
so de agua de que se trate. Es decir que, adems de llegar a la conclusin de
que lo que se impone a los Estados ribereos es una obligacin de re s u l t a d o ,
ms exigente que una obligacin de comportamiento, debe tenerse en cuen-
ta el objetivo final de la utilizacin p t i m a y s o s t e n i b l e. Respecto de la prime-
ra la propia Comisin de Derecho Internacional ha sealado en sus trabajos
que no equivale al aprovechamiento mximo o el ms rentable econmica-
mente sino que ms bien implica el logro de los mximos beneficios posibles
para todos los Estados ribereos, reduciendo el perjuicio de cada uno de
e l l o s .
La re f e rencia a la utilizacin sostenible por su parte introduce una nue-
va premisa para determinar el alcance de los derechos de los ribereos, la de
la sostenibilidad
111
, que se reitera en ese mismo prrafo al mencionar la necesa-
343
110 Vase J.A. Barberis, F.M. Armas Pfirter y M. Querol, op. cit., p. 77. Respecto a la nocin de utilizacin
equitativa vase adems X. Fuentes, The Criteria for the Equitable Utilization of International Rivers, B r i -
tish Yearbook of International Law, 1996, pp. 337 y ss.
111 Ese objetivo de la sostenibilidad, definido en el Informe de la Comisin de las Naciones Unidas para el
medio ambiente y el desarrollo (Comisin Brudtland), se encuentra plasmado en otros textos internaciona-
les como la Declaracin de la Cumbre de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo Principio 3 o el
Convenio de Helsinki de 1992 artculo 2.c) y 2.5.c), que presenta como uno de sus rasgos esenciales su
orientacin al proteccionismo. Vanse al respecto J. Brunne y S.J. Toope, Environmental Security and
F reshwater Resources: Ecosystem Regime Building, American Journal of International Law, 1997, pp. 26 y ss.;
X. Fuentes, Sustainable Development and the Equitable Utilization of International Wa t e rcourses, B r i t i s h
Yearbook of International Law, 1998, pp. 119 y ss.; M.I. To r res Cazorla, op. cit., pp. 226 y ss.
ria compatibilidad del disfrute mximo con la proteccin adecuada del curso
de agua. Esa dimensin de carga resultante de este principio se refuerza en el
apartado 2 del mismo artculo 5, en el que se seala que el mismo se re f i e re no
solo al derecho de los Estados a participar en el aprovechamiento del curso de
agua sino tambin la obligacin paralela de participar en su proteccin confor-
me a la misma premisa de equidad y razonabilidad. La introduccin del obje-
tivo de la sostenibilidad implica que la satisfaccin de las necesidades actuales
de las poblaciones de los Estados ribereos debe tener en cuenta como uno de
sus lmites la garanta de que no se compromete la capacidad de las generacio-
nes futuras de satisfacer sus necesidades. Eso supone no slo evitar el agota-
miento del curso de agua sino tambin que no se alteran las condiciones del
mismo necesarias para los usos que se requerirn en el futuro, lo que se tradu-
ce en una adecuada proteccin medioambiental, que posteriormente se desa-
r rolla en el captulo 4 de la Convencin en la obligacin de proteger y pre s e r-
var el curso de agua, a la que nos re f e r i remos ms tard e .
Por otra parte los conceptos de equidad y razonabilidad presentan un
cierto carcter difuso que impide la generalizacin, de forma que la concre-
cin del derecho de cada uno de los Estados ribereos ha de hacerse nece-
sariamente caso por caso, en funcin de las circunstancias concretas de ca-
da curso de agua internacional. Con ese fin el artculo 6 de la Convencin
de Nueva York, al igual que anteriormente el artculo V de las Reglas de
Helsinki, seala una serie de factores a tener en cuenta para esa determina-
cin, entre los que se encuentran los ms visibles como los geogrficos (por
ejemplo la proporcin de la superficie del curso de agua que corresponde a
cada uno de los Estados ribereos), los hidrolgicos (por ejemplo el caudal
del curso de agua o la proporcin del aporte de agua que proviene de cada
Estado), los climticos, los ecolgicos, los econmicos y sociales (por ejem-
plo la dependencia de la poblacin de cada Estado respecto del curso de
agua, la posibilidad de encontrar fuentes sustitutivas y el coste de las mis-
mas o la necesidad de reducir el despilfarro de recursos), los demogrficos,
los histricos (por ejemplo la utilizacin que cada Estado ha hecho del cur-
so de agua en el pasado), etc.
Debe tenerse en cuenta que se trata de una lista no exhaustiva, como
se deduce de la referencia que se hace en el artculo a esos factores entre
otros, lo que por otra parte resulta inevitable puesto que la heterogeneidad
entre los distintos cursos de agua, as como la diversidad de usos de los mis-
mos, imposibilitan la adopcin de un catlogo que recoja todos los factores
344
a tener en consideracin para determinar el derecho de los Estados ribere-
os de cualquier curso de agua internacional a una utilizacin equitativa y
razonable de ste. De forma que nada impide que a la hora de determinar
ese derecho pueda acudirse a factores no incluidos en esa lista. Adems, no
existe ningn tipo de jerarqua de carcter general en cuanto al peso de esos
factores, ni en relacin con otros que sin estar expresados en la citada lista
pudieran tenerse en cuenta en un caso concreto, sino que debern tenerse en
cuenta todos ellos, de forma global, dependiendo el peso de cada uno de su
importancia con los dems en cada caso concreto.
Una cuestin relacionada con el derecho a un uso equitativo y razona-
ble es la que se refiere a la posibilidad de que exista algn tipo de prioridad
de algunos usos del curso de agua respecto de otros. En este sentido la Con-
vencin de Nueva York niega esa prioridad con carcter general, si bien lo
hace de forma menos tajante de lo que se haca en las Reglas de Helsinki,
cuyo artculo VI sealaba que ningn uso goza de preferencia inherente res-
pecto de otro. Por su parte el artculo 10 de la Convencin de Nueva York
recoge el mismo principio de no preferencia inherente, es decir por s mis-
mo, de ningn uso, si bien seala que la misma puede ser establecida en un
caso concreto mediante acuerdo o costumbre
112
, pero establece una premisa
que no apareca en el caso anterior al sealar que el conflicto entre los dis-
tintos usos se resolver teniendo en cuenta especialmente las necesidades huma -
nas, que encuentra su explicacin en el contexto de crisis del recurso que no
era un factor tan decisivo en el momento de la adopcin de las Reglas de
Helsinki.
345
112 Numerosos tratados establecen esa prioridad, sealando, como regla general, a los usos domsticos y
la navegacin como pre f e rentes, si bien existen ejemplos en sentido contrario. Como plasmacin de la re g l a
general puede citarse el artculo 8 del Tratado de 1 de enero de 1909 entre Gran Bretaa y Estados Unidos
relativo a las aguas fronterizas, y entre los que establecen un orden distinto se encuentra, por ejemplo, el Tr a-
tado de 3 de febre ro de 1944, entre Mxico y los Estados Unidos relativo a la utilizacin de las aguas de los
ros Colorado, Tijuana y Ro Grande, en que los usos domsticos y municipales ocupan el primer lugar pe-
ro la navegacin queda detrs de otros usos como la agricultura, la energa elctrica y otros usos industria-
les, y nicamente por delante de la caza y la pesca y de otros usos beneficiosos que pudieran ser determi-
nados por la Comisin creada por dicho Tratado. En cuanto al papel de la costumbre Luis Martnez-Agull
(op. cit., p. 47) advierte que, si bien no existe una regla consuetudinaria que imponga una pre f e rencia en los
usos, eso no impide que la costumbre juegue un papel estableciendo unos criterios generales de pre f e re n c i a
en caso de conflicto entre los distintos usos, para lo que acude a los esgrimidos por von der Heydte en sus
observaciones en el marco de los trabajos llevados a cabo por el Instituto de Derecho Internacional en su se-
sin de Neuchtel (c i t ., p. 301), de forma que los usos ordinarios priman sobre los extraordinarios, los pre-
cedentes sobre los reclamados con posterioridad y los ms vitales sobre los de menor importancia, adems
de apuntar en primer lugar que la navegacin precede a cualquier otro uso.
VI.2. La obligacin de no causar daos sensibles
Este principio, tambin denominado de utilizacin inocente
11 3
, es la
traslacin al Derecho de los cursos de agua internacionales del principio ge-
neral del Derecho internacional que responde a la mxima latina sic utere tuo
ut alienum non laedas y que se recoge en la sentencia arbitral de 11 de marzo
de 1941, en el asunto de la Fundicin de Tr a i l, en la que el tribunal afirma que,
conforme a los principios del Derecho internacional, ningn Estado puede
utilizar su territorio, o permitir que ste sea utilizado, de forma que se cause
un perjuicio en el territorio de otro Estado o a objetos o personas que se en-
c u e n t ren en l, si el asunto es importante y el perjuicio es establecido de ma-
nera clara y convincente
11 4
. El mencionado principio es desarrollado en la
sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de 9 de abril de 1949, en el
asunto del E s t recho de Corf, en la que se apunta que la obligacin de todo Es-
tado de notificar a los dems Estados ciertos peligros existentes para ellos
en el caso concreto la existencia de minas marinas en un estrecho utilizado
para la navegacin internacional, resulta de la obligacin para cualquier
Estado de no dejar utilizar su territorio para el fin de actos contrarios a los
d e rechos de los otros Estados
11 5
.
Este principio tambin encuentra reflejo en la Carta de Derechos y De-
beres Econmicos de los Estados, incluida en la Resolucin 3281 (XXIX) de
la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 12 de diciembre de 1974,
cuyo artculo 3 seala la obligacin de cooperar de los Estados en la explo-
tacin de los recursos naturales compartidos con el objeto de obtener una
ptima utilizacin de los mismos que no cause daos a los legtimos intere-
ses de los otros. El citado principio es mencionado muy pronto incluso en la
jurisprudencia interna de algn Estado, como Alemania, cuyo Tribunal
constitucional, en sentencia de 18 de junio de 1927, en el asunto relativo a la
infiltracin del Danubio, seal que el Derecho de gentes prescribe la obliga-
cin de no causar un perjuicio sensible a otro Estado.
346
113 Vase C.-A. Colliard, op. cit., pp. 378 y ss.
114 Reports of International Arbitral Aw a r d s,vol. III, p. 1965.
115 C I J, R e c u e i l 1949, p. 22. El alcance de la obligacin establecida en esa sentencia es precisado por Lucius
Caflisch (Rgles gnrales, op. cit., p. 165), quien apunta que la misma es independiente de si el Estado
saba o no que esa actividad se haba producido, sino que lo que el Tribunal admite en este caso es que no
se hubiera tenido la diligencia debida para prevenir esos actos y llegado el caso castigar a sus autore s .
Posteriormente el principio en cuestin se plasma en diversos textos
del Derecho internacional del medio ambiente, como el Principio 21 de la
Declaracin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Hu-
mano, de Estocolmo, de 16 de junio de 1972, o el Principio 2 de la Declara-
cin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y
el Desarrollo, de Ro de Janeiro, del 3 al 14 de junio de 1992. Configurndo-
se como un elemento central de este sector del Derecho internacional hasta
el punto de constituir una pauta de comportamiento de los Estados en ma-
teria ambiental
116
.
En cuanto a su traslacin al Derecho de los cursos de agua internacio-
nales debe recordarse que este principio cobra fuerza con la importancia
progresiva que adquieren los otros usos de los cursos de agua distintos de
la navegacin, que presentan un riesgo mayor de causar un perjuicio a los
dems Estados ribereos de un curso de agua internacional, siendo espe-
cialmente visibles los riesgos medioambientales, cuando la utilizacin que
un Estado ribereo hace de un curso de agua internacional acarrea una con-
taminacin del mismo que redunda en un perjuicio causado a un Estado
que se encuentra en la parte ms baja del cauce del mismo.
No obstante el citado principio se menciona ya en el Primer Informe
presentado por von Bar en el marco de los trabajos del Instituto de Derecho
Internacional, en su reunin de Madrid en 1911, en el que se afirma que de-
be aceptarse como un principio generalmente reconocido que ningn Esta-
do puede, por medio de construcciones hechas en su territorio, causar un
perjuicio positivo y fcilmente reconocible en el territorio de otro Estado, apun-
tando para ello la mencin a dicho principio en autores clsicos como de
Vattel
117
. Asimismo tiene un reflejo temprano en el Derecho convencional,
apareciendo en la Convencin de Ginebra de 1923, as como en la jurispru d e n-
cia internacional, en la que tiene especial inters en este punto la sentencia ar-
bitral de 16 de noviembre de 1957, en el caso de la utilizacin de las aguas del L a -
go Lans, en la que el tribunal apunta que si los trabajos llevados a cabo por
Francia para desviar parcialmente las aguas del lago, aunque garantizando el
volumen de agua disponible por Espaa en condiciones normales, hubieran
347
116 Vase J. Juste Ruiz, D e recho internacional del medio ambiente, Madrid, 1994, p. 72. En este sentido Mire y a
Castillo (op. cit., p. 138) seala que el citado principio, tal como se recoge en el artculo 7 del Convenio de
Nueva York de 1997, es en realidad una manifestacin de uno de los principios fundamentales del Dere c h o
internacional ambiental: el principio de prevencin del dao ambiental transfro n t e r i z o .
117 C i t ., pp. 156 y ss.
tenido como consecuencia una contaminacin de las aguas, o que las aguas
restituidas hubieran tenido una composicin qumica o una temperatura, o
cualquier otra caracterstica, distintas se hubiera podido perjudicar los intere-
ses espaoles.
En ese sentido la citada sentencia admite que existe un principio pro-
hibiendo al Estado de la parte superior del cauce cambiar las aguas de un ro
de su condicin natural para perjudicar seriamente al Estado de la parte ba-
ja del cauce, si bien en este caso dicho principio no puede aplicarse porq u e
el tribunal establece que el proyecto francs no alteraba las aguas del ro Ca-
ro l
11 8
. No obstante, ha de apuntarse que la proclamacin de este principio en
esta sentencia arbitral es menos ntida que, por ejemplo, la que con carcter
general se hace en las sentencias del Tribunal Internacional de Justicia cita-
das anteriormente, en las que se hablaba de no causar un perjuicio a otro Es-
tado mientras que en este caso se seala que el Estado de la parte alta del
cauce tiene, segn las reglas de la buena fe, la obligacin de tomar en consi-
deracin los distintos intereses en presencia, buscar la satisfaccin compati-
ble de todos ellos y de sus propios intereses y mostrar, a este respecto, un de-
seo real de conciliar los intereses del otro ribereo con los suyos propios, a lo
que aade que existe un principio que prohbe al Estado de la parte alta del
cauce alterar las aguas de un ro en condiciones tales que perjudique g r a v e -
m e n t e al Estado de la parte baja. De este tenor puede deducirse la posibilidad
de que se cause un perjuicio que no sea grave al Estado de la parte baja del
cauce sin que de ello tenga porque derivarse responsabilidad internacional.
Posteriormente el citado principio es objeto de atencin en el captulo 3
de las Reglas de Helsinki, que, anticipando lo que luego se recoger en el ca-
ptulo 4 de la Convencin de Nueva York, se centra en los daos medioam-
b i e n t a l e s
11 9
. As el artculo X enuncia una doble obligacin de los Estados al re s-
pecto consistente en evitar cualquier forma nueva de contaminacin que pu-
348
118 C i t ., p. 107. Respecto de esta cuestin vanse, por ejemplo, G. Gaja, River Pollution in International
Law, La protection de lenvironnement et le droit international, Leiden, 1975, pp. 353 y ss.; J.G. Lammers, P o l l u -
tion of International Wa t e rcourses. AS e a rch of Substantive Rules and Principles of Law, La Haya, 1984; J. SetteCa-
mara, Pollution of International Rivers, Recueil des cours de droit international public, t. 186, 1984-III, pp. 125
y ss.; A.Ch. Kiss, Tchernobale ou la pollution accidentelle du Rhin par des produits chimiques, A n n u a i -
re Franais de Droit International, 1987, pp. 719 y ss.; M.T. Ponte Iglesias, op. cit.; J. Polakiewicz, La re s p o n-
sabilit de ltat en matire de pollution des eaux fluviales ou souterraines internationales, Journal du Dro i t
I n t e r n a t i o n a l, 1991, pp. 283 y ss.;A. Nolkaemper, The Legal Regime for Transboundary Water Pollution: Between
D i s c retion and Constraint, Dord recht, 1993.
119 En ese sentido el artculo IX recoge incluso una definicin de lo que se entiende por contaminacin de
las aguas, sealando como tal: [] todo cambio nocivo resultante de un acto humano en la composicin,
contenido o calidad naturales de las aguas de una cuenca hidrogrfica internacional.
diera causar un perjuicio notable en el territorio de un Estado co-ribereo y to-
mar todas las medidas aconsejables para disminuir la contaminacin existen-
te en una cuenca hidrogrfica internacional hasta un grado en que la misma no
cause dao considerable en el territorio de un Estado co-ribereo. Esa re g u l a-
cin se completa con la previsin de las consecuencias del incumplimiento de
cada una de esas obligaciones, que se recoge en el artculo XI, en el se seala la
cesacin de su conducta y la indemnizacin de los daos en el primer caso y
la obligacin de iniciar de manera inmediata negociaciones con el Estado afec-
tado para llegar a un arreglo equitativo en el segundo.
Las previsiones de las Reglas Helsinki han servido de base a intentos pos-
t e r i o res de reflejar dicho principio, como la Resolucin relativa a la contamina -
cin de los ros y los lagos y el Derecho internacional, adoptada por el Instituto de
D e recho Internacional en su sesin de Atenas de 1979
1 2 0
, y finalmente la Con-
vencin de Nueva York de 1997, cuyo artculo 7 seala que los Estados del cur-
so de agua adoptarn todas las medidas apropiadas para impedir que al utili-
zar el curso de agua internacional en sus territorios se causen daos sensibles a
o t ros Estados del curso de agua, sin distinguir en este punto entre efectos dai-
nos ya existentes o los que se puedan causar ex novo, como se haca en las Re-
glas de Helsinki, si bien esa diferenciacin se recoge de una u otra forma en el
captulo 4 de la Convencin de Nueva York, especialmente en el artculo 21, en
el que se habla de pre v e n i r, reducir y controlar la contaminacin.
En cuanto a la naturaleza de la obligacin que impone el citado artculo
7 debe sealarse que, aunque en un principio parece tratarse de una obligacin
de comportamiento, al referirse a que los Estados adoptarn todas las medidas
a p ro p i a d a s para impedir que se causen daos sensibles, en realidad se trata de
una obligacin de resultado, puesto que la redaccin anterior se completa con
la previsin del apartado 2, en el que se seala que el Estado que, a pesar de
haber adoptado todas las medidas necesarias para impedirlo, cause con su uso
daos sensibles a otro incurre en responsabilidad, debiendo adoptar las medi-
das apropiadas para eliminar o mitigar ese dao y, en su caso, hacer frente a la
responsabilidad que pudiera derivarse, incluida la indemnizacin corre s p o n-
d i e n t e
1 2 1
.
349
120 A n n u a i re de lIDI, Session dAthnes, 1979, vol. 58, t. II, p. 196.
121 En ese sentido se pronuncia Mireya Castillo (op. cit., pp. 139 y ss) calificando esa obligacin de re s u l t a d o
como una frmula muy rigurosa, poco frecuente en la prctica convencional, en la que el principio de re s p o n-
sabilidad y reparacin por daos ambientales se formula en un tono esencialmente exhortatorio, lo que impi-
de que la regla recogida en el artculo 7 de la Convencin pueda considerarse como una regla consagrada en
D e recho internacional. Esa rigidez es en su opinin un inconveniente que va a dificultar que los Estados situa-
dos ro arriba estn dispuestos a vincularse por una obligacin formulada en trminos tan radicales.
350
Por otra parte la Convencin de Nueva York establece un umbral de in-
tensidad en cuanto a los daos que deben producirse para que se vulnere este
principio y se incurra en responsabilidad internacional, sealando que los mis-
mos han de ser s e n s i b l e s
1 2 2
. En este punto la Convencin no se aparta en cuan-
to a la idea de textos anteriores, en el sentido de que la fijacin de un nivel de
intensidad mnimo para que el perjuicio que se cause de lugar a re s p o n s a b i l i-
dad internacional es imprescindible puesto que es prcticamente imposible
que cualquier actividad llevada a cabo por un Estado ribereo en el curso de
agua internacional no produzca algn tipo de efecto o consecuencia por pe-
queo que sea en la actividad de los dems Estados ribereos en ese curso de
agua. Es decir que la prohibicin de causar dao tiene un efecto cristalizador
del statu quo, que afecta de manera especial a los posibles usos nuevos que
puedan aparecer como consecuencia del adelanto tecnolgico, puesto que
cualquier nueva actividad perjudicar de manera inevitable los usos anterio-
res estando por tanto pro h i b i d a
1 2 3
.
La inconveniencia del resultado que se acaba de sealar conduce a
afirmar que el citado principio est en realidad pensando en aquellos casos
en los que ms que causarse algn inconveniente se afectan intereses jurdi-
cos de los otros Estados ribereos, y para eso es necesario que el dao sea
sensible. Sin embargo, en lo que no hay coincidencia de la Convencin de
Nueva York con otros textos anteriores es en el concepto utilizado para
identificar ese umbral mnimo, puesto que frente al trmino sensible recogi-
do en el artculo 7, el artculo X de las Reglas de Helsinki opta por el del per -
juicio sustancial y el artculo 1.2 del Convenio de Helsinki por el de impacto
transfronterizo, entendido como cualquier efecto adverso importante, que pare-
cen plasmar con ms claridad el hecho de que los daos causados tengan
una cuanta significativa
124
.
122 En ese sentido puede apuntarse la respuesta de von Bar a Politis respecto a la propuesta de ste de sus-
tituir el trmino gravemente modificado por el de sensiblemente modificado en el proyecto de Resolu-
cin sobre la reglamentacin internacional de los usos de los cursos de agua internacionales, adoptada por el Insti-
tuto de Derecho Internacional en 1911 (c i t ., pp. 175 y ss), sealando que no recomendaba esa sustitucin por
cuanto una modificacin del curso de agua que no sea grave no altera esencialmente su carcter y, en su opi-
nin, el Estado de la parte inferior del cauce debe tolerar modificaciones incluso sensibles que no sean gra-
ves, puesto que en caso contrario el Estado de la parte superior del cauce estara imposibilitado para hacer
un uso cualquiera del curso de agua mayor del que haca con anterioridad, incluso aunque dicho uso no sea
perjudicial en forma alguna para el Estado de la parte inferior del cauce. No falta quien interpreta el perjui-
cio sensible en el sentido no de dao de una magnitud considerable sino de un menoscabo que pueda ser
constatado objetivamente. Vase J.A. Barberis, F.M. Armas Pfirter y M. Querol, op. cit., p. 77.
123 Vase L. Caflisch, La Convention, op. cit., p. 756.
124 Vase en este sentido M. A rcari, op. cit., p. 17.
Atodo lo dicho hasta ahora en relacin con la obligacin de no causar
un dao sensible debe aadirse que este principio se encuentra estrecha-
mente relacionado con el anterior de la utilizacin y participacin equitati-
vas y razonables, hasta el punto de ser visto en algn caso como un compo-
nente del mismo
125
. No obstante, a este respecto se plantea el debate acerca
de la existencia de una jerarqua entre ambos principios, es decir si la exis-
tencia de ese dao sensible impide la consideracin del uso como equitati-
vo y razonable o si sta puede existir incluso aunque se produzca ese per-
juicio a otro Estado ribereo. Y se trata de un debate con importantes reper-
cusiones prcticas, puesto que la prioridad de cada uno de esos principios
favorece a grupos distintos de Estados, as la prioridad de la prohibicin de
causar dao es preferida por los Estados de la parte inferior del curso de
agua, que ven en ello una garanta a los usos ya establecidos resultante del
efecto cristalizador de dicho principio, mientras que la prioridad de la utili-
zacin equitativa favorece a los Estados de la parte superior del curso de
agua, al concederles una mayor flexibilidad en el uso del mismo.
Esa relacin entre ambos principios ha tenido su traslacin a los diver-
sos textos adoptados en relacin con el Derecho de los cursos de agua inter-
nacionales. As, el artculo 4 de la Resolucin relativa a la utilizacin de las
aguas internacionales no martimas (ms all de la navegacin), adoptada por el
Instituto de Derecho Internacional en 1961, resuelve la cuestin mediante la
subordinacin de la obligacin de no causar dao al principio de la utiliza-
cin equitativa, al sealar que ningn Estado puede emprender trabajos o
usar las aguas de un curso de agua o cuenca hidrogrfica de forma que se
perjudique gravemente la posibilidad de utilizar esas mismas aguas por
otros Estados, excepto a condicin de que se asegure el disfrute de las ven-
tajas a los que estn legitimados conforme al artculo 3 as como la adecua-
da compensacin por cualquier prdida o dao
126
. A la misma solucin se
llega en textos posteriores como las Reglas de Helsinki, cuyo artculo V.k)
incluye: El grado en el que se pueden satisfacer las necesidades de un Es-
tado-cuenca sin causar un perjuicio sustancial a otro Estado-cuenca, como
uno ms de los factores relevantes a los efectos de determinar el derecho de
351
125 La ntima relacin entre ambos principios es apuntada, entre otros, por Lucius Caflisch (Rgles gn-
rales, op. cit., p. 143), para quien la prohibicin de causar un perjuicio prefigura la idea de una participa-
cin equitativa, o por Patricia Buirette (op. cit., p. 37), quien seala que el principio de no causar un perjui-
cio constituye la piedra angular de la utilizacin equitativa.
126 C i t ., p. 381.
cada Estado ribereo a la participacin equitativa y razonable en los usos
beneficiosos de las aguas de una cuenca hidrogrfica internacional
127
.
Sin embargo, la relacin entre ambos principios se revierte en el Pro-
yecto de artculos adoptado por la Comisin de Derecho Internacional en
1991, que subordina la utilizacin equitativa respecto a la prohibicin de
causar un dao, lo que tiene sus repercusiones en el caso de cursos de agua
sobreexplotados en los que, teniendo en cuenta el anteriormente menciona-
do efecto cristalizador del segundo, quienes ya se han hecho con el uso asu-
men derechos adquiridos que impiden cualquier reequilibrio en la utiliza-
cin del curso de agua entre los Estados ribereos
128
. La situacin cambia en
el texto final de la Convencin de 1997, en el que el artculo 7.2 emplea unos
trminos lo suficientemente ambiguos para que los partidarios de ambas
posibilidades puedan encontrar argumentos a su favor. As, el citado artcu-
lo seala, como ya se apunt anteriormente, que cuando se produzcan da-
os sensibles, a pesar de haber adoptado todas las medidas necesarias para
impedirlo, el Estado cuyo uso los haya causado debe, a falta de acuerdo res-
pecto de ese uso, adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar o mi-
tigar esos daos y, cuando proceda, examinar la cuestin de la indemniza-
cin, aadindose que en cuanto a la adopcin de las medidas apropiadas
deber tener en cuenta debidamente lo recogido en los artculos 5 y 6, rela-
tivos a la utilizacin y participacin equitativa y razonable.
De esa forma los partidarios de la prioridad de la prohibicin de cau-
sar dao sensible pueden afirmar que ambos principios estn, como mni-
mo, en pie de igualdad, mientras que los que prefieren la preeminencia de
la utilizacin equitativa se apoyan en la referencia a los artculos 5 y 6 para
afirmar la subordinacin de la prohibicin de causar dao sensible. Esa in-
definicin ha sido objeto de crticas al considerar incomprensible que se si-
ten en pi de igualdad dos principios que son contradictorios sin estable-
cer ninguna regla, si bien se apunta que quiz no se poda esperar otro re-
sultado en un convenio de carcter general. No obstante, se afirma que to-
mando en consideracin el artculo de una forma global, y especialmente
352
127 En el mismo sentido se pronuncia la Asociacin de Derecho Internacional en diversos textos como el
P royecto de artculos relativo a las relaciones entre el agua, otros recursos naturales y el medio ambiente o la R e s o l u -
cin sobre la regulacin del cauce de los cursos de agua internacionales, adoptados ambos en la sesin de Belgra-
do de 1980.
128 L. Caflisch, La Convention du 21 mai 1997, op. cit., p. 762.
comparndolo con la versin anterior en el Proyecto de artculos de 1991
129
,
existen elementos suficientes para inclinarse por una prioridad de la utiliza-
cin equitativa respecto de la prohibicin de causar un dao sensible, o al
menos para afirmar que el segundo principio no debera anular automtica-
mente al primero en el caso de que ambos entren en conflicto. Aesa conclu-
sin se llega al considerar que el apartado 2 de este artculo 7 reconoce de
forma implcita la posibilidad de que pueda causarse un dao sensible sin
que se comprometa la responsabilidad del Estado cuyo uso lo ha causado; a
ello se aade que la mencin a que se tengan en cuenta debidamente las pre-
visiones de los artculos 5 y 6 supone un reconocimiento de que un dao
sensible debe ser tolerado por un Estado ribereo, puesto que el Estado au-
tor del dao, tomando medidas para eliminarlo o mitigarlo, tiene la inten-
cin de lograr un resultado equitativo y razonable segn las circunstan-
cias
130
.
VI.3. La obligacin de cooperar
Como en el caso anterior de la prohibicin de causar un perjuicio a otro
Estado por actividades llevadas a cabo en el propio territorio, la obligacin
de cooperar constituye un principio general del Derecho internacional, como
p rueba su inclusin en la Declaracin sobre los principios de Derecho internacio -
nal re f e rentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados de con -
formidad con la Carta de las Naciones Unidas, incluida en la Resolucin 2625
(XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 24 de octubre de
1970. Adems dicho principio tiene su traslacin al Derecho internacional del
medio ambiente, reflejndose en textos como el Principio 22 de la Declara-
cin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, de
Estocolmo, o en el Programa 21 adoptado por la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, de Ro de Janeiro.
353
129 En esta versin el artculo 7 se limitaba a prohibir a los Estados de un curso de agua internacional la
utilizacin de ste de manera que se cause dao apreciable a otro Estado del curso de agua. Vase A n u a r i o
de la CDI, 1991, vol. II (segunda parte), p. 73.
130 Esa prioridad de la utilizacin equitativa se apoya tambin en el hecho de que el Tribunal Internacio-
nal de Justicia, en su sentencia en el asunto del P royecto Gabcikovo-Nagymaros (c i t . , p a r. 85 y 147), se re f i e re en
dos ocasiones al mismo sin mencionar la prohibicin de causar dao. Vanse en este sentido L. Caflisch, La
Convention du 21 mai 1997, op. cit., pp. 796 y ss.; S. McCaff rey y M. Sinjela, op. cit., p. 101; S.C. McCaf-
f re y, op. cit., p. 307.
En cuanto al Derecho de los cursos de agua internacionales el reflejo es
tambin temprano, si bien ms que aludir a una obligacin general de coope-
racin se atiende a una de las obligaciones instrumentales en las que aquella
se materializa, en concreto el deber de informacin y consulta. Este se plasma
en diversos convenios concluidos en el siglo XIX, si bien se generaliza en el si-
glo XX, recogindose en el artculo 4 de la Convencin de Ginebra de 1923, que
impona a cualquier Estado que desease llevar a cabo actividades para el de-
s a r rollo de la energa hidrulica que pudiesen causar perjuicios graves a otro s
Estados partes, la obligacin de emprender negociaciones con stos con vistas
a la conclusin de acuerdos que permitiesen que esas actividades fuesen lleva-
das a cabo. Posteriormente esa obligacin se plasma en el artculo 5 de la Re-
solucin del Instituto de Derecho Internacional relativa a la utilizacin de las
aguas internacionales no martimas (ms all de la navegacin), que recoga la obli-
gacin de consulta previa en la gestin de los cursos de agua internacionales
1 3 1
.
Esa misma situacin se recoge en el caso de las Reglas Helsinki, si bien
la mencin a la informacin y consulta se hace en trminos de re c o m e n d a c i n
y no de obligacin, apuntndose por una parte al suministro por un Estado-
cuenca a los otros Estados-cuenca de toda informacin relevante y razonable-
mente disponible, relacionada con las aguas de la cuenca hidrogrfica dentro
de su territorio, y por otro lado al aviso sobre la construccin o instalacin pro-
puesta que alterara el rgimen de la cuenca de una manera que podra dar lu-
gar a una disputa.
El esquema cambia con la adopcin de los dos convenios modernos de
alcance general, en los que ya no slo se mencionan esas obligaciones instru-
mentales sino que se incluye tambin una re f e rencia a una obligacin general
de cooperar. As se hace en el caso del Convenio de Helsinki de 1992, que sea-
la la obligacin de cooperar con alcance general en los artculos 2.6 y 9, e inclu-
ye esas obligaciones instrumentales, entre las que se integran los deberes de
consulta, vigilancia y evaluacin conjunta, investigacin y desarrollo conjuntos,
i n t e rcambio de informacin, sistemas de alerta rpida y alarma y asistencia mu-
tua, en los artculos 10 a 15. Por su parte la Convencin de Nueva York alude a
la obligacin general de cooperacin en el artculo 8, concretndola despus en
obligaciones instrumentales como el deber de intercambio regular de datos e in-
formacin artculo 9 y el de notificacin y consulta de medidas pro y e c t a-
das, incluidas las que puedan causar un efecto perjudicial artculos 11 a 19.
354
131 C i t ., p. 372.
As pues el deber de informacin se desdobla en dos planos difere n-
tes, el relativo a los datos que estn fcilmente disponibles sobre el estado
del curso de agua y el que se re f i e re a las medidas que un Estado pro y e c t e
realizar sobre dicho curso de agua. Es decir la informacin sobre el discu-
rrir normal del curso de agua y la relativa a aquellos casos en que se pre-
vea realizar alguna obra que introduzca modificaciones en el mismo, y que
pueda por tanto alterar el rgimen de utilizacin por los Estados ribere o s .
En este segundo caso se establece una diferencia segn que las medidas
p royectadas puedan causar un efecto perjudicial o no, hablndose en re l a-
cin con el ltimo nicamente de intercambio de informacin mientras que
en el primero se menciona el deber de notificacin. En cuanto a la primera
dimensin, la relativa a los datos fcilmente disponibles sobre el estado del
curso de agua, la Convencin de 1997 realiza en su artculo 9 una serie de
p recisiones que concretan el alcance de dicha obligacin. La primera es la
ya sealada anteriormente en el sentido de que se trate de informacin y
datos que estn fcilmente disponibles, si bien el prrafo 2 de este artcu-
lo extiende ese alcance a los que no lo estn pero con un grado menor de
vinculatoriedad, puesto que se seala que en ese caso el Estado concernido
har lo posible por atender esa peticin, aadiendo adems que podr exigir
al Estado que solicita esos datos no fcilmente disponibles el pago de los
costos razonables de la recopilacin y, en su caso, procesamiento de esa in-
formacin. Con ello se evita el riesgo de la traslacin de costes que un Es-
tado ribereo puede hacer en relacin a otro. Adems, esta primera vertien-
te se completa con lo recogido en el artculo 31, que excluye de ese deber
de informacin aquellos datos que resulten vitales para la seguridad y la
defensa del Estado a quien se solicita dicha informacin, si bien no se trata
en este supuesto de una exclusin absoluta ya que se seala la obligacin
de cooperar de buena fe para pro p o rcionar toda la informacin posible en
esas circ u n s t a n c i a s .
En cuanto al segundo plano, el que se re f i e re a la informacin y con-
sulta relativa a medidas proyectadas por un Estado ribereo que puedan
alterar el rgimen de utilizacin del curso de agua, se ha sealado que la
Convencin de 1997 alude a esta obligacin en el caso de medidas que pue-
dan causar un efecto perjudicial utilizando la expresin efecto adverso signi -
f i c a t i v o artculos 12 y 26, a diferencia del trmino daos s e n s i b l e s u t i l i-
zado en relacin con la prohibicin de causar daos, lo que parece indicar
que el umbral establecido para la obligacin de notificar es ms bajo que el
355
referido al dao que entraa re s p o n s a b i l i d a d
1 3 2
. Adems, en relacin con
este segundo plano se plantea la cuestin de la necesidad o no de contar
con el consentimiento previo del Estado o Estados ribereos afectados pa-
ra poder llevar a cabo esas medidas, es decir la posibilidad de que ese o
esos otros Estados dispongan de un derecho de veto respecto de las medi-
das que puedan causarles efectos perjudiciales.
En este sentido debe sealarse que no existe ninguna obligacin de
obtener ese consentimiento previo para poder llevar a cabo esas medidas,
sino que, conforme a los artculos 11 y 12, la nica obligacin que asume el
Estado que prev esas medidas es la de informar de, o notificar, las mismas
a los otros Estados y, si es necesario, negociar sus posibles efectos. Alo que
se aade, en el caso de medidas que puedan causar un efecto perjudicial, la
obligacin, durante el plazo dado al Estado notificado para responder, de
facilitar informacin o datos adicionales y no ejecutar, ni permitir la ejecu-
cin de, las medidas proyectadas sin el consentimiento de los Estados noti-
ficados artculo 14. Estas obligaciones asumidas por el Estado notifican-
te durante el plazo dado al Estado notificado para responder tiene una ex-
cepcin en el caso de que se trate de medidas de extrema urgencia para
proteger la salud y la seguridad pblica u otros intereses igualmente impor-
tantes, en cuyo caso se podr iniciar inmediatamente la ejecucin de las
mismas artculo 19. Sin embargo, el posible recurso a esas medidas de
extrema urgencia como mecanismo para eludir las obligaciones sealadas
hace que el artculo 19 prevea mecanismos de salvaguardia, consistentes en
la obligacin del Estado que proyecta esas medidas de comunicar sin demo-
ra una declaracin oficial sobre la urgencia de las mismas a los Estados que
pudiesen resultar perjudicados por ellas, transmitindoles los datos e infor-
macin correspondiente, y entablar prontamente con esos Estados, a solici-
tud de stos, consultas y negociaciones.
Es decir que, ms all de lo que se refiere a ese plazo de espera hasta
que el Estado notificado responda a la notificacin, la obligacin que recae
sobre el Estado que notifica esas medidas es que, en el caso de que el Esta-
do notificado presente objeciones, debe entablar con ste consultas y, en ca-
so de ser necesario, negociaciones para llegar a una solucin equitativa
artculo 17, pero en ningn caso existe la obligacin de alcanzar un acuer-
do de forma necesaria, de manera que ms all de la existencia de regme-
356
132 Vase M.M. Farrajota, Notification and Consultation in the Law Applicable to International Wa t e r-
courses en L. Boisson de Chazournes y S.M.A. Salman, op. cit., p. 309.
nes convencionales no existe un derecho de veto del Estado notificado. Esa
conclusin concuerda con el objetivo que preside el establecimiento de esta
obligacin sobre el Estado que proyecta esas medidas, que no es otro que el
dar a los posibles perjudicados por las mismas la posibilidad de objetar, pe-
ro sin que en ningn caso tengan la facultad de impedir esas medidas
133
.
La inexistencia de ese derecho de veto se recoga ya en la sentencia ar-
bitral en el asunto de la utilizacin de las aguas del lago Lans, que sealaba
que ello implicara una restriccin esencial a la soberana de un Estado, que
solo puede admitirse en presencia de una demostracin clara. As, el tribu-
nal conclua que no puede afirmarse que la regla de la necesidad del acuer-
do previo entre los Estados concernidos haya sido establecida como regla
consuetudinaria o, al menos, como principio general del Derecho. Lo que s
haca el tribunal en este caso era precisar el alcance de la obligacin de ne-
gociar que asuma el Estado que proyectase la adopcin de esas medidas, al
sealar que su deber de notificacin previa y desarrollo de un sistema de
quejas y salvaguardas para todos los intereses involucrados, establecido en
el artculo 11 del Acta Adicional al Tratado de Bayona de 26 de mayo de
1866, implicaba que el Estado en cuestin no poda limitarse a actitudes pu-
ramente formales, como tomar nota de las quejas, sino que, conforme a las
reglas de la buena fe, tena la obligacin, ya apuntada anteriormente, de to-
mar en consideracin los diferentes intereses concernidos, buscar darles sa-
tisfaccin compatible con la persecucin de sus propios intereses y mostrar
que tiene, en este asunto, un inters genuino de conciliar los intereses del
otro ribereo con los suyos, lo que no deja de plantear en ocasiones proble-
mas desde el punto de vista de su cumplimiento en la prctica
134
. Ese extre-
mo tiene tambin su reflejo en la Convencin de 1997, cuyo artculo 17.2
identifica el principio de la buena fe como la lnea directriz que preside las
consultas y negociaciones, y que se concreta en la necesidad de que cada Es-
tado tenga razonablemente en cuenta los derechos e intereses legtimos del
otro Estado.
357
133 Vanse, por ejemplo, W.L. Griffin, op. cit., p. 79; M.T. Ponte Iglesias, op. cit., pp. 196 y ss.; A. Garane,
Notification et consultation en droit des cours deaux internationaux en L. Boisson de Chazournes y
S.M.A. Salman, op. cit., pp. 270 y ss.
134 C i t ., pp. 105 y ss. La interpretacin de esta sentencia llevaba a Luis Martnez-Agull (op. cit., pp. 84 y ss)
a la misma conclusin apuntada anteriormente respecto de la inexistencia del derecho de veto con carcter
general, al sealar que se concede al Estado que puede sufrir las consecuencias de un proyecto el derecho a
exigir la notificacin por el Estado que lo realiza, puesto que con ello se garantiza al primero que se encuen-
tra en condiciones de negociar sobre una base amistosa y resolver el conflicto; pero no ocurre lo mismo re s-
pecto de la necesidad de llegar a un acuerdo antes de realizar las obras que puedan modificar el rgimen de
un ro. As el autor apunta que la notificacin, por s misma, no da lugar al veto, que slo resulta del acuer-
Amodo de conclusin puede afirmarse que existe una prctica unani-
midad doctrinal en considerar que la obligacin de notificacin y consulta
se ha convertido en principio general del Derecho, en una regla consuetudi-
naria; si bien no ocurre lo mismo respecto del procedimiento a seguir al res-
pecto, que no pertenece a es categora de Derecho internacional general, si-
no que debe ser especificado en cada caso, mediante un rgimen convencio-
nal. No obstante, la doctrina tambin parece admitir una cierta consagracin
consuetudinaria en relacin a ciertos aspectos de ese procedimiento, por
ejemplo respecto a la necesidad de conceder, salvo caso de urgencia, un pla-
zo razonable al otro Estado para reaccionar; as, el procedimiento detallado
procedimiento de la Convencin de 1997 tiene mero valor supletorio, no co-
dificando apenas pero desarrollando el Derecho internacional en ese pun-
to
135
.
Pero adems el artculo 8 del Convenio de Nueva York recoge otro de-
sarrollo respecto de la obligacin de cooperar al contemplar en su apartado
2 la posibilidad de que los Estados ribereos de un curso de agua interna-
cional pongan en marcha comisiones o mecanismos conjuntos que articulen
esa cooperacin, lo que tambin se recoge en el artculo 9 de la Convencin
de 1992. En realidad se trata de un fenmeno antiguo puesto que la existen-
cia de este tipo de organismos se remonta a los primeros desarrollos del De-
recho fluvial internacional, de forma que ya en el siglo XIX se crean diver-
sas Comisiones fluviales a las que se encarga la gestin de la navegacin por
los grandes ros internacionales
136
.
A este respecto debe sealarse que el particularismo antes apuntado
con relacin al Derecho de los cursos de agua internacionales se extiende a
estos organismos que presentan una gran heterogeneidad, adaptndose a
las circunstancias particulares de cada curso de agua, como por ejemplo el
nmero y el grado de desarrollo tecnolgico de los Estados involucrados, el
grado de homogeneidad entre ellos en distintas variables o la naturaleza de
los usos de cada curso de agua. De esta forma los Estados ribereos pueden
optar por crear un simple foro de negociacin entre ellos, carente de cual-
358
135 A. Garane, op. cit., pp. 254 y ss.
136 J.A. Barberis, Nouvelles questions concernant la personnalit juridique internationale, Recueil des
cours de lAcadmie de Droit International de La Haye, t. 179, 1983I, pp. 215 y 216. En este sentido se conside-
ra que esas comisiones fluviales son, junto con las uniones administrativas creadas para articular la coope-
racin respecto de otros grandes avances tcnicos de esa poca, el procedente de las modernas Org a n i z a c i o-
nes internacionales. Vase al respecto P. Gerbet, Naissance et dveloppement de lorganisation internatio-
nale en G. Abi-Saab, Le concept dorganisation internationale, Pars, 1980, pp. 37 y ss.
quier poder de decisin, o por el contrario dotarlo de una amplia serie de
facultades que pueden incluir no slo la investigacin y planificacin sino
tambin la construccin y el mantenimiento de infraestructuras comunes, la
asignacin de caudal o de derechos de utilizacin, o incluso una cierta capa-
cidad normativa, consistente fundamentalmente en la competencia para la
adopcin de reglamentos, as como la posibilidad de que se convierta en un
rgano de solucin de controversias entre los Estados parte en relacin con
el uso del curso de agua internacional.
137
No obstante, puede hacerse un esbozo de clasificacin de esos org a n i s-
mos en funcin de una serie de criterios, como los siguientes:
1 3 8
A) Segn su estructura. Pudiendo distinguir entre organismos mono-
c e l u l a res Comisin del Rhin o del Danubio o de estructura jerrq u i c a
Entidades gestoras de la cuenca del Ro de la Plata, creadas mediante el Tr a-
tado de 23 de abril de 1969.
B) En base a sus funciones, que permite distinguir, tal como se apunta-
ba anteriormente, entre los que son simples foros de dilogo y los que tienen
atribuidas funciones operativas, que a su vez pueden variar de forma impor-
tante, pudiendo ir desde la simple realizacin de estudios hasta la asuncin
de competencias normativas o jurisdiccionales.
1 3 9
En este mismo criterio se
inscribe la distincin entre organismos que se centran en un solo uso del cur-
so de agua y otros que gestionan todos los usos del mismo, el primer caso
suele referirse habitualmente a la navegacin, como ocurra en los primero s
ejemplos de organismos como los creados en el Acta Final del Congreso de
Viena de 9 de junio de 1815.
C) Segn el proceso de toma de decisiones. Este criterio permite dife-
renciar esos organismos tanto por el tipo de mayora requerida para la
adopcin de esas decisiones como por el valor de las mismas. En el primer
caso se pueden mencionar supuestos en los que se exige la unanimidad, co-
mo la Comisin central del Rhin, y otros en los que basta con la mayora
359
137 Diferencias que llegan incluso hasta la propia naturaleza jurdica de los organismos de cooperacin,
puesto que junto a los de ndole gubernamental pueden encontrarse en algunos casos corporaciones priva-
das, creadas o autorizadas por los Estados para la explotacin de determinados recursos hdricos o algunos
de sus usos. Vase G.J. Cano, op. cit., pp. 126 y ss.
138 En relacin con esta cuestin vase L. Caflisch, Rgles gnrales, op. cit., pp. 197 y ss. y C.-A. Co-
l l i a rd, op. cit., pp. 417 y ss.
139 Como ejemplo de organismo con amplias facultades puede sealarse la Comisin Administradora del
Ro de la Plata, creada por el Tratado de Montevideo de 19 de noviembre de 1973, a la que se atribuye un
amplsimo abanico de tareas que van desde promover la investigacin a la funcin reguladora o normativa
en relacin con la pesca o incluso la de conocer de cualquier controversia que se hubiese podido plantear en
relacin con el curso de agua.
simple, como la Comisin Canad/Estados Unidos. El segundo aspecto
permite distinguir entre organismos cuyas decisiones son obligatorias para
los Estados miembros, e incluso directamente aplicables en su territorio na-
cional, como la Comisin conjunta Canad/Estados Unidos, segn se reco-
ge en el artculo 8 del Tratado de 1909, de otros en los que se siguen siste-
mas de aprobacin tcita o incluso de aprobacin subsiguiente expresa de
los Estados miembros.
D) Segn el grado de independencia del organismo respecto de los Es-
tados miembros. Aunque en realidad este criterio es visto como una nueva
manifestacin del anterior en la medida en que la independencia de los or-
ganismos respecto de sus Estados miembros est en funcin del grado de in-
tervencin de stos en el funcionamiento de dichos organismos. En cualquier
caso se pueden distinguir esos organismos en funcin del tipo de control al
que estn sometidos por parte de sus Estados miembros, sealndose al re s-
pecto la utilidad, e incluso la necesidad, de prever un control de tipo polti-
co de las decisiones que adopten estos organismos cuya naturaleza es emi-
nentemente tcnica. As, ese control puede ser ejercido en el seno del pro p i o
o rganismo, tal como se recoge en el artculo 2 del Tratado de 23 de abril de
1969 relativo a la cuenca del Ro de la Plata, que confa ese control a la Reu-
nin de los Ministros de Asuntos Exteriores, o desde el exterior por ejemplo
mediante la aprobacin a posteriori, o bien mediante la aquiescencia o el c o n -
tracting out. Asimismo, otro factor que permite medir la independencia del
o rganismo respecto de sus Estados miembros es la medida en que el prime-
ro posee una personalidad jurdica distinta de la de los segundos. En los su-
puestos de organismos modernos esa personalidad se recoge expre s a m e n t e
en el tratado constitutivo, como por ejemplo se hace en el artculo 60 del Tr a-
tado de Montevideo, de 19 de noviembre de 1973, respecto de la Comisin
Administradora del Ro de la Plata.
VI.4. La obligacin de proteger y preservar los cursos de agua internacio-
n a l e s
Ad i f e rencia de los tres principios anteriores, mucho ms consolidados,
a los que la propia Convencin de 1997 califica como g e n e r a l e s, este cuarto
podra ser definido como un principio e s p e c f i c o, en la medida en que se diri-
ge a concretar la aplicacin de los anteriores a un objetivo muy preciso, el de
360
la adecuada conservacin de los cursos de agua, lo que por otra parte pone
de manifiesto la trascendencia adquirida por ese objetivo de la pro t e c c i n
medioambiental en los ltimos tiempos en el Derecho de los cursos de agua
internacionales. Es por eso que, de alguna forma, esta obligacin se encuen-
tra anticipada en el tratamiento que en la Convencin se hace de los princi-
pios generales, que contemplan un mbito ms amplio en el que podra sub-
sumirse esa cuestin de la proteccin medioambiental. As ocurre en re l a c i n
con el principio de la utilizacin y participacin equitativas y razonables, en
el que la inclusin del criterio de la sostenibilidad y la re f e rencia a la pro t e c-
cin del curso de agua, a los que ya nos referimos anteriormente al hablar de
este principio, permiten considerar que la preservacin medioambiental de
ese curso de agua es uno de los aspectos incluidos en esos objetivos. Lo mis-
mo puede decirse respecto de la obligacin de no causar un dao sensible y
de la obligacin de cooperacin, entre cuyas posibles aplicaciones pueden
encontrarse el no causar daos sensibles desde el punto de vista medioam-
biental o cooperar en este mbito.
No obstante, la relacin de la obligacin de proteger y preservar el cur-
so de agua con la prohibicin de causar daos sensibles tiene algn aspecto
que debe mencionarse, puesto que entre ambas existe una cierta autonoma, de
forma que la primera puede formar parte de la segunda, en el caso de que un
solo comportamiento implique la violacin de ambas, de manera que la vulne-
racin del deber de proteccin suponga adems que se causen daos sensibles,
p e ro puede ocurrir que una actuacin constituya una violacin de la obliga-
cin de proteger y preservar pero no comporte daos sensibles, es decir que
los daos sean de escasa importancia, lo que sin embargo no impide que se
pueda incurrir en responsabilidad por la violacin del deber de pro t e c c i n
1 4 0
.
Por otra parte debe sealarse que esta vertiente proteccionista no apare-
c e ex novo con la Convencin de 1997 sino que cuenta con un paso previo, co-
mo es el del Convenio de Helsinki de 1992, que tiene incluso una mayor tras-
cendencia en relacin con la toma en consideracin de las cuestiones me-
dioambientales en el rgimen jurdico de los cursos de agua internacionales,
que pasan de ser un elemento ms de regulacin en convenios que tratan otro s
muchos aspectos de ese rgimen jurdico a ser reguladas, por vez primera, en
e x c l u s i v a
1 4 1
. En este sentido podra afirmarse que la Convencin de Nueva
361
140 Vase a este respecto M. Castillo Daud, op. cit., p. 149; M. A rcari, op. cit., p. 27.
141 M.I. To r res Cazorla, op. cit., pp. 229 y ss.
York es un paso atrs en relacin con el Convenio de Helsinki, en la medida en
que vuelve a la situacin anterior, de un convenio que trata las cuestiones me-
dioambientales como un factor ms a tener en cuenta en la regulacin de los
cursos de agua internacionales, pero el hecho de que el captulo 4 de la Con-
vencin destaque de forma especial la proteccin y preservacin de los cursos
de agua pone de manifiesto que no hay tal vuelta atrs sino que se trata de
plasmar el reconocimiento de la trascendencia de la cuestin en un texto que
aspira a ser la regulacin general de los usos de los cursos de agua distintos de
la navegacin y que, incluyendo esta obligacin, supera una visin de los cur-
sos de agua puramente economicista, contemplndolos no solo como un re-
curso econmico sino como un bien ecolgico que debe pre s e r v a r s e .
El tratamiento de esta cuestin se recoge en los artculos 20 a 23, de for-
ma que en el primero de ellos se enuncia el principio de una manera general,
similar a lo que el artculo 8 hace respecto de la obligacin de cooperar, y en
los siguientes se abordan aspectos concretos en los que se materializa ese de-
b e r
1 4 2
. As, el artculo 20 recoge la obligacin de los Estados, individual y cuan-
do proceda conjuntamente, de proteger y preservar los ecosistemas de los cur-
sos de agua internacionales, lo que de alguna forma sigue la senda marc a d a
por el Convenio de Helsinki, que en su artculo 2.1.d) seala la obligacin de
las partes de tomar todas las medidas necesarias para garantizar la conserva-
cin y, cuando sea necesario, la restauracin de los ecosistemas. En cuanto al
alcance de las obligaciones de proteger y preservar se seala que la primera es
una aplicacin del principio de precaucin, mientras que la segunda se centra
en aquellos ecosistemas que no han sido todava contaminados, exigiendo a
los Estados que los mantengan en sus condiciones naturales tanto tiempo co-
mo sea posible, la duda al respecto es si la obligacin de proteger y pre s e r v a r
incluye el deber de los Estados de restaurar las condiciones de los ecosistemas
que ya han sido degradados
1 4 3
.
Las tres obligaciones en las que se concreta ese deber general de pro t e c-
cin y preservacin son las siguientes:
a) la obligacin de pre v e n i r, reducir y controlar la contaminacin, re c o-
gida en el artculo 21, que entiende por tal: [] toda alteracin nociva de la
composicin o de la calidad de las aguas de un curso de agua internacional
que sea resultado directo o indirecto de un comportamiento humano. No es
362
142 L. Caflisch, La Convention du 21 mai 1997, op. cit., p. 786.
143 M. A rcari, op. cit., p. 26.
sta la primera vez en que se define el sentido con el que debe entenderse el
trmino contaminacin, y ya el Instituto de Derecho Internacional, en su sesin
de Madrid de 1911, lo mencionaba, aunque fuese de forma indirecta, al sea-
lar que quedaba prohibida: [] toda alteracin perjudicial del agua, todo ver-
timiento de materias nocivas procedentes de fbricas, etc.
1 4 4
. Por su parte el ar-
tculo IX de las Reglas de Helsinki sealaba que el trmino polucin del
agua se refera a: [] cualquier cambio perjudicial que resulte de la conduc-
ta humana en la composicin, contenido o calidad natural de las aguas de una
cuenca hidrogrfica internacional. De nuevo el Instituto de Derecho Interna-
cional, en el artculo 1.1 de su Resolucin relativa a la contaminacin de los ros
y los lagos y el Derecho internacional, adoptada en su sesin de Atenas de 1979,
hablaba de: [] toda alteracin fsica, qumica o biolgica de la composicin
o calidad de las aguas que se derive directa o indirectamente de la accin hu-
mana y afecte los usos legtimos de esas aguas, causando de ese modo perjui-
c i o
1 4 5
.
En relacin a todas esas definiciones, u otras realizadas anteriormente
1 4 6
,
debe sealarse que la adoptada por la Comisin de Derecho Internacional re-
sulta menos minuciosa, lo que se detecta incluso respecto a las recogidas por
alguno de los Relatores Especiales en las fases previas de la adopcin del Pro-
yecto de artculos
1 4 7
. As, se deduce del hecho de que la definicin finalmente
recogida en el artculo 21 prescinda de cualquier mencin al tipo de contami-
nacin, al agente contaminante o a las clases de efectos nocivos, limitndose a
una definicin muy general en la que lo ms destacable es la alusin a que el
resultado puede ser la alteracin de la composicin o calidad de las aguas y a
que el origen de la misma sea un comportamiento humano, lo que por otra
parte es una constante de todas las definiciones anteriores que circunscriben la
posibilidad de que se generen obligaciones para los Estados, desde el punto de
vista jurdico, a la contaminacin de origen humano y no a la debida a causas
n a t u r a l e s .
363
144 C i t., p. 366.
145 C i t ., pp. 196 y ss.
146 Respecto de las distintas definiciones o sentidos del trmino contaminacin, tanto en la doctrina como
en los trabajos de organismos de investigacin y en textos internacionales, vase el minucioso anlisis de
M . T. Ponte Iglesias, op. cit., pp. 134 y ss.
147 En este sentido puede mencionarse la definicin realizada por Stephen C. McCaff re y, en su Cuarto in-
forme (Anuario de la CDI, 1988, vol. II (primera parte), pp. 238 y ss), en el que entenda por contaminacin:
Toda alteracin fsica, qumica o biolgica de la composicin o calidad de las aguas (del sistema) de un cur-
so agua internacional que se derive directamente o indirectamente de la accin del hombre y que pro d u z c a
efectos perjudiciales para la salud o seguridad humana, para la utilizacin de las aguas con cualquier fina-
lidad beneficiosa o para la preservacin del medio ambiente.
Por otra parte la mencin recogida en el prrafo segundo de este artcu-
lo 20 a la produccin de daos sensibles permite concluir que lo que se pro h -
be no es la contaminacin de forma absoluta sino solo la que supere el umbral
mnimo a partir del cual los daos causados merezcan la consideracin de sen-
sibles, as se llama a los Estados ribereos no solo a que prevengan sino tam-
bin a que controlen y reduzcan esa contaminacin hasta un nivel en el que ya
no se causen daos sensibles
1 4 8
.
b) la prohibicin de introducir especies extraas o nuevas, que puedan
tener efectos nocivos sobre el ecosistema del curso de agua de los que se de-
riven perjuicios para otros Estados ribereos, recogida en el artculo 22 y que
es considerada una obligacin de comportamiento, que exige observar al re s-
pecto la debida diligencia
1 4 9
.
c) la proteccin y preservacin del medio marino, recogida en el art-
culo 23 y que sera la otra cara de la moneda de lo recogido en el artculo 207
de la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 10 de
junio de 1982, en relacin con la contaminacin procedente de fuentes terre s-
t res. Una y otra se deben a la profunda imbricacin existente entre el agua
dulce y el agua marina, especialmente en cuanto a su proteccin desde el
punto de vista medioambiental. Esta obligacin encuentra reflejo tambin en
el artculo 2.6 del Convenio de Helsinki as como en el considerando 17 de la
D i rectiva 2000/60, que alude a la vulnerabilidad de los ecosistemas acuti-
cos cercanos a las costas, cuyo equilibrio depende en buena medida de la ca-
lidad de las aguas continentales que fluyen hacia ellos.
VII. Procedimientos de arreglo de controversias
Este anlisis de las reglas que regulan el aprovechamiento de los cur-
sos de agua internacionales debe cerrarse con una mencin, al menos, a la
existencia de mecanismos de arreglo de controversias a los que los Estados
puedan acudir en caso de que las mismas se planteen. Esta cuestin cobra un
364
148 En ese sentido M Te resa Ponte (op. cit., p. 188) seala que la obligacin de no contaminar las aguas flu-
viales, adems de no tener un carcter absoluto, ser una simple obligacin de diligencia, adaptada a las cir-
cunstancias especiales de cada curso de agua que implica un deber de prevencin para no crear un dao se-
rio o sustancial a otro. Adems, la autora apunta la ntima conexin de la obligacin de no contaminar y de
p revenir la contaminacin con el deber de cooperar, puesto que sin cooperacin internacional no es posible
p revenir de manera efectiva la contaminacin ni proteger el medio ambiente a escala global.
149 M. Castillo Daud, op. cit., p. 153.
relieve mayor del que ya de por s tiene en el contexto de crisis existente en
relacin con este recurso, que hace que el agua presente un potencial conflic -
t u a l c reciente, apareciendo, como ya se apunt, como un factor de contro v e r-
sias y, eventualmente, de enfrentamientos entre los Estados, por lo que slo
mediante la existencia de mecanismos adecuados de solucin podr evitarse
que las primeras deriven en los segundos
1 5 0
.
Debe sealarse a este respecto que la confluencia de factores diversos, en
especial la heterogeneidad ya apuntada en relacin con los cursos de agua in-
ternacionales y la naturaleza sensible de los problemas que pueden plantear-
se, dificultan de forma importante el establecimiento de medios de arreglo de
c o n t roversias a los que los Estados deban acudir de forma obligatoria. El par-
ticularismo ya apuntado en relacin con otros aspectos del Derecho de los cur-
sos de agua internacionales est tambin muy presente en este mbito, en el
que los intereses de los Estados hacen que los diversos convenios que estable-
cen el rgimen jurdico de cada curso de agua internacional incluyan mecanis-
mos de arreglo de controversias que, como el resto de la correspondiente re g u-
lacin, se adaptan al perfil de cada caso concreto. Al mismo tiempo esos inte-
reses conducen a que no se haya incluido un procedimiento de arreglo de con-
t roversias obligatorio en las escassimas convenciones de carcter general
1 5 1
.
Puede apuntarse no obstante el precedente del artculo 12 de la Convencin de
1923, que prev la posibilidad de someter la controversia que las Partes no hu-
bieran podido resolver entre ellas al dictamen del rgano establecido por la So-
ciedad de Naciones como rgano consultivo y tcnico de sus Miembros en
asuntos de comunicacin y trnsito, a menos que decidan o hayan decidido re-
currir a otros procedimientos consultivos, arbitrales o judiciales. Asimismo de-
be tenerse en cuenta la propuesta suiza de introducir en el artculo 33 de la
Convencin de 1997 un mecanismo de arbitraje obligatorio que finalmente no
tuvo reflejo en el texto definitivo.
La Convencin de Nueva York, al igual que antes las Reglas de Helsin-
ki en sus artculo XXVI a XXXVII, recoge en su artculo 33 un mecanismo de
solucin de controversias que contempla el recurso a los medios de arreglo re-
cogidos en el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, comenzando por
el acuerdo entre las partes en dicha controversia, pasando, en el caso de que no
365
150 Vase J. Sohnle, Nouvelles tendances en matire de rglement pacifique des diff rends relatifs aux re s-
s o u rces en eau douce internationaux en L. Boisson de Chazournes y S.M.A. Salman, op. cit., pp. 389.
151 Vase N. Ochoa-Ruiz, Dispute Settlement over Non-Navigational Uses of International Wa t e rc o u r s e s
en L. Boisson de Chazournes y S.M.A. Salman, op. cit., pp. 347 y ss.
se haya alcanzado el acuerdo, a otros medios de arreglo no jurisdiccional de di-
f e rencias buenos oficios, mediacin o conciliacin, para concluir, en caso
de que sea necesario, con la posibilidad de someter la controversia al Tr i b u n a l
Internacional de Justicia o a un rgano arbitral
1 5 2
. Esa solucin ha sido valora-
da de formas diversas, para algunos el procedimiento no poda ser plenamen-
te efectivo sin que exista un sistema de arreglo obligatorio, por lo que se apun-
ta a la actuacin de un rgano jurisdiccional cuando existan controversias re s-
pecto de la interpretacin o aplicacin del mismo
1 5 3
. As, se critica a aquellos
Estados que han rechazado la creacin de un recurso obligatorio a medios ju-
risdiccionales en esta materia pero lo han aceptado en el contexto de la Con-
vencin de 1982 sobre Derecho del mar, que tambin se re f i e re parcialmente a
la asignacin de recursos naturales compartidos
1 5 4
.
O t ros autores se pronuncian en el sentido de considerar que la aporta-
cin del articulo 33 de la Convencin de 1997 va ms all del men clsico de
medios diplomticos y jurisdiccionales que conoce el Derecho internacional,
puesto que toda parte en una controversia puede pedir que se lleve a cabo una
investigacin imparcial. Esa opinin se apoya en la existencia de un pro c e d i-
miento obligatorio de arreglo de controversias con denuncia unilateral, que se
pone en marcha si no ha habido arreglo de la controversia mediante negocia-
cin en un plazo de seis meses. Si bien se reconoce que ese mtodo de arre g l o
de controversias mantiene ciertas sombras como: la implicacin de la comuni-
dad cientfica y tcnica, especialmente en el procedimiento de establecimiento
de los hechos, o la aclaracin de la aplicacin de los procedimientos de san-
c i n
1 5 5
. No obstante, el procedimiento obligatorio de establecimiento de los he-
chos establecido en el citado artculo 33 despierta fuertes objeciones por parte
de ciertos Estados, incluso teniendo en cuenta las limitaciones del pro c e s o
puesto que su obligatoriedad se limita al establecimiento de los hechos y ni-
366
152 Tambin el Convenio de Helsinki de 1992 se limita, en su artculo 22.1 a una remisin a lo recogido en
el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas en cuanto a los medios de arreglo pacfico de contro v e r-
sias. Vase M.I. To r res Cazorla, op. cit., pp. 257 y ss.
153 L. Caflisch, La Convention du 21 mai 1997, op. cit., p. 796
154 En esa misma lnea se situaban, mucho antes de la adopcin de la Convencin de Nueva York, John G.
Laylin y Rinaldo L. Bianchi (The Rle of Adjudication in International River Disputes. The Lake Lanoux Ca-
se, American Journal of International Law, 1959, pp. 30 y ss), al contradecir la opinin de quienes consideraban
que las cuestiones relativas al agua son el ejemplo clsico de controversias que no pueden resolverse de una
manera objetiva mediante una decisin jurdica. Ambos autores afirmaban que si bien es deseable acudir en
primer lugar a los medios de arreglo que implican un acuerdo entre las partes, el arreglo arbitral o judicial s
que tiene utilidad en este sector, mencionando como ventajas del mismo tanto su papel constructivo para ha-
cer desaparecer los obstculos que hubieran podido surgir durante la negociacin como el pro p o rcionar guas
de conducta o precedentes para el posterior arreglo de controversias mediante acuerd o .
155 L. Boisson de Chazournes, op. cit., p. 31.
camente tras haber fallado las negociaciones para arreglar la controversia du-
rante 6 meses
1 5 6
.
En todo caso al anlisis del recurso que los Estados han hecho a los dis-
tintos medios de arreglo existentes en Derecho internacional en relacin con
c o n t roversias relativas a la utilizacin de cursos de agua internacionales pone
de manifiesto la pre f e rencia que los Estados demuestran por el arbitraje re s-
pecto del arreglo judicial, recogindose aqul incluso en numerosos convenios
bilaterales, algunos de los cuales recogen procedimientos detallados al re s p e c-
to, pudiendo citar entre los ms recientes el Convenio de 30 de noviembre de
1998 entre Espaa y Portugal artculo 26 o la Convencin sobre la pro t e c-
cin del Rhin de 12 de abril de 1999 artculo 16 y anexo. Alos que deben
aadirse los anexos recogidos tanto en el Convenio de Helsinki de 1992 como
en la Convencin de Nueva York de 1997.
La situacin es distinta en lo que se re f i e re al recurso a los tribunales in-
ternacionales, de forma que son muy pocas las controversias que los Estados
han sometido al Tribunal Internacional de Justicia o a su predecesor el Tr i b u-
nal Permanente de Justicia Internacional. Las razones que se esgrimen para
justificar ese comportamiento se basan principalmente en la rigidez del pro c e-
dimiento de estos tribunales y en la pre f e rencia de los Estados por mecanismos
de arreglo ms flexibles
1 5 7
. En todo caso el incremento del nmero de casos an-
te el Tribunal y la reciente decisin en el asunto del P royecto Gabcikovo-Nagyma -
ro s hacen que sea razonable esperar que los Estados sometan en el futuro un
n m e ro mayor de controversias relativas a recursos de agua compartidos al
Tribunal Internacional de Justicia
1 5 8
.
367
156 Vase S.C. McCaff re y, op. cit., p. 313.
157 Vase S.M.A. Salman, Evolution and Context of International Water Resources Law, op. cit., pp. 90 y ss.
158 Vase S.C. McCaff re y, op. cit., p. 230.
CA P T U L O X
Efectos daosos
y contaminacin del agua
Por Vctor Guillermo Hernndez
y Mauricio Pinto
369
1. La preservacin de las aguas: por Vctor Guillermo Hernndez
I Introduccin
E
l agua como recurso natural renovable se encuentra en una pro f u n d a
crisis de subsistencia en atencin a diversos factores que atentan con-
tra su preservacin como elemento vital para la vida en nuestro pla-
neta. El agua dulce est sometida en la actualidad a una presin por parte del
h o m b re en cuanto a sus usos de tal magnitud, que nos encontramos en el
umbral de una crisis hdrica mundial de magnitudes insospechadas.
En el marco de un crecimiento demogrfico explosivo y una cre c i e n t e
alteracin del clima global (cambio climtico), la oferta y demanda hdrica
han sufrido alteraciones dramticas que nos llevan inexorablemente a pen-
sar que si no se toman decisiones polticas de envergadura, la crisis puede
tornarse irre v e r s i b l e .
Segn el Informe Mundial sobre el Desarrollo de los Recursos Hidricos
del ao 2.003, se preve que en los prximos veinte aos el promedio mundial
de abastecimiento de agua por habitante disminuir en un tercio, a causa del
c recimiento de la poblacin, de la contaminacin y del cambio climtico
1
.
1 Citado por Hofer, Mara Isabel La Contaminacin de las aguas desde la optica del Derecho, Ediciones
del Pais, 2006, pag. 17
II- Contaminacin hdrica - Concepto
Alos fines de establecer el marco jurdico imperante en la A rgentina y
en la provincia de Mendoza para la proteccin de las aguas de los efectos no-
civos producidos por las actividades antrpicas, debemos formular el con-
cepto juridico de contaminacion hdrica.
Siguiendo a Guillermo Allende, podemos definir a la contaminacin
de las aguas, ... toda agua que siendo en el estado natural ms o menos ap-
ta para el uso domstico, se encuentra nocivamente modificada por la accin
d i recta o indirecta del hombre
2
. Esta conceptualizacin sigue el criterio de
funcionalidad de las aguas en relacin con sus usos o destinos, por lo que po-
demos considerarla, a nuestro juicio, incompleta.
En tal sentido, la definicin que establece el art. 183 del Cdigo de
Aguas de la Provincia de Crdoba, textualmente establece: Contamina-
cin. A los efectos de este cdigo, se entiende por aguas contaminadas las
que por cualquier causa son peligrosas para la salud, inaptas para el uso que
se les d, perniciosas para el medio ambiente o la vida que se desarrolla en
el agua o lveos o que por su olor, sabor, temperatura o color causen moles-
tias o daos.
La definicin de la ley de Crdoba se acerca a la establecida por las Re-
glas de Helsinski adoptadas por la Asociacin de Derecho Internacional en
la 52 Conferencia celebrada en dicha ciudad en 1.966, que en su Captulo 3
Polucin, se re f i e re .. a cualquier cambio perjudicial que resulte de la con-
ducta humana en la composicin, contenido o calidad natural de las aguas
de una cuenca hidrogrfica internacional.. En el comentario a las Reglas de
Helsinski, se destaca que la definicin apunta a que el concepto es netamen-
te fsico, es decir alteracin en la calidad o contenido natural del agua, y ade-
ms debe ser pernicioso , pues no interesan los cambios que mejoren el con-
tenido o calidad. Por otra parte cuando se expresa conducta humana (accin
u omisin) se la distingue de los accidentes puramente naturales, que no in-
t e resa a los fines de la Confere n c i a
3
.
E n rolados en este concepto, el Proyecto de Cdigo de Aguas para la
P rovincia de Mendoza, presentado a la Honorable Legislatura Provincial en
EF E C T O S D A O S O S Y C O N TA M I N A C I N D E L A G U A
370
2 Allende, Guillermo Derecho de Aguas, con acotaciones hidrolgicas Eudeba 1.971, pag. 32
3 Reglas de Helsinski Instituto de Economa, Legislacin y Administracin del Agua , INCYTH INELA,
1.976, pag. 17
V C T O R GUI L L E R M O HE R N N D E Z Y MAU R I C I O PI N T O
371
1.988, por el Diputado Luis Borsani y elaborado por los Dres. Csar Luis
Magnani y Mara Elena Agradano de Llanos, en su art. 196, estableci una
p rohibicin genrica de contaminacin: Prohibicin de Contaminacin: Na-
die puede alterar las caractersticas fsicas, qumicas y biolgicas de las aguas
de manera tal que resulten peligrosas para la salud, inaptas para el uso de
que ellas se re a l i z a re, perniciosas para el ambiente o para la vida que se de-
s a r rolle en el agua o los alveos, o que por su color, olor, sabor, o temperatu-
ra causen molestias o daos.
En forma muy similar, por su parte el Cdigo de Aguas de la pro v i n-
cia del Chaco del ao 1.986, Ley n 3.230, establece en su articulo 62.- Na-
die podr variar el rgimen, naturaleza o calidad de las aguas, ni alterar los
cauces naturales o artificiales, ni su uso, sin previa autorizacin; y en ningn
caso si con ello se perjudicare la salud publica, se causare dao a la comuni-
dad, a las cuencas, a otros recursos naturales o al sistema ecolgico. Ta m p o-
co se podr obstruir los caminos de servicio de las obras hidraulicas, sin au-
torizacin de la autoridad de aplicacin... Asu vez en su articulo 67 dispo-
ne que ... Alos efectos de este cdigo, sern consideradas aguas contamina-
das aquellas que por cualquier causa re s u l t a ren peligrosas para la salud,
inaptas para el uso que de ellas se re a l i z a re, perniciosas para el medio am-
biente o la vida que se desarro l l a re en el agua o lveo, o aquellas que por su
o l o r, sabor, temperatura o color causaren molestias o daos...
Hacia finales del Siglo XX, esta concepcin fue evolucionando hacia el
D e s a r rollo Sustentable, en el cual el agua juega un rol principalsimo, pues
de su proteccin depende el futuro de la humanidad. En la Conferencia In-
ternacional sobre el Agua y el Medio Ambiente, desarrollado entre los das
26-31 de enero de 1.992, en la Ciudad de Dubln, Repblica de Irlanda, en el
Principio n 1 se dispuso que El agua dulce es un recurso finito y vulnera-
ble, esencial para sostener la vida, el desarrollo y el medio ambiente. A h o-
ra bien, en el Informe de la Conferencia, se expres que este principio ...
consiste en que, habida cuenta de que el agua sostiene todas las formas de
vida, es preciso aplicar un planteamiento integral al desarrollo de las socie-
dades humanas y las economas y a la proteccin de los ecosistemas natura-
les de los que, en ultima instancia, depende la superviviencia de la humani-
dad. Esto incluye no slo la necesidad de considerar todo el ciclo hdrico (in-
cluyendo la distribucin de la lluvia, la conservacin de las fuentes, los sis-
temas de abastecimiento y tratamiento de aguas residuales y la interaccin
con medio ambiente natural y el uso de los suelos), sino tambin las necesi-
dades intersectoriales. El principio ha de suponer tambin un tratamiento
ecolgico, el respeto de los ecosistemas existentes y la toma en consideracin
de las cuestiones que afectan a toda una cuenca fluvial o a un acufero sub-
terrneo en su conjunto y de su interrelacin con otros recursos naturales.
4
.
Desde del punto de vista jurdico, dentro de estas concepciones, se en-
rola la Resolucin n 778/96 del Departamento General de Irrigacin de la
P rovincia de Mendoza, aprobada por el Honorable Tribunal A d m i n i s t r a t i v o ,
que define a la contaminacin de las aguas como ... toda accin o actividad
humana o natural que implique la alteracin de las cualidades de las mis-
mas, en relacin a los usos asignados o la proteccin del medio ambiente, re-
ferido tanto al dominio pblico hidrulico en s, como a su entorno
Del mismo modo, el Cdigo de Aguas de la Provincia de Buenos A i re s ,
Ley n 12.257 del ao 1.998, establece en su artculo 103: Se entiende por
contaminacin a los efectos de este Cdigo, la accin y el efecto de intro d u-
cir materias en cualquier estado fsico o formas de energa, de modo dire c t o ,
que puedan degradar, fsica, qumica o biolgicamente al recurso hdrico o al
medio ambiente ligado al mismo. Son contaminaciones indirectas, las que
pueden provocar un perjuicio diferido en el tiempo, como las pro v e n i e n t e s
de actividades domsticas, disposicin de basura, agroqumicos, residuos y
vertidos industrial, mineros, o de cualquier otro tipo inclusive los areos. Las
reparticiones nacionales, provinciales, o municipales previa al otorg a m i e n t o
de autorizaciones vinculadas a las actividades descriptas pre c e d e n t e m e n t e ,
debern solicitar la aprobacin de la Autoridad del A g u a .
Las provincias en forma concertada con la Nacin, entendieron que la
contaminacin hdrca es uno de los principales problemas a re s o l v e r, confor-
me a la realidad ambiental que a cada uno le compete, y por ello intentaro n
a c o rdar mecanismos comunes a fin de lograr soluciones a tal pro b l e m t i c a .
Conforme a lo expuesto ut supra, el esquema jurdico acordado con
la Nacin, sigue el establecido por el art. 41 de la Constitucin Nacional, de
las leyes de presupuestos mnimos de proteccin ambiental, en el cual las
p rovincias se re s e r v a ron el derecho de complementarlas y la juridisccin lo-
cal. Es decir, el Congreso de la Nacin deber sancionar una ley de pro t e c-
cin de la calidad de las aguas, con niveles gua, como presupuestos mni-
mos, y en el cual las provincias como titulares de las aguas superficiales y
subterrneas y conservando la jurisdiccin sobre ellas a fin de hacer efectiva
372
4 Declaracin de Dubln e Informe de la Conferencia edicin oficial en espaol, pag. 13
373
la dominialidad, fijarn las normas complementarias adecuadas a su re a l i-
dad hdrica-ambiental, conservando el poder de polica necesario para hacer
cumplir las leyes al respecto.
La contaminacin de las aguas producida por la actividad humana, co-
mo un hecho jurdico es un claro de ejemplo de los hechos o acciones que re-
q u i e ren del accionar del poder de polica estatal para su control y re g u l a c i n .
Esto es as porque ... El derecho ambiental involucra intereses pblicos, ms
que intereses privados, pues en la mayora de sus manifestaciones tiende a
c o n t rolar y construir comportamientos individuales en funcin de la pro t e c-
cin de valores sociales vinculados al medio ambiente
5
.
III La contaminacin hdrica en el Cdigo Civil
Nuestro Cdigo Civil si bien no tiene normas especficas vinculadas
a la contaminacin hdrica, atento a que a la poca de su sancin este fen-
meno no exista en Argentina, s tiene algunos artculos relacionados con las
aguas y la proteccin de sus efectos nocivos.
Del anlisis armnico e integral de las normas contenidas en el Cdi-
go Civil, se deduce que existen normas vinculadas a la proteccin del am-
biente en general y del agua en particular, si bien con sanciones civiles, de-
jando a la Administracin Pblica las vinculadas con el inters pblico (arg.
art. 2611 C.C.) As tenemos que nadie puede causar a otro un dao, sin que
deba repararlo (art. 1.109, 1.113 CC), como tambin tampoco el ejercicio de
un derecho por parte del particular deba devenir en abusivo (abuso del de-
recho, art. 1.071 C.C.).
Por otra parte, el art. 2.618 CC, vinculado al control de inmisiones,
tambin resulta perfectamente aplicable para el control de la contaminacin
hdrica cuando afecte a un fundo vecino, y que la misma produzca olores,
filtraciones, etc. En el caso, el nuevo artculo 2.618, sustituye la responsabi-
lidad basada en la culpa de exceder las incomodidades ordinarias de la ve-
cindad, por la responsabilidad objetiva derivada del riesgo o vicio propio de
la cosa cuando se excede la normal tolerancia teniendo en cuenta las condi-
ciones del lugar de acuerdo con el nuevo artculo 1.113.
6
5 Solanes, Miguel, Empleo Armnico de los Recursos Naturales, Medio Ambiente y un instrumento insti-
tucional de actuacin pblica: El poder de Polica, LELA, INLYTU, 1983. pag 14.
6 Moyano, Amilcar Acciones de preservacin y desarrollo del patrimonio Ambiental Editorial Idearium,
1.990, pag. 23.
El cdigo tambin en su Libro Tercero, de las restricciones y limitacio-
nes al dominio, establece normas que tienen vinculacin con la contamina-
cin de las aguas, tales como los arts. 2.632, 2.634, 2.648 CC y especialmen-
te el art. 2.638 CC. Este ltimo artculo expresa que el propietario de una
fuente que deja correr las aguas de ella sobre los fundos inferiores, no pue-
de emplearlas en un uso que las haga perjudiciales a las propiedades infe-
riores, por lo que, por ejemplo, no podra el titular del fundo superior de-
jar derivar aguas servidas o provenientes de usos industriales, o que de
cualquier modo estn contaminadas, a los fundos inferiores, dado que esta-
ran afectando o causando daos a sus titulares.
La contaminacin hdrica de algn modo se encuentra prevista en
nuestro ordenamiento Civil, considerada tanto como un dao genrico a los
particulares causado por la misma, como la obligacin tambin de no cau-
sar daos a las aguas, tanto del dominio pblico como del dominio privado
(art. 2482, 1.069, 1.109, 1.113 y ccs. Cdigo Civil).
Las acciones que tienen los particulares contra los efectos de la conta-
minacin de las aguas, pueden ser consideradas personales (como las que
surgen del art. 2628 CC) o las acciones ordinarias de daos y perjuicios, o
reales, tales como las acciones posesorias (art. 2487 y 2495 CC), o las nega-
torias de los arts. 2.800, 2802 y 2.803 CC.
7
Por otra parte, tambin le compete a los particulares damnificados el
cese del dao por intermedio de la accin de amparo, de conformidad con
las disposiciones del art. 41 y 43 de la Constitucin Nacional y las previsio-
nes del Decreto Ley 2.589/75, modificado por la Ley 6.504 y del Ttulo IV de
la Ley 5.961 de la Provincia de Mendoza, aun cuando se refiera a la afecta-
cin de derechos particulares, pero vinculados a la contaminacin o afecta-
cin del ambiente en general.
IV El Cdigo Penal y Ley 24051 de residuos peligrosos
El Cdigo Penal A rgentino prev normas relacionadas con la pro t e c-
cin del agua, respecto a la contaminacin, en tanto y en cuanto la misma
afecte la salud pblica, que es el bien jurdico protegido. Es decir, la contami-
374
7 Solanes, Miguel Uso del Agua y Ambiente Hdrico. El caso de Mendoza.. Editorial del INCYTH CE-
LA, ao 1978, pag. 105
375
nacin hdrica puede llegar a constituir un delito del derecho penal en la me-
dida que la misma pueda afectar a las aguas potables, destinadas al uso p-
blico o al consumo de una colectividad de personas y se encuentra sanciona-
da, en la medida que exista dolo o intencionalidad , con penas de re c l u s i n
o prisin. (art. 200 del C.P. )
Con la modificacin de la ley 25.189, el tipo delictivo tambin acepta la
figura de la culpa, negligencia e impericia en el propio arte o profesin y la
inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, las que son sancionadas con
penas menore s .
Estos delitos son los denominados delitos de peligro, desde un pun-
to de vista objetivo, esto implica la existencia de una situacin real que su-
g i e re la probabilidad de que ocurra un evento daoso
8
. Pero adems, son de
p e l i g ro concreto, es decir que efectivamente el actuar delictivo significa un
p e l i g ro, para la seguridad o salud pblica.
En estos casos, el delito se comete sobre las aguas potables, las cuales
podemos considerarlas no slo a aquellas aguas que necesariamente se en-
cuentran dentro del sistema de aprovisionamiento del servicio de agua (por
ejemplo la red de Obras Sanitarias Mendoza S.A.), sino que compre n d e n
tambin a todas aquellas aguas que tienen aptitud para el consumo humano
o que de algn modo estn destinadas para el consumo de una colectividad
de personas. Esto es muy comn en las zonas rurales donde las viviendas o
pequeas comunidades se abastecen de la misma agua del ro o de la red de
riego agrcola, tal como es el caso en comunidades agrcolas del oasis men-
docino. Por ello, esta figura del derecho penal, si bien su objetivo es la pro-
teccin de la salubridad pblica, puede perfectamente ser utilizada como un
i n s t rumento ms de lucha contra la contaminacin hdrica.
Distinto es el caso de la proteccin de las aguas que establece la Ley
24051 de Residuos Peligrosos. La normativa en cuestin pretende proteger el
ambiente y los recursos naturales de los efectos producidos por los re s i d u o s
p e l i g rosos (art. 1), determinando que es peligroso todo residuo que pueda
causar dao, directa o indirectamente a seres vivos o contaminar el suelo, el
agua, la atmsfera o el ambiente en general (art. 2).
La proteccin que establece la Ley 24.051 a las aguas por la contamina-
cin causada por los residuos peligrosos, tiene vertientes administrativas, ci-
viles y penales.
8 Libster, Mauricio Delitos Ecolgicos Edic. Depalma, 1.993, pag. 176
Desde el punto de vista administrativo, el poder de polica ser ejerc i d o
por la autoridad de aplicacin local, salvo que corresponda la jurisdiccin na-
cional (art. 1, Ley 24.051 y art. 1, Decreto 831/93), por lo que en tal caso le co-
r responder a la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacin.
Sin embargo, debemos destacar que para la provincia de Mendoza, el mismo
hecho (contaminacin del agua por residuos peligrosos) va a quedar sujeto a
la jurisdiccin de dos organismos pblicos distintos, que actuarn en forma
concomitante y que aplicarn distintas sanciones. Por un lado, el Ministerio de
Ambiente y Obras Pblicas de acuerdo a la Ley 5.917 y decreto 2625/99, y por
el otro el Departamento General de Irrigacin, por aplicacin de la Ley Gene-
ral de Aguas y la Resolucin n 778/96. Consideramos que ambas jurisdiccio-
nes son compatibles, pues regulan situaciones y hechos distintos, tal vez con
efectos similares, por lo que corresponde en el caso el trabajo conjunto y coor-
dinado de ambos organismos pblicos, conforme lo establece el art. 44 de la
Ley 6.044 y el art. 53 del Decreto n 2625/99.
La responsabilidad civil se rige por las disposiciones del Captulo VII de
la Ley 24.051, sin perjuicio de las disposiciones generales del Cdigo Civil, o la
eventual aplicacin de los principios de responsabilidad por el Dao A m b i e n-
tal, prevista en los arts. 27 al 33 de la Ley General del Ambiente n 25.675. Co-
mo principio general, se consagra la responsabilidad objetiva del 2 prrafo del
art. 1.113 del Cdigo Civil (art.45, Ley 24.051), y la aplicacin del concepto de
la responsabilidad de la cuna a la tumba, esto es que el generador siempre
responder por los daos causados al ambiente por los residuos peligro s o s ,
aun cuando los mismos se transformen, especifiquen, sean tratados, salvo que
adquieran mayor peligrosidad como consecuencia de un tratamiento defec-
tuoso realizado en la planta de tratamiento o disposicin final (art. 48, Ley
24.051). Se ha dicho al respecto que la ley ... introduce una innovacin en el
rgimen del cdigo civil: como el dueo del residuo peligroso es siempre el ge-
n e r a d o r, su dominio no es susceptible de transferencia alguna
9
.
Finalmente la ley establece un rgimen de derecho penal en su captulo
IX, arts. 55 al 58, que hace una remisin al art. 200 de Cdigo Penal, aunque
existen notorias diferencias en el tipo y en el bien jurdico protegido. Efectiva-
mente, el rgimen penal de esta ley es ms amplio y comprensivo en cuanto a
la proteccin del agua, como de otros bienes ambientales, pues en el caso el
bien jurdico protegido es precisamente el medio ambiente y los recursos na-
376
9 Jacobo, Gabriel Rouges, Carlos Regimen Legal de la Residuos Peligrosos (Ley 24051) En. Depalma,
1993 - pag. 80
377
turales que lo integran (arts. 1 y 2 de la Ley 24.051).
Como se puede observar, el bien jurdico tutelado ya no es la salud o la
seguridad pblica (vinculado a la proteccin de la seguridad de las personas)
sino que es el ambiente en general, que incluye expresamente el agua en su
texto legal, contra los efectos que pudiesen los residuos peligrosos, de un mo-
do o entidad que se pueda considerar de magnitud relevante. Es decir, en el
caso quedan comprendidas todas las aguas, superficiales o subterrneas, p-
blicas o privadas, continentales o martimas, con las salvedades establecidas en
el art. 2 in fine de la cita norma. El delito se consuma con el accionar doloso o
culpable, de contaminar o envenenar o adulterar con residuos peligrosos, las
aguas en sentido general, y de un modo que implique peligro, para el ambien-
te o para el agua en si misma, como bien jurdico protegido. Siguiendo a Jaco-
bo y Rouges, podemos decir, que la verdadera innovacin en material penal es
la ampliacin de los objetos sobre los cuales recae la accin de envenenar, con-
taminar o adulterar mediante la utilizacin de residuos, dado que a partir de
la sancin de la ley, el objeto resulta ser cualquiera de los elementos que con-
forman el ambiente
1 0
, como es el agua, en un sentido amplio e integral.
Finalmente la ley 24.051 estableca la competencia de la justicia federal
para conocer en este tipo de acciones penales (art. 58 ), pero entendemos que
la misma ha quedado virtualmente derogada por las disposiciones del art. 41
de la Constitucin Nacional y del art. 55 de la Ley n 25.612 de Pre s u p u e s t o s
Mnimos de Proteccin Ambiental de Gestin Integral de Residuos Industria-
les y Actividades de Servicios, en concordancia con el veto del Poder Ejecuti-
vo Nacional por Decreto 1343/2002 respecto del Captulo III y art. 60 de la Ley
n 25.612. Estas normas, confirman lo resuelto desde el 2000 por la Corte Su-
p rema de Justicia de la Nacin en salvaguarda de las competencias locales por
s o b re el texto expreso de la norma
11
, cuando declar que, al no presentarse al-
guno de los supuestos de excepcin contemplados en el art. 1 de la ley 24051,
resultaba de aplicacin la ley 11720 de Buenos A i res, por lo que deba enten-
der en la causa la justicia local. De esta forma la Corte se declar incompeten-
te con el argumento de que compete a la Provincia de Buenos A i res el ejerc i c i o
del poder de polica ambiental sobre residuos sujetos tambin a la aplicacin
de la ley 24051
1 2
.
10 op. cit. pag. 89
11 Miguel Mathus Escorihuela (Dir) et al, Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales, ob cit, p. 147.
12 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re Lubricentro Belgrano s/infr. ley 24051, sentencia del
15/2/2000, Fallos 323:163, publicada en JA2 0 0 1 - I I I - 8 8 .
V- El marco jurdico de control de contaminacin hdrica en la provinica
de Mendoza.
La reforma constitucional de 1.994 consagra una nueva categora de
leyes ambientales que son las denominadas normas de presupuestos mni-
mos de proteccin ambiental, que constituyen, conforme a nuestra interpre-
tacin, en leyes en sentido formal emanadas del Congreso de la Nacin. De
acuerdo a este mandato constitucional, el Parlamento Nacional ha dictado
diversas normas de presupuestos mnimos, vinculadas a la proteccin del
agua, entre las que se encuentran la Ley n 25675 denominada Ley de Pol-
tica Ambiental Nacional y la n 25688 de Presupuestos Mnimos de Protec-
cin Ambiental de las Aguas, ambas de aplicacin para el caso que nos ocu-
pa.
Las normas de presupuestos mnimos de proteccin son aquellas que
conceden una tutela ambiental uniforme o comn para todo el territorio na-
cional y tienen por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la
proteccin ambiental, y en el cual se deben prever las condiciones necesa-
rias para garantizar la dinmica de los sistemas ecolgicos, mantener su ca-
pacidad de carga y en general, asegurar la preservacin ambiental y el de-
sarrollo sustentable (art. 6, Ley 25.675).
Efectivamente, estas normas que han significado una transformacin
trascendente en la concepcin clsica de federalismo (Quiroga Lavi, Bidart
Campos), son de particular importancia a los fines de la aplicacin e inter-
pretacin de las normas locales ambientales relacionadas, en particular con
la contaminacin hdrica, conformes al principio de congruencia estableci-
do en el art. 4 de la Ley n 25675.
En consecuencia, por aplicacin del principio de congruencia (art. 4,
Ley 25.675), toda la normativa ambiental local deber estar acorde con los
principios, objetos y normas que se fijen en la ley general del ambiente, sin
perjuicio del derecho que les compete a las provincias a complementarlas
(art. 41 C.N.).
Este concepto ya fue concebido por Guillermo Cano quien expuso que
teniendo en cuenta que la mayor parte de los problemas ambientales deri-
vados o vinculados a las aguas son los que ms efectos depredadores del en-
torno producen, no puede actuarse en relacin al derecho de aguas sin con-
378
379
siderar simultneamente el derecho ambiental, dado que agua y ambiente
son conceptos inseparables
13
.
As tambin Amilcar Moyano entiende que si bien el derecho de aguas
est circunscripto a la hidrsfera, existe una interrelacin con las atmsfera,
litsfera y bisfera, lo que justifica la inclusin en lo que se denomina dere-
cho ambiental
1 4
.
La ley de poltica ambiental nacional, en ese sentido, establece los pre s u-
puestos mnimos para el logro de una gestin sustentable y adecuada del am-
biente, la preservacin y proteccin de la diversidad biolgica y la implemen-
tacin del desarrollo sustentable, los cuales regirn en todo el pas, y tendrn
relacin con todo lo concerniente a la administracin y gestin del ambiente y
de los recursos naturales, en cuanto estn vinculados a la proteccin y pre s e r-
vacin ambiental (art. 1).
Con el fin de integrar la normativa nacional con las leyes locales, la ley
25.675 fija mecanismos de aplicacin, interpretacin e integracin re s p e c t o
de las normas provinciales que actualmente se encuentran en vigencia. Efec-
tivamente el art. 3 establece que La presente ley regir en todo el territorio
de la Nacin, sus disposiciones son de orden pblico, o p e r a t i v a s ( o b s e r v a d a
por el decreto 2413/2002) y se utilizarn para la interpretacin y aplicacin
de la legislacin especfica sobre la materia, la cual mantendr su vigencia en
cuanto no se oponga a los principios y disposiciones contenidas en sta,
a g regando el art. 4 que la interpretacin y aplicacin de la norma, y de toda
otra norma a travs de la cual se ejecute la poltica Ambiental, estarn suje-
tas al cumplimiento de los principios de poltica ambiental de la ley.
La Dra. Marta Rovere sostiene, en concordancia con lo expuesto lo si-
guiente: Cabe destacar que si bien el derecho ambiental no se ha instituido
formalmente en nuestro pas como una rama independiente, la materia am-
biental se traduce diversas normas tanto nacionales como provinciales y mu-
nicipales. Entre otras pueden citarse normas de proteccin de los re c u r s o s
naturales, prevencin de los efectos ambientales adversos, prohibicin de
emisiones a la atmsfera, agua y suelo, residuos peligrosos, patolgicos y nu-
c l e a res, ruido y vibraciones y evaluacin de impacto ambiental entre otras.
Durante los ltimos aos, con el dictado de las denominadas leyes del am-
13 Cano, Guillermo Coleccin de estudios jurdicos-polticos sobre los recursos naturales y el ambiente
humano, T III, Volumen I, ttulo 23, edicin INCYTH INELA, ao 1.973
14 Moyano, Amlcar Aspectos legales e institucionales de la contaminacin hdrica La Ley Seccin
Doctrina, T 1993
biente se comienzan a fijar los lineamientos a veces bsicos o generales, y
otras ms precisos, acerca del uso, aprovechamiento y gestin del ambiente
y de cada uno de los recursos naturales en particular, introduciendo concep-
tos relativos a instrumentos de gestin, mecanismos de participacin pbli-
ca y acceso a la informacin. Con respecto al agua, en A rgentina tales instru-
mentos y mecanismos son incorporados por las provincias a traves de dispo-
siciones constitucionales y el dictado de leyes orgnicas de municipalidades,
leyes o Cdigos de Aguas y Leyes del A m b i e n t e
1 5
.
En nuestra opinin, esto significa que las normas locales no pueden con-
tener disposiciones o artculos que de algn modo contradigan lo establecido
por la ley 25.675, por lo que toda interpretacin o aplicacin deber ser acord e
a la ley nacional en cuestin (principio de congruencia), sin perjuicio que de-
bemos aclarar que la integracin que esbozamos de las normas locales debe
darse dentro del mbito de lo que se denomina derecho ambiental, conser-
vando las provincias el derecho a regular el uso, administracin y gestin de
los recursos naturales (art. 124 in fine de la Constitucin Nacional)
1 6
. La Dra.
Gabriela Garca Minella sostiene al respecto que toda norma provincial aun
la que se refiera al ejercicio de su poder de polica que contenga un pre s u-
puesto mnimo queda implcitamente derogada al momento que se legisle s-
te por el Estado Nacional. Slo se mantiene la legislacin provincial como com-
plemento de la nacional y en tanto no se oponga a la ley 25.675 y en las re s t a n-
tes normas que consagren presupuestos mnimos de pro t e c c i n
1 7
.
En el caso de la provincia de Mendoza el proceso de integracin nor-
mativa tiene que darse con la normativa ambiental local, en especial con la
Ley n 5.961 de Proteccin y Preservacin del Ambiente de la Provincia de
Mendoza, sancionada en 1992. Efectivamente, la ley 5.961 contempla espe-
cficamente la proteccin y preservacin de los recursos naturales, que com-
prende lgicamente a los recursos hdricos. As tenemos que el artculo ter-
cero establece que la preservacin, conservacin, defensa y mejoramiento
del ambiente comprende la utilizacin racional del suelo, atmsfera, agua,
flora, fauna, gea, paisaje, paisaje; el control, reduccin, control, reduccin o
eliminacin o eliminacin de factores, procesos, actividades o componentes
380
15 Rovere, Marta Brunilda El agua como valor ambiental, social y econmico, en Ambiente, Dere c h o
y Sustentabilidad Editor Juan Rodrigo Walsh Edit. La Ley ao 2000, pag. 209
16 Confr. Bidart Campos, Manual de la Constitucin reformada T I, Ediar, ao 1996, pag. 449/450
17 Garca Minella, Gabriela Ley General del Ambiente, en Derecho Ambiental (su actualidad de cara
al tercer milenio), coordinado por Eduardo Pablo Gimnez Editorial EDIAR ao 2004, pag. 32
381
del medio que ocasionen o puedan ocasionar perjuicios al ambiente, a la vi-
da del hombre y a los dems seres vivos.
La legislacin de Mendoza regula desde distintos aspectos la contami-
nacin de las aguas, y establece diversos mecanismos de control, fundados
bsicamente desde los usos y del destinatario final, es decir el usuario.
Nuestra Constitucin Provincial si bien establece en su Seccin VI, Ca-
ptulo nico distintas normas relacionadas con la poltica y administracin
hdrica, carece por completo de regulaciones vinculadas al preservacin y
p roteccin de las aguas, no existiendo tampoco otro tipo de normas consti-
tucionales de poltica o preservacin y proteccin ambiental, que pudiesen
servir de marco a tal efecto, como la Provincia de Crdoba o de La Rioja, por
e j e m p l o .
Sin perjuicio de ello, la ley de aguas de 1.884, o tambin denominada
Ley Bermejo, prev algunos artculos relacionados con la degradacin o con-
taminacin, orientados bsicamente hacia los usos, es decir la contaminacin
se la considera como tal en orden a si la misma afecta o no el destino que tie-
ne fijado por la concesin o permiso (art. 131 de la Ley de Aguas).
Teniendo en cuenta la poca de la sancin de la Ley de Aguas, la con-
taminacin es slo considerada en cuanto a que afecte la salubridad, lo cual
es lgico, o a derechos concedidos, especialmente de riego, no teniendo en
consideracin la proteccin del recurso hdrico en s, como recurso natural
integrante de un ecosistema.
Recin con la sancin de la Ley n 6.044 del ao 1.993, se comenz a re-
gular a las aguas como un recurso ambiental y mereci por lo tanto un trata-
miento especfico en la materia. Esta ley, denominada de Reord e n a m i e n t o
Institucional de Obras Sanitarias Mendoza, estableci como objetivos exclu-
yentes el re o rdenamiento institucional de la prestacin de los servicios de
p rovisin de agua potable y de saneamiento y la proteccin de la calidad de
agua en el mbito provincial (art.1). En su Ttulo IV, De la preservacin de la
calidad del recurso hdrico, la ley establece diversas regulaciones de pro t e c-
cin hdrica ambiental, que se complementan con las escasas previsiones de
la Ley General de A g u a s .
Las reglas de competencia y de atribucin de jurisdicciones se fijan por
el art. 44, en el cual le corresponde al Departamento General de Irrigacin to-
do lo relativo a la descarga de afluentes (sic) de cualquier naturaleza cuyos
cuerpos re c e p t o res sean cauces hdricos naturales, sistemas de riego y embal-
ses naturales y artificiales; al EPAS en lo concerniente a descargas de efluen-
tes cloacales en cualquier cuerpo receptor y efluentes de cualquier naturale-
za cuyos cuerpos re c e p t o res sean las redes colectoras cloacales e industriales,
como tambin sobre los sistemas cerrados de reutilizacin; y a los munici-
pios, en lo relativo a descargas de afluentes (sic) de cualquier naturaleza cu-
yos cuerpos re c e p t o res sean la red de riego del arbolado pblico y los desa-
ges pluviales.
VI La Resolucin N 778/96 del Departamento General de Irrigacin
D e n t ro de este complejo plexo jurdico y administrativo, el Departamen-
to General de Irrigacin haciendo uso de sus atribuciones como organismo au-
tnomo con funciones reglamentarias, dict la Resolucin n 778/96.
El reglamento en cuestin procedi en realidad a reglamentar las nor-
mas contenidas en la Ley General de Aguas y la Ley 6.044, en concord a n c i a
con la ley general del ambiente provincial n 5.961, y que estn dire c t a m e n t e
vinculadas con la contaminacin hdrica. Sin perjuicio de ello, tambin dispu-
so incorporar los ms modernos preceptos jurdicos ambientales de la poca.
El reglamento regula en todo el mbito de la provincia de Mendoza, la
p roteccin de la calidad de las aguas del dominio pblico provincial, dentro de
la competencia fijada por la Ley General de Aguas y las Leyes 4.035 y 4036 de
Aguas Subterrneas, la Ley General del Ambiente n 5.961, la Ley 6.044 de
R e o rdenamiento de Obras Sanitarias Mendoza y la Ley n 6.405 de Inspeccio-
nes de Cauces (art. 1).
Los objetivos de la reglamentacin se establecen en el art. 2 del citado
cuerpo legal y son: a) Procurar la preservacin y mejoramiento de la calidad
de las aguas, de conformidad a los usos asignados legalmente o por la autori-
dad administrativa o a los efectos de la proteccin del medio ambiente; b) Im-
pedir la contaminacin o degradacin de las aguas, tanto superficiales como
subterrneas, sea la misma ocasionada por causas o fenmenos naturales, co-
mo la provocada por la actividad humana; c) Conservar, preservar y re c u p e r a r
los ecosistemas acuticos, en coordinacin con la autoridad de aplicacin per-
tinente; d) El ordenamiento y adecuacin definitivos de los vertidos existentes
a travs de proyectos concretos de tratamientos de los mismos; e) La re g u l a-
cin del procedimiento de control de vertidos y de otorgamiento de autoriza-
ciones y permisos.
382
383
De lo expuesto, surge con claridad que los objetivos, fines y funciones de
la resolucin de re f e rencia estn vinculados a establecer en forma ordenada y
p recisa cul es el mbito de competencia que tiene el Departamento General
de Irrigacin, aclarando debidamente su jurisdiccin y alcance del ejercicio del
poder de polica, estableciendo en forma sistemtica el marco regulatorio de
c o n t rol de contaminacin hdrica, solucionando de ese modo los antiguos pro-
blemas vinculados a la superposicin de jurisdiccin y falta de coord i n a c i n
con los dems organismos vinculados. Adems la resolucin n 778/96, con
sus diversas modificaciones, ha llenado un vaco legislativo dentro de un es-
quema jurdico, que se encontraba complejo y de difcil resolucin a la hora de
disponer la aplicacin de las normas hdricas, el que debe aplicarse, interpre-
tarse e integrarse dentro del marco legal ambiental superior.
La Resolucin 778/96, define a la contaminacin de las aguas como ...
toda accin o actividad humana o natural que implique la alteracin de las
cualidades de las mismas, en relacin a los usos asignados o la proteccin del
medio ambiente, referido tanto al dominio pblico hidrulico en s, como a
su entorno. Como se advierte, el concepto de contaminacin hdrica supera
la idea simplemente recursista del agua, la cual slo era considerada como
un bien econmico, de acuerdo a sus usos, para pasar a ser un recurso am-
biental, integrante de uno o varios ecosistemas, y que su utilizacin, pro t e c-
cin y preservacin debe ser considerada dentro del concepto de Desarro l l o
S u s t e n t a b l e .
De acuerdo a ello, el principio general es la no contaminacin. Es de-
c i r, existe una prohibicin genrica que es la de no contaminar, alterar o adul-
terar la aguas, quedando sujeto a la reglamentacin la autorizacin para vol-
car o verter los efluentes al dominio pblico hidrulico pro v i n c i a l .
Conforme a esta concepcin, el artculo 5 de la Resolucin 778/96
H . T.A., dispone que en virtud de dicha reglamentacin, queda prohibido en
el territorio de la Provincia: a) Toda contaminacin, alteracin o degradacin
de las aguas superficiales y subterrneas; b) El vertido, derrame o infiltracin
d i recto o indirecto a los cursos naturales de aguas; lagos y lagunas naturales
como asimismo a diques y embalses artificiales; cauces pblicos artificiales;
cualquier tipo de acueductos de jurisdiccin del Departamento General de
Irrigacin y a los acuferos subterrneos, de toda clase de sustancias, lquidas
o slidas, desechos o residuos, con excepcin de aquellos que se encuentre n
e x p resa y previamente autorizadas por el Departamento General de Irriga-
cin; c) La acumulacin de sustancias no autorizadas, basura o residuos, es-
c o m b ros, desechos domsticos, qumicos o industriales, o de cualquier otro
material en reas o zonas que pueda implicar un riesgo o peligro para el re-
curso hdrico; y d) En general, la realizacin de cualquier tipo de actividad o
accin que pueda ocasionar la degradacin, alteracin o contaminacin del
agua y sus entornos afectados.
C o n c o rdantemente, y en atencin a los acuferos subterrneos, el art-
culo 14 prohibe expresamente el vertido de sustancias o efluentes, lquidos o
slidos, a piletas naturales o artificiales de infiltracin y/o evaporacin, po-
zos absorbentes, cavados, perforados, sumideros, inyectores o de otra espe-
cie, cualquiera sea su profundidad, que de algn modo puedan estar vincu-
lados o conectados a acuferos libres o confinados, y que sean susceptibles de
contaminar o alterar las aguas subterrneas. Estos vertidos slo podrn ser
autorizados en forma expresa y previa, siempre que la operacin no impli-
que daos o alteracin de la calidad de las aguas, garantizando tcnica y
cientficamente la seguridad de los acuferos y las formas de monitoreo del
c o n t rol de tareas. Ser obligatorio la presentacin de un estudio hidro g e o l -
gico previo y/o perfil litolgico, a cargo de los solicitantes, que debern de-
mostrar la inocuidad de las operaciones y sin perjuicio de estudio de impac-
to ambiental cuando resulte pertinente.
En los casos de disposicin de efluentes o sustancias en el suelo median-
te campos de derrame, infiltracin, evaporacin, reuso o riego, se exigir, ade-
ms, el cumplimiento de los recaudos necesarios para impedir la contamina-
cin de aguas subterrneas o superficiales, debindose verificar la existencia
de desages a cuerpos de agua superficiales. En todos los casos, a los fines de
la adecuacin de las tareas o actividades comprendidas en este artculo a los
trminos del mismo, debern cumplimentarse las normas reglamentarias de
p reservacin y calidad hdrica.
De igual modo, exige en su artculo 9 que todo vuelco o vertido de sus-
tancias o efluentes al dominio pblico hidrulico, deber contar con la pre v i a
autorizacin administrativa correspondiente y en los trminos que expre s a-
mente se determinen, lo cual se corresponde con los fundamentos considera-
dos previamente en cuanto al uso especial del dominio pblico hidrulico.
Dicha autorizacin administrativa es otorgada exclusivamente por el
Superintendente General de Irrigacin, la que se concede previa realizacin de
estudios tcnicos y administrativos, conforme al artculo 10 del reglamento. De
a c u e rdo a la norma se considera vertido el vuelco de sustancias, cualquiera
384
385
sea la naturaleza u origen de stas (industriales, cloacales, de establecimientos
c o m e rciales, etc.), que directa o indirectamente caigan, lleguen o afecten, a tra-
vs de evacuacin, inyeccin, disposicin, depsito o por cualquier otro medio
al dominio pblico hidrulico, sea ste referido a las aguas superficiales como
a las subterrneas. En virtud de lo expuesto, todo efluente que sea objeto de
vertido deber ajustarse a los requerimientos tcnicos previstos en la pre s e n t e
reglamentacin en su Anexo I y modificatorias
El Superintendente General de Irrigacin, conforme al artculo 15 del re-
glamento, es la autoridad que otorga los Permisos de Vertido, a todas aquellas
personas fsicas o jurdicas, pblicas o privadas que se hayan inscripto en el
R e g i s t ro nico de Establecimientos R.U.E. - que crea dicha norma - y cuyos
efluentes cumplan rigurosamente con las condiciones o exigencias impuestas
en ese Reglamento o que oportunamente solicite la autoridad hdrica. En vir-
tud de ello, y como principio general aplicable para todos los casos, dicho ar-
tculo expresamente prohbe el vuelco de efluentes a aquellos establecimientos
que no cuenten con el correspondiente Permiso de Vertido o que no hayan
convenido formalmente con el Departamento General de Irrigacin la adecua-
cin perentoria, paulatina y definitiva de sus efluentes a travs de la suscrip-
cin del correspondiente Convenio de Gestin de Permiso de Vertido. Estos
convenios estn previstos en el el artculo 16 del reglamento y dispone que to-
do establecimiento que no posea Permiso de Vertido y cuyos efluentes no se
adecuen a las prescripciones del Reglamento, deber suscribir obligatoriamen-
te con Superintendencia General de Irrigacin un Convenio de Gestin de Per-
miso de Vertido, los cuales debern ser tramitados obligatoriamente ante el Su-
perintendente, Subdelegado de Aguas o Jefe de Zona competente, por el titu-
lar o responsable de la empresa o establecimiento o de quien tenga la explota-
cin del mismo.
C o n c o rdantemente y como condicin absolutamente lgica, el artculo
11 prev que toda empresa o establecimiento que requiera Permiso de Ve r t i-
do del Departamento General de Irrigacin deber contar, necesariamente, con
el pertinente tratamiento de efluentes, a fin que stos cumplan con los re q u e-
rimientos tcnicos aprobados por el mismo.
Conceptualmente la prohibicin de contaminar es el principio general,
y slo podr volcarse al dominio hidrulico, con un permiso de vertido, pre-
vio haber cumplido con las normas tcnicas exigidas para los tratamientos
de efluentes, cualquiera sea su origen. Por el contrario, en el caso de que el
establecimiento que pretenda volcar aun no se ajuste a los re q u e r i m i e n t o s
tcnicos y administrativos que exige la reglamentacin y la autoridad de
aplicacin, la resolucin n 778/96, permite precisamente al solicitante (in-
dustrial en la mayora de los casos) a presentar una solicitud de suscripcin
de un Convenio de Gestin de Permiso de Vertido para el otorgamiento de
un plazo, el cual deber estar razonablemente fundado, para implementar
un tratamiento de efluentes, acompaado por un proyecto de tratamiento de
efluentes, avalado y certificado por profesional responsable, con estricto cro-
nograma de ejecucin de obras y pro g resiva adecuacin de vertidos que los
adecue a las exigencias del presente Reglamento.
El artculo 12 de la Resolucin reglamentaria determina que los verti-
dos o vuelcos realizados al dominio pblico hidrulico debern reunir las
condiciones de calidad (qumica, fsica y bacteriolgica), caudal (instantneo
mximo, promedio diario), frecuencia (variaciones diarias y/o semanales t-
picas), periodicidad (pocas del ao en que se produce el vertido) y ubica-
cin de su punto de vuelco que fije este organismo pblico, establecindose
la prohibicin de la mezcla o confusin de efluentes industriales con efluen-
tes cloacales para el vuelco de los mismos al dominio pblico hidrulico, sal-
vo excepciones expresamente autorizadas por el Departamento General de
Irrigacin, debidamente justificadas por razones tcnicas. Asimismo, queda
p rohibido la utilizacin de caudales de agua que sirvan para la dilucin de
efluentes, salvo casos especiales debidamente autorizados y habilitados (art.
13). Tal es el caso de la excepcin prevista en la resolucin n 461/98 del
H . T.A., para la implementacin del Sistema de Saneamiento del Colector
Pescara, en los departamentos de Maip y Guaymalln, en la provincia de
M e n d o z a .
El Permiso de Vertido, conforme el artculo 20 del reglamento, deber
contener los siguientes puntos: a) Determinacin cuantitativa y cualitativa
del efluente, en los trminos y lmites especificados en la presente re g l a m e n-
tacin; b) Sistema de tratamiento de efluentes debidamente visado; c) Ubica-
cin del punto de enlace, punto de vuelco y del conductor de vertidos; d) Fi-
jacin de la cmara saca muestras y de aforo y mecanismo de cierre, por don-
de debern circular obligatoriamente todos los lquidos previos a sus vuel-
cos a los cuerpos re c e p t o res. Si la autoridad hdrica lo estima necesario, en el
permiso se podrn disponer complementariamente la instalacin de conduc-
tos testigos, instalaciones especiales tales como cmaras compensadoras o
ecualizadoras, totalizadores de volmenes, toma muestras compensadas y
cualquier otro elemento que crea conveniente a los efectos de poder asegu-
386
387
rar y optimizar el control de los vertidos; e) Sistema de control de funciona-
miento de las instalaciones. Adems, podr contener: f) Cronograma de las
obras complementarias de tratamiento, como asimismo las previsiones nece-
sarias que deban efectuarse para minimizar o mitigar la contaminacin inter-
tanto se terminan las obras; g) Sistema de emergencia en caso de accidentes
(Plan general de control de contingencias; h) Plazo de vigencia del permiso;
i) Monto del canon; j) Enumeracin de las causales de declaracin de cadu-
cidad del Permiso de Vertido; k) Sanciones en caso de incumplimiento del
p resente Reglamento y l) Cualquier otra condicin o informacin que estime
pertinente la autoridad hdrica. En el caso que se otorgue un Permiso de Ve r-
tido que pueda afectar directa o indirectamente las aguas subterrneas, el
Departamento General de Irrigacin, a travs de la oficina tcnica pertinen-
te impondr al peticionante adems, las medidas accesorias necesarias para
la efectiva proteccin del acufero, tanto en su cantidad como calidad.
Por principio legal, todo permiso o autorizacin de vertido es pre c a r i o
y podr ser revocado cuando, por razones oportunidad o conveniencia o en
el ejercicio del Poder de Polica, el Departamento General de Irrigacin as lo
disponga.
El captulo VII de la resolucin n 778/96 establece el rgimen tributa-
rio o financiero al cual deber sujetarse todo aquel establecimiento o empre-
sa que decida volcar su efluentes industriales o de otra especie al dominio
pblico hidrulico. En primer lugar determina el derecho de inscripcin al
R.U.E. (Registro Unico de Establecimientos), como un monto fijo, que se pa-
ga por el slo hecho de la inscripcin en dicho re g i s t ro. Por otra parte, el art.
47 ordena el pago de un canon de vertido o canon anual de sostenimiento
para el recurso hdrico, que se fija y calcula conforme a una frmula polin-
mica, y al cual estn sujetas todas las empresas que cuente con Permiso de
Vertido o haya suscripto un Convenio de Gestin de Permiso de Vertido. La
frmula en cuestin tiene como finalidad establecer un canon que premie a
quien menos contamine y, por otra parte, que desaliente a todas aquellas ac-
tividades que se consideren sucias, incentivando la adopcin de tcnicas
limpias o no contaminantes.
El rgimen sancionatario est contemplado en el Captulo VIII de la
Resolucin 778/96 y en su artculo 50 establece que las infracciones a sus dis-
posiciones sern penadas con distintas sanciones, de conformidad a lo dis-
puesto por el Art. 45 de la Ley N 6044 y los Arts. 131 y 134 de la Ley Gene-
ral de Aguas: a) A p e rcibimiento; b) Multa; c) Clausura preventiva o definiti-
va del punto o puntos de vertido; d) Revocacin del Permiso de Vertido o
rescisin del Convenio de Gestin de Permiso de Vertido. e) Clausura de la
fuente de contaminacin; f) Clausura del establecimiento; g) Caducidad de
la concesin del permiso de uso o aprovechamiento de agua, en su caso.
La imposicin de la multa podr ser concurrente con la aplicacin de
las restantes penas, debindose en todos los casos, a fin de graduar la misma,
verificar la gravedad de los hechos y de la afectacin; la existencia de negli-
gencia o dolo en la infraccin; el carcter de reincidente del infractor y dems
c i rcunstancias atenuantes o calificantes que rodeen al caso. En los supuestos
de multa y habiendo reincidencia, el infractor ser pasible de la aplicacin,
como mnimo, del doble del monto de la ltima multa aplicada (art. 52).
La graduacin de los aspectos pecuniarios de la sancin contemplados
en el prrafo anterior, adquieren gran importancia si se considera que san-
ciones pecuniarias muy elevadas pueden inducir a los accionistas de las
grandes empresas contaminadoras a imponer a sus mandatarios una con-
ducta ambiental adecuada. Por el contrario, una sancin modesta puede in-
ducirlos a correr el riesgo de pagar la multa ante la poca incidencia del cas-
tigo en los beneficios que genera su ilcita conducta ambiental.
1 8
Esta situacin, justifica la evolucin de monto de pena previsto por las
normas de preservacin hdrica en Mendoza, que se ha visto incre m e n t a d o
notoriamente en los ltimos aos, a fin de desalentar conductas ilegales y
t r a n s g resoras por parte de las empre s a s .
VII Resolucin N 109/2000 del Departamento
General de Irrigacin E.I.A. Para obras hdricas
D e n t ro de las atribuciones reglamentarias que le competen al Departa-
mento General de Irrigacin y como un instrumento destinado al control y
regulacin del impacto ambiental de las obras hdricas, se dict la re s o l u c i n
n 109/2000, en el cual se establecen las normas bsicas para el pro c e d i m i e n-
to de evaluacin de impacto ambiental para los proyectos de constru c c i n ,
remodelacin, conservacin, mantenimiento, operacin y/o explotacin de
obras de jurisdiccin del Departamento General de Irrigacin, que puedan
388
18 Ramn Martn Mateo, Tratado de Derecho Ambiental, ob cit, vol. I, p 93; Mario Valls, Derecho A m-
biental, ob cit, p 59
389
afectar directa o indirectamente al ambiente en la cuencas hidrogrficas de
Mendoza (art. 1).
La resolucin establece una jurisdiccin por exclusin, en razn de que
quedan exceptuadas de la mencionada norma, todas aquellas obras o pro-
yectos que se encuentran categorizados por el anexo I de la Ley n 5.961, co-
r respondiente a la jurisdiccin exclusiva del gobierno provincial (art. 2).
El procedimiento establecido por la resolucin n 109/2000 es un instru-
mento de utilidad para la prevencin y control de la contaminacin hdrica,
atento a que permite fijar estndares de calidad, mecanismos de control y de
p roduccin limpia, auditoras ambientales, etc., previniendo y detectando la
existencia de factores que puedan eventualmente afectar la calidad de las
aguas y los ambientes implicados. Antonio Embid Irujo sostiene que la evalua-
cin de impacto ambiental permite observar la interrelacin existente entre el
uso de un recurso natural y el impacto o efecto sobre el medio ambiente en ge-
neral y no slo, obviamente sobre el dominio pblico hidrulico, pues se trata
de prever que la utilizacin de las aguas no cause impactos desechables o des-
favorables en el ambiente circundante, pues la utilizacin tiene limitaciones
connaturales que se dirigen a la misma preservacin del re c u r s o
1 9
.
VII- Organismos pblicos con jurisdiccin en la Provincia de Mendoza
Pese a existir en Mendoza un marco jurdico bastante completo en
cuanto al control y prevencin de la contaminacin de las aguas, existe un
factor adicional que atenta contra la eficiencia administrativa. Esto es, tal vez,
la dispersin orgnica de la Administracin con ingerencia e intereses en la
cuestin hdrica y ambiental.
La provincia de Mendoza, presenta una administracin hdrica que
concentra en un slo organismo el manejo de todos los asuntos referidos al
a g u a
2 0
, que es el Departamento General de Irrigacin, como ente pblico au-
19 Antonio Embid Irujo, Uso del Agua e Impacto Ambiental, en Antonio Embid Irujo ( d i rector), Cali-
dad de las Aguas, Universidad de Zaragoza, ao 1.994, pags. 11 6 / 11 7
20 En la Provincia de Mendoza el Departamento General de Irrigacin es la autoridad estatal con compe-
tencia administrativa exclusiva y excluyente sobre aguas, tal como precepta el art. 188 de la Const. de Men-
doza, y ha observado la Suprema Corte de Justicia de Mendoza in re DGI c/Gobierno de Mendoza p/in-
const, publicado en La Ley Gran Cuyo, T 2005, p. 1290, con nota de Mauricio Pinto y Noelia To rc h i a ,
reas Naturales Protegidas, desarrollo y administracin hdrica.
t a rquico con rango constitucional. Apesar de ello, existen otras competencias
conexas al agua (como la que corresponde al ambiente, servicios pblicos de
abastecimiento poblacional, saneamiento cloacal y de generacin hidro e l c t r i-
ca, la conservacin del arbolado pblico, la defensa contra las avenidas plu-
vioaluvionales, etc) que estn relativamente dispersas y distribuidas en distin-
tos entes estatales que actan en forma discordinada.
Actualmente junto a la administracin hdrica estatal que constituye el
Departamento General de Irrigacin, existen diversos organismos que tienen in-
cumbencia en aspectos vinculados a la administracin del agua: agua potable y
depuracin cloacales (Ente Provincial del Agua y Saneamiento EPAS, Ley n
6.044), energa hidroelctrica (Ente Provincial Regulador Elctrico EPRE, Ley
6.497); control de aluviones (Direccin de Hidrulica, Ley 2797,); riego de arbo-
lado pblico y desages pluviales (Municipios, Ley n 1.079 y 6.044); activida-
des nuticas, pesca y piscicultura, proteccin de flora y fauna (Direccin de Re-
cursos Naturales Renovables, Leyes 4602, 2.088, 2376, 3859, 4738 y 4428), sin per-
juicio del rol que cumple el Ministerio de Ambiente y Obras Pblicas en cuanto
rector de la poltica ambiental en general (Ley 5.961), sino que tambin en cuan-
to a ejecutor de obras hidrulicas de enverg a d u r a .
Adems de los entes enumerados, hay otros organismos que tienen in-
cumbencia indirecta en el manejo del agua, como por ejemplo la Direccin de In-
dustria que controla el correcto funcionamiento de los establecimientos indus-
triales de nuestra provincia, el Ministerio de Salud que fiscaliza las aguas terma-
les con fines de usos medicinales, etc.
De lo expuesto, se desprende que la gestin hdrica y el control de conta-
minacin debera coordinarse entre el Departamento General de Irrigacin y los
dems organismos con competencias en actividades de alto impacto en el agua,
teniendo en cuenta precisamente conceptos tales como la unidad del ciclo hidro-
lgico, unidad de cuenca u otros netamente tcnicos y cientficos, etc., a fin de
evitar la dispersin administrativa y de ese modo lograr deslindar y delimitar
las distintas jurisdicciones y la pertinente coordinacin con los organismos p-
blicos implicados.
IX - Conclusin
La contaminacin hdrica producida por las actividades antrpicas se en-
cuentran debidamente enmarcadas en un conjunto de normas tanto de tipo am-
biental como aquellas referidas estrictamente a la administracin del recurso. El
390
391
avance de la legislacin en materia ambiental, especialmente dentro del mbi-
to de las leyes nacionales de presupuestos mnimos de proteccin ambiental es-
tablecidas en el art. 41 de la CN, ha permitido consolidar el escenario normati-
vo que conformaban las meras normas de proteccin del recurso agua.
Ala sancin de la Ley 25.675, verdadera norma general de pre s u p u e s t o s
mnimos dirigida al logro de una gestin sustentable y adecuada del ambien-
te, la preservacin y proteccin de la diversidad biolgica y la implementacin
del desarrollo sustentable siguieron otras normas de contenido ambiental, tan-
to general como especfico, que vienen a completar el cuadro jurdico corre s-
pondiente a la contaminacin de las aguas.
En la provincia de Mendoza se destaca que el ejercicio de la funcin de
polica se encuentra disperso entre distintos organismos pblicos pro v i n c i a l e s
de aplicacin con incumbencia directas o conexas en el asunto, aun cuando es-
t claro el rol rector del Departamento General de Irrigacin. Esto ha ocurrido
por defectos en la organizacin de la administracin provincial en general, y
de la lucha contra la contaminacin en particular, atento a la histrica super-
posiciones legales y administrativas que han afectado al eficaz desenvolvi-
miento del Estado y a su notoria y conocida ineficiencia.
2. Proteccin y defensa contra los efectos nocivos de las aguas
Por Vctor Guillermo Hernndez
I Erosin de las mrgenes y riberas:
La erosin de las mrgenes es la alteracin, modificacin o destru c c i n
p roducida por las aguas, sea por la accin humana o por la propia naturaleza.
Ahora bien en este ltimo caso, dicha alteracin puede ocurrir por el devenir
normal y habitual de las aguas que fluyen sobre las mrgenes, o bien, puede
ocurrir por caso fortuito o fuerza mayor, como es el caso de accidentes clima-
tolgicos, aluviones, deshielos despro p o rcionados o tempestades.
El Cdigo Civil, legislando en materia que le es pro p i a
2 1
, ha dispuesto dis-
tintas soluciones jurdicas a tales eventos. En el primer caso, esto es el derru b i o ,
el derecho surge implicitamente, por contrario sensu, del art. 2.580 del C.C.,
pues permite al ribereo realizar las obras simplemente defensivas, sin que sig-
21 M a r i e n h o ff, Miguel Rgimen y Legislacin de Aguas Pblicas y Privadas, pag. 263
nifique avanzar sobre la corriente del agua. Tales obras de defensa ser exclusi-
vamente a cargo y costo del ribereo interesado. Tambin la ley permite a los ri-
b e reos realizar distintas actividades, a su exclusivo cargo, cuando las aguas de
los cauces se estancasen, corriesen ms lentas o impetuosas o cambiaren su cur-
so natural, con el objeto de remover los obstculos, construir obras de defensas
o reparar los daos causados en las mrgenes y riberas (art. 2.643 C.C.).
Distinta es la solucin cuando los daos se producen por caso fortuito o
fuerza mayor. En este caso, el art. 2.644 del C.C. dispone que es el Estado, na-
cional o provincial segn el caso, el encargado de los gastos necesarios para
volver las aguas a su estado anterior, siendo la solucin de estricta justicia y
e q u i d a d
2 2
, rigindose en tal caso por las normas del derecho administrativo lo-
cal (art. 2.645 C.C., segn ley 17.711 ) .
Finalmente, cuando los daos son causados por terc e ros ribereos, sea
por la destruccin de obras de defensa o por la ejecucin de obras perjudicia-
les, el Cdigo Civil, establece que los mismos sern responsables por los daos
y perjuicios causados, adems de los gastos que deriven de su accionar (art.
2.644, segunda parte, C.C.).
La provincia de Mendoza, en uso de las atribuciones que le otorga la
Constitucin Nacional, provincial y el propio Cdigo Civil, dispuso en la Ley
de Aguas distintos artculos vinculados a la proteccin contra los efectos noci-
vos de las aguas y de las obras de defensa en los artculos 168 a 173, permitien-
do a los colindantes adoptar todas las medidas necesarias para proteger a sus
riberas y mrgenes de los efectos daosos de las aguas, debiendo dar aviso a
la Inspeccin de cauce o autoridad hdrica pertinente, o en su caso, solicitar di-
rectamente la autorizacin previa al Superintendente General de Irrigacin
por la magnitud de las obras de defensa a re a l i z a r
2 3
.
III Inundaciones y defensa aluvional:
Las inundaciones como los aluviones o avenidas torrenciales son otras
de las consecuencias o efectos nocivos producidas por las aguas pblicas, que
afectan o atentan contra los bienes y propiedades tanto de ribereos, como de
cualquier habitante de una determinada cuenca hidrogrfica. Estos eventos ha
392
22 M a r i e n h o ff, Miguel op. cit. pag. 263
23 Pinto, Mauricio et all Ley de Aguas de 1.884, comentada y concordada pag. 162
393
tenido recepcin legislativa tanto en la ley civil, como en leyes locales, aunque
de un modo parcial e incompleto.
El Cdigo Civil, en el art. 2.647 dice que los terrenos inferiores estn su-
jetos a recibir las aguas que naturalmente desciendan de los terrenos superio-
res, sin que para eso hubiese contribuido el trabajo del hombre, a lo que de-
bemos agregar la prohibicin genrica del art. 2.633 que dispone la obligacin
de tomar las medidas necesarias para hacer correr las aguas que no sean plu-
viales o de fuentes, por dentro de su propiedad o directamente sobre la va
pblica. Por otra parte, el art. 2.634 impone a los propietarios de inmuebles la
obligacin de no hacer cambios en los niveles de su terreno, que impliquen
dirigir al fundo vecino las aguas pluviales que caen dentro de su heredad, sin
perjuicio de la prohibicin de cambiar el curso de los ros o arroyos, cavar o
alterar el lecho de los mismos, sin autorizacin administrativa (art. 2.642
C . C . ) .
Los mecanismos de defensa del cdigo civil se limitan slo a determi-
nar la responsabilidad por el pago de los daos y perjuicios que se pudiesen
ocasionar o de los gastos que devenguen los trabajos de defensa o re m e d i a-
cin (arts. 2.580, 2.643, 2.644 y concs.), tal como se explic en el punto anterior.
Las provincias, que sufren mayormente los efectos desvastadores de las
inundaciones y aluviones, son las que han desarrollado una legislacin ms
acabada destinada a evitar y prevenir este tipo de desastres naturales.
En el caso de las inundaciones, la provincia de Buenos A i res, es tal vez
junto a las provincias del litoral argentino, Santa Fe y el sur de Crdoba, las
que han sufrido en forma ms re c u r rente este fenmeno natural. En su Cdi-
go de Aguas (Ley 12.858) se han previsto distintas medidas y remedios lega-
les para hacer frente a este fenmeno. As, por ejemplo, la ley impone la obli-
gacin de confeccionar cartas de riesgo hdrico en las que se detallarn las zo-
nas que puedan ser afectadas por inundaciones, conforme a criterios geomor-
folgicos e hidrolgicos (art. 6), y en las cuales no se permitirn determina-
das obras, plantaciones, etc., sin previa autorizacin de la Autoridad del
Agua, ni se podr otorgar la factibilidad hidrulica para constru i r. Tambin la
ley establece procedimientos de evacuacin de aguas y controles sobre las
vas de evacuacin, fijacin y demarcacin sobre el terreno y catastro de las
vas de evacuacin de inundaciones y de las zonas de riesgo de inundacin.
(art. 151), pudiendo el Poder Ejecutivo imponer restricciones al dominio pri-
vado en el inters pblico sobre los inmuebles situados dentro de la va de
evacuacin de inundaciones y en las zonas de riesgo de inundacin (art. 156).
La provincia de Mendoza, como el resto de las provincias aledaas a
las zonas montaosas sufren las consecuencias de los aluviones o las deno-
minadas avenidas torrenciales, producto de lluvias o deshielos excesivos. El
p roblema aluvional, tiene dos vertientes: Por una parte, el problema torre n-
cial, que es exclusivamente un fenmeno natural, relacionado con condicio-
nes climaticas, morfolgicas y fitogeogrficas. Por otro, las actividades hu-
manas, en el crecimiento de las ciudades, desarrollo de las zonas rurales y en
el pastoreo primitivo, que agravan el problema natural
2 4
.
La ley de Aguas de Mendoza, ha regulado ciertos aspectos del pro b l e-
mas en los arts. 168 a 173, que no ha sido una solucin a problemtica tan
grave. Las autoridades provinciales, advertidas de ello, re s o l v i e ron crear a
tal efecto la Direccin Provincial de Hidrulica, con facultades suficientes pa-
ra la realizacin de estudios, planes y obras destinadas a prevenir y mitigar
los efectos de las aluviones (Ley n 2.797, Ley n 3.308, Ley n 3862 y decre-
tos 1.782/61 y 752/97). Por otra parte la Ley n 4.971 impone la obligacin a
la Direccin de Hidrulica de elaborar un plan de obras como as tambin el
estudio de un sistema de defensas aluvionales, a lo que debe agregarse las
restricciones al dominio y prohibiciones fijadas por la Ley n 7.029, que im-
ponen en las propiedades pblicas o privadas del territorio de la pro v i n c i a
que limiten o contengan cauces aluvionales determinados por la re g l a m e n-
tacion de la presente ley o sus modificatorias, una restriccin administrativa
de no constru i r, ni implantar ningn tipo de vegetales o colocar obstculos
que impidan o limiten la libre circulacin en ambas mrgenes de los cauces,
d e n t ro de una franja cuyo ancho sera fijado por la Direccin de Hidrulica.
IV Filtraciones:
Las filtraciones son otras de las consecuencias daosas ocasionadas
por las aguas, y consisten en la introduccin y escurrimiento de aguas y hu-
medades a traves de cuerpos slidos, en razn de la existencia de una fuen-
te cercana, causando daos en bienes muebles e inmuebles.
Habitualmente este tipo de eventos son tratados por la legislacin ci-
vil, en razn de que son hechos que causan daos a la propiedad, por lo que
generalmente existen limitaciones al dominio a fin de evitarlos. Efectivamen-
394
24 Bertranou, Armando; Llop, Armando; Solanes, Miguel Uso del Agua y Ambiente Hdrico. El caso
Mendoza. INCYTH-CELA, ao 1.978, pag. 11 9
395
te los arts. 2.621 y 2.625 del Cdigo Civil, establecen y regulan re s t r i c c i o n e s
al dominio a los propietarios de fundos contiguos o colindantes, que impi-
den la construccin de piletas o pozos que puedan de algn modo causar in-
filtraciones o humedades, bajo apercibimiento de reclamar el cese de las mo-
lestias e incomodidades o daos, con ms los perjuicios ocasionados. En es-
te caso, es de aplicacin las disposiciones del art. 2.618 del citado cuerpo le-
gal, de control de inmisiones, como mecanismo para exigir la cesacin de ta-
les molestias o eventos, con ms los daos y perjuicios ocasionados.
La Ley de Aguas de Mendoza, en su art. 155 establece la prohibicin de
hacer lagunas o depsitos de aguas que pudiesen causar perjuicios por filtra-
ciones en los terrenos de cultivos o edificios, determinando que el infractor
en tal caso ser responsables por los daos y perjuicios que causare. El Cdi-
go de Aguas de la provincia de Crdoba (Ley 5.589) regula las filtraciones en
los arts. 203 y 204, estableciendo que todo acueducto o depsito artificial
deber construirse de manera que no produzca filtraciones que causen per-
juicio. Por otra parte impone la obligacin de la realizacin de obras de acon-
dicionamiento para evitar filtraciones, las cuales sern ejecutadas por el titu-
lar de la concesin o permiso en la forma en que establezca la autoridad de
aplicacin, o en su caso sern ejecutadas por el Estado cuando los depsitos
o cursos de aguas sean del dominio del mismo.
V Sedimentacin:
La sedimentacin es un proceso por el cual las aguas, sea por razones
naturales o por causas antrpicas, arrastran partculas en suspensin las cua-
les se acumulan en los cauces de los ros o lagos, embalses o redes de con-
duccin de aguas (canales). Este proceso de acumulacin puede darse de for-
ma gradual o brusca, dependiendo de la velocidad y caudal de las aguas por
las cuales de transportan los sedimentos.
Estas partculas en suspensin pueden ser de origen detrtico, qumico
u organgeno, procedente generalmente de la destruccin de rocas o suelos
por accin de los agentes de la erosin. El proceso de sedimentacin puede
tener un origen natural, lo cual ocurre cuando las aguas discurren natural-
mente arrastrando partculas en suspensin, dependiendo en consecuencia
dicha sedimentacin de la velocidad natural de las aguas y, principalmente,
del tipo de suelos por el cual transcurren dichas aguas. Amodo de ejemplo,
la mayora de los ros pertenecientes a la Cuenca del Plata, arrastran enormes
cantidades de material en suspensin, por lo que el fenmeno de la sedimen-
tacin es inevitable. Tal es as que las islas del delta del Ti g re son pro d u c t o
de la accin milenaria de la sedimentacin de los ros Paran y Uru g u a y. En
la provincia de Mendoza, en cambio, la sedimentacin se produce en la po-
ca de deshielo, cuando los ros que bajan de la montaa aumentan conside-
rablemente su caudal, y traen consigo enorme material de arrastre, que ine-
vitablemente se va sedimentando aguas abajo, en las zonas de valles y oasis.
Los efectos que causa la sedimentacin son varios y dependen de la zo-
na o rea en la cual se produce, en cuanto a la valoracin de los daos o efec-
tos nocivos. Uno de los daos ms graves es la afectacin de la navegabili-
dad de los ros, pues altera la profundidad y velocidad de las aguas, obligan-
do a las autoridades pblicas al dragado permanente de los mismos, con los
costos y gastos que ello implica. Este ejemplo se da en forma permanente en
los ros Paran y La Plata, que es tal vez la principal va de comunicacin del
Litoral A rg e n t i n o .
En Mendoza la sedimentacin afecta la vida til de los diques y embal-
ses; la sedimentacin produce la colmatacin de los mismos, afectando gra-
vemente la produccin de energa hidroelctrica, los sistemas de distribucin
y conduccin de agua para riego en los canales e hijuelas, con los ingentes
gastos que significa las dragados, desbanques y limpiezas de tales obras h-
d r i c a s .
Tambin debemos destacar que la sedimentacin afecta las mrg e n e s
de los ros, lagos y embalses, facilita los procesos de eutroficacin y de con-
taminacin, generando tambin en estos casos enormes gastos de manuten-
cin o reparacin, que suelen ser soportados por el estado nacional o pro v i n-
cial, segn la jurisdiccin.
Las medidas preventivas y correctivas corresponden a las autoridades
pblicas, quienes son las responsables del ejercicio del poder de polica, co-
mo las encargadas de velar por la seguridad y bienestar de la poblacin. Los
p a r t i c u l a res tambin podrn tomar medidas de prevencin o reparacin, ta-
les como la conservacin o mejoramiento de los mrgenes o riberas, obras
para disminuir la velocidad de las aguas, etc.
Las autoridades hdricas debern tomar medidas vinculadas al mane-
jo y gestin de las aguas, como es la construccin de obras de dragado y dre-
najes, consolidacin de cauces y mrgenes en las zonas altas, obras de con-
t rol de velocidad de las aguas, limpiezas de canales, acequias u otras obras
396
397
de conduccin y distribucin. Por otra parte, los organismos pblicos re l a-
cionados con la gestin de los recursos naturales no hdricos, tambin tienen
jurisdiccin y responsabilidad en la prevencin y control de la sedimenta-
cin, pues deben velar por la proteccin de los bosques, por un adecuado or-
denamiento territorial y uso de los suelos, por una adecuada gestin urbana
y de los servicios pblicos, y cualquier otro tipo de medidas relacionadas con
la proteccin y gestin de las cuencas implicadas.
A tal efecto, las autoridades pueden imponer restricciones al dominio
( p rohibicin de tala o desforestacin o la construccin de obras), debiendo
e j e rcer adecuadamente el poder de polica a fin de evitar, impedir o en su ca-
so restaurar o re c o m p o n e r, los posibles daos a las aguas y su entorno, apli-
cando las sanciones correspondientes. Tambin en su caso pueden declarar
la caducidad de las concesiones cuando el concesionario haya violado o
t r a n s g redido las normas vinculadas a la concesin, en particular a la pro t e c-
cin de las aguas o de los bienes implicados.
Finalmente debemos considerar que la gestin de la aguas dentro de
los organismos de cuencas, a partir de una correcta planificacin hdrica, es
el mejor modo de atacar y prevenir la sedimentacin, como de cualquier otro
efecto nocivo o daino de las aguas, partir del concepto de que la pro t e c c i n
de las aguas y del ambiente, se da dentro de la planificacin hdrica, pero en
particular dentro de la planificacin de cuenca
2 5
.
3. Reutilizacin de aguas depuradas por Mauricio Pinto
I. Introduccin
El agua es un recurso natural escaso, no ampliable por la mera voluntad
del humana. El hombre no puede por s slo aumentar el volumen del agua
existente, pero s incrementar su disponibilidad actual.
En los sistemas ridos y semiridos como es el caso de Mendoza- re-
sulta de importancia estratgica la implementacin de polticas y acciones
tendientes a ampliar dicha disponibilidad, asegurando una adecuada satis-
faccin de la creciente poblacin en los oasis desarrollados, en equilibrio con
el entorno natural.
25 Embid Irujo, Antonio Calidad de las Aguas Editorial Universidad de Zaragoza, pag. 36
Para mejorar la oferta neta de agua, no slo puede eficientizarse la dis-
tribucin mediante una mejor infraestructura. Tambin puede desarro l l a r s e
estrategias tendientes a un aprovechamiento de caudales hdricos que hasta
hoy no se les prestaba atencin por considerarlos un desperdicio, un residuo.
La utilizacin de esos residuos, no slo implica una menor presin sobre
el recurso hdrico que provee la naturaleza al satisfacer parte de la demanda
hdrica, sino que tambin implica el control de las descargas de calidad altera-
da mediante su saneamiento y destino al consumo en nuevos usos contro l a-
d o s .
La experiencia desarrollada en la Provincia de Mendoza en torno al re u-
so de efluentes cloacales e industriales previamente regenerados o saneados
puede resultar de utilidad en otras regiones en que tales prcticas sean necesa-
rias, sirviendo a tal efecto el desarrollo institucional y jurdico alcanzado en
Mendoza de base para futuras planificaciones.
II. La regeneracin de aguas residuales. Experiencia internacional en su uso.
M u j e r i e g o
2 6
denomina regeneracin al proceso de tratamiento necesa-
rio para que un agua residual pueda ser reutilizada, y al resultado de dicho
p roceso, agua re g e n e r a d a .
La prctica de reutilizacin de aguas regeneradas ha aumentado nota-
blemente en el mundo como consecuencia de la demanda creciente de agua,
las exigencias legislativas de preservacin de la calidad hdrica, y los costes
c recientes del desarrollo de nuevas fuentes de agua cada vez ms lejanas.
2 7
La regeneracin y reutilizacin de aguas residuales ha alcanzado un no-
table desarrollo incluso en pases con recursos hdricos suficientes, debido a la
necesidad tanto de ampliar sus abastecimientos como de resolver el pro b l e m a
de vertidos.
2 8
Histricamente, el Reino Unido ha recurrido desde el siglo XVII a la re u-
398
26 Rafael Mujeriego, Otros recursos: desalacin y reutilizacin, en Jornadas sobre la gestin del agua en
Andaluca ante la experiencia de la sequa, Ed. Fundacin El Monte, 1995, p. 185.
27 Jos Mara Sumpsi Vias et al, Economa y Poltica de Gestin del Agua en la Agricultura, Ed Mun-
d i - P rensa MAPA, 1998, p 45.
28 Vicente Caballer y Natividad Guadalajara, Valoracin econmica del agua de riego, Ed. Mundi-Pre n-
sa, Madrid, 1998, p 94.
399
tilizacin de efluentes municipales como estrategia econmica de control de la
c o n t a m i n a c i n .
2 9
Sin embargo, hoy en da esta prctica no slo resulta una solucin en as-
pectos de calidad hdrica, sino que adems expresa la conversin de las aguas
residuales en recursos hdricos, dejando de lado su conceptualizacin como re-
siduo o elemento con un valor econmico negativo (disbien), para transfor-
marse nuevamente en un recurso susceptible de valoracin.
As, en la experiencia internacional puede observarse desde hace dca-
das la prctica del reuso agrcola en Japn, Israel, Holanda, Estados Unidos,
Sudfrica, y otros 16 pases de Africa del Norte y Oriente Medio, siendo noto-
ria la reduccin o mantenimiento del consumo industrial de agua en dichos
Estados durante las ltimas dcadas. Sin embargo, pocos pases en va de de-
s a r rollo estn ofreciendo los estmulos necesarios para que las industrias adop-
ten las medidas encaminadas a un uso ms eficiente del agua.
3 0
Las ventajas de la reutilizacin de aguas residuales son las siguientes:
3 1
Aumento de las fuentes de abastecimiento locales y contribucin a satisfa-
cer la demanda cada vez ms acuciante.
Disminucin los costes de tratamiento y vertido de aguas re s i d u a l e s .
Reduccin del aporte de contaminantes a los cursos naturales de agua.
Aplazamiento, reduccin e incluso supresin de las instalaciones adicio-
nales de tratamiento de aguas de abastecimiento.
Permite el aprovechamiento de los elementos nutritivos contenidos en
dichas aguas.
Generacin de un ahorro energtico con relacin a la utilizacin de
aguas subterrneas.
Por el contrario, se ha observado como desventajas de la reutilizacin de
agua re g e n e t r a d a :
3 2
Elevado contenido de slidos en suspensin.
Su calidad depende del agua de procedencia, muchas veces con alto con-
tenido de sales.
29 S. Postel, Last Oasis, Facing Water Scarcity, citado por Jos Mara Sumpsi Vias et al, Economa y Po-
ltica de Gestin del Agua en la Agricultura, ob cit, p 45.
30 Entre otros autores, Jos Mara Sumpsi Vias et al, Economa y Poltica de Gestin del Agua en la A g r i-
cultura, ob cit, observa en ps. 45/46 diversos datos cuantitativos sobre el desarrollo de reuso y el consi-
guiente ahorro hdrico en diversos pases.
31 G. Pettygrove, D. Davenport y T. Asano, Los recursos de agua residual municipal regenerada en Ca-
lifornia, en Rafael Mujeriego, Riego con agua residual regenerada, Ed. Generalitat de Catalunya y Uni-
versitat Politcnica de Catalunya, 1990, citado por Vicente Caballer y Natividad Guadalajara, Va l o r a c i n
econmica del agua de riego, ob cit, p 96.
32 Vicente Caballer y Natividad Guadalajara, Valoracin econmica del agua de riego, ob cit, p 97.
P resencia de micro o rganismos transmisores de enfermedades.
Necesidad de restriccin o cambio de especies vegetales utilizadas.
Necesaria remodelacin de sistemas de riego y explotacin.
Necesidad de medidas de prevencin para proteger la salud de trabaja-
d o res y consumidore s .
III. El reuso de aguas residuales en la Provincia de Mendoza, Argentina
La situacin descripta exige adoptar toda medida de mejor aprove-
chamiento hdrico posible, maximizando las posibles fuentes de agua
existentes y preservando las restantes de vertidos indeseados.
En este sentido, el aprovechamiento de las aguas residuales de usos
que cada vez demandan -y consecuentemente desechan- mayores volme-
nes hdricos,
33
resulta una necesidad innegable.
El anlisis de la perspectiva futura del uso del agua debe tener presen-
te la recuperacin y uso del agua servida, recomendndose de igual forma
el reuso agrcola en reas y cultivos a designar.
34
Como reuso de mayor antigedad, puede recordarse el otorgamiento
de permisos de reutilizacin de desages agrcolas regulado a partir de la
Resolucin 97 de 1945 del Honorable Tribunal Administrativo del Departa-
mento General de Irrigacin, por la que se acordaba el otorgamiento de per-
misos administrativos de uso de aguas de desages agrcolas en favor de los
regantes beneficiados.
En la actualidad, siguiendo un fenmeno presente en toda Amrica
Latina, se encuentra en vas de desarrollo el reuso de efluentes cloacales e
400
33 La Provincia de Mendoza, en el centro-oeste de la Repblica A rgentina, presenta caractersticas netamen-
te ridas, con caudales en sus ros sumamente escasos y cuencas irrigadas que reciben aproximadamente un
p romedio de 200 milmetros de precipitaciones por ao, con localidades donde la precipitacin anual alcan-
za slo 98 milmetros (El Retamo, Lavalle). Esta situacin se ve agravada por un alto ndice de evapotrans-
piracin, lo que da lugar a un pronunciado dficit hdrico. Conf: Adolfo Borfman et al, Meteorologa e Hi-
d rologa, en Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe y Consejo Federal de Inversiones,
Los Recursos Hidrulicos de A rgentina, T 2, Ed. CFI, Buenos A i res, 1969, p. 48 y ss. Elena Chiozza, Ri-
cardo Figueira et al, Atlas Total de la Repblica A rgentina, Vol. 2, Ed. CEAL, Buenos A i res, 1982, p. 222 y
ss. Juan Roccatagliata et al, La A rgentina: geografa general y marcos regionales, Ed. Planeta, Buenos A i-
res, 1992, p. 623 y ss.
34 Instituto Nacional de Ciencia y Tecnologa Hdrica (INCYTH) , Instituto Nacional de Te c n o l o g a
Agropecuaria (INTA) y Gobierno de Tu c u m n, Seminario Nacional Situacin actual y perspectivas de las
reas regadas en A rgentina, desarrollado en Tucumn, 30/08/94 al 2/09/94, Ed. INCYTH, Mendoza,
1994, p 189 y 238.
401
industriales, producto de una creciente competencia entre usos del recurso
que obliga a esta prctica, especialmente en la agricultura
35
.
En lo que refiere al reuso de dichas aguas regeneradas luego del res-
pectivo tratamiento de efluentes cloacales, se ha observado mediante algu-
nas experiencias piloto su gran potencialidad agrcola a partir de su alto va-
lor fertilizante.
Sin embargo, una de las mayores preocupaciones en el reuso de
efluentes cloacales resultan ser los aspectos referidos a salubridad pblica y
preservacin ambiental.
36
Por ello, a efectos de encuadrar adecuadamente estas prcticas y si-
guiendo recomendaciones de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS),
por Resolucin 627/00 del Honorable Tribunal Administrativo del Departa-
mento General de Irrigacin se ha incorporado al rgimen vigente normas
de vertido de efluentes lquidos industriales para reuso agrcola, y normas
de calidad para reuso agrcola de efluentes cloacales con tratamiento prima-
rio y con tratamiento secundario, as como categoras de reuso que conside-
ran las especies vegetales autorizadas segn la calidad del efluente cloacal
y las prcticas agrcolas recomendadas por razones de salubridad
37
(ver
punto 5 de este trabajo).
En la actualidad se encuentra proyectada la incorporacin, como reas
de cultivos restringidos especiales (ACRE) sometidas al especial rgimen
comentado, de diversas zonas ubicadas aguas abajo de aproximadamente
una veintena de plantas de tratamiento, lo que generara una extensin de
la superficie regada por cifras superiores a las 10.000 hectreas.
38
Concretando este proceso general, por Resolucin 400/03 HTAel De-
partamento General de Irrigacin ha dictado un reglamento general regu-
lando los aspectos legales, administrativos y tcnicos del uso de aguas resi-
duales, y coordinando la competencia hdrica con otras esferas administra-
tivas involucradas en la temtica, como es el caso de la competencia sobre
35 Javier Zuleta, Manejo del Recurso Hdrico en la Provincia de Mendoza, en FA O / P N U M A, Planifica-
cin y manejo integrado de cuencas hidrogficas en zonas ridas y semiridas de Amrica Latina, Santia-
go de Chile, 1996, p. 301.
36 Al respecto, resulta de sumo inters los aspectos analizados en F. Eugene McJunkin, Agua y salud hu-
mana, Ed. OMS, Mxico DF, 1986, p. 141 y ss.
37 Como medida de fomento al reuso, y de aseguramiento del cumplimiento de las condiciones re q u e r i-
das, el presupuesto vigente para el ao 2001 (Res. 30/01 HTA) dispuso una quita del 50% en el tributo h-
drico por uso agrcola de aguas reutilizadas, ventaja que toma vigencia a partir de la habilitacin que re a l i-
ce la autoridad de contralor.
38 Departamento General de Irrigacin, Informe ambiental 2000, p 15, observa 11.400 hectreas bajo re-
gado con aguas regeneradas slo en las cuencas de los Ro Mendoza y Diamante.
salubridad de los Municipios o la competencia sobre el servicio del ente re-
gulador del mismo.
En lo que refiere a efluentes industriales, su regeneracin ha dado lu-
gar a diversas prcticas que, encauzadas por el Departamento General de
Irrigacin de manera convencional con cada industria generadora, permiten
el regado como experiencia piloto en las cuencas de los Ros Tunuyn,
Atuel, Mendoza y Diamante por un total de 700 hectreas
39
.
Dichas experiencias, adems de aumentar la superficie productiva sa-
tisfecha con aguas regeneradas, permiten limitar el vertido de efluentes a
cauces pblicos, reservando la utilizacin de los vertidos depurados en usos
compatibles con el grado de calidad actualmente alcanzado
40
.
IV. Competencia en el poder de polica sobre la gestin del reuso de
efluentes en la Provincia de Mendoza
La Ley 6044, al introducir un sistema de carcter privatista en la ges-
tin del servicio pblico de agua potable y saneamiento cloacal de Mendo-
za, crea un ente regulador de dicho servicio el Ente Provincial del Agua y
del Saneamiento-, con competencias en materia de preservacin hdrica par-
cialmente concurrentes con las del Departamento General de Irrigacin, tal
como se examinar ms adelante al considerar dicha materia.
Sin embargo, en lo que refiere a administracin hdrica, las aguas re-
generadas por los tratamiento de saneamiento se encuentran bajo la juris-
diccin y contralor del Departamento General de Irrigacin, con motivo de
su naturaleza de aguas del dominio pblico.
En el caso del agua otorgada en concesin o permiso para abasteci-
miento poblacional, la misma permanece en todas las etapas del servicio
brindado por el concesionario operador del servicio pblico, sin que se pro-
duzca desafectacin alguna, dentro de la dominialidad sealada
41
. Y, conse-
cuentemente, se encuentra dentro de la esfera jurisdiccional que la Consti-
tucin Provincial y la Ley de Aguas otorgan al Departamento General de
402
39 Departamento General de Irrigacin, Informe ambiental 2000, p. 15.
40 Mauricio Pinto, El reuso de efluentes en el marco jurdico argentino, Ley Gran Cuyo, T 2002, p. 819
41 Mauricio Pinto et al, Ley de Auas de 1884. Comentada y concordada, Irrigacin Edita, Mendoza, 2006,
p. 151.
Irrigacin y a las Inspecciones de Cauce como policas del uso del recurso
hdrico
42
.
Sin perjuicio de la permanencia de la demanialidad que sealamos
mientras no se produzca la desafectacin, no puede sostenerse que el agua
mute su naturaleza intrnsica en el desarrollo del servicio de abastecimien-
to poblacional y la afeccin que ste le produce en su calidad.
Desde una perspectiva finalista, el fin al que es destinado el efluente
cloacal luego de su tratamiento en la respectiva planta y al ser receptado por
otros cuerpos hdricos o por sistemas de riego como los A.C.R.E., es el de la
irrigacin de cultivos u otros usos propios del recurso hdrico, lo que es pa-
tente en el sistema legal mendocino en cuanto todo concesionario tiene la
obligacin de construir desages para verter sus sobrantes a la red pblica
(art. 150 Ley de Aguas); y por ello, la naturaleza del efluente desde esta
perspectiva queda equiparada a la del restante recurso hdrico. Jurdica-
mente, y tal como se ha explicado previamente, la dominialidad pblica de
las aguas concedidas para abastecimiento poblacional no se pierde, siguien-
do por ello bajo contralor de la autoridad hdrica. Adems, ese agua de ca-
lidad alterada (H2O + x), en cuanto tiene aptitud para satisfacer usos de in-
ters general -como el uso agrcola-, constituye un bien que pertenece al do-
minio pblico hidrulico de la Provincia (art. 2340 inc. 3 CC).
Todo ello, concuerda con lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia
de Mendoza, en la ya comentada sentencia del 28/05/93, donde consider
el carcter de aguas pblicas de los efluentes cloacales destinados a reuso
43
.
Por todo ello, si bien un operador puede adoptar el reuso agrcola co-
mo parte del saneamiento, dicha actividad implica la realizacin de produc-
ciones agrcolas que no son propias del alcance de la concesin de abasteci-
miento poblacional, la que se limita al uso del agua potable de beneficio co-
mn
44
, y no a ningn reuso asociado en actividad agrcola o de otro tipo,
aunque este sea a fin de brindar el concedido servicio pblico de sanea-
miento
45
.
403
42 En contrario, Alejandro Vergara Blanco, Derecho de Aguas, T II, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, p.
444 y ss., en especial p. 459 a 469, pretende justificar en el sistema chileno la despublificacin del agua en fa-
vor de las empresas concesionarias del servicio pblico
43 SC Mendoza, en autos n 44735 caratulados Ortega Carlos c/Departamento General de Irrigacin
44 En este sentido, las Resoluciones 751/78 y 734/81 del Honorable Tribunal Administrativo del Departa-
mento General de Irrigacin han establecido el alcance de la concesin para abastecimiento poblacional.
45 De la misma forma en que la concesin del servicio de agua potable exige el otorgamiento previo de una
concesin de uso de las aguas para abastecimiento poblacional, todo reuso agrcola que pretenda hacerse
bajo el servicio pblico de saneamiento re q u i e re adems el correspondiente ttulo jurdico habilitante.
Por otra parte, la administracin y distribucin del recurso hdrico en
dichas reas de cultivos, implica la existencia de una Inspeccin de Cauce
con jurisdiccin en el rea que abarque a todos los usuarios. Esto, en cuan-
to conforme determina el artculo 187 de la Constitucin Provincial, en nin-
gn caso se privar a los interesados de los canales, hijuelas y desages, de
la facultad de elegir sus autoridades y administrar sus respectivas rentas,
sin perjuicio del control de las autoridades superiores de Irrigacin. Conse-
cuentemente con esta norma y la legislacin que en ella se funda, se ha re-
conocido a las comunidades de usuarios personalidad jurdica propia con
capacidad para autogobernarse y administrar las aguas que utilizan
46
.
En consecuencia de ello, y atendiendo especialmente a la competencia
exclusiva para la administracin del recurso hdrico en general, y la irriga-
cin en particular, que confiere la Constitucin Provincial, Ley de Aguas y
la Ley de Inspecciones de Cauce 6405 al Departamento General de Irriga-
cin y a las comunidades de usuarios reunidos en Inspeccin de Cauce, de-
be observarse que las aguas de reuso deben ser administradas por dichas
Autoridades de cauce, bajo el contralor de las superiores Autoridades del
Agua. En este sentido, por Resolucin 14/99 de Superintendencia se con-
templ la designacin de las correspondientes Autoridades de Cauce una
vez identificados y empadronados los usuarios de aguas regeneradas en la
cuenca del Ro Mendoza.
Estas conclusiones en torno al reuso de agua regenerada de origen
cloacal, resultan plenamente extendibles al reuso de aguas regeneradas de
origen industrial.
404
46 Joaqun Lpez, Organizacin de las Comunidades de Usuarios en la Repblica A rgentina, en A n a l e s
Juiris A q u a rum 1, ed AIDA, Bs As, Mendoza, 1968, p. 253. Cesar Ral Magnani, Participacin de los usua-
rios en la administracin del Agua, en diario de El Derecho del 24 de setiembre de 1985, p. 1. Marcela An-
dino y Daro Daz, Las Inspecciones de Cauce y su reconocimiento procesal como personas jurdicas, en
La Ley Gran Cuyo, ao 6, n 2, abril de 2001, p 252. Mauricio Pinto, Configuracin jurdica de la partici-
pacin comunitaria en la gestin hdrica, nota al fallo Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala Segun-
da, 01/11/01, in re TRONCOSO, CARMELO RAFA E Lc. DEPA RTA M E N TO GENERALDE IRRIGACION
s / A PA, , La Ley Gran Cuyo, T 2002, p. 195.
V. El control de la calidad de los efluentes
V. 1. El poder de polica hdrico
En la Provincia de Mendoza el genrico poder de polica hdrica es ejer-
cido por el Departamento General de Irrigacin
4 7
a travs de su H. Tr i b u n a l
Administrativo, tal como desarrollamos en el Captulo XI de esta obra.
Sin embargo, en materia especfica de preservacin hdrica, la Ley 6044
ha dispuesto en su artculo 43 la competencia para regular coord i n a d a m e n t e
esta materia a nivel provincial en cabeza del Departamento General de Irriga-
cin autoridad hdrica- y del Ente Provincial del Agua y Saneamiento
( E . P.A.S.) ente regulador del servicio de agua potable y cloacal
4 8
.
Esta suerte de concurrencia entre ambos organismos, se encuentra ob-
viamente limitada en razn de la competencia genrica y naturaleza de cada
u n o
4 9
, por lo que corresponde a la autoridad hdrica determinar las normas de
p reservacin del agua en el mbito de su jurisdiccin funcional sobre el agua,
y al ente regulador la determinacin de las normas de preservacin hdrica en
el mbito del servicio pblico bajo su contralor
5 0
.
V. 2. La polica del agua
En la Provincia de Mendoza, la administracin del dominio pblico
hidrulico ha sido otorgada al Departamento General de Irrigacin, quien
ostenta tal facultad en forma exclusiva por expresa delegacin constitucio-
405
47 Guillermo J. Cano, Aspectos institucionales y jurdicos, en Comisin Econmica para Amrica Lati-
na y El Caribe (CEPAL) y Consejo Federal de Inversiones (CFI), Los Recursos Hidrulicos de A rg e n t i n a ,
Ed. CFI, 1969 , T 7, p 606.
48 Sobre el surgimiento, naturaleza jurdica y atribuciones legales de este ente, resulta muy util los comen-
tarios de Armando Martnez, Transformacin del servicio pblico de agua potable y saneamiento en la
P rovincia de Mendoza, en Revista del Foro de Cuyo, n 28, 1998, p 81/113. En igual sentido, es de sumo
valor el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, emitido el 10/05/01 en la causa Obras Sanitarias
Mendoza SAc. Provincia de Mendoza, publicado en Revista Voces Jurdicas - La Ley Gran Cuyo, ao 6, n
4, agosto de 2001, Ed. La Ley, p 654 y ss, con un valioso comentario de Alejandro Perez Hualde, La inde-
pendencia de los entes re g u l a d o res de servicios pblicos locales.
49 La Ley de Procedimiento Administrativo de Mendoza n 3909 dispone como vicio gro s e ro causante de
nulidad el dictado de un acto administrativo reglamento- el dictado del mismo en una situacin de incom-
petencia que surge de haberse ejercido atribuciones de ndole administrativa de otro rgano (art. 57 inc. a).
50 Mauricio Pinto, El reuso de efluentes en el marco jurdico argentino, ob cit
nal.
51
A su vez, el artculo 6 de la Ley de Aguas, le otorga en forma expresa
a las Autoridades del Agua -dicho Departamento General de Irrigacin y las
Inspecciones de Cauce-, la funcin de polica de las aguas.
En consecuencia, corresponde al Departamento General de Irrigacin
el otorgamiento de permisos de uso de dicho dominio pblico en general, y
en particular para practicar vertidos de efluentes o aguas de calidad altera-
da a cauces pblicos.
Sin perjuicio de ello, y a partir de la creacin del Ente Provincial del
Agua y Saneamiento (E.P.A.S.) como ente regulador del servicio pblico de
agua potable y saneamiento cuya prestacin ha sido concesionada a opera-
dores privados, la facultad de polica para el control y preservacin hdrica
es determinada por el deslinde de competencias que realiza la Ley 6044.
En este sentido, como ya hemos visto, dicha norma ha fijado en su ar-
tculo 44 las reas de competencias acordes con las funciones de cada orga-
nismo, entre el Departamento General de Irrigacin, el EPAS y las Munici-
palidades. Este deslinde de competencias, si bien importa actuaciones ad-
ministrativas sobre el agua, se justifica en distintos ttulos de intervencin,
sea la polica sobre el agua en el caso del Departamento General de Irriga-
cin, sobre el servicio de saneamiento en el caso del EPAS, o sobre el man-
tenimiento de los cauces de riego de arbolado pblico y desage pluvial en
el caso de los municipios.
Este deslinde de competencias en la preservacin hdrica genera en
principio la necesidad de analizar ciertos casos que pueden darse a confu-
sin, resultando de importancia dilucidar tales situaciones para evitar con-
flictos administrativos que afecten el contralor de la calidad hdrica.
406
51 El artculo 188 de la Constitucin de Mendoza dispone que Todos los asuntos que se refieran a la irri-
gacin en la Provincia, que no sean de competencia de la justicia ordinaria, estarn exclusivamente a carg o
de un Departamento General de Irrigacin, compuesto de un Superintendente nombrado por el Poder Eje-
cutivo con acuerdo del Senado, de un Consejo compuesto de cinco miembros designados en la misma for-
ma, y de las dems autoridades que determine la ley. No obstante la restrictiva mencin que realiza el tex-
to constitucional al uso irrigacin, una adecuada interpretacin de dicho texto a la luz de los debates cons-
tituyentes de 1915 y las competencias otorgadas por las dems normas de Derecho de Aguas, resulta posi-
ble afirmar la competencia plena del organismo sobre todos los usos del recurso. En este sentido, y a efec-
tos de contemplar el verd a d e ro espritu del texto constitucional, resulta de utilidad lo expresado por el
Constituyente Barraquero durante los debates de la Convencin Constituyente de 1915, quien expres al
analizar y fundar el texto del artculo 188 que la palabra exclusivamente tiene un alto significado, porq u e
es la palabra que declara la autonoma de la Irrigacin, es decir, que todos los asuntos que interesan a la Irri-
gacin y al uso del agua, le corresponden al interesado en la forma que esta Constitucin lo determina. Conf.
H. Convencin Constituyente de 1915, Debates de la Convencin Constituyente de 1915, Mendoza, 1941,
T 2, Ed. Oficial, p 448.
El primero de estos casos, resultan ser las reas de Cultivos Restringi-
dos Especiales (A.C.R.E.S.), las que siendo en muchas ocasiones irrigadas por
aguas provenientes de las Plantas de Tratamiento de efluentes cloacales, gene-
ran una posible incertidumbre en cuanto a la autoridad contro l a n t e
5 2
.
Al respecto, la competencia del EPAS en el control de la calidad hdrica
resulta concurrente, en el punto de vuelco o vertido de dichas Plantas al domi-
nio pblico hidrulico, con la competencia que el D.G.I. presenta sobre el cau-
ce pblico en el que se produce el vertido, en especial si el mismo d lugar a
o t ros usos posteriores como sistemas de cultivos.
Sin embargo, constituyendo dicho vertido aguas del dominio pblico, la
regulacin de su uso, la autorizacin de su vuelco, la administracin de las
mismas una vez vertidas, su distribucin, canales, desages, servidumbre s ,
etc., las concesiones de agua para la irrigacin y su empleo para otros usos, es-
tarn exclusivamente sujetos al Departamento General de Irrigacin y a las
Inspecciones de Cauce que administran la red hdrica menor, conforme el art.
188 de la Constitucin de Mendoza, los arts. 1, 6, 189, 190 y conc. de la Ley de
Aguas y los arts. 1, 3, 9 y conc. Ley 6405
5 3
.
El segundo de estos casos est dado por las mismas Plantas de Tr a t a-
miento de Efluentes Cloacales, las que claramente se encuentran bajo la fisca-
lizacin del EPAS en lo que hace a la calidad hdrica previa a cualquier verti-
do. Sin embargo, en cuanto aquellas plantas puedan contaminar otras aguas,
por ejemplo mediante filtraciones a acuferos desde piletas de oxidacin, sur-
ge nuevamente una concurrencia con el Departamento General de Irrigacin.
VI. Conclusiones:
En la Provincia de Mendoza, existen concretas e importantes expe-
riencias en materia de reuso de aguas regeneradas de efluentes de distintos
orgenes (cloacal, industrial, agrcola, etc).
Siendo de dominio pblico la condicin jurdica de dichas aguas, su
administracin en usos posteriores corresponde exclusivamente a las auto-
ridades del agua, ya sea el Departamento General de Irrigacin o las Inspec-
407
52 En este sentido, el Informe Tcnico N 071/98 E.P.A.S., contemplaba a dicho ente regulador como org a-
nismo responsable de la regulacin de reas regadas con efluentes cloacales.
53 Mauricio Pinto, El reuso de efluentes en el marco jurdico argentino, ob cit, p.819
408
ciones de Cauce que aglutinen a los usuarios de las mismas, bajo el contra-
lor del Departamento General de Irrigacin.
En lo que refiere al control de la calidad de las aguas regeneradas exis-
te una concurrencia de competencias en los lmites de las jurisdicciones del
Ente Provincial del Agua y Saneamiento y el Departamento General de Irri-
gacin, debiendo ambos organismos fiscalizar los puntos de vuelco de las
Plantas de Tratamiento. Apartir de dicho punto de vuelco, el Departamen-
to General de Irrigacin y las Inspecciones de Cauce- resulta con compe-
tencia exclusiva en el contralor de la calidad del agua. Ello, sin perjuicio de
la competencia del Departamento General de Irrigacin para fiscalizar toda
actividad de saneamiento que pueda ocasionar la contaminacin de las
aguas.
CA P T U L O X I
Legislacin y Administracin
de Aguas en Mendoza
por Santiago J. Ruiz Freites.
409
I- Sistema Constitucional. Evolucin.
L
a Provincia de Mendoza ha incorporado en su sistema legal consti-
tucional, principios y directivas expresas sobre la administracin y
gestin de las aguas, como bienes integrantes del dominio pblico.
La actual Constitucin Provincial vigente desde 1916 contina la lnea
trazada por las constituciones previas y por la Ley General de Aguas de 1884,
si bien ha habido una larga evolucin para llegar al actual sistema legal e ins-
titucional. As, al llamado derecho indiano, siguieron las normas mendoci-
nas dictadas entre 1810, ao de la Revolucin de Mayo y 1884, con la sancin
de la Ley General, etapa llamada por la doctrina del perodo intermedio.
1
La razn de incluir en esta obra general de Derecho y A d m i n i s t r a c i n
de Aguas, un captulo especialmente dedicado al anlisis del sistema legal de
la provincia de Mendoza, est dada precisamente por la evolucin del mis-
mo y por la importancia e influencia que esta circunstancia ha tenido en el
resto de la Repblica A rgentina.
En efecto, se puede decir como ya lo ha hecho algn ilustre autor que
de las zonas de regado artificial del pas, Mendoza fue siempre y sigue
siendo la ms importante, tanto en cuanto a la extensin de la superficie cul-
tivada y a su importancia econmica, como a lo completo del sistema legal
que preside el reparto de sus aguas la legislacin mendocina ha marcado
1 Cano Guillermo, Rgimen Jurdico Econmico de las Aguas en Mendoza durante el Perodo Intermedio
(1810-1884), Librera de la Universidad, Mendoza, 1941, pg. 21.
rumbos, en todas las pocas, a las dems regiones argentinas, como que la
mayor parte de las leyes de riego de ellas han tomado como modelo la men-
docina.
2
Se puede afirmar que la legislacin mendocina de aguas se encuentra
fundada en aquellos principios heredados tanto de sus antecesores colonia-
les como indgenas, o mejor dicho como amalgama del sistema espaol con
el de huarpes e incas ya existente en perodo prehispnico.
P e ro tambin es consecuencia esencialmente del aporte del genio espa-
ol, influenciado tal vez por la larga dominacin y presencia rabe en la pe-
nnsula, circunstancia histrica no exenta de polmica.
3
Ala llegada de los espaoles a Mendoza, se dice que ya existan ciertas
obras hidrulicas para el aprovechamiento del agua, efectuadas por los in-
dios huarpes bajo dominacin incaica. Un ejemplo es el todava actual Canal
Cacique Guaymalln, otrora denominado Canal Zanjn, que se encuentra y
atraviesa la misma ciudad de Mendoza. El Profesor Guillermo Cano afirma
que este canal ya regaba unas 15.000 hectreas a la poca de la fundacin de
la ciudad.
4
Los aspectos vinculados al agua en Mendoza, estuvieron en una pri-
mera poca regidos por las leyes espaolas, y sobre todo aquellas que forma-
ban parte de las denominadas Leyes de Indias, aplicables en los territorios
de ultramar. En efecto, seala tambin Cano que esta legislacin colonial es-
paola se fundaba en la propiedad por la Corona de todas las aguas, mon-
tes y pastos, cuyo uso a particulares se otorgaba por concesin o merc e d
real, y a veces tambin por la mera denuncia de estar vacante un determi-
nado bien pblico (tierra o aguas), lo que permita entonces su uso, y en
consecuencia previo denuncio, su concesin.
6
P e ro el derecho indiano,
tambin indicaba y salvaguardaba que la misma orden que los indios tuvie-
ron en la divisin y repartimiento de aguas, se guarde y practique entre los
e s p a o l e s .
6
LE G I S L A C I N Y AD M I N I S T R A C I N D E AG U A S E N ME N D O Z A
410
2 Cano Guillermo, ob. cit. , pgs. 18 y 19.
3 Martn Retortillo, Sebastin, Ley de Aguas de 1866, Madrid, 1963, Introduccin, pg. L., citado por Lo-
pez, Joaqun, en Estudios de Derecho Ambiental y de Aguas. Ed. Homenaje, EDIUM, Mza, 2005. El re c o-
nocido autor espaol afirma que mucho antes de la llegada de los rabes existan sistemas de autoadmi-
nistracin de los propios usuarios en el sur de Francia.
4 Cano Guillermo, Resea Crtica de la Legislacin y Administracin de Aguas de Mendoza, Ed. Del A u-
t o r, Mza, 1967, pg. 15.
5 Cano Guillermo, ob. cit., pg. 15.
6 Recopilacin de Leyes de Indias, Libro IV, tt. 17, ley V, citada por Cano Guillermo en Rgimen Jurdico
Econmico de las Aguas en Mendoza, pg. 33.
SA N T I A G O J. RUI Z FR E I T E S .
411
Posteriormente, y a partir de la Independencia Nacional, se dictaron en
Mendoza una serie de normas destinadas a la administracin del recurso hdri-
co, y donde pro g resivamente se destaca una marcada intervencin del Estado.
En general, la administracin corresponda a un solo ente, sean las municipali-
dades, o bien al Juez General de Aguas o al Inspector General de A g u a s ,
v e rd a d e ros antecesores del actual Departamento General de Irrigacin.
Este perodo intermedio citado, dio una profusa legislacin sobre la ma-
teria, en permanente evolucin para dar solucin a los problemas que plantea-
ba la realidad de la distribucin y la asignacin del agua, como as tambin al
c recimiento y la ordenacin de los regados en la Provincia, devenido luego en
modelo de desarrollo econmico agro p ro d u c t i v o .
Podemos sealar puntualmente, entre algunas de estas normas primige-
n i a s :
7
La creacin del cargo de Regidor Juez de Aguas, por el Cabildo de
Mendoza, el 15 de Octubre de 1810.
El Reglamento de Polica de 1813, que ordena la distribucin de las
aguas en las ciudades.
El Reglamento del Cuerpo Capitular de 1820-25, de administracin de
las aguas urbanas y ru r a l e s .
Los Reglamentos Particulares, aplicados en cada zona de regado que
se creaba, y de acuerdo a sus diferentes realidades, como los de la Acequia del
Estado (canal Jarillal) de 1842, y el del canal El Retamo (Ro Tunuyn), de
1 8 5 2 .
El Reglamento para el Juzgado de Aguas, de 1844 bajo el gobierno de
Jos Flix Aldao, verd a d e ro reglamento general, y que rige hasta la sancin de
la Ley General de Aguas en 1884.
Esta ltima norma (el Reglamento Aldao) estuvo vigente por cuare n t a
aos, y presidi por consiguiente, una de las ms relevantes etapas de la his-
toria econmica de Mendoza: la de la rpida y considerable expansin de su
economa agraria; la de transformacin de pueblo productor slo para su con-
sumo domstico en pas exportador; la de evolucin hacia el cultivo intensivo
de la tierra; la del comienzo del establecimiento de la vitivinicultura como in-
dustria capital de Mendoza.
8
7 Se mencionan aqu las normas principales citadas por Guillermo Cano en la obra Rgimen Jurdico Eco-
nmico de las Aguas en Mendoza durante el Perodo Intermedio (1810-1884), pre c i t a d a .
8 Cano Guillermo, Rgimen Jurdico Econmico de las Aguas en Mendoza durante el Perodo Intermedio,
Ed. Librera de la Universidad, Mza, 1941, pg. 26.
Con la llamada organizacin institucional, a partir de la sancin de la
Constitucin Nacional en 1853, las Provincias se reservan todas las faculta-
des que no hayan sido expresamente delegadas al gobierno nacional (art.
104, CN). Y entre estas se encuentra la de legislar sobre la administracin
de las aguas de su titularidad, ejerciendo la plena jurisdiccin sobre las mis-
mas, aguas que integran entonces el llamado dominio pblico provincial.
E j e rciendo estos criterios de distribucin competencial, y en virtud de
sus facultades reservadas, Mendoza incorpora en sus sucesivas Constitucio-
nes, aspectos vinculados a la administracin de las aguas.
As, la primer Constitucin Provincial (1854), asignaba la misma a las
Municipalidades, quienes se encargaban de su distribucin. Pero, felizmen-
te, semejante disposicin no tuvo nunca efectividad prctica, porque los mu-
nicipios recin empezaron a constituirse legalmente en 1869
9
. Y en conse-
cuencia, a pesar del precepto constitucional, esta fue siempre tarea que estu-
vo en manos de una autoridad central, primero denominada Juez General de
Aguas, luego Inspector General de Irrigacin, y accidentalmente, Departa-
mento To p o g r f i c o
1 0
.
A partir de la Constitucin de 1894 se centraliza la administracin en
el Departamento General de Irrigacin, organizacin estatal autrquica des-
centralizada, que con algunas modificaciones, se reitera en la constituciones
de 1900 y 1916, esta ltima actualmente vigente. En la derogada Constitu-
cin de 1949, se ampliaron notablemente las prescripciones constitucionales
en materia de aguas
11
.
La Constitucin Provincial no slo establece la organizacin adminis-
trativa sobre las aguas provinciales
12
, sino que contiene una serie de princi-
pios jurdicos que se analizarn a continuacin, contenidos en el Captulo
Unico Departamento de Irrigacin, de la Seccin Sexta de la misma, art-
culos 186 a 196.
En la evolucin histrica de la normativa legal sobre las aguas, re s t a
mencionar la legislacin posterior a la Ley General de Aguas y a la Constitu-
cin de 1916, consideradas normas reglamentarias de las mismas, las que se
analizan ms adelante, pero donde deben destacarse entre otras la Ley N
412
9 Cano, Guillermo, ob. cit., pg. 28.
10 Idem.
11 Departamento General de Irrigacin, Rgimen de Aguas, Mza, 1954, pg. 5.
12 Lpez, Joaqun; El Derecho y la Administracin de Aguas en Iberoamrica; International Confere n c e
on Global Water Law Systems; Valencia, 1975, pg. L 2 7 .
413
322 de Procedimiento Administrativo; N 4035 y N 4036 de Aguas Subterr-
neas; Ley N 6405 de Inspecciones de Cauce, etc., que vienen a completar el
panorama jurdico legal de la Provincia de Mendoza, debiendo incluirse
tambin en este contexto los Reglamentos dictados por el mismo Departa-
mento General de Irrigacin a travs su cuerpo deliberativo, el Tribunal A d-
m i n i s t r a t i v o .
II- Los Principios Jurdicos Hdricos en la Constitucin Provincial.
Se proceder a continuacin, al anlisis de estos Principios Jurdicos
Hdricos contenidos en la Constitucin Provincial, para luego mencionar
aquellos que se encuentran tambin en el texto de la Ley General de A g u a s ,
algunos de los cules fueron originariamente adoptados por esta ltima y
luego incorporados a la Carta Magna.
1. Principio de Inherencia.
Est incorporado en el art. 186 de la Constitucin Provincial, que as
lo expresa: El uso del agua del dominio pblico de la Provincia es un dere-
cho inherente a los predios, a los cuales se concede en la medida y condicio-
nes determinadas por el Cdigo Civil y leyes locales. El principio ya haba
sido formulado por las Constituciones anteriores mendocinas de 1894; de
1900 y de 1910
La Ley General de Aguas tambin contena el mismo principio, men-
cionado en su artculo 14 donde se prescribe que El derecho de apro v e c h a-
miento del agua, es inseparable del derecho de propiedad sobre todo terre-
no cultivado o que se cultive en la Provincia, y preceptuaba las consecuen-
cias jurdicas del mismo, estableciendo en el art. 15 que Todo contrato de
agua destinndola a otro uso que aquel para el cual se hizo la concesin, es
nulo; y los que lo ejecuten pagarn una multa de veinte a cien pesos m/n.
A su vez, el art. 24 aclara que Todo contrato sobre un terreno cultivado
c o m p rende tambin el derecho de agua correspondiente al mismo, y final-
mente el art. 25 completa diciendo que El derecho de agua no puede ser
e m b a rgado ni enajenado, si no juntamente con el terreno para que fue con-
c e d i d a .
Este principio tambin se extiende a otros usos, como el industrial,
cuando la ley dispone que Las concesiones de aprovechamiento de aguas
pblicas para establecimientos industriales, durarn mientras se ejercite la
industria para que fueron concedidas. (art. 132, L.G.A.)
En consecuencia, el derecho de agua o concesin es inseparable de la
tierra o industria para la que ha sido otorgada, siendo nulo cualquier acto,
hecho o contrato que disponga de estos elementos en forma separada.
Los artculos precitados, constituyen la aplicacin prctica del princi-
pio de inhere n c i a .
1 3
Se explica que la inherencia del agua a la tierra, impli-
ca una adscripcin entre ambas, de modo tal que los derechos sobre una y
otra no pueden transferirse independientemente, sino in solidum
1 4
. Yha he-
cho decir tambin a Cano que, por tanto las concesiones son all, necesaria-
mente, intuito re i.
1 5
P receptos similares se incorporaron en algunas leyes posteriores, que
c o n f i r m a ron el principio, como la Ley N 430 y la Ley N 1920 llamada de
Cultivos Clandestinos.
La Doctrina destaca la importancia que se le ha dado en la legislacin
mendocina a la fijeza del agua a la tierra, en razn de que en zona rida tie-
rra sin agua nada vale.
1 6
Y esto permiti el desarrollo de la llamada cultura
del oasis.
En efecto, el principio ha sido la base fundamental del desarrollo pro-
ductivo y econmico de la Provincia de Mendoza, y ha consolidado las re a s
dedicadas principalmente a la actividad agrcola, en una zona caracterizada
por la aridez y la escasez de agua. Y ello ha otorgado seguridad jurdica
1 7
a las transacciones sobre inmuebles rurales, y colaborado con el diseo, co-
mo se expres, del modelo productivo mendocino.
Sin embargo, este principio ha sido flexibilizado, a travs de la regla-
mentacin y prctica en el Departamento General de Irrigacin, que ha am-
pliado la interpretacin sobre la nica excepcin prevista en la Ley General
de Aguas, por causa de encenegamiento (que vuelve a la tierra improduc-
tiva), prevista en el art. 123. Por eso, la tendencia ha sido a la ampliacin
414
13 Pinto, Mauricio; Rogero, Gladys; Andino Marcela, Ley de Aguas de 1884 Comentada y Concord a d a ,
Irrigacion Edita, Mza, 2006, pg. 43.
14 Pinto, Mauricio; Rogero Gladys; Andino, Marcela, ob. Cit., pg. 43.
15 Cano, Guillermo, Resea Crtica de la Legislacin y Administracin de Aguas de Mendoza, Ed. Del A u-
t o r, Mendoza, 1967, pg. 19.
16 Mat de Castro, Telma, El agua para regado y la inherencia al terreno, Ed. D.G.I., Mendoza, 1994, pg. 4.
17 Mat de Castro, Telma; ob. cit., Ed. D.G.I., Mendoza, 1994, pg. 2.
415
del concepto de la excepcin, incorporando otras situaciones que tambin
ocasionen en los suelos falta de productividad o inaptitud de los mismos
para el uso concedido (por ejemplo existencia de mdanos o terrenos de ma-
la calidad).
El artculo citado establece la posibilidad del titular de cambiar el de-
recho de un predio que sufra encenegamiento, a otro de su propiedad, pe-
ro la forma en que ha sido redactado el artculo citado (123), ha llevado tam-
bin a la doctrina a decir que no se trata de un traspaso o traslado del dere-
cho, sino de un nueva concesin
1 8
, y que en consecuencia el artculo slo
establece una pre f e rencia para ello
1 9
.
2. Principio de Gobierno y Administracin Descentralizada.
La Constitucin centraliza la gestin y administracin del agua en un
solo organismo, a su vez descentralizado y autrquico del Gobierno Central,
el Departamento General de Irrigacin.
En efecto, el artculo 188 establece que Todos los asuntos que se re f i e-
ran a la irrigacin en la Provincia, que no sean de competencia de la justicia
o rdinaria, estarn exclusivamente a cargo de un Departamento General de
I r r i g a c i n .
Es decir que el gobierno de las aguas est concentrado en este org a n i s-
mo, competente en forma exclusiva para resolver todas las cuestiones vincu-
ladas a su administracin.
El Departamento General de Irrigacin, sobre el que se volver ms
adelante respecto de su organizacin y atribuciones, goza de autarqua fi-
nanciera e institucional, en tanto la Constitucin Provincial establece que El
Departamento de Irrigacin sancionar anualmente su presupuesto de gas-
tos y clculo de recursos (art. 196). En este precepto se encierra su autar-
qua financiera, en la medida que aprueba su propio presupuesto, difere n t e
del presupuesto de gastos de la Provincia, que es aprobado por Ley.
18 Textualmente el artculo 123 expresa en la parte pertinente: El propietario de un terreno cultivado cu-
ya explotacin haya cesado de efectuar, por causa de encenegamiento, sin renunciar a su derecho de re g a-
do, y habiendo satisfecho sin interrupcin todos los impuestos que le correspondan en tal carcter y todos
los gastos, puede solicitar concesin de agua en otro terreno, la que deber concedrsele mediante el aban-
dono absoluto de su primitivo derecho y el consentimiento de los interesados del canal con cuyas aguas de-
see re g a r .
19 Spota, Alberto, Tratado de Derecho de Aguas, Ed. Jess Menndez, Bs. As. 1941, T II, pg. 945, citado
por Pinto, Rogero y Andino, en ob. cit., pg. 130.
Asu vez el ente estatal posee tambin autarqua institucional o funcio-
nal, que hace que sus decisiones no sean revisables por el Poder Ejecutivo o
la administracin central a travs de recursos administrativos, previsto por
la leyes de procedimientos. Sus resoluciones y actos administrativos, dicta-
dos en ltima instancia, hacen cosa juzgada administrativa y agotan la mis-
ma va. Decisiones slo impugnables ante los tribunales de justicia, por va
contenciosa, como se analizar.
Los funcionarios que integran los rganos del Departamento General
de Irrigacin, son designados por el Poder Ejecutivo con el acuerdo del Se-
nado Provincial, segn lo establece el artculo 189 de la Constitucin, y slo
pueden ser removidos de sus funciones a travs de un jury de enjuicia-
miento (juicio poltico), durando el mandato cinco aos, uno ms que el go-
bernador e intendentes municipales, lo que re m a rca su carcter autnomo
funcional, y la necesidad de separar la administracin de las aguas como
poltica de estado de los vaivenes y cambios de la poltica de gobierno y
p a r t i d i s t a .
2 0
Finalmente, este organismo extrapoder goza tambin del llamado
ius edicendi
2 1
, en tanto le permite dictar reglamentos generales que obli-
gan a todos aquellos que se encuentren en la situacin que contempla la nor-
m a
2 2
, y relativas tanto al funcionamiento interno del organismo, como nor-
mas externas de carcter obligatorio para toda la poblacin, como mximo
exponente del Poder de Polica de las aguas, cauces, riberas y zonas de ser-
v i d u m b re
2 3
.
3. Principio de Participacin de los Usuarios.
La autarqua mencionada en el punto anterior, no se agota all, sino que
el principio se extiende hacia las comunidades de usuarios llamadas Inspeccio-
nes de Cauce. Estas ltimas tienen autarqua respecto del Departamento Ge-
neral de Irrigacin, y sancionan tambin su propio presupuesto de gastos y
416
20 Pinto, Rogero y Andino, Ley de Aguas de 1884 Comentada y Concordada, Irrigacin Edita, Mza, 2006,
pg. 24.
21 Cano, Guillermo J., Resea Crtica de la Legislacin y Administracin de Aguas de Mendoza, Ed. Del
A u t o r, Mza., 1967, pg. 40.
22 Carlucci, Nedo y Mathus Escorihuela, Miguel, La Administracin de Aguas en Mendoza, Annales Ju-
ris A q u a rum, 1 Conferencia Internacional de Derecho de Aguas, AIDA, A rgentina, 1968, pg. 360.
23 Pinto, Mauricio; Rogero, Gladis; Andino, Marcela; ob. cit., pg. 24.
417
clculo de los recursos. As se ha llamado este sistema de descentralizacin ad-
ministrativa como de doble grado, ya que el DGI es autnomo respecto del
gobierno provincial y los Canales (Inspecciones) son autrquicos respecto del
DGI, pues no dependen de l, salvo las facultades de contro l
2 4
Este sistema es consecuencia del llamado principio de participacin de los
usuarios, consagrado por la Constitucin Provincial en el artculo 187 que esta-
blece que Las leyes sobre irrigacin que dicte la Legislatura, en ningn caso pri-
varn a los interesados de los canales, hijuelas y desages, de la facultad de ele-
gir sus autoridades y administrar sus respectivas rentas, sin perjuicio del contro l
de las autoridades superiores de irrigacin. Se ha dicho que esta frmula cons-
titucional resume magnficamente las funciones y atribuciones de las comuni-
dades de re g a n t e s .
2 5
Las Inspecciones de Cauce son entidades de naturaleza pblica no esta-
tal, con plena capacidad legal, encargadas de la administracin del agua y su
distribucin en la llamada red secundaria de riego, para diferenciarla de la re d
primaria (ros, arroyos, diques, embalses y canales primarios o matrices) que
administra directamente el Departamento General de Irrigacin.
Estas organizaciones estn conformadas por todos los usuarios o conce-
sionarios titulares, que riegan o se abastecen por el mismo canal o sistema de
canales. Sin embargo, su origen es previo a la legislacin y regulacin por par-
te del Estado, efectivamente las primeras derivaciones y usos del agua fuero n
hechos por los usuarios, sin injerencia de la autoridad gubernamental, en for-
ma directa y comunitaria, construyendo ellos mismos las obras necesarias.
2 6
La vigencia de la participacin de los usuarios a travs de las Inspeccio-
nes de Cauce, ha sido el factor fundamental de la eficiencia del sistema de ad-
ministracin hdrica mendocina.
2 7
El principio de participacin de los usuarios no se agota en la auto ad-
ministracin de las mismas, sino que tambin se expresa en la intervencin
que estas comunidades tienen en los rganos de la administracin estatal, es-
to es, del Departamento General de Irrigacin, participacin que se puntua-
lizar cuando se traten los aspectos vinculados concretamente a las Inspec-
ciones de Cauce.
25 Lopez, Joaqun, Organizacin de las Comunidades de Usuarios en la Repblica A rgentina, artculo in-
cludo en Estudios de Derecho Ambiental y de Aguas, Edicin Homenaje, EDIUM, Mza., 2005, pg. 111 .
26 Mathus Escorihuela, Miguel, La Administracin Hdrica, Ed. Facultad de Derecho, Universidad Na-
cional de Cuyo, Mza, 2002, pg. 24.
27 Cano, Guillermo, ob.cit., pg. 39.
Modernamente, la normativa vigente sobre las Comunidades de Usua-
rios o Inspecciones de Cauce regula su funcionamiento, organizacin, cons-
titucin y facultades inherentes a la administracin y polica de las aguas, a
travs de la Ley General de Aguas, y fundamentalmente de la Ley N 6405
de 1996, a la que se har re f e rencia ms adelante y con mayor profundidad.
4. Principio de Administracin por Cuencas.
Si bien este principio no se ha observado integralmente en la gestin y
aplicacin de la ley, est receptado en la misma Constitucin Pro v i n c i a l .
En efecto, la misma establece que La ley de irrigacin, al re g l a m e n t a r
el gobierno y administracin del agua de los ros de la Provincia, podr dar
a cada uno de aquellos su direccin autnoma, sin perjuicio de su dependen-
cia del Departamento General de Irrigacin, con arreglo a la misma (art.
1 9 3 ) .
Existen en la actualidad, una Subdelegacin de Aguas, ya pre v i s t a
por la Ley General de Aguas de 1884, por cada ro o cuenca de la pro v i n c i a ,
aunque con funcionarios designados directamente por el Superintendente
General de Irrigacin, y con una dependencia directa de la llamada Sede
Central del organismo, lo que desdibuja el precepto constitucional, que ha-
bla expresamente de direccin autnoma, si bien la seala como una po-
testad discrecional de la ley.
Sin perjuicio de lo expresado, en el llamado perodo intermedio y y
como se ha dicho, en la Ley General de Aguas, se observa una descentraliza-
cin territorial, cuando por imposibilidad del Juez General de Aguas de
atender toda la problemtica del territorio provincial, se designan a los Sub-
delegados de Aguas, dependiendo de aquel, o del Superintendente, con in-
g e rencia en el mbito de cada una de las divisiones polticas del mismo, los
M u n i c i p i o s .
2 8
Y que configura el antecedente de las actuales Subdelegaciones
de Agua de cada uno de los ros de la Provincia, ahora sin tener en cuenta ya
los lmites municipales, sino los de las cuencas hidrogrficas re s p e c t i v a s .
Al frente de estas Subdelegaciones, los Subdelgados son funciona-
rios que dependen del Superintendente, y desempean las funciones que
ste en su respectivo Departamento (Municipio) art. 204 L.G.A., hoy por
418
28 Cano Guillermo, Rgimen Jurdico Econmico de las Aguas en Mendoza durante el Perodo Intermedio
(1810-1884), Ed. Librera de la Universidad, Mza., 1941, pg. 105.
419
imperio de la Constitucin de 1916, en el territorio de cada ro de la Pro-
vincia (art. 193).
5. Principio de las Obras Hidrulicas.
De fundamental importancia para la administracin y gestin de las
aguas, es la concrecin y construccin de cualesquiera obras de captacin,
conduccin, encausamiento y defensa de las aguas, como las propias para su
d i s t r i b u c i n .
El sistema mendocino, contempla dos tipos de obras de esta naturale-
za, las llamadas Obras Mayores y las Menores, con un rgimen de financia-
miento diferente.
Las Obras Mayores son denominadas as por su importancia o enverg a-
dura, la Constitucin establece que deben aprobarse por Ley de la Legislatura.
La razn es que los recursos para su coste surgen de lo previsto en la Ley de
P resupuesto Provincial, son entonces fondos aportados por el Gobierno Cen-
tral, que en un cierto porcentaje no son reembolsables por los beneficiarios di-
rectos, sino por todos los ciudadanos a travs de los impuestos. Cuando sean
costeados por el Departamento General de Irrigacin, pero de cierta enverg a-
dura, tambin deben aprobarse por ley. En este tipo de obras, el costo asumi-
do por los usuarios beneficiados suele significar el reembolso del 60% del va-
lor de la obra, en tanto el 40% restante se considera obra de fomento
2 9
.
As, dice la Constitucin que Las obras fundamentales que pro y e c t e
el Poder Ejecutivo, como diques distribuidores y de embalse, grandes cana-
les, etctera, debern ser autorizadas por la ley. Las que proyecte el Departa-
mento de Irrigacin necesitarn tambin sancin legislativa cuando sean de
la clase y magnitud determinadas en este artculo (art. 192).
Las obras menores son aquellas proyectadas, financiadas y ejecuta-
das con fondos del presupuesto del Departamento General de Irrigacin, y
reembolsadas por los usuarios beneficiarios, como tambin aquellas obras
que son realizadas por las Inspecciones de Cauce.
El Decreto Ley 555/75 cre el llamado Fondo Permanente de Obras
Menores, mecanismo por el cual todos los usuarios con derecho concesional
efectan un aporte obligatorio a este fondo -por hectrea y por ao- con el
29 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit., pg. 30.
cual se financian las obras, pero el costo de las mismas es reembolsado por
los beneficiarios directos en hasta en un 80%. El 20 % restante es obra de
fomento con cargo a los fondos de este decreto ley (art. 15, inc. a, Decr.
Ley N 555/75).
Tanto el aporte antedicho, como el reembolso de obras, sean estas ma-
y o res o menores, por parte de los beneficiarios, tienen su fundamento jurdico
en la llamada contribucin por mejoras, que deben tributar los concesionarios
por el mayor valor incorporado a su propiedad, por la obra efectuada. Para
efectivizar el reembolso, el valor del costo de la obra se prorratea entre los
usuarios beneficiados. El plazo para efectuar el monto del reembolso es de has-
ta un mximo de cinco aos.
6. Principio de Concesin Legal.
El uso privativo o especial del agua, al ser este un bien integrante del do-
minio pblico de las provincias, impone la necesidad de una autorizacin de
su titular. En el ordenamiento legal argentino y provincial es la llamada conce-
sin, la cual se analiza en la parte pertinente de esta obra.
En efecto, el Cdigo Civil A rgentino establece en el artculo 2642 que el
uso de las aguas re q u i e re concesin especial de autoridad competente. Esta
autoridad no es otra que la Provincia titular de las aguas, quien se ha re s e r v a-
do esta facultad en forma exclusiva, ya que nunca fue delegada a la autoridad
nacional, en el esquema de delegacin de competencias de la Constitucin Na-
c i o n a l .
3 0
Ahora bien, la concesin del uso del agua en la Constitucin mendocina
es de origen legal, es decir otorgada por la Legislatura Provincial a travs de
una ley formal. Sistema que parece a primera vista como excesivamente rgi-
do, pero que tiene su razn de ser y su fundamento. Efectivamente, la escasez
del agua en Mendoza, y el intento por limitar la discrecionalidad de la autori-
dad administrativa, han sido la base para la consagracin de este principio
constitucional, sumado a la consideracin del recurso hdrico como elemento
esencial para el desarrollo econmico y social.
3 1
Se ha dicho en consecuencia que el otorgamiento de estas concesiones
420
30 Marienhoff, Miguel, Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas, Ed. Valerio Abeledo, Bs. As., 1939,
pg. 771.
421
debe ser siempre hecho por una ley especial, esto es, dictada para cada ca-
so singular, de modo que no pueden ser acordadas por la autoridad admi-
n i s t r a t i v a .
3 2
Asu vez, la norma constitucional establece mayoras especiales para la
a p robacin legislativa -dos tercios de los miembros de las cmaras, diputa-
dos y senadores- , para el otorgamiento de concesiones, en tanto no se hayan
realizado las operaciones de aforo -balance hdrico-, que determinen la exis-
tencia de caudales. En este caso, y siempre que exista informe previo del De-
partamento de Irrigacin, podr otorgarse la concesin pero con carcter
eventual, por oposicin a las concesiones definitivas, que son las otorg a-
das inicialmente al sancionarse la Ley General de Aguas (1884) y hasta la
sancin de la Constitucin.
Las concesiones que se otorguen una vez realizado el aforo de los ros,
en tanto existan excedentes, no requerirn ya una mayora especial para su
o t o rgamiento, y podrn ser definitivas.
A mayor claridad de lo expresado se transcribe el texto del artculo
194 de la Constitucin Provincial:
Mientras no se haga el aforo de los ros de la provincia y sus afluen-
tes, no podr acordarse ninguna nueva concesin de agua sin una ley espe-
cial e informe previo del Departamento de Irrigacin, requirindose para su
sancin el voto favorable de los dos tercios de los miembros que componen
cada cmara.
Una vez efectuado el aforo, las concesiones de agua slo necesitarn el
voto de la mitad ms uno de los miembros que componen cada cmara.
Las concesiones que se acuerden, mientras no se realice el aforo, ten-
drn forzosamente carcter eventual.
A pesar de los aos pasados desde la sancin de la Constitucin en
1916, el aforo de los ros de la provincia no se ha efectuado en debida forma,
por diversas circunstancias, pero fundamentalmente por la inaccin de la ad-
ministracin y falta de voluntad poltica de los gobiernos. Nunca ha existi-
do un pronunciamiento ni legislativo ni administrativo declarando consu-
mado el aforo .
3 3
Asimismo el abuso y desorden en los empadro n a m i e n t o s
de concesiones hace que, en el ro Mendoza por ejemplo, se deduzca que los
32 Cano, Guillermo, Resea Crtica de la Legislacin y Administracin de Aguas de Mendoza, Ed. Del
A u t o r, Mza., 1967, pg. 19.
d e rechos inscriptos y registrados superan ampliamente la oferta hdrica exis-
tente (si todos estuviesen en uso efectivo).
Actualmente, el Departamento de Irrigacin, ha reglamentado el otor-
gamiento de permisos administrativos de uso especial de agua no pre v i s t o s
en la Ley de Aguas-
3 4
, pero su otorgamiento indiscriminado puede vulnerar
y volver letra muerta el principio constitucional, en grave perjuicio de las
concesiones existentes ya otorgadas, sean estas definitivas o eventuales.
7. Poltica y Planificacin Hdrica.
Tambin la Constitucin establece en cabeza de la Legislatura Pro v i n-
cial, la facultad de extender las zonas cultivables, una vez practicado el afo-
ro, facultad que se inserta dentro de la esfera de la poltica hdrica pro v i n c i a l .
Esta facultad es consecuencia de la posibilidad del mejor apro v e c h a-
miento del agua, debido tanto a la realizacin de los aforos (y de los cuales
surja factibilidad del uso de caudales) como de la construccin de diques y
embalse que permitan la misma situacin. Asimismo, corresponde al Depar-
tamento de Irrigacin efectuar los estudios pertinentes a tal efecto, pero la
decisin es de la Legislatura Pro v i n c i a l .
En efecto, expresa el artculo 195, que Una vez practicado el aforo de
los ros y arroyos, as como cada vez que se construyan obras de embalse que
permitan un mayor aprovechamiento del agua, el Departamento de Irriga-
cin, previo los estudios del caso, determinar las zonas en que convenga
ampliar los cultivos, remitiendo los antecedentes a la Legislatura, para que
esta resuelva por el voto de la mitad ms uno de los miembros que compo-
nen cada Cmara, si se autoriza o no la extensin de los cultivos.
Modernamente, se interpreta que este principio, es aplicable tambin a
los dems usos del agua, y no slo a los regados agrcolas, pero siempre en
el respeto del orden de prelacin y prioridades que establece entre los usos
especiales, la Ley General de A g u a s .
422
423
III- Los Principios en la Ley General de Aguas de 1884.
A ms de los principios ya explicados, incluidos en la Constitucin
Provincial, y que tambin tienen su reflejo y desarrollo en la legislacin de
aguas,
35
hay otros principios que sin estar incluidos en la Carta Magna, se
encuentran sin embargo expresados ya en la Ley General de Aguas de 1884.
1. La Clusula sin Perjuicio de Terceros.
Establece la ley que No podrn hacerse concesiones de agua, con de-
recho de aprovechamiento indefinido, en perjuicio de derechos adquiridos
(art. 19, L.G.A.).
Esta norma tiende a proteger las concesiones previamente otorgadas,
prohibiendo expresamente el otorgamiento de nuevas concesiones que no
tengan su fundamento en sobrantes de caudal constatados mediante medi-
ciones o aforo, y que sern abastecidas siempre despus de cubiertos com-
pletamente los aprovechamientos existentes (art. 128, L.G.A.).
Implica en consecuencia, que las concesiones que se otorguen llevan
nsita esta clusula sin perjuicio de terceros.
36
Incluye tambin la ley la primaca de las concesiones definitivas fren-
te a las eventuales, estableciendo que estas ltimas no pueden nunca per-
judicar a los que tienen o tengan derecho de aprovechamiento definitivo o
indefinido (art. 22, L.G.A.).; ni que reduzcan la de los que tengan adqui-
ridos derechos de aprovechamiento definitivo a menos cantidad (art.
23, L.G.A.).
Para evitar el perjuicio, la ley exige como requisito indispensable en el
otorgamiento de nuevas concesiones, la audiencia de las personas a cuyo
derecho pueda afectar la concesin, si fuere conocida (art. 135, L.G.A.), de-
biendo publicarse la solicitud de concesin o su otorgamiento cuando la
concesin afecte o pueda afectar intereses colectivos que no constituyan per-
sonalidad jurdica, o que carezcan de representante legal (art. 137, L.G.A.).
Asimismo, consecuencia de la aplicacin de este principio es la posi-
bilidad de recurrir ante la Justicia cuando se lastimen derechos adquiridos
35 Mathus Escorihuela, Miguel; Aspectos Jurdicos vinculados al uso de las Aguas Pblicas; III Simposio
Nacional de Riego, Viedma, Ro Negro, 1976, Tomo II, pg. 232.
en virtud de disposiciones emanadas de la misma Administracin (art.
183, inc. 2, L.G.A.).
2. Polica de las Aguas.
Podemos tambin considerar como principio jurdico de la Ley Gene-
ral de Aguas, el otorgamiento de facultades de polica de las aguas al De-
partamento General de Aguas ( hoy Irrigacin), y a los efectos de cumplir
acabadamente con las tareas a cargo de la administracin, sobre las aguas,
y sus cauces naturales o artificiales, riberas y zonas de servidumbre (art. 6,
L.G.A.), dictando las medidas necesarias para el buen orden en el uso y
aprovechamiento de aquellas (190, L.G.A.).
3. Servidumbres.
La Ley General de Aguas va a reglamentar las facultades de las auto-
ridades de aguas, a los efectos de la imposicin de servidumbres de acue-
ducto, que permiten el traslado de las aguas de un fundo a otro (art. 59,
L.G.A.), sin perjuicio de las restricciones al dominio a la que estn someti-
dos los propietarios. Al tratar seguidamente el contenido de esta ley, se ha-
r referencia a este principio.
4. Otros. Mencin.
La Ley de Aguas tambin contiene normas referidas a las obras de
defensa, como derecho de cada propietario ribereo para la proteccin de
efectos nocivos; al sistema de turnos para el aprovechamiento del agua en
pocas de escasez (art. 162, L.G.A.); a las obligaciones a cargo de los conce-
sionarios; etc. Acontinuacin, se analiza en detalle el contenido de cada uno
de los Ttulos de la Ley General de Aguas.
424
425
I V- La Ley General de Aguas. 1884. Estructura y contenido.
La ley mendocina es obra del Dr. Manuel Bermejo, quien utiliza como
fuente y base fundamental para redactar la misma, a la Ley espaola de 1866
y su reforma de 1879. Pero tambin a toda la legislacin vigente en el perodo
intermedio, desde la Revolucin de Mayo e Independencia Nacional (1810-
1816); y hasta la sancin de la Ley en 1884.
Esta ley fue considerada en su poca y por la contemporaneidad de su
fuente, de avanzada en el mbito de la regulacin de las aguas, y la primera
s o b re las aguas en la Repblica A rgentina.
As, y definiendo lo expresado, se ha resumido su contenido diciendo
que La descentralizacin y desconcentracin administrativa al nivel ms
a p ropiado, equilibrada con una administracin centralizada en un org a n i s-
mo estatal nico con perfil tcnico, la autogestin participativa por los mis-
mos usuarios, la sustentabilidad econmica y financiera de los sistemas de
gestin hdrica, el control del deterioro de la calidad, el uso efectivo y bene-
ficioso del agua, el balance hdrico (aforo) como base de la asignacin, la
priorizacin y registracin de los usos, la seguridad jurdica al concesionario
(mediante el reconocimiento de un derecho patrimonial cuantificable sobre
la concesin, la inherencia de la misma al predio que constituye la unidad
p roductiva y la clusula sin perjuicio de terc e ros), todos ellos son institutos
de poltica que hoy en da se recomiendan en los foros especializados y que
estn presentes en el centenario texto legal como muestra de la idoneidad ju-
rdica de quienes formularon tal basamento normativo.
3 7
La Ley de Aguas mendocina y los principios que contiene constituye-
ron la impronta de una poltica hdrica que permiti transformar la geografa
rida en los oasis agroindustriales que hoy existen.
3 8
Actualmente vigente en gran parte de su articulado, ha servido tambin
de fuente para la sancin de las legislaciones de otras provincias arg e n t i n a s .
Los principios bsicos que ms atrs se mencionaron, y que se incorpo-
r a ron a la Constitucin Provincial, son expresados ya por la Ley General de
Aguas, que resume en su contenido la evolucin de la legislacin patria en el
perodo intermedio, y la Ley Espaola que tambin le sirve de fuente, como se
e x p re s .
37 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit.
38 Pinto, Rogero y Andino, ob. cit.
1. Estructura y Contenido de la Ley.
La Ley General de Aguas contiene 230 artculos, repartidos en sus dieci-
sis ttulos. Ms all del desarrollo puntual que en esta obra se hace de algu-
nos aspectos involucrados en la misma, a continuacin se ofrece un escueto re-
sumen del contenido de cada uno de los Ttulos.
I. Disposiciones Generales.
Determina el objeto, mbito de aplicacin y contenido de la ley, fun-
damentalmente sintetizado en la redaccin del art. 1:
La administracin del agua, su distribucin, canales, desages, ser-
v i d u m b res, etc., las concesiones de agua para la irrigacin y su empleo pa-
ra otros usos, estarn exclusivamente sujetos a las disposiciones de esta ley
y de las autoridades creadas por ella.
Se destacan en este Titulo las normas referidas a la facultad de poli-
ca de las aguas, y la vigilancia para que las aguas no puedan afectar a la
salubridad pblica ni a la seguridad de las personas y bienes (art. 6),
estableciendo asimismo la obligacin de colaboracin y auxilio a tal efec-
to, de las autoridades civiles, municipales o policiales (art. 10).
II. Del dominio de las aguas.
Establece el ya referido principio de Inherencia (art. 14 y 24), de-
clarando la nulidad de todo contrato por el que se disponga del agua pa-
ra un uso distinto del concedido (art. 15). Se dispone asimismo la cadu-
cidad de la concesin por el no uso del agua por ms de cinco aos (art.
16). Aqu se otorga concesin definitiva a los terrenos cultivados a la fe-
cha de sancin de la ley (art. 17), prohibiendo en adelante el otorg a-
miento de nuevos derechos (art. 18). Se incluye aqu la clusula sin
perjuicio de terc e ros (art. 19), y se define el llamado derecho de apro-
vechamiento eventual (art. 20 y 21). Se enumeran las causales de sus-
pensin del uso del agua, sea por la necesidad de trabajos o limpieza, o
como sancin por mora en el pago del canon o en los trabajos y mante-
nimiento de los cauces, o por carecer de compuertas (art. 27).
Las normas referidas en este Ttulo a las aguas subterrneas y a su
a p rovechamiento, se encuentran derogadas, atento la modificacin del
Cdigo Civil A rgentino en 1968 a travs de la ley 17.711, que incorpora
las aguas subterrneas al Dominio Pblico, en el art. 2340 inc. 3, C.C..
426
427
III. De las servidumbres.
Fundamentalmente regula la restriccin a la que estn sujetos los
fundos inferiores en relacin a las aguas que descienden naturalmente
de los superiores (arts. 47, 51 y ss.).
Ha dicho la doctrina que este Ttulo referido a servidumbre s ,
no regula tal instituto sino que se re f i e re a restricciones al dominio.
3 9
Por tanto, son aquellas que atemperan el carcter absoluto del dominio.
Se sienta tambin aqu la nocin de uso comn, aquel destinado
a satisfacer las necesidades indispensables para la subsistencia, disponi-
ble para todos, gratuito, y que no necesita concesin o permiso. (art. 49).
I V. De las servidumbres legales.
Se regulan aqu las servidumbres administrativas. Las servidum-
b res que atemperan el carcter exclusivo del dominio, y que consisten
en un derecho real sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede
usar del mismo o ejercer ciertos derechos de disposicin, o bien impedir
que el propietario ejerza algunos de sus derechos de pro p i e d a d .
4 0
En este Ttulo se establecen las condiciones, requisitos, contenido,
p rocedimiento e indemnizaciones, de la servidumbre de acueducto.
Se establece el procedimiento para la imposicin de las servidum-
b res administrativas, correspondiendo la misma al Superintendente Ge-
neral de Irrigacin (art. 85). El rgimen establecido para la servidumbre
de acueducto, se aplica tambin para las zanjas, drenajes y canales de
desages (art. 77). Se enumeran las causas de extincin de las servi-
d u m b res (arts. 97, 98 y 99).
V. De las Concesiones sobre el Aprovechamiento del Agua.
Aqu se reglamentan los usos especiales de las aguas del domi-
nio pblico, cuyo aprovechamiento se otorga por una concesin legal,
p revio informe del Departamento General de Irrigacin. Se establece el
trmite correspondiente para la obtencin de la concesin. Se otorga un
plazo para registrar los usos especiales del agua contemporneos a la
sancin de la ley, a los fines de obtener el ttulo concesional.
Se incorpora la clusula sin perjuicio de terc e ros, por la cual no
pueden otorgarse nuevas concesiones, en perjuicio de derechos adquiri-
dos (arts. 105 y 118), de conformidad a lo ya establecido por el art. 19.
Se reglamentan las condiciones para la regulacin del uso co-
mn, y establece los alcances del concepto (arts. 106 a 109).
A los efectos de los usos especiales, y debido a la escasez del agua,
y ante la concurrencia de solicitudes para su uso, se establece un rgimen
de prioridades entre los mismos: 1) Abastecimiento de Poblaciones 2)
Abastecimiento de Ferrocarriles 3) Riegos 4) Molinos y otras fbricas 5)
Estanques para viveros o criaderos de peces. (art. 115). Se adopta un sis-
tema rgido de prioridades, que no puede ser alterado. Si hay concurre n-
cia de solicitudes para un mismo uso, se pre f i e re a la de mayor importan-
cia y utilidad, y en igualdad de circunstancias a la que primero se pre s e n-
t (art. 116). En este contexto, se establece la expropiacin por causas de
utilidad pblica de las concesiones a favor de otros usos que le pre c e d e n
en el orden de prioridades, siendo necesaria una ley para usos del mismo
o inferior rango (art. 117).
Se establece el caudal mximo para abastecer las concesiones para
riego, a razn de un litro / s e g u n d o / h e c t rea (art. 122), establecindose
para situaciones de escasez el sistema de turnados (art. 162), hoy situa-
cin generalizada.
Se determina la excepcin al principio de inherencia, cuando haya
cesado la explotacin por causa de encenegamiento, establecindose
las condiciones para el abandono del derecho primitivo y otorg a m i e n t o
de nueva concesin en otro terreno, a cambio de la anterior (art. 123).
Se exime de responsabilidad al Estado por la falta o disminucin de
caudales (art. 124).
Se establece la causa genrica de caducidad de las concesiones, co-
mo una sancin por incumplimiento de las condiciones y plazos con
a r reglo a los cuales hubieran sido otorgados (art. 125). Igual solucin
a c a r rea la contaminacin de las aguas por la actividad industrial (art.
134). Este Ttulo contiene las medidas a adoptar frente a la contamina-
cin producto de la actividad industrial (art. 131). Asimismo, se determi-
na la caducidad de la concesin de uso industrial por el no uso por ms
de cinco aos (art. 133).
Las concesiones de usos especiales del agua se otorgan a perpetui-
dad, sujeto al cumplimiento de las condiciones establecidas (art. 127).
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429
Finalmente, se establece la obligatoriedad de la audiencia previa de
los interesados a quienes pudieran afectar las solicitudes de concesin
efectuadas ante el organismo (arts. 136 y 137).
VI. De los Canales de Riego.
Se establece la organizacin del sistema de distribucin y riego, a
travs de canales, su administracin y reglas para el escurrimiento, cus-
todia y mantenimiento de los mismos.
Se prohbe la obstruccin de las aguas, como levantarlas para su
derivacin, o poner tacos (art. 140), estableciendo las sanciones en ca-
so de incumplimiento (art. 141) y tambin la obligacin de constru c c i n
de las tomas correspondientes (143).
Asimismo, se fijan las pautas para el mantenimiento y limpieza
de los canales, obligacin de los concesionarios cuya extensin se fija pro-
p o rcionalmente al nmero de hectreas irrigadas (sistema de cupos),
art. 144. Igual sistema de contribucin se fija para trabajos necesarios y
de utilidad comn, como todos los gastos que fueren necesarios pa-
ra mejor servicio de la irrigacin, an aquellos dispuestos por el Depar-
tamento General de Irrigacin o el Poder Ejecutivo (arts. 145 y 148).
VII. De los Desages.
Los llamados desages conducen tambin aguas sobrantes de
riego, y las aguas de desage. Para su utilizacin posterior se otorg a n
permisos de uso emitidos por la Administracin, estableciendo las con-
diciones para el mismo (art. 151). Se organizan los desages generales
(de cada seccin o canal matriz), y los particulares, a cargo de los conce-
s i o n a r i o s .
Los concesionarios estn obligados a tener y mantener canales de
desages de sus propiedades (art. 150). Se aplican reglas similares al
mantenimiento y administracin de los canales. Finalmente, se establece
la concesin para la desecacin o saneamiento de terrenos pantanosos
(art. 161).
VIII. Del Turno para el Aprovechamiento del Agua.
Se establece el sistema de turnado, cuando no alcance la dotacin
permanente, en pocas de escasez extraordinaria (art. 162). A c t u a l m e n t e
este sistema de excepcin se ha generalizado, para la mejor distribucin
y administracin de las aguas, sumado al creciente aumento de los usos
especiales, particularmente el abastecimiento poblacional y los re g a d o s .
Tambin se establecen las sanciones para quienes infrinjan el ord e n
del turnado, o saquen agua cuando no corresponda (art. 167).
IX. De las Obras de Defensa.
Se consagra el derecho de los ribereos a la construccin de obras
de defensa para evitar los efectos daosos de las mismas, principio ya re-
ceptado en el Cdigo Civil. Se establece el procedimiento previo para su
autorizacin, y a los efectos de que las obras no obstaculicen o causen
o t ros perjuicios (arts. 168, 169, 170). Las obras de defensa que beneficien
a varios propietarios, estarn obligados a costearlas pro p o rcionalmente al
beneficio (art. 173).
X. De las Cuestiones sobre Agua.
Se establece la competencia del Departamento General de Irriga-
cin para entender en materia hdrica, como los casos o causas excludos
de su competencia. Principio de Gobierno y Administracin, que luego es
adoptado por la misma Constitucin Provincial, segn se ha referido en
esta obra. Establece este Ttulo el procedimiento en las causas sobre
aguas, que luego va a ser completado y sistematizado por la Ley N 322,
a travs de la regulacin del procedimiento administrativo ante el D.G.I..
Tambin se establecen las facultades disciplinarias del Superintendente
respecto del personal del organismo, y de los particulares en el uso inde-
bido del agua (art. 175 y 178).
En relacin a las cuestiones excluidas de la competencia del org a-
nismo, y por tanto sometidas a los Tribunales Ordinarios, las normas con-
tenidas en este Ttulo deben considerarse actualizadas a raz de la sancin
de la ley N 322, que fija como medio general de revisin de los actos ad-
ministrativos a la accin procesal administrativa ante la Suprema Corte
de Justicia.
S deben considerarse excepcin a la competencia administrativa
exclusiva del D.G.I., el contenido de los arts. 184 a 188 de la ley: cuestio-
nes relativas al dominio de las aguas; y a su posesin; dominio de playas,
cauces y riberas; servidumbres civiles; pre f e rencias sobre aguas; daos y
perjuicios derivados de apertura de pozos, o de aprovechamientos a fa-
vor de particulare s .
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431
XI. De la Administracin del Agua.
La ley regula las conductas de los administrados, con relacin al
agua, y tambin contiene las normas referidas a la administracin de la
misma, por parte del Estado, como titular de los bienes de dominio p-
blico. En efecto, el art. 189 establece que esa administracin se centrali-
za en el Departamento de Aguas, denominacin original del actual De-
partamento General de Irrigacin.
E n t re los funcionarios a cargo del mismo Departamento, se desta-
ca la figura del Superintendente de Aguas, como Jefe del org a n i s m o .
Tambin se menciona ya la figura del Subdelegado de Aguas. Este arti-
culado ha sido modificado, fundamentalmente por las Constituciones
p o s t e r i o res, como la de 1894, y la vigente de 1916. Asimismo, leyes pos-
t e r i o res como la N 322 estructur de otra forma el organismo, org a n i z a-
cin que se analiza en esta obra al desarrollar la estructura del D.G.I..
XII. Atribuciones y Deberes del Superintendente de Aguas.
Es dentro del organismo, la mxima autoridad ejecutiva. A l le
compete la administracin general de las aguas segn expresin del
art. 190, y la polica de las aguas y sus cauces naturales, riberas y zo-
nas de servidumbre. Detalladamente, se analizan las funciones del Su-
perintendente ms adelante, en el desarrollo de la organizacin del De-
partamento General de Irrigacin.
XIII. De los Subdelegados de Aguas.
Estos funcionarios, dentro de la estructura del Departamento Ge-
neral de Irrigacin, son jerrquicamente dependientes y designados por
el Superintendente, desempeando funciones de administracin en las
zonas asignadas. La organizacin original, por Departamentos (Munici-
pios), fue modificada con posterioridad, y hoy existe un Subdelegado
por cada uno de los ros de la Provincia de Mendoza: Mendoza; Tu n u-
yn Superior e Inferior; Diamante y Atuel. Reglamentariamente, el
D.G.I. ha fijado sus atribuciones y competencias a travs de diversas re-
soluciones.
X I V. De los Compartidores.
Originalmente, estas autoridades tenan como funcin la inspec-
cin de las tomas y compuertas de los canales. Actualmente este Ttulo
se considera derogado por la normativa posterior, fundamentalmente la
que regula el funcionamiento de las Inspecciones de Cauce.
X V. De los Inspectores.
Lo mismo que se expresa en el Ttulo anterior se puede afirmar
aqu. Pero en esta parte se asientan las bases y fundamentos para el ul-
terior desarrollo normativo sobre las Inspecciones de Cauce, fundamen-
talmente con la sancin de la Ley N 6405. Pero la Ley General de A g u a s
ya reconoca y otorgaba la administracin de canales e hijuelas a los Ins-
p e c t o res, e inclua tambin a los Delegados dentro del cuadro de autori-
dades. Asimismo, y de fundamental importancia, la ley les otorga a los
I n s p e c t o res las funciones de jueces de canal e hijuela (art. 221 b). Final-
mente, tambin se establece la forma de eleccin de estos funcionarios,
por parte de los regantes de cada canal.
XVI. De los Delegados.
Tambin este Ttulo se considera derogado, pero sent las bases
para la constitucin del llamado Cuerpo de Delegados que, como rg a-
no de la Inspeccin de Cauce, secunda al Inspector en el ejercicio de sus
funciones, y cuyos miembros son tambin elegidos por los usuarios de
cada canal.
V- La Legislacin Complementaria.
Con posterioridad a la sancin de la Ley General de Aguas en 1884, se
han sucedido diversas normas legales de carcter reglamentario con relacin a
la administracin de las aguas, versando las mismas sobre distintos aspectos
vinculados al recurso hdrico. Se describe sintticamente su contenido, a con-
tinuacin, teniendo en cuenta las principales, sin agotar la mencin y el anli-
sis de toda la normativa vigente.
Amn de las leyes referidas, no hay que perder de vista que el marc o
legal se completa con los Reglamentos dictados por la administracin, a travs
de las resoluciones de diversa ndole sancionadas por el Tribunal A d m i n i s t r a-
tivo del Departamento General de Irrigacin.
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433
1. Ley N 322. Reglamentaria de la Ley General de Aguas.
El Procedimiento Administrativo ante el D.G.I.
Esta norma es la que establece y reglamenta el Procedimiento A d m i-
nistrativo ante el Departamento General de Irrigacin.
Asimismo, esta ley va a determinar las competencias de cada rg a n o
d e n t ro del organismo: la Superintendencia General, el Honorable Tr i b u n a l
Administrativo, y el Honorable Consejo de Apelaciones.
El Consejo que menciona la Constitucin Provincial, es desdoblado de
a c u e rdo a las funciones en Tribunal Administrativo por un lado, y Consejo
de Apelaciones por el otro. El artculo 6 hace una larga enumeracin de las
funciones del Superintendente de Irrigacin, que completan a las ya estable-
cidas en la Ley General de Aguas. A todo ello se har re f e rencia especfica
cuando se analice la organizacin y estructura del Departamento General de
I r r i g a c i n .
El procedimiento administrativo adoptado, establece como recurso el
llamado recurso de apelacin, medio de impugnacin de los actos admi-
nistrativos emanados de las autoridades de aguas. Existe as, y a los efectos
del principio del debido proceso y garanta de la defensa, una doble instan-
cia administrativa: la originaria, que resuelve el rgano con competencia en
la materia, o donde se haya planteado la controversia; y la instancia de ape-
lacin ante el rgano inmediatamente superior en la jerarqua, de aquel que
resolvi la instancia originaria.
As, establece la Ley N 322 que de las resoluciones que dicte el Ins-
pector de Cauce, cabe la apelacin ante el Subdelegado de Aguas. La re s o-
lucin que en esta instancia dicte el Subdelegado cierra la instancia admi-
nistrativa y causa estado.
Ahora, si la instancia originaria correspondi al dictado de un acto
del Subdelegado de Aguas, o de una Inspeccin de Cauce donde no haya
Subdelegacin, la apelacin se plantea ante el Superintendente de Irriga-
cin (art. 5).
Y si aquella instancia originaria corresponde al Superintendente por
su competencia (art. 11), la apelacin se ejerce ante el Consejo de A p e l a c i o-
nes, que como veremos se integra por los miembros del Tribunal A d m i n i s-
trativo, pero sin la presencia del Superintendente.
En cada una de las instancias mencionadas, el acto que resuelve la
apelacin causa estado y agota la va administrativa. Slo cabe contra esta
resolucin dictada en instancia de apelacin, la Accin Procesal A d m i n i s-
trativa (contenciosa) ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, con
el procedimiento que establece la Ley N 3918 (Cdigo Procesal A d m i n i s-
trativo de Mendoza).
El procedimiento administrativo citado tiene tambin otras particula-
ridades que es necesario mencionar. Ser ante todo, breve y sumario (art.
9). La causa podr abrirse a prueba cuando haya hechos contro v e r t i d o s
(art. 10). La fundamentacin del recurso puede expresarse en forma verbal
y actuada (art. 13). El plazo para interponer el recurso de apelacin es de
diez das a partir de la notificacin de la resolucin originaria (art. 11). Y
para expresar los motivos de la apelacin, una vez interpuesto, seis das
(art. 13).
Asimismo, dentro del procedimiento de apelacin, el Consejo tiene
amplias facultades para: ordenar la remisin de los expedientes o docu-
mentos conducentes a la causa; pedir explicaciones a las partes intervinien-
tes en la misma; y ordenar ciertas diligencias como solicitud de informes,
inspecciones oculares, realizacin de pericias, etc., a los efectos del esclare-
cimiento de las cuestiones planteadas. (art. 22).
Finalmente, la Ley N 322 establece el procedimiento de tramitacin
de las solicitudes de concesin de usos especiales, debiendo estas ser for-
muladas ante la Superintendencia General de Irrigacin (art. 27), sustan-
cindose las mismas y produciendo un informe, para su elevacin posterior
a la Legislatura Provincial (art. 28). Asimismo, se faculta a la Superinten-
dencia a otorgar concesiones de aprovechamiento sobre desages (art. 29).
Fija tambin la facultad de administracin de fondos por parte de las
Inspecciones de Cauce, debiendo estas llevar obligatoriamente los libros ne-
cesarios a tal efecto, facultando al Departamento General de Irrigacin co-
mo organismo de control, a exigir la presentacin de los mismos, pudiendo
destituir a quienes se negaren o demoren en hacerlo (art. 31 a 33). Es obli-
gatorio para las Inspecciones de Cauce efectuar balance y rendicin de
cuentas, pudiendo tambin ser destituidos e inhabilitados por cinco aos
quienes no lo hicieren, la mismo que a los delegados de cauce (art. 34-36).
El cargo de Inspector y Delegado es gratuito (art. 38), pero actualmente la
reglamentacin fija la posibilidad de cobro de viticos, por los gastos que
demanda la gestin.
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2. Ley N 368. Transferencias de Inmuebles con Derecho.
Sancionada en 1906 y actualmente vigente, impone a los notarios la
obligacin de no escriturar inmuebles sin obtener el llamado certificado de
l i b re deuda o boleto de transferencia, imponiendo severas sanciones a
los mismos por su incumplimiento.
Ello posibilita, no slo la cancelacin de deudas por tributos impagos,
respecto de los inmuebles involucrados, sino fundamentalmente mantener
actualizados los re g i s t ros de la administracin de aguas, respecto de la titula-
ridad de las concesiones empadronadas. Y por ende, otorga la seguridad jur-
dica necesaria para las concesiones, y para las transferencias inmobiliarias.
En efecto, la doctrina ha sealado el xito alcanzado por Mendoza en
mantener su Padrn de derechos de aguas actualizado, anotando efectiva-
mente en el Registro las mutaciones en el dominio de los derechos de aguas.
4 1
Actualmente, esta ley ha sido reglamentada por numerosas re s o l u c i o n e s
administrativas posteriores a esta ley.
3. Ley N 971. Utilidad Pblica.
Esta norma, vigente desde 1932, declara de utilidad pblica y sujeto a
e x p ropiacin forzosa y ocupacin inmediata (art. 2), a todos las superficies
y rasgos de terrenos particulares necesarios para la construccin de obras hi-
drulicas, como acueductos, obras de riego en general, diques, embalses, de-
sages, etc.
Es una ley genrica de expropiacin, cuyo trmite se completa entonces
con la identificacin o individualizacin de los inmuebles en cuestin, facultad
que corresponde al Superintendente, para posteriormente aplicar el pro c e d i-
miento previsto por la Ley de Expropiacin de la Pro v i n c i a .
4. Ley N 1920. Cultivos Clandestinos.
Esta ley, sancionada en 1950, es llamada de cultivos clandestinos, ya
que tipifica las diversas figuras del uso indebido del agua para la agricultura,
como aquel realizado sin concesin, o el que se efecta sobre una mayor exten-
sin de la que est concedida, o con una dotacin mayor, etc., y en general,
41 Cano, Guillermo, Resea Crtica de la Legislacin y Administracin de Aguas de Mendoza, Ed. Del
A u t o r, Mza., 1967.
toda maniobra o abuso del que resulta un aprovechamiento de aguas pblicas
sin otorgamiento legtimo; o un cultivo efectuado con esas aguas, en inmueble
distinto al beneficiado o en superficie mayor a la concedida o empadro n a d a
(art. 2 inc. h)
La ley busca tambin el blanqueo o incorporacin de hectreas en estas
condiciones, bajo ciertos requisitos, y para determinados cultivos, como fore s-
tales, frutales y viedos. Establece en consecuencia, un procedimiento de de-
nuncia y legitimacin de cultivos existentes al momento de sancin de la ley,
y el otorgamiento de concesiones eventuales a los inmuebles donde estos se
u b i q u e n .
Es conocida la estandarizacin de la hectrea como unidad de medida
de la tributacin, a los efectos de la aplicacin de las cargas financieras de la
concesin, unidad adoptada expresamente por esta norma legal.
La ley crea tambin el Registro de Aguas Privadas, a los fines de su re-
gistracin, y del ejercicio del poder de polica del Departamento General de
Irrigacin sobre las mismas.
El empadronamiento de estas aguas privadas resulta de todas maneras
de carcter voluntario (art. 6), y no implica resolver en forma definitiva so-
b re la naturaleza pblica o privada de las mismas, lo que ser revisable en
cualquier oportunidad o podr ser cuestionado por el afectado ante la autori-
dad judicial competente (art. 6).
5. Leyes de Aguas Subterrneas. Nros. 4035 y 4036.
Establecen ambas el rgimen legal de las aguas subterrneas, al haberse
incorporado estas al dominio pblico del Estado Provincial, a partir de la mo-
dificacin del artculo N 2340 del Cdigo Civil en 1968 por la sancin de la
Ley Nacional N 17.711. Estas leyes provinciales son sancionadas en el ao
1 9 7 4 .
Los aspectos involucrados en las mismas se tratan detalladamente en el
captulo referido a las aguas subterrneas, en esta obra.
Baste aqu slo hacer re f e rencia a algunos de los lineamientos generales
que establecen estas leyes:
La administracin de estas aguas y la polica sobre las mismas son ejer-
cidas por el Departamento General de Irrigacin.
El Superintendente de Irrigacin es quien expide los permisos de per-
foracin, como trmite previo a la concesin de uso, y esta es otorgada poste-
436
437
riormente por el Tribunal Administrativo. Este mismo rgano declara la extin-
cin de la concesin y autoriza la formacin de consorcios de usuarios.
En virtud de sus atribuciones el Departamento General de Irrigacin
puede restringir el uso; establecer zonas de restriccin; solicitar al Poder Ejecu-
tivo la llamada declaracin de agotamiento de la fuente; imponer re s t r i c c i o n e s
y limitaciones al dominio; la planificacin integral del aprovechamiento de las
aguas; etc..
6. Ley N 4290. Cuota de Sostenimiento.
Sancionada en 1978, establece la obligatoriedad del pago de la llamada
cuota de sostenimiento que abonan los concesionarios al Departamento Ge-
neral de Irrigacin, an cuando no se haga uso del recurso hdrico en ejerc i c i o
de la concesin otorgada, dndole el carcter de carga inherente a la conce-
sin de uso de aguas pblicas (art. 1).
Esta ley pretendi zanjar una diferencia interpretativa sobre la naturale-
za jurdica del canon o cuota de sostenimiento, sosteniendo alguna sentencia
4 2
el carcter de tasa por servicios prestados, en contraposicin a lo que final-
mente determin la ley.
La Exposicin de Motivos de esta ley menciona que el canon constitu-
ye no una tasa, sino una carga inherente a la concesin de uso de aguas pbli-
cas, que debe ser abonado por todos los concesionados en razn de ostentar
estos la titularidad del derecho al uso diferenciado de un bien del dominio p-
blico, excluyendo de tal posibilidad a cualquier otro individuo, su exigibilidad
es independiente del aprovechamiento o no que el concesionario realice del re-
curso hdrico y debe abonarse por la sola circunstancia de encontrarse empa-
d ronado en los re g i s t ros del Departamento General de Irrigacin.
La Doctrina considera, en concordancia con la ley, que este canon es una
renta dominial, que el usuario paga como reconocimiento de la titularidad
que el Estado tiene sobre el agua, como bien integrante del dominio pblico.
No se paga el uso porque la obligacin de pago es independiente de su utili-
zacin. El destino de ese tributo es solventar los gastos de funcionamiento del
Departamento General de Irrigacin.
4 3
42 Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Departamento General de Irrigacin c/ G.E.O.S.A. p/Apre m i o
Casacin, Autos 36.671, 1978.
43 Mathus Escorihuela, Miguel, La Administracin Hdrica, Ed. Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Cuyo, Mza, 2002, pg. 55.
7. Ley N 5302. Autoridades de Cauce. Designacin.
Es el rgimen electoral de las Autoridades de Cauce. Se desarrollan los
aspectos involucrados en esta ley ms adelante, al tratar sobre el funciona-
miento de las Inspecciones de Cauce. El principio de participacin de los
usuarios consagrado en la Constitucin Provincial, involucra expre s a m e n t e
la facultad de los usuarios de elegir sus autoridades.
Los Inspectores de Cauce y Delegados son elegidos por los usuarios
concesionarios empadronados en cada uno de los canales administrados
por las Inspecciones de Cauce. El sistema electoral es de lista completa, con
sufragio secreto y obligatorio para los electores. Los funcionarios as elegi-
dos duran cuatro aos en sus funciones, pudiendo ser reelegidos indefini-
damente.
La ley establece los requisitos y condiciones establecidas para ser elec-
to; las elecciones son supervisadas y aprobadas por el Tribunal A d m i n i s t r a-
tivo del Departamento General de Irrigacin; se fija un voto pro p o rcional de
a c u e rdo a la cantidad de hectreas empadro n a d a s .
8. Ley N 6044. Ente Provincial del Agua y de Saneamiento.
Esta ley es la que establece el re o rdenamiento institucional de la pre s-
tacin de los servicios de provisin de agua potable y de saneamiento y la
p roteccin de la calidad de agua en el mbito de la Provincia de Mendoza
(art. 1). La importancia de la misma est dada tambin por la inclusin en
su texto, de normas relativas a la preservacin de la calidad del recurso h-
drico en su territorio.
C rea al E.P.A.S., Ente Provincial del Agua y de Saneamiento, org a n i s-
mo estatal dotado de autarqua y plena capacidad, con funciones de contra-
lor sobre la prestacin de los servicios pblicos mencionados, y facultad de
dictar las normas tcnicas que deben regular la materia.
As mismo, la norma establece y ordena una serie de objetivos y metas
que conjuntamente, deben realizar y alcanzar los organismos pblicos con
competencia hdrica. Entre otros se destaca la unificacin de los pro c e d i-
mientos de control y la promocin de sistemas de tratamiento.
Se ordena al E.P.A.S. y al D.G.I. reunir la informacin sobre calidad,
cantidad y disponibilidad del recurso hdrico, evaluar los niveles de conta-
minacin, identificar fuentes contaminantes, emitir las normas de calidad se-
438
439
gn sus usos, y elaborar un programa de vigilancia e inspeccin, entre otras
t a reas (art. 43).
Finalmente, se establece un deslinde competencial en materia de con-
t rol de la calidad de las aguas, en funcin de los vertidos existentes, entre el
Departamento General de Irrigacin, el Ente Provincial del Agua y del Sa-
neamiento, y las Municipalidades. Pero se establece un procedimiento de
consulta y coordinacin permanente entre estos entes (art. 43).
9. Ley N 6105. Balance Hdrico.
Fija la obligacin del Departamento General de Irrigacin, de efectuar
las mediciones de aforos para la obtencin del Balance Hdrico, aspecto ya
mencionado en la Constitucin Provincial en 1916, en los arts. 194 y 195, pa-
ra el posible otorgamiento de concesiones (o conversin de eventuales en
definitivas) y la ampliacin de los usos existentes, en tanto de los estudios
surja la existencia de caudales excedentes frente a la demanda actual.
Las mediciones deben efectuarse en los ros Mendoza, Tunuyn, Diaman-
te y Atuel, con la finalidad de la determinacin de la cantidad de agua dispo-
nible y las condiciones para asignar, modificar o en su caso caducar, dere c h o s
de uso de agua pblica para regado y dems aprovechamientos (art.1).
En ese contexto, el organismo deba informar anualmente a la Legisla-
tura sobre el cumplimiento de lo ordenado, elevando la nmina de usuarios
a quienes corresponda reasignacin, modificacin o extincin de sus dere-
chos y a los efectos de re f rendar por ley dicha nmina. (art. 2).
Sin embargo, a pesar de que la norma est vigente desde 1994, a la fe-
cha de elaboracin de este trabajo no hay avances de importancia significati-
va en la materia, a pesar de ser una vieja reivindicacin de las llamadas Ins-
pecciones de Cauce, que nuclean a los usuarios empadronados en el Depar-
tamento General de Irrigacin
4 4
. No se han previsto las partidas necesarias en
la Ley de Presupuesto, ni se ha dado cumplimiento al deber de informacin
a la Legislatura Pro v i n c i a l .
44 La razn de este reclamo legtimo, radica en que algunos ros de la Provincia, como el Mendoza, tienen
casi un 50% de derechos registrados como eventuales. El balance permitira, en su caso, la conversin de
estos en definitivos, otorgando en ttulo jurdico consolidado.
680 Mathus Escorihuela, Miguel, La Administracin Hdrica, Ed. Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Cuyo, Mza, 2002, pg. 49.
10. Ley N 6405. Inspecciones de Cauce.
Esta ley re o rdena las funciones de las Inspecciones de Cauce y crea las
nuevas Asociaciones de Inspecciones de Cauce, en el marco de un pro f u n-
do proceso de descentralizacin de las autoridades del agua de la Pro v i n c i a ,
y particularmente del Departamento General de Irrigacin, volviendo al es-
pritu y la letra del principio constitucional de la Participacin de los Usua-
r i o s .
Define la naturaleza jurdica de los organismos de usuarios, fortalece
la autarqua propia de los mismos, establece sus funciones y define la capa-
cidad legal de los mismos. Y finalmente, crea los rganos internos de las Ins-
pecciones de Cauce y Asociaciones de Inspecciones, estas ltimas org a n i z a-
das como rganos de segundo grado para la defensa de los intereses comu-
n e s
6 8 0
.
Por tratarse de un tema relacionado directamente con la administra-
cin y funciones de las Inspecciones de Cauce, se analiza con pro f u n d i d a d
ms adelante, al desarrollar el anlisis de estos organismos pblicos no esta-
tales.
11. Decreto Ley N 555/75. Obras Menores.
Est referido al financiamiento de las Obras Hdricas, creando un siste-
ma a tal efecto, a travs de un Fondo Permanente que se forma por el aporte
anual que deben hacer todos los usuarios empadro n a d o s .
Estas obras son reembolsadas en un determinado porcentaje por los
mismos beneficiarios. Esta es la llamada ley de obras menores, para distin-
guirlas del mecanismo de financiamiento de las obras mayores, que difie-
re en que estas ltimas tienen un aporte financiero del estado provincial, y
su construccin debe decidirse por ley.
Los aspectos desarrollados en esta ley, fueron analizados y desarro l l a-
dos ms arriba al describir el Principio Constitucional de las Obras Hidru-
l i c a s .
440
441
VI- El Departamento General de Irrigacin.
1. Funciones. Competencia Administrativa y Judicial.
Ya se hizo re f e rencia a este organismo estatal de gobierno y administra-
cin del agua, al cual la Constitucin Provincial le asigna autarqua funcional
y financiera.
Naci como Departamento de Aguas en la Ley de 1884, y con su in-
corporacin y mencin en las distintas Constituciones Provinciales, a partir de
1894, adopta el nombre de Departamento General de Irrigacin. Su denomina-
cin se debe fundamentalmente al uso prioritario y mayoritario en ese enton-
ces en Mendoza, la actividad agrcola del riego. Pero es un verd a d e ro org a n i s-
mo del agua, ya que su ingerencia y competencia no se circunscribe a la irri-
gacin, sino a la administracin del agua en general
4 5
, incluyendo los otro s
usos especiales distintos del agrcola, y conteniendo tambin las competencias
y facultades relativas a la polica de las aguas, control y preservacin de la ca-
lidad de las mismas, en todos los mbitos.
Sus funciones principales son, entonces, la administracin general de las
aguas pblicas, y son de su competencia todos los asuntos referidos al re c u r s o
hdrico; y tambin la preservacin, distribucin y regulacin de las aguas en sus
cauces naturales y artificiales.
Es la propia Constitucin la que le asigna la exclusividad para entender
en los asuntos que se refieran a la administracin de las aguas. Es un org a n i s-
mo tcnico y administrativo que concentra los diferentes aspectos vinculados a
la gestin del agua.
As, expresa la Constitucin que Todos los asuntos que se refieran a la
irrigacin en la Provincia, que no sean de competencia de la justicia ord i n a r i a ,
estarn exclusivamente a cargo de un Departamento General de Irrigacin
compuesto de un superintendente nombrado por el Poder Ejecutivo con acuer-
do del Senado, de un consejo compuesto de cinco miembros designados en la
misma forma y de las dems autoridades que determine la ley (art. 188, C.P. ) .
En consecuencia, esta frmula residual de competencia, slo excluye de
su ingerencia aquellos asuntos sometidos a la decisin de los tribunales ord i n a-
rios de justicia. Estos se encuentran enumerados por la misma Ley General de
Aguas, y a ellos ya se hizo re f e rencia al tratar el Principio Constitucional de
45 Lopez, Joaqun; El Derecho y la Administracin de Aguas en Iberoamrica; Internacional Confere n c e
on Global Water law Systems, Valencia, 1975, pg. L. 27.
Gobierno y Administracin Descentralizada y en la Estructura y Contenido
de la Ley General de Aguas. Pero conviene igualmente detenerse para anali-
zar la llamada competencia judicial, a los efectos de diferenciarla claramente
de la faz administrativa, propia y exclusiva del Departamento General de Irri-
g a c i n .
En efecto, la Ley General de Aguas de 1884 enumera las cuestiones some-
tidas a la jurisdiccin de la justicia ordinaria, en los artculos 184 a 188, que
se sintetizan a continuacin:
Las relativas al dominio y/o posesin de las aguas, pblicas y privadas (art.
1 8 4 ) .
Las relativas al dominio de las playas, lveos o cauces de los ros (art. 185).
Las relativas al dominio y posesin de las riberas (art. 185).
Las cuestiones fundadas en ttulos del derecho civil relativas a servidumbre
y paso por las mrgenes (art. 186).
Las fundadas en ttulos de derecho civil suscitadas entre particulares sobre
p re f e rencia de derecho de aprovechamiento de agua fuera de sus cauces na-
turales, o sobre pre f e rencia a aprovechamiento de aguas pluviales (art. 187).
Las relativas a daos y perjuicios ocasionados a terc e ros en sus derechos de
p ropiedad particular cuya enajenacin no sea forzosa, ya sea por la apertu-
ra de pozos de aguas subterrneas y sus obras accesorias, o por toda clase de
a p rovechamiento a favor de particulares (art. 188).
En consecuencia, estos casos enumerados por la ley, por no presentar la
especificidad propia de la materia administrativa, corresponden a los tribuna-
les ordinarios con competencia en materia civil.
4 6
El Departamento General de Irrigacin es un organismo descentralizado
y extrapoder, dotado de autarqua funcional y presupuestaria.
En efecto, y caracterizando esta independencia institucional y funcional,
se debe mencionar que la va administrativa se agota en el propio org a n i s m o ,
cuando las decisiones del Superintendente son apeladas ante el Consejo de
Apelaciones, y este se expide en ltima instancia administrativa, o cuando los
actos son dictados por el Tribunal Administrativo.
Tal es el sistema procedimental establecido por la Ley N 322 (cuyo an-
lisis se hizo por separado), y por el cual agotada la va administrativa por ape-
442
443
lacin, no cabe otra instancia superior que la jurisdiccional ante la Supre m a
Corte de Justicia de la Provincia, a travs de la accin contencioso administrati-
va. Dicta el organismo, en consecuencia, actos administrativos que causan esta-
do, no siendo aplicable, por ser descentralizado, los recursos de revisin ante el
Poder Ejecutivo, previstos por la ley de Procedimiento Administrativo N 3909.
Un segundo aspecto que caracteriza al organismo, es que sus autoridades
(Superintendente y Consejeros) son designados por el Poder Ejecutivo con
a c u e rdo del Senado, y slo pueden ser removidos de sus cargos mediante el co-
r respondiente jury de enjuiciamiento previsto en la Constitucin Pro v i n c i a l .
Finalmente, en virtud de las normas constitucionales, tiene la facultad de
dictar su propio presupuesto, fijando en consecuencia diferentes contribuciones
financieras y tributarias, con independencia de la intervencin de la Legislatu-
ra Provincial a travs de la Ley de Presupuesto que esta sanciona anualmente.
La Jurisprudencia ha resaltado estos aspectos antedichos, cuando men-
ciona que El artculo 188 de la Constitucin Provincial consagra por un lado,
una clusula abierta de competencia administrativa, en el sentido de que toda
la competencia de este tipo es titularizada por el Departamento General de
Irrigacin; y por otro lado, marca un lmite infranqueable entre la materia ad-
ministrativa y todo aquello que es de competencia de la jurisdiccin.
4 7
P e ro, finalmente debe tenerse presente que este organismo, dotado de
una amplia autonoma tcnica, funcional y financiera, que lo convierte en un
rgano extrapoder dentro del Estado, sin embargo est sujeto al contralor de
la Legislatura (nombramiento y remocin del Superintendente y Consejero s ) ,
del Poder Judicial (por va contencioso administrativa) y del Tribunal de Cuen-
tas (aprobacin ex post del Presupuesto va control de legalidad).
4 8
2. Estructura Institucional.
Tal como menciona el ya citado artculo 188 de la Constitucin Pro v i n-
cial, el Departamento General de Irrigacin se compone de un Superinten-
dente y de un Consejo compuesto de cinco miembro s .
La Ley N 322 dictada con posterioridad, cre el llamado Tribunal A d-
47 Suprema Corte de Justicia, in re EMILIO CUGNINI S.A. C/DEPA RTA M E N TO GENERALDE IRRIGA-
CION YOTROS, 18/05/89.
48 Mathus Escorihuela, Migel; La Administracin Hdrica, Ed. De la Facultad de Derecho, Universidad
Nacional de Cuyo, Mza., 2002, pg. 49.
ministrativo, que es el mismo Consejo referido, integrado tambin por el Su-
p e r i n t e n d e n t e .
Entonces existen tres rganos superiores que conforman al Departamen-
to General de Irrigacin, con funciones delimitadas por la misma Ley General
de Aguas de 1884 y la llamada Ley Reglamentaria N 322, la Superintendencia
General, el Honorable Tribunal Administrativo y el Honorable Consejo de
A p e l a c i o n e s .
La particular estructura creada por el constituyente y completada por el
l e g i s l a d o r, hace que cada uno de estos rganos tenga atribuidas, an en sede
administrativa, funciones de tipo ejecutivas, legislativas, y jurisdiccionales,
respectivamente.
En efecto, como veremos el Superintendente ejerce la administracin
general de las aguas, y es quien hace cumplir las leyes en forma ejecutiva; el
Consejo va a entender en los recursos administrativos que se deduzcan contra
las resoluciones del Superintendente, en grado de apelacin; y el Honorable
Tribunal Administrativo (los cinco consejeros ms el superintendente) va a dic-
tar reglamentos de carcter general, como rgano legisferante del org a n i s-
m o .
Esta estructura fortalece la autarqua ya mencionada, y marca la clara
descentralizacin del Departamento General de Irrigacin respecto del gobier-
no central de la provincia, con decisiones que no son revisables por el Poder
Ejecutivo, como se ha explicado.
El Superintendente General de Irrigacin y los miembros del Consejo,
tienen cinco aos de mandato, pudiendo ser reelectos. (art. 189 de la Consti-
tucin Provincial). Durante ese perodo, slo podrn ser removidos en la for-
ma y por el Jury que establecen los arts. 164 y 165 de la misma norma. Son
designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado Provincial. Son re-
quisitos para su designacin ser ciudadanos, mayores de treinta aos y re g i s-
trar una residencia no inferior a cinco aos en la Pro v i n c i a .
Los Consejeros, que integran el Tribunal Administrativo y el Consejo de
Apelaciones, amn de los requisitos expresados, deben ser usuarios empadro-
nados, uno en cada una de las cinco cuencas que conforman la provincia, ex-
t remo no previsto por la Constitucin ni por la ley, pero impuesto por la cos-
t u m b re como fuente del derecho y por tanto, de cumplimiento obligatorio. Es
tambin una de las formas que asume el ya referido principio de participa-
cin de los usuarios.
444
445
3. Funciones del Superintendente General de Irrigacin.
Es, como mencionamos el rgano ejecutivo del organismo, y como tal le
c o r responde las facultades de aplicacin y cumplimiento de la ley, como la lla-
mada polica de las aguas sobre estas, cauces naturales, riberas y zonas de
s e r v i d u m b re. Tiene a su cargo la administracin general de las aguas.
Resume sus funciones el art. 190 de la Ley General de Aguas, que se
transcribe: El Superintendente tendr la administracin general de las aguas
en la parte cientfica y de reglamentacin en toda la Provincia, y estar a su car-
go el cumplimiento de la presente ley; lo mismo que la polica de las aguas y
sus cauces naturales, riberas y zonas de servidumbre, dictando las medidas
necesarias para el buen orden en el uso y aprovechamiento de aquellas. En
consecuencia es la mxima autoridad ejecutiva y tcnica del D.G.I., re s p o n s a-
ble del manejo de los cauces naturales.
4 9
Sus atribuciones estn contenidas tanto en la Ley General de Aguas, co-
mo en su ley reglamentaria, la N 322, y en las leyes posteriores sancionadas,
como la 6105, 6044, 6405 y otras.
La ley le exige re c o r rer y conocer la red de riego y distribucin, para co-
nocer su estado y adoptar las medidas que cada caso requiera (art. 197
L.G.A.). Dispone a su vez, la elaboracin de estadsticas de caudales (art. 191),
y otras medidas de carcter tcnico como acondicionar medidores de volu-
men, a los efectos de calcular la cantidad de agua que corresponda a cada ca-
nal o hijuela (art. 196); establece el punto de arranque de cada toma de ca-
nal (art. 192).
Asimismo, tiene facultades para resolver cuestiones de carcter admi-
nistrativo que se susciten con motivo de la administracin y distribucin de
las aguas (art. 198 LGA); facultades policiales, como solicitar la orden de alla-
namiento respectiva, cuando fuese resistido el ingreso a propiedades para ins-
pecciones o con motivo de la ejecucin de obras (art. 203 a LGA); imponer y
ejecutar multas a quienes infrinjan la ley (203 d, LGA).
Rinde cuenta mediante un balance de las cuentas de la administracin
y de la ejecucin presupuestaria, ante el Tribunal Administrativo del org a n i s-
mo (art. 6 inc. 3, Ley 322). Y tambin elabora el proyecto de Presupuesto que
eleva al Tribunal Administrativo para su apro b a c i n .
49 Cano, Guillermo; Resea Crtica de la Legislacin y Administracin de Aguas de Mendoza, Ed. Del
A u t o r, Mza., 1967, pg. 42.
Tiene a su cargo los Registros de derechos, catastro, contables y dems
que funcionan en el organismo, tanto respecto a aguas superficiales como sub-
terrneas; supervisa y controla el cumplimiento de las funciones de las Inspec-
ciones de Cauce.
Entiende en grado de apelacin sobre los recursos deducidos contra las
decisiones de Subdelegados e Inspectores, en su caso; y originariamente en-
tiende en aquellas cuestiones que son de su competencia. Asimismo, las soli-
citudes de concesiones deben presentarse y tramitarse ante l, quien remite las
actuaciones a la Legislatura para su otorgamiento (art. 4 inc. 1, Ley 322).
En virtud del principio de administracin por cuencas, el Superinten-
dente designa a los Subdelegados de Aguas en cada ro. Estos funcionarios tie-
nen a su cargo funciones y trmites administrativos, contables y tcnicos, co-
mo las referidas a obras menores, cambio de tomas, aprobacin de sistemas de
riego, planes de pago, unificacin de padrones, renuncias, factibilidad de lo-
teos y fraccionamientos, planificacin de la corta anual de aguas, verificacin
de los cuadros de turno de cada Inspeccin de Cauce, aplicacin de multas por
diversos motivos, corta de forestales en cauce, direccin tcnica y control de
diques y canales matrices del ro, mantenimiento de la red de colectores de
d renaje, etc.
Existen actualmente cinco Subdelegaciones correspondientes a los ros
de la Provincia: Mendoza; Tunuyn Superior; Tunuyn Inferior; Atuel y Dia-
mante. Este sistema administrativo, con funcionarios que designa el Superin-
tendente, y que dependen directamente del mismo, no cumple con aquella
d i reccin autnoma que ya referimos, contenida en la Constitucin Pro v i n-
cial, y que pretenda adoptar el concepto de la cuenca hidrogrfica como eje
en la administracin y gestin de los Recursos Hdricos.
4. Funciones del Tribunal Administrativo.
Este rgano es creado por la Ley N 322, siendo el mismo Consejo men-
cionado en la Constitucin Provincial, ahora integrado tambin por el Supe-
r i n t e n d e n t e .
Este Tribunal tiene funciones eminentemente legislativas o re g l a m e n-
tarias, puede afirmarse en este sentido que es el mximo rgano jerrquico del
Departamento. Tambin tiene funciones de control y financieras-pre s u p u e s t a-
r i a s .
446
Sanciona anualmente el Presupuesto de Gastos y Clculo de los Recur-
sos del organismo, que incluye el Plan Anual de Obras y la fijacin del siste-
ma tributario, estableciendo cnones y tarifas.
Su funcin primordial es el dictado de Reglamentos Administrativos re-
feridos a la implementacin y aplicacin de la Legislacin de Aguas de la Pro-
v i n c i a .
Posee asimismo funciones de supervisin de las Inspecciones de Cauce
de la Provincia, referidas al control de legalidad y a la fiscalizacin financiera.
Es tambin el rgano que supervisa y aprueba las elecciones de las autorida-
des de cauce. A p rueba los Estatutos, Presupuestos y Rendiciones de Cuenta
de las Inspecciones de Cauce y Asociaciones de Inspecciones.
Este rgano tiene el poder concedente de las aguas subterrneas (Ley N
4035), a diferencia de las aguas superficiales, que las concede la Legislatura,
como se ha explicado.
Finalmente, tambin es quien designa y promueve al personal del org a-
nismo, fija sus remuneraciones, escalafn, licencias, y todo aquello referido a
la reglamentacin del empleo pblico en el mbito del Departamento General
de Irrigacin.
5. Funciones del Consejo de Apelaciones.
El Consejo de Apelaciones, llamado ahora as por la ley N 322, se inte-
gra por los mismos miembros que el Tribunal, pero sin el Superintendente, de-
bido a la ndole de las funciones asignadas.
En efecto, el Consejo como su nombre lo indica, entiende en grado de
apelacin administrativa en los recursos deducidos contra las decisiones (ac-
tos administrativos) del Superintendente de Irrigacin. Es la razn por la cual
el superintendente no integra dicho Consejo.
As, lo que hace la ley 322 es crear el procedimiento administrativo espe-
cial ante el Departamento de Irrigacin, rgimen de excepcin que slo aplica
en forma supletoria la Ley de Procedimiento Administrativo Provincial N
3909. Se remite a lo expresado sobre la Ley N 322.
Deducido y resuelto el recurso administrativo de apelacin por el Con-
sejo, su decisin cualquiera fuere, agota la va administrativa y la misma cau-
sa estado. Cabe slo la accin contencioso administrativa ante la Suprema Cor-
te de Justicia de la Pro v i n c i a .
447
VII- Organismos de Usuarios.
1. Las Inspecciones de Cauce. Introduccin.
Ya se hizo referencia al llamado principio de participacin de los
usuarios consagrado por la misma Constitucin Provincial, cuando pres-
cribe que no se puede privar a estos de la posibilidad de elegir sus autori-
dades y administrar sus propias rentas.
De esta manera se reconoce la existencia previa de estas org a n i z a c i o n e s
de usuarios, mencionadas ya por la Ley General de Aguas en 1884. La cre a c i n ,
o rganizacin y funcionamiento de estas Inspecciones se encuentra pro f u n d a-
mente influenciada por la legislacin espaola, antigua y modernamente.
Debido a la particular distribucin del agua por acequias y canales,
propio de una zona rida y con escasas precipitaciones, se ha demostrado la
necesidad de la existencia de estos organismos de usuarios encargados del
cuidado, mantenimiento y distribucin de las aguas, y a veces surgidos en
los hechos y la realidad misma antes que en los textos normativos.
Y es probada su intervencin eficiente en los planes de desarrollo, de-
bido al manejo directo del recurso, la residencia de las autoridades en el lu-
gar, el conocimiento de la idiosincrasia y los problemas lugareos, y la bue-
na disposicin y espritu de cooperacin, elementos que respecto de las co-
munidades de usuarios hacen que sea considerada ptima su participacin
en el gobierno de las aguas.
50
La funcin esencial de estas Inspecciones de Cauce es la administra-
cin de las aguas y canales de la llamada red secundaria de distribucin.
As como la llamada red primaria es administrada por el Departamen-
to General de Irrigacin (ros, arroyos, embalses, diques y canales prima-
rios), cuya administracin no haya sido transferida a las Inspecciones (art.
3, Resol. N 744/98); la red secundaria (canales secundarios, ramos, hijue-
las), es administrada directamente por estos organismos de usuarios, bajo el
control del Departamento General de Irrigacin.
Ahora bien, este control se circunscribe a tpicos fundamentalmente
patrimoniales y financieros, bajo la tutela del Tribunal Administrativo del
D.G.I., pero este no puede revisar decisiones de las autoridades de canales
448
50 Lopez, Joaqun, Organizacin de las Comunidades de Usuarios en la Repblica A rgentina, Anales Iu-
ris A q u a rum 1, AIDA, Bs. As. Mza., 1968.
bajo los aspectos de oportunidad o conveniencia, sino solamente de legiti-
midad.
51
Siguiendo esta lnea, si bien las decisiones de las Inspecciones de Cauce
dictadas en relacin a la administracin y uso de las aguas son apelables ante
los Subdelegados (Ley N 322), los aspectos propios del manejo autrquico de
cada Inspeccin de Cauce son inapelables, y slo estn sujetos al control de le-
galidad que autoriza el art. 187 CP.
5 2
El origen de las Inspecciones de Cauce debe buscarse histricamente en
la misma poca de creacin y construccin de la red hdrica mendocina, parti-
cularmente de los primeros canales existentes.
En efecto, fueron los agricultores los que dieron forma orgnica a las es-
t ructuras necesarias para la administracin de un recurso tan escaso como el
agua. En este sistema originario, eran estos los que efectuaban la constru c c i n
y el mantenimiento de las obras de riego de uso comn, as como la adminis-
tracin y distribucin equitativa del agua entre los mismos, siendo en conse-
cuencia los verd a d e ros dueos de la infraestructura de distribucin. La parti-
cipacin organizada de los usuarios en la administracin y gobierno de los re-
cursos hdricos, constituye entonces un antiguo fenmeno cuyos orgenes da-
tan de la ms antigua civilizacin. Y a este fenmeno no escapa Mendoza.
As, en el llamado perodo intermedio (1810-1884), y siguiendo a los
a u t o res citados se consideraba a los cauces como una suerte de propiedad de
la comunidad de regantes, lo que implicaba que los mismos conformaban cor-
poraciones con derecho de autogobierno.
5 3
Con posterioridad, este sistema fue incorporado a la Ley General de
Aguas, y a la misma Constitucin Provincial en 1916, con las modificaciones
necesarias, a partir de la incorporacin de las aguas al dominio pblico del es-
tado por el Cdigo Civil, pero siempre salvaguardando el principio de la au-
t a rqua y autogobierno de las Comunidades de Usuarios.
2. Naturaleza Jurdica.
Podemos definir a las Inspecciones de Cauce como organismos locales
que nuclean a los usuarios de un mismo cauce, y cuya finalidad es lograr la
participacin en la administracin y distribucin de las aguas y en el manteni-
449
miento de la red secundaria y derivados, re p resentada por un cuadro de auto-
ridades por ellos elegidas.
Son personas de Derecho Pblico, no estatales, reconocidas por la
Constitucin Provincial, con alto grado de autarqua ya que eligen sus au-
toridades y establecen su propio presupuesto, tienen funciones administra-
tivas, policiales y jurisdiccionales, siempre bajo el control de las autoridades
del Departamento General de Irrigacin, pero con el alcance que se ha men-
cionado. Esta autarqua, si bien no se encontraba definida en forma expresa
antes de la Ley N 6405, el marco normativo previo por la asignacin de
sus caracteres permitan tal conclusin
54
.
La Ley N 6405, que regula su funcionamiento, claramente expresa
que son personas de derecho pblico sin fines de lucro, gozarn de autar-
qua y plena capacidad para actuar en los mbitos del Derecho Publico y
Privado (art. 2). Y ms adelante agrega el mismo artculo, describiendo el
contenido de la autarqua: Eligen sus autoridades, elaboran sus presupues-
tos, conforme lo dispuesto por el artculo 187 de la Constitucin Provin-
cial, para finalmente mencionar que Sus atribuciones y funcionamiento se
rigen por esta ley y dems leyes que rigen en la materia, en tanto no sean
modificadas por la presente.
Ahora bien, estas atribuciones se ejercen dentro del rea territorial
delimitada por el trazado del canal, hijuela o desage o acufero bajo su ju-
risdiccin, siempre dentro del mbito material propio de su ingerencia,
que se extienda a toda actividad que directa o indirectamente afecte la nor-
mal distribucin de las aguas, la integridad de los cauces o la cantidad o ca-
lidad de las aguas que conduzca. La demarcacin de la jurisdiccin territo-
rial corresponde al Departamento General de Irrigacin, a peticin de la
Inspeccin (art. 3, Ley 6405).
En cuanto a su integracin y conformacin , la norma menciona que
se constituyen de pleno derecho por todos los usuarios titulares de dere-
cho de uso de aguas pblicas, cuya dotacin se suministre a travs de un
mismo cauce o de un sistema de cauces especficamente determinado (art.
2, Ley 6405).
En este sentido, se ha dicho que las Inspecciones de Cauce son de
constitucin forzosa, se pertenece a ella por la sola condicin de usuario, y
450
54 Pinto, Mauricio; Configuracin jurdica de la participacin comunitaria en la gestin hdrica, Nota a
Fallo, La Ley Gran Cuyo, T 2002, pg. 201.
el usuario queda sometido a la jurisdiccin y poder de polica del Inspector,
que es la autoridad mxima y acta como juez de hijuela o de primera ins-
tancia.
55
3. Funciones de las Inspecciones de Cauce.
Las funciones esenciales de las Inspecciones de Cauce, estn hoy enu-
meradas en el mismo artculo 1 de la Ley N 6405, bajo el ttulo de Com-
petencia Funcional: La administracin, uso, control, conservacin, mante-
nimiento y preservacin de los canales, hijuelas y desages de riego de la
Provincia as como de las aguas que son conducidas por los mismos, esta-
rn a cargo de las Inspecciones de Cauce, con sujecin a lo dispuesto en el
Captulo Unico Seccin Sexta, Departamento General de Irrigacin, de la
Constitucin Provincial.
La ley hace una enunciacin descriptiva en este primer artculo, tra-
tando de reunir en un texto aquellos aspectos que de alguna manera esta-
ban dispersos en distintos instrumentos normativos a partir de la sancin de
la Ley General de Aguas de 1884. El agregado final del primer prrafo del
artculo, tiene el sentido de otorgar estas funciones a las Inspecciones, pero
siempre dentro del marco de los preceptos constitucionales, de los princi-
pios hdricos all contenidos, y por supuesto del control de las autoridades
del Departamento General de Irrigacin, en el respeto y lmite de la autar-
qua propia de los organismos de usuarios.
4. Organos de las Inspecciones de Cauce.
Los rganos de las Inspecciones de Cauce son: el Inspector de Cauce;
el Cuerpo de Delegados; la Comisin de Vigilancia; y la Asamblea General
de Usuarios.
Corresponde la funcin de Direccin y Administracin de la Inspec-
cin de Cauce al Inspector, con la asistencia de tres delegados, como mni-
mo (art. 8, Ley N 6405).
451
55 Mathus Escorihuela, Miguel; La Administracin Hdrica, Ed. Facultad de Derecho, Universidad Na-
cional de Cuyo, Mza., 2002. pg. 41.
5. Inspector de Cauce. Funciones.
La ley exige ciertos requisitos para ser Inspector de Cauce o Delega-
do: mayor de edad, saber leer y escribir, residencia mnima en la Provincia
de cinco aos, ser usuario del cauce de que se trate, no poseer deudas por
tributos de riego o uso, y no tener inhabilitaciones legales (Ley N 5302).
Una vez electo, el Inspector al igual que los Delegados, duran cuatro
aos en sus funciones, pudiendo ser destituidos, suspendidos e inhabilita-
dos por resolucin fundada de Tribunal Administrativo del Departamento
General de Irrigacin, por mal desempeo o por la solicitud de por lo me-
nos 2/3 de los usuarios del cauce o la Comisin de Vigilancia.
Sus atribuciones estn enumeradas en la ley N 6405 que las regula ex-
presamente en su artculo 9:
Es el representante legal de la Inspeccin, administra las rentas y
bienes de la misma, elaborando el proyecto de Presupuesto y dando cuenta
de lo actuado a travs de la Rendicin de Cuentas. Lleva los libros contables
pertinentes. Puede adquirir y/o arrendar bienes, efectuando tambin cual-
quier acto de administracin y/o disposicin.
Su funcin fundamental es la de administrar y distribuir el agua en
funcin de los distintos usos y las categoras de los derechos empadronados,
con criterios de equidad y eficiencia (art. 9, inciso c, Ley N 6405).
Es juez de hijuelas o canal, resolviendo en primera instancia los
planteos de usuarios o conflictos entre ellos por el uso o la administracin
de las aguas. Sus decisiones son apelables ante el Subdelegado o Superin-
tendente. (ley N 322).
Confecciona, publica y controla el llamado cuadro de turnos del
canal, a los efectos de una correcta distribucin de las aguas, de conformi-
dad a los derechos empadronados. Asimismo, debe llevar un Registro ac-
tualizado de derechos, y el plano catastral del rea de la Inspeccin, con de-
marcacin del cauce, ubicacin de tomas, cultivos existentes, y los datos que
hagan a una mejor eficiencia en la distribucin del agua (art. 9, inc. g ).
Ejerce la Polica de las Aguas en la jurisdiccin del canal, compre n-
diendo las aguas, sus cauces, riberas y zonas de servidumbre. A tal efecto,
puede aplicar sanciones de diversa ndole, como multas y ordenar tambin
la suspensin de la dotacin. Asimismo, son de su competencia adoptar to-
das las medidas conducentes a lograr la preservacin de las aguas y su cali-
452
dad, debiendo evitar su degradacin y contaminacin (inc. m y n, art.
9 ) .
Convoca a las Asambleas Ordinarias y Extraordinarias, y lleva el Li-
b ro de Actas de estas y de las reuniones del Cuerpo de Delegados (arts. 5 y
6, Ley 6405; y art. 6, Resolucin N 744/98 H.T. A . ) .
Designa y contrata al personal de la Inspeccin, fijando sus re m u n e-
raciones de acuerdo al Presupuesto, y dispone tambin su remocin, sancin
y promocin (inc. j, art. 9).
Ejecuta las obras y trabajos necesarios en el cauce, estableciendo la lla-
mada limpieza de cupos a efectuar sobre el canal o hijuela por los pro p i o s
usuarios, controlando su realizacin. Y los dems trabajos necesarios para el
mantenimiento, conservacin y mejora de los cauces Art. 9, inc. l).
Ahora bien, para alguna de estas funciones y tareas, necesita impres-
cindiblemente la conformidad expresa del Cuerpo de Delegados, como la
elaboracin del Proyecto de Presupuesto y de la Rendicin de Cuentas, y
para la designacin y contratacin del personal, y lo relativo a la fijacin de
sus remuneraciones (art. 9 in fine).
Amn de lo expresado respecto de las funciones del Inspector de Cau-
ce, la reglamentacin aclara que la enumeracin de las mismas en la Ley N
6405 es slo enunciativa, ya que puede efectuar todos los actos autoriza-
dos por la normativa vigente, que sean compatibles con los fines de las Ins-
pecciones (art. 8, Resol. N 744/98 H.T.A.).
6. El Cuerpo de Delegados. Funciones.
El Cuerpo de Delegados secunda al Inspector, en los actos propios del
o rganismo. Sus miembros deben suscribir la documentacin necesaria y re l a-
cionada con el Proyecto de Presupuesto, las Rendiciones de Cuenta, y todo lo
relativo al personal.
Adems de prestar la conformidad, para los aspectos mencionados en
el prrafo anterior, que estn previstos en los incisos b y j del art. 9 de la
ley 6405, la reglamentacin tambin ha considerado necesaria su intervencin
en los actos de disposicin de bienes, y si estos fueran inmuebles o muebles
registrables, re q u i e re adems de la del Cuerpo de Delegados, la conformidad
de los usuarios expresada en Asamblea Extraordinaria (art. 8, Resol. N
744/98 H.T. A . ) .
453
El nmero de delegados de cada canal vara segn la cantidad de hec-
t reas empadronadas con derecho en la Inspeccin, pero nunca ser inferior
a tres integrantes (art. 8, Ley 6405).
7. La Asamblea de Usuarios.
Su funcionamiento est regulado a travs de la Ley N 6405 y la Reso-
lucin Reglamentaria del Tribunal Administrativo N 744/98.
Las Asambleas son Ordinarias y Extraordinarias. Segn la ley 6405, la
ordinaria se reunir por lo menos una vez al ao (art. 5). En la prctica
primero, y luego en la reglamentacin, la asamblea ordinaria se rene dos
veces al ao, para la aprobacin de la Rendicin de Cuentas del Inspector,
sobre el ejercicio vencido (Mayo); y para la aprobacin del Proyecto de Pre-
supuesto del Ejercicio futuro, y la eleccin de la Comisin de Vigilancia (Oc-
tubre). As ha quedado establecido por la Resolucin N 744/98 del H.T.A.,
en su artculo 4.
La Asamblea es la reunin de todos los usuarios empadronados en el
cauce o canal de jurisdiccin de la Inspeccin de Cauce. El qurum para se-
sionar vlidamente es de la mitad ms uno de los usuarios empadronados,
que estn al da en el pago de los tributos. Sino se logra este nmero, se-
siona luego de una hora a la prevista originalmente, con los miembros pre-
sentes que se encuentren (art. 6, Resol. 744/98).
Las Asambleas Extraordinarias son convocadas por razones de urgen-
cia o por la importancia de los temas a tratar, sea por el Inspector, la Comi-
sin de Vigilancia, o a requerimiento del Departamento General de Irriga-
cin, o los usuarios que estn al da, en un nmero no inferior a la vigsima
parte de los derechos empadronados.
Las Asambleas Extraordinarias tienen segn la ley, el objeto de:
Sugerir aquellas medidas tendientes al mejoramiento de la distri-
bucin y utilizacin del recurso hdrico;
Disponer la fusin o exclusin y asociacin o separacin con otras
Inspecciones de Cauce;
Expedirse sobre los dems asuntos que requieran las autoridades de
las Inspecciones o determinen esta ley o su reglamentacin (art. 6, Ley N
6405).
454
En las Asambleas Generales, tanto Ordinarias como Extraord i n a r i a s ,
existe un sistema especial de cmputo de votos, correspondiendo mayor can-
tidad de votos a mayor superficie del terreno empadro n a d o .
As, establece la Ley N 6405 en su artculo 7 el siguiente cuadro de
p o n d e r a c i n :
Hasta 5.000 m2 ............................................. Un voto.
De 5.000m2 a cinco (5) ha........................... Dos votos.
De cinco a diez hectreas . ......................... Tres votos.
De diez a veinte ha....................................... C u a t ro votos.
De veinte a treinta ha................................... Seis votos.
De treinta a cuarenta ha............................... Ocho votos.
De ms de cuarenta ha................................. Diez votos.
Este artculo menciona tambin que en el caso de los usuarios no agr-
colas, se establecern las equivalencias por el Departamento General de
I r r i g a c i n .
Ahora bien, en las Asambleas slo pueden emitir su voto vlidamente,
aquellos usuarios que se encuentren al da en sus tributos. A g rega tambin
el art. 7 de la ley citada, que quien no se encuentre en esta condicin slo
tendr derecho a voz.
8. La Comisin de Vi g i l a n c i a .
Este rgano dentro de la Inspeccin, tiene la funcin de auditora inter-
na del mismo, debiendo fiscalizar la gestin del Inspector de Cauce, y parti-
cularmente el control de la ejecucin presupuestaria. Debe emitir un informe
en oportunidad de la presentacin de la Rendicin de Cuentas del Inspector
a la Asamblea de Usuarios.
Sus integrantes son designados por la Asamblea General Ordinaria que
a p rueba el proyecto de Presupuesto Anual, en un nmero no inferior a tre s .
Sus miembros deben ser usuarios empadronados en la Inspeccin, con los tri-
butos al da, pudiendo ser re e l e g i d o s .
La Comisin de Vigilancia, en ejercicio de sus funciones, tiene libre acce-
so a los libros y documentacin de la Inspeccin. Asimismo, su obligacin es
denunciar cualquier anormalidad que estime ser investigada respecto de la ac-
tuacin de la Inspeccin o de sus rganos, y las irregularidades detectadas
(art. 9, Resol. N 744/98 H.T. A . ) .
455
9. Los Consorcios de Aguas Subterrneas.
La Ley N 6405 expresamente establece la posibilidad de constitucin d e
Inspecciones de Cauce que aglutinen a los usuarios de aguas subterrneas.
En efecto, el artculo 1 in fine de la ley citada menciona que Los usua-
rios de aguas subterrneas alumbradas por perforaciones, podrn constituir
una Inspeccin para su explotacin, bajo el rgimen de la presente ley, que-
dando el Departamento General de Irrigacin facultado para disponer su
constitucin cuando circunstancias excepcionales as lo re q u i e r a n .
Lamentablemente, la redaccin del artculo transcripto es poco clara,
tanto en relacin a la voluntariedad de su constitucin por parte de los inte-
resados, como a las llamadas circunstancias excepcionales que la ley no de-
fine ni precisa. Tampoco contempla la ley la posibilidad de incorporar la ad-
ministracin de las aguas subterrneas a las Inspecciones de Cauce ya exis-
tentes, que de esta manera podran ejercer su jurisdiccin sobre las aguas, en
forma integral y conjunta.
Actualmente, algunas funciones de la administracin de las aguas subte-
rrneas se han descentralizado hacia las Inspecciones de Cauce, a travs de la
suscripcin de Convenios con el D.G.I., comprendiendo tareas como el re l e v a-
miento para la registracin de pozos clandestinos, la medicin de caudales y ni-
veles de calidad, la constatacin de instalaciones de medicin, la instru m e n t a-
cin del segado de perforaciones abandonadas o en mal estado, etctera.
VIII- Las Asociaciones de Inspecciones de Cauce.
1. El Proceso de Descentralizacin.
Modernamente, la Ley N 6405 reconoce legalmente a las llamadas A s o-
ciaciones de Inspecciones de Cauce, ya existentes a partir del proceso de des-
centralizacin administrativa desarrollado a comienzos de la dcada de 1990
en el Departamento General de Irrigacin.
Durante largas dcadas, este organismo estatal sufri un proceso de cen-
tralizacin y concentracin administrativa y marcada buro c r a t i z a c i n
5 6
, clara-
456
59 Thom, Ral; Lopez, Jorge; Albrieu, Hugo; Salomn, Mario; Ruiz Freites, Santiago; Problemtica de la
reas bajo riego y organizaciones de usuarios marginales a la aglomeracin del Gran Mendoza; XX Con-
g reso Nacional de Agua, Libro de Resumenes, Mza, 2005, pg. 218.
mente en oposicin a la letra y el espritu de la legislacin de aguas, donde uno
de los pilares es precisamente la descentralizacin y el principio de participa-
cin de los usuarios.
Diversos factores incidieron en este proceso, que hicieron mella en las
funciones de administracin y gestin de las Inspecciones de Cauce. Un mode-
lo de estado centralista y paternalista, acapar funciones y competencias en el
Departamento General de Irrigacin, que originariamente no le pertenecan,
absorbiendo tambin aquellas que eran propias de las Inspecciones de Cauce.
6 0
Esta situacin trajo como consecuencia, una pro g resiva desjerarq u i z a-
cin de las Inspecciones de Cauce como rgano primario del sistema, y una es-
casa o nula participacin de los usuarios en la problemtica hdrica zonal. La
doctrina seala esta circunstancia en el sistema, debilitado en los hechos a lo
l a rgo de dcadas del desarrollo de las polticas intervencionistas propias del
modelo de Estado que se impuso desde mediados del siglo XX.
6 1
P e ro al mismo tiempo, en estas y por estas circunstancias se produjo un
grave deterioro en el mantenimiento de la infraestructura hidrulica de distribu-
cin; con bajos ndices de recaudacin del organismo estatal; sobre d i m e n s i o n a-
miento de la estructura burocrtica del D.G.I., con una deficiente e inapro p i a d a
asignacin de recursos humanos, materiales y financieros; y en definitiva por el
incumplimiento de las atribuciones asignadas legalmente al Estado y a las Co-
munidades de Usuarios
6 2
.
En consecuencia, el proceso de descentralizacin iniciado por el mismo
Departamento General de Irrigacin a partir de 1990, en virtud del diagnsti-
co mencionado en los prrafos anteriores, tuvo como objetivo prioritario re v a-
lorizar el rol de las organizaciones de usuarios en la administracin y el mane-
jo de la faz operativa del sistema. El primer paso consisti en fortalecer a las
Inspecciones de Cauce a los efectos de capacitarlas para cumplir las re s p o n s a-
bilidades legales, adecuando estas administraciones a los requerimientos pre-
sentes, pero tambin a los desafos futuro s .
El primer aspecto de este proceso fue el redimensionamiento de las Ins-
pecciones de Cauce, ya que a mediados de la dcada del 80 existan en la Pro-
vincia ms de ochocientos organismos de este tipo, sin posibilidades de desa-
r rollo ni de financiamiento, ni de autogobierno, debido a la reducida dimen-
457
60 Salomn, Mario y Ruiz Freites, Santiago; La Descentralizacin en la Administracin del Agua: La Ley
6405 de Mendoza, XX Congreso Nacional de Agua, Libro de Resumenes, Mza., 2005, pg. 381.
62 Departamento General de Irrigacin; Modernizacin de la administracin del agua en la Provincia
de Mendoza, Mza., 1996. Publicacin Oficial.
sin de su jurisdiccin territorial y a la incapacidad de ser autosustentables fi-
nancieramente.
Se procedi, en consecuencia al mecanismo de la unificacin de Inspec-
ciones, a partir de 1985, que redujo notablemente el nmero total a ciento se-
senta (160) en la actualidad, pero ampli las posibilidades de desarrollo y ad-
ministracin autnoma de las mismas, en una unidad econmica sustenta-
ble, aumentando su capacidad operativa y financiera, y fortaleciendo los cana-
les de participacin de los usuarios.
6 3
Se reglament asimismo el funcionamien-
to de las Asambleas Generales, inexistentes en la prctica hasta ese momento.
Una serie de normas reglamentarias dictadas por el Departamento Ge-
neral de Irrigacin en este perodo, fortalecieron el rol de las Inspecciones de
Cauce, transfiriendo funciones y personal desde las Subdelegaciones de A g u a ,
maquinarias, equipos y movilidades necesarias para el cumplimiento de las
atribuciones re asignadas.
Al mismo tiempo se promovi la asociatividad de las Inspecciones entre
s, naciendo as estas entidades de segundo grado que se denominaron Ins-
pecciones Asociadas en un primer momento
6 4
, convalidada por los pro p i o s
usuarios en las respectivas Asambleas, y que luego de su creacin y funciona-
miento a travs de Actas Constitutivas, fueron reconocidas posteriormente
por la Ley N 6405 como Asociaciones de Inspecciones de Cauce (art. 14).
El rasgo distintivo de la Asociacin de Inspecciones de Cauce radica en
su particularidad organizativa, toda vez que su estructura interna permite la
integracin de todas aquellas Inspecciones constitudas, sin que por ello se re s-
trinjan o cercenen las competencias y atribuciones que el marco legal vigente
les otorga.
La funcin de las Asociaciones es asistir a las mismas Inspecciones de
Cauce que la integran, sugerir y orientar criterios para la mejor distribucin y
administracin del recurso en una zona determinada, y efectuar en forma sub-
sidiaria aquellas actividades de promocin y fomento que excedan la capacidad
o ingerencia de una Inspeccin de Cauce.
Menciona la doctrina que La Organizacin de Usuarios de segundo
grado, se denomina Asociacin de Inspecciones, no es de constitucin forzosa,
sino voluntaria, y se forma con la agrupacin de dos o ms Inspecciones de
458
63 Chambouleyrn, Jorge; Rodrguez, Liliana; Blanc, Eduardo; Aveinte aos de la Unificacin de las
Inspecciones de Cauce en Mendoza, XX Congreso Nacional del Agua, Libro de Resumenes, Mza., 2005,
pg. 371.
64 Salomn, Mario; Ruiz Freites, Santiago; ob. cit., pg. 381.
Cauce para la defensa de los derechos o fomento de los intereses de las Inspec-
ciones que la integran.
65
Asimismo, estas asociaciones fomentan y pueden efectuar actividades
afines a la administracin del agua, y que permitan uno de sus objetivos, co-
mo es el desarrollo socio-econmico y productivo de una regin determinada,
actividades expresamente mencionadas por el artculo 17 de la Ley N 6405.
El protagonismo y desarrollo llevado adelante por estas Asociaciones de
Inspecciones de Cauce, como la defensa fundamental en determinadas circ u n s-
tancias de los derechos y de las concesiones existentes, hacen que en la actuali-
dad estas organizaciones reclamen la creacin de rganos asociativos superio-
res, como Juntas Generales, Federaciones o Confederaciones de Consorcios, si-
guiendo el ejemplo de algunos pases como Espaa, y la insercin real de su
participacin en la administracin de los organismos estatales de cuenca.
6 6
2. Los Organos de las Asociaciones.
a) El Directorio.
Este se integra con los Inspectores de Cauce de aquellas Inspecciones
que se A s o c i a ron. Yen su caso, con los Delegados siguiendo el orden de suce-
s i n .
Su funcin es la de conduccin y administracin de la Asociacin de
Inspecciones (art. 20, ley 6405).
La ley exige que en el Directorio haya un Presidente, Secretario y Te s o-
re ro. Estos son designados por el mismo Directorio, de entre sus miembros. Es-
tas autoridades sern elegidas por simple mayora y durarn en sus carg o s
mientras mantengan la condicin de Inspector de Cauce o delegado, en su ca-
so, pudiendo ser reelegidos (art. 17, Resolucin N 744/98 H.T.A., Reglamen-
taria de la Ley N1 6405).
La ley permite tambin la conformacin de comisiones para el estudio
y seguimiento de los diversos temas afines al objeto de la Asociacin (art 21,
ley 6405), dentro del Dire c t o r i o .
459
65 Mathus Escorihuela, Miguel; La Administracin Hdrica, Ed. Facultad de Derecho, Universidad Na-
cional de Cuyo, Mza., 2002.
66 Bolea Foradada, Juan Antonio; Las Comunidades de Regantes, Ed. Comunidad General de Usuarios
del Canal Imperial de Aragn, Zaragoza, 1998. En particular el Captulo II, Relaciones de las Comunida-
des de Regantes con otras Entidades Pblicas, pg. 51.
b) La Sindicatura.
Es el rgano de fiscalizacin de la propia Asociacin, y su funcin es,
en consecuencia, la mencionada. Su integracin y conformacin debe pre-
verse en los Estatutos de cada Asociacin.
La Sindicatura coexiste con el control y supervisin del Departamen-
to General de Irrigacin, a travs del Tribunal Administrativo. La sindicatu-
ra hace las veces y tiene funciones similares a la Comisin de Vigilancia en
las Inspecciones de Cauce, pero respecto de las Asociaciones de Inspeccio-
nes. La Ley 6405 menciona simplemente que su funcin es fiscalizar la ges-
tin del Directorio (art. 22). Pero la Resolucin N 744/98 H.T.A., regla-
mentando las funciones de la Sindicatura, en su art. 18, le otorga las mis-
mas facultades de fiscalizacin previstas para la Comisin de Vigilancia.
La Sindicatura debe integrarse con personas que sean usuarios de las
Inspecciones que conforman la Asociacin, en un nmero de hasta tres (3)
miembros y sus funciones sern ad-honorem (art. 18, Resol. N 744/98
H.T.A.).
IX- El Control del D.G.I. Aspectos involucrados.
Al analizar la estructura y funciones de los distintos rganos que con-
forman el Departamento General de Irrigacin, se ha hecho mencin a las
facultades de control que, fundamentalmente el Tribunal Administrativo,
ostenta respecto de la administracin y gestin de las Inspecciones de Cau-
ce. En esta parte, conviene ahora detallar y puntualizar, toda vez que ese c-
mulo de funciones no slo comprende aspectos relacionados estrictamente
a su control, sino tambin de asistencia, fomento, promocin y capacitacin
tcnica. Aestos aspectos se refiere expresamente el texto de la Ley N 6405.
El Tribunal Administrativo, aparte de la facultad de aprobacin de los
Presupuestos y Rendiciones de Cuenta de Inspecciones y Asociaciones, co-
mo de la fiscalizacin de su ejecucin, a travs del control de legitimidad
mediante las pertinentes auditoras; y la aprobacin de las Elecciones de
Autoridades de Cauce y fiscalizacin de las mismas, tiene tambin las si-
guientes atribuciones respecto de los organismos de usuarios, que son men-
cionadas en el artculo 23 de la Ley N 6405:
460
A p robar los Estatutos de las Asociaciones de Inspecciones, como sus
modificaciones posteriore s .
Requerir la exhibicin de libros y documentos, solicitar informes, re a-
lizar investigaciones de oficio o por denuncia.
Llevar el re g i s t ro de las autoridades electas y de la duracin de sus
m a n d a t o s .
Designar veedores de organismo para las Asambleas Generales de
U s u a r i o s .
Intervenir administrativamente la Inspeccin o la Asociacin, cuando
e x i s t i e ren causas graves que as lo justifiquen.
Ahora bien, tanta importancia tienen estas atribuciones de control, como
aquellas otras que se re f i e ren a la asistencia y colaboracin del Departamento
General de Irrigacin hacia las Inspecciones de Cauce y Asociaciones, y que a
veces no se les presta la debida atencin en el desarrollo de la gestin adminis-
trativa estatal, pero que expresamente tambin contiene la Ley N 6405, a tra-
vs del mencionado art. 23, y que se transcriben a continuacin :
Propiciar la activa participacin de los usuarios en la organizacin y
funcionamiento de las Inspecciones y Asociaciones, en el marco de los princi-
pios de coordinacin y subsidiaridad.
Prestar la asistencia tcnica y financiera necesaria para el mejor desen-
volvimiento de las Inspecciones y A s o c i a c i o n e s .
Estas son las atribuciones y funciones que, respecto de la vida y gestin
de las Inspecciones de Cauce y Asociaciones de Inspecciones de Cauce, tiene
el Tribunal Administrativo del D.G.I. sobre las mismas, pero tambin el Supe-
rintendente General de Irrigacin y los Subdelegados de Agua en su jurisdic-
cin, tiene las propias, establecidas tambin en el art. 23 de la Ley N 6405, que
se pueden clasificar tambin en facultades relativas al control y fiscalizacin, y
aquellas relacionadas con la asistencia hacia las mismas:
Vigilar el cumplimiento de las atribuciones, deberes y funciones asig-
nadas a las Inspecciones y A s o c i a c i o n e s ;
Disponer inspecciones o verificaciones de carcter tcnico que tengan
por objeto asegurar el normal escurrimiento de las aguas y el adecuado fun-
cionamiento hidrulico de las obras de conduccin.
461
Las funciones de asistencia, por otro lado son:
Asistir tcnicamente a las Inspecciones y Asociaciones en todo lo ati-
nente a la optimizacin del uso del recurso y su pre s e r v a c i n .
Ejecutar acciones de asistencia y fomento, tendientes al mejoramiento
de la gestin participativa del recurso hdrico.
Compatibilizar y facilitar a las Inspecciones de Cauce y a las A s o c i a-
ciones de Inspecciones la informacin registral y contable necesaria para el
adecuado funcionamiento de las mismas.
Resta mencionar, a modo de conclusin con relacin al control del Depar-
tamento General de Irrigacin sobre las Inspecciones de Cauce, que como ya se
ha expresado, aqul slo se encuentra facultado a la supervisin y contralor for-
mal de legalidad, careciendo de facultades de control de gestin y de mrito.
6 7
X- La Participacin de los Usuarios en la Administracin del Estado.
Esta participacin no se da slo a partir de la autarqua y las atribucio-
nes propias de las Inspecciones de Cauce, sino tambin en el seno de distintos
rganos del Departamento General de Irrigacin.
En efecto, se dice que este Principio se plasma tambin en la designacin
de los miembros del Tribunal Administrativo y del Consejo de Apelaciones del
D.G.I., ya que estos deben reunir la calidad de usuarios empadronados, y se
integran estos rganos con un Consejero por cada uno de los ros de la Pro v i n-
cia: Mendoza, Tunuyn Superior, Tunuyn Inferior, Atuel y Diamante, re q u i s i-
to e integracin, como ya se adelantara impuestos por la costumbre, y por tan-
to obligatorio.
Asimismo, las Inspecciones de Cauce deben designar re p resentantes pa-
ra integrar la Junta Honoraria de Inspectores de Cauce, rgano consultivo
de cada una de las Subdelegaciones de Agua de la Provincia, que emiten opi-
nin no vinculante sobre ciertos aspectos propios de la gestin estatal: el Plan
Anual de Obras, correspondiente a cada ro; el Proyecto de Presupuesto del
D.G.I.; y el rgimen anual de desembalse y programa de erogaciones de los di-
ques re g u l a d o res de los ros.
462
67 Magnani, Csar Ral; Participacin de los Usuarios en la Administracin del Agua, Rev. El Dere c h o ,
24/9/85, Universidad Catlica A rgentina, Bs. As., 1985, pg. 3.
Estas Juntas Honorarias han sido creadas y regulado su funcionamiento
a travs de reglamentos emanados del Tribunal A d m i n i s t r a t i v o
6 8
, sin estar
mencionadas en la legislacin de aguas, lo cual no es menoscabo alguno para
su existencia legal, ya que la misma se encuentra fundada en el principio de
participacin, ya consagrado por la misma Constitucin Pro v i n c i a l .
La Junta Honoraria del Ro Mendoza y el Consejo de Asociaciones de
Inspecciones de Cauce (mbito que rene a las siete asociaciones de la cuenca)
han asumido estos ltimos aos un rol preponderante en la discusin de di-
versos temas y proyectos polmicos en la Provincia, y ha sido pblica su posi-
cin en la defensa comn de los derechos de los usuarios empadronados, co-
mo la construccin y regulacin del Dique Potrerillos, la ocupacin turstica y
urbanstica del rea del Perilago del mismo; la lucha por la conversin de los
d e rechos eventuales en definitivos, con la necesaria determinacin previa del
Balance Hdrico; la exigencia del Plan de Obras Complementarias; la necesi-
dad de un Planificacin Hidrolgica viable; el diseo del ordenamiento terri-
torial y los usos del suelo, frente al avance de los emprendimientos inmobilia-
rios anrquicos pero de grandes inversiones de capital; la proteccin de las zo-
nas de regado; el impacto de la basura urbana en los cauces de distribucin,
la problemtica aluvional del Gran Mendoza; la preservacin de la calidad de
las aguas; el impacto de las explotaciones mineras e hidrocarburferas, etc. Cir-
cunstancias que demanda la ampliacin y profundizacin de la tan declama-
da participacin, y su insercin real y efectiva en la administracin de los re-
cursos hdricos.
La reciente aprobacin de los Estatutos de las Asociaciones del Ro Men-
doza por parte del Tribunal Administrativo en Junio de 2007, tras una larg a
discusin de varios aos sobre su contenido y alcance, marca claramente la
consolidacin de un proceso de democratizacin de la gestin hdrica mendo-
cina.
Finalmente, existen en algunas subdelegaciones de la Provincia (Ros
Diamante y Atuel), el llamado Consejo Asesor de la Cuenca, org a n i s m o
tambin consultivo, y del que participan entidades y personas vinculadas e
insertas en el territorio de las cuencas: empresas hidroelctricas; cmaras de
c o m e rcio e industria; organizaciones re p resentativas del agro y la ganadera;
o rganismos estatales como los Municipios; organismos cientficos y Univer-
sidades de la regin, organizaciones no gubernamentales y de la sociedad ci-
463
68 Magnani, Csar Ral; ob. cit., pg. 3.
vil, etc. En su seno se tratan y discuten temas comunes vinculados a la admi-
nistracin del agua y del territorio, pero sus opiniones tampoco son vincu-
l a n t e s .
El inconveniente de estos organismos consultivos es precisamente es-
te, atento que no hay hoy una participacin real instrumentada re g l a m e n t a-
riamente, con facultades decisorias compartidas y con verdadera inserc i n
en los organismos del estado, al modelo espaol por ejemplo, donde necesa-
riamente las Comunidades de Regantes tienen un porcentaje de votos deter-
minados dentro de los rganos de las Confederaciones Hidrogrficas, tanto
en los de gobierno, como la Junta de Gobierno
6 9
, en los de gestin. como la
Asamblea de Usuarios, Juntas de Explotacin, Juntas de Obras y Comisin
de Desembalse; y de planificacin, como el Consejo del Agua de la Cuenca.
7 0
La idea de la participacin de los usuarios en el Tribunal A d m i n i s t r a-
tivo, por ejemplo, se encuentra desvirtuada con el correr de los aos por la
politizacin en la seleccin de sus miembros, el aumento y la concentra-
cin del poder decisorio discrecional en la Superintendencia y la falta de in-
tervencin de los usuarios en la seleccin previa de los candidatos; hace que
este rgano haya perdido, en parte tambin por la falta de aptitudes espec-
ficas y re p resentatividad genuina de quienes resultan designados, su impor-
tancia como el verd a d e ro cuerpo deliberativo y mbito de discusin de la
c o n s t ruccin de la Poltica y Planificacin Hdricas, y del Gobierno y A d m i-
nistracin de las A g u a s .
La Constitucin de 1894 prevea que los integrantes del Consejo del
Departamento General de Irrigacin, fueran elegidos directamente por los
usuarios empadronados en cada ro, sistema de designacin que lamentable-
mente no fue incorporado en la Constitucin de 1916, pero que era ms re s-
petuoso de la participacin democrtica y la intervencin de los intere s a d o s
en el gobierno y administracin de las aguas, porque al mismo tiempo ser-
va de contencin y control a las facultades discrecionales de la administra-
cin.
Se puede concluir en este sentido, haciendo propias y de aplicacin pa-
ra estas latitudes, aquellas palabras de Antonio Embid Irujo, quien hablando
de la problemtica espaola sobre la planificacin hidrolgica, hace algunos
pocos aos deca que Hay bastantes signos en los ltimos tiempos de que en
464
69 Fanlo Loras, Antonio; Las Confederaciones Hidrogrficas y otras Administraciones Hidrulicas; Se-
minario de Derecho del Agua de la Universidad de Zaragoza, Ed. Civitas, Madrid, 1996, pg. 227.
70 Fanlo Loras, Antonio; ob. cit., pg. 259.
determinados mbitos se debera iniciar, sino un giro radical, s un matizado y
continuado cambio de direccin de los asuntos hidrulicos.
7 1
Y Espaa supo
c a m b i a r. Salvando las distancias, Mendoza puede tambin cambiar.
465
71 Embid Irujo, Antonio; La planificacin hidrolgica en la actualidad. Consideraciones desde una pers-
pectiva jurdica; en Planificacin Hidrolgica y Poltica Hidrulica; Seminario de Derecho del Agua de
la Universidad de Zaragoza; Ed. Civitas, Madrid, 1999, pg. 105.
467
CA P T U L O X I I
Evolucin y rasgos caractersticos del
derecho de Aguas en Espaa
por Antonio Embid Irujo.
I. Propsitos
E
l objeto de este trabajo es doble: por un lado se trata de ofrecer unas
notas generales que sirvan de descripcin de las caractersticas del
Derecho de Aguas espaol que permitan contemplar de una forma
unitaria y coherente a las muy distintas reglas jurdicas.
Y, en segundo lugar, se va a realizar una panormica del desarrollo del
derecho de aguas espaol poniendo el inters, sobre todo, en el desarrollo
jurdico que parte de la Constitucin espaola de 1978, hasta llegar a la ac-
tualidad. De esa forma se podr comprobar el surgimiento de distintos pre-
ceptos en distintos momentos tambin que sirven para la configuracin de-
terminada que hoy (comienzos de 2007) tiene el Derecho de aguas espaol.
Todo lo que se anuncia en este primer apartado se debe llevar a cabo
de una forma sucinta, prescindiendo normalmente del obligado aparato de
cita doctrinal y jurisprudencial que en otras ocasiones y en un trabajo de
distinta ndole que sta, sera necesario. En todo caso, se juzga que las remi-
siones realizadas son suficientes para, a travs de las mismas, poder ampliar
las informaciones y opiniones enunciadas a veces de manera demasiado
simple en esta nota introductoria.
II) Rasgos caractersticos del derecho de aguas espaol.
Pues bien, en relacin al primero de los objetivos que se han narrado
en el anterior apartado debo decir que el Derecho de aguas espaol:
a) Tiene un objeto material que ha conocido algunos cambios a lo lar-
go del tiempo pero que ha sido, sin embargo, relativamente estable en lo sus-
tancial. As, son las aguas continentales su tpico de tratamiento, entendien-
do por tales tanto a las superficiales como a las subterrneas y re f i r i n d o s e
las reglas existentes en cada momento al estatuto de dichas aguas que inclu-
ye su naturaleza jurdica y sus formas de aprovechamiento. Tambin se re-
f i e re el derecho de aguas al rgimen de realizacin de las obras hidrulicas
(cuestin normalmente vinculada al aprovechamiento) y al rgimen econ-
m i c o - f i n a n c i e ro del agua, compleja relacin de normas que, del mismo mo-
do, guarda evidente proximidad con las obras hidrulicas. Obviamente y
desde tiempos relativamente recientes, al cuidado ambiental de las aguas ve-
lando, en terminologa moderna, porque alcancen o conserven el buen esta-
do ecolgico.
No obstante y en algn momento de nuestra historia, la Ley de A g u a s
(1866) se ha referido tambin al estatuto de las aguas martimas hasta que la
Ley de Aguas de 1879 y la Ley de Puertos de 1880 difere n c i a ron en diversos
textos su rgimen, centradas cada una de las Leyes citadas, re s p e c t i v a m e n t e ,
en las aguas continentales y en las aguas martimas. Hoy en da, no obstan-
te, y por efectos de la Directiva Marco comunitaria (2000) vuelven a apare c e r
en la Ley de Aguas (la re f e rencia al derecho vigente es siempre al Texto Re-
fundido de 2001) normas relativas a las aguas martimas (entendiendo den-
t ro de ellas a las costeras y a las de transicin) tras la transposicin de dicha
D i rectiva realizada por el art. 129 de la Ley 62/2003.
b) El Derecho de Aguas ha sido, usualmente, un derecho interno, en-
tendiendo por el mismo aqul que es objeto de elaboracin y aprobacin por
los rganos pertenecientes a la estructura institucional fundamental del Es-
tado con capacidad de creacin normativa (el Parlamento las Cortes Gene-
rales-, y el Gobierno). Desde la promulgacin de la Constitucin de 1978 con
el proceso de elaboracin sucesiva de los Estatutos de Autonomas (1979-
1983) y de sus primeras reformas (proceso abierto en marzo de 1994 y que se
extiende hasta el ao de 2000 y que fue precedido por la Ley Orgnica de
EV O L U C I N Y R A S G O S C A R A C T E R S T I C O S D E L D E R E C H O D E AG U A S E N ES PA A
468
AN T O N I O EM B I D IR U J O
469
t r a n s f e rencias 23/1992 resultado de los Pactos autonmicos de febre ro de
1992) as como el nuevo proceso de reformas abierto en 2006 (ms bien y en
algunos casos se trata de la construccin casi de nueva planta de estru c t u r a s
estatutarias, al margen de su real capacidad de innovacin, cosa que solo po-
dr ser advertida con el transcurso del tiempo pero sobre la que mantengo
razonables, creo, dudas), el Derecho de Aguas se forma tambin con Leyes y
Reglamentos provenientes de los rganos con capacidad de produccin nor-
mativa de las Comunidades Autnomas (Parlamentos territoriales y Gobier-
nos), que intervienen basndose tanto en las competencias sobre sus pro p i a s
cuencas hidrogrficas aguas que discurren solo por el territorio de la pro p i a
Comunidad en la diccin constitucional ex art. 149.1.22- como sobre sus com-
petencias sobre abastecimiento y depuracin de aguas residuales, mbito en
el que pueden compartir sus competencias con los Municipios y siempre
contando con el valor de la normativa bsica del Estado que, en ocasiones,
puede tener hasta el carcter de exclusiva (por ejemplo en el mbito de la na-
turaleza jurdica de las aguas).
No obstante, cada vez ms son aplicables a las aguas continentales ins-
t rumentos de Derecho Internacional. En algunos casos podemos observar
Tratados o convenios bilaterales entre Estados (por ejemplo, el Convenio de
1998 con Portugal usualmente llamado Convenio de Albufeira), otras (las
ms) normas de Derecho comunitario precisadas usualmente de transposi-
cin al Derecho interno para ser eficaces en cuanto se trata de Directivas. To-
do ello a falta de la entrada en vigor de instrumentos multilaterales interna-
cionales de amplio valor y pretensiones innovativas como el Convenio de
Naciones Unidas de 1997 (de Nueva York) relativo a los usos del agua distin-
tos al de la navegacin en los cursos de agua internacionales.
c) Las normas de Derecho de aguas pueden ser encuadradas en la ma-
yor parte de las ocasiones dentro de la categora de las normas de D e r e c h o
p b l i c o, o sea de aqullas que se re f i e ren a la ordenacin de relaciones ju-
rdicas en las que una parte de dicha relacin es de forma directa (pinsese
en la concesin de aguas pblicas) o indirecta (tngase ahora la re f e rencia en
la autorizacin de los contratos de cesin de derechos de uso de agua suscri-
tos entre usuarios, o sea una relacin jurdica puramente privada) un poder
pblico. Y d e n t ro de esta categora de normas de Derecho pblico, la ma-
yor parte de las mismas perteneceran al sector o rea de conocimiento que
solemos conocer como Derecho administrativo sin poder olvidarnos, no obs-
tante, del papel de las normas penales (valor de las normas penales al que
llama directamente la misma Constitucin Espaola, art. 45.3, que prev la
sancin penal para las infracciones ms graves a la proteccin del medio am-
biente al que se re f i e re el propio art. 45) o de las normas financieras o tribu-
tarias (pues naturaleza jurdica tributaria tienen las distintas figuras re g u l a-
das dentro del rgimen econmico-financiero del agua).
No obstante la validez del aserto anterior, en la historia del Derecho de
aguas espaol las normas civiles han tenido una singular incidencia, pues,
por ejemplo, la regulacin de la propiedad de las aguas era una de las pro-
piedades especiales incluidas en el Cdigo Civil de 1888-1889. El proceso de
demanializacin general de las aguas afrontado por la Ley 29/1985, de 2 de
agosto, de Aguas, re p resenta una prdida evidente de importancia de dichas
normas civiles que, aun en los casos en que los titulares de derechos de agua
( p ropietarios dir el Tribunal Supremo a partir de 1996) hayan decidido
mantenerse en la situacin que tenan hasta el momento tal y como indican
las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley de 1985 (momento
que es el de entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, es decir el 1 de ene-
ro de 1986), su situacin jurdica est fundamentalmente regulada por nor-
mas jurdico-pblicas, como lo son las propias disposiciones transitorias ci-
tadas pues la propiedad de las aguas, aun privada, es un claro ejemplo de
p ropiedad vinculada. En todo caso no debe olvidarse cmo en el tema de ser-
v i d u m b res el propio TRLAremite a las normas civiles y que tambin deber
tenerse en cuenta el derecho privado en otros mbitos, como en el Registro
de la Pro p i e d a d .
d) Las normas de Derecho de aguas tienen una profunda base am-
biental sin que se pueda decir que todas ellas pertenecen estrictamente ha-
blando a tal mbito del Derecho. No obstante, y aun en los supuestos de re-
gulaciones jurdicas tericamente pertenecientes a otro espacio de regula-
cin (el dominio pblico o la propiedad en general, por ejemplo), es ms
que advertible la singular relacin entre cualquier tipo de norma y su fina-
lidad o justificacin ambiental que siempre est implcita en la regla jurdi-
ca. No hay que olvidarse de que la Constitucin espaola prev dentro de
un artculo de exclusivo signo ambiental (el 45) la utilizacin racional de
todos los recursos naturales (apartado segundo y con idntica expresin
puede verse el art. 174.1 del Tratado de las Comunidades Europeas que aa-
470
471
de el vocablo prudente) dentro de los que, evidentemente, se encuentra el
agua, lo que permite sustentar claramente lo que se indica en estas lneas.
Todo ello le da al Derecho de aguas espaol un aspecto inequvoca-
mente conservacionista del recurso, estando orientadas todas sus normas
en esa direccin, de lo que da buena prueba la referencia permanente al uso
racional de las aguas que en el TRLA equivale, siempre, al de menor con-
sumo y mayor utilidad (EMBID IRUJO 1997, p. 211) y que puede operar en
muchos mbitos, entre ellos el del conflicto entre solicitantes del derecho al
uso privativo de las aguas. Desde ese punto de vista conservacionista se dis-
tingue el Derecho de aguas del Derecho de minas, en el que prima, sobre to-
do, la utilizacin absoluta y exhaustiva del recurso (mineral) concedido lo
que no empece a las obligaciones del concesionario de restauracin o reha-
bilitacin del lugar afectado por la explotacin minera. Lo que indico acer-
ca de las caractersticas de la relacin entre Derecho de aguas y de minas tie-
ne una singular importancia si se tiene en cuenta la prctica en algunos lu-
gares (Alto Guadiana, cuenca del Segura, Almera) de la explotacin de
las aguas subterrneas -hasta la Ley de Aguas de 1985 objeto de la regula-
cin minera-, conducida por muchos particulares bajo criterios de utilidad
y rentabilidad mxima agotamiento- frente a lo que el Poder pblico reac-
ciona tardamente con la figura de la sobreexplotacin definitiva de acufe-
ros (declaracin de masas subterrneas en situacin de riesgo de no alcan-
zar el buen estado ecolgico en la nueva terminologa procedente de la Di-
rectiva marco comunitaria) que mira, con ms o menos xito, a la conserva-
cin del recurso y hasta a la vuelta atrs del proceso destructor y consumi-
dor con distintos instrumentos (por ejemplo el Plan Especial del Alto Gua-
diana previsto por la disposicin adicional cuarta de la Ley 10/2001, de 5 de
julio, del Plan Hidrolgico Nacional).
e) Se trata de un Derecho de races sociolgicas muy fuertes, un De-
recho vivido y construido tradicionalmente en torno a pequeas agrupacio-
nes humanas del que quedan rastros antiqusimos (por ejemplo el bronce de
Contrebia que describe un pleito entre municipios vecinos, o el bronce de
Agn que contiene las ordenanzas de una comunidad de regantes -en los
dos casos en lugares situados en el territorio que actualmente llamamos
Aragn- con alrededor de 2.100 aos de antigedad) y pistas en la legisla-
cin vigente (apelacin a la costumbre en la regulacin de las Comunidades
de usuarios) que denotan ese origen y hasta un presente que, en verdad, es-
t bastante mixtificado por la complejidad de una gestin moderna de las
aguas en la que las nuevas tecnologas tienen cada vez una mayor impor-
tancia.
f) Es un Derecho cuyo contenido, usualmente, ha estado relacionado
con los datos hidrolgicos de un pas (mayores o menos lluvias, aridez re-
lativa etc con las consecuencias fcilmente pensables sobre el rgimen ju-
rdico de la propiedad o de la intervencin pblica). Sobre ello existe una
tradicional opinin doctrinal que tiene que ser revisada, sin duda, pues las
consideraciones ambientales unifican u homogeneizan derechos con au-
sencia de ese dato distintivo de fondo de las condiciones hidrolgicas del
pas. Ese proceso es general all donde se mire bien que en determinados es-
pacios territoriales, exista una singular incidencia del proceso homogenei-
zador que narro. Es el caso de los 27 pases pertenecientes a la Unin Euro-
pea cuyos derechos internos estn fuertemente influenciados por las nor-
mas de la Unin, elaboradas fundamentalmente desde las competencias de
la Comunidad sobre poltica ambiental, lo que est notablemente acentua-
do desde la entrada en vigor de la Directiva marco europea de 2000.
g) Se trata de un Derecho, finalmente, que tras una etapa de aparente
estabilidad (ntese la vigencia durante algo ms de un siglo de la Ley de
Aguas de 1879) presenta en la actualidad un fuerte dinamismo en su evo-
lucin como lo tiene la misma sociedad a la que sirve o de la que es su pro-
ducto. Ello se corresponde, sin ninguna duda, con la evidente crisis del
agua que se vive actualmente -no slo en Espaa-, y que se manifiesta por
un fuerte antagonismo entre crecientes a veces ilimitadas- demandas de
agua y una oferta cada vez ms limitada por lo que se tiene que atender a la
bsqueda de nuevos recursos (reutilizacin y desalacin) dado el agota-
miento de los tradicionales por la imposibilidad y hasta inutilidad, en mu-
chos casos, de realizar las tradicionales obras hidrulicas de regulacin- y
hasta a polticas de reasignacin de recursos que en algunos casos son vo-
luntarias (contrato de cesin de derechos de uso de agua, actividad de los
Centros de Intercambio de Derechos de uso de agua) y en otros compulsi-
vas (revisin concesional).
472
473
III) Los orgenes decimonnicos del Derecho Espaol de Aguas y su
evolucin durante el siglo XX.
Dejando fuera de este lugar cualquier referencia temporal precedente
al margen de la ancdota relativa a los dos bronces mencionados en el an-
terior apartado- comienzo el trabajo que me he propuesto con algunas refe-
rencias al derecho decimonnico espaol de aguas remitindome en gene-
ral al vol. I de GALLEGO ANABITARTE y otros para las referencias hist-
ricas anteriores.
Es elemento comn en la doctrina espaola sobre el Derecho de aguas
la buena consideracin, mostrada por la alabanza constante, en relacin al
contenido del complejo jurdico formado por las sucesivas Leyes de 1866-
1879 (por todos Sebastin MARTIN-RETORTILLO, 1964 in totum). Compar-
to tal opinin como, pienso, la compartir cualquiera que se site idealmen-
te en la situacin jurdica, econmica y social espaola de la segunda mitad
del s. XIX, y lea con detenimiento y sin prejuicios esas Leyes. No es mi in-
tencin llevar a cabo una descripcin de su contenido que puede seguirse
con mucho provecho en obras especficas destinadas a ello (MARTIN-RE-
TORTILLO, 1964 otra vez o GALLEGO ANABITARTE y otros, pp. 340 y ss.
del primer volumen). Ms bien me interesa sealar las ausencias de trata-
miento de cuestiones que con el transcurso de muy poco tiempo tras el co-
mienzo de la vigencia de la Ley de 1879 se vern como elementales e irn
desembocando en innovaciones normativas cuya accin discurre paralela-
mente a la de la vigencia de la Ley de 1879 sin derogarla expresamente, pe-
ro s variando su sentido institucional.
As, parece evidente que la Ley de 1879:
a) No estaba basada en los principios del ciclo hidrolgico, por lo
que se llevaba a cabo en ella una contemplacin parcial de las distintas for-
mas en las que el agua se manifestaba a los ojos del hombre (del hombre Le-
gislador) y sin tener en cuenta sus evidentes interrelaciones. Es decir, algo
completamente contrapuesto a la situacin normativa actual en la que exis-
te una expresa llamada al significado del ciclo hidrolgico en el mismo co-
mienzo de la Ley de Aguas (cfr. art. 1.3 TRLA). La cuestin es singular y ne-
cesitada de una cierta meditacin pues aun conociendo la bimilenaria e in-
teresantsima discusin en torno a la afirmacin o negacin del ciclo hidro-
lgico (SOLIS, 1990, in totum), la ciencia hidrolgica espaola en los tiem-
pos inmediatamente anteriores a la Ley de 1879, conoca y describa perfec-
tamente el significado de tal ciclo
1
bien que no sacara todas las consecuen-
cias especficas de ello
2
haciendo comprensible, por tanto, el aparente atra-
so en la respuesta jurdica producida. No desconozco que doctrina relevan-
te en recientes tiempos seala que no debe plantearse una suerte de ecua-
cin entre el ciclo hidrolgico y sus consecuencias sobre la propiedad de las
aguas pues, se insiste, la decisin sobre la propiedad pblica de las aguas es
poltica y no consecuencia de principios hidrolgicos (MARTIN RETORTI-
LLO, 1997, p. 97), pero no deja de parecerme mucho ms coherente con di-
cho principio una uniformidad de rgimen jurdico de las aguas centrado en
la afirmacin de propiedad pblica que, adems, coincide con las tenden-
cias observables en la gran mayora de los pases (EMBID IRUJO 2006, pp.
185-188).
En particular debo re c o rdar aqu una reflexin de un jurista de allende
nuestras fronteras en torno a la profunda interrelacin entre ciclo hidro l g i c o
y derecho de aguas. Su agudeza es evidente y aconseja una cita en el pro p i o
idioma en el que dichas palabras han sido escritas:
Water Law, as I now see it, can be understood to be the rules that go-
vern human participation in the hydrologic cycle. In particular, water Law is
primarily intended to sort our conflicts between and among human users of
water as it moves through the cycle. If I act to alter the cycle (by, for example,
diverting water out of a river) I affect the opportunity for others to use that wa-
t e r. Water Law sets out the rules under which I may or may not to act to alter
the hydrologic cycle for my benefit in relation to others who also want to use
that same water. Such rules are concerned primarily with human actions aff e c-
ting the physical availability of water. (Cfr. MAC DONNELL p. 345).
474
1 Cfr. THOS Y C O D I N A (1878). En la p. 157 se afirma expresamente que: Ahora bien, cualesquiera que
sean las transformaciones que sufren los vapores acuosos, el agua en estado lquido es el producto final de
todas ellas; y esa agua, una vez depositada en la superficie terre s t re, desaparece por cuatro vas distintas: 1
por la atmsfera, exhalndose en vapores; 2 por las plantas, que la absorben en parte para su nutricin; 3
por los cauces superficiales, que recogen la porcin que sobresale exteriormente, y por caminos ms o me-
nos tortuosos la llevan al mar; y 4 por el interior de la corteza terre s t re, filtrando y escurrindose por diver-
sos conductos subterrneos.
2 Los ttulos de distintos captulos del libro de THOS YCODINA, son re p resentativos, por un tratamiento
excesivamente parcelado, de lo que se dice en el texto:mares y continentes, corrientes superficiales, la-
gos y pantanos, nubes y nieblas, lluvia, neveras y ventisqueros, fuentes y manantiales, ros sub-
terrneos, manantiales minerales, ros submarinos etc
475
b) Desde el punto de vista de la Administracin de las aguas, la Ley
de 1879 no estaba basada en el principio de la cuenca hidrogrfica sino en
las divisiones polticas tradicionales (Municipio o Provincia). La incidencia
del territorio natural de la cuenca hidrogrfica no llega a nuestro derecho
hasta marzo de 1926, con la previsin de la realizacin de obras hidrulicas
por cuencas, en el marco de un plan hidrolgico formado por organismos
denominados Confederaciones Hidrogrficas que se crean en ese momento
y que estn basados en la ideologa corporativa propia de la primera Dicta-
dura (1923-1930). Bastante ms adelante se reunirn en los mismos tambin
las funciones de administracin de las aguas (un resumen del proceso en
FANLO LORAS 2001, pp. 29 y ss)
c) Las Leyes de 1866-1879 no tratan de las obras hidrulicas ni de la
responsabilidad o intervencin preeminente en ellas del Estado. Es legis-
lacin separada la que se refiere a estas cuestiones (cfr. la Ley de 20 de fe-
brero de 1870 estableciendo las reglas para construccin de canales y panta-
nos con su reglamento aprobado por Real Decreto de 20 de diciembre de
1870) y normativa que est basada en los principios liberales de abstencin
del Estado y funcionamiento segn un sistema de concesin lo que no em-
pece a la posibilidad de auxilios del Estado (Ley de 27 de julio de 1883 de-
clarando que el Estado podr auxiliar la construccin de canales y pantanos
con su Reglamento aprobado por Real Decreto de 9 de abril de 1885) a la la-
bor de los concesionarios.
La quiebra de muchas empresas concesionarias conduce al fracaso del
s i s t e m a
3
lo que unido a la accin implacable y con amplio apoyo en la pobla-
cin de los regeneracionistas (con Joaqun Costa y Lucas Mallada como figu-
ras ms re p resentativas) desemboca en la Ley de Obras Hidrulicas de 7 de ju-
lio de 1911 en la que se parte de la responsabilidad del Estado como autor di-
recto de obras hidrulicas, al margen de la posibilidad de actuacin de los par-
t i c u l a res con ayuda del Estado o de ste con ayuda de los particulares. Una pri-
mera plasmacin de los nuevos principios lo constituir la Ley de Riegos del
3 La explicacin de porqu se produce tal quiebra regularmente en el mbito de las obras hidrulicas y no
comnmente en otras (ferrocarril) nos llevara muy lejos y conectara, en un ngulo, con el amplio tiempo
que precisan de maduracin y construccin dichas obras hidrulicas hasta que el concesionario en el tiem-
po que narro- pueda comenzar a recuperar su inversin con las tarifas percibidas por los usuarios de dichas
i n f r a e s t ructuras y, desde otra perspectiva, con las singularidades de la actividad agrcola, su escaso valor
aadido en bastantes ocasiones, las concepciones usualmente extendidas sobre la gratuidad natural del
agua etc.
Alto Aragn de 7 de enero de 1915 todava hoy en proceso de desarrollo de su
concepcin original, continuamente restringida a lo largo del tiempo. Durante
todo el s. XX este sistema, completamente separado de la Ley de 1879 vigente,
es la base del rgimen jurdico de las obras hidrulicas que conocen una pri-
mera tmida llegada a la Ley de Aguas de 1985 y una ms decisiva con la mo-
dificacin de sta por la Ley 46/1999, de 13 de diciembre .
d) Consecuencia de lo anterior es la ausencia de la Ley de 1879 de un r-
gimen econmico-financiero del agua que en nuestro derecho est vinculado
a las obras hidrulicas y que no aparece, por tanto, ms que en el marco del de-
s a r rollo de la Ley de 1911 cit. Tras distintas vacilaciones y regulacin de rango
normativo bastante escaso, el rgimen econmico-financiero del agua se inte-
grar en la Ley de Aguas de 1985 y con una naturaleza plenamente tributaria.
e) La utilizacin del agua con fines industriales est ausente de la Ley
de 1879, lo que traduce claramente las caractersticas de la sociedad espaola
del momento, esencialmente rural, en relacin a la que est concebida y la ina-
decuacin del texto para el momento en que, tardamente, comienza la indus-
trializacin del pas lo que obliga a continuos procesos de interpretacin sobre
unos conceptos bien re s t r i n g i d o s
4
.
f) Finalmente y en lnea de estrecha relacin con la anterior caractersti-
ca, lo relativo a la calidad de las aguas o a las preocupaciones medio ambien-
tales (en nuestra terminologa) est ausente del texto (solo el art. 219 tiene al-
guna relacin con el mismo y con tcnicas bien poco eficaces), lo que conduci-
r a que las intervenciones que en esta materia comiencen a realizarse en la se-
gunda mitad del s. XX se hagan al margen de la Ley de 1879.
476
4 Sobre la cuestin MART I N - R E TO RTILLO (1997) p. 63 y ss. Obsrvese que el art. 160 dedicado al ord e n
de pre f e rencia de las concesiones se re f i e re en un determinado momento a los molinos y otras fbricas, bar-
cas de paso y puentes flotantes, que es donde deben entenderse ubicados los usos industriales. Posterior-
mente la Ley tiene algunos preceptos marginales- dedicados a la utilizacin del agua en los establecimien-
tos industriales (cfr. arts. 219-221).
477
IV) El significado de la Constitucin de 1978
La Constitucin de 1978 contiene tres caractersticas que son bsicas y
definitorias para el entendimiento del moderno derecho de aguas:
a) Se trata de una Constitucin que otorga un papel muy importante
al medio ambiente. El artculo 45 de la CE re f i e re el derecho a un medio am-
biente adecuado y trata de la utilizacin racional de los recursos naturales pre-
viendo la existencia de sanciones administrativas y hasta penales para los
atentados ms graves al medio ambiente en este ltimo caso. Se trata de una
Constitucin plenamente inserta en distintos movimientos y acontecimientos
que se desarrollaban en el momento: Conferencia de Estocolmo (1972), naci-
miento del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA,
1975), Conferencia de Mar del Plata en el mbito de las aguas (1977).
b) La Constitucin otorga tambin una gran relevancia a las propieda-
des pblicas (art. 132 CE). As, consagra la pertenencia al dominio pblico ma-
r t i m o - t e r re s t re de determinados bienes y prev la demanializacin de otro s
por Ley conteniendo las caractersticas generales del dominio pblico (impre s-
criptibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad). La remisin a la Ley ser la
justificacin jurdica que la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, precisa pa-
ra la demanializacin general de las aguas continentales (art. 2).
c) La Constitucin contiene una estructura territorial de gobierno del
Estado descentralizada mediante la previsin de creacin de las Comunida-
des Autnomas. Esto permite ya plantear desde el mismo texto la existencia
de competencias de las CCAAs o b re las aguas, bien que con frmulas poco cla-
ras y esencialmente susceptibles de interpretacin (art. 149.1.22 CE). As, el Es-
tado gestionara las aguas que discurrieran por el territorio de ms de una Co-
munidad Autnoma, mientras que las CCAAgestionaran las aguas que solo
discurrieran por su territorio, lo que ya permite interrogarse acerca de si la
Constitucin trata de ros aislados o de cuencas hidrogrficas, alternativa que
tampoco solucionarn los Estatutos de Autonomas promulgados a continua-
cin (1979-1983) y que deber esperar su resolucin a la Ley 29/1985, de 2 de
agosto, de Aguas. Por su parte, el reparto competencial sobre las obras hidru-
licas sigue otras premisas distintas basadas en la atribucin al Estado de la
competencia sobre las obras de inters general (art. 149.1.24 CE).
V) La Ley 29/1985. de 2 de agosto, de Aguas. Caractersticas generales
Con esas bases constitucionales, unos aos ms tarde aparecer la Ley
29/1985, de 2 de agosto, de aguas para la que:
a) Los problemas de calidad de las aguas se equiparan formalmente a
los de cantidad en mencin especfica de su exposicin de motivos. As, se in-
corporan al texto novedades en ese sentido: regulacin de vertidos y de una
figura tributaria conexa, el canon de vertidos, evaluacin ambiental de obras
hidrulicas, mandatos sobre utilizacin racional de las aguas que tienen su re-
flejo en diversos mbitos, como en el sistema concesional etc.
b) Se declaran todas las aguas como de dominio pblico como conse-
cuencia lgica me remito a lo que antes he indicado sobre esta cuestin- del
principio del ciclo hidrolgico en el que se basa la Ley (art. 1), lo que afecta es-
pecialmente a las aguas subterrneas (art. 2) previndose, no obstante, una si-
tuacin en la que los propietarios pueden ejercer una opcin por pasar al r-
gimen pblico o mantenerse en el sistema como hasta el momento (disposi-
ciones transitorias segunda y tercera), lo que ser causa en algunos lugare s
del territorio espaol de una deficiente aplicacin y del surgimiento de una
alta conflictividad en ese mbito (Alto Guadiana, determinados lugares del
Sur de Espaa) que pervive en la actualidad y que, sin duda, es causa de di-
ficultades que ponen en cancin la gobernabilidad de las aguas. Volver so-
b re ello ms adelante.
c) Es una Ley que resuelve las opciones de reparto competencial que
planteaba la Constitucin (art. 149.1.22 CE) a partir del criterio de la cuenca
hidrogrfica, a la que se define expresamente. El Estado, por tanto, gestio-
nar las cuencas hidrogrficas que abarquen el territorio de ms de una Co-
munidad Autnoma y las CCAAlas que se encuentren ntegramente en su te-
r r i t o r i o .
d) Adems de ello la Ley 29/1985, coloca a la planificacin hidrolgi-
ca como la clave de toda la gestin de las aguas. Todas las actuaciones sobre
el dominio pblico hidrulico, se dice, deben estar sometidas a la planifica-
cin hidrolgica (art. 1.3), regulndose la figura de los Planes Hidrolgicos de
cuenca y el Plan Hidrolgico Nacional. En cuanto a su contenido material, es-
478
479
t bien claro que la planificacin hidrolgica regulada por esta Ley no est
constituida slo por una relacin de obras a re a l i z a r, como en la planificacin
h i d rolgica tradicional, sino que se trata ante todo de una norma, llamada a
adoptar decisiones sobre la gestin de las aguas, lo que implica una cierta te-
rritorializacin del derecho de aguas (GALLEGO A N A B I TA RTE y otros p.
662) que se basa en el papel clave de los Planes de cuenca. Por su parte, el Plan
H i d rolgico Nacional que se debe aprobar por Ley de Cortes Generales, est
dedicado esencialmente a regular las transferencias entre mbitos territoriales
de distintos Planes Hidrolgicos de cuenca (trasvases).
e) Se regulan las Confederaciones Hidrogrficas como Organismos
de cuenca en las cuencas hidrogrficas de gestin del Estado configurndo-
los como Organismos Autnomos con personalidad jurdica y una gran au-
t o n o m a. Las Comunidades Autnomas pueden solicitar su incorporacin a
los Organismos de cuenca del Estado, lo que supone su insercin en determi-
nados rganos de stos (Junta de Gobierno y Consejo del Agua de la cuenca)
en relacin a su significacin territorial y poblacional en la cuenca re s p e c t i v a .
De esa forma se configura una organizacin administrativa ms que singular
pues se trata de una parte de la Administracin General del Estado, s, pero
fuertemente influenciada por la perspectiva territorial autonmica.
f) La Ley da un papel esencial a los usuarios en determinados rganos
de los Organismos de cuenca garantizndoles una participacin de, al me-
nos, el 1/3 de sus miembros en las Juntas de Gobierno y en el Consejo del
Agua de la cuenca. Se trata, por tanto, de un elevadsimo nivel de participa-
cin, pues no se incorporan a rganos meramente consultivos sino que las
Juntas de Gobierno, como su nombre bien indica, adoptan decisiones para la
gestin de la cuenca; igualmente el Consejo del Agua es el rgano de planifi-
cacin, correspondindole como competencia fundamental la de aprobar el
Plan Hidrolgico de la Cuenca y enviarlo al Consejo de Ministros para su
a p robacin definitiva.
g) Se regula un rgimen econmico-financiero con determinadas fi-
guras tributarias que est vinculado solamente a la realizacin de las obras
hidrulicas, pues el agua, como recurso es gratuita en el derecho espaol.
Mediante el canon de regulacin, los usuarios participan en el pago de las
obras de regulacin (embalses); y a travs de las tarifas de agua, atienden al
pago de obras distintas (canales) y a su explotacin. En teora puede derivar-
se una recuperacin de costes completa de tales figuras tributarias, pero en la
prctica el Estado asume distintas cantidades de su pago a ttulo material de
subvencin (por ejemplo, la partida correspondiente a la laminacin de ave-
nidas de los embalses, que puede tener en la prctica un porcentaje variable
s o b re el conjunto de la amortizacin relativa a tal embalse).
h) Finalmente, se regula el Consejo Nacional del Agua, rgano con-
sultivo de amplsima participacin (Administraciones, usuarios, expertos,
o rganizaciones empresariales y sindicales) que debe intervenir obligatoria-
mente emitiendo dictamen en los proyectos normativos que se refieran a
aguas as como en los instrumentos de planificacin hidro l g i c a .
Esto sera lo esencial de una Ley que, en general, ha sido bien tratada
por los distintos comentaristas aunque ha tenido problemas de aplicacin
efectiva de algunas de sus instituciones. Ley que conoci su ratificacin cons-
titucional prcticamente total a travs de la Sentencia del Tribunal Constitu-
cional 227/1988, de 29 de noviembre, un documento capital en el derecho de
aguas espaol y an en el derecho pblico.
Es una Ley que ha conocido, obviamente, desarrollos reglamentarios y
diversas modificaciones. En el siguiente punto me voy a referir a lo ms esen-
cial de ellos lo que me dar ocasin de ir narrando la llegada de distintas ins-
tituciones al derecho espaol.
VI) El desarrollo y aplicacin de la Ley de Aguas de 1985
El desarrollo de la Ley de Aguas de 1985 comenzar por la apro b a c i n
de dos Reglamentos esenciales: el del Dominio Pblico Hidrulico (1986) y el
de la Planificacin hidrolgica y de la Administracin Pblica del A g u a
(1988). Este ltimo permite poner en marcha los trabajos tcnicos para la re a-
lizacin de la planificacin hidrolgica.
A) La planificacin hidrolgica.
En este camino tendr importancia esencial la presentacin de un Bo-
rrador de Plan Hidrolgico Nacional (1992-1993) que prevea una interc o n e-
480
xin entre todas las cuencas hidrogrficas peninsulares con la planificacin
de mltiples trasvases de agua en distintas direcciones. Sobre el texto existi-
r un amplio debate poltico y social con el resultado final de que el Gobier-
no del momento retira dicho Borrador.
Los Planes hidrolgicos de cuenca intercomunitarios (los que afectan a
varias CCAA y se re f i e ren a las cuencas de gestin del Estado) seguirn su
tramitacin aprobndose finalmente por el Gobierno de la Nacin mediante
un Real Decreto en 1998 publicndose las normas de cada Plan al ao si-
guiente, 1989, mediante distintas rdenes ministeriales.
Un nuevo Plan Hidrolgico Nacional se presenta en septiembre de
2000 y tras una tramitacin enmarcada en una gran polmica, se transforma
en la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrolgico Nacional. La principal
decisin de este Plan el trasvase del Ebro a las cuencas mediterrneas- fue
d e rogada por Real Decreto Ley en 2004 transformado en Ley 11/2005, de 22
de junio, por la que se modifica la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidro-
lgico Nacional.
5
B) Ciudadanos y usuarios. El derecho a la informacin.
Los usuarios, como se ha podido observar, forman parte en un porc e n-
taje nada despreciable de rganos que no solo son consultivos, sino decisorios
en el mbito de los Organismos de cuenca. En 1994 se produce la llegada de
los ciudadanos a travs de sus re p resentantes, al Consejo Nacional del A g u a
y a los Consejos del agua de las cuencas, con una re p resentacin reducida que
en la actualidad tiende a desarrollarse. Tambin en 1994 se crea el Consejo de
Medio Ambiente, como rgano consultivo del Ministerio que a partir de 1996
pasar a llamarse de Medio Ambiente. Est formado por re p resentantes de
ONG defensoras del medio ambiente y de organizaciones de consumidore s ,
sindicales y empresariales. En 2006 se le ha dado base legal a este rgano (Ley
27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la infor-
macin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en materia de medio
ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE, artculo 19).
481
5 La Ley 11/2005 se promulga usando del procedimiento que permite el art. 86 CE (conversin del Real De-
c re t o - L e y, una vez producida su ratificacin, en un proyecto de Ley sobre el que se pueden, pues, formular en-
miendas por diputados y senadores) y con aparente contradiccin con lo que indica su ttulo, modifica tam-
bin distintos artculos del TRLA(Vi d . su disposicin final primera).
Eso significa que existe una presencia de usuarios y ciudadanos en los
rganos que tienen como competencia informar y aprobar la Planificacin Hi-
d rolgica lo que desde la perspectiva de todas las exigencias que en el plano
terico de la gobernabilidad se hacen en relacin a la participacin social en la
configuracin de las polticas pblicas sobre el agua, estn cumplidas en el de-
recho espaol.
El derecho a la informacin en materia de medio ambiente se regula de
forma general en 1995 y desde 1999 (Ley 46/1999, de 13 de diciembre) existe
un precepto especfico para ello en la Ley de Aguas. En la misma Ley 27/2006
cit. arts. 5 y ss., se ha regulado legalmente el ejercicio de este derecho de infor-
macin mediante una norma que es heredera del Convenio de A a rhus de 1998.
En la prctica, el derecho a la informacin opera cada vez con mayor intensi-
dad siendo imprescindibles para ello las nuevas tecnologas (pginas web). El
Consejo del Agua de la demarcacin ha sido encargado de estas tare a s .
C) El mercado del agua; amplio debate terico y escasas realizacio-
nes prcticas.
Repetidamente durante el perodo que se est narrando ha habido in-
tervenciones primero de economistas y luego tambin de expertos en otras
reas del conocimiento y hasta ambientalistas, que han insistido en la nece-
sidad de introducir mecanismos econmicos para una mejor gestin de las
aguas. En los aos 90 del pasado siglo, estos esfuerzos y presiones se incre-
m e n t a ron grandemente, aportndose la experiencia que siempre se juzgaba
como exitosa en los proponentes- de los mercados de aguas en Estados Uni-
dos, Chile o Australia. Se indicaba, as, que mediante el mercado de las aguas
se evitara la realizacin de muchas obras hidrulicas, pues la mano invisible
del mercado conducira las aguas a las actividades ms relevantes econmi-
camente. Finalmente, mediante la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, estas
ideas pasaron a ser derecho positivo regulndose un mercado de aguas ba-
sado en el llamado contrato de cesin de derechos de uso de agua a celebrar
e n t re usuarios y con un leve control administrativo, y tambin en los llama-
dos Centros de Intercambio de Derechos de Uso de Agua, instrumentos de
gestin administrativa con origen intelectual en el Banco californiano para la
sequa de 1991 y capacitados para realizar ofertas pblicas de adquisicin de
d e rechos de uso de agua para luego cederlos a los usuarios.
482
La experiencia de estos instrumentos de mercado no es muy grande.
Son escasas las transacciones de agua que se han celebrado conforme a las
p revisiones legales, aunque mucho ms importante segn suele orse- el
n m e ro de las que tienen lugar al margen de los esquemas normativos espe-
cficos. En la reciente sequa que comenz en 2004 se han llegado a suscribir
contratos entre usuarios de distintas cuencas hidrogrficas (Tajo y el Segura)
para atender las necesidades del Segura, lo que ha precisado de la autoriza-
cin legal realizada por el Real Decreto Ley 15/2005, de 16 de diciembre, de
vigencia limitada al 30 de noviembre de 2006 pro r rogado hasta el 30 de no-
v i e m b re de 2007 por el Real Decreto Ley 9/2006, de 15 de septiembre. Son
normas tpicamente de urgencia y de reaccin contra situaciones tericamen-
te excepcionales pero que cada da estn sucediendo con ms frecuencia en-
t re nosotros, aventurndose, creo que con entera justeza, que las tendencias
ya observadas del cambio climtico incrementarn los desequilibrios hdri-
cos. En todo caso y aun tratndose de escasas transacciones, lo cierto es que
han servido para aliviar momentos muy tensos derivados de la escasez de re-
cursos hdricos por la sequa.
D) La trascendencia del derecho comunitario.
Finalmente es necesario mencionar la trascendencia cada da mayor que
p resenta el derecho comunitario en la poltica de aguas espaola. Ya la Ley
29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, estaba concebida en bastantes de sus con-
tenidos teniendo como re f e rente el acervo comunitario, y puede ser algo ms
que una casualidad que coincidiera su entrada en vigor con la incorporacin
de Espaa a las Comunidades Europeas (1 de enero de 1986). Pero esa influen-
cia es cada vez mayor conforme las normas comunitarias van teniendo mayo-
res ambiciones. El punto final en la evolucin se alcanza con la Directiva lla-
mada marco de aguas (Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunita-
rio de actuacin en el mbito de la poltica de aguas), texto que va a homoge-
neizar los ordenamientos y las polticas de agua de los 27 Estados que la Co-
munidad tiene a partir del 1 de enero de 2007. Mediante este texto se intenta
conseguir un buen estado de las aguas para 2015 (con posibles pro l o n g a c i o n e s
justificadas de la actuacin de los poderes pblicos hasta 2027) a partir de di-
versas tcnicas o instrumentos, como la planificacin hidrolgica de cuenca, la
gestin de las aguas basada en la cuenca hidrogrfica y el principio de re c u p e-
483
racin de los costes de los servicios pro p o rcionados por el agua. Como podr
observarse, todo esto no resulta extrao al derecho espaol.
La normativa espaola acogi el derecho comunitario mediante la re f o r-
ma del Texto Refundido de la Ley de Aguas realizada por el artculo 129 de la
Ley 62/2003.
B I B L I O G R A F A .
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484
CA P T U L O X I I I
La directiva europea que establece
un marco comunitario de aguas
como modelo regional de gestin
por Carmen Tirado Robles
487
I. Introduccin
D
e entre la legislacin medioambiental comunitaria es en la pro t e c-
cin de los recursos hdricos donde se presenta un conjunto norma-
tivo ms numeroso, ms elaborado y ms complejo. Efectivamente,
la accin comunitaria en materia de aguas comienza a desarrollarse a partir
de los aos 70 y desde aquellos momentos hasta ahora el conjunto de normas
adoptadas ha ido creciendo en nmero pero tambin en complejidad
1
. Hay
que tener en cuenta que la proteccin de las aguas estaba presente en los dis-
tintos Programas de accin comunitarios sobre medio ambiente que, a pesar
de no tener fuerza normativa alguna, sirven a los efectos de la interpre t a c i n
de las normas y para el jurista tienen el valor esencial de un antecedente le-
gislativo, resultando un instrumento imprescindible para el estudio raciona-
lizado de la norma comunitaria de Derecho derivado al decir de A L O N S O
G A R C A
2
.
1 Respecto a la poltica comunitaria de aguas se pueden consultar A. FANLO LORAS, La evolucin del De-
recho comunitario europeo sobre el agua, en A. EMBID IRUJO (dir.) El nuevo Derecho de agua: las obras hidru -
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( d i r.), Diccionario de aguas (Vi d . la voz Poltica comunitaria de aguas), Iustel, 2007, en pre n s a .
2 Vi d . E. ALONSO GARCA, El Derecho Ambiental de la Comunidad Euro p e a, Civitas, Madrid, 1993, vol. II,
p. 17
Sin embargo, como se sabe, el medio ambiente no se contempla de
manera expresa en los Tratados constitutivos de Roma y Pars, as que las
instituciones comunitarias debieron hacer uso de las bases jurdicas existen-
tes, los artculos 100 y 235 del TCE
3
(actuales artculos 94 y 308 del TCE), si-
tuacin que va cambiando de la manera radical con las sucesivas reformas
de dichos Tratados, primero en el Acta nica Europea, que ampla la com-
petencia comunitaria a la proteccin del medio ambiente, despus con el
Tratado de Maastricht que, segn PAREJO ALONSO, representa la plena
incorporacin al mximo nivel jurdico- de la perspectiva y la dimensin
medioambientales a la integracin europea
4
.
Con el Tratado de msterdam y despus, con el actualmente vigente
Tratado de Niza, esta lnea se consolida y, hoy, la poltica ambiental comu-
nitaria tiene una regulacin detallada y especfica recogida en un Ttulo con-
creto de los Tratados constitutivos, el Ttulo XIX del TCE, en sus artculos
174 a 176. En estas disposiciones se perfila la accin comunitaria medioam-
biental como una poltica horizontal, que afecta al quehacer de las institu-
ciones comunitarias en todos los campos, una poltica que debe tener en
cuenta que las condiciones en el medio ambiente de la Comunidad no son
las mismas en las distintas regiones, que debe contar, en fin, con los datos
cientficos y tcnicos disponibles. El artculo 175 del TCE es el que hace re-
ferencia al sistema de toma de decisiones, disposicin que fue objeto de una
reforma importante en el Tratado de Niza: en la anterior versin de esta dis-
posicin se sealaba que el procedimiento excepcional de toma de decisio-
nes por unanimidad se aplicara a las medidas relativas a la gestin de los
recursos hdricos, lo que fue interpretado por el Tribunal de Justicia como
gestin cuantitativa de dichos recursos, por lo que la gestin cualitativa de-
ba ser adoptada por el procedimiento general de mayora; por ello, en la re-
forma de la citada disposicin del Tratado de Niza se hace referencia a la
gestin de los recursos hdricos en su dimensin cuantitativa de manera ex-
presa, para exigir, como excepcin, la toma de decisiones por unanimidad,
LA D I R E C T I V A E U R O P E A QU EE S TA B L E C E U N M A R C O C O M U N I TA R I OD E A G U A S C O M O M O D E L OR E G I O N A L D E G E S T I N
488
3 Concretamente el artculo 100, actual artculo 94 TCE, permite aproximar las disposiciones nacionales que
incidan directamente en el establecimiento del mercado comn; por su parte, el artculo 235, actual artculo
308 TCE, es la llamada clusula de imprevisin o de cierre del sistema de competencias comunitario, pues-
to que sirve para suplir la falta de competencia conferida expresa o implcitamente a las instituciones comu-
nitarias por parte de los Estados miembros en el Tratado, siempre que dichas competencias resulten nece-
sarias para que la Comunidad realice su tarea y logre los objetivos establecidos por el Tr a t a d o .
4 Vi d. L. PAREJO ALONSO, Origen y desarrollo del Derecho medioambiental en el ordenamiento comu-
nitario euro p e o , en L. PAREJO ALONSO y L. KRAMER (dirs.), D e recho ambiental de la Unin Euro p e a, Mc-
Graw-Hill, Madrid, 1996, p. 51.
CA R M E N TI R A D O RO B L E S
489
mientras que el resto de la gestin de los recursos hdricos, es decir, la di-
mensin cualitativa, se encuadra, igual que en la versin de msterdam, en
el procedimiento de toma de decisiones por mayora, que resulta aplicable
a la generalidad de las cuestiones medioambientales comunitarias
5
.
II. La evolucin de la poltica de aguas comunitaria hasta la elaboracin de
la Directiva marco.
Hay que advertir, en primer lugar, que no existe realmente una poltica
comunitaria de aguas hablando estrictamente, sino que lo que existe es una
poltica comunitaria del medio ambiente en donde la proteccin de las aguas
re p resenta uno de los elementos prioritarios a considerar, a pesar de que en al-
gunos documentos comunitarios se haga re f e rencia especficamente a este con-
cepto, como por ejemplo, en la Comunicacin de la Comisin al Consejo y al
Parlamento sobre La poltica de aguas de la Comunidad Euro p e a
6
o en la Di-
rectiva 2000/60/CE por la que se establece un marco comunitario de actuacin
en el mbito de la poltica de aguas, de la que despus trataremos con algo de
d e t a l l e
7
.
As, las instituciones comunitarias, utilizando las bases jurdicas dispo-
nibles en cada momento de esta evolucin, han ido adoptando normas para la
p roteccin de las aguas comunitarias y en este aspecto hay que destacar que
n u m e rosos autores han propuesto diferentes etapas para clasificar dicha evo-
lucin, de tales propuestas tomaremos la que hace REICHERT
8
d i s t i n g u i e n d o
t res etapas hasta la adopcin de la Directiva marc o :
- La primera etapa, entre 1973 y 1980, en la que el foco de atencin sera
el control de la polucin para proteger la calidad de las aguas lo que, desde el
punto de vista del autor, es un problema de ms fcil resolucin que otros que
se producen en el campo de la proteccin de las aguas. Aeste respecto el Pri-
5 Sobre la cuestin de la gestin cuantitativa y cualitativa de los recursos hdricos y la base jurdica ade-
cuada a determinadas normas comunitarias en materia de gestin de aguas (como la Directiva marco en la
que se centra este trabajo) mi opinin discrepa de la de otros autores y se pueden ver los argumentos en mi
monografa La poltica del agua en el marco comunitario y su integracin en Espaa, Thomson Aranzadi, Nava-
rra, 2004, concretamente en pp. 62 y ss. y 83 y ss.
6 Vi d . COM (96) 59 final, de 21 de febre ro de 1996.
7 Adoptada por el Parlamento Europeo y por el Consejo el 23 de octubre de 2000, DOCE L327, de 22 de
d i c i e m b re de 2000.
8 Vi d. G. REICHERT, The European Communitys Water Framework Dire c t i v e , op. cit. p. 432 y ss.
mer Programa de Accin medioambiental propone dos estrategias, de una
parte limitar las emisiones de determinadas sustancias en las aguas y, de otra
parte, sealando objetivos de calidad de las aguas teniendo en cuenta los dife-
rentes usos de las aguas: agua potable, aguas de bao, aguas aptas para la vi-
da de los peces o para la cra de moluscos y aguas residuales urbanas. Estas di-
rectivas, varias de las cuales no estn actualmente vigentes, responden nor-
malmente a un esquema comn, estableciendo estndares o valores mnimos
para la calidad de estas aguas, exigiendo la elaboracin de planes o pro g r a m a s
a los Estados, necesarios para respetar estos estndare s .
- La segunda etapa, entre 1980 y 1991, se caracteriza por la percepcin de
las insuficiencias que caracterizaban a la etapa anterior, por ejemplo, el que la
legislacin comunitaria en materia de aguas se hubiera centrado excesivamen-
te en una de las fuentes de contaminacin (los usos industriales), marg i n a n d o
las otras posibles fuentes (usos domsticos e industriales). El resultado es la Di-
rectiva del Consejo 91/271/CE relativa al tratamiento de las aguas re s i d u a l e s
u r b a n a s
9
que se re f i e re a la recogida, tratamiento y vertido de las aguas re s i-
duales urbanas, as como al tratamiento y vertido de las aguas residuales de
algunos sectores industriales. La finalidad de la Directiva es proteger el medio
ambiente contra todo deterioro debido al vertido de esas aguas, para lo que se
establece un calendario que los Estados miembros deben respetar para equi-
par las aglomeraciones urbanas, que cumplen los criterios establecidos en la
D i rectiva, de sistemas colectores y de tratamiento de las aguas re s i d u a l e s .
- La tercera y ltima etapa antes de la adopcin de la Directiva marco se
p roduce entre 1991 y 2000, perodo en el que se percibe la necesidad de una re-
forma en este campo de la accin medioambiental comunitaria, evitando la
fragmentacin existente y constatando que la implementacin de las normas
en el mbito nacional deja mucho que desear en la mayora de los casos
1 0
. Por
ello, se inicia un proceso de reforma de la legislacin protectora de los re c u r-
sos hdricos del territorio comunitario, buscando integrar los aspectos cuanti-
tativos y cualitativos de su gestin, adems de desarrollar acciones por un uso
racional del agua. El resultado final de este perodo es la Propuesta de Dire c t i-
LA D I R E C T I V A E U R O P E A QU EE S TA B L E C E U N M A R C O C O M U N I TA R I OD E A G U A S C O M O M O D E L O R E G I O N A LD E G E S T I N
490
9 Directiva de 21 de mayo de 1991 (DO L135, de 30 de mayo de 1991).
10 De hecho, se puede sealar que en el ao 2001 nueve de los entonces Estados miembros haban sido de-
clarados incumplidores del Derecho comunitario por parte del Tribunal de Justicia en cuarenta y dos casos
concernientes a diecisiete directivas en materia de aguas.
491
va del Consejo por la que se establece un marco comunitario de actuacin en
el mbito de la poltica de aguas
11
que pretende implantar varios cambios: ex-
pandir el punto de vista a la proteccin de todo tipo de aguas integrndolas en
cuencas, introducir el llamado enfoque combinado de valores lmite de emi-
siones y estndares de calidad de las aguas que se trataban separadamente en
las primeras directivas de los 70, intensificar la participacin de los ciudada-
nos, as como instaurar precios de agua adecuados.
III. La Directiva marco de aguas: aspectos fundamentales de su contenido.
Como hemos sealado, es durante la vigencia del V Programa de ac-
cin medioambiental cuando se elabora la Directiva ms significativa en
materia de aguas en el proceso de construccin comunitario. La Directiva
marco abre unas perspectivas nuevas para el desarrollo de la poltica de
aguas en la Comunidad y constituye un nuevo estadio en la construccin de
esta poltica comunitaria, pues implica la racionalizacin de todo el conjun-
to legislativo que exista hasta este momento que, como hemos visto ya, era
un grupo normativo fragmentado; la nueva norma, por el contrario, ofrece
un enfoque integrado y global y va a permitir que en estos aos la Comuni-
dad lleve a cabo una completa renovacin de su poltica de aguas. Adems,
la Directiva marco reconoce que la poltica comunitaria de aguas, al igual
que toda la poltica medioambiental comunitaria, debe ser una poltica ho-
rizontal que afecte a () otros mbitos polticos comunitarios, tales como
las polticas en materia de energa, transporte, agricultura, pesca, poltica re-
gional y turismo, tal como indica el punto 16 de su prembulo.
La Directiva marco realiza, pues, una aproximacin a la gestin de las
aguas comunitarias que, en nuestra opinin, confluye en la idea general de
globalidad, de integridad de las aguas, que es el centro de esta norma. Lo
dicho se deduce del contenido de la primera disposicin de esta norma;
efectivamente, el artculo 1.a) habla de prevenir todo deterioro adicional,
proteger y mejorar el estado de los ecosistemas acuticos, terrestres y hume-
dales directamente dependientes de los ecosistemas acuticos.
Adems de esta norma, de la que vamos a tratar seguidamente, las
instituciones comunitarias han aprobado una serie de normas que la com-
11 Vi d . COM (97) 49 final
pletan, desarrollan o modifican y que forman parte de esta nueva poca
de la poltica de aguas comunitaria, como la Decisin 2455/2001/CE del
Parlamento y del Consejo, de 20 de noviembre de 2001 (DOCE L 331, de 15
de diciembre de 2001) por la que se aprueba la lista de sustancias priorita-
rias en el mbito de la poltica de aguas y por la que se modifica la Directi-
va 2000/60/CE o la Decisin 2005/646/CE de la Comisin, de 17 de agosto
de 2005, relativa a la creacin de un registro de puntos para constituir la red
de intercalibracin de conformidad con la Directiva 2000/60/CE (DOUE L
243, de 19 de agosto de 2005), la Directiva 2006/7/CE del Parlamento Euro-
peo y del Consejo, de 15 de febrero de 2006, relativa a la gestin de la ca-
lidad de las aguas de bao y por la que se deroga la Directiva 76/160/CEE
(DOUE L 64, de 4 de marzo de 2006), la Directiva 2006/118/CE del Parla-
mento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a la pro-
teccin de las aguas subterrneas contra la contaminacin y el deterioro
(DOUE L 372, de 27 de diciembre de 2006).
Las razones de este desarrollo normativo relativamente abundante son
muy claras: esta es una Directiva marco que, en contraposicin con las llama-
das directivas detalladas debe ser completada para facilitar una aplicacin
c o h e rente, puesto que la Directiva marco deja un amplsimo margen de accin
a los Estados, sealando slo las directrices generales, los grandes objetivos
buscados, sin descender a detalles, a veces de carcter muy tcnico, que se de-
jan para este tipo de directivas detalladas.
La Directiva marco parte de una idea fundamental, que es la de que las
d i f e rentes partes del ciclo hidrolgico se encuentran interconectadas, re l a c i o-
nadas, y no solamente en lo que se re f i e re a las aguas propiamente dichas, si-
no que esta relacin implica tambin los ecosistemas que las rodean, el clima,
etc. y que esa conexin que existe naturalmente no puede romperse de mane-
ra artificial. En consecuencia, los distintos componentes no pueden ser re g u l a-
dos de manera aislada y as, en contraste con el enfoque sectorial que caracte-
rizaba la legislacin anterior la Directiva marco propone un nuevo enfoque:
1. Una aproximacin global y ecolgica
La Directiva que comentamos tiene como objetivo crear un marco legis-
lativo coherente, global y transparente en la gestin de las aguas comunitarias
con el fin de protegerlas y darles un uso sostenible. Con este objetivo, la DMA
492
493
d e roga varias de las Directivas adoptadas a lo largo de los treinta aos anterio-
res y para ello establece unos perodos transitorios de siete y trece aos tras su
entrada en vigor, que tuvo lugar el da de su publicacin en el DOCE, el 22 de
d i c i e m b re de 2000 (las medidas a derogar en estos plazos se recogen en el ar-
tculo 22 de la Directiva marc o ) .
En este sentido, podemos distinguir entre las disposiciones de la Dire c-
tiva varias aproximaciones a la gestin de las aguas comunitarias que, en nues-
tra opinin, an partiendo de distintos puntos de vista, confluyen en la idea
general de globalidad, de integridad de las aguas, que es el centro de esta nor-
ma. En primer lugar, existe una aproximacin ecosistmica o ecolgica
1 2
y a
que el artculo 1.a) habla de prevenir todo deterioro adicional, proteger y me-
jorar el estado de los ecosistemas acuticos, terre s t res y humedales dire c t a-
mente dependientes de los ecosistemas acuticos. As, las preocupaciones no
se centran en un uso concreto del agua, o en un tipo concreto de agua (dulce o
salada) sino que se tiene en cuenta una zona amplia de un determinado terri-
torio y se aplican a esa zona las disposiciones medioambientales sin acepcin
c o n c reta, en principio (aunque en algunos casos se hagan especificaciones pa-
ra zonas determinadas
1 3
) y por ello, el mbito de aplicacin comprende tanto
las aguas superficiales como de las de transicin, las aguas costeras y las sub-
terrneas, por lo que constituye una visin novedosa incluso entre las legisla-
ciones nacionales
1 4
que normalmente tratan de forma separada las aguas dul-
ces y las saladas.
Las definiciones de cada uno de los tipos de agua se encuentran clara-
mente especificadas en el artculo 2 de la Directiva, dedicado ntegramente
a esta labor. Respecto a la definicin de aguas superficiales hay que sealar
que el concepto de aguas territoriales desaparece del texto definitivo de la
12 La Convencin de Nueva York de 1997 sobre el Derecho relativo a los cursos de agua internacionales pa-
ra fines distintos de la navegacin, en su artculo 20 trata de la proteccin y de la preservacin de los ecosis-
temas de la manera siguiente: Los Estados del curso de agua protegern y preservarn, individual y, cuan-
do proceda, conjuntamente, los ecosistemas de los cursos de agua internacionales.
13 Por ejemplo, el artculo 4 establece diferentes objetivos medioambientales para las aguas superficiales,
las aguas subterrneas y las zonas pro t e g i d a s .
14 La legislacin espaola habla de la Gestin Integral del Agua (GIA) y en este concepto se encuentran
recogidas las aguas superficiales pero tambin las subterrneas (Ley de Aguas de 1985 reforzada a este
respecto por las sucesivas reformas de 1999, 2001 y 2003). A.M. OLSEN seala que la Ley de Aguas de
1985 organiza la gestin de las aguas en torno al concepto de cuenca pero que otras legislaciones de Es-
tados miembros de la Comunidad no tienen en cuenta tal concepto, por lo que la aplicacin de la Direc-
tiva ser ms difcil (vid. A.M. OLSEN, The new water framework Directive. Prospects for sustainable
water policy for the coming decades, International Conference Spanish Hydrologic Plan and Sustainable Wa -
ter Management. Environmental aspects, water reuse and desalination; June, 13th - 14th, 2001, Zaragoza
(Spain); http://circe.cps.unizar.es/.)
Directiva marco, aunque si se encontraba en los documentos preparatorios
15
;
aparece casi exclusivamente en la definicin de las aguas superficiales y
continentales, pero es un concepto clave; en todo caso son aguas marinas, lo
que est claro si acudimos al Convenio de Naciones Unidas sobre el Dere-
cho del Mar, firmado en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982
16
que de-
fine las dimensiones del mar territorial de un Estado haciendo referencia a
un concepto utilizado por la Directiva: la lnea de base, que normalmente es
la lnea de bajamar a lo largo de la costa, tal y como aparece fijada en las car-
tas reconocidas oficialmente por cada Estado ribereo
17
.
Respecto de las aguas costeras, hay que sealar que esto es una inno-
vacin de esta Directiva y una de las razones de tal inclusin es que, en pri-
mer lugar, como ya hemos reiterado, el principio de integracin juega un
importante papel en esta norma comunitaria y, en segundo lugar, haba al-
gunas delegaciones especialmente interesadas en que las aguas saladas es-
tuvieran dentro del campo de aplicacin de esta Directiva, con el objeto de
cubrir las obligaciones recogidas en los acuerdos internacionales
18
.
494
15 La Comisin dej constancia de sus reservas sobre esta supresin ( vid. Informe de situacin del CO-
REPER al Consejo, Bruselas, 17 de marzo de 1998, Expediente interinstitucional n 97/0067 (SYN), nota
1, p. 5). En nuestra opinin es importante sealar que los redactores de la Directiva, en ocasiones, incu-
rrieron en algunos errores que pueden llevar a confusin, como el hecho de que en algunas ocasiones se
hable de forma separada de aguas territoriales y marinas, como si fueran diferentes. Esto sucede en los
documentos de trabajo pero pasa al texto definitivo en el artculo 1, en su penltimo guin, cuando in-
dica que la Directiva intentar contribuir, entre otras cosas, a proteger las aguas territoriales y mari-
nas.... Concretamente, la Comisin, en los documentos de trabajo, sealaba que prefera no suprimir la
nocin de aguas territoriales pero mantener as mismo, la nocin de aguas marinas, por lo que la Presi-
dencia del momento sugiri que se adaptase la definicin de aguas superficiales si finalmente las
aguas territoriales se supriman de la Directiva, cosa que, como sabemos, no ocurri (vid. Informe de
situacin del COREPER al Consejo, Bruselas, 17 de marzo de 1998, Expediente interinstitucional n
97/0067 (SYN), nota 5, p. 8) .
16 Los artculos 2 y ss. se ocupan de fijar el rgimen jurdico del mar territorial, su anchura, su lmite
exterior, etc.
17 Esta necesidad de acudir a conceptos del Derecho internacional por parte del Derecho comunitario apo-
ya la idea de que el Derecho comunitario es Derecho internacional (Vi d. en este sentido S. SALINAS A L C E-
G Ay C. TIRADO ROBLES, Adaptablidad y fragmentacin del Derecho internacional: la crisis de la sectorializacin,
Monografas del Real Instituto de Estudios Europeos, n 2, 1999, especialmente pp. 186 y ss., donde nos de-
tenemos en el anlisis iniciado ya antes por autores como I. DAUDET, J. BOULOUIS, B. DE WITTE o B. SIM-
MA, de lo que concluyen que el alcance de la autonoma del ordenamiento jurdico comunitario re s p e c t o
del Derecho internacional conduce a concluir que el primero no es un ordenamiento totalmente separado
del segundo sino que ms bien su relacin es la de un ordenamiento particular, con rasgos especficos, en-
m a rcado en otro ms general).
18 Son concretamente las delegaciones de Dinamarca, Suecia y Finlandia, adems de la Comisin, quie-
nes hacen hincapi en esta idea en los debates (vid. Informe de situacin del COREPER al Consejo, Bru-
selas, 17 de marzo de 1998, Expediente interinstitucional n 97/0067 (SYN), nota 1, p. 4). Por contra, pa-
ra Espaa la inclusin de las aguas costeras va a implicar problemas en la transposicin de la norma co-
munitaria, ya que nuestro ordenamiento interno regula de forma claramente separada las aguas saladas
(Ley de Costas) y las aguas dulces (Ley de Aguas), como veremos ms detalladamente despus.
495
En cuanto a las aguas subterrneas, la definicin no plante ningn pro-
blema en las negociaciones y la que se estableci en los documentos de traba-
jo pasa sin cambios al texto definitivo
1 9
. Sin embargo, hay que hacer notar que
las aguas subterrneas no son siempre unidades fcilmente identificables, ni
siquiera en la Directiva queda clara su pertenencia o no al concepto de cuenca
h i d rogrfica que luego tratare m o s
2 0
.
As, el campo de aplicacin de esta Directiva es mucho ms amplio que
el de otras normas comunitarias sobre gestin del agua, ya que incluye el me-
dio marino y las aguas dulces, como acabamos de constatar. En este sentido,
a p a rece la nocin de masa de agua, que servir para ayudar a disociar los dis-
tintos elementos del medio acutico
2 1
, incluyendo todos los recursos hdricos
disponibles en el territorio comunitario, no slo los naturales, sino tambin los
c reados por la actividad humana de modo artificial, lo que aade otro elemen-
to novedoso al campo de aplicacin de la Directiva marco, puesto que hasta el
momento las Directivas de aguas se haban ocupado de masas de agua de ori-
gen natural
2 2
.
En todo caso, podemos decir que es una visin novedosa de la gestin
de las aguas, incluso desde el punto de vista de las legislaciones nacionales de
los diferentes Estados miembros que, en general, trataban separadamente las
aguas dulces y las saladas, cosa que ocurra, por ejemplo, en la legislacin es-
p a o l a .
2. Los conceptos de cuenca hidrogrfica y de demarcacin hidrogrfica
El concepto de cuenca hidrogrfica comprende todos los elementos de
un sistema hidrogrfico y que est en la base de acuerdos internacionales de
19 Todas las aguas que se encuentran bajo la superficie del suelo en la zona de saturacin y en contac-
to directo con el suelo y el subsuelo. Hay que tener en cuenta que ya exista una regulacin anterior en
materia de aguas subterrneas, especficamente relativa a su contaminacin por determinadas sustan-
cias peligrosas (Directiva 80/68/CEE de 17 de diciembre de 1979) que ha sido ya sustituida por una nue-
va Directiva en el ao 2006.
20 Apesar de lo sealado, la solucin de la cuenca hidrogrfica, segn la Comunicacin de la Comisin
sobre las aguas en la Comunidad (en el ya citado COM (96) 59 final, de 21 de febrero de 1996), parece la
ms lgica para los acuferos subterrneos.
21 Segn el artculo 2, que contiene las definiciones de la Directiva, las masas de agua pueden ser ma-
sas de agua artificial, masa de agua muy modificada, masa de agua superficial, masa de agua subterr-
nea. Es decir, la masa de agua como concepto global contiene todos los elementos de un ecosistema
acutico, que se subdividen, para la Directiva, dependiendo de las exigencias medioambientales a apli-
car, como veremos.
22 Vi d . en este sentido las directivas comunitarias adoptadas desde 1975, de carcter sectorial, a las que
hemos hecho re f e rencia anteriormente. La masa de agua artificial se define en el artculo 2.8 de la Dire c-
tiva como una masa de agua superficial creada por la actividad humana.
carcter sectorial como el Tratado del ro Nger de 1964, el Tratado sobre la
cuenca del ro Senegal de 1975 o el Tratado sobre la cuenca del Ro de la Plata
de 1969. Es un concepto, sin embargo, criticado por la Comisin de Dere c h o
Internacional y por los Estados miembros de Naciones Unidas en los trabajos
de codificacin sobre la Convencin de Nueva York de 1997
2 3
.
La Directiva tambin incluye la definicin de subcuenca que, lgica-
mente, ser una parte de una cuenca, cuyo final ser un punto de un curso de
agua, generalmente un lago o una confluencia de ros -hay que re c o rdar que la
cuenca hidrogrfica se caracterizaba por terminar en el mar por una nica de-
sembocadura, estuario o delta-, por lo que la distincin entre cuenca y sub-
cuenca es muy clara.
Hemos sealado antes que lo que no queda tan claro en la Directiva es
la pertenencia o no de las aguas subterrneas al concepto de cuenca hidro-
grfica. El problema es que en su definicin no parece excluirse a las aguas
subterrneas ya que habla de superficie de terreno en general, aunque di-
cha definicin se centre en la escorrenta superficial, pero cuando la Dire c-
tiva define la demarcacin hidrogrfica, concepto que despus trataremos, se
re f i e re a las cuencas hidrogrficas vecinas y las aguas subterrneas y coste-
ras asociadas, lo que parece excluir de la cuenca hidrogrfica dichas aguas
subterrneas. En nuestra opinin, como la unidad de gestin es, ms que la
cuenca hidrogrfica, la demarcacin hidrogrfica, lo que importa es que den-
t ro de la demarcacin hidrogrfica s que se incluyen las aguas subterrneas
(y las costeras) asociadas y, por tanto, a todas ellas se aplican las disposicio-
nes de la Dire c t i v a
2 4
. Por su parte, la pertenencia o no de las aguas subterr-
neas a la cuenca hidrogrfica es, ms bien, una cuestin terica, ya que en los
p rogramas de medidas se especifican las distintas obligaciones de los Esta-
dos miembros dependiendo de que las aguas sean subterrneas, superficia-
496
23 Ya que la existencia de cuencas hidrogrficas limita la soberana de los Estados ribereos, por lo que
no es un concepto querido por ellos, que suelen buscar expresiones menos limitativas de la soberana co-
mo, por ejemplo, los conceptos de cuenca fluvial o de cuenca integrada, entre otros. El primer informe del
r a p p o r t e u r S C H W E B E L a la CDI en materia de cursos de agua internacionales evoca la cuenca hidro g r -
fica internacional y tambin hace re f e rencia al sistema de un curso de agua internacional, que com-
p rende elementos hidrogrficos tales como los ros, los lagos, los canales, los glaciares y las aguas subte-
rrneas, que constituyen una unidad situada al menos en el territorio de dos Estados (Ann. C.D.I. 1 9 8 0 - I I ,
2 parte, p. 107). El concepto de cuenca hidrogrfica se cita por parte del TIJ en el asunto sobre el ro Oder
(1929) y el de cuenca integrada en la sentencia arbitral sobre el lago Lanoux (1957).
24 Aeste respecto seala A. EMBID IRUJO (Los nuevos Estatutos de autonoma y el reparto de competen-
cias sobre el agua y las obras hidrulicas entre el Estado y las Comunidades Autnomas, XII Jornadas de
D e recho de Aguas. Agua y territorio, 8 y 9 de marzo de 2007, Zaragoza, p. 27) que las aguas subterrneas slo
s u rgen en el contexto de la definicin de demarcacin hidrogrfica y no de la cuenca, lo que se ha traslada-
do al artculo 16 del Texto Refundido de la Ley de Aguas espaola.
497
les o zonas protegidas, por lo que su rgimen es distinto por el tipo de aguas
que son, y no por su pertenencia o no a la cuenca hidro g r f i c a
2 5
.
El artculo 5 de la Directiva hace re f e rencia al concepto de demarc a c i n
h i d rogrfica, unidad sobre la que se producir el estudio de impacto ambien-
tal y el anlisis econmico del uso del agua, mientras que el artculo 3 sea-
la la obligacin de cada uno de los Estados miembros de especificar las cuen-
cas hidrogrficas situadas en su territorio nacional e incluirlas en demarc a-
ciones hidrogrficas, junto con las aguas subterrneas y costeras corre s p o n-
dientes. Tambin en este caso la norma que analizamos toma una zona am-
plia de terreno que no incluye solamente las aguas, ya que para cada demar-
cacin se indicaran en su permetro los diversos elementos que la componen,
sealando la demarcacin hidrogrfica como unidad de planificacin y ges-
tin de las aguas, lo que se producir sobre una unidad bsica que es la cuen-
ca hidro g r f i c a .
As, la Directiva en su artculo 3 habla de tres tipos de cuencas e impo-
ne distintas obligaciones a los Estados miembros dependiendo de su ubica-
c i n :
- Las cuencas que podemos denominar internas, situadas en el territorio
nacional de un Estado miembro, deben ser incluidas en demarcaciones hidro-
grficas. Cada Estado deber tomar las disposiciones administrativas apro p i a-
das para la aplicacin de las reglas de la Directiva en el seno de cada demarc a-
cin hidrogrfica situada en el interior de su territorio, incluso para las aguas
territoriales o internas de un Estado miembro, la norma obliga a los Estados a
tener en cuenta las disposiciones comunitarias, puesto que las aguas concerni-
das en estas disposiciones son aguas comunitarias. Para las aguas subterrneas
y costeras la solucin es la de la demarcacin ms prxima o la ms apro p i a-
da, en el caso de que no correspondan totalmente a ninguna cuenca hidro g r -
fica en particular.
- Las cuencas interestatales e intracomunitarias re q u i e ren la coord i n a-
cin de las obligaciones de los Estados miembros concernidos configurando
d e m a rcaciones hidrogrficas internacionales, en el seno de las cuales debern
tomarse las disposiciones administrativas adecuadas para la aplicacin de las
normas de la Directiva. Se abre la posibilidad de utilizar los acuerdos interna-
25 Para un estudio detallado del concepto de cuenca, no slo en la Directiva sino en la tramitacin anterior
v i d . la ponencia de A. LACALLE MARCOS, Impacto de la Directiva marco comunitaria y territorio, X I I
Jornadas de Derecho de aguas. Agua y territorio, 8 y 9 de marzo de 2007, Zaragoza, pp. 4 y ss.
cionales ya existentes para la coordinacin de estas demarcaciones hidro g r f i-
cas internacionales y adems, al ser territorios de dos o ms Estados miembro s
los implicados, la Comisin, a peticin de los Estados, podr intervenir para
facilitar la inclusin de las diferentes cuencas en una demarcacin internacio-
nal y para facilitar el establecimiento de los programas de medidas.
- Respecto del ltimo tipo de cuencas, las internacionales propiamen-
te dichas, que se encuentran en parte en el territorio de la Comunidad y en
parte fuera de l, la gestin se asigna a los Estados concernidos, sean miem-
bros o no miembros. Sin embargo, para los Estados miembros se da la obli-
gacin, que no existe para los no miembros, de asegurar la aplicacin de las
reglas de la Directiva en su territorio nacional; para la parte de la cuenca que
no se encuentre en territorio comunitario, los Estados miembros soportan
una obligacin adicional, que consiste en esforzarse por establecer una
coordinacin adecuada con los Estados no miembros concernidos, con el fin
de lograr los objetivos de la presente Directiva en toda la demarcacin hi-
drogrfica.
Es sta una dimensin internacional de la que otras normas comuni-
tarias carecen y que ha hecho sealar a algunos internacionalistas que esta
norma es una solucin regional a la gestin del agua en el nivel internacio-
nal
26
.
3. Los instrumentos de gestin de las aguas
A partir del marco geogrfico fijado en la directiva que acabamos de
sealar, los Estados deben poner en marcha los instrumentos dados por la
Directiva, que son los siguientes: los planes de gestin de demarcacin hi-
drogrfica (artculo 13), los programas de medidas (artculo 11), los progra-
mas de seguimiento (artculo 8) y los registros de zonas protegidas (artcu-
lo 6).
Por otra parte, los Estados deben tener en cuenta el planteamiento
combinado respecto de las fuentes puntuales y difusas de contaminacin
498
26 Vi d. En este sentido G. REICHERT, The European Communitys Water Framework Dire c t i v e , o p .
c i t., p. 431, donde el autor seala que es esencial en este aspecto tener en cuenta que las instituciones comu-
nitarias, en contraste con lo que pasa en el Derecho internacional, no se encuentran limitadas por las fro n-
teras entre los Estados miembro s .
499
(artculo 10). Pero adems, y segn el artculo 16, existen estrategias genera-
les de lucha contra la contaminacin del agua y de prevencin y control, co-
mo lo indica el artculo 17 sobre la contaminacin de las aguas subterrneas.
Por tanto, la Directiva construye un sistema compuesto por dos tipos
de instrumentos para la buena gestin de las aguas en el territorio comuni-
tario, estableciendo para cada uno de ellos funciones muy especficas, que
podran clasificarse de la forma siguiente:
- los documentos de informacin (los planes de gestin de demarca-
cin hidrogrfica, los programas de medidas, los programas de seguimien-
to y los registros de zonas protegidas), y
- los mecanismos de seguimiento para el buen estado de las aguas co-
munitarias (el planteamiento combinado y las estrategias de lucha, de pre-
vencin y de control).
El plan de gestin es el documento de referencia para una buena or-
ganizacin del agua y se habrn de distinguir planes para la demarcacin
nacional, para la intracomunitaria y para la internacional, como ya hemos
sealado antes. Su contenido se encuentra recogido en el anexo VII y apare-
ce como un resumen del Derecho y de los usos relativos al agua en cada de-
marcacin. Comporta once elementos que podemos agrupar en cuatro r-
bricas principales
27
: un estado de los recursos y de los medios acuticos (que
comprende un anlisis de sus caractersticas, un estudio de las incidencias
de la actividad humana sobre el estado de las aguas superficiales y subte-
rrneas, y un anlisis econmico del uso del agua), un conjunto de resme-
nes relativos al conjunto de los medios y medidas tomados para alcanzar los
distintos objetivos de la Directiva, la identificacin de las autoridades com-
petentes y la informacin relativa a las diversas medidas de control. Esta lis-
ta de once elementos no es limitativa ya que, los Estados pueden aadir
otros, pero tienen obligacin de publicar y actualizar sus planes.
Los programas de medidas son documentos que deben tener en cuen-
ta los anlisis previstos de tipo econmico y cientfico. Imponen sus medi-
das en cada demarcacin pero distinguen medidas de base, que son exigen-
cias mnimas que se encuentran recogidas en el artculo 11.3 y son el resul-
27 Vid. B. DROBENKO, Directive eau: un cadre en trompe-oeil? , Revue Europenne de droit de lenvi -
ronnement, n 4, 2000, p. 391 y ss.
tado de un conjunto de Directivas aplicables hasta ahora en el mbito del
agua
28
o relativas a actividades susceptibles de tener un impacto sobre los
recursos o medios acuticos, y medidas complementarias, segn los trmi-
nos del artculo 11.4 de la Directiva, que son de dos rdenes: unas se diri-
gen a reforzar el dispositivo resultante de las medidas de base (Anexo VI.B),
y las segundas constituyen medios reforzados para alcanzar los objetivos de
la Directiva o para permitir la aplicacin de los acuerdos internacionales a
que hace referencia la propia Directiva y que ya han sido sealados.
Los programas de seguimiento tienen como objetivo, segn el artculo
8.1 de la Directiva obtener una visin general coherente y completa del es-
tado de las aguas en cada demarcacin hidrogrfica y se ocupan de las
aguas subterrneas, superficiales y de las zonas protegidas. El pro c e d i m i e n-
to de seguimiento se describe en el artculo 21, que crea un Comit de re g l a-
m e n t a c i n
2 9
que debe adoptar su reglamento interno. Hay que aadir que el
objetivo del buen estado de las aguas debe definirse por el Comit segn
el Anexo V, y esto ha sido criticado en los diferentes sectores concernidos
p o rque habr de esperarse a que el Comit comience su trabajo para conocer
el contenido exacto del concepto buen estado de las aguas.
Finalmente, en lo que hace re f e rencia a los instrumentos de informacin,
podemos encontrar re g i s t ros de zonas protegidas en cada demarcacin hidro-
grfica (puede haber una o varias zonas protegidas en cada demarcacin) con
todas las medidas especficas de proteccin de los diversos recursos y medios.
Se trata del conjunto de zonas resultantes de la aplicacin de algunas Dire c t i-
500
28 Concretamente, la Directiva 96/61/CE relativa a la prevencin y al control integrados de la contami-
nacin, la Directiva 91/271/CEE sobre el tratamiento de las aguas residuales urbanas, la Directiva
91/676/CEE relativa a la proteccin de las aguas contra la contaminacin producida por nitratos utili-
zados en la agricultura, la Directiva 82/176/CEE sobre vertidos de mercurio, la Directiva 83/513/CEE
sobre los vertidos de cadmio, la Directiva 84/156/CEE relativa al mercurio, la Directiva 84/491/CEE re-
lativa a los vertidos de hexaclorociclohexano y la Directiva 86/280/CEE relativa a los vertidos de sus-
tancias peligrosas, las mencionadas en la parte Adel Anexo VI, etc. la Lista, comos se puede comprobar,
es amplsima, lo que hace que el conjunto de exigencias mnimas a tener en cuenta sea de un gran volu-
men.
29 En cuanto a este Comit, la Directiva hace re f e rencia a la Decisin 1999/468/CE. La Decisin Comito-
loga que deroga a la Decisin de 13 de julio de 1987. La comitologa es un procedimiento complejo de De-
recho comunitario que puede explicarse diciendo que el Consejo tiene la obligacin jurdica de atribuir sus
p o d e res de ejecucin a la Comisin pero puede condicionar dicha atribucin a ciertas modalidades de con-
t rol o seguimiento: comits intergubernamentales para las medidas de gestin (comits consultivos o de
gestin) y de reglamentacin para las medidas generales. El Comit del artculo 21 es interg u b e r n a m e n t a l
de reglamentacin y estar compuesto de funcionarios de los Estados miembros y presidido por un re p re-
sentante de la Comisin. El Gobierno del Reino Unido consideraba a este Comit, al menos durante el pe-
rodo de negociaciones, como una aplicacin incorrecta del principio de comitologa y una erosin de la so-
berana nacional y, as, el Departamento de Medio Ambiente britnico present un M e m o r a n d u m a la Pro-
puesta de Directiva marco COM (97) 49 final (v i d . D. MATTHEWS, The Framework Directive on Commu-
nity Water Policy: ANew A p p roach for EC Environmental Law, Y E L 17 (1997), p. 199).
501
vas sectoriales en el mbito del agua que forman un conjunto amplio consti-
tuido por las zonas designadas para la captacin de agua destinada al consu-
mo humano, las zonas designadas para la proteccin de las especies acuticas
significativas desde el punto de vista econmico, las masas de agua de uso re-
c reativo, las zonas sensibles en lo que a nutrientes respecta, segn las Dire c t i-
vas 91/676/CEE y 91/271/CEE, y las zonas designadas para la proteccin de
hbitats y especies, incluidos los puntos Natura 2000
3 0
.
Respecto a los mecanismos de seguimiento, la Directiva establece un sis-
tema de monitorizacin o control de las demarcaciones y cuencas hidro g r f i-
cas respecto del que se puede decir lo siguiente: entre las disposiciones de la
D i rectiva que se ocupan de la contaminacin del agua, el artculo 10 indica la
necesidad de un planteamiento combinado para las fuentes puntuales y para
las fuentes difusas de contaminacin. Esto se define en el artculo 2.36 y en el
punto 40 del prembulo y se puede explicar diciendo que como es necesario
c o n t rolar los vertidos que se produzcan en las aguas superficiales, los Estados
deben establecer controles de emisin o de valores lmite de emisin, aplican-
do el principio de correccin de los atentados al medio ambiente pre f e re n t e-
mente en la fuente.
Tanto para las fuentes difusas como para las puntuales, los controles que
deben establecerse incluirn las mejores prcticas medioambientales, as como
las indicadas ya en legislacin anterior, como las Directivas 96/61/CEE,
91/271/CEE, 91/676/CEE, las Directivas enumeradas en el artculo 16 de la
D i rectiva marco, adems de las Directivas citadas en el Anexo IX y toda la le-
gislacin comunitaria pertinente. Tambin existe la posibilidad de instaurar
condiciones ms estrictas segn el prrafo 3 del artculo 10 de la Dire c t i v a
m a rc o .
La Directiva seala un planteamiento combinado flexible impuesto por
la Comisin (valores lmite de emisin y normas de calidad medioambiental)
y no claramente determinado en la Directiva, porque no se fijan exactamente
estos valores lmites, sino que se coordinan para todos los Estados miembro s
tomando como re f e rencia varias Directivas existentes pero dejando a los Esta-
dos la aplicacin y/o la puesta en marcha de acuerdo al principio de subsidia-
riedad. Este planteamiento combinado debe traducirse en los programas de
30 Esta lista de lo que debe considerarse zona protegida se encuentra en el Anexo IV de la Directiva, al que
hace re f e rencia el artculo 6 y que seala que el resumen que debe hacerse constar en relacin con estas zo-
nas en el plan hidrolgico de cuenca deber incluir mapas indicativos de la ubicacin de cada una de las zo-
nas protegidas y una descripcin de la legislacin comunitaria, nacional y local aplicable y conforme a la
cual cada zona se ha convertido en zona pro t e g i d a .
medidas: el artculo 11 relativo a los programas de medidas seala que las me-
didas enumeradas en el artculo 10 son medidas de base, es decir, exigencias
mnimas. Este planteamiento combinado es fruto de la superacin de la expe-
riencia legislativa anterior ya que, como hemos sealado anteriormente, la di-
cotoma tpica de la poltica de aguas anterior a la Directiva entre la fijacin de
v a l o res lmite de emisin y la fijacin de objetivos de calidad no conduca a
buenos re s u l t a d o s .
La Directiva contiene tambin estrategias de lucha contra la contamina-
cin en general, a las que hace re f e rencia el artculo 16: este es un ejemplo muy
c l a ro del carcter de marco de la Directiva que estudiamos y de la necesidad
subsiguiente de desarrollo legislativo tanto comunitario como nacional. En
efecto, esta disposicin indica la obligacin del Parlamento y del Consejo de
adoptar medidas especficas contra la contaminacin del agua por ciertos con-
taminantes o grupos de contaminantes que presentan un riesgo significativo
para el medio ambiente acutico, especialmente para la extraccin de agua po-
table. Este mecanismo se articula mediante propuestas de la Comisin para re-
ducir pro g resivamente o para detener o suprimir pro g resivamente los verti-
dos, las emisiones y las prdidas. Para ello, la Comisin someter una lista que
fije las sustancias prioritarias
3 1
.
Finalmente, en lo relativo a las estrategias de control, el artculo 17 indi-
ca las que previenen y controlan la contaminacin de las aguas subterrneas.
El procedimiento es el mismo que el recogido en el artculo 16, la propuesta de
la Comisin de las medidas especficas deber cumplir el objetivo del buen es-
tado qumico de las aguas subterrneas tal y como se define en el artculo
4.1.b) y en el punto 25 del pre m b u l o
3 2
. Las medidas propuestas por la Comi-
sin deben incluirse en los programas de medidas citados.
Para terminar, hay que sealar que es paradjico que a partir de un es-
tado de cosas admitido como preocupante, las medidas impuestas a los Esta-
dos no produzcan todos los efectos mas que en plazos muy dilatados, como in-
dica la Directiva. En efecto, aunque el plazo de transposicin para los Estados
502
31 El Anexo X de la Directiva se fija para esta funcin pero en el momento en que se adopt la Directiva to-
dava estaba vaco de contenido, laguna que se colm, como ya hemos indicado anteriormente, con la adop-
cin de la Decisin 2455/2001/CE, de 20 de noviembre de 2001, del Parlamento y del Consejo por la que se
a p rueba la lista de sustancias prioritarias en el mbito de la poltica de aguas, por la que se modifica la Di-
rectiva 2000/60/CE (DOCE L331, de 15 de diciembre de 2001). El artculo 19 de la Directiva marco pre v
un mecanismo de actualizacin de las propuestas, de las medidas y de las estrategias derivadas del artcu-
lo 16 por el cual la Comisin presenta un plan indicativo al Comit de reglamentacin creado por el artcu-
lo 21.
32 Vi d . el cuadro 2.3.2 del Anexo V.
503
es relativamente corto (pues termin el 22 de diciembre de 2003) teniendo en
cuenta la dificultad que presenta esta legislacin y todas las implicaciones en
el resto de la actuacin de las autoridades comunitarias y nacionales, se puede
considerar que los plazos de puesta en marcha de las disposiciones de esta Di-
rectiva son bastante amplios; solamente como ejemplo, la operatividad de los
p rogramas de seguimiento del estado de las aguas podr posponerse hasta
seis aos despus de la entrada en vigor de la Directiva, o sea, hasta el 22 de
d i c i e m b re de 2006; la polmica recuperacin de los costes relacionados con los
servicios del agua puede retrasarse hasta el ao 2010; para lograr un buen es-
tado de las aguas superficiales, un buen potencial ecolgico y qumico de las
aguas muy modificadas o artificiales, un buen estado de las aguas subterr-
neas y el cumplimiento de los objetivos en relacin con las zonas pro t e g i d a s ,
la perspectiva es de quince aos desde la entrada en vigor de la Directiva, es
d e c i r, hasta el 22 de diciembre de 2015, con posibles prrrogas en casos concre-
t o s
3 3
.
La amplitud de estos plazos es una muestra de la dificultad de lograr los
objetivos de la Directiva con un calendario coordinado y este pro c e d i m i e n t o
p a rece difcilmente compatible con las situaciones de necesidad de interven-
cin rpida que generan los problemas de agua
3 4
. Por ello, esta Directiva ha si-
do criticada en diversos mbitos ya que el cumplimiento de los objetivos me-
dioambientales se puede posponer hasta 27 aos tras la entrada en vigor.
4. Los objetivos medioambientales para la gestin de las aguas comunita-
r i a s :
El artculo 4 de la Directiva seala que al poner en prctica los pro g r a-
mas de medidas regulados en los planes hidrolgicos de cuenca los Estados
m i e m b ros estarn obligados a aplicar las medidas sealadas en la norma co-
33 Los sealados en el artculo 4.4 de la propia Dire c t i v a .
34 Sin embargo, hay autores que opinan que estos plazos son demasiado apremiantes, como indica el Pro-
yecto Iberaqua, del Instituto Internacional de Derecho y Medio Ambiente, en su estudio Aplicacin de la
D i rectiva Marco del Agua y Convenio Hispano-Luso de 1998 en las cuencas hidrogrficas compartidas (ju-
nio, 2002, p. 18, que puede ser consultado en http://iberaqua.com), donde se seala que las tareas que mar-
ca la Directiva no estn organizadas en una secuencia de fases consecutivas, en la que cada tarea debe com-
pletarse antes de poder comenzar con la siguiente, por contra, el hecho de que los plazos sean apre m i a n t e s
hace que varias tareas deban llevarse a cabo de forma simultnea. En nuestra opinin, en cambio, el hecho
de que algunas tareas deban realizarse de manera simultnea se debe a que son complementarias, no al he-
cho de que sean plazos apre m i a n t e s .
munitaria distinguiendo si se trata de aguas superficiales, aguas subterrneas
o zonas pro t e g i d a s .
Sin perjuicio de los acuerdos internacionales pertinentes
3 5
, respecto de
las aguas superficiales, el objetivo es prevenir el deterioro del estado de todas
las masas de agua superficial y para ello los Estados miembros habrn de pro-
t e g e r, mejorar y regenerar todas las masas de agua de este tipo, con el objeto
de que en quince aos tras la entrada en vigor de la Directiva se consiga alcan-
zar un buen estado de esta agua; adems, y respecto de las aguas superficiales
de carcter artificial y muy modificadas, los Estados miembros se compro m e-
ten a protegerlas y mejorarlas, esta vez con el objetivo, tambin en quince aos
tras la entrada en vigor de la Directiva, de lograr un buen potencial ecolgico
y un buen estado qumico. Por ltimo, los Estados debern reducir pro g re s i-
vamente la contaminacin e interrumpir o suprimir gradualmente los verti-
dos, las emisiones y las prdidas de sustancias prioritarias.
504
35 Estos acuerdos se mencionan en el artculo 1 de la Directiva y se incluyen aqu los dedicados a pre v e n i r
y erradicar la contaminacin en el medio marino comunitario: respecto del Mar Mediterrneo, la Decisin
77/585/CEE permite a la Comunidad adherirse al Convenio para la proteccin del Mar Mediterrneo con-
tra la contaminacin (Convenio de Barcelona) as como al Protocolo sobre la prevencin de la contamina-
cin del Mar Mediterrneo causada por los vertidos desde buques y aeronaves. Estos dos instrumentos per-
siguen, junto con los protocolos a las que la Comunidad se ha adherido posteriormente (mediante las Deci-
siones 81/420/CEE, 83/101/CEE y 84/132/CEE), limitar la contaminacin en la regin mediterrnea. A m-
bos instrumentos fueron firmados en 1976 por todos los Estados miembros (Grecia, Espaa, Francia e Italia)
y pases terc e ros ribereos del Mar Mediterrneo (21 pases en total). En 1999, el Consejo adopt una serie
de decisiones sobre las modificaciones del Convenio, de dos de sus protocolos y de un nuevo protocolo re-
lativo a las reas especialmente protegidas y a la diversidad biolgica en el Mediterrneo. Por otra parte, la
Comunidad suscribi en el ao 2002 el decimosexto Protocolo al Convenio de Barcelona, al que se adhiri
mediante la Decisin 2004/575/CE del Consejo. Respecto al Mar Bltico, la Decisin 94/156/CE del Con-
sejo de 21 de febre ro de 1994 relativa a la adhesin de la Comunidad al Convenio sobre la proteccin del
medio marino de la zona del mar Bltico (Convenio de Helsinki de 1974) y la Decisin 94/157/CE del Con-
sejo de 21 de febre ro de 1994 relativa a la celebracin en nombre de la Comunidad del Convenio sobre pro-
teccin del medio marino de la zona del mar Bltico (Convenio de Helsinki revisado - 1992), las dos en DO-
CE L73, de 16 de marzo de 1994, permiten a la Comunidad adherirse al Convenio sobre la proteccin del
medio marino en la zona del mar Bltico (Convenio de Helsinki). El objetivo de este Convenio, firmado en
marzo de 1974 por todos los Estados ribereos del mar Bltico (Dinamarca, Alemania, Suecia, Estonia, Fin-
landia, Letonia, Lituania, Polonia y Rusia) es reducir la contaminacin de la zona del mar Bltico causada
por los vertidos procedentes de las evacuaciones de ros, estuarios, desages y canalizaciones o debida a
d e s c a rgas y actividades habituales de los buques, as como a agentes contaminantes arrastrados por el aire .
El Convenio entr en vigor en 1980. Finalmente, respecto del Nordeste Atlntico, la Decisin 98/249/CE del
Consejo, de 7 de octubre de 1997, relativa a la firma en nombre de la Comunidad del Convenio sobre la pro-
teccin del medio martimo del Nordeste Atlntico (Convenio de Pars) convierte a la Comunidad en Parte
contratante del Convenio sobre proteccin del medio martimo del Nordeste Atlntico, firmado en Pars el
22 de septiembre de 1992. Posteriormente se adoptaron las Decisiones OSPAR 1 a 5 que actualizan, dero g a n
o matizan las disposiciones de este Convenio. Por ltimo, se adopt la Decisin 2000/340/CE del Consejo,
de 8 de mayo de 2000, relativa a la aprobacin en nombre de la Comunidad del nuevo anexo V del Conve-
nio sobre la proteccin del medio marino del Nordeste Atlntico, relativo a la proteccin y conservacin de
los ecosistemas y la diversidad biolgica de la zona martima y el apndice 3 correspondiente (DOCE L11 8 ,
de 8 de mayo de 2000).
505
Respecto de las aguas subterrneas, los Estados miembros se compro-
meten a evitar o limitar la entrada de contaminantes y evitar el deterioro de to-
das estas masas de agua, garantizando un equilibrio entre la extraccin y la ali-
mentacin, tambin para garantizar en el plazo antes sealado de quince aos
un buen estado de esta agua. Adems, debern aplicar las medidas necesarias
para invertir toda tendencia significativa y sostenida de aumento de la concen-
tracin de cualquier contaminante debida a consecuencias de la actividad hu-
m a n a .
Por ltimo, respecto de las zonas protegidas se fija igualmente el pla-
zo mximo de quince aos tras la entrada en vigor de la Directiva para el
cumplimiento de todas las normas y objetivos sealados por la legislacin
comunitaria que haya establecido cada una de las zonas.
La regla para el logro de los objetivos es que si en una misma masa de
agua se han establecido ms de uno de los objetivos sealados, se aplicar
el ms riguroso. En cambio, los plazos podrn prorrogarse para el logro de
los objetivos siempre que no haya nuevos deterioros y cumpliendo las con-
diciones establecidas en el apartado 4 del artculo 4 que estudiamos ahora.
Este deterioro de las masas de agua que pueda producirse no se considera-
r infraccin de la Directiva si se debe a causas naturales o de fuerza mayor
(graves inundaciones o sequas prolongadas). En conclusin, respecto al lo-
gro de los objetivos ambientales la Directiva no fija obligaciones concretas
para los Estados que stos deban cumplir siempre, sino que en muchas oca-
siones la Directiva seala que los Estados tratarn de lograr o bien que
buscarn de manera progresiva, etc. lo que hace de estas obligaciones una
especie de soft law o derecho blando, muy utilizado actualmente en el De-
recho internacional medioambiental.
5. La aplicacin atenuada del principio quien contamina, paga
Este tradicional principio medioambiental desarrollado en el marco
de la OCDE e incorporado a varios instrumentos internacionales, aparece en
el Derecho comunitario ya desde el I Programa de accin medioambiental y
se puede explicar diciendo que su objetivo es resarcir por los daos ya cau-
sados y que no se han podido evitar y ser el responsable de la contamina-
cin el que debe soportar el coste de las medidas necesarias para eliminarla
o para reducirla hasta un nivel aceptable segn los estndares de calidad
ambiental adoptados, con ello, se evita que la poltica medioambiental se
sufrague con subvenciones o ayudas pblicas tanto de la Comunidad como
de los Estados miembros, aunque stas existan (no slo ayudas estatales que
contribuyen a la proteccin del medio ambiente mediante subvenciones, de-
ducciones y otros incentivos fiscales otorgados a las empresas sino tambin
los recursos financieros que aporta la Comunidad mediante el programa LI-
FE).
El principio se recoge sin ambigedades en el punto 11 del prembu-
lo de la Directiva, junto con los dems principios de derecho ambiental, y se
desarrolla en el importante artculo 9. De su lectura se puede decir que la
Directiva pretende que los Estados, de conformidad con este principio, ten-
gan en cuenta la recuperacin de los costes de los servicios relacionados con
el agua, incluidos los costes medioambientales y los relativos a los recursos,
garantizando una poltica de precios que proporcione incentivos a los usua-
rios para la utilizacin eficiente del recurso y una contribucin adecuada de
los diversos usos del agua (industria, hogares y agricultura) a la recupera-
cin de costes de los servicios relacionados con el agua. Hasta aqu se po-
dra decir que la regla es la recuperacin ntegra de los costes de las obras a
cargo de los usuarios, pero el problema surge cuando comprobamos que la
Directiva incluye un apartado 4 en este artculo 9 donde se contemplan ex-
cepciones importantsimas a este principio de recuperacin de costes: efec-
tivamente, la Directiva indica que los Estados no incumplirn la Directiva si
deciden no aplicar las disposiciones de la Directiva siempre que ello no
comprometa ni los fines ni el logro de los objetivos de dicha norma. De ello
se deber informar en los planes hidrolgicos de cuenca.
Con estas disposiciones, el principio de recuperacin ntegra de los
costes se ha suprimido, sobre todo por la presin de Espaa
36
, aunque, se-
gn seala EMBID IRUJO, sigue recogindose un principio de recuperacin
de costes atenuado, ya que las excepciones debern motivarse adecuada-
506
36 Efectivamente, esta aproximacin atenuada al principio quien contamina, paga es la resultante de dos
c i rcunstancias: en primer lugar, que los propios Tratados facultan al Consejo a establecer excepciones a la
aplicacin de este principio (artculo 175.5 del TCE) y, en segundo lugar, es fruto de la negociacin comuni-
taria ya que, como se puede compro b a r, el proyecto de la Comisin presentaba el principio de re c u p e r a c i n
integral de costes (as se deduce por los cambios en la propuesta inicial, recogida en el artculo 12 del Docu-
mento COM (97) 49 final), pero nueve delegaciones (la belga, la danesa, la alemana, la espaola, la francesa,
la neerlandesa, la portuguesa, la finlandesa y la sueca) pre s e n t a ron un nuevo texto -cuyo espritu es final-
mente aceptado-, que tiene en cuenta los efectos sociales y medioambientales, adems de los econmicos, de
la recuperacin de costes, as como las condiciones geogrficas y climticas de la regin concernida.
507
mente y no con facilidad, dados los trminos utilizados por el precepto, y
cuya apreciacin en todo caso, quedar en manos de la Comisin Euro-
pea
37
.
En opinin opuesta al autor citado, CARO-PATN CARMONA
38
si-
guiendo a DELGADO PIQUERAS seala que la redaccin final del artculo
9 resulta pragmtica, pues consiente a los Estados no aplicar el principio
siempre que no se comprometan los fines de la Directiva y, adems, en el ca-
lendario legal se ha marcado el objetivo de que la poltica para el uso efi-
ciente del agua y la contribucin econmica adecuada de los usuarios sean
efectivas antes de 2011.
En todo caso, se podra decir que si bien el reconocimiento terico del
principio es explcito, la puesta en prctica implica ciertos problemas ya que
el artculo 9 conecta el principio quine contamina, paga con el de recupe-
racin de costes de los servicios ligados a la utilizacin del agua pero en nin-
guna disposicin de la Directiva se define qu son los costes medioambien-
tales y cules los relativos a los recursos, por lo que la aplicacin del princi-
pio en esta norma comunitaria se hace de manera atenuada.
Tampoco tienen en cuenta la Directiva las ideas de la Comunicacin
de la Comisin de 26 de julio de 2000 sobre poltica de tarificacin y usos
sostenible de los recursos hdricos
39
, que indicaba que los precios deban es-
tar directamente relacionados con las cantidades de agua utilizadas o con la
contaminacin producida para, as, incitar a los usuarios a usar mejor el
agua y a reducir su contaminacin. Este punto de vista implicaba a los usua-
rios y esto no se ha tenido en cuenta en el texto de la Directiva.
6. La participacin del pblico
Ya en el prembulo, la Directiva enfatiza la importancia de la informa-
cin y consulta al pblico. El artculo 14 de la Directiva instaura, siguiendo
37 Vi d . respecto a esta cuestin, A. EMBID IRUJO, Consideraciones jurdicas generales sobre la Dire c t i v a -
m a rco de aguas, con atencin especial a las aguas subterrneas, Revista interdisciplinar de gestin ambiental,
e n e ro, 2003, p. 5, y, del mismo autor, Condicionamientos jurdicos de una poltica de precios del agua, en
A. EMBID IRUJO (coord.) P recios y mercados del agua, Civitas, 1996, pp. 23 y ss.
38 Vi d . I. CARO-PATN CARMONA, La Directiva marco de aguas y su transposicin al Derecho espa-
ol: anlisis jurdico general, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, n 9, 2006,, pp. 37 y ss.
39 Vi d . COM (2000) 477 final.
ese espritu, un procedimiento de informacin y consulta pblicas
40
que im-
plica que los documentos de planificacin y de gestin de los recursos hdri-
cos son puestos a disposicin del pblico en los diferentes plazos fijados por
la propia norma y esto, tiene como consecuencia el deber para los Estados
miembros y para las instituciones comunitarias de informar, de consultar al
pblico y de notificarse mutuamente los datos hidrolgicos.
As, para la elaboracin de los planes hidrolgicos de cuenca los Esta-
dos miembros ponen a disposicin del pblico los documentos necesarios
para que los ciudadanos puedan presentar observaciones por escrito e in-
fluir en la elaboracin de los documentos de gestin de la cuenca o cuencas
sitas en su territorio. Por lo que el sistema que instaura la Directiva no es de
simple informacin de los usuarios, sino tambin de participacin en el pro-
yecto, sin embargo, no se dice qu virtualidad tendrn, ni qu camino segui-
rn las observaciones presentadas por el pblico. La contrapartida a este de-
recho es la obligacin que se impone a los Estados y a las instituciones de la
Unin por parte de la Directiva, de notificar a los otros Estados miembros y
a la Comisin la informacin relativa a los planes hidrolgicos de cuenca
una vez elaborados.
Adems, los Estados miembros deben elaborar una serie de documen-
tos que la Directiva exige para la buena gestin de las aguas en cada demar-
cacin hidrogrfica: los planes de gestin, en primer lugar, que recogen un
resumen del Derecho y de los usos relativos al agua en cada demarcacin,
segn lo indicado en el artculo 13 y en el anexo VII; en segundo lugar, los
programas de medidas tambin para cada demarcacin, que contienen no
slo medidas de base sino tambin medidas complementarias, todas ellas
recogidas en el artculo 11 de la Directiva; en tercer lugar, los programas de
seguimiento, que tienen como objetivo, segn el artculo 8.1 de la Directiva
obtener una visin general coherente y completa del estado de las aguas en
cada demarcacin hidrogrfica y, por ltimo, los registros de zonas prote-
gidas, que son zonas resultantes de la aplicacin de algunas Directivas sec-
toriales en el mbito del agua que protegen zonas designadas para la capta-
cin de agua destinada al consumo humano, zonas designadas para la pro-
508
40 Sobre este particular aspecto de la Directiva marc o , v i d . A. HARRISON et al., W W F s Preliminary Com -
ments on Public Participation in the Context of the Water Framework Directive and Integrated River Basin Manage -
m e n t, WWF European Freshwater Programme ed., 2001, as como el documento del Ministerio de Medio
Ambiente y la Confederacin Hidrogrfica del Guadalquivir, Mesa de Informacin y Seguimiento de la
DMA, cuya primera parte se dedica ntegramente a la participacin del pblico en la Directiva y a la expe-
riencia espaola en este aspecto.
509
teccin de las especies acuticas significativas desde el punto de vista eco-
nmico, masas de agua de uso recreativo, etc.
IV. La Directiva marco en Espaa
El hecho de que la norma que analizamos sea una Directiva hace que
sea necesaria su transposicin a la legislacin de los Estados miembros
41
, es
decir, es necesario que los Estados realicen la implementacin de las obliga-
ciones contenidas en la Directiva mediante la adopcin de normas naciona-
les que concuerden con el contenido de la norma comunitaria. En realidad,
se puede decir que de ello depende el xito o el fracaso de una norma como
sta. Adems, lgicamente, es una norma que ha influido de manera tras-
cendente en la legislacin de aguas de todos los Estados miembros y lo se-
guir haciendo en los prximos aos y, por otra parte, influir tambin en la
legislacin de los Estados candidatos y de todos los interesados en serlo en
algn momento
42
.
1. La transposicin de la Directiva mediante el artculo 129 de la Ley
de acompaamiento de los Presupuestos Generales del Estado para 2004.
En el caso espaol, la transposicin de la Directiva se produjo con al-
go de retraso y siguiendo un cauce que, en una primera aproximacin, po-
dramos decir, que no sera el pensado para esta obligacin estatal
43
. Concre-
tamente, se produce por medio de un artculo, el 129, de la Ley de medidas
41 Sin embargo, a pesar de que el plazo de transposicin termin el 22 de diciembre de 2003, todava hay
varios Estados que, o no han cumplido con su obligacin de transponer, o bien no han comunicado a la Co-
misin sus normas nacionales de transposicin de la Directiva lo que, en todo caso, constituye un incumpli-
miento de las obligaciones ligadas al hecho de ser Estados miembros de las Comunidades: concre t a m e n t e
no hay informacin por parte de la Comisin de la transposicin de la Directiva marco en Irlanda, Italia, Lu-
x e m b u rgo, Portugal y Suecia.
42 Se debe traer aqu a colacin el artculo 49 del TUE que exige, para la adhesin, el respeto de los princi-
pios contenidos en el artculo 6 del mismo TUE y una negociacin de las condiciones que incluir, lgica-
mente, el respeto del acquis communautaire, del acervo comunitario, es decir, no slo el Derecho comunitario
en sentido estricto, sino tambin el contenido, los principios y objetivos polticos establecidos en los Tr a t a-
dos, la legislacin adoptada en aplicacin de los Tratados, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los ac-
tos adoptados en los pilares intergubernamentales, los convenios internacionales celebrados por la Comu-
nidad o por los Estados miembros entre s, as como las declaraciones y resoluciones adoptadas en el mar-
co de la Unin.
43 Sobre la transposicin en el pas vecino puede consultarse el crtico trabajo de B. DROBENKO, De la
pratique du minimalisme: la transposition de la Directive cadre eau, Revue juridique de lenviro n e m e n t, n 3,
2004, pp. 241 y ss.
fiscales, administrativas y de orden social, la llamada Ley de acompaa-
miento de los Presupuestos Generales del Estado para el ao 2004
44
.
En lo que se re f i e re al contenido del citado artculo de la Ley nada hay
que objetar en cuanto al cumplimiento de Espaa de su obligacin de transpo-
ner la Directiva marco. La nueva Ley se dice que velar por la mejora de la ca-
lidad de las aguas, tanto continentales como costeras (lo que ya se ha seala-
do, es una novedad introducida en la legislacin espaola por el Derecho co-
munitario), para lo que emplear mecanismos como la gestin integral de las
masas de agua, cosa que ya se reflejaba en nuestra legislacin hace aos.
La nueva Ley va modificando la Ley de Aguas integrando en ella las de-
finiciones bsicas de la Directiva, por ejemplo, la de cuenca hidrogrfica en el
artculo 16, la de demarcacin hidrogrfica en el 16 bis, o todos los conceptos
ligados a la gestin de los recursos hdricos, tal y como aparecen en la Dire c t i-
va marco, recogidos en el nuevo artculo 40 bis. Sin embargo, hay algunas de-
finiciones importantes que no aparecen en la nueva Ley como las relativas al
buen estado de las aguas superficiales y subterrneas, el estado ecolgico, etc.
Respecto al concepto de demarcacin hidrogrfica, hay que sealar que
segn algunos
4 5
, la nueva redaccin de la Ley elude la determinacin concre t a
del mismo, que se deja para normas posteriores, consagrando los lmites terri-
toriales de los Organismos de Cuenca; a este respecto, indica FANLO LORAS
que los conceptos de cuenca hidrogrfica y de demarcacin hidrogrfica de la
legislacin espaola y de la Directiva marco tienen un distinto alcance: el de
cuenca hidrogrfica en Espaa es polivalente ya que tiene un significado geo-
grfico o fsico, designa un mbito territorial de planificacin hidrogrfica y
determina el mbito de competencias de las Confederaciones Hidro g r f i c a s ;
sin embargo, el concepto de demarcacin hidrogrfica de la Directiva marco es
un concepto jurdico-administrativo que integra la cuenca hidrogrfica, las
aguas de transicin y las aguas costeras
4 6
. Esto marca una diferencia clara en-
t re la normativa espaola y la comunitaria que hubiera requerido una re f o r m a
ms especfica, puesto que ahora se va a producir un solapamiento entre las
competencias de las Confederaciones Hidrogrficas (sobre las cuencas hidro-
grficas) y las competencias sobre las aguas de transicin y costeras, espacios
510
44 Vi d . BOE n 313, de 31 de diciembre de 2003, concretamente pp. 46955 y ss.
45 Especialmente los Consejeros de Medio Ambiente en las Comunidades Autnomas socialistas (Vi d . e l
documento al respecto de 20 de febre ro de 2004 en www. p s o e . e s ) .
46 Vi d . A. FANLO LORAS, La adaptacin de la Administracin pblica espaola a la Directiva marco co-
munitaria del agua, Aplicacin en Espaa de la Directiva Europea Marco de Aguas, Madrid, Ecoiuris, 2003, pp.
169 y ss.
con multiplicidad de competencias administrativas (Demarcaciones de costas,
municipios, Comunidades Autnomas). La determinacin de las demarc a c i o-
nes hidrogrficas en Espaa se ha producido recientemente, procurando un es-
tricto cumplimiento del concepto de demarcacin tal y como resulta de la Di-
rectiva, teniendo en cuenta que, en Espaa, tal determinacin no poda operar-
se en un vaco previo sino que, al contrario, deba respetarse tambin la estru c-
tura de cuencas hidrogrficas consolidada y ajustada a la estructura org a n i z a-
tiva y a la divisin competencial entre el Estado y las Comunidades autno-
m a s
4 7
.
En la nueva redaccin, la Ley de Aguas recoge las prescripciones que pa-
ra la planificacin hidrolgica seala la Directiva, es decir, planes hidro l g i c o s
de cuenca (de los que tratan los artculos 40 y siguientes de la Ley), pro g r a m a s
de medidas (artculos 92 q u a t e r) y re g i s t ros de zonas protegidas (artculo 99
bis), tal y como se recogen en la norma comunitaria que esta Ley transpone.
Por otra parte, se crean nuevos rganos por mandato directo de la Dire c-
tiva, por ejemplo, el Consejo del Agua de la demarcacin en el artculo 26.3, a
partir de los actuales Consejos del Agua de las cuencas, aunque incorporando
agentes competentes en materia de aguas costeras y de transicin, que no es-
taban comprendidas en la competencia de los anteriores Consejos. Estos Con-
sejos se convierten en el cauce adecuado para la participacin pblica en los
p rocesos de planificacin hidrolgica, con lo que se cumple lo preceptuado por
la Directiva marco en este punto. Los Consejo del Agua estn compuestos por
re p resentantes de las administraciones, usuarios y organizaciones de carcter
social o econmico y entre sus funciones est la de presentar al Gobierno el
Plan Hidrolgico de Cuenca.
Por tanto, se mantiene en esencia el organigrama actual de org a n i s m o s ,
aunque para coordinar la aplicacin de las normas protectoras se crea un r-
gano novedoso, al que hace re f e rencia la propia Directiva marco, llamado Co-
mit de Autoridades competentes, en el artculo 36 bis de la nueva re d a c c i n ,
que no supondr, desde luego, ninguna modificacin en lo que se re f i e re a la
distribucin de competencias, ya que es un rgano de simple coordinacin for-
mado por re p resentantes de las administraciones competentes en materia de
aguas continentales, costeras y de transicin que, como se sabe, en Espaa son
d i s t i n t a s .
511
47 Vid. Real Decreto 125/2007, de 2 de febre ro, por el que se fija el mbito territorial de las demarcaciones hi-
d rogrficas (BOE de 3 de febre ro de 2007).
Se introduce como novedad relativa en la Ley de Aguas un artculo 121
bis relativo a la responsabilidad comunitaria: dicha disposicin seala que la
Administracin pblica competente en cada demarcacin hidrogrfica que in-
cumpla los objetivos comunitarios que para la gestin hidrolgica seala la Di-
rectiva y transpone la nueva redaccin de la Ley de Aguas, que d lugar con su
actuacin a que Espaa sea demandada por incumplimiento del Derecho co-
munitario deber asumir la responsabilidad que le sea imputable por tal in-
cumplimiento. Aeste respecto, hay que decir que la configuracin de Espaa
como Estado de estructura compleja debe combinarse con el principio de re s-
ponsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho comunitario, sea cual
sea el poder del que emane dicho incumplimiento. La conjuncin de ambos ele-
mentos ha dado origen al nacimiento en Derecho espaol de mecanismos o ins-
t rumentos que garantizan el cumplimiento del Derecho comunitario teniendo
en cuenta que si bien la competencia en cuanto a la garanta de ese cumplimien-
to est atribuida al Estado
4 8
, ello no puede afectar a la competencia que consti-
tucionalmente deban desarrollar las Comunidades A u t n o m a s
4 9
.
Respecto a la forma en que se ha producido la transposicin ya se es-
cuchan crticas importantes
5 0
, puesto que sta se ha realizado por medio de
la incorporacin en el Senado de las enmiendas introducidas por el Partido
Popular a la Ley de Acompaamiento de los Presupuestos de 2004, lo que se
considera por algunos como inconstitucional
5 1
. Es una Ley, la de acompaa-
miento, que podramos denominar como cajn de sastre, donde se apro v e-
cha por parte del Gobierno de turno para introducir las iniciativas legislati-
vas que han podido presentarse antes de ese momento, por lo que la inclu-
sin de algunos conceptos de la Directiva se ha hecho sin excesivo cuidado
(por ejemplo, la fecha para alcanzar los objetivos medioambientales en la Di-
rectiva es el 22 de diciembre, mientras que en la Ley espaola se seala el 31
512
48 Tal y como ha sealado el Tribunal Constitucional en su sentencia 80/1993, de 8 de marzo, que interpreta el
artculo 93 de la Constitucin teniendo en consideracin tambin el contenido del artculo 149.1.3 de la misma.
49 Vid. Lo que sealan respecto a los mecanismos internos de garanta del cumplimiento de las obliga-
ciones comunitarias M. BERNAD Y LVAREZ DE EULATE, S. SALINAS ALCEGA y C. TIRADO RO-
BLES, Instituciones y Derecho de la Unin Europea, Zaragoza, 2003, pp. 379 y ss., as como D. ORDEZ
SOLS (La ejecucin del Derecho comunitario europeo en Espaa, Madrid, 1994, pp. 453 y ss.) as como L.I.
SNCHEZ RODRGUEZ (El artculo 93 CE y el bloque de la constitucionalidad: algunos problemas,
Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al Profesor Eduardo Garca de Enterra, Madrid, 1991, pp.
239 y ss.)
50 Vid. la valoracin que sobre la transposicin en Espaa hace I. CARO-PATN CARMONA, La Di -
rectiva marco de aguas y su transposicin , op. cit., pp. 44 y ss.
51 Vi d . en este sentido las declaraciones del Consejero de Medio Ambiente de la Generalitat Catalana apa-
recidas en Heraldo de Aragn de 7 de febre ro de 2004, p. 6. Adems, otras Comunidades Autnomas ma-
n i f e s t a ron su intencin de presentar recursos de inconstitucionalidad contra esta Ley.
de diciembre), se han relegado para desarrollos legislativos ulteriores cues-
tiones fundamentales como la determinacin del mbito territorial de las de-
m a rcaciones hidrogrficas, que se ha hecho recientemente. Objetivamente,
habra que sealar que una Ley de tanta trascendencia como la Ley de
Aguas, en nuestro pas, debera haber sido objeto de una reforma ms medi-
tada, sobre todo teniendo en cuenta que la Directiva se adopt hace ya siete
aos, y que todos los Estados conocan desde ese momento su obligacin de
transponerla al ordenamiento interno. Por otra parte, se ha eludido el infor-
me del Consejo de Estado y del Consejo Econmico y Social.
2. Un caso de incumplimiento del Estado: la Ley del Plan Hidrolgico Nacional
El 20 de noviembre de 2001 el Gobierno de la Comunidad Autnoma
de Aragn acord presentar ante la Comisin Europea una denuncia por in-
cumplimiento del Derecho comunitario contra la Ley del Plan Hidrolgico
Nacional espaol
52
. En la fase previa del procedimiento de adopcin de la
Ley, durante el mes de febrero de 2001, el Presidente de la Comunidad Au-
tnoma de Aragn, haba visitado en Bruselas a distintas autoridades de la
Comisin para informarles de la situacin. La Comunidad Autnoma en-
tiende incumplidas distintas normas comunitarias, tanto de Derecho origi-
nario como de Derecho derivado: el Tratado de la Comunidad Europea, en
su versin adoptada en Amsterdam en 1997 (texto vigente en el momento
de presentar la denuncia), la Directiva 2000/60/CE, por la que se establece
un marco comunitario de actuacin en el mbito de la poltica de aguas, la
Directiva 79/409/CEE relativa a la conservacin de aves silvestres y la Di-
rectiva 92/43/CEE relativa a la conservacin de los hbitats naturales y de
la fauna flora silvestres.
Respecto al incumplimiento del Derecho originario, se dice en la denun-
cia que analizamos que el incumplimiento lo es de toda la poltica medioam-
biental comunitaria, de su espritu y, concretamente, no se tiene en cuenta el con-
cepto de desarrollo sostenible, bsico en esta poltica comunitaria desde su in-
s e rcin en los Tratados, tal y como hemos sealado anteriormente. Pero nos va-
mos a centrar en el denunciado incumplimiento de la Directiva marco y en pri-
513
52 Ley 10/2001, de 5 de julio de 2001, BOE n 161, de 6 de julio de 2001, y correccin de erro res en BOE n
184, de 2 de agosto de 2001.
mer lugar, la entidad denunciante indica que el que no se hubiera llegado toda-
va al final del plazo de transposicin de la Directiva marco no permita en mo-
do alguno que los Estados actuaran con total libertad actuando contra las nor-
mas de la Directiva, al contrario, los Estados tienen la obligacin de re s p e t a r l a s
5 3
.
As, aunque la Directiva 2000/60/CE finaliz su plazo de transposicin
el 22 de diciembre de 2003, ello no quiere decir que los Estados miembros no
deban tener en cuenta su contenido hasta esa fecha; por otra parte, hay que te-
ner en cuenta que la Ley del Plan Hidrolgico Nacional prev la realizacin de
una serie de proyectos tcnicos y obras de carcter tan importante que ha sido
imposible, lgicamente, que se completaran antes de la fecha citada.
Segn la denuncia presentada, la Ley 10/2001 incumple, en general, el
espritu de la Directiva de Aguas: se habla concretamente de la puesta en
m a rcha de un proceso de ambigedad calculada, consistente en la prctica por
parte de la Ley 10/2001 de efectuar recepciones meramente terminolgicas de
la Directiva 2000/60/CE (...), pero acompaadas de regulaciones sustantivas,
de fondo, en donde puede apreciarse claramente esa evidente incongru e n c i a
en las cuestiones que son realmente importantes, en las directamente re l a c i o-
nadas con la operatividad de la decisin bsica de la propia Ley 10/2001, el
trasvase del Ebro .
En efecto, hay una serie de preceptos en la Ley del Plan Hidrolgico pre-
suntamente respetuosos con la Directiva de aguas, pero son preceptos no ope-
rativos, con carcter de principios de compromiso para un futuro incierto, que
son desmentidos por la regulacin de fondo de la Ley, cuyo objetivo final es el
trasvase del Ebro, claramente contradictorio con el Derecho comunitario. A d e-
ms, se rompe con el principio inspirador de la poltica comunitaria de aguas
de gestin del agua por cuencas hidrogrficas recogido en el artculo 13 de la
D i rectiva, pero el incumplimiento se puede centrar, concretamente, en tres ar-
tculos de esta Directiva: en primer lugar el artculo 4.1.b) relativo a los objeti-
vos medioambientales para las aguas subterrneas y adems, en segundo y
t e rcer lugar, los artculos 5 y 9 en relacin con el anexo III de la Directiva, re l a-
tivos al anlisis econmico del agua y a la recuperacin de costes derivados de
las polticas del agua.
514
53 el que se otorgue un determinado plazo para ello (de transposicin) no ha llevado al Tribunal a otor-
gar absoluta liberalidad a los Estados para que, durante ese perodo de tiempo, puedan realizar las ac-
tuaciones que juzguen convenientes, incluso contrarias a las contenidas en la Directiva. (...). Incluso, el
Tribunal de Justicia tambin ha afirmado que durante el plazo otorgado por la Directiva para su trans-
posicin, los tribunales nacionales tienen la obligacin de interpretar el Derecho interno vigente de con-
formidad con el contenido de la Directiva (cfr. sobre ello la sentencia de 8 de octubre de 1987, Kolping-
huis Nijmegen, asunto 80/86, apartado 12).
En lo que se re f i e re al incumplimiento del artculo 4.1.b) de la Dire c t i-
va, la Ley del Plan Hidrolgico, en su artculo 17.1, apartados b), c) y d), re-
lativa a los usos de las aguas trasvasadas, contiene una regulacin que aun-
que externamente parece cumplir con lo preceptuado en la Directiva de
aguas, esencialmente lo que hace es entender que la situacin de degrada-
cin en la que se encuentran determinados ecosistemas es algo natural y la
forma de solucionarlo, tambin natural es aportar agua proveniente del
E b ro, sin plantearse siquiera la posibilidad de poner freno o lmite a las ac-
tuaciones humanas que hayan podido degradar el ecosistema. En re l a c i n
con el regado, lo que pretende hacer la Ley 10/2001 es sanar situaciones am-
bientalmente insostenibles, tolerando la conquista de espacios para el re g a-
do con independencia de que exista agua para el riego y con independencia
de que en ese regado se haya actuado dentro o fuera de la legalidad, lanzan-
do el peligroso mensaje de que es posible actuar esquilmando recursos natu-
rales, puesto que el Legislador actuar consolidando esa situacin ilegal y,
como hace en la propia Ley, ordenando un transporte de agua de 500 kil-
m e t ros de distancia para salvar el desastre ambiental producido. Por fin, en
lo que se re f i e re a la utilizacin prudente y racional de los recursos natura-
les, lo que la norma de la Ley 10/2001 pretende es, de nuevo, convalidar si-
tuaciones contrarias a Derecho, mantener los aprovechamientos que han
causado que determinados acuferos sean insostenibles, sin luchar contra las
prcticas que han conducido a esta situacin. As, frente al contenido del ar-
tculo 4.1.b) de la Directiva, que pretende evitar o limitar la entrada de con-
taminantes en las aguas subterrneas, garantizando, adems, un equilibrio
e n t re extraccin y alimentacin, la Ley 10/2001 no va nunca a la raz del pro-
blema sino que pretende solucionar los problemas con aportes de agua ex-
ternos, procedentes de un trasvase que implica la realizacin de obras hi-
drulicas de gran enverg a d u r a
5 4
, manteniendo los aprovechamientos que
han causado la degradacin de los acufero s .
515
54 Seala Pedro ARROJO (v i d . PHN. Tornar las claves del fracaso en argumentos de futuro, A R R O J O
AGUDO, P. y DEL M O R A LI T U A RTE, L. (dir.), La Directiva Marco del agua: realidades y futuro s, III Congre s o
Ibrico sobre Gestin y Planificacin del Agua. Ponencias, Sevilla, 13 a 17 de noviembre de 2002, Fundacin
Nueva Cultura del Agua, Institucin Fernando el Catlico de la DPZ, Universidad de Zaragoza y Junta de
Andaluca, 2003, p. 74) que: El PHN relanza en Aragn el llamado Pacto del Agua, con ms de 250.000 ha;
en Navarra, el Canal de Navarra con 50.000 hectreas; y en Catalua el Segarra-Garrigues con otras 70.000
ha. Tan descomunales proyectos, en combinacin con los requerimientos de regulacin de los grandes
trasvases, exigen, por un lado, la construccin de polmicos embalses, que inundaran valles habitados en
el Pirineo Central, y por otro, una detraccin consuntiva de 2.600 hm3 /ao cuyos efectos sinrgicos, e com-
binacin con los de los trasvases, supondran la definitiva degradacin del Delta del Ebro .
516
En lo que se refiere al incumplimiento de los artculos 5 y 9, en rela-
cin con el Anexo III de la Directiva, es decir, la aplicacin del principio de
recuperacin de costes de los servicios relacionados con el agua, la Ley de-
nunciada habla de un mal llamado tributo ecolgico denominado canon
del trasvase, ya que no induce a comportamientos favorables a la utilizacin
prudente y racional de los recursos naturales (este tributo tiene dos compo-
nentes, el primero de ellos, la cuota ambiental, que no es en absoluto un tri-
buto ecolgico, como se pretende; el segundo, la cuota de utilizacin, que
deja sin resolver la cuestin del reparto de las cantidades a pagar entre los
diferentes usos del agua).
La Comisin ya haba iniciado un expediente de oficio sobre esta Ley
espaola, a la vista de las reacciones de la prensa y de la sociedad civil en
Espaa. As, la Comisin envi una carta a las autoridades espaolas el 6 de
octubre de 2000, cuando la Ley del Plan Hidrolgico era todava un borra-
dor y en ella, los servicios de la Comisin sealan a las autoridades espao-
las su preocupacin sobre la posibilidad de que dicha Ley incumpla la legis-
lacin comunitaria
55
y en relacin con este asunto se les adverta de las con-
secuencias del incumplimiento, fundamentalmente en referencia a una po-
sible solicitud de financiacin comunitaria de los proyectos necesarios para
llevar a cabo el contenido de la Ley controvertida. Las autoridades espao-
las, fundamentalmente la Representacin espaola ante la Unin Europea y
el Ministerio de Medio Ambiente espaol continuaron los contactos con la
Comisin
56
,
Por su parte, el Gobierno de Aragn, con fecha 15 de octubre de 2003,
presenta ante la Comisin una nueva denuncia por incumplimiento contra
Espaa, en este caso por el comportamiento del Estado espaol tras la adop-
cin de la Ley del Plan Hidrolgico Nacional y concretamente por el inco-
rrecto desarrollo del trmite de informacin pblica del Proyecto de trans-
ferencias autorizadas por la Ley del Plan Hidrolgico Nacional y el Estudio
de Impacto Ambiental
57
y por la ausencia de elaboracin y aprobacin del
Plan integral del Delta del Ebro, previsto tambin en la Ley 10/2001. Con-
cretamente en lo que se refiere a la Directiva marco, la denuncia presentada
por el Gobierno de Aragn seala como precepto comunitario incumplido
55 En este momento, lgicamente, la Comisin no haca ninguna re f e rencia a la Directiva 2000/60/CE, que
todava no haba sido adoptada.
56 Un examen ms detallado de estos contactos se encuentra en mi monografa La poltica del agua en el
m a rco comunitario, op. cit., pp. 155 y ss.
57 Publicado en el BOE n 131, de 2 de junio de 2003.
el artculo 1 de la Directiva que nos ocupa, concretamente en lo relativo al
principio de prevencin ya que el Plan Integral del Delta del Ebro, cuya ela-
boracin exige la disposicin adicional dcima de la Ley del Plan Hidrol-
gico y que deba estar formalizado en julio de 2002, todava no haba sido
objeto de aprobacin en las fechas de la denuncia y era un elemento preven-
tivo de los posibles inconvenientes que para el Delta pudiera llevar consigo
el trasvase, pero adems, el Plan Integral es un documento de seguimiento
de la situacin del Delta, por lo que no es posible realizar un Estudio de Im-
pacto Ambiental del Proyecto de Transferencias sin que se haya dado cum-
plimiento a la condicin contenida en la disposicin adicional dcima de la
Ley que comentamos.
Como consecuencia de estas actuaciones del Gobierno espaol, el Go-
bierno de Aragn decidi emprender acciones jurdicas contra diez anun-
cios publicados por la Sociedad Estatal Infraestructuras del Trasvase, S.A.
(Trasagua) referidos al pretendido trasvase del Ebro
58
.
La situacin descrita dio un giro de 180 cuando a raz de las eleccio-
nes generales de 14 de marzo de 2004 el Partido Socialista pasa a ocupar el
Gobierno de Espaa, coincidiendo en su color poltico con el que ocupaba
el Gobierno de la Comunidad Autnoma Aragonesa y, por tanto, coinci-
diendo ambos Gobiernos en sus intereses en torno a la poltica del agua en
esta Comunidad Autnoma. As, el Gobierno de la Nacin aprueba el 18 de
junio de 2004 el Real Decreto Ley 2/2004, por el que se modifica la Ley del
Plan Hidrolgico Nacional, precisamente en los puntos que dieron lugar a
la denuncia del Gobierno de Aragn y a la polmica, derogando los artcu-
los que prevean los trasvases de agua entre el Bajo Ebro y las cuencas cata-
lanas del Jcar y del Segura
59
.
517
58 En concreto, se recurriran las adjudicaciones definitivas de varios contratos de obras corre s p o n d i e n t e s
a los proyectos de construccin de la infraestructura hidrulica: el del tramo Sifn de Segura-Inicio del acue-
ducto de Campos del Ro (en Murcia) y el tramo entre la boca sur del Tnel del Saltador al Camino del Cerro
Minadeo, en Almanzora (Almera). Estos anuncios se publicaron en el BOE el da 19 de febre ro. A s i m i s m o ,
se re c u r re la adjudicacin definitiva de la direccin de obras, direccin medioambiental y coordinacin de
seguridad y salud de cada uno de esos tramos, que se public en el BOE el 20 de febre ro. Dichas acciones
incluyen el anuncio de licitacin para la redaccin del proyecto de construccin el llamado "Ramal sur-
estacin de bombeo de Cuevas de Vi n rom", publicado en el BOE el 5 de febre ro. Por ltimo, tambin se
re c u r re la licitacin para la contratacin de la asistencia para la realizacin del diseo y de las especifica-
ciones de fabricacin y montaje de los elementos de regulacin del Canal, publicado en el BOE el 3 de
m a r z o .
59 Vi d . BOE de 19 de junio de 2004.
V. Valoracin final
En nuestra opinin hay que sealar que tras ms de treinta aos de ac-
tividad legislativa, la poltica comunitaria de aguas se configura como uno
de los campos ms desarrollados de la poltica de proteccin del medio am-
biente en el territorio comunitario: en las primeras etapas, la adopcin de las
normas no tena una estrategia clara ni un marco general con directrices ni-
cas, sino que ms bien se trataba de solucionar los problemas caso por caso
y, por tanto, las directivas que se adoptaban se centraban en controlar los ni-
veles de contaminacin del recurso, estableciendo, por ejemplo, lmites m-
ximos de emisin de determinadas sustancias, y, por otra parte, trataban el
agua desde el punto de vista del uso a que estaba destinada; esta situacin
queda superada por la adopcin de la Directiva marco que se sita, a pesar
de que sea susceptible de crticas, como la norma esencial para la constru c-
cin de una poltica de aguas coherente, con objetivos claros, plazos para
cumplirlos y sujetos concernidos claramente establecidos.
Con ello, la Directiva es un ejemplo legislativo de gestin de las aguas
que tiene en cuenta no slo la dimensin comunitaria de dicha gestin, sino
tambin, por el hecho de ser una directiva, la dimensin nacional, de afecta-
cin de los poderes pblicos y de los particulares de los Estados miembro s ,
y, por ltimo, la dimensin internacional, puesto que recoge tambin los ni-
veles de proteccin establecidos por los Tratados internacionales mediante
un vocabulario, unos principios medioambientales o unos instrumentos de
aplicacin reconocidos internacionalmente
6 0
. Podemos decir, por tanto que la
poltica de aguas comunitaria est en fase de construccin pero que cuenta
ya con un bagaje terico y prctico que la convierten en un rgimen legal ori-
ginal, sofisticado y multidimensional que no tiene parangn en el panorama
legislativo actual en materia de aguas.
Apesar del balance general positivo, tambin es de justicia hacer cons-
tar que la Directiva marco tiene algunos aspectos criticables como los plazos
excesivos que para el logro de sus objetivos se marcan a los Estados miem-
518
60 Segn I. CARO-PATN, La Directiva marco de aguas y su transposicin, op. cit., p. 54, la Dire c t i v a
supone la incorporacin de los principios de Derecho internacional de uso equitativo y razonable del agua,
tal y como se recogen en la Carta Europea del Agua del Consejo de Europa de 17 de octubre de 2001, en la
que se seala que este principio exige considerar los factores geogrficos, hidrogrficos, hidro l g i c o s ,
climticos, ecolgicos, las necesidades econmicas y sociales de las poblaciones afectadas, los efectos de la
utilizacin del recurso por los usuarios, la necesidad de conservar y economizar el agua, as como los costes
de las medidas que puedan adoptarse a estos efectos.
b ros o el hecho de que la participacin del pblico no est claramente defini-
da en la Directiva, lo que dificulta su aplicacin en los Estados miembro s .
Finalmente, en lo que se re f i e re a la aplicacin de esta Directiva en Es-
paa, hay que sealar que, en nuestra opinin, es una norma que intro d u c e
novedades importantes, incluso al decir de algunos autores como EMBID
I R U J O
7 7 0
incorpora un cambio en cuanto a la cultura del agua. Efectivamen-
te, la Directiva implica un cambio en la gestin de los recursos hdricos por
que sta se har de manera global, incluyendo todas las aguas y ecosistemas
unidos a ellas, tambin las aguas saladas; adems, hace que los Estados asu-
man la planificacin por cuencas y demarcaciones y que reformen los rg a-
nos y autoridades que se ocupan de esa gestin.
An quedan muchas medidas que tomar para completar la transposi-
cin y varios aos para que la aplicacin completa pueda llevarse a cabo con
todos sus elementos, pero creo que estamos en el buen camino, habiendo eli-
minado algunos obstculos como la fallida Ley del Plan Hidrolgico Nacio-
nal, cuyas circunstancias hemos comentado.
519
SE T E R M I N D E I M P R M I R
E N L O S TA L L E R E S G R F I C O S D E
Z E TAE D I T O R E S
E N A G O S T O D E 2 0 0 7

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