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Histoire du droit pnal

Droit pnal en phase avec les idologies, avec la socit, les ractions de certaines affaires. Les auteurs des rgles
de droit pnal ont la plupart du temps lesprit des expriences passes. Lesquelles et comment revenir aux
origines du droit pnal ?
Etymologie : droit = ensemble de normes sanctionnes par une autorit publique, et la 2
e
partie de la dfinition
prte discussion, pnal = on trouve le mot poena en grec poin = la compensation que doit verser lauteur dun
dlit dans la cit antique, que ce soit en Grce ou Rome. Il sagit l dune compensation qui est verse. Le mot de
chtiment dans le mot peine narrive que de manire seconde et montre bien lvolution dun systme pnal dans
une socit dautorit publique o le pouvoir politique a peu demprise sur la socit, des faits qui apparaitraient
nos yeux comme des infractions trs graves peuvent tre rsolus par des compensations, compensations qui
peuvent revtir diffrentes formes et notamment la forme de la vengeance : un mal a t donn, le plus souvent au
membre dun groupe, le groupe auquel appartient lindividu ls cherche infliger un mal quivalent au membre
de lautre groupe. Et ce nest que lorsque lautorit publique a t suffisamment affirme quon a pu voir apparaitre
des chtiments qui venaient sanctionner des atteintes aux valeurs fondamentales de la socit, des agissements qui
mettaient en pril la cohsion du groupe. On serait tent de distinguer, aussi choquant que celui puisse paraitre,
entre un droit pnal priv (les compensations) dun droit pnal public qui vient sanctionner les atteintes faites
lautorit publique.
Il ny a pas eu dvolution linaire dun droit pnal priv et un droit pnal public dans lhistoire des socits
prcdentes, et pour la construction du droit pnal franais il faut sans doute se rfrer aux auteurs de lancien
droit, c'est dire les auteurs antrieurs la rvolution de 1789 qui pose de nouveaux principes. Les auteurs de
lancien droit antrieurs 1789 tout comme les auteurs continentaux de la mme poque faisaient rfrence aux
expriences de lantiquit, non seulement grco-romaines, mais aussi hbraques. La religion chrtienne trouvant
son origine dans la religion juive : civilisation judo-chrtienne. Et cest partir de cet ancien droit qua t
construit, en partie par ractions, le droit pnal contemporain. Celui-ci a pu emprunter dautres traditions,
dautres expriences, anglaises notamment, qui taient le fruit dune volution politique juridique diffrente partir
de rgles mdivales identiques. Droit pnal anglais largement construit partir du fondement des liberts
fodales.
A partir de la fin du XIXe les pnalistes ont eu connaissance des expriences babyloniennes, et ont eu accs aux
tudes des socits extra europennes, en particuliers des socits primitives, quon considrait peu avances dans
la voie du progrs, ce qui contribuait disqualifier ces expriences. Mais cette thorie de lvolution linaire des
socits a t remise en cause entre les deux guerres, et ces expriences ont t tudies, ont pu servir de rfrence.
Chap. 1 Les apports des droits pnaux de lAntiquit
Chap. 2 Les expriences de lAncien droit.
Chap. 3 La naissance du droit pnal contemporain
Andr Langui, que sais-je ?
Chap. 1
er
Les expriences de lAntiquit

Msopotamie : code dHammourabi : les infractions taient souvent rpares par des compensations. Progression
dans les peines : aggravation du chtiment. Empire assyrien.
Question du droit pnal chez les hbreux, prise en compte progressive de lintention du coupable, vritable ou
maladresse le coupable tait puni de la mme faon. Aussi la question du passage dune responsabilit collective
une responsabilit individuelle.
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Exprience de la Grce antique avec des cits au sud, chacune dveloppant une civilisation originale. Question du
droit pnal : systme de rpression des crimes privs, o par ex tait rprim lhomicide, et un systme de
rpression des crimes contre la cit : trahison par ex. La rpression des crimes privs reposait largement sur une
ide de vengeance, alors que la rpression des crimes contre la collective tait organise avec une logique propre
une socit dmocratique, une dmocratie directe : des jugements rendus un jury. Le peuple jugeait lui-mme. Ide
de vengeance tait bien vue. Et le systme dmocratique de rpression des crimes contre la cit tait critiqu,
parti du IVe sicle il a driv.
Rflexion sur la peine intressante, mene par Platon et Aristote.
! Le droit pnal Rome
A lorigine de notre droit. Etude du droit pnal trs importante, qui a fourni plus une technique juridique qui a servi
par la suite au Moyen Age pour construire le droit pnal qui sest panoui au temps moderne. Sans doute est-il utile
de faire quelques rappels sur lhistoire romaine.
Lhistoire du droit romain porte sur 1200 ans, poque qui nous sparerait de Charlemagne. La ville aurait t
fonde vers 753 av. J.C selon lhistoriographie romaine. On comptait les annes depuis la fondation de la ville : ab
urbe condita. Empire romain doccident prend fin en 476 ap. J.C, subsiste un empire romain dorient de plus en
plus grec. Au cours de son existence Rome stend de manire de plus en plus importante, tend son influence sur
lItalie, puis sur la Mditerrane occidentale, et sur la Grce 146 av. J.C. Carthage est rase, et la cit de Corinthe
marque le pouvoir de Rome sur les cits grecques. Enfin sur la Mditerrane occidentale, la Gaule, la Grande
Bretagne actuelle, et une partie de la Germanie au cours des 2 sicles qui suivirent. Cet empire sest maintenu
pendant 400 ans. Et cette extension gographique est en partie la cause de mutations politiques. A lorigine Rome
fut gouverne par un roi, puis est devenue une rpublique, un rgime sans roi vers la fin du VIe sicle av. J.C.
(509). Et est devenu une empire de 27 av. J.C jusqu 476 ap. J.C.
Empereur de lempire dorient, Justinien, des empereurs dorient qui ont runi en transforment parfois les rgles
dans diffrents ouvrages, qui nous permettent de connaitre le droit romain aujourd'hui. Le code de Thodose,
luvre de Justinien au XVIe sicle. Cette uvre monumentale comprend une tude de la science du juste et de
linjuste, contenu dans le digeste : recueil de citations de grands auteurs classiques, et comprend les Institutes : une
sorte douvrage pour ceux qui abordent ltude du droit, une 3
e
partie : les rgles poses par des empereurs dans
diffrents actes : des dits, des dcrets, des rescrits. Aprs Thodose, Justinien a pris de nouvelles mesures appele
constitution : runies dans des recueils nouveaux : les Novelles. Cette uvre qui nous permet de pntrer cette
socit romaine : nous pouvons retenir que si le rgime politique a volu, les structures sociales nont pas
vraiment chang de nature. Rome a toujours t une socit compose de clans. Le droit pnal des origines le
montre bien.
Le fas auquel les romains attribuaient une origine divine, dsigne peu ou prou ce qui est permis par les dieux,
dsign comme sacer lhomme qui dpassait les bornes dun champ, ou encore le parricide sans quon sentende
trs bien sur le sens de ce mot, galement le patron ou le client qui avait port atteinte au lien de clientle au sens
antique, c'est dire lien de dpendance et de protection qui unissait le chef du clan ses affids, ses clients (cluere
= obir). L o ces crimes souillaient non seulement le coupable mais aussi la collectivit. Toute personne pouvait,
ou devait, tuer le coupable devenu sacer en une sorte sacrifice expiatoire, quon appelle la supplicatio et on
observe que le terme utilise montre bien la confusion entre le religieux et le juridique (supplice et supplication
aujourd'hui en franais). Le coupable et ses biens taient consacrs aux Dieux pour les apaiser. Pax dorum. La
personne dsigne comme sacer tait aussi place un peu plus tard en dehors de la communaut. La personne est
alors carte des cultes, qui manifestent la fois la participation et lappartenance au groupe, ce qui compte dans la
religion de la cit antique cest la participation aux rites, religion = relier. Elle est galement frappe dinterdiction
de leau et du feu, c'est dire des cultes privs. Les infractions ainsi rprimes refltent les mentalits et les
structures conomiques et sociales de cette poque.
Autre rgle : labandon noxal : la socit, lorsque le membre dun groupe avait ls dune manire ou dune autre
un membre dun autre groupe, le chef du groupe du coupable pouvait abandonner celui-ci au clan de la victime. On
voit sous-jacente lide dune compensation. Rtablissement de lquilibre, qui montre que lintrt de lindividu
est subordonn la survie du groupe, socits holistes.
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Le caractre religieux a perdu au fil du temps son influence, est devenu moins manifeste, mais la socit est
toujours reste clanique Rome. Un auteur pour essayer de bien faire saisir les choses, Paul Veyne, parle ce
propos de mafia. En ce sens que la socit romaine est compose de rseaux extrmement solides. Nuance : la
mafia correspond une organisation illgale aux yeux de lautorit publique, tandis que dans la socit romaine
lexistence de ces liens, de ces rseaux, tait considre comme normale et constituant la socit romaine. Au fil du
temps la composition des clans se modifie, les grandes familles romaines qui avaient renvers le roi parce quil
avait tendance devenir trop puissant ont russi se maintenir pendant toute la rpublique, et ont disparu
progressivement au cours du 1er sicle de lempire. Mais les structures claniques elles nont jamais disparu et
reposaient sur une famille tendue : la gens comprenant les descendants dun mme anctre, ainsi que des clients
qui lui taient attachs par un lien de fidlit, le lien de clientle. Certes lautorit publique, en particulier
lempereur, a essay de contrler la socit, mais il ne faut pas croire que ce contrle ait pu atteindre le degr
auquel sont parvenues les socits occidentales au cours du XXe sicle, sans que ce contrle ne soit jamais total.
Ce constat fait pour Rome explique pourquoi les juristes romains estimaient que certains comportements, quon
considre aujourd'hui comme relevant du droit pnal, le vol simple ex (furtum Rome) ne lsait que des intrts
privs, et non pas lintrt public, et on voit que le primtre du droit pnal peut donc varier avec le temps.
Problme est de savoir o sarrte le droit pnal. Dans la Rome primitive, le champ du droit pnal public, les
infractions lsant lintrt collectif, est restreint. Ainsi la suma divisio, demeurera toujours Rome celle qui spare
les dlits publics et privs. Et les progrs de lautorit publique ou au moins de sa volont de contrler davantage la
socit, peuvent tre mesurs par lextension de la sphre des dlits publics au dtriment de celle des dlits privs.
Dans ce droit essentiellement processuel, qutait le droit romain, cette division a marqu aussi bien la procdure
pnale que le droit pnal proprement dit.


SECTION 1 PROCEDURE PENALE OU LAPPAREIL REPRESSIF
Lautorit publique na jamais eu Rome lemprise qua la ntre sur notre socit, avec ses limites. Aussi des actes
qui seraient aujourd'hui sanctionns par le droit pnal, parce que croissant des intrts de la socit, relevaient
Rome du droit civil : du droit qui organise les rapports des citoyens entre eux. Ce qui explique la distinction entre
dlit priv et dlit public, et mme si cette 1
re
catgorie a perdu du sens au dtriment de la 2
nde
, voil pourquoi il a
longtemps exist deux procdures pour permettre la rparation des dlits : une pour les dlits privs essentiellement
accusatoire, et lautre pour assurer la rpression des dlits publics, tour tour inquisitoire, accusatoire puis de
nouveau inquisitoire.
I- La procdure utilise pour les dlits privs
Cette procdure tait celle avec deux phases :
" Devant le magistrat, le consul puis le prteur : la phrase in jure
" Devant un arbitre appel le juge (faux ami) : la phase
Michel Villey : cest le plaideur ls qui poursuit la restitution de son droit et qui dirige la procdure. Le plaideur
agit personnellement en se soumettant certaines rgles, cest lui met en mouvement laction et qui la fait
progresser tout au long de linstance. Le demandeur est lactor. Le plaideur agit personnellement en se soumettant
certaines rgles. Il doit faire contrler la rgularit de son action lpoque royale par le roi, puis sous la
rpublique par le consul, qui sest substitu au roi, puis partir de 367 ap. J.C le prteur : un consul spcialis en
matire de justice.
Le magistrat coutait ses prtentions, les autorisait poursuivre laction, et leur imposait de cesser toute violence
avant davoir fait vrifier lexactitude de leurs dires par un arbitre : le juge. Le prteur nacceptait que les
demandes qui pouvaient sexprimer dans une formule, une formule bien prcise qui devait tre rcite au mot prs,
et auteur de lpoque classique : le propritaire qui revendiquait un esclave contre un voleur devait amener
lesclave au tribunal, posant sur sa tte une baguette synonyme de proprit et devait prononcer une phrase. Mais
lorigine ces formules taient orales et conserves par les collges religieux des pontifes, qui taient les gardiens
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des traditions, et le demandeur devait consulter les pontifes et leur demander une formule. Les pontifes
conservaient les anciennes formules, peut tre cration de nouvelles, ce qui tait certain : ils ont adapt les
formules la loi des 12 tables : 450 av. J.C : mettre par crit des points les plus litigieux du droit entre le groupe
dominant des patriciens qui exeraient une domination politique, religieuse et juridique, et la plbe : masse
inorganise lorigine. Cest pourquoi on appelle ces anciennes formules des actions de la loi, mme si certaines
sont encore plus anciennes, tirant leur force de la loi des 12 tables et elles devaient tre prsentes en justice en des
termes absolument identiques ceux de la loi. Formalisme qui nous apparaitrait aujourd'hui archaque. Presque un
rituel. Le magistrat se bornait contrler la rgularit formelle de la demande puis dsignait un juge arbitre parmi
les citoyens les plus importants, entendait les parties puis rendait sa sentence.
Lorsque la socit devint plus complexe, il fut cr de nouvelles actions grce la procdure formulaire apparue au
3e sicle av. J.C. Le magistrat aprs opinion des parties, et peut tre du jurisconsulte, le magistrat indiquait dans
une note crite la manire de trancher le litige au cas o la prtention du demandeur ne se coulerait pas tout fait
dans le moule dune action de la loi. Les prteurs ont pu ainsi crer de nouvelles actions en se dtachant dabord un
peu des anciennes, puis en se librant progressivement de celles-ci. Il a pu accorder un non citoyen le droit de
revendiquer sa proprit. Cration dune fiction concernant le prgrin.
Puis IIe sicle : les prteurs ont eu le droit de crer librement des actions nouvelles et le prteur qui avait le droit de
prendre des dits, des mesures gnrales pour la dure de sa magistrature, dun an, pris lhabitude de publier un
dit au dbut de son mandat pour noncer les actions qui seront autorises. Ainsi dpassant le vieux droit civil, le
prteur fut lorigine dun nouveau droit qui fut appel le droit prtorien, qui volua jusquau dbut de lempire, et
vers 130 ap. J.C sest vu recevoir sa forme dfinitive avec lempereur Hadrien. Stait suivant lune des actions
organises par le vieux droit civil, ou le droit prtorien, que devait tre demande la rparation dun dlit priv. L
encore dans cette procdure le prteur ne faisait que surveiller laction du demandeur (faible autorit des pouvoirs
publics), en dautres termes emprunts Paul Veine : le procs ne commenait que lorsque le demandeur avait mis
la main sur la personne qui lavait ls et lavait train devant le juge. Et lorsque le jugement avait t rendu, ctait
au demandeur de faire excuter la sentence, il lui fallait semparer de la partie condamne pour reprendre la chose
vole ou pour semparer de sa personne. Pas de recours la puissance publique, pas dhuissier, dimension
physique. Il fallait parfois faire travailler le condamn, pour payer la composition dtermine par le juge, et
lautorit publique naidait pas lexcution du jugement et en mme temps lactor tait limit par les protections
dont disposait la partie condamne. La socit romaine tait une socit de clans, et dans ce systme de clientle
chaque clan tenait en respect lautre.
Cette procdure a perdu une partie de son importance en raison du dveloppement de la catgorie publique, mais
galement en raison du dveloppement de la procdure extraordinaire.
II- La procdure utilise pour poursuivre les dlits publics
La procdure pnale utilise pour les dlits publics a volu profondment entre la royaut et lempire, en suivant
les transformations du rgime politique. Max Weber qui observait que le rgime des sources du droit et la manire
de rendre la justice volue en mme temps que le rgime politique.
A- Les origines
Aux origines le roi jugeait les atteintes les plus graves la cohsion de la cit. Aprs lavnement de la rpublique,
vers 509, cette fonction passa au magistrat qui avait hrit des pouvoirs du roi, pouvoirs notamment dimperium de
commandement. Consul puis prteur.
A lorigine les pouvoirs de commandement et de rpression exercs par les consuls lont t sans aucun frein, et ils
le sont rests pendant toute la rpublique, lgard des personnes qui navaient pas la citoyennet romaine. Mais il
fut apport progressivement des garanties lorsquun citoyen romain tait en cause. A partir de la loi des 12 tables,
la mise par crit des points les plus litigieux du droit, un contrle tait assur par lassemble du peuple : les
commis, lorsquun citoyen romain tait poursuivi dans le cadre dun procs criminel. Le magistrat ou le consul
convoquait le prvenu un jour donn, le diem dictio, pour sassurer de la prsence du prvenu le magistrat pouvait
recourir une sorte de dtention prventive, ou la constitution de caution. Lorsque le prvenu tait un citoyen, le
magistrat devait agir dans le cadre dune instruction, elle tait mene sous le contrle des commis, linculpation
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tait dcide la 1
re
audience, si le prvenu tait inculp, dautres audiences taient organises au cours desquelles
on dbattait de la culpabilit devant lassemble du peuple. Tout autre citoyen pouvait prendre la parole, et laccus
pris lhabitude de se faire dfendre par un tiers, notamment par son patron. A lissue de laudience le magistrat ne
pouvait acquitter ou condamner, condamner la peine de mort ou une amende. Le citoyen condamn pouvait
faire appel au peuple, cet appel au peuple tait interjet au moins au dbut de la rpublique devant les commis. Les
commis centuriate pour les condamnations une peine de mort. Le peuple votait alors, la consultation a dabord
t orale, chaque citoyen savanait devant le rogator : linterrogateur officiel et dclarait publiquement son
opinion. Dans ce systme toutes les pressions taient possibles, vote achet.
Les tribuns, historiquement les dfenseurs de la plbe, crs au Ve sicle ont uvr pour rformer ce systme, des
lois tabellaires, instaurrent le secret du vote, dabord pour les lections, 139, 137 pour la juridiction et 131 pour le
vote dlibr. Pour garantir le secret du vote il fallait modifier les passerelles. Le tribun lui aussi pouvait infliger la
mort ceux qui portaient atteinte son autorit, et il a t apport des garanties au citoyen.
Cette procdure qui impliquait la participation de lensemble du peuple tait lourde mettre ne uvre, mais sa
cration tait destine une petite collectivit : que pour les citoyens, et ne servait qu rprimer des dlits publics.
Au fur et mesure des transformations gographiques, des transformations sociales et politiques, conscutives
lexpansion romaine, il fallut crer dautres procdures.
B- Lvolution de la procdure pnale publique la fin de la rpublique
Rome sest considrablement tendu, instaur un systme de domination complexe, mais impraticable au-del de
lItalie, dabord en Sicile, puis dans les provinces. Il a donc fallu mettre en place un nouveau systme.
Dans les provinces, le gouverneur dot de limperium exerait les mmes fonctions que le magistrat Rome. Mais
si les citoyens bnficiaient de lappel au peuple, les non citoyens beaucoup plus nombreux ne bnficirent pas
dans un 1
er
temps de cette garantie, qui ne leur fut accorde quen 195 av. J.C.
A Rome mme fut cr la fin de la rpublique, dans les annes 150 av. J.C ce que Jean Marie Carbasse a pu
prsenter comme un nouveau mode de justice pnale. Cette cration rpondait au besoin de rprimer les abus des
magistrats commis dans les provinces. Ces gouverneurs taient des hommes politiques, Rome les fonctions
politiques taient gratuites, lhomme politique exerait pendant un an une magistrature, ils avaient financ leur
campagne politique, et les carrires politiques taient ruineuses. Jusque 150 les victimes de malversations ne
pouvaient mener par lintermdiaire de patrons romains leurs poursuites que devant le Senat, dont tait issu le plus
souvent, ou devant un jury spcial compos de snateurs. Jeu politique.
En 149 av. J.C un tribun de la plbe fit voter une loi pour permettre une condamnation en restitution : lex
calpurnia de pecunius repetundis : la loi calpurnia de rptition au sens de la rptition de lindu. Il fut institu un
tribunal permanent prsid par un magistrat et habilit statuer sans appel possible devant les commis. Pour cette
raison, crainte dune violation de la loi des 12 tables considre comme sacre par les romains, que les juridictions
ne pouvaient pas prononcer la peine de mort. Le tribunal lui aussi compos de snateurs ne rpondit pas aux
espoirs fonds en lui, et lexploitation systmatique des provinces fut poursuivie.
Rsultat mitig de cette juridiction permanente, nanmoins ce tribunal allait servir de modle pour dautres
tribunaux qui devaient juger des comportements qui portent atteinte lordre public. Ainsi en 113 fut cr un
tribunal permanent charg de rprimer les violations de la chastet des vestales. En 101 le tribun clbre Saturninus
fit voter une loi de majest contre les magistrats accuss davoir port atteinte aux droits du peuple, et ctait
instaurer par l mme une responsabilit pnale des magistrats devant le peuple et cette loi tait laccessoire dune
disposition plus importante : une loi agraire, un meilleur partage des terres conquises par lexpansion romaine,
proprit des snateurs. En tmoigne la loi sicariis : relative aux sicaires (porteurs de poignards, tueur gage), loi
prise un moment o Rome est aux mains du chef du parti populaire Marius et ses partisans, les marianistes. Un
moment o Rome est en proie la violence politique. Ces troubles prirent fin momentanment sous la dictature
sanglante de Sylla qui reforma les tribunaux existants et qui en cra de nouveaux pour rprimer dautres
comportements, notamment pour rprimer la fraude lectorale, endmique Rome, et loi de falsis relative aux faux
en matire de testament. Egalement une loi de in jurris, le dlit datteinte la rpartition des droits dans la socit,
atteinte la justice, le dlit dinjure devenait public sous certaines conditions, tout en conservant certains
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caractres privs, notamment seule la victime pouvait poursuivre. Dautres tribunaux furent crs pour contenir la
violence de plus en plus rpandue Rome, ou encore les malversations des magistrats. La rptition de ces
mesures rpressives montrent bien leur inefficacit. Dautres tribunaux permanents, notamment la loi de
Pompe sur le parricide, ou une loi Fabia prise par un Fabius pour punir le rapt.
Dsormais sanctionnes au terme dune procdure public, la cration des tribunaux a contribu largir le champ
des dlits publics, cependant la procdure devant ces tribunaux tait purement accusatoire, et Cicron dans un de
ses plaidoyers pouvait affirmer : un malfaiteur sil nest pas accus, ne peut tre condamn. Il fallait donc quun
particulier joue le rle daccusateur devant le jury, certains criminels pouvaient acheter laccusation et surtout la
menacer de reprsailles et ces tribunaux nendigurent donc pas les dsordres qui minaient la rpublique. Et on sait
que les troubles devaient entrainer lavnement du pouvoir personnel, et de lempire. Et lavnement dun nouveau
rgime politique devait entrainer de nouvelles modifications dans la procdure pnale.
III- Les transformations de la procdure pnale sous lempire
27 avant J.C on change de rgime, on change galement de procdure pnale.
Octave, conservateur, a laiss subsist les institutions anciennes, quitte les amnager, les doubler de nouvelles
institutions. Yann Thomas. Octave nest pas devenu roi, le mot roi tait tabou. Il est devenu princeps : celui dont
lavis est important est on doit sy rfrer en 1
er
. Il est devenu le principal homme de la rpublique, il prtendit la
restaurer, mais il la fait sa manire. Tout son uvre de restauration de la rpublique, il fit revivre dans une loi
Julia de 17 av. J.C la procdure pnale ancienne au profit des magistrats, mais ceux-ci nexeraient plus avec les
commis mais avec le Senat. Procdure consulaire snatoriale. Les tribunaux permanents, les questiones perpetuae,
le tribunal de lanone pour les accaparements de denre, lensemble forma lordo judicorum publicorum : lordre
des procs publics. Mais cette justice pouvait tre soumise linfluence du princeps, qui stait fait remettre
lexercice dune partie de la justice publique. Les empereurs nhsitrent pas utiliser cette fonction, les
chroniqueurs du temps mentionnent quoctave le 1
er
empereur, ds le dbut du principat, a statu lui-mme dans
certaines affaires criminelles qui relevaient de la comptence de certains tribunaux permanents. Sutone affirme
que Tibre successeur dAuguste, allait siger dans les jurys. Peu peu lempereur a progressivement cr de cet
ordre des procs publics de nouvelles juridictions rpressibles qui suivaient une nouvelle procdure pnale
diffrente de celle suivie par les tribunaux de lordo quon appelait la procdure ordinaire.
A- La cration de nouvelles juridictions rpressives
Charg de lexercice de la justice publique, lempereur a pu faire voluer cet appareil judiciaire peut tre limage
de ce qui se passait dans les provinces o le gouverneur muni de limprium bnficiait dune plus grande latitude
qu Rome et en Italie. Lempereur a dlgu progressivement sa fonction judiciaire des fonctionnaires : Rome
au prfet de la ville, au prfet des vigiles et au prfet de lannone : la personne charge de lordre public gnral
dans la ville de Rome plutt de jour, le prfet des vigiles plutt de nuit, et le prfet de lannone charg du
ravitaillement. En Italie au prfet du prtoire, principal collaborateur et administrateur de lempereur.
B- La procdure suivie devant ces tribunaux
Pas la procdure ordinaire. Les fonctionnaires imprieux avaient le droit de poursuivre doffice les autres dlits
publics. On voit employs les termes de cognitio, ou encore inquerere. Les fonctionnaires pouvaient poursuivre
doffice. Certes un particulier pouvait se constituer accusateur, un g nombre de textes relatifs laccusation dans le
code thodosien de 438, mais les historiens affirment que ces textes ont t dicts pour encadrer laccusation.
Yann Thomas : sil existe peu de texte sur la cognitio, cest que lempereur voulait laisser toute latitude ses juges
pour poursuivre les dlits publics. On passe une justice o un reprsentant du pouvoir politique poursuit les
crimes.
Ds lorigine cette procdure tait scrte, ce qui fait dire Yann Thomas : ces procds sont consubstantiels au
nouvel ordre politique. Physionomie nouvelle au procs pnal romain.
Autre changement majeur : autrefois sous la rpublique il tait rigoureusement interdit demployer la torture contre
un citoyen romain, et mme de forcer des esclaves parler contre leurs maitres. Une sorte de garantie pour le
citoyen romain, on ne voulait pas altrer le lien entre esclave et maitre pour les besoins du gouvernement de Rome.
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Cette rgle fut dabord tourne, ds le moment o Marc Antoine et Octave se sont empars du pouvoir Octave fit
mettre la question des hommes libres, lorsquil fut devenu princeps, il faisait exproprier par le fisc les esclaves des
comploteurs pour pouvoir les soumettre la question, puis il ne fut mme plus ncessaire de recourir ce
subterfuge, et Yann Thomas observe cette dsutude qui atteste non seulement linstauration dune pratique
transgressive, mais sa normalit dfinitive.
On voit donc apparaitre la torture pour faire parler les personnes ds le dpart, contre des citoyens, des esclaves. La
torture na t utilise lorigine que pour les crimes politiques, les complots, les sditions. Mais aussi la magie, le
blasphme, linjure aux images du prince qui constituaient des crimes de lse-majest. Le champ de ce procd fut
bientt tendu aux enqutes sur les falsifications des monnaies, sur les spculations sur les denres puis le
brigandage arm, lhomicide, le rapt, mais aussi ladultre, et la fraude fiscale. Il tait recouru la question non
seulement pour recueillir laveu des inculps mais aussi les tmoignages des tiers. On nchappait en principe la
torture, que si on tait personnages de haut rang. Il nexistait pas de lieu prcis pour la question, elle tait pratique
partout, un tribunal, une prison, prfecture de la ville de Rome, palais du gouverneur (prs du pouvoir politique et
administratif) mais galement dans un forum, sur la place publique, thtre, stade, dimension spectaculaire. Le
patient, personne interroge, tait introduite enchaine sur le lieu de laudience, il lui tait dabord pos des
questions, ce ntait quaprs les premires contradictions, hsitations, que le juge le soumettait la question. Le
fonctionnaire dlgu du prince, titulaire en quelque sorte de la force publique, jus gladii, alternait les questions et
les tortures et recueillait immdiatement les aveux retranscrits par des greffiers. Le patient tait tendu, dos au
chevalet, pieds et mains lis par des cordes passes dans des poulies, c'est dire quil avait les bras retourns en
arrire, et vers le haut, dans une position inconfortable qui disloquait les omoplates et les paules. Torquere =
tordre. Aussi la racine du mot extorquer. Plac dans cette position la personne interroge subissait des lacrations.
Modrer des tortures : beaucoup dinculps mourraient en cours dinterrogatoire, pratiques qui suscitaient leffroi
des contemporains, mme en tant que tmoins. Question est de savoir ce quen pensaient les auteurs de lpoque :
il existait des passages douvrages sur linterprtation de lattitude de la personne interroge, on trouve un livre sur
les tmoins qui proposaient lesdites interprtations. Les textes officiels prsentent cette procdure comme une
enqute de vrit, il est intressant de noter que les grands jurisprudents, la recherche du juste et du bien, la
torture ne permettait pas vraiment de dterminer la culpabilit dun individu.
Dun ct des administrations qui essaient de tenir lempire, et les juristes chargs dcouvrir le bien : la torture ne
permet pas de dcouvrir la vrit. Yann thomas propose de dpasser cette contradiction, et de voir dans la question
un moyen pour faire rebondir lenqute, pour ltendre dautres, lorienter vers dautres dlits dnoncs en cours
dinterrogatoire. Plus largement, on se demande si la torture ntait pas un moyen pour mieux apprhender le
phnomne criminel.
Pour nuancer le propos : cette poque furent ajoutes de nouvelles garanties pour le justiciables, en ce sens que
les rgles ne suivaient pas lordo, il fut invent lappel rformatoire. Il ne sagit pas dun appareil de violence
dEtat qui frappe aveuglement. La possibilit de faire appel dcoulait le principe selon lequel lempereur ne faisait
que dlguer lexercice de la justice publique, et l aussi on trouve les possibilits dune volution (distinction
entre justice retenue et justice dlgue). Lappel de dcisions des gouverneurs de province, dabord devant un
vicaire, la tte dun diocse, et 3
e
chelon devant le tribunal imprial. Il existait une limite de date, les individus
condamns sur le fondement de preuve absolument certaine (convicti), et qui avait avou leur crime (confessi), ces
dernires ntaient pas autorises faire appel.
Variations de la procdure pnale qui suivent les variations du rgime politique. Le rgime des peines et sanctions
galement. On voit que lautorit publique a tendu progressivement le domaine des dlits publics, portant atteinte
la socit, un trs large ventail de peines a t utilis au fil des sicles.

SECTION 2 LES DELITS ET LES PEINES
En cette matire le droit romain est toujours rest htrogne.
I- Les dlits
!"#$%"&' )* )&%"$ +,-./ 0.1' 9

La distinction entre dlits publics (crimina), et les dlits privs (delicta), a contribu empcher selon certains
romanistes lapparition dune thorie gnrale de linfraction. Il faudrait sans doute combiner cette explication avec
lesprit des juristes romains qui rpugnaient labstraction et qui surtout navaient pas lesprit de systme.
Le domaine des dlits publics sest toujours tendu au dtriment des dlits privs, au fur et mesure que lautorit
publique cherchait tendre son emprise et son contrle sur la socit.
A- Les dlits publics contre la collectivit des citoyens
Seuls les crimes contre la communaut des citoyens, dimension collective de la citoyennet trs important Rome,
le parricide et le faux taient considrs comme des dlits publics. Ils le sont toujours rests mais avec des
mutations.
1- Les crimes
Crimes contre lintrt de cette communaut des citoyens. 1
re
expression de ce crime fut le crime de perduelio qui
dsignait tout acte lsant le peuple romain et au 1
er
chef la dsertion et la trahison. Ce crime tait jug, au moins
partir de la cration du tribunal de la plbe par ces tribuns de la plbe, dfenseurs de la plbe. Les accuss taient
jugs par les commis, il est arriv quils soient poursuivis pour fuite, ou pour mauvaise rpartition du butin. Guerre
dans lantiquit tait une activit rmunratrice. Jamais le peuple runi en commis na vot contre la guerre.
Puis la notion de perduelio fut absorbe dans celle de majestas, dans des circonstances qui demeurent obscures, et
qui ne tiennent peut tre qu la transformation des forces politiques et de la procdure pnale. Lune des premires
rpressions fut une manifestation de cette conception de lse-majest, cette loi vote en 101 av. J.C linitiative du
tribun Saturninus, qui prvoyait la cration dune juridiction charge de juger les magistrats accuss davoir port
atteinte aux droits du peuple.
1er sicle av. J.C furent cres plusieurs autres juridictions de majest, et progressivement en fonction de la
mutation du rgime politique, passage de la rpublique lempire, linfraction de lse-majest a servi protger
non plus le peuple romain mais lempereur. Ce crime a pu tre dfini par Ulpien, un jurisprudent, prfet du
prtoire, comme ce qui est commis contre le peuple romain et sa scurit. On lutilisa ds le principat pour
sanctionner les dgradations volontaires des statues de lempereur, et la fin du 3
e
sicle sous le dominat, le mot
sert designer toute atteinte lempereur ou un membre de sa famille. On parle alors de crime de lse-majest, et
par la suite ce crime a t repris pour dfendre les diffrentes monarchies europennes.
1
er
crime public. Par la suite avec le dveloppement du droit romain, furent galement sanctionns ds la
rpublique le pculat : le vol dune chose appartenant la collectivit publique. On trouve galement condamn le
sacrilge : le vol dune chose appartenant un temple.
Fin de la rpublique : nouveau dlit public : ambitus : fraude lectorale. Infraction se transforme, sous lempire :
les manuvres destines obtenir injustement une dignit.
2- Le parricide
Raisonnement repose sur un fragment de texte apport par un chroniqueur la recherche des anciens mots :
Festus : il rapporte une loi dun roi lgendaire : Numa. Si quelquun a donn la mort sciemment un homme
libre quil soit parricide . Des variations dinterprtations :
" Mommsen : le parricide est celui dun homme libre, on ne peut pas voir plus loin.
" Thomas : lhomicide nentrait pas lpoque primitive dans le champ de la loi, le crime de sang naurait
dpendu que des systmes de vengeance prive. Le parricide en revanche aurait toujours eu le mme sens, le
meurtre du pater c'est dire du dtenteur de la patria potestas : la puissance paternelle.
Yann Thomas : lorigine pendant toute la rpublique et au-del, le droit romain rgit essentiellement les rapports
entre chefs de famille, ce qui se passe lintrieur des familles ne concernent que les chefs de famille, et il est vrai
que dans les familles avaient le droit de vie et de mort sur les membres placs sous leur puissance paternelle.
!"#$%"&' )* )&%"$ +,-./ 0.1' :

Finalement le mot parricide aurait dsign le meurtre du pater et ce crime aurait perturb lordre social romain qui
reposait sur ces pater qui eux mme gouvernaient leurs familles.
Comment associer ces deux penses ? Au dbut le parricide que pour le pater, et ensuite assimilation pour le
meurtre dun homme libre.
A partir de la fin de la rpublique le crime fut rprim par la juridiction de Sylla, loi contre les sicaires, elle visait
les meurtres des hommes libres, et toute personne qui circulait avec une arme en vue de tuer quelquun, qui
prparait ou mme achetait des produits qui pouvaient tre utiliss comme poison. Infraction large pour prvenir
les empoisonnements.
Le supplice du parricide est devenu original. A une poque son auteur tait fouett jusquau sang, puis enferm
dans un sac avec un chien, un singe, un coq et une vipre. Le tout tait ensuite jet leau. Cette peine avait surtout
pour but, dans son aspect de prcipitation de sac dans leau, dexpulser le criminel des vivants : dans leau nest
plus le mme monde. Ce supplice aurait t supprim par Pompe, annes 80-70, mais dans les faits le supplice a
continu dtre utilis. Dailleurs Sutone considrait quil sagissait de la peine normale en cas de meurtre
dascendant, et dans une constitution de 78, Constantin rtablit cette peine pour le meurtre de tous les ascendants.
On pense que ds la fin du la rpublique le parricide a pris le sens quil a aujourd'hui.


3- Le faux
Falsum, quon pourrait traduire par tromperie. A lorigine la tromperie tait punie quen cas de faux tmoignage.
Domaine singulirement restreint. Il faut replacer linfraction dans son poque, o la socit est essentiellement
orale, le droit galement, le tmoignage avait une importance particulire, la valeur de lcrit est bien moindre.
Pour prouver la validit de lcrit, recours au tmoignage. Dautres cas de tromperies furent sanctionns.
Loi des 12 tables pour le faux tmoignage. Dautres cas : lex Cornelia de falsis qui rprimait le faux monnayage,
et le faux en poids et mesures. Enfin le faux en matire de testament.
A lorigine pas dautres dlits publics Rome, mais il existait en revanche des dlits privs, qui taient considrs
comme relevant du droit civil, droit rgissant les rapports entre les citoyens. A la suite de lvolution de la socit,
certains dlits autrefois privs furent rigs en droits publics.
B- Les dlits privs devenus dlits publics

1- Injuria

a) Les origines
3 hypothses dans le vieux droit civil connu dans la loi des 12 tables :
" Injuria = atteintes lgres portes au corps dune personne
" Los fractum : peine de 3000 as pour lhomme libre,
" Le manderum ruptum : amputation dun membre lorigine, puis toute lsion dfinitive sanctionne par la
peine du Talion, sauf compensation fixe par accord des deux parties.

b) 3e sicle av. J.C
Nouvelle infraction relative linjure fut cre par une loi Aquila, le damnum injuria datum qui lui aussi recouvrait
3 cas :
" Le fait de tuer un esclave ou
un quadrupde appartenant autrui
!"#$%"&' )* )&%"$ +,-./ 0.1' 2;

" Le fait dendommager toute
chose appartenant autrui, animal ou objet inanim
" La remise dune dette par un
crancier accessoire en fraude des droits du crancier principal
L encore ces nouveaux dlits privs taient des dlits privs, et laction intente sur le fondement de cette loi
visait uniquement la rparation du dommage. A partir du 2e sicle av. J.C le prteur largit le domaine de
linjuria, qui utilise la procdure formulaire, linjuria a servi non seulement pour rparer les dommages corporelles,
mais aussi les prjudices des injures verbales et les crits diffamatoires.
Le mot tout en gardant son ancien sens, se rapportant au corps, a pris un sens large : tout acte confre au droit. Et le
prteur accordait la victime une action estimatoire dinjure. Le rgime de laction tait donc beaucoup plus
souple que sur la base des anciens droits, et permettait de proportionner la rparation la gravit du dommage.
A la fin de la rpublique, en raison des troubles, la loi Cornelia sur les injures fit entrer les injures les plus graves
dans la sphre des dlits publics : coups et blessures, violation de domicile. Mais laction conservait tout de mme
les caractres dune action prive, et en particulier laction devait tre intente par la victime elle-mme. Un peu
plus tard, toujours cause des troubles, fut cre une autre action par une loi Plautia qui visait rprimer les
injures collectives, les actions qui visaient blesser ou gravement et qui taient menes collectivement. Puis sous
lempire la notion slargit encore, dsigne les abus de pouvoir, les voies de faits commises par un magistrat contre
le jus, c'est dire la rpartition des droits et des obligations, et mme toute injure en fonction des circonstances.
Sous lempire les injures furent galement poursuivies au moyen de la procdure extraordinaire, la victime pouvait
agir au civil pour obtenir une compensation, ou au criminel pour que le coupable reoive un chtiment corporel.
Les deux actions subsistrent en thorie au bas empire, mme si laction civile semble tomber en dsutude.
2- Le vol
Furtum. Le vol autrefois dlit priv a connu la mme volution, le mot furtum dans la loi des 12 tables (450 av.
J.C) plus ancienne source importante du droit primitif, dsigne la fois la chose vole et laction : le fait de voler
et le dlit consistait lenlvement dune chose mobilire, un esclave, plac sous la potestas du pater, ou dune
personne place sous sa puissance paternelle, notamment cas de figure habituel : lenlvement dune femme
marie, dun fils de famille, fille de famille, ou encore dun dbiteur livr un crancier. La loi des 12 tables
tablissait la distinction entre le vol flagrant, le furtum manifestum, et le furtum nec manifestum. Le vol flagrant
tait puni plus svrement, on explique cette diffrence par le fait que dans une socit qui accordait une large
place lide de vengeance le vol flagrant suscitait davantage de ressentiment chez la victime. On donne
galement un fondement vindicatoire au droit pour la victime dun vol de tuer le voleur au moment mme du dlit.
A condition que le vol ait eu lieu mains armes, ou quil ait t commis de nuit.
Aux origines, le vol peut tre sanctionn mais au sens large du terme, peut tre rpar au terme de 3 actions :
" Une action rei persecutoire visant la rcupration de la chose vole, action relle.
" Une action personnelle visant au paiement dune indemnit : la condictio furtiva.
" Lactio furti qui visait une rparation proportionnelle la valeur de lobjet vol. Le montant de la rparation
tait bien suprieur celui de la chose vole. Pour un vol manifeste, la rparation devait tre lquivalent de 4 fois
la valeur de la chose vole, en cas de vol non manifeste ctait 2 fois la valeur de la chose vole. Rparation verse
la victime du vol, elle vise bien sr dissuader le voleur ou personne tente de voler.
Dimension pnale, dintention de limiter le vol, rtablir lordre public, lapparition dun droit pnal public, le 2
e

moment de cette infraction. A la fin de la rpublique certaines formes de vol furent distingues par le magistrat en
charge dadministrer la justice, le prteur, et en faisant voluer les formes de vol, le prteur cherchait empcher la
pratique de certaines politiques, qui consistaient envoyer des bandes desclaves piller la proprit dun
adversaire. Il fut introduit dans ldit annuel du prteur, 76 av. J.C des rpressions visant rprimer de tels
agissements, ainsi fut incrimin le dlit de rapine : linstigateur de ces vols, pillages, ne pouvait plus sexonrer en
abandonnant les esclaves dont il stait servi. Abandon noxal, maintenu jusqu la fin de la rpublique, et l on voit
des dispositions visant empcher de telles pratiques, en limitant le jeu du principe de labandon noxal. Puis sous
le principat le dlit de rapine visait le vol perptr par plusieurs personnes armes, ou le vol commis loccasion
!"#$%"&' )* )&%"$ +,-./ 0.1' 22

dun naufrage, dun incendie ou dun tremblement de terre. Laction civile en rparation fut complte par un
chtiment, une action criminelle qui entrainait un chtiment corporel, le dlit de rapine entendu sous lempire est
devenu vraiment relevant du droit pnal public. A cette mme poque des vols des conditions particulires sont
entrs dans la sphre du droit pnal public et entrainaient des chtiments corporels, ctait le cas du vol de btail,
abigat, galement le vol avec effraction ou encore le vol nocturne, le vol dans les temples, le vol des biens
appartenant la collectivit publique et enfin trs rvlateur de la socit, le vol commis dans les bains publics.
Thermes parties intgrantes de la civilisation romaine, chaque cit avaient ses thermes, chaque agglomration, qui
seraient des sortes de cit, cres pour urbaniser et faire des ples de romanisation avait galement ses thermes.
Les personnes qui allaient aux thermes de dshabillaient, et les voleurs en profitaient. Tous ces dlits taient punis
de peines corporelles. Le digeste nonce que ces dispositions ont t prises pour lutter contre la tmrit des
malfaiteurs, Ulpien. A cette mme poque, apoge du droit romain, 2e sicle avant J.C jusquau 2e sicle aprs
J.C, a t dgage une dfinition du vol : la manipulation frauduleuse de la chose dautrui en vue de raliser un
profit. Le droit romain ne sanctionnait que des atteintes graves, le pouvoir public a essay dappuyer son emprise
sur la socit en rigeant certains dlits en dlits publics.
Ce furent galement des comportements qui relevaient de la juridiction domestique du pater familias qui furent
rigs en dlits publics.
C- Les dlits de la juridiction domestique rigs en dlits publics
La socit romaine tait une socit de pater familias, celui qui navait plus danctre mal vivant et les paters
familias faisaient rgner lordre dans leur domus, ils avaient un droit de vie et de mort sur les membres de leur
maisonne. Ainsi ladultre de la femme tait rprim lintrieur de la famille, tait considr comme
particulirement grave car on craignant la turbatio sanguinis : le systme de filiation soit perturb par cet adultre.
Dans ce contexte ladultre relevait pour partie du tribunal domestique dont relevait lpouse, pour partie du droit
lgitime de vengeance reconnu au mari. A lorigine le mari disposait du droit de tuer lpouse surprise en flagrant
dlit dadultre et de faire subir le mme sort son complice, et lgitimit du droit de tuer du mari encourage par
linsuffisance des juridictions domestiques concurrentes, c'est dire celui du pre de la femme adultre qui devrait
aussi la tuer.
Dbut de la rpublique : volution des murs. Fin de la rpublique les murs ont pu se relcher au moins dans
laristocratie et lautorit publique a d intervenir. Cela a pu tre dabord une intervention sous la forme de la note
du censeur : le censeur tait un magistrat charg de rpartir les citoyens dans diffrentes classes censitaires, en
fonction de limpt vers, participation aux charges publiques, et il tait honorable dtre class dans les classes les
plus riches. Un censeur pouvait dclasser un citoyen dont la femme ou dont la fille stait mal conduite, ou
ventuellement le retrancher de la liste des snateurs. Cela nempchera pas le relchement des murs dans
certains milieux, adultre devenu une pratique de plus en plus courante, la potesta familia ne jouait plus son rle,
subsistait seulement lencontre de la femme une sanction civile.
Le 1
er
empereur Octave-Auguste entendit restaurer au moins en faade les meurs romaines, il fit prendre par les
assembles qui votaient les lois sous la rpublique, la loi Julia sur ladultre, ou sur la rpression de ladultre qui
crait une nouvelle juridiction permanente charge de sanctionner la femme adultre et son complice. Toutefois le
rgime de laccusation drogeait, seul le mari pouvait lintenter, pendant un dlai de 2 mois partir de la
dcouverte des faits, priorit tait donc donn la famille, puis pass ce dlai laction devenait publique. Mais
celle-ci ne pouvait tre intente que pendant un dlai bref de 4 mois. Au-del elle tait prescrite.
Evolution remarquable par rapport lpoque antrieure, autrefois la famille du mari, ou la famille de la femme
rglait la question sans que lautorit publique sen mle, et sous Octave-Auguste lautorit publique contrle au
travers de sa juridiction la raction familiale, de plus elle rservait la priorit au mari par rapport au pater familias,
elle privilgiait la dimension du couple par rapport celle de la famille dans le temps, et elle autorisait dfaut
daction du mari toute personne faire respecter lordre public en lui permettant de soutenir laccusation
dadultre. Cependant la tranquillit de la socit, de lordre public, commandait que lhonneur des femmes
romaines ne puisse pas tre mis en doute indfiniment, ce qui explique pourquoi laction tait enferme dans un
dlai trs bref. La sanction prvue tait lexil dans une ile pour la femme, dans une autre ile pour le complice, avec
confiscation partielle du patrimoine, et cette sanction correspond celle qui visait les plus fortuns. Cependant le
mari navait plus en principe le droit de tuer sa femme, il pouvait la rpudier, agir en justice, mais pas la tuer. Si un
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mari tuait sa femme surprise en flagrant dlit pour adultre, lempereur prcisait encore au 5e sicle quil pouvait
tre fait remise de la peine de mort, on ne le condamnait pas mort.
Nouvelle tape avec Constantin, dbut du 4e sicle, laccusation pouvait tre soutenue pendant le mariage que par
le mari, les autres membres lissue du mariage, en cas de flagrant dlit le mari devait rpudier sa femme dfaut
il tait considr comme son esclave.
Dlit spcial pour sanctionner la liaison de la maitresse avec son esclave, accusation publique mais les autres
esclaves de la maisonne ne pouvait pas agir, lesclave navait pas la personnalit juridique. Trouble social encore
plus grand si lesclave pouvait accuser. La sanction tait la mort pour les deux coupables.
Subsiste pendant longtemps des vestiges de ce droit de vengeance familial, le pater familias pouvait tuer lesclave
qui avait eu des relations adultre avec sa fille, mais en cas de flagrant dlit la priorit revenait au mari.
Droit justinien : empereur Justinien du 6e sicle aprs J.C, empire dorient, adoucit la rpression dadultre en
faveur de la femme, le complice encourait la peine de mort, la femme devait tre fustige et recluse dans un
monastre pour quelle prie et pendant un dlai de deux ans le mari pouvait lui pardonner, influence du
christianisme, amendement et pardon possible, en suivant ainsi les prescriptions chrtiennes qui enjoignent de
pardonner. Sinon la rclusion devenait dfinitive et la femme restait enferme dans son couvent.
D- Des dlits qui rprimaient des comportements qui ne prsentaient aucun caractre dlictueux.
Tel fut le cas au dbut de lempire, 1er sicle de lempire, de la dtrioration des digues et des ouvrages du Nil.
Egalement le suicide lorsque celui-ci portait atteinte au droit du fisc. Multiplication partir de 300 aprs J.C :
interventionnisme conomique et social du bas empire. Les professions taient organises en corporation :
privilges et devoirs. Notamment les naviculaires, transporteurs de bls et de crales. Professions destines
organiser la paix sociale. Extension du droit pnal public en mme temps que lautorit publique instaurait son
emprise sur la socit, ordre conomique et social, le droit pnal public stend.
II- Les peines

A- Les fonctions de la peine
La fonction primitive fut sans doute la vengeance qui apaise la fois la colre de la famille de la victime et rtablit
lordre des choses invisibles, ce rtablissement de lordre des choses pouvait passer pour un mal physique inflig
lauteur du trouble ou par une rparation. La peine physique ne doit tre comprise que comme une menace une
certaine poque, le droit ventuel de la victime sur la personne du coupable est un moyen de pression destin
obtenir du coupable ou de ses proches le rachat sous forme de composition du droit de vengeance. Il faut une
compensation, la vengeance est forme de compensation.
Quant la vengeance illimite, on ne sait si ce fut le cas Rome. A partir de lpoque historique de Rome, loi des
12 tables, la vengeance est rglemente. La loi des 12 tables contient des dispositions qui relvent de la loi du
Talion.
Ces compositions pcuniaires sont appeles poena, Rome seule une personne sous son propre droit possde un
patrimoine, c'est dire une personne qui nest pas sous la domination paternelle dune autre. Cest au pater
familias de verser une composition pcuniaire un autre pater familias. Or celui-ci peut choisir de ne pas verser
de compensation, et de laisser lauteur du trouble la vengeance de lautre famille. Avant le dnouement de
laffaire son pre pouvait abandonner le cadavre du coupable ou un bout de celui-ci, geste grave en rapport
limportance de la spulture lpoque. Antigone. Abandon noxal : forme de compensation. Cest c fondement
vindicatoire qui importe au dbut de Rome.
Evolution lpoque classique. A ct de lide de vengeance apparait celle dintimidation, Jean Marie Carbasse
observe qu ct de vindicare, les auteurs romains utilisent les termes animavertere.
A la fin de la rpublique, Cicron prconise la svrit et sous lempire le penseur stocien Snque, 1er sicle
aprs J.C, dans son trait de morale De clemencia attribue 3 fonctions la peine :
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" La correction du coupable
" Lamlioration des hommes par lex de la peine
" Le maintien de lordre public par llimination des mchants
Aulu-Gelle tablit une distinction entre deux formes de prvention :
" La prvention spciale du dlinquant pour que celui-ci qui a dlinqu fortuitement fasse davantage attention et
se corrige
" La prvention gnrale car la crainte du chtiment dfend les autres de commettre les mmes mfaits.
Ce caractre dintimidation samplifie au bas empire avant dapparaitre dans le droit pnal. Les textes : severitas,
atrocitas. Et dans une constitution clbre du bas empire, les empereurs ordonnent d'exposer les voleurs sur des
fourches pour que les autres terroriss soient dtourns des mmes mfaits.
Les fonctions de la peine ont donc volu. Les romains ont utilis tout un arsenal rpressif.
B- Arsenal rpressif
Sest dabord pose la question de savoir quelle latitude avait le juge pour le choix de la peine.
1- Variations entre lgalit et larbitraire des peines
Dans la Rome primitive il semble avoir exist une certaine lgalit des peines, chaque dlit correspondait une
sanction particulire ainsi la loi prvoyait une amende pour un membre bris, la loi du talion une composition
pcuniaire pour un membre arrach, ou encore patron ou client qui manquait ses obligations devenait sacer, exclu
de la socit. Plus tard lorsque furent cres les tribunaux permanents, la loi de cration prvoyait le crime
particulier qui devait tre poursuivis et la sanction. Lgalit des peines qui protgeait dabord essentiellement les
citoyens et pas les personnes libres. Cependant le magistrat qui exerait son pouvoir de coercition disposait dune
latitude plus grande lorsquil s'agissait de rtablir lordre, ce qui explique que sous le dveloppement de lempire la
procdure extraordinaire de proportionnalit de la peine la gravit du dlit. Toutefois en mme temps les Senatus
consultes prvoyaient des peines prcises que les juges devaient respecter et progressivement on voit apparaitre
avec cette procdure arbitraire la libert du juge dans la fixation de la peine. L encore nouvelle volution au bas
empire : de nombreuses constitutions impriales ont mis en place des peines fixes.

2- Les diffrentes peines
Ces peines sont remettre dans un contexte socio-politique donn. Les jurisconsultes romains tablissaient une
distinction entre les peines capitales et celle qui ne ltaient pas.
a) Les peines capitales
Il existe toute sorte de peine capitale, en droit romain on distingue la peine de mort et les autres.
La peine de mort : elle a pu tre excute au moins au dbut de la rpublique, aux origines de Rome de
manire trs diverse. Dcapitation la hache, crmation, prcipitation, suspension ou encore la noyade. Quelques
chtiments que les romains eux-mmes prsentaient comme exceptionnels : lcartlement. La faon de donner la
mort pouvait tre mise en rapport avec le pouvoir qui en donnait le commandement. Le magistrat imprium faisait
dcapiter la hache le condamn. Le tribun de la plbe prcipitait le coupable du haut de la roche tarpienne.
Manire dont le coupable tait excute en rapport avec la nature du dlit : peine rflchissante. Lincendiaire
devait subir la crmation. Faux tmoin prcipit du haut de la colline ou sigeait Jupiter : gardien de la bonne foi.
Nanmoins ils prfraient recourir au bannissement de leau et du feu. A la fin de la rpublique les juridictions
permanentes laissaient le condamn schapper avec lexcution de la sentence. Les romains prfraient voir partir
le condamn (interdiction de sjour).
Lui ont t adjoints le supplice de la croix, inflig en particulier aux esclaves rvolts, qui disparut au bas empire.
Est apparu aussi au cours de lhistoire la condamnation aux btes, laboutissement du supplice spectacle, qui rvle
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une dimension particulire de la socit romaine, supplice spectacle qui est devenu un des exutoires
institutionnaliss de la violence collective. Ce supplice disparut au 4e sicle sous la pression de lEglise. Cependant
la mme poque la peine de la crmation sest rpandue, peine prvue par les constitutions impriales
lencontre des esclaves qui avaient faussement dnoncs leurs matres. La peine du feu galement prvue
lencontre des dserteurs, de lhomosexualit.

Les autres peines capitales : parmi elles le bannissement qui permettait au condamn dchapper la mort, la
personne tait exclue du corps social, prive de la protection des lois, et on parlait dinterdiction de leau et du feu,
des lments qui servaient dans les rites romains. Sous lempire on vit apparaitre une nouvelle peine dans le cadre
de la procdure extraordinaire : la dportation, le plus souvent dans une ile, milieu clos o on pouvait surveiller les
ports et la dportation tait perptuelle et seul lempereur par une indulgencia pouvait y mettre fin. Dportation
inflige qu des personnes de certains rangs : onestiores, qui avaient accomplis certaines fonctions. Pour un mme
crime les humiliores taient frapps dautres condamnations et notamment : la condamnation aux mines.

b) Les peines non capitales
Dabord la relgation : personne attache, internement dans certains lieux, elle ntait pas capitale en ce sens
quelle nemportait ni perte de la citoyennet, ni confiscation des biens, et elle tait gnralement temporaire. Peine
inflige aux onestiores, pour les mmes dlits les humbles taient condamns aux travaux publics.
Enfin des peines pcuniaires : les premires et les plus anciennes furent des peines compensatoires verses aux
victimes, puis en mme temps que se dveloppaient les dlits publics se multiplirent les amendes dues au fisc.
Confiscation de biens a pu tre prononce titre principal. Jean Marie Carbasse mentionne lex suivant :
propritaire dun local o se produisait de la fausse monnaie, mme sil ntait pas au courant, tait condamn la
confiscation de son bien. Condamnation pnale qui pouvait entrainer linfamie. Origine de la peine infamante : la
personne avait perdu sa rputation, elle devenait infme : perdue de rputation. Condamnation qui pouvait
entrainer privation de certains droits politiques et privs, droit dagir en justice en particulier.
3- Rle minent de lempereur
Octave-Auguste : exercice de la justice biblique, et finalement ses fonctionnaires exeraient cette prrogative par
dlgation et lempereur pouvait intervenir dans le procs, il a toujours pu interrompre les poursuites criminelles,
pouvoir dabolition, et aussi de remettre les peines en vertu de son indulgencia, qui pouvait jouer de manire
rtroactive, le condamn retrouvait tout ce quil avait perdu. Ces prrogatives avaient une grande importance dans
le code thodosien, un titre entier consacr aux abolitiones et un autre lindulgence de lempereur en matire de
crime. Michel Imbert observe que ces pouvoirs dabolition et dindulgence se dilatent au mme rythme que
labsolutisme politique et quil participe de la mme conception du pouvoir bien que sous une forme infiniment
plus humaine que les appels fanatiques la cruaut dans la rpression des crimes .

Aspect du droit romain qui nous est rest : cette procdure pnale inquisitoire, tempre par une possibilit dappel
mais pas dans tous les cas, reprise au Moyen Age, poque moderne. Cette procdure pnale romaine est lorigine
de notre procdure pnale, en tout cas de sa 1
re
phase.
Mais pour les poques dont nous parlons maintenant : cette procdure pnale disparait en mm temps que lempire
romain doccident, en 476 ap. J.C. Un chef germain qui renvoie les insignes impriaux Constantinople : cette
forme de pouvoir ne correspond pas lempire, il va pratiquer la monarchie. Lempire orient reste prestigieux. Les
chefs germains cherchent sattirer sa faveur.
Les germains avaient leurs propres coutumes notamment un rgime de preuves qui sest impos pendant au moins
7 sicles : pendant ce que les historiens contemporains ont appel lpoque franque de domination, sur la gaule qui
devient progressivement la France, mais aussi plus longtemps pendant la priode seigneuriale qui est marque par
ce rgime de preuves.

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Chap. 2 Le droit pnal lpoque germanique et seigneuriale

Ce qui cre un lien en droit pnal entre ces deux poques cest le rgime de la preuve quon a pu dcrire comme
irrationnelle nos yeux doccidentaux du XXIe sicle, la preuve se faisait sous la menace, une rtorsion des
puissances invisibles, dune justice quon pourrait appeler rmanente. Ce rgime de la preuve a command pour
une bonne part la procdure pnale, en tout cas faonn la procdure pnale, toutefois il existe une distinction entre
les deux priodes parce que le rgime politique et par consquent lorganisation judiciaire taient diffrents.
SECTION 1 LE DROIT PENAL A LEPOQUE GERMANIQUE OU FRANQUE
Les francs taient des germains, ce sont les romains qui ont fait entrer les germains dans lhistoire, si lhistoire
suppose lcriture, ce sont les romains qui ont dcrit les germains trs tt, alors que ceux-ci ne conservaient pas de
traces crites et constituaient une civilisation orale. Csar a pu en faire une description dans son ouvrage sur la
guerre des gaules, annes 50 av. J.C, il a dress un tableau plus prcis dans la 2
e
moiti du 1er sicle ap. J.C. La
plupart des lments qui nous restent sont postrieurs et datent de lentre des germains dans lempire. Ces
migrations ont revtu plusieurs formes : ainsi ce sont des groupes plus ou moins nombreux qui ont pu pntrer en
force, notamment au moment de la grande crise de lempire romain : 230-280 ap. J.C. Comme la montr Fustel
de Coulanges cette infiltration sest opre de manire paisible, des tribus entires cherchaient refuse dans lempire
pour chapper linscurit, au dsordre qui tait le lot du monde germanique, et aussi la pousse dautres
peuples venus de lest. Leur nombre a augment sans cesse au cours du 4e sicle, au dbut du 5
e
sicle des peuples
entiers sinstallrent en gaule. Lempire dclinant d passer avec eux des traits, foedus, et ces peuples eurent alors
le statut de fdr. Avec les Burgos, les Wisigoths, les Francs saliens, installs sur le sol de la gaule, ces peuples
conservaient leurs langues, leurs coutumes et leurs juridictions, en contrepartie ils devaient dfendre lempire, cest
ainsi quune coalition de peuple germaniques Gallo-Romains, a rsist en 450 linvasion des Huns, clbre
bataille des champs catalauniques. Lempire doccident en expirant laissa ces peuples autonomes, et se forma alors
sur ce qui avait t son territoire et particulirement en gaule plusieurs royaumes. Mais lunit de la gaule fut
bientt rtablie au profit des francs : Clovis puis ses fils, ds la fin du 5e sicle ap. J.C. Les succs de Clovis
tiennent sans doute ce quil avait avec ses hommes embrass le catholicisme, tandis que les autres peuples
germaniques prnait larianisme, profess par un vque Arius et qui enseignait que le christ tait dune nature
diffrente de celle du pre et quil avait t cr, et pour les catholiques le christ tait de la mme nature et
engendr. Ainsi la conversion de Clovis avait entrain les Gallo-Romains. A terme la conversion au christianisme
permit la fusion entre les peuples qui coexistaient sur le sol de la gaule, fusion sur plusieurs sicles et ntait pas
acheve lorsque les mrovingiens furent supplants par les carolingiens en 751 ni mme lorsque lempire de ces
derniers fut partag en 3 lors du trait de Verdun de 843 qui partage lempire carolingien entre les 3 petits fils
survivants de Charlemagne. Cette fusion du lieu, au 10e sicle o la monarchie devient lective, les carolingiens
furent remplacs par les Robertiens, appels captiens aprs llection de lun des leurs Hugues Capet en 987.
Cette poque 5e-10e sicle au cours de laquelle deux dynasties de races se succdent : priode franque :
domination du peuple franc sur les autres peuples du royaume. La singularit de chaque peuple se manifestait par
un droit qui leur tait propre, ctait le phnomne quon a appel de la personnalit des lois. Cette personnalit des
lois sest entendue de la coexistence sur un mme territoire de deux populations possdant chacune un droit
diffrent. Ce phnomne que dans le domaine du droit priv, car les rgles du droit public devinrent trs vite
territoriale, c'est dire quelles sappliquaient tout individu vivant sur le territoire quelle que fut son origine.
Elles traduisaient laffirmation de lautorit des rois francs. Les rgles du temps qui ont t rdiges au moment de
leur installation en gaule, sont caractrises par leurs origines germaniques, mme si elles ont pu emprunter
quelques caractres romains. Elles correspondent un systme vindicatif, celles qui ont pu exister dans la Rome
primitive et elles refltent finalement un Etat social similaire, une organisation clanique rgule par lautorit
royale. L encore on serait tent de faire la description dun droit pnal priv et public.
I- Un droit pnal priv et un droit pnal public

A- Un droit pnal priv
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Un droit essentiellement compensatoire, qui suppose un chtiment exerc par lautorit publique. On va voir se
produire une volution, comme Rome, sauf que le droit thorique sera moins pens qu Rome. Les origines du
droit pnal priv viennent des dispositions pnales dans le droit pnal germanique, qui rvlent une socit
clanique. Chaque atteinte porte lindividu par le membre dun autre clan entrainait une guerre prive ou une
rparation. Une composition pcuniaire originairement ngocie par les parties puis fixe par la coutume. Par ex :
la loi Salique, chap. 41 : si quelquun tue un Franc qui vit sous cette loi et que le fait est prouv contre lui, quil soit
redevable de 200 sous, tant prcis que cette possibilit de compensation financire tait rserve aux hommes
libres. Lorsquon regarde cette loi Salique : on saperoit quil sagit dun long tarif de composition qui ressemble
bien par sa formulation la loi des 12 tables. Les peines compensatoires du droit romain. Lorsquon examine de
plus prs : le montant de la composition, wergeld, variait en fonction de la nature du dlit, des circonstances du
dlit, de lorigine de la victime gallo-romaine (la moiti de lindemnit pour un franc) ou franque, de la place dans
la socit de la victime (sous la protection du roi, la compensation tait triple). Ces diffrents critres pouvaient se
combiner. Comme en droit romain la charge de cette composition ne pesait pas uniquement sur le coupable, mais
surtout sur toute sa famille. Obligation solidaire de rparation. Comme en droit romain si la famille du coupable ne
pouvait pas ou ne voulait pas verser de compensation le dbiteur de la rparation devait composer de son corps. A
lpoque mrovingienne, ce coupable tait prsent 4 sessions du tribunal populaire, si un tiers acceptait de payer
la composition le coupable devenait esclave de son rdempteur, dans le cas contraire le coupable devenait lesclave
de la famille de la victime qui pouvait le tuer. Progressivement une partie de cette composition pcuniaire a t
verse au roi, 2/3 la victime parce que la collectivit avait t lse par le trouble : friedus, friede : la paix. Dans
ce droit pnal de composition on voit une partie qui constitue comme une amende verse au roi. Un tiers. On voit
apparaitre un droit pnal public. Mais il y a toujours eu un droit pnal public, des aspects qui sanctionnent les
atteintes les plus graves portes la collectivit.
B- Un droit pnal public
Dj tacite dans sa Germanie avait mentionn quun crime trs grave qui portait atteinte toute la communaut
devait tre puni de mort, ctait notamment le cas en cas de trahison ou de dsertion. A lpoque mrovingienne,
premire moiti de lpoque franque, les violences commises contre le roi taient punies de mort, puis les
capitulaires royaux qui taient les manifestations lgislatives de lautorit royale, tendirent le champ dapplication
du droit pnal public. Un capitulaire dun roi franc de 596 a remplac la composition pcuniaire par la peine de
mort en cas dhomicide involontaire injustifi, et plus tard les 1ers carolingiens, limitation des empereurs
romains, ont multipli les peines afflictives : la peine de mort, les mutilations, lexil, la confiscation de biens, pour
les crimes qui lsaient la paix et la justice de tout le peuple.
Progression du droit pnal public en mme temps que les rois francs essayaient dtablir leur emprise sur la
socit. Ces peines pouvaient tre prononces par des juridictions au terme dune procdure particulire.

II- Les juridictions et la procdure pnale
La rgulation sociale tait opre par deux juridictions
A- Les juridictions

1- Le tribunal populaire
Malus : se runissait dans la centaine, subdivision du comt, qui tait la circonscription administrative territoriale
dans le royaume franc, confie un Comte. Composition du tribunal a volu en fonction des transformations de
lautorit publique. On voit vraiment une justice populaire, rendue par le peuple, cest une population qui
sautorgule en exerant la justice. Au dpart une assemble dhommes libres en armes qui devaient assister
lassemble comme ils devaient faire la guerre, obligation dassister au tribunal populaire comme une sorte de
service judiciaire. Lassistance cette assemble tait obligatoire, et elle tait sanctionne par une amende. Elle fut
peut tre lorigine dirige par un prsident lu, si lon pousse le systme jusquau bout, mais lon nen sait rien.
Toutefois lpoque mrovingienne cette assemble tait prside et dirige par un Comte ou un chef de
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subdivision : le centenier, en certains lieux on trouve mention dun viguier. Dans son activit de jugement le
Comte a pu se faire assister par des notables, mais cela reste une justice par essence populaire.
Sous les carolingiens la composition et lorganisation du tribunal voluent quelque peu. Charlemagne a limit le
service judiciaire 3 sessions par an, explication : les comtes avaient tendance multiplier les amendes pour non-
assistance au malus, ils multipliaient les convocations pour que tous ne viennent pas. L encore on voit un
Charlemagne proccup dadministrer correctement son royaume et dagir contre les pratiques dviantes. Les
assesseurs ne sont plus des notables, des prudhommes choisis loccasion dun procs, mais des juges permanents,
on trouve les scabins. Enfin il rforme la juridiction du malus et il en fit deux formations, important pour la priode
seigneuriale :
" Prside par le comte et connaissait des affaires les plus graves : les causae majores
" Prside par le centenier ou le viguier, des chefs de la centaine ou la personne qui soccupait dun plus petit
groupe dhommes, qui statuait dans les petites affaires : les causae minores.
L sans doute lorigine entre haute et basse justice quon trouve lpoque fodoseigneuriale. Cest une rpartition
des affaires entre deux formations du tribunal, pas 1
re
instance et appel, pas dappel possible de lun lautre,
ctait un amnagement des comptences.
2- Le tribunal du Palais
Form par le roi et ses conseillers et il jugeait les atteintes sa personne, ses proches, aux personnes qui il avait
accord sa protection, ainsi qu lautorit royale. Il pouvait aussi juger les juges qui avaient mal assur leurs
fonctions, ce ntait pas un appel, on demandait de juger le juge qui tait coupable de forfaiture. Dans ces cas-l il
pouvait tre saisi par une accusation ou se saisir lui-mme. Une justice moins gnrale qui sanctionne les atteintes
lautorit du roi, et qui lui sert tablir sa puissance sur la socit, une emprise qui reste lgre et le roi ne peut
juger personnellement quun nombre daffaires trs rduit.
Le roi a quand mme essay de contrler ses juridictions par lintermdiaire des missi dominici : les envoys du
matre. Lempereur charlemagne envoyait donc des reprsentants, deux dans chaque partie de lempire, en gnral
il sagissait dune personne de haut rang, un comte et un vque, et ceux-ci devaient surveiller les comtes qui
commettaient des abus et lutter contre le brigandage.
B- La procdure pnale
Il existait des lments dune procdure inquisitoire, mais la procdure tait surtout accusatoire.
1- Des traces de procdure inquisitoire
Devant le tribunal du palais la procdure pouvait tre inquisitoire, le roi pouvait demander que soit recherch
lauteur dun crime pour quil soit puni par lui. Cette prrogative fut confie galement aux missi dominici pour
quils puissent rprimer les auteurs des infractions quils taient chargs de poursuivre. Des capitulaires (recueils
dinstruction dordre royaux) indiquent quils doivent les rechercher (inquerere) sans prciser davantage, toujours
est-il que les agents du roi sont chargs de rechercher : lments dune procdure inquisitoire, logique de cette
procdure qui vise instaurer le contrle dun pouvoir judiciaire et plus loin politique sur une socit. Une
procdure accusatoire se contente de rguler entre diffrents groupes sociaux, une inquisitoire cherche contrler
et ordonner la socit.
2- Immense majorit des cas : procdure accusatoire
La voie judiciaire ne constitue quune branche dune alternative :
" Indemnit avec ou sans recours au malus
" Vengeance prive (faida).
A cette poque la voie des armes tait plus honorable que la voie judiciaire. Grgoire de Tours, Rcit des temps
mrovingiens, fait dire son for intrieur un homme : si je ne venge pas mes parents assassins, on ne
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mappellera plus un homme, mais une faible femme. Cette ide de la supriorit de la voie de fait se retrouve au
Moyen Age, rserve aux nobles.
Certes les carolingiens qui ont essay de restaurer lempire romain en occident, ont essay dempcher le recours
aux armes en imposant une composition pcuniaire. Charlemagne prend des mesures en ce sens dans un capitulaire
de 802, mais sans grand succs. Il existait cette voie de droit quon appellera peut tre de manire excessive une
instance. Elle tait marque par un trs grand formalisme caractristique dune socit archaque. Elle commenait
avec lajournement : laccusateur, la victime ou sa famille, informait laccus quelle lattendait pour rgler leur
querelle telle sance du malus. Au jour dit laccus devait se prsentait en personne devant le malus car la
reprsentation nexistait pas, sinon amende et devait revenir la fois suivante. Le dbat pouvait tre repouss deux
fois, et 3
e
fois sans accus : il tait condamn par dfaut. Laccusateur formulait au sens de rites sa demande et
demandait au juge de juger selon la loi. Laccus avouait ou niait, le tribunal demandait des preuves qui incombait
au dfendeur. La preuve prsente tait essentiellement une preuve irrationnelle nos yeux. Cest toute la question
de la preuve.
C- La preuve
Ces preuves supposaient lintervention possible de divinits puis du Dieu des chrtiens, Olivier Guillot : dans la
conception du temps, Dieu est pleinement crateur et tout ce qui arrive aux hommes est forcment le fait de Dieu,
et on interprte les vnements concrets qui jalonnent la vie dun homme comme voulus par Dieu, et finalement la
cause dans ce systme des preuves est confie Dieu. On ne recourt plus des preuves qui font appel la
rationalit, il faut dire que lcrit ne vaut pas grand-chose, faux, valeur a perdu, et en matire pnale il sagit
surtout dtablir des faits. Les tmoignages simples sont trs souvent faux galement. Les preuves du temps
supposait lintervention possible des divinits.

1- Le serment
Affirmation solennelle par laquelle une personne atteste la vracit de ses dires en invoquant les dieux, puis Dieu.
Les faux tmoins risquent dtre punis immdiatement, et des tmoignages. Il pouvait tre prt par les tmoins,
mais aussi par laccus lui-mme, une forme de serment purgatoire. Il pouvait aussi tre prt par des personnes
qui rpondaient de laccus, des fidjusseurs. Leur nombre variait en fonction de la gravit de laffaire, aussi de
limportance du personnage mis en cause, en gnral 12 pour les affaires ordinaires, 24 dans les cas les plus graves.
Les parjures taient punies dune amende dans les lois germaniques, 15 sous dor. L encore Charlemagne entend
faire une restauration du modle romain, essaya de lutter contre le faux tmoignage en prescrivant lamputation de
la main droite, l que sige la fides. Laccusateur pouvait dnoncer ces serments comme faux.
2- Lordalie
Ordalie ou jugement de dieu : Barthlmy : lordalie tait le point culminant de lescalade judiciaire. Une preuve
judiciaire destine confondre ou disculper un accus, et la dcision tait alors confie lorigine des divinits
puis aux Dieu des chrtiens. Cest la puret de laccus qui tait prouve, dont on tirait des consquences
judiciaires. Gnralisation au 8e sicle. A cette poque, cette ordalie a pu revtir diffrentes formes : on pouvait
demander laccus de se disculper en tenant dans sa main un fer incandescent, prendre une pierre dans un
chaudron deau bouillante, le membre en contact avec le feu ou leau tait emmaillot, pass 3 jours la main tait
dmaillote on jugeait laspect de la blessure : bon ou mauvais aspect. Ou encore lordalie de leau froide : plong
dans la position du ftus dans leau froide bnie, sil tait coupable il devait tre rejet par leau pure.
Enfin il existait une forme dordalie bilatrale : le duel judiciaire : apparu tardivement en 501 dans la loi Burgonde,
cest un combat singulier o saffrontaient accusateur et accus, ventuellement reprsente par un champion pour
une femme, Dieu tait cens assister le juste. A lorigine il sagissait dun combat mort, le vaincu qui avait tort
tait tu, par la suite le combat qui mettait aux prises laccusateur et laccus tait arrt avant la mort et le vaincu
tait puni la mesure de son crime.
Confronte ces pratiques, lEglise essaya de limiter, ou de les accommoder pour les rendre moins nfaste.
LEglise a toujours condamn le duel judiciaire. Lorsque la pratique a t instaure par le roi des burgondes,
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lvque de Vienne avait protest. Les prlats de lunion staient illustrs par la suite dans cette lutte contre le duel
judiciaire, en particulier lvque de Lyon, Agobard, crivit Louis le Pieux. En 855 ap. J.C le concile de Vienne
dclare le vainqueur dun duel judiciaire assimil un tueur, et le vaincu un suicid. Et ce canon prvoit une
condamnation solennelle par le Pape Nicolas, lvque de Rome successeur de Saint Pierre. Mais les
condamnations nont pas russi enrayer cette pratique jusquau rgne de Saint Louis.
A dfaut lEglise a prconis lemploi des preuves qui en principe ne devait pas laisser de lsions trop dfinitives
au corps de laccus. Par ex lordalie de leau froide. On a pu recourir lordalie de la croix : les deux parties se
tenaient debout les bras en croix, et le 1
er
qui baissait perdait. Procd condamn trs vite par lEglise car il pouvait
apparaitre comme une imitation dplace de la passion du Christ. Les historiens contemporains ont pu observer
que lordalie pouvait servir faire cesser la perscution des puissants contre les faibles, et plus gnralement elle
tait un moyen de forcer les accusateurs retirer leurs plaintes, alors que linverse ne se produisait pas.
Tmoignages :
" Tristan de Broul : la reine Yseult qui nest pas tout fait innocente, est prte se disculper mais elle pense
quun serment ne serait pas suffisant, on retrouve cet aspect de la procdure, le serment est une escarmouche
procdurale, on sait quon ira plus loin. Elle dit au roi : si je faisais un serment la cour devant les hommes, deux
jours elle me demanderait une autre disculpation.
" Roman de Renart : des animaux qui tiennent des rles dhommes, Renart est le nom du goupil, dans lhistoire
le loup Isengrin souponne que son pouse Hersaint la tromp avec Renart. Ce dernier convoqu ne vient pas le
jour fix, la femme est prte subir lordalie du feu. Un des personnages de lhistoire conseille au loup : si
Hersaint est brule et confondue, ceux qui ne savaient rien de cette histoire seront avertis et le scandale sera grand,
il retire son accusation. Procdure donc intimidante.
Le Moyen Age est lge au milieu : entre lantiquit et la renaissance, histoires partir de la renaissance ont
considr une longue priode avant la renaissance o on retrouve les canons de lantiquit, non seulement dans les
arts mais aussi dans dautres domaines. Le Moyen Age qui stend du 5e au 15e sicle ap. J.C. Priode fodale :
derniers vestiges administratifs romains, priode de dissolution du 10e au 12e sicle, ensuite une autre priode
royale.
La priode qui a succd lempire romain a t marque par un rgime de preuves irrationnelles nos yeux.
Domination la priode franque, qui prend fin la fin du 10
e
sicle avec la fin de la dynastie carolingienne en
gaule et lapparition de la dynastie captienne.

SECTION 2 LE DROIT PENAL A LEPOQUE FEODO-SEIGNEURIALE
Au Xe et XIe sicle, reprise des invasions normandes, pressions musulmanes au sud, la monarchie carolingienne
saffaiblit, et les grands seigneurs lisent le roi chaque dcs du roi en exercice. Les carolingiens sont
concurrencs par les Robertiens, les fils et les enfants de Robert le Fort, un puissant franc qui russit dfendre
Paris contre les Normands entre autres. Chass-crois entre Robertiens et carolingiens, qui se poursuit sur presque
1 sicle jusqu ce que les Robertiens prennent le pouvoir en 987 ap. J.C lorsque Hugues Capet fait lire et sacrer
son fils, la dynastie devient celle des captiens.
A lavnement de Hugues Capet le pouvoir royal ne sexerce gure quautour de paris jusqu Orlans, le pouvoir
politique a chapp au roi pour passer dans un 1
er
temps aux plus puissants des subordonns : les ducs et les
comtes. Le mouvement de dsagrgation se poursuit, les ducs et les comtes semparent du pouvoir.
Fin du XIIe sicle : le pouvoir politique est exerc par les seigneurs qui dominent de fait un territoire, et leur
puissance se manifeste sur le plan architectural par un chteau. Il se produit alors ce que des auteurs ont pu appeler
la mutation fodale. Sur le plan institutionnel on ne peut contester cette mutation.
Dans le mme temps laffaiblissement de lautorit royale transforme en seigneurs les vques et les abbs, la
tte de grands domaines et qui jouissaient dj dune large autonomie sous les rois carolingiens qui bnficiaient
dimmunits. Ces seigneurs taient titulaires du pouvoir de ban et de commandement, dorganisation, le pouvoir de
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juridiction dans le ressort de leur territoire, on parle de seigneurie banale. Le seigneur est assist par des
combattants cheval, des chevaliers. Peu peu mais lentement seigneurs et chevaliers formrent la noblesse.
Pendant un certain temps il a pu y avoir des paysans chevaliers. Nouvelles donnes politiques et sociales qui
justifient lapparition dune nouvelle justice partant dun nouveau droit pnal.

I- Systme seigneurial
Il tait apparu une catgorie sociale, on parlera plus tard dun ordre, des chevaliers ct de lordre des paysans.
La socit tant essentiellement rurale du Xe au XIIe sicle. Le pouvoir seigneurial na pas vraiment aboutit une
modification essentielle du droit pnal, en revanche le systme de la seigneurie a entrain un droit pnal nouveau
pour les paysans.
A- Le droit pnal applicable aux chevaliers
Ce droit pnal est marqu par une trs grande continuit par rapport lpoque prcdente. Subsiste lide de
vengeance prive, lhonneur de la victime ou de sa famille commande quelle se fasse justice elle-mme par les
armes et cette vengeance sera appele au XIIIe sicle la voie de fait, par opposition la voie de droit quon
emprunte lorsquon se rend en justice. Comme lpoque prcdente ils pouvaient procder une transaction,
gnralement une composition pcuniaire. Dans ce cadre la justice du seigneur servait moins rprimer les
agissements coupables qu rguler les conflits entre deux familles, un accord tait conclu entre eux, le seigneur
garantissait lexcution de cet accord.
La procdure suivie devant la justice seigneuriale tait assez sommaire. Elle ne sest perfectionne qu la fin du
XIIe sicle, elle faisait largement appel aux ordalies et plus prcisment au duel judiciaire pourtant condamn par
lEglise. Le duel judiciaire qui nest finalement que la limitation dune guerre prive. Lorsquune des parties ne
pouvait pas combattre il tait fait appel un champion. La querelle pouvait se terminer aussi par une compensation
pcuniaire que sengageait verser le coupable sa victime, mais les tarifs des poques prcdentes taient
tombes dans loubli et ne correspondait plus la socit du temps. Le montant des rparations fut donc fix
conventionnellement par des parties, jusqu ce que de nouveaux usages stablissent, conformes la nouvelle
hirarchie sociale. Ainsi les usages de Barcelone fixs par le comte de Barcelone, le meurtre dun chevalier peut
tre compens de 11 onces dor.
B- Le droit pnal applicable aux paysans
Cette justice tait marque par ces caractres la fois rpressif et lucratif.
1- Une justice rpressive
Le seigneur ne se contentait pas darbitrer les conflits survenant entre les rustres, les gens de la campagne, et
utilisait son pouvoir de rendre la justice comme un instrument de puissance dans sa seigneurie. De surcroit la
justice constituait un lment de prestige dans la socit du temps, elle constituait donc un enjeu source de conflits
entre les seigneurs. Certains pouvaient rendre la justice pour tous les crimes, en particulier la justice du sang qui
concerne les affaires dans lesquelles le sang a t vers, mais aussi celles qui sont sanctionnes par la peine de
mort.
Des sources de lpoque prcisent parfois ce quelles entendent par la justice du sang : le meurtre, le rapt,
lincendie, parfois le vol, qui constituaient les fameuses causae majores de lpoque carolingienne. Les seigneurs
qui pouvaient rendre la justice sur toute cause, sur les causes les plus graves, taient appels les seigneurs haut-
justiciers. Ceux qui ne pouvaient rendre la justice que dans des causes mineurs : les bas-justiciers. Il nexistait pas
de hirarchie entre ces deux catgories de seigneurs, ctait une rpartition de comptence, la notion dappel qui
suppose lintervention dune puissance suprieure avait alors compltement disparue.
Le Moyen Age est essentiellement diversit. Ce pouvoir de contrainte sexerait diffremment en fonction des
rgions, de manire gnrale il ne connaissait aucune limite prcise tenant aux incriminations ou aux peines, tout
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comportement pouvait tre puni et les peines pas forcment proportionnelles aux dlits. Les habitants taient la
merci du seigneur. Ce qui permettait bien des gards de rendre une justice lucrative.
2- Une justice lucrative
Il existait dabord des taxes de plaidoirie, assurer la justice. Certaines peines permettaient denrichir le seigneur, la
confiscation des biens par ex, les amendes, des chtiments corporels convertibles en versements pcuniaires. On
parle souvent du Moyen Age comme dun nox juri.
LEglise et le roi ont souvent assombri le tableau de la justice seigneuriale, mme si celle-ci tait sans doute bien
imparfaite et bien rudimentaire.
II- Limites et contestation
Les forces de rsistance la toute-puissance du seigneur ont tent de limiter les abus de cette justice seigneuriale.
Ces deux principales forces ont t la rsistance des justiciables, puis celle de lEglise.
A- La rsistance des justiciables
Les excs seigneuriaux ont entrain la rsistance au moins passive des populations quils avaient sous leur
puissance. Cette rsistance est devenue une force lorsque cette population sest organise en communauts
paysannes et communauts de citadins partir de la fin du XXe sicle, moment o les changes conomiques
reprenaient, et aboutissaient au dveloppement des villes. Confronts aux revendications collectives, les seigneurs
ont d concder ces communauts des droits particuliers, des rgles particulires, des privatae leges. Les
communauts qui ont le plus bnfici de ce mouvement ont t les centres urbains. Ce terme peut nous sembler
fort pour des agglomrations qui taient trs petites, mais elles taient dotes de tous les organes dune ville. Ce
degr dautonomie par rapport au seigneur a pu varier selon les lieux. On distingue gnralement entre les villes de
communes plutt autonomes au nord bnficiant dune forme de personnalit morale, des consulats dans le sud.
Dans louest des villes franchises qui ont bnfici de certaines garanties contenues dans une charte octroye par le
seigneur. Quel que soit lendroit il existait presque toujours des privilges judiciaires qui constituaient
essentiellement en des amnagements apports la procdure seigneuriale et en une mutation des peines.
1- Des amnagements apports la procdure seigneuriale
En bien des endroits les bourgeois, habitants de bourgs, mais aussi les mtiers et activits, ce sont des
commerants, ont tenu dtre jug selon une procdure accusatoire, cest le principe : pas daccusation, pas de
procs, contenu dans de nombreuses chartes. Comme les chevaliers les bourgeois peuvent choisir entre une
transaction et la voie judiciaire. Le plus souvent le seigneur sest rserv le droit dagir doffice pour les crimes les
plus graves. Dans les chartes figure souvent le privilge dtre jug sur place, ce qui permettait un contrle de la
communaut qui pourrait ainsi contrler la rgularit du procs. En certains endroits les habitants ont pu obtenir de
ne plus voir utilis le duel ou lordalie, ce qui correspond une mutation des esprits, et aussi une chelle de valeurs
diffrente.
2- La fixit des peines
Les peines ntaient plus laisses la disposition du seigneur, il tait prvu une amende pour chaque infraction.
Une garantie pour le justiciable, une sorte de lgalit des peines, les peines sont prvues dans un texte crit et le
justiciable sait quoi sattendre. Les chartes les plus anciennes ne contiennent des tarifs que pour des infractions
mineures sanctionnes souvent de peines disproportionnes par le seigneur, ce qui les rendait insupportables pour
les habitants. Puis ils se sont tendus au XIIIe sicle vers des dlits plus graves, il ntait laiss larbitraire du
seigneur que les crimes les plus graves.
3- Une juridiction spciale
Juger des dlits et crimes commis dans la ville, certaine autonomie par rapport au seigneur, justice qui traduit une
autonomie de la ville. Institution qui se met en place partir du XIIe sicle, traduisant le renouveau des villes.
B- La rsistance de lEglise
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LEglise a apport des limites multiples au pouvoir seigneurial : lecclsia, la communaut des disciples du christ,
et cette Eglise stait dveloppe et structure la fin de lempire romain et stait maintenue pendant la priode
franque. Elle sest maintenue de justesse en occident au moment de la mutation fodale au prix dune centralisation
qui nexistait pas initialement. Pour rsister la mainmise des pouvoirs locaux sur lEglise, le pape a rsist, en
particulire Grgoire, do la rforme grgorienne qui au profit dune centralisation a permis lEglise de rsister.
La juridiction de droit commun tait le tribunal de lvque, appel officialit, lvque dlguait son pouvoir un
official qui jugeait en principe les clercs dlinquants, et pour juger certaines personnes places sous la protection
de lEglise : les miserabiles personae : les personnes en tat de faiblesse. Juridiction galement comptente pour
connaitre des infractions portant atteinte lordre divin, les pratiques paennes qui pouvaient subsister dans les
campagnes, lEglise pouvait connaitre des hrsies : des interprtations juges fausses des critures, de la
profanation des personnes et des lieu sacrs, du blasphme : parole qui insulte la divinit, des enchantements,
parjures ou faux tmoignages, galement ratione loci en cas dattentat la vie humaine dans des lieux saints, et en
matire dadultre. Pour lusure et ladultre : comptence en concurrence avec la juridiction seigneuriale.
La procdure suivie devant cette juridiction tait accusatoire, laccusateur devait apporter la preuve de la
culpabilit qui pouvait se faire par serment, pas tmoignages, sans recours lordalie ou au duel judiciaire,
avantageux pour un roturier, et lappel dune dcision tait possible. Justice qui avait meilleure rputation que la
justice seigneuriale. Quant aux peines prononces par les cours dEglise, leur prononc tait moins caractris par
une dimension vindicatoire mais visait lexpiation de la faute et le rachat du coupable. Les juges ne prononaient
dans les cas bnins que de simples pnitences, des aumnes ou des plerinages. Pour les cas les plus graves des
peines de prison, le condamn tait invit faire son examen intrieur face un mur. Lorsque le coupable ne
parvenait pas retrouver la bonne voie, ou quil retombait dans lerreur en cas dhrsie, lorsquil recommettait
une erreur il tait relaps, lEglise labandonnait aux bras sculiers qui prononaient une peine de mort et lexcutait
en vertu du principe selon lequel lEglise a horreur du sang.
Il faut souligner en matire de justice pnale et de paix le rle social et politique de lEglise. LEglise a dabord
dnonc les abus des seigneurs en les amenant rendre une meilleure justice. Recueil de chartes relatif au droit
temporel dun monastre : lEglise du lieu a pu forcer un seigneur revenir aux usages qui avait t fixs ailleurs.
Actions isoles de moines protestant contre les abus des seigneurs. La raction fut plus gnrale et plus
institutionnelle ds 994 : le concile de Puys interdit au seigneur de semparer dun paysan ou dune paysanne pour
en tirer ranon sauf sils ont effectivement commis un dlit. Cette prescription fut reprise par dautres conciles
ultrieurs. Ces mesures sont replacer dans un courant plus vaste qui comprend le principe de la paix de dieu qui
vise prserver des violences certaines personnes et certains lieux dasile, lpoque tout criminel pouvait trouver
refuge auprs dun lieu saint. LEglise a essay dinstaurer des camps de la trve de dieu : interdiction de
combattre au cours de certaines priodes de lanne, notamment pendant lavent.
LEglise a conserv et promu lidal dune justice pnale exerce au nom du roi. Adalbron le place au sommet du
triangle social : ceux qui prient, combattent ou travaillent, le roi est le sommet de ceux qui combattent et qui prient.
Un autre moine affirmait : la Sainte Eglise a choisi des empereurs, des rois et des princes pour punir les malfaiteurs
et rprimer laudace des mchants. Mais les rois captiens, Henri 1
er
, Philippe 1
er
, du XIe sicle furent dabord trs
faibles et ne purent exercer cette mission, ce nest qu partir du rgne de Louis VI Le gros que lautorit royale
sest affirme grce en grande partie la justice royale.


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Chap. 3 La justice royale et des captiens

Cette justice senracine dans ce monde fodal mais elle va se dvelopper avec lapport dcisif des droits savants et
tout particulirement du droit romain.
SECTION PRELIMINAIRE : LE SORT DE LA JUSTICE ROYALE ET LE DEVELOPPEMENT DES DROITS SAVANTS
I- La justice royale
Cest partir du rgne de rois nergiques, Louis VI le gros, et Philippe Auguste, que lautorit royale sest affirme
en particulier grce la justice royale. Le principe de la supriorit de la justice royale sur les autres justices ne fut
plus contest aprs Saint-Louis, qui a confr un prestige ingal la dynastie captienne. Joinville qui voque
cette image de Saint-Louis rendant la justice adoss un chne. Roi juste qui rend une justice en accord avec les
hommes, roi justicier qui rend la justice entre communauts.
Au fil du temps la justice royale a pris de limportance, le 1
er
moyen de lgitimit et de lextension du pouvoir du
roi de France, et partir du 17
e
sicle que la monarchie deviendra plus administrative. Mais pendant longtemps
cest une monarchie judiciaire qui tend son autorit grce sa justice. Au fil des sicles tendue des comptences
au dpend des autres justices laques, elle intgre dans son systme les autres justices laques et confine les
juridictions ecclsiastiques dans certains domaines, et a dvelopp son propre appareil.
La justice royale sest dabord tendue aux dpends des justices laques par diffrents biais. Au dbut nous sommes
en prsence dune socit violente. Pour commencer pacifier la socit le roi a accord des lettres de sauvegarde
certaines personnes qui les protgeait contre les attaques. Les coupables encourraient la colre et la rpression du
roi. De mme il a encourag les asseurements qui taient des pactes de non-agression passs devant un officier
royal qui pouvait tre imposs par le roi la demande de lune des parties, il sagit de rtablir une certaine paix ou
du moins de rtablir la violence par certaines institutions. Toujours pas une socit pacifie, encore au temps du roi
Philippe-Auguste, accro lautorit du roi de France, il imposait la quarantaine qui imposait un dlai de 40 jours
entre le moment o la guerre prive tait dclare entre deux clans et le moment des 1res agressions. Un demi-
sicle plus tard le roi Saint-Louis interdit les guerres prives dans son royaume, mais l cest un principe quil
proclame qui est loin dtre appliqu, cette interdiction ne devint effective quau XVe sicle. Puis le roi va
accorder le privilge de ntre jug que par lui. Et puis il a tabli une liste des cas royaux : infractions touchant
lautorit et la personne du roi, son autorit et ses biens. Le roi pour tablir son autorit, pour viter de verser au
systme fodal, pour viter dtre soumis la juridiction dun autre seigneur prfrerait ne pas acqurir un fief ou
une terre. Les officiers royaux ont pu pratiquer galement la prvention qui consistait donner le droit aux
justiciables lorsque la juridiction seigneuriale tait comptente, de porter laffaire devant la justice royale. Au dbut
si le juge seigneurial rclamait laffaire avant la dcision du juge royal la justice royale devait sen dessaisir, mais
peu peu les rgles de linstitution voluent, les officiers royaux prirent lhabitude de sautosaisir, prvention
absolue : le juge royale gardait laffaire partir du moment o il sen tait saisi. Cette volution traduit un
renforcement du pouvoir royal. Le roi a aussi subordonn la justice seigneuriale sa propre justice, le justiciable
pouvait former un recours contre la dcision rendue par le juge seigneurial devant le juge royal. Ce recours fut
dabord un recours pour faux jugement conformment aux droits fodaux-vassaliques, pas un appel au dbut mais
une prise parti. Les choses voluent : sest impose lide que toute justice laque est tenue en fiefs ou en arrire
fiefs du roi, le roi sest servi du droit fodal pour affirmer la supriorit de sa justice. Puis la procdure fut
influence par les droits savants, le droit romain quest le droit canonique, et ce fut le fond du litige qui fut re jug
en appel sans quil soit ncessaire de remettre en cause limpartialit du juge en premire instance.
Tous ces procds qui ont permis la fois de pntrer, prendre assise dans la socit, cet asseurement, ces lettres de
sauvegarde, cette paix du roi, et progressivement la juridiction royale qui rentre en concurrence, qui tend sa
comptence aux dpends des autres, et qui finit par se superposer, les autres justices qui formeront des justices de
1
re
instance dans lappareil de la justice royale. A la mme poque dans cette fin du Moyen Age, la justice royale a
cherch limiter le domaine de la justice ecclsiastique, et lpisode le plus mmorable : assemble de Vincennes,
1329 : les portes paroles du clerg invoquent la coutume mmorielle et privilges royaux qui donnent comptence
lEglise. Plus tard la limitation des domaines de comptence des juridictions dEglise fut garantie par une
procdure du XVe sicle : lappel comme dabus qui permettait au Parlement de lutter contre les empitements de
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la jurisprudence ecclsiastique. Cest ainsi que laction opinitre des juridictions royales a limit progressivement
la comptence ratione personae et ratione materiae des cours dEglise. A linstar des cas royaux, furent crs des
cas privilgis sans cesse plus nombreux pour permettre llargissement du pouvoir royal. A la fin du Moyen Age
on peut dire que toutes les causes graves taient des cas privilgis. Sous lancien rgime mme les clercs
relevaient dune procdure conjointe qui se droulait devant la juridiction royale et la juridiction ecclsiastique.
Les juridictions royales poursuivaient ladultre, le vol sacrilge, mais encore parti du XVIe : les crimes de
sorcellerie. Les domaines respectifs des deux juridictions : dit de 1695*
La justice royale a t peut tre linstrument pnal de la reconqute de lautorit royale au cours du Moyen Age. Le
roi a toujours tenu ce pouvoir, la justice fut dabord lattribut principal du pouvoir royal et jusqu la fin du XVI
la monarchie royale apparaissait aux yeux de tous comme justicire, limage des rois de la bible le roi devait
rendre une bonne justice. Serment du sacre. Mme lorsque la monarchie est devenue administrative, les rois, en
particulier Louis XIV continuaient daccorder une trs grande importance la justice, ce qui explique la formation
pendant toute la priode considre que le roi tait source de toute justice, et le maintien pendant toute la priode
considre de la distinction entre justice retenue et justice dlgue, qui a peut tre inspir la distinction en matire
administrative : C.E qui ne pouvait que proposer des dcisions, jusquen 1872. Justice dlgue tait celle que le
roi confiait ses juridictions.
Progressivement la justice royale va simposer aux justices fodales, et va contrler le champ dapplication de la
justice ecclsiastique. Lautorit et la justice royale surclassent la justice laque dans son processus, et
progressivement lide que le roi est lorigine de toute justice, il ne peut pas rgler toutes les affaires : origine de
la distinction entre justice retenue et dlgue, appele statuer dans limmense majorit des cas.
La justice dlgue est celle que le roi confiait des agents, soit des juges dits naturels, des juges ordinaires, de
droit commun, soit des juges extraordinaires. Dans cet appareil de justice royale : la justice dlgu, la justice
retenue. Deux sous-ensembles dans la justice dlgue.
Par lexpression juge ordinaire : les juridictions royales et les juridictions des seigneurs et des villes que le roi tait
parvenu intgrer dans son systme judiciaire. Les 1ers juges les rois captiens furent les prvts, appels aussi
vicomtes et chtelains, ou bayles, ils correspondent un moment o les structures de la monarchie captienne
ressemblent celles dun grand fodal. Plus tard avec lexpansion du pouvoir captien, sont apparus des baillis et
des snchaux, dont les comptences administratives et judiciaires stendaient sur un territoire beaucoup plus
vaste. Ceux-ci ont acquis progressivement une comptence de droit commun et la fin de lAR les comptences
des prvts taient limites aux affaires les moins graves quon appelait le petit criminel. A lexception notable du
prvt de Paris, qui sigeait lui au chtelet. Celui-ci avait en ralit rang de bailli. Bailli lest, snchal louest.
A la fin de lAR la juridiction de droit commun en matire criminelle tait donc le baillage et la snchausse,
juridiction ntait plus tenue la fin du Moyen Age pour viter quils nacquirent trop de pouvoirs. Ils taient
confins dans des tches administratives et les comptences judiciaires taient confies des lieutenants. Sous les
temps modernes, XVIe et XVIIIe sicle, le tribunal de 2
e
degr connaissait des appels interjets contre les juges
subalternes, les prvts, les juges seigneuriaux et municipaux. En 1552 le roi Henri II rigea certains baillages ou
snchausses en siges prsidiaux : la comptence criminelle de ces siges trs mal dlimite lorigine fut
prcise dans lordonnance criminelle de 1670. Dsormais ces siges prsidiaux, avaient t crs pour
dsengorger la juridiction suprieure qutait le Parlement, les appels des dcisions des lieutenants taient rendus
en dernier ressort par des prsidiaux, sauf causes qui relevaient encore des Parlements.
Au dbut il ny avait quun Parlement et lorigine ctait une formation de la curia regis, le conseil qui entourait
le roi et qui stait progressivement dtach de lui au XIIIe sicle. La royaut et la monarchie allait de domaine
royal en domaine royal jusqu Louis XIV, elle tait itinrante, et au XIIIe sicle une partie de la cour du roi na
plus suivi le roi, sest installe dans lile de la cit et a rendu des dcisions en matire judiciaire : la curia in
parlemento. A la fin du XIVe sicle est apparue au sein de cette instance une formation charge des affaires
criminelles alors que le Parlement naissant comptait la fois des ecclsiastiques et des laques, cette section ntait
compose que de conseillers laques, en application du principe selon lequel lEglise a horreur du sang, et par
consquent un clerc ne saurait condamn une peine corporelle. De plus ces membres changeaient chaque anne,
pour viter que les juges ne sendurcissent pas trop dans lexercice de leurs fonctions, rgle peut tre lorigine du
nom de la formation : la tournelle : la formation des affaires criminelles, dans une petite tour du Parlement. Au fur
et mesure que le territoire royal stendait ce Parlement ne pouvait plus satisfaire toutes les demandes de justice
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et le roi en a cr la fin du Moyen Age et au dbut de lAR, Toulouse en 1443, Grenoble en 1453, Aix en 1501, et
dautres. Jusqu aboutir au nombre de 14 Parlements et 4 conseils souverains. Les Parlements connaissaient en
appel les dcisions des baillages et des snchausses, sauf dernier ressort, et aussi en 1
re
instance des affaires
mettant en cause des personnages importants par ex en cas de duel. Les droits du roi taient dfendus devant ces
juridictions par des avocats et des procureurs qui ont peu peu dfendu exclusivement les droits du roi. A lorigine
ils se tenaient avec les autres avocats sur le parquet de la salle daudience, et parlaient debout. Au XVIe sicle ils
se sont rapprochs en devenant des officiers des magistrats. Mouvement quon peut voir apparaitre dans les
diffrents pays continentaux.
Il existait aussi des juridictions dexception, extraordinaires, qui navaient quune comptence dattribution, leur
existence sexplique ct de ces juridictions gnrales par la logique administrative de lAR, qui correspondait
celle de lempire romain, chaque administration avait une comptence juridictionnelle qui lui permettait de
rprimer les infractions commises dans leur domaine. Ainsi les juges des greniers sel taient comptents pour
rprimer les dlits commis en matire de gabelle. Les juges des amirauts taient comptents pour les dlits
commis en mer ou sur les rivages, les juges des eaux et forts taient comptents en matire de dlits relatifs aux
cours deau, forts domaniales en matire de chasse et de pche.
Au Moyen Age les prvts taient chargs dexercer la justice militaire. Ils se multiplirent la fin du Moyen Age,
marque en France par la guerre de 100 ans. Il sagissait de tenir les campagnes et surtout les soldats licencis, qui
commettaient des atrocits. Le roi de France recourait des mercenaires pour leurs campagnes et ensuite il les
licenciait : ces personnes ne trouvait pas forcment une autre occupation, ce qui causait des troubles que les prvts
taient tenus de rprimer. Une manire de tenir les campagnes. Au dbut des temps modernes, Franois Ier largit
la comptence de ces prvts aux vagabonds et voleurs de grand chemin. Cette comptence fut tendue par la
Charles IX aux rcidivistes, bannis, crimes de fausse monnaie. Comptences de ces prvts des marchaux taient
limites aux campagnes. Dans les villes dautres moyens de maintien de lordre. Les prvts des marchaux
prononaient beaucoup de sentences de morts, ou encore condamnation aux galres. Galres taient une peine
pratique lorsque certains cas ntaient pas pendables, infractions qui ne mritaient pas la peine de mort, sans
pouvoir bannir les vagabonds ou rcidivistes. Les sentences prvtales taient excutoires sur le champ sans appel
possible et leurs hommes, ils taient la tte des sergents des prvts des marchaux, la marchausse, lorigine
de notre gendarmerie.
La police de Paris tait disperse avant Louis XIV aux mains de nombreuses personnes, et la fin XVI et XVII la
situation de Paris en matire de scurit tait devenue critique : dispersion des autorits et donc des autorits
judiciaires. Pour rtablir lordre dans Paris Louis XIV cr en 1667 un office de lieutenant de police de Paris la
tte de commissaires et dinspecteurs qui se servaient dj dindicateurs appels mouche. La Reynie fut le 1
er

clbre lieutenant de Paris.
Le roi sest servi de tous ces juges pour imposer sa justice. Lun des grands auteurs de la fin de lAncien Rgime,
Jousse pouvait crire dans son nouveau commentaire de lordonnance criminelle de 1670 : la justice criminelle est
celle qui a pour objet la punition des crimes, cette punition nappartient en France quau roi en qui seul rside la
souveraine puissance. Mais parce quil serait difficile quil put exercer cette puissance par lui-mme il a bien voulu
confier son autorit cet gard des magistrats qui lexercent en son nom.
Si le roi a pu rendre la justice lui-mme au dbut du Moyen Age, il est arriv de manire de plus en plus
exceptionnelle que le roi jugea lui-mme sans aucune forme. Ce fut le cas clbre de Saint-Louis. Il est arriv aussi
que le roi juge sans aucune forme : Jean Le Bon condamna mort le comte dEu pour haute trahison, ou quelques
sicles plus tard au XVIe sicle Henri III faisant mettre mort le duc de Guise pour haute trahison. Le plus souvent
le roi jugeait sur des requtes crites, appeles la fin de lAncien Rgime : placettes, et le plus souvent il agissait
sans conseil entendu. Depuis la fin du Moyen Age le conseil du roi est devenu le cadre de lexercice de la justice
retenue, lorganisation du conseil a pu varier en fonction des rois, Louis XIV : formation du conseil dtat priv. Le
roi en son conseil pouvait voquer une affaire, on pouvait craindre la partialit des juges dlgus, ou parce que
laffaire intressait au plus haut point lordre public. Le roi en son conseil pouvait aussi casser une dcision en
matire pnale pour erreur matrielle. Lorsque les juges du fond avaient commis une erreur de fait, mme erreur de
droit, mais dans ce cas le conseil du roi ne statuait que sur le droit et renvoyait laffaire devant une autre juridiction
pour un nouvel examen au fond. La justice retenue pouvait prendre aussi dautres formes, elle pouvait tre confie
son reprsentant dans les provinces ctait le gouverneur qui apparait au XIIIe, charg de maintenir lordre, un
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noble de haut rang, doubl parti de Louis XIV par un autre reprsentant du roi : lintendant qui tait plutt un
administrateur, un juriste qui appartenait la noblesse de robe. Le roi a pu faire galement appel des
commissaires spcialement nomms pour rgler des affaires graves. On les dnommait les grands jours et les
chambres de justice. Ces commissions ont pu tre appeles par grand jour, qui trouvent dans les assises judiciaires
tenues Troyes par les comtes de Champagne. Par glissement elles ont servi dsigner les sessions extraordinaires
tenues par le Parlement de Paris pour les affaires de Champagne, et plus loin encore toutes les sessions tenues par
les Parlements. Ces grands jours taient composs de magistrats pris dans le corps des Parlements, mais agissant en
tant que commissaire. Les plus clbres tenus Clermont : septembre 1665 janvier 1666. Arlette Le Bigre. Ces
grands jours avaient t crs pour rpondre aux demandes des justiciables sur la corruption qui gangrenait les
provinces du centre, le roi de France a nomm pour cette occasion 16 conseillers des Parlements de Paris et un
matre de requte, ces magistrats ne trouvent pas de collaboration, ni auprs de leurs collges, juges et officiers
locaux, ni auprs de la population presque inquite de leur prsence. Ordre social lpoque. Les greffes des juges
royaux demeurent ferms et les curs refusent de lire les monitoires, demandes de renseignement sur certains faits
criminels lus pendant la messe par les curs. On cite des tmoins qui oublient ou se rtractent, les coupables
senfuient, pourtant les conseillers du Parlement doivent recueillir linformation eux-mmes et daprs leur
enqute, les troubles, la corruption a atteint toutes les catgories sociales y compris les lites, c'est dire les
dirigeants de la socit, tous les officiers des prsidiaux et des baillages ne sont pas innocents, des seigneurs qui se
comportent comme des chefs de bande et qui commettent des exactions, un certain nombre de curs sont ivrognes
et paillards. Cette grande enqute rvle un tat social assez perturb. Aprs avoir enqut les magistrats svissent
et rpriment, et les juges prononcent 692 condamnations pnales. Mme Le Bigre se demande si le roi ne cherchait
pas touffer les particularismes royaux, et quand on voit les troubles on comprend lintervention du roi.
Finalement 347 condamnations mort furent prononces et seulement 23 excutions effectives.
Pour les chambres de justice : il sagissait de commissions extraordinaires pour juger certaines affaires dlicates,
qui pouvaient survenir dans plusieurs domaines, en matire financire : une chambre de justice qui a jug Jacques
Cur en 1451-52, Semblanay en 1525 accus davoir dilapid largent destin aux guerres dItalie, ou encore le
surintendant Fouquet au dbut du rgne de Louis XVI en 1661, affirmation de la puissance de Louis XIV. Des
chambres de justice institues par le rgent en 1716 pour rendre gorge aux financiers indlicats, aprs la guerre
dEspagne. Juger les hautes affaires financires qui intressent lEtat, contrleur gnral des finances. Le roi a pu
recourir aux chambres de justice pour juger des affaires criminelles dlicates, laffaire des possds de Loudun, ou
laffaire des poisons juge par la chambre dite de larsenal en 1679. Egalement pour rprimer des conspirations,
cas particulier sous le rgne de Louis XIII.
Le roi peut juger lui-mme, conseil qui instruit laffaire, et puis peut aussi organiser partir du Parlement des
juridictions spciales, les grands jours, les chambres de justice.
Autre manifestation de la justice retenue : les lettres du roi. Forme de justice sexplique par le fait que le roi tant
source de toute justice, il ntait pas tenu comme les juges par les rgles de droit et pouvait agir selon lquit.
Cest ainsi quil intervenait dans le cadre de la justice dlgue par le biais des lettres de justice, dabolition, de
rmission, de pardon, de rappel et ban et de galre, de commutation des peines, de rhabilitation. Le roi nest
jamais intervenu que pour adoucir les peines, exception notable procs de Foucquet.
" Les lettres de rmission, rserves sous lAncien Rgime aux homicides involontaires ou aux cas de lgitime
dfense, et qui ont t pour le roi un moyen de contrler les juges dlgus et dimposer lordre royal aux
populations locales. Une rgle avait t formuls selon laquelle tout homme qui tue est digne de mort sil na lettre
du prince. Rgle destine en partie imposer lordre royal par la peine de mort, et empcher le systme de
composition pnale qui existait auparavant. Dans la socit du Moyen Age o lordre est peu effectif un homicide
fait souvent lobjet dune composition pnale : famille responsable de lauteur qui verse une compensation la
famille de la victime. Le roi de France a voulu mettre fin ce systme. Le conseil du roi vrifiait sil y avait
homicide involontaire ou lgitime dfense, auquel cas il accordait des lettres du prince. Au-del de la lettre des
textes, il faut voir la politique pnale quil y a derrire.
" Le roi pouvait aussi mettre des lettres dabolitions pour les lettres passibles de la peine de mort ou des lettres
de pardon. Frquentes au moment du sacre, naissance du dauphin.
" Dautres lettres entrainaient une rduction de peine : lettres de rappel qui interrompaient la peine.
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" Lettres de commutations de peines qui prononaient un chtiment plus doux la place de celui initialement
prononc par les juges.
" Les lettres de cachet relvent des pouvoirs de police du roi, plus que de son pouvoir de justice. Des lettres qui
en dehors de tout procs ordonnaient des exils et des incarcrations. Maintenir un ordre plutt que juger. Utilises
dans les affaires politiques pour maintenir lordre public en particulier Paris.
A partir dune justice qui mane du roi : distinction entre justice dlgue et justice retenue. Dans la justice
dlgue : les juges ordinaires et les juges extraordinaires. Dans la justice retenue, au dbut rendue par le roi, puis
par le roi en son conseil, puis les commissions de justice : grands jours et chambres de justice, et les diffrentes
lettres.
II- Le dveloppement des droits savants
Le droit romain est tomb en dsutude pour ce qui est du droit pnal, qui relevait du droit fodal. Or parti du
XIIe sicle, le droit de Justinien fut de nouveau tudi dans les coles situes prs des vchs, et puis dans les
universits. Ce droit de Justinien qui comprend des textes pris par les empereurs, codes et novelles, ainsi quun
ouvrage de jurisprudence au sens de sagesse du droit, accompagn par des institutes : manuel pour tudiants. Ce
droit a t tudi selon la mthode des glossateurs, de lexplication du texte dans un 1
er
temps puis suivant la
mthode des post-glossateurs parti 1250 qui prenaient davantage de libert avec la lettre du texte. Bartole.
Dsormais le droit romain fut tudi dans toute lEurope.
A la mme poque le droit de lEglise avec ses sources primaires, la Bible et les critures saintes, et ses sources
secondaires : les dcisions des conciles et des papes, a t de plus en plus structur par le droit romain. Le dcret de
Gratien rdig vers 1140, selon la mthode scolastique du sic et du non, le rdacteur classait les arguments pour ou
contre et par un dictum il prcisait quelle tait son opinion. Les deux disciplines diffrentes par leurs sources et
leurs champs dapplication, droit romain et droit canon, se rapprochrent par leur mthode dtude : la glose, la
discussion savante. Les deux seuls droits savants furent alors dsigns par lexpression utrumque jus : lun et
lautre droit. Dans certains domaines interpntration des deux droits, en particulier en matire de procdure. Ces
droits communs toute lEurope occidentale ont pu former au moins dans lempire ce quon a appel le jus
commune. Droit largement constitu par des juristes.
Ces nouvelles donnes politiques et juridiques, connaissance politique et judiciaire de la royaut, essor des droits
savants, ont modifi le rgime des sources du droit pnal. Les peines dans le monde fodal taient fixes par la
coutume et les statuts municipaux, mais sous linfluence du droit romain les peines furent bientt laisses
larbitraire du juge, et le mot na pas encore son sens pjoratif. Le juge doit arbitrer la peine, c'est dire la fixer en
fonction en particulier de la gravit du dlit. Ce phnomne a t perceptible dans le midi ds la fin du Moyen Age
puis au dbut de lAncien Rgime au nord dans les pays dits de coutume. Mais cet arbitraire tait limit par
lquit, par les usages des juridictions, et ventuellement les lois du roi, assez rares en cette matire. Elles taient
surtout encadres par ce quon appellerait la doctrine, lpoque la jurisprudence au sens ancien du terme : la
science du droit pnal. La doctrine pnale a pris son essor partir du XIIIe et construit des thories partir
dlments disparates. Le droit romain, droit canonique, histoire sainte, histoire profane en particulier de
lAntiquit pr-chrtienne, coutumes, dcisions judiciaires, et opinions communes des auteurs. Donc des sources
disparates, cest une sorte de sagesse, dexprience que tire le juge. Finalement ces auteurs de jurisprudence,
disposaient dune grande latitude pour combiner ces diffrents lments, et le droit pnal de lAncien Rgime tait
trs largement un droit de juriste. Ce droit pnal tait un droit pnal europen. Il y avait une science europenne du
droit pnal, au moins jusquau XVIIe sicle, le moment o le droit pnal a fait lobjet de lois et la source qutait la
loi a pris de plus en plus dimportance a contribu faonner des lgislations nationales. En France la rvolution
franaise qui marque lavnement dun droit pnal plutt national. Aujourd'hui on retrouve avec lUnion
Europenne une nouvelle fois un droit pnal europen par dautres voies.
Les plus clbres dans cette science du droit pnal : Albert de Gand au XIIIe, Guillaume Durand, XIVe Bartole et
Biad, Julius Clarus. Tiraqueau en France : de poenis temperandis : la manire de temprer les peines. Imbert en
1612. Le plus grand auteur du XVIIe sicle : Carpzov. Serpillon. Muyart de Vouglans : des lois criminelles dans
leur ordre naturel 1780.
29/10/2012
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Section 1 Une nouvelle procdure pnale
Il sagissait dune procdure inquisitoire, apparue au Moyen Age dabord dans les juridictions ecclsiastiques qui
sinspiraient du dernier tat du droit romain. Eglise joue un grand rle de transmission. Cette procdure rapparait
la fin du XII dbut XIIIe sicle, Pape Innocent III, et dans les canons du 4
e
concile. Cette procdure inquisitoire a
t mise en place pour pouvoir sanctionner les clercs importants qui aurait dlinqu, la procdure accusatoire de
par ses inconvnients ne permettait pas dy parvenir. Ne pas confondre cette procdure inquisitoire de lEglise avec
la juridiction spciale de lInquisition apparue en 1230 pour rprimer les hrsies, et particulirement lhrsie
cathare. La juridiction spciale : procdure inquisitoire pousse, aucune garantie pour laccus, procdure tellement
excessive et outrancire. Devant lEglise la procdure inquisitoire de droit commun est plus quilibre. Cette
procdure inquisitoire du bas empire romain est dabord reprise par lEglise, et a t utilise dans les cits
italiennes, redcouverte du droit romain en Italie cette poque, pas un droit romain utilis uniquement pour
parfaire lesprit juridique, mais bien pour la gestion des communauts humaines des cits. Puis dans les cits du
sud de la France. Ce furent ensuite les juridictions laques des souverains europens, des monarques et princes
europens, qui ladoptrent partir du XIIIe sicle. Procdure a trs largement t faonne par les juridictions du
temps, puis progressivement rglemente par des ordonnances du souverain, parce que la souverainet apparait
cette poque. Cest un mouvement commun lEurope, un droit de la procdure pnale avec des variations dans
chaque pays, peut tre devant chaque juridiction. Extrme fin du XV que cette procdure pnale a t codifie en
quelque sorte dans des ordonnances royales. Dans lempire cette procdure a t prcise dans la constitution
criminelle de Charles Quint : la Caroline de 1532. En Espagne : cest la Nueva recopilacion de las leyes publie
par le fils de Charles Quint en 1556, Philippe II roi dEspagne. En France : lordonnance de Blois de 1498,
lordonnance de Villers-Cotterts de 1539. Ces ordonnances ne portent pas uniquement sur la procdure, 2
nde

ordonnance du temps de Franois Ier : utilisation du franais dans les actes officiels. La plus importante disposition
en matire de procdure pnale : ordonnance de Saint-Germain-en-Lais de 1670, dite ordonnance criminelle, qui
parachve ce perfectionnement de la procdure sur plusieurs sicles. Dernire grande rforme.
Nous dcrirons les diffrentes phases formes de cette procdure avant de prciser les modes de preuve utiliss qui
expliquent certaines rgles de procdure.
I- Les diffrentes phases de la procdure

A- Le rle important du juge dinstruction
On ne peut pas distinguer entre phase dinstruction prparatoire et phase dinstruction dfinitive.
La procdure commenait par la mise en mouvement de laction publique, ou par la plainte dune partie, ou par le
ministre public saisi par une dnonciation, ou encore par la poursuite doffice par un juge. Vestige dune poque
o le ministre public nexistait pas, lordonnance de 1670 obligeait le juge communiquer au procureur les pices
de la procdure, la juridiction pouvait saisir doffice : ce qui correspond un moment o les procureurs du roi
nexistaient pas vraiment, cantonns au rle de lavocat du roi. Cette possibilit de dclenchement de lenqute
publique dcoulait du principe : tout dlit offense la chose publique, et lEtat doit poursuivre tous les dlits. La
procdure inquisitoire vise instaurer un ordre, et en loccurrence lordre royal dans une socit particulirement
violente. La procdure accusatoire le roi se contentait darbitrer entre les diffrents groupes sociaux. La procdure
inquisitoire interdisait les arrangements, mme si parfois, en auvergne par ex, les arrangements persistaient, mme
en matire dhomicide.
La 2
e
phase tait linstruction prparatoire pendant laquelle laccus ne pouvait recevoir lassistance daucun
conseil. Cette phase comprenait 1 ou 2 moments selon limportance du moment :
" Au cours dune 1
re
phase : le juge recueille les dpositions des tmoins, qui peuvent tre cits par la partie
civile ou par le ministre public. Le juge procde alors des auditions spares et secrtes, consignes lcrit par
un greffier. Caractre secret, crit et non contradictoire de la procdure inquisitoire. Le juge recueillait aussi les
dpositions des mdecins et des chirurgiens. Le juge rendait alors un dcret contre laccus quil interrogeait aprs
lui avoir fait jurer de dire la vrit. Cette exigence devait tre plus pressante dans une socit trs largement
chrtienne encore. Lorsque le dlit tait peu important, et quil nallait pas donner lieu une peine afflictive, la
phase dinstruction sarrtait l, et linstance se poursuivait en procs ordinaire selon les mmes rgles quen droit
!"#$%"&' )* )&%"$ +,-./ 0.1' 3:

civil : procdure accusatoire. Laccus et les parties changeaient des requtes partir desquelles le tribunal
dterminait la peine et la rparation civile.
" En revanche sil apparaissait que le dlit tait grave, le juge dcidait que le procs devait tre rgl
lextraordinaire. Au cours de ce moment il tait alors procd au rcolement, la ritration des tmoignages,
ventuellement complte ou modifie, en tout cas consigns par crit puisque les tmoins ntaient pas couts
pendant la phase du jugement. Suivait la confrontation de laccus et des tmoins qui permettaient enfin laccus
de connaitre les charges qui pesaient sur lui et ventuellement de rcuser certains tmoins en prouvant leur
partialit. Laccus ne pouvait pas recourir un avocat, alors que dans dautres pays, le recours au ministre
davocat tait possible (Italie). En France on justifie cette interdiction sur le fondement quil fallait maintenir une
justice gale pour tous. Le sac du procs qui contenait toutes les pices tait remis au juge rapporteur qui pouvait
tre le mme juge que le juge instructeur. L commenait la phase devant le sige assembl.

B- La phase devant le sige assembl
Devant la juridiction : lecture de toutes les pices du procs par le greffier, ce quon appelait la visite du procs,
puis le juge rapporteur lisait un rapport final de son instruction. Cette lecture dun rapport final tait suivie par les
conclusions du ministre public. Les juges procdaient linterrogatoire de laccus, qui se faisait sur un petit
tabouret de bois, appel la sellette. L encore laccus prsentait sa dfense sans avocat. Souci de maintenir
lgalit entre riches et pauvres. Quand les juges voulaient davantage dlments ils pouvaient prononcer des
jugements interlocutoires, qui pouvaient autoriser laccus prouver des faits justificatifs au sens large, et pas
seulement lgitime dfense et la provocation. Jugements qui pouvaient aussi en cas de lourdes charges pesant sur
laccus, charges tayes par des lments de preuve important, demander que soit inflige laccus la question
prparatoire. Celle-ci ne pouvait intervenir que sil y avait une preuve considrable contre laccus.
Au Moyen Age cette question avait pu tre faite sans prcautions et sans limites, et causer des lsions dfinitives
ou mme la mort de laccus. Progressivement les ordonnances royales ont essay dencadre ce recours la torture,
et en principe la torture, la fin de lAncien Rgime, ne devait pas causer de lsions dfinitives laccus.
Moyens : eau boire en grande quantit, planchettes qui emprisonnaient ses jambes pour les serrer de plus en plus.
Dans lordonnance criminelle de 1670 la question tait sous contrle du Parlement : toute sentence ordonnant la
question devait tre confirme par le Parlement du ressort, et dans les faits, la torture trs critique, fut de moins en
moins utilise.
Une fois que les juges staient fait une ide : pas dintime conviction, mais une fois que les juges avaient ou non
assez dlments de preuve, ils pouvaient prononcer leur jugement. Les jugements dfinitifs taient soit de
condamnation, soit dabsolution, tant prcis quil existait des dcisions de plus amplement informs, qui
laissaient planer un doute sur la culpabilit de laccus en cas dinsuffisance de preuve. Existence qui tient un
systme de preuve diffrent du ntre, pas un systme dintime conviction, mais un systme de preuves lgales : il
existait des lments de preuve importants, mais la preuve ntait pas pleine : les juges ne condamnent pas.
C- Les voies de recours
Elles ont pu tre reprises au droit romain, droit savant inspir du droit romain, elles taient lappel et le recours en
grce.
Lappel tait obligatoire ds lors qutait prononce une peine corporelle : peine de mort, galre, bannissement
perptuel, pilori ou carcan. Obligatoire partir du XVIIe dans les affaires de sorcellerie. Au XVIe sicle : curiosit
scientifique qui grandit, de grandes priodes de doutes, moment o lon a le plus craint les sorciers et surtout les
sorcires : chasse. On les a poursuivies dans lempire et on les condamnait au bucher, puis on a exig que toute
dcision de condamnation dun sorcier soit form un appel devant les Parlements : qui prononaient des
bannissements pour viter que la personne ne trouble la communaut.
Etait galement possible de former un recours devant le conseil du roi : origine du recours en cassation.
II- Systme de preuve lgale
Thorie des preuves lgales objectives, apparue la fin du Moyen Age et pour les docteurs, les preuves retenues
contre laccus devaient tre plus claires que le jour midi . Et les docteurs en droit pnal reprenaient lenvie
!"#$%"&' )* )&%"$ +,-./ 0.1' 4;

la formule du digeste de Justinien, compilation de la science du droit des romains il vaut mieux laisser un
coupable impuni plutt que de condamner un innocent .
Daprs la thorie juridique chafaude, avant tout une construction savante doctrinale, les seules preuves possibles
taient laveu implicite ou explicite du prvenu condition quil soit renforc par des indices suffisants. Laveu a
toujours une dimension religieuse. Mais indices suffisants quand mm : on stait aperu quun innocent pouvait
saccuser lui-mme.
Pouvaient galement faire preuve pleine : tmoignages concordants de deux tmoins idoines, pas un seul, inspir
dune rgle du droit romain : tmoignage seul, tmoignage nul . Lintime conviction ne jouait en principe aucun
rle, au moins jusquau XVIIIe sicle. Une condamnation pnale ne pouvait tre fonde que sur une preuve
complte. Il arrivait donc que des lments trs srieux soit mis la charge de laccus et cest pour cette raison
que les juristes mdivaux redcouvrirent la question dans le droit romain et son usage sest rpandu dans toute la
France partir du sud. Mais elle ne pouvait tre utilise que sil y avait dj des prsomptions violentes, retenues
contre le suspect, un tmoignage et des indices concordants par ex. Lusage de la question fut progressivement
rglement par les rois de France.
On avait voulu limiter les pouvoirs du juge en instaurant cette thorie des preuves lgales, preuves objectives qui
dcoulent de la situation, et les docteurs mdivaux ne faisaient aucune place lintime conviction du juge. Mais
au cours du XVIIIe sicle ce dispositif a progressivement perdu de sa force et lintime conviction a jou un rle
malgr les protestations des tenants du systme de preuve lgale. Ne pas donner de force la subjectivit du juge.
Ce systme des preuves lgales venait finalement, dans ltablissement de la culpabilit du suspect, contrebalancer
la grande libert du juge, latitude dont il disposait dans ltablissement de la peine.


Section 2 Le droit pnal
Pour la plupart des dlits les juges disposaient dune grande libert dans ltablissement de la peine, dans sa
fixation, ils la proportionnaient en principe la gravit de linfraction. La gravit des infractions correspondait
une chelle des valeurs qui nest plus exactement la ntre.
I- Larbitraire des juges
Le droit pnal de lAncien Rgime reposait sur larbitraire des juges, sans que cette expression ait pendant la plus
grande partie de lAncien Rgime une connotation pjorative, ce nest qu la fin du XVIIIe quelle lest. Le juge
disposait de trs larges pouvoirs pour fixer la peine.
A- Les origines
La thorie de larbitraire du juge avait t construite partir dune formule du digeste qui tait pour les juristes de
lpoque un recueil de sagesse, quon appelait alors la loi Hodie. Pour se reprer dans le digeste ils parlaient des
lois en se rfrant au 1
er
mot du . Fragment correspondait aux mentalits et conceptions philosophiques du temps.
Les juristes de lancienne France en dduisait que mme si linfraction tait punie par une peine tablie par un texte
le juge pouvait alourdir ou allger la peine en fonction de la gravit de linfraction. Le juge devait dans chaque
affaire prendre en compte toutes les circonstances pour arbitrer la peine, c'est dire choisir dans chaque affaire la
sanction la plus adapte. Le juge ne disposait pas pour autant de toute libert, et progressivement la doctrine
dtermine les lments pris en considration par les juges pour prononcer les peines. Les auteurs en cette matire
taient plutt des magistrats, Jean Bodin par ex. Sans quapparaisse une thorie gnrale de la responsabilit
pnale.
B- Les lments pris en compte.
Tiraqueau : de poenis temperandis : des causes prendre en compte pour temprer les peines prvues par les lois,
les coutumes et les statuts municipaux.
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1- Llment intentionnel
Ainsi les juges prenaient en compte llment intentionnel en vertu de ladage romain : en matire de crime il
faut considrer non les rsultats matriels de lacte mais lintention de son auteur . Pense de Saint-Augustin : il
ne peut exister de pchs sinon volontaires . Cest un droit pnal inspir aussi par les crits des pres de lEglise.
Citation reprise dans le clbre dcret des Gratiens qui constitue le fondement du droit canonique classique, 1140
ap. J.C. Ainsi la jurisprudence fut conduite prendre en compte lintention dans les homicides.
2- La tentative
Si on prend en compte lintention, il faut se poser la question de la tentative. La doctrine la prend en compte ds le
XVIe, et demande ce que lacte tent soit puni de la mme manire que lacte consomm. Mais dans les faits elle
a t moins svrement rprime, sauf en cas de crimes dits atroces : assassinat ou lempoisonnement.
3- La dmence
Les ouvrages de lAncien Droit prvoyaient de la prendre en compte.
4- Lge.
En principe jusqu 14 ans lenfant tait considr comme irresponsable. Jusqu 25 ans lenfant bnficiait dune
attnuation de peine. Mais cette cause dattnuation ne jouait pas en cas de crimes atroces. On invoquait un adage
la malice suppl lge . Les juges pouvaient aussi prendre en compte le grand ge de laccus.
5- Le sexe
Si la doctrine prconisait de prendre en compte le sexe de laccuse, femme avec peine attnue en raison de sa
fragilit qui lui confrait un moindre discernement, dans les faits on saperoit que les juges nont jamais vraiment
admis cette cause dattnuation de la responsabilit.
6- La lgitime dfense
La lgitime dfense noccupait pas la mme place quaujourd'hui, elle tait une cause qui permettait dviter un
chtiment. En droit canonique cette lgitime dfense ne pouvait sexercer que pour les personnes, pas pour les
biens, car la vie humaine est au-dessus du droit de proprit. Si les canonistes admettaient que le voleur nocturne
ou le voleur de jour soit tu sil avait rsist, cest parce que la victime du vol pouvait craindre pour sa vie.
La doctrine laque de lpoque moderne, XVI et XVIIIe, admettait que lon pouvait tuer pour la dfense de ses
biens mme si le propritaire ne risquait rien, quand on ne peut pas autrement recouvrer ses effets, Jousse. La
doctrine exigeait toutefois que la riposte ait lieu en mme temps que lagression, quoiquil en soit les coupables
devaient obtenir des lettres de rmission du roi : Tout homme qui tue est digne de mort .
7- La provocation
Cause dattnuation de la responsabilit, voire dexonration, et dans la provocation par injures au sens le plus
large, agression physique ou injure verbale, une rponse immdiate et proportionne lattaque tait estime
excusable. Cette conception de la provocation traduit une chelle de valeurs qui nest plus la ntre, une sorte de
point dhonneur ragir immdiatement. Dans cet ordre dides ladultre de la femme, suivi de coups et blessures
sur la femme et son amant, pouvait tre analys comme une excuse, telle que la provocation, cest la raction
immdiate qui compte.
8- Circonstances aggravantes
La rcidive, lappartenance lordre de la noblesse au Moyen Age (qui fut ensuite une cause dattnuation de la
peine), latrocit du crime.
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Notion dquit importante avec une exception notable pour la peine de mort. Le juge ne pouvait pas condamner
mort si un texte ne le prvoyait pas, et linverse en cas dhomicide il devait prononcer la peine de mort sauf
intervention royale, une manire pour le roi dtablir une forme de contrle social.
II- La hirarchie des infractions et des peines
Le droit pnal sous lAncien Rgime tait pour sa plus grande part jurisprudentielle, il tait luvre de juges qui se
voulaient jurisprudents : jurisprudence comme la connaissance des choses divines et humaines et la science du
juste et de linjuste. Et les juges estimaient et pratiquaient le jus comme art de lquitable et du bon. Le juge
pouvait carter la lgislation royale lorsquil lestimait contraire la justice telle quil la concevait. Cette
conception de la justice explique galement pourquoi la dfinition des infractions tait moins nette quaujourd'hui.
Ces considrations permettent de mesurer quelle tait la latitude du juge, et permettent de comprendre galement
que le juge pouvait tre plus efficace dans son uvre de rpression, et plus largement dinstauration de lordre
royal.
Terminologie utilise en matire dinfractions tait peu prcises, pendant longtemps les mots malfices, crimes et
dlits furent synonymes. A partir du XVI : le mot malfice moins employ, et les dlits taient les infractions les
moins graves. Ces infractions taient des atteintes des valeurs juges essentielles pour lpoque, or cet ordre de
valeur diffrait de celui qui existe aujourd'hui, et pour illustrer notre propos nous essaierons de dresser une
nomenclature en montrant que chaque peine tait tire de la nature de chaque crime, pour reprendre une ide de
Montesquieu.
A- Les infractions lordre politique, religieux et moral
Honor de Balzac dcrit les bouleversements entrains par la rvolution industrielle, nostalgique de lAncien
Rgime, affirme : la religion et la monarchie taient les deux piliers de lAncien Rgime. Le droit pnal de
lAncien Rgime ne peut tre compris qu leur lumire. La religion et la monarchie, lune ne va pas sans lautre,
les rois sont des rois de droit divin et ne sont redevables quenvers Dieu. Bossuet : le roi est le ministre des dieux,
et ce ministre confre au roi le devoir de dfendre la religion. Dans le mme ordre dides, toute atteinte leur
pouvoir constitue une infraction trs grave puisquelle constitue une atteinte un ordre voulu par Dieu.
Ordre religieux et ordre politique ne sont pourtant pas tout fait confondus, on sen aperoit en matire familiale,
domaine auquel lEglise et la monarchie accordent la plus grande attention. Lordre moral dfendu nest pas tout le
fait mme par les deux ordres de juridictions.
1- Les infractions lordre politique
Toute atteinte porte la monarchie et au monarque branlait lordre social dans ses fondements mme, et ces
atteintes taient des crimes de lse-majest, et trouvaient son origine dans le droit romain : crimen majestatis. Les
lgistes transposaient cette rgle la monarchie franaise ds le XIIIe et partir du XVI linfraction dsigne un
attentat contre le souverain ou contre lEtat. On distinguait plusieurs degrs dans ce crime, qui appelaient un
chtiment plus ou moins grave :
La lse-majest au 1
er
chef = attentat commis contre la personne du souverain ou des membres de sa famille
ainsi que les entreprises menes contre lEtat.
Les rgles applicables drogeaient au droit commun, et de plus en plus aprs les assassinats dHenri III en 1589 et
Henri VI en 1610. Devait tre puni de mort ceux qui avaient eu la seule pense de commettre le crime, mme sans
aucun commencement dexcution, il suffisait quelle soit justifie par des tmoins par laveu de celui qui y
pensait. Le rpertoire Guillot mentionne laffaire dun gentilhomme revenu dune maladie dangereuse dans
laquelle il stait confess davoir eu envie de tuer Henri II, il fut dcapit malgr le secret de la confession. De
surcroit laccusation du crime de lse-majest ne steignait pas la mort de laccus. Ordonnance du 22 dcembre
1477 devait tre condamns mort ceux qui avaient eu connaissance dune conspiration contre lEtat ou contre la
personne du roi sans la rvler. Devaient subir la mme peine les personnes qui navaient pas ncessairement eu
vent du crime, mais qui lavaient approuv.
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Sanction par la grande chambre du Parlement de Paris. Parlement qui construit la monarchie captienne, et lEtat
pour une grande part. Supplice le pire de ceux de lAncien Rgime. Exception au principe de personnalit des
peines : la famille du coupable tait englobe dans la condamnation, en 1757 condamnation du Parlement de Paris
contre Damiens qui avait attent la vie du roi Louis XV.
La lse-majest au 2
nd
chef = celles menes contre lEtat.
Se rendaient coupables les militaires qui dsertaient le royaume pour aller chez lennemi, crime de trahison, ceux
qui se rebellaient contre les ordres du roi, crime de dsobissance, et ceux qui sans pouvoir donn par le roi
enrlaient les gens de guerre, fortifiaient des places, faisaient fondre des canons ou des pices dartillerie, atteinte
lentreprise du roi qui entendait avoir le monopole des formes armes et contrler le territoire. Ceux qui levaient
des impts galement, qui fabriquaient de la fausse monnaie, ou falsifiaient le sceau royal. Duel malgr
linterdiction royale, guerre prive. Des atteintes la sret de lEtat. Liste jamais exhaustive pour pouvoir mieux
rprimer les atteintes, ce quon appellerait aujourd'hui la sret publique.
2- Les infractions la religion

a) Le blasphme
Mot qui vient du grec : atteinte la rputation. On lemployait pour reprendre une expression dun auteur de la fin
de lAncien Rgime : pour marquer les injures qui ont rapport la divinit. Louis XII dans une ordonnance du
1510, ceux qui blasphmeraient le nom de dieu ou qui feraient dautres divins sermons contre dieu la sainte vierge
et les saints, seraient condamns les 4 fois premires fois dune amende arbitraire dont le montant augmenterait
chaque rcidive, 2
e
fois au carcan. 6
e
fois lvre suprieure coupe au fer chaud. Les ordonnances ultrieures firent
varier les peines. Louis XIV rendit une dclaration en 1661, renouvele en 1666 dans un autre texte, qui confirmait
la loi de Louis XII. Cependant Louis XVI distinguait les blasphmes normes, qui appartiennent linfidlit et
qui drogent la bont et la grandeur de dieu et ces autres attributs. Il voulait que les juges les punissent des
plus grandes peines en les laissant leur apprciation : arbitraire. Dans le texte de 1666 : les 2/3 de lamende
devaient tre verss aux hpitaux et aux pauvres du lieu. Le tiers restant devait tre vers au dlateur, pour
encourager la dlation qui tait trs faible.
Il sagissait dune peine qui correspondait linfraction, proportionnalit dans le crime, et les sanctions sont trs
importantes, trs peu de dlation. En rapport avec le fait que les sanctions taient trs graves parce que justement
pas de dlation, on ne poursuivait pas, il fallait intimider les personnes.
Le blasphme semble avoir t trs peu poursuivi.
b) Sacrilge
Linfraction tait en droit romain le vol dune chose appartenant aux dieux. Dans lancien droit pnal : toute
profanation de chose sainte ou consacre Dieu laquelle peut se faire sans quil y ait aucun larcin.
Sacrilge le plus poursuivi : la profanation de lhostie sacre, principe de la prsence relle. Cette prsence relle
conteste par les calvinistes. Ils ont pu profaner des hosties consacres dans les luttes de lAncien Rgime.
Sanction prodigieuse : lamende honorable, on conduisait le coupable la porte de lEglise, avec une torche il
demandait pardon aux dieux, au roi et la justice, lamputation du poing, et la mort par le feu. En gnral sans
retemtum qui tait une clause scrte dans larrt, le jugement qui prvoyait que la personne serait trangle
discrtement par le bourreau pour viter quelle ne souffre trop.
c) La lse-majest divine et humaine
Infraction large et son imprcision permettait de rprimer au XVIIe des comportements qui ne pouvaient pas tre
tout fait considrs comme un blasphme, mais qui portait atteinte lordre politico-religieux. Infraction utilise
pour condamner le pote Thophile de Viau, pote libertin.
La lse-majest divine fut une offense commise directement aux dieux, dictionnaire de Ferrire, expression
combine avec les deux infractions prcdentes. Par ltendue de sa dfinition, a permis de poursuivre les hrsies,
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qui peuvent tre dfinies ici comme les doctrines dorigine chrtienne contraire la foi catholique et condamnes
par lEglise. Qui relevaient en principe des officialits et qui ont pu tre poursuivies par des juridictions laques.
d) La sorcellerie
Au Moyen Age la sorcellerie a t poursuivie par des juridictions dEglise. A partir du XVIe elle a t confie aux
juridictions laques. On estimait que les juridictions dEglise ntaient pas assez svres. Ce transfert de
comptences correspond la grande priode de chasse aux sorcires qui eut lieu au cours de la 2
e
moiti du XVIe,
tout dbut du XVIIe et cette chasse correspond un moment de trouble dans les esprits causs par les
bouleversements scientifiques, on enseignait que lunivers tait gocentrique, alors quil nen est rien, rvolution
apporte par Copernic, bouleversements moraux, religieux et politiques galement.
Jean Bodin le grand thoricien de la souverainet a apport sa contribution la lutte contre la sorcellerie. Pour lui
un sorcier est celui qui par moyen diabolique sciemment sefforce de parvenir quelque chose, pouvoirs qui ne
peuvent venir que de Satan, dmonomanie. Il redoutait les sorciers, ils ne cessaient de se multiplier pour lui et avait
envahi lentourage royal. Les princes excutaient la volont de Satan. Il proposait un amnagement de la thorie
des preuves lgales, une entorse la runion de plusieurs tmoignages pour recourir la torture. Dabord parce que
cette rgle tait admise pour la lse-majest humaine, on devait ltablir pour la divine, et parce que les actes de
sorcellerie sont difficiles tablir. Ce qui montre bien un ordre des choses divines et humaines. A cette poque de
nombreuses affaires chez les femmes. Clbre affaire dUrbain Grandier, condamn en 1634 par une chambre de
justice.
Les mentalits voluent la fin du XVIe sous linfluence des travaux de thologiens et de mdecins. Figurent
parmi eux un Pierre Pigray, chirurgien dHenri III que mentionne Pierre Guillot dans son rpertoire du XVIIIe
sicle. Le Parlement de Paris replis Tours demanda a Pigray et 3 mdecins dHenri III dexaminer 3
condamns pour sorcellerie. Les 4 mdecins ne voient que des pauvres, dpravs de leur imagination, et concluent
au renvoi. Pigray dit : notre avis fut de les purger plutt que de les punir.
Ds la fin du XVIe les magistrats du Parlement de Paris saisis dappels des juridictions inferieures : bannissement
ou peines corporelles. Appel de droit pour les affaires de sorcellerie dans le ressort du Parlement de Paris pour lui
permettre dimposer son point de vue aux juges du fond. Edit en juillet 1682 qui ramne la sorcellerie linfraction
de sacrilge et quil distingue de lempoisonnement.
e) Le suicide
Laction de celui qui se tue lui-mme, une atteinte lordre religieux parce que dans la doctrine catholique Dieu est
matre de la vie humaine et lhomme ne peut pas en disposer. De ce point de vue le suicide est un homicide de soi-
mme. La peine au dbut du Moyen Age tait la privation de spulture chrtienne. A partir du rgne de Saint-Louis
vint sajouter cette peine : une peine laque, la confiscation des meubles. De surcroit une autre peine fut ajoute
pour dissuader les vivants : le cadavre des suicids tait train la face contre terre, ne pas regarder le ciel, puis
pendu par les pieds pour la mme raison, et priv de spulture chrtienne. A partir du XIIIe sicle on faisait un
procs au suicid car la confiscation des biens et linfamie tant des peines, il fallait quelles soient prononces au
terme dun procs. On pouvait alors faire valoir des faits justificatifs. Cette procdure fut codifie dans
lordonnance de 1670. Le suicide continua dtre regard comme une infraction pnale jusqu la fin de lAncien
Rgime. Carbasse mentionne une affaire de 1789 : condamnation mort dun magistrat qui avait manqu son
suicide. Mais aucune peine prononce contre ceux en tat de dmence ou sujet dgarements desprit. Jousse
observe que les tribunaux vitent ce peines en attribuant le suicide un coup de folie subite, l encore volution
des mentalits du juge, justifie par celle de la science mdicale.
3- Les infractions lordre moral et familial
La religion catholique, religion dEtat, enseigne les comportements moraux, y compris en matire sexuelle. Les
rapports intimes ne sont permis que dans le cadre dun mariage monogame. Lorsque lEglise entendait faire rgner
lautorit chrtienne, elle tait dfendue par lEtat royale, mais conception diffrente en matire familiale : ordre
politique assise sur des familles fortes.
a) Les crimes contre nature
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Formule servait dsigner le nanisme, la bestialit et lhomosexualit. Seules quelques coutumes dans lancien
droit incriminaient ces actes, les anciens auteurs rpugnaient stendre sur ces questions. La rpression de tels
actes taient faites par des juges en suivant la coutume jurisprudentielle qui constituait condamner au bucher les
personnes coupables de tels actes, on brulait les condamns mais aussi les pices du procs, et lanimal qui avait
servi raliser lacte en cas de bestialit. Le Brun de la Rochette : parce que lanimal irait toujours rafraichissant la
mmoire de lacte qu'il faut supprimer et abolir autant quil est possible.
En ralit on sest aperu, recueil des dcisions de justice, peu dex, et en cas de condamnation par une juridiction
cest parce que le crime contre nature avait t commis par des circonstances aggravantes : viol, meurtre,
implication dun mineur, condamn une peine beaucoup plus lgre. Dailleurs, partir du rgne de Louis XVI
ces questions sont plus souvent traites par la police que la justice, la famille demandait des lettres de cachet,
mesure de police plus que jugement.
b) Le viol et le rapt
Ils dsignaient la mme infraction u Moyen Age, poque moderne : le viol fut distingu du rapt. Cette assimilation
sexplique par le fait que le rapt pouvait faire prsumer le viol. Au cours des dernires annes de lAncien Rgime,
les violeurs encourraient la mort, mais les jurisconsultes posaient des conditions de preuve. La dclaration de la
femme devait tre accompagne par des indices, des cris, des appels au secours, des traces de violence sur sa
personne, il ne fallait que la femme se soit tue ou porte plainte tardivement. Ces crits des jurisconsultes
correspondent un tat des tudes qui nest pas celui daujourd'hui. Le droit pnal est tributaire des sciences de
lpoque.
Les ravisseurs : peine de mort, surtout parce que la victime tait mineure, que ce soit avec ou sans le consentement
de celle-ci car on estime dans les derniers sicles de lAncien Rgime quil pouvait y avoir une hypothse
classique : rapt avec violences et sans le consentement de la personne ravie, mais aussi rapt de sduction. Ce
dernier avait lieu sans rsistance de la personne ravie, mais par un artifice, ou par promesse, le ravisseur
dterminait sa victime se laisser enlever. Sduction vient du latin seducere = tromper. Lincrimination a pu servir
poursuivre lhomme qui avait pous une fille mineure sans le consentement de ses parents. Toute lambigut du
rapt dans les socits o le consentement des ascendants importe pour le mariage. Hiatus avec lEglise catholique :
de tout temps ce qui importe cest le consentement des deux poux, homme comme femme, scandaleux dans les
socits anciennes, et l'Eglise a toujours dfendu la validit du mariage ds lors que la fille tait majeure au sens du
droit canonique, 12 ans. Un dit de 1556, moment o le roi entend imposer son autorit en la matire, il avait
impos que les parents donnent le consentement au mariage de leurs enfants mineurs, 25 ans pour les filles et 30
ans pour les garons. Edit qui prvoyait une peine arbitraire. Quelques temps plus tard : lordonnance de Blois de
mai 1579, rgle de Henri III, fis de Henri II, prvoit la peine de mort pour ceux qui se trouveront avoir subordonn,
fils ou fille mineur de 25 ans pour mariage. La justice royale pouvait alors condamner mort le ravisseur mme en
cas de mariage avec la personne enleve : il nest si bon mariage que la corde ne rompe .
Les juridictions usrent leur pouvoir dapprciation des textes royaux pour une apprciation tempre de
lordonnance de Blois, bannissement ou galre la place de la peine de mort. Lorsque le ravisseur navait pas
pous la victime, certaines juridictions, coutume du Moyen Age, laissaient le choix au ravisseur entre la mort ou
le mariage. Louis XIII dans sa dclaration du 26 novembre 1639, entend imposer un ordre familial, et Louis XV
dans une dclaration de 1730 rappelrent que la seule peine qui pouvait tre inflige tait la peine de mort, mais les
Parlements autonomes continurent darbitrer les peines, et tenaient compte de lingalit dge, de fortune, et de
condition sociale.
c) Ladultre
Au Moyen Age ladultre avait t puni diffremment au nord du royaume et dans le midi :
" Nord : les juridictions ecclsiastiques considraient que ladultre tait aussi grave commis par le mari et par
la femme. Puni de peines relativement lgres.
" Midi : ladultre relevait des juridictions laques, la dfinition : le manquement de lpouse au devoir de
fidlit conjugale.
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Un flagrant dlit tait ncessaire pour que soit intentes des poursuites, et la peine qui frappait ordinairement ces
comportements tait dite drisoire : elle ridiculisait les condamns. La femme adultre et son complice devaient
courir nus dans le village. Il fut ensuite possible de remplacer la course par une amende. Et linfluence du droit
romain se fit sentir sur cette matire : on appliqua la femme la peine prvue par le droit de justinien partir du
XVIe sicle. La femme devait tre enferme dans un couvent, pendant deux ans son mari pouvait la reprendre,
sinon elle y restait une vie entire. Le mari adultre ne perdait que ses avantages matrimoniaux, seul le mari
pouvait intenter laction conformment au droit romain, et laction ne devenait publique quen cas de scandale
public. Cette solution se gnralisa la France entire en mme temps que la comptence des juridictions laques.
Bien des maris prfraient des lettres de cachet pour enfermer leur femme, pour viter le ridicule.
d) Bigamie
On y voyait une sorte dadultre. Linfraction commise par une personne marie avec deux autres. Frquente en
Moyen Age, en raison dabsence dtat civil et de moyens de communication entre des communauts replies sur
elles-mmes. Rprime par voie canonique, qui prvoyait linfamie, et mme la peine de mort, et par le droit lac :
aucune loi ne prvoyait de peines, les tribunaux condamnaient depuis la fin du Moyen Age le bigame tre expos
au carcan ou au pilori, avec autant de quenouilles quil avait de femmes vivantes. Il pouvait aussi sagir dune
femme, et avec autant de chapeau. On voit la raction de la communaut la fin du Moyen Age, et cette personne
est dvalorise aux yeux de la communaut.
Rpression aggrave au XVIe : signe daffirmation du pouvoir de lEtat royal, les bigames ont pu tre condamns
tre pendus. Puis milieu du XVII le Parlement de Paris dcide quil nest pas possible de condamner un bigame
mort en labsence de texte. Peines traditionnelles du carcan ou du pilori, auxquelles sajoutaient les galres pour les
hommes.
e) Le prt intrt
Lusure : fonde sur les textes bibliques, on trouve dans lancien testament et dans lvangile le christ a cette
parole : prter sans rien esprer en retour. Prter intrt constitue depuis les origines de l'Eglise un pch. Repris
dans le dcret de Gratien de 1140, et dans les canons poss par les diffrents conciles. La prohibition du prt
intrt fut reprise dans les coutumiers, parce que dans les socits du Moyen Age risque de mettre en pril la
cohsion de la socit, il fallait viter les tensions sociales entre cranciers et dbiteurs. Lordonnance de Blois de
1579 : des peines contre les usuriers, et en cas de rcidive condamnation aux galres. En ralit une condamnation
de principe, il existait des moyens qui permettaient de faire ce quon appelle aujourd'hui un prt intrt sans
stipuler dintrts, on a pu sinspirer de constructions subtiles empruntes au droit musulman.
B- Les infractions contre les personnes

1- Lhomicide
Guillot la fin de lAncien Rgime, dfinit ainsi lhomicide : laction de tuer un homme et la personne qui commet
cette action. Le rgime de la peine qui rprimait lhomicide possde un rgime exceptionnel. Les ouvrages de
lancien droit contiennent toute une casuistique relative ces faits justificatifs au sens large, pour les cas o le roi
peut excuser lauteur dhomicide. Le cas de la lgitime dfense, voleur de jour et de nuit, la lgitime dfense pour
autrui pour dfendre une personne qui si elle neut pas t secourue aurait t tue. En revanche le roi naccordait
jamais de lettre de grce aux homicides aggravs, qui pouvaient rsulter de la prmditation notamment en cas
dassassinat. Ou proximit du lien entre lhomicide et la victime, on parlait de parricide : celui qui tuait son pre ou
sa mre, ou son frre ou sa sur ou ses enfants. Les parricides hommes taient au supplice de la roue, leurs corps
ensuite jet au feu, les filles taient pendues puis brules. Les parricides au sens strict avaient au pralable le poing
coup.
Lempoisonnement tait particulirement redout, commis par ceux dont on se mfie le moins et souvent par les
femmes. Edit de juillet 1682 qui fit la part de la sorcellerie et de lempoisonnement, et ce dernier fut une infraction
autonome. Edit qui prvoyait que les juges devaient prononcer la peine de mort lencontre de ceux qui staient
servis de poison, que la mort de la victime suive ou non. Devaient tre condamns mort galement ceux qui
avaient t convaincus davoir compos ou distribu du poison. Ldit instaurait une obligation de dlation et les
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personnes qui auraient manqu cette obligation devaient tre condamnes comme complices. Modalits du
supplice larbitraire du juge. Dans les faits des empoisonneurs ont pu tre condamns la pendaison, la roue, le
bucher avec ou sans retemtum.
Linfanticide, lavortement, ou lencis : des coups ports une femme enceinte qui lont fait perdre cet enfant, que
ce rsultat soit de la part de lagresseur volontaire ou non. Tous ces actes taient punis de mort au moins lorsquils
taient commis volontairement. Mais on discutait sous lAncien Rgime sur le point de savoir sil fallait pour que
linfraction soit constitue que le fruit de la conception soit anim : ceux qui rpondaient par la ngative
affirmaient que lme tait cr en mme temps que le corps tait conu, ceux qui rpondaient par laffirmative
pensaient que lme nest unie au corps que quand celui-ci est organis, et en ltat de rpondre par des
mouvements ses penses et dsirs.
Un dit de 1556 impose aux filles dont le mari a disparu depuis longtemps de dclarer leur grossesse pour prvenir
leur avortement ou les infanticides.
2- Les injures
Le mot injure doit tre compris dans un sens plus large que son acception habituelle. Il sagissait avant tout dune
atteinte au jus, systme dattribution des droits et devoirs. Injuria en droit romain primitif latteinte un citoyen
romain, puis tendue en droit romain classique aux injures verbales ou crites, ce qui explique pourquoi dans
lancien droit : des outrages par paroles ou par crits ou par voie de fait. Procdure accusatoire et les peines
entraines taient arbitres par les juges qui prononaient des amendes ou une exposition au pilori, fouet ou
rparation civile en fonction de la gravit de linfraction.
C- Les atteintes aux biens

1- Le vol
Soustraction frauduleuse de la chose dautrui, vraiment utilis au XVII. Auparavant on parlait de furtum, de
roberie, ou de larcin. On distinguait la fin de lAncien Rgime entre le vol simple, ou larcin, et dautre part le vol
grave ou qualifi. Jousse cit par Carbasse, prcise que le vol simple est celui qui se fait en cachette et qui nest
accompagn ni deffraction ni de port darmes ni daucune circonstances particulires qui laggrave. Vol qualifi
rendu plus grave par les circonstances qui laccompagnent. Le vol peut tre qualifi par la qualit de celui qui le
commet. En droit fodal le vol par le vassal dun bien appartenant son suzerain est assimil une trahison. Vol
qualifi en cas de rcidive. Les vols pouvaient tre qualifis en raison de la qualit de la chose vole. Commis en
certains lieux par ex les routes. Ordonnance de 1534 prvoyait le supplice de la roue.
Thorie de la ncessit chafaude par les canonistes partir de lide selon laquelle la vie humaine est de valeur
suprieure celle des biens. Le droit canonique de cette poque prvoyait quune ncessit extrme pouvait
excuser un vol. Ncessit na point de loi .
2- Lincendie
Ouvrage de Jean-Marie Carbasse.
D- Les dlits contre la police du royaume
A partir du XVIe sicle ct de lEtat de justice, sest dveloppe une monarchie administrative, une notion de
police, c'est dire un ensemble de rgles destines assurer lordre et le bonheur des sujets. Le roi a pris dans tous
les domaines de la socit. Les dlits contre la police du royaume : tout acte qui renferme une contravention aux
ordonnances et rglements, 5 espces :
" Celles rendues au sujet de la conservation des forts, de la chasse et de la pche.
" Contrebandes
" Jeux publics
" Imprimerie
" Les mendiants et les vagabonds
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Sous le rgne de Louis XVI mis en place le renfermement : tous les mendiants et vagabonds devaient tre enferms
dans des hpitaux pour ne pas troubler lordre public. Il fallait les faire travailler, ide partage par les tenants des
Lumires. LEglise prconise de voir une manifestation du christ. Sous lAncien Rgime avec la valeur du travail
qui devient importante, lEtat qui assure la police du royaume, le vagabondage devient un trouble et doit tre
contenu, et limin. Phnomne du grand renfermement en Angleterre.
Les auteurs de lAncien Rgime avaient tabli une classification des peines et lui assignaient une fonction
particulire :
Les peines capitales qui faisaient perdre la vie et privaient pour toujours de la libert.
Les peines afflictives ou infamantes
Les peines infamantes
Les peines non infamantes
Les peines ont t tablies pour servir dex, dintrt public quils ne demeurent pas impunis. Lapprhension des
tourments retient une partie des hommes dans leurs devoirs plutt que linclination quils ont pour la vertu.


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Chap. 4 Avnement du droit pnal contemporain
Au cours du XVII et du XVIIIe sont apparus des systmes nouveaux chafauds par des philosophes, en France
partir du XVIIIe sicle. Cartsianismes : remettre en cause toutes les connaissances qui existaient lpoque mme
si Descartes par conviction ou par prudence avait exclu de sa mthode les coutumes de son pays.
Dans les systmes nouveaux une nouvelle conception du droit naturel labore ltranger, jusque-l avait prvalu
la conception traditionnelle telle que lavait dveloppe Aristote puis Saint Thomas DAquin. On pouvait
redcouvrir les rgles du droit naturel comme celles qui gouvernent la gravitation des astres par lobservation des
socits humaines.
Au XVIe sicle : cole de Salamanque, volution de la doctrine thomiste, et dvelopprent lide selon laquelle les
lois naturelles ont un caractre rationnel et quelles sont tires non pas de la nature extrieure mais de la raison
individuelle de lhomme. A la gnration suivante dbut du XVII, Hugo de Groot dit Grotius allait reprendre cette
ide dans son trait de la guerre et de la paix, et comme lcrit Michel Villey, le droit naturel est construit partir
de la nature de lhomme. A partir de laquelle est construit tout un systme de normes sur un mode dductif. Le
droit naturel moderne est donc construit sur lindividualisme, doctrine qui fait de lindividu le fondement de la
socit ou des valeurs morales et sur le droit subjectif. Lhomme est dtenteur de droits qui lui sont propres, le
sujet est un sujet de droit. Ce furent ces tenants qui ont dvelopp le contrat social moderne. Ces conceptions
nouvelles se dvelopprent dabord dans les pays qui avaient connu la rforme religieuse.
Chateaubriand : une fois les ides nes elles ne sanantissent plus. Sur une bonne partie de la population un
attachement au droit. Ides des philosophes qui ont pens comme des hommes qui cultivent la philosophie et peut
servir au renversement des anciennes opinions, et notamment en matire de droit, droit pnal qui est le plus
marquant pour le public.
Section 1 Le droit de lAncien Rgime : volution du droit pnal la fin de lAncien Rgime
Mouvement de critique qui portait sur lensemble du droit pnal et les affaires clbres avaient permis de les mettre
en exergue.
I- La remise en cause du droit pnal
Les critiques venaient de personnes qui ne se prsentaient pas comme des juristes mais comme des philosophes. En
matire de droit pnal ide laquelle on devra saccoutumer : le champ du droit pnal peut tre parfois parcouru
par des personnes non spcialistes. Principales critiques furent portes par Montesquieu dans Lesprit des lois
1748, il ne donnait pas seulement son opinion sur les lois pnales mais posait le principe de la sparation des
pouvoirs excutifs, lgislatifs et judiciaires qui lui avaient t inspires par les penseurs anglais, et notamment par
John Locke. Pour viter que cet Etat, cette force publique ncrase les citoyens, il faut repartir ces pouvoirs entre
diffrents organes. L ou Locke distinguait entre rgime excutif, fdratif, Montesquieu proposait de distinguer
lgislatif, excutif et judiciaire. Certaines de ces ides furent stigmatises par Beccaria, ouvrage avec immense
clbrit dans toutes lEurope, traduit en franais en 1776 par Labb Morellet, actif dfenseur des philosophes.
Voltaire crivit un commentaire du trait des dlits et des peines.
Bouleversement dans les ides : un droit pnal tabli par une ordonnance de 1670, puis un mouvement de remise
en cause, Montesquieu, et Beccaria totalement inconnu, Voltaire sempare de la question, et les choses semballent
au grand tonnement des juristes partisans de la tradition franaise.
Les critiques portaient aussi bien sur la procdure pnale que sur le droit pnal proprement dit, les infractions.
A- La procdure pnale remise en question
Les critiques portaient sur la question, c'est dire la torture, dj discute au moment de lordonnance de 1670. La
Bruyre : la question est une invention merveilleuse Ces critiques ntaient pas sous-tendues par une nouvelle
idologie. Les auteurs des critiques du XVIIe occupaient des places minentes dans la monarchie.
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Avec les lumires : nouvelle philosophie qui remet en cause lordre politico-religieux de la monarchie franaise,
remise en cause dabord, puis des propositions.
1- Les auteurs des Lumires
Ils ont critiqu plusieurs points de la procdure pnale franaise, dabord la thorie des preuves lgales dont
Voltaire sest voqu dans son commentaire du livre de Beccaria. La torture a t attaque par Voltaire dans son
dictionnaire philosophique. Et aussi le secret. Comme la montr Carbasse Clefs pour le sicle, le secret devait
dans la conception traditionnelle du droit pnal faciliter lenqute et assurer la manifestation de la vrit, mais aussi
protger les tmoins dans une socit o les vengeances taient frquentes mais encore taire lindicible, ctait le
cas en matire de crimes sexuels, pour les affaires dhrsies, de sorcelleries, de complots contre le prince. Les
choses ont chang avec lvolution des mentalits, au XVIII le secret de linstruction fut attaqu par les
philosophes soucieux de soumettre linstruction lopinion du public. Remise en cause gnrale de lensemble de
la procdure inquisitoire sexplique par la raison que les hommes des Lumires ne mettaient plus laccent sur le
maintien de lordre, mais davantage sur la protection de la libert individuelle. Un moment o apparait
lindividualisme. Modle politique anglais.
2- La promotion dune nouvelle procdure accusatoire
Les philosophes ont pu regarder vers lAngleterre, et Montesquieu lana le modle anglais dans Lesprit des lois,
qui avait lavantage dtre juriste.
La procdure anglaise avait t construite dune manire empirique, en fonction des vicissitudes politiques. A
lorigine au dbut du XIIIe elle tait identique celle du continent, elle correspondait un ordre fodo-seigneurial.
Elle a trouv son origine dans la coutume de Normandie, depuis Guillaume Le Conqurant, procdure accusatoire :
tout sujet pouvait en accuser un autre devant une juridiction royale, mais alors que la procdure inquisitoire a t
adopte partir du XIIIe sicle en France, sous linfluence des droits savants, droit canonique et dans romain, la
procdure anglaise a volu diffremment en amnagent les garanties pour laccus contre la toute-puissance
royale.
Lhistoire de la procdure anglaise nest pas linaire.
a) La charte de 1215
Concde par Jean Sans Terre, acte fondateur de la constitution anglaise, posait quaucun homme libre ne pouvait
tre arrt ou emprisonn quen vertu du jugement de ses pairs. Il fallait quun jury autorise larrestation ou
lemprisonnement dun homme libre. Un peu plus tard la procdure pnale anglaise est organise autour dun jury
daccusation, qui dcidait de larrestation et de lemprisonnement ventuel dun homme libre et dun jury de
jugement qui jugeait laccus. Double jury qui apparaissait aux yeux des grands juristes black stone comme une
forte et double barrire contre la prrogative royale. L un des caractres les plus importants de la procdure
anglaise qui associe les justiciables, qui fait jouer un rle essentiel la socit dans la procdure pnale. Cest la
socit qui dcide daccuser et darrter et qui juge.
b) Le moment de laffirmation de la monarchie anglaise
Les officiers de la couronne escamotaient les garanties offertes par le jury de jugement en portant les accusations
devant une juridiction spciale : la chambre toile cre la fin du XVe. Elle ne prononait pas de condamnation
mort ou de confiscation, peines qui ne pouvaient tre infliges que par un jury populaire. Elle infligeait des
mutilations. Quant la torture elle tait une prrogative royale, il fallait obtenir des warrants, qui ordonnaient de
soumettre la torture des accuss, souvent donns en matire politique. Cette chambre a subsist jusqu la fin du
XVIIe. Affaire dimension politique. Elle correspond la volont daffirmation du pouvoir des rois dAngleterre.
Qui sont tents par le modle des rois de France qui affirment leur autorit. Tendance contrecarre en Angleterre
par la rsistance du Parlement. Procdure pnale complte la fin du XVIIe par lacte pour mieux assurer la
libert du sujet et prvenir lexil au-del des mers de 1679, lhabeas corpus. Prvoyait que lorsqu'un citoyen
anglais tait arrt, il devait lui tre notifi dans les 24h, le dlit reproch. Lindividu qui sestimait dtenu dune
manire irrgulire pouvait sadresser au juge dune juridiction suprieure, celui-ci pouvait adresser un ordre crit,
avec ces mots : tu as prsenter le corps du prisonnier.
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Procdure pnale orale, accusatoire et publique. Tout sujet du roi pouvait mettre en mouvement laction publique :
le poursuivant pouvait tre la victime, un des proches ou une personne intresse par la rcompense, car toute
personne ayant concouru larrestation pouvait rclamer une partie de lamende jusquen 1951. Cet accusateur
cherchait obtenir du juge de paix un ordre darrestation un warrant, qui faisait conduire la personne quil accusait
devant ce juge. Le juge interrogeait le poursuivant, les tmoins et laccus. Il devait avertir laccus qui pouvait
refuser de rpondre en vertu du principe : personne ne peut tre forc de saccuser soi-mme. Le juge consignait
les rponses par crit et statuait sur la mise en libert provisoire sous caution. Un grand jury tait runi, qui
comportait au plus 23 jurs et dcidait si laccus devait tre traduit devant les assises. Un petit jury de 12
personnes tait alors runi et le jour de laudience, le juge demandait laccus sil plaidait coupable ou non. Si
laccus refusait de rpondre la question ou dtre jug par le jury, sil entravait la procdure, il tait utilis contre
lui et jusquau XVIIIe sicle ce quon appelait la peine forte et dure : il tait couch nu sur le sol avec un poids de
fer sur le corps, on lui donnait alternativement un jour du pain rassis, un jour 3 gorges deau dormante jusqu la
mort ou la rponse. Procd sur sous Georges III o il fut dcid que celui qui ne rpondait pas avait avou son
forfait. Lorsque laccus se reconnaissait coupable, le juge linvitait revenir sur cet aveu qui ne correspondait
peut tre pas la ralit. Et sil ne revenait pas sur cet aveu le jury ne se prononait pas, et le juge appliquait la
peine. Lorsque laccus plaidait non coupable, souvrait des dbats oraux devant les jurs qui devaient se
prononcer lunanimit, jusquen 1968. Dmarche diffrente de la dlibration la majorit. Procdure rige en
ex par les philosophes des Lumires et notamment par Montesquieu en ce quelle donnait une place importante.
Principe adopts par Beccaria.
B- La critique du droit pnal

1- La critique de larbitraire
A ce moment-l que le mot arbitraire a perdu de son sens 1
er
qui tait juridique pour prendre une acception
pjorative. Il est dsormais synonyme de volont subjective, imprvisible, provoquant linscurit juridique. Une
fois encore cest dans Lesprit des lois quon trouve lorigine de cette contestation : dans les Etats despotiques, il
ny a point de lois, le juge est lui-mme sa rgle, dans les Etats monarchiques il y a une loi, l o elle est prcise le
juge la suit, l o elle ne lest pas il en cherche lesprit. Dans le gouvernement rpublicain il est de lessence de la
constitution que les juges suivent la lettre de la loi. Beccaria limite le rle du juge lextrme : il doit appliquer la
loi pnale e ne peut pas en rechercher lesprit, mme pas de pouvoir dinterprtation, il nest pas lgislateur. Le
rle du juge se rduit examiner si tel homme a commis ou non un acte contraire aux lois, le juge doit former un
syllogisme parfait, la majeure doit tre la loi gnrale, la mineure lacte contraire ou non la loi, la conclusion
tant lacquittement ou la condamnation. Rle du juge limit au maximum : cette conception des rles respectifs de
la loi et du juge implique la confection dun code pnal le plus complet possible. Le juge ne peut condamner que si
le dlit et la peine sont prvus par la loi. On a parl de juge automate. Certains magistrats adoptent les ides de
Beccaria : Servant, avocat gnral au Parlement de Grenoble. Donc remise en cause de larbitraire et en mme
temps critique des infractions et des peines.
2- Critiques des infractions et des peines

Qui dcoule de leur fonction dexemplarit. Jusquau XVIII les rois peinaient faire tenir lordre dans le royaume,
et les juges infligeaient des chtiments exemplaires, notamment au voleur de grand chemin. Montesquieu = cest
un grand mal parmi nous, de faire subir la mme peine celui qui vole et assassine, il faut des diffrences dans la
peine. La jurisprudence avait tenu compte de ces remarques : voleurs condamns la roue sils navaient pas tu
leur victime, avec retemtum pour les autres.
Voltaire : lev contre la svrit des peines infliges aux domestiques, les juges hsitaient. Critique reprise par
Servant.
3- Existence de certaines infractions
Beccaria vacuait toute ide de morale dans la dfinition de linfraction, pour lui une infraction est un dommage
caus la tranquillit ou la scurit publique.
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4- La critique des lettres de cachet
Il sagit davantage de mesures de police que de mesures de justice. Au XVIIIe sicle une drive des lettres de
cachet plus signes par le roi mais par des secrtaires, sil y eu des lettres de cacher en blanc confies certains
agents de ladministration. Drive des cours souveraines, et parmi elle celles de Malesherbes, remontrances, et en
1788 le Parlement de Paris critiqua les lettres de cachet et certains particuliers contestait son principe, comme
Mirabeau.
II- Affaires clbres support de ces ides

A- Affaire Calas, octobre 1961
Marc Antoine, fils dun marchand protestant, est retrouv pendu dans la maison de son pre. Il fut accus davoir
tu son fils pour lempcher de se convertir au catholicisme. Parlement de Toulouse en appel aprs la question,
condamne Jean Calas la peine de mort, excute le lendemain. Veuve senfuit en Suisse, rencontre Voltaire, et
lintresse sa cause. Il porte laffaire devant lopinion publique.
B- Affaire Sirven
6 mars 1760, une fille protestante stait rfugie dans un couvent catholique, en dclarant vouloir se convertir,
atteinte de folie furieuse elle avait t rendue ses parents. Corps dcouvert noy dans une citerne. Rumeur des
parents qui assassinent, ils gagnrent la Suisse avant la sentence. Condamn mort, et excut en effigie en 1764.
Voltaire porta laffaire devant lopinion publique. 1769 : sentence et ordonna llargissement du prisonnier sans se
prononcer sur sa culpabilit.
C- Laffaire du chevalier de la Barre
Aout 1765 : deux crucifix furent profans, lun mutil, lautre couvert dimmondices. Les soupons portrent sur le
chevalier et ses amis. Monitoire rvl. Il apparut que ces jeunes avaient profrs des propos blasphmatoires
envers le Saint-sacrement.

Ides nouvelles qui ont pu pntrer dans le droit positif de lAncien Rgime, et les magistrats nont pas t
impermables aux ides nouvelles. Avant que la rforme judiciaire ne devienne un thme la mode, il fut un thme
de rflexion pour les philosophes, la pratique des magistrats avait dj volu.
A- Les magistrats

1- La thorie des preuves lgales
Dj les magistrats utilisaient leur intime conviction. Il ne fallait plus une preuve complte, donc plus de recours
la torture. Ainsi le conseil souverain du Roussillon, quivalent du Parlement, ordonna pour la dernire la question
ds 1737. Parlement de Bourgogne en 1766.
2- Rpression plus efficace au XVIII
Dans le mme temps les peines sont devenues moins rigoureuses, tentation grande dtablir une corrlation entre la
rpression et les peines. Justice moins rigoureuse si elle contrle davantage la socit. Et volution des esprits des
magistrats. Et on a pu relever le dclin des mutilations. Peine de mort de moins en moins prononce.
B- Le roi
Pendant son rgne Louis XVI prend des mesures plus douces, dabord partielles, puis une rforme complte.
1- Les mesures partielles
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Louis XIV en 1775, ds son avnement pratiquement, abolit la peine de mort en cas de dsertion en temps de paix.
Une dclaration royale daout 1780 supprima la question prparatoire. Quelques semaines plus tard une dclaration
du 30 aout 1780 annona une rforme gnrale des prisons.
2- Rforme gnrale du droit pnal
Dans une dclaration du 1
er
mai 1788 Louis XVI annonait une rforme densemble du droit pnal. Depuis la
rdaction de lordonnance de 1670, le seul progrs des Lumires suffirait pour nous inviter en revoir
attentivement les dispositions et les rapprocher de cette raison publique au niveau de laquelle nous voulons
mettre nos lois . Le roi adhre aux ides des Lumires et veut gouverner au moins dans ce domaine en fonction de
lopinion publique. Il abroge ce quil appelle des abus, notamment linterrogatoire sur la sellette, les prononciations
des condamnations mort des majorits insuffisantes, labsence de motivation des dcisions de justice, les dlais
insuffisants pour les recours en grce, il imposa le dlai dun mois entre le prononc de la dcision de
condamnation mort et lexcution, et la question pralable, c'est dire la torture du condamn avant lexcution
pour obtenir le nom dventuels complices. Rforme qui na pas pu tre applique : opposition des Parlements,
manifestations des blocages de lAncien Rgime, qui amenrent Louis XVI convoquer les tats gnraux. Cest
la rvolution qui devait refondre compltement le droit pnal.
Une sorte de pr-rvolution, les Lumires ont influenc les lites, c'est dire les gouvernants du rgime
monarchiques, et avant la rvolution une rforme des institutions, qui devient systmatique partir de la rvolution
franaise.
Section 2 Le droit de la rvolution
Illustre aussi lide selon laquelle le droit pnal dpend troitement du rgime politique. Au cours du printemps
1789 les tats gnraux runis depuis le 5 mai Versailles se proclamrent assemble gnrale constituante, aout
1789 : DDHC, qui jeta les fondements du droit pnal contemporain. Et sur ces nouvelles fondations les
constituants qui taient pour la plupart dentre eux des juristes ont essay de construire un nouvel appareil
rpressif, c'est dire nouvelle organisation de la justice pnale, procdure pnale et droit pnal.
La constitution labore par la constituante ne fut pas applique plus dun an, lopposition entre le roi et la
lgislation entraina une radicalisation de la rvolution, et il est alors apparu un systme rpressif rvolutionnaire
pour protger le nouveau rgime contre les dangers et qui fut pleinement dvelopp durant la convention : nouvelle
constituante 2 ans aprs, de 1792 1795. Aprs la chute de Robespierre, fin au rgime dexception et renforcement
de luvre des constituants.
I- Le droit pnal de la constituante
Proclamation rapide dune DDHC, et sur ces nouveaux principes elle a labor un nouveau systme rpressif.
A- La Dclaration des droits de l'homme
Les constituants entendaient limiter ltendue du pouvoir royal, art 2. Exigence dune sparation des pouvoirs entre
lgislatif, excutif et judiciaire, signifiait la condamnation de lide selon laquelle le roi est source de la loi,
condamnation aussi de lide selon laquelle toute justice mane du roi, bouleversement est systmatique. On peut
comprendre ce texte la lumire de la politique anglaise, lautorit publique doit dfendre lhomme contre les
agissements de ses semblables, autorit publique qui doit assurer la sret. Avant : autorit publique doit la libert
lhomme. Rupture en matire de droit pnal avec le droit antrieur. Le nouveau droit pnal devait tre conforme
au nouvel ordre politique respectueux des droits individuels et ne portant pas atteinte au principe de sparation des
pouvoirs.
B- Les nouveaux principes

1- Principe de lgalit
Droit le plus important de la dclaration est la libert, et les pouvoirs publics ne doivent pas chercher diriger le
citoyen mais borner leurs liberts, et la loi doit tre expression de la volont gnrale. Larticle 5 proclame que la
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loi na le droit de dfendre que les actions nuisibles la socit et nul ne peut tre contraint de faire ce quelle
nordonne pas. On trouve ici condamn le pouvoir normatif du roi. Autrement dit la dtermination de la rgle
pnale est enleve au roi et au juge. Le principe de lgalit doit tre appliqu aussi bien aux dlits quaux peines.
2- Principe dgalit devant la loi
Article 1 et 6. L encre rupture complte avec le droit de lAncien Rgime qui distinguait diffrents ordres avec
des peines spciales.
3- Lutilitarisme
Article 5 : la loi na le droit de dfendre que les actions nuisibles la socit. Qui vacue la dimension religieuse
du droit pnal. Article 10.
4- Rappel de la prsomption dinnocence
C- Confection dun nouvel appareil rpressif
La constituante sy attache, procdure criminelle publique et contradictoire, ministre davocat. 21 janvier 1790 :
un dcret concernant les condamnations pour raison de dlit ou de crime qui instaure lgalit des citoyens devant
la loi pnale. Principe de la personnalit des peines. Dcret du 30 avril 1990 : jury en matire criminelle.
Organisation dune nouvelle procdure criminelle qui intgrait ces rformes.
1- La nouvelle organisation judiciaire
Mise en place par la loi des 16-24 aout 1790, justice rendue au nom du roi et cration partir des principes
nouveaux une nouvelle magistrature et des juridictions nouvelles.
a) Les principes
" Respect du principe de sparation des pouvoirs : qui impliquait quil ne pouvait pas tre fait des arrts de
rglement, par voie gnrale et rglementaire.
" La procdure doit tre publique
" Tout privilge en matire de juridiction aboli.

b) Nouvelle organisation de la magistrature
" Le systme des offices aboli et remplac par celui dlection, les juges devaient tre lus pour 6 ans et
pouvaient tre rlus condition avoir 30 ans accompli et avoir t au moins 5 ans juge ou homme de loi.
" La loi prcisait que les officiers du ministre public taient des agents du pouvoir excutif auprs de tribunaux
et prenaient le titre des commissaires du roi, nomms vie par le roi. Fonctions = faire observer dans les jugements
rendre les lois qui intressent lordre gnral et faire excuter les jugements rendus.

c) Les nouvelles juridictions
La constituante a voulu simplifi lorganisation judiciaire, notamment en matire pnale, elle a tabli des tribunaux
de police municipale comptents pour les infractions lgres dun montant infrieur 5000 francs ou peine < 8
jours dans les villes et 3 jours dans les campagnes. Officiers municipaux. Infractions sanctionnes par des peines
suprieures : tribunaux de police correctionnelle.
Tribunal de cassation cr par un dcret des 27 novembre et 1
er
dcembre 1790 : 40 juges lus par les
dpartements. Et un parquet. Procdure largement calque sur les rgles du conseil du roi.
d) La nouvelle procdure criminelle
Il ne sagissait plus dune procdure inquisitoire mais dune procdure accusatoire, qui fut rgle par deux lois, 16-
29 septembre 1791, 29 septembre octobre 1791. Juge charg de linformation prliminaire qui pouvait agir
doffice ou tre saisi par un particulier, que ce dernier soit la victime ou un dnonciateur civique. On retrouve
lide selon laquelle la procdure accusatoire repose que la participation active des citoyens, garants de lordre
public, qui doit saisir le juge de paix, qui adresse laffaire un directeur jury, circonscription intermdiaire entre la
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commune et le dpartement, qui changeait tous les 6 mois, puis soumission de laffaire un jury daccusation
compos de 8 citoyens tirs au sort. Jury = accusation, le directeur rendait sur le champ une ordonnance de prise de
corps contre laccus. Accus dfr devant le tribunal criminel du dpartement compos de juges lus et dun jury
de 12 citoyens tirs au sort. La procdure devant ce tribunal tait publique, orale et contradictoire, et ctait
laccusateur public qui menait laccusation, le jury se prononait dabord sur la question de savoir sil fallait porter
une accusation constante, et se prononait sur la question de la culpabilit. Les jurs dlibraient et se prononaient
individuellement en labsence des uns et des autres. Rupture avec le droit pnal anglais o la dcision est labore
collectivement. Le commissaire du roi est chef du jur. Chaque jur donne dabord son opinion sur le fait, il devait
dcider si le fait tait constant ou non en fonction de son intime conviction individuelle, dans laffirmative il devait
se prononcer sur la culpabilit de laccus toujours selon son intime conviction. Pour chacune de ses dclarations le
jur devait dposer une boule blanche ou une boule noire, les boules comptes et les dclarations partielles
rassembles pour former la dclaration gnrale du jury. Commissaire du roi requrait ensuite lapplication de la
loi. Si laccus tait reconnu coupable, les juges prononaient alors de manire automatique les peines prvues par
les textes pour linfraction commise, ce qui supposait la codification du droit pnal.
D- Codification du droit pnal franais
Application du principe de lgalit des dlits et des peines, mais permettait aussi datteindre les objectifs des
rvolutionnaires : simplifier, rationaliser, unifier, rendre plus accessible un droit pnal gal pour tous. Constituante
opre en deux temps :
" Dcret des 19 et 22 juillet 1791 pour les peines municipales et correctionnelles
" En matire criminelle : dlits et peines septembre 1791.
1
re
tentative de codification.
Ce droit pnal perfectionn na pas t mis en uvre de manire systmatique cause des troubles de la rvolution,
menaces contre le rgime, et sest dvelopp en parallle partir de lt 1792 une justice pnale rvolutionnaire.
Qui comportait des incriminations et des juridictions dexception. Qui a mme mis en place la mise hors de la loi,
conomie dun procs. Si une personne entrait dans une catgorie, il suffisait de constater les faits et de la mettre
mort sans procs. En juillet 1794 : les conventionnels ont essay de freiner le cours de la rvolution, et cr une
constitution de 1795 : la constitution territoire et ce directoire marqu par les troubles, la volont des
rvolutionnaires de se maintenir, pas une image aussi resplendissante que la 1
re
rvolution, uvre lgislative
intressante et il est lorigine dun droit pnal fond sur une nouvelle dclaration des droits et devoirs de
lhomme et du citoyen et qui comportait un code des dlits et des peines du 25 octobre 1795, qui avait tent de
perfectionner le 1
er
code pnal en le reformant.
De nombreux rvolutionnaires voulaient arrter la rvolution, seul un gnral pouvait le faire. On a pens
plusieurs gnraux, ce fut Napolon, par son coup dtat du 9 novembre 1799. Il a essay dtablir une synthse
entre le droit pnal de lAncien Rgime et celui de la rvolution, il a maintenu tout en rformant la nouvelle
organisation de la rvolution mise en place par cette dernire, mais en la rorganisant sur un mode plus centralis
et plus hirarchique. Il a t lorigine dun code dinstruction criminelle, et son gnie tait de prvoir pour
linstruction criminelle une instruction sur le modle de lAncien Rgime, procureur charg de la poursuite, un
juge charg de linstruction, procdure inquisitoire largement scrte et crite, et puis une procdure devant la cour
dassise maintenue, accusatoire. Celle-ci devait permettre lefficacit de la rpression travers sa phase
inquisitoire, et dfendre les droits de laccus devant la cour dassise. Cela dit napolon a maintenu le jury, qui se
voulait dfenseur de la rvolution, il la t dune certaine manire autoritaire, mais pendant la priode
napolonienne, il a exist des justices dexception pour maintenir le rgime. Il a t lorigine du code pnal de
1810, marqu par lide du maintien de lordre napolonien aprs les troubles rvolutionnaires, par le maintien du
principe de lgalit. Et il apparait bien dans le plan du code pnal de 1810, lchelle de valeurs dfendues.
II- Le droit pnal rvolutionnaire
III- Le droit pnal la fin de la rvolution franaise
Section 3 Le droit pnal napolonien.