Ponencia Individual

Tema II
El Contrato de Joint Venture*

ANBAL SIERRALTA ROS**

A pesar de su imprecisin, el modelo

jurdico-comercial creado, a travs de un
laborioso proceso, por la jurisprudencia
norteamericana y el aporte doctrinario a
partir del decenio del 70, presenta una
flexibilidad y facilidad de constitucin y
agilidad para operar en mercados externos
que lo tornan particularmente til para los
negocios internacionales.
Para poder comprenderlo tenemos que
saber en qu medida los criterios y el sistema jurdico del Common Law transfiri al
sistema romano-germnico en una operacin internacional la figura del joint venture.
Como dice Taubman (1) eso es querer comentar un libro de geometra no euclidiana
utilizando la terminologa de la geometra
euclidiana. Ello se debe a que los criterios
de la jurisprudencia americana estuvieron
basados en el partnership.

Conviene, entonces, hacer una distincin entre los tipos de joint venture que se
conocen en el sistema del Common Law,
que es donde ha madurado esta figura
jurdica. As, en los Estados Unidos de
Amrica en el campo de las operaciones
internacionales en general, cuando se juntan socios nacionales y extranjeros se
presentan dos formas: las llamadas equity
joint ventures que es una asociacin de
capitales y las non equity joint ventures
donde no hay contribucin de capital.
Ellas, desde el punto de vista formal pueden
ser corporate o non corporate joint
ventures, que es la asociacin de intereses,
segn den lugar o no al nacimiento de una
persona jurdica. La definicin de Friedman
y Beguin en un libro precursor (2) es que la
joint venture est constituida por una
empresa en la cual dos o ms partes... comparten riesgos financieros y la toma de

(*) Copyright 1993, ESAN, Joint Venture Internacional, Lima, (Derechos reservados).
(**) Consultor Internacional (OEA, INTAL/BID, CTC/UN). Profesor de ESAN, Academia Diplomtica del Per
y de UNIFE.
(1) Joseph TAUBMAN. The joint venture some joint venture: Observations on Joint International Business
Ventures, in The antitrust bulletin, vol. 447, 1962, pp. 629-634.
(2) W.G. FRIEDMANN & Jean Pierre BEGUIN, Joint International Business in Ventures in Developing
Countries, Columbia University Press, New York, 1971, p. 32.
NOTA: Estando en impresin esta Revista, por Decreto Legislativo N 771 del 30 de Diciembre de 1993 y
vigente a partir del 1 de Enero de 1994, se ha abolido del Sistema Tributario Peruano el Impuesto al
Patrimonio Empresarial.

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decisiones por medio de una participacin conjunta de capitales en una empresa

comn.... Este tipo de asociacin se ha
hecho comn en Asia, Amrica Latina,
Africa y tambin en Europa Oriental.
Trtase de la equity corporate joint venture.
A su vez las denominadas joint ventures
contractual o non equity, son una asociacin de intereses en las que se comparten los
riesgos pero no se forma una persona
jurdica, ni hay contribuciones de capital.
En esta modalidad an cuando se asumen
los riesgos como en cualquier operacin
comercial no se forma una sociedad conjunta con personalidad separada, en la cual
los socios tengan acciones de capital proporcional a su inversin. La contractual corresponde ms aproximadamente a lo que se
llama con propiedad una non corporate
joint venture. En efecto, y siguiendo el
esclarecedor texto del Corpus Juris
Secundum, esta variedad es una combinacin especial de una o ms personas en la
que se persigue conjuntamente un lucro,
sin actuar en realidad bajo las caractersticas de una partnership, que es parecida a las
sociedades colectivas del derecho latinoamericano, o an el de una corporation
que se acerca a nuestras sociedades annimas. Por la fluidez en su formacin y porque no comprometen capitales en acciones,
su difusin en pases con sistemas jurdicos
distintos al del Common Law la han aceptado ms rpidamente. Incluso en los pases
de sistema socialista-marxista se les ha
dado mayor atencin precisamente por su
naturaleza temporal o especfica. (3)
El ITC Thesaurus of International Trade
Terms define el joint venture como la
unin de fuerzas entre dos o ms empresas,
del mismo o de diferentes pases, para el
propsito de llevar a cabo una operacin

especfica (industrial, comercial, inversin o produccin). Esto incluye consorcio,

consorcio de exportacin, grupos de
marketing (compra venta), de exportacin, uniones de exportacin de grupos de
marketing (joint export marketing
groups).(4)
Tal definicin engloba simultneamente la unin de compaas y la posibilidad
de que stas sean a su vez productos de
otras uniones, sin embargo, no entra a
explicar la naturaleza jurdica.
1. CRITERIOS PARA DEFINIR LAS
OPERACIONES
DE
JOINT
VENTURE
De la prctica y jurisprudencia americana podemos extraer cuatro criterios bsicos
que creemos pueden acercarnos a la delimitacin de lo que es una operacin de
joint venture, a saber:
Origen y carcter contractual, con ausencia de una forma especfica.
Distribucin de los recursos, capitales y
los riesgos.
Derecho de los participantes, independientes entre s, a la gestin, aun
cuando tal derecho puede en la prctica
no ser ejercido.
Objetivos y plazos limitados.
Como se puede apreciar no hemos resaltado el criterio del lucro, pues aun cuando
la joint venture sea propicia para actividades con un inters patrimonial, deja
lugar para cualquier forma de vinculacin
en que el lucro es consecuencia y no fin
de la operacin. De esa manera la figura

(3) Anbal SIERRALTA RIOS. Aspectos Jurdicos del Comercio Internacional, Lima. Fondo Editorial de la
Academia Diplomtica del Per, 1992, p. 270 y ss.
(4) ITC. Export-oriented joint ventures, Geneve, ITC-UNCTAD/GATT, 1989, p. 18.

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puede convivir an dentro de un medio

ambiente, en donde los co-venturers se
unen no slo para dividir los lucros, mas
tambin para beneficiarse de la economa
que generaron.
1.1 Origen y carcter contractual
La joint venture tiene carcter contractual, ya que de manera general, es un medio
de obtener, en conjunto, objetivos de los
propios participantes. Cuando se da la creacin de una persona jurdica aparte, es ms
por necesidad, o para satisfacer exigencias
externas o aun inquietudes legislativas,
cuando no desconocimiento de los asesores,
que por real naturaleza de la operacin.
As la equity joint venture surge derivada de una primera accin de ...joint venture cuando es indispensable atribuir bienes y cuantiosos recursos a la operacin y
las co-venturers desean que ellos estn
individualizados para una posterior disolucin, pero no es la accin o causa primera
de la actividad.
Sabemos, por la propia experiencia que
la sociedad o sociedades creadas para atender las necesidades de una joint venture
pueden ser medio y no fin. Mas si la finalidad de una joint venture no es la creacin
de una entidad econmica autnoma y si la
sociedad slo existe para atender las exigencias de orden jurdico o tributario, sus
objetivos reales siendo otras las consideraciones inherentes a su existencia son,
por tanto, secundarios.

da (hidroelctricas, obras de irrigacin);

con el tiempo, y en razn de las legislaciones que protegan al industrial nacional,
motivaron la bsqueda de procedimientos
que favorezcan la reparticin de riesgos, lo
que no ocurre en la subcontratacin. As
vimos aparecer, tanto a nivel interno cuanto
a nivel internacional los llamados grupos
de empresas o agrupamientos de empresas (5) y que algunos llaman consorcios.
Algunos ejemplos de ellos son la asociacin momentnea de empresas del derecho belga, las sociedades simples del
derecho suizo, la BGB, Gessllschaft del
derecho alemn.
Como las operaciones de joint venture
participan en uno de esos criterios de la
forma y caracterstica de este tipo de asociaciones, es que algunos las llaman joint
venture por oposicin al agrupamiento o
consorcio. (6)
Los contratos de construccin pesada
ocasionan la creacin de una forma muy
particular de joint venture: la asociacin del
dueo de la obra y el constructor, o la
asociacin de dos empresas constructoras, o
la vinculacin de un yacimiento o recurso
natural y el explotador del mismo; todo ello
en razn de una doble preocupacin del
cliente (dueo de la obra, yacimiento): la
transferencia de tecnologa y la plena responsabilidad del emprendedor de la obra.

1.2 Distribucin de capitales y riesgos

Asocindose a los resultados de la operacin, se tiene la certeza que las partes

desenvolvern su capacidad y cuidados
para con la realizacin de la obra. Las joint
ventures as creadas revisten la forma de
una sociedad.

El campo en que por primera vez en

Amrica Latina, y en el Per, en particular,
se dan elementos de joint venture es el de
los contratos relativos a construccin pesa-

Un ejemplo tpico de este aspecto son

las llamadas joint ventures de inversiones
que resulta algunas veces, mas no siempre,
en la creacin de personas jurdicas.

(5) M. DUBISSON. Les groupements d'entreprises pour les marches internationaux, Pars, FEDUCI, 1979, p.
343.
(6) D. BONVICCINI. Joint Ventures: Tecnica Gioridicae Prassi; Societraria, Milan, Giuffre, 1977.

199

1.3 Derecho de los participantes en la

gestin
Peter Drucker dice: La joint venture es
el ms flexible de los instrumentos para
hacer ajustar lo que no encaja, y su importancia llegar a ser mayor. Es al mismo
tiempo la ms demandada y difcil para
toda la diversidad de asuntos y la menos
comprendida (7)
En efecto la joint venture permite a las
partes actuar directamente en la gestin de
la operacin. Pueden intervenir directamente siempre y cuando su accionar est
encuadrado en los objetivos. No se requiere
del permiso de uno u otro, basta que su
gestin est orientada a conseguir lo delineado con el acuerdo base.
1.4 Objetivos y Plazos
Las joint venture tienen objetivos claros
y precisos y en esto son iguales a las sociedades mercantiles; pero su plazo es, casi
siempre, delimitado por un trmino exacto
y previamente determinado.
Es propio del joint venture, estar destinado a una nica finalidad u objetivo, dice
Sergio Le Pera, Para que haya joint venture
quienes en l participan deben efectuar una
contribucin al esfuerzo comn. Esta contribucin puede consistir en bienes, derechos o dinero, pero tambin en industria, o
simplemente en el tiempo aplicado a la
ejecucin del proyecto. Estas combinaciones deben ser acordadas de tal manera que
por ellas se cree una comunidad de intereses (8)

Harry G. Henn indica que el negocio de

joint venture se caracteriza por ser un
acuerdo de voluntades referente a un inters comn, demostrado por atribuciones
conjuntas, con el nimo de participar de los
lucros e, ilimitadamente, de las prdidas.
Dicho acuerdo da a las partes un derecho
mutuo de control y supervisin sobre el
emprendimiento comn. (9)
2. DELIMITACION CONCEPTUAL
La inquietud por conocer lo reciente nos
lleva casi siempre a querer saber o intentar
definir algo, an sin conocerlo, lo cual nos
lleva a confusiones pues buscamos, comparar antes que descubrir.
Esta figura con frecuencia ha sido confundida con otras, segn la cercana y tradicin de cada pas. As para algunos es un
consorcio, para otros una asociacin en
participacin, y para algunos, felizmente
pocos, es una empresa formada por aportes
o capitales de empresas.
Arnold Wald indica que el consorcio es
una forma reciente de concentracin empresarial... que corresponde al joint venture
del derecho norteamericano. (10) As tambin coinciden Waldirio Bulgarelli (o
Direito dos Grupos e a Concentracao de
Empresas), Jos da Silva Pacheco (Tratado
de Direito Empresarial, Sociedades Annimas e Valores Mobiliarios), Fabio Konder
Comparato y Mauro Rodrigues Penteado,
que afirma que la nueva figura es ... otra
modalidad de asociacin de empresas encontradas en el derecho comparado para la
obtencin de finalidades semejantes a las
perseguidas por el consorcio... (11) Bul-

(7) Peter DRUCKER. Management Tasks, Responsabilices and Practices, Harper & Row, New York, 1974.
(8) Sergio LE PERA. Joint Venture y Sociedad. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 74 y 75.
(9) Harry G. HENN. Handbook of the Law of Corporation, 2 ed., St. Paul, Minn., Wesl Publishing Co.
1970, p. 78.
(10) Arnold WALD. Consorcio de Empresas, en R.T. Informa N 119, dez. 1974, Ed. Revista dos Tribunais, Sao
Paulo. pp. 14 y 15.
(11) Mauro RODRIGUES Penteado. Consorcios de Empresas. Ed. Biblioteca Pioneira de Direito Empresarial,
Sao Paulo, 1979, p. 129.

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garelli afirma: Se trata de una especie de

consorcio que se aproxima a la fusin
(Quasi merger) pero que se diferencia
por no presentar estabilidad y permanencia
y en general buscar objetivos especficos
limitados, (12) de igual manera coincide
Enrique Aftalin.
Otros la asimilan a la figura de la asociacin en participacin o cuentas en participacin. Incluso se llega a sealar que el
joint venture tiene en el Per su marco
normativo bsico en la asociacin en participacin. (13) Lo cual no deja de ser una
exageracin pues en la asociacin o cuentas
en participacin el asociado aporta bienes o
servicios para que el asociante acte en
nombre propio; en cambio en la joint venture
los participantes actan abiertamente en la
operacin. En la asociacin y principalmente en las cuentas en participacin
hay participantes ocultos, lo que no sucede
con el joint venture, donde no se busca el
carcter oculto de los participantes; sino lo
contrario. Finalmente la asociacin est
considerada como una sociedad particular
y el joint venture es contractual por esencia
y la formacin de una compaa o sociedad
es una consecuencia.
Tambin se ha incluido esta figura
dentro del amplio campo de los contratos
de cooperacin empresaria. Mercadel y
Janin llaman contratos de cooperacin
inter-empresas a los acuerdos... que
tienen por finalidad el desenvolvimiento de
acciones conjuntas (en el sector de
actividad de la empresa) en que ambas
partes activan en pie de igualdad. (14) Esa
amplia definicin permite agrupar acuerdos de distribucin de transferencia de tecnologa, subcontratacin entre otros, y por

tanto, puede convivir la nocin de joint

venture.
Un trmino con el que el joint venture ha
querido ingresar en nuestro sistema jurdico es el de empresa conjunta por tratarse
de una forma de cooperacin o de colaboracin que da vida a una nueva unidad
econmica cuya autonoma se determina
por el fin distinto de aqul que singularmente tienen las partes. (15) En tanto que,
algunos tcnicos como Bayani S. Aguirre
la llaman empresa mixta. Varios textos
de Naciones Unidas emplearon la expresin co-empresa, que no tuvo popularidad.
En otra posicin se encuentran autores
como Caballero Sierra, para quien el joint
venture es ... una asociacin de dos o ms
personas para realizar una empresa aislada
que implica un determinando riesgo
(venture), para lo cual persiguen unidas un
beneficio, pero sin crear sociedad o corporacin alguna, y para ello se combinan
propiedades, efectos, trabajo, conocimiento, etc. En el joint venture, cada miembro
acta como dueo y como agente de los
dems miembros, y por ende la promesa de
uno equivale a la promesa de todos. Lo
ejecutado por un miembro se entiende ejecutado por todos y se presume autorizado
para realizar las actividades propias del
joint venture. Todos los miembros asumen
las prdidas en la proporcin convenida, y
sus obligaciones se encuentran limitadas a
la duracin del propio joint venture. Entre
los miembros se establece una relacin de
mutua confianza y buena fe y mientras la
organizacin se encuentra vigente no podr
realizar por su propia cuenta aquellas actividades y actos propios del joint venture,

(12) Waldirio BULGARELLI. O Direito dos Grupos e a Concentracao de Empresas. Ed. Universitaria de Direito,
Sao Paulo, 1975, p. 70.
(13) Vctor TORRES C. y Fernando O'PHELAN P. Inversin Extranjera Directa en el Per, Lima, IPRI, 1990,
p. 115.
(14) B. MERCADEL y M. JANIN. Les contrate de cooperacin inter-entreprises. Pars, Ed. Francis Lefebure,
1974, p. 31.
(15) Cario TURATI. Economa e Organizzazione delle Joint Venture. EGEA, Miln, 1990, p. 26.

201

pues si as procediesen debern reintegrar

al fondo lo que hubieran obtenido de manera particular. (16)
A. E. West seala ... es un acuerdo
contractual entre dos o ms partes para
dividir los riesgos, los lucros y las posibles
prdidas de una actividad econmica especfica determinada en el tiempo y en el
espacio. (17). De igual manera piensan
autores recientes como Manuel de la
Puente y La valle y Len Barandiarn Hart
quien dice: Creo que en una puridad conceptual, el joint venture debe ser considerado como una figura jurdica totalmente
distinta y claramente de naturaleza contractual. (18)
A pesar de todo eso no podemos dar una
definicin definitiva y categrica de lo que
es joint venture, en primer lugar porque,
como se ha dicho existen diferentes formas
de joint venture y en segundo lugar porque
inclusive la joint venture contractual puede dar lugar, en algunos casos, segn su
evolucin a una sociedad para mejor administrar el contrato; por ltimo es un concepto en desarrollo, que slo se consolidar con
la prctica y el aporte doctrinario.
Hoy, conviven en nuestros pases modelos diversos como la non equity joint
venture, y la corporate joint venture.
No existe entre los sujetos vinculados el
nimo de formar una sociedad, justamente
optan por esta figura porque no desean
formar la empresa. Est ausente la affectio
societatis, no existe el nimo de formar una
empresa, pues se busca la realizacin nica
de una operacin determinada; ... no da
lugar a la existencia de una sociedad o de

una asociacin (o sea una persona jurdica), (19) dice Manuel de la Puente y Lavalle en un breve comentario sobre el asunto, pero debemos aadir que la asociacin
o sociedad es en todo caso para un objeto
determinado.
En Amrica Latina no hay definicin
legislativa ni de la figura ni de la forma de
su estructura; pero tampoco eso es necesario. La modalidad es reciente, hay pocas
experiencias, sus variedades segn los sujetos contratantes, el objeto de la operacin, la
forma de los aportes, se van multiplicando
no slo porque las iniciales joint ventures
minerales e industriales estn cediendo el
paso, en nmero, a las comerciales sino
porque tambin existen las de servicios,
principalmente los bancarios. Se hace necesario tener una tradicin que la doctrina
vaya planteando los lmites y su naturaleza,
antes que el legislador que la conoce apenas
y la sospecha ms, intente encuadrarla o
congelarla como una figura tpica. Ya se ha
visto el caso del leasing, en algunos pases
al que con premura se le legisl y luego ello
desmotiv a los sujetos a usarlo, desaprovechndose un excelente medio para adquirir una serie de equipos y activos fijos
necesarios para modernizar a las empresas
industriales de Amrica Latina. No olvidemos que ese contrato es un producto de la
experiencia del Common Law y que
contiene principios tan distantes para nuestro uso habitual de las instituciones como
hardship, la intencin y sentido de las
partes cuando contratan que hace necesario
colocar una clusula que explique cul es la
motivacin de los contratantes, pues ello
sirve ms tarde para que el juez o el rbitro
interpreten el contrato.

(16) Caspar CABALLERO Sierra. Los Consorcios Pblicos y Privados, Ed. Temis, Bogot, 1985. p. 67.
(17) A.E. WEST, Thinking Ahead: The Jointly Owned Susidiary, in Harvard Business Review, July-August
1951, p. 31.
(18) Jos Len BARANDIARAN HART. El Contrato de Joint Venture, en Contratos y Empresas, Revista
Peruana de Derecho de la Empresa, Lima, 1988.
(19) Manuel DE LA PUENTE Y LA VALLE. Nuevas Tendencias en la Contratacin Moderna, Revista Peruana
de Derecho de la Empresa, Lima 1988, p. 27.

202

3. ANALISIS DEL JOINT VENTURE

EN LA LEGISLACION NACIONAL
Legislativamente en nuestro pas por vez
primera se menciona el trmino joint
venture en el Decreto Supremo N 010-88PE (22 de marzo de 1988) artculo 1 inciso
a), que tena por objetivo adoptar diversas
opciones de participacin transitoria de
embarcaciones pesqueras extranjeras especializadas para lograr los objetivos nacionales de satisfacer la demanda alimenticia
nacional. Tal norma sealaba que en lo
contratos que se celebren con embarcaciones de bandera extranjera dentro de aguas
jurisdiccionales podan tener la modalidad
de joint venture (artculo 1, inciso a),
Decreto Supremo N 010-88-PE).
Es slo a partir del Decreto Legislativo
N 662 en que encontramos una referencia
concreta y caractersticas generales de lo
que es el contrato de joint venture de acuerdo a la doctrina internacional y la jurisprudencia que sobre la figura ha ido cincelando
la prctica contractual internacional.
Dicho numeral seala, ab initio, que el
Estado promueve y garantiza las inversiones extranjeras ...en cualesquiera de las
formas empresariales o contractuales permitidas por la legislacin nacional. Posteriormente el mismo numeral seala entre
las modalidades una cuyas caractersticas
generales podran estar indicando que se
tratara de un joint venture.
En efecto el inciso h) del artculo 1 del
Decreto Legislativo N 662 seala:
... sern consideradas como inversiones
extranjeras las inversiones provenientes del
exterior que se realicen en actividades econmicas generadoras de renta bajo cualquiera de las siguientes modalidades;... h)
Los recursos destinados a contratos de asociacin en participacin o similares que
otorgan al inversionista extranjero una forma de participacin en la capacidad de

produccin de una empresa, sin que ello

suponga aporte de capital y que corresponde a operaciones comerciales de carcter
contractual a travs de las cuales el inversionista extranjero provee bienes o servicios a la empresa receptora a cambio de una
participacin en volumen de produccin
fsica, en el monto global de las ventas o en
las utilidades netas de la referida empresa
receptora.
Tal literal se aproxima a lo que podemos
considerar un joint venture contractual pues
seala que el inversionista extranjero puede participar en la capacidad de produccin
de una empresa sin que ello suponga aporte de capital, lo que significa que puede
actuar en cualquier actividad y no involucrarse en el capital social de la empresa.
As mismo menciona que la remuneracin
que percibe el inversionista por concepto
de su participacin puede estar representada por el pago de unidades fsicas de produccin, por el monto global de las ventas o
por las utilidades netas, lo que diferencia
claramente -en los dos primeros medios de
pago- que se tratara de una vinculacin
contractual no estatutaria. Sin embargo, al
mencionar un tercer medio de pago (utilidades netas) estara acercndose a la forma
usual del pago al socio en una sociedad
mercantil. Este primer dispositivo legal
podemos considerarlo como una forma tmida de introduccin del joint venture en el
derecho positivo peruano.
Finalmente, este breve proceso de determinacin legislativa del contrato de joint
venture alcanza una mayor precisin al
promulgarse el Texto Unico Ordenado de
la Ley General de Minera (Decreto Supremo N 014-92-EM) que no hace ms que
recoger el articulado del Decreto Legislativo N 708. As el Texto Unico Ordenado
de la Ley General de Minera en su artculo
204 seala:
El titular de actividad minera podr
realizar contratos de riesgo compartido
203

(joint venture) para el desarrollo y ejecucin de cualesquiera de las actividades mineras.

Conforme a su naturaleza, los contratos
de riesgo compartido son de carcter asociativo, destinados a realizar un negocio comn, por un plazo que podr ser determinado o indeterminado, en el que las partes aportan bienes o recursos o servicios
que se complementan, participando en la
utilidad, el ingreso bruto, la produccin u
otras formas que convengan, pudiendo ejercer cualquiera de las partes o todas ellas la
gestin del negocio compartido.
Estos contratos debern formalizarse
por escritura pblica e inscribirse en el
Registro Pblico de Minera.
El inciso a) del artculo 1 del Decreto
Supremo N 162-92-EFE, Reglamento de
los Decretos Legislativos Nos. 662 y 757
sobre Garantas a la Inversin Privada en el
pargrafo a.3) introduce el trmino inversiones de riesgo equiparndolo al de joint
venture y manteniendo un concepto de esta
operacin similar al del Decreto Legislativo N 662 artculo 1, a.3) cuando seala
que: los recursos destinados a inversiones
de riesgo (joint ventures), que son las inversiones que realizan los inversionistas en
bienes o servicios para las empresas, que no
constituyen aporte de capital sino operaciones comerciales de carcter contractual por
medio de las cuales se otorga al inversionista
una participacin en el volumen de la produccin fsica, en el monto global de las
ventas, o en las utilidades netas de la empresa.
Como se puede apreciar la legislacin
peruana va avanzando en la determinacin
de los lineamientos de esta figura y llega
incluso a esbozar las caractersticas de aquella modalidad econmica sealada en el
inciso h) del artculo 1 del Decreto Legislativo N 662 indicando que es el de una
inversin de riesgo o joint venture. Esta es
204

una mencin importante en aras a determinar esta modalidad contractual, sin embargo, debemos admitir que no ayuda, totalmente, a establecer un criterio comn sobre
este contrato ya que mientras el Texto Unico de la Ley General de Minera habla de
contratos de riesgo, el Reglamento de los
Regmenes de Garanta habla de las inversiones de riesgo que jurdicamente son
dos acepciones diferentes.
En el mbito de las normas sobre inversin ha sido incluido el contrato de joint
venture en la Ley de Promocin de la Inversin Privada en las Empresas del Estado;
Decreto Ley N 26120 en su artculo 2 que
modifica al artculo 2 del Decreto Legislativo N 674 encuadrndolo como una
modalidad que promueve el crecimiento de
la inversin privada en el mbito de las
empresas que conforman la actividad empresarial del Estado.
En conclusin creemos que la legislacin peruana se inclina por admitir esta
figura jurdica del Common Law como un
modelo contractual y no societario. As se
deduce de las referencias legislativas que
hemos comentado.
3.1 El Contrato de Riesgo Compartido
en el Sector Minero
Nuestros legisladores han sido innovadores en la elaboracin de estas normas, en
cuanto han aceptado la existencia de este
contrato y lo han introducido a nuestro
rgimen jurdico, sin reglamentarlo, dando
un concepto importante al respecto aunque
no completo y posibilitando la presencia de
esta figura en las operaciones y comercializacin dentro del sector minero.
Como sealamos anteriormente la primera referencia jurdica del contrato de
riesgo compartido aparece en el Decreto
Legislativo N 708, Ley de Promocin de
Inversiones en el Sector Minero. Posteriormente el Texto Unico Ordenado de la Ley

General de Minera (Decreto Supremo N

014-92-EM) recoge los conceptos del contrato de riesgo compartido.
Procederemos a desmembrar el artculo
pertinente, a efecto de su mejor anlisis.
As el artculo 204 seala:
Conforme a su naturaleza, los contratos de riesgo compartido son de carcter
asociativo, destinados a realizar un negocio comn, por un plazo que podr ser
determinado o indeterminado, en el que
las partes aportan bienes o recursos o servicios que se complementan, participando en
la utilidad, el ingreso bruto, la produccin
u otras formas que convengan, pudiendo
ejercer cualquiera de las partes o todas
ellas la gestin del negocio compartido.
Esta norma asimila la figura del contrato
de Riesgo Compartido al del joint venture,
considerndolo no slo como un mismo tipo
de contrato sino como una traduccin del
trmino anglosajn. Ello se deduce del
artculo 204 ab-initio del Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minera cuando seala que: el titular de la actividad
minera podr realizar contratos de riesgo
compartido (joint venture).... Esta es la
acepcin conceptual de la figura ya que la
traduccin literal ms conocida es aventura conjunta o riesgo conjunto. Esta es la
misma lnea que la seguida para tratar este
contrato en el sector minero del derecho
boliviano que lo denomina contrato de
riesgo compartido a la modalidad conocida
internacionalmente como joint venture
(Decreto Supremo N 22407).
Segn el derecho positivo peruano, en el
artculo in comento los contratos de riesgo
compartido, son de carcter asociativo.
De esta manera se sigue el criterio de algunos aportes doctrinarios del derecho latinoamericano, aunque los trabajos ms importantes no hablan de que la naturaleza del
contrato sea de carcter asociativo, sino
que se refieren al joint venture como una

asociacin. Tal es el caso de Caballero

Sierra (los Consorcios Pblicos o Privados); Luiz Olavo Baptista (Les Joint
ventures dans les relations Internationales
y Uma introducao as Joint Ventures) y
Carlos Cesar Borromeu de Andrade (Joint
Venture).
Diversas son las razones por las cuales
se incluy este tipo contractual en la Ley
de Inversiones al Sector Minero. Algunas
de las principales:
Porque la minera es uno de los sectores
que ms necesita de fuertes inyecciones
de capital a lo largo de todo el proceso.
Altos costos y altos riesgos.
Por la necesidad de introducir nueva
tecnologa as como know-how a un
precio accesible.
Por la necesidad de entrar a nuevos
mercados.
Por la necesidad de que aporten maquinarias especializadas que no se producen en el pas, as como repuestos que
son de altos costos a nivel internacional
y muchos de ellos inexistentes en el
mercado nacional.
Para volver a situar al sector minero
como la primera fuente de divisas para
el pas.
Por la urgencia de un efectivo reflotamiento que de no llegar a tiempo
llevara al colapso a la minera peruana.
Para aprovechar al mximo nuestros recursos naturales pero ya no ofrecindolos al mercado externo como materias
primas sino como productos finales.
El propsito del Contrato de Riesgo
Compartido es realizar un negocio comn
por un plazo determinado o indeterminado.
Esto tiene pleno sustento en toda la doctrina
205

jurdica internacional que seala que el

joint venture tiene por objeto una actividad
comn especfica y claramente sealada.
An cuando el plazo segn el artculo
precitado nos dice que podr ser determinado o indeterminado y la opinin uniforme de la doctrina es sealar el plazo
como determinado, debemos entender que
la norma al incluir el trmino indeterminado debe interpretarse como determinable ya sea en razn del cumplimiento
del objeto del contrato o que las caractersticas de las obras as lo sealen. En resumidas cuentas pueda de alguna forma razonable establecerse cundo es el vencimiento
del plazo del contrato, por lo tanto con una
fecha posible de conocer.
Respecto a los aportes y a la participacin en la gestin y la distribucin de las
utilidades, debemos sealar que: la norma
establece que las partes pueden aportar
bienes o recursos o servicios; debiendo
entenderse como tales: equipos, maquinarias, marcas, nombres, servicios de comercializacin, o explotacin de licencias, operaciones de know-how, que generalmente
son servicios. Debemos aadir que al referirse la norma a los recursos como una de
las posibilidades de aporte, podemos incluir como tal la contribucin pecuniaria
sin que sta pueda ser considerada, en este
caso, como crdito.
Una caracterstica muy importante y que
diferencia esta figura de la del joint venture
corporation, an cuando no la excluye, es
que los co-ventures pueden participar de las
utilidades, el ingreso bruto de la operacin,
el propio resultado productivo (pagos en
especies) u otras formas que convengan.
Ello significa que los co-ventures no solamente participan de las utilidades como
correspondera a cualquier negocio y propiamente a una sociedad comercial, sino
que pueden convenir que sus beneficios
estn pactados en el ingreso bruto en un
lapso determinado y an antes de que se
pueda determinar que el resultado de la
206

operacin en un ejercicio haya generado

utilidades. Asimismo, las partes pueden
pactar que su participacin en el negocio
est representada por una parte de la produccin. Esta creemos es una caracterstica
propia de las modalidades del contrato de
riesgo compartido en esta modalidad y ha
sido entendida as por nuestros legisladores
y enfocada hacia el sector minero, es decir,
lo que mencionamos anteriormente como
en el joint operating agreement y en el
unitization agreement. Si bien es cierto esta
posibilidad de participacin en los beneficios de la gestin, a travs de la produccin,
puede ser comn a cualquier negocio, es
ms prctico y viable en la actividad minera
ya que de esta forma los co-ventures podran percibir sus utilidades a travs del
mineral que extraen y ellos de forma individual comercializarlos. Pongamos por caso
el de una empresa extranjera que celebra un
contrato de riesgo compartido con una
empresa peruana titular de un yacimiento
minero y que a aquella primera le interesa
ms disponer del material para comercializarlo a travs de sus propios canales
que el de percibir utilidades que se generaran por la accin de la comercializacin
que del mineral haga la unidad operadora
del contrato de riesgo compartido.
Finalmente sobre este punto, el artculo
204 deja abierta la posibilidad a que las
partes determinen otras formas de participacin en las utilidades. Lo cual es ideal
pues no limita la figura y permite que mantenga su flexibilidad.
En cuanto a la gestin y administracin
de la operacin la doctrina uniforme, reconoce el derecho de que los participantes,
independientes entre s, accedan a la gestin conjunta de la operacin. Sin embargo,
el artculo 204 permite que cualquiera de
las partes o todas ellas puedan ejercer la
gestin del negocio compartido.
Sobre el manejo de los rganos de direccin creemos que se pudo haber obviado

mencionar dado que las caractersticas y

estructuras del contrato en s posibilitan, a
travs del acuerdo base, organizar y repartir
el poder. Quiere decir que en el propio
contrato se determinan las formas de gestin.

Cuando se trate de la posibilidad de

celebrar contratos de joint venture con
empresas pblicas, dichos contratos sern
negociados directamente por el Comit
Especial de Privatizacin y aprobado por la
COPRI.

Al mencionar el artculo 204 que cualquiera de las partes individualmente, puede

efectuar la gestin del negocio, estara desvirtuando precisamente el carcter de riesgo compartido, ya que precisamente el
riesgo lo van a asumir todas las partes y no
podran dejar en una sola de ellas el que
realice toda la gestin, puesto que en esta
situacin estaramos asimilando la figura a
la del contrato de asociacin en participacin, segn el cual, como hemos sealado
anteriormente, una de las partes entrega a
la otra la gestin del negocio y sta es justamente una de las notas distintivas entre el
joint venture y el de asociacin en participacin. Lo que tal vez ha querido indicar
el legislador es que la direccin o gestin
del negocio es paritaria o mayoritaria. Circunstancia que se puede determinar tambin en el contrato base, pero sin que ello
signifique la naturaleza misma del contrato
de riesgo compartido como pretende el
artculo 204 del Texto Unico Ordenado. Si
lo que se quisiera es dar la ejecucin del
negocio a un operador que puede ser una de
las partes o no, esto se puede hacer primero
con el contrato base, de que se opte por
alguna forma societaria para la ejecucin
de la operacin y entrara a tallar aqu el
modo como se configura el joint venture
Corporation.

En la eventualidad de que se celebre un

contrato de joint venture entre un inversionista privado y una empresa del Estado
y sta a su vez aparezca con una participacin accionaria minoritaria, entonces la
operacin deber ser necesariamente una
joint venture Corporation conforme se deduce del artculo 2 del Decreto Ley N
26120 que modifica el similar artculo del
Decreto Legislativo N 674:

A su vez, en el caso de relaciones contractuales con las empresas del Estado;

aqullas que se encuentren en proceso de
privatizacin y que celebren contrato de
riesgo compartido, se regirn por las normas para la actividad privada, sin limitacin alguna establecida para las empresas
del sector pblico, igual suerte corren sus
sucursales (artculo 205 del Texto Unico
Ordenado).

Cuando, de acuerdo a lo anterior, el

Estado resulte, en forma directa o indirecta,
con una participacin accionaria minoritaria, sus derechos y obligaciones se regirn exclusivamente por la Ley General de
Sociedades.
Las operaciones de joint venture que
celebren inversionistas con empresas del
Estado en cualquier actividad especfica es
considerada como un contrato de joint
venture. En tanto que cuando se realizan
dentro del sector minero de conformidad
con los artculos 204 y 205 pueden ser
llamados indistintamente contratos de joint
venture o de riesgo compartido.
Finalmente, como medida de promocin a los inversionistas que celebren contrato de riesgo compartido con un titular de
la actividad minera, se le darn las mismas
garantas asignadas al titular de la actividad
minera que incluyen beneficios bsicos
como, por ejemplo: estabilidad tributaria,
cambiaria y administrativa de acuerdo al
porcentaje que les corresponde en el contrato de riesgo compartido.
En el proceso de asimilacin del joint
venture al derecho latinoamericano en general, se le ha querido considerar como una
207

figura jurdica del sistema del Common Law

cuyo correlato era el contrato de asociacin en participacin lo cual no es exacto.
Posteriormente, el inciso c) del artculo
2 el Decreto Legislativo N 674 establece
que una de las modalidades bajo las cuales
se promueve la inversin privada en las
empresas del Estado es la de los contratos
de asociacin en participacin, prestacin
de servicios, arrendamientos, concesin y
otros similares. Debiendo entenderse que
dentro de la acepcin otros similares estara el del contrato de joint venture. Efectivamente, el Decreto Ley N 26120 que
modifica el numeral anteriormente descrito, seala de manera expresa que una de las
modalidades bajo la cual se promueve el
crecimiento de la inversin privada en las
empresas que conforman la actividad empresarial del Estado es el joint venture.
Enumeradas as las modalidades de operaciones de inversin privada, se sigue la
ms moderna teora de la tipologa contractual ya que precisa las figuras contractuales
con nombre propio.
3.2 Comentarios al Proyecto de Reglamentacin
El 12 de octubre, se difundi en el Diario
Oficial la prepublicacin del Reglamento
de la Ley Orgnica de Minera (Decreto
Supremo N 014-92-EM), el mismo que
contiene en su Captulo VIII, quince artculos sobre la materia.
La definicin que introduce el artculo
151 de la prepublicacin del Reglamento,
bien podra obviarse por dos razones: la
primera porque ya est delineada en el artculo 204 del Texto Unico Ordenado de la
Ley General de Minera; y la segunda, porque su parte final desvirta la naturaleza
del contrato de riesgo compartido ya que la
esencia de ste es para un objeto nico, tal
como se ha explicado en detalle en este
trabajo.
208

El objeto especfico o specific venture,

que algunos tratadistas le llaman ad-hoc, es
la caracterstica distintiva del contrato.
Luego, cuando el sealado numeral dice:
Pueden, asimismo, desarrollar o ejecutar
los trabajos, obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal
del contrato..., est en realidad hablando
de otro contrato de riesgo compartido ya
que el contrato requiere de un specific
venture. Vale decir que se precisara de
un contrato para un objeto determinado y
otro para esos trabajos, obras y servicios
complementarios.
Estimamos que el artculo 154, que consagra la forma contractual de la operacin,
es peligroso porque las operaciones de joint
ventures puede ser estrictamente contractuales, pero tambin pueden viabilizarse
mediante la incorporated joint ventures
que es una sociedad comercial, dentro de los
trminos rgidos de la Ley General de
Sociedades. De mantenerse este artculo,
podra darse el caso de que alguien interprete, con cierto fundamento -sobretodo si
de la materia existen pocos especialistas-,
que la legislacin peruana no reconoce la
posibilidad de establecer un joint venture
Corporation. Y no es as. Adems este
numeral confunde lo que es joint venture
con lo que es joint enterprise, que
tambin tiene un origen contractual pero
que se diferencia del modelo que comentamos por la responsabilidad de las partes.
Por otro lado el Artculo 155, que reconoce la libertad contractual, parece ocioso,
sobretodo cuando la Constitucin aprobada recientemente contiene el artculo 62
que consagra la libertad de contratar, en
el ms amplio marco de la creacin jurdica, sin que al respecto los trminos contractuales puedan ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier
clase.
Adicionalmente se debe mencionar que
el artculo 155 in fine cae en un reglamentarismo exagerado cuando dice que todo el

fenmeno jurdico est sujeto a lo previsto

en el presente Reglamento; queriendo, as,
ceir el contrato de riesgo compartido a lo
que dice el legislador y no a lo que las partes
puedan convenir, sobretodo en un mundo
de tantas variables como es el de la actividad minera y el comercio internacional.
Pero los artculos 157 y 160 son agobiantes. El primero porque est dems decir
quin actuar dirigiendo la operacin del
joint venture; es obvio que se requiere un
titular. Y el segundo, el artculo 160, porque pretende indicar las clusulas que ha de
tener el contrato. Lo que, aparte de una falta
de tecnicismo (pues se cae en la elaboracin primaria y larvaria de un acuerdo), es
una intromisin en la libertad contractual
que justamente reconoce el mismo Reglamento en su artculo 155. Es una carencia
tcnica porque enumera clusulas con un
nimo detallista que no lo tiene ningn
contrato. Adems, es poco original, pues
todo contrato ha de tener necesariamente:
objeto, sujetos y plazo. Y eso es precisamente lo que enumera el artculo 160.

subtipos especficos como es el joint

operating agreements que se ha articulado, con xito, en el campo de la minera en
Brasil, Mxico y recientemente en Colombia, en las explotaciones petrolferas.
Creemos que se ha hecho un trabajo
loable, pero que tal vez se ha querido demostrar ms servicio que prudencia en un
modelo nuevo que justamente precisa de
espacio para desenvolverse a fin de que no
ocurra lo que de alguna manera ha
sucedido con el leasing, que de tanto
regularlo se le est asfixiando.
El artculo 152, que trata de los sujetos
y aportes, parece correcto aun cuando contiene esa frase de en forma transitoria
que en realidad no alcanzamos a entender.
Pero el artculo 153 est bien elaborado y
es conveniente mantenerlo ya que vincula
este modelo contractual al campo minero
de manera particular. Con igual criterio
habra que conservar el artculo 156.

Lo que ocurre es que en el mbito contractual o societario existe en nuestro sistema jurdico latinoamericano una tendencia
al barroquismo legislativo y entonces se
quiere detallar todo. Pero lo simple tambin es hermoso.

El rgimen contable est adecuadamente regulado a travs de los artculos 161 y

122 an cuando tal vez hubiera sido mejor
que los balances dejaran paso a una cuenta
comn que sea llevada por el partner
operador, o un tercero, en la cual se registren los gastos incurridos por ste y las
contribuciones que le hicieran las partes.

Si al nimo del legislador es, como se

deduce del inters en el tema, abrir las
puertas a esta nueva figura, debera ser la
norma ms escueta a fin de dar cabida no
slo a este eficaz instrumento de la contratacin comercial internacional, sino a

Finalmente los artculos 163 y 164, sobre la estabilidad jurdica y las garantas,
tienen una precisin y claridad necesarias
en estas operaciones destinadas a ser el
modelo de los grandes proyectos mineros
en los prximos diez aos.

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