Responsabilidad Civil Mdica

Qu es lo que define la responsabilidad civil medica? , sabemos que la ley no

establece un estatuto particular de lo que es la responsabilidad civil mdica. Sin
embargo, en la prctica los juicios sobre responsabilidad mdica, son tan
abundantes que este tema se ha configurado como una especialidad dentro del
tema de la responsabilidad civil. Por lo tanto se ha hecho necesario determinar
los contornos de la responsabilidad mdica. El autor Vctor Flores seala los
siguientes puntos que determinaran la responsabilidad mdica:
I.

II.
III.

IV.

que el sujeto que causa el dao sea un profesional de la salud, es decir,

debe tratarse de una persona que cuente con un ttulo profesional o
tcnico relativo a la salud.
que el dao se cause con ocasin de una actividad destinada a la
conservacin de la salud y a la curacin de enfermedades de la persona.
como consecuencia de lo anterior la responsabilidad mdica se aplica no
solo al profesional mdico sino que tambin a otras personas como
enfermeros,
psiclogos,
tcnicos
en
enfermera,
kinesilogos,
nutricionistas, etc.
Si uno de estos profesionales causa un dao al margen de la actividad
mdica su responsabilidad se rige por las reglas generales. A partir de esto,
Flores seala que el mbito de la responsabilidad mdica comprende la
obligacin de indemnizar perjuicios ocasionados por acciones u omisiones
culpables o dolosas del profesional de la salud dentro de su ciencia.
Estatuto jurdico a aplicar

Sabemos que en nuestro CC hay dos estatutos jurdicos de responsabilidad, la

responsabilidad contractual reglamentada ttulo 12 libro IV y la responsabilidad
extracontractual ttulo 35 libro IV.
La diferencia fundamental entre ambas clases de responsabilidad es que la
contractual surge del incumplimiento de una obligacin contractual preexistente.
En cambio la extracontractual surge del incumplimiento de un deber genrico de
no causar dao a otro. Frente a esto el profesor Tomasello que por regla general
la responsabilidad medica es CONTRACTUAL. Y para fundamentar esta opinin
da los siguientes argumentos:
1. Art 2118 hace aplicables las reglas del mandato a las profesiones que
suponen largos estudios. Como ocurre con la medicina y resulta que el mandato
es un contrato.

2. Art 2012 hace aplicable supletoriamente las disposiciones del arrendamiento

de servicios inmateriales a estas profesiones que suponen largos estudios, por ej.
Medicina.
3. A estos argumentos podemos agregar que de acuerdo a la concepcin
tradicional el contrato es una convencin generadora de obligaciones, de acuerdo
a esto en el mbito mdico existe el concurso real de voluntades entre mdico y
paciente que genera la obligacin esencial del mdico de ejecutar lo que seala la
Lex Artis para obtener dentro de lo posible que el paciente sane.
Excepcionalmente la responsabilidad mdica ser extracontractual el autor
Fernando Noriega menciona los siguientes casos:
a) Si el contrato medico es declarado nulo
b) si falto el consentimiento del paciente por ejemplo porque fue atendido en
una situacin de urgencia o ingreso al establecimiento hospitalario en
estado de inconsciencia.
c) tratndose de las victimas por repercusin
d) tratndose de los denominados servicios benvolos, es decir, cuando la
atencin mdica se presta por amistad, caridad o beneficencia.
e) en general cuando no existe un vnculo que liga al paciente con el mdico.
f) cuando el mdico trabaja para una clnica u hospital, porque en ese caso el
vnculo contractual se da entre el paciente y la clnica u hospital.
g) cuando el mdico trabaja con un equipo mdico que no ha contratado con
el paciente y alguno de los miembros del equipo es el que causa el dao.
Observaciones:
I.

II.

Durante mucho tiempo en el mbito de la responsabilidad medica se

produjo el fenmeno de la extracontractualizacin de la responsabilidad, es
decir, se buscaba llevar los juicios sobre negligencia mdica al mbito
extracontractual, la razn de ello, es que en esa poca se consideraba que
la indemnizacin del dao moral solo proceda en el mbito
extracontractual, es por ello, que hubo un caso muy conocido de un
ministro de la CS que deba ser operado de la cadera y por un error fue
operado de la cadera contraria. Se demand en sede extracontractual y la
CS sealo que el objeto del contrato era una cadera respecto de la otra no
haba contrato por lo tanto, al no haber contrato era correcto que se
hubiera demandado en sede extracontractual.
En la actualidad se produce el fenmeno de la contractualizacin de la
responsabilidad mdica, es decir, se busca que los casos de
responsabilidad mdica, se tramiten de conformidad al estatuto de la
responsabilidad contractual. La idea es hacer operar la presuncin de

culpa dado lo difcil que es probar la culpa mdica, para estos efectos se
sealan los siguientes mecanismos:
1. Se recurre a la figura de la estipulacin a favor de otro, si una
persona a un hospital quien lo lleva es el estipulante, el
establecimiento es el promitente y el paciente es el beneficiario.
En consecuencia hay contrato y por tanto se aplica el estatuto de
la responsabilidad contractual.
2. La voluntad presunta del paciente, si el paciente hubiese estado
consiente habra permitido que el mdico lo hubiese intervenido
en consecuencia se forma el consentimiento y se da lugar al
contrato.
3. La gestin de negocios ajenos, la persona que lleva a un paciente
inconsciente es un agente oficioso en consecuencia hay un
cuasicontrato de agencia oficiosa de esta manera si la gestin es
til para el paciente resultan aplicables las reglas del mandato y
por tanto habra un verdadero contrato, o bien se ha sostenido
que las reglas de la responsabilidad contractual serian aplicables
a la responsabilidad cuasicontractual en la medida en que
ambas exista el incumplimiento de una obligacin preexistente.
4. El profesor Pizarro seala que nada justifica la existencia de reglas distintas
para la indemnizacin de perjuicios ocasionados dependiendo de si existi o no
un contrato entre el paciente el mdico. En consecuencia, este profesor, propone
unificar las reglas aplicables a la responsabilidad mdica sin importar si la
negligencia se caus o no en un hospital o en una clnica ni tampoco si existi o
no un contrato.
5. El profesor Enrique Barros seala que para los efectos de la responsabilidad
mdica, esta distincin entre responsabilidad contractual extracontractual,
resulta ser irrelevante. En efecto las obligaciones de cuidado que asume el mdico
en virtud del contrato seran anlogas a los deberes generales de cuidado cuya
infraccin genera responsabilidad extracontractual. De la misma forma si la
responsabilidad es extracontractual se debe probar la culpa y si es contractual
como estamos frente a una obligacin de medios, corresponde al acreedor
paciente probar la culpa del mdico.

Dada la RG de la responsabilidad del mdico sea contractual, revisaremos el

contrato mdico.
CONTRATO MDICO
Concepto: Tradicionalmente ha sido definido como Aquel en cuya virtud el
medico en su calidad de profesional liberal presta sus servicios a un enfermo, sea

por requerimiento de este, de sus representantes o de un tercero. Cuando el

requerimiento lo hace el paciente o sus representantes, el contrato se presenta en
forma pura y simple. Si se celebra a travs de un tercero, estamos frente a la
figura de la estipulacin a favor de otro.
Esta definicin tradicional ha sido criticada atendido el desarrollo de lo lgico,
cientfico y econmico que ha experimentado la actividad de la salud. En efecto
en la prctica pareciera ser que el profesional individual y liberal ha pasado a ser
la excepcin ya que la RG es que la actividad mdica se ha organizado
empresarialmente dentro de una clnica o centro hospitalario.
A partir de esto el autor Vctor Flores define a este contrato como Aquella
convencin cuyo objeto preciso es crear una relacin jurdica que involucra
derechos personales entre un mdico y un paciente, obligndose el primero a
prestar sus servicios y el segundo a remunerarlos, salvo que se establezca la
gratuidad. En todo caso cabe tener presente que en virtud de este contrato, el
mdico se obliga a prestar los servicios de su ciencia, la medicina en forma
cuidadosa y exacta. La obligacin del profesional mdico se concreta en
proporcionar al paciente todos los medios curativos de que disponga y que sean
adecuados segn el estado actual de la ciencia mdica.
Caractersticas del contrato mdico (Art. 1439 y sgte.)
1. Bilateral: Ambas partes se obligan recprocamente, el mdico contrae una
obligacin de hacer, esto es aplicar los conocimientos de la lex artis, con el
objetivo de sanar al paciente y el paciente contrae una obligacin de dar
consistente en pagar los honorarios al mdico. Sin embargo el contrato
mdico es oneroso por naturaleza, es decir, las partes pueden pactar la
gratuidad. En este caso, El contrato sigue siendo bilateral?
a) El autor Guajardo seala que en tal evento el contrato es unilateral,
porque solo el mdico resultara obligado.
b) Todo parece indicar que el contrato sigue siendo bilateral, porque si
bien se excluye la principal obligacin del paciente, hay otras que
subsisten, como la de informar delo necesario al mdico o la de seguir
el tratamiento que el mdico seale.
(El mdico presta sus servicios y el paciente debe remunerar, pero esta no es su
nica obligacin, debe sealar las enfermedades que tiene, debe seguir el
tratamiento mdico. Ahora qu pasa si es un contrato mdico es gratuito?, sigue
siendo bilateral ya que sigue teniendo obligaciones el paciente.
2. Oneroso por naturaleza, es decir, si las partes nada dicen el paciente est
obligado a pagar la remuneracin del mdico, pero nada obsta a que las
partes puedan pactar la gratuidad.
3. En conmutativo, ya que ambas prestaciones se miran como equivalentes.

4. Principal: Subsiste sin necesidad de otra convencin.

5. Consensual: Se perfecciona por el solo consentimiento de los contratantes,
el cual puede manifestar se cualquier forma.
El contrato mdico al ser bilateral, interesa a propsito del contrato no cumplido,
ninguna parte est en mora dejando de cumplir lo pactado mientras la otra parte
no cumple o est llana a cumplir. Cuando se trate de una urgencia, el mdico no
puede dejar de prestar los servicios mdicos, aun cuando no se haya pagado, ya
que se podra argumentar la supremaca constitucional del derecho a la vida ante
el CC, ya que este ltimo no contiene esta distincin.
Segn el 1547, si el contrato es oneroso, el mdico responde de culpa leve. Si el
contrato mdico fuera gratuito, el mdico es el deudor y el paciente el acreedor,
por tanto debera responder de culpa grave. El art. 2129 y 2118, se aplican reglas
del mandato y se aplica el art. 2129 en relacin con el 1547, entonces Cmo se
aplican, si el 1547 es la RG y el 2129 es especial? Si el contrato es gratuito, de
que culpa responde el mdico? Se aplica el 2129 por tanto responde de culpa
leve, ya que se a pesar de ser un contrato gratuito se responde de culpa leve,
excepcionalmente.
6. Intuito personae: Se ha sealado que para el paciente la eleccin del
mdico se basa fundamentalmente en sus conocimientos y experiencia, es
decir, en la eleccin del mdico son determinantes sus condiciones
personales y profesionales. Desde otra perspectiva el mdico en principio
tambin puede elegir a sus pacientes. Sin embargo hay casos en que la
atencin mdica es obligatoria independientemente de quien sea el
paciente.
a) Cuando el medico est contratado en un establecimiento de salud y
debe prestar sus servicios a requerimiento de este. En tal caso el
mdico no puede negarse a prestar sus servicios, ya que si lo hace se
configura un incumplimiento contractual del establecimiento.
b) Tratndose del sistema privado y de los profesionales e instituciones
inscritos en la modalidad de libre eleccin por este slo hecho estn
obligados a otorgar las prestaciones a los beneficiarios que opten por
ella, de conformidad a las reglas, aranceles e instrucciones establecidos
por la ley y reglamentos. Fuera de estos casos el autor, Baltazar
Guajardo seala que el mdico no est obligado legalmente a prestar
sus servicios. Sin embargo reconoce que este derecho debe ser
analizado caso a caso, porque no es lo mismo un paciente que no llega
con riesgo vital en una comunidad donde hay muchos mdicos a la
situacin de un paciente con riesgo vital en una localidad solitaria
donde probablemente l sea el nico mdico. En este caso la negativa a
atender puede constituir un ilcito civil.

Observacin: A partir de este carcter intuito personae se derivan las

siguientes consecuencias:
i) El error en la persona vicia el consentimiento en el contrato
pudiendo ser declarado relativamente nulo
ii) El contrato puede terminar por la voluntad unilateral de cualquiera
de las partes. Si se trata del mdico debe adoptar las medidas de
seguridad a favor del paciente de manera de no causarle
perjuicios porque si los causa deber indemnizarlos.
7. Atpico: Ya que carece de una reglamentacin legal.
8. Puede ser de ejecucin instantnea o de tracto sucesivo. Ello va a
depender de las circunstancias del caso, ser de ejecucin instantnea si
el contrato se agota en la consulta mdica, y ser de tracto sucesivo si por
ejemplo hay un tratamiento que el paciente debe seguir y que el mdico
debe controlar.
ELEMENTOS DEL CONTRATO MDICO
1. EL CONSENTIMIENTO
Este elemento es fundamental en el contrato mdico. No solamente porque
estamos en presencia de un contrato, sino que adems porque el mdico va
intervenir en el cuerpo del paciente de manera que se necesita contar con la
autorizacin del paciente. El autor Vctor Flores seala que si el paciente no
puede consentir en el caso por ej. nios o bien los parientes con deberes
alimentarios que se ocupen y atiendan al paciente. Pero si esta persona no tiene
parientes ni personas a su cuidado, segn Flores a Falta de estos parientes
tenemos que distinguir:
A. Si el caso es de tal gravedad que requiera asistencia mdica urgente, el mdico
debe actuar en la medida que lo justifique la situacin particular del caso. Porque
si no acta de esta forma podra configurarse un delito de accin por omisin.
B. Si no media esa gravedad el mdico debe abstenerse de actuar mientras no
logre obtener el consentimiento del paciente.

Sobre qu debe recaer el consentimiento?

1. Sobre la persona, esto es importante porque el contrato mdico se entiende que
es intuito personae. De manera que si hay error en la persona este podra viciar el
consentimiento.

El autor Vctor flores seala que cuando un medico deriva a un paciente a otro
facultativo se requiere de una nueva aceptacin del paciente porque esa
derivacin se mira como una nueva oferta. Sin embargo, puede ocurrir que el
paciente no est en condiciones de manifestar su voluntad, en estos casos
debern aceptar los parientes o el mdico primitivo estimndose que se le dio un
mandato de su cliente o bien que acta como agente oficioso o que hubo
estipulacin a favor suyo.
2. Sobre el objeto del contrato. Segn Flores el objeto del contrato mdico es
preciso de manera que el mdico asume una obligacin de hacer determinada y el
paciente asume una obligacin de dar tambin determinada. Luego, no hay
consentimiento si el mdico entiende realizar otro examen o si el paciente
entiende pagar una suma diferente.
3. Naturaleza y dems modalidades de la convencin. Desde esta perspectiva el
consentimiento informado del paciente cumple un rol fundamental. Esto se refiere
a todo lo que involucra la informacin, los riesgos, etc.
Casos en que el consentimiento no es libre
Hay casos en que una persona debe someterse a un tratamiento mdico aun
contra su voluntad. En estos casos por disposicin del ordenamiento jurdico se
genera una relacin mdica aunque el paciente no haya manifestado su voluntad.
En estos casos como no hay consentimiento cuesta sostener que estemos frente a
un contrato mdico y ms bien pareciera ser que son hiptesis de obligaciones
legales. Estos casos son:
I. Tratamiento de enfermedades de transmisin sexual. En estos casos la
voluntad del enfermo de su grupo familiar o de otros contactos directos carece de
relevancia. Por ejemplo en el caso de la sfilis, el mdico tratante tiene la
obligacin de notificar al servicio de salud para que el paciente, su grupo familiar
y otros contactos directos reciban el tratamiento.
La inasistencia reiterada o el rechazo del tratamiento autorizan al servicio de
salud para solicitar directamente el auxilio de la fuerza pblica.
II. Internacin, tratamiento y salida de establecimientos mdicos de
personas con alteraciones mentales. Dependiendo de los casos la voluntad del
paciente puede ser o no relevante. Para estos efectos el art 131 Cdigo Sanitario
seala que la internacin puede ser voluntaria, administrativa o juridicial.
a. Internacin voluntaria: la salida del establecimiento se efectuara por indicacin
mdica o a pedido del enfermo. Siempre que la autoridad sanitaria estime que el
paciente puede vivir fuera del establecimiento sin constituir un peligro para el o
para los dems

b. Internacin administrativa: la salida solo podr ser decretada por el director

general de salud. Quien proceder a solicitud escrita de los familiares o de los
representantes legales y bajo responsabilidad de estos para su atencin
domiciliaria, siempre que se garantice el control y la vigilancia del enfermo de
manera que no constituya un peligro para s ni para los dems.
c. Internacin judicial: la salida solo podr ser dispuesta por resolucin judicial.
III. Casos de vacunacin obligatoria. Existen diversas situaciones en que el
ordenamiento jurdico dispone obligatoriamente la vacunacin, de manera que si
la persona rehsa a vacunarse el art 22 del Cdigo sanitario establece que se
puede disponer su aislamiento domiciliario u hospitalario.
IV. Exmenes obligatorios. Existen diversas hiptesis en la que se establece
exmenes obligatorios de manera que la voluntad de quien se somete a ellos es
irrelevante. Ejemplos:
a. Alcoholemia en caso de accidente de trnsito.
b. Exmenes biolgicos en caso de delito de violacin.
c. Tratndose de personas que se dedican al comercio sexual deben someterse a
exmenes mdicos. Para los efectos de los registros que lleva el servicio de salud.
Vicios del consentimiento
A falta de reglas especiales se aplican las reglas generales en materia de vicios del
consentimiento. Luego es procedente la nulidad del contrato mdico por error,
fuerza o dolo. Sin embargo, existen ciertas figuras propias del contrato mdico
que se vincula con los vicios del consentimiento.
1. Estado de necesidad
El autor Vctor Flores seala que si una parte se aprovecha de la necesidad o
inexperiencia de la vctima para un sector de la doctrina ese acto est sancionado
con la nulidad. El estado de necesidad se hara valer por va indirecta ya que
directamente se invocara la fuerza. Sin embargo, esta forma de razonar no es
compartida por la mayora de los autores, sealndose que aunque el beneficiado
no haya participado en crear esa situacin el acto es anulable por ser contrario a
las buenas costumbres ya que aprovecharse de la necesidad o debilidad de una
persona puede constituir un delito civil.
2. Negativa del paciente a someterse al tratamiento
Segn Flores hay que distinguir:
a. Si la intervencin del mdico es riesgosa o complicada y las probabilidades de
que el paciente viva son nulas. En este caso el mdico debe abstenerse de actuar

si el paciente as lo manifiesta, o de contrario estara agregando un sufrimiento

adicional a la agona del paciente.
b. Si la intervencin no es riesgosa y existen posibilidades de que el paciente viva.
A juicio de Flores el mdico debe actuar. Pues de contrario cometera un delito de
accin por omisin generndose responsabilidad penal. A su juicio la voluntad
del paciente es irrelevante porque existen probabilidades de que el paciente viva.
Y en esta colisin de derechos debe prevalecer la vida.
Obs: Esta situacin se relaciona con dos hechos que ocurren en la realidad
1. Transfusin de sangre a personas testigos de Jehov.
2. Trabajadores en huelga de hambre.
Observacin de estos casos General:
Cabe tener presente que en todos estos casos en que no hay consentimiento del
paciente en caso de negligencia mdica que cause un dao generara
responsabilidad extracontractual.
II. LA CAPACIDAD SEGUNDO ELEMENTO
Se aplica en principio las reglas generales en materia de capacidad. Sin embargo,
atendidas las particularidades del contrato mdico pueden presentarse algunas
situaciones especiales.
1. Paciente privado transitoriamente de razn.
En estos casos la opinin de la doctrina no es unnime. Dado que se trata de una
privacin transitoria lo ms probable es que no haya representante legal. De ah
que un sector de la doctrina ha sealado que el consentimiento debe ser dado por
los parientes. Para algunos son los parientes cercanos pero no establece un orden
de prelacin. Algunos no sealan un lmite, otros establecen un orden de
prelacin de manera que solo a falta de los primeros llamados a consentir podra
consentir los siguientes. Y adems exigen autorizacin judicial. Esta autorizacin
judicial puede ser discutible especialmente si se trata de casos de urgencia en los
que se debe intervenir rpidamente. Segn algunos autores sera razonable
exigirla si el paciente es trasladado por un extrao y el juez tiene dudas para
determinar si la especie tiene la suficiente entidad para poder legitimar su
derecho, si carece de esta entidad se requerira de autorizacin judicial.
Vctor Flores seala que dada la urgencia que se presenta en estos casos el
consentimiento debe ser dado por los parientes con deberes alimentarios y de
asistencia que se ocupen del enfermo. Sin que exista un orden de prelacin entre
ellos y sin necesidad de autorizacin judicial. Esta solo sera necesaria si la
intervencin del mdico no es urgente, y as todo el mdico puede esperar a que

el paciente recupere la razn y otorgue el consentimiento. Por otro lado el

profesor Enrique Barros seala que opera la figura de la estipulacin a favor de
otro, el estipulante es quien requiere los servicios el promitente es el mdico y el
beneficiario es el paciente. El profesor Tomasello seala que hay gestin de
negocios ajenos que de acuerdo al art 2287 se sujeta a las reglas del mandato,
2. Tratndose de menores de edad
En estos casos de conformidad con las RG debe consentir su representante legal,
por RG ser el padre o madre que ejerza la patria potestad o bien puede tratarse
de su tutor o curador.
Problema: Qu ocurre si el menor desea someterse a un tratamiento mdico y su
padre o madre, tutor o curador se niega a prestar el consentimiento? Segn
Vctor Flores hay que distinguir:
a) Tratndose de un impber, debe autorizar el representante legal.
b) Tratndose de un menor adulto, pueden darse diversas hiptesis:
i.
El menor adulto consiente someterse al tratamiento mdico y
el padre se opone. El medio debe tratar de persuadir al padre
o a las personas que deben consentir en el tratamiento.
ii.
Si no obstante lo anterior subsiste la negativa, corresponde al
mdico decidir:
- Si el menor no est padeciendo una enfermedad que
le vaya a causar la muerte o que puede
comprometer gravemente su salud el medico solo
puede esperar el consentimiento del padre o del
representante legal.
- Si de no seguirse el tratamiento, se causara la
muerte del menor o quedara gravemente
comprometida su salud, el mdico debe intervenir
prescindiendo de la voluntad del padre.
c) Los dementes:
En esta materia hay que distinguir:
Si el demente ha sido declarado en interdiccin, se le habr nombrado un
curador, de manera que este tiene que consentir y si por alguna razn no
se cuenta con su consentimiento, debern consentir sus familiares.
ii) Si el demente no est declarado en interdiccin, carece de curador, y por
tanto segn Vctor Flores, hay que subdistinguir:
- Si de acuerdo al informe psiquitrico respecto, el
demente est apto para consentir en el tratamiento,
l debe otorgar su consentimiento.
i)

Si de acuerdo al informe psiquitrico el demente no

puede consentir, o sino notoriamente no es apto
para hacerlo, deben otorgar el consentimiento sus
parientes con deberes alimentarios o que se ocupen
del enfermo al momento de requerirse la
intervencin del mdico. A falta de parientes deber
consentir su curador debiendo procederse al
nombramiento de este de conformidad a las reglas
del derecho comn.

3. EL OBJETO
Sabemos que en doctrina se entiende por objeto de un contrato la relacin
jurdica que se crea, es decir, el derecho personal y la obligacin que contraen
mdico y paciente. El medico contrae una obligacin de hacer que por RG se
traduce en una obligacin de medios, solo excepcionalmente su obligacin es de
resultado. Por su parte, el paciente contrae por RG una obligacin de dar una
determinada suma de dinero.
La obligacin de medios del mdico
La doctrina ha sealado que es posible clasificar las obligaciones atendiendo a su
propia naturaleza entre obligaciones de medios y de resultado.
En las obligaciones de medios el deudor solo se obliga a realizar una conducta
determinada con la debida diligencia. De ah que se habla de obligaciones
generales de prudencia y diligencias. En estas el deudor no se obliga a alcanzar
un resultado, de manera que ese resultado no forma parte de la relacin
contractual, por el contrario, en las obligaciones de resultado el deudor se obliga
a alcanzar un objetivo o resultado determinado de manera que ese resultado
forma parte del vnculo contractual, de esta manera si en una obligacin de
medios no se alcanza el resultado no puede hablarse de incumplimiento porque el
deudor no se oblig a alcanzar el resultado. En cambio s en las obligaciones de
resultado, no se alcanza ste, hay incumplimiento del deudor.
A partir de esto se ha sealado que las obligaciones del mdico son
mayoritariamente de medios. Sin embargo esta premisa ha sido matizada por la
doctrina, por ejemplo, el autor espaol Julio Ganant, seala que dentro de la
obligacin de medios del mdico, es posible identificar obligaciones parciales de
resultado, por ejemplo la asepsia del instrumental quirrgico, el uso de la tcnica
adecuada, la correccin en su actuacin, etc. Fuera de esos casos la obligacin
del mdico seria de medios, bastando con actuar diligentemente, o sea de
conformidad a las reglas de la lex artis, para que se entienda cumplida su
obligacin. Otros autores como el profesor Corral, sealan otros ejemplos de
obligaciones de resultado del mdico como la ciruga plstica, la hemoterapia, la
radiologa, los anlisis bioqumicos, etc. Lo mismo cabe sealar de la elaboracin

y entrega de una prtesis dental, la graduacin ptica para la fabricacin de

lentes, la determinacin del grupo sanguneo, etc. Como consecuencia de lo
anterior, el autor, Julio Ganant, seala que debe distinguirse entre medicina
curativa, necesaria, teraputica o asistencial de la medicina voluntaria o
satisfactiva.
La medicina teraputica tiene por finalidad curar a un paciente y en ella las
obligaciones del mdico son fundamentalmente obligaciones de medios. En
cambio en la medicina voluntaria o satisfactiva se acta sobre un cuerpo sano
para mejorar su aspecto esttico o para anular su capacidad reproductora, en
estos casos las obligaciones del mdico se aproximaran a las obligaciones de
resultado, ya que existe una cierta garanta que da el mdico de obtenerse el
resultado determinado. (Caso vasectoma: no hay dao indemnizable al tener un
bebe/ otra parte de la doctrina dice que s)
Esta distincin entre obligaciones de medio y de resultado tiene importancia en 2
aspectos:
1. Determinacin del cumplimiento o incumplimiento de la obligacin
En las obligaciones de resultado solo hay cumplimiento cuando se alcanza
el resultado, siendo indiferente para estos efectos, si el deudor actu o no
diligentemente. En cambio, en las obligaciones de medios, el hecho de no
alcanzar el resultado no implica que haya incumplimiento, porque el
deudor nunca se oblig a alcanzar ese resultado. En consecuencia se
incumple una obligacin de medios cuando el deudor no acta
diligentemente, ya que se oblig a tener un comportamiento diligente.
2. En materia de prueba de la culpa, un sector de la doctrina seala que en
las obligaciones de medios se invierte la carga de la prueba de la culpa, es
decir, corresponde al acreedor probar la culpa del deudor lo que en materia
de responsabilidad mdica implica que el paciente debe probar la culpa del
mdico.
El profesor Barros, a propsito de la responsabilidad mdica, seala que
corresponde al mdico probar el cumplimiento de la obligacin. En consecuencia
el medico buscara acreditar que realizo los actos que deba hacer, de manera que
si el paciente controvierte lo hecho por el mdico, y alega que no acto de
conformidad a la lex artis corresponder a ese paciente demostrar que el mdico
no se ajust a la lex artis, lo que equivale a sostener que el paciente debe probar
la culpa del mdico. Sin embargo, esta forma de razonar puede resultar criticable,
debido a que de acuerdo al art. 1698 corresponde al deudor probar la extincin
de la obligacin. Es decir, corresponde al mdico probar que cumpli y esa
prueba no se satisface solamente sealando que el medico hizo algo, sino que
adems ser necesario que el mdico demuestre que lo que hizo coincide con lo
que deba hacer. O sea corresponde al mdico probar que acto diligentemente.

Casos especiales
1. Esterilizacin: Consiste en incapacitar temporal o permanentemente a una
persona para reproducirse, ya sea por un fallo o obstaculizacin en la
formacin de gametos o la imposibilidad de fecundacin de los mismos. La
esterilizacin puede deberse a causas naturales, por ejemplo un obstculo
en las trompas de Falopio o una mal formacin de los conductos
seminales, o bien puede deberse a una intervencin del hombre como
ocurre con la vasectoma, la ligadura de las trompas de Falopio, etc. En
nuestro pas se utiliza como un mtodo anticonceptivo, cuando es
temporal no presenta mayores problemas, pero si es definitiva la doctrina
discute la validez del contrato destinado a obtenerla. En esta materia hay
que distinguir:
a. Si la esterilizacin es con fines teraputicos no se originan
mayores problemas.
b. Si la esterilizacin no es con fines teraputicos y solo se hace
para no tener hijos hay una discusin doctrinaria:
I.
Algunos autores como Vctor Flores critican la validez
de ese contrato, sealando que adolece de objeto ilcito
y nulidad absoluta, argumentando que la esterilizacin
no es una terapia porque la fertilidad no puede ser
considerada una enfermedad.
II.
Puede argumentarse a favor de la licitud de este
contrato sealndose que forma parte de la libertad e
intimidad del sujeto el poder decidir si desea o no tener
hijos. Si la opcin es lcita no puede considerarse ilcito
este contrato, ya que no estara atentando contra la
ley, la moral y las buenas costumbres.
Observacin: Si se entiende que el contrato adolece de objeto ilcito y que
por tanto hay nulidad absoluta cualquier dao que pueda sufrir el paciente
se entender que deber ser indemnizado de conformidad a las reglas de la
responsabilidad extracontractual.
2. Trasplantes e injertos de un donante vivo
I.
El trasplante es la implantacin de un rgano de una persona
a otra, en cambio el injerto es la implantacin de tejidos u
otras partes del cuerpo.
II.
De acuerdo al art. 145 del Cdigo Sanitario, los trasplantes e
injertos solo se permiten cuando son a ttulo gratuito y con
fines teraputicos.
III.
Segn el art. 152 del Cdigo Sanitario adolece de objeto ilcito
y nulidad absoluta, la entrega o promesa de entrega de un

IV.

V.

tejido o de una parte del cuerpo humano para efectuar un

injerto a ttulo oneroso.
A partir de lo anterior si se hace una operacin destinada a
extraer un rgano en virtud de un contrato oneroso habiendo
nulidad absoluta, cualquier dao que se produzca da origen a
la indemnizacin de conformidad a las reglas de la
responsabilidad extracontractual, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que pueda afectar al facultativo por el
delito de lesiones.
Cabe tener presente que de acuerdo al reglamento del libro IX
del Cdigo Sanitario, las reglas precedentes no se aplican
completamente a las donaciones de espermios, vulos,
sangre, medula sea, huesos, piel, etc. Las que se
perfeccionan por el solo consentimiento sin necesidad de
firmar un acta ante el director del establecimiento en orden a
manifestar la voluntad de hacer la donacin, declaracin que
tiene por objeto evitar ilcitos ya que por medio de ella el
donante se informa de la necesidad de que este acto sea
gratuito.

3. Cirugas de cambio de sexo

Hay que distinguir entre:
I.
Cirugas correctoras o curativas: Son aquellas que buscan
corregir malformaciones o deficiencias externas o internas
hay que subdistinguir:
a. Hermafroditismo verdadero: Se trata de la persona
que tiene rganos sexuales ambiguos, que alojan
gnadas de uno u otro sexo. En estos casos la
ciruga tiene por objeto extirpar el rgano sexual
ms rudimentario, y si ambos tienen el mismo nivel
de desarrollo debe procederse de conformidad a la
crianza que haya tenido la persona.
b. Hermafroditismo falso o pseudo hermafroditismo:
Se presenta cuando los rganos genitales tienen
caracteres mixtos, indefinidos o con la apariencia
del sexo contrario. En este caso la persona tiene un
sexo definido y aparentemente tiene caracteres del
otro sexo, en consecuencia lo que procede es hacer
una ciruga para cambiar los rasgos del sexo que en
realidad no tiene. Esta ciruga ser ms o menos
exitosa, dependiendo del caso de que se trate.
c. Deformaciones o malformaciones genitales leves:
Estas se pueden tratar quirrgicamente y esa

ciruga est destinada a corregir la malformacin de

que se trate.

II.

Cirugas destinadas a cambiar de sexo: Este es el caso de la

persona que fsicamente tiene su sexo definido pero
psicolgicamente su sexo no guarda relacin con el que
fsicamente tiene. Es en estos casos en que el tema se ha
discutido. El autor Vctor Flores, cuestiona la validez de estas
cirugas, sealando que adolecen de objeto ilcito y nulidad
absoluta por cuanto se est afectando un rgano sano, capaz
de procrear y el sujeto est siendo adaptado a una
psicopatologa para privarlo de su funcin reproductiva
natural, lo cual incluso podra atentar contra la CPR, ya que
no se estara cumpliendo con el deber de proteger a la familia,
ya que esa persona no podra formar una familia que es el
ncleo fundamental de la sociedad. Esta forma de razonar
puede ser criticada, toda vez que se est atentando en contra
de la libertad del sujeto y por otro lado no se est permitiendo
su mayor realizacin espiritual y material posible. El hecho de
verse privado de rganos reproductores sanos es una opcin
vlida.

4. LA CAUSA
Segn Vctor Flores dado que el CC la define como el motivo que induce a una
persona a celebrar un contrato. En el contrato medico la causa para el paciente
es que el mdico realice lo necesario en beneficio de su salud, y para el mdico la
causa normalmente ser la suma de dinero que va a recibir a menos que el
contrato sea gratuito, pues en tal caso la pura liberalidad ser la causa.
NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO DE PRESTACIONES MDICAS
El autor Baltazar Guajardo seala que es un contrato atpico, en consecuencia
para saber cul es la legislacin aplicable a falta de estipulaciones de las partes,
se suele recurrir al o a los contratos tpicos ms parecidos, procediendo a su
aplicacin por analoga. Sin embargo, en materia mdica hay que distinguir:
(2118 (arrendamiento de servicios) y 2012 (reglas del mandato))
1. Si se trata del sistema privado de salud
2. Si trata del sistema pblico de salud
Segn el art. 2118 al contrato medico se aplican las reglas del mandato. Esta
disposiciones no seala que el contrato medico sea un mandato sino que se limita
a sealar que a ese contrato se aplican las reglas del mandato. Sin embargo, de

acuerdo al art. 2012 tambin son aplicables las reglas del arrendamiento de
servicios. Pero estas solo se aplican supletoriamente, es decir, slo se aplican en
subsidio de las reglas del mandato. Con todo, el autor Julio Galant, seala que en
rigor en cuanto a su naturaleza jurdica el contrato mdico es arrendamiento de
servicios y no puede ser considerado arrendamiento de obra por las diferencias
que existen entre los pacientes, de manera que lo que sirve para algunos no
necesariamente ser til para otros. Sin perjuicio de lo anterior Guajardo
sostiene que no obstante su naturaleza jurdica se rige primero por las reglas del
mandato, las cuales se aplican no solo al mdico sino que tambin a odontlogos,
psiclogos y otros especialistas. Cabe tener presente que dado que se aplican las
reglas del mandato se perfecciona por el solo consentimiento, que incluso puede
ser expreso o tcito. Sin embargo, no puede ser considerado mandato por las
siguientes razones:
a. El tenor literal del art. 2118 que solo seala que se rige por las reglas del
mandato pero no dice que sea mandato.
b. El mandato se otorga para confiar la gestin de actos jurdicos y en el
contrato mdico se ejecutan actos materiales.
c. En el mandato por RG el mandatario asume la representacin del
mandante, lo que no ocurre en el contrato mdico.
d. En el mandato una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra
que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. En cambio el
objeto en el contrato mdico es la actividad intelectual del mdico para que
este ejecute lo necesario con la finalidad de sanar al paciente.

1. SISTEMA PRIVADO DE SALUD

Prestacin de servicios mdicos a requerimiento de un tercero
En este caso se plantea la figura de la estipulacin a favor de otro, ya que puede
ocurrir que una persona no pueda acudir por si misma al mdico de manera que
es otra la que requiere el tratamiento mdico.
Sabemos que en doctrina se discute la naturaleza jurdica de la estipulacin a
favor de otro (Estipulante Promitente y el promitente hace algo, da o no hace
en favor del beneficiario)
En el caso de la estipulacin a favor de otro, el contrato lo celebra estipulante y
promitente, es decir, quien lleva al paciente al establecimiento hospitalario y este
ltimo, pero quien se beneficia es un tercero o sea el paciente. La mayora de la
doctrina ha aceptado en cuanto a la naturaleza jurdica de la estipulacin a favor
de otro la teora de la creacin directa del derecho o creacin directa de la accin,
en cuya virtud se entiende que el derecho se crea para el beneficiario con el solo

perfeccionamiento del contrato y la aceptacin de l solo es un requisito de

exigibilidad.
Para examinar los efectos de este contrato hay que distinguir:
1. Entre estipulante y promitente
Ellos son las partes del contrato y mientras el beneficiario no acepte, si l
mdico no cumple con su obligacin el estipulante puede emplear
cualquiera de los remedios contractuales con tal que concurran sus
requisitos especficos y si opta por el remedio indemnizatorio la
responsabilidad del mdico ser contractual
2. Entre beneficiario y promitente
Hay que subdistinguir:
a. Mientras el beneficiario no acepte nada puede reclamar y si se le
causa algn dao la responsabilidad del mdico ser
extracontractual.
b. Una vez dada la aceptacin se vincula contractualmente con el
mdico de manera que en caso de causrsele un dao la
responsabilidad del mdico ser contractual.
3. Entre estipulante y beneficiario
En principio el estipulante no es responsable, pero si causa un dao al
beneficiario, por ejemplo, por una mala eleccin del mdico habr
responsabilidad extracontractual.
2. SISTEMA PBLICO DE SALUD
La responsabilidad se rige por las reglas del derecho administrativo, por lo tanto
habr responsabilidad por falta de servicio si se causa dao a un paciente.
EFECTOS DEL CONTRATO MDICO
Aspectos previos:
Dado que se trata de un contrato bilateral nacen obligaciones tanto para el
mdico como para el paciente. En este sentido el autor Vctor Flores seala que
existen 2 obligaciones principales para cada parte:
a) Para el medico es prestar asistencia medica
b) Para el paciente es pagar los honorarios
Sin embargo este autor advierte que como que el contrato medico es atpico y sui
generis no es fcil precisar las obligaciones que en concreto asume el mdico, ya
que se trata de una relacin compleja, y esta obligacin principal supone diversos
deberes secundarios como los exmenes, diagnsticos, tratamientos y
recuperacin del paciente. En cada una de estas etapas no puede determinarse
anticipadamente con precisin cul ser la evolucin del paciente y por ello el

contenido de la obligacin del mdico ser variable dependiendo de cada caso en

concreto sin perder de vista que el mdico contrae una obligacin de cuidar y
aplicar su experiencia y destreza en su ciencia para alcanzar la recuperacin del
enfermo.
A partir de lo anterior es posible determinar la existencia de determinadas
obligaciones genricas para cada una de las partes:
1. Obligaciones genricas del mdico
a) Obligacin de consejo: En virtud de la cual el mdico debe
instruir al paciente o a la persona que lo cuida para que tome las
precauciones esenciales requeridas para su estado. Para el
cumplimiento de esta obligacin el mdico debe adaptarse al
nivel de entendimiento y comprensin del paciente o de sus
familiares, debiendo advertir de los riesgos del tratamiento o
intervencin.
b) Obligacin de cuidados: En virtud de la cual el mdico debe
visitar al paciente, constatar su estado, de manera que no
cumple con esta obligacin si lo desatiende, si descuida un
llamado o una visita, si lo abandona o si efecta una mala
eleccin del suplente.
2. Obligaciones genricas del paciente
a) Obligacin de informacin: El paciente debe proporcionar al
mdico todos los datos que puedan serle tiles para la formacin
de la historia clnica. Recordar el consentimiento formado por
parte del paciente
b) Obligacin de tratamiento: El paciente debe seguir el tratamiento
indicado y si como consecuencia de ello se obtiene un efecto no
deseado, el paciente debe recurrir al mdico y no autorecetarse.
En opinin de Flores, estas obligaciones son de la naturaleza del contrato mdico
porque se entienden pertenecerle sin necesidad de clausula especial, pero en
virtud de la libertad de que goza el mdico para conducirse y de la autonoma
dada, por acuerdo expreso podran excluirse estas obligaciones.
Obligaciones del mdico
Segn el autor Baltazar Guajardo, el medico contraer una gran obligacin que es
poner sus conocimientos, cuidados, destrezas, experiencia y bondad para
restablecer la salud del paciente, sin embargo como se trata de una obligacin
genrica, se hace necesario precisar el contenido de esta obligacin. El problema
es que estamos frente a un contrato atpico, de manera que a partir de ciertas
disposiciones del CC, es posible configurar el contenido de esta obligacin.

1. El art. 1546, indica que la obligacin del mdico comprende hacer todo lo
necesario para lograr el restablecimiento de la salud del paciente o aliviar
al enfermo. Tambin la cost7umbre permite complementar el contenido de
esta obligacin.
2. El art. 2118, hace aplicables al contrato mdico las reglas del mandato, y a
propsito de este contrato existen ciertas disposiciones que tambin
ayudan a configurar el contenido del contrato mdico:
a. Art. 2.131: Aplicado al contrato mdico implica que el facultativo
debe actuar dentro de las facultades lmites sealados por el
paciente.
b. Art. 2.134: Al sealar que la ejecucin del mandato, el mandatario
debe seguirse tambin a los medios sealados por el mandante. Es
decir, el mdico deber emplear los medios sealados por el
paciente, a menos que por una necesidad apremiante, sea necesario
emplear medios equivalentes. Siempre que con ello se obtenga el
objeto tenido en vista al tiempo de contratar.
3. Segn el art. 2.012, tambin son aplicables las reglas del arrendamiento de
servicios, dentro de las cuales cobra inters el art. 2.002, esta regla que se
refiere al arrendamiento de una obra material puede ser aplicable cuando
el objeto del contrato mdico se refiera a una obra como la ejecucin de
una operacin programada y determinada, las intervenciones relativas a
prtesis, etc.
A partir de lo anterior, la doctrina ha sealado que el mdico contrae las
siguientes obligaciones:
I. Primera obligacin: Llevar a cabo la actividad tendiente a obtener un
diagnstico certero.
Esta obligacin tiene una naturaleza compleja, debido a la cantidad de
informacin y datos cientficos de que se dispone para ello. En este
sentido cabe tener presente como lo expresa Baltazar Guajardo que la
determinacin de un diagnostico no siempre se logra con la precisin
deseada. No solamente por la insuficiencia de conocimientos en la
medicina sino que adems por cuanto es una actividad humana, de
manera que se encuentra sometida a la falibilidad (puede cometer
falencias) del elemento humano. Agrega que dentro de esta actividad
que debe desplegar el mdico para ser un diagnstico certero se
comprenden 3 aspectos importantes:
a) La historia clnica o anamnesis
b) El examen fsico
c) El apoyo de laboratorio
Estos tres aspectos son interdependientes, es decir, se requiere de los 3
para ser un buen diagnstico. Cabe tener presente que hay enfermedades
que se pueden diagnosticar con un solo sntoma, ya sea porque son signos

usuales o porque dicha enfermedad posee sntomas exclusivos, en

consecuencia el mdico ser responsable cuando no proceda a la
bsqueda de todos los factores que le puedan servir de base para
determinar la enfermedad que sufre el paciente de la manera ms
acertada. Tambin el mdico ser responsable cuando no se rige por los
mtodos cientficos especficos que existen para determinar cada
enfermedad en particular, lo que ocurre en tres casos:
a) Cuando dichos procedimientos, diagnsticos, etc., existan.
b) Cuando dichos procedimientos, diagnsticos puedan ser
practicados por cualquier mdico de inteligencia mediana y
empleando un cuidado ordinario.
c) Cuando tales procedimientos hayan estado a disposicin del
mdico y no los empleo.
Para estos efectos, el juez debe comparar la actitud del mdico con la forma de
actuar de un mdico prudente enfrentado a iguales condiciones. Como lo ms
probable es que el juez carezca de los conocimientos necesarios, la prueba
pericial adquiere importancia. Con todo ella no ser necesaria si la enfermedad de
que se trata posee sntomas inconfundibles.
El profesor Tomasello seala que la atencin mdica debe verificarse conforme a
las reglas de la ciencia mdica tomando en consideracin el estado actual de los
conocimientos de la medicina y empleando la debida diligencia tanto en el
diagnostico como en el tratamiento. Para estos efectos el mdico debe escuchar e
interrogar al paciente con el objeto de conocer sus sntomas y el paciente debe
proporcionar todos los datos idneos para la formacin de su historia clnica.
Adems el mdico debe examinar al paciente extremando los medios para llegar a
un diagnostico cierto, especialmente cuando los sntomas pueden conducir a
diversas enfermedades. Por otro lado el mdico debe actuar sin dilaciones ni
demoras intiles y cabe tener presente que debe extremar los cuidados
tratndose de tratamientos que pueden significar alguna alergia para el paciente,
la doctrina no est conteste respecto de a si el mdico es responsable o no, si el
paciente no entrega la informacin necesaria relativa a posibles alergias.
Por su parte, Baltazar Guajardo agrega que el tema del diagnstico certero tiene
particular relevancia cuando el mdico encargado de aplicar el tratamiento es
distinto del mdico que hizo el diagnstico. A su juicio, en este caso el mdico que
aplica el tratamiento debe hacer su propio diagnstico, de manera que si no lo
hace no puede exonerarse de responsabilidad alegando el diagnstico errneo del
primer mdico.
Situaciones de inters
1. Error de diagnstico: En doctrina los autores se preguntan si el error de
diagnstico implica o no responsabilidad para el mdico. Segn Guajardo

la RG es que el mdico no es responsable siempre que haya agotado todos

los medios cientficos que tenga a su disposicin para determinar en la
forma ms aproximada posible la enfermedad de que se trata. En el mismo
sentido Fernando Noriega, agrega que en tales casos el riesgo lo asume el
propio paciente, porque de razonarse de otra forma se estara vulnerando
todas las reglas generales en materia de responsabilidad civil. Sin
embargo, excepcionalmente se entiende que el error de diagnstico hace
responsable al mdico, por ejemplo si
a) negligentemente no ha procedido a la bsqueda de todos los factores
que le pueden servir para llegar a determinar en la forma ms
acertada posible la enfermedad que padece el paciente
b) Cuando existe en su conducta una gran ignorancia respecto a la
apreciacin de las cosas que necesariamente deben saberse y que
por sus caractersticas no pueden ser confundidas en el momento
de diagnosticarlas. En estos casos la excusa es inadmisible, ya que
por tratarse de casos que ocurren diariamente, el facultativo debe
ser capaz de diagnosticarlos inmediatamente, de manera que el no
hacerlo revela ignorancia inexcusable de su parte.
2. Error cientfico: Segn Guajardo existen cuadros de mayor complejidad
que tornan ms difcil el diagnstico de la patologa que padece el
paciente, de manera que un error puede disminuir o exonerar de
responsabilidad al mdico. En este sentido cabe tener presente que hay
casos en que un paciente presenta un sin nmero de sntomas
distintos que hacen imposible determinar la existencia de una u otra
enfermedad, o bien, hay casos en que si bien es posible hacer el
diagnostico su determinacin es muy complicada. La doctrina entiende
que el error cientfico en general no hace responsable al mdico, porque
aun cuando este acte con la diligencia debida el error se desprende de
la propia ciencia mdica, que en la actualidad sigue siendo imperfecta e
incompleta.
3. Insuficiencia de conocimientos: Los autores sealan que hay
insuficiencia de conocimientos cuando el mdico incurre en error de
diagnstico por falta de pericia, en las materias propias de su ciencia,
cuando ello ocurre el mdico sera responsable del error de diagnstico.
El autor Baltazar Guajardo seala que esta insuficiencia de
conocimientos puede darse, en el reconocimiento de los sntomas pero
tambin mas all por ejemplo, en el empleo de los instrumentos de
diagnstico en el anlisis de los exmenes mdicos, etc.

4. Diagnstico y delegacin: El autor Baltazar Guajardo seala que es

habitual que los mdicos no puedan ocuparse directamente de los
procesos del acto mdico y que sean auxiliados con personal
paramdico, al cual le delegan ciertas actividades y tareas relativas a la
salud, si ello ocurre y hay un error de diagnstico, se entiende que el
mdico sigue siendo responsable ya que el diagnostico, no puede ser
delegado ni aun por disposicin o renuncia de las partes. El
fundamento de ello se encuentra en los artculos 113 y siguientes del
cdigo sanitario, que entre otras cosas considera como ejercicio ilegal
de la profesin de mdico cirujano el diagnosticar sin tener el ttulo
universitario pertinente.
II. Segunda obligacin
diligentemente.

del

mdico:

Intervenir

tratar

al

paciente

Para Baltazar Guajardo el tratamiento tiende a eliminar la causa de la

enfermedad, a neutralizar el dolor y a aliviar los sntomas en consecuencia
procurar mejorar la calidad de vida, a partir de estos Alessandri seala que el
medico es responsable si por negligencia o imprudencia en su cuidado causa
dao al paciente, as como tambin si omite indicarle las precauciones o los
riesgos o consecuencias que puede acarrear, o si lo abandona sin justo motivo
durante el tratamiento , o si lo somete a un tratamiento como consecuencia de
ignorancia o error negligente el diagnostico, o en el mismo tratamiento o en la
ejecucin de una operacin, para Guajardo, esta obligacin comprende toda
accin empleada para recuperar la salud del paciente comprendiendo la
intervencin quirrgica y el acto de recetar medicamentos.
De esta manera el mdico es responsable, cuando culpable o dolosamente no
cumple con esta obligacin, la cumple tardamente, o la cumple sin sujetarse a la
lex artis.
Observaciones
a. El profesor Tomasello seala que esta obligacin de tratamiento constituye
la principal obligacin del mdico, por lo tanto su cumplimiento equivale al
pago, el cual debe cumplir con todos los requisitos, generales del pago, es
decir, debe cumplir con los principios de identidad, integridad e
indivisibilidad y a la vez debe ser oportuno. Sin embargo advierte que para
poder cumplir es indispensable cumplir con la cooperacin medico
paciente de manera que ninguno puede abandonar la relacin sin causa
justificada.
b. Guajardo seala que por aplicacin de los artculos 2118 y 2129, el mdico
responde hasta de la culpa leve.
c. Un problema que se ha suscitado en la doctrina consiste en determinar, si
el mdico puede o no retractarse de cumplir el encargo atendido que al

contrato medico se aplican las reglas del mandato, y este es un contrato de

confianza, que admite su terminacin por la renuncia.
El autor Baltazar Gajardo seala que en estos casos se aplica el artculo 2124 el
cual seala que el mandatario en este caso el mdico puede retractarse, en dos
casos:
a. Si puede asumir por s mismo el encargo, lo cual en el caso medico ser
prcticamente imposible.
b. Si puede cometerlo a diferente persona, solo en este caso el mdico puede
retractarse sin responsabilidad, de manera que lo normal es que si el
mdico se resiste sea con la responsabilidad correspondiente.
c. En doctrina se discute si tiene cabida o no la excepcin de contrato no
cumplido, Baltazar Guajardo seala que en principio tendra cabida por
aplicacin de los artculo 2159 y 1552, esta forma de razonar puede
resultar discutible por las siguientes razones:
1) En el contrato medico estn en juego bienes jurdicos de distinta
importancia por una parte el derecho del mdico a recibir su justa
remuneracin y por otro lado est la vida y salud del paciente, en
caso de conflicto debe prevalecer la salud y vida del paciente.
2) El artculo 2.159 sera aplicable exclusivamente al mandato
propiamente tal y no al contrato mdico que en esencia es un
arrendamiento de servicios al cual solo se aplican las reglas del
mandato. El problema es que en el sistema del cdigo del acuerdo al
artculo 2.012 se aplican con preferencia las reglas del mandato y
por tanto prevalece, el artculo 2.159, frente a esto Tomasello seala
que en principio el mdico no est obligado a intervenir, porque
nadie puede obligarse contra su voluntad, sin embargo si es la
justicia la que solicita la intervencin del mdico, por ejemplo para
buscar los antecedentes de un delito, el mdico debe actuar y si no
lo hace incurre en responsabilidad penal. Fuera de este caso en que
la ley expresamente ordena al mdico a intervenir, cree que cada
situacin debe ser examinada individualmente, por ejemplo, si se
trata de una localidad con escasa poblacin donde solo hay un
mdico, la negativa de este debe tener un fundamento legitimo
porque de contrario deja al paciente sin atencin mdica inmediata,
en su concepto corresponde al juez decidir si la negativa es o no
justificada y si no lo es la responsabilidad ser extracontractual, en
cambio si se trata de una ciudad donde hay varios mdicos y donde
no hay peligro de muerte o de grave salud para el paciente, el
mdico puede rehusarse legtimamente a atender al paciente, por su
parte, Baltasar Guajardo seala que el mdico no est obligado a
cumplir con su encargo si ello es manifiestamente pernicioso para el

mandante a juicio del autor de David Stitchkin ms que una causar

de exoneracin se trata de una obligacin de no hacer que la ley
impone al mandatario, que la ley seala que genera responsabilidad
conforme las reglas generales.
III. Tercera obligacin del mdico: El consejo mdico.
Se trata de la obligacin que recae sobre el mdico en orden a orientar y guiar al
paciente respecto de lo que debe hacer para obtener el restablecimiento de su
salud, o el alivio de sus sntomas.
Cabe tener presente que esta obligacin solo surge como tal cuando se da en el
contexto de un contrato mdico, en este sentido segn el artculo 2.119, el mero
consejo no constituye mandato. En consecuencia si el consejo se da en una
reunin social propiamente no hay contrato mdico y no se genera
responsabilidad para el mdico a menos que el consejo se hubiere dado
dolosamente, en cuyo caso si genera responsabilidad extracontractual.
IV. Cuarta obligacin: Obligacin de cuidados
Comprende dos aspectos.
1. Obligacin de seguridad.
2. Obligacin de atencin.
1. Obligacin de seguridad
Se entiende que el mdico o el establecimiento asistencia se hacen responsables
por la integridad fsica y squica del paciente durante el tratamiento, de manera
que son responsables por los daos que pudieren causarse al paciente en caso de
incumplimiento de esta obligacin, esta cobra importancia, particularmente
tratndose de pacientes siquitricos, ya que la obligacin de seguridad
comprende eliminar todo elemento que pueda implicar un atentado contra la
vida, la salud o la integridad del paciente.
2.- Obligacin de atencin
Consiste en que el mdico debe atender los llamados del paciente debe cuidar la
regularidad de las visitas debe preocuparse de obtener un suplente adecuado
cuando se ausente, etc. El incumplimiento de esta obligacin se denomina
abandono del paciente y es una forma especial de negligencia profesional, esta
obligacin de atencin es consecuencia del deber tratar diligentemente al paciente
y forma parte del contrato medico aunque no se estipule expresamente en el
contrato, en este sentido el profesor Tomasello sostiene que la atencin del
mdico no es un proceso lineal sino que est sujeto a mltiples alternativas en

que son posibles avances y retrocesos cambios de diagnstico y terapia todo lo

cual incluye la colaboracin del paciente.
Con todo hay causas que legitiman el abandono por parte del paciente o del
mdico, por ejemplo la prdida de confianza del mdico o no seguir en
tratamiento por parte del paciente. Cabe tener presente que a pesar de que se
sostiene que existen ciertos contratos en los que la obligacin de seguridad se
entiende incorporada aun a falta de estipulacin expresa entre ello se encuentra
el contrato de hospedaje que es aplicable al contrato medico en caso de
internacin u hospitalizacin, en consecuencia el incumplimiento de esta
obligacin acarrea responsabilidad contractual.
Termino de esta obligacin
1. Cesa la obligacin de cuidado para el mdico primero si el paciente se
somete a la atencin de otro mdico.
2. Si el mdico renuncia previa notificacin al paciente
3. Si el mdico se encuentra imposibilitado de cumplir con el encargo.
V. Quinta obligacin del mdico: Obligacin de secreto profesional.
La obligacin de secreto profesional es relativa.
Esta obligacin consiste en que el mdico no puede divulgar la informacin que
reciba en el contexto del contrato mdico, el profesor Tomasello seala que esta
obligacin abarca todo el ter contractual, incluso en la etapa post contractual, y
esta obligacin se encuentra amparada por el ordenamiento jurdico ya que por
un aparte por regla general los mdicos estn exentes de declarar como testigos y
por otro lado la divulgacin del secreto profesional constituye el delito de
violacin de secretos.
En doctrina existen dos formas de concebir este secreto:
a. Secreto mdico absoluto: En ninguna caso el medico puede revelar lo que
le haya confiado el paciente.
b. Secreto mdico relativo: Seala que si bien es la regla est dada por el
secreto, excepcionalmente este puede infringirse, y aqu encontramos dos
variantes:
a. A requerimiento de la justicia.
b. De conformidad de la conciencia del mdico, es decir es este el que
seala en qu casos puede revelar la informacin a terceros, si el
medico no cumple con esta obligacin se genera responsabilidad
contractual, sin embargo como tambin constituye un ilcito penal
puede darse una concurrencia de responsabilidad.
Situacin en Chile

Se entiende que el secreto mdico es relativo ya que existen casos en los que la
ley obliga al mdico a revelar esa informacin por ejemplo:
1. Articulo 175 letra d) del CPP, que obliga a denunciar a los mdicos que no
den en una persona seales de haberse cometido un delito.
2. Artculo 20 del Cdigo Sanitario que obliga a todo mdico que asista a una
persona que padezca de una enfermedad transmisible sujeta a declaracin
obligatorio a comunicarlo a la autoridad sanitaria.
3. Articulo 40 Cdigo Sanitario, que obliga a denunciar al servicio de salud al
mdico que trata a una persona con una enfermedad de transmisin
sexual.
4. Articulo 29 nmero 3 de la ley de Registro Civil que obliga a requerir la
inscripcin de nacimiento al mdico que haya asistido al parto.
5. Artculo 75 inciso primero de la ley de Registro Civil que obliga al mdico
que haya comprobado la defuncin o haya asistido en su ltima
enfermedad que lo obliga a expedir un certificado de su defuncin para
afectos de inscribir la defuncin respectiva.
Obligaciones del paciente:
El autor Baltazar Guajardo seala que el contrato medico se rige por las reglas
del mandato, en consecuencia el paciente contrae las obligaciones del mandante:
1) Obligacin de proveer al medico de lo necesario para la ejecucin del
contrato: se trata de una obligacin genrica que se puede descomponer en
varias obligaciones especificad:
a) Obligacin de informar al medico a cerca de lo que corresponda: esta
obligacin implica que el paciente debe entregar toda la informacin que
tenga, respecto a sus sntomas, historia personal, historia familiar, etc., es
decir, todos los elementos que puedan servir de base para la conformacin
de la historia clnica.
La existencia de esta obligacin del paciente, no exime al medico de su deber de
interrogar adecuadamente al paciente, con el propsito de cerciorarse de su
diagnostico, esto cobra impotencia porque el paciente carece de los conocimientos
del medico y por tanto no sabe lo que pueda ser relevante, por otro lado, es
importante que el medico deje hablar al paciente y a su turno investigue sobre su
vida personal, no solo con el propsito de hacer un diagnostico certero con la
mayor cantidad de informacin posible, sino que a dems por que esta ejerciendo
una importante accin teraputica, cabe tener presente que esta obligacin
guarda estrecha relacin con la obligacin del medico de guardar el secreto
profesional, ya que solo esa confianza que tiene el paciente en el medico permitir
que aquel le proporcione fidedignamente la informacin necesaria.

b) Obligacin de obedecer las instrucciones del medico: el paciente debe

seguir regularmente el tratamiento, debe obedecer las abstenciones que se
le impongan, debe consumir los alimentos y medicamentes prescritos, etc.,
el incumplimiento de esta obligacin puede disminuir o incluso exonerar
de responsabilidad al medico.
2) Pagar la remuneracin estipulada o usual: recordemos que en nuestro
sistema el mandato es naturalmente oneroso, por tanto el paciente debe
pagar la remuneracin estipulada o la usual, cabe tener presente que en
esta materia rigen las reglas generales en materia de prueba, por lo tanto
si los honorarios exceden de las 2 UTM se necesita de un instrumento para
probar la existencia o la extincin de la obligacin, de contrario no podr
emplearse la prueba de testigos, a menos que se justifique que ha sido
imposible obtener una prueba escrita.
Problema:
Qu valor tiene la clusula del contrato en que el paciente se obliga a pagar lo
que sea con tal que el medico sane al paciente?
El autor Baltazar Guajardo seala que esta clusula no puede interpretarse en
forma literal, a su juicio es demostrativa de un estado de necesidad, por lo tanto
el paciente solo debe pagar lo justo, cuestin que debe ser decidida por el juez,
cabe alegar que si el medico est cobrando una suma exorbitante, no podemos
sostener que su actuar sea de buena fe y el articulo 1546 sostiene que los
contratos deben ejecutarse de buena fe.
La ley sobre derechos de los pacientes:
Se trata de la ley 20.584 del ao 2012, que reglamento en forma sistemtica y
minuciosa los derechos de todos los pacientes.
1 Finalidad de la ley:
Es regular los derechos y deberes que las personas tienen en relacin con las
acciones vinculadas a su atencin de salud.
2 mbito de aplicacin:
Se aplica tanto a los prestadores de salud pblicos como a los privados, as como
tambin a los dems profesionales y trabajadores que atiendan publico o se
vinculen con el otorgamiento de atenciones de salud.
3 Conceptos bsicos:
-

Prestador de salud: es toda persona natural o

jurdica, pblica o privada, cuya actividad sea el

otorgamiento
prestadores
individuales.

de atenciones de salud, estos

pueden
ser
institucionales
o

Prestadores institucionales: son aquellos que se

organizan
en
establecimientos
asistenciales
mediante la organizacin de medios personales,
materiales
e
inmateriales,
destinados
al
otorgamiento de prestaciones de salud, dotados de
una individualidad determinada y ordenados bajo
una direccin.

Prestadores
individuales:
son
las
personas
naturales
que
de
manera
independiente,
dependiente de un prestador institucional o por
medio de un convenio con este, otorgan
directamente prestaciones de salud a las personas
que colaboran directa o indirectamente con la
ejecucin de estas.

4 Derechos de las personas:

a) Derecho bsico: Toda persona tiene derecho a que el prestador de salud
ejecute las acciones de promocin, proteccin y recuperacin de su salud y
de su rehabilitacin, a que dichas acciones se den oportunamente y sin
discriminacin arbitraria. Tratndose de personas con discapacidad fsica
o mental o de personas privadas de libertad se regirn por las reglas que
dicte el ministerio de salud para asegurar que dicha atencin sea oportuna
y de igual calidad.
b) Derecho a la seguridad en la atencin de la salud: Todo paciente tiene
derecho a que tanto los miembros del equipo de salud como los
prestadores institucionales cumplan con las normas vigentes y los
protocolos establecidos en materia de seguridad y calidad de la atencin de
salud, que se refiera a infecciones intrahospitalarias, identificacin y
accidentabilidad de los pacientes, errores en la atencin de salud y en
general todos aquellos eventos adversos que son evitables segn las
practicas comnmente aceptadas, del mismo modo, toda persona o su
representante tiene derecho a ser informada a cerca de la ocurrencia de un
evento adverso, independientemente de la magnitud de los daos que haya
ocasionado.
c) Derecho a un trato digno: Todo paciente tiene derecho a recibir un trato
digno y respetuoso en todo momento y en cualquier circunstancia, en
consecuencia los prestadores deben:

Velar por que se utilice un lenguaje adecuado e

inteligible durante la atencin, especialmente
tratndose de personas que adolezcan de alguna
incapacidad, que no dominen el idioma castellano o
solo lo dominen parcialmente, para que puedan
recibir la informacin necesaria y comprensible por
medio de un funcionario o por un tercero designado
por la persona que se atiende.

Velar por que se adopten actitudes que se ajusten a

las normas de cortesa y amabilidad generalmente
aceptadas y por que los pacientes sean tratados o
llamados por su nombre.

Respetar y proteger la vida privada y la honra de la

persona durante su atencin de salud, en especial
se debe asegurar estos derechos en relacin a la
toma de fotografas, grabaciones o filmaciones,
cualquiera que sea su fin o uso, en todo caso para
la toma de fotografas, grabaciones o filmaciones
con fines periodsticos o publicitarios, se requiere de
autorizacin escrita del paciente o de su
representante
legal, a dems la atencin
proporcionada por alumnos en establecimiento de
carcter de asistencia asistida, as como tambin
los establecimientos que han suscrito acuerdos de
colaboracin con universidades o institutos debern
constar con la supervisin de un medico o de otro
profesional de la salud que trabaje en el
establecimiento y que corresponda de acuerdo al
tipo de prestacin.

d) Derecho a tener compaa y asistencia espiritual: Todo paciente tiene

derecho a que los prestadores le faciliten la compaa de familiares y
amigos cercanos durante la hospitalizacin y con ocasin de atenciones
ambulatorias de conformidad con la reglamentacin interna del
establecimiento que en ningn caso podr restringir este derecho mas all
de lo necesario para su beneficio clnico, del mismo modo todo paciente
que lo solicite, tiene derecho a recibir oportunamente consejera y
asistencia religiosa o espiritual. Por otro lado en los territorios con alta
concentracin de poblacin indgena los prestadores institucionales
pblicos deben asegurar el derecho de las personas pertenecientes a
pueblos originarios a recibir una atencin con pertinencia cultural, para lo
cual a lo menos debe comprenderse el reconocimiento, proteccin y

fortalecimiento de los conocimientos y de las practicas de los sistemas de

sanacin de los pueblos originarios, la existencia de facilitadores
interculturales y la sealizacin en idioma castellano y la del pueblo
originario que corresponda al territorio, as como tambin el derecho a
recibir asistencia religiosa propia de la cultura.
e) Derecho de informacin: Todo paciente tiene derecho a que el prestador
institucional le proporcione informacin suficiente, oportuna, veraz y
convincente, respecto de los siguientes elementos:
-

Atenciones de salud o tipos de acciones de salud

que el prestador ofrece o tiene disponibles y los
mecanismos a travs de los cuales se puede acceder
a ellas, as como tambin su valor.

Las condiciones previsionales de salud, requeridas

para su atencin, los antecedentes o documentos
solicitados en cada caso y loa trmites necesarios
para obtener la atencin de salud.

Las condiciones y obligaciones contempladas en los

reglamentos internos que las personas deben
cumplir mientras se encuentren al interior del
establecimiento.

Las instancias y formas de efectuar comentarios,

agradecimientos, reclamos y sugerencias, a dems
todo paciente tiene derecho a que los miembros del
equipo de salud tengan algn tipo de identificacin
personal, incluyendo la funcin que desempean,
as como a saber quien autoriza y efecta sus
diagnsticos y tratamientos, para estos efectos se
entiende que el equipo de salud comprende a toda
persona que acte como miembro de un equipo que
tiene la funcin de realizar algn tipo de atencin o
prestacin de salud, sean profesionales o no
profesionales y tengan relacin directa con la salud
o con otros quehaceres vinculados con la salud, a
dems todo paciente tiene derecho a ser informado
en forma oportuna y comprensible por parte del
medico u otro profesional a cerca del estado de su
salud, del posible diagnostico, de los posibles
tratamientos disponibles y de los riesgos que ello
pueda representar, as como del pronostico
esperado y del proceso previsible del post operatorio

cuando procediere de acuerdo con su edad y

condicin personal y emocional. Cuando la
condicin de la persona a juicio del medico tratante
no le permite recibir directamente la informacin o
padezca de dificultades de entendimiento o se
encuentre en un estado de alteracin de conciencia
la informacin ser dada a su representante legal o
en su defecto a la persona que lo tenga bajo su
cuidado, sin perjuicio de lo cual deber entregrsele
la informacin cuando haya recuperado la
conciencia y la capacidad de comprender,
tratndose de atenciones de urgencia, es decir,
aquellas cuya dilacin implique un riesgo vital o
secuelas funcionales graves y la persona no este en
condiciones de recibir y comprender la informacin,
esta ser entregada a su representante o a la
persona bajo cuyo cuidado se encuentre, con todo
la informacin deber darse a la persona cuando las
condiciones lo permitan y siempre que no este en
riesgo su vida, en ningn caso la imposibilidad de
entregar la informacin podr dilatar o posponer la
atencin de salud de urgencia.
f)

Derecho a la reserva de la informacin contenida en la ficha clnica: La

ficha clnica es el instrumento obligatorio en el que se registra el conjunto
de antecedentes relativos a las diferentes reas relacionadas con la salud
de las personas y que tiene como finalidad la integracin de la informacin
necesaria en el proceso asistencial de cada paciente, sus registros deben
ser completos y deben asegurar el oportuno acceso, la conservacin y la
confidencialidad de los datos, as como su autenticidad de su contenido y
de los cambios efectuados en ella.

La ficha clnica permanecer en poder del establecimiento durante un periodo de

15 aos a lo menos, siendo el establecimiento responsable de la reserva de su
contenido, los terceros no tendrn derecho a acceder a esta ficha clnica,
incluyendo al personal de salud y administrativo del mismo prestador que no se
encuentre vinculado a la persona, solo excepcionalmente podr entregarse copia
total o parcial a determinadas personas en la forma y condiciones que se
expresan:
-

Al titular de la ficha, a su representante legal y A los

herederos del titular si este ha fallecido.

A un tercero autorizado por el titular mediante

poder simple otorgado ante notario.

A los tribunales de justicia si la informacin

contenida en la ficha clnica se relaciona con las
causas que estuvieren conociendo.

A los fiscales del Ministerio Publico y a los abogados

previa autorizacin judicial cuando la informacin
se vincule directamente con las investigaciones o
defensas que tengan a su cargo.

g) Derecho a un consentimiento informado: El autor Julio Galn seala que

este derecho forma parte de la lex artis, de manera que si el paciente no
conciente o si su consentimiento no es informado el medico incurre en
responsabilidad, a juicio de este autor si el medico da a conocer los riesgos
tpicos de la intervencin que va a hacer y el paciente los acepta, es el
paciente quien esta asumiendo esos riesgos, de ah la necesidad de que el
consentimiento sea informado, si el medico no da a conocer esos riesgos es
el medico quien los esta asumiendo.
Esta forma de razonar solo tiene inters tratndose de intervenciones no
aconsejables, es decir, aquellas en que el riesgo es muy alto, pero tratndose de
una intervencin contraindicada, el riesgo es exclusivo del medico, por que se
entiende que no esta actuando de conformidad a la lex artis, esta forma de
exonerar al medico se justifica en el principio de la autonoma privada, por
cuanto el paciente que tiene toda la informacin puede decidir con plena
autonoma respecto a s se somete o no a un tratamiento y si decide someterse
respecto a cual tratamiento seguir.
La existencia de un consentimiento informado no es suficiente para exonerar
completamente de responsabilidad al medico porque de todas formas se requiere
que el medico acte diligentemente de conformidad a las reglas de la lex artis, en
consecuencia solo exonera al medico de los riesgos tpicos cuando acta
diligentemente.
Titular de este derecho:
En principio es el paciente pero se entiende que hay que distinguir:

Tratndose de pacientes mayores de edad: se

entiende que el paciente es el nico titular
del derecho, el cual para consentir en la
actuacin o intervencin medica debe
conocer en que consiste esa intervencin de
manera que contrariar su voluntad implicara
negar su carcter de persona y su dignidad.

Lmites y excepciones:
1) Estado de necesidad teraputica: segn Galn este derecho de los
pacientes puede limitarse en su propio beneficio, cuando por
razones objetivas el conocimiento de su propia situacin pueda
perjudicar su salud de manera grave, en tal caso se habla de estado
de necesidad teraputica y corresponde al medico dejar constancia
razonada de las circunstancias en la historia clnica y comunicara la
decisin a las personas vinculadas con el paciente a travs de
relaciones familiares o de hecho, aun cuando se establezca la
obligacin del medico de comunicar esta decisin a los parientes u
otras personas, tal comunicacin no debe darse si el paciente lo
hubiese prohibido expresamente, en estos casos se entiende que la
ignorancia parcial o incluso casi total es preferible a la informacin
exhaustiva, por cuanto la eficacia del tratamiento depende de la
ignorancia que tenga el paciente en relacin la mismo, en este
sentido aunque la intervencin medica sea peligrosa y concluya con
un resultado daoso, si fue realizada de acuerdo con la lex artis se
entiende que es el paciente quien ha asumido el riesgo por lo tanto
el actuar del medico es irreprochable, a juicio de este autor dado su
carcter excepcional el estado de necesidad teraputica debe
interpretarse en forma estricta atendiendo a las circunstancias de
cada caso, no hay que confundir estado de necesidad teraputica
con un paciente con fatal pronostico, por cuanto en este caso el
paciente tiene derecho a conocer la verdad, sin perjuicio de analizar
su conveniencia en cada caso concreto.
2) Renuncia del paciente: hay casos en los que el propio paciente
renuncia expresamente a recibir la informacin se entiende que esa
renuncia es valida pues se fundamenta en la autonoma privada
pero encuentra limitaciones cuando afecta el inters de la salud del
propio paciente, de terceros, de la conectividad y por las exigencias
teraputicas del caso, en consecuencia este derecho por regla
general debe ser respetado y solo cede en caso de conflicto con otros
derechos de mayor relevancia.
3) Casos en que no se requiere de consentimiento:
1. Tratndose de atenciones de urgencia en que no sea posible obtener el
consentimiento del interesado.
2. Tratndose de intervenciones programadas cuando surgen complicaciones o
hallazgos intraoperatorios que implican la ampliacin de la ciruga prevista
inicialmente por que si esta e riesgo la integridad del paciente debe ampliarse la
ciruga aunque el paciente no haya consentido.

Situacin de los menores de edad: El autor

Julio Galn seala que a nivel doctrinario a
fines del siglo XX, surgi la teora del menor
maduro, la cual se basa en el principio que
algunos derechos son personalsimos que
corresponden al ser humano desde que es tal
y por tanto deben ser respetados, de acuerdo
a esto no se pueden tomar decisiones a favor
del menor sin contar con el menor, es decir
debe tomarse en consideracin que el menor
siempre tiene su reducto de autonoma.

Conflicto de interese:
A partir de esta teora puede ocurrir que el menor maduro se niegue a someterse
a un acto medico imprescindible para proteger su salud o su vida, en ese caso
entran en conflicto 2 interese, el poder de autodiposicin del menor sobre su
cuerpo y su vida, la doctrina no esta conteste respecto a la forma de solucionar
este conflicto, un sector seala que se resuelve a favor de la vida que es el
sustrato y condicin imprescindible para todos los dems derechos, en
consecuencia el menor solo adquiere plena autonoma cuando alcance la mayora
de edad.
Otro sector de la doctrina seala que hay que examinar si el menor tiene o no
capacidad suficiente para decidir por si mismo, si la tiene, tanto el medico como
sus padres deben respetar su decisin y por tanto si el menor rechaza un
tratamiento los padres no pueden autorizarlo, ni tratar de convencer al menor
para que lo acepte, en este orden de cosas el problema se presenta cuando el
menor no es lo suficientemente maduro pero posee un cierto y ponderado juicio
de manera que su opinin puede entrar en conflicto con la de sus padres o con la
de sus representantes legales, en tal caso corresponder al juez resolver el
conflicto tomando en consideracin el inters superior del menor, finalmente se
presenta otro conflicto en caso de discrepancia entre la opinin del medico y la
opinin de los padres, tambin debe resolverse considerando lo que mejor
convenga a los intereses del hijo.

Situacin de los ensayos clnicos:

Este es el caso en que se experimenta con medicamentos sobre los menores, para
ello se requiere del consentimiento informado de sus padres o representantes
legales y dependiendo de su madurez del consentimiento del propio menor.

Investigacin biomedica: en este caso se trata

que el menor intervenga en un caso de
investigacin con el objeto de contribuir a
travs de mejoras significativas, en la
comprensin de la enfermedad o condicin
del individuo a un resultado beneficioso para
otras personas de la misma edad o con la
misma enfermedad o condicin, en un plazo
razonable y siempre que implique un riesgo
mnimo para el paciente, entendindose por
tales los impactos en la salud y las molestias
que pueda sufrir los sujetos participantes,
cuyos efectos solo podrn ser temporales,
tratndose de estas investigaciones la regla
es la libre autonoma de las personas para
participar o para aportar con sus muestras
biolgicas
en
tales
investigaciones,
requirindose del consentimiento informado y
expreso de quienes se someten a ella.

Tratndose de un menor de edad y en general de personas incapaces y siempre

que no existan otras alternativas para la investigacin es posible que estas
personas independientemente de su edad o incapacidad, participen en la toma de
decisiones, siempre que se respete la dignidad de la persona y siempre que la
investigacin vaya en beneficio de su salud.
Tratndose de enfermos mentales, segn Galn en la medida de lo posible lo ideal
es que el propio paciente, participe en las decisiones respecto de la terapia que
debe aplicarse para obtener su curacin, en consecuencia la regla general esta
dada por la autonoma del enfermo mental y solo excepcionalmente puede
prescindirse de esa voluntad, en este sentido, este autor seala que los estudios
han demostrado que si se otorga la informacin adecuada en la forma adecuada a
una persona con una enfermedad mental, esa persona participa voluntariamente
en el tratamiento.
Quien debe proporcionar la informacin:
Regla general:
Esta dada por que la informacin debe ser proporcionada por el mismo medico
que va a efectuar la tcnica diagnostica o teraputica concreta, aunque
tratndose de una atencin en un centro hospitalario la informacin tambin
puede ser proporcionada por otro medico que trabaje en el mismo centro, esta
forma de razonar es lgica, ya que ese medico es el que cuenta con la mayor
informacin y esta en mejores condiciones de proporcionar la informacin al

paciente, sin perjuicio que puedan intervenir otros facultativos, que dentro de su
campo de especialidad tambin intervengan en la terapia a que ser sometido el
paciente, desde esta perspectiva, ese medico en principio es el responsable que se
proporcione la informacin al paciente, sin embargo si han de intervenir otros
mdicos especialistas, el medico primitivo no puede hacerse responsable que los
otros especialistas, entreguen la informacin adecuada, ya que solo le
corresponde propiciar que dicha informacin llegue al paciente, en consecuencia
cada especialista ser responsable de entregar la informacin que le competa al
paciente, porque el conoce mejor que nadie los riesgos, complicaciones y
alternativas, con todo si ambos mdicos, trabajan en el mismo centro
hospitalario, este ser responsable de cualquiera falta de informacin que se
entregue al paciente.
Anticipacin con que debe darse la informacin:
No puede establecerse un plazo fijo, para sealar la anticipacin, con que debe
proporcionarse la informacin, solo esta claro:
a) Que la informacin debe darse con anticipacin al tratamiento
medico.
b) Que el paciente debe mantenerse informado durante todo el
tratamiento medico, la que cobra importancia, tratndose de
enfermedades crnicas, que precisan que un tratamiento en
distintas fases.
c) La anticipacin debe ser la necesaria para que el paciente pueda
reflexionar, porque si no se da con la antelacin necesaria ello
equivale a privar al paciente de esa informacin.
En relacin a este tema, los autores se preguntan si en caso que existan
antecedentes de haberse entregad la informacin al paciente, es o no necesario
reiterarla al mismo paciente?, en general se ha sealado que si la informacin fue
puntual, actualizada y otorgada con la antelacin necesaria no es preciso
reiterarla, pero si ha variado alguno de los antecedentes por ejemplo porque se
entrego con demasiada antelacin es preferible reiterar dicha informacin al
paciente, en todo caso es deber del medico comprobar si el paciente dispone o no
de la informacin necesaria, de manera que en caso que carezca de ella, pueda
entregar la informacin que falta.
Forma de entregar la informacin:
En general se ha entendido que la forma, esto es si la informacin se entrega de
manera verbal o por escrito, es indiferente, ya que lo realmente importante, es
que la informacin se entregue en trminos comprensibles, en relacin con esto,
se advierte la necesidad de la coordinacin entre el medico cirujano y el medico

anestesista a la hora de informar al paciente sobre sus alternativas teraputicas,

dado que ambas informaciones son relevantes a la hora de tomar la decisin de
someterse a una ciruga, en efecto son numerosos los casos en que la decisin
tomada exclusivamente con la informacin proporcionada por el cirujano cambia
cuando el medico anestesista entrega la informacin que le compete, esta
coordinacin se advierte con mayor claridad, cuando ambos mdicos trabajan en
el mismo establecimiento hospitalario, cabe tener presente que cualquiera que
sea la forma en que se entregue la informacin debe dejarse constancia de ello en
la ficha clnica del paciente.
Problema:
En la actualidad se ha constatado que en diversas situaciones la informacin se
entrega al paciente a travs de un formulario estandarizado y los autores se
preguntan si la entrega de ese formulario, es suficiente para que pueda hablarse
de un consentimiento informado, el problema se presenta porque se trata de
armonizar algunos aspectos que resultan contradictorios, por ejemplo la
necesidad de entregar informacin al paciente, en un lapso muy abreviado y la
necesidad de contar con un instrumento que acredite que la informacin se
entrego al paciente, desde esta perspectiva se ha entendido que la entrega de un
formulario estandarizado no sera suficiente para hablar de consentimiento
informado, sino que se requiere que el formulario contenga informacin general,
pero que adems contenga la informacin especifica para el paciente que se
individualiza, ya que no toda la informacin es til o resulta aplicable para todos
los pacientes.
Observaciones:
La doctrina estima que la carga de la prueba corresponde al medico, es decir es el
medico quien debe probar que proporciono la informacin adecuada al paciente.
Objeto del consentimiento informado:
Galn sostiene que el consentimiento informado se concreta en la intervencin
especifica para el que ha sido otorgado, por lo tanto en principio el medico no
puede extenderse a una intervencin distinta de la pactada, salvo el caso de una
situacin de urgencia en que la actuacin sea inaplazable, por ejemplo porque si
no se acta se puede causar un dao an mayor al paciente, en todo caso, es
importante informar al paciente de lo que se hizo durante la intervencin, cuando
ella excedi de lo autorizado por el paciente.
Contenido del consentimiento informado:
Para que el consentimiento se considere informado es necesario que el medico
entregue la informacin bsica, esto es, la informacin necesaria para que el
paciente pueda adoptar la decisin que estime conveniente, con un conocimiento

cabal de la situacin en que se encuentra, en consecuencia no es necesario que la

informacin suministrada sea total porque si se entrega demasiada informacin
de manera que el paciente no puede comprenderla, se entiende que su
consentimiento no es informado, esta informacin bsica, debe permitir al
paciente poder elegir entre aceptar o rechazar una determinada terapia, en razn
de sus riesgos, por lo tanto el medico debe informar el diagnostico y el pronostico
de su enfermedad, los medios y el fin del tratamiento medico, las opciones o
alternativas teraputicas existentes, as como sus consecuencias seguras y
posibles y toda otra circunstancia que pueda influir en la decisin del paciente,
por ejemplo la falta de medios del centro hospitalario en que se encuentra y las
consecuencias que puede ocasionar en su salud el rechazo del tratamiento,
adems debe comprender las alternativas teraputicas existentes y las
consecuencias que puede producir para el paciente el rechazo de dichas
alternativas.
Riesgos que deben ser informados:
En doctrina se distingue entre riesgos tpicos y riesgos atpicos:
1) Riesgos tpicos: son aquellos que dentro de lo normal de la enfermedad de
que se trata y de las circunstancias que se presentan probablemente se
van a producir, ello es consecuencia de la habitualidad con que
normalmente tales consecuencias se presentan, a raz de lo anterior se
entiende que el mdico siempre debe informar de estos riesgos tpicos, de
manera que si se produce alguno de estos riesgos y el medico no lo
inform, indiscutidamente el mdico ser responsable, siempre que ese
riesgo se haya materializado en un dao.
2) Riesgos atpicos: son aquellos que atendida la enfermedad de que se trata
y sus circunstancias son poco frecuentes, de manera que solo se
presentarn en forma excepcional, en consecuencia, no existe la obligacin
de informarlos, de manera, que si alguno de ellos se presenta y se
materializa en un dao, el mdico no est obligado a indemnizarlo por el
hecho de no haberlo informado.
Factores que influyen en el grado de informacin:
La doctrina seala que existen factores subjetivos y objetivos que deben ser
considerados a la hora de determinar el contenido del deber de informacin del
mdico:

1) Factores subjetivos: se menciona el nivel cultural y la situacin personal,

familiar, social y profesional del paciente. La existencia de estos factores
por ejemplo las circunstancias profesionales llevan a algunos autores ha
sostener que atendida la profesin del paciente, puede ser necesario

informar ciertos riesgos atpicos, cuando puedan afectar la capacidad

profesional del paciente.
2) Factores objetivos: se seala la urgencia del caso, la necesidad de
tratamiento, la peligrosidad de la intervencin, la novedad del tratamiento,
la gravedad de la enfermedad y la posible renuncia del paciente a recibir
informacin, tambin se considera la mayor o menor incertidumbre del
resultado previsible de la actuacin mdica, en el sentido que mientras
mas dudoso sea ese resultado, mayor debe ser la informacin que se
proporciona al paciente, de la misma manera mientras mas urgente sea la
intervencin, menor es la informacin que es exigible que el mdico
proporcione, por el contrario, mientras mas novedosa y peligrosa sea una
actuacin o mientras mas grave seala enfermedad, mayor ser la
informacin que debe proporcionarse al paciente, adems se agrega que el
paciente tiene que ser informado en mayor medida si el tratamiento es
menos usual o mas moderno.
Inexistencia de alternativas teraputicas:
Galn sostiene que la inexistencia de alternativas teraputica son habilita al
medico para dejar de proporcionar la informacin al paciente, es decir, aunque no
exista alternativas teraputicas, de todas formas el medico debe proporcionar la
informacin necesaria al paciente, porque siempre est conserva el derecho a
negarse al tratamiento mdico.
Situacin en la medicina voluntaria o correctiva:
En doctrina se sostiene que en estos casos el mdico debe informar sobre todos
los riesgos posibles, sean tpicos o atpicos, porque estamos frente a una
intervencin voluntaria o satisfactiva como ocurre con la ciruga esttica que no
tiene por finalidad recuperar la salud del paciente, en consecuencia, si el mdico
omite informar respecto de un riesgo atpico y como consecuencia de ello, se
causa un dao al paciente, el medico ser responsable.
Situacin en la medicina intensiva:
En doctrina se seala que tratndose de pacientes en unidades de cuidados
intensivos, atendida la gravedad de las enfermedades que ah se trata y el estado
critico de los pacientes, lo habitual ser que la informacin que se proporcione en
tales unidades sea distinta de la que se proporciona en condiciones normales,
tanto en lo que dice relacin con los diagnsticos, como en las terapias posibles
ha aplicar, por su parte, en las unidades de tratamiento intensivo, tambin se
presentan ciertas particularidades, ya que los tratamientos suelen ser invasivos,
incmodos y dolorosos para los pacientes, algunos de larga duracin, con sus
propios riesgos y efectos secundarios, adems hay tratamientos que si bien
tienen probada su efectividad, hay casos en que es difcil evaluar el beneficio para
situaciones particulares, lo que dificulta la valoracin del riesgo, por lo tanto la

informacin que precisa el paciente es mas relevante para tomar sus decisiones,
por otro lado, cabe tener presente, que en estas unidades se producen cambios
rpidos en la situaciones clnicas de los pacientes crticos, lo que hace que las
decisiones que eran validas para una situacin determinada dejan de ser a
continuacin, de manera que hay que consultar constantemente al paciente para
modificar el plan teraputico en caso de ser necesario. Por otro lado se debe tener
presente que en estas unidades suele existir una mayor vinculacin con la familia
y suele generarse una mayor reticencia a informar al paciente de ciertas
situaciones o condiciones de salud, pensando que ello puede perjudicar la
paciente, siendo que en realidad la mayor informacin puede ayudar a
comprender mejor la enfermedad, tratndose de la informacin que se
proporciona a los familiares, en primer lugar hay que examinar lo que haya
solicitado el paciente, es decir, si este se hubiese negado a que se le entregue
informacin a sus familiares, debe respetarse esa decisin.
Instrucciones previas:
En doctrina los autores se preguntan si un paciente puede validamente sealar
en forma anticipada que se niega a recibir un tratamiento en caso que su salud o
su vida peligre, esto es lo que ocurre por ejemplo, si una persona en forma
anticipada seala que en caso de sufrir un infarto cerebrovascular o un coma
diabtico, no quiere recibir tratamiento.
En doctrina los autores han sealado que los avances de la ciencia mdica han
permitido la prolongacin artificial de la vida humana ms all de sus limites
naturales, lo que podra lesionar la dignidad humana y ser causa de sufrimientos
intiles y desproporcionados, frente a esto se trata de preguntarse si una persona
puede anticipadamente negarse a someterse a ciertos cuidados y tratamientos
mdicos cuando esa persona tiene plena capacidad de manifestar su voluntad
respecto de algo que ocurrir cuando ya no tenga voluntad o no la pueda
manifestar, frente a esto se ha entendido que mas que la edad del manifestante,
lo fundamental es su madurez, si cuenta con la madurez necesaria, esa renuncia
sera vlida, con todo, los autores se preguntan si esas instrucciones debieran o
no tener un plazo de vigencia o de caducidad sealndose que el tema es
relevante porque la situacin del otorgante puede variar y por tanto tambin
pueden variar sus consideraciones frente al cuidado o tratamiento que niega,
como consecuencia de lo anterior, tambin debe entenderse que esas
instrucciones son esencialmente modificables.
Negativa a someterse al tratamiento mdico:
Sabemos que debido a las creencias religiosas hay personas que se niegan a
recibir ciertos tratamientos, como ocurre con las transfusiones de sangre en
personas que profesan la religin de los testigos de Jehov, se ha sealado que si
son mayores de edad su libre autodeterminacin en valida y por tanto pueden

negarse a recibir un tratamiento mdico, en el caso de los menores de edad el

tema puede resultar discutible porque prevalece el principio del inters superior
del menor, ello puede hacer que se haga prevalecer la vida del menor,
especialmente si este desea someterse al tratamiento contra la oposicin de sus
padres, en estos casos se entiende que el ejercicio de cuidado personal se estara
extralimitando y por tanto el juez puede suplir la falta de autorizacin de los
padres.
Tratamiento coercitivo:
1) Reglas generales: Lo normal es que una persona no pueda ser sometida a
tratamiento contra su voluntad, solo excepcionalmente se admite el
tratamiento coactivo cuando el rechazo a recibir el tratamiento pone en
peligro la salud o la vida de terceros, por ejemplo cuando se trata de una
enfermedad infectocontagiosa.
2) Vacunacin obligatoria: en general se admite la vacunacin obligatoria
como una excepcin a la autodeterminacin del paciente, la razn de ello
se encuentra en la proteccin de los intereses de terceros, sin embargo la
doctrina ha sealado que la vacunacin obligatoria presenta los siguientes
requisitos:
a) Que sea establecida por la ley.
b) Que tenga como fundamento un fin constitucionalmente legtimo.
c) Que respete el contenido esencial del derecho fundamental.
d) Que la limitacin a la autodeterminacin sea necesaria, proporcionada e
idnea para conseguir el fin perseguido. A partir de esto es difcil justificar
todos los casos de vacunacin obligatoria de nios contra la voluntad de
sus padres, ya que no siempre se respetan esos requisitos, por ejemplo
tratndose del sarampin los efectos de la vacuna decaen, de manera que
no se consigue el fin perseguido a menos que la vacunacin sea
sistemtica y ello podra implicar falta de proporcionalidad de la medida
adoptada o que no se respete el contenido esencial del derecho a la
integridad fsica.
Situacin en las instituciones penitenciarias:
En estas instituciones se advierte con cierta frecuencia que los reclusos hacen
huelgas de hambre, con el propsito de presionar para alcanzar ciertos objetivos,
poniendo incluso en riesgo su vida, frente a ello los autores se preguntan, si la
autoridad administrativa debe o no intervenir cuando esa huelga de hambre pone
en peligro la vida de los reclusos.
Galn sostiene que en estos casos la autoridad administrativa debe intervenir
cuando la huelga de hambre pone en peligro la vida de los reclusos, seala que
no se esta atentando contra la autodeterminacin de los internos, toda vez que
con la huelga de hambre no busca producirse la muerte, sino que se trata de una
medida de presin, en consecuencia prevalecen otros intereses, como el deber

que tiene la autoridad administrativa de velar por la vida, la integridad y la salud

de los internos utilizando incluso medios coactivos si fuere necesario.