FILOSOFIA DEL DERECHO

Bibliografas
Lecciones preliminares de Filosofa (Garca Morente)
Diccionario de Filosofa (Jos Ferrater Mora)
La Ciencia, Su mtodo y Su Filosofa (Mario Bunge)
Historia de la Filosofa (Juan Casanbn)
Teora general del Derecho y el Estado (Kelsen)
El Derecho en el Derecho Judicial (Cossio)
Radiografa de la teora egolgica del Derecho (Cossio)
Sobre el Derecho y la Justicia (Alf Ross)
Notas sobre Derecho y Lenguaje (Carri)
Introduccin al anlisis del Derecho (Nino)
El Common Law (Cueto Rua)
Voz, Derecho Nacional (Vorga)
El desarrollo de las concepciones Jusfilosficas (Juan Carlos Smiht)

Bolilla I
Pto. 1-1 - El
Practognosis.
cognoscitiva.
conocimiento

conocimiento y el conocimiento Cientfico. Descripcin del saber espontneo: La

La Opinin. El conocimiento como actitud: Actitud de ignorancia, dogmtica y
Conocimiento Innato. La conducta instintiva y el conocimiento aprehendido. El
Cientfico y la tradicin cultural. La Filosofa y el conocimiento Cientfico.

El Conocimiento y el conocimiento cientfico

La filosofa general busca el ultimo concepto o conocimiento de las cosas, el concepto esencial del ser.
Requerir una actitud cuestionada de todo. no deben existir prejuicios en el filosofo de ninguna
naturaleza, en su bsqueda de la ultima verdad. La actitud inicial es una actitud abierta, de apertura
mental, sin prejuicios. No todo conocimiento es luego filosfico, existe tambin un conocimiento bsico o
conocimiento Vulgar, que parte de los hechos, el Cientfico y el Filosfico, luego existen diversas formas de
conocer, las cuales nos llevan a las diferentes formas del conocimiento.
Descripcin del conocimiento espontaneo (o Vulgar)
El Sujeto frente al Objeto tiene una actitud espontnea consistente en adquirir experiencias o
conocimientos por el solo hecho de existir y transitar por el mundo, percibiendo as determinados
aspectos del Objeto. Esta actitud puede dividirse en distintas partes:
Irracional: no est ligado con el razonamiento del hombre respecto del Objeto sino a su sensibilidad. Kant
dice que el individuo tiene respecto al Objeto como primera percepcin, una percepcin "sensible", y no
necesita razonar para captarla.
La Practognosis
Palabra formada de dos trminos griegos: Practo (prctico) y Gnosis (conocimiento) o sea, conocimiento de
lo prctico, es la percepcin que tenemos de los objetos por el solo hecho de existir estos e interactuar con
ellos. Los actos de la Practognosis son actos aceptados por la sociedad, son aprehendidos por el sujeto a
partir del momento de su nacimiento a travs del aprendizaje del lenguaje, como un sistema de smbolos
que permiten la comunicacin social y el adiestramiento por imitacin, que es el conocimiento adquirido
por la observacin de actividades fcticas.
La opinin (o doxa)
Cuando al conocimiento vulgar le agregamos una actitud cognocente, captar los objetos con los sentidos
pero tambin utilizar mi razn y de esta forma podr tener una doxa (opinin), un primer concepto del
Objeto. La actitud cognocente lleva a tener una actitud trascendente. El Sujeto cognocente para poder
llegar al Objeto, partir de una actitud espontanea, irracional y practica, anterior a trascender su propia
esfera. De la actitud espontnea surgir el conocimiento practogntico, pero luego con una actitud
cognocente, la cual implica trascender al Objeto, tomare sus caractersticas para luego formarme una
imagen de l, una opinin o DOXA.
El conocimiento como actitud
El hombre frente a la necesidad de conocer o no al objeto, pude manifestar tres diferentes actitudes:
Actitud de ignorancia
aqu el Sujeto se maneja en un plano limitado respecto del Objeto, se interesa por conocer solo datos
empricos, maneja datos parciales, no tiene inters en despertar su espritu crtico.
El que asume la actitud de ignorancia es el que se maneja con datos que intuye por si mismo, sin indagar,
partiendo de la base que lo que l conoce es verdadero, negando la verdad o la existencia de todo aquello
que desconoce. No pretende modificar los datos alcanzados y se limita a manejar en conocimiento desde
1

dos aspectos: 1 remitirse a los especialistas: Como el sujeto no tiene inters en indagar, no busca ms
datos se remite a lo que ya establecieron otros, los que l considera como autorizados o especialistas. Y 2
remitirse a los dogmas: aqu el Sujeto tiene una actitud (un tanto mtica), porque se refiere
constantemente a dogmas los cuales respeta como si fueran mitos de una veracidad incuestionable.
Actitud Dogmtica
En esta actitud el Sujeto presenta una preocupacin racional por conocer la verdad, el Sujeto trata de
indagar las caractersticas del Objeto y formarse una imagen de l lo ms certera posible, pero nunca
apartndose de los preceptos del dogma, limitndose as. Se profundiza el conocimiento pero en forma
axiomtica y cuando arriba a una conclusin a sta la transforma en una ley.
Actitud Cognocente
Es la que permite alcanzar el conocimiento filosfico. El Sujeto trata de captar la esencia del Objeto y se
encuentra en un plano filosfico porque no da nada por aceptado, no parte ni respeta ningn dogma ni
mtodo. El mtodo es creado por el sujeto, el cual deber luego tratar de sistematizar. Es un plano de
cuestionamiento puro y en esta actitud se pone absolutamente todo en tela de juicio. Se intenta as
alcanzar un conocimiento profundo, la esencia del ser.
Conocimiento Innato (no pratognotico)
Es un conocimiento instintivo cerrado que determina la conducta innata del individuo en el momento de
separarse del lecho materno y se los denominan instintos cerrados por que no cambian con la evolucin
del ser humano, (instinto de Respirar, de Alimentare)
Conducta Instintiva y el conocimiento aprehendido
Es la conducta que responde a instintos abiertos, que en ser humano puede ir cambiando a medida que
evolucin y se comienza a enriquecer con conocimiento practogntico. En cambio, el conocimiento
aprehendido es el conocimiento pratognotico exclusivamente y es el que se adquiere con la experiencia
practica, por medio del estudio, ejercicio o experiencia. Estos dos planos estn ligados con la conducta
espontnea y se dan dentro de una tradicin cultural.
El conocimiento cientfico y la tradicin cultural
La actitud de ignorancia condena al individuo al oscurantismo. La cultura, constituye el motor que
permite al hombre superar la barrea del la actitud de ignorancia y la actitud dogmtica.
Filosofa y conocimiento cientfico
La diferencia entre filosofa y conocimiento cientfico est en la actitud. El cientfico seguir pasos
concretos sometindolos a prueba hasta llegar a una conclusin, pero esos pasos que l respete lo
llevarn a constituir una ley, un dogma. No se basa en dogmas de otros, sino que el cientfico crea sus
propios axiomas, tpica actitud del conocimiento paralizado de las distintas ciencias. Para el conocimiento
filosfico, esto no es suficiente, debemos asumir una nueva actitud de llegar a lo profundo, una actitud de
conocimiento que nos dar la posibilidad de captar (o al menos intentar hacerlo) la esencia del Objeto,
apunta a un todo, a lo universal que el objeto tiene, esto nos abre la posibilidad de estar en presencia de
una actitud filosfica.
Pto. 1-2 - Objeto de la filosofa: Divisin Mtodo filosfico: Mtodo general y mtodos particulares
Objeto de la filosofa
El objeto de la filosofa es aquello que forma parte del conocimiento filosfico. Socrates entenda que el
conocimiento filosfico es el "Amor a la Sabidura", cuando deca "solo s que no se nada" se traduce en la
necesidad constante de indagar. Platn diferenci dos primeros planos de conocimiento: 1ero, llegar a
conocer algo parcialmente, llegando a tener una mera opinin (doxa) y 2do, tratar de obtener un
Epsteme (conocimiento). Platn deca, no basta el amor a la sabidura para llegar al conocimiento
filosfico, necesito un conocimiento acabado del objeto. Al conocimiento filosfico Platn lo considera "la
suma del saber", lo que el individuo capta del Objeto forma parte de la filosofa y as alcanza la sabidura
y el conocimiento filosfico.
Para poder alcanzar el conocimiento filosfico se requiere de una Actitud Filosfica: que es una actitud
claramente cuestionada, crtica, el Sujeto no se queda con lo ya construido o lo que puedo construir, sino
que constantemente est cuestionndose las conclusiones o los resultados, actitud caracterstica del
conocimiento filosfico.
Los presocrticos: Los primeros filsofos griegos haban llegado a la conclusin que para poder llegar al
conocimiento filosfico haba que "amar a la verdad", amar la actitud de conocer, haba que tener una
predisposicin espiritual hacia el cuestionamiento, hacia lo crtico. Para los presocrticos esto era
suficiente, por ello etimolgicamente, la palabra Filosofa proviene de "amor a la sabidura" es decir,
amando a la sabidura teniendo una predisposicin espiritual de conocimiento, ya se estaba ante el
conocimiento filosfico.
Socrates: logr desarrollar metdicamente el conocimiento, sent las bases de la Gnoseologa, pero todava
estaba encadenado al criterio del amor a la sabidura. Platn fue quin por primera vez separ la actitud
del mero conocer de la actitud filosfica; El mero conocer me da la posibilidad de manifestar una doxa,
2

puedo dar una opinin, tener un conocimiento bsico, puedo adquirir determinado saber, pero no es
conocimiento filosfico. Para asumir una actitud filosfica, no me puedo quedar solo en la doxa, sino que
tengo que pasar al terreno de lo que Platn llamaba "Episteme" (conocimiento racional y metdico del
Objeto), no basta una actitud espontnea, sino adems debo tener una actitud rigurosa de razonamiento
que me da la posibilidad de conocer al Objeto filosficamente,
Platn: a partir de el se entiende por conocimiento filosfico, "la suma del saber", el conocimiento que el
individuo tiene de todo lo que lo rodea. Era filsofo el sabio y era sabio todo aqul que poda llegar a
conocer las caractersticas del Objeto.
Aristteles deca soy amigo de Platn, pero ms amigo de la verdad, y divide "la suma del saber" en tres
campos: La Lgica, la Fsica y la tica. Para Aristteles para llegara a un conocimiento filosfico no
bastaba con referirse a la suma del saber y al conocimiento de todo lo que al Sujeto lo rodea, se requiere
siempre buscar mayor precisin al conocimiento si quera ser filsofo.
La Lgica: estudia los aspectos ligados al mtodo de como conocer al Objeto. Los mecanismos mentales,
racionales que debo utilizar.
La Fsica: es el estudio de todas las caractersticas que el Objeto tiene y que el individuo percibe a travs
de su razn y sus sentidos.
La tica: estudia el accionar humano. Todo lo ligado a lo que el ser humano hace desde que nace hasta
que muere.
Objeto de la Filosofa - Divisin
Iniciada la Edad Media exista aun el concepto de filosofa como la suma de todo el saber. Todo tipo de
saber que el individuo tena que fuese racional y respetase un mtodo, constitua el conocimiento
filosfico. San Agustn y Santo Toms de Aquino entendan que si el Sujeto quiere conocer un Objeto
que est ms all de la fsica, si quiere obtener un conocimiento metafsico y ligado ntimamente a Dios,
ya no podemos hablar de un conocimiento filosfico, porque el filsofo podr captar mediante su razn,
algunas caractersticas del ser metafsico pero nunca su esencia ultima, en cambio mediante la
revelacin de la fe, el religioso, el beato, si podr llegar a captar esos preceptos universales, por lo tanto
la filosofa no cubre todo el saber y es aqu donde se produce la Divisin, en la Edad Media la Filosofa se
separa de la Teologa. A partir de all el conocimiento filosfico es la suma del saber excepto la teologa.
Esto fue un inicio para que el conocimiento filosfico comenzase a tomar otro criterio distinto.
A partir del Renacimiento, de la aparicin de una nueva concepcin humanstica, comienza un profundo
proceso de divisin del conocimiento y se separan las ciencias sociales de la filosofa, pues estas
comienzan a circunscribir su Objeto de estudio. Con la evolucin del conocimiento cientfico, las distintas
ciencias logran circunscribir su propio objeto de estudio, resultando ello en la parcialisacion y
parcialisacion del saber. Luego de ello se concluye ahora que estamos en presencia del conocimiento
filosfico, cuando apuntamos a la conocer la esencia del ser en un saber pantnomo (universal).
La filosofa s a dividido cuando las ciencias lograron circunscribir su objeto, separndose del tronco
comn que es la Filosofa general en 6 disciplinas que conforman la actual filosofa:
Ontologa: se ocupa del Objeto como ente, como esencia, Gnoseologa o Epistemologa: Estudio de las
formas o "mtodos" de conocer el Objeto. Axiologa: Estudia los valores que se dan en el mbito del
conocimiento, filosofa del arte o esttica. Conocimiento del Objeto: Son todas sus caractersticas que no
puedo captar con los sentidos que incluye la metafsica. Filosofa Poltica: Ligada al conocimiento de
actuar del hombre con relacin al Estado. Filosofa Jurdica o Filosofa del Derecho: Estudio de la
esencia y la caracterstica universal que tiene el Derecho.
Mtodos Generales de la Filosofa
A Partir de Socrates, el Sujeto para conocer el Objeto, debe seguir un mtodo determinado. Existen dos
mtodos para alcanzar el conocimiento, el Deductivo y el Inductivo. Estos mtodos marcaron el
desarrollo de todo el pensamiento filosfico a lo largo de la evolucin del hombre y han estado ligados al
Realismo (Mtodo Inductivo) e Idealismo filosfico (Mtodo Deductivo).
Mtodo Racional - Deductivo: El Sujeto utiliza exclusivamente su razn y as deduce leyes que van de lo
general a lo particular; es deductivo porque la actitud que el Sujeto asume frente al Objeto es
exclusivamente a travs de su razn, para nada utiliza la observacin o experimentacin del fenmeno,
por eso es un conocimiento a priori, independientemente de la voluntad de observar el fenmeno.
Mtodo Emprico - Inductivo: Es un mtodo que no deja de utilizar la razn, sino que pone el nfasis para
conocer al Objeto y su fenmenologia, en su observacin. El Sujeto utiliza el mtodo inductivo cuando
observa el fenmeno y lo experimenta, por lo tanto llegar a leyes que van de lo particular a lo general y es
un conocimiento a posteriori. El mtodo inductivo y deductivo nacieron al mismo tiempo en el
conocimiento filosfico. (Platn utiliza estas dos formas de conocer). Determinadas corrientes filosficas
prefirieron llegar a conocer el Objeto de una manera y no de la otra y viceversa. Ej. La filosofa aristotlica
es mayoritariamente "Deductiva"; la filosofa kantiana es absolutamente "Deductiva"; los pos kantianos
son Deductivistas. En cambio la filosofa de la Edad Media (salvo lo que haga la teologa) es
mayoritariamente "Inductiva". La filosofa inglesa era absolutamente inductiva.

Mtodos Particulares
Los Mtodos particulares de la filosofa se basaron a lo largo de la historia del pensamiento filosfico en
dos actitudes a contemplar frente al Objeto:
1ero, la actitud de Admiracin: Aqul que quiera relacionarse con el Objeto, desde un punto de vista
filosfico, debe tener una actitud de "admiracin" frente al Objeto, lo cual implica una actitud crtica de ir
a buscar lo profundo y no lo superficial, cuestionar y poner en tela de juicio todo, hay que tener un estado
de predisposicin, de nimo especial para poder llegar a captar filosficamente el Objeto, adems para no
caer en una mera doxa y 2do, precisin de Razonamiento: Esto es, elegir un mtodo que se adecue al
conocimiento que yo estoy buscando de ese Objeto. Todo el pensamiento filosfico evolucion a partir de
stas dos premisas.
La filosofa de la Edad Media era una filosofa Realista. Exista el Realismo filosfico, el ser humano capta
los Objetos partiendo de la base de que stos existen independientemente de l, los Objetos del mundo ya
estn y estaban con anterioridad al Sujeto y ste lo nico que hace es descubrir su existencia. Esta
actitud de admiracin del mundo que nos rodea donde yo a medida que voy creciendo y precisando mi
conocimiento, llega a un conocimiento racional y metdico del Objeto (un Episteme) de lo que estaba con
anterioridad, forma parte del llamado Realismo filosfico.
A partir de Descartes se cambia la actitud, el mundo que nos rodea no existe, salvo que yo lo cree, soy yo
quin crea el mundo circundante, a partir de mi pensamiento, a partir de formarme una idea (Idealismo
Filosfico). Esta filosofa de Descartes, es la que lleva a Kant a descubrir el "Mtodo trascendental". Los
diferentes mtodos particulares han sido:
La Mayetica de Socrates
La Dialctica de Platon
La Abstraccin de Aristteles
La Disputa de Santo Tomas de Aquino
La duda metdica de Descartes
Deductivista del Empirismo Ingles
Mtodo Trascendental de Kant
Mtodo Fenomenologico de Husserl
Socrates: Su mtodo particular consista en lo que se llama la Mayutica (la interrogacin), que
constaba de una primera parte denominada la irona y una segunda parte que era la Mayetica
propiamente dicha. Socrates parta de la base que el camino para llegar a conocer filosficamente el
Objeto, era preguntarse y preguntar constantemente y cuando se reciben respuestas, volver a preguntar
para ir obteniendo mayor precisin en el razonamiento. Socrates propone realizar un interrogatorio cada
vez ms preciso para obtener un fin determinado. El conocimiento filosfico, la Mayetica, (mtodo
filosfico).
Platn: En su dilogo "La Repblica" dice que la Mayetica, es un mtodo filosfico til, pero no
suficiente, Platn deca que el mtodo que mejor se aplica en el mbito filosfico que va a llevar a obtener
una Episteme, es "La Dialctica" que consiste en establecer un dilogo que va a establecer una tesis y una
anttesis, un dilogo que por un lado va a implicar un concepto y por otro lado un concepto contrario y de
ese debate surgir un mtodo superador que me va a llevar a obtener la precisin de razonamiento. Para
llevar adelante la dialctica Platn propone que el individuo tenga una idea bsica, lo que los filsofos
modernos la llamaban "Intuicin", de esa forma puede obtener datos imprecisos, insuficientes, datos que
tendr que ir precisando y depurando a partir de la Dialctica, para eso Platn propone lo que el llama "El
mito de la reminiscencia" los seres que viven en el mundo de las cosas han existido con anterioridad a
nacer en un mundo perfecto, en un mundo de esencias de ideas, donde el conocimiento de lo absoluto es
alcanzado por todos. A partir de la dialctica, el Sujeto tiene reminiscencias de lo que ocurra en ese
mundo perfecto, ese mito ayuda al Sujeto a lograr la precisin de razonamiento.
Aristteles: Soy amigo de Platn, pero soy ms amigo de la verdad. Utiliza el mtodo de la Abstraccin,
me da la posibilidad de obtener precisin de razonamiento, llego a obtener lo que l llama "Concepto" de
cada cosa que me rodea en el mundo, a partir de mi razonamiento que me llevar a dictar leyes primero
generales y luego particulares para lo cual utilizar un mecanismo que se llama "Silogismo". Ej. Todos los
hombres son mortales (ley general), Socrates es hombre, por lo tanto, Socrates es mortal (ley particular).
Aristteles, descubri la mortalidad del ser humano a partir de leyes que van de lo general a lo particular.
Aristteles fue considerado el filsofo ms importante de Grecia antigua.
Santo Toms de Aquino: Desarroll el mtodo de "la Disputa", donde el filsofo analizaba las distintas
concepciones sobre una misma cuestin determinada de los distintos filsofos, generando una suerte de
campos de batalla donde se disputan diversas concepciones. Mediante el silogismo yo tomar lo que crea
conveniente de cada concepcin y llegar a una propia conclusin.
Descartes: Mtodo de la "Duda Metdica" tengo una intuicin, percepcin inmediata del Objeto, pero
inmediatamente dudo de lo que entend y me pregunto "ser as o ser de otra manera?", dudo de todo lo
que me circunda, pero de algo no dudo, y es de que estoy pensando, de lo nico que tengo certeza es de
que puedo pensar y si pienso entonces existo, por eso "Pienso, luego existo" (Cogito ergo Sum). No dudo
que pienso pero dudo de todo lo dems, an de la existencia de Dios; a tal punto que esa duda metdica
trajo aparejado dos efectos: 1ero, que se lo excomulgara de la Iglesia Catlica Apostlica Romana,
justamente por dudar de la existencia de Dios y 2do, que se generase el advenimiento de lo que luego fue
la Escuela Protestante de la filosofa.
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Emanuel Kant: Utiliz el mtodo "Trascendental" llamado as porque el Sujeto tiene una intuicin
concreta referida al Objeto, esa intuicin la tiene cuando toma las caractersticas que propias del Objeto, y
se forma una imagen, no debe ser necesariamente verdadera, ya que lo que interesa, es la actitud
cognocente. La Intuicin ser 1ero Formal y luego Real.
Intuicin formal (de forma): Me da la posibilidad de obtener una primera percepcin, una inicial
percepcin, pero luego a sta intuicin, le tendr que agregar la intuicin real.
Intuicin Real (Racional): Me lleva a conocer la esencia del Objeto.
Dentro de la intuicin formal tenemos la intuicin sensible: donde capto inmediatamente algunas
caractersticas del Objeto a partir de mis sentidos y la intuicin espiritual: cada vez que analizo la
diferencia entre las caractersticas de un Objeto y otro, la concepcin de stas diferencias, es abordada por
m por una intuicin espiritual.
Dentro de la Intuicin Real tenemos la intuicin intelectual, porque siempre lo que me relaciona con el
Objeto es una relacin de conocimiento, capto el Objeto utilizando mi razn, actitud racional de
conocimiento de buscar la Episteme. Esta intuicin me da la posibilidad de determinar lo que el Objeto
"es".
Intuicin Emocional: el Sujeto determina en el Objeto, despus de haber captado sus caractersticas, que el
objeto admite valoracin, la intuicin emocional me lleva a descubrir que el Objeto "vale".
Intuicin Volitiva: es cuando acciono sobre el Objeto, cuando descubro que tiene una consistencia y no
solo una esencia; el Objeto no solo tiene forma, sino adems tiene materia, en Sntesis, descubro que el
Objeto "existe".
Esto no me da la posibilidad de captar la ltima esencia del Objeto, porque solo puedo captar fenmenos
del Objeto, solo puedo captar el mundo fenomnico, pero no caractersticas profundas del Objeto, es decir,
no puedo pasar al plano metafsico.
Pto. 1-3 - La Filosofa del Derecho. Concepto. Comparacin con la ciencia del Derecho. Distintas
ramas. Las tres investigaciones de la Filosofa Jurdica. Su Relacin con otras disciplinas.
La Filosofa del Derecho. Concepto - Comparacin con la ciencia del Derecho
El conocimiento filosfico es un conocimiento de lo universal de la esencia del Objeto, por lo tanto la
Filosofa del Derecho es la disciplina que estudia la esencia del objeto Derecho y debe separarse del
conocimiento que abordaban las ciencia del Derecho, porque el jurista, analizar un sistema jurdico
determinado, analizar como funciona el Derecho en una sociedad determinada, analizando el aspecto
normativo o axiolgico. Una primera diferencia entre ambas disciplinas, est dada, en que mientras la
Filosofa del Derecho apunta a los rasgos universales o esenciales del Objeto Derecho, la ciencia del
Derecho analizar el fenmeno jurdico en forma parcialidad, desde el mbito de un sistema jurdico
determinado, analizando como funciona el Derecho en ese Sistema y como se da en la actualidad o como
se dio en el pasado, sin preocuparse por los caracteres universales. La ciencia del Derecho analiza el
aspecto histrico y sistemtico del fenmeno jurdico, se dedica a determinar como se han dado ciertas
instituciones jurdicas a lo largo de la historia. La ciencia del Derecho incluye en su mbito de estudio:
1 Historia del Derecho: analiza las instituciones y su evolucin desde el punto de vista cronolgico,
analiza conceptualmente y parte del Derecho. Por ej. Una norma jurdica; como se dan las relaciones
jurdicas dentro de un determinado sistema y adems analizar que relacin comparativa existe entre
distintos sistemas.
2 Dogmtica Jurdica: Luis Recasent Siches, entenda que para poder agrupar el conocimiento global de
la ciencia del Derecho, haba que partir de dos caractersticas propias de la Ciencia Jurdica. a) La ciencia
del Derecho tiene un carcter dogmtico, porque se dedica a analizar conceptualmente los contenidos del
fenmeno jurdico. b) pero adems tena un contenido reproductor porque se dedicaba a analizar las
instituciones en su evolucin y a reproducir cientficamente como stas funcionaban en su momento.
Nada de esto puede formar parte de la Filosofa Jurdica, porque el filsofo del Derecho analizar la
esencia del fenmeno jurdico, el aspecto ontolgico del Derecho, dejando el estudio de las instituciones
jurdicas a los juristas, tendr en cuenta si es factible establecer valores acerca del fenmeno jurdico y
llegar a la conclusin que si stos existen (Axiologa), si hay uno que est por encima de los dems y es el
valor justicia.
Distintas ramas
La Lgica Jurdica puede ser formal o trascendental, no deben confundirse con un anlisis cientfico del
Derecho, porque es un anlisis de Derecho (pero no cientfico).
Lgica Jurdica Formal: analiza la estructura de la norma del ordenamiento jurdico y las relaciones que
existen entre las diversas normas que forman parte de dicho ordenamiento, desde el punto de vista de su
esencia sin importarle el anlisis de un punto de vista determinado.
Lgica Jurdica Trascendental: analiza como se conoce el fenmeno jurdico y que mtodos debe utilizar el
filsofo del Derecho para llegar a captar el fenmeno jurdico.
Las tres investigaciones de la Filosofa Jurdica
Un anlisis intelectualista o Voluntarista de los mtodos que se llevan a cabo para conocer el fenmeno
jurdico forman parte del conocimiento filosfico del Derecho, Gregorio del Vecchio, gran filsofo del
Derecho italiano, en la Escuela iniciada por Hursserl en Alemania a principios del siglo 20, lleg a la
5

conclusin que a partir del descubrimiento de la Fenomenologa, como forma nueva de captar el Objeto en
su esencia, esta forma, deba alcanzar el conocimiento de la esencia de lo jurdico, para Del Vecchio los
aportes realizados por Hursserl eran perfectamente aplicables al mbito de la filosofa jurdica. Del
Vecchio entenda que para poder llegar a conocer acabadamente el objeto derecho (conocimiento filosfico
del Derecho), haba que partir de la base de investigaciones de distintos mbitos filosficos desde donde
captara el fenmeno jurdico. Estas investigaciones son tres:
1 Investigacin Lgica: Da la posibilidad al filsofo del Derecho de separar claramente el campo de la
filosofa de la ciencia del Derecho. Cuando un estudioso del Derecho analiza la lgica de un determinado
sistema jurdico, estar haciendo ciencia del Derecho, porque analizar un Derecho en particular, lo que
se llama Cuis Ius. En cambio, cuando se dedique a analizar el fenmeno jurdico en su esencia y trate de
captar lo que el Derecho es en cualquier poca y lugar, estar haciendo filosofa del Derecho, Cuis Iuris.
2 Investigacin Fenomenolgica: Apunta a captar la esencia del objeto derecho, cuando se dedique a
descubrir qu aspectos esenciales posee el fenmeno jurdico.
3 Investigacin Deontolgica: Lleva el plano del deber al terreno filosfico del Derecho. Se estudiar cmo
a lo largo de la historia del pensamiento humano respecto del Derecho, se ha generado la obligatoriedad
de las normas, analizar por qu esto es as? y entra en terreno axiolgico, por qu el individuo se siente
obligado? Porque respeta determinados valores?.
Relacin entre ciencia del Derecho y otras disciplinas
Filosofa del Derecho y filosofa general: ambas apuntan a captar la universalidad que tiene el objeto,
apuntan ontolgicamente a la esencia del objeto siguiendo un modo determinado. Pero la filosofa del
Derecho es una rama de la filosofa general se refiere a un objeto particular, el objeto Derecho, el
fenmeno jurdico, mientras que el filsofo general se dedicar a analizar el objeto en general.
Filosofa del Derecho y sociologa: la filosofa del Derecho analiza el fenmeno jurdico desde el mbito del
deber ser; en cambio el socilogo analiza el objeto de su estudio exclusivamente desde el terreno del
ser; por eso la sociologa es una ciencia causal explicativa, analiza el fenmeno social como
concretamente es, luego tanto el filsofo general como el filsofo del Derecho analizarn ese
comportamiento humano pues forma parte del Derecho, pero lo harn desde el terreno del deber ser,
estudian como deber ser esa sociedad, teniendo siempre en cuenta la universalidad del objeto Derecho y
la implicancia del valor justicia. Comte Llega a decir, que la etapa metafsica de la interpretacin de los
fenmenos sociales, propia del apogeo de la filosofa, haba sido superada y que esos fenmenos sociales
no podan ser analizados por los filsofos, sino exclusivamente por los cientficos, donde analicen el
comportamiento de los fenmenos sociales desde el mbito del "Ser" y no del "deber Ser", no como
deberan ser, sino como concretamente eran, estableciendo relaciones de causas y efectos sociales.
Filosofa del Derecho y la Ciencia Poltica: El hombre a partir de Aristteles, es un animal o ser poltico; el
filsofo del Derecho tambin tendr que tener en cuenta aspectos de otra rama de la filosofa, que es la
Filosofa Poltica, que estudia l deber ser, en sus contenidos universales, de la relacin del hombre con el
Estado. En cambio la ciencia poltica analiza parceladamente el conocimiento de esa relacin, tampoco el
cientfico de la poltica se dedica a estudiar el fenmeno jurdico como tal, pondr el acento en la actitud
poltica, o sea todo lo que el hombre hace en sociedad, para llegar a obtener el poder poltico. Lista de la
ONU.
Bolilla II
Pto. 2-1- La Fenomenologa. Concepto.- El mtodo Fenomenolgico.- Pensamiento de Edmundo
Hursserl y de Max Sheller. - La Fenomenologa Social de Shutz.La Fenomenologa
Aparecer a principios del siglo 20, un extraordinario filsofo alemn llamado Edmundo Hursserl que
descubre una nueva actitud metdica "El mtodo fenomenolgico", superando el mtodo trascendental de
Kant, donde a todas las intuiciones que el Sujeto puede tener del Objeto, le agregar una ms, la
intuicin Fenomenolgica que consiste en no trabajar tanto sobre el Objeto, sino en hacerlo en el
mismo Sujeto, buscando su esencia, la esencia del Sujeto, realizando un trabajo de
internacionalizacin espiritual o sicologa para darle una actitud distinta al Sujeto frente al Objeto y
poder ver algo que antes no vea, esto me va a dar la posibilidad de llegar a la ltima esencia del Objeto.
Siguiendo a Kant, para captar las caractersticas del Objeto, debo tener la idea de trascender mi propia
esfera de Sujeto, para llegar a la esfera del Objeto, invadirla, captar sus caractersticas y luego formarme
una imagen. As he tenido una intuicin formal, que me permite captar inicialmente un Objeto o para
captar determinadas diferencias que tienen los Objetos entre s. El Sujeto a travs de determinadas
intuiciones capta fenmenos, se mueve en un mundo determinado que Kant llama "mundo fenomnico"
(capto fenmenos por medio de mis sentidos y mi razn y nada ms); en cambio si quisiera pasar el
mundo Noumnico dice Kant, no podra hacerlo porque tendra que captar lo ms profundo que el Objeto
tiene, que Kant llama "Nomeno" y que como no puedo captar racionalmente el plano metafsico que Kant
llama "mundo noumnico", no puedo salirme del mundo fenomnico y captar la ltima esencia del
Objeto. A este plano (mundo fenomnico donde yo me muevo y del cual no puedo salir, Kant lo llama
"Plano Ontico"), es decir el que me da la posibilidad de acceder al mundo fenomnico. Al plano al que no
puedo acceder mediante el mtodo trascendental, Kant lo llama "plano Ontolgico" (se pude ver aqu que
en la poca de Kant, se confunda la Ontologa con la metafsica).
6

Hursserl, cambiar el rumbo de la filosofa, porque siguiendo a Kant y tratando de corregir y superar las
insuficiencias metodolgicas de su mtodo, logra finalmente superar el mtodo trascendental Kantiano, a
partir de la Filosofa Idealista iniciada por Descartes ( yo no descubro lo que estaba con anterioridad, sino
que soy yo quin lo crea a partir de mi razn).
A principios del siglo 20, Edmundo Hursserl, derriba toda la construccin kantiana. Deca Hursserl, lo
que ocurre es que el mtodo trascendental Kantiano es insuficiente, para captar la ltima esencia, hay
que destruir la barrera que existe entre el plano ntico y el plano ontolgico, (entre mundo fenomnico y
mundo noumnico). Para poder llegar a captar la ltima esencia del objeto, hay que salirse del plano
ntico y pasar definitivamente al plano ontolgico. Hursserl entiende que no hay que hablar del mundo
fenomnico, sino del "Mundo Fenomenolgico" y da ese nombre, a una nueva disciplina de la filosofa
llamada "Fenomenologa o estudio de la esencia de los fenmenos, para la cual tendr que usar un
mtodo nuevo, el "Mtodo Fenomenolgico". A Partir de Hursserl el Sujeto deba asumir una nueva
actitud frente al Objeto. Deca Hursserl, que todos los filsofos inclusive Kant, se haban dedicado a
trabajar sobre el Objeto y esto era un error, lo que haba que realizar era un estudio del Sujeto mismo y
solo mediante una nueva actitud, el Sujeto podr tener la visin Fenomenolgica del Objeto.
Concepto de fenmenologia
Existen dos conceptos diferentes de Fenomenologa: Por un lado se denomina as a una nueva rama de la
filosofa que estudia la esencia del Objeto, tal cual es dada, a partir de la tarea estrictamente intelectual
de internalisacin del Sujeto, y a su mtodo, y por otra parte es una actitud filosfica nueva o diferente
que me permite superar la barrera del plano Ontico.
Mtodo Fenomenolgico. Pensamiento de Edmundo Hursserl
Este logro de Hursserl en 1900 que cambi definitivamente la filosofa hacindola ingresar al plano
ontolgico, se gener, en Hursserl, en dos etapas de su reflexin:
La 1ra etapa o el 1er Hursserl, data de 1900, de su obra "Las Investigaciones Lgicas", donde realiza este
descubrimiento de la Fenomenologa en el plano estrictamente Lgico e intelectual.
El 2do Hursserl, de 1913, crea su obra "Meditaciones Cartesianas", realiza un vuelco filosfico hacia lo
metafsico (METAFSICA: gr. meta ta physika, despus de las cosas de la naturaleza. Investigacin acerca
del ser en cuanto tal, y de sus propiedades, principios y causas primeras. 2. Investigacin acerca de los
principios ms elevados del pensamiento y de la existencia.), donde cambiar la ltima parte de la
reduccin trascendental (polo noematico) y le dar no solo un contenido intelectual, sino tambin
existencial. Que le significo ser el iniciador de una nueva corriente filosfica "el existencialismo".
(EXISTENCIALISMO n. m. Doctrina filosfica que se interroga sobre la nocin de ser a partir de la
existencia vivida por el hombre). El pensamiento de Hursserl se tie de existencialismo, dejando de lado
la lgica, preocupndose por la cuestin metafsica, por la existencia humana.
En 1913 Hursserl, entiende que cuando estoy en la reduccin trascendental y alcanc los polos notico y
noemtico, estoy en condiciones de comprender la estructura de la vida, de la vida existencial, donde
podr crear el conocimiento egolgico del hombre. (l yo trascendental).
La primera etapa fue seguida por algunos autores an en el campo del Derecho por ej.: Reinach y Frizt
Schreier. La segunda etapa fue la seguida por Max Sheller y Schutz, esta etapa tiene un contenido
existencialista y que tuvo su origen en lo que alrededor de la dcada del 40 se desarrollar como Filosofa
Existencial.
Actitud Psicolgica. Hursserl propone "la internalisacin del Sujeto", un camino interior para poder llegar
a asumir una nueva actitud, la actitud Fenomenolgica. Para ello Hursserl propone en su primera etapa
de su pensamiento, en sus investigaciones lgicas (ya que era profesor de la Universidad de Gotnga
Alemania), que para poder llegar a captar el plano ontolgico haba que hacer un proceso de
internalisacin en el Sujeto, (un proceso racional interno), y que como primer paso del mtodo
fenomenolgico, debo suspender la realidad, por lo tanto, por un proceso metodolgico que llama la
epoj, se pone entre parntesis el mundo real, la realidad en suspenso, y se genera un nuevo modo de
ver el Objeto, una actitud nueva que el Sujeto asume frente al Objeto que ya no es un abordaje inmediato
del Objeto, sino un trabajo de introspeccin psicolgica sobre el Sujeto.
Como paso siguiente para lograr obtener la culminacin del mtodo fenomenolgico, dentro del proceso
de internalisacin, hay que realizar lo que llama Hursserl, las reducciones, 1ro la reduccin Eidtica y
2do la reduccin Trascendental.
La reduccin Eidtica: implica que el Sujeto toma conciencia de la necesidad de iniciar un proceso de
internalisacin, (un viaje para dentro), pero esa toma de conciencia no es valorativo, sino absolutamente
lgica, racional. Una vez lograda la reduccin eidtica el Sujeto estar en posicin, dndose cuenta que el
mtodo trascendental Kantiano no sirve ms y que tiene que trabajar con su razn para captar el plano
ontolgico donde se halla la verdadera esencia de objeto.
La reduccin trascendental: donde el Sujeto se maneja en dos planos o polos para captar la ltima
esencia del Objeto: el plano Notico y en Noemtico.
1ero, el Polo Notico: Es aquel donde el sujeto podr darse cuenta que esta preparado, listo, que ah
alcanzado una nueva actitud frente al objeto, la cual le posibilitara trascender la barrera Ontico y acceder
al plano ontolgico, donde se halla la esencia verdadera del ser. Aqu se llega al conocimiento racional que
debe partir de la base de la razn pura, llegando a conclusiones que son exclusivamente a priori.
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2do, el Polo Noemtico: es directamente asumir una actitud activa e ir a buscar la ltima esencia del
Objeto, la que se encuentra en el plano ontolgico, trascendiendo aqu definitivamente el plano Ontico. Es
aqu donde allanemos el universal lgico del objeto.
Hemos abordado el plano ontolgico, gracias a que hemos desarrollado la "actitud fenomenologica", la
cual nos ha dotado de la sensibilidad intelectual o conciencia intencional, que nos permite tener una
intuicin fenomenologica del objeto, captando finalmente, a travs de esta intuicin, la ultima esencia,
no una caracterstica particular sino universal, la universalidad del objeto, sea, "el universal lgico" que
es la ultima esencia, los contenidos esenciales y universales que el Objeto posee.
El 2do Hursserl
En 1900 el 1 Hursserl persegua, con el mtodo fenomenolgico, la finalidad de capturar la ltima
esencia del Objeto, pero desde un punto de vista exclusivamente lgico, llegando a la conclusin que a
partir del razonamiento voy a captar la verdadera esencia del Objeto, conociendo los caracteres
universales que este tiene, sea captando su universal lgico, la esencia ultima del objeto, pero solo
desde el plano estrictamente lgico. Luego, en 1913 Hursserl escribe su obra llamada "Meditaciones
Cartesianas", donde modifica su criterio originario y llega a una segunda conclusin: "...es cierto que con
todo este procedimiento estoy en condiciones de superar el plano ntico, pasar al plano ontolgico, y
tener la posibilidad de captar la ltima esencia del Objeto, pero as nunca me saldr del aspecto
lgico...", es decir, de esta manera puedo llegar a conocer la estructura del universal lgico, pero no
as su contenido, el contenido de la ltima esencia.
En 1913 Hursserl toma una nueva posicin, ms ligada a lo metafsico, a lo existencial, y parte del
universal lgico, pero haciendo una nueva epoj referida al conocimiento lgico y utiliza el universal lgico
como escaln para pasar a otra etapa, llega a la conclusin que la verdadera esencia del Objeto no se
encuentra en el universal lgico (estructura y no el contenido de la ultima esencia del objeto), sino en lo
que el llama "el Lebenswelt" (o la estructura del mundo de la vida), no tiene contenido lgico sino
metafsico existencial, deber adquirir percepciones que superen el plano lgico y que me den la
posibilidad de llegar a captar la ultima esencia, la existencia de Dios. Cmo se logra dar contenido a la
ultima esencia del objeto?, Trabajando aun mas en la reduccin trascendental, en el polo noematico,
profundizndola aun mas, no hasta logra la conciencia intencional, sino la "pureza intencional", la que
si me permitir alcanzar el contenido de la verdadera esencia del objeto, el cual se halla en lo que
Hursserl denomina "el Lebenswelt", (el mundo de la vida).
El Lebenswelt, me da la posibilidad de darme cuenta que yo llego a esta conclusin porque existo, vivo,
pero para ello no utilizo solo la razn, sino que necesito otra cosa como nexo, entre la lgica y la
metafsica, lo que el llama "Intencionalidad" y sta sale de mi interior intelectual y hace que me de cuenta
que el intelecto no me alcanza para poder captar el plano metafsico, por lo tanto me tengo que manejar
con un nuevo concepto "la Vivencia" y al tener yo una vivencia, salgo del plano lgico y voy al plano
egolgico, "el yo trascendental". A partir de tener yo vivencias, captar la estructura del mundo de la vida
(el mundo emprico), la cual est compuesta por la Vida y por el Tiempo.
"La Vida" es la que el Sujeto vive, la que se analiza desde el plano del Sujeto que tiene su vivencia, est
referida a aspectos fcticos de nacer, crecer, reproducirse, morir.
"El Tiempo" es el espacio temporal donde se desarrolla el crecimiento, la evolucin, la reproduccin y la
muerte, es decir, el tiempo donde se desarrolla la existencia del Sujeto, por eso Hursserl le llama "Tiempo
Existencial".
Esta segunda etapa de Hursserl, fue la base, el origen del movimiento filosfico que tuvo su apogeo en la
dcada del 40, sobre todo transcurriendo la segunda parte de la 2 guerra mundial, donde el individuo
era superado por los acontecimientos blicos. Nacer una nueva conciencia filosfica que se llama
filosofa existencial o existencialismo filosfico, el mximo representante en Alemania Martn Hailer; en
Espaa Ortega y Gasset; en Francia John Paul. Dentro de la Universidad de Gottinga, Husserl prepar a
varios profesores y a partir de Hursserl queda superada la distincin entre mundo fenomnico y mundo
noumnico Kantiano; se comenzar a estudiar el plano ontolgico.
El Pensamiento de Max Scheller (discpulo de Hursserl)
Enrolado en el pensamiento del 2do Hursserl, entenda que a esta teora le faltaba el aspecto Axiolgico,
ya que cuando el individuo utiliza la intencionalidad y tiene vivencias, stas lo llevan a que valore. Para
Scheller, la intencionalidad, no solo se maneja con vivencias, sino tambin con valoraciones y stas no se
captan por la razn, sino que se captan por lo que l llama "emociones", por lo tanto el concepto de
intencionalidad, es incompleto porque falta el aspecto valorativo, por eso a la Fenomenologa de Scheller
se le llama "Fenomenologa Valorativa".
La Fenomenologa Social de Schutz y El mundo de la vida: Estructura, La intencionalidad, vida y
tiempo.
En 1950 Schutz escribe "Fenomenologa de la Realidad Social" y en ella llega a una conclusin : [ Si el
individuo a partir de la intencionalidad adquiere una vivencia, alcanzar el "Lebenswelt" que se dividir
en: "vida" (plano fctico)lo que es esencialmente perceptible y "tiempo" ]. Schutz, se dedica a estudiar el
aspecto fctico de la vida en convivencia social, por eso a su Fenomenologa, se la llama "Fenomenologa
Social". Si tenemos vivencias porque tenemos intencionalidad, esto suceder en el plano de la convivencia
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social, por eso podemos decir que la vivencia que tengo forma parte de mi cultura, entonces adems de la
vivencia, tendr "una comprensin", de que estamos ante un fenmeno cultural que es la vida, y sta se
realiza en el plano social. Cuando en la intencionalidad tengo vivencia y comprensin de la cultura, tengo
que partir de la base de dos aspectos para poder alcanzar la comprensin y captar el Lebenswelt:
1 "La Reciprocidad de Perspectivas". Al manejarme en el plano social, tengo que partir de la base que si yo
estoy aqu, los dems estn all y que debo comprender con mi vivencia que, as como yo tengo mi
existencia, ellos tienen la suya, y que as como yo observo el comportamiento de los dems desde mi
perspectiva, ellos observan el mo desde la suya.
2 "Alter Ego" ligado a la idea de cooperacin. Significa que en el plano de mi existencia, yo me vinculo con
los dems y coopero con ellos y por lo tanto puedo esperar que as como yo coopero con ellos, ellos
cooperen conmigo, lo cual nos da la posibilidad de tener una convivencia pacfica.
No es casualidad que el objeto de Derecho de Stammler, haya pasado a formar parte de la ontologa
jurdica a partir de Husserl, (quiere decir que hay una comunicacin) y que la idea de Derecho de
Stammler a partir de la Fenomenologa de Husserl pase a denominarse "Axiologa Jurdica". Esta
comunicacin de pensamiento filosfico entre Husserl y Stammler, fue la que llev a algunos juristas de la
poca, a tomar el pensamiento de Husserl, pero lo tomaron en la etapa primera de la lgica. Ni Adolfo
Reinach, ni Frit Schreier, siguieron los lineamientos de Husserl en el aspecto existencial, sino en el
aspecto del universal lgico; y todos los juristas coincidan en que si Husserl fue el que haba iniciado el
conocimiento del universal lgico, haba sido Stammler, quien concibi la separacin del objeto e idea de
Derecho, y justamente lo haba logrado sin acudir al Derecho Natural.
Pto. 2-2 Carcter de las leyes Fenomenolgica La fenomenologia Jurdica Posiciones de Adolfo
Reinach, Fritz Schreier y Llambias de Azevedo.
Carcter de las leyes Fenomenolgica La fenomenologia Jurdica
Posicin de Adolfo Reinach
Adolfo Reinach lleva la Fenomenologa al mbito del Derecho, y en 1913, escribe una obra que se llama
"Fundamentos apriorsticos del Derecho Civil" pretendiendo llevar el anlisis fenomenolgico al
conocimiento del Derecho Civil. Parte de la base que las leyes Fenomenolgica tienen caracteres distintos:
1 Carcter, es lgico donde ese carcter poda llevarse a una primera formulacin lgica que dice "S es P"
esto es as si llego a la reduccin trascendental y adquiero el universal lgico del objeto, estoy en
condiciones de captar mediante la lgica, el universal lgico del Derecho, entonces parto de una 1 Ley
Fenomenolgica que dice "S es P" esto es as.
La 2 Ley Fenomenolgica est ligada al plano fctico, a lo que realmente ocurre se llama "carcter
positivo" que est ligado a la creacin del Derecho. Cuando el legislador crea una norma jurdica, a partir
de ese momento se regular una determinada situacin; se regular jurdicamente un determinado
comportamiento, entonces la formulacin lgica es desde ahora "S ser P" desde ahora el legislador crea
la norma y regular una determinada conducta.
La 3 Ley Fenomenolgica, est referida a como debe ser el Derecho una vez creado, lo cual vincula al
aspecto axiolgico, es un carcter axiolgico y est formulado diciendo "S debe ser P". A partir de estas
tres leyes Fenomenolgica Reinach pretendi llevar estos contenidos al mbito del Derecho Civil, llegando
a descubrir la esencia del Derecho para luego poder referirse a determinadas instituciones jurdicas. Por
ej. Para poder explicar en que consiste una promesa literal, contrato, obligacin que surge del contrato,
para poder explicar en que consiste la institucin del dominio y la posesin y as sucesivamente todas las
instituciones del Derecho Privado, previamente haba que hacer un anlisis fenomenolgico, haba que
alcanzar la esencia de los contenidos del Derecho y la esencia estaba dada por la idea de seoro o poder
que se tiene sobre la cosa, quiere decir que Adolfo Reinach lleva al campo del Derecho el descubrimiento
que haba hecho Husserl en la primera etapa con respecto a la filosofa general, llegando a pretender
determinar, el verdadero universal lgico del concepto del Derecho.
Posicin de Fritz Schreier
Entendi que los fundamentos fenomenolgico del Derecho, se encontraban, no solo en el Derecho Civil,
sino en una teora general del Derecho, no solo en un aspecto ligado al Derecho Privado, sino por ej. En el
Derecho Constitucional y para poder aplicar, la ley Fenomenolgica referida al carcter positivo por ej. (A
partir que el legislador cree la norma, esta regular la conducta), hay que partir de la base de las
instituciones y principios del Derecho Constitucional, por lo tanto es ms conveniente para Schreier,
tratar de captar la esencia Fenomenolgica del concepto de libertad de asociarse, de trabajar; del concepto
de igualdad ante la ley, del concepto de propiedad; de la integridad fsica quiere decir que cada garanta
constitucional puede alcanzarse desde el plano fenomenolgico, captando la esencia de cada uno de esos
conceptos para luego llevarlos al plano prctico de poder regular por ej. El principio de libertad. Tanto
Reinach como Schreier se manejan con un plano estrictamente a Priori, ya que para poder aplicarlo al
campo de lo prctico, previamente hay que descubrir la esencia del concepto de libertad, generar el
universal lgico del concepto de libertad para luego poder aplicarlo en el mbito del Derecho Positivo.
Posicin de Lambas de Acevedo (espaol)
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En 1940, escribe una obra llamada "Eidtica y Aportica del Derecho". Eidtica porque parte de ideas y
Aportica, porque es a priori, esta obra se dedica a criticar la primera versin de la "Teora pura del
Derecho" (Kelsen), diciendo que Kelsen no tena con claridad conceptual la diferencia entre norma y regla,
a tal punto que fue uno de los que con sus crticas llev a que Kelsen crease una segunda versin y
separase norma de regla de Derecho y Lambas de Acevedo en esta crtica que le hace a Kelsen, establece
que desde el punto de vista fenomenolgico, hay que separar la tarea del legislador de la actividad de
conocimiento que lleva a cabo el jurista, por otra parte Lambas de Acevedo, a diferencia de Reinach y de
Schreir, y de acuerdo con Kelsen, deca que donde con mayor claridad se percibe el universal lgico del
Derecho que se encuentra en las normas, es en el mbito del Derecho Penal, porque es la rama del
Derecho donde concretamente se establece una relacin entre el acto ilcito y la sancin, quiere decir que
forma parte del universal lgico del Derecho, tambin el concepto de sancin.
Bolilla III
Pto. 3-1 - El Derecho Natural, Concepto. Caracteres. Derecho Natural y Derecho Positivo.
El derecho natural
El Derecho Natural es un conjunto de normas jurdicas de validez universal, que obligan a los hombres
siendo validas en todo tiempo y lugar, atemporales y aespaciales, validas a todos los pueblos, no son
creadas por el hombre, no escritas y que pretender ser derecho vigente
Caracteres del Derecho Natural
Atemporal y Aespacial: En toda la evolucin del pensamiento humano han existido normas que han
regido su conducta de manera idntica en cualquier lugar y en cualquier tiempo.
Esencialista: apunta a la esencialidad del Derecho.
SupraTerrenales: no siendo normas creadas por el ser humano.
Normativo: est compuesto por normas jurdicas que obligan a los individuos.
Derecho no escrito: Es un derecho que no se halla plasmado en ningn texto.
Finalista: apunta un a fin, transformarse en Derecho vigente.
Derecho Natural y Derecho Positivo
Si tomamos como base que el Derecho Natural es un conjunto de normas de validez universal, para que el
Derecho Positivo (que es escrito) pueda llegar a ser valido, debe estar subordinado a las normas del
Derecho Natural, pero justamente las corrientes Juspositivistas eliminar todas ideas de subordinacin,
para de este modo eliminar al Derecho Natural.
sta concepcin a estado vigente a lo largo de todo el pensamiento humano respecto al Derecho, hasta
que apareci el Derecho Positivo de raz metodolgica, ya que el Derecho positivo de raz ideolgica todava
estaba impregnado del Derecho Natural. Por lo tanto el Derecho Natural, apareci cronolgicamente, con
anterioridad al Derecho Positivo y luego el legislador terrenal se limit a reconocer y a subordinarse al
Derecho Natural.
Cmo se origina el trmino Derecho Natural?.
Evolucin de la Doctrina del Derecho Natural
Para poder entender la evolucin del Derecho Natural, tendremos que partir de tres etapas:
1 La etapa los Orgenes: va desde el siglo VI A.deC., con los Jnicos, hasta el advenimiento inclusive del
cristianismo.
2 etapa Apogeo: se ubica claramente con la llegada de la Escolstica y de Santo Toms de Aquino por
un desarrollo neoaristotlico, incluyendo a aquellos que plantaron la Critica, que dio lugar al dicenso
donde ubicaremos al Voluntarismo de Dus Scotto, el Nominalismo Guillermo de Ocam y la escolstica
tarda (ubica en Espaa, siglo XVI).
3 Etapa la Crisis donde vamos a ubicar, una nueva forma de Jusnaturalismo que critic claramente a
la versin de la escolstica y que la ubicaremos en el siglo XVIII a partir del pensamiento de Hugo Groccio
y sus seguidores.
Tanto el Jusnaturalismo en sus orgenes, el de su etapa de apogeo, se han llamado "Jusnaturalismo de
raz Teolgica" porque el fundamento de la validez de las normas del Derecho Natural, provienen de una
autoridad supra terrenal que podr ser pagana o a partir del advenimiento del Cristianismo de un Dios
nico y a partir de las enseanzas de Jess; en cambio el Jusnaturalismo que ubicamos a partir del siglo
XVIII y que comenz su desarrollo dentro de la etapa de Crisis, se llamar "Jusnaturalismo de raz
Profana o Racionalista", llamo as porque el fundamento de la validez de las normas del derecho natural,
no provienen de una autoridad supraterrenal, sino de la naturaleza humana como propona Groccio, o
bien de la razn misma como sostenan Jacobo Rousseaux y Kant. Por lo tanto hay dos momentos
fundamentales en estas tres etapas que implican el paso de un fundamento religioso a un fundamento
racionalista (que nada tena que ver con la religin).
Derecho Natural 1 Etapa: Los Orgenes
Los Jnicos: a partir del siglo VI A.C. separaban en el mbito de las relaciones humanas, las relaciones
contractuales de las naturales, lo que los hombres convenan entre s dentro del mbito de la Polis, de
aquellos preceptos por todos conocidos que formaban parte de las costumbres y que el individuo iba a
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captar al ir creciendo, como por ej. La libertad; el respeto al prjimo, est. Por lo tanto para los jnicos
haba dos clases de relaciones: Las relaciones que se generaban por convencin y las relaciones que se
generaban por naturaleza. Las relaciones que se generaban por convencin eran las que se generaban
dentro del mbito de la Polis, en cambio lo que generaban los hombres por naturaleza, estaba incluido en
un conjunto de normas que no estaban escritas y que provenan, segn los Jnicos, directamente de los
dioses y que el ser humano a medida que iba creciendo y desarrollando su razn comenzaba a percibir.
Esa forma de vincularse de los hombres griegos entere si y con la naturaleza, haca que ste pudiera
separara las normas de los mitos.
Los sofistas Posicin negatoria del derecho natural: Dentro de esta etapa encartaremos posiciones
negatorias del Derecho Natural y posiciones que afirman la existencia del mismo. Dentro de las
posiciones negatorias ubicamos a los sofistas, Sofistas como Gorgias, Hippias y sobre todo Prodigo, que
sostenan que no existe la justicia con validez absoluta, la nica justicia que existe, es la que crean los
hombres dentro del mbito de la Polis y que esta es relativa e individualista. Esta posicin escptica,
tambin a sido llamada posicin antropolgica, justamente porque pone el nfasis en la figura humana,
por lo tanto le quita toda importancia a una norma de validez superior en el Derecho.
Scrates: La corriente de posicin afirmativa del derecho natural nace a partir de Scrates y entiende que
en el plano tico (ethos colectivo) junto a la justicia humana, existe tambin una justicia absoluta. Fjense
que los primeros pensadores que se han referido al Derecho Natural, circunscriben el concepto
Jusnaturalista a la justicia y no a la validez del Derecho ni a la obligatoriedad del Derecho.
Platn: con su famosa concepcin del mundo de las ideas, parta de la base de la existencia de un
Derecho superior. Por lo tanto en el mbito de la Polis, la justicia humana era una justicia imperfecta
porque estaba sometida a las pasiones, en cambio en el mundo de las ideas, en el mbito de una Polis
perfecta, la cual iba a ser gobernada por los sabios que encarnaban la figura del rey filsofo que iba a
tener como mxima virtud a la justicia absoluta. Justamente si la Polis imperfecta, est ubicada en el
mundo de las cosas que vemos y omos, y ese mundo de las cosas que es imperfecto, est subordinado al
mundo de las ideas perfecto, luego el derecho de la polis imperfecta es un derecho subordinado al derecho
de la polis perfecta (idea de subordinacin del derecho del hombre a un derecho superior)
Aristteles: en su famosa obra "tica Nicomaquea" establece que el hombre, por su instinto natural de
sociabilidad debe vivir nterrelacionado socialmente, luego la justicia de los hombres debe existir y ser
obligatoria, porque se da en el mbito de las relaciones humanas las cuales deben ser armonizadas en
sociedad, pero adems de una justicia humana, existe una justicia por naturaleza y eso genera un
conjunto de normas de validez universal, que no estn escritas en ningn lado (a partir de Aristteles ya
se capta el carcter no escrito del Derecho Natural).
Los Estoicos: Deban su nombre a las Stoas, que eran prticos que existan en Grecia que nos daban la
clara idea que estbamos entrando en una Ciudad donde ellos se dedicaban a ensear debajo de los
mismos y de all el nombre de Estoicos. El pensamiento Estoico que nace con un filsofo griego de la
ciudad Estado de Cita, llamado Zenn de Cita, quien partiendo del concepto de lo justo por naturaleza de
Aristteles, planto que existan dos requisitos para sostener la validez del Derecho Natural:
1 La Materia: es decir, aquello donde se va a aplicar el Derecho Natural, siendo la materia la Polis y,
2 El logos (conocimiento) divino de una autoridad superior.
A partir de los Estoicos se tiene en cuenta la existencia de una justicia de validez superior y se sienta el
precedente que las normas del Derecho Natural proviene de alguien. El Logos Divino, sostena Zenn, es
una fuerza impersonal, un ente creador de normas, no hablaba de Dios, sino de un ente con inteligencia
absoluta que creaba normas (una autoridad supraterrenal).
Esta concepcin de los Estoicos que nace en Grecia pasa a Roma a travs de tres etapas:
1 Etapa - Estoica Antigua: donde se realiza a partir de Zenn, el descubrimiento del logos divino, como
ente creador de normas y la materia (es decir donde se deban aplicar esas normas).
2 Etapa - Estoica Media: donde adems se desarrollarn las potencialidades humanas para captar las
normas del Derecho Natural, un gran expositor de la etapa media fue "Cleantes" que sostena que
cualquier individuo estaba en condiciones de poder captar las normas del Derecho natural, fuese hombre
sabio o esclavo. Deca Cleantes en la Estoica media, lo que deba hacer el hombre para estar en
condiciones de captar las normas del Derecho Natural era liberarse de las pasiones humanas, vivir de
acuerdo a la naturaleza, lo cual implicaba observar una conducta moral y quin se encontrara en esta
situacin, fuese emperador, sabio, poderoso o esclavo, estaba en condiciones de captar los preceptos del
Derecho Natural.
3 Etapa - Ubicamos la Estoica baja o Estoica ltima en Roma. A partir de la poltica de expansin del
Imperio Romano, cuando este domina a Grecia, se absorbern las formas de pensar Estoicas y se
adquirirn con el objeto de darles contenido filosfico al genio prctico de los romanos, que no se
dedicaban a especular filosficamente sobre ninguna cuestione. Las primeras concepciones filosficas
romanas surgen de la influencia del pensamiento Estoico de Grecia. Por lo tanto en la Estoica baja
ubicamos a pensadores Romanos como Seneca y Marco Tulio Cicern.
Seneca sostena que dentro de cada uno de nosotros existe un logos interno, (un conocimiento interno)
que nos indica cuales acciones son buenas y cuales son malas, es decir que Seneca incorpora el
fundamento de la moral.
Marco Tulio Cicern entenda que por encima del Derecho Civil y del Ius Gentium, existe un Derecho
Natural, posicin que luego fue tomada por jurisconsultos romanos y este Derecho Natural gobierna el
comportamiento humano y tiene validez universal
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En Roma y con la incorporacin del pensamiento de Estoico, el Derecho Natural, lentamente va

adquiriendo el contenido de un conjunto de normas de validez universal de profundo contenido religioso,
tal es as que los primeros pensadores del Cristianismo, fueron fuertemente influenciados por la filosofa
Estoica de profundo contenido Moral.
El Advenimiento del Cristianismo
El Derecho Natural, adquirir un contenido estrictamente religioso y se ira aproximando as hacia la etapa
del apogeo del Jusnaturalismo de raz teolgica, done se realiza fusin al conjunto de normas cristianas de
los contenidos del Derecho prctico de los romanos y se suma la idea religiosa monotesta, (que termina
con la concepcin pagana politesta que imperaba hasta ese momento. A partir del advenimiento del
Cristianismo y de la concepcin de los primeros padres de la Iglesia, San Isidoro, San Ambrosio entre
otros, considera que no es un ente sino Dios el que crea las normas, generando una ley suprema que es la
Lex Eterna, (la ley de Dios)
El Cristianismo toma de los romanos, el concepto de Ulpiano sobre el Derecho Natural referido a que este
conjunto de preceptos que no solo rige a los hombres, sino a todo ser vivo. Deca Ulpiano, "...las aves, los
mamferos, todo animal que vive sobre la tierra es regido por el Derecho Natural..". Este pensamiento
volcado por Ulpiano, es tomado por los cristianos, por los primeros padres de la iglesia para conformar
conceptualmente a la lex eterna, el derecho natural proviene de Dios y Dios lo manifiesta a travs de la lex
eterna, la lex eterna es aplicable, no solo al ser humano, sino a todas las especies, inclusive a las cosa
inanimadas, siendo todo aquello que habita en el universo, animado o inanimado, regido por la lex eterna.
Esto los primeros padres de la iglesia, lo toman del pensamiento estoico romano y siguiendo a Platn le
incorporan el concepto de la virtud, y consideran al Derecho Natural como una virtud propia de la
justicia, concepto que San Agustn fusiona con la idea religiosa cristiana, haciendo que los contenidos del
Derecho Natural, no solo se refieren al mbito donde la norma debe aplicarse, sino tambin a los
contenidos de la justicia, siendo la justicia una virtud absoluta que proviene de la Lex Eterna o sea de
Dios, es Dios quien establece que la justicia es absoluta y que es la mxima virtud a donde debe apuntar
el hombre en su conocimiento del Derecho.
2 Etapa de Apogeo del derecho natural de raz teolgica
Santo Toms de Aquino, en la suma teolgica, establece las vas para llegar al conocimiento de Dios,
entendiendo que el filsofo a lo sumo puede llegar a captar determinados preceptos de dios, a travs de su
razn, pero que la nica va para llegar a conocer a Dios y por ende a la lex eterna como creacin
proveniente de el, es la revelacin de la fe, es decir que el religioso, el beato, est en condiciones de captar
los ltimos preceptos del Derecho Natural y no solo aquellos que son manifestados a travs de la razn.
Este criterio de Santo Toms alimenta su teora de la divisin de las leyes y las leyes segn Santo Toms
son cuatro:
1 La Lex Eterna: que rige a todos los seres animados e inanimados y que es creacin directa de Dios, la
cual no puede ser captada racionalmente, sino a travs de la revelacin de la fe.
2 La Lex Divina: Es aquella que Dios manifiesta a travs de los diez mandamientos, Deca Santo Toms a
travs de la suma teolgica, los hombres preocupados por manejarse en el mundo real no estn en
condiciones muchas veces de captar los preceptos, por lo tanto deca Santo Toms, Dios se los manifiesta
a travs de los diez mandamientos.
3 Lex Natural o Naturae: El hombre a travs de su razn capta determinados preceptos de la lex eterna,
por el solo hecho de ser un ser racional. Los preceptos de la lex eterna captados a travs de su razn le
son manifestados a travs de la lex naturae y los capta porque est dotado de una actitud raciona natural
que tiene por el solo hecho de existir, que se llama Sindresis.
4 La Lex Humana: Es la ley positiva creada por el legislador terrenal, dice Santo Toms, para que la ley
humana sea vlida debe ser creada conforme a los preceptos de la ley eterna, es decir, debe estar
subordinada a la ley eterna. Llegando a tal punto a aceptar la posibilidad de que se produjera en un
Estado el Tiranicidio cuando el tirano se alejase de la lex eterna mediante la lex Humana, y crease
normas contrarias a la justicia, y en ese caso de acuerdo a Santo Toms, el pueblo poda tomar las armas
y eliminar al tirano por eso se llama el tiranicidio, quiere decir que Santo Toms justifica la muerte del
tirano, si ste se aleja de las normas que provienen de la lex eterna y luego de la lex naturae.
Este Derecho Natural de raz teolgica de construccin filosfica extraordinaria, siguiendo los
lineamientos de Aristteles, logra su mxima jerarqua, a tal punto que todo el Derecho Medieval a partir
de Santo Toms, fue regido bajo la idea de la justicia eterna que alcanz un contenido claramente
religioso (por eso decimos que el Jusnaturalismo de raz teolgica tiene su etapa de apogeo dentro del
pensamiento de la escolstica y sobre todo a partir de Santo Toms de Aquino).
El dicenso
Dentro de esta etapa de apogeo, existi un momento de dicenso que fue llevando lentamente el
Jusnaturalismo a una nueva visin, si bien el Jusnaturalismo tena un contenido teolgico (religioso), a
partir del momento del dicenso, se dar que se ponga en tela de juicio los preceptos provenientes de la
escolstica, a tal punto que una vez culminado el momento del dicenso, comienza a decaer la etapa de
apogeo, va a comenzar a perder prestigio el Jusnaturalismo de raz teolgica y va de alguna manera a
formar el germen de lo que luego fue el Jusnaturalismo de raz racionalista, quiere decir, que a partir del
dicenso, incluido dentro de la etapa de apogeo, el Jusnaturalismo teolgico comenzar a decaer.
12

Dentro de la etapa de dicenso incluimos el Voluntarismo de Duns Scotto, para Juan Duns Scotto por
encima de la razn para captar el Derecho Natural, exista la voluntad (por eso voluntarismo) quiere decir,
que el hombre dotado de razn y que poder llevarlo a captar los preceptos del Derecho Natural mediante la
lex naturae y en virtud de la Sindresis, esa Sindresis o actitud natural para razonar, tambin le da la
posibilidad de optar, de elegir, y en algn momento, podra (porque est dotado de razn) separase de los
preceptos de la lex eterna, quiere decir, que comienza a caer ese concepto verticalista de la validez o
fundamento de validez del Derecho Natural, el hombre est dotado de razn en virtud de la Sindresis y
tiene una actitud natural para captar Normas y esa actitud, lo puede lleva a elegir y a apartarse en algn
momento por considerarlo no aplicable en el mbito tempo-espacial. El segundo momento del dicenso se
da con el Nominalismo de Guillermo de Ockham. Para el Nominalismo de Ockham, adems de estar
dotado el hombre de razn y de voluntad, debe eliminar nominalmente los intermediarios entre su razn y
Dios, es decir Guillermo de Ockham apunta a la interpretacin de la palabra de Dios que haca el papado,
porque en el ao 1140 se haba creado el famoso decreto de Graciano, que fue la primera recopilacin que
se hizo del pensamiento de la iglesia Catlica Apostlica Romana, donde se sostenan que hay dos
principios bsicos que gobiernan a la humanidad:
1 El Derecho Natural, como creacin directa de Dios y a la cual los hombres, no pueden sustraerse.
2 Las costumbres, es decir el derecho histricamente aplicable
Todo el obrar humano estaba regido por la lex eterna, es decir el hombre como est dotado de razn, el
solo est en condiciones de captar la palabra de Dios. Este pensamiento de Ockham llev a que naciera la
posicin protestante del Derecho Natural y una fuerte divisin de la iglesia catlica, De alguna manera fue
la piedra de toque para que naciera la iglesia protestante, es evidente que la etapa de apogeo de raz
teolgica, estaba perdiendo prestigio estrepitosamente, y cuando ya no tena ningn tipo de prestigio el
Derecho natural de raz teolgica, la escolstica tarda en el siglo XVI, solo haba subsistido en Espaa,
donde diversos pensadores como el padre Victoria o el padre Mariana, mantuvieron el pensamiento
verticalista propuesto por Santo Toms en la suma teolgica, quiere decir que esta etapa de apogeo del
Derecho natural, haba cado.
Etapa 3 - El Derecho Natural de raz Profana
El Jusnaturalismo de raz profana se llama as porque implica un proceso de secularizacin (despojar del
aspecto sacro) del Derecho Natural, es decir una separacin del Derecho Natural y sus concepciones, de
las cuestiones estrictamente religiosas, el hombre del siglo XVIII comienza a analizar el fenmeno del
Derecho Natural, no como una cuestin teolgica, sino racional, llegando a establecer que las normas
universales del Derecho Natural se pueden captar mediante el uso de la razn humana, lo cual no
necesariamente tiene que ser analizado o estudiado por el telogo, sino que otra clase de pensadores
como polticos, juristas, filsofos, historiadores es decir, todos que piensan el fenmeno fuera de la
teologa; pueden analizar el fenmeno del Derecho Natural, llegando a concluirse de que el Derecho
Natural lo capta el hombre por el solo hecho de estar erigido en un ser racional independientemente de
que sea religioso o no. En este contexto Hugo Groccio lleg a establecer que lo que origina al Derecho
natural, no es la Lex eterna o la creacin de Dios de la Lex eterna, sino el instinto natural (la naturaleza
humana), lo que Groccio llama "el instinto de sociabilidad o el "afectitus Societatis" quiere decir, (la
necesidad de vivir en sociedad). Groccio deca que el Derecho natural existira aunque Dios no existiese,
con lo cual le quita absolutamente el contenido teolgico al Derecho Natural.
El fundamento de la validez de las normas del Derecho Natural, no se encuentran en una creacin supra
terrenal sino en la naturaleza humana, porque el hombre dotado de razn tiene un instinto, que es el
instinto de sociabilidad, es decir, que rescata el pensamiento aristotlico, sobre el instinto de sociabilidad
del hombre. Si el hombre tiene un instinto de sociabilidad, si la naturaleza humana hace que el hombre
tenga que vivir en sociedad, ese instinto de transformar un estadio primitivo en un estadio civilizado (es el
fundamento de validez del Derecho Natural) y por lo tanto, la convivencia humana hace que
necesariamente tenga que aparecer el Estado.
Por eso se ha dicho que Hugo Groccio ha hecho nacer una nueva concepcin sobre el Jusnaturalismo de
raz racionalista o profana, y en su primera etapa, el Jusnaturalismo de raz profana, entendi (que el
fundamento de validez del Derecho Natural, se encontraba en la naturaleza humana, en el instinto de
sociabilidad del hombre); en cambio en la 2 etapa del Jusnaturalismo de raz profana, este evoluciona en
otro sentido, se entender a partir de Rousseaux y Kant que el fundamento de validez se encuentra en la
razn pura, no solo en el instinto de sociabilidad. Por lo tanto, Rousseaux y Kant, pondrn el nfasis en la
capacidad racional que tiene el hombre para captar los preceptos universalmente vlidos del Derecho
Natural y no en su necesidad de vivir en sociedad como lo pretenda Groccio. Grossio por sta razn y por
generar una revolucin en el pensamiento, respecto de la validez del Jusnaturalismo, y por ser el que
diese el ltimo empujn, para que cayese estrepitosamente el Derecho Natural de Raz teolgica, se lo
consider el padre del Derecho Natural Moderno, pero tambin fue considerado el padre del Derecho
Internacional Pblico, porque a partir de la convivencia de los hombres (instinto de sociabilidad), esto
implicaba a una pacfica convivencia de los Estados recprocamente.
Establecido el Jusnaturalismo de Raz Profana podemos establecer dos etapas:
1 Etapa, est dada por el llamado Jusnaturalismo Clsico o Protestante que nace con Hugo Groccio.
2 Etapa, est dada por el Jusnaturalismo Racionalista.
Para el Jusnaturalismo Clsico o Protestante, el fundamento de la validez del Derecho Natural se
encuentra en la naturaleza humana. En cambio para el Jusnaturalismo de raz racionalista, el
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fundamento de validez de ste Derecho se encuentra en la razn, quitndole todo contenido humanstico,
impregnndolo definitivamente con un contenido racionalista.
1 Para el Jusnaturalismo Clsico o Protestante nace y lo tiene como principal expositor a Hugo Groccio
as como todos los pensadores que los siguieron, entendieron que en el afn del hombre de vivir en
sociedad, de organizarse en un Estado, deja el hombre de permanecer en un estado de naturaleza o
estado primitivo, la validez del Derecho Natural reside en que el hombre por el solo hecho de existir, tiene
a partir de su nacimiento, una serie de derechos: Derecho a la libertad, derecho a la propiedad, derecho a
la integridad fsica. Son una serie de derechos ligados a l, inherentes a su persona y que son anteriores a
su vida en sociedad, pero en virtud del instinto de sociabilidad se organizara en una sociedad, ya que una
sociedad requiere interrelacin humana, por lo tanto hay un criterio no racionalista, sino histrico, donde
el hombre cronolgicamente hablando, primero se mantuvo en un estado de naturaleza y luego decidi
asociarse, para poder organizar su vida de interpelacin y terminando as con el estado de naturaleza.
Grossio: ha sido considerado el padre del Derecho natural moderno, es decir profano, ya que resalt el
instinto de sociabilidad del hombre, fue el primero que destac la naturaleza humana con un criterio
historicista, tambin ese instinto de sociabilidad, deca Groccio, lo llevaba al hombre a tener un afectio
societatis, es decir (una necesidad de organizarse) pero no solo dentro del Estado, sino en su vida de
relacin con otros Estados, por eso el Derecho Natural, en el mbito internacional deca Groccio, vena a
ser como una evolucin del antiguo Ius Gentium romano (Derecho de Gentes), por eso tambin se lo
llam a Groccio, padre del Derecho Internacional Pblico, luego siguieron los lineamientos de Hugo
Groccio: 1 Leibnitz, luego Samuel Puffendorf, luego Tomas Hobbes, luego John Locke y luego Cristian
Tomasio.
Leibnitz: todava parta de la base de un respeto a la "Lex Eterna", es decir todava se mantena en el
plano mstico del Derecho Natural, no haba terminado de convencerse de que el origen del Derecho
Natural para los pensadores del Jusnaturalismo de raz profana, se encontraba en la naturaleza humana.
Todava segua pensando que la Lex eterna proveniente de Dios, era la que en definitiva en ltima
instancia rega, pero parta de la base que la Lex eterna no era aplicable en el mundo real, que el hombre,
al estar en estado de naturaleza deba organizarse, porque de lo contrario, no podra subsistir, por lo
tanto, la Lex Eterna se manejar en el plano metafsico dice Leibnitz, pero lo que motoriza la evolucin
humana y que lleva al hombre a salir del estado de naturaleza, es decir, lo lleva a que el hombre pueda
realizarse, es su propia naturaleza. (naturaleza asociativista).
Samuel Puffendorf: ya claramente se enrola en la teora del Jusnaturalismo Clsico Protestante, llegando
a la conclusin de que el hombre no poda subsistir en ese estado de naturaleza porque tena que tratar
de superarse y como no era posible mantenerse con una cantidad absoluta de derechos y ejercer stos sin
ningn tipo de lmites, el hombre en estado de naturaleza se encontraba en estado de desamparo, en una
situacin deca Puffendorf de invecilitas (desproteccon, falta de racionamiento). Justamente en virtud del
Derecho Natural y en virtud de su naturaleza humana, el hombre iba a salir de ese estado de invecilitas y
una vez que se organizase iba a pasar de ese estado, al estado de societas, y el paso, la transformacin del
estado de naturaleza que implicaba desproteccin y desamparo, que lo llevaba al hombre a estar en un
estado de invecilitas, en virtud del Derecho Natural y de su naturaleza humana iba a lograr organizarse y
evolucionar al estadio de societas.
Tomas Hobbes: Por su ideologa poltica fue el idelogo del absolutismo monrquico de los Stuardos
(Inglaterra), y defensor de la monarqua absoluta, trataba de justificar polticamente la necesidad de una
monarqua absoluta, quiere decir, que Hobbes no solo deja su anlisis o criterio, en el plano filosfico
jurdico, sino que tambin lo lleva al plano filosfico poltico. Hobbes escribe una obra llamada
"Leviathan" (una especie de monstruo) que de alguna manera se iba a fagocitar a los seres humanos, pero
lo haca por una situacin de necesidad, ese monstruo que se fagocitaba a los seres humanos no era ni
ms ni menos que el Estado. Era un ser que de alguna manera implicaba un peligro para el hombre en
estado de naturaleza. Hobbes explica en el Leviathan que el hombre no estaba en una situacin de
desamparo, como pretendiese Puffendorf, sino que el hombre en estado de naturaleza era un ser agresivo,
en constante estado de guerra, a tal punto que luchaba con sus semejantes como si fuese un lobo, deca
Hobbes "Homo Homine Lupus" (el hombre es lobo del hombre) y justamente ese estado de guerra
constante, de lucha constante que se daba por la habilitacin de los derechos que eran ilimitados. El
hombre en estado de naturaleza, naca con una cantidad ilimitada de derechos, los cuales los poda
ejercitar absolutamente sin limitacin, fatalmente deca Hobbes, se iba a encontrar con una cuestin
conflictiva, una cuestin de friccin, donde iba a chocar con los derechos de los dems y esto iba a
determinar que el gnero humano necesariamente tuviera que organizarse en un estado llamado
Leviathan, para tener "La Seguridad Jurdica" (un valor que Hobbes consideraba ms importante que la
Libertad y seguridad individual), justamente al colocar la seguridad jurdica por encima de la libertad,
justifica la existencia de un Estado fuerte, un Estado de absolutismo Monrquico y no Republicano,
justamente el hombre a diferencia de Puffendorf, es un ser agresivo, violento, que debe organizarse en un
Estado para terminar con esa situacin de violencia constante pero poniendo el valor de seguridad
jurdica sobre el de libertad y con esto justifica la existencia de un Estado Monrquico absoluto o
absolutista.
John Locke: por su parte fue el idelogo de la monarqua parlamentaria, donde el monarca iba a ser
limitado en su poder por las normas que crease el Parlamento, generando un importante control de
poderes, entre los poderes mismos, este criterio de John Locke, justifica filosficamente, no la existencia
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de una Monarqua absoluta, sino la existencia de una Repblica, posicin que en Francia es tomada por
Montequiu, en su famoso "Espritu de las Leyes". (Monarca Parlamento Jueces).
Cristian Tomasio: Parte de la base de que Moral y Derecho, no estn en el mismo plano, la Moral rige el
Fuorum interno y el Derecho rige el Fuorum externo, pero de donde surge la norma moral, que es lo que
hace que el individuo sea regido en el Fuorum interno por un conjunto de pautas morales?, surge de un
instinto que se da en la naturaleza humana, la naturaleza humana hace que el hombre organice un
conjunto de reglas morales que no son alcanzadas por el Derecho, pero que hacen a la convivencia
pacfica y feliz del gnero humano. (Por eso se dice que Tomasio plasma los orgenes del Utilitarismo
Ingles, al resaltar los valores de la paz y la felicidad, con lo cual va preparando el terreno para que se
genere aos ms adelante en Inglaterra el famoso Utilitarismo Ingls, sobre todo en la versin de Benthan
y Stuard Mill).
Jusnaturalismo de raz profana Racionalista
Dentro del Jusnaturalismo Racionalista, ubicamos a Juan Jacobo Rousseaux y Emanuel Kant.
Juan Jacobo Rousseaux: a partir de Rousseaux, comienza una nueva etapa del Jusnaturalismo, ya no se
basar en la naturaleza humana solamente, sino que entender que el hombre generar el Estado, no
histricamente, sino de manera racional, no como algo que a ocurrido en el tiempo y en el espacio, sino
que ocurre idealmente. (Lo cual no quiere decir que Rousseaux, no analice el estado de naturaleza).
Rousseaux, escribe una obra llamada "El Contrato Social o El Contrato Social y principio del Derecho
Poltico" en el contrato social Rousseaux parte del estado de naturaleza del hombre, deca que el hombre
en estado de naturaleza, estaba en una situacin similar a la que propona Puffendorf, es decir, (en una
situacin de desamparo) y que con esta situacin de desamparo el hombre iba a desaparecer, para ello los
hombres en una comunidad primitiva que tenan una gran cantidad de derechos de manera innata,
tenan que llegar a un convenio, tenan que ponerse de acuerdo para realizar un contrato social (por eso
a la teora de Rousseaux se la llama teora contractualista), destacando Rousseaux, que ese contrato
social no tena porque haberse dado efectivamente en el plano histrico y que no era suficiente quedarse
en el tramo de la naturaleza humana, porque solo ese contrato social se iba a poder llevar a cabo a travs
de la razn. En que consiste ese contrato social? Como el hombre en estado de naturaleza se encuentra
ante la situacin de desaparecer como gnero que por medio de la concepcin de la necesidad de
organisarce, traslada parte de sus derechos innatos a la sociedad, y los trasladar a un concepto racional,
que implica la sumatoria de todos los seres humanos que viven en sociedad, que lo llama Rousseaux, la
"Voluntad general" (viene a ser la sociedad), es un ente que est formado por todos los individuos de la
comunidad, pero que tiene vida propia, y que nace, no solo contractualmente, sino de manera racional,
una vez que haya trasladado parte de sus derechos innatos a la voluntad general, sta se los devolver en
forma de garantas individuales. Cuando esas garantas individuales le son devueltas, ya no estn en
estado de naturaleza, ya los derechos no son ilimitados, estn regulados por el Derecho Objetivo, la
voluntad general a organizado esos derechos, los a reglamentado y los a devuelto a cada uno de los
individuos en forma de derechos constitucionales, entonces Rousseaux, muestra un nuevo panorama en
el Jusnaturalismo de raz profana y lo transforma de clsico protestante a racionalista, le quita el carcter
histrico y lo transforma estrictamente en un carcter racionalista, con lo cual da por terminada una
etapa del Jusnaturalismo, dejando expedita la va o abierta la puerta, para que nazca lo que se entiende
por Constitucionalismo Moderno.
Imanuel Kant: parte de la base, 1ero de que la Moral y el Derecho se encuentran en planos
absolutamente separados pero la moral que es regida por los motivos del obrar tiene una vinculacin
concreta (y en esto se diferencia de Tomasio) con el Derecho o acciones externas, ya que las acciones
externas tienen su fundamento en los motivos del obrar, quiere decir que el Derecho tiene su fundamento
en la moral, aun siendo cosas distintas. El individuo respeta un imperativo categrico que motiva sus
acciones externas y ese respeto se traduce en respeto a la ley. Adems Kant despus de establecer ste
vnculo entre Moral y Derecho, establece que los fundamentos del Derecho Natural que tiene validez
universal, se encuentran en la razn, ya que el individuo podr captar a priori los principios del Derecho
Natural y a su vez cuando los capte a priori, podr dar una definicin de Derecho que se traducir en lo
siguiente: El Derecho, es la eleccin de cada individuo, la prerrogativa de actuar de cada individuo, en el
mbito de las acciones externas, que coexiste con el arbitrio de los dems, pero conforme a una ley
universal de libertad y respeto, esto quiere decir, que Kant encuentra definitivamente el origen del
Derecho Natural en la razn, porque es el hombre el que ha razonado que la esencialidad del fenmeno
jurdico se encuentra en el arbitrio de uno que coexiste con el arbitrio de los dems, segn una ley
universal de libertad y respeto.
2do. genera, a travs del desarrollo de su mtodo trascendental, el concepto de "Universal Lgico del
Derecho", (este derecho que desarroll Husserl, ya lo haba vislumbrado Kant, por lo tanto Husserl se
form en la filosofa kantiana, lo que pasa que Husserl luego lleg a la conclusin de que el mtodo
trascendental kantiano era insuficiente y lo cambi por el mtodo fenomenolgico), por lo tanto Kant,
encuentra los fundamentos del Derecho Natural, exclusivamente en la razn, ya que el hombre como ser
racional que es, capta a priori, es decir, con su razn, (sin someterlo a observacin) al fenmeno jurdico,
definindolo a ste, como el arbitrio de uno, que coexiste con el arbitrio de los dems conforme a una ley
universal de libertad, quitando este modo absolutamente el contenido historicista, por eso la concepcin
de Kant, se enrola en la misma concepcin de Rousseaux (Jusnaturalismo de raz racionalista, ya que
tiene su base o fundamento en la razn y no en la naturaleza humana).
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La Iglesia Catlica y el Derecho Natural: Las grandes Encclicas

El Jusnaturalismo de raz profana, iniciado en el siglo XIX, entr en profunda crisis y los mismos
Jusnaturalistas de raz teolgica, son los que manifestaron que por culpa del Jusnaturalismo de raz
racionalista, haba nacido como contra rplica sobre todo a Kant, la filosofa positivista, que dio como
resultado el nacimiento del Juspositivismo, es decir (los Jusnaturalistas de raz teolgica le echaron la
culpa a los racionalistas de advenimiento del Positivismo, pero es dentro del Jusnaturalismo de raz
Teolgica, sobre de la raz catlica nutrido desde el campo de la teologa, donde comenzaron a aparecer los
primeros documentos escritos, justificando la validez del Derecho Natural de raz teolgica. Estos
documentos creados por la Iglesia Catlica Apostlica Romana son "Las grandes Encclicas", dentro de las
cuales encontramos:
Papa Len XIII: Quien lleg al papado en 1868 y que gener, entre las Encclicas ms importantes, las
famosas Encclicas "Renum Novarum" de 1891, donde como una recopilacin de las encclicas anteriores,
se critica la explotacin del hombre por el hombre y el advenimiento de la concepcin Marxista; con la
Renum Novarum incorpora los principios de la Lex Eterna, poniendo el nfasis en la cuestin social y en
las profundas diferencias de clases que existan, a tal punto que los que seguan los lineamientos
conservadores de la Iglesia Catlica Apostlica Romana, consideraron a esta encclica como reaccionaria.
Papa Po XI: En 1931 y en virtud de que haban pasado 40 aos de la encclica de Renum Novarum,
genera otra encclica "Cuadragsimo Ano" donde resalta el adelanto que haba tenido el
Constitucionalismo Social, a partir del Derecho Natural, la humanizacin de las relaciones de trabajo, y
resaltaban la necesidad de que el trabajador accediese a un salario digno y a una vivienda para l y su
familia, quiere decir, que estaba fuertemente impregnada de Constitucionalismo social.
Papa Juan 20III: Con el mismo criterio social sigui con dos grandes encclicas: una en 1961 la encclica
"Mater et Magistra" y otra en 1963 "Pachen In Terra" donde resalta la dignidad humana y la igualdad entre
los hombres en virtud de los derechos inherentes al gnero humano.
Papa Pablo VI: Genera entre otras, dos importantes encclicas: en 1967 "Populorum Progresio" y en 1968
"Humanae Vitae" donde rescata la validez universal de un derecho no escrito, de un derecho que est por
encima del legislador terrenal (fjense que la Iglesia Catlica cada vez que poda resaltaba la superioridad
del Derecho Natural sobre el Derecho Positivo).
Papa Juan Pablo II: Entre otras gener dos importantes encclicas: una en 1979 "Redentor Omini" y en
1988 "Socialiti Causae" donde hace una denuncia con abismal diferencia a partir de un capitalismo
salvaje, estableciendo que las sagradas escrituras no protegan de ninguna manera la acumulacin
masiva de bienes.
Controversias entre Jusnaturalismo y Juspositivismo
Qu queda del Derecho Natural? Se preguntaba un autor llamado Novoa Monreal, esto nos lleva al
estado actual de la cuestin. Es acaso la distincin entre Jusnaturalismo y Juspositivismo una cuestin
meramente acadmica?, estamos ante una diferenciacin que solo se puede llevar al plano del debate o
esta diferenciacin podra de alguna manera influir positivamente en las legislaciones de mundo?
La gran crtica que los Jusnaturalistas le han hecho a los Juspositivistas (y como se sabe estos ltimos
para nada aceptan la existencia del Derecho Natural, pues lo consideran irrelevante), se basa en que el
Juspositivismo a llevado en el mbito legislativo a las urnas, a tal punto que con su apego a la
normatividad creada por el legislador terrenal, justific de alguna manera los totalitarismos, generando
en los Jusnaturalistas un rgimen como el holocausto en la segunda guerra mundial, tambin a sido un
holocausto propio del positivismo jurdico lo ocurrido en Iroyima y Nagazaki. Cualquier tipo de holocausto
es generado por la exacerbacin de la normas estatales, justamente la gran discusin que naci a partir
del advenimiento de la 2 guerra mundial y de las atrocidades que en ella se vivieron, hizo que los
individuos Jusnaturalistas recuperasen prestigio y que se volviera a las fuentes, no de un Jusnaturalismo
de raz profana, sino un Jusnaturalismo de raz teolgica, quiere decir, que el Jusnaturalismo despus de
evolucionar de un aspecto teolgico a un aspecto racionalista, ahora vuelve a sus fuentes, otra vez al
Jusnaturalismo Tomista, y esto dio lugar a que naciera una corriente filosfica que se llam la
Neoescolstica, que refundo el Jusnaturalismo sobre bases Tomistas, justamente tomando aquella crtica
que el Jusnaturalismo originario, le haba hecho al Jusnaturalismo profano y haba dado la posibilidad
de que naciese el Positivismo filosfico, por lo tanto, el estado actual de la cuestin no nos lleva a un
plano estrictamente acadmico, las legislaciones del mundo se organizan en uno o en otro sentido. En el
mundo actual desde el punto de vista jurdico o se es Juspositivista o se es Jusnaturalista; o se parte de
la base de que por encima del Derecho Positivo, es decir, el Derecho Estatal, existe un conjunto de normas
de validez universal, provengan stas de Dios o no; o se le quita toda validez al Derecho Natural y se parte
de la base que el nico derecho que existe (como sugiere Kelsen), es el puesto y creado por el legislador
terrenal.
Bolilla IV
Pto. 1 - Ingreso a la Ontologa. El Ser, Existencia y Consistencia. El Realismo Filosfico. Los
primeros filsofos griegos: Tales, Anaximandro, Anaxmides, Pitgoras, Herclito. La Metafsica de
Parmnides. La escuela Eletica.16

Ingreso a la Ontologa
El gran problema de la filosofa desde la antigedad es respecto a la diferencia que existe entre el mundo
del sujeto que conoce y el mundo del objeto a conocer. Ya desde el pensamiento del hombre primitivo (el
hombre griego) se tena bien claro que el Sujeto debe llegar al Objeto para conocerlo, y que de alguna
manera tenan que desentraar el Ser a partir de su conocimiento del Objeto.
El Ser, Existencia y Consistencia.
Es posible dar un concepto de lo que el Ser es?. Para Garca Morente, no es posible. Para dar un
concepto de lo que el Ser es, debemos decir que el Ser es lo que es. Morente prefiere pensar no si el Ser
existe, sino Quin es el Ser?. Para poder contestar sta pregunta, tendremos que separar existencia de
consistencia. La consistencia est ligada a la estructura del Ser, en cambio la Existencia est ligada a la
esencialidad del Ser.
Ser -> quien es el ser?, el ser es:

Consistencia -> Estructura del ser - Elementos

Existencia
-> Esencia del ser - Concepto

Cuando el Sujeto invade la esfera del Objeto y analiza las caractersticas que ste tiene, lo que est
haciendo es analizar la consistencia, o sea la estructura del Objeto. Y cuando vuelve a su esfera y se
forma una imagen de l, es decir cuando tengo una primera percepcin de lo que yo creo que el Objeto es
(o esa el concepto), estoy apuntando a la esencia osa a su existencia. Ej. Si estoy frente a un rbol y quiero
llegar a la conclusin de saber que es un rbol?, analizo 1 las caractersticas que ste tiene, descubro
que est compuesto por tronco, races, follaje, me estoy refiriendo a la consistencia del rbol y esto me
har llegar a la conclusin que estoy frente a un rbol, pero en cambio si cuando defino el concepto de
rbol, me estoy refiriendo a la esencia.
La filosofa Realista - El Realismo Filosfico
Este anlisis de quin es el Ser, o que debemos analizar para que lleguemos a conocer al Objeto, nos
pone en contacto con un tipo de filosofa: "La Filosofa Realista", que es la Filosofa primera en el tiempo,
vinculada con el hombre primitivo, con el pensamiento de los primeros filsofos. La Filosofa Realista
parte una actitud de cuestionamiento, de preguntarse todo, de caer en un estado de interrogacin acerca
del mundo que me circunda, a medida que adquiero conocimiento de la realidad que me rodea, voy
descubriendo los objetos que pertenecen al mundo que nos circunda, desentrandolos a partir del
pensamiento. Entonces Morente dice, si queremos analizar la esencia del Ser, tendremos que partir de la
correcta actitud que tiene el Sujeto que conoce, actitud que inicialmente es realista porque trata de
descubrir el Objeto en su mbito. Si el Sujeto descubre las caractersticas del Objeto, el Sujeto a medida
que conoce al objeto, va creciendo (el Sujeto ya no es el mismo). Por lo tanto los Griegos decan: que a
medida que voy captando distintas caractersticas del mundo que nos circundan (rboles, montaas,
agua, etc.), voy creciendo y si voy creciendo, quiere decir que voy adquiriendo conocimiento.
Para poder apuntar hacia la esencia del Ser, debemos partir de la base de que el hombre en algn
momento de su evolucin, descubri que existi el mundo circundante, se dedic a observarlo y a
reflexionar sobre l (mundo que no es otro que el de los objetos), y comprendi adems que el Ser no slo
existe, sino que adems consiste. Existe porque tiene una esencia del Ser y consiste por que tiene
Consistencia, porque tiene una estructura, porque est echa de algo.
El hombre en algn momento de su evolucin descubri el mundo que lo circundaba, ese mundo como
Objeto posee un Ser, una ltima esencia, es sta esencia que es el motor de la evolucin filosfica. Era
preciso establecer cual era la esencia del Objeto, estaban todos de acuerdo en que el Sujeto descubre al
mundo, al objeto, pero no estaban de acuerdo en cuales eran las caractersticas del Ser, la esencia del
Objeto.
Dos cuestiones fueron eje del pensamiento en la antigua Grecia:
1 Determinar la verdadera esencia del Ser (para que est, de que est hecho)
2 Una vez alcanzada sta esencia, tratar de llevarla al campo de la Polis (ya que ellos adecuaban todo al
mbito de la Polis).
La filosofa realista perdur hasta la aparicin de Ren Descartes. A partir de l ya no era suficiente ir
descubriendo las caractersticas del mundo que nos circunda, sino que soy "Yo", el Sujeto, el que crear el
objeto a partir de su razn y por lo tanto la filosofa ya no ser realista, sino que ser Idealista.

17

Los primeros filsofos griegos

Winderbac clasifica al pensamiento filosfico griego en diferentes etapas con el fin de sistematizar su
conocimiento.
1 Etapa Cosmolgica:

2 Etapa Metafsica:

- Escuela Jnica:

- Escuela Pitagrica

- Pitgoras (matemticas)

- Escuela Eclctica

- Parmnides

3 Etapa
Antropolgica:

4 Etapa Sistemtica:
Socrticos Menores

- Sofistas
- Scrates

- Escuela Ciernaica
- Escuela Cnica
- Escuela Megarica

Socrticos Mayores

5 Etapa tica:
o Moral

Thales (el agua)

Anaximandro (el apegiron)
Anaxmenes (el aire);
Empedocles (los cuatro elementos)
Herclito (el devenir).

- Aristipo
- Antisteres
- Euclides de Megara
- Platn
- Aristteles

Escuela
Escuela
Escuela
Escuela

Estoica
Epicrea
Eseptica
Ecpletica

1 Etapa Cosmolgica: (Escuela Jnica y Pitagrica).

Es llamada as por la concepcin mtica de los primeros pensadores, para ellos la razn del mundo y la
Polis, provena de la creacin de los dioses, era una concepcin pagana con contenido mgico.
Encontramos aqu las siguientes:
Escuela Jnica: esta se encontraba en lo que hoy es Turqua, por lo cual tuvo influencia del pensamiento
oriental, sus mayores representantes fueron:

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Tales de Mileto: Descubre la razn como elemento para llegar a conocer. Fue su pensamiento
revolucionario y encaminado a llegar a una conclusin, captar la esencia de la naturaleza, que
forma parte de un cosmos, y que es esa naturaleza la que nos dar la respuesta sobre la esencia
del Ser. Establece que es el agua como elemento, dador de vida, es la opera como iniciadora del
Universo, todas las especies deben su origen al ocano. El agua un elemento esencial del
pensamiento griego, el que se manifest siempre a travs de los mitos, tal como el mito del
nacimiento de la diosa Venus en el encuentro del mar que se enamoro de la costa, engendrando
as a esta deidad.
Anaximandro: Discpulo de Thales, para l la esencia de las cosas no est en el agua sino en una materia
informe, invisible, sin origen definido llamada El Apeiron, que es una especie de energa csmica
que genera un movimiento circular eterno, haciendo nacer las cosas al desprenderse de estas de el
y caer en la realidad, generando a su vez las contradicciones que existen en el mundo (fuerte dbil, claro - oscuro etc.). Estas contradicciones se trasladan al mbito humano, al mbito de la
Polis y all deben ser eliminadas.
Anaxmenes: Sigue el criterio de Thales en cuanto a que toma a un elemento como origen de las cosas,
pero para el este elemento es el aire, ya que los seres slo pueden vivir s respiran.
Empedocles: Filsofo griego de la escuela Cosmolgica, quiso concentrar el pensamiento de los filsofos
anteriores diciendo que el origen de todas las cosas se halla no en un solo elemento, sino en
cuatro elementos (agua-tierra-aire-fuego), estando de acuerdo con Anaximandro en las
contradicciones que se dan entre ellos, contradicciones que llevadas al mbito de la Polis se
traducen en dos principios: 1ero. los individuos se manejan con amor o con odio y 2do. el hombre
se realizar en la Polis si elimina esta contradiccin.
Herclito: Perteneci a la escuela jnica, pero como mas adelante tambin lo hiciera Pitgoras, sostuvo
que el fundamento del Ser no era un elemento, sino que el fundamento ltimo de la esencia del
Ser est en el aspecto dinmico que nos dice que el Ser est en un constante cambio y el motor
que lo genera es el devenir (el mundo est en continuo cambio, deviene) por ello no podemos decir
que el Ser sea uno solo, por estar en continuo cambio, transcurre, se da en distintos momentos.
Pitgoras (Escuela Pitagrica): sostuvo que el origen de las cosas no poda encontrarse en un elemento o
en una fuerza energtica, que se encontraba en las matemticas (en el conocimiento matemtico),
en los nmeros; pero no su representacin grfica sino su esencia, en la idea de ellos. Dice
Pitgoras: "esto es as y de tal modo es as, que cuando veo cuatro rboles no solo analizar la
estructura de los mismos sino que tendr en cuenta el hecho de que son cuatro y que ello
establece una relacin numrica entre ellos. Llev esta explicacin al campo de la msica (la
relacin entre las notas es para el una relacin numrica). El conocimiento que me hace captar la
esencia del Ser es un conocimiento matemtico, con un fundamento en los nmeros, para
Pitgoras cada unos de ellos tena un significado: 3 trinidad, 4 justicia. La Escuela Pitagrica fue
distinta a las dems y se ubic en la zona griega de Efeso.
Parmnides (La escuela Eletica): La 2 Etapa del pensamiento filosfico griego fue la Metafsica, donde
surgi la Escuela Eletica con su mximo representante fue Parmnides. Parmnides crtico el
pensamiento de Herclito (Jnico - Cosmolgico), para luego destruirlo y cambiarlo. As como
Herclito parta de la base de que la esencialidad del Ser se encontraba en el constante cambio,
que por lo tanto, no puedo hablar de un ser nico, concreto, sino de un ser mutable o variable,
Parmnides deca, que esto era un error que llevaba a Herclito a caer en una serie contradiccin;
Contradiccin: partiendo de la definicin nica posible segn Gracia Morente de que el Ser es lo
que es, Si el Ser cambia constantemente, quiere decir que el Ser no es nico, porque hoy el Ser
al ser de una manera es un Ser as, pero como maana ser de otra manara, ser otro Ser
distinto, por lo tanto eso significa caer en una contradiccin entre l "Ser" que es y l "Ser" que no
es. El Ser no se puede ser y no ser al mismo tiempo, El papel no puede ser papel y no papel al
mismo tiempo, entonces esa idea de devenir, es equivocada. Con ste anlisis de Parmnides
derriba la teora del devenir de Herclito y descubre dos principios ontolgicos que an hoy
subsisten:
1 El principio de Identidad: por el cual el Ser es idntico a si mismo, donde identidad no es lo mismo
que igualdad, 2+2 es = 4 pero solo 2+2 es identifico a 2+2, luego si entre entes no existen diferencias o
esa, son idnticos, entones no existen dos entes sino uno, que es nico y que es el mismo.
2 El principio de la no contradiccin: el Ser no se puede ser y no ser al mismo tiempo, pues seria una
contradiccin insalvable tal como que el papel no puede ser papel y no papel al mismo tiempo.
3 principio de exclusin de terceros: por el cual el Ser es necesariamente P o es no P, sea el
papel o es papel o no es papel. Es un principio no expresado por Parmnides pero que se deduce de los
dos primeros.
Nota: Existe un 4 principio de la ontologa, el principio razn suficiente o de razn simplemente o del
fundamento, el cual mucho tiempo despus fuera expresado por Liebnit, el cual nos dice que nada existe
sin un por que, que todo tiene una razn de ser, y que el hecho de que no la conociremos no implica que
esa razn no existe.
Justamente los dos primeros principios llevan a Parmnides a sostener que l "Ser" es y l "no Ser" no es.
Agrega Parmnides Cual es la razn por la cual Herclito, cay en ese error?, seguramente influenciado
por la escuela Jnica tan interesada en encontrar la esencialidad del Ser en un elemento determinado o
de una suma de ellos, pero adems por quedarse solamente en el plano de lo sensible que es un mundo
19

en constante mutacin. Es cierto que las especies crecen, que las aguas fluyen, pero eso es un mundo
irreal, deca Parmnides. Es un mundo de cambios en constante mutacin, pero no me va a llevar a
captar la verdadera esencia del Ser. Para poder llegar a encontrar un Ser que respete "el principio de
identidad" y "el de no contradiccin", no debo quedarme en el mundo sensible, debo analizar otro mundo
diferente. Por eso Parmnides concibe la teora de los dos mundos: Dice Parmnides, existe un mundo
de constante cambio que lo capto por los sentidos, es un mundo aparente, irreal, y lo llama mundo
sensible. En cambio el mundo que yo capto por la razn y que me lleva a descubrir "el principio de
identidad del Ser" y "el de no contradiccin" se llama mundo inteligible, porque accedo a el a travs de la
razn, de razonarlo. Por lo tanto, Parmnides descubre el uso de la inteleccin (actividad del
pensamiento racional intelectual) como el camino de captar la esencialidad del Ser. El Ser no est en
constante cambio como pretenda Herclito, dice Parmnides, sino que es inmutable; lo que est en
constante cambio, es la realidad sensible (es el mundo que vemos tocamos etc.). Pero la esencialidad del
Ser, est en un plano inmutable, en el mundo que pensamos. El Ser del mundo inteligible tiene
cualidades tales como que es eterno, nico, inmutable, inmvil, inteligible, justo, en suma: perfecto que
no tiene ni principio ni fin. A partir de Parmnides cambi absolutamente el pensamiento que vena
dndose con anterioridad.
Zenn de Elea: Discpulo de Parmnides, se bas en el pensamiento del principio de la identidad y la no
contradiccin y en la inmutabilidad del Ser y dio el ejemplo de una supuesta y potencial carrera entre un
semidis griego, llamado Aquiles y una tortuga, donde aparentemente Aquiles siempre le ganar, porque
era el corredor ms veloz de Atenas, pero que la esencia del movimiento que realiza uno y otro, es nica e
inmutable.
3 Etapa Antropolgica (Los Sofistas - Scrates)
Surge en el pensamiento filosfico el perodo antropolgico, donde se desechar todo aquello que no est
ligado con el hombre. No intereso tanto conocer la esencialidad del ser, si no el conocimiento del hombre
en si. Se asumir una actitud escptica, escepticismo tal que llevo a Protgoras a establecer que el
hombre, es la medida de todas las cosas. Los Sofistas, mercaderes de la sabidura, como los califico
Scrates, maestros ambulantes que formaban parte de la clase dirigente de Atenas, en ese escepticismo
propio de su postura provocaron la crtica, que surgiera por parte de Scrates en contra posicin a estos.
Scrates: Uno de sus logros mas importantes apunto a la sistematizacin del conocimiento, toma el
pensamiento de Parmnides en donde l lo haba dejado, en la separacin del mundo sensible y el mundo
inteligible, y descubre la tarea de conocer, es decir que Scrates es quin de alguna manera sistematiza
el acto de conocimiento y desarrolla (filosficamente hablando) un mtodo de conocimiento, "la
Mayetica", que constaba de una primera parte llamada "la irona", donde se comienza a preguntarse el
filsofo y preguntar a los dems sobre un tema determinado, utilizando una actitud provocativa, una
actitud de despertar algo, de despertar la curiosidad de conocer, la necesidad de indagar; deca Scrates:
All donde para muchos pasan las situaciones desapercibidas yo voy a poner el inters, despertando el
ansia de conocer (por eso decimos que con Scrates comienza a sistematizarse la actitud cognocente.
Luego de la etapa de la irona se pasa a la Mayetica propiamente dicha, donde una vez que se
produce la necesidad de conocer, Scrates comienza con la interrogacin concreta. Por ej. Qu es la
valenta, qu es la sabidura, qu es la fortaleza?, para tratar mediante la indagacin, llegar a obtener el
conocimiento. La necesidad de conocer, el mtodo Mayutica de Scrates, es llevado por ste a un tema
concreto, la conducta del hombre frente a las cuestiones morales, Scrates se separa de los cosmolgicos,
en el sentido que no indaga sobre la esencialidad del Ser, la que supone se all en la naturaleza, sino en
el comportamiento humano, en las actitudes morales, por eso tambin le debemos a Scrates el que en
forma concreta por primera vez, desarrolla una filosofa moral, la tica.
Scrates llega al conocimiento utilizando el mtodo de la Mayetica, que le permite conocer la actividad
del hombre en la Polis. Scrates concluye que el comportamiento correcto del ser humano se manifiesta
dentro de la Polis respetando sus leyes, por lo tanto Scrates propone que todos lo individuos, para
realizarse como tales, dentro de la Polis estn sometidos a un conjunto de preceptos morales que todos
deben respetar y que se traduce en el cumplimiento de las leyes de la Polis. Esos preceptos morales de la
sociedad en su conjunto se deben respetar y se captan con el conocimiento, y se llama "Ethos Colectivos"
que se manifiesta en el respeto de las leyes de la Polis. Obviamente cuando Scrates fue condenado a
beber cicuta as lo hizo, pues no poda desconocer lo que el haba propiciado toda su vida (si haba que
respetar las leyes de la Polis, deba cumplir su sentencia en virtud del respeto del Ethos Colectivo).
El gran error puesto en evidencia por Platn en el que incurre Scrates, est en confundir la virtud
moral con la sabidura, pues Scrates supona que aquel que era ignorante no podra alcanzar nunca
la virtud moral (confunde el aspecto moral con el aspecto cognoscitivo), que solo podr alcanzar la virtud
moral y podr respetar las leyes de la Polis "el que sea sabio", evidentemente este fue el punto donde
Platn comienza a desarrollar su propia teora.
4 etapa del pensamiento filosfico griego Etapa Sistemtica
El pensamiento de Scrates fue tan importante en su poca que surgieron dos corrientes de pensamiento
a partir de l, llamados los pos socrticos, donde encontramos a "los socrticos mayores", sobre todo
Platn y Aristteles que siguieron el pensamiento de Scrates en su totalidad pero mejorndolo y adems
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surgi otra corriente de pensamiento "los socrticos menores" que son llamados as porque tomaron solo
algn aspecto en particular del pensamiento de Scrates
Los socrticos Menores: Cada uno de los Pos socrticos menores tomaron un aspecto particular del
pensamiento socrtico y a partir de este desarrollaron su teora filosfica.
1 La escuela Cirenaica: que tena como mximo representante a Aristipo, resalta del pensamiento de
Scrates "La virtud Moral" y entenda, Aristipo, que la virtud moral no se traduce en respeto a leyes, sino a
la obtencin de felicidad y a resaltar valores estticos como la belleza, por eso se dice que la escuela
Cirenaica es la que fundament la corriente de epicreo (que proviene del epicuresmo). (EPICURESMO:
Doctrina de Epicreo, Actitud del que tiende a disfrutar de los placeres de la vida, sin perder el dominio
racional y evitando el dolor.)
2 La escuela Cnica: Antsteres: resalta la actitud cognocente, de tratar de despertar el inters por
conocer y esta actitud cognocente se refiere, a que el hombre trate de vivir de acuerdo a la naturaleza, por
eso se dice que la escuela Cnica, es la precursora del historicismo (Zenn de Cita tuvo como fuente a la
escuela Cnica de Antsteres).
3 La escuela Megarica: Euclides de Megara: resalta el aspecto metdico, la necesidad de instaurar una
actitud metdica, es decir, organizar la razn a travs de un mtodo para poder despertar el espritu
crtico (si Scrates a travs de la Mayetica primero utilizando la irona y luego preguntndose y
preguntando intentaba despertar en los dems el espritu crtico, quiere decir, que lo ms importante en
el filsofo "es tener espritu crtico" por eso se dice que la escuela Megarica es la precursora del
escepticismo).
Los socrticos Mayores: (Platn y Aristteles): Los Pos socrticos mayores rescatan en su totalidad el
pensamiento de Scrates, toman como punto de partida para construir su pensamiento filosfico a las
ideas generadas por Scrates. pero superndolas y mejorndolas.
El pensamiento filosfico de Platn
Platn entenda que de ninguna manera poda quedarse el filsofo en la necesidad de conocer nada ms
el aspecto externo del hombre. Con Platn se inicia otro perodo, no basta poner la atencin en el hombre
en s, hay que comprender o conocer la esencia del ser humano, su alma y para poder llegar a captar la
esencialidad del Ser, la esencialidad del objeto a conocer, para poder llegar a captar la estructura del
alma, haba que pasar al plano metafsico, por eso a este perodo no solo se le llama sistemtico, sino
tambin metafsico y supone una vuelta de la filosofa a la bsqueda del conocimiento de la esencia del
Ser. Platn parte del aspecto la virtud moral de Scrates pero sostiene que la virtud moral se alcanzar
no solo con la sabidura, pues para alcanzar la sabidura segn Platn, hay que determinar como
funciona el alma humana.
Para Platn la realidad es dual, el hombre capta la primera realidad en lo que l le llama realidad
sensible o mundo de las cosas, sigue aqu a la teora de Parmnides y est de acuerdo conque el
mundo que vemos es el mundo que captamos por los sentidos, quiere decir, que el Sujeto se vincula desde
que nace hasta que muere con una realidad, la realidad sensible o mundo de las cosas, que son las
cosas que vemos, omos, tocamos etc., pero el Sujeto a travs de la razn podr captar algo que est por
encima de la realidad sensible, lo que llama Platn la realidad suprasensible, que est ms all de la
sensibilidad, y es metafsico porque est ms all de lo fsico (meta=fuera y Fsica=captable por los
sentidos), esta realidad Supra sensible tambin es llamada "mundo de las ideas".
La realidad sensible o mundo de las cosas, es una realidad imperfecta, es una realidad mutable (porque
vive en constante cambio), una realidad en donde el hombre se maneja de acuerdo con sus sentidos (ver,
tocar, or, degustar, oler). En cambio la realidad Supra sensible o mundo de las ideas, es un mundo
perfecto, inmutable, eterno. (Ac claramente se percibe la influencia de Parmnides, que haba separado
mundo inteligible de mundo sensible). Lo que ocurre es que Platn le agrega la estructura del alma para
poder alcanzar la verdadera virtud.
Cmo llega Platn a esta conclusin, cmo explica la dualidad de la realidad, como llega a sistematizar
(por eso se llama perodo sistemtico) que la verdadera realidad, la verdadera esencialidad del Ser, se
encuentra en un mundo que no podemos percibir, en un mundo perfecto, en un mundo Supra sensible?
Platn sobre todo en el dilogo "La Repblica", explica esta dual realidad a travs de la teora de los mitos:
1 El mito de la caverna, 2 El mito del alma cada y 3 El mtodo de la reminiscencia:
1 El mito de la caverna: Sostena Platn haciendo una especie de relato, que estando una vez en una
caverna, un conjunto de hombres encadenados, miraban hacia el fondo de sta dndole la espalda a la
entrada y nada ms perciban por la entrada de la luz, sombra de seres que pasaban por la entrada, esas
sombras, deca Platn, son imgenes imperfectas de la verdadera realidad, esas sombras constituyen lo
que se llama la realidad sensible imperfecta; en cambio las verdaderas figuras que pasaban por la entrada
y que eran iluminadas por la luz y por lo tanto reflejadas por la sombra, constituan lo que era la realidad
supra sensible o el mundo de las ideas. Sostena Platn que solo los sabios estaban en condiciones de
quitar las cadenas de esos hombres que estaban encadenados en las cavernas, para conducirlos a la
salida y esas cadenas, deca Platn, simbolizaban la ignorancia, a tal punto, que cuando los sabios
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(filsofos) dirigiesen a stos hombres que estaban encadenados, a la salida, al principio no iban a estar en
condiciones de captar la realidad, porque iban a tener que acomodar su pensamiento a una nueva
realidad, a La realidad del mundo de las ideas.
2 El mito del alma cada: De acuerdo con ste mito, todos los seres antes de existir en el mundo de la
realidad sensible, existieron en un mundo superior de ideas perfectas en forma de alma, en un mundo
llamado el mundo del Topos Urano, donde no estaban sometidos a la imperfeccin del mundo sensible,
ni al dolor, ni a la muerte, donde solo existen las ideas perfectas, donde la sabidura era absoluta y total,
pero por algn pecado, esas almas tuvieron que ser condenadas a vivir en la realidad sensible,
dotndoselas de materia (cuerpo u objeto). Pero esa sabidura se iban a recuperar haciendo uso del tercer
mito (el mito de la reminiscencia).
3 Mito de la reminiscencia: En el se explica que en cada individuo existe el recuerdo oculto del mundo
perfecto de las ideas, de cuando el hombre habito el mundo de las ideas, en forma de alma, conoci la
esencia de las cosas. Por ello, en algn momento partiendo de la razn y del conocimiento de su propia
alma, que encierra el todo el conocimiento, iban a llegar a recordar las ideas perfectas.
Para poder llegar a captar el mundo de las ideas, sobre todo a travs del mito de la reminiscencia, y de
tratar de recordar como era un mundo perfecto, Platn apela a su concepcin del alma humana, es decir,
que la sabidura no se logra solo con el conocimiento de las cosas externas, sino tambin con el
conocimiento interno, del Ser de cada uno, de aquel ser que fue parte de mundo de las ideas perfectas.
Diferencindose as claramente Platn de Scrates.
La justicia como Mxima Virtud
Platn parte de la base, que para poder captar la estructura del alma hay que partir de un supuesto: El
Ser humano est dotado de una parte racional y de una parte irracional. El aspecto racional gobernada
por la virtud de "La Sabidura"; y la parte irracional, dividida en el "aspecto irascible", gobernada por la
virtud de "La fortaleza" y el aspecto concupiscible gobernada por la virtud de "La Templanza".
Cmo hace el hombre para encontrar una armona entre el aspecto racional gobernado por la sabidura,
y el aspecto irracional gobernado por de la fortaleza o sentidos?, a partir de una virtud superior "La
Justicia", que es una virtud totalizadora y armonizadora, virtud que har que el hombre pueda gobernar
su alma encontrando la armona entre el aspecto racional y el aspecto irracional. Platn deca, que el
individuo dentro de su Ser, acta como una mini Polis, porque justamente para encontrar la armona
entre el aspecto racional e irracional, tena que manejarse en pos de una mxima virtud que es la justicia.
Estas virtudes humanas se podan trasladar a la Polis, porque la Polis estaba compuesta por un conjunto
de hombres (era considerada como una macro ntropos); por lo tanto as como la Polis era considerada
una macro ntropos; el alma humana era una mini Polis o micro Polis, y por lo tanto, el hombre refleja
sus virtudes en la Polis y esto se traduce en tres clases o estamentos donde:
1 estamento est compuesto por los gobernantes
2 estamento est compuesto por los guerreros y,
3 estamento est compuesto por los artesanos y agricultores
Y a cada uno de stos estamentos le corresponden una de las tres virtudes:
Al estamento de los gobernantes:
"La Sabidura"
Al estamento de los guerreros:
"La Fortaleza"
Al estamento de los artesanos y agricultores:
"La Templanza"
En la Polis ocurre lo mismo que en el alma humana, pero Cmo lograr armonizar la convivencia entre
esos tres estamentos en la polis?, nuevamente a partir de la misma virtud superior, absoluta, ordenadora,
totalizadora, que es "La Justicia". Por lo tanto a partir de Platn se sistematiza el concepto, de la justicia
como virtud.
Todo esto ocurre dentro del plano sensible o imperfecto, dentro de un mundo, que es una mala copia de la
verdadera realidad (que es el mundo de las ideas). La Polis gobernada en el mundo sensible, es una Polis
imperfecta, cargada de errores, condenada a caer en tiranas. Cmo lograr que esa Polis se transforme en
perfecta? A partir del momento que el gobierno sea gobernado por los sabios, (solo en la figura del rey
filsofo, podr elevar la Polis al mbito de la perfeccin), donde tendrn que eliminarse instituciones
bsicas, como lo son la familia y propiedad privada (por eso se dice que Platn, fue el primer precursor del
comunismo).
Aristteles - Pensamiento filosfico
Aristteles, discpulo de Platn, no estaba de acuerdo con este en varios aspecto. Primero, de que fuese
imprescindible que la esencia del Ser, el alma humana, requiera de tener que hablar de dos realidades
para poder entenderla, tampoco estaba de acuerdo con tener que apelar constantemente a mitos para
poder explicar su pensamiento. Con Aristteles, definitivamente entramos en el plano sistemtico de la
filosofa, donde se va a resaltar a partir de l, el aspecto estrictamente racional. Aristteles entiende que
todo se de en un solo plano de la realidad, esta realidad en la que vivimos, un mundo real y natural, y que
hay tres estadios que se pueden dar en el mundo de la naturaleza:
El 1 estadio, es el "Estadio vegetativo", propio de los seres inanimados y dentro de los animados, de las
plantas.

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El 2 estadio es el "Estadio sensitivo", para Aristteles, los animales y el hombre se manejan con el
estadio sensitivo, cuando tienen que comer, dormir, procrear, movilizarse, morir; en cambio para poder
llegar a alcanzar el conocimiento, hay que superar esos dos estadios e instaurarse en el tercer estadio.
El 3 estadio es el "Estadio Racional" que es el ms profundo, y que solo podr ser alcanzado por el
hombre, con la actitud contemplativa del filsofo o esa la observacin profunda y racional de un objeto o
idea.
Cmo alcanzar el estadio racional? El estadio racional se alcanza a partir de tener una actitud
cognocente y metdica, pero que de ninguna manera tiene que estar constituida por el mtodo de la
Mayetica socrtica o por el Dilogo o dialctica platnica, sino a travs de otro mtodo, un mtodo
Racional deductivo, por el cual es el mismo individuo l que tendr que establecer leyes racionales
que van a ir de lo general a lo particular, y que lo lleven al individuo a poder emitir juicios lgicos.
Aristteles parte de la base que el Sujeto ve solo una sola realidad, un solo mundo, (se maneja en el
mundo sensible) en el que capta las esencias a partir de su razn, quiere decir, (que Aristteles abandona
la distincin que haba hecho Parmnides, luego tomada por Platn respecto a dos realidades distintas),
habla de una sola realidad que es organizada por el Sujeto racionalmente. El Sujeto organiza el mundo
sensible y es all donde captar la esencia del Ser. Cmo lo organiza?
Organizacin de la realidad Aristotlica
Para Aristteles, el Sujeto con su razn, organiza y comprende la realidad del mundo sensible a partir de
tres pares de conceptos:
El 1 par de conceptos "Forma y Materia".
El 2 par lo har distinguir "Acto y Potencia".
El 3 par distingue entre "Sustancia y Accidente".
La forma y la materia: la Forma es lo que define lo que le objeto es (que es lo que es), y se caracteriza por
ser, la forma, eterna e inmutable, es el sustrato de la materia, mientras la Materia es el elemento
constituyente del objeto (de lo que esta echo). Una forma sin materia, no tiene sentido, la forma organiza
la materia, no podra existir forma sin materia, una materia sin forma es algo inconcebible. Todas las
cosas que existen en el mundo real, tienen forma y materia, es decir (un origen y una estructura), luego
hay que diferenciar lo que ocurre en este momento, de lo que ocurrir potencialmente, habr que aclarar
que diferencia hay entre el devenir y lo que nunca cambia.
Acto y Potencia: Una objeto en el mundo hoy y ahora, est en "Acto", pero en algn momento cambiar y
cuando cambie dejar de estar en Acto y manifestara en su "Potencia". Aristteles lo explicaba con el
crecimiento de los rboles: (Si al rbol lo veo y tiene determinado tamao, ahora en "Acto" es as, pero en
algn momento cambiara, crecer y ser un rbol frondoso y con un gran tronco, y eso que puede llegar
a ser es la "Potencia",
Sustancia y Accidente: Cada objeto que existe en el mundo es nico, por lo tanto existe en ese objeto
una "sustancia" que lo identifica como tal y lo distingue de los dems (la individualidad), y as mismo
presenta accidentes que son las cualidades cuantitativas y cualitativas propias de cada objeto.
Ejemplo totalizador: El origen de la vida, el Hombre, para Aristteles sera (la forma); la vida misma, a
partir del nacimiento sera (la materia); si miramos el Ser recin nacido, ahora es un beb en (acto); y ser
un adulto en (la potencia); ese Ser que ha nacido, tiene un nombre, tiene una identidad, pertenece a un
lugar, ese es l (la sustancia) y adems podr ser alto, bajo, viejo, joven, inteligente, menos inteligente, (los
accidente)
El hombre como ser social y la justicia como el justo medio: Aristteles al igual que Platn, y tambin
siguiendo el criterio de Scrates, descubre que este pensamiento debe llevarse al campo de la
realidad, a la Polis. Por lo tanto Aristteles percibe un instinto en el hombre que es el instinto de
sociabilidad, el hombre es un animal poltico, (un Zoom Politikon), que necesariamente debe vivir
en sociedad, y que lograr desarrollar la justicia, no como virtud totalizadora y armonizadora, sino
como un justo medio entre dos extremos.
Las clases sociales y las formas de gobierno: Aristteles tambin desarrolla una teora de las clases
sociales, donde no solamente los sabios, son los que tengan que gobernar, donde parte de la base
de que la familia y la propiedad privada, a diferencia de Platn, es la ms importante clula de la
sociedad y justifica de alguna manera la existencia de la esclavitud, donde dice que naturalmente
hay hombres que nacen libres y otros que nacen esclavos, lo cual ser duramente criticado por el
historicismo. En ste desarrollo de la teora de las clases sociales, deriva a Aristteles a hablar de
las formas de gobierno, donde separa el gobierno de uno (Monarqua), del gobierno de algunos
pocos (Aristocracia), del gobierno de muchos (Democracia), donde en una Polis donde todos
participan, esta forma se dar en un estado de pureza, donde de lo contrario degenerar en formas
impuras, donde la Monarqua, si no utiliza la razn, degenerar en Tirana; la Aristocracia en
Oligarqua; y la Democracia en Demagogia.
Este pensamiento aristotlico, es el que subsisti en occidente y pas al mundo romano y luego al mundo
cristiano, a partir del gran movimiento cultural que nacer en Atenas, llamado "El Helenismo", a partir de
las conquistas de Alejandro Magno, donde el mundo griego formar lo que se va a llamar la magna Grecia.
Finalmente con la expansin del imperio romano y la absorcin de Grecia por parte de Roma se posibilito
que las ideas filosficas de Atenas pasarn finalmente a ste. As mismo y como efecto propio del proceso
23

de helenizacin en Asia, parte de las ideas filosficas griegas de alguna manera se fusionarn con el
mundo oriental, es decir con los Persas, de pensamiento musulmn y har que nazca una filosofa pos
aristotlica en el mundo musulmn.
El mtodo aristotlico la Abstraccin
Aristteles cambia la teora de los mitos de Platn por la teora de la Abstraccin . (ABSTRAER v. tr. (lat.
abstrahere). Aislar mentalmente o considerar por separado las cualidades de un objeto. Considerar un
objeto en su esencia. Enajenarse de los elementos sensibles para entregarse a la consideracin de lo que
se tiene en el pensamiento: abstraerse con una idea.). No hace falta apelar a recuerdos, no hace falta
apelar a la Cada del alma, no hace falta el mito de la reminiscencia donde deca Platn (un esclavo podra
recordar un teorema matemtico), lo que hace falta es captar la esencia de la realidad a travs de un
procedimiento racional. El proceso de abstraccin que hace el ser humano para alcanzar el conocimiento,
se da en dos momentos diferentes, ambos intelectuales y ambos racionales:
El 1 momento lo llama Intelecto agente: que es el instante donde el hombre a partir de captar una
primera sensacin inicia la abstraccin, captando una primera realidad sensible y se predisponindose
para conocer.
2 momento es el del Intelecto posible: donde, a partir de su razn llega al conocimiento del Ser, es en
esta etapa donde est en condiciones de captar una realidad (ms profunda), donde se ha concretado la
unificacin de los dos mundos platnicos, o sea, a llegado a la conclusin que necesita su razn para
captar la ltima esencia, (no necesita manejarse con dos mundos). Por eso dice Aristteles no hace falta
recurrir a la teora de los mitos platnicos para de alguna manera demostrar que hay una realidad
suprasensible, (basta la idea de la abstraccin lgica, es decir utilizando la razn). A partir de la
abstraccin el filsofo podr captar conceptos, y aqu si podr llegar a hablar, ya en un solo plano, sin
necesidad de dos realidades, sin necesidad de mitos; podr dar los conceptos de forma y materia, acto y
potencia, sustancia y accidentes;
Aristteles, a partir de la abstraccin como forma de conocer, sobre todo cuando haya llegado a la etapa
del intelecto posible, aborda y define una seria de conceptos diferentes tales como:
la tica: llega a la conclusin que existen dos clases de virtudes:
a) Las virtudes ticas: Estn ligadas al aspecto prctico dentro de la Polis, por ej. El tratar de concebir la
justicia; concebir los valores en general; la amistad.
b) Las virtudes Dianoticas: Estn ligadas a alcanzar la sabidura, a travs de una actitud contemplativa.
La idea de Sociedad: donde va a descubrir el instinto de sociabilidad del hombre, a partir de una inicial
tarea racional.
La estructura del Estado (Polis): desarrolla la teora que Aristteles le llama de "Autarqua", es decir, una
Polis que se basta a s misma (el hombre debe realizarse dentro de la Polis, nunca fuera de ella), y dentro
del concepto de Estado.
Teora de las formas de gobierno: que se pueden dar en un estado de pureza: (Monarqua, Aristocracia,
Democracia) o formas de gobierno que pueden degenerar en un Estado de impureza: (Tirana, Oligarqua,
Demagogia).
Evidentemente, el pensamiento griego con Aristteles haba llegado a su mximo desarrollo, pero hasta
Aristteles inclusive, exista la concepcin de toda una realizacin del hombre dentro y exclusivamente de
la Polis

Pto. 4-3 - El Perodo Helenstico - Hacia una nueva concepcin Moral. Los Estoicos. Los Epicreos.
Los Escpticos. El Eclecticismo. La filosofa y Jusfilosofa en Roma.
Perodo Helenstico
Es el perodo de la civilizacin griega que comprende desde la conquista de Alejandro a la conquista
romana. El Helenismo es un fenmeno por el cual el mundo griego se fusiona con el mundo Oriental, deja
de existir el concepto cerrado de ciudad Estado y pasa a transformarse en un concepto abierto o
cosmopolita, el "Helenismo". El Helenismo produce la fusin poltica de dos grandes culturas, lo cual
genera una apertura poltico social y se produce porque se cambia la concepcin del hombre dentro de la
Polis, y el concepto de Polis cerrada (Autrquica, como deca Aristteles) y nace un concepto de ciudad
cosmopolita, es decir un concepto de universalidad. Este aspecto que deriva la concepcin clsica griega,
va a dejar abierta la puerta para que comiencen a aparecer escuelas filosficas de alto contenido moral. A
partir del Helenismo, comienza el ltimo perodo del pensamiento griego, el perodo Moral. Por lo tanto
los perodos del pensamiento griego son: Cosmolgico; Antropolgico; Sistemtico o metafsico y Moral o
Etico (que nace con el Helenismo).
Hacia una nueva concepcin Moral
A partir del comienzo del perodo Moral, producto de sta fusin que gener el nacimiento del Helenismo,
aparecern distintas corrientes, todas ellas poniendo el acento en el aspecto tico, sobre el aspecto
Lgico; es decir, a diferencia de Aristteles, resaltan sobre el aspecto estrictamente lgico, sobre el aspecto
de la abstraccin, el aspecto de la vida del hombre como ser universal, y destacan una tica individual
sobre una tica pblica. Desaparece el concepto socrtico que haba subsistido hasta Aristteles, del
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Ethos Colectivo y comienza a tomar cada vez ms cuerpo e importancia, la idea de una moral individual,
por lo tanto los filsofos que ubicamos en el perodo moral, que implica el trnsito hacia la filosofa
romana, resaltan el aspecto Moral individual, el aspecto tico. Dentro del perodo Moral tenemos: La
escuela Estoica, los Epicreos, los Escpticos y los Eclcticos, donde ubicamos a stos ltimos ya
prcticamente en Roma, siendo el filsofo ms importante de los Eclcticos es Cicern.
Los Estoicos: Los Estoicos, su trascendental importancia se dio en que sus postulados fuero
recepcinados por los cristianos. Eran Jusnaturalista, que resaltaron el aspecto moral sobre el aspecto
lgico y encuentran el nexo para su pensamiento, en el anlisis aristotlico de las virtudes, sobre todo en
las virtudes dianoticas, aquellas que se alcanzaban con sabidura, que generaban en el filsofo una
actitud contemplativa. Entienden los Estoicos que la actitud contemplativa, estar dada por reducir todo
el conocimiento a la naturaleza; justamente esa famosa frase de Cleantes que deca "que el filsofo debe
vivir conforme a la naturaleza" proviene del anlisis que haba hecho Aristteles con las virtudes
dianoticas y la sabidura, es decir, como alcanzar la sabidura.
Por qu haba que vivir conforme a la naturaleza? La razn estribaba en que la naturaleza haba sido
creada, a partir de un logos divino, es decir, un ente creador de normas, de forma inmaterial, un origen
universal que iba a dar la posibilidad que se creasen las normas, entonces todo ser humano, como ente
racional tiene que vivir conforme a la naturaleza, porque a su vez la naturaleza tiene un fundamento
racional, en el "logos divino".
Todas las corrientes de este perodo Moral (Sean Estoicos, Epicreos; Escpticos o Eclcticos) rescatan un
aspecto que es singular "el alcanzar la felicidad espiritual" que ellos le llaman "Arataxia"; Qu es la
arataxia?, es alcanzar la actitud contemplativa. Los estoicos encuentran la arataxia, es decir, alcanzar la
plenitud del conocimiento, por la virtud; es decir, racionalmente, comprender como funciona la
naturaleza.
Divisin de la filosofa estoica: La filosofa estoica se dividi en tres aspectos, el aspecto moral, el fsico y
el lgico. En el aspecto Fsico, sostenan que todas las cosas materiales del mundo se haban creado por la
fusin de la materia y el logos divino que habita este mundo (la naturaleza). En el aspecto moral sostenan
la virtud como aspiracin mxima, y que la virtud mxima a la que puede aspirar el hombre es a la vida
en libertad y en estado de naturaleza, respetando sus leyes. En el aspecto lgico, sostenan que se arriba
al conocimiento a travs de 4 pasos: Representacin, accidente, memoria y razn. Con la Representacin la
cosas que existen en el mundo esta en el mundo mismo y fuera de nosotros pero con interdependencia,
En la etapa del accidente, el que conoce, perece la existencia de los objetos que nos rodean y se percata
que estos, esta all. En la etapa de memoria, a travs de esta, clasificamos en nuestra mente los objetos,
agrupando los iguales y separando los opuestos. Y finalmente, en la etapa de la razn, a travs de nuestro
intelecto, se elabora el concepto, en nosotros, y este se incorpora as, a nuestro saber.
Etapas de la estoica: La estoica tuvo tres etapas, la Escocia Antigua, la Media y la Tercera. La estoica
antigua se da con la aparicin de esta escuela, con Zenn de Citara, aqu se destacaron otros filsofos
tales como Cleantes y Clicipo. En la estoica media aparecieron Panecio y Poseidonio, quien comienza ha
hablar de la existencia, en todos los hombres, de una alma inmortal, que sobrevive al cuerpo. La estoica
tercera se dio en Roma misma, con la aparicin de Marco Tulio Cicern y Lucio Acneo Seneca, quienes
definieron los principios de la estoica romana, Sostienen la importancia del derecho natural, impuesto a
nosotros por una autoridad supra terrenal o como u espritu divino que habita en nosotros y nos dice
que esta bien y que esta mal (la conciencia). Seneca, sostena que no haba ninguna diferencia entre el
hombre libre y un esclavo; decan los Estoicos, Marco Aurelio era estoico y (fue emperador); Epsteto era
estoico y fue (esclavo) quiere decir, que ambos estaban en condiciones de vivir conforme a la naturaleza.
Los Epicreos: Por su parte los Epicreos, deben su nombre a Epicuro, estaban de acuerdo con la
actitud contemplativa y partan igual que los Estoicos de las famosas virtudes dianoticas de Aristteles;
pero entendan que la ataraxia o felicidad, se alcanzaba a partir de un placer espiritual, placer que
implicaba, la eliminacin del dolor. Cmo se alcanzaba la famosa arataxia, a partir de esta actitud de
felicidad, a partir de la bsqueda del placer espiritual y de la eliminacin del dolor (propia del perodo
moral)? Se alcanzaba a partir del valor de la amistad y de la pacfica convivencia humana.
Los Escpticos: Los escpticos, encontraban la Arataxia, en despertar el espritu crtico, es decir, en
resaltar la actitud de los conceptos. Mientras Estoicos y Epicreos, resaltan el plano tico; Los Escpticos
resaltan el plano lgico que implica una vuelta al plano aristotlico. En ste inters por despertar el
espritu crtico, ponen el acento en la metodologa, es decir, en descubrir el conocimiento a partir de la
utilizacin de mtodos y se refieren a un mtodo aristotlico que lo llaman "el concepto", adems parten
de la base que el conocimiento del hombre es relativo, por eso critican a los estoicos, pues entienden que
no se puede llegar a conocer el logos Divino, porque el hombre como ser contingente, a lo sumo puede
llegar a alcanzar un conocimiento relativo.
Los Eclcticos: ECLECTICISMO: Mtodo que consiste en escoger de entre diversos sistemas las tesis que
parecen ms aceptables, para formar con ellas un cuerpo de doctrina. Se llaman eclcticos porque toman
ideas, pensamientos de varias corrientes, donde ubican en un primer plano, el conocimiento aristotlico.
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Se desarroll sobre todo en Roma, donde su mximo representante fue Cicern. Los Eclcticos toman de
Platn de que la justicia, sea una virtud totalizadora y ordenadora. De Aristteles toman la idea de la
abstraccin. De los Estoicos, toman la idea de conocer la naturaleza. De los Epicreos, toman la idea de
los placeres espirituales. De los Escpticos, resaltan, el despertar el espritu crtico. Es decir, que los
eclcticos, vienen a sintetizar el pensamiento griego de transicin a partir de Aristteles.
La Filosofa y Jusfilosofa en Roma
Roma que se funda en el 753 A.C. no termina con la cada del imperio de occidente en 565 despus de
Cristo, cuando el emperador Justiniano que fue el ltimo emperador que ha logrado unificar los dos
imperios por ltima vez muere y de ah pierde en mano de los Brbaros para siempre el imperio de
Occidente. El imperio de Oriente, sigue subsistiendo hasta 1453, donde cae en manos de los turcos
Otomanos. En el ao 280 D.C. asume el poder Dioclesiano y cinco aos despus hace una serie de
reformas polticas, administrativas, econmicas, y entre esa serie de reformas hace la divisin del imperio,
no solo para una mejor administracin, sino para una mejor defensa. Unos aos ms tarde asume
Constantino y con el edicto de Miln deja de perseguir al cristianismo, al cual luego adopta como religin
oficial. Constantino refunda en la pequea ciudad de Bizancio, lo que llama Constantinopla (hoy
Estambul, capital de Turqua) la nueva capital del imperio romano de oriente.
El pensamiento romano era muy prctico, lo que restaba especulaciones a las concepciones filosficas, a
ellos les interesaba resolver problemas concretos, las concepciones filosficas que ellos llegaron a tener, se
basaron exclusivamente en las concepciones griegas, entre los filsofos griegos se encontraban Platn,
Aristteles y sobre todo se basaron en el Estoicismo, en las ideas universales (ideas cosmopolitas), dentro
de los estoicos se encontraban Panecio de Rodas, que tambin parte de la base histrica de la
universalidad del hombre, l lleva esta concepcin al plano de la poltica y dice que la actividad poltica se
debe a la tica, es decir que el que gobierna debe tener o propender a tener finalidades ticas.
Marco Tulio Cicern: Naci en el siglo VI antes de Cristo y muri en el 43 despus de Cristo. Fue un
gran orador de Roma, escribi obras y fue miembro del Senado, entre los tratados que escribi se puede
mencionar: De Legibus (habla sobre las leyes), De Officcis (habla sobre el deber), De Repblica (habla
sobre la Repblica). Fue un ferviente defensor del Senado del cual fue miembro. Cuando Julio Cesar se
declara dictador perpetuo le recorta el poder a Cicern y lo hace exiliar de Roma, ste se va a Macedonia
por un tiempo hasta que muere Julio Cesar luego es perdonado y vuelve sobre todo por el apoyo que le
brinda a Octavio (Augusto) debido al distanciamiento producido entre ste y Marco Antonio en ese
momento Cicern apoya a Octavio, luego Marco Antonio y Octavio se reconcilian y Cicern es ejecutado,
declarado por stos como enemigo pblico del Estado de Roma. Cicern se basa en el pensamiento griego,
en los Estoicos, Platn y Aristteles, sostena que todos los seres humanos son iguales; entenda que el
conocimiento del Derecho, no se debe basar en el edicto del pretor o en el conocimiento de la Ley de las
XII Tablas, ya que la teora jurdica debe estar predeterminada por la filosofa, se debe hacer sobre bases
filosficas; el parte de la recta razn, cuando el habla de la razn entiende que la razn es parte del ser
humano, es comn a todo, y dice que la recta razn es dada por un orden natural que la establece, y esa
recta razn es la que hace que el hombre pueda crear las leyes, quiere decir, que el orden natural
establece la recta razn en todo hombre y que gracias a esa recta razn el hombre puede crear las leyes,
porque la recta razn le hace ver al hombre que es lo justo y que es lo injusto, que cosas son buenas y que
cosas son malas. De aqu en adelante establece el Ius Naturale (que es el Derecho que tiene todo hombre
por el solo hecho de nacer); tambin habla del Ius Gentium (que es el Derecho de Gentes, comn a todos
los pueblos), tambin habla del Ius Civile (que es el derecho que solo tienen los ciudadanos Romanos).
Con respecto a su doctrina social el parte de una concepcin igualitaria del hombre, porque l sostena
que todos hombres eran iguales en dignidad y en sentido filosfico, ya que todo hombre era poseedor de
la recta razn y es por eso que criticaba la esclavitud, pero la toleraba por la sencilla razn, del uso
comn de que ella hacan todos los pueblos; tambin criticaba el carcter de la guerra de usar la fuerza
militar para encontrarle solucin a los conflictos que se suscitaban entre los distintos pueblos, porque l
entenda que las controversias que surgan entre pueblos deban regirse por el Ius Gentium. El Estado
debe tener como fin la realizacin de la Justicia, que se logra a travs de una convivencia social ordenada
por la creacin de leyes y entenda que el gobierno en ejercicio del poder poltico, debe propender al bien
comn del pueblo, ejercitando su poder de acuerdo a las leyes.
Lucio Anneo Seneca: parte de la filosofa Estoica y tratar de dilucidar el problema de la tica. Seneca
entiende que la naturaleza, como logos divino creador, era la medida racional para valorar los actos
realizados por el hombre, saber s el actuar del hombre es justo o injusto. Seneca entiende que el hombre
cuando nace se encuentra en un estado de bondad y pureza, pero que por sus pasiones se torna egosta y
cuando esto ocurre, es necesario llevarlo a una convivencia ordenada, por lo tanto es necesario establecer
leyes aplicables coactivamente y de sta forma llega al fundamento de las leyes, en cambio Cicern
entenda que el fundamento de las leyes parta del orden natural, que le daba la recta razn a todo
hombre y que de ah partan las leyes ya que la justa razn le deca lo que era justo o injusto. Seneca
tambin critica la esclavitud porque parte del sentido de igualdad de los hombres (por naturaleza), pero l
deca que en verdad esas no eran claras expresiones de diferencias entre los hombres, l entenda que el
hombre libre, puede vivir como esclavo en algunas situaciones que no lo dejan realizarse. En cambio el
esclavo puede liberar su alma por medio de la virtud y de la sabidura.
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Bolilla V
Pto. 5-1- El pensamiento Jusfilosfico Medieval. Los primeros padres de la Iglesia. San Agustn. La
doctrina Islmica.
El pensamiento Jusfilosfico Medieval
Culminado en Grecia el pensamiento filosfico en Aristteles, pareca impensable que no se continuara
con el, en desarrollos filosficos posteriores, pero esto no fue as en el advenimiento de la Edad Media,
con el pensamiento Jusfilosfico medieval. Qu es lo que ocurri para que los pensadores medievales no
rescatasen o no continuasen el pensamiento de Aristteles?, 1ero el advenimiento del periodo moral de la
mano del Helenismo, que produjo un efecto de cambio de actitud en el pensamiento, los Estoicos
resaltaron el aspecto tico sobre el aspecto lgico (cognoscitivo). 2do el pensamiento medieval se aliment
del los principios del cristianismo, alimentado a su ves por la filosofa Estoica que gener un clima
favorable para su desarrollo filosfico. Obviamente el pensamiento cristiano encontraba un fundamento
vlido en el pensamiento Estoico, que para nada tena relacin con los preceptos de Aristteles, quiere
decir que en la mente del hombre medieval y en los primeros siglos del medioevo, el pensador medieval de
los primeros siglos, no tena inters en llegar a establecer el conocimiento racional de Dios; sino, en vivir
conforme a principios ticos que haban pasado a Roma a travs de la filosofa Estoica con Cicern y
Seneca y eso fue lo que de alguna manera favoreci el advenimiento del cristianismo como movimiento
filosfico. La filosofa de la Patrstica, es decir, la de los primeros padres de la iglesia, para nada estaba
interesada en llegar a probar filosficamente a partir del conocimiento, la existencia de Dios; sino que
haba adquirido ese concepto de vivir conforme a la naturaleza y de que haba un ente creador de normas
que era supra terrenal, es decir, partan de un dogma, un axioma; el inters se centraba en generar la
sumisin del hombre a esas normas de validez universal. Por lo tanto el pensamiento filosfico medieval,
se construye a partir del nacimiento de Cristo, luego por la palabra de Cristo que pasa a ser desarrollada
por los apstoles, luego por los alumnos de los apstoles o sea los padres apostlicos, pero solo comienza
a sistematizarse el pensamiento filosfico medieval cristiano, con los apologistas; y finalmente entramos
en las ideas filosficas de los primeros padres de la iglesia, es decir el pensamiento filosfico de la
Patrstica.
Cristo -> Apstoles o Padres Apostlicos -> Los Apologistas > 1eros padres de la Iglesia
Los Apologistas: Los apologistas eran llamados as porque hacan una apologa, una defensa, del
pensamiento filosfico cristiano. Perseguido todava, encartamos, entre los apologistas, a San Irineo y a
San Lastancio. Los apologistas sobre todo se desarrollaron en Grecia y ya desde los apologistas en
adelante, como haba que mostrar una realidad trascendente, una realidad que estaba por encima del
Estado, haba que demostrar la validez de normas universales de gran contenido tico, y que eran
creadoras por un ente superior monotesta (Dios), encontraron como mejor fundamento filosfico, volver
a Platn, a la teora de las dos realidades de Platn, las cuales estaban cargadas de una profunda
conviccin mstica, perfectamente adecuable al pensamiento cristiano. Si el mundo de las cosas, decan
los apologistas, est ligado a lo que podemos ver, or, tocar; es ah en donde ubicamos al Estado. En
cambio el mundo de las ideas (superior, de validez universal y perfecto) es producto de la creacin de
Dios.
San Irineo: Parte de que las normas de validez universal dadas en un plano superior y que generan el
Derecho Natural, deben ser tenidas en cuenta en dos etapas distintas: San Irineo habla de un
Derecho Natural primario y de un Derecho natural secundario. El Derecho Natural Primario no
necesitaba o no era necesario que fuera adecuado con el legislador terrenal, era un derecho que
surga espontneamente, que era captado por el hombre en su estado de inocencia, es decir,
antes de caer en el pecado, (en el pensamiento platnico, el mito del alma cada). En cambio el
Derecho Natural Secundario era un Derecho Natural que tena que ser ratificado constantemente
por el legislador, creando normas jurdicas positivas, porque ya el hombre haba cado en el
pecado (haba perdido el estado de inocencia) por lo tanto era necesario que el legislador
terrenal crease normas del Derecho Positivo.
San Lactancio: Por su parte entiende que el derecho de validez universal debe ser captado por todos los
estado, generando una pacfica convivencia entre ellos, es decir, que a la idea del Ius Gentium
romano, le da un carcter Ius Naturalista, le dan un contenido religioso a la idea pagana del Ius
Gentium romano.
Los primeros padres de la Iglesia
Entre Los primeros padres de la Iglesia ubicamos a San Ambrosio, San Isidoro de Sevilla y sobre todo a
San Agustn. La Patrstica fue desarrollada por padres latinos, es decir en Roma. Haba cado el
pensamiento aristotlico en virtud del gran crecimiento de la Estoica, en el paso de sta a Roma. Dentro
de la Patrstica, encontramos a San Ambrosio, seguido por San Isidoro, quienes resaltan la Axiologa
cristiana.
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San Ambrosio: tiene en cuenta dos aspectos: 1ero. la igualdad entre los hombres, por lo cual propicia la
comunidad de bienes, es decir (evitar que la propiedad, el dominio caiga en una sola o en pocas manos,
para lo cual alega San Ambrosio que ste derecho proviene de las sagradas escrituras y 2do. la concreta
eliminacin de la esclavitud, justamente en virtud del principio de igualdad de los hombres.
San Agustn
fue el mximo representante de la filosofa medieval cristiana (cargada de un contenido profundamente
tico y religioso Jusnaturalista), fue quin con mayor realidad expuso la teora de las dos realidades de
Platon y el que con mayor conviccin desarroll esta concepcin neoplatnica. La filosofa de los primeros
padres de la iglesia, esbozada por los apologistas de Fundamentacin filosfico griega y los primeros
padres de la iglesia de raz latina se desarrollo, en su mayora, en la magna Grecia, en cambio San
Agustn provena del norte de Africa de la ciudad de Hipona, pero haba un pensamiento comn de todas
las corrientes que fueron apareciendo, fuesen apologistas, de origen griega o primeros padres de la iglesia
de origen latino, y es que todas estaban de acuerdo en dos aspectos:
1ero, lograr el acercamiento del hombre medio al cristianismo, la consolidacin del cristianismo como
dogma y 2do, la moralizacin del Hombre, de vivir conforme a la naturaleza y a los principios orales
vertidos por Cristo.(concepcin moral estoica)
San Agustn, se constituye en un defensor a ultranza de la adecuacin de las ideas de Platn. Parte de la
posibilidad de probar la existencia de Dios, con el fin de extender la fe catlica y demostrar que la fe
catlica era la fe que los hombres tenan que seguir. San Agustn parte de la base de la aceptacin
Platnica de un mundo inteligible porque consideraba que era la va para poder llegar a demostrar la
existencia de Dios. El mundo sensible que estaba vinculado a la razn humana, solo nos permita probar
algunas verdades, la verdad del mundo, la verdad de la existencia humana, la verdad de la realidad
sensible, ect. y que el hombre a partir de la razn poda llegar a determinar la existencia de varias
verdades, pero esto no era suficiente, ya que eran verdades secundarias que estaban sometidas a la gran
verdad o verdad absoluta, una verdad que llevaba directamente a probar la existencia de Dios. Pero esa
verdad suprema o verdad absoluta, como no poda ser alcanzada de una manera racional, a partir de la
razn, solo poda ser percibida a travs de la revelacin de la fe. Por lo tanto ese camino de la revelacin de
la fe iba a llevar al hombre a captar esa verdad absoluta o verdad suprema de la cual dependan las otras
verdades. De esta manera San Agustn separa razn de revelacin de la fe (separa la Filosofa de la
Teologa) y parte de la idea de una causa o razn originaria creadora de todas las cosas.
San Agustn separa la ley superior que daba origen a todo lo dems, con lo cual fusiona el concepto de ley
universal estoica con la ley eterna, y llega a la conclusin de que la verdad absoluta crea todo lo dems,
esa verdad absoluta que est por encima de todo, es el fundamento ltimo y esto lo toma San Agustn de
los estoicos (del concepto de ley universal ordenadora y creadora del universo) por lo tanto, a partir de
ah, San Agustn clasifica la ley en:
Lex Eterna: como Lex suprema.
Lex Naturae: como proveniente de la Lex eterna y que se exterioriza en la razn humana.
Lex Positiva o de los hombres: la cual para poder existir tendr que ser justa.
En la obra "La ciudad de Dios" San Agustn, separa las dos realidades al mejor estilo platnico, llegando a
la conclusin que estas dos realidades obedecen a dos existencias distintas que de alguna manera se ven
en dos ciudades distintas:
1 Ciudad "La ciudad celeste" ciudad perfecta universal donde habitan los fieles de la iglesia. (Jerusaln)
2 Ciudad "La ciudad Terrenal" ciudad imperfecta, de la cada del hombre en el pecado, sometido y
gobernado por sus pasiones y por las ansias del poder. (Babilonia)
Algunos autores errneamente creen, que la ciudad celeste es equiparable a la iglesia y que la ciudad
terrenal es equiparable al Estado; en la misma obra San Agustn claramente sostena, que el Estado
podra asumir cualquiera de los dos aspectos; si los gobernantes, gobernaban virtuosamente o sea
respetando la justicia y sometindose al dictado de la Ley Natural, que a su vez est subordinada a la Ley
Eterna (el Estado podra estar considerado como perteneciente a la ciudad celeste). En cambio si los
gobernantes se apartaban de los principios de la Ley Naturae y gobernaban de una manera injusta, el
Estado formara parte de la ciudad terrenal.
San Isidoro de Sevilla: tambin toma la idea platnica de las dos realidades, entenda que el Estado
deba ser gobernado segn la virtud de a la justicia, siguiendo tambin a Platon en su posicin de los
distintos estamentos (gobernantes, guerreros y artesanos, y sus correspondientes virtudes, sabidura,
fortaleza y templanza, regidos por un principio ordenadora justicia). San Isidoro de Sevilla toma este
aspecto para hacer una bsica explicacin de la divisin de poderes donde cada uno de ser regido por la
justicia, que unos siglos despus fue tomada por Montequiu en su obra "El espritu de las Leyes" para
establecer el principio de divisin de poderes de la democracia.
El imperio romano subsisti, en la parte oriental de lo que hoy es Europa, (en la pequea ciudad de
Bizancio) hasta el siglo XV y justamente cuando en el siglo VI Justiniano manda a agrupar distintos
contenidos del derecho romano de Occidente, creando el Corpus Iuris Civilis, haba tambin tomado el
advenimiento de la filosofa Griega, en la fas platnica desechando el gran genio aristotlico.
La doctrina Islmica
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El Pensamiento aristotlico comenz a renacer en el mundo islmico. Los escritos de Aristteles haban
pasado a Persia con el proceso de helenizacin, por ello el pensamiento filosfico Islmico en los primeros
siglos de la Era cristiana, era muy superior al pensamiento filosfico Occidental, (al pensamiento
filosfico medieval), el cual se haba quedado en la argumentacin platnica, la cual era perfectamente
aplicable al dogma cristiano. Esta suerte de incubacin dentro del mundo islmico de la continuacin del
pensamiento aristotlico fue la que permiti que este vuelva a incorporarse al mundo europeo a partir de
la dominacin rabe en la pennsula Ibrica (hoy Espaa y Portugal).
La incorporacin de la filosofa aristotlica en el mundo islmico se dio a travs de cuatro diferentes
escuelas las cuales el pensamiento aristotlico se desarrollo, siguiendo uno o algunos de los lineamentos
de la filosofa del estagirista. Estas escuelas fueron: Escuela de Hanfi, Maliaqui, Xafei y Hambali, y de
cada una de ella sali un extraordinario filsofo:
Afarabi: Aun impregnado de un neoplatonismo, senta el peso de la filosofa platnica y se iba
incorporando tmidamente al pensamiento aristotlico. Afarabi escribe dos obras: "La ciudad virtuosa" y
"El gobierno de la ciudad". En ambas equipara el concepto de Ciudad al de Estado y deca: La ciudad
poda ser virtuosa si era perfecta, y solo podra llegar a la perfeccin si estaba gobernada respetando los
principios del Corn, o poda ser errnea, cuando los gobernantes se alejaban de los principios del
Corn. Si los gobernantes se alejaban de los principios del Corn, los profetas estaban en condiciones de
proclamar su muerte, (ya con los filsofos islmicos aparece el concepto de fundamentalismo).
Avicena: Tena si ya una orientacin claramente aristotlica y parti de la aceptacin el concepto de
abstraccin aristotlica, justamente el principio de abstraccin en su etapa de conocimiento, es decir el
conocimiento posible de Aristteles, lo cual lo iba a llevar al hombre a captar los preceptos divinos de Al,
por lo tanto aqul que captara los preceptos de Al o sea el profeta, tena que propiciar la lucha contra los
infieles, y el castigo de aquellos que no estaban en condiciones de captar la verdad religiosa, de ellos. Por
lo tanto Avicena fue el que busc, propici la unidad del mundo Islmico.
Algazel: Tambin sigui a Aristteles, partiendo del instinto de sociabilidad del hombre, trat de
fundamentar la existencia del Estado, donde solo ste podra ser gobernado por profetas, a la luz que esto
hicieran de las interpretaciones del Coran.
Averroes: Fue el ms sobresaliente pensador de la filosofa islmica, de orientacin Xafe es decir, (que se
ocup de la raz de la ley y tratar de establecer de donde proviene la obligatoriedad de la ley). Nacido en
Espaa, hoy prov. de Crdoba, bajo el dominio musulmn. Su tarea fue la de adecuar el pensamiento
aristotlico a la filosofa islmica, y fue tan importante su trabajo que fue llamado en su poca, "el
comentarista de Aristteles" y fue el punto de conexin de la filosofa Islmica sobre todo de raigambre
aristotlica con la escolstica; a partir de Averroes y por su fuerza en sostener la filosofa aristotlica, sta
termin por imponerse en el Europa Occidental; comenz a estudiarse primero en catedrales y luego a
partir del siglo XII en universidades. Averroes haba escrito una obra llamada "Parfrasis (explicacin) de
la Repblica" donde de alguna manera criticaba la Repblica de Platn. En sta obra, adems de
justificar la existencia del Estado y de alguna manera propiciar que sean los sabios (entindase profetas)
los que deben gobernar segn los principios del Corn, tambin realiza un anlisis sobre la prueba de la
existencia de su Dios, llegando a la conclusin que Dios consiste en un inteligencia suprema de la cual
dependen otras inteligencias inferiores [Averroes habla de 38 inteligencias que obedecen a la inteligencia
suprema, pero que no existen en la realidad del mundo, sino en el conocimiento matemtico y
astronmico, precisamente porque los rabes haban desarrollado de manera importante estos
conocimiento. Adems Averroes justificaba la existencia de una guerra santa, donde el profeta de alguna
manera tena que fundamentar el castigo, la correccin y encaminar a los infieles, entendiendo que la
nica religin posible era la del Islam. Por lo tanto a partir de Averroes comienza a recuperarse y a
proliferar el pensamiento aristotlico y nacer en la Edad Media una gran disputa, entre aquellos que
seguan todava el pensamiento platnico y aquellos que haban comenzado a redescubrir la filosofa
aristotlica.
La filosofa musulmana y el derecho
Primero y principal, la fuente filosfica por excelencia de ese pensamiento fue l "Corn", de donde
surgan principios filosficos religiosos, pero los principios provenientes del Corn tenan de alguna
manera que ser interpretados por el pensamiento de los profetas que actuaban interpretes de la palabra de
Al y la llevaban a los distintos pueblos. El pensamiento de los profetas generaba movimientos
doctrinarios en el Islam que en el campo del Derecho resaltaban en distintos aspectos:
1ero, la fuente originaria del derecho, era el Corn.
2do, la interpretacin de sus normas las hacan los profetas, y
3ero, los distintos principios que surgan de las interpretacin de los profetas, llevados al campo de la
filosofa jurdica eran:
Por encima de todo, La Equidad (los principios fundamentales), como principio de adecuacin racional que
haca el intrprete de la norma, al caso concreto.
Luego, el consentimiento unnime (la costumbre), o sea lo que el pueblo crea que tena que ser, el derecho
consuetudinario musulmn.
Y finalmente, la analoga (la doctrina y la jurisprudencia), como un conjunto de interpretaciones que se
hacan analizando casos similares, normas jurdicas parecidas. Como haba diferencias respecto a cuales
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de stos principios deban prevalecer en el mundo Islmico; esto dio lugar al nacimiento de cuatro
escuelas distintas:
1 escuela llamada "Hanef": deba prevalecer la equidad.
2 escuela llamada "Malequ": sostenan la importancia el aspecto prctico, la observacin, por lo tanto
tena que prevalecer la costumbre, los principios del Corn.
3 escuela llamada "Xafe": deba prevalecer la "la raz de la ley", la analoga.
4 escuela llamada "Hambali": los intrpretes tenan que tener en cuenta los tres aspectos, es decir,
hacan una sntesis, (Equidad, Consentimiento unnime, Analoga).

Pto. 5-2 - La escolstica: Orgenes. San Anselmo. Escuelas de Chartres y de Saint Vctor. Perodo del
apogeo: La escolstica cristiana.
La escolstica - Orgenes.
En los primeros siglos de la Edad Media o sea en los primeros siglos de la Era cristiana, nace la
necesidad de consolidar la fe catlica para terminar con las persecuciones y adems de resaltar la moral
humana (concepto proveniente de los Estoico). Como el pensamiento filosfico griego que mejor se
adecuaba a esa necesidad o realidad cristiana, era el pensamiento platnico, sumado a la perdida de
inters de los Estoicos por resaltar el aspecto lgico de Aristteles y tan solo el moral, posibilito el
desarrollo, en los comienzos de la Europa de edad media, del pensamiento filosfico neoplatnico. Una
vez que se incorpora la filosofa aristotlica en Europa Occidental, sobre todo a travs de Averroes, los
filsofos medievales comienzan a redescubrir la genialidad aristotlica y comienzan a tener la necesidad
de analizar la abstraccin de Aristteles, sobre todo por ese pensamiento musulmn que de alguna
manera se haba hecho eco de necesidad de probar la existencia de Dios. Por lo tanto en la filosofa de
Europa Occidental de alrededor del siglo X en adelante, surge la necesidad ahora de justificar la
existencia de la verdad absoluta, la existencia de Dios, y comienza a aparecer la teora de las 2 vas para
llegar a Dios. Esas vas estaban ligadas a un aspecto de conocimiento o gnoseolgico, ya se empezaba a
hablar de la necesidad de conocer y justamente la teora que mejor se adecuaba a la teora del
conocimiento (en ste caso, de Dios) era la filosofa Aristotlica, la cual a travs de la abstraccin, nos
haca pasar del intelecto agente a un intelecto posible, que justamente estaba ligado al conocimiento. Por
lo tanto para poder explicar la existencia de Dios, la filosofa que mejor se adecuaba era la teora lgica de
abstraccin de Aristteles. Esta filosofa aristotlica tambin fue perfectamente aplicable a la necesidad de
descubrir la verdad de los principios universales que rigen la vida humana. Haba que explicar de acuerdo
a una teora del conocimiento por qu existe una Lex Eterna? Ya no bastaba en adecuar el principio de
ley natural Estoica al concepto de lex eterna como haba hecho San Agustn; ahora haba que explicar
porque la lex eterna es universalmente vlida. Tambin haba que conocer la validez de lo que llamaban
los escolsticos "Los Universales".
Esta necesidad de incorporar el pensamiento aristotlico al mundo cristiano y ver de una manera
diferente la realidad filosfica, llev a que se incorporara la teora de la abstraccin, a que comenzase a
estudiarse, primero en monasterios, en abadas, en catedrales y luego y a partir del advenimiento de las
universidades medievales (en ellas), sobre todo a partir del siglo XII, y justamente la Escolstica se llama
as porque implicaba el estudio de la filosofa aristotlica en escuelas, que era algo similar al estudio
realizado por la academia griega, pero en la poca medieval. Adems se suscita una nueva necesidad,
justamente como se haba despertado el inters por el aspecto del conocimiento, del aspecto gnoseolgico,
a partir de la abstraccin aristotlica, se sinti la necesidad de crear un nuevo mtodo, un mtodo
particular que superase el concepto del mtodo aristotlico a una nueva realidad (cristiana) distinta al
paganismo griego. Por lo tanto nace la necesidad de generar un nuevo mtodo, "el mtodo escolstico" es
decir, el mtodo propio del estudio de la filosofa en estas escuelas; y el mtodo escolstico fue el
mtodo de la disputa. El mtodo de la disputa, que es estudiado en las escuelas de acuerdo al
pensamiento escolstico, consista en confrontar o comparar las opiniones de los distintos pensadores
para tratar de lograr una sntesis. l filsofo escolstico por este mtodo de la disputa, entre quienes
tena que comparar las opiniones? Entre los neoplatnicos, sobre todo, los representantes de la
Patrstica y dentro de sta San Agustn y los neoaristotlico como su comentarista Averroes. Justamente
la disputa del mtodo escolstico, consista en comparar las opiniones entre aquellos que hablaban de
dos realidades y aquellos que sostenan que era una sola. Obviamente despus de efectuar esa
comparacin, el filsofo escolstico opto por la opinin o mtodo aristotlico, porque necesitaba esa nueva
realidad filosfica para adecuar la abstraccin para probar la existencia de Dios, sobre bases del
conocimiento.
San Anselmo: Uno de los representantes originarios de la escolstica, fue San Anselmo, quin escribi
dos obras fundamentales: La obra llamada Monologium (de monlogo) y La obra llamada Pos logium. La
primera obra "Monologium" demostraba a travs de la abstraccin aristotlica, la existencia de dios a
travs de tres pruebas "a posteriori" utilizando tres conceptos distintos: La Bondad, La Contingencia; La
Perfeccin, en cambio en el Pos Logium, San Anselmo analizar con conceptos a priori "La existencia" de
Dios. En su obra el "Monologium" pone el acento en las pruebas de la existencia de dios y de su
existencia desde el punto de vista del conocimiento, hace un anlisis gnoseolgico. En cambio en el "Pos
30

Logium" ya no analiza las formas de probar, sino que analiza la existencia misma, es decir, lo que se
llamaba la razn suficiente. En el Monologium habla de tres pruebas de la existencia de Dios:
1era prueba, "La Bondad": el hombre durante toda su existencia tratar de llevar una vida virtuosa para
alcanzar la bondad, pero esa bondad que alcanzar ser una bondad imperfecta, por lo tanto (de acuerdo
al anlisis de Aristotlico de los silogismos), si el hombre alcanza una bondad imperfecta a lo largo de su
existencia, debe haber una bondad perfecta, por lo tanto, esa bondad perfecta, es Dios.
2da Prueba de "La Contingencia": El hombre nace, crece, se reproduce y muere, por lo tanto, es un ser
que existe, pero en algn momento deja de existir, por lo tanto, es contingente, porque tiene una
existencia limitada, pero si el ser humano es contingente, debe haber algo no contingente, algo anterior y
eterno, y eso que es eterno es Dios.
3er Prueba de "la Perfeccin": explica que justamente como el hombre alcanza una bondad limitada,
ubicable en el tiempo y en el espacio, y alcanza una existencia limitada, ya que nace y muere; por lo
tanto, no es perfecto, quiere decir que si hay una sola perfeccin, esa sola perfeccin es Dios.
El Pos Logium, una vez probada la existencia de Dios, entiende San Anselmo y siguiendo a Averroes, que
hay una causa eficiente que genera el movimiento del Universo, todo se mueve a partir de una causa
originaria que genera movimiento, es decir que opera como motor para que todo funcione en la
naturaleza, esa causa suficiente es Dios. Esta opinin filosfica de San Anselmo, es la que pas
justamente dentro de la escolstica a la poca del apogeo, cuyo mximo representante fue Santo Toms
de Aquino, que llev hasta sus ltimas consecuencias, esta construccin lgica aristotlica.
Escuela de Chartres y de Saint Vctor
Por un lado se haba generado el mtodo aristotlico, de la necesidad de adecuar a Aristteles a esta
nueva realidad de probar la existencia de Dios y pero por el otro lado se comparaba esta nueva posibilidad
con el pensamiento neoplatnico de San Agustn, esto genera dentro del mbito de la escolstica dos
corrientes de pensamiento, dos escuelas, las escuelas de Chartres y de Saint Vctor.
La escuela de Chartres: segua los lineamientos del neoplatonismo de San Agustn, es decir, continuaba
enrolada en el pensamiento de la Patrstica, en la misin o tarea de consolidar la fe catlica y los principio
de la vida basada en el respeto y la moral, continuaba con al misin de resaltar la moralizacin del alma
humana, quiere decir que an en el perodo escolstico subsista la adecuacin del pensamiento
neoplatnico.
Escuela de Saint Vctor: Era una escuela renovadora, que quera redescubrir a Aristteles para tratar de
probar la existencia de Dios a partir de una relacin de conocimiento, no la interesaba consolidar la fe
catlica, sino explicar mediante pruebas lgicas, la existencia de Dios, para lo cual se necesitaba partir de
la abstraccin de Aristteles. Es dentro de sta escuela donde nacer el ms grande representante de la
escolstica, Santo Toms de Aquino.
Periodo de Apogeo - La escolstica cristiana
La escolstica floreci debido a la necesidad de incorpora la idea de conocimiento para captar a Dios,
debido a que ya no era necesario seguir construyendo la consolidacin de la fe catlica, porque eso era
algo que ya se haba logrado, por lo tanto ahora la problemtica giraba alrededor de desentraar los
misterios del conocimiento de Dios, y por eso comenz a tomar otra vez cuerpo la idea de recuperar el
pensamiento aristotlico, siguiendo sobre todo a Averroes, se forman las escuelas filosficas de Chartres y
de Saint Vctor. Hubo dos pensadores anteriores a Santo Toms y de los cuales Santo Toms tom varios
aspectos.
San Anselmo: en sus desarrollos del mono logium y pos logium, donde prueba la existencia de Dios a
travs del conocimiento.
San Alberto Magno: maestro directo de Santo Toms, que no estaba totalmente convencido de incorporar
a Aristteles, pero haba resaltado, el aspecto sobre todo poltico. San Alberto Magno resalt el aspecto de
sociabilidad del hombre, es decir, esa necesidad del hombre de vivir organizado socialmente, donde
justifica la existencia del Estado. Es San Alberto Magno el primero, en el mbito escolstico, que resalta
una postura que luego es seguida pero ensombrecida por la genialidad de Santo Toms. Para San Alberto
Magno el instinto de sociabilidad del hombre y la necesidad de realizarse en un Estado era un mal
necesario que culminara con el estado de inocencia, precisamente porque de alguna manera iba a hacer
desaparecer el estado de naturaleza. Quiere decir, que sta posicin de Alberto Magno es el origen del
Jusnaturalismo de raz profana del siglo XVIII. La preocupacin de San Alberto Magno de volver a
Aristteles, rescataba el anlisis y los comentarios hechos por Averroes pero tratando de tomar el
pensamiento aristotlico en su estado de pureza, quita toda connotacin islmica, es decir, latiniz el
pensamiento aristotlico-islmico.
Santo Toms de Aquino: Tuvo como fundamento de su pensamiento: 1ero y ante todo, a la filosofa
aristotlica, produjo una adecuacin de la filosofa aristotlica al dogma cristiano y 2do, no estaba de
acuerdo con la concepcin neoplatnica que haba hecho San Agustn, pero s tomo de l, las
clasificaciones de la ley que haba realizado ste y su anlisis referido a conocer a la verdad absoluta de la
cual dependa toda la existencia (conocer a Dios), desde la revelacin de la fe y a la cual San Agustn no
haba logrado llegar desde la razn. Santo Toms tratar de llegar a la verdad absoluta, a Dios, a partir de
una actitud cognocente que no necesariamente se tiene que manejar exclusivamente con la razn, pero
31

donde cambia la actitud del Sujeto respecto del Objeto a conocer. Santo Toms parte de la base que
para poder llegar a conocer el Ser, hay que asumir una actitud de conocimiento, hay que querer conocer a
Dios. ste Ser es llamado por l "Quiddidad" y est compuesto (y en esto sigue a Aristteles) de forma y
materia. El Ser est compuesto de dos aspectos:
Un 1er aspecto estrictamente racional, un orden Racional, que Santo Toms denomina "Verum" y un
2do aspecto, ligado a la accin, al cual es llamada por Santo Toms "Borum" o sea "Orden Prctico". El
Verum, est ligado a toda la actitud de conocimiento que tiene el Sujeto, es decir, el Verum est ligado a la
bsqueda de la verdad. En cambio el Borum est ligado al accionar humano conforme a un
comportamiento tico.
Para poder llegar a conocer esa verdad absoluta de San Agustn, (que no es otra que Dios). Santo Toms
en la suma teolgica, analiza dos vas distintas; quiere decir que para conocer, la ltima esencia de la
Quiddidad, que no es otra cosa que Dios, existen dos vas: La Va elegida por el filsofo y la Va elegida por
el telogo. La va del filsofo segn el tomismo es insuficiente para captar la ltima Quiddidad o ltima
esencia del Ser. Por lo tanto la verdad a que puede arribar el filsofo en su tarea de conocimiento, es una
verdad natural, perceptible a travs de una tarea racional, pero insuficiente.
Es suficiente esta verdad natural a la cual yo llego, en una tarea de conocimiento filosfico para captar la
ltima Quiddidad?, no, debo optar por otra va, la va del telogo a travs de la revelacin de la fe. Por lo
tanto en un plano ubicamos a la razn y en el otro ubicamos a la fe, pero que quiere decir, qu el telogo
no razona? No, el telogo est razonando la va, pero se da cuenta que con la razn no puede llegar a
captar la ltima Quiddidad (es decir, a Dios). Por lo tanto, una vez que a agotado la verdad natural, tendr
por medio de la revelacin de la fe que seguir la va teolgica, para captar la verdad supra natural. Por un
lado la va del filsofo nos hace llegar a una verdad natural a travs exclusivamente de la razn; y la va
del telogo nos hace llegar a la verdad sobrenatural a travs de la revelacin de la fe, estas dos vas estn
relacionadas pero no son la misma cosa. Dice Santo Toms, son conceptos autnomos y autosuficientes
(al decir autnomos, implica que pertenecen a dos mbitos distintos).
Santo Toms explica la vinculacin que existe entre el mbito racional y el mbito de la revelacin de la fe
a travs de pruebas de Dios, tomando el pensamiento de otro de sus antecesores, San Anselmo cuando
habla de las pruebas de la existencia de Dios, y sostiene Santo Toms: ...hay una relacin entre razn y
fe que es positiva y hay otra relacin entre razn y fe que es negativa. La relacin positiva se explica con el
argumento de la contingencia, mientras que la relacin negativa se explica por el argumento de la no
contradiccin. Por qu estn relacionados?, porque segn Santo Toms, tanto el aspecto racional, (es
decir la verdad natural) como el aspecto de la revelacin (es decir la verdad sobrenatural) dependen o
surgen o estn regulados por la lex eterna.
Cmo se explica la relacin positiva entre razn y fe a partir del argumento de contingencia? Dice Santo
Toms, si yo puedo llegar a travs de la razn a captar una verdad natural, por ejemplo algo que veo, por
ejemplo el hombre, ese hombre es un ser contingente, por lo tanto no es eterno y no es necesario; es un
ser contingente de existencia limitada, que nace y muere, siendo entonces no es necesario. Luego ese ser
contingente que lo capto a travs de la razn, depende de un ser eterno que lo capto por la revelacin de la
fe y ese ser eterno es Dios. (as prueba la existencia de Dios).
Teora de las leyes
La lex eterna: Dentro del campo racional, Santo Toms desarrolla su teora de las leyes: La primera ley es
la Lex eterna que proviene de Dios. Dios genera todo el movimiento del Universo, todo lo que existe en el
universo se mueve a partir de la Creacin de Dios, quiere decir que incorpora la teora del movimiento, que
ya haba desarrollado San Anselmo. La teora de Santo Toms no es una teora csmica, ni una teora de
ley universal pagana sino que de alguna manera tena que adecuar los principios Estoicos, que haba
tomado San Anselmo, a la fe cristiana. La lex eterna rige a todos los seres del Universo, sean estos
animados o inanimados y tiene los caracteres de universalidad e inmutabilidad.
La lex Naturae: Como una derivacin directa de la lex eterna se encuentra la lex naturae. La lex eterna es
dirigida a todos los seres del Universo, sean animados o inanimados; la lex naturae slo es captada por
los seres racionales. La lex eterna no es cognoscible a travs de la razn. La lex naturae es descubierta
por el ser humano, a travs de la sindicaseis, la cual posee slo hecho de existir y que los lleva a travs
de la razn a captar los principios de la lex naturae. La lex natural participa de los principios de
universalidad y de inmutabilidad de la lex eterna, pero el hombre por su razn solo puede captar parte de
esos principios, primeros principios que estn ligados a descubrir el carcter universal e inmutable de la
lex Natural y se basa en una frmula que dice hay que hacer el bien y evitar el mal. En cambio los
segundos principios estn ligados a la adecuacin de la ley natural a la ley humana, quiere decir, que la
ley humana surgir a partir de que se adecuen "los segundos" principios a ella es decir, que todo se
maneja en el mbito estrictamente racional; de manera tal que el hombre a travs de la razn puede
captar algunas caractersticas de la lex eterna que estn dadas por ser universal e inmutable, y captar el
carcter universal que tiene la ley natural y esto lo har a travs de los primeros principios, que se
traducen en "hacer el bien y evitar el mal", en cambio cuando quiera adecuar todo lo que capt a la
realidad histrica, cuando quiera adecuar los principios de la ley natural para llevarlos al terreno del
Estado, esa tarea de adecuacin a la ley humana estar dada a travs de los segundos principios. Quiere
decir, que los segundos principios se dedican a la adecuacin de la lex naturae, de donde nace as la ley
humana, cuando el hombre por ser un Ser racional, capta esos principios y los lleva al terreno de la vida
cotidiana; por lo tanto la ley humana para ser vlida tiene que subordinarse a los preceptos de la ley
32

natural. sta tercera clase de ley (la ley Humana) se maneja en dos planos, el plano especulativo o el
plano prctico. En el plano especulativo nos llevar a que nos manejemos en un terreno estrictamente
racional y en el plano prctico de la lex humana nace el Orden Jurdico.
La lex Humana - El Verum: Ya ubicado dentro de la lex Humana y en el plano prctico, esta tiene las
caractersticas de: Alteridad, Obligatoriedad y Coactividad, por lo tanto por un lado tenemos el Verum que
me lleva a manejarme con la razn y que me llevar a su vez a desarrollar un conocimiento cientfico. En
cambio el plano prctico, llevar al hombre aplicando la ley natural a crear leyes positivas o normas
jurdicas, de las cuales surgir el ordenamiento jurdico. El ordenamiento jurdico posee las
caractersticas de Alteridad, es decir (instinto de sociabilidad, interpelacin humana, con lo cual una vez
ms Santo Toms demuestra la influencia aristotlica), adems se maneja con la caracterstica de
Obligatoriedad, ya que los individuos deben respetar las normas, es decir (Santo Toms desarrolla una
teora de la conducta de vida) y adems tiene la caracterstica de la Coactividad, es decir (lo cual implica
la aplicacin de sanciones), pero adems el ordenamiento jurdico debe tener otra caracterstica, "Ser
justo" porque solo si es justo, es vlido. Por lo cual Santo Toms cuando habla que el ordenamiento
jurdico debe ser justo, de alguna manera incluye en el plano del Verum al Borum, justamente porque
estamos en el plano prctico, en el plano del que hacer humano y al que hacer humano le agrega una
nueva nota "la justicia" (que en la poca de Santo Toms solo poda concebirse como producto del que
hacer humano).
La Lex Divina: Cmo surge la lex Divina?, la tarea de crear leyes positivas y generar a su vez el
ordenamiento jurdico, el hombre poda, como Ser imperfecto, caer en errores y podra llegar a desconocer
o quitarle importancia a los preceptos que capt racionalmente en la lex naturae, por lo tanto para evitar
que en la tarea de creacin de las normas jurdicas el hombre se desve de los preceptos a los cuales debe
subordinarse, Dios puso en los hombres la lex Divina como un conjunto de preceptos de contenido
religioso y moral que constantemente le recuerdan al hombre cuales son los principios a los cuales debe
subordinarse, de manera tal que no podra construirse la teora Tomista sin tener en cuenta la ley Divina.
Un ordenamiento jurdico injusto era aqul que no se adecua a los preceptos superiores. Comienza a
aparecer el aspecto del Buorum, el Buorum est ligado al orden prctico y se fundamenta en la tica o sea
en el comportamiento moral y la tica Tomista, tiene un contenido finalista (teleolgico) y el contenido
finalista se encuentra en la bsqueda del conocimiento de Dios, pero llevado al plano prctico, solo se
obtendr esa bsqueda realizando actos buenos y el nico que est en condiciones de realizar actos
buenos, es el religioso, es decir (el que lleva una vida beata) y el fin ltimo es el conocer a Dios en la otra
vida a partir de la revelacin de la fe; y dentro del Buorum, dentro del orden prctico y despus de
desarrollar su teora finalista o Teleolgica del fin ltimo, Santo Toms (dentro de ste aspecto) desarrolla
su teora de la justicia donde siguiendo a Aristteles, encuentra que la justicia, donde con mayor claridad
se desarrolla, es en el plano social, y nos habla ante todo de una justicia distributiva, (en la que el Estado
le debe a los individuos); una justicia conmutativa (que es la que los individuos se deben entre s, es
decir, encontrando el justo medio entre dos extremos); y una justicia legal o justicia social (que es la que
los individuos le devuelven al Estado y que tambin tiene un fin que es l "Bien comn". Con Santo
Toms de Aquino hemos llegado al punto ms alto del pensamiento medieval (apogeo), y de la aplicacin
aristotlica al dogma cristiano.
Pto. 5-3 - Perodo de la decadencia: Juan Duns Scotto y Guillermo de Ockham
tarda.

- La escolstica

Perodo de la decadencia
Luego de Santo Tomas de Aquino comenzar el periodo del dicenso que llegar de la mano de dos
pensadores de raigambre Tomista, Dums Scotto y Guillermo de Ockham que sembraron la semilla de lo
que seria luego la ruptura de la unida de la iglesia catlica y la gran reforma, comenz con ellos as el
punto de inflexin para el apogeo de la escolstica y el principio de su decadencia.
Juan Duns Scotto (el Voluntarismo): El primer gran crtico del pensamiento de Santo Toms, fue Duns
Scotto y su Voluntarismo. Duns Scotto parta de que era aplicable el Verum para concluir la existencia de
las leyes y para captar la verdad sobrenatural, pero no estaba de acuerdo con el orden prctico (Buorum)
porque justamente el individuo dotado de razn, poda llegar a optar, a elegir, y por lo tanto no tena
porque aplicar, todos los principios de la Lex Naturae. No estaba de acuerdo Scotto, con los 2dos
principios que tenan que ser adecuados a la ley humana, ya que el hombre tena voluntad para l elegir
que era lo ms conveniente de acuerdo a la evolucin histrica, por eso Duns Scotto habla del
voluntarismo, porque resalta el aspecto volitivo del hombre (no solo el aspecto racional).
Guillermo de Ockham (el Nominalismo): El otro gran crtico de Santo Tomas, padre del Nominalismo
filosfico, se diferencia de Duns Scotto por preferir criticar, el poder temporal del papado, es decir, (a la
relacin de poderes que exista entre la iglesia y el Estado en su poca). Guillermo de Ockham haca dos
crticas fundamentales a la iglesia:
1ero crtica el gran poder secular que tena la iglesia, no estaba de acuerdo que se erigiese en un orden
jurdico particular, creando normas como si fuese un Estado, propona que haba que eliminar las
riquezas de la iglesia, para que sta volviese a sus orgenes.
33

La 2do crtica era que el papado se haba transfigurado en un intermediario entre Dios y el Estado, por lo
tanto pretende desarrollar una teora de la resistencia. Esto que desarroll Guillermo de Ockham dio lugar
al nacimiento de la teora protestante ayudado por un gran pensador y religioso alemn llamado Martn
Lutero y justamente a partir de este pensamiento de Guillermo de Ockham el pensamiento religioso ya no
volver a ser igual, ya habr cado en Europa (excepto en Espaa) el prestigio de la filosofa Tomista y con
l, el realismo filosfico y finalmente la unidad Religiosa.
Escolstica Tarda (Siglo 16 - 17)
La 1er Escolstica propiamente dicha corresponde al medioevo, la 2da Escolstica (Escolstica Tarda)
corresponde al siglo 16 y 3er Escolstica (la Neoescolstica) corresponde al siglo 20. La escuela Tomista a
partir del desprestigio sufrido luego del dicenso, va perdiendo credibilidad, excepto en Espaa, ya que la
escuela Tomista va a tener un desarrollo excepcionalmente brillante denominado "Renacimiento
escolstico espaol" en el siglo 16 - 17. En ese momento la iglesia y sobre todo a travs de Santo Tomas,
haba tenido una influencia muy amplia, por ms de 10 siglos, para luego comenzar a decaer con el
Voluntarismo de Duns Scotto y el Nominalismo de Guillermo de Ockham. La iglesia se fragmenta y se
divide en catlica y protestante. La iglesia se haba centrado en un criterio de unidad, pretenda formar
una sola ciudad con una sola cabeza (Jesucristo). Cuando se produce esa divisin (en catlica y
protestante) dentro de la iglesia catlica y el hombre va perdiendo esa seguridad, Ya haba aparecido
Descartes y comienzan a darse avances tecnolgicos muy importantes, (esa idea que todo provena de
Dios, ya comienza a quedarse relegada); todo comienza a centrarse en el hombre y en su razn.
El sistema feudal imperante pero en franca decadencia en casi toda Europa sentaba su criterio de poder
en la posesin de grandes extensiones de tierra. La importancia de esta concepcin del poder influenciara
directamente la necesidad de incorporacin y la manutencin de los territorios americanos; El
Renacimiento escolstico espaol influy de alguna manera jurdicamente para justificar la posesin
espaola de tierras en Amrica, es decir, bajo la excusa de evangelizar, se haca la toma territorial o sea
que van a influir directamente sobre lo que es la incorporacin de los territorios pero tambin tiene
fundamental importancia, lo que es el desarrollo de la filosofa jurdica en el terreno del derecho poltico y
del Derecho Internacional dando base a autores como Grossio y otros que desarrollaron el Derecho
poltico e internacional, influidos por Santo Toms.
Fernando Vasquez de Meuchaca: (va a hacer un tratado sobre el Derecho de Gentes), va ha a sentar los
principios sobre la libertad de los mares y en esto tambin se antecede a Groccio.
Francisco de Victoria: idelogo de la posesin Espaola en Amrica, (1473-1546) su obra ms
importante "De Indis" y su desarrollo afecto profundamente a lo que es la dominacin espaola, Francisco
de Victoria dice que esa dominacin es injusta porque no permite a los nativos buscar sus propios medios
de llegar a captar y conocer la Ley Eterna; tambin se va a transformar en un verdadero defensor de los
derechos de los indgenas y va a limitar el poder de Espaa que pretenda, apropiarse de la tierra y a
declararles la guerra a los nativos; resalta tres aspectos fundamentales:
a) Respecto al Papa, dado que la iglesia estaba fragmentada, promulgo que ste deba ser el seor
espiritual pero no territorial. Con la excusa de evangelizar a los pueblos y llevar el mensaje de la iglesia,
se apropiaron de los territorios, por lo tanto la polmica que se daba en ese momento estaba referida a s
la obediencia al papa estaba dada por una obediencia puramente espiritual o por el poder sobre la tierra.
b) Que Espaa debe evitar los crmenes de la humanidad (esto est referido al abuso de lo que pasaba en
Espaa respecto a los nativos).
c) Respecto a las leyes, estas son justas por naturaleza, al estar basadas en el Derecho Natural y justas
por convencin pues estn referidas a los acuerdos entre los hombres.
Jorge Mariana: Otro padre, poltico y escritor que va a desarrollar teoras sobre formas de gobierno, sobre
todo sobre democracia, o democratizacin. Justifica el tiranicidio o sea (aqul Rey que no se ajustara a los
principios del Derecho Natural, se lo poda matar).
Francisco Suarez: Mximo representante de la poca, tuvo varias obras, entre las ms importantes,
figura una relacionada con la metafsica. Con la idea de que a los estudiantes les sea ms fcil interpretar
ese apego que haba, tan profundo con la teologa; el verdadero desarrollo que haba en la obra de Suarez
resalta una verdadera doctrina de lo que es el Derecho Natural y la ley positiva en s misma; nos dice que
esa ley natural, es una expresin nica de un sistema moral objetivo, universal, verdadero y puesto por
Dios en la conducta de los hombres, y algunos autores lo presentan como tres rdenes normativos: 1
Est dado por preceptos universales inmutables, como por ej. El principio de hacer el bien y evitar el mal.
2 Un segundo aspecto se da con conclusiones lgicas que son derivadas de las primeras, tambin
inmutables. 3 El tercer orden est referido a mandatos que regulan en materia contingentes.
El Derecho Natural, segn Suarez, tiene una doble funcin. 1 Llamado "Derecho Natural Preceptivo" Que
est compuesto por normas inmutables necesarias, que son totalmente independiente de la voluntad del
hombre y que por lo tanto regulan materias no contingentes. 2 Por otro lado est el "Derecho Natural
Dominativo" que son normas que regulan materias mutables, y stos s dependen de la voluntad del Ser
Humano, es decir, (el Derecho positivo, que dice, que debemos realizar coactivamente el bien comn) y
est vinculado con el Derecho Natural que dice que hay que realizar el bien Moral espontneamente. Nos
dice que el hombre debe vivir en sociedad para desarrollarse, evolucionar y cubrir todas sus necesidades,
tambin dice, que el hombre en su conciencia tiene un sector que est exento de coaccin, y en ese
34

mbito la Ley Natural se desarrolla plenamente, esto a llegado hasta nuestros das, a travs de la
Constitucin Nacional en su artculo 19 dice, "que las acciones privadas de los hombres, que no afecten el
bien comn, la buena fe ni perjudiquen a un tercero, quedan exentas de la autoridad de los magistrados y
solo reservadas a Dios" por lo tanto el hombre tiene sus fines y esos fines los logra a travs de una
organizacin poltica, es decir (esa unidad que est dada por la autoridad); Por lo tanto, la teora de
Suares se contrapone a las monarquas absolutistas de Inglaterra, l pone nfasis en la teora de
renovacin del poder, que el poder baja al pueblo, y es el pueblo el que elige su autoridad. Tambin habla
de un concepto de soberana como una potestad superior que toma preeminencia en el aspecto legislativo.
(Aqu es donde ms resalta la importancia que tiene el Derecho Positivo y aqu surge la teora de
renovacin del poder, en Mayo de 1810, la independencia, porque es la etapa de nuestra historia
argentina, cuando cada la corona de Espaa y el deseo de independencia de nuestros patriotas, en ese
momento, se toman de sta teora que cado el poder en Espaa, ese poder deba volver al pueblo y
podramos elegir las propias autoridades. Hay dos posturas muy claras que hacen un anlisis socio
poltico, por un lado la que defiende la monarqua absolutista est dada por el Obispo Lue y por otro lado
Castelli que tena la postura de renovacin del poder o sea la independencia de Espaa. Lue deca que
cualquier espaol que estuviese gobernando en Espaa, ese espaol deba gobernar las Amricas y si
hubiera un espaol en nuestras tierras, ese espaol deba gobernarnos. En cambio Castelli estaba en
contra de la postura de Lue, porque entenda que sta tierra deba ser gobernada por alguien nacido en
sta tierra, y bajo ese criterio se va a fortalecer y se va a dar la formacin del primer gobierno
independiente de Espaa, en Amrica.
Bolilla 6
Pto. 6-1 - El Renacimiento y la concepcin Humanstica. Sir Francis Bacon y Renato Descartes. La
Jusfilosofa en la Edad Moderna: Hugo Grossio; Leibnitz; Puffendorf; Hobbes; Locke; Tomasio;
Montesquieu y Juan Jacobo Rousseaux.
El Renacimiento y la concepcin Humanstica. Sir Francis Bacon y Renato Descartes
Con el advenimiento de la era moderna, la filosofa tomista cae estrepitosamente. Las causas de tal cada
se centraron en el problema del mtodo de abordar el conocimiento que impero durante la edad media, en
la escolstica, el cual se tachaba de superfluo y de no generador de nuevo conocimiento. Los aspectos
mas criticado del mtodo escolstico fueron el criterio de autoridad, el vervalismo y el uso del silogismo.
Criterio de autoridad: Se entenda que la palabra o conocimiento emanado de determinadas autoridades
del conocimiento eran indiscutibles verdades absolutas, se dogmatizaba el conocimiento de determinadas
instituciones, librando al filosofo o cientfico de la necesidad de cuestionares mas all y pensar por si
mismo.
El vervalismo: el mtodo escolstico se envolva en sendas discusiones verbales que trataban los temas en
forma superflua y dando respuesta a los interrogantes que se planteasen, presentando de manera
diferentes con palabras diferentes, pero con el mismo significado de las palabras enunciadas en la
pregunta ej. : P.: Por que adormeces el opio? R.: Porque posee las propiedades de la somnolencia !!! o de
otra manera: R. El opio adormeces por que hace dormir !!!
Uso del Silogismo: El silogismo consiste en razonamientos lgicos basados en 3 proposiciones o juicios
lgicos, uno mayor, uno menor y una conclusin Ej. Todos los Hombres son mortales, si Socrates es
hombre, luego Socrates es mortal. Esta forma de conocer era criticada en dos aspectos, primero que no
agrega ningn nuevo conocimiento a travs de la conclusin que implcitamente no este inserta en la
premisa mayor, Socrates pertenece al conjunto de hombres y forma parte de este, y por ello participa de
las cualidades propias del conjunto, con lo cual a travs del silogismo solo presento la informacin que ya
posea de manera diferente y particularizada. La 2da. Critica es que el Silogismo no de certeza de verdad
por si mismo del conocimiento enunciado, pues si la premisa mayor es falsa, el desarrollo del silogismo
igualmente funciona, sin develar la falsedad de la premisa mayor y la falta de sustento del conocimiento
arribado. Ej. Todos los Hombres son negros, si Socrates es hombre, luego Socrates es negro.
Despus del apogeo y de la cada del Tomismo en el siglo 16 y con el advenimiento del Renacimiento nace
en Europa Continental una nueva forma de pensar, pero Qu significa Renacimiento?. El Renacimiento
es una etapa de la historia en la cual se produce un cambio abrupto en la forma de pensar del hombre.
Cuales fueron las causa del renacimiento?, la 1er. causa es la falta de unidad religiosa, provocada El
dicenso, que impulsa del derrumbe del prestigio y apogeo de la Escolstica,. En la filosofa medieval
teolgica (religiosa) y verticalista, el hombre poda captar a travs de su razn, solo determinados
principios de la Lex Eterna (ley emanada de dios), estando sometido fatalmente a ella, pero con el
Nominalismo de Guillermo de Ockham, pone en tela de juicio el poder secular de la Iglesia y la sumisin
que se le deba al papado, al interpretar que el hombre, dotado de razn, est en condiciones de captar los
preceptos de dios, sin necesidad de que exista un intrprete terrenal, un intermediario ente el hombre y
dios. As mismo, con el Voluntarismo de Duns Scotto, deja de existir la concepcin de que todos los
individuos eran criaturas sometidas a la voluntad de Dios, deja de existir esa concepcin verticalista de
que tanto los seres animados e inanimados dependan necesariamente de los dictados de la Lex Eterna,
ya que el hombre dotado de razn y voluntad, puede optar voluntariamente, seguir o apartarse de la Lex
Eterna. Nace as un nuevo movimiento religioso llamado la Escuela Protestante, que ser el fundamento
filosfico, ya en la Era Moderna, del Common Law.
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La 2da causa del Movimiento Renacentista, se da en el avance de la cientfica. A partir del descubrimiento
de Amrica, el hombre toma conciencia de la redondez de la tierra y de que ha vivido muchos siglos
equivocados. Nicols Coprnico (astrnomo Polaco) y luego de Kepler (astrnomo alemn), hacen cae el
viejo sistema astronmico de Ptolomeo, segn el cual se pensaba que la tierra era el centro del universo.
Por lo tanto, se llega a la conclusin de que la tierra es un planeta ms que forma parte de un sistema y
que el centro de ese sistema es el Sol. Esto trae aparejada una profunda revisin del pensamiento (no solo
cientfico, sino tambin del pensamiento filosfico), se deja ya de pensar que la realidad existe en s
misma, que es tal cual como nos es dada, y que esta es captada por el hombre como algo que exista con
anterioridad a l y que el hombre solo debe adecuar su pensamiento a ella. A partir de sta "totum
revolutium" (la revolucin total) que mencionaba Descartes, se precipita toda una nueva forma de pensar.
Sir Francis Bacon (El Empirismo ingles)
De religin protestante, critico el pensamiento neo aristotlico tomista y trato de fundar una filosofa con
bases nuevas, distintas a las del mundo medieval. Bacon entiende que la filosofa no puede ser mas
Realista y que el mtodo no puede ser mas el Racional Deductivo, el mtodo para abordar el conocimiento,
de ahora en mas, debe ser Emprico Deductivo, basndose exclusivamente en la observacin. Se da un giro
importantisimo hacia la filosofa natural, de la ciencia de la naturaleza, la naturaleza es el centro de la
realidad y su mtodo se basa en la induccin, en la observacin del fenmeno, ya nada debe deducirse a
priori y no se permite la posibilidad de usar silogismos ni emitir juicios a priori. Los juicios se suspenden
hasta poder darlos sobre la base de conocimientos ciertos. La nueva filosofa natural del Empirismo
ingles, se baso en tres principios bsicos:
1) La memoria, que nos brinda la posibilidad de conocer la historia, los fenmenos ocurridos sobre el
objeto.
2) La imaginacin:
3) La razn, que sumada a la observacin permite el desarrollo de las ciencias y en especial de las
ciencias de la naturaleza.
Bacon sostena que el nuevo filosofo deba secares de encima los prejuicios del hombre medieval, los
dolos, que limitan su pensamiento y no le permiten crear y crecer en su pensamiento. Enuncia cuatro
diferentes dolos:
1) Los dolos de la tribu: son los prejuicios que adquiere el hombre a partir de cuando nace y que son
transmitidos de generacin en generacin.
2) Los dolos de la cabrera: (dolos de las especulaciones) son los prejuicios personales los dola specus,
consisten en las particularidades interiores de cada individuo que forman como un antro o caverna
individual donde se pierde la verdad influida por mltiples motivos personales recnditos (temperamento,
educacin, intereses, carcter, propensin, etc.).
3) Los dolos de la Plaza publica: los idola fori Que son aquellos prejuicios que se forman de la convivencia
social, de la multiplicidad de formas de la comunicacin entre los hombres.
4) Los dolos del Teatro: los idola teatri, que son los prejuicios forjados por las falsas teoras filosficas
La teora de las tablas: Ayudan a desarrollar y comprender el mtodo inductivo.
Tabla de la afirmacin: se detallan las circunstancias o caractersticas positiva del objeto (es grande, es
chico, etc.)
Tabla de la negacin: es donde se separan o detallan las excepciones del objeto, sus particularidades
poco comunes y propias al solo objeto de observacin.
Tabla de grados: se tabulan las variaciones del objeto, pues de la observacin me ir percatando de que el
objeto cambia y del sentido de tales cambios.
Tabla de exclusin: donde se tabula y se elimina todo lo no esencial al estudio del objeto.
Rene Descartes (1596-1650)
Su filosofa se caracteriz por el racionalismo, la actitud de buscar la raz, el fundamento ultimo de las
cosas. Desechando todo conocimiento que estuviere sujeto a duda. Parte de hacer una filosofa nueva,
donde se busca comenzar de cero, desechando todo lo anterior, pero no ignorndolo, pues el pasado
filosfico ensea si, todos aquellos errores que no se deben volver a cometer.
Como base para la construccin de su filosofa y su mtodo, utiliza como herramienta, la DUDA, no
aceptando conocimientos mas o menos probables o que en apariencia resulten ciertos. Descartes
dudando de todo, pretende alcanzar un conocimiento absolutamente cierto, que resista todo embate de la
duda, apelando incluso a la duda mas exagerada y extravagante.
Cmo debe ser la duda?
La duda debe ser METODICA, pues es utilizada como una herramienta o mtodo para alcanzar un
conocimiento cierto, resistente a toda duda. LA DUDA METODICA, consiente en que debe tomare por
errneo todo aquello que admita la menor duda. La duda es UNIVERSAL, pues ha de dudarse de
absolutamente todo y la duda es HIPERVOLICA, por que deber ser exagerada, mximizada hasta su
ultimo extremo.
Respecto a la universalidad de la duda, ello no implica dudar de todos los conceptos de conocimiento
hasta ahora vertidos, solamente vasta probar la existencia de la duda, en las bases donde se cimienta
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todo el conocimiento construido hasta ese momento, siendo estas bases la forma en que los
conocimientos son adquiridos, ose a travs de: los sentidos y la razn.
EL saber sensible y la duda: El saber sensible es el que es brindado por los sentidos, dudar de lo que
nuestros sentidos nos dicen no es muy difcil pues sabemos que nuestros sentidos, que son limitados,
son propensos a herrar y por ello es prudente dudar de ellos. Pero podemos sostener que existen cosas
que nuestros sentidos nos informan, que son en apariencia indudables, como ser el hecho de hallarme en
este momento, escribiendo en mi PC, pero esto que mis sentidos, tan verbalmente me informan, puedes
ser solo parte de un sueo, donde sueo que escribo, pero lo cierto es que este dormido sin tener forma
cierta de distinguir si sueo o estoy despierto. Luego todo el saber sensible resulta dudoso.
El saber racional y la duda: descarte escribe dos argumentos para dudar del saber racional: 1) como
existen hombres que yerran al razonar, todo hombre se puede equivocar, luego debo dudar de todo lo
razonado con anterioridad. 2) El razonar, es un proceso discursivo, que discurre, y puede dar lugar al
error, pero los razonamientos se basan en principios, los cuales no discurren, en los cuales no existe un
proceso que de lugar al error, sino que se conocen intuitivamente, tales como los principios de
magnitudes, de identidad de los objetos, entre otros. Luego, cabe preguntarme como puedo dudar de
ellos?, Es aqu donde descartes introduce la figura del genio maligno, astuto y poderoso que halla creado
nuestra inteligencia con un defecto tal que todo lo que acepte como verdadero sea falso, inducindome a
tener absoluta certeza de que 1+1=2 cuando realmente esto es falso. Esta hiptesis es la que desarrolla el
hiperbolismo de la duda, para llevar la duda a un punto extremo. Descartes no asegura la existencia de
tal genio pero si nos dice que existe la posibilidad. Bajo esta hiptesis, el saber racional tambin se vuelve
dudoso.
El cogito: Luego de dudar del saber intuitivo y del saber racional, pareciera que ningn conocimiento
puede ser tachado de absolutamente cierto, pero es en este momento de duda extrema donde surge un
conocimiento que es absolutamente cierto. Cuando llego a entender que todo puede ser falso y que por
ello no puede existe conocimiento cierto alguno, es que me doy cuenta de que para comprender eso, debo
pensar, y que algo debe existir para que ese algo piense y comprenda. Entones si Pienso luego soy,
existo y eso es tan as que resiste todo embate de duda, incluso la hiptesis del duende maligno, pues si
pienso luego existo fuese una afirmacin falsa, entones yo no existira y nadie pensara, puedo pensar en
forma correcta o incorrecta (inducido por el genio), pero lo que es indudable es que positivamente pienso.
Esta afirmacin cogito ergo sum (pienso luego soy) es la piedra basal de la nueva filosofa cartesiana. El
conocimiento del Cogito, no es un conocimiento discursivo, sino, inmediato, intuitivo, pues si pienso, soy
osa que pienso = soy, se muestra el carcter de identidad entre pensar y ser. (La idea de identidad es que
es un proceso intuitivo y no discursivo). El criterio de verdad es la nota o rezago que me permite verificar
que loa que se afirma es verdadero. Algo que se afirma como verdadero, lo es si coincide con el objeto al
que se refiere. La mesa es verde ser verdad si efectivamente la mesa existe y es de color verde.
Descartes, sabe que la afirmacin pienso, luego soy es verdadera por que es evidente que as es y no por
hallar un raso o nota verificable, luego Descartes admite una regla en tal sentido Son verdaderas las
cosas que concebimos en forma muy clara y evidente
Formulacio de las reglas del metodo kartesiano, el metodo de la duda metdica:
1) La evidencia: tomar como verdadero un conocimiento solo cuando sea evidente, cuando no exista
duda sobre l, evitando la precipitacin y la previsin (visin previa de la cosa), admitiere un
conocimiento como valido cuando sea evidente, sea cuando sea claro y singular.
2) El anlisis: consiente en dividir la cosa compleja hasta hallar sus componentes mas simples y obtener
de cada uno un conocimiento evidente.
3) La Sntesis: Que consiste en no quedarnos con el anlisis de cada elemento encontrado, por separado,
sino que debemos completar el anlisis mediante un estudio de las interrelanciones y lograr una
visin del conjunto, yendo de la mas sencillo a lo mas complejo y siempre siguiendo un orden
racional.
4) Le enumeracin: que exige examinar lo estudiado en busca de cualquier aspecto que se halla pasado
por alto y llegar a la certeza de quien no se ha omitido nada.
La cosa pensante: Yo puedo dudar de todo excepto de que pienso, luego qu soy?, Un cuerpo?, Un
alma?, Un cuerpo y un alma?. El cuerpo se conoce a travs del conocimiento sensible, es un saber
sensible, indirecto, por lo cual puedo dudar de su existencia, pero mi esencia que es pensar, mi alma
pensante por la cual soy lo que soy, es de indudable existencia por que los nicos que es indudable es que
pienso. Entonces mi esencia mi ser mi alma, la esencia de lo el ser es, es el pensamiento y los
pensamientos propiamente dichos sern sus manifestaciones.
Las idea ignatas: Esiste una relacion con determinados pensamineto que me son propioas que es
inmediata, directa, evidente e instantnea, y esa relacin con mis pensamientos se llama Intuicin, y lo
que me forma a partir de esa intuicin es una idea. Segn descartes, este mtodo no es deductivo ni
inductivo, es intuitivo.
Existen pensamientos, manifestacin de la esencia del ser, que son para Descartes de particular
importancia, son las ideas que resultan ser las representaciones de las cosas (la representacin del un
hombre, una mesa, de dios). Estas ideas, descartes las divide en tres:
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1) Ideas Ignatas: son las ideas que el alma trae consigo, con total independencia de la experiencia, y
pueden ser ideas de cosas, tales como dios, alma, circulo, mayor menor y otras llamas Axiomas tales
como la idea de proporcin, la idea de causalidad, la idea de identidad y de la no-contradiccin.
2) Ideas Adventicias: Son las que provienen de los sentidos (el color, el dolor, el fri, el calor)
3) Ideas Ficticias: Son las elaboradas por nuestra imaginacin: (El centauro, la quimera)
Segn Descartes, utilizando la razn, las ideas ignatas constituiran la base de un conocimiento evidente
y seguro, siempre que nos atengamos a las regalas del mtodo. Pero el geniesillo maligno, en lo nico que
no nos puede engaar en el cogito, pero nada nos asegura que nuestra razn no se halle distorsionada
por este y luego ningn conocimiento que resulte evidente sea cierto. Cmo destruye Descartes
definitivamente luego la hiptesis del geniesillo?. A travs de la probanza de Dios.
Le existencia de Dios: Descartes prueba la existencia de dios de varias maneras y bsicamente su punto
de partida es la idea de Dios. Primera demostracin: la idea innata de dios a de ser producida y puesta
en mi por alguien, que no puedo ser yo por ser yo algo imperfecto, y lo soy por que dudo, como lo
imperfecto no puede ser causa de lo perfecto, pues en la idea de causalidad el efecto no puede ser mayor
que la causa, luego la idea de dios es puesta en mi por algo superior, por dios, entones dios existe.
Segunda Demostracin: Parte de la idea de dios como un ser perfecto, la perfeccin requiere que lo tenga
todo, que no le falte nada, entonces no pude faltarle la existencia pues de faltarle seria imperfecto, luego
como es perfecto y nada le falta, ni siquiera le existencia, luego necesariamente dios existe. Probada la
existencia de dios, para descartes, esto se transforma en un argumento fundamental de veracidad en el
desarrollo del conocimiento cartesiano. Al ser dios un ser infinitamente perfecto, nunca podra ser
mentiroso o engaador, sino infinitamente cierto y veraz, y como nuestro creador, nunca podra dotarnos
de una razn e idean ignatas distorsionadas, por ello las ideas ignatas y la razn, son instrumentos
validos para la construccin de conocimientos verdaderos y cierto, garantidos en la existencia de dios.
Dios es luego garantiza y fundamento del conocimiento evidente. Si nos equivocamos, no es por culpa de
dios sino por nuestro apresuramiento en juzgar un conocimiento sin que este sea evidente y singular o
por nuestros prejuicios.
Con Descartes nace el idealismo filosfico y consiste en conocer el mundo que me circunda a travs de mi
pensamiento, pensamientos indudables, concretas y verdaderas, construyendo as los conceptos del
mundo que me circunda. Descartes sostenan que la mente humana es un recinto de pensamientos, que
los primeros pensamiento que all se originan son oscuros y confusos y pueden llevar a errores y no
pueden llevarnos a la verdad. Estos primeros pensamientos deben ser descartados para as poder formar
ideas verdaderas, pudiendo as tener pensamientos claros y distintos, pensamientos sin defectos, sin
errores que me permitan construir fielmente la realidad.
La filosofa en general y la filosofa del Derecho en particular fue influenciada por el pensamiento
renacentista y en especial por Descartes. A partir de l se gener un movimiento profundo en el
pensamiento filosfico: partiendo ahora de la base de que es el Sujeto el que crea el mundo circundante a
partir de su pensamiento; el Sujeto es el que da vida al Objeto, no lo descubre sino que "lo crea".
Obviamente esta actitud se transform en una actitud metafsica, es decir, si yo pienso y luego existo, a
partir de mi pensamiento llegar a demostrar la existencia de Dios. Este concepto form el pensamiento de
la escuela jusnaturalista de raz profana o racionalista.
La Jusfilosofa en la Edad Moderna: Hugo Grossio; Leibnitz; Puffendorf; Hobbes; Locke; Tomasio;
Montesquieu y Juan Jacobo Rousseaux.
El pensamiento jurdico de la Edad Moderna gir alrededor de determinadas premisas:
1ero y ante todo, el origen del Derecho natural como exteriorizacin de la ley natural, no tiene su
fundamento en Dios, sino en la razn humana, es el hombre quien a travs de su razn crear la ley
natural y la exterioriza como un conjunto de normas de validez universal llamado "Derecho natural", por
lo tanto, el fundamento est en la razn humana no en Dios.
2do, el carcter poltico del Derecho natural, este deja de pertenecer a la rbita de la teologa y por lo
tanto la finalidad perseguida por el Derecho natural, como conjunto de normas de validez universal, se
orienta en crear una teora del Estado, es decir, en fortalecer el Estado como organizacin poltica
indispensable. Esto trae aparejado otra pauta:
3ero, Se establece una comparacin entre el status primitivo o estadio de naturaleza en que el hombre
vivi antes de la creacin del Estado y de la organizacin poltica. Todos los autores del Jusnaturalismo
de raz profana basan sus teoras en la idea de que el estadio de naturaleza del hombre es un estadio
inferior, un estadio que debe ser superado mediante la creacin de un Estado polticamente organizado.
4to. La justicia, antes una virtud, ahora es concebida como un "valor jurdico poltico". El hombre crea el
Estado el cual debe ser justo jurdica y polticamente. Un Estado legitimo debe ser justo.
Por qu todos los filsofos de este perodo fundamentan sus concepciones en estos principios? Porque
trataron de encontrar el fundamento filosfico en la necesidad de la creacion del Estado. El Estado en
cuanto a su existencia, deba justificarse en una cuestin filosfica derivada del Derecho natural y que el
hombre a travs de su razn captaba esos preceptos, de all esta nueva forma de organizacin estatal; por
eso se justifica la existencia del Estado como creacin de un Derecho anterior que es el Derecho natural,
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el cual tiene su origen en la razon humana, en el instinto de socializacion como concepto a posteriori o en
la razon misma como consepto a priori.
Comparando ese estado de naturaleza del hombre como estadio inferior, con la naturaleza estatal que iba
de la mano con la idea de civilizacin implicaba que el hombre se haba superado, haba evolucionado
porque quera acabar con las monarquas, como expresin de los poderes teocrticos.
Grossio: Padre del Derecho Natural Moderno y Derecho Internacional, parti en sus desarrollos del
concepto del viejo Ius Gentium Romano, fundamentando en el instinto de socializacin el origen del
Derecho Natural y la nesecidad de la creacion del Estado, la convivencia humana y la convivencia de los
Estados.
Tomas Hobbes: (El Leviathan): Justifica la necesidad del Estado y de un Estado necesariamente
monrquico y absolutista, en la necesidad de terminar con el Estado de Naturaleza que suma al hombre
en un estado de barbarie, de constantes luchas y guerras con sus semejantes, "el hombre es el lobo del
hombre", y procurar as, a travs de un estado fuerte y autoritario, garantizar la seguridad jurdica.
Leibnitz (Alemania 1646 - Tomista): Crea su propia teora del estado de naturaleza del hombre, de como
terminar con l y generar el Estado, no busca justificar la existencia del Estado en si, sino que este se
justifica indirectamente en la bsqueda y concrecin del bien comn el cual se logra si se genera un
derecho justo que iba a traducirse en una justicia distributiva o conmutativa.
Puffendorf: Concluye que el Derecho del Estado se deriva del Derecho Natural, y que el hombre como ser
racional capta sus preceptos an encontrndose en estado de naturaleza. El hombre en estado de
naturaleza posee desde que nace derechos innatos ilimitados pero sumido en un estado de "invecilitas",
de indefensin al no generar normas escritas ni sanciones, lo que no le permite que evolucione lo que
terminara en la destruccin del gnero humano. El Estado se hace necesario para que los derechos
innatos se transformen en derechos adquiridos, pues al fundarse el Estado se hace escindindole al
hombre parte de sus derechos individuales que luego se le devuelven pero sometidos a las limitaciones
jurdicas y polticas que el Estado impone. Pierde as el hombre sus derechos? No, tan solo los limita a
cambio de obtener seguridad jurdica.
Jhon Locke: 1632, padre de la nica constitucin escrita de Inglaterra. Origin el pensamiento que en
Estados Unidos genero un sistema mixto entre el Common Law y el Derecho Francs. Influy en la
filosofa poltica del siglo XVIII y en las revoluciones norteamericana en 1776 (constitucin escrita) y la
revolucin francesa de 1789 (declaracin de los derechos del hombre y los ciudadanos). Sobre la
necesidad del Estado escribe, "Dos tratados sobre el gobierno" y "Origen del conocimiento humano",
concluyendo que el hombre en estado de naturaleza es un "Ser sociable", pero que necesita pautar su
convivencia, necesita organizarse, limitar los derechos absolutos. Los derechos absolutos estn ligados a la
idea de libertad; los filsofos de esta poca privilegiaron este concepto quizs cansados de las monarquas.
Locke es considerado padre de la Democracia liberal moderna. Locke, privilegi la libertad, ya que el
hombre en el estado de naturaleza tiene todos los derechos (al trabajo individual, a la propiedad privada,
ect.), necesita organizarse y crear un ente superior (el Estado), capaz de garantizar y proteger esos
Derechos. El Estado organiza, protege y garantiza esos derechos que el hombre tiene por el solo hecho de
nacer al devolverlos como garantas individuales, en forma de normas que garanticen, protejan y
organicen esos derechos de los individuos en "Garantas Individuales". Esto dio lugar al
"Constitucionalismo Moderno", pues toda constitucin moderna no solo tiene una parte orgnica que
establece la divisin de los poderes, contiene declaraciones sobre los derechos protegidos. (En nuestra
constitucin nacional en su primera parte, tenemos los derechos y garantas protegidos gracias a las
ideas de Locke).
Juan Jacobo Rousseaux: Padre la Democracia social moderna, sus ideas, junto a las de Locke,
originaren en EEUU a los Partido Republicano (Locke) y Partido Demcrata (Rousseaux). Rousseaux
expresa que La voluntad general y el contrato social, no son un contrato histrico, ya que ste no tiene
por que haber existido en un tiempo y espacio determinados. El contrato social y la voluntad general, son
conceptos a priori, racionales que se dan en la razn del hombre. El hombre capta preceptos del Derecho
Natural a travs de su razn y luego est en condiciones de percibir la necesidad de generar un contrato
social. El Estado puede luego, percibir la necesidad de devolver esos derechos a la voluntad general. Un
principio filosfico poltico, dice que el Estado, devuelve esos derechos, porque en definitiva ella es la
receptora de un principio "La Soberana Nacional" (no puede existir la Soberana Nacional si esos
derechos no son devueltos).
Carlos de Secondat Varn de Montesquieu: parte del pensamiento de Locke respecto de la necesidad de
proteccin de los derechos y las garantas individuales, y que para ello el Estado deba organizarse
polticamente a s mismo, sino mal puede organizar los derechos individuales (parte orgnica de la
Constitucin) y plantea que el estado debe organizarse bajo la triparticin del poder poltico: Poder
Ejecutivo (administrador); Poder Legislativo (creador de las leyes) y un Poder judicial (que ser el que rija
el derecho, el que interprete y solucione los conflictos), que deben estar claramente separado y limitado en
sus mbitos; y esto tendr la virtud de llevar al individuo a se someterse nicamente a la ley.
Montesquieu concluye que hay distintas formas de "ejercer el poder":
Republicana: donde el fin ultimo es la virtud, ser Democrtica, si todos sus individuos participan de
la gestin de control, o Aristocrtica, si son unos pocos los que controlan ese cumplimiento.
Monrquica: el ltimo fin es "el honor" y solo se alcanza si se pertenece a la nobleza. Ser Absolutista, si
solo gobierna un monarca o Parlamentaria, s el poder est limitado por el parlamento.
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Despotismo: El fin ltimo es "el miedo", donde los ciudadanos respetan las normas por el temor al castigo.
Concluye Montesquieu, que lo nico que puede poner freno al poder, es el poder mismo; la nica forma
posible es que los poderes se controlen entre s. Las democracias constitucionales modernas, se manejan
en su aspecto dogmtico en base del pensamiento de John Locke, y en el aspecto orgnico con
Montesquieu.
Cristian Tomasio: Para justificar la necesidad de organizacin del Estado separa Mora, Poltica y Derecho
y concluye que tanto la Moral, la Poltica y el Derecho tienen particularidades que las diferencia de las
otras disciplinas que se traducan en mximas o principios:
La Moral tienen como principio una virtud llamada "Honestum", la Poltica "Decorum" y el Derecho
"Iustum". En el mbito Moral: (De acuerdo con el principio de Honestum), se traduce en una mxima, o
imperativo: "haste a ti mismo, lo que quieras que los dems se hagan a s" (rgete a ti mismo como quieras
que los dems lo hagan). En el mbito Poltico: (De acuerdo con el principio Decorum), este tiene su
propia mxima: "Has a los dems, lo que quisieras que los dems hicieran por ti" (lo cual implica una idea
de servicio). En el mbito del Derecho: (De acuerdo con el principio Iustum) en su mxima dice, "No le
hagas a los dems, lo que no quieres que te hagan a ti" (lo cual implica una limitacin en los Derechos)
Dice Tomasio, lo ms importante es separar Moral de Derecho (donde la Moral rige el aspecto interno, lo
que los dems no pueden percibir, y el Derecho rige la convivencia social), las normas morales no pueden
imponer coactivamente; es una mxima que me rige a m mismo y cada uno, cada persona, tiene sus
propios principios; pero no me puede ser impuesto por el Estado. En cambio el Derecho rige el aspecto
exterior, el fuero externo, est organizado por normas que se aplican coactivamente, es decir, normas
coercibles.
Pto. 6-2 - El Empirismo ingls: Psicologismo de Jhon Locke. El pensamiento de Berqueley y de
David Hume. La Ilustracin; el Enciclopedismo.
El Empirismo Ingls
La corriente empirita se inicia con Sir Fransis Bacon (1561-1626), quien solo se limito a desarollar el
asepecto metodoligico de las ciencias empiricas, construyendo en consecuencia una teoria de la
induccion. Al hablar pripiamnet del iniciador del enmirismop ingles propimante dicho debemos referinos
entosnses a John Locke
Psicologismo de Jhon Locke
John Locke fue el precursor del Empirismo Ingls, critico a Descartes, respecto a que no existen ideas
innatas y no se puedo crear el mundo a partir de ellas, si est de acuerdo con una filosofa idealista. Si no
existen las ideas innatas debo tener otras ideas, existen si: las ideas Adventistas" y las ideas ficticias",
luego, que el individuo para formarse una idea tiene que vivir una experiencia, tener "Vivencias
empricas", experimentar el fenmeno, por eso recibe el nombre de Empirismo ingls; El sujeto no puede
separarse de la realidad, necesita observar el fenmeno y se formara luego las ideas adventicias o ficticias
a travs de un mtodo Emprico Inductivo.
Deca Locke, yo no tengo ideas innatas, soy como papel en blanco (se maneja como una tabla raza);
necesito tener vivencias empricas, experimentar el fenmeno, para as formarme las ideas; luego no se
pueden formar ideas a priori, solo a posteriori. [Kant toma el Realismo filosfico a priori y el Empirismo
ingls, a posteriori y logra una sntesis de los dos]. Deca Locke yo slo puedo tener experiencias
empricas que me hacen formar ideas (no le doy nombre de innatas, adventicias ni ficticias, como
Descartes); llegar a la conclusin de que puedo tener del objeto sensaciones y reflexiones; una sensacin
del objeto, es cuando capto las caractersticas que ste tiene a partir de la observacin, es decir, la
sensacin que yo tengo del objeto ligado al plano emprico, al plano de mis sentidos. En cambio, las
reflexiones son ideas ms complejas, no me baso slo en lo emprico, sino que me tengo que formar ideas
a posteriori, es decir, que tengo que emitir un concepto. Deca Locke, cmo voy a emitir un concepto si no
he tenido una reflexin? Cmo voy a tener una reflexin si antes no tuve una sensacin?. Por eso, el
Derecho ingls es de raz histrica y no-escrita, porque primero lo vivi empricamente, luego se form
una reflexin y luego se form un concepto sobre l; Cuando me formo las ideas, esta pueden ser de dos
maneras: ideas simples o ideas complejas. Las ideas simples: se basan en sensaciones. Las ideas
complejas: privilegian la reflexin sobre la sensacin. Esas ideas tienen cualidades: Cualidades primarias
o secundarias. Si tengo una idea, sta tendr una cualidad primaria, si por ejemplo digo: la pantalla tiene
una loma que es blanca. Si digo la pantalla es blanca pero es ms grande que el pizarrn, estoy ante una
cualidad secundaria. Por lo tanto, el Empirismo ingls le da importancia a lo emprico, a la observacin,
las conclusiones que llegan son a posteriori y nunca a priori; el mtodo que utiliza es Emprico Inductivo
y yo llego a leyes que van de lo particular a lo general.
Cada vez que tengo una vivencia tengo sensaciones y reflexin; la sensacin ligado a lo perceptible y la
reflexin ligada a la razn, a la formacin de un concepto y cuando me formo un concepto tengo una idea
y la idea podr ser simple o compleja, si es simple me he basado en la sensacin y si es compleja me he
basado en una reflexin; adems estas ideas tienen cualidades primarias: Cuando me manejo con lo
bsico (forma, color). En cambio, en las cualidades secundarias me manejo con relaciones, peculiaridades
de mayor o menor sustancia, esencia, de lo particular a lo general. El pensamiento de Locke tambin se lo
llama "psilogismo" porque le daba preponderancia al aspecto psicolgico.
A partir de Descartes, se comenz a determinar tres caractersticas del pensamiento filosfico:
1 El pensamiento ontolgico, incluso el pensamiento metafsico caracterstico de la filosofa griega.
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2 El pensamiento lgico, estrictamente racionalista, que era el que haba tenido preponderancia con
Descartes y sus seguidores.
3 El pensamiento Psicologsta, no le daba importancia al juicio lgico, si al juicio de la observacin y por
primera vez le da importancia al los procesos internos de nuestra mente.
De estas tres opciones, el Empirismo privilegi al Psicologismo, porque tena en cuenta el aspecto
emprico, las vivencias, pero tambin los procesos internos que se dan en la mente del individuo para
formarse sensaciones, reflexiones y luego ideas.
Obispo Berkeley: (irlands obispo anglicano - 1685) ha sido un seguidor de Locke quien lleg a la
conclusin que lo ms importante del Empirismo ingls no estaba en la formacin a posteriori de
sensaciones y reflexiones, sino en las vivencias que el individuo tiene, a diferencia de Locke lleg a la
conclusin de que las vivencias que se forman no slo de vivencias empricas sino tambin espirituales
que nos llevan a captar la inmaterialidad, Dios. Berkeley llev al Psicologismo al terreno espiritual.
David Hume: El precursor del Empirismo ingls fue John Locke; seguido en su lnea de pensamiento por
obispo Berkeley con una visin metafsica, pero su mximo exponente fue David Hume, quien empieza
criticando las teoras imprecisas de Locke y de Berkeley. Estaba de acuerdo con Locke en que no existan
ideas innatas, el individuo que tena que organizar a partir de la experiencia determinados conceptos:
tambin lleg a la conclusin que Berkeley tiene razn con las vivencias que tiene el sujeto, (puso el
acento en las vivencias); dice que no haban podido divorciar del pensamiento cartesiano, l agrega un
aporte, tiene en cuenta el aspecto metodolgico; dice que haba que precisar terminolgicamente las
cuestiones; ya que las sensaciones vertidas por Locke nos pona en mbito ambiguo. Hume prefiere
hablar no de sensaciones y reflexiones, sino, de alguna manera ideas en general, lo que tengo es una
impresin que forma parte de las ideas. Esas ideas que se forma, destruye la sustancia aristotlica,
destruye l yo pensante de Descartes y la Metafsica Tomista. Hume fue el responsable del positivismo
filosfico que luego vendra.
Impresiones e ideas
Todo conocimiento procede de la experiencia, sea experiencia externa (sentidos) o la experiencia intima,
que Humee llama percepciones del espritu y que consiste en el anlisis de los echo de la propia
experiencia (hoy hechos psquicos).
Las Percepciones Humee las clasifica en Per. Directas (las impresiones) y la Per. Derivadas (las Ideas).
Las per. Directos sea la Impresiones pueden ser impresiones de las sensaciones (del tacto, la vista etc.) o
impresiones de la reflexin (la significacin intima y propia de lo que percibo por los sentidos).
Las percepciones Derivadas sea las Ideas, derivados de la Memoria (Recuerdo de las impresiones) o de la
Fantasa (imaginar una impresin).
Impresiones de la Sensacin (externas)
Directas (impresiones)
Impresiones de la Reflexin (internas)
Percepciones
Ideas de la memoria
Derivadas (idea)
Ideas de la imaginacin

La diferencia entere una impresin (percepcin directa como quemarme con fuego), y las ideas
(percepciones derivada, como ser recordar haberme quemado con fuego o imaginar que me quemo), es la
intensidad o vivacidad de una respecto a la otra.
Tanto las ideas como las impresiones pueden ser simples o compuestas, una impresin de una manzana
se compone de las impresiones simples como lo son las impresiones del color, de la textura, del sabor, ect.
Humee nos doce que todo nuestro saber proviene de las impresiones, pues son estas las que conforma las
ideas por complejas que sean esta, luego el individuo construye el conocimiento asociando de diferentes
formas la informacin que las impresiones suministran junto a las ideas que esas ya han formado en
nosotros. (Proceso denominado por Humee como de Asociacin de Ideas).
El principio fundamental del empirismo: Humee los resume como todo lo relativo al pensar derivan de
nuestras impresiones internas y externas (de las sensaciones y de las reflexiones), siendo su mezcla y
composicin, propiedad del espritu y la voluntad. Sostiene humee hasta las ideas mas sublimes (incluso
la de Dios), simples se pueden reducir hasta las ideas mas simples, copiadas de las impresiones que las
precedieron. Dios es la idea de las cualidades propias de nuestra alma maximisadas infinitesimalmente.
(Cualidades como la sabidura, el amor, la bondad, est.)
Criterio de valides de las ideas: La valides de una idea esta dada por su concordancia con la impresin
que le da origen. Una idea que no se corresponde con una impresin resulta una idea de la imaginacin.
Para poder formarme una representacin debo asociar ideas para formarme el concepto. Para el
Psicologismo, para formarme una idea y haber logrado una representacin tendr que haber observado el
objeto.
41

Critica a la idea de causalidad: La idea de causalidad es una idea compleja compuesta por 4 elementos
(ideas menores): 1) Causa: el primer echo que inicia el proceso, 2) Efecto: otro hecho que es el que da
termino al proceso. 3) Relacin temporal: primero ocurre la causa y luego el efecto y 4) Conexin
necesaria: el primer echo debe producir el segundo, la causa posee la fuerza o conviccin necesaria para
que si o si ocurra el efecto. Humee nos dice que de las primeras 3 ideas existen impresiones que las
valida, no as del la 4ta., la Conexin necesaria, En el ejemplo de una bola de billar que golpea a otra,
tengo la impresin de la bola que parte en direccin a la otra (causa), la impresin de la bola golpeada se
desplaza luego (efecto), tengo tambin la impresin de que la bola que golpea se desplaza antes que la bola
golpeada (Relacin temporal), pero no tengo ninguna impresin de la fuerza del primer echo sobre el
segundo, del que la causa posee la conviccin necesaria apara que ocurra el efecto. No existe impresin
alguna de la relacin necesaria de los hechos. Podra suponerse que la nocin de fuerza neceara,
proviene de la razn, de un conocimiento a priori, pero Humee sostiene que no, pues sin la experiencia
previa de que la bola que choca a otra ara que las segunda bola se desplace, por la razn y el principio de
no-contradiccin, cabran otras tantas posibles consecuencias tal como, que ambas se queden
inmovibles, rebote la bola que impacta, ect.
En resumen, la idea de conexin necesaria, que constituye el ncleo central de la idea de causalidad, no
nos es proporcionada ni por la razn, ni impresin previa alguna, sino que es resultado del habito o de la
costumbre pues ningn caso por si solo puede sugerirnos la idea. Surge as la impresin necesaria para
la Conexin Necesaria, la forzosidad del habito, pero esto es convertir una relacin subjetiva a una
nocin objetiva, convirtiendo la idea de causalidad en una creencia, firme pero creencia al fin. Esta critica
de humee da por tierra uno de los pilares de la metafsica racionalista.
Critica a la idea de substancia: La sustancia como igual a cosa es una nocin dada por echo, pero la
sustancia es en si el sustento de los accidentes de la cosa, luego siempre tenemos impresiones de los
accidentes de la cosa pero no de la cosa en s. No existen sensaciones de mesa, de silla, o de otro objeto,
solo de sus accidentes, como que es roja, spera, caliente, ect. Luego como se forma la idea de sustancia,
nuevamente por la costumbre de sentir repetidamente los accidentes del objeto y el enlace de cada una de
ellas, que me lleva a creer que existe una substrato que las conjuga, la substancia.
Cmo hago para formarme una idea de algo que no he observado, sin improvisar? Cmo me puedo
formar una idea de entes abstractos? Cmo puedo formarme una idea sobre determinadas cualidades de
Ser?; si no puedo tener memoria, ni asociacin de ideas, tal vez, s solo imaginacin; por eso Hume
concluye que hay determinadas caractersticas del Ser que no le dan al Sujeto la posibilidad de tener una
impresin. Ej. Si quiero hablar de la existencia, explicar sin una impresin previa; s quiero explicar l yo;
la causalidad y el efecto; Cmo puedo formarme una idea? Dice Hume, que sta correlacin que se da
entre la impresin y la idea, se da en determinados Objetos; en cambio cuando quiero emitir conceptos
sobre la esencia de esos Objetos, no tengo la posibilidad de tener una impresin previa, solo tengo una
idea; Hume, llega a la conclusin que las cuestiones generales del Objeto son cuatro:
Como no puedo tener una impresin, slo puedo recurrir a la imaginacin, no puedo hacerme una
representacin del objeto slo tengo ideas ficticias. Cuando me refiero a sustancia me refiero a
caractersticas del objeto, a su estructura, cmo est echo, de qu est formado, en qu consiste su
materia, es la sntesis de sustancia y materia de Aristteles. Yo observo un ser que vive y digo que tiene
existencia; pero no puedo definir la esencia de su existencia. Como existo yo llego a la conclusin que soy
un ser contingente, por lo tanto Dios existe, porque es necesario; pero cuando hablo de m (dice Hume),
del yo pensante, no llego a analizar la estructura de ese "yo", estoy hablando de una serie de vivencias que
yo tengo, placer, sufrimiento, razonamiento, emociones, voluntad, actos a realizar. Pero en definitiva son
caractersticas, vivencias del individuo, pero no es el yo mismo, "no tengo impresiones previas", entonces
me pasa como en la causalidad, no tengo impresin previa; si quiero analizar la esencia de la relacin
causa-efecto tampoco tengo impresin previa, slo vivencias; por lo tanto estamos ante ideas ficticias
porque no tienen correlato en la realidad sensible. Esta inexistencia de impresiones previas me lleva a
negar la metafsica: si no puedo explicar la sustancia, si no puedo explicar la existencia, ni el yo, ni la
causalidad, tampoco podr explicar la existencia de Dios, por lo tanto su pensamiento es Psicologsta y
ametafsico. Como es ametafsico, por lo tanto tiene una actitud de cautela con todo lo que no puedo ver
de la realidad; pone en tela de juicio la existencia de Dios y cae en un positivismo perfectamente aplicable
al Derecho ingls: por lo tanto cae en un "positivismo ametafsico". Si de la sustancia, de la existencia, del
yo, de la causalidad, no puedo tener una representacin de lo que el objeto es y slo basarme en la
imaginacin; puedo obtener una creencia de que existe una sustancia, de que existe la existencia, de que
existe el yo, de que existe la causalidad; pero nunca eso me autoriza a poder determinar la existencia de
Dios. Por lo tanto su pensamiento es Empirista, Psicologsta, ametafsico; llega a la conclusin que su
teora es positivista, Empirista: por que parte de impresiones, Psicologsta: porque recurre a la psique para
llegar a la esencia, Ametafisico: niega todo alcance metafsico slo creencia. Positivista: que ser utilizado
por el positivismo j. del siglo XIX. Que slo tendr en cuenta las ciencias, sobre todo ciencias naturales
que se aprenden por la observacin. Kant tom los criterios del Empirismo ingls; sobre todo el
pensamiento de David Hume, para formar su teora.
La ilustracin El Enciclopedismo. (Atea-monarqua)
Tanto la ilustracin como el enciclopedismo, se dio en Francia, su origen; su criterio filosfico, se
disemina por el resto de Europa y Amrica. La ilustracin tiene como fin ilustrar, abrir la mente, generar
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una nueva actitud del sujeto pensante, que de alguna manera se hace eco de la gran creacin de
Descartes: la filosofa idealista; la ilustracin persigue dar una nueva visin al sujeto, de la realidad; ya no
estamos ante una actitud aristotlica ni Tomista, sino ante una actitud idealista; si yo creo con mi
pensamiento el mundo circundante, el hombre a partir de su razn llega a captar principios superiores
del Derecho natural de validez universal; por lo tanto el centro de gravedad se encuentra en la razn
humana del conocimiento. (Esto se desarrolla en Europa, ms exactamente en Francia). Pero para ello,
para llevarlo al campo poltico que fue la finalidad de los filsofos del siglo XVIII, para llevar esta actitud a
la poltica haba que acabar con dos flagelos: la monarqua absoluta y la iglesia. Por lo tanto la actitud de
los pensadores de la ilustracin es una actitud antimonrquica y antieclesistica (que no quiere decir
antirreligiosa). Justamente los grandes pensadores, los encontramos en Francia y en Italia, como Juan
Bautista Vicco. En oposicin de la Escolstica tarda (en Espaa), estaban en contra del pensamiento de
Francisco de Victoria, Francisco Suarez y tuvo sus seguidores en Amrica. En nuestro pas el mximo
representante de la Ilustracin fue Mariano Moreno, tambin Castelli y Monteagudo y el primer presidente
argentino fue Bernardino Rivadavia.
El pensamiento de la Ilustracin fue ligado como progreso indefinido, conceptos ideales: en nuestro pas
fue seguido por Juan Bautista Alberdi, padre de la Constitucin Nacional. Al ver los representantes de la
Ilustracin en Francia citamos a: Pierre Boyle, Carlos de Secondatt (Montesquieu), Fontenelle y Voltaire.
Haba algunas deferencias en su forma de ver; tena algo en comn desde el punto de vista de filosofa
poltica (no de filosofa jurdica) a ninguno de los tres les interesaba la organizacin de las normas
jurdicas dentro del Estado, sino el Estado mismo y las relaciones de poder dentro de ste.
El mximo representante en este sentido fue Montesquieu con la triparticin del poder que la verti en su
obra "El espritu de las leyes". Tambin tenan en comn, la actitud cautelosa, escptica con respecto a la
Existencia de Dios; de la Fundamentacin metafsica de la existencia de Dios. Todos llegan a la
conclusin que si hay un motor que mueve el mundo, que es el origen de ello, ese motor que puede ser
considerado Dios, debe ser captado mediante la razn y no por la revelacin de la fe, como trat de
fundamentar la concepcin Tomista. Todos tienen en comn, su odio a la monarqua, l querer hacer caer
el viejo rgimen y dejar abierta las puertas a la creacin de un nuevo estado republicano democrtico
liberal, burgus, que fue el que naci luego de la Revolucin Francesa de 1789.
Los representantes de la ilustracin, sobre todo en lo que haca a la finalidad poltica y filosfica que iba a
terminar con la Revolucin Francesa.
Jacobo Rousseaux: No entra en el pensamiento de la ilustracin al no criticar al sistema eclesistico, de
pensamiento revolucionario; El primer representante de ste movimiento filosfico era Pierre Boyle, que
entenda que haba que poner en tela de juicio lo que no fuera formante de la experiencia; el individuo a
partir de su razn y unido a la experiencia capta los fenmenos que tiene ante s; por lo tanto si no puedo
captar nada que no pueda pasar por mi razn, debo poner en tela de juicio a la religin, debo tener una
actitud cautelosa con respecto a la existencia de Dios; a tal punto que entendi que haba que hacer un
anlisis crtico de la Biblia; someter las Sagradas Escrituras a un razonamiento crtico.
Montequieu: Con su pensamiento que termina en la Revolucin Francesa (porque fue uno de sus
idelogos), lleg a la conclusin que solo un pensamiento republicano puede hacer caer el antiguo
rgimen, pero ste pensamiento debe ser moderado a travs de un anlisis racional. Este pensamiento
moderado se debe a "la admiracin" de Montesquieu al sistema britnico; (no a la Monarqua absoluta,
sino a la Monarqua Parlamentaria. Llevado a Francia, este pensamiento fue tomado por los Girondinos,
en cambio el pensamiento de Rousseaux llamado "Ilustracin a la francesa", era un pensamiento
revolucionario extremista (no moderado), no aceptaba el sistema britnico, fue tomado por los Jacobinos
que llegaron a la Revolucin Francesa con la toma de la Bastilla en 1789. Incluso el pensamiento de
Robespierre, fue tomado por las ideas de Rousseaux.
Bernard de Fontenelle: volcado a la literatura y siguiendo el pensamiento de Boyle, lleg a la conclusin,
que solo mediante la experiencia y utilizando la razn puedo captar la realidad. Pero esa realidad me hace
ver, que los seres humanos somos imperfectos y que estamos dominados por las pasiones terrenales, por
lo tanto, llegamos a captar, solo una realidad emprica, y no una realidad metafsica. Ponan mucho
nfasis en la realidad emprica los pensadores de la ilustracin, eliminando toda cuestin ajena a la
percepcin de la realidad que solo captamos con los sentidos; era una forma de atacar la monarqua de
los Luises; s solo podemos captar con nuestros sentidos una realidad injusta, esa realidad es imperfecta
y tengo que cambiarla y esto lleva a un [mensaje filosfico poltico de cambio, revolucionario]. De los ms
grandes filsofos de sta poca, es Voltaire, quin sufriera varios aos de encierro en la bastilla, lleg a la
conclusin que es el ser humano a travs de su razn, quin tiene que captar los cambios de la realidad
social; justamente a partir del sufrimiento, la desesperacin, las injusticias del ocultamiento, es el
individuo el que capta la necesidad de cambiar de forma revolucionaria, y dentro del ser humano se da un
aspecto de bondad, como de maldad y que la bondad est ligada a un sentimiento, a una necesidad de
cambio, sentimiento poltico de cambio de captarlo racionalmente, una vez ms la ilustracin fue el
soporte filosfico de los grandes cambios que se dieron en el siglo XVIII, no solo en Francia, Norteamrica
y que de cierta manera revolucionaron las ideas de 1810, porque el pensamiento de Mariano Moreno y
Castelli, estaban fuertemente influenciados por la ilustracin.

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Enciclopedismo
Movimiento Cientfico apndice de la Ilustracin, el "Enciclopedismo", consideraba que todo el
pensamiento humano se deba extractar en enciclopedias, se dio en una forma de educacin llamada
"Enciclopedia Antipragmtica". Se destacaron 2 grandes pensadores: Diredot y DAlemberth (fundadores),
quienes compilaron la totalidad del conocimiento cientfico y filosfico generando: 1) 17 volmenes, y
luego, 2) 39 volmenes, que se llam "La gran enciclopedia". Ligados a las ms grandes logias masnicas
que existan en Francia, estas les permitieron acceder al poder econmico y acadmico de semejante
tarea.
Diredot: El ser humano se maneja en un mundo contingente y no puede explicar el origen de la vida.
Sostiene que el origen se encuentra en un motor que da origen al movimiento; Dios y que el hombre no
prueba la existencia de Dios a travs de la revelacin de la fe, sino a partir de su razn. Diredot, se separa
del pensamiento escptico con respecto a la religin de la ilustracin y llega a probar la existencia de
Dios, pero se prueba su existencia en el mbito racional. Estos principios formaron el aspecto kantiano,
en su aspecto metafsico.
DAlembert: sostena que la educacin del pueblo era la base de un real revolucin y as iba a poder
entender y valorar los beneficios de un nuevo sistema y protegerlo, defenderlo como propio con
argumentos de peso, contra aquellos que queran sostener el viejo rgimen.
Pto. 6-3 - La obra de Emanuel Kant y su gravitacin. Su pensamiento Jurdico. La Etica kantiana.
Distincin entre Moral y Derecho.
Pensamiento Kantiano
La dicotoma Racionalismo Empirismo era la realidad filosfica que exista a fines del siglo 18 y que
form el pensamiento de los pensadores que vinieron con posterioridad.
El Racionalismo: Con origen en Descartes, donde el hombre aprendi a pensar. Su pensamiento es el
tesoro ms grande. Su filosofa tuvo peso la corriente del Derecho Natural Clsico o Jusnaturalismo de
raz profana la aceptaba la existencia de un conjunto de normas de validez universal y que es el hombre
quin a partir de su razn puede captar esos preceptos. Se lleg a la conclusin que la teologa no era la
mxima expresin del pensamiento humano, si no que a partir de la razn iban a lograr todas las
soluciones, an las polticas.
El Empirismo: Por otro lado en la Europa Insular, Inglaterra, Escocia, Irlanda; Look, Hume (Escocs),
Berkeley (irlands) estaban en otra direccin, no negaban el aspecto racional, pero se basaba en la
experiencia; de ninguna manera el hombre podr razonar fenmenos, de la realidad, ni llegar a captar
ninguna esencia del Ser, sin pasar por la experiencia del fenmeno. Es una actitud positivista (no,
Jusnaturalista) y no es solo la razn, sino la experiencia y la razn lo que nos dar vivencias, concepto
que no exista en Europa continental, y que se hablar de ella en el siglo 20 a partir del existencialismo
filosfico. La concepcin racionalista del siglo 18 privilegiar la razn por sobre todo, an sobre la
existencia de Dios. En la visin Empirista (del Derecho ingls) es la experimentacin del fenmeno lo que
tena preeminencia y el hombre deba formar su razn pero a partir de la experiencia; necesitaba el tamiz
de la experiencia para luego razonar correctamente; se le daba mucha importancia al aspecto emprico y a
la experiencia (al aspecto psicolgico, pero con posterioridad).
La direccin racionalista lleva al hombre a travs de su razn a captar cualquier tipo de preceptos que no
necesita del fenmeno de la experiencia, por lo tanto los conceptos que se forman son a priori. En cambio
para el Derecho ingls y para el Empirismo, se basa en la experiencia; no me puedo formar juicios a
priori. En ms Locke que haba criticado las ideas innatas. Berkeley habla de impresiones ficticias,
ametafsicas; por lo tanto los juicios a los que llega el ser humano en la direccin Empirista son a
posteriori. Estos tienen mucho valor, (no desconoce lo a priori) sino que se debe experimentar el
fenmeno; son dos actitudes muy distintas, an hoy en da y a partir del Constitucionalismo se basa en
los juicios a posteriori.
El Derecho fue fiel reflejo de sta corriente; los juicios a priori tienen la ventaja de captar la esencia del
Objeto inmediatamente (porque no necesita experimentacin). En cambio en la corriente Empirista los
juicios tienen fuerza, mayor precisin (a posteriori); como necesito pasar por el tamiz de la experiencia, ya
no se est ante una captacin tan rpida, es ms lenta pero segura, por lo tanto los juicios a posteriori
tienen caractersticas de mayor precisin y profundidad que los juicios a priori (que son inmediatos), en
definitiva, me hacen tener una intuicin.
Cuando llega Kant al mundo filosfico, se encuentra con esta realidad, por un lado una visin
racionalista, con juicios a priori y una realidad Empirista, con juicios a posteriori. Kant, haba llegado a la
conclusin que los juicios a posteriori tenan ciertas ventajas sobre los juicios a priori. Si yo me vinculo
con el Objeto tan solo a priori, captar ciertas caractersticas o si solo captare lo que consigo a travs de la
experiencia, siempre me est faltando algo, porque tienen caractersticas distintas. Por lo tanto el gran
mrito de Kant y an hoy que se lo ubica como el padre de la filosofa moderna; tanto la filosofa general,
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como la filosofa del Derecho en particular, su basamento se construye en el pensamiento de Kant: Es

lograr unificar estos criterios, creando juicios analticos con la contundencia de los juicios sintticos.
Caracterstica de juicios
A Priori
A Posteriori
(Analticos)
(Sintticos)
Analticos: Le dan la posibilidad al Sujeto de emitir juicios lgicos, sin necesidad de experimentar el
Objeto.
Sintticos: Para emitir un juicio y afirmar algo, debo experimentar el fenmeno creando los juicios
sintticos a posteriori.
Critica a la razn Pura
Kant descubre que el Sujeto no necesita nada ms que su pensamiento, razn para descubrir el mundo
del Objeto. Adems el Sujeto est en una esfera distinta que la del Objeto; para poder llegar a la esencia
del Objeto debe ir a buscarlo, hay un cambio de actitud del Sujeto con respecto al Objeto; esto hace nacer
un nuevo Sujeto: El Sujeto Trascendental, el Sujeto que trasciende su esfera, y no puedo trascender mi
esfera si no emito juicios Sintticos a priori, porque si me quedo en el mbito de los juicios analticos, no
podr captar la esencialidad, las caractersticas. El Sujeto trascendental necesita emitir juicios sintticos
a priori, para captar la esencia de lo que el Objeto es.
Kant Naci en Alemania en 1724, lugar donde no sali, en Berln slo logr el doctorado; formado en la
filosofa racionalista, donde lo ms importante es la razn humana. Cabe recordar el mrito de Kant fue
lograr unificar los juicios analticos a priori con los juicios sintticos a posteriori (filos. racionalistaempirismo ingls) logr sintetizar.
Por qu eran juicios a priori? Porque el Racionalismo jurdico Europeo haba optado por los juicios a
priori; la razn es que si el hombre est dotado de razn y est en condiciones de captar los principios de
validez universal que le son revelados; le llegan como evidentes llegando a la conclusin que el origen se
encuentra en la razn humana y no en Dios, sin dejar de reconocer su existencia; los juicios a los que el
hombre llega son a priori y todo el pensamiento filosfico - jurdico - poltico del siglo 18 gira en torno a
los juicios a priori; justamente esa serie de derechos de los cuales el hombre est unido por el slo hecho
de existir, independiente de las cuestiones histricas.
Por lo tanto, Kant tena como fundamento la filosofa racionalista, la experiencia demostraba que el
hombre no puede obviar la realidad del mundo circundante; quiere decir que ese estado de naturaleza,
esa actitud que tiene el sujeto que le hace nacer todo de la razn, de alguna manera corresponda
engarzarlo, unirlo con el Empirismo ingls, donde se basaban los juicios a posteriori. Por lo tanto, el logro
de Kant es unir, engarzar, sintetizar entre el racionalismo y el Empirismo ingls.
La calidad de los juicios a priori de racionalismo filosfico nos hace llegar a conclusiones analticas, esta
situacin no haba sido percibida con anterioridad a Kant; los filsofos no estaban haciendo otra cosa que
emitir juicios analticos (no hacan otra cosa que emitir dogmas). En esta tarea de adecuacin a una
nueva forma de ver, Kant incorpora los juicios sintticos de la filosofa inglesa y los engarza con los juicios
analticos; las caractersticas de los juicios sintticos que en definitiva predican caractersticas del objeto,
nos dan la posibilidad de llegar ms lejos en el conocimiento del objeto porque puedo experimentar sobre
l; los adecua a su filosofa analtica y concluye que el sujeto lo que tiene que hacer es emitir juicios
sintticos a priori.
La validez universal que pretende lograr Kant con los juicios sintticos a priori, demuestra que estaba en
la corriente racionalista, (no poda divorciarse de su fundamento filosfico).
Kant haba seguido a Cristian Wolff y su fin es obtener juicios de valor universal aplicables a cualquier
poca del individuo y de la historia, juicios que pueden aplicarse bajo cualquier circunstancia, ante
cualquier situacin. Tomando el criterio de Descartes (el aspecto metodolgico de la duda, donde el sujeto
en una nueva actitud idealista pone en tela de juicio todo); lo que haba heredado Kant consista en tener
esa actitud cautelosa con respecto al objeto: Cmo yo voy a emitir juicios analticos nada ms sin
profundizar sobre el tema, sobre las caractersticas del objeto?. Por lo tanto, para poder llegar a la verdad,
y tener una actitud cognocente debo tener previamente una actitud cautelosa desde el punto de vista
racional; por esa razn Kant trata de darle a sus juicios lgicos, validez universal. En todas sus facetas
persigue el mismo fin, tanto en el plano racional, moral, jurdico; que puedan ser aplicables a cualquier
circunstancia.
Descartes gener un cambio, porque dej de ser realista, pas a ser idealista, donde el sujeto no descubre
lo que ya estaba, sino que lo crea, le da forma. Kant descubre algo nuevo, ste sujeto para poder llegar a
captar las caractersticas del objeto tiene que cambiar de actitud, debe dejar la actitud pasiva y asumir
una actitud agresiva, de ir a buscar el objeto, esta actitud nueva se llama actitud cognocente y descubre
lo que l llama el sujeto trascendental que es el que trasciende su esfera. Esta actitud nunca ms ser
pasiva, ahora con el mtodo llamado trascendental, el sujeto va a buscar al objeto para tratar de capturar
las caractersticas que el objeto tiene y por eso se llama idealismo trascendental (Idealismo: porque sigue
los lineamientos de Descartes y trascendental porque implica un cambio).
Cmo llega a captar las caractersticas del objeto? Hemos aprendido que esa imagen que se forma el
sujeto del objeto se llama a partir de Kant: intuicin, porque capta inmediatamente las caractersticas del
objeto, es decir que tiene una primera conexin con el objeto; pero no es una conexin emprica, es una
vinculacin de estricto carcter racional, cuando el sujeto se forma esa imagen del objeto adquiere una
primera intuicin que tiene que pasar por el filtro exclusivo de la razn.
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Como Kant pretende darle validez universal a sus juicios, tendr que darle carcter universal al juicio que
emite el sujeto, lo cual le dara la posibilidad de ser un juicio a priori; pero adems captar las
caractersticas de la profundidad de ese objeto (que no llega a captar Kant) llega hasta el mundo
fenomnico y no hasta el mundo noumnico. La razn le dar la posibilidad de tener ante todo una
intuicin sensible, pero pasndola por el filtro de la razn, es decir no capt las caractersticas del objeto
con mentalidad realista. Como yo quiero llegar a obtener juicios a priori tendr que hablar de intuicin
pura o formas puras de la intuicin, porque sino estara saliendo de la filosofa antigua, ahora tendr que
hablar de una intuicin a priori que sea de validez universal. Tengo que tener una actitud de organizacin
de las caractersticas del objeto, slo as podr predicar caractersticas del mundo del objeto cuando yo lo
invada para emitir un juicio sinttico a priori. Primero tendr una intuicin sensible pura y como tengo
que organizar el objeto (su forma, sus cualidades, su tamao) entonces tendr conocimiento y para que
tenga validez universal tendr que ser un concepto puro o formas puras del conocimiento. Por ejemplo, yo
observo un objeto, como tengo un mtodo trascendental voy a buscar las caractersticas de ese objeto, la
primera vinculacin que tengo es una intuicin sensible pura porque ha pasado por el tamiz de la razn,
pero no me basta esto, si quiero llegar a conocer las caractersticas que ese objeto tiene, tengo que
organizar, tengo que categorizar las caractersticas del objeto y en mi tarea de categorizacin ya no
utilizar mi intuicin pura, sino mi concepto puro, lo cual implica un ejercicio mental ms complejo.
(Todo esto forma parte de su primer trabajo que llama "Crtica a la razn pura", porque su filosofa se
llama Criticista, porque critica las ideas innatas de Descartes, actualiza su pensamiento (Descartes) y le
da una estricta caracterstica lgica.
Por qu el sujeto puede captar nada ms determinadas caractersticas del objeto, acaso esta actitud
trascendental donde todo lo pasa por el tamiz de la razn, toda clase de intuicin que el individuo se
forma generando concepto puro, porque todo este trabajo no nos da la posibilidad de captar todas las
caractersticas del objeto?
No debera estar el sujeto en condiciones de llegar a la ltima esencia del objeto? No, dice Kant, porque
de alguna manera por ms que organice el pensamiento y organice los juicios, nunca puedo dejar de
tener en cuenta que la primera vinculacin que tengo con el objeto es una intuicin sensible pura, por lo
tanto no puedo llegar al verdadero plano del objeto que es el plano metafsico.
La concepcin de Kant no es ametafsica como Hume, no hay una negacin de la metafsica porque Kant
se haba formado en la corriente jusnaturalista de carcter profano, si bien tena en claro que la razn
humana era el motor que daba origen a todo, no desconoca la existencia de Dios. Kant abandona la
posibilidad de probar racionalmente la existencia de Dios, porque llega a la conclusin de que la ltima
esencia del objeto, (el nomeno) no es posible de captar cognoscitivamente, por eso su filosofa se llama
desde el punto de vista a la crtica de la razn pura "Positivismo"; porque llega a la conclusin que slo
puedo captar un mundo que me es perceptible por los sentidos, que no me da la posibilidad de captar lo
que no veo y me tengo que manejar en el plano ntico, en el plano teortico.
Cuando nos referimos a la relacin que existe entre el sujeto y el objeto desde el punto de vista de la
intuicin sensible pura, estamos hablando de "Esttica trascendental" no con sentido artstico, significa
la relacin sensible que existe entre el sujeto y el objeto, pero implica una actitud de sujeto trascendente,
cuando el sujeto se relaciona por primera vez con el objeto, generando la intuicin sensible pura estamos
en el terreno de la esttica trascendental.
Cuando el Sujeto en un 2 paso tiene que formarse otras intenciones, generando una relacin
cognoscitiva, tiene que organizar esas caractersticas porque ya lo ha invadido, porque ya lo ha analizado,
sus caractersticas tiene que organizarlas:
Si A es mayor que B pero menor que C, estaremos en el terreno de la analtica trascendental, porque lo
que est tratando de lograr el Sujeto, es alcanzar la caracterstica de los juicios analticos, de
caractersticas a priori (de validez universal e independientemente de la experiencia). El Sujeto tendr que
ir de la intuicin sensible pura, al concepto puro y del concepto puro a la intuicin pura que quiere decir
que tiene que volver a tener otra intuicin sensible y as sucesivamente hasta que pueda emitir un juicio
sinttico a priori, un juicio que haya caracterizado al objeto pero que tenga validez universal, como los
juicios analticos. Por lo tanto, a esta tarea de vinculacin constante entre intuicin sensible pura y
concepto puro, a travs del filtro de la razn, le llama Kant, "dialctica trascendental", porque tambin
tiene que volver a trascender.
Esta es la razn por la cual se ha dicho de la filosofa de Kant que el Sujeto necesita del Objeto y que el
Objeto necesita del Sujeto" (la correlacin de Harmman) justamente porque tiene que trascender
buscando la esfera del Objeto, ya sea para formarse una intuicin sensible pura o tener un concepto puro
y luego poder llegar a alcanzar un juicio sinttico a priori. Esto se da, no solo en el plano cognoscitivo,
sino tambin en el plano moral y en lo jurdico.
Kant
A partir de Kant, la experiencia mediante la cual el individuo conoce mediante un mtodo trascendental,
el objeto, era una experiencia natural, en Kant, la experiencia era natural, donde para emitir juicios
sintticos a priori debamos tener en cuenta dos aspectos: Un aspecto formal y un aspecto material.
El aspecto formal era a priori que lo llevaba a analizar juicios analticos que tenan la caracterstica de ser
a priori. En cambio el aspecto material de la experiencia natural nos llevaba a experimentar el fenmeno y
a obtener juicios a posteriori, es decir juicios sintticos pero para captar trascendentalmente al objeto,
debamos utilizar los dos y llegbamos a emitir un juicio sinttico a priori
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Critica a la Razn Pura

Kant dice, nuestro conocimiento comienza con la experiencia, son los objetos los que motivan nuestros
sentidos y provocan su representacin en el sujeto, es luego nuestra razn la que los compara los enlaza
separa, en fin los elabora con la materia prima que proporcionan los sentidos. Ningn conocimiento
precede a la experiencia sino que en ella comienzan. Los objetos son los que activan nuestra actitud
cognocente estimulando nuestros sentidos proporcionndonos impresiones de los objetos y es la
experiencia el primer conocimiento que temporalmente tenemos. Kant agrega luego y se diferencia as
Humee que el conocimiento empieza con la experiencia pero no todo proviene de l. El conocimiento se
conforma de impresiones provistas por los sentidos ms lo que nuestra facultad de conocer (la razn),
sobre la base de las impresiones sensibles, nos proporciona. La razn aporta un conjunto de formas a
priori con las cuales el sujeto moldea el objeto, luego, la experiencia sensorial del objeto (a posteriori)
aporta la materia del conocimiento mientras que la razn nos da las formas y provienen del sujeto (a
priori). Uno aprende la regla de la suma empricamente (usando los dedos), pero aprehendida la regla de
la suma, el saber que 2+2=4 se transforma en un conocimiento a priori, independiente de cualquier
experiencia.
El objeto Segn Kant
Siguiendo el anlisis de la palabra objeto de Martn Heidegger pareciera confirmarse que ella se hallan
presentes los dos conceptos inherentes al problema de la contraccin del conocimiento hecha por Kant.
Objeto, del latn Obiectum, se compone de Ob = delante de e iectum = Colocado, sea colocado
delante o Colocado enfrente, luego los objetos son lo que esta delante nuestro. Kant nos dice que para
iniciar el conocimiento debemos partir de enfrenarnos a un objeto que nos incite sensiblemente a
conocerlo. Pero tambin sostiene que esto no vasta para conocer. Si solo creemos en las impresiones para
conocer un objeto por ejemplo una mesa y no tenemos presente su concepto, su forma, su esencia,
eliminado todo concepto no sensorial y quedndonos solo con sus impresiones, la mesa desaparece y solo
tenemos una cumulo de impresiones y nada ms. Si primero solo tenemos impresiones, estas sern
confusa, una masa informe de sensaciones pero luego nuestra razn nos dar lo Iectuim sea algo puesto
delante nuestro, que ser una forma, un concepto, que unificara y ordenara las impresiones sensibles
dndonos el conocimiento acabado del objeto.
Estructura de la critica a la razn pura
Las formas que el sujeto imprime a los datos sensibles para crear y conocer al objeto son varias y es
necesario su clasificacin para su mejor comprensin. La critica a la razn pura se divide en:
Esttica trascendental: donde esttica etimolgicamente es sensacin o percepcin, y trascendental
como moda de conocimiento a priori del objeto, luego la esttica trascendental es el estudio del posible
conocimiento sensible previo a la experiencia o experimentacin del objeto (el conocimiento del objeto en
sus aspectos tempo espaciales).
Lgica Trascendental: Por ser lgica se ocupa del pensar y por ser trascendental, se encargara de estudiar
las posibilidades del pensar a priori de la experiencia.
Representacin: es la forma ms amplia de conocimiento que se pude lograr de un objeto y se conforma
por Intuiciones y Conceptos. Las Intuiciones son un conocimiento inmediato proporcionado por los
sentidos y referidas a un objeto en particular, los Conceptos son conocimiento mediato, elaborado a partir
de rescatar o sintetizar las notas comunes al objeto en si, y son de carcter universal. Ej. Observando una
hoja de papel tendremos una intuicin a percibir que es blanco y ser una intuicin propia de esa hoja de
papel, pero tendremos un concepto del papel, cuando despus de un proceso de abstraccin hallamos
conocido y sintetizado las notas comunes a todas las hojas de papel vista y diremos el papel es un
elemento orgnico. Las intuiciones y los conceptos pueden ser a su ves Empricos o Puros, dependiendo
si requieren de intuiciones sensible o no. Luego la representacin sern Intuiciones o Conceptos
dependiendo del modo en que se capten: inmediato o mediato, y sern empricas (a posteriori) o puras (a
priori) dependiendo de su necesidad de experimentacin o no.
Juicio analticos a priori, juicios sinttico a posteriori y juicios sinttico a priori.
Los juicios son proposiciones lgicas que afirman o niegan algo, de las cuales se pude afirmar que con
verdaderas o falsas. el perro es verde.
Juicios analticos: El predicado sea lo que se afirma o se niega del sujeto, implcitamente esta contenido
en el concepto del sujeto. Ej. Todos los perros son animales Sujeto = todos los perros, Predicado ser
animal, el predicado esta contenido en la definicin pernee en el sujeto, pues el perro es un animal.
Dado que su veracidad esta implcita en su propia construccin, estos juicios no necesitan de
experimentacin para sostener su validez, solo es necesario recurrir a los principios ontolgicos de
identidad y de no-contradiccin al tiempo de su formulacin. Luego son juicios a priori (prescindentes de
la experimentacin como distinto de antes de la experimentacin) y presentan dos notas fundamentales y
de gran valor, Necesidad y Universalidad. Los juicios analticos necesarios pues solo puede ser de una
manera todos los perros son animales, luego el perro no pude ser un hombre o una casa, lo contingente
es hoy as pero pude cambiar, el perro es chico. Y son universales pues el juicio es valido para todos los
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caso. todos los perros son animales luego si es perro, entonces en animal. Pero estos juicios tienen un
grave inconveniente, dice Kant y es que no generan nuevo conocimiento, sino que solo presentan de forma
diferente el conocimiento que ya se tiene.
Juicios sintticos: en un juicio como la mesa esta en el saln, genero un nuevo dato una informacin
nueva que amplia el conocimiento existente, pero aqu el predicado estar en el saln no esta incluido
dentro del sujeto, del concepto de mesa, para saber si es cierta la afirmacin no lo puedo asegurar con el
solo deducir del enunciado de la proposicin, debo efectivamente comprobar que la mesa este en el saln
en forma emprica. Kant nos dice que estos juicios presentan inconvenientes, como notas tpicas que son
la Contingencia y la particularidad, luego dependientes de la experiencia.
Juicios Sintticos a priori
Esto seria emitir un juicio que ample nuestro conocimiento sombre los objetos que nos rodean pero sin
necesidad de experimentacin y que luego sean necesarios y universales. Kant dice que el juicio sinttico
a priori existe y lo demuestra con un ejemplo de la matemtica. Si 7 + 5 = 12 el predicado 12 no esta
contenido para nada en la definicin de 7 o de 5 y para hallar el valor 12 debo realizar una sntesis,
la suma.
Kant se pregunta como son posibles los juicios sintticos a priori? En los juicios analticos en criterios
de valides es simple, el juicio debe respetar los principios de identidad y de no-contradiccin y en los
juicios sintticos, lo es la experimentacin. Pero en los juicios sintticos a priori, cual es el criterio de
valides, cuando el juicio debe crear un concepto que no este en el ya definido (no puede existir identidad y
no-contradiccin) pero tampoco puedo tener una experiencia. Luego los nicos conocimientos nuevos que
podemos adquirir del objeto que responden a una sntesis pero que no requieren de la experimentacin,
son aquellos con relacin al tiempo y el espacio, que por ser las nicas intuiciones puras, al ser puras no
requieren de elementos de la percepcin.
Critica a la razn practica
En esta obra "Crtica a la razn prctica", Kant analiza el concepto de moral y de derecho, de las pautas
morales que lo rigen al hombre que tambin tendr que manejarse con la intuicin pura, y las formas
puras del conocimiento. Este trabajo lleva a Kant a separar el aspecto interno del Sujeto dominado por la
moral del aspecto externo dominado por el Derecho y las pautas de coexistencia social.
Tanto en el campo de la moral como en el campo del Derecho, el individuo debe manejarse de acuerdo a
las formas puras de la sensibilidad y de acuerdo a las formas puras del conocimiento. Por lo tanto la
moral kantiana no es una moral emotiva, sino racional; llegar a la conclusin de que el sujeto se rige con
determinadas pautas morales, que no reponen a una cuestin religiosa o emotiva, sino a una cuestin
racional: La universalidad de los juicios sintticos a priori tambin se da en el plano moral y al regirse el
individuo con normas de carcter moral que comparten la universalidad de los juicios sintticos a priori,
el sujeto es influenciado por estos en su conducta externa, dirigiendo su conducta externa. Esos juicios
que operan como normas de moral que el individuo debe respetar dentro de su mbito interno, deben
tener determinadas caractersticas:
Autnomos: Son juicios que el individuo se da a s mismo, (rigen su fuero interno, su mbito interior).
Categricos: No deben estar sometidas a los vaivenes de las pasiones externas y a debilidades
humanas, deben imponerse normativamente, por eso la posicin kantiana sobre tica normativa, es
una posicin Deontolgica porque implica el dictado de normas que el individuo se da a s mismo.
Universales: Tienen que ser validos y aplicados en toda circunstancia.
Por lo tanto, para que la norma moral tenga las caractersticas de un juicio sinttico a priori, debern ser
normas Autnomas, Categricas y Universales al mismo tiempo.
El imperativo categrico
De todas las normas que rigen el interior del individuo, hay una que est por encima de las dems, una
especie de norma fundamental que se llama "Imperativo Categrico" que se manifiesta en un juicio
sinttico a priori. La formulacin de ese juicio categrico (norma mxima o suprema en el mbito de la
moral), se manifiesta en un juicio sinttico a priori que tendr una formulacin y stas caractersticas en
ningn momento pueden ser desobedecido; solo si estamos ante el carcter de autnomo, categrico y
universal (todos al mismo tiempo) podremos decir, que estamos frente a un imperativo categrico y se
concreta en una formulacin. Dice Kant, Cualquier clase de juicio, pude ser un juicio categrico,
cualquier cuestin moral me puede llevar a m a decir que estoy en presencia de un juicio categrico? No,
la intuicin de las promesas no podra ser un juicio autnomo, categrico y universal porque las
promesas pueden no ser cumplidas, por lo tanto no podra ser aplicable en cualquier circunstancia, pues
al romper la promesa se pierde el carcter de universalidad. Dice Kant, cmo hacer para que un juicio
categrico pueda reunir stas caractersticas y adems el fundamento ltimo dentro del mbito de la
moral, que sirva para motivarme en el obrar externo que en cualquier circunstancia, yo puedo apelar a l;
que no me falle jams porque podr motivar mi obrar extremo y operar como una norma suprema interior
y dice Kant, el hombre como ser racional que es, debe descubrir las caractersticas de las normas morales
a travs de la razn, y el precepto mayor por encima de los dems, es La Libertad, el hombre por el solo
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hecho de nacer es libre, es un derecho inalienable, no puede delegarlo, no puede perderlo, por lo tanto la
libertad actuar con los caracteres de:
Autnomo: Porque el individuo aunque fuese un esclavo, su vida interna ser libre.
Categrico: No hay nada ms importante que la libertad y no puede ser menoscabada por pasiones
externas.
Universal: Porque en cualquier circunstancia que el individuo se encuentre, no perder ese imperativo,
que es la libertad
A partir del precepto de libertad y dentro del mbito de la moral, se formula en un juicio categrico, un
imperativo categrico determinado que Kant lo expresa como: "Que tu obrar bajo cualquier circunstancia,
se transforme en un principio de libertad de validez universal".
Pero cmo es que esa norma moral de los motivos del obrar, de mi fuero interno, influencia mi mbito
externo, el aspecto externo? Lo hace porque los mbitos de la Moral de Derecho se encuentran
claramente separados pero no aislados uno de otro. Dice Kant, el individuo respetar su imperativo
categrico bajo toda circunstancia y este lo lleva a respetar sus pautas morales y por respetar sus propias
pautas, hace que a la vez, respete las pautas de los dems, pues como voy a hablar de respetar la libertad,
si no respeto la libertad de cada uno de los dems. El individuo que obre en toda circunstancia
respetando su imperativo categrico esgrimido como el respeto por la libertad, debe obrar en
consecuencia, manifestando buena voluntad, buena voluntad, que se logra sin influencia externa, una
voluntad que se logra con emitir un juicio sinttico a priori (el imperativo categrico), un juicio que acta
coherentemente y se manifiesta porque mis motivos del obrar responden a ese imperativo categrico, el
cual se traduce en el mbito externo en el respeto de mi libertad frente al respeto de la libertad de los
dems, aqu nace el concepto de Derecho y es de este respeto es donde nace en el respeto a la ley.
Su pensamiento Jurdico. tica Kantiana. Distincin entre Moral y Derecho.
Entrando en el anlisis jurdico que hace Kant, implica que si yo debo obrar en libertad y respetar la
libertad de los dems, debo respetar la coexistencia, la existencia en sociedad. S el hombre debe dejar su
estado de naturaleza para vivir en sociedad y debe organizar el Estado por una necesidad social, debo
respetar la libertad de los dems, porque mi motivo del obrar me indica que debo respetar el precepto de
libertad, pero debo salir de mi estado de naturaleza, no puedo tener una libertad absoluta, tengo que
compatibilizarla con la de los dems, en virtud del principio de coexistencia social; mi arbitrio (libertad de
Kant), lo debo adecuar y compatibilizar con el arbitrio de la libertad de los dems. Kant llega a la
conclusin de que si el individuo llega a obtener un imperativo categrico, que lo rige en su vida interior y
se traduce en el fuero externo en Actos de respeto a la ley, entonces Kant llega a la conclusin que Dios
existe, no puedo negar la existencia de Dios; el imperativo categrico tiene un trasfondo metafsico, al cual
no puedo llegar; un trasfondo metafsico, que est, que existe, que forma parte del Nomeno, pero yo no
puedo llegar, porque tengo una intuicin sensible. Si llego a la conclusin que tengo un imperativo
categrico, Dios existe como fundamento de mi imperativo categrico. Solo capto las caractersticas
fenomnicas que el objeto me ofrece. Acepto la existencia de Dios como fundamento de mi imperativo
categrico, se llama "Metafsica trascendental" (en el mbito moral).
Pto. 6-4 - El Poskantismo. Concepciones de Fichte, Schelling y Hegel. Continuacin del Idealismo:
Krause. Nuevas corrientes filosficas: Herbart; Bolzano; Brantano; Schopenhauer y Feuerbach.
El Poskantismo
Los Filsofos posteriores que siguieron a Kant, centraron su esfuerzo en lograr superar la barrera ontica
que haba supuesto Kant y alcanzar el plano ontolgico, donde se encuentra el nomeno, la ultima
verdad del ser, la cual para Kant era imposible de alcanzar, por hallarse este en un plano metafsico.
J. Gottieb Fichte (El idealismo Subjetivo): Tratando de superar a Kant en cuanto a la limitacin del
plano ntico. En vez hablar de una relacin Sujeto Objeto, entiende que se debe hablar de una relacin
ente el Yo y el no Yo donde el Sujeto pensante ahora es el "Yo" y que todo lo que est fuera de m y de
mi creacin, es el "No Yo". Parte de la base de que en toda relacin de conocimiento lo primordial es el Yo
y que el yo se relaciona con el no Yo en una relacin de conocimiento.
El yo puede asumir dos actitudes diferentes presente al no Yo y se presente como un Sujeto determinado
o un Sujeto Determinante. Como un Sujeto Determinado establece una relacin de conocimiento con el
No yo determinada por la necesidad de conocer, debo entender que debo tener una actitud de
conocimiento diferente al no yo
Como un Sujeto Determinante produce cambios en la realidad, en la naturaleza que lo circunda, en el no
yo, ello a travs de la accin, no tiene luego la necesidad de hablar del nomeno, pues el yo puede ser
modificado y con este nuevo enfoque hasta puede ser conocido
Respecto al derecho sigue a Kant pero difiere respecto a los limites de la libertad, sostiene que estos no
son impuestos por el derecho, sino por el mismo individuo perteneciente a una sociedad.
El Yo vive y se desarrolla condicionado por el medio, por su entorno sea por el no yo. Luego, el
Derecho se encuentra en el mbito del "no yo" pero como el "yo" crecer y acta condicionado por el "no yo"
generando cambios en el "yo" dentro de esos cambios nace el Derecho, que es un producto del Yo
pensante que a partir de los juicios sintticos a priori, determina el mundo circundante.
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F. W. J. Schelling (El idealismo Objetivo): Coincide con Fichet en la necesidad de la superacin del
plano ntico de Kant, y as se ubica tambin en el Idealismo Trascendental, su Idealismo se lo llam
"Idealismo Objetivista". Considera que toda relacin de conocimiento parte del Objeto y no del Sujeto y
que el Sujeto esta incluido dentro del mundo exterior, la naturaleza (el no-yo). Rescata algunos principios
de la filosofa realista y dice que la realidad incluye a todo tanto a Objeto como a Sujeto. Dice que no hay
que trabajar tanto en el Sujeto, sino, en el Objeto al que lo llama "Naturaleza", a cual influye en al sujeto y
es captada a priori por el Sujeto a travs de su razn. La naturaleza puede actuar en s misma como
sujeto o en forma objetiva, siendo la realidad misma como Objeto
La naturaleza como Objeto: Es lo que da Origen a todo lo que existe incluso al hombre, llamndola alma
del mundo, por ser la creadora de todo.
La naturaleza como Sujeto: La convivencia humana, la naturaleza se adecua a la realidad social histrica
y surgen as los conflictos del derecho y el estado.
Para Schelling el derecho es coexistencia de conciencias humanas regidas por la naturaleza en el plano de
su actividad como Sujeto y el estado aparece como una necesidad contractual de regular jurdicamente la
consciencia humana.
G. W. F. Hegel (el idealismo absoluto): Sintetiz el pensamiento de Fichte y de Schelling, en su Idealismo
absoluto. Se notaron en l, aspectos de las bases de lo que luego se llam "La Fenomenologa", aspectos
que luego tomar Husserl para sus desarrollos lgicos. Hegel llega a la conclusin que la esencialidad se
hallara a travs de un juicio sinttico a priori absoluto, que se llama "Panlogicista" (exceso de amor a la
lgica). El Sujeto cuando capta las caractersticas del Objeto, tiene una intuicin pura, que le agrega al
concepto puro a travs de la organizacin logicista, cuando tiene una imagen del Objeto, la llama "Idea", a
esa idea, la llama Idea en s. Si quiero llegar a un idealismo absoluto y emitir un juicio sinttico a priori
de carcter absoluto, no me puedo quedar en el terreno de la idea en s y debo invadir al Objeto por
segunda vez, y en ese segundo momento, tendr una idea fuera de s que ya se elabor y profundiz,
despus de capturar las caractersticas del Objeto. Hegel trat de romper el plano ntico de Kant pero solo
con los desarrollos posteriores de Husserl se pude llegar luego al plano ontolgico. Hegel fue el primero
en llegar a la idea absoluta, (implica que ha llegado a lo profundo del Ser), de regreso a lo profundo del
espritu, utiliz el mtodo Dialctico.
El mtodo Dialctico
Consiste en primer paso en formulando la tesis, que es cuando analizo mi idea en s. En la segunda
etapa llego luego a la idea fuera de s que consiste en la formulacin de la anttesis. Ya en la etapa final,
cuando puedo formular la idea absoluta lo hago formando la sntesis. Hegel utiliz el mtodo dialctico,
para llegar a lo absoluto. Hegel trabaj sobre el Sujeto, aunque deba volver sobre el Objeto.
Analizar el pensamiento de Hegel, principal representante del Pos kantismo, llegamos a la conclusin que
Hegel, desde un enfoque dialctico, propone que la idea a priori que tiene el Sujeto, es la idea en s, que
cuando sale a buscar al Objeto, tratando de destruir el mundo fenomnico (de Kant), adquiere la idea
afuera de s y se forma de ella una intuicin; pero esta intuicin afuera de si no alcanza, no es
suficiente para alcanzar el ltimo grado de la esencia del Ser, por lo tanto recin en una tercera relacin
con el Objeto podr formarse la idea absoluta.
Llevado el pensamiento de Hegel a la Jusfilosofa: Lo aplica al Derecho, a una teora del Estado (tanto su
concepcin sobre las ideas, como su concepcin metodolgica, metdica dialctica, son llevados al mbito
del Derecho). Dice Hegel, la idea en s, que el Sujeto se forma inicialmente que Hegel llama "Espritu
Subjetivo" est ligado a la idea de libertad. El individuo capta a priori, una idea en s que recibe en sta
concepcin "libertad" que lo lleva a poder desarrollarse en el mundo exterior; es decir, primero el Sujeto
parte de la base de formar una idea a priori, la idea en s, la idea de libertad; cuando el Espritu subjetivo,
pasa a relacionarse con el espritu objetivo, con la realidad externa, llego a la conclusin que esa idea ma
de libertad, llega a contraponerse con la idea de libertad de los dems, y esa libertad nos hace ver que
debemos partir de un imperativo y este imperativo me lleva a respetar la libertad de los otros, y as con
este anlisis que hace Hegel nos hace diferenciar Moral de Derecho, ya que la libertad en el campo del
Derecho debe estar adecuada en el campo de la norma jurdica, que se crean exclusivamente dentro del
Estado. Hegel entiende que el Derecho no tiene un fundamento consuetudinario, sino, un fundamento
lgico normativo. En ste anlisis de la idea en s, donde el individuo capta que debe respetar la libertad
de los otros opera una especie de "Imperativo Categrico" que indica de manera a priori que debo respetar
la libertad de los dems. Por lo tanto percibo que en el mbito del Derecho "mi libertad se adecua a la
libertad de los dems y est regida por las normas del Estado"; y en el mbito de la moral hay un
imperativo que me indica de forma a priori que debo respetar el aspecto interno de los otros, pero como
saben el mtodo dialctico de Hegel nos lleva a un tercer terreno, llamado "Tridico, porque se construye a
partir de tres niveles metodolgicos:
Libertad en s: que me hace respetar la libertad de los dems (es la tesis).
La libertad de los otros: Que se maneja en el modo externo y debe ser respetada por m (es la anttesis)
La idea absoluta: (Espritu absoluto", Lo encuentro en que mi libertad debe darse dentro de tres terrenos,
dentro del Estado:
1 La Familia.
2 La Sociedad.
3 El Estado.
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El espritu absoluto de Hegel, lo lleva a pensar que esta libertad que yo tengo, que debe coordinarse con la
libertad de los otros y respetar las leyes dentro del Estado; se va a manifestar en la familia, en la sociedad
y en el Estado. Dice Hegel que esta idea absoluta me hace ver que no tengo que caer en un anlisis
metafsico, no tiene sentido que le encuentre un fundamento religioso; por lo tanto si hay un Dios, ese
Dios es el Estado. Esta filosofa Hegeliana se llama filosofa Pos kantiana Estatista; todo dentro del Estado
fuera de l nada; el hombre se realiza dentro del Estado; es una recomposicin de la polis griega; ya los
pos socrticos los individuos se realizan dentro del Estado. Para Hegel las 3 fases de la esencia del ser se
encuentran dentro del Estado; slo el individuo puede realizarse en el mbito estatal.
Estos conceptos generaron gran cantidad de seguidores; algunos comprendieron de forma diferente sus
conceptos; algunos entendieron que la concepcin Hegeliana es una concepcin historicista, desde este
anlisis lo llevaba a un terreno tempo-espacial; a esta concepcin se la llama la Derecha Hegeliana. Otro
grupo de seguidores ha entendido que como Hegel destaca el concepto de libertad, acaso siguiendo
criterios de Kant han entendido que ha privilegiado un derecho innato que el individuo tiene y que
aunque Hegel no lo diga hay un resabio de Jusnaturalismo racionalista. A estos seguidores se los llam
"El liberalismo Hegeliano". Hubo otro grupo que resalt el aspecto materialista realista de su filosofa y
que pusieron nfasis en el aspecto metodolgico, la relacin entre la tesis, la anttesis y la sntesis y por
ltimo llegando a la conclusin de la sntesis, a este grupo que son los que tuvieron ms peso se los
llam Izquierda Hegeliana.
En esa posicin juntamos a pensadores como Feuerbach, Marx, Hegel, Lennin y Trosky. Los que critican a
Hegel, entienden que esta Fenomenologa del espritu, este idealismo absoluto, ha servido para justificar
totalitarismos polticos y que justamente como se dio en Alemania, se encuentra en esto el embrin que
luego sera el nacional socialismo o nazismo.
Como lo absoluto es el Estado, como todo se da dentro del Estado y a Dios se lo reduce a la concepcin
del Estado, algunos han entendido que fue el embrin de lo que es el nacional socialismo en Alemania y
la frase, dentro del Estado todo fuera de l nada; sirvi al pensamiento fascista italiano ya que Mussolini
deca lo mismo, (lo haba tomado del pensamiento Hegeliano) en su obra la Fenomenologa, lo cierto es
que el pensamiento de Hegel tanto en la filosofa general como en la filosofa del Derecho en particular,
hizo progresar a la filosofa y salir del marco encuadrado, sistemtico de Kant y ayud en la evolucin del
pensamiento de lo que fue la filosofa del siglo 20.
Continuacin del Idealismo: Krause
Siguiendo esta lnea Hegeliana fue interpretada de diversas formas, fue abrazada tanto por la derecha
como la izquierda, evidentemente las palabras de Hegel influyeron tanto filosficamente como
polticamente en sus seguidores Dentro de este lineamiento poskantiano hegeliano, encontramos
distintas corrientes, dentro de la cual se dio en Alemania la llamada Krausismo, formando el liberalismo
Hegeliano, de aquellos que haban entendido que Hegel resalt el concepto de libertad y que ste concepto
tena trasfondo metafsico, a tal punto que siempre terminaba en una idea absoluta, el Krausismo
liberado por Kans Krause, siguiendo a Hegel en resaltar el concepto de libertad con trasfondo ametafsico;
por eso ha sido el mximo representante del liberalismo hegeliano, entenda Krause que deban realizar
una posicin analtica. Crea que haba que volver a un Jusnaturalismo estoicista, se lo llam
Neoestoicista; considera que hay que partir de esa energa impersonal, dadora de normas, que esa fuerza
era Dios; a esta postura implicaba un anlisis precientfico (es el anlisis que hay que hacer antes),
analizar los fundamentos, los fundamentos metafsicos, siguiendo el pensamiento de Hegel. La realidad
del ser se maneja con tres criterios:
1 La idea en s: es el hombre
2 La idea fuera de s: sera la naturaleza
3 La idea absoluta: sera la humanidad
Cul sera la esencia de la humanidad? Tiene su fundamento en la idea absoluta, en la creacin de Dios,
que esa idea abstracta no es otra que Dios. Dice Hegel que Dios gobierna el Universo. Krause crey ver en
el pensamiento Hegeliano fundamentos metafsicos, esto llev a las distintas interpretaciones del
pensamiento de Hegel. En cambio, la posicin sinttica: tomando como base que Dios es la ltima
esencia, nos lleva a la concepcin del Universo y de ah al pensamiento del hombre a la razn humana,
partiendo de la base que el fundamento es Dios, parte de que Dios crea el Universo y dentro de l al
hombre como criatura de Dios, como ser pensante, como ser racional y este ser est en condiciones de
organizar intelectualmente el desarrollo de la ciencia. Por lo tanto, concluye Krause que todas las ciencias
tienen un basamento metafsico, porque primero analiza la posicin precientfica, o analtica y luego
analiza la posicin sinttica que viene despus de la analtica, una vez que llega a la ltima esencia que es
Dios o idea absoluta. Como podrn ver es una posicin que de alguna manera fue la base para lo que fue
el neotomismo o neoescolstica, La posicin de Krause no tuvo gran prestigio ni seguidores en Alemania
donde haba nacido, porque no destacaba la idea Estatista; el estadismo Hegeliano tpico era ms
conforme al pensamiento germnico, pensamiento que Krause haba soslayado, y s resalt los aspectos
metafsicos, si bien no tuvo seguidores en Alemania, s tuvo xito su pensamiento en Espaa y en las
universidades de siglo XIX, se basaron los pensamientos Krausistas para organizar una universidad
Laicista y la mayora de los profesores de la universidad del siglo XIX en Espaa tenan una ascendencia
filosfica en el pensamiento Krausista. De alguna manera ste pensamiento lleg a Amrica del sur y tuvo
gran acogida en Argentina a fines del siglo XIX y principio del siglo 20 en las universidades hasta la

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reforma de 1918. Es decir, la estructura universitaria del siglo XIX en Amrica y en Europa, tena
basamento Krausista, y hasta un presidente argentino se denomin Krausista (Hiplito Irigoyen).
Nuevas corrientes filosficas
Federico Herbart: nacido en el mismo lugar que Kant, haba tomado de Hegel, el aspecto materialista y
en cierto aspecto el Psicologismo de David Hume: Psicologismo que lo llev al materialismo de Hegel, que
entiende que la idea absoluta de Dios, es el Estado; fue seguido por Herbart que le agreg el
Psicologismo en lo que hace que justamente el individuo cuando capta la idea en s, esa idea, por
ejemplo la libertad, no es una idea a priori, sino, la idea que lo toma de la experiencia, es decir una
idea a posteriori; por lo tanto resalta los aspectos Psicologistas del individuo; y esos aspectos se
manifiestan en un materialismo que solo puede darse en el Estado, por eso Herbart fue el precursor del
Estatismo Prusiano. Tambin formaron parte del Pos Hegelismo, es decir, Poskantismo, stos autores a
partir de Krause, tomaron del Poskantismo el pensamiento de Hegel, se han volcado a analizar y a
interpretar el pensamiento de Hegel, que es Poskantiano y no de Schelling, Fichte, que tambin son pos
kantianos; pero Krause, Herbart, Bolzano, Brentano, Schopenhauer y Feverbach, han sido llamados
neoHegelianos. Tanto Brentano como Bolzano, que eran religiosos y profesores de Derecho Cannico en
las universidades, siguieron el pensamiento Hegeliano pero de distintas maneras, y an de una forma
distinta de Herbart.
Bolzano: tena una concepcin no materialista y resalt de Hegel la capacidad que el Sujeto tiene para
captar los conceptos a priori, por ej. el concepto de libertad. Bolzano puso el acento en el trabajo
intelectual que hace el Sujeto para captar a priori un concepto lgico, quiere decir, que Bolzano no le da
un alcance metafsico, ni materialista, sino un alcance estrictamente lgico. Este pensamiento fue tomado
ms adelante por Husserl en su primera etapa; en la primera etapa de Husserl (logicista) que trabaj a
las reducciones en el mbito del Sujeto, para captar la ltima esencia, es decir, Husserl toma el
pensamiento de Bolzano.
Brentano: Religioso, puso su inters en la actividad cognocente que ejecuta el individuo cuando va a
buscar al Objeto. Esta actividad que realiza cuando pasa del plano de la idea en s, al plano de la idea
fuera de s; (del plano del Espritu Subjetivo al plano del Espritu Objetivo), indica que realiza una
actividad cognocente que busca destruir el plano fenomnico de Kant. Quiere decir, que yo voy a buscar al
Objeto, en definitiva, lograr sta idea absoluta, este espritu absoluto, que solo lograr si voy a buscar al
Objeto. Otros pensamientos dice Brentano, han puesto el nfasis en otros aspectos pero entiende que la
filosofa hegeliana antittica que tiene el Sujeto por lograr una sntesis, se encuentra en la actitud
cognocente que desarrolla el Sujeto cuando siguiendo el mtodo trascendental Kantiano, llega e invade la
esfera del Objeto; justamente esa actitud, es la que debe tenerse en cuenta, (ese aspecto de la filosofa
hegeliana), por sobre los dems aspectos. Dice Brentano no interesa aqu el aspecto materialista, ni el
desarrollo lgico que se da exclusivamente en el aspecto lgico del Sujeto, ni tampoco los fundamentos
que pueda tener el Sujeto para pensar apriorsticamente en la libertad, como pretenda Krause. Entenda
que el nfasis hay que ponerlo en la actividad que desarrolla para pasar de la tesis a la anttesis y cuando
vuelve y genera una sntesis, es decir, la idea absoluta. Interpreta Brentano que el aporte ms importante
de Hegel sera reconocer la actividad que realiza el Sujeto para lograr una sntesis.
Schopenhauer: No se lo menciona dentro de la corriente de los dems o sea de (Krause, Herbart, Bolzano
y Brentano; porque Schopenhauer ha tomado alguno de los aspectos de Hegel y vamos a notar que en
Fewerbach que a tomado un lineamiento pero en constante crtica al pensamiento de ste (ms concreto).
Schopenhauer, padre del Voluntarismo Pesimista, entiende que el error que cometieron los pos kantianos,
que llama farsantes, sobre todo los pos hegelianos, es partir de la base que todo tiene que pasar por la
razn, de que todos tenemos que razonar para llegar a la idea en s y que luego todo tiene que ser
razonado para poder ir a la idea fuera de s y luego generar y luego generar una sntesis en la idea
absoluta. Espritu absoluto, no es un acto solo de razn, sino de voluntad; es el individuo el que opta por
analizar la idea fuera de s o no. Si se va a manejar en un mbito a priori, no necesita ir a buscar la idea
fuera de s, por lo cual Schopenhauer, est en contraposicin a la idea de Brentano (que tanta
importancia le dio a la actitud cognocente). Justamente es un acto de voluntad que hace el individuo, l
decidir si se va a manejar con la idea fuera de s o no; y llega a la conclusin que el individuo est en
condiciones racionales de llegar a la idea absoluta abstrayndose de la realidad, no es necesario esta
relacin entre Sujeto y Objeto, todo puede darse dentro del mbito del Sujeto. Su teora es llamada
pesimista porque entienden que el individuo en una actitud de sufrimiento para poder analizar la idea
absoluta abstrayndose del exterior, abstrayndose del Objeto, implicar que viva apartado del mundo
circundante y que en definitiva lo llevar a su propia destruccin. Destruccin que no se soluciona con el
suicidio, sino, que le vendra de su aislamiento. Schopenhauer de alguna manera toma el pensamiento de
Krause, llega a la conclusin que el individuo aislado (Sujeto sin Objeto) podr salir de ese pesimismo, si
encuentra un fundamento de su pensamiento en Dios. Schopenhauer, no habla de un Dios cristiano, ya
que su pensamiento era budista; el fundamento metafsico del Sujeto de su pensamiento, lo encontrar
en un estado de Nirvana, ya que el individuo aislado llegar a la idea absoluta de Hegel, sin el mundo
externo, pero esto lo llevar a una actitud pesimista que lo llevar a aislarse cada vez ms. (Si no necesito
del mundo externo, de los dems, del Estado y vivo solo para m, caer en su pesimismo dice
Schopenhauer, que lo llevar a su propia destruccin; que no se dar a travs del suicidio, sino de su
aislamiento, solo saldr si encuentra su fundamento en Dios, No en su Dios cristiano, sino, Buda en el
estado de Nirvana.
52

Feuerbach: Toma la idea estrictamente materialista de Hegel, pero la lleva al plano de la Izquierda
Hegeliana (fue el precursor de la izquierda Hegeliana), ya que esta idea estatista de Hegel vinculada al
mtodo dialctico, implicaba eliminar la religin del mbito del Estado, y del mbito social, ya que el
hombre por temores, intereses, por pasiones a quin haba creado el concepto de religiones y an el de
Dios; por lo tanto el nico Dios que existe, es el mismo hombre, ya que crea sus dioses a su imagen y
semejanza, por eso esta idea se la llama "Izquierda Hegeliana o Atesmo Hegeliano". Vamos a ver como
estos criterios de Feuerbach, fueron tomados por Marx.] Deca la religin debe quedar fuera del concepto
estatista: Estoy de acuerdo con Hegel en que la idea Absoluta constituye el Estado y que todo el individuo
lo debe lograr dentro de l, que la sntesis se encuentra en la idea Estatal, pero no estoy de acuerdo con
Hegel que el nuevo Dios sea el Estado, sino que el nuevo Dios es el hombre mismo, quien se maneja a
travs de su razn y que su evangelio son las normas jurdicas, por lo tanto si el individuo quiere
progresar en sociedad, si quiere evolucionar debe eliminar la religin del mbito social y por qu? Porque
la religin perturba la mente de los hombres; por eso Marx dir que la religin es el opio del pueblo, es
justamente cuando se quiere dominar a los hombres se les infunde miedo, temor religioso para someterlo.
Este atesmo reconoce dos razones para llegar a esta conclusin: Para que el Estado quede separado de la
religin hay que realizar dos pasos; para que el nuevo evangelio sean las normas jurdicas. Aqu
Feuerbach denota seguir el aspecto Hegeliano de la dialctica:
1 Paso: realizar una reduccin de la teologa a la Antropologa, reduciendo me dedicar en el mbito
social, a estudiar al hombre como Ser Social y si elimina a la teologa del anlisis social slo me dedico a
la Antropologa, la religin no tiene cabida dentro del Estado; y siguiendo de alguna manera el
pensamiento de Hobbes donde deca que el hombre es lobo del hombre, Feuerbach dice que el hombre es
el Dios del hombre y que el concepto de Dios es un concepto creado por el individuo racionalmente. Todo
el marxismo se apoy en el pensamiento de Feuerbach.
2 Paso: La 2 deduccin implica de salir del Estado Espiritual y pasar al Estado Natural. Feuerbach dice
que salirse, es volver a la concepcin racionalista de raz profana que hablaba del Estado de Naturaleza
previa a la creacin del Estado El estadio natural, es el estadio social; por lo tanto si voy a eliminar el
estadio espiritual y solo me voy a manejar en el estadio natural, es decir, el estadio social, no tiene
sentido hablar de religin, porque la nica religin que tiene que existir, es la religin de las normas
jurdicas. Por lo tanto Feuerbach sigue el pensamiento Hegeliano, pero resaltando el aspecto materialista;
y si bien no habla de un mtodo dialctico, ya que l habla que si filosofa la llama filosofa materialista a
seguido a Hegel porque ha seguido determinados pasos. Feuerbach dice, que la religin perturba las
mentes y que el nuevo evangelio son las normas jurdicas.

Bolilla 7
7-1 - La Escuela Histrica del Derecho - Iniciacin - Concepciones de Hugo Von Savigny y Von
Puchta
La Escuela Histrica del Derecho
Esta nace como una critica a los pos kantianos por haber exagerado el aspecto racionalista. As como en
la filosofa general, el romanticismo nace como corriente contraria y reaccionaria al racionalismo
filosfico, en el derecho se gener un movimiento filosfico diametralmente opuesto, que trataba a la
recuperacin de las races histricas del derecho. Montejano sostena "el derecho nace en la vida de los
pueblos". Los autores de esta poca tieron del pensamiento romntico el derecho con la creencia de los
espritus (El espritu de los pueblos). Sostenan que al lado de los hombres hay espritus que influyen en
su destino, ya sea favorecindolo o dandolo. Esta creencia en los espritus la transpuso el
romanticismo al pueblo, y su postulado fundamental es que as como los hombres son seres dotados de
alma, tambin lo son los pueblos; fenmeno que no ha sido estudiado cientficamente, pero que se
manifiesta empricamente en la experiencia, en forma de ciertas convicciones en cuestiones
determinadas que son comunes a todos los miembros de una comunidad. Cuando esta conviccin se
refiere al derecho, entonces ella misma es el derecho. Al legislador slo le queda dar forma a este derecho
ya existente.
I. Por escuela histrica del derecho es una filosofa del derecho que naci a principios del siglo 19 en
relacin con una tendencia general de aquella poca, el Romanticismo, que nace como una corriente
contraria y reaccionaria al Racionalismo Filosfico imperante hasta ese momento. El hecho que dio
nacimiento a esta doctrina fue una discusin literaria entre Thibaut y Savigny (1854) sobre la
conveniencia o no de formular un Cdigo Civil Alemn. Thibaut insista sobre las deficiencias del derecho
privado tradicional y propugnaba una codificacin unitaria por razones polticas (Propender a la
unificacin del Pueblo Alemn) a travs de extrapolar el ejemplo francs y el cdigo civil Napolenico; en
cambio, Savigny se opona a ello argumentando que los pueblos desarrollan histricamente su propio
derecho y que este es producto de una evolucin histrica viva, que la codificacin fosiliza el derecho.
Savigny, logra su cometido y consigue demorar la formulacin del cdigo civil Alemn casi por 80 aos,
hasta 1900. Las consecuencias prcticas de la escuela histrica fueron las siguientes:
a) Aversin contra la legislacin positiva, sobre todo los cdigos y predileccin por el derecho
consuetudinario, no como la mejor forma tcnica de legislacin al servicio de la seguridad jurdica sino
como el mejor medio de conocer lo que jurdicamente quera el espritu popular, de tal modo que la
53

prctica no daba la Fundamentacin sino slo la fijacin del derecho o sea de la conciencia jurdica; el
derecho mismo naca al principio de la costumbre y no al final de ella.
b) Insistencia en la investigacin histrica del derecho dado, no en inters prctico de la aplicacin del
derecho sino en el deseo de conocer mejor el objeto o sea el carcter del espritu popular.
c) Negacin de la posibilidad de una crtica objetiva del derecho positivo a la luz de la idea directriz de la
justicia. Slo puede investigarse si un derecho tcnicamente formado refleja efectivamente la voluntad del
espritu popular; en caso afirmativo ese derecho es justo porque no cabe la censura y el rechazo del
espritu popular.
II .La escuela histrica parte del principio de que el pueblo es una cosa corprea con un alma propia. Los
pueblos son unidades reales corpreo - anmicas. Esto es insostenible desde ambos puntos de vista. Una
comunidad jurdica no es un cuerpo en el espacio. El concepto de una comunidad jurdica de hombres no
puede fundarse en el atributo de la extensin fsica. Conceptualmente es, al contrario, una comunidad de
fines. En esto y no en su supuesta existencia como ente corpreo est su caracterstica esencial. No
puede decirse otra cosa de la representacin de individualidades colectivas como seres vivos y animados.
Con ello se transferir al pueblo la representacin de la conciencia individual. Tal transportacin es
cientficamente aceptable slo cuando sin ella no puede concebirse el otro objeto. Esto sucede con la
representacin de las individualidades humanas, pero no con la del pueblo. Este es el conjunto de
hombres jurdicamente ligados de un modo concreto y total. sin que implique necesariamente el atributo
condicionante de una psiquis propia.
III. El postulado de un alma popular, como ser existente y permanente no es slo mtico sino
contradictorio. Si el alma popular ha de causar el derecho en la experiencia histrica, a su vez ha de ser
efecto de otra causa y por lo tanto, como propiedad de una cosa natural limitada, el pueblo, debera
representar un fenmeno natural cognoscible, lo que precisamente no quiere la escuela histrica.
IV. El alma popular no debe confundirse con las caractersticas nacionales o sean las caractersticas
individuales relativamente uniformes que se pueden observar en ciertos grupos humanos. El concepto de
nacin aparece en una convivencia orgnica que deriva en general de una misma procedencia u origen. Se
completa por la solidaridad consciente que se presenta con ms o menos vigor segn el lugar y el tiempo.
De ah surge una cierta concordancia de la vida y la accin. Las caractersticas nacionales de un pueblo
varan con el tiempo aun cuando algunas de ellas resistan largamente su influencia. Tambin se
entrecruzan constantemente con influencias internacionales si bien acostumbran a predominar sobre
ellas.
La justificacin terica del pensamiento nacional deriva de la necesidad de la existencia de rdenes
distintos que en realidad slo se manifiestan por el derecho. Los hombres viven ineludiblemente en
crculos concntricos. La idea del llamado cosmopolitismo en el sentido de una reglamentacin jurdica
sin rdenes distintos es una quimera. Slo el concepto y la idea del derecho como modos formales
normativos de la voluntad tienen importancia general e incondicional para todos los hombres. En tal
carcter son de aplicacin y observancia en los grupos concretos de convivencia humana. Pero a la
esencia del pensamiento jurdico corresponde la categora de la soberana. Esta es la directriz lgica de
una voluntad jurdica que lleva en s el fin de su destino. Esta directriz lgica slo tiene aplicacin
prctica en los diversos rdenes jurdicos ya que sin estos no se comprende el concepto del derecho. Slo
dentro del marco de esta condicin es admisible una unin internacional para fines concretos. Ella ha de
respetar la soberana de cada comunidad nacional lo mismo que las obligaciones jurdicas del individuo
humano han de respetar su rango de fin en si. Tericamente no se justifica que una nacin, buscando la
paz a cualquier precio, renuncie a su autodeterminacin.
Federico Carlos Mara Von Savigny (1779 - 1861): Profesor de la universidad de Berln, escribi "De la
vocacin de nuestro pueblo para la ciencia del derecho", sostena una postura contraria a la codificacin
por entender que el pueblo alemn no estaba preparado aun para tal proceso y que la codificacin en si
misma cristaliza y fosiliza el derecho. propona que no haba que generar un derecho almena en los
trminos del derecho positivo francs, sino que haba que trabajar sobre la base del derecho Romano y en
su adecuacin y escribi en 7 tomos, sus obras de "Sistema de derecho Romano Occidental".
Von Puchta (1798 - 1846): Discpulo de Von Savigny, modifica el concepto de espritu del pueblo, en
tanto que ste no surge del pueblo mismo, sino que lo precede y siempre esta presente, determinando las
costumbres y la historia de los pueblos.
7-2- El Positivismo Filosfico: Distintas direcciones. Augusto Comte y Spencer - El positivismo
Jurdico
A mediados del siglo XIX nace el positivismo filosfico, cuyos postulados eran:
1ero. Una actitud antimetafsica y 2do la oposicin a los pensamientos apriorioristicos (parte del anlisis
de los hechos). El positivismo filosfico parte del anlisis de los hechos, se basa en la observacin, al
positivismo filosfico le importa solamente lo que nos es dado por los sentidos, toma como base las
ciencias de la naturaleza y lograr su mayor esplendor en Francia a partir de un gran pensador llamado
Augusto Comte.

54

Augusto Comte: Entre 1830 y 1842 escribe en seis volmenes el "Tratado de filosofa Positiva" donde
critica al racionalismo filosfico y expresa que el hombre debe adecuar todos los conocimientos a los
cuales arribe en el anlisis de la sociedad, a las ciencias de la naturaleza, en particular la Fsica (de all
en termino de fsica Social). A partir de ste anlisis hay que asumir una actitud positivista que tiene dos
significados:
Construir el conocimiento a partir de la observacin de los fenmenos sociales y basndose en el anlisis
de lo empricamente observable. De esta manera Conte construye una nueva ciencia del anlisis del
comportamiento social, La sociologa, que deriva del trmino griego "Logos" y el trmino romano
"societas". La sociologa nace con la Sociedad industrial en Europa del 1860. Conte trata de fundamentar,
el porque dentro del marco de las ciencias, la Sociologa, es la principal ciencia del conocimiento humano,
para ello hace dos tipos de anlisis:
En su 1er anlisis se referir a la ley de las tres Etapas o Estadios de la evolucin de las sociedades:
a) Estado animista (sacerdotes)
b) Estado Metafsico (filsofo)
c) Estado Cientfica (cientfica sociolgica)
En el anlisis de los tres Estadios Conte parte del supuesto de que la relacin entre la realidad del hombre
y los proceso de la naturaleza, (los fenmenos sociales), se da manera evolutiva. Comte sostiene que el
hombre, al analizar la sociedad de la misma manera en que lo hace el Fsico al analizar la naturaleza,
induce a que se produzca una evolucin en la relacin del hombre con los fenmenos que lo circundan.
a) En la etapa Animista: nos encontramos con una actitud del hombre mgica, animista (de animas), pues
analiza los fenmenos de la naturaleza y fenmenos sociales con la creencia de que estos se producan
por designios de los dioses quienes aplican sanciones u otorgar premios, siendo los intrpretes de la
realidad los sacerdotes.
b) La etapa Metafsica: Con la evolucin del hombre, este comienza a analizar el mundo que los
circundaba a travs de la razn, tratando de llegar a una interpretacin abstracta de las cosas. Esta
interpretacin abstracta es llamada por Conte "Etapa Metafsica" y sus interpretes eran los filsofos, que
trataban de captar la ltima esencia que estaba ms all de la realidad sensible.
c) La etapa Cientfica: El hombre en sus estadios actual de evolucin comenz a captar los fenmenos que
los circundan utilizando leyes que parten de la observacin eliminando todo aspecto mgico o todo
aspecto metafsico, quedndose con lo que puede observar y dictando leyes deductivas y los que
interpretan los hechos son los cientficos y dentro de ellos los socilogos.
Luego del renacimiento las Ciencias se separaron del tronco comn y circunscribieron su objeto de
estudio, las ciencias se fueron jerarquizando y as de entre ellas nace la Sociologa, la cual se iba a basar
en la ciencia de la naturaleza de la fsica, la que a su vez se constituye a partir de los fenmenos de
accin y reaccin de la materia (causa y efecto). Es por eso que Comte tambin llamaba a la Sociologa
fsica social porque analiza los fenmenos sociales como fenmenos de accin y reaccin. Por ser la
sociologa la ciencia que tiene por objeto el estudio de la realidad social, Comte sostiene que esta nueva
ciencia es la mas importante de todas las ciencias, incluso que la filosofa y finalmente siguiendo a Hegel,
propugna la eliminacin de todo contenido metafsico y por ende religioso de la ciencia social y del
Estado, llegando a postular que la nueva religin del estado deba ser la Sociologa. Esta nueva forma de
pensar incorporada por Augusto Comte a mediados del siglo XIX, significar un profunda embestida a la
filosofa racionalista del siglo XVIII y generar un profundo cambio en la vida social y filosfica y llevar a
que los hombres del siglo XIX comiencen a pensar de una manera antimetafsica (contraria a lo
abstracto).
Herber Spencer: Pensador del positivismo filosfico, su pensamiento era evolucionista, pues estaba de
acuerdo con Comte respecto a fundar de una ciencia social o sociologa, pero tomando como ciencia base
a la biologa, basado en los adelantos de esta ciencia logrados por Charles Darwin en su teora de la
evolucin de las especies, y como se adecuaba la biologa a la sociedad se la denomino tambin
antropologa social. El ser humano est en constante evolucin a partir de la incorporacin de la
cultura. Cmo?. En un primer estadio de sociedad arcaica, el ser humano no haba evolucionado. Era
un estadio de naturaleza, llamado "Sociedad Militar", donde la vinculacin de los hombres en sociedad se
da de manera vertical o teocrtica (el poder es dado por dios); pero con la evolucin cultural de la especie
humana, la "Sociedad Militar", se transformar en la llamada "Sociedad Industrial" donde la vinculacin
con los seres humanos es de forma contractual o convencional. De alguna manera se acepta la teora
proveniente del siglo XVIII de Rousseaux.
El positivismo Jurdico (relacin con el positivismo Filosfico)
En el campo del Derecho, el positivismo filosfico, ejerci una fuerte influencia en el fenmeno jurdico,
en sus formas de conocerlo, pero el positivismo filosfico, nada tena que ver con el positivismo jurdico.
Solo un caso se dio de adecuacin perfecta del positivismo filosfico de Conte, al estudio del fenmeno
jurdico, la Escuela de Derecho Positivo Italiano, en el mbito del estudio del Derecho Penal, donde se
aplicaron los conceptos de Augusto Conte para tratar de retratar a los fenmenos jurdicos de manera
mecnica, una teora que vincule los fenmenos de accin y reaccin del comportamiento delictivo con
sus causas y efectos.

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Pensadores de la escuela de Derecho positivo Italiano: Cesar Lombrosio: antroplogo y mdico

forense, quin entendi que basndose en la observacin del fenmeno antropolgico, se estaba en
condiciones de tratar de definir el perfil del hombre delincuente, a partir de estudiar en l determinados
estigmas o seales en su cuerpo, (tamao de las manos, tamao del crneo, expresin de su rostro etc.)
los que necesariamente iban a hacer que ste individuo se convirtiese en un hombre delincuente.
Ferri: A los estudios de Lombrosio le incluy los factores psicosociales que influyeron en la formacin
del individuo (lugar donde le toc vivir, trato con los padres que lo llevaron a erigirse en delincuente)
Garfalo: Desarroll la "teora de la temibilidad", un anlisis del comportamiento delictual que llevaba
concluir que aquel individuo que generase una gran cuota de temor en la sociedad lo transformaba en un
individuo potencialmente delincuente o peligroso.
Como logro de la escuela de derecho positivo italiano, se logr humanizar el Derecho Penal, al
entenderse que la sancin penal no deba ser solo castigo sino que deba de tratar de re-socializar al
individuo, para reubicarlo en el mbito social. Se analizaron medidas que iban a ayudar a que el
individuo se recuperase socialmente (las medidas de seguridad) como el tratamiento psicolgico
psiquitrico, la internacin de un individuo que pudiera hacerse dao as mismo, etc.
El Juspositivismo Jurdico - distintas corrientes positivistas
El Juspositivismo de raz ideolgica: es el positivismo ligado a la legislacin y al proceso codificatorio pero
no combate al Derecho Natural, sino que se lo considera implcito. El Juspositivismo Ideolgico, parte de
la base que el nico Derecho vlido es el creado por el legislador estatal pero reconoce implcitamente la
existencia de un orden jurdico superior.
El Juspositivismo metodolgico: Se contrapone expresamente al Derecho Natural, considera que el nico
Derecho vlido es el creado por el legislador terrenal. Dentro de ste ubicamos al Juspositivismo
metodolgico analtico, el Sociolgico y el Neocriticista en sus dos versiones donde haciendo una vuelta a
Kant en las dos principales obras kantianas, el neocriticismo que sigui los lineamientos de la crtica a
la razn pura de Kant, el Neocriticismo Logicista. Y el neocriticismo Eticista (tica) en base sobre la base
de los lineamiento de su segunda gran obra Critica a la razn prctica, en la vinculacin entre el
Derecho y el aspecto tico.
El Juspositivismo eclctico (sntesis de los aspectos salientes de las dems teoras) : Tambin considera
irrelevante al Derecho Natural, no entra en ese anlisis, es eclctico porque a tomado orientaciones de las
otras versiones del Juspositivismo.
Pto. 7-3 - El materialismo Histrico: Pensamiento de Karl Marx y Friedrich Engels. El materialismo
cientfico
El materialismo Histrico - Pensamiento de Karl Marx
MATERIALISMO n. m. Posicin filosfica que considera la materia como la nica realidad y que hace del
pensamiento un fenmeno material, como cualquier otro fenmeno. Niega cualquier dualismo entre una
creacin y un creador, entre cuerpo y alma, y reduce el pensamiento a un fenmeno material. El
materialismo histrico, definido por Marx, inscribe en la historia del hombre los conceptos atemporales
del materialismo antiguo: la historia, cuyo motor es la lucha de clases, est constituida por el conjunto de
modos de produccin aparecido o por venir; el modo de produccin condiciona el modo de vida, social
poltico e intelectual y, por tanto, el ser social de los hombres es lo que determina su conciencia, y no a la
inversa.
Karl Marx: Economista, uno de los fundadores del positivismo filosfico, parte de que para poder analizar
el conocimiento de la sociedad y poder determinar su evolucin como tal hay que estudiar y avanzar sobre
4 aspectos fundamentales: 1 el aspecto metodolgico; 2 el aspecto materialista; 3el aspecto histrico; 4
el aspecto poltico.
1 El aspecto metodolgico: Marx seguir los lineamientos de Hegel, justamente como discpulo y
representante de la Izquierda Hegeliana, solo tom de Hegel el aspecto metodolgico, no estaba de acuerdo
con Hegel por considerarlo representante del capitalismo pues para Hegel, el mximo Derecho era el de la
propiedad privada, el cual Marx estaba absolutamente en contra, pero si estaba de acuerdo con Hegel en
el aspecto metodolgico para poder comenzar a delinear una nueva sociedad y estudiar la sociedad en la
que a l le toc vivir, el mtodo dialctico.
2 El aspecto materialista (Sociolgico): Marx toma de Comte, el aspecto de la fsica social, ya que sostiene
que los hechos que se dan en la sociedad, al igual que en la fsica, son producto de la accin y reaccin
sobre la materia sometindola a constantes transformaciones lo que es perfectamente aplicable a la
sociedad, inclusive a la situacin antagnica de las clases.
3 El Aspecto Histrico: Pues los fenmenos de accin y reaccin social que han generando
inevitablemente la diferencia de clases (una clase poderosa y otra desposeda) ha ocurrido a lo largo de
toda la historia.
4 El aspecto poltico: ligado a tratar de llegar por la va de la lucha de clases a cambiar la situacin de
una sociedad determinada para transformarla en otra, modificar a travs de la lucha poltica una sociedad
de explotacin del hombre por el hombre por una sociedad distinta, sin clases sociales donde primero se
eliminar estas y por ltimo el Estado.
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Marx y Engels formaron parte de la Izquierda Hegeliana, formados en el Poskantismo siguieron a su

maestro Hegel, solo en la fas metdica, sobre todo Marx que tom de Hegel el mtodo dialctico, Engels
fue el continuador de la obra de Marx. El Materialismo Histrico, no es una concepcin jurdica, cuando
hablamos de materialismo histrico estamos hablando de filosofa del Derecho, ya que sobre todo Marx,
no se dedic a analizar concretamente un ordenamiento jurdico, ni la naturaleza de las normas, ni algn
tipo de sanciones tratando de encontrar elementos comunes al Derecho, sino que se dedic a analizar la
sociedad de su poca, la sociedad industrial, esto lo lleva a Marx a analizar la sociedad desde un punto de
vista materialista, llegando a decir que los fenmenos sociales se producan como producto de un
movimiento constante de la materia a tal punto que se iban sucediendo en el tiempo, estableciendo
relaciones de causas y efectos, sta razn haca que los fenmenos sociales se produjesen de una manera
inevitable, es decir de una manera ajena a la voluntad humana. Por lo tanto los individuos que formaban
parte de la sociedad de su poca, no podan hacer otra cosa que comportarse de acuerdo a esos
fenmenos que se daban de manera material, las relaciones se daban de manera inevitable,
producindose entre las personas relaciones particulares que tambin se daban de manera inevitable, y la
relacin ms importante que se daba entre los seres humanos, est dado por lo que Marx llamaba
relacin de produccin, que determina lo que Marx a su vez llamaba la estructura econmica social.
Si bien la relacin de produccin que formaba la estructura econmica y que afectaba a los hombres, se
daba de manera inevitable as como tambin la propiedad de los medios de produccin la cual era dada
por su posicin histrica, no ocurra lo mismo con el Derecho y la Poltica, es decir que no se daba el
supuesto de manera inevitable; y todo aquello que no fuese estructura econmica, es decir, regulacin
jurdica, ideologa poltica, Marx lo llama Supra estructura. Cmo llega Marx a sta conclusin? Marx
llega a sta conclusin porque haba seguido a Hegel en el aspecto dialctico y a Fewerbach lo sigui en el
aspecto materialista que tambin era representante junto con Hegel de la Izquierda Hegeliana. Fewerbach
haba reducido el aspecto espiritual a lo antropolgico y haba eliminado la religin, considerando que
obstaculizaba el pensamiento.
Cmo hace jugar ante todo el aspecto dialctico de Hegel?, Marx parte de la base de que en la estructura
econmica stas relaciones de produccin que se dan de manera inevitable, generan roles dentro de la
sociedad que se dan de manera opuesta, no porque los hombres lo quieran, sino porque estn sometidos
a las relaciones de causa y efecto social y cada uno tiene una postura respecto de la propiedad de los
medios de produccin que hace que entren en contraposicin con otras y esto dice Marx, lleva a que se
forme una tesis que la llama "burguesa" y que de manera contrapuesta a ella nazca una anttesis que
Marx la llama "proletariado" y que de esa relacin inevitable y antagnica se generar en definitiva una
sntesis que de acuerdo a la teora marxista se concreta en la llamada lucha de clases. Dice Marx, esto
nos genera varios interrogantes: Por son antagnicas las clases sociales? Porque en la sociedad
industrial como representacin del Capitalismo, el trabajo es considerado una mercanca y por lo tanto,
posee un valor como tal que se puede comprar o vender, respondiendo as a las leyes de la oferta y la
demanda. Como el trabajo tiene un valor econmico, es el capitalista sea la clase burguesa, la que
determina el valor de la mano de obra en funcin de lo que de sta demande, generando as una relacin
de explotacin con el proletariado. Por qu una situacin de explotacin? Porque el valor del trabajo lo
determina el capitalista y esto genera y en forma casi unilateral.
De la relacin del capital y el trabajo se genera un Valor producido (o Valor del producto), que est dado
por la conjuncin para la produccin, de los factores de la produccin (el capita, la materia prima y el
Trabajo), y lo que se logra son productos manufacturado que le corresponden a la Burguesa; pero
tambin se genera un Valor consumido (o la parte costo de la produccin correspondiente al sueldo), que
est dado por el salario del trabajador. Por lo tanto la relacin de trabajo que se da entre el capitalista
(quien se apropia del valor producido) y el Proletario (a quien le corresponde el valor consumido), genera
una diferencia, un valor excedente (la plusvala) que queda a favor del capitalista y por ende lo enriquece y
un valor consumido dado por el salario que le corresponde al trabajo. Esto genera una situacin de
explotacin? S, Por qu? Porque en el mayor de los casos el valor producido est por encima del Valor
consumido, por lo tanto genera un excedente, una ganancia y esa ganancia que est dada por el
excedente del Valor producido sobre el Valor consumido, el cual queda a favor de la burguesa, del
Capitalista y constituye lo que Marx llama La Plusvala.
Por qu la Plusvala le correspondera al trabajador y no al Capitalista?, dice Marx: le corresponde al
trabajador 1ero porque es el obrero el que por medio de su fuerza laboral materializa la conjugacin de lo
factores de produccin en la relacin de produccin, haciendo realidad la produccin de los bienes y 2do
porque el Capitalista logra esa Plusvala a travs de extremar al mximo la jornada laboral, y reducir al
mximo el Valor consumido o salario, de sta ecuacin de aumentar al mximo la jornada de trabajo y de
reducir al mximo el salario se genera el resultado que es la plusvala. Una vez configurada la situacin
de explotacin y claramente establecida la relacin antagnica de clases que se da entre la burguesa y el
proletariado, Marx propone superar esta situacin contradictoria entre tesis y anttesis, haciendo nacer
una propuesta supinadora de ambas, que es la sntesis y en esto lo sigue a Hegel en la fas metdica,
Cul es la sntesis? La sntesis es la lucha de clases, Pero como se da la lucha de clases?, para que se
instaure la lucha de clases deben darse los siguientes supuestos:
1) Que el trabajador sepa que pertenece a una clase determinada, esto es el proletariado, que tenga clara
conciencia de que l pertenece a esa clase y no a la otra, y que se trate de cambiar esa situacin a travs
de una lucha revolucionaria. (quiere decir, que se tiene conciencia de clase, no solo conciencia de
57

pertenencia sino tambin conciencia de la necesidad de cambiar esta situacin, no solo consciente de que
una pertenece al proletariado, sino que adems debe trata de cambiar esa situacin.)
Cmo se logra revertir sta situacin de explotacin?, Marx lo explica en el manifiesto comunista de
1848, creado a propsito de la 1 Internacional Socialista, que se dio en Europa (Francia) donde despus
de dar a conocer sta obra, tuvo que huir e irse a vivir con Engels en Inglaterra. Marx parte de la idea de
que para revertir la situacin de explotacin por parte de la burguesa para con el proletariado, hay que
cumplir con dos pasos que no se dan en el plano ideal o apriorstico como podra haber sido el contrato
social de Rousseaux, sino se dan en el plano histrico (materialismo histrico).
El primer paso: dado por el acceso del proletariado al poder donde lograr cambiar de mano la titularidad
de los medios de produccin y donde se lograr una colectivizacin del Capital (ste primer paso es
llamado por Marx, Dictadura del Proletariado).
Segundo paso: La eliminacin de las clases sociales y su sntesis en una sola, el proletariado, para
posteriormente concretar la eliminacin del estado, creando una sociedad sin clases sociales y si estado,
sea la sociedad comunista.
Friedrich Engels: Fue discpulo y continuador de la obra de Marx, observo en Francia la diferencia de
clases. escribi con Marx la obra "las Sagrada Repblica(?)", posteriormente, a la muerte de Marx, escribe
la segunda parte de esta donde hace una critica profunda a una institucin del derecho privado, la
herencia o sucesin, respecto a dos de sus caracteres imperantes, la institucin del mayorazgo, por la
cual los bienes pasan al hijo mayor , y la institucin de la vinculacin, por al cual determinados tipos de
bienes no podan ser vendidos. Su critica a estas modalidades o instrucciones propias de la herencia,
regladas por el derecho privado, tendan mantener e incrementar la concentracin de capital en pocas
manos, concepto fundamental del sostenimiento del modo capitalista. En esta critica, subyace el
pensamiento de Engalles, de que la forma pacifica de la supresin de la clase burguesa se dara a trabes
de la fuerte imposicin de impuestos a la transmisin hereditaria de bienes, de carcter confiscatorio y la
propensin a la redistribucin de las riquezas.
Materialismo Cientfico de Haeckel
Naci paralelamente al materialismo histrico, pero ante todo no aceptaba el mtodo dialctico de Hegel,
s el materialismo de Feuerbach, es decir, no estaba de acuerdo una sntesis, entre el pensamiento de
Hegel (en lo que hace al mtodo y el pensamiento de Feuerbach, en lo que hace al materialismo),
claramente el materialismo cientfico se volc hacia el aspecto materialista, pero no siguiendo el mtodo
dialctico, sino "el mtodo inductivo'' y justamente por eso se llam materialismo cientfico, porque
desarroll su fas metdica, siguiendo los lineamientos de las ciencias naturales, sobre todo a partir del
esplendor que adquirieron las ciencias de la naturaleza en el siglo XIX, y tambin se diferencia del
materialismo histrico, porque el Materialismo Cientfico, sigue de alguna manera los lineamientos de los
fundadores de la Sociologa, es decir, a Augusto Comte por un lado, y a Herbers Spencer por el otro. El
principal representante del materialismo cientfico, fue Ernesto Haeckel, quin toma de Comte, la etapa de
las jerarquas de las ciencias, entendiendo que en un tercer estadio, es decir, (el estadio de los
cientficos), la principal ciencia a tener en cuenta, es la ciencia de la naturaleza, por lo tanto, estas
ciencias de la naturaleza, tenan que estudiarse utilizando un mtodo inductivo, es decir, (a posterior]
pero tampoco dialctico, porque justamente el mtodo dialctico, era un mtodo que parta de la razn
pura. Haeckel sigue adems a Spencer, sobre todo en que ste se haba basado en los trabajos de Charles
Darwin en lo que hace al evolucionismo, ya que precisamente deca Haeckel utilizando un materialismo,
es decir, (utilizando una observacin constante) y utilizando el mtodo el mtodo cientfico, se podr
lograr analizar a las sociedades mostrando su evolucin, su constante movimiento, que lo llevara a ser
una sociedad civilizada o evolucionada.
Pto. 7-4 - La renovacin del pensamiento Jusfilosofico. El neocritisismo jurdico. Concepciones de
Cohoen y Naptoro.- Escuelas de Marburgo y Badem .- La Escuela de Viena.- El relativismo de
Radbruch.La Renovacin del pensamiento Jusfilosofico y el Neocriticismo Jurdico
As como el Poskantismo lleg a una abstraccin total, absoluta, como el famoso idealismo absoluto de
Hegel y esto a su vez gener una critica profunda que hizo nacer a partir de Conte el positivismo, donde
todo aquello que tuviese un contenido a priori o un contenido externo al anlisis de los hechos era
criticado justamente los resultados, las consecuencias a las que lleg el positivismo, los extremosa los
que se lleg con el positivismo, tambin generaron pensadores crticos que entendieron que de alguna
manera se haban olvidado las fuentes, por lo tanto al igual que Kant, que entendi que haba que
terminar con el racionalismo puro de Descartes, que tampoco uno deba manejarse con el Empirismo
Ingls solamente, tomando elementos de cada posicin, nacer tambin ahora una nueva posicin
filosfica a partir del trabajo de un filsofo alemn, llamado Otto Lietman, que en 1860, escribe una obra
que se llama "Kant y sus epgonos", donde claramente hace una denuncia al sistema positivista y reclama
una vuelta a Kant, una vuelta a las fuentes, una vuelta a la filosofa de la Edad Moderna, lo cual
implicaba a su vez volver otra vez a Kant, ste reclamo que hace Lietman en 1860, genera que en Alemania
comiencen a darse dos corrientes que provenan de dos universidades distintas. Una primera corriente
volvi a Kant en lo que hace al aspecto racionalista, es decir, rescataba de Kant, los juicios sintticos a
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priori, es decir (los Juicios de validez universal, pero que no formaban parte del Jusnaturalismo, sino que
eran juicios de validez universal, en el plano estrictamente lgico). sta 1 Corriente que trat de volver a
Kant en ese aspecto, sigui los lineamientos de la crtica a la razn pura.
Otra corriente que se dio en Alemania entendi que el universal lgico se iba a alcanzar estableciendo la
diferencia pero tambin la relacin que ha hecho Kant entre Derecho y Moral, por lo tanto haba que
resaltar el aspecto prctico sobre el lgico, y entendi sta corriente que haba que volver a los
lineamientos de la crtica a la razn prctica de Kant. La corriente filosfica que corresponda a una
universidad de Alemania que sigui los lineamientos de la crtica a la razn pura, se ha llamado "Escueta
de Marburgo" porque dependa de la universidad de Marburgo.
En cambio la corriente que sigui los lineamientos a la razn prctica, que tambin obedeca a otra
universidad, se llam "La Escuela de Badn" y la universidad se llamaba de Baden-Baden. Los
fundadores de la escuela de Marburgo, fueron dos: Kirsman Cohen y For Naptoro y luego dentro del
mbito del Derecho, el mximo representante de la escuela de Marburgo fue Rodolfo Stammler.
En la escuela de Badn los mximos representantes fueron Gustab Radbruch y Riquel. La escuela de
Marburgo tuvo una evolucin de alguien que comenz formando parte de la escuela de Marburgo, pero si
bien sigui los lineamientos de la escuela de Marburgo (sobre todo de Rodolfo Stammler), luego gener su
propia escuela, que fue la escuela de Viena, cuyo mximo representante fue Hans Kelsen; lo mismo
ocurri con la escuela de Badn, despus de los trabajos sobre todo se genero una variante dentro de la
escuela de Badn que gener, la famosa escuela del relativismo, que tuvo a su mximo representante en
Radbruch. Todo este movimiento filosfico que se dio primero en el plano de la filosofa general y luego en
el plano de la filosofa del Derecho y implicaba un reclamo de volver a las fuentes, (de volver a Kant}, se
llam "El Neocriticismo" justamente si la filosofa kantiana era una filosofa critica, (porque haba
criticado no solo al racionalismo puro de Descartes, sino tambin el Empirismo Ingles), esta vuelta a Kant
era una segunda parte de Kant, por eso se lo llam el Neocriticismo. Los fundadores de las dos corrientes
del Neocriticismo, es decir (La escuela de Marburgo y la escuela de Badn).
Anlisis de los fundadores de la escuela de Marburgo y la escuela de Badn
Tomando los lineamientos de Otto Lietman y de un seguidor de Lietman que critic el materialismo, sobre
todo el materialismo cientfico de Haeckel, llamado Langek, en el mbito del derecho, sobre todo Cohen,
entendi que haba que tratar de descubrir cual era el verdadero universal lgico del Derecho; la tarea de
la escuela de Marburgo se iba a centrar en tratar de encontrar la esencialidad del Derecho, lo que en el
siglo 20 se iba a llamar (el estudio ontolgico del Derecho) por lo tanto la escuela de Marburgo, siguiendo
el lineamiento Kantiano expresado en la crtica a la razn pura, trat de descubrir el universal lgico del
Derecho, es decir, la esencialidad del fenmeno jurdico, tratando de establecer juicios lgicos sobre ellos,
y Germn Cohen entendi que entre sujeto cognocente (en este caso el jurista) y el objeto a conocer, en
ste caso el Derecho, existe una ntima relacin, si decimos deca Germn Cohen, S es P, (es decir,
utilizando la vieja lgica aristotlica del Ser) haba que descubrir cual era el universal lgico del Derecho,
es decir, adonde apuntaba el Jurista para tratar de determinar cual es la verdadera esencia del Derecho, y
ya Germn Cohen entiende que sta relacin ntima que hay entre el Sujeto que conoce el Derecho
(jurista) y el objeto a conocer (Derecho), esa relacin implica que el sujeto conozca las normas jurdicas.
Por lo tanto el universal lgico del Derecho, el juicio lgico de validez universal que puede establecerse
respecto del Derecho, se encuentra en la normatividad. Si bien Cohen se manejaba con la vieja lgica
aristotlica del Ser, pero fiel al criterio Kantiano expresado en la crtica a la razn pura, descubre el
universal lgico a partir de la razn, por lo tanto el sujeto razona en el objeto Derecho llegando a la
conclusin que su esencia se da en la idea de la normatividad.
Escuela de Badn: Ac ocurri algo similar que ocurri con la escuela de Marburgo; en escuela de Badn
su mayor exponente fue Riquel, la escuela de Badn pretendi encontrar la esencialidad del Derecho en el
aspecto ligado a la diferencia, pero tambin a la relacin entre Moral y Derecho. La escuela de Badn pone
el acento en el aspecto cultural, a partir de la escuela de Badn, va a comenzar a considerarse al menos
por muchos Juristas, entre ellos Carlos Cossio con que el Derecho no es un fenmeno estrictamente
lgico, sino un fenmeno cultural, el objeto al cual apuntan los juristas para la escuela de Badn, no es
solo la norma jurdica sino la conducta humana y estos lineamientos los tendr muy en cuenta luego la
escuela egolgica pero Riquel adems hace un aporte muy importante a la evolucin de la ciencia del
Derecho como tal, Riquel parte de la base que en su poca, haba un problema para captar el
conocimiento cientfico, los racionalistas se basaban en un mtodo general racional deductivo, los
positivistas en un mtodo emprico inductivo y evidentemente si bien podra haber acuerdo con respecto
al objeto de las ciencias, no haba un acuerdo con respecto al mtodo, y Riquel deca hay dos ramas del
conocimiento cientfico: Todo aquello que forma parte de las ciencias de la naturaleza y todo aquello que
forma parte del estudio del obrar humano (por eso sigui los lineamientos de la crtica a la razn prctica)
y el gran error que se daba en el plano metodolgico resida en que no haba una claridad de mtodo a
travs de un juicio lgico hipottico utilizando la lgica del "Deber Ser.
El Relativismo de Radbruch
Gustavo Radbruch le da al Derecho un carcter axiolgico (valorativo) y lleg a constituir un concepto de
justicia relativo. Radbruch parte de la base en que no era posible manejarse con contenidos de induccin
en el Derecho, y critica al positivismo filosfico, (del cual desalentaba todo el carcter relevante a todos
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los contenidos apriorsticos del Derecho) pero adems entiende que el elemento esencial para
conceptualizar al Derecho, no se encuentra en un acto de exclusiva razn ni tampoco en un acto de
voluntad sino en un acto de valoracin (por eso se dice que Radbruch es uno de los autores que ha hecho
evolucionar a la Axiologa jurdica como rama de la filosofa del Derecho.
Radbruch entiende que el centro de gravedad de! problema de! Derecho, lo ms importante para captar la
esencia del Derecho se encuentra en la Axiologa, es decir, (en la valoracin), es por ello que se haba
formado en !a escuela de Badn y no en la de Marburgo: es por ello que prefiri tener en cuenta los
contenidos de la Critica a la razn prctica en vez de los de la crtica a la razn pura, es decir, le da gran
preponderancia al aspecto axiolgico y esboza un concepto de Derecho que est referido a disposiciones
generales que rena la vida humana en sociedad y esta concepcin de agregar vida humana en sociedad
haba recibido fuertemente la influencia de un gran socilogo alemn de la poca que se llamaba Max
Sheller por lo tanto Radbruch estaba de alguna manera influenciado por la teora sociolgica alemana de
Max Sheller que lo haba llevado a enrolarse definitivamente en los lineamientos axiolgicos pero ligado a
una determinada sociedad; justamente ese anlisis de partir de la Axiologa para dedicarse a una
determinada sociedad, haca que pretendiese establecer que los valores no tenan una validez universal y
como no tenan una validez universal eran "relativos" es decir, propios de cada sociedad, por eso
hablamos del relativismo de Radbruch porque parte de la base que si bien los valores son los que le dan
vida al concepto del Derecho, son el elemento esencial para conceptualizar el Derecho, estos valores se
dan en la vida humana en determinada sociedad, quiere decir que cada sociedad se maneja con su propia
escala de valores y que no tienen nada que ver con los valores que puede tener otra sociedad, por lo tanto
no tiene sentido el tratar de determinar un carcter universal de los valores, sobre todo del valor justicia,
porque cada sociedad crea el concepto de justicia a su propia imagen y semejanza y en esto tambin
sigui los lineamientos de Max Sheller quin era el que haba realizado tabla de escala de valores sociales,
diciendo Max Sheller que cada pueblo tiene su propia escala de valores y de ah tom el concepto
Radbruch. Pero adems existe otra razn que demuestra su teora de que los valores son relativos propio
de cada sociedad y que la regulacin de la vida humana en sociedad, la hace el Derecho de acuerdo a esos
valores que son propios de esa sociedad y no de otra. para demostrar esto y para llegar a la conclusin del
mximo valor, es decir la justicia tambin es un valor relativo y no absoluto, parte del anlisis de tres
concepciones polticas de su poca:
1) concepcin Individualista: (era una que la concepcin capitalista, liberal), entenda que el valor
individual era el mas importante y que estaba por encima de los valores colectivos, naciendo una crtica a
la concepcin comunista de Marx y a las teoras nacionalistas, por lo tanto la concepcin individualista
resaltaba un valor por sobre los dems, el valor libertad.
2) La concepcin Supra Individualista. donde los valores colectivos, eran ms importantes que los
valores Individuales (los valores colectivos que hacan que los individuos viesen su vida por la Nacin,
eran ms importantes que tos valores individuales) y para esta concepcin era ms importante el valor
Nacionalismo.
3) En cambio para la concepcin Transpersonalista: que estaba configurada por los movimientos
populares laboristas de la poca, para sta concepcin sobresaltaba el trabajo y todo el obrar humano
todo lo que el hombre haca en sociedad, por lo tanto el valor ms importante es La Cultura.
Bolilla 8
Pto. 8-1 - El Realismo Jurdico. Corrientes norteamericana: Holmes, Gray, Frank, Pound, Y Hall;
Corriente Escandinava: Hagerstrom, Alf Ross y Olivercrona.
El Realismo Jurdico
El Realismo Jurdico ha sido creado como una concepcin sociolgica del Derecho que para nada acepta
el carcter universal de validez del Derecho y no esta de acuerdo con las teoras normativistas. Para el
Realismo Jurdico, el anlisis de la esencialidad del Derecho se encuentra en el estudio de los hechos
sociales. El realismo jurdico no ignora la norma jurdica, ni la valoracin, ni la Axiologa del derecho o
los aportes Kelsenianos, o el pensamiento de Kant pero el Realismo Jurdico, nace como una
continuacin y como una adecuacin al campo del Derecho de una concepcin filosfica que haba
nacido en el Reino Unido, lo que ocurre es que el Realismo Jurdico sobre todo en la vertiente
norteamericana, continu los lineamientos de la filosofa del Empirismo Ingls de carcter estrictamente
inductivo y de observacin de los fenmenos sociales, inclusive adopt del Empirismo Ingls, alguno de
sus aspectos psicologistas, sobre todo en la vertiente de David Hume.
El realismo Jurdico entiende que la esencialidad del Derecho se encuentra en el anlisis del hecho
social, por eso es una concepcin sociolgica, porque el hecho social solamente se puede dar en sociedad;
no le interesa al realista analizar el hecho en la rbita interna o en la rbita individual, al Realismo no le
interesara el comportamiento de Robinson Crussoe. Justamente el Realismo Jurdico apunta a
conceptualizar el Derecho encontrando su esencia en el hecho social.
Corrientes norteamericana y Corriente Escandinava:
El Realismo Jurdico se divide en dos vertientes:
1) El realismo Norteamericano: O Realismo Jurdico Extremo que defiende a ultranza que la esencia del
Derecho se encuentra en el hecho social. Para los realistas norteamericanos lo ms importante es analizar
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el hecho social aislado, separado de la norma, precisamente porque no les interesa relacionarlo con
ningn tipo de norma y si lo tienen que relacionar con alguna norma lo relacionarn con el fallo judicial
2) El realismo Escandinavo: O Realismo Moderado, nacido en un contexto, no de Derecho Anglosajn,
sino de un derecho continental europeo, (derecho escrito), en la escuela de Upzala (Suecia). Es moderado
porque entenda que si bien el jurista debe apuntar al anlisis del hecho social, no debe desconocer la
normatividad, porque el jurista debe analizar adems la relacin que existe entre el hecho social y la
norma para establecer si el derecho normado efectivamente se aplica. Hay que analizar el hecho social y la
relacin entre ese hecho y la creacin del legislador (la norma jurdica), para concluir si es cierto que la
norma jurdica se aplica concretamente o no, esto es si el Derecho es vigente o no.
Realismo Norteamericano Corriente Judicialista, de jurisprudencia sociolgica y Corriente jurdica
integral
Corriente Judicialista (Oliver Welden Holmes, Grey y GeromFrank)
Tubo sus principales exponentes en Oliver Welden Holmes como precursor, Grey y finalmente Gerom
Frank. Esta corriente analiza el hecho social desde una ptica determinada, relaciona el anlisis del
hecho social o vincula el estudio ante el hecho social desde una ptica determinada, la figura del juez (por
eso Judicialista).
Al partir de la base de que el Derecho no se encuentra en conceptos lgicos apriorsticos, como se
pretenda en el Derecho continental europeo, sobre todo a partir del Kant, sino que el Derecho se forma
con el anlisis de la experiencia, concluye que para poder llegar a captar la esencia del Derecho debemos
observar la realidad social, (el hecho social). Oliver Wendel Holmes fue el iniciador de esta corriente
llamada Judicialista porque parta de la base que el Juez y no el Jurista es el que tiene que analizar el
hecho social, ya que el juez es quien dicta la sentencia, es el gran observador que debe experimentar el
hecho social, por lo tanto todo el anlisis ontolgico del Derecho debe girar alrededor de la personalidad
del juez. Holmes fue juez durante 20 aos en el Estado de Nueva York y por ende juez del tribunal
superior de la suprema corte de ese Estado, y luego durante los 30 aos siguientes fue juez de la
suprema corte de los Estados Unidos, donde lleg a ser juez hasta los 85 aos.
Oliver Welden Holmes (el hombre malo interprete de la conducta): El Juez a travs del filtro de su
personalidad es el que observa como se producen los hechos sociales y ser l quien los debe traducir en
una sentencia, pero alguien relacionado con el Juez, debe preocuparse por estudiar la personalidad del
Juez para predecir lo que el Juez har, y ese hombre es el hombre el socialmente conocido como "hombre
malo" el cual desva su conducta de fines sociales valiosos, el delincuente es quien con mayor gravedad
puede sufrir las consecuencias de una sentencia, por lo tanto ser el primer preocupado en tratar de
predecir la probable conducta del Juez cuando ste dicte sentencia.
El Juez Gray (el derecho es lo que el juez dice que es): No estaba de acuerdo con Holmes y entenda
que esto no es as, que no interesa la prediccin que el hombre malo, el delincuente pueda hacer o no de
la Psicologa del juez, sino lo que interesa es la interpretacin del hecho social que el juez hace y nada
mas, en esencia deca que el derecho es lo que los jueces dicen que el derecho es. Esta posicin es
exclusivamente Judicialista (porque solo se maneja en el mbito de los jueces)
Gerome Frank (El abogado defensor como interprete de la conducta): Vuelve a las fuentes de Oliver W.
Holmes pero con una ptica distinta, plantea si que es el juez quien observa el hecho social pero que el
anlisis de la personalidad del juez la debe hacer un tercero, no el juez ni el hombre delincuente sino su
abogado. Es el abogado el interesado, en un lugar y un tiempo determinado y ante un tribunal
determinado, en obtener una sentencia favorable, para ello tendr que analizar a su vez la personalidad
del juez. Por lo tanto, el abogado ser el interesado en predecir la probable y futura conducta del juez
para obtener una sentencia favorable, algo que a l le favorezca y favorezca a su defendido, por lo tanto
tendr aunque analizar la personalidad del juez durante todo el da y en todos los mbitos en donde el
juez se mueve, tendr que analizar si el juez tiene una ideologa poltica determinada, qu religin el juez
profesa, de qu Universidad egres, si tiene una actividad poltica o no, de qu familia proviene, etc. Por lo
tanto, este pensamiento tiene un fuerte contenido Psicologsta.
Corriente de Jurisprudencia Sociolgica (Rosco Pound y Benjamn Cardozo)
El mximo representante de esta corriente fue el Juez Rosco Pound siendo su seguidor el juez Benjamn
Cardozo, ambos miembros de Corte Suprema de los Estados Unidos. No desconocen el comportamiento
del juez, pero sostenan que limitarse a captar la personalidad del juez, limitaba a su vez la ptica de
como el juez analiza el hecho social, la corriente de Judicialista hace un estudio insuficiente, por lo tanto
el anlisis debe hacerse en el mbito estrictamente social, es decir, de la sociedad.
Rosco Pound: escribe una obra que se llama "El Derecho en accin" y su obra entiende que como el juez
forma parte de la sociedad y esa sociedad est en constante interaccin humana, en constante cambio
social, el juez no puede abstraerse de esa sociedad, con esto critica la corriente Judicialista, la que lo
ubica al juez en un estrado especial como si fuese un Dios, para la corriente de jurisprudencia
sociolgica el juez es un individuo ms que forma parte de la sociedad y no acta como un puente
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especial cuando dicta sentencia sino como un integrante de la sociedad que posee el cargo de juez y que
en ese caso en particular, le toca dictar sentencia porque tiene un cargo al cual ha accedido. Por lo tanto,
justamente "El Derecho en accin" demuestra que la gran observadora del hecho social es la misma
sociedad, son los individuos integrantes del grupo social y no el juez, no hay que analizar su
personalidad como si se tratase de un producto de laboratorio ya que es un individuo ms integrante de
la sociedad.
Benjamin Cardozo: Agrega a la teora de Pound, que el juez, adems como integrante de la sociedad tena
incorporadas las valoraciones sociales, y as como la sociedad respetaba una determinada jerarqua de
valores, que la sociedad tena una tabla de valores, el juez como integrante de la misma tambin la posee
y comparte. Por lo tanto, el anlisis del Derecho del hecho social lo hace la sociedad, porque la sociedad
tambin comparte la escala de valores que el juez tiene, si el juez es un integrante ms de la sociedad, el
juez tambin comparte mayoritariamente esa escala de valores sociales, no podra ser juez alguien que
est de acuerdo con el homicidio, por ejemplo, o no podra ser fiscal alguien que es deudor
consuetudinario. Evidentemente, el juez tiene valores que no son ajenos a la sociedad sino que forman
parte de la sociedad
Corriente jurdica integral (Gerome Hall)
Entiende que todo debe ser analizado globalmente, que no tiene sentido estudiar al fenmeno jurdico
desde la ptica del juez y nada ms o desde el mbito de la interrelacin social y nada ms, sino que todo
tienen preponderancia en el anlisis del hecho social inclusive las valoraciones sociales, el
comportamiento axiolgico que la sociedad tiene, por eso la corriente jurdica integral entiende que el
hecho social se integra con la valoracin que la sociedad tiene, es decir, las connotaciones axiolgicas de
la sociedad.
Gerome Hall: La ltima corriente jurdica integral es iniciada por l. Gerome Hall parte de la base de que
si bien es el juez el que observa el hecho social y que el juez forma parte de la sociedad, en definitiva el
anlisis del hecho social incluye tambin un anlisis de valores, o sea, si el juez va a observar el hecho
social para dictar sentencia tambin debe observar valores, debe tener en cuenta los valores. Por lo tanto,
esta teora o corriente jurdica integral tiene en cuenta, adems del hecho social a la valoracin, por eso
se ha dicho que es una corriente de fuerte contenido axiolgico o corriente axiologsta.
Teora jurdica integral
De Gerome Hall. Para Hall lo ms importante es analizar la realidad social, si el Derecho es igual a hecho
social no podra ser de otra manera, pero el juez cuando dicta su sentencia no slo debe observar la
realidad social sino que adems debe valorarla. Parece ser, dice Hall, que los otros pensadores del
realismo norteamericano no han tenido en cuenta en su anlisis que tambin es importante valorar. Por
lo tanto la teora jurdica integral entiende que el anlisis del Derecho est ligado ante todo al hecho
social y adems del hecho social hay que tener en cuenta el valor del mismo, esto no quiere decir que el
valor axiolgico tenga la misma importancia que el hecho social. Lo que entiende Hall, que el juez cuando
dicta sentencia primero se constituye en un observador en un intrprete de la realidad social; pero
adems el juez tiene que valora de acuerdo a su propio criterio lo que l entiende por realidad social. Se
llama teora jurdica integral porque Hall ha integrado al concepto de hecho social la valoracin, por lo
tanto el Derecho se nutre de la valoracin que realiza el juez cuando dicta sentencia.
Realismo escandinavo (Axel Hagerstrom, Alf Ross y Olivercrona)
Es un realismo moderado que tiene en cuenta la fase normativa, parte de la base que lo ms importante
es analizar el hecho social pero importando el aspecto normativo. Nace en la Universidad de Upsala.
Axel Hagerstrom: Fundador del Realismo Escandinavo, entenda que el error con el Derecho en el siglo
20 era manejarse solamente en el plano lgico o plano formal. Kelsen y su logisismo haba transformado
el Derecho en una ficcin (el concepto de validez), similar a lo que paso en Roma con la idea de obligatorio,
la cual tena un contenido sacramental, por lo tanto pasados los siglos deca Hagerstrom haba cado en
una ficcin creada por el mismo jurista. Este pensamiento de Hagerstrom dio lugar a que se nutriera el
mximo exponente del realismo escandinavo que fue Alf Ross. Es cierto que hubo otro seguidor que se
llam Karl Olivercrona, que se dedic a estudiar las diferencias entre el Derecho actual y la vieja obligatio
romana, pero Ross rescat de Hagerstrom la dicotoma que exista entre el pensamiento logicista y el
pensamiento realista, mientras que Hagerstrom entenda que el logisismo de Kelsen haba llevado a que
naciera la contrapartida absoluta que era el realismo norteamericano.
Alf Ross: Desde mediados del siglo 19 hasta casi mediados del siglo 20, hubo una gran disputa entre el
naturalismo y el positivismo. A. Ross entiende que la dicotoma del mundo actual (dcada del 50-60) no
pasa por el naturalismo o el positivismo sino por aquellos que ponen el acento en la validez de la norma
en contrario a aquello que le dan preeminencia a la realidad, al hecho social. El criterio validez es seguido
por las escuelas alemanas como la jurisprudencia de conceptos, la escuela de Mansburgo y la escuela de
Viena de Kelsen, donde el aspecto ms importante a analizar en el Derecho est ligado a la idea de validez
de la norma, no se puede estudiar el fenmeno jurdico sin referirse a la validez. Y sobre Kelsen, que
pretende encontrar el fundamento de validez en una norma especial creada por el jurista (la norma
fundamental).
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Por el otro lado estn aquellos para los cuales lo ms importante es analizar la realidad y no la validez, y
se est refiriendo al Realismo Norteamericano que pone el nfasis en el hecho social sin interesarle para
nada la cuestin referente a la validez. Por lo tanto la gran distincin que existe en el mundo de la
actualidad pasa por aquellos que entienden que el fenmeno jurdico se analiza a partir de la validez en
contra de esos otros que entienden que el fenmeno jurdico se analiza a partir de la idea de realidad
social. Este anlisis lo hace Ross en 1961 en una obra llamada "Hacia una concepcin realista del
Derecho", entiende que el estudio del Derecho no debe referirse ni slo a la validez ni slo a la realidad, lo
que importa es cmo se concreta el Derecho, qu es lo que hace que el Derecho sea obligatorio, todo en
definitiva se reduce a una cuestin de vigencia, es decir, eficacia. El Derecho tiene un aspecto muy
importante que es la vigencia, para que sea vlido debe ser vigente y es vigente la aplicacin del Derecho
o sea, existen individuos que respetan a las normas jurdicas si las acatan (acatamiento). Para Ross lo
ms importante no es la norma fundamental sino el acatamiento.
En su segunda obra en cuanto a importancia llamada sobre el Derecho y la justicia, de 1963, Ross llega
a la conclusin de que hay que tratar de encontrar un verdadero concepto de lo que el Derecho es, y dice
que el fenmeno jurdico est ligado a la idea de vigencia y esto nos lleva a ver que lo ms importante es el
aspecto del cumplimiento del Derecho. El Derecho est ligado al aspecto de la realidad social, por eso Ross
forma parte de un Realismo Jurdico, lo ms importante es el hecho social pero ligado a la normatividad.
Ahora bien, dice Ross, el legislador cuando crea una norma jurdica obviamente tiene que observar la
realidad social, por su parte el juez tiene que actuar como intermediario entre la realidad social y el
legislador, la realidad social evoluciona y los cdigos existen durante mucho tiempo y la realidad social
cambia, evoluciona luego el juez tiene que, mediante la interpretacin, adecuar la norma jurdica a la
nueva realidad social, de all la importancia de la figura del juez. Eso lo lleva a Ross a entender que el
Derecho debe darle importancia, tanto al aspecto del comportamiento social como al aspecto de la
normatividad y lo lleva a decir que el Derecho es conducta normada. (no slo conducta como pretendiese
Cossio ni slo norma como pretendiese Kelsen sino una sntesis de las dos). Hay dos aspectos muy
importantes en el Derecho:
1 La vigencia de ste, es decir, su aplicacin concreta.
2 El decir que el Derecho es conducta normada, que tanta importancia tiene el aspecto del
comportamiento social como el aspecto normativo.
La teora de Ross es una teora realista, la base de todo la encontramos en la realidad social; pero no
extrema como el realismo norteamericano que nada ms analiza la realidad social sino moderada porque
entiende que tiene importancia el aspecto de la normatividad. La realidad social es lo que le da vigencia al
Derecho, que ste sea aplicable concretamente y la realidad social es la que constantemente le da la
posibilidad al juez de compararla con la norma jurdica para interpretar el Derecho.
Pto. 8-2 - La escuela analtica posiciones de Hasutin y Hart - La escuela analtica jurdica en la
Argentina
Orientacin: La escuela analtica de jurisprudencia tubo como mximo representante a Jhon Hostin
quien a principios del siglo 19 realiza en Inglaterra una clasificacin de la filosofa del derecho que
perduro durante todo ese siglo y separo a esta en:
* Filosofa gral. o del derecho positivo: Que comprende al derecho comn a todas las personal, lo que
equivaldra al derecho romano al Ius Gentium
* Filosofa Particular o individual: El derecho en un orden jurdico determinado, el que conforma las leyes
de un determinado ordenamiento jurdico.
* Ciencia de la legislacin: Estudia la forma en que las normas deben ser creadas por el legislador para
que el derecho sea justo.
Para Hostin la filosofa particular se refiere a un sistema particular, el sistema de derecho ingles y dice, "el
derecho no es mas que la expresin del soberano, el cual se expresa a travs de los mandatos, mandatos
imperativos con el fin de obligar imperativamente, luego los mandatos son imperativos y coactivos. Los
mandatos imponen un deber luego las normas jurdicas deben crear deber y los derechos subjetivos
tienen un carcter secundario, no necesariamente siempre implcito, pues lo mas importante es el deber y
son coactivos pues amenazan con una sancin jurdica. Los mandatos del soberano tienen otra
caracterstica y es que generan obligatoriedad, un deber, solo a los sbditos pero no al soberano, pues
este no esta obligado a cumplir los mandatos que l crea para el pueblo luego el derecho esta subordinado
a la voluntad del soberano. Hostin clasifica los mandatos en mandatos primarios y secundarios: Los
mandatos primarios son los que van dirigidos directamente a los sbditos, mientras que los mandatos
secundarios van dirigidos a los jueces para que apliquen sanciones en caso de incumplimiento de los
mandatos primarios.
Hostin entiende que su escuela analiza la esencia del derecho y el termino de jurisprudencia no es
sinnimo de actividad de los jueces, sino de Ciencia del derecho.
La posicin de J. Hostin adquiere mas fuerza luego de su muerte en 1859, y en el ao 1863 sus
seguidores realizan una recopilacin de sus obras las que siguen vigentes hasta la atraccin de Hart
quien en el siglo 20 hace una revisin muy importante del derecho ingles, influenciado por Kelsen y por
Von Rigth.
La escuela analtica del lenguaje tiene un carcter normativista, pero por que escuela analtica del
lenguaje?, Hart entenda que los grandes errores en todo el derecho en gral. estaban generados en darle a
los trminos del lenguaje jurdico una acepcin equivocada.
63

La escuela analtica del lenguaje, en 1961 Harte escribe "el concepto de derecho" donde desarrolla los
contenidos referidos al lenguaje.
La escuela analtica jurdica en la Argentina
Genaro Carrio en 1963 traduce la obra de Hart al castellano y da origen a la Escuela Analtica Argentina
del Lenguaje. Carrio resalta por un lado las imprecisiones del lenguaje y por otro se cuestiona respecto a
que lenguaje es el que se deba utilizar para expresar la norma jurdica, adems analiza los distintos tipo
de lenguajes y genera un profundo debate entre Genaro Carri representante de la Escuela Analtica
Argentina del Lenguaje y Sebastin Soler representante en Argentina del formalismo jurdico. Carri deca
que no conocemos el fenmeno jurdico en s, sino las palabras que utilizamos para manifestarlo, por lo
tanto debemos estudiar el significado de los trminos. Carri entenda que debe ser aplicado al Derecho el
lenguaje tcnico. El argumento de Carri estaba dado en que el Derecho se presume conocido por todos,
que si las leyes deben ser conocidas por los ciudadanos, deben estar redactadas en un lenguaje
entendible.
En cambio Soler entenda que el Derecho deba constituirse como estaban construidas las ciencias
matemticas, pretenda transformar el fenmeno jurdico en una ciencia exacta y deca que el lenguaje
tena que ser exacto con una precisin absoluta, pretenda construir un nuevo lenguaje que le llam
"tcnico formal" que utilizase trminos pero que tuviera un absoluto grado de precisin, y entenda que el
Derecho extractado en la norma jurdica estaba dirigido a los especialistas o tcnicos (jueces o abogados
de las partes) ya que son ellos los que tienen que interpretar el fenmeno jurdico.
En esta polmica triunf la posicin de Carri porque se bas en el art. 20 del cdigo Civil que establece
que "las leyes se presumen conocidas por todas las personas y que el error de Derecho no es excusable"
Carlos S. Nino profundiza el estudio de las caractersticas del lenguaje tico y separa tres niveles del
tratamiento del problema tico.
1 Nivel: tica analtica o matemtica.
2 Nivel: tica Normativa.
3 Nivel: tica Sociolgica.
Dice, es necesario dar solucin a cada nivel en su orden de prelacin para intentar la solucin al
tratamiento del problema tico. No es casual como Nino ordena los niveles del tratamiento del problema
tico, va de lo mas bsico a lo mas profundo. De alguna manera tengo que sortear los tres niveles del
tratamiento del problema tico en el orden de prelacin que se establece.
Alchourron y Bulligim: se dedicaron tambin al anlisis y estudio del lenguaje normativo dentro del
lenguaje jurdico. siguiendo e interpretando la obra de Kelsen, entendieron que adems de los elementos
necesarios del ordenamiento jurdico, existan tres elementos adicionales, los cuales no invalidaban al
ordenamiento jurdico, pero si era deseable que estuvieran presente. Ellos son: Coherencia, completitud e
independencia del sistema.
Pto. 8-3 - El tridimnecionalismo - Concepciones de Reale y Goldshmidt.
La escuela tridimensional del derecho nace en brasil, de la mano de Miguel Reale, quien es su obra
"Tratado de filosofa del derecho", donde dice que todas las escuelas del derecho caen en paralizaciones. a
Kelsen solo le importa la norma, a Comte solo el hecho social, y a los Jusnaturalistas solo les importa la
valoracin. deca que el fenmeno jurdico actualmente es mas amplio y sostiene que una teora jurdica
completa debe comprender la totalidad de los conceptos que hacen al derecho, creando as su escuela
tridimensional del derecho, en la cual ubica en igual plano, la norma jurdica, el hecho social y los
valores (todos con igual importancia ontolgica). Reale analizando los tres elementos de los elementos de
la teora del derecho, habla del tridimnecionalismo genrico, peor cuando se refiere a cada aspecto y su
aplicacin a la realidad jurdica, hablamos de tridimnecionalismo especifico y aqu Reale resalta la
importancia de la ley, de la justicia y del juez, que son los que lleva a la practica los tres aspectos de su
teora del derecho (la norma, los valores y el echo social):
El Legislador: 1) crea la norma jurdica, 2 observa el hecho social, y 3 tiene en cuenta los valores vigentes
en el grupo social que determinaba su comportamiento.
El Jurista: 1) Conoce o estudia el derecho analizando la norma jurdica, 2) estudia la norma a la luz de
los valores sociales, y 3) observando el hecho social
El Juez: 1) Aplica el derecho al dictarla sentencia a travs de la puesta en accin de una norma jurdica,
2) Analiza el echo social que conforma el caso y 3) Tiene en cuenta el aspecto valorativo para que la
sentencia sea Justa.

El Jurista
El Legislador
El Juez

Norma
Estudia

Hecho social
Observa

Valores
La norma a la luz de los

Crea

Partiendo del

Teniendo en cuenta

Aplica

Analizando

Buscando el valor justicia

La concepcin de Werwn Goldshmidt

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Goldshmidt, de origen ruso pero nacionalizado argentino fue asta 1973 profesor de introduccin al
derecho en la universidad de la UBA, escribi en 1967 su obra "Introduccin al derecho" y en 1973
"introduccin a la filosofa jurdica". Goldshmidt, sostiene que el gran problema dentro del mbito del
derecho, no era solo la parcialidad de las diferentes escuelas, sino tambin que exististe una diferencia y
desigualdad muy notoria en el desarrollo de cada institucin que aborda cada aspecto. Entiende que
existe una ciencia para el estudio de la norma jurdica que es la Ontologa Jurdica, una ciencia que
estudia los valores jurdicos sea la Axiologa Jurdica y Una ciencia que estudia el hecho Social, la
Sociologa jurdica, pero entiende que no existe una ciencia que tenga por objeto de estudio a la Justicia,
y propone luego la creacin de una ciencia a tal fin, la Diquelogia, la que se dividir en dos mbitos, al
Axiologa de la Justicia y la Axiosofa (como en inters por el cuidado de los valores).
Dice Goldshmidt "... hay que descubrir una nueva forma de analizar o de pensar la Justicia..." (emulando
a Kelsen) y desarrolla en deber ser diquelogico que es aplicable a la justicia en particular.
Teora tridimensional
La escuela tridimensional naci en Brasil, su creador fue Miguel Reale. En algn sentido, siguiendo Reale
a Ross, en el anlisis que Ross hace en la segunda obra (la obra llamada Sobre el Derecho y la Justicia)
entiende que hay tres aspectos a tener en cuenta en el Derecho, critica la posicin kelseniana que se
limita solamente al aspecto normativo, critica al realismo norteamericano que solamente se limita al
aspecto sociolgico; pero entiende que Ross no ha tendido en cuenta un tercer aspecto, el aspecto de la
valoracin, el aspecto axiolgico, por lo tanto para Reale, por eso se llama escuela tridimensional el
Derecho ontolgicamente hablando incluye tres aspectos:
1 La norma jurdica
2 El hecho social
3 El valor
Estos tres aspectos tienen la misma importancia en el Derecho. Esto se ve tanto en la tarea del legislador
como en la del juez. Si partimos como deca Ross de la realidad social, el legislador primero tiene que
tener en cuenta el hecho social, ese hecho que alguna manera tiene que ser valorado por l y entonces
recin ah crear la norma jurdica. Por lo tanto, la norma jurdica es el resultado primero de la
observacin que hace el legislador de la realidad social y segundo es el resultado de la valoracin que el
ha hecho. Lo mismo ocurre con el juez, cuando el juez dicta sentencia ante todo tiene que tener en cuenta
la norma jurdica, tiene que aplicar la norma jurdica pero tambin el juez tiene que aplicar la realidad
social, pero cuando el juez dicte sentencia no basta con adecuar la realidad social a la norma, sino que
adems la tiene que valorar; Ha aplicado la norma creada por el legislador, ha observado la realidad
social, pero para el dictado de sentencia adems necesita valorar, por lo tanto los tres aspectos tienen la
misma importancia tanto en la tarea del legislador como en la tarea del juez. Ha existido en Argentina un
seguidor de Reales de nacionalidad rusa, luego nacionalizado argentino llamado Werner Goldschnidt
quin segua los criterios de Reales pero si bien entenda que el Derecho es igual a Hecho, Valor y norma,
de alguna manera, entenda que para que el valor tuviese la misma importancia que el hecho social y la
norma, haba que crear una ciencia del valor, deca Goldschnidt, ya existe una ciencia normativa como la
desarrollada por Kelsen, a tal punto que ha llegado a llamarse teora general del Derecho, ya existe una
teora del hecho social que se encuentra en la sociologa del Derecho, falta generar una ciencia del valor,
porque de alguna manera el valor est en inferioridad de condiciones respecto de la norma y el hecho
social, y esa teora del valor debe apuntar al mximo valor o sea a la justicia, por lo tanto Goldschnidt
propone una nueva ciencia de la justicia que le llama Dikeologa o estudio cientfico de la justicia, y sta
ciencia se divide en dos aspectos:
La Axiologa de la justicia: que estudia los valores, las escalas de valores que existen en la sociedad y que
analiza la justicia como valor supremo
La Axiosofa de la justicia (amor a los valores): donde se estudiara el aspecto emotivo, el aspecto de los
sentimientos que el individuo tiene respecto de los valores
Pto. 8-4 - La Jusfilosofa neoescolstica, la neoescolstica alemana y francesa
La Escolstica es "la filosofa cristiana de la Edad Media". Recordemos que la Escolstica sucedi a la
Patrstica, los padres de la iglesia, estos haban formulado los dogmas cristianos y las encclicas los
haban fijado, ahora quedaba por organizar sistemticamente las frmulas dogmticas para armonizarlas
con el resto del saber. Estas escolstica de la Edad Media pas por tres grandes etapas: una primera etapa
denominada Alta Escolstica, que abarca desde el siglo IX hasta fines del siglo XII, siendo su ms grande
exponente San Anselmo, quien se denomina el primer gran escolstico y se caracterizo por la confianza
en la armona entre fe y razn, y en la coincidencia de sus resultados. La segunda etapa corresponde al
florecimiento de la escolstica, que se extiende desde siglo XIII hasta los primeros aos del siglo XIV, es
donde el acuerdo entre fe y razn se torna parcial, pero sin que entren en contradiccin; all destacan San
Buenaventura y Santo Toms; de esas luchas entre las distintas corrientes se nutre el germen que
conduce a la decadencia y disolucin de la Escolstica. La tercera poca, corresponde a la baja
escolstica que supuso la disolucin de la escolstica, especialmente con el Voluntarismo de Duns Scotto
y el Nominalismo de Guillermo de Ockam. Esta etapa abarca desde principios del siglo XIV hasta el
Renacimiento y durante ella el tema fundamental es precisamente la oposicin entre fe y razn. Hubo
tambin una escolstica tarda presente en Espaa con Vitoria, Suarez y otros.
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En la segunda mitad del siglo XIX, la iglesia catlica reacciona contra la corriente positivista y promueve
una corriente de investigacin en torno al pensamiento de Santo Toms y de otros filsofos cristianos. En
la Encclica papal "Aeterno Patris" del Papa Len XIII, publicada en 1879, se puso el punto de partida de
esta corriente que pronto fue denominada neoescolstica o neotomismo, en cuando se fundaba
exclusivamente en la filosfica de Santo Toms. No se manifest al principio como una oposicin total a
las restantes corrientes filosficas sino como un intento de extraer de ellas lo til y necesario para
adaptar las concepciones de la vieja escolstica a la problemtica de un mundo nuevo. Para ello como
bien lo seala Juan Carlos Smith padre, deba aproximar el Tomismo a la ciencia ya que uno de los
principales factores de la decadencia de la escolstica fue precisamente, su alejamiento de esta y era
necesario tambin tornarla permeable a la actitud critica.
El primer objetivo aproximar el tomismo a la ciencia, acometido por la denominada Escuela de Lovaina
fundada por el Cardenal Mercare. Re elabor la Psicologa Escolstica y se reconsideraron los avances de
las ciencias biolgicas. El propsito de la escuela de Lovaina fue mostrar que el portentoso progreso de
esas ciencias no era una refutacin de la metafsica en general, sino solamente de la metafsica idealista.
Este significa que la neoescolstica confirma sus supuestos filosficos dentro de la estructura de las
ciencias modernas las mismas sobre las que apoyaba el positivismo para negar la metafsica.
Con Santo Tomas, las funciones criticas de la razn se haban expuesto en la doctrina de la inteligencia y
de los primeros principies, pero nadie haba enfocado puntualmente el problema crtico como lo hicieron
Descartes y Kant que lograron introducir en las corrientes filosficas posteriores una idea generalizada
acerca de la primaca del conocimiento como disciplina filosfica fundamental, es decir desplazaron la
consideracin metafsica de la realidad que imperaba hasta entonces e impusieron una consideracin
gnoseolgica de esa realidad y con ello se abandon definitivamente la metafsica del ser.
Con el movimiento neoescolastico y su direccin mas generalizada que fue el neotomismo, se contina el
desarrollo de Sto. Toms en orden a la filosofa especulativa y a la filosofa prctica. Jacques Maritain,
deca que la filosofa tomista no es un sistema filosfico del pasado que debe restaurarse, sino un
pensamiento filosfico actala vivo, que debe profundizarse. Por otra parte, este nuevo Jusnaturalismo
"Tomista" tenia dos ventajas sobre el clsico: no era individualista, pues pona su acento en la
importancia de lo social frente al individuo, y era ms adaptable a la realidad, puesto reconoca un
contenido variable.
Santo Toms: filosofa especulativa: el ser sirve de apoyo y sustancia para toda la actividad humana, y se
patentiza de dos maneras, con la inteligencia y con la voluntad. Este ser efecta dos funciones
trascendentales: el Verun (lo verdadero) y Bonum (lo bueno). En cuanto a la inteligencia y al orden
especulativo, el ser es Verum, es decir, identificable con la verdad. En cuanto al objetivo perseguido por la
voluntad el ser, es Bonum, identificable con lo bueno. En la filosofa prctica, lo bueno es la idea directriz
del comportamiento regulado normativamente y as se ha llegado al bien comn.
La neoescolstica naci en Italia con el padre Gemelli y su discpulo F. Olgiatti, en la Universidad de
Miln. Francesco Olgiatti afirmaba que toda teora del conocimiento resulta inentendible si no se la
ubica dentro del marco de una metafsica, ya que todo problema filosfico se articula siempre sobre una
previa concepcin metafsica del ser. Sin duda tuvo un desarrollo extraordinario la neoescolstica en la
escuela de Lovaina, sita en la universidad del mismo nombre, y en el pueblo tambin llamado as. Esta
escuela fundada por el cardenal Mercare de orientacin Neotomista tuvo como principales exponentes a
TEODORO MEYER, quien desde la perspectiva de Sto. Tomas examina los presupuestos Jusnaturalistas
del ordenamiento jurdico positivo y a VICTOR CATHREIN, quien desarrolla los principios ticos
contenidos en el tomismo aplicados al derecho positivo. Seala CATHREIN que el principio fundamental
del derecho natural "cada uno lo suyo" equivale a la idea de justicia que subyace en el derecho positivo.
Neoescolastica alemana
Se destacaron como exponentes de la neoescolstica el Conde GEORG HERTLIMG, quien sostuvo la
primaca de un derecho natural de contenido variable como rectora de la doctrina, la legislacin y la
aplicacin jurisprudencial de las normas jurdicas, OTTO SCRILLING que investig sobre los principios
jurdicos politices contenidos en la doctrina tomista y el Sacerdote ROMANO GUARDIHI, quien pretendi
hallar los fundamentos de las instituciones sociales en la doctrina moral cristiana.
Neoescolastica Francesa
Su precursor fue MAURICE HAURIOU quien desarroll su tesis de la idea accin, una idea que
permanece coherente consigo misma, pero que permanentemente se enriquece a travs de la actividad
humana en cada circunstancia concreta. Esta nocin de realidad jurdica duradera pero creadora, fue
desarrollada en su teora de la institucin. La INSTITUCION es una categora jurdica que representa la
duracin de una creacin del espritu humano pero a la vez su desarrollo ininterrumpido. Para posibilitar
esto, la sociedad misma organiza un poder y estatuye normativamente una serie de procedimientos.
Afirman los institucionalistas que el subjetivismo que plantea el problema del derecho en torno a la
individualidad humana, permite comprender la formacin del derecho pero no su continuidad histrica;
que el objetivismo, en cambio con la sumisin del individuo al derecho objetivo, permite comprender su
continuidad histrica pero no explica su formacin. La teora de la institucin pretende fusionar ambas
posiciones. Entiende por institucin una idea que sea realiza y perdura en un medio social. Explica que el
Estado es una institucin, la mas eminente, pero no la nica; que tambin son instituciones que nivelan
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la posicin del individuo frente al Estado, la familia, las congregaciones religiosas, los sindicatos, las
asociaciones profesionales, ect. La TEORIA DE LA INSTITUCION pretende explicar desde una base
sociolgica, el origen e las normas jurdicas.
GEORGE RENARD: discpulo de Hauriaou, fue tambin un destacado exponente de la escolstica en
Francia, intenta superar el concepto de que el derecho natural tiene validez universal y permanente
vigencia como un orden normativo inmutable, y seala que por el contrario, es un sistema normativo de
contenido progresivo en constante devenir. RENARD acepta la distincin tripartita del derecho efectuada
por Santo Toms y anteriormente por la doctrina romana, en jus naturae, jus civile y jus gentium,
sosteniendo la primaca del primero sobre los restantes. Asegura que el derecho natural, que es un orden
justo fundado en la razn, tiende a asegurar las condiciones de seguridad y justicia pero no hay que
esperarlo todo de ese derecho natural, pues no puede regular en detalle todos los aspectos de la vida que
son variables, por ello cumple tan solo funcin orientadora del mismo modo en que la nocin de lo bello
inspira y orienta al artista. Esta postura que criticada por Montejano, quien no cree en un derecho
natural de contenido variable ni en que este derecho natural cumpla una funcin simplemente
orientadora
LOUIS LE FUR: sostiene que hay tres principios vlidos del derecho natural: observar los pactos, reparar
los danos injustamente causados y respetar la autoridad. As el derecho deja de ser una frmula abstracta
instituida por la autoridad y se convierte en un imperativo social que est destinado a sostener los valores
y las necesidades que tiende a satisfacer. Dice que el derecho positivo es slo el instrumento que la
sociedad pone a disposicin el Estado para que este asegure el bien comn sobre la base de la justicia.
JACQUES LECLERC: reafirma el concepto aristotlico tomista de la naturaleza social del hombre.
Sostiene que el rea propia el derecho natural est limitada a la vida del hombre en sociedad y rige no
solamente las relaciones interindividuales de la vida social, sino tambin lo concerniente a las
condiciones de organizacin de los poderes de la sociedad. Diferencia el derecho natural de la moral
asegurando que la norma tica est dirigida al hombre individualmente considerado, y adquiere validez y
eficacia nicamente en las conciencias individuales.
Digamos finalmente que la neoescolstica tuvo dos corrientes bien diferenciadas: una histrica
principalmente en Italia, que nos permiti observar desde un punto de vista distinto el pensamiento de la
edad media enlazndonos con los conocimientos de la filosofa moderna y otra orientacin Sistematizada
que pone empeo en destacar lo permanentemente valioso y duradero de las muchas v diversas teoras
filosficas. La neoescolstica italiana, logr con bastante xito reafirmar crticamente el tesmo y el
realismo tomista. La mayora de los autores nombrados toman aspectos de una u otra corriente para
fundamentar sus posturas.
Otros neoescolsticos realizaran tambin estudios valiosos acerca de la actualizacin de la filosofa de
Santo Toms, y entre ellos podemos citar a JAN DABIN en Francia; GREGRIO DEL VECCHIO en Italia,
quien en sus ltimos aos se apart del criticismo Kantiano y especialmente en lo que hace a su enfoque
de la justicia, adopt una postura neotomista; OSWALDO ROBLES, en Mjico; TOMAS CASARES,
ALFREDO FRAGUEIRO y MONSEOR DERISI, en nuestro pas; LUIS MENDIZBAL Y MARTIN, y JOSE
CORTS GRAU en Espaa, etc.
Pto. 8-5 - El existencialismo. Etapa de los precursores: Kierkegaard y Nietzche - La Filosofa de la
vida: Berson, Blondel, Dilthy y Sengler. Existencialismo Alemn y Francs - Existencialismo en
Espaa, Ortega y Gasset y Julin Maras.
El existencialismo
Paralelamente a la aparicin de Husserl en mundo de la filosofa, nace una nueva forma de pensamiento
filosfico como una critica al idealismo absoluto del Poskantismo. Luego del pensamiento de Hegel hubo
seguidores que interpretaron y profundizaron sus ideas y tomaron distintos rumbos, ya sea la derecha, al
centro o la izquierda Hegeliana, pero tambin hubo grandes crticos del Poskantismo que gestaron una
nueva corriente de pensamiento en esta critica profunda al idealismo absolutista propiciado por Hegel. Es
as que comienza a aparecer en el hombre la necesidad de analizar la existencia humana. Se Critico que
el racionalismo Hegeliano en formas puras, a priori, absoluto, que generaban un grado de abstraccin
absoluta, llevaba a conclusiones no queridas, a conclusiones arribadas sin tener en cuanta
absolutamente la experiencia de la vida. As quienes se empezaron a preocupar por la existencia humana,
criticaron tambin las conclusiones de otro de los extremos, los extremos a los que haba llegado el
positivismo filosfico, sobre todo la vertiente de Augusto Conde y sus seguidores, a partir del cual se
quitaba importancia al pensamiento humano y nada mas se dedicaba a la experimentacin, fenmeno,
nada ms vala lo que era producto de la observacin y daba la posibilidad de explicar diversos fenmenos
a travs de las leyes de causa y efecto.
La aparicin del existencialismo
Comienza entonces a aparecer en el Hombre una preocupacin por su propia vida, y de esta preocupacin
comienza a formndose lentamente una nueva forma del pensar filosfico, una nueva corriente filosfica
llamada el Existencialismo. En un primer momento los pensadores no estaban convencidos de esta fuese
una nueva corriente filosfica, no se hablaba del existencialismo, pero si es cierto que ese nuevo
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movimiento filosfico comienza a desarrollarse cuando Husserl, en su segunda etapa, comienza a

encontrar la ultima esencia, el LEBENSWELLT, a partir de la intencionalidad. A partir del Lebenswelt de
Husserl, la mayora de las vertientes filosficas se inclinaron por una posicin existencialista, de tipo
existencial se comienza a referirse a la vida y a todo lo que el hombre hace mientras vive, es decir, todo lo
que el hombre desarrolla en ese tiempo existencialista. Aparece adems una nueva forma de captar el
objeto que no esta dada ya con una intuicin intelectual, Volitiva o solo a emocional o fenomenologica a
partir de Husserl, sino que comienza a hablarse de algo nuevo, de una nueva forma captar el objeto; la
vivencia. Comienza el objeto, a ser "vivido" por el Sujeto, lo cual implica que esto se dar en un tiempo y
espacio determinado dentro de los cuales se desarrollara la vida. Hasta la aparicin de la filosofa
existencia nos manejbamos con la ontologa del Objeto, de all esa rama de la filosofa que nos llevaba a
capturar la esencia del Objeto. Tambin nos manejbamos con una teora del conocimiento, la que se
llama Gnoseologa, comenzaba tambin a desarrollarse la cuestin relativa a los valores, es decir, la
Axiologa.
A partir de esta nueva corriente del pensamiento aparecer un nuevo concepto: el concepto de "vida" que
estaba ligada a la existencia humana. El ser vive y durante su vida desarrolla su existencia, esto nos lleva
a que la vida como sinnimo de existencia humana se desarrolle en 3 grados o aspectos. El 1er. aspecto
esta dado por la ocupacin del espacio: El hombre como ser viviente que vive y se desarrolla en una
sociedad, tiene una existencia determinada que la realiza a lo largo de toda su vida y por ende ocupa un
lugar en el espacio. Esa ocupacin de la existencia humana en el espacio nos lleva al 2do. concepto de la
conducta, es decir, el hombre ocupa un lugar en el espacio donde desarrolla su conducta social. Adems
el nombre no es un ente que permanece en estado vegetativo, el hombre no solo se desarrolla durante su
vida con su conducta social y nada mas, por en contrario, el hombre trata de proyectarse, luego tiene una
preocupacin por el futuro, es decir, lleva a cabo su conducta, pero se preocupa por lo que vendr, se
preocupa por las consecuencias que provengan de ese comportamiento social, de es conducta que
despliega, luego la preocupacin por la conducta esta ligada al 3er.aspecto, la proyeccin de la conducta.
Esta nueva forma de pensar tpica de fines de siglo XIX y comienzos del siglo 20, es tenida en cuenta por
Edmundo Husserl, pero que logro su concreto desarrollo despus del 2 de Husserl, es decir, del Husserl
que haba llegado al conocimiento del Lebenswelt. Esta preocupacin por el futuro, la proyeccin de la
conducta, fue muy tenida en cuenta, primero por la escuela ecolgica que tiene un perfil un muy
importante, un perfil existencialista, y luego por la escuela Neoegologiaca, sobre todo la que desarrollo
VILLANOVA, que precisamente desarrollo toda su teora alrededor de la proyeccin de la conducta.
Pero esa ocupacin en el espacio en donde el individuo despliega su conducta, este aspecto subjetivo de
la conducta que es la preocupacin que el ser humano tiene por el futuro, por las consecuencias que se
sucedern a partir de su comportamiento, es decir, la proyeccin de la conducta, no completara el
concepto existencial de vida que se equipara a la existencia humana y que en definitiva formo los
caracteres esenciales de esta nueva cte. de pensamiento, sino la desarrollamos a esa conducta en un
tiempo determinado, ya que el individuo preocupado por su existencia, sabe que esta es limitada y que va
a morir, sabr que dejara algo para la posteridad y que otros u otra generacin va a tomar lo que el deje.
Este 3 aspecto esta dado por lo que los existencialistas llaman tiempo existencialista, lo cual ubica al
individuo en un contexto determinado, los existencialistas no estn preocupados por descubrir principios
inmutables, principios de validez universal, sino que la preocupacin de esta nueva corriente filosfica
esta dada en la existencia del ser humano y en su que hacer mientras dura esa existencia, la cual estar
ligada a ocupar un lugar en el espacio, a preocuparse por el futuro (por proyectarse) y por vivir en un
tiempo determinado que los existencialista llaman tiempo existencial.
3 ASPECTOS:

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1- Ocupacin del espacio (conducta), en donde desarrolla su conducta social.

2- preocupacin por el futuro (proyeccin de la conducta), tenda en cuenta por las
escuelas Egologica y Neogologica
3- Tiempo existencialista (evolucin de la conducta) tiempo utilizado por el individuo
para desarrollar su conducta; es limitado , es el tiempo durante el cual el hombre
vive.-

ETAPAS DEL EXISTENCIALISMO FILOSOFICO

PRIMER ETAPA
SEGUNDA ETAPA
TERCER ETAPA
PRECURSORES
FILOSOFIA DE LA VIDA
IDEALISMO PROP.DICHO
.
KIERKEGAARD (dans)
BERGSON
E. Aleman____Heidergger
NIETECHE (alemn)
BLANDEL
K Jasper
SPENGLER
E. Frances____Marcel
DILTHEY
Jean.Poul. Sartre
Anlisis de la estructura de la vida E. Espaol____Ortega y Gasset
Anlisis existencial de Lebenswelt
Julin Maras
Esta corriente de pensamiento existencialista se desarrollo en Europa y que tuvo gran influencia en la
filosofa latinoamericana, a partir de la dcada del 40, es decir, a partir del advenimiento de la segunda
guerra mundial y de la cual de alguna manera surgi la escuela Egologica.PRECURSORES
Todava no se llamaban a si mismos existencialistas, todava estaban en la etapa de tratar de desentraar
el pensamiento de Husserl (fueron contemporneos del) no haban vivido todava la etapa del Lebenswelt.
La filosofa estaba comenzando a transformarse en una profunda critica sobre todo al Positivismo
filosfico y comenzaba a preocuparse el filosofo, por tratar de desentraar los problemas de existencia
humana. Este es el contexto histrico en el cual aparece la etapa de los precursores:
Sren Kierkegaard: pensador dinamarqus de familia protestante, que luego se volc al cristianismo y
que entendi que lo mas importante para analizar la estructura de la existencia humana es la actitud
filosfica, con lo cual realiza una profunda critica al racionalismo filosfico y tambin al positivismo. Lo
ms importante es captar la estructura de la vida humana. Cmo se hace?, teniendo el individuo una
nueva actitud ante l Objeto, esa actitud demuestra que el individuo tendr una vivencia del Objeto.
Cmo podemos tener una evidencia del Objeto? como una nueva forma de intuicin, la intuicin
existencial que era la que nos iba a dar la posibilidad de captar las vivencias de ese Objeto, luego a partir
de Kierkgaar ya no puede referirse al Objeto de manera ajena, superficial, sino que voy a formar yo,
tambin parte de ese Objeto porque estoy vivo, estoy en una etapa de recreacin del Objeto. Fjense que
hay una nueva actitud frente al Objeto, ya el mtodo trascendental no era suficiente, el mtodo
fenomenolgico era una llave que ayudaba a abrir la puerta de una nueva realidad, pero todava no se
hablaba de vivencia y Kierkegaard llego a la conclusin que durante su existencia el ser humano tiene
"angustia", angustia que la manifiesta en su tiempo existencial (tiempo en el cual desarrolla su vida) y ese
tiempo existencial le va a dar la posibilidad de llegar al conocimiento de Dios. Con lo cual demuestra que
es una concepcin (por eso decamos que tenia algn punto con la escolstica) que culmina con una
metafsica existencial porque apunta al conocimiento de Dios.
Nietzche: llego a la conclusin (contraria a kierkegaard) que la existencia humana no debera estar
encaminada a conocer a Dios. Hubo una frase que se le atribuye a Nietzche, muy famosa en la filosofa
existencial que dice: "Dios ha muerto". Con esto quiere decir que se ha terminado una etapa, la etapa de
someterse a la religin. Con lo cual Nietzche formo parte de la izquierda Hegeliana. Hay dos aspectos de la
filosofa de Nietzche que deben ser destacados; Un aspecto negativo (-) y un aspecto positivo (+). En el
aspecto (-) Nietzche critica concretamente la evolucin histrica de los pueblos ligada a la religin, donde
concretamente toma como Objeto de su critica al cristianismo y al judasmo, entendiendo que la cultura
de occidente (judeocristiana) era una cultura de degenerados. Parta de su frase "Dios ha muerto" porque
lo que tenia que morir era una la cultura determinada (la cultura occidental judeocristiana que generaba
esclavitud, generaba profundas diferencias sociales y solo quedaban exentas de esa forma de vida
occidental las comunidades primitivas donde resalta lo que el llama la BESTIA RUBIA, es decir el ario, el
germano. Esta dems decir que el pensamiento filosfico de Nietzche fue basamento filosfico del Nacional
Socialismo (nazismo). Existe un aspecto positivo(+), donde toda la existencia humana va a propender
logra un fin, que estar dado cuando el hombre logre cambiar la escala de valores, fundar nuevos valores,
valores ligados a su raza, donde aquellos valores tradicionales, conservadores, propios de la cultura
occidental judeocristiana sean totalmente erradicados, luego nacer aquel hombre nuevo con valores
nuevos ligados a su raza que lo llama Nietzche el "super ego", es decir el "super yo". Nace una nueva
vertiente, no ya mas el racionalismo puro, no ya mas el positivismo visto a ultranza, esta 3 posicin
filosfica esta ligada a la existencia humana que nada tiene que ver con la razn y nada tiene que ver con
la experiencia, al menos desde el punto de vista mecanicista como pretenda establecer Augusto Conte y
sus seguidores. Estamos hablando de nuevos conceptos, una nueva forma de expresarse filosficamente
cuando nos referimos por ejemplo a la existencia humana y a otro tiempo existencial. Quiere decir, que a
partir de la filosofa existencialista y sobre todo a partir ya de Nitztche, se percibe claramente la limitacin
de la vida humana, las limitaciones que el hombre tiene y comienza a tener una preocupacin creciente
por realizar actos, por tener vivencias, ya que se tenia en claro que la existencia humana era limitada, que
el tiempo existencial se termina.
FILOSOFIA DE LA VIDA
La 2da. vertiente del existencialismo filosfico ya tenia bien en claro que era lo que haba que captar, a
partir sobre todo Kierkegaard, porque el pensamiento de Nietzche fue llevar el germanismo a la mxima
69

expresin, obviamente esto no era aceptado por la mayora de los filsofos, sobre todo franceses, ya que,
Bergorson y Blandee eran franceses, Splingles era ingles y Dilthey alemn.
Evidentemente el aspecto ms importante de la etapa de los precursores del existencialismo fue el
pensamiento, la preocupacin de Kierkegaard, precisamente esta preocupacin de Kierkegaard la que
nutri a un gran expositor llamado Bergson.
Bergson: a pesar de haber nacido en Francia era de origen polaco, Bergson que critico el Positivismo
Filosfico, haba tomado esta idea de Kierkegaard de la intuicin existencial (mas las 6 intuiciones
anteriores) y deca: Cuando el individuo comienza a preocuparse por el tiempo existencial el hombre
comienza a captar una vivencia existencial donde percibe lo efmero de la vida. El tiempo existencial se
capta a partir de las vivencias, esto es lo que he aprendido de Kierkegaard. Debo tener vivencias lo cual
implica que yo no tengo una actitud ajena al Objeto. En Introduccin al Derecho se desarrollo el mtodo
Voluntarista de la escuela Egologica, el cual implicaba tener una vivencia del Objeto, o sea, como dice
extraordinariamente Enrique Aftalion "Recrear el Objeto", justamente esto viene de Bergson, que fue quien
desarrolla con mayor pulcritud esta posibilidad. Pero para poder tener una intuicin existencial que me
da la posibilidad de darme cuenta as de mi propio pasado y mi futuro. Berson critico a la religin y su
incidencia social, pues la sociedad cerradas, con religiones dogmticas estas se impona por temor, luego
a partir de una vivencia existencial se propiciara un cambio y la sociedad se transformara en abierta con
libertad religiosa, La religin en su estudio inferior existen las limitaciones, los criterios cerrados y los
dogmas, pero esta da lugar a un estadio de religin superior, donde la bsqueda de dios por el hombre es
directa, sin religin.
Bouden: Dice que la vivencia existencial se logra a travs de un impulso metafsico, de una necesidad del
hombre de buscar a dios.
Diltey: Resalta que si el individuo tiene un tiempo existencial entnese, este se ubica en el mbito de la
historia pero hasta entonces la historia se trataba desde el estricto plano fctico, pero hay que
comprender la historia como producto de la historia del hombre, lo que luego es tomado por Cossio.
Spenglerd: Durante la primera guerra mundial escribe "la decadencia del Occidente" donde establece que
al perderse la pureza cultural se precipita la decadencia de occidente, (Amrica y Europa) y que occidente
se a transformado en un lugar en el cual el liberalismo ha sido el motor de una transformacin que
genero sociedades cosmopolitas y liberales, donde predomina el individualismo y el egosmo humano.
Existencialismo Alemn y Francs - Existencialismo en Espaa, Ortega y Gasset y Julin Maras.
El existencialismo propiamente dicho nace en 1940 y tiene como fuentes al 2do. Husserl y al los autores
de la filosofa de la vida. Surque como respuesta a lo horrores vivido por la humanidad durante la 1er y
2da guerras mundiales. Se entendi que el hombre no haba aprendido nada de la primer gran guerra y
se dio por ello ahora trascendental importancia al tiempo existencial, a la vida .y surgieron as preguntas
tales como para que vive el hombre? o cuanto dura su existencia?.
Existencialismo Alemn
Martn Hidelger: Discpulo de Husserl en 1926 escribe "Saint und saind" (el ser y el tiempo) y se refiere
por 1era. ves a la escuela Existencialista como una nueva corriente filosfica. luego en Mxico, en 1945
escribe su segunda versin, ya en el pleno apogeo del Existencialismo Filosfico, donde habla de la
preocupacin del hombre, pero no en lo individual, sino en lo social (tomado luego por la escuela
Egologica de Cossio) Una preocupacin que lo lleva al hombre a preguntarse sombre la muerte. Esa
preocupacin por4 la muerte en el hombre, tanto individual como social puede ser motor o no de su
superacin. La preocupacin del hombre mueve las conductas, el comportamiento del hombre de manera
autentica o inautentica.
Conducta inautentica: o conducta equivocada o errada donde el hombre se torna mezquino y egosta
Conducta autentica: donde existe en el hombre lucimiento espiritual, donde es colaborioso con los
dems, preocupado por el semejante, que da sentido a la existencia.
Hasper: Toma el aspecto de Blondei y dice acerca del impulso metafsico del hombre de buscar a dios, que
este no debe circunscribiese tanto a la bsqueda de dios, sino en respetar a todos los actos, a todas las
conductas de los dems hombre, y que no tiene tanto sentido buscara dios por que este no se busca, se
encuentra.
Existencialismo Francs
Jean Poul Sartre: Autodenominado como ateo pero que aspecto la existencia de dios, separa creencia de
existencia. Como actor social durante la ocupacin alemana en Francia y el mismo comenta que esta
experiencia lo hizo encontrar, no a Dios, sino a Marx. Escribe su obra "el ser o la nada" donde sigue a
Hegel y a Marx. En su obra se refiere a una dialctica existencial donde el ser tiene dos mbitos de
existencia, el mbito del ser en si y el mbito del ser para si. El ser en si representa al ser capitalista y
egosta que no aporta nada (la nada). El ser para si es el que esta en la bsqueda espiritual, en la lucha
(el Ser). El individuo puede optar por uno o por otro mbito. En tiempos de la resistencia un franjes poda
elegir entre quedares en sus casa con su madre enfermera o superarse y sumarse a la resistencia y como
una cuestin de eleccin que debe hacer el hombre, este debe elegir entre el ser por si y el ser para si,
siendo una eleccin en libertad.

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Maicel: Influenciado por Sartre pero entendi que la diferencia entre el ser en si o el ser por si no es una
cuestin de libertad, de eleccin, sino de fe. Intento volver al cause tradicional del existencialismo,
resaltando lo espiritual y la bsqueda de dios.
Existencialismo Espaol
Ortega y Gasset: Estudio en la Universidad de Mlaga de formacin humanista, y en Alemania estudio en
la universidad de Hamburgo y entre 1910 y 1923 desarrolla su teora perspectivista, la cual se opone al
existencialismo y al idealismo. El sujeto no es el eje por donde...
Bolilla 9
Pto. 9-1- La constitucin de la ciencia jurdica; el carcter sagrado del Derecho Primitivo. La
costumbre primitiva. La Venganza. El Talin. La composicin. El carcter religioso de las normas.
La constitucin de la ciencia jurdica
La constitucin de la ciencia jurdica como tal es una cuestin evolutiva de distintos pasos, el primero de
ellos lo ubicamos en Roma donde por primera vez se diferencia y separa el Derecho de la Religin (se
separa el Ius del Fas), que estaban incluidos en el mismo concepto. El Derecho como fenmeno fue lo
primero que apareci, en una gnesis referida a la constitucin de "ciencia jurdica", nunca podramos
decir que sta apareci antes que el fenmeno Derecho. El fenmeno Derecho se dio primero en el plano
social como producto de la integracin humana, del comportamiento humano que rpidamente dej de
ser individualista, por ese instinto de sociabilidad del hombre, por lo tanto la coexistencia humana, la
interrelacin el marco social llevaba a que el Derecho, como fenmeno en el mundo primitivo, ya estuviese
claramente caracterizado, primero por un contenido regulatorio, es decir, el Derecho todava en un
plano difuso, claramente consuetudinario, ya haba asumido desde sus inicios un carcter concretamente
regulatorio, tena una clara caracterstica de pautar conductas a seguir pero tambin tuvo un carcter
coercitivo, es decir tena desde sus inicios dos caractersticas: contenido regulatorio y carcter
coercitivo
El carcter sagrado del Derecho primitivo
El Derecho primitivo no tena todava una connotacin de Derecho Positivo (escrito), el Derecho en sus
orgenes tuvo un contenido claramente religioso y sagrado, una concepcin llamada "Concepcin
Animista", donde el hombre primitivo interpretaba los fenmenos de la naturaleza con un sentido
normativo y una predisposicin a interpretar el comportamiento de los fenmenos de la naturaleza con un
sentido religioso y sagrado, luego todos los hechos de la naturaleza, no eran un producto de la
causalidad, sino de una voluntad divina y que deban ser interpretados como normas que regan la
conducta de los individuos, por eso el hombre primitivo interpretaba a estos fenmenos normativamente.
Esta interpretacin que supona la intervencin de una voluntad divina, supona que las normas,
expresadas a travs de los fenmenos de la naturaleza, eran dictadas por alguien por una autoridad
normatisante, por ejemplo las inundaciones se producan porque los Dioses lo decidan as como un
castigo al comportamiento humano considerado como malo; en cambio una buena cosecha era
considerado un premio de los Dioses que se otorgaba por un comportamiento humano considerado en un
lugar y tiempo determinado como bueno o positivo. Luego el fenmeno jurdico primitivo estaba formado
por: preceptos religiosos, pautas sociales de comportamiento, un carcter difuso, descentralizado y no
escrito.
La costumbre primitiva
El hombre primitivo tenia una concepcin animista del derecho he interpretaba normativamente los
fenmenos de la naturaleza, los que eran dictados por una autoridad supraemprica normalisante. El
hombre primitivo se haba constituido socialmente bajo la forma del "Clan", donde el Derecho surge con
base del respeto a "El Ttem" que era una especie de rgano suprasensible conformado por el espritu de
los antepasados que dictaba normas y a partir de la interpretacin que hacan esos hombres de la
organizacin totmica empezaron a parecer las primeras normas de conducta social en la forma de la
costumbre, las cuales eran de obligatorio cumplimiento, a tal punto que aqul individuo que formaba
parte del clan y que no cumpliere las normas que provenan de la organizacin totmica, estaba cayendo
en una violacin a la norma, una transgresin a lo que se llamaba un "tab". Luego la organizacin
primitiva del Derecho parta de la base de una conformacin totmica de un grupo social organizado en
forma de clan donde toda norma emanada de en forma de costumbre del respeto al ttem obligatoriamente
deba ser cumplida, estableciendo un fuerte castigo a la violacin de las mismas estaba ligado a un
sistema de prohibiciones llamado tab.
Carcter de la sancin primitiva
Tena la caracterstica de ser coercitiva, se impona independientemente de la voluntad de los individuos,
desde los comienzos del Derecho la sancin se impuso por la fuerza, es decir que el Derecho se fue
conformando de la mano de la fuerza precisamente para poder tener carcter obligatorio. Las sanciones
en el Adems el derecho primitivo parta de la base de un sistema de responsabilidad objetiva y
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colectiva, donde no necesariamente se iban a aplicar las sanciones al autor material, pues todo
individuo que formaba parte del clan agresor tena que hacerse cargo de los delitos que haba cometido
otro representante de su clan, por lo tanto la responsabilidad jurdica no estaba ligada al comportamiento
del individuo, y un individuo poda llevar una conducta apegada a las pautas sociales, pero sin embargo
tener responsabilidad objetiva por el solo hecho de pertenecer a un clan determinado.

Sanciones establecidas en el Derecho primitivo - su evolucin

La Venganza de sangre
La primera sancin fue la llamada venganza de sangre, en virtud de la responsabilidad objetiva y colectiva
y ligada al concepto de organizacin totmica y clnica, la cual implicaba un castigo a los representantes
del clan del individuo que haba cometido un delito. Si un individuo mataba a otro la venganza de sangre
tena que ser aplicada por la familia del difunto y consista en matar a la familia o representantes del clan
del asesino, incluyendo o no al asesino mismo. Por lo tanto el Derecho primitivo se bas en una primera
forma de coercin que era la venganza de sangre, la cual tena un contenido, claramente religioso del
Derecho sagrado, que estaba ligado precisamente a los derechos del muerto, se deca que aquellos que
tenan que sufrir la sancin, no estaban obligados para con el muerto, aunque formaran parte del clan del
asesino, sino que los estaban obligados hacia el difunto eran los representantes de su propio clan,
quienes tenan la obligacin jurdica de aplicar la venganza de sangre porque el difunto haba comenzado
a formar parte de las deidades de la organizacin totmica, en virtud de una necesidad netamente
religiosa. Esta fue la primera forma de coercin en el Derecho o sea la primera forma de sancin jurdica.
La organizacin totmica operaba como un ordenamiento jurdico de estado embrionario, donde las
normas jurdicas no eran escritas y eran totalmente descentralizadas, ya que no exista una autoridad
normativa organizada).
La venganza individual o Vendetta
Cuando un individuo senta que haba sido menoscabado en su Derecho, por ejemplo haba sido vctima
de un ultraje o de un robo, este poda levar a cabo por si la venganza individual, la cual tambin tena
el grado o jerarqua de sancin jurdica. Su nombre era "Vendeta", es decir una venganza particular y
privada, obviamente por mano propia, que cuando se demostraba que el individuo haba sufrido un real
un menoscabo en su Derecho, esta adquira el carcter de una obligacin, la obligacin de llevar a cabo la
vendeta, en virtud de normas de convivencia social, por lo cual aqul individuo que habiendo sufrido un
delito no llevaba a cabo la vendeta, poda ser expulsado de su propio clan, por incumplimiento de las
normas de la Organizacin totmica.
La composicin
Ya no en una etapa absolutamente primitiva sino con la aparicin de algunos signos de evolucin social
aparece como sancin "La Composicin" donde los conflictos y su solucin se sometan al anlisis de un
tercero, donde la sancin llamada composicin era aplicada por ese rbitro y no ya por mano propia,
significando esto un alto grado de evolucin en la forma de la sanciones la que por lo general apuntaba,
no a la integridad fsica del individuo, sino a sus bienes (compensacin patrimonial) fijando beneficios a
favor del damnificado con tarifas que deba abonar el delincuente, o los miembros de su clan. As la
responsabilidad lentamente se ha de transformar en subjetiva e individual, ya se apuntaba concretamente
a la persona de quin haba cometido el delito, instaurando la figura de un tercero llamado rbitro donde
comenzaba a desaparecer la venganza privada o particular de mano propia.
La conciencia de la costumbre primitiva
Evidentemente el Derecho no escrito, a pesar de sta evolucin social, donde comenzaron a aparecer al
menos en estado embrionario algunas instituciones del derecho actual, pero a pesar de que no haya
evolucionado un escrito, ni siquiera a un Derecho Consuetudinario, al menos ya el hombre primitivo
tena conciencia de la costumbre como reguladora de normas, es decir, ese comportamiento humano,
reiterado en igualdad de circunstancias obligaba como una suerte de regulacin de conductas y adems
tena claramente organizado un sistema de sanciones. En la costumbre primitiva algo era ya claro, que era
la misma comunidad la que dictaba las normas, no de manera escrita, sino a travs de una
manifestacin o exteriorizando de un comportamiento social determinado, quiere decir que la misma
comunidad, como fuerza reguladora y coercitiva, ejerca lo que se llama un poder social sobre los
miembros de ella, un poder psicolgico y altamente persuasivo para que los individuos, se comportasen
de la manera prevista, de la manera deseada, por lo cual el derecho primitivo en la costumbre tena ya un
carcter fuertemente persuasivo, y este poder social de la costumbre primitiva generaba un estado de
sujecin, ligado al concepto de obligatoriedad (genera sumisin es generar cumplimiento, acatamiento) lo
que ocurra que el acatamiento que se generaba no tena un carcter de Derecho escrito, un carcter
normativo positivo, sino que por el contrario tena un carcter fuertemente psicolgico, la sujecin
implicaba una obligatoriedad generada psicolgicamente, donde para los individuos surga la
obligatoriedad de dos formas:
Obediencia autntica: Aprese primero y estaba ligada a un estado de sujecin directa, que acciona como
elemento generador de obediencia.
72

Obediencia inautentica: De una etapa de evolucin social ms compleja, est ligada no solo a la sujecin
psicolgica solamente sino tambin a los hbitos e imitacin, quiere decir que por los fenmenos de
hbito e imitacin surge la obediencia inautentica, de orden fctico, no obedeciendo por un estado
psicolgico de admiracin y temor a la deidad de la organizacin totmica, sino porque los otros lo hacan,
el hbito (reiteracin de conductas que hacen que los individuos se comporten siempre de la misma
manera), es decir, cada vez que deben comportarse socialmente de una manera determinada, siguen el
mismo camino, desarrollan los mismos casos, en cambio la imitacin es un fenmeno social dentro de la
costumbre que lleva a que los individuos vayan de alguna manera enseando generaciones futuras, para
que estas mantengan el mismo hbito, quiere decir, que en el fenmeno de imitacin hay una connotacin
de aprendizaje social, en cambio el hbito se lleva a cabo si se quiere de una manera irracional, instintiva.
Quiere decir, que en sta etapa inicial del fenmeno jurdico, el Derecho tena un carcter claramente
sagrado, las normas jurdicas de contenido descentralizado, difuso, consuetudinario, tenan un carcter
tambin claramente religioso, no exista todava una clara distincin entre la responsabilidad individual y
colectiva o entre responsabilidad objetiva y subjetiva, tampoco estaba claramente diferenciada la
responsabilidad de orden civil de la responsabilidad penal, esto se ve claramente en el principio del
Talin.
El Talin
Donde en una etapa superior del carcter coercitivo del Derecho, comenz a circunscribirse la
responsabilidad al agresor, aunque no separndola todava claramente en su mbito Penal o Civil, esto ya
en el antiguo testamento se vea con claridad el principio talional y la confusin entre responsabilidad
Civil y Penal, sobre todo en la parte del antiguo testamento llamada "Levtico" donde se deca: que el que
diere muerte a otro, debe morir; el que mata un animal ajeno, l debe reponerlo; quiere decir, que no se
fusionaba en una sola clase de responsabilidad, lo que podra ser una clase de responsabilidad Penal por
un lado, o una responsabilidad Civil, ej. el que mata un animal de otro, debe restituirlo (es una
responsabilidad civil), y en el xodo es donde claramente se llega a decir, Ojo por ojo; Diente por diente;
Mano por mano; pie por pie, donde la sancin comienza a obtener una caracterstica de equilibrio por el
acto ilcito; comienza a proporcionarse la sancin con el dao ocasionado, quiere decir que, de
acuerdo al principio talional, la sancin comienza a tener coordinacin, equivalencia, ser conforme al
delito cometido pero en donde el Derecho asume el verdadero carcter del conocimiento cientfico ser en
el Derecho romano donde comienzan a desarrollarse las llamadas fuentes objetivas del Derecho, ser
recin en Roma donde el derecho.
9-2 - La ciencia jurdica en Roma. Fuentes del Derecho Positivo romano. El edicto del Pretor, Edicto
Perpetuo. Los Jurisconsultos. El Corpus Iuris Civilis. El Derecho medieval. Los Glosadores y los
post-glosadores.
Lentamente se vaya sistematizando, en cuanto al menos a su conocimiento, en cuanto a su objeto de
estudio y esto ser en virtud de las llamadas fuentes objetivas del Derecho, que en el Derecho romano
eran cuatro:
1 Las Mores Maiorum o costumbres de los antepasados.
2 La ley escrita a partir de las XII tablas.
3 El edicto del Pretor.
4 La opinin de los jurisconsultos.
Las Mores Maiorum o costumbres de los antepasados: 1ra fuente, fue el Derecho originario de Roma,
Roma no comenz teniendo un Derecho escrito, se dio el mismo proceso del Derecho primitivo
(enmarcado carcter religioso, una responsabilidad objetiva, sanciones por mano propia, quiere decir que
el Derecho romano comenz a evolucionar en un estadio superior de su civilizacin hasta formar el
Derecho escrito, hasta que ello ocurri el Derecho se manej con las costumbres de los antepasados que
eran interpretadas por los magistrados de la clase patricia, quiere decir que el derecho en la etapa de las
Mores Maiorum, no evolucionaba ni tampoco daba un carcter de igualdad, sino que estaba garantizada
la caracterstica de otorgar certeza.
Las XII tablas: La 2 fuente La Ley aparecer recin con el dictado de las XII tablas, hasta ah el Derecho
segua manejndose con las Mores Maiorum o costumbres de los antepasados, pero el trnsito del
Derecho no escrito, al Derecho escrito, se dio con la organizacin de los comicios que primero se daban
por Curias y luego por Centurias.
El edicto del pretor: La 3 fuente estaba dada por el Edicto del Pretor, es decir, un Derecho honorario
donde el pretor declaraba las reglas que iban a regir el proceso y a las cuales l tambin iba a someterse,
quiere decir que comienza una tarea de interpretacin jurisdiccional, del Derecho no escrito primero y a
partir de las XII tablas del Derecho escrito despus, justamente ste Ius edicendi, es decir, (el derecho de
los edictos del Pretor) generaba diversas interpretaciones, de distintos pretores, a tal punto que fue
necesario a partir de la creacin del Pretor Serbio Juliano y con la ratificacin del emperador Adriano,
generar una primera recopilacin de ste Derecho Jurisprudencial de ste Derecho en estado embrionario
que se llam el edicto Perpetuo, es decir, a partir del edicto Perpetuo cabra una sola interpretacin de las
reglas.
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Los jurisconsultos - Ius pblice respondendi: La 4 fuente la tenemos con el Ius pblice respondendi,
es decir, la opinin de los jurisconsultos romanos que en virtud de la autorizacin dada por el emperador
Augusto, obtuvieron fuerza de ley, cada vez que uno de los grandes jurisconsultos romanos opinaba sobre
una cuestin jurdica y prctica, esa opinin pasaba a revestir fuerza de Ley, es decir, a partir de all
pasaba a formar parte del Derecho romano y la posibilidad de obtener el Ius Publice respondendi la tenan
los ms grandes juristas del Derecho romano que eran cinco: Ulpiano, Papiniano, Paulo, Modestino y
Gallo.
El derecho Medieval
FALTA...
Los Glosadores y Los Pos glosadores
Al caer el imperio romano de oriente dando fina a la edad antigua y comenzando la edad media, el
derecho romano, contenido en el cdigo de Justiniano o Corpus Iure Civile, comienza a sufrir una fusin
con las legislaciones Barbaras, al imponer lo vencedores, su sistema legal a los vencidos. As permanece
el derecho romano hasta fines de la edad media en la universidad de Bolognia, Italia, eruditos conocidos
como los Glosadores, comienza a estudiar el viejo Corpus Iuris Civile, con la intencin recatar la pureza
del derecho romano y de poder aplicar sus instituciones a las necesidades de la poca. Las universidades
eran fundadas por la iglesia y sostenida por particulares. Los glosadores, utilizaron el Mtodo
Gramatical, consistente en analizar etimolgicamente cada una de las palabras vertidas en Corpus Iuris
Civili, desentraando de la propia la letra de la ley el sentido que haba buscado el legislador en su tiempo
(Siglo VI), utilizando como referencia gramatical para la mejor comprensin de aluna palabras cuyo
significado se hallara perdido, textos anlogos de referencia, tal como la Biblia. Se escriban en glosas
interlineales de los textos analizados y luego en glosas marginales y tal fue la importancia de las glosas
que se llego en un momento a que quien deba aplicar el derecho, no analizaba el texto original, sino
directamente las glosas. Un Jurista de nombre Acucio compilo todas las glosas en lo que luego se conoci
como La Glosa Grande o Glosa de Acurcio.
Los pos glosadores en el siglo 14 se basaron el los trabajos de Bartolo de Saxsoferreto, Baldo y Cino que
quisieron aplicar el Corpus Iuri Civile a las instituciones del la era mediveal, (S14). estos no estudiaron el
texto del C.I.C., solo las glosas y en especial la glosa grande. pero desarrollando un nuevo mtodo, el cual
permita entender cada institucin en su significado esencial, este mtodo fue el mtodo escolstico o
mtodo racional de base aristotlica, de base lgica.
En una tercera etapa, los fillogos (eruditos de la palabra), como continuadores de la tarea de los
glosadores volvieron al estudio histrico del derecho romano interpretando el propio Corpus Iuris Civile,
sin atender a las glosas y ante un vaco en las norma del viejo cdigo, eran los jueces los encargados de
interpretar las noms incompletas
Pto. 9-3 - La constitucin de la Ciencia Jurdica en Inglaterra
Introduccin
La cuna del Derecho sea de la ciencia jurdica, se constituy en Europa, tanto en la Europa Continental,
como en la Europa Insular, es decir Inglaterra. Es evidente que la gran diferencia que existe entre el
Derecho Ingls y el Derecho Continental Europeo, se debe a las distintas formas en como fue
resepcionado el Derecho Romano respectivamente, an en contra de la creencia de algunos que sostienen
que el Derecho Ingls se formado sin tener para nada en cuenta las bases romanistas, llegamos a la
conclusin en que el Derecho romano ha tenido fuerte influencia en la creacin del Derecho Britnico y
que la gran diferencia se encuentra en que el Derecho Anglosajn tom los lineamientos de la primera
etapa del Derecho romano, es decir la etapa de las Mores Maiorum y de la rigidez de la interpretacin de
las mismas mientras que el Derecho Continental Europeo recepcion el Derecho romano escrito a partir
de la Ley de las XII tablas y luego del Corpus Iuris Civili de Justiniano en el siglo VI de la Era Cristiana.
El Common Law, sus orgenes y fundamentos
El Juspositivismo del Siglo 19 mostr que el Derecho Continental Europeo se basamento en dos pilares
que hicieron a su evolucin y constitucin en ciencia jurdica como tal. Por un lado el Derecho Alemn
que se constituy a partir de principios conceptualistas, tomando como base la creacin de la norma
jurdica interpretndola lgica y conceptualmente, partiendo del Derecho romano de la etapa de
Justiniano, siendo la obra de Savignni un claro ejemplo de la incorporacin romanista del Derecho
romano. Por su parte Francia, llev a partir del siglo 19 al derecho, los postulados de la revolucin
francesa y de la declaracin de los derechos del hombre de 1789 y la volc en lo que se llam la
codificacin moderna a partir del Cdigo Civil Francs de 1804, pero a diferencia del Derecho Alemn el
Derecho Francs no se form conceptualmente, es decir, lgicamente, sino estatal y legislativamente,
quiere decir, que los jueces no interpretaban conceptualmente a las normas jurdicas como los alemanes,
sino que las interpretaban solemnemente y el derecho francs en definitiva de bases estatista y realista
74

que dio comienzo a la constitucin de su ciencia jurdica a partir de un fenmeno de poltica legislativa, el
fenmeno de la codificacin.
El Derecho ingls a diferencia del Derecho alemn y francs, tom como base, no las ciencias exactas
como el Derecho Alemn; ni las ciencias fcticas o provenientes de la naturaleza como el Derecho
Francs, sino que tom como base a la historia, quiere decir que el Derecho Anglosajn tiene una base
historicista (no tuvo nunca una constitucin escrita). Quiere decir que Inglaterra se form a partir de la
costumbre de los antepasados, de la misma forma como lo haba hecho el antiguo Derecho Romano de las
Mores Mayiorum, toma en cuenta la costumbre inmemorial, la lenta evolucin histrica del
comportamiento social que se manifestaba en la costumbre y adems en la interpretacin que luego
comenzaron a hacer los jueces de ese comportamiento social, de manera tal que los orgenes de la
constitucin de la ciencia jurdica en Inglaterra la encontramos en los principios y preceptos que
provienen de la ley de la tierra, es decir del Common Law. El Common Law se exteriorizaba en la
costumbre de los antepasados y comenz a tomar cuerpo en la interpretacin que los jueces hacan de la
misma, uno de los grandes autores del Derecho Ingls deca que los tribunales no hacan otra cosa que de
tanto en tanto resaltar los orgenes del Common Sir William Blackstone Law en su sentencia, quiere decir
que el origen de la ciencia del Derecho en Inglaterra y su constitucin misma (que no es escrita) se
encuentra en los principios del Common Law.
A medida que comenz a constituirse la ciencia jurdica en Inglaterra y que los tribunales comenzaron a
interpretar los principios de la ley de la tierra (Common Law), comenzaron a suscitarse problemas en el
mbito del poder poltico, ya que hasta el siglo 16 se sostena la opinin de que el poder del monarca,
estaba por encima de los dems poderes, es decir, del Parlamento y de los Tribunales de Justicia, hasta
Sir Tomas Smith en su obra de 1573 "Repblica Anglorum" sostiene el equilibrio de los poderes polticos,
diciendo que ni el poder del monarca estaba por encima del Parlamento, ni el del Parlamento por encima
del poder de los jueces y que justamente en esa situacin de coordinacin de los tres poderes se
encontraba el equilibrio propio del Common Law, pero, se suscitar aos posteriores, una controversia
entre el Rey Jacobo I y el resto de los poderes polticos, donde se llegar a poner en tela de juicio la
aptitud que tienen los jueces para poder intervenir en cuestiones propias del Derecho Regio, es decir (el
Derecho real). Jacobo I alrededor del 1600 sostena que el poder real no poda ser controlado por ninguno
de los otros jueces y que en la sucesin real no poda intervenir el parlamento ni siquiera para opinar
sobre las cuestiones protocolares. Se llega aqu a 1610, donde en ese ao el vocero Real Sir Francis
Bacon, llev al Parlamento esta cuestin propuesta por Jacobo I, tratando de evitar que ese Parlamento o
los jueces pudiesen de alguna manera controlar el poder del Rey, de alguna manera emitir el Parlamento
opiniones o los jueces fallos que estuviesen referidos al poder real o alguna limitacin de ese poder Real.
En ese ao se produce una profunda controversia entre Sir Francis Bacon y el Juez de la poca Sir
Eduard Coke debido a una famosa sentencia referido al caso del Dr. Tomas Smith, en el cual resuelve
que el poder real poda ser controlado perfectamente por los jueces del Common Law, porque el poder de
los reyes, no proviene de Dios, sino del Common Law, por lo tanto el Common Law, como origen del
Derecho Ingls, est por encima del poder Real, all mismo (en esa misma sentencia) Sir Eduard Coke
llega a la conclusin que el Parlamento puede controlar la actividad regia es decir al Rey y el Derecho que
surja del Parlamento lo controlan los jueces, ejerciendo cada poder un control sobre el otro. Ya en 1610
Sir Eduard Coke en este famoso caso del Dr. Smith haba llegado a las conclusiones de que: 1 que el
poder real proviene del Common Law, y 2 que tanto el rey como el Parlamento en su actividad pueden ser
controlados por los jueces del Common Law, por lo tanto, ni el Parlamento, ni los jueces, ni el rey, estn
por encima de la ley de la tierra, es decir, de los principios bsicos del Common Law; y esos principios
bsicos del Common Law, que estn por encima de toda norma a modo de una norma fundamental del
Derecho Ingls, que forma lo que se llama "La Constitucin Inglesa".
Cien aos despus de la sentencia de Juez Eduard Coke, Sir William Blackstone en su obra "Comentario
sobre las leyes en Inglaterra" deca que el Common Law tenia su base en la costumbre inmemorial, tan
remota que en definitiva lo nico que conocamos de ella era una reminiscencia impresa en la opinin que
daban los jueces sobre esta, es decir que podamos conocer algo de la costumbre inmemorial solo travs
de la interpretacin que los Tribunales hacen de tanto en tanto de los principios del Common Law y que
por ello el Derecho ingls es de contenido historicista y cada vez que se realice una actualizacin de los
viejos principios del Common Law no se podr cambiarlos o dejarlos de lado, derogndolos, sino hacer
una integraron a lo que ya exista. Deca Blackstone, este apego a lo pasado, a lo antiguo, a lo anterior, se
debe a que como el origen del Derecho se encuentra en los viejos principios del Common Law, los jueces
lo nico que hacen es rescatarlos, traerlos al presente, mantenerlos vivos en la conciencia popular
jurdica y si es necesario, solo actualizarlos.
La obligatoriedad de los Precedentes
Este pensamiento de Blackstone constituy otro principio, el de la obligatoriedad de los precedentes ( stare
decisis non ladere) y cien aos despus Blackstone la da la razn a Coke resaltando que la tarea de los
jueces es la que ha de mantener vivo el Common Law, quiere decir que no es un principio que subsiste
por generacin espontanea, sino que son los jueces los encargados a trabes de su labor de mantenerlo
vivo y si es necesario actualizarlo.
La obligatoriedad en el precedente nace en una regla proveniente del Derecho romano, llamada "Stare
decisis Non Ladere", quiere decir, (mantngase y respete al precedente y no se desve de l) por lo tanto el
trmino Stare decisis es un trmino latino y no ingls, proveniente del Derecho romano, justamente la
75

esencia de la obligatoriedad del precedente que se encarna en el principio del Stare Decisis, se manifiesta
de tal forma justamente por el carcter histrico del Common Law de esa necesidad constante de los
jueces de mantener vivo ese viejo principio de la costumbre inmemorial, si los jueces tuviesen la
oportunidad constantemente de alejarse del precedente, esos viejos principios consuetudinarios del
Common Law terminaran por caer en letra muerta, justamente esa es la esencia de la obligatoriedad del
Precedente que se manifiesta en el principio del Stare decisis.
Julio Cueto Rua en una famosa obra llamada el Common Law resalta que la naturaleza del Common
Law se encuentra primero en que destaca la obligatoriedad del precedente, el Stare decisis lo que hace es
mantener vivos los principios histricos del Common Law debido a ese apego a los fallos anteriores que
implica que el juez que tiene que interpretar el precedente no pueda alejarse de ellos, pero no en las
partes superficiales, sino en lo que hace a la doctrina del fallo, por lo tanto el juez del Common Law, no
tendr un cdigo en el cual basarse pero tiene los antecedentes y tiene que resaltar la regla que surgen de
los mismos; a diferencia de un juez del Derecho Continental Europeo, un juez del Common Law tiene
cierta libertad para elegir el precedente que sea anlogo, no est limitado por un artculo concreto que le
diga, por ej. Al que matare o por ej. Habr compraventa; el juez del Common Law hace una tarea de
rastreo, de bsqueda, de investigacin cientfica de la doctrina que surge de un fallo que sea parecido, que
sea similar y que justamente esa doctrina, esa esencia del fallo pueda adecuarse al suyo, quiere decir, que
la obligatoriedad del precedente dice Cueto Rua se limita a rescatar la esencia jurdica del fallo anterior (el
ratio legis del precedente), esta es la razn dice Cueto Rua por la cual el Derecho Ingls puede seguir
mantenindose respetando el pasado, porque lo nico que extrae es la doctrina es la regla, quiere decir
que a partir de sta actitud de los jueces del Common Law respetando la obligatoriedad del precedente y
tratar de extraer la doctrina del fallo, el Stare Decisis se transforma en una Regla De Derecho, el Stare
Decisis deja de ser una cuestin fctica de plena bsqueda para transformarse en una cuestin
estrictamente jurdica ya que se constituye en una regla Cual es la regla? La obligatoriedad de buscar la
doctrina en el fallo anterior, y es a eso solamente a lo que est obligado; es decir a aplica el fallo que ms
se le parezca en cuanto a su doctrina y dictar un fallo que sea acorde a esa obligatoriedad del precedente.
La felxibilizacion del precedente
Mucho despus de que Blackstone expusiera su pensamiento, el precedente fue flexibilizndose dando a
los jueces la posibilidad de optar, de extraer individualmente la ratio legis (razn legal o esencia del fallo
anterior) a partir de la distincin de los tribunales ingleses en Cortes de chances y Cortes de equidad o
tribunales de equidad, precisamente con el advenimiento en Derecho Ingls de los tribunales de equidad
se gener una nueva clase de jueces que no resolvan casos, sino que se dedicaban a actualizar los
precedentes para que pudiesen ser aplicables a los casos nuevos, con lo cual en la actualidad un juez
ingls tiene la posibilidad de extraer la ratio legis, no ya como una tarea de investigacin individual, sino
consultando el Desarrollo que han hecho los tribunales de equidad, porque son ellos los encargados de
actualizar constantemente el precedente. El nico autor que resalt el carcter de regla del Derecho que
tiene el Stare Decisis fue John Austin y su famosa escuela de Jurisprudencia analtica britnica resalt
que la esencia de la obligatoriedad del precedente, se manifiesta en la regla de Derecho y esa regla de
Derecho se encuentra en el Stare decisis. John Austin entenda que el juez del Common Law est obligado
a respetar el precedente en la medida en que ste sea aplicable, que sea adecuable a su caso, existiendo
un caso anlogo nace la obligatoriedad del juez del Common Law de aplicar el precedente, de manera tal
deca Austin que la regla Stare decisis constituye una regla de Derecho y por ende no es una cuestin
fctica sino que tiene un contenido claramente normativo, de manera tal que si el juez del Common Law
no encuentra un caso anlogo que de alguna manera se pueda aplicar al presente, tendr l, no que
rastrear el caso anterior, sino crear Derecho, es decir construir un nuevo Derecho en virtud del principio
que el juez crea el Derecho Judge Made Law (el juez crea el Derecho) y dice Austin, cuando el juez se ve
obligado a crear el Derecho porque no encuentra un precedente aplicable y no puede hacer viable la regla
Stare decisis, porque no hay caso anterior o es absolutamente inadecuable, se ver obligado a crear el
Derecho, tendr que generar un nuevo caso (Liding Case)
Estado actual del Derecho Ingls
A partir del pensamiento de la jurisprudencia analtica britnica, 1ero El Stare decisis constituye una
regla de contenido normativo, 2do en virtud de la regla Stare Decisis el juez est obligado a aplicar el
precedente en cuanto ste sea aplicable, si no hay precedente o no es aplicable, el juez tendr que asumir
una tarea de crear el Derecho, ser l el que tenga que constituir un caso nuevo, caso que con
posterioridad ser considerado como un precedente, por lo tanto cuando el juez asuma la tarea de crear el
Derecho, crear lo que se llama un Liding Case (caso nuevo) o sea sin precedente, se constituye un nuevo
precedente. Cueto Rua comentando esta cuestin, sostiene que si el precedente no es aplicable
corresponde llevar a cabo la creacin del Liding Case cuando sea contrario a los valores de la sociedad,
cuando no sea adecuable porque no se ha transformado socialmente, no ha ido de la mano del cambio
social, o cuando no sea contrario a los principios que estn en boga, es decir, los principios que se
aplican al momento que el juez tenga que dictar sentencia, por ej. Ya no podramos en la actualidad, si
estuviramos en Inglaterra, aplicar un fallo de la poca del Absolutismo monrquico de los Stuardos
porque existe un fuerte Derecho parlamentario, por lo tanto el Stare Decisis obliga en la medida en que el
Derecho anterior sea aplicable.
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Pto. 9-4 - La Constitucin de la ciencia Jurdica en Alemania. Polmica sobre la codificacin entre
Savigny y Tibhau
En Alemania imperaba un fuerte sentimiento nacionalista y Tibhau pretenda trasladar la codificacin
francesa a Alemania en virtud de un supuesto sentimiento patritico de unificacin germanista, sta
postura de elaborar un Derecho Nacional era seguida por la mayora del pueblo Alemn; pero Savigny
entenda que no estaban dadas las condiciones porque Alemania no estaba unificada, ya que se manejaba
como una especie de confederacin donde conviva el Derecho romano, el Derecho cannico, el Derecho
germnico, las costumbres y tambin el Derecho napolenico, Savigny entenda que no estaban sentadas
las bases para la codificacin, pues entenda que los cdigos cristalizaran, fosilizaran el Derecho
impidindole avanzar.
La negacin cientfica del Derecho
Ms all de la escuela histrica, Savigny fue el creador, en el mbito del conocimiento de la ciencia del
Derecho, de la escuela dogmtica. Savigny deca que analizar el objeto del Derecho es una cuestin
dinmica, una cuestin de constante cambio y por ende una cuestin histrica pero en cambio, los
modos o las formas como capto el objeto Derecho estn ligadas a una cuestin lgica , una cosa es referirse
al Derecho como objeto y una muy distinta es analizar como debo pensar el fenmeno jurdico, por lo
tanto cuando nos vamos a referir al pensamiento del objeto Derecho debemos pensarlo no de una manera
historicista sino dogmtica. ste anlisis de Savigny, llev a que su ms encumbrado discpulo Von
Puchta llegara a la conclusin de que justamente como el mismsimo gran maestro Savigny haba llegado
a la conclusin de que el fenmeno jurdico debe pensarse lgicamente los aspectos logicista deban ser
considerados ms importantes que los aspectos historicistas, por lo tanto de la escuela histrica, Von
Puchta resalt que los elementos lgicos y sistemticos de esa forma de interpretar son ms importantes
que los elementos gramaticales e histricos, y as fue lentamente fue tiendo de logisismo a la escuela
histrica. Juan Von Puchta se separ tambin de Savigny en cuanto al concepto del espritu del pueblo, el
espritu del pueblo para Juan Von Puchta, tena un alcance distinto que el que le haba dado Savigny. Si
para Savigny eran un conjunto de preceptos que gobernaban la evolucin histrica de un pueblo, ligados
a ese pueblo por su contenido histrico, para Juan Puchta el espritu del pueblo se separaba del pueblo
mismo y se transformaba en una especie de concepto, con ese criterio de Juan Puchta el Derecho Alemn
comienza a transformarse en conceptualista, justamente al decir Juan Puchta que el espritu del pueblo
no tiene un contenido histrico y que se separa del pueblo mismo y que vive con independencia de l
porque tiene autonoma, se transforma en un concepto lgico, justamente ese aspecto conceptualista es el
que comenz a tomar fuerza en el Derecho Alemn a partir del pensamiento de Juan Puchta y Juan
Puchta fue un poco el trnsito del Derecho Alemn de raz romntica al Derecho Alemn de raz
formalista, justamente sta concepcin formalista que haba propiciado con su anlisis Juan Puchta, le
dar lugar a los primeros estudiosos del Derecho Alemn, es decir a aquellos que queran codificar, a que
se formase un movimiento famoso en Alemania de poltica legislativa en los ltimos 25 aos del siglo 19,
que se llam "El Pandectismo Alemn"
El Pandectismo Alemn
Un grupo de juristas encabezado por Bernardo Windscheid de la escuela de Badn, se haban dedicado a
estudiar las Pandectas o Digesto romano del Corpus Iuris Civilis, justamente en virtud de esa tarea
romanista iniciada por Savigny, pero ahora impregnada de un fuerte contenido logicista puro, proveniente
del Neocriticismo kantiano; el Pandectismo Alemn haba logrado generar el cdigo Civil Alemn de 1896
que entr a regir a partir del 1 de Enero del 1900 y que tuvo como basamento filosfico a la
jurisprudencia de conceptos alemana, en la cual era uno de los mximos representantes el mismo
Windscheid, la cual pretendi interpretar al Derecho a partir de la conceptuacin lgica de las normas
jurdicas.
La Jurisprudencia de Conceptos.
La jurisprudencia de conceptos Alemana era el basamento filosfico jurdico del Pandectismo Alemn, "la
interpretacin del Derecho es conceptualista, formalista", es decir, utilizando un mtodo absolutamente
lgico, donde la letra de la ley deber analizarse desmenuzndola sistemticamente en cada una de sus
partes, por ej. Que se entiende por persona; que se entiende por Derecho Real; que se entiende por objeto
de Derecho y as sucesivamente con todas las figuras del Derecho de las cuales van a poder extraerse
conceptos. Quiere decir, que la ciencia jurdica alemana a terminado transformndose en formalista y dej
en el olvido, salvo por el respeto al Derecho romano, la postura romntica de la escuela histrica sobre
todo en Von Savigny y por eso se dice a modo de crtica, que el conceptualismo alemn termin
destruyendo los factores historicistas y los transform en logicista, tomando as la constitucin de la
ciencia jurdica en Alemania un giro definitivo hacia el concepto de derecho francs.
Pto. 9-5 - La constitucin de la ciencia jurdica en Francia.
A partir de comienzos del siglo 19 comienza a sentirse la necesidad en Francia de sistematizar el Derecho,
esto se daba, ya que conviva como ocurra en Alemania, distintas instituciones, distintas formas
jurdicas en Francia que no terminaba de tener alguna de ellas una mayora en cuanto al cumplimiento,
por ej. En el norte de Francia rega el Derecho Consuetudinario, en el sur de Francia mayoritariamente
reg al Derecho Cannico, todava existan algunas instituciones del Derecho real de los Luices, quiere
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decir que convivan distintas caractersticas jurdicas con sus propias instituciones, lo cual haca que el
Derecho se regionalizara y no lograse centralizarse en un solo polo del poder poltico y jurdico y era
casual ste pensamiento porque el sistema francs nunca fue federal, en Francia jams ha existido un
sistema federal, Francia es un sistema unitario absolutamente centralizado que depende de un solo polo
de poder, Pars y el resto de las regiones han sido solamente meras circunscripciones administrativas. En
ste contexto territorial y poltico era conveniente llevar a cabo una tarea de sistematizacin del Derecho y
adems volcar en normas jurdicas los postulados de la revolucin francesa, es decir, (los postulados de
una revolucin individualista liberal que resaltaban determinados principios como precisamente la
libertad contractual y la propiedad privada, ya que en Francia la revolucin no tuvo contenido socialista),
era necesario alejarse un poco de las vetustas normas del Corpus Iuris Civilis rescatadas por los
glosadores y luego actualizadas por los posglosadores y tambin haba que eliminar el Derecho
Consuetudinario que para nada serva (decan los franceses) y generar un nuevo cuerpo de normas que
previese todas las posibles cuestiones, contiendas y relaciones de Derecho Privado entre los seres
humanos, as naci la idea de generar el cdigo Civil Francs, nombrando una comisin Redactora que le
encarga a un gran jurista de la poca llamado Cambaceres, quin gener tres proyectos que de ninguna
manera calmaron los nimos ni fueron satisfactorios, por ej. uno de los proyectos tena ms de 600
artculos, otro cuatrocientos, otro 300 y justamente si lo que se pretenda era prever todas las posibles
contiendas futuras entre las personas se necesitaba un cdigo que fuese absolutamente casuista, es
decir, (que tuviese en cuenta todos los casos posibles), se llega as despus de marchas y contramarchas a
crear el cdigo Civil Francs de 1804 y a partir de ah nace una tendencia, una poltica nueva, legislativa,
codificatoria, sistematizadora y comenzarn a aparecer otros cdigos, como el cdigo Procesal Civil, el
cdigo Procesal en materia Criminal, el cdigo de Comercio en 1807 y un gran cdigo, considerado
superior al cdigo Civil Francs, que fue el cdigo Penal de 1810.
El Derecho se constituye como ciencia en Francia a partir del Cdigo Civil Francs y diferencia del
Derecho Alemn, el Derecho Francs no adquiri nunca un contenido conceptualista o formalista sino
que tuvo un desarrollo de orden positivo, estatal y legalista, es decir, un Derecho generado por el estado y
aplicado por el Estado, un Derecho, que aunque no lo reconociera, se separaba lentamente del
Jusnaturalismo profano, asercandoce a los conceptos del Juspositivismo que encontraba la nica
conceptuacin del Derecho en la Ley, quiere decir que para los franceses, desde que se constituy el
Derecho como ciencia, el Derecho se encontraba en la Ley, nunca fuera de ella, los franceses fueron
absolutamente contrarios a admitir que el Derecho pudiera no ser extractado exclusivamente de la Ley y
no considerando a la costumbre ni a la Jurisprudencia como fuente del Derecho, y que tanto la doctrina
como la Jurisprudencia deban limitarse a la mera tarea de comenta el la ley cristalizada en su cdigo
civil.
Nota: Veles Sarfield como ferviente seguidor y admirador de los postulados del Derecho Francs y de los
comentarios de los exgetas tieron a nuestro Derecho Argentino de este fuerte espritu positivista francs
ya que el mimo Velez, era un representantes de la escuela exegtica.
Evolucin del derecho Francs
La evolucin del D. Francs se da a partir de la codificacin, no se concibe la ciencia jurdica francesa sin
la codificacin, a tal punto que a pocos aos, inclusive al mismo tiempo a que comenz a regir el cdigo
Civil Francs, empez un movimiento llamado el de los Comentaristas del cdigo (La exgesis), que
llegaron a decir alguno de ellos, que ellos no enseaban Derecho Civil, sino que enseaban el cdigo
Napolen, esto dio lugar al nacimiento de la ms famosa escuela del Derecho Continental Europeo que
fue la escuela Exegtica. Jean Bonnecasse, crtico de la exgesis, sostuvo que esta escuela de
interpretacin se desarrollo en tres etapas diferentes, una etapa de los fundadores que prcticamente
naci a partir de la creacin del cdigo Civil Francs de 1804 y que lleg hasta 1830, donde se destaco un
gran Jurista llamado Pothier como mximo representante. La 2 etapa entre 1830 y 1880, considerada
como de apogeo de la exgesis donde brillaron los ms grandes juristas del siglo 19, que fueron los que
alimentaron el criterio codificador de Velez Sarfield en la Argentina, entre ellos Aubrit Etraud, Demolombe
entre otros. y la ltima etapa 3 Etapa dice Bonnicasse se encuentra en la etapa de decadencia que se dio
a partir de 1880, decadencia que culmin con la cada total de la exgesis, a partir de 1900 cuando nace
la escuela de la libre investigacin cientfica de Fransua Geny, quiere decir, que Fransua Geny fue quien
signo la definitiva desaparicin de la escuela Exegtica, con su nueva teora de la interpretacin del
Derecho. Evidentemente todo el siglo 19 de Francia se rigi con solo comentaristas del cdigo Civil, que
en definitiva, no hicieron otra cosa que ajustar su interpretacin al texto escrito de la ley, esto nos lleva a
que analicemos las caractersticas de la escuela exegtica, es decir, la cara ms importante de la ciencia
jurdica en el siglo 19 en Francia.
Los primeros comentaristas y la Escuela de la Exgesis
La escuela Exegtica tenia como caractersticas fundamentales, primero el apego solemne, cuasi
sacramental a la ley escrita, la escuela Exegtica naci tmidamente para de alguna manera integrar el
texto escrito de la ley al cual los jueces deban adecuarse solemnemente. Segundo, en caso de oscuridad
o insuficiencia de la ley, deba tratar de captar la intencin del legislador al tiempo y en el marco social en
que aquel concibi la norma y por ello que, en materia interpretativa, el Derecho Francs tenia un
contenido histrico psicolgico, le al tratar de captar el pensamiento real del legislador y esto separaba a
la escuela Exegtica claramente del Conceptualismo Alemn el cual entenda que poco importaba que
haba querido decir el legislador, sino lo que haba dicho pues una vez creada la norma jurdica, sta
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adquira autonoma del legislador, constitua un concepto vivo y autnomo, en cambio para la escuela
Exegtica el tratar de desentraar la intensin del legislador estaba ligada a pretender captar que era lo
que el legislador quiso decir condicionado por un momento histrico determinado.
La contradiccin
Bonnicasse se encargar de determinar, en la etapa de decadencia, cual fue la causa determinante de que
la escuela Exegtica, terminara todo su brillo que duro tantos aos del siglo 19, y sostienen que se debi
a una gruesa contradiccin jurdica y an filosfica en la cual cay, consistente en ese culto a la ley, de
manera sacramental, que tenan los comentaristas del cdigo Civil Francs, que se contrapona con los
postulados bsicos de la Revolucin Francesa (postulados como la libertad del hombre), postulados
Jusnaturalistas profanos al mejor estilo del siglo 18 (donde en ausencia de derecho el interprete debe
recurrir a los principios generales del Derecho que estn por encima de la ley). Esa contradiccin de
positivizar el Derecho entendiendo que solo se encuentra en la ley pero a su vez interpretarlo con un
contenido Jusnaturalista en cubierto, fue el virus que trajo la cada de la escuela Exegtica, fue esa la
razn, segn Bonnicasse por la que la escuela Exegtica termin cayendo, porque no fue coherente, ni
consecuente consigo misma. Justamente cuando el intrprete se encuentra ante la ausencia de ley,
deber aplicar leyes anlogas, pero si no existen leyes anlogas, tendr que elevarse a los principios
generales del Derecho que estn por encima de la ley y no son otros que los principios que no se
encuentran en el Derecho escrito y que son captados por el hombre mediante su razn es decir, preceptos
del Derecho Natural y justamente en esa consecuencia, tambin cay Velez Sarfield en su art. 16 del
Cdigo Civil cuando en definitiva establece que el juez nunca podr dejar de fallar so pretexto de
oscuridad o ausencia de leyes y si no hay leyes en definitiva tendr que caer en la misma operacin,
(elevarse a los principios generales del Derecho) que son Justicia, Equidad etc. Y esa fue la razn por la
cual se prepar el terreno para que naciera a fines del siglo 19 y principios del siglo 20 la escuela de la
libre investigacin cientfica de Fransua Geny.
Pto. 9-6 - Las escuelas modernas de la Ciencia del Derecho: Jurisprudencia de Intereses, el
solidarismo, movimiento del Derecho libre.
Las escuelas modernas de la Ciencia del Derecho
A partir del ltimo tercio del siglo 19 el positivismo jurdico llega a su mximo auge, hasta ese entonces
las reglas de Derecho haban sido regidas dentro del Jusnaturalismo, normas rgidas que emanaban de
un ser superior, eterno, universal impuesto en la conciencia de los hombres, pero a partir del surgimiento
de Comte se va a propiciar un cambio, y el conocimiento se va a empezar a basar en la experimentacin o
sea solo va a ser creble aquello que se pueda demostrar a travs de la experiencia, a travs de la
experimentacin, dejndose de lado todo lo metafsico, todo aquello que no pueda ser probado. Este
sistema creado por Comte va a tener mucha importancia en las ciencias naturales y va a tratar de copar
las ciencias sociales, logrndolo con cierto xito, el Historicismo va a ser la puerta donde van a surgir una
serie de corrientes o escuelas reconocidas como las Escuelas Modernas. Comte a partir de 1798 comienza
con ste sistema y excluye todo aquello que va ms all de los hechos, es decir, excluye todo aquello que
va ms all de lo fsico y todo aquello en materia filosfica y va a elaborar una especie de ordenamiento de
la ciencias y a esas ciencias las va a jerarquizar poniendo en su cspide a la sociologa.
Escuela de Jurisprudencia de Intereses: esta escuela tiene dos autores uno es Von Ihering y el otro es
Philip Pheck. Von Ihering nace en Aurich aproximadamente en 1818, era profesor de Derecho romano en
la universidad de Berln, escribi una obra que se llama "El espritu del Derecho Romano" donde va a
definir con una frase que va a tener una gran importancia luego, al Derecho como un inters
jurdicamente protegido. Ihering, escribe tres obras importantes: 1 La lucha con el Derecho, 2 El fin del
Derecho y 3 Jurisprudencia en broma y en serio. Cuando Ihering daba la ctedra de Derecho romano
deca que el Derecho romano es un precedente muy valioso para la aplicacin del Derecho actual, y en su
primer obra va a hacer una crtica en el pensamiento de Savigny (escuela histrica) donde Ihering dice,
que el Derecho no nace simplemente en el comportamiento social, sino que necesita de grandes luchas,
de grandes enfrentamientos [en contraposicin de Savigny que deca, que el Derecho era fruto del espritu
del pueblo] en cambio dice Ihering que el Derecho necesita grandes enfrentamientos porque es difcil
llegar a establecer un Derecho justo realmente, por lo tanto para Ihering se va a dar el cambio a travs de
stas luchas para producir el cambio. En la 2 Obra donde habla del fin del Derecho, va a ser una crtica
al formalismo de Marx, exactamente a la Jurisprudencia de conceptos, dice que la norma escrita necesita
de un valor emocional, ya que as escrita como es carece del sentido de la gente y por lo tanto necesita de
ese valor emocional que lo lleve a la confrontacin cuando se da la arbitrariedad, el choque violento y
produzca el cambio, a partir de esto que l va definir el Derecho como un inters jurdicamente protegido,
ste concepto va a ser tomado por sus seguidores entre los cuales se destaca Philip Pheck quin va a
seguir en la corriente y Max Rumeli con quienes forman la escuela de Jurisprudencia de intereses.
Ihering fue un autor de fuerte temperamento, combativo, enrgico, a su muerte un autor llamado Merck
escribi una obra llamada "Tres vidas ilustres" en la cual destaca profundamente y hace una obra
majestuosa del pensamiento de Ihering con machismos volmenes que de alguna manera manifiesta el
concepto de la Alemania culta de la poca en la cual reconoce esta personalidad fuerte y combativa de
Ihering que favoreci tanto al Derecho y lo va a reconocer como al jurista del siglo. Pheck es quin va a
79

continuar con el pensamiento de Ihering y va a tratar de demostrar que la finalidad que se tiene a travs
de una sentencia judicial, es tratar de lograr la satisfaccin de ciertas necesidades vitales, a esas
necesidades vitales Pheck las llama "Apetitos y tendencias", o tendencias apetitivas, dice, que esos apetitos
y tendencias son los que se encuentran en toda la sociedad, los intereses son materiales, espirituales e
ideales, son los intereses de una sociedad y dice que el intrprete debe tener como meta esos intereses,
debe centralizar cuales son esas metas, esos intereses para interpretar la norma y ac se separa a lo que
hace a la Jurisprudencia de conceptos, porque l dice que no deben basarse en el texto del concepto
escrito en la norma por el legislador, las palabras utilizadas no son ms que medios que utiliza el
legislador para tratar de lograr la satisfaccin de esos intereses o esas necesidades que estn en la
sociedad, a partir de ste concepto, de sta interpretacin de lo que es un inters le da una explicacin
dual a travs de dos aspectos:
1 Abstracciones o mandatos: (que nosotros llamamos normas) son el resultado de esos intereses que
estn en la sociedad.
2 Aspecto es el acto de creacin del Legislador: ste acto del legislador cuando l est ante la comunidad,
observa los intereses de la comunidad, va a elegir uno de esos intereses, lo va a valorar, lo va a incorporar
a la norma y luego esa norma o ese inters va a ser independiente del legislador e independiente de la
comunidad en s y se va a transformar en un inters en s mismo. Pheck tambin reconoce que hay
lagunas en el Derecho y dice que ante ste hecho de una laguna y entendiendo que el legislador no
puede prever todas las situaciones, la Jurisprudencia de conceptos recurre a la solucin que se permite a
la analoga siempre y cuando se tengan en cuenta los intereses que afectan a sta situacin y a ste caso
en particular.
Escuela El solidarismo
Por de Duguit (1859-1928) Fue un fiel discpulo de Comte, con su filosofa ms ortodoxa que la de Comte,
no acepta todo lo que sea de tipo causal, metafsico, sino que el Derecho lo toma como un mero dato
objetivo fruto de la experiencia, ese Derecho va a reposar en lo que l llama La Solidaridad Social de la
cual nacen reglas que son la coincidencia de intereses individuales e intereses sociales y que ese Derecho
siempre debe ser visto en una funcin social y esa funcin social vincula, relaciona y es lo que Duguit
toma de otro autor que se llama Durkheim, que Durkheim lo llama la interdependencia social, pero sta
interdependencia social, no es un mero sentimiento, no es una mera doctrina, sino que es el hecho real
de lo que podemos obtener a travs de la experiencia y est compuesta sta solidaridad social a travs de
dos elementos muy importantes, esos elementos son: Las necesidades de los hombres, en un determinado
grupo hay ciertas semejanzas de las necesidades de los hombres, y tambin estn las actitudes de esos
hombres, o sea quienes se vinculan en un principio de solidaridad en necesidades comunes y actitudes
pueden ayudarse mutuamente en lo que el llama ayudarse en mutuos servicios, cooperar, y as lograrn
asegurar la satisfaccin de esas necesidades que tienen como sociedad de esa solidaridad que es fuente
de reglas que nacan como coincidencia de intereses individuales y sociales definen dos clases de reglas:
Las reglas normativas que son las que se dan espontneamente en el grupo y se rigen por el principio de
solidaridad ej. De comn acuerdo se dividieran el trabajo dentro de la sociedad. Las reglas constitutivas
que las crea el legislador despus de observar la conducta social.
Escuela del movimiento del Derecho Libre
Su principal representante es Kantorovic, quien crea la escuela de derecho libre, luego de asistir a una
conferencia que el autor Euger Earlich ofreciera en 1903 quin va a decir que junto al Derecho positivo
hay paralelamente otro Derecho que l lo reconoce como Derecho libre que surge espontneamente en la
sociedad como resultado del comn de los miembros de esa comunidad jurdica, exactamente de la
Jurisprudencia y de los cientficos del Derecho. Este pensamiento de Earlich lo va a tomar Kantorovic y
en 1906 bajo el seudnimo Gneus Flavius escribe una obra donde dice que l intrprete, sea el juez o el
legislador, cuando no encuentre solucin dentro de la norma la deber buscar ms all de la ley y
debiendo darle solucin a lo caso, l juez se podr apartar de la propia ley y siguiendo su propio criterio y
principio de justicia, literalmente creara una norma para darle solucin al caso. El cdigo C. Suizo de
1907, plasma en el esta idea y dice que el juez definir segn la costumbre y en su defecto, si no encuentra
la solucin en la costumbre l tendr que hacer las veces de legislador y en el lugar de este crear la norma
que se adecue al caso, inspirado en la doctrina y en la Jurisprudencia ms autorizada y conocida dentro
de la sociedad.
Bolilla X
Pto. 10-1 - El pensamiento de Hans Kelsen - La pureza metodolgica- El objeto del Derecho - La
segunda versin de la Teora Pura del Derecho - La evolucin de la concepcin kelseniana.
El pensamiento de Hans Kelsen
Naci en Praga del imperio Austro-hngaro en 1881, de origen judo se muda a Viena, all desarrolla su
pensamiento filosfico jurdico, forma parte de diversos tribunales de justicia y es considerado el padre de
la constitucin Austro-hngara.
Finaliza la primera guerra mundial y desaparece el imperio Austro-hngaro, luego se muda a Alemania,
donde ensea en distintas universidades hasta 1933, hasta el advenimiento del tercer Rigth. Kelsen por
80

ser judo, fue perseguido y debi renunciar a todas las universidades alemanas, y emigra en el ao 1940
a los Estados Unidos.
Hay cinco etapas en la obra de Hans Kelsen:
1Etapa: 1911 obra "Principios Capitales de la Ciencia del Derecho Poltico", donde siguiendo a Cohen
fundador de la Escuela de Mansburgo, lo lleva a descubrir que la esencialidad del Derecho se encontrar
en la lgica imperativa del deber ser, llegando a la conclusin que el fin al cual apunta el conocimiento
de los juristas, se encuentra en las normas jurdicas.
2Etapa: 1925 en la obra "Teora General del Estado", concluye que la ciencia del Derecho no puede
incluir valoraciones, llegando a la conclusin que el valor justicia no forma parte del Derecho, con lo cual
hace una clara distincin entre la regla moral del imperativo categrico Kantiano y la esfera de la
normatividad jurdica.
3Etapa: 1934 "primera versin de la Teora pura del Derecho". Tenia como propsito lograr la pureza de
la ciencia del Derecho, es decir la eliminacin de todo contenido ajeno a lo que la ciencia del Derecho,
desarrollando las purificaciones metdicas (Separando de las ciencias de la naturaleza, las ciencias
normativas y dentro de las ciencias normativas, l deber ser lgico del deber ser axiolgico.
En esta obra resalta el fundamento ltimo de validez del ordenamiento jurdico, la norma fundamental,
fuera del orden jurdico y creada por el cientfico del Derecho de carcter enunciativo no prescriptivo se
debe obedecer al constituyente originario, es decir al primer constituyente.
Es en esta primera versin de la Teora pura del Derecho que Kelsen crea una norma impuesta por el
cientfico del Derecho que opera como el fundamento ltimo de validez de todo el orden jurdico y que le
otorga carcter normativo a los actos del primer constituyente.
4Etapa: Kelsen en 1940 en los Estados Unidos encuentra con una realidad social, poltica, jurdica,
distinta a la de Europa continental, entra en un perodo de adaptacin, de adecuacin que lo llevaron a
hacer una profunda observacin del sistema norteamericano, creando en el ao 1945 la "Teora General
del Derecho y el Estado", donde Kelsen concluye que para que pueda el ordenamiento jurdico de una
sociedad sea vlido, este debe ser acatado El ordenamiento jurdico de una sociedad es valido si es
acatados por los miembros de esa sociedad. Aqu Kelsen agrega a su teora pura el concepto de eficacia;
5Etapa: 1953, crea la segunda versin de la Teora pura del derecho, debido a la criticas recibidas por
la primera versin de la Teora pura del Derecho. Se le critica no haber tenido en cuenta el acatamiento
real de los individuos a la norma, ni la tcnica de motivacin social que es el Derecho que motiva a los
individuos a que hagan lo que la autoridad quiere, y por parte de Lambas de Acevedo, a la confusin que
exista entre la norma jurdica creada por el legislador y esa supuesta norma jurdica creada por el
jurista, donde la norma jurdica es un acto de poder, no de conocimiento, entonces haba que analizar
qu era eso otro que creaba el cientfico del Derecho que no era la norma jurdica.
Kelsen, analiza as, la distincin entre norma jurdica creada como acto de voluntad por el legislador, y
la separa de la regla de derecho como acto de conocimiento, descripcin o de investigacin y estudio del
verdadero objeto del Derecho siendo objeto del derecho las normas. Cuando el cientfico del Derecho
analiza las normas jurdicas, crea una regla de Derecho.
Por lo tanto, Kelsen en la segunda versin de la Teora pura del derecho separa claramente el acto de
creacin del legislador (norma jurdica) del acto de creacin del jurista que tiene por objeto conocer el
Derecho (la regla de Derecho).
La pregunta que Kelsen nunca resolvi est referida a qu naturaleza tiene la norma hipottica
fundamental?, si la norma hipottica fundamental es un acto de conocimiento del jurista y es el jurista el
que dice enunciativamente que se debe obedecer al primer constituyente, entonces no es una norma
jurdica sino una regla de Derecho; pero Kelsen nunca lo reconoci. Cada vez que el cientfico del Derecho
comenta la norma jurdica, estamos ante una regla de Derecho, excepto cuando el cientfico del Derecho
crea la norma fundamental; pero esa norma fundamental no es un acto de voluntad, no es un acto de
poder sino de conocimiento.
Kelsen funda en 1960 el Instituto Hans Kelsen, en Viena con algunos discpulos, entre ellos Luis
Recasens Siches. En 1971 termina de escribir la "Teora General de las normas" en la que reconoca que
la norma hipottica fundamental era discutible en el sentido que si era el verdadero fundamento ltimo
de validez del Derecho o si ese fundamento del Derecho se encontraba en la eficacia, con lo cual se
acercaba al pensamiento de Alf Ross.
Pto. 10-2 - La Escuela Egolgica. Fuentes de la concepcin de Carlos Cossio. El Derecho como
objeto. El conocimiento jurdico. El papel de las normas. Las nuevas ramas de la filosofa jurdica.
El Juez y el conocimiento jurdico. Teora de la verdad jurdica. Anlisis de la experiencia jurdica.
La Escuela Egolgica

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En 1940 nace en Argentina, con profesores juristas como Carlos Cossio que fue seguido por Enrique
Aftalin y Jos Villanova, que formaron la escuela de filosofa del Derecho Argentina, con Carlos Cossio,
como su primero su director y su mximo representante.
La escuela egolgica nace como una corriente fenomenolgica, a partir de las crticas que se le llevaron a
cabo a Kelsen, sobre todo por Llambas de Acevedo, quin influenci fuertemente en el pensamiento de
Carlos Cossio.
Fuentes de la concepcin de Carlos Cossio (Primarias y Secundarias)
Las fuentes primarias: Son aquellas de influencia directa en el desarrollo de la escuela Egolgica.
Kant: Cossio tuvo en cuenta los dos aspectos de la teora kantiana osa en las dos direcciones en que se
desarrollo el Neocriticismo Kantiano, la escuela de Marburgo (que se desarrollo en La Crtica a la razn
Pura) y la escuela de Badn (que se desarrollo en La Crtica a la Razn Prctica). Los lineamientos de la
"Crtica a la Razn Pura" en lo que hace al anlisis de los juicios lgicos, es decir, de los juicios sintticos
a priori, y a la "Crtica a la Razn Prctica" en lo que hace a los aspectos prcticos de la filosofa, ligados
al obrar humano, a las acciones externas que implican una relacin de coexistencia en la sociedad. Es
ms, Cossio tom aspectos de la escuela de Marsburgo en lo que hace al universal lgico del Derecho que
haba propiciado Stammler
Edmundo Husserl: Cossio tomar dos aspectos, 1ero. la distincin entre el plano ntico y el plano
Ontolgico, pues Cossio tratar de captar la ltima esencia del Derecho y para hacerlo, decididamente
sigue a Husserl.
2 En lo que hace a la divisin de las familias de objetos u ontologas regionales; Cossio haba seguido a
Husserl en la Teora de los objetos: Objetos ideales, naturales y culturales, agregando Cossio los objetos
metafsicos para tratar de captar as ontolgicamente el Derecho en su esencia o sea el "objeto derecho"
implica que Cossio sigue a Husserl, sobre todo en la primera etapa es decir, en el 1er. Husserl, el Husserl
lgico.
Martn Heiddeger: Seguido por Cossio en lo que hace a la existencia humana, Dice Cossio, si el hombre
desarrolla su vida en el mbito social, la desarrolla como conducta humana en libertad, es decir en una
libertad cultural o existencial. Cossio nos habla de libertad existencial, es decir, la libertad que se lleva a
cavo en la vida humana mientras el hombre exista. Cossio entendi que la conducta humana debe
desarrollarse en el mbito social, pero no como pretenda el positivismo de Comete. Cossio nos habla de
una conducta humana en el mbito cultural, una conducta humana en el mbito existencial. Cossio
haba seguido estos 3 grandes filsofos, justamente deca Cossio haba que coordinar el pensamiento de
stos tres grandes filsofos.
Las fuentes secundarias: Son aquellas que tuvieron un carcter integrativo de la teora egolgica, Cossio
tom algunos criterios de ellas que lo ayudaron, desde el plano crtico, a ir desarrollando su teora. Estas
fuentes influenciaron colateralmente el pensamiento de Cossio y tambin parte del pensamiento
Neocriticista que lo influenci a Cossio. Sigue as varios autores, pero no ya en el aspecto global:
Dilthey: Toma el aspecto que la historia no debe ser explicativa, pues como desarrollo de la cultura la
historia debe captarse a partir del acto gnoseolgico de la comprensin, la historia debe comprenderse.
Para Cossio el objeto derecho es un objeto cultural, luego el acto de conocimiento o gnoseolgico con el
cual se captan los objetos culturales, y por ende, el objeto derecho como objeto cultural tambin, es un
acto de comprensin. Pero qu es la comprensin?, es un acto racional que incluye la valoracin, los
objetos culturales se comprenden no solo por la razn, sino que adems a travs de las valoraciones que
de ellos hago.
Ortega y Gasset: Cossio tuvo en cuenta el desarrollo en el pensamiento que haba ste volcado en su
obra "La rebelin de las masas". Si bien es cierto que cuando Cossio habla de conducta humana en
interferencia intersubjetiva, sigui en primer lugar a Kant en el concepto de coexistencia como el arbitrio
del uno frente al arbitrio de los dems, pero tomada de Ortega y Gasset el concepto de cultura existencial,
es decir, que el desarrollo del hombre en sociedad es a travs de la cultura, en un tiempo y lugar
determinado. As es donde Ortega y Gasset desarroll el concepto de cultura existencial como el motor del
hombre en sociedad que determina la conducta humana la cual se maneja en forma pacfica o conflictiva.
Rickert: mximo representante de la escuela de Badn, toma la distincin de las ciencias, al separar
aqul las ciencias de la naturaleza, de las ciencias culturales, es decir, eliminando el concepto de ciencias
del espritu, justamente Rickert ubic definitivamente el concepto del Derecho dentro de la cultura, es
decir, fue a partir de Rickert donde por primera vez se clarifica que el Derecho es un fenmeno cultural y
no normativo solamente y esto es lo que resalt Cossio al determinar que el Derecho es un objeto cultural.
Kelsen: A pesar de criticarlo en el plano ontolgico, (el Derecho no es norma jurdica, sino conducta en
interferencia intersubjetiva y no un fenmeno lgico conceptual sino cultural), Cossio resalt el
descubrimiento Kelsenianos de la nueva lgica para pensar el Derecho, la lgica imperativa del Deber Ser,
por eso Cossio llega a la conclusin que la norma se piensa imputativamente, lo que ocurre es que a
diferencia de Kelsen, el juicio lgico que utiliza el jurista en esa nueva forma de pensar imputativamente
el Derecho, no es un juicio hipottico, sino un juicio Disyuntivo, pero parte del anlisis de Kelsen en el
punto en que aqul considera que el Derecho se piensa imputativamente con La Lgica del Deber Ser, un
deber Ser que tiene una estructura exclusivamente lgica y no axiolgica. Adems rescata de la obra de
Kelsen, en que ste gener una nueva rama de la filosofa del Derecho, la lgica jurdica formal, toda la
obra de Kelsen dice Cossio es una nueva rea del pensamiento filosfico del Derecho, la lgica jurdica
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formal con lo cual Kelsen no estaba para nada de acuerdo porque sostena que lo de l era una teora
general del Derecho y no una mera rama de la filosofa jurdica
El Derecho como objeto Segn Carlos Cossio
El objeto del Derecho no se encuentra en la norma jurdica sino en la conducta en interferencia
intersubjetiva, la cual es ante todo un conducta en libertad existencial, es decir, es una conducta que se
desarrolla en el tiempo y en el espacio y mientras dure la existencia del grupo, quiere decir, que la
conducta humana en interferencia intersubjetiva que conforma el fenmeno jurdico, es una conducta que
no se da con validez universal, sino que es una conducta que se da en un espacio y tiempo determinado y
por ende comienza y alguna vez termina.
El conocimiento Jurdico
El conocimiento del objeto del Derecho, como objeto cultural que es, se lleva a cabo a travs de un acto de
COMPRENCION, el cual cuenta con tres aspectos fundamentales:
Lgico: A travs de un acto de la razn se dar un concepto de lo que se cree que es el Derecho. Esto es
lograr la conceptualizacin.
Existencial: implica que mediante un acto vivencial, que se desarrolla en el tiempo existencial del
hombre, este debe desarrollar una vivencia del objeto.
Axiolgico: El jurista, al vivenciar el objeto derecho, tratando de captar el fenmeno jurdico en la
conducta en interferencia intersubjetiva, lleva a cabo un acto axiolgico emocional que necesariamente lo
llevara a desarrollar una valoracin del objeto, es decir valora al objeto, osa valoriza el objeto. Esto es lo
que Cossio llama Estimativa Jurdica, es decir, el acto de valorar el fenmeno jurdico.
Luego estos tres aspectos deben estar presentes en el acto de conocimiento del objeto de ciencia del
Derecho. El cientfico del Derecho que quiere captar la esencialidad del Derecho en la conducta en
interferencia intersubjetiva, deber mediante un acto lgico dar un concepto el objeto, osa un concepto
de lo que se cree que es la conducta, luego por un acto existencial, que implica tomar partido en el
objeto, debe tener una vivencia de ste, dice Cossio jams podr analizar como est conformada un
sociedad, si yo no vivo en ella. Finalmente mediante un acto axiolgico deber valorar la conducta como
justa o injusta, adecuada o inadecuada, oportuna o inoportuna.
El Papel de las Normas
Segn Cossio el Derecho, ontolgicamente hablando, no encuentra su esencialidad en las normas
jurdicas, sino en la conducta en interferencia intersubjetiva, luego las normas jurdicas para Cossio son
"esquemas de interpretacin lgica", construcciones lgicas que crea el legislador donde el jurista
interpreta la conducta en interferencia intersubjetiva. El legislador al crear la norma crea un juicio lgico,
un esquema lgico de forma, al que la conducta en interferencia intersubjetiva la da contenido. El
legislador debe observar la conducta, valorarla y vivenciarla para luego volcarla luego en la norma
jurdica.
Lgica Jurdica Formal y Lgica Jurdica Trascendental
Dos ramas de la filosofa del Derecho crea Cossio a partir de su critica a Kelsen respecto a que este en un
primer momentos no separaba claramente el acto gnoseolgico del Derecho del de la norma jurdica.
Cossio entiende que todo pensamiento del jurista respecto de la norma jurdica, o cuando el jurista piensa
en el ordenamiento jurdico y en la validez de las normas, o en la validez del ordenamiento jurdico en su
totalidad, se enmarca dentro de la "lgica jurdica formal, en cambio cuando el jurista debe realizar un
acto de conocimiento del Derecho, cuando intenta captar el objeto derecho, (para Cossio, la conducta en
interferencia intersubjetiva), nos encontramos ante la "lgica jurdica trascendental". Cuando el jurista
analiza el fenmeno jurdico conceptundolo lgicamente, valorndolo axiolgicamente y desde un enfoque
existencialista a travs de su vivencia, estamos en el terreno de la lgica jurdica trascendental. La lgica
jurdica trascendental, se llama as porque toma como punto de partida el mtodo trascendental kantiano
para conocer y justamente el acto de conocimiento jurdico no implica solamente pensar en las normas,
sino pensar en el fenmeno globalmente, que para Cossio es la conducta.
El juez y el conocimiento jurdico. Teora de la verdad jurdica.
En sta tarea de conocimiento del Derecho, el juez tiene un papel preponderante, no puede el juez
limitarse a manifestar su sentencia a partir de un silogismo, donde la premisa mayor es la norma jurdica,
la premisa menor es su caso particular y la conclusin es la sentencia. El juez debe realizar un acto de
conocimiento cientfico ya que en el momento de dictar sentencia, no tiene en cuenta la norma jurdica
sino que adems conoce el fenmeno jurdico, conoce el Derecho; el juez para llevar a cabo una sentencia
justa, debe llevar a cabo un acto lgico de razn, debe conceptuar, debe valorar y adems debe vivenciar el
objeto (en hecho social o la conducta), es decir debe vivirlo desde adentro para poder dictar una sentencia
justa.
Anlisis de la experiencia jurdica (lo cual significa ante todo un desarrollo de la realidad)
Dice Cossio, para captar la verdadera esencia del derecho que se encuentra en la conducta en
interferencia intersubjetiva, el juez debe intencionalmente querer captar la verdadera esencia del derecho,
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quiere decir que el acto de conocimiento cientfico del Derecho que nos llevara a captar la verdadera
estructura del fenmeno, que es la conducta, es un acto de experiencia jurdica, que es mas que
experimentar empricamente el fenmeno, implica incluir los tres aspectos del acto gnoseolgico de lo
objetos culturales, los tres aspectos de la comprensin: el Lgico, el axiolgico y el existencial y para eso
Cossio se separa del pensamiento kantiano y de los pos-kantianos. A partir de Kant, la experiencia
mediante la cual el individuo conoce mediante un mtodo trascendental, el objeto, era una experiencia
natural.
Cossio entiende que la experiencia natural, no es suficiente para captar el fenmeno jurdico, para captar
el fenmeno jurdico necesito de la experiencia jurdica que tambin tiene un aspecto formal y un aspecto
material, el aspecto formal constituido por el pensamiento del jurista respecto del fenmeno, dado por el
aspecto de la conceptuacin y el aspecto material estara dado por el aspecto existencial donde yo tengo
una vivencia del objeto, que lo experimente pero desde adentro, para que se configure la experiencia
jurdica necesito incluir un tercer elemento, adems del formal y material, "el axiolgico", lo que me
llevar a captar el fenmeno jurdico a travs de "la comprensin" solo si comprendo el fenmeno jurdico
le debo incluir la Axiologa. Por lo tanto la experiencia jurdica necesita de la valoracin, de la
conceptualizacin y de la vivencia, la unin de stos tres elementos, permitir captar, por comprensin, el
objeto jurdico o sea, la conducta en interferencia intersubjetiva.
Pto. 10-3 - La Neoegologa. Fundamentos filosficos. Ontologa jurdica. Las fuentes y el anlisis de
las normas. Su concepcin sobre la ciencia jurdica.
La Neoegologa.
Cuando el Profesor Carlos Cossio dej su ctedra de filosofa del Derecho en la facultad de ciencias
jurdicas y sociales de la Universidad Nacional de la Plata, sus seguidores y colaboradores continuaron
difundiendo la teora egolgica, pero al poco tiempo sta teora empez a perder la primaca que haba
tenido en el pensamiento Jusfilosofico argentino durante dos dcadas, porque fueron hacindole
modificaciones y agregados en un movimiento que pronto se denomin "La Neoegologa", la cual tuvo
cuatro Corrientes bien determinadas que fueron:
Fundamentos filosficos de la Neoegologia.
Las 4 corrientes de la Neoegologia fueron: 1) La fenomenologa Existencial de Jos Villanova, 2) La
filosofa Empirista de Julio Cesar Cueto Rua, 3) El Realismo Existencial de Jos Abel Aristegui y 4), El
Sincretismo Ontolgico de Juan Carlos Smith.
El creador de la Neoegologa, fue Jos Villanova y se respald en la teora filosfica de Husserl y
determinados filsofos existenciales. As como Cossio haba tomado al primer Husserl, Villanova toma al
segundo Husserl y de los filsofos existenciales toma a Sartre, a Heiddeger y a Merlo Ponty.
Tomaba de Husserl, que el conocimiento es de sujetos, pues son sujetos los que se conocen, pero al
mismo tiempo debe haber un conocimiento objetivo que sirva para todos los sujetos, deca Husserl, lo que
es cognoscible para mi lo es tambin para los otros yo, Yo percibo a los dems como experiencia y percibo
al mundo como intersubjetivo. De Heiddeger y de Sartre toma la idea de tiempo existencial, la
clasificacin del tiempo en pasado, presente y futuro, la relacin que se da a veces entre el tiempo
existencial y el tiempo cronolgico. De Merlo Ponty toma que la filosofa obedece al mundo en su totalidad
y debe obtener sus datos situando al hombre dentro del mundo.
Estos puntos de contacto entre Villanova y estos tres filsofos citados entre otros, es por lo que se
denomina fenomenologa existencial a la Neoegologa de Jos Villanova.
Ontologa Jurdica.
Jos Villanova hace una diferencia entre ente y objeto y se aparta de la teora de los objetos de Husserl
y de las ontologas regionales de Cossio. La teora tradicional de los Objetos deca que el mundo se nos
aparece como fenmenos y que al pensar en ellos, nuestro pensamiento los convierte en objetivos de
conocimiento; Villanova, en desacuerdo, dice que el hombre est rodeado de entes intramundanos y que
esos entes pueden ser o no objeto de conocimiento de acuerdo a la posicin del Sujeto. De Cossio se
aparta porque ste privilegia la palabra hablada; Villanova toma de Cossio la libertad como proyecto, pero
dice que el hombre proyecta siempre su futuro inmediato, con el bagaje de su pasado a cuesta y con las
consistencias del presente y que ste proceso se da an en ausencia de la palabra, y cuando el hombre
expresa su pensamiento en palabras, lo hace prescindiendo del tiempo de los relojes. Hay un soneto que
habla del existencialismo, de autor annimo, que expresa en uno de sus versos "Lo que ser, cuando es,
ya fue". Villanova nos dice que el hombre proyecta su libertad en la conducta y cuando ste proyecto se da
entre dos o ms personas, estamos hablando de un proyecto comn y el proyecto comn es donde
aparece el Derecho, ya que el Derecho se da por lo menos entre dos personas.
Las Fuentes y el anlisis de las normas.
Dice Villanova que las normas jurdicas son parmetros de proyeccin y programacin de la conducta, el
hombre proyecta su libertad en la conducta pero al mismo tiempo las normas jurdicas programan esa
conducta y le dan carcter de permitido, exigido o prohibido, esa programacin efectuada en las normas
jurdicas dice Villanova, lleva una programacin subsidiaria, una programacin agregada.
Permitido: Es lo que se puede hacer. Por ej. Caminar por la calle.
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Prohibido: es lo que no se puede hacer. Exigido: Es lo que la norma exige. Por ej. Cumplir la parte en un
contrato.
Adems de stas tres caractersticas, la norma tiene una programacin subsidiaria que aparece cuando
no se cumple la primera y en sta programacin subsidiaria
aparecen las sanciones.
Con respecto a las fuentes Villanova tena un criterio de objetividad pero a medida que fue avanzando en
su proyecto de programacin de las normas lleg a la conclusin de que la nica fuente original y
necesaria son las costumbres, que todas las dems son contingentes, es decir, que pueden o no existir.
Con respecto a las ciencias del Derecho, el Derecho existe aunque no exista la ciencia del Derecho, de
hecho la ciencia surgi con posterioridad al Derecho, pero cuando hay una ciencia del Derecho dice
Villanova, est estructurada sobre normas de sentido comn que estn proporcionadas por los mismos
protagonistas de la vida social, con lo cual l lo relaciona con las costumbres de la sociedad como origen
de las normas jurdicas.
Realismo Existencial de Abel Javier Aristegui
Aristegui en 1967 escribe "Oposiciones fundamentales a la teora egolgica del Derecho" y se aparta
definitivamente de la teora egolgica. Sostuvo que el Derecho se da en la sociedad, en la vida social, y que
requiere continuamente una programacin entre todos, una coprogramacin para su existencia, deca que
el Derecho es una realidad co-existencial que se coordina en la vida social a travs de co-conducta y
coprogramacin y que en la dinmica existencial se aprecia como un continuo co-hacer, l habla de coconducta o co-hacer porque toma al hombre en su actividad social, es decir en su vida en Sociedad, es
decir, (esa conducta en interferencia intersubjetiva de la que hablaba Cossio), centra su concepcin
normativa en el mbito social y entonces dice que lo que la teora egolgica seala como un deber Ser, en
realidad es un querer ser y ste querer Ser, se consigue cuando el hombre desarrolla en libertad su
conducta mediante la inter-reciprocidad de los valores jurdicos y el desarrollo de la justicia. Es decir si
todos obramos con libertad y respetamos los valores jurdicos alcanzamos el valor justicia.
En lo que se refiere al plano axiolgico, Aristegui tena influencias de Heguel y de Harmman, pero cambia
la categora de los valores de stos, ya que Heguel y Harmman decan que los valores son objetivos y
absolutos y valen por que valen en s. Aristegui traslada stos valores al plano metafsico y dice que lo que
nosotros llamamos valores jurdicos, en realidad tendran que estar enmarcados y sustituidos por una
filosofa integral del hombre centrada en el bien y el mal, afirma esto en un trabajo que present en el
primer congreso internacional de filosofa del Derecho que se realiz en la Plata y que se llamaba "Hay en
realidad valores jurdicos?" y dice Aristegui que lo que nosotros denominamos valores en realidad, son
principios jurdicos para el Yo y el co-Yo, libres en todas sus variantes, esto significa, principios
orientadores para la conducta de cada uno en relacin con la conducta de los dems.
Sincretismo Ontolgico de Juan Carlos Smith
El Dr. Smith, pos-egologsta, toma los lineamientos generales de La Teora Pura del Derecho de Kelsen y
los lineamientos generales de la teora egolgica del Derecho de Cossio y elabora una nueva teora que se
llama "Sincretismo Ontolgico" (Sincretismo: sntesis de dos corrientes filosficas opuestas).
Toma de Kelsen, los aspectos referidos a la norma jurdica y acepta de Cossio que el rea de conocimiento
del Derecho se centra en la conducta humana viviente. El conocimiento del derecho se da en la realidad
social que es programada por todos los individuos y mantenida por todos en un continuo proceso de
reelaboracin tendiente a alcanzar valores determinados. Nos explica Smith, que ste objeto del Derecho
est apoyado sobre tres bases:
1. La norma regulada por la conducta.
2. La conducta regulada por esa norma.
3. La concrecin de una escala de valores (Un plano axiolgico).
La relacin entre norma y conducta es continua, es imposible comprender la norma, si no la relacin con
la conducta; pero al mismo tiempo no podremos entender la conducta si no nos referimos a las normas,
porque son las normas las que le dan a la conducta el carcter de facultado, exigido o prohibido. Esta es la
relacin que se da continuamente entre norma y conducta La relacin es: Hecho, Valor y Norma.
Hecho: es la conducta.
Valor: es el plano Axiolgico.
Norma: la que regula la conducta.
Dice Smith, que siguiendo el orden vinculatorio que puso el legislador para la norma y esa norma
regulando la conducta, los juristas vinculan una consecuencia a una conviccin, es decir, dada la
conviccin, se da la consecuencia, por ej.:
a) En el cdigo penal: Quin abriere indebidamente una carta, ser penado con prisin de 15 das a 6
meses; la condicin es abrir una carta, la consecuencia es la pena de prisin de 15 das a 6 meses.
b) En cdigo Civil: Si la cosa se pierde por culpa del deudor, ste est obligado a su acreedor por el valor
de la cosa ms daos e intereses; esto significa que si yo tengo que entregar una cosa y la pierdo por
mi culpa (condicin); y la consecuencia es: Debo pagar el valor de la cosa, ms los daos e intereses.
ste movimiento relacional entre condicin y consecuencia, se muestra en la ciencia del Derecho como
una proposicin enunciativa: Si "A" sucede (si la cosa se pierde), sucede "D" (el que lo perdi tiene la
obligacin de pagar la cosa, ms los daos y los intereses) y "F" (el ofendido tiene derecho a exigir la cosa
y que le paguen los daos e intereses), por eso nos dice que establecida una condicin se da una
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consecuencia, dentro de esa consecuencia se relacionan dos Sujetos, el que tiene que cumplir y el que
tiene derecho a exigir que se cumpla. Adems el deber del obligado y el Derecho subjetivo del facultado,
no siempre son perceptibles por nuestros sentidos, porque no siempre se cumplen; no siempre el obligado
cumple su deber, ni el facultado cumple su derecho, pero no obstante dice Smith, son objetivaciones
histricas, siempre existe el Deber y existe el Derecho aunque los protagonistas no los cumplan o no los
perciban, es decir son objetivaciones histricas, ms all de que se cumplan o no, (son no realizadas pero
realizables) y nos dice que la ciencia del Derecho teniendo en cuenta stas objetivaciones puede explicar y
fundamentar su existencia.
Por ltimo Smith, tambin habla del relativismo de la justicia, y dice que la justicia no es un concepto
metafsico, ni es un valor inmutable, la justicia se da en una sociedad, en un lugar y un tiempo
determinados, que dependen de las concepciones Jusfilosficas imperantes en ese momento y en ese
grupo social.
Pto. 10-4 - La reaccin antipositivista de Ronald Dworkin: Normas, directrices y principios. Derecho
y moral. Los Derechos Individuales. El papel de los Jueces y la doctrina. El Ideal poltico de la
igualdad.
Pensamiento de Ronald Dworkin.
Ronald Dworkin Jurista britnico que tom la ctedra de Hart en Oxford al retir en 1960 de este.
Dworkin fue un continuador de la obra de Hart, pero diferencindose en algunos aspectos, se enrolaba en
una orientacin de Revisionismo Jurdico como Hart, respecto de la teora de Agustn, pero cuestiona
algunos aspectos de su obra, fundamentalmente, su posicin normativista influenciada por Kelsen y Von
Rigth. No estaba de acuerdo con la diferenciacin entre Moral y Derecho de Hart, ni la tradicional echa
entre Tomasio y Kant, sostiene una posicin ms conservadora que la concepcin de Hart, quien
prcticamente se transform en una especie de Kelsen ingls con muchos puntos de contacto con la
teora pura del Derecho, por ej. al hablar de las reglas primarias y secundarias, y hablar de una norma
fundamental aunque tuviese otra naturaleza que la de Kelsen. Dworkin vuelve un poco a los causes
normales del Common Law, pero tambin hace crticas importantes, Dworkin escribe dos obras
importantes: Una llamada "La verdadera teora de los casos reales del Derecho" que en su segunda versin
se titula "El Derecho tomado seriamente" y despus escribe otra obra llamada "Qu es la equidad? ". El
anlisis del pensamiento de Dworkin parte de la base de que su concepcin del derecho es antipositivista.
Su posicin es una reaccin antipositivista refirindose a dos grandes autores ingleses:
1ero critica a Benthan y su concepcin utilitarista, Dworkin entenda que Benthan con su Utilitarismo
triunfante el mbito de la filosofa econmica, haba de alguna manera hecho que los autores que vinieron
con posterioridad por serles fieles a Benthan, se haban alejado de los verdaderos principios del Common
Law, y 2do. crtica en algunos aspectos a Herbert Hart y a John Rawls.
A Geremy Benthan y a Hebert Hart los crtica en referencia a Qu es el Derecho? y luego al preguntarse
Cmo debe ser el Derecho? la crtica directamente al norteamericano John Rawl. En la obra "El Derecho
tomado seriamente" Dworkin parte de que el error utilitarista, se basaba en buscar siempre una finalidad,
por ej. El que la mayora de los individuos obtengan felicidad: algo ser justo o injusto, aplicable o
inaplicable, si procura felicidad a la mayora, lo que concretamente critica Dworkin del pensamiento de
Geremy Benthan es la concepcin, no solo utilitarista, sino consecuencialista de buscar constantemente
las consecuencias de un acto, un acto es til dentro del mbito del Derecho si obtiene el fin que busca,
con lo cual dice Dworkin, al buscar la felicidad de la mayora se pierde el concepto inicial del Derecho.
Normas directrices y principios
Para Dworkin, el fenmeno jurdico no se forma en la persecucin de fines o consecuencias como
pretenda el Utilitarismo de Geremy Benthan, ni se forma no solo partir de normas, sino tambin de
directrices y principios. Los principios del derecho son de orden constitucional, son los principios
consagrados en la constitucin mientras que las directrices, son todas las influencias ideolgicas,
polticas, econmicas y sociales que influyen en la mente del Juez, cuando ste debe dictar sentencia.
Dworkin se acerca as al pensamiento pragmtico sociolgico de Rosco Pound., sino que el Derecho debe
ser tomado como un conjunto de normas o reglas, directrices (influencias culturales que influyen en la
mente del juzgador) y principios que son de orden constitucional.
A la pregunta Qu es el Derecho? Contesta Dworkin, si el Derecho debe tener un fin, ese fin, nunca ser
el tratar de otorgar felicidad a la mayora de los individuos, sino que el derecho debe apuntar a proteger el
aspecto individual del sujeto, se separa del pensamiento de Benthan, porque entiende que al proteger el
inters particular del individuo, su teora se transforma en una teora liberal. El Derecho debe apuntar a
proteger el goce de los Derechos Individuales, entonces dice Dworkin, a la pregunta qu es el Derecho? El
Derecho es un conjuntos de reglas, directrices y principios que apunta a regular y proteger el goce de los
derechos individuales. Esto lo lleva a Dworkin a clarificar el concepto de Derecho respecto al de Moral y
dice Dworkin, Hart en el segundo problema recurrente (de alguna manera siguiendo a Kelsen) separa
Derecho y Moral, estableciendo que la lnea divisoria de un mbito (el Derecho) respecto de otro (la Moral)
se encuentra en el carcter coactivo de la sancin y esto no es as, dice Dworkin, pues esa distincin
tradicional entre Moral (mbito interno) y Derecho (mbito externo) no se da en la mayora de los casos ya
que cuando los jueces tienen que dictar sentencia y no encuentran una regla que sea aplicable, tendrn
que optar por ese aspecto ideolgico axiolgico que se lo proporcionan tanto las directrices como los
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principios, por lo tanto cuando utilicen sus ideologas para fundar su sentencia, tendrn que tener en
cuenta el aspecto Moral. Por lo tanto pierde para Dworkin importancia esa diferencia entre Moral y
Derecho.
El papel de los Jueces y la Doctrina
Dworkin critica las posiciones tanto positivistas (Kelsen) como realistas (Realismo norteamericano). En las
teoras positivistas critica el papel de los jueces y la doctrina, es realizar una interpretacin limitada y
subordinadas al texto de la norma jurdica, al papel mnimo que juegan los jueces de en el sistema, de
meros aplicadores de las normas jurdicas donde la doctrina puede interpretar el Derecho pero nunca al
margen de lo que dice la norma jurdica y los juristas se reducen a meros comentadores de lo que dice la
norma. Critica as al pensamiento Kelsenianos vertido cuando Kelsen sostiene que la reglas de Derecho
limitan la tarea de los juristas a comentar la norma, comentario que tiene un carcter meramente
descriptivo y puede ser verdadero o falso.
En las teoras realistas la critica se centra en el papel del Juez, quien en su accionar desconocen todo
contenido normativo pero cayendo en una contradiccin consigo mismo. Dice Dworkin, los jueces
realistas (criticando la visin de Oliver Welden Homes, del Realismo norteamericano) se alejan de la
norma jurdica pero se atan al precedente, quiere decir, que siguen atados a una normatividad de una
caracterstica distinta, pero normatividad al fin, si estn obligados por la regla Stare Decisis a respetar el
precedente, estn obligados a una especie de norma que no tendr carcter legislativo, pero es una norma
al fin.
Dworkin propone que el papel de los jueces sea un papel de amplia interpretacin del Derecho, no solo de
las reglas, sino tambin de las directrices y principios presentes en el plano social, papel que tambin
tendr que desarrollar la doctrina, la cual de acuerdo a Dworkin, asumir si lleva a cabo esa tarea, el
carcter de creadora del Derecho, pudiendo segn Dworkin crear el Derecho.
La 2 pregunta de Dworkin, es respecto a "Que es la equidad?", criticando aqu la teora de la justicia de
John Rawl y considera que existe un error en el supuesto cuando ste se refiere al velo de la ignorancia
con el cual cubre a distintos sujetos de la sociedad que provienen de distintas clases sociales, pues este
velo de la ignorancia los coloca a todos en una situacin de igualdad, en una posicin originaria que les
va a dar la posibilidad que lleguen a establecer distintos valores, sobre todo el valor justicia en un plano
de igualdad. Dworkin luego de definir que el Derecho tiene como fin regular y proteger el goce de las
garantas o derechos Individuales, sostiene que la igualdad a la que apunta Rawl, es una igualdad
distributiva social, una justicia distributiva social, es decir, a partir de lo que la sociedad le da a cada
individuo. Es aqu donde Dworkin no est de acuerdo con Rawl, cuando este descarta el concepto de
clases sociales. Dworkin atribuye la errada conclusin de Rawl a que ste sigui los lineamientos
socializantes del contrato social de Rousseaux. Dowrkin para definir que es la justicia o la equidad, parte
de su teora de cmo debe ser el Derecho y su fin, y la vuelca en un concepto de igualdad distributiva
liberal, es decir, individual.
En un gran debate acadmico entre Dworkin y Rawl en los Estados Unidos, Dworkin emulando a Rawl
propone una situacin imaginaria para explicar su concepto de igualada distributiva liberal e imagina un
grupo de nufragos que llega a una isla desprovedos de todo bien. Para poder subsistir cada nufrago
tratar que obtener determinados bienes y dejando de lado los bienes de uso comn como los alimentos
que la isla proporciona, tratarn de obtener otro bienes individuales por ej. Una choza, una balsa, etc.
Cmo se logra producir el fenmeno de igualdad distributiva? Cada naufrago individualmente se
proporcionara para si la mayor cantidad posibles de nuevos bienes, no actuarn como grupo, sino que
fatalmente cada uno defender sus propios intereses. En estas condiciones, Dworkin se pregunta Cmo
se lograr esa igualdad distributiva?, esa igualdad distributiva se lograr cuando todos se pongan de
acuerdo en que no deben disputar los bienes logrados por el otro, porque cada uno ha logrado sus
propios bienes con el sacrificio propio, por su propio esfuerzo. Dworkin resalta el individualismo liberal y
critica la posicin socializaste de Rawl y justamente el mayor bienestar de obtenga cada individuo se dar
cuando cada uno pueda gozar de los bienes por l adquiridos, en una situacin de igualdad basada en el
mutuo respeto de sus derechos individuales, con lo cual a la pregunta cmo debe ser el Derecho? el
Derecho debe ser equitativo en cuanto proteja las garantas o derechos individuales de cada uno de los
individuos del grupo social.
Dworkin habla de un supuesto remate imaginario donde los individuos se ponen de acuerdo para ir
obteniendo distintos bienes y de que ste es el verdadero principio de igualdad distributiva, no el que
pretende Rawl.

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Bolilla XI
Pto. 11-1 - La hermenutica Jurdica. El lenguaje natural y jurdico. Casos tpicos y marginales. Los
desacuerdos entre los juristas: Distintos tipos; la creacin del Derecho por el juez; la controversia.
La hermenutica Jurdica
Si tenemos que referirnos a la interpretacin, el trmino "interpretacin" del Derecho lo podemos tomar en
dos sentidos: 1 Sentido lo podemos tomar como el acto de desentraar el sentido que tiene el Derecho,
ya sea que ste se encuentre en la norma jurdica como pretende la teora normativista de Kelsen, o que
se encuentre la conducta en interferencia intersubjetiva, como propicia la escuela egolgica, o bien se
encuentre en tres aspectos, es decir, el hecho social, la norma jurdica y el valor como lo hace el
Tridimnecionalismo jurdico o que se encuentre en el hecho social, como lo pretende el Realismo jurdico,
en todas las vertientes de concepciones que se han referido al estudio y al anlisis del Derecho, el arte de
interpretar significa tratar de desentraar el sentido que tiene el Derecho, es decir, Qu es o en que
consiste el fenmeno jurdico? es decir, adonde apunta el fenmeno jurdico? lo que ocurre que como las
mayoras de las doctrinas son de alguna o de otra manera normativistas, la mayor cantidad de sistemas
que existen en el mundo, el anlisis de desentraar el sentido del Derecho consiste en establecer que es
lo que el legislador quiso decir, cuando el legislador legisl, adonde iban orientadas sus palabras, qu es
lo que el legislador quiso regular? Quiere decir que en un primer sentido de la interpretacin del Derecho,
nos tenemos que referir a cual es el acto de desentraar el sentido del Derecho?, en definitiva estamos
ante un acto de conocimiento del Derecho.
El 2do sentido de la interpretacin del Derecho: est referido a las distintas escuelas que se han creado
alrededor de sta tarea de interpretar, debemos separar el acto de conocimiento de interpretar, que puede
ser un acto de conocimiento intelectualista o voluntarista utilizando exclusivamente la razn o la razn y
adems la voluntad de las distintas concepciones o modos de interpretar, que han existido en toda la
evolucin del pensamiento, es decir, si una primera vertiente es el intelectualismo, habr que desarrollar
todas las corrientes intelectualistas, desde la escuela gramatical, hasta la escuela de libre investigacin
cientfica de Fransua Geny; o bien analizar las escuelas voluntaristas amorfas o estructuradas, la escuela
de Derecho libre de Kantorovic (Voluntarismo Amorfo) o la interpretacin voluntarista de la Teora pura
del Derecho o de la escuela egolgica; todo este anlisis forma parte de una segunda caracterizacin de la
interpretacin, pero hay un tercer anlisis que se realiza en la interpretacin que es el anlisis que
concierne a la hermenutica jurdica, es decir, que la hermenutica es la tcnica llevada a cabo por el
interprete, en cada caso, para interpretar el Derecho.
El lenguaje
Nos referimos al anlisis que hace el cientfico del derecho sea el jurista, el legislador, el juez (en definitiva
el intrprete) para conocer el fenmeno jurdico que Cossio le llama Lgica Jurdica Formal o
metodologa jurdica. l interprete para analizar el fenmeno jurdico tiene que conocer el lenguaje
utilizado por el legislador. Ej. Si se est ante una norma jurdica, debe conocer el lenguaje utilizado por la
comunidad, si lo que va a analizar, es la conducta, por lo tanto forma parte de la teora general de la
interpretacin del derecho, el estudio del lenguaje, no solo del leguaje jurdico, sino del lenguaje general.
Lenguaje: El lenguaje es un sistema de smbolos (palabras) que son utilizados para expresar una idea.
Lenguaje Jurdico: son las palabras (o smbolos) utilizadas por el legislador, para manifestar el derecho,
ya sea en una norma jurdica, ya sea en la conducta. etc.
Caractersticas del lenguaje
Sistemtico: porque relaciona smbolos lgica y sistemticamente entre s permitiendo la construccin de
la expresin de la idea que se intenta transmitir. Smbolos: est ligada a un acuerdo artificial (no son
signos) o creacin artificial del hombre realizada a propsito por el ser humano con la finalidad de poder
comunicarse con los dems individuos y puede estar compuesto de palabras, seales o diversas clases
formas que sean aptas para que los individuos se comuniquen. Ej. En cualquier lugar del mundo si yo
estoy frente a un semforo con luz roja se que no puedo pasar (es un sistema de smbolos universal y
constituye un lenguaje universal).
Es artificial: porque est creado con el fin de poder comunicarse, en cambio los signos forman parte del
orden natural. Ej. La fiebre es signo de enfermedad, la nubosidad es signo de lluvia (en la creacin de los
signos no interviene el ser humano). Un lenguaje como sistema de smbolos est ligado a la forma de
cmo los individuos manifiestan esos smbolos y eso nos pone en contacto con lo que llamamos
expresin.
Expresin: Es la forma en que se expresa el lenguaje.
Para Genaro Carri el lenguaje puede ser usado de distintas formas:
a) Uso Descriptivo: Tiene por finalidad informar y por esto tiene valor veritativo, o sea valores de verdadero
o falso. Se puede informar correctamente o no.
b) Uso Emotivo del lenguaje: No tiene valor veritativo porque es utilizado para manifestar sentimientos o
para despertarlos en los dems, la finalidad que se persigue es emocional. Ej. Se da en el lenguaje
potico; si leemos una poesa el poeta lo que busca, es manifestar un sentimiento y despertarlo en los
dems (podremos decir que nos emociona o no, pero no que es verdadero o falso.
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c) Uso Directivo del lenguaje: Tiene un contenido altamente prescriptivo, pero no tiene valor veritativo. La
finalidad que persigue, es generar una conducta determinada, que por lo general es una conducta
deseada por el hablante, persigue prescribir conductas a seguir. Ej. Prohibido fumar, pretende que los
dems hagan lo que el directivo dice, se puede manifestar mediante el dictado de una norma, mediante
una prescripcin, mediante una amenaza, mediante una recomendacin o mediante un ruego. Lo
importante es lograr el fin deseado, y es, el uso directivo del lenguaje, el utilizado por el derecho para
motivar a los individuos a que respeten las normas.
d) Uso Constitutivo u operativo del lenguaje: Su finalidad es constituir un estado nuevo de cosas, es decir
que se utilizan determinadas palabras, para que los individuos se den cuenta de que estn ante una
nueva y determinada situacin. Ej. El lenguaje utilizado por el oficial pblico en el acto del matrimonio.
Cuando uno hace uso del lenguaje se utilizan palabras y esas palabras se llaman trminos y esos
trminos que utilizo deben ser comprendidos por los dems. Por lo tanto dice Carri que el lenguaje est
cargado de palabras que demuestran que deben ser claramente definidos, es decir saber de que se trata
cada uno de ellos. La definicin de esos trminos puede realizarse de dos maneras:
1 Definicin de los trminos se hace por Designacin.
2 Definicin de los trminos se hace por Detonacin.
1 Definir por designacin: (DESIGNACIN: Accin y efecto de designar DESIGNAR: Denominar, una
cosa por su rasgo distintivo.) Se define un termino por designacin analizando las caractersticas
distintivas que la cosa tiene. Dice Carri: defino por designacin cuando analizo las caractersticas del
trmino, o sea cuando analizo conceptualmente cada una de las partes del trmino y cuando quiero decir
que quiere decir concretamente una palabra. Ej. Si yo busco una palabra en el diccionario, y leo su
definicin, voy a ha hacer una definicin por designacin.
2 Definir por detonacin: (DENOTACIN: Accin y efecto de denotar (DENOTAR: Indicar, anunciar,
significar.) 2. LING. y LG. Relacin existente entre un signo y un objeto real concreto perteneciente a la
clase de objetos designada por aqul). Lo hago haciendo saber cuantos elementos incluye ese trmino. Ej.
Si yo voy a definir una mesa por designacin pregunto: Que elementos componen la mesa? Y digo es un
elemento que est compuesto una tabla y por cuatro patas.
El lenguaje natural y el lenguaje jurdico
La Hermenutica jurdica tiene por objeto la interpretacin de las palabras que utiliza el legislador para
poder determinar el sentido de una norma jurdica, intenta desmenuzar el contenido de la norma en
forma gramatical, conceptual, histrica y/o dogmtica como pretenda Savigny, para as conocer lo que el
legislador quiso decir, por lo tanto debo 1ero. apuntar a las palabras que ste utiliz, 2do en que contexto
social, utiliz esas palabras y 3ero, que finalidad busc al utilizar esas palabras, luego un anlisis de la
hermenutica jurdica, supone hacer un desarrollo de la teora del lenguaje jurdico. El lenguaje jurdico
tiene caractersticas tcnicas, no es un lenguaje formal, es un lenguaje que utiliza los mismos trminos
de los lenguajes naturales, pero tratando de eliminar las imprecisiones significativas, sea la
vaguedad, ambigedad y textura abierta del lenguaje. El lenguaje jurdico debe buscar la precisin
pero tambin la comunicacin con el grupo social, logrando que este capte la voluntad del legislador al
crear la norma jurdica.
Casos Tpicos y Marginales
Genaro Carri en sus obras "Algunas palabras sobre las palabras de la ley", y "La interpretacin del
Derecho", nos dice que en todo anlisis hermenutico jurdico nos encontremos con casos claros y casos
marginales, es decir casos concretos de interpretacin y casos cargados de vaguedad. En la tarea de
interpretacin, este problema a generado una discusin entre dos grandes vertientes del Derecho El
Formalismo y El Realismo, que poseen una base conceptual totalmente diferente frente a la tarea de
interpretacin. El Formalismo sostiene que todos los casos son claros, es decir, no existen dudas en
ningn momento en la tarea de interpretar el Derecho, por su parte los Realistas, entienden que todos los
casos son oscuros debido a los obstculos que presenta el lenguaje. Genaro Carri, en una posicin
intermedia sostiene que hay casos claros donde lenguaje tcnico no proporciona ninguna duda, y hacen
que el intrprete se limite a una tarea de aplicacin, sobre todo el juez, por lo tanto dice Carri, el derecho
representa un caso claro cuando no ofrece dudas de interpretacin al jurista y se caracteriza por La
Precisin: elimina toda impureza del lenguaje natural y La comunicacin: lograr que el destinatario de la
norma comprenda el mensaje normativo que el legislador quiso transmitir. Carrio sostiene que es tambin
un caso claro cuando la norma resulta totalmente inaplicable, sea y en sntesis, los casos claros se
configuran cuando la norma es claramente aplicable o cuando la norma es claramente inaplicable, pero el
problema subsiste en los casos que l llama de zona de penumbra, en aquellos casos donde se presenta
la duda respecto a si debe realizarse una interpretacin en sentido positivo respeto a su aplicabilidad o en
sentido negativo, es decir, el de no-aplicabilidad. Dice Carri, este supuesto de casos marginales se
presenta por lo general, no tanto en la norma penal, sino en determinadas figuras del Derecho Civil que
nos hacen dudar a cerca de si son aplicables o no en determinadas cuestiones fcticas y nos da el ej. del
individuo que va a comprar un traje, al cual hay que hacerle algunas modificaciones, como adecuar los
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botones al gusto del cliente, a pesar de esas pequeas modificaciones, estaremos ante un caso concreto
de compraventa, evidentemente estamos ante un caso claro; pero si la refacciones son tantas que el sastre
tiene que realizar una obra de tal magnitud que entramos en una zona limtrofe entre el contrato de
compraventa y la locacin de obra, y dice Carri, el Derecho Civil proporciona, estas zonas de penumbra y
coloca ante una situacin de indecisin al intrprete y no puede llevar a cabo una correcta tcnica de
hermenutica jurdica, no podemos decir que haya friccin cuando no sabemos diferenciar claramente,
donde comienza el mbito de compraventa y donde el de locacin de obra, ni tampoco podramos
comunicar favorablemente al grupo social.
Otro caso se encuentra cuando un mandatario realiza actos que de alguna manera pueden entrar a ser
confundidos con otras figuras jurdicas en materia contractual del Derecho Civil. Por ej. Cuando el
mandatario se le da poder para que compre una propiedad y la compra para s, evidentemente est
realizando un contrato consigo mismo, porque acta como mandatario de un lado pero acta con un
inters contrario del otro, claro si el mandante no se opone y est de acuerdo porque l lo que quiere es el
dinero, aceptar esa situacin; en cambio si l tiene un inters particular en que el mandatario no
adquiera el bien, evidentemente se opondr a la clusula contractual en el momento de otorgar el poder.
Qu pasara si el mandatario realiza un contrato consigo mismo? Es un contrato de mandato o es un
contrato de compraventa?, tambin dice Carri, se presenta esta situacin cuando un individuo que es
inquilino de otro, es decir existe una locacin de cosa, pasa luego a comprarla o pasa luego a ser heredero
del que le alquil Existir una figura intermedia entre el heredero y el inquilino, es decir, hay una serie
de situaciones que se presentan y que hacen que en el Derecho Civil, estemos en presencia de casos
marginales. Las zonas de penumbra deben ser aceptadas por el intrprete y tendr que realizar una tarea
completa, concisa, de investigacin y de interpretacin, para pretender lograr en cada caso, tratar de
eliminar esas zonas de penumbras. Es evidente que el Derecho ha ido evolucionando a partir de una tarea
de investigacin del intrprete para ir destruyendo y terminando con estas constantes zonas de penumbra
que se le van presentando. Esto lo lleva a Carri a comprender que el fenmeno que obstaculiza la
interpretacin del Derecho con ms facilidad y que hace que las zonas de penumbra estn
constantemente apareciendo de manera recurrente, constante, es lo que se llama textura abierta del
lenguaje sobre todo cuando hablamos de vaguedad potencial, justamente, un concepto jurdico que hoy
es claro podr transformarse en un caso marginal y generar sucesivas zonas de penumbras, en virtud del
concepto de textura abierta del lenguaje.
Los desacuerdos entre los juristas
Carri analiza los desacuerdos que existen entre los juristas, en lo que hace a esos casos marginales y los
desacuerdos las ms de las veces estn ligados a cuestiones especficas. El primer desacuerdo se da sobre
el origen verbal, es decir, para poder interpretar el Derecho y comprender el lenguaje del legislador hay
discrepancias a cerca del sentido que el legislador le quiso dar, a los trminos. La problemtica que se
presenta est dada en este caso porque los juristas no se ponen de acuerdo, por ejemplo, sobre el sentido
que hay que darle a la palabra Derecho; mientras para algunos Derecho est referido a la normatividad;
para otros Derecho est referido a la conducta, por lo tanto, no podra llegar a obtenerse un resultado
favorable de esa discusin, de ese debate, de ese desacuerdo sino tenemos en cuenta ante todo que el
desacuerdo est referido al origen de la palabra, es decir al origen verbal, si no nos ponemos de acuerdo
sobre que sentidos le vamos a dar a determinados trminos no podemos llegar a una conclusin que sea
esclarecedora. (Este es el primer desacuerdo que existe entre los juristas.
2 Desacuerdo Proposiciones analticas: Es decir, los juicios lgicos que se utilizan para expresar ideas ej.
Imaginamos que en un debate de determinadas cuestiones referidas al Derecho, uno de los oponentes,
por ej. en juicio, establecen que los rdenes jurdicos, son rdenes jurdicos justos, precisamente
establece sta aclaracin porque ese individuo que emita una proposicin analtica de ese tipo, es decir,
un juicio lgico de ese tipo, tiene una formacin Jusnaturalista, por lo tanto para l, un ordenamiento
jurdico ser tal, si es justo, es decir, si sus normas se pueden fundamentar en otras de validez universal,
Dice Carri justamente ese anlisis que hace aqul, que piense que puede justificar una idea a partir de
juicios que no admiten prueba en contrario, es decir, que no se pongan de acuerdo, es un desacuerdo que
no va a llegar a ser genuino, por lo tanto ese debate no tendra sentido, el pretender mediante un juicio
lgico, darle una justificacin a un juicio que no se puede probar en los hechos, sera un desacuerdo
eterno que jams llevara a una conclusin que sea vlida.
3 Desacuerdo: Que se da entre los juristas, dice Carri, est ligado a las clasificaciones que all se llevan
a cabo hay una tendencia, dice Carri, en pretender, siempre en el mbito de los juristas, en clasificar con
criterio de verdad, determinadas situaciones jurdicas por ej. Derechos pblicos y privados, Derechos
subjetivos y Derechos objetivos, existe una tendencia a efecto de pretender hacer valer determinado
argumento, de utilizar constantemente clasificaciones pretendiendo que stas tengan un criterio de
verdad absoluta, y esto no es as dice Carri, precisamente porque las clasificaciones o son tiles o
intiles, pero nunca verdaderas o falsas, justamente las clasificaciones son tcnicas que utilizan los
juristas para tratar de encontrar una clarificacin de conceptos, una ayuda para ubicar una ayuda
determinada, pero esa clasificacin no necesariamente tiene que ser verdadera, en cambio solo ser til o
servir o no servir. Por lo tanto el utilizar clasificaciones para pretender validar los argumentos es falso,
es decir, es un desacuerdo que no llevar a ninguna clasificacin concreta.
4 Desacuerdo: A la naturaleza jurdica y dice Carri, todas las teoras jurdicas, tanto de derecho pblico
como de Derecho privado, entindase por ej. Dentro del Derecho Pblico, el Derecho Administrativo;
dentro del Derecho Privado, el Derecho Civil o el Comercial, es decir todas las teoras jurdicas tienen
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tendencias para poder encontrar la precisin conceptual de la figura jurdica a la que se estn refiriendo,
vincularla o referirse a su supuesta naturaleza jurdica; quiere decir, que la naturaleza jurdica, opera
como un molde en el cual forzadamente hay que colocar la figura jurdica y tiene que amoldarse
perfectamente a ese esquema, dice Carri, esto genera un desacuerdo dentro de la doctrina, ya que los
distintos tericos entienden que determinadas figuras del Derecho poseen una naturaleza jurdica
distinta, para algunos por ej. hay determinadas figuras que se ubican dentro del contrato y otros
entienden que no forma parte de la naturaleza jurdica contractual; para algunos el matrimonio es una
institucin que est ligada al contrato de sociedad, por lo tanto es un contrato; para otros como forma
parte del Derecho de familia y que est ligada tambin a los intereses de la sociedad, no puede tener
naturaleza contractual, el gran error dice Carri, en lo que hace a la tarea de interpretacin, es caen los
juristas a ste respecto, est referido a querer forzosamente incluir una figura jurdica en cuanto a sus
lmites conceptuales dentro de un molde o esquema rgido llamado naturaleza jurdica, y esto lleva a
desacuerdos que jams sern resueltos porque jams los juristas podrn ponerse de acuerdo sobre esta
situacin.
5 Desacuerdo: Est referido a descripciones con valores en cubierto a las que tradicionalmente se las
llama "definiciones persuasivas", precisamente cuando trata de ubicarse una institucin jurdica en un
molde rgido, llamado naturaleza jurdica que necesariamente se produce una clasificacin en un sentido
determinado, estas descripciones, ste anlisis que supuestamente solo tiene un contenido lgico,
encubre valores en un sentido favorable o en un sentido desfavorable, en pretender realizar una precisa
clasificacin de los derechos subjetivos, y tratar de encontrar cual es la verdadera naturaleza jurdica de
ellos, encubre un valor en cubierto favorable a la distincin del Derecho en distintas clases del Derecho
subjetivo.
Carri da el ej. De cultura, cada vez que nos referimos a cultura por lo general le estamos dando una
connotacin valorativa, en un sentido determinado, es decir, en un sentido o en otro, por ej. referirse a
una persona diciendo que ella es una persona culta, implica un juicio de valor en cubierto favorable,
recomendable dice Carri, respecto de esa persona; una persona que es considerada una persona culta,
significa una persona preparada, una persona que implica pautas sociales, maneja reglas de etiqueta, por
lo tanto sabe convivir satisfactoriamente en la sociedad, y sin embargo dice Carri, si analizamos el
concepto de cultura, genricamente, est referido a todo lo que el hombre hace en sociedad desde que
nace hasta que muere, es decir, desde comportarse respetuosamente, a cometer un homicidio; desde
respetar las normas jurdicas a vulnerarlas constantemente, todo eso forma parte del concepto genrico
de cultura, de pretender darle un sentido determinado a un trmino que no lo tiene implica incorporar
valores en cubierto en un sentido favorable en un sentido despectivo .
La creacin del Derecho por el Juez - La controversia.
Carri analiza la etapa de creacin del Derecho por parte de los jueces y dice que con respecto a la
posibilidad de que los jueces creen o no Derecho existe un gran desacuerdo entre los juristas. Para
algunos, los jueces no solo se limitan a aplicar el Derecho, sino que asumen una tarea de su creacin, los
jueces cada vez que tienen que interpretar una norma general y adecuarla al caso particular para dictar
sentencia, no estn solo aplicando el Derecho, sino que crean derecho en la tarea de adecuacin, en el
tarea de darle una interpretacin concreta en un sentido determinado a una norma jurdica, para que esa
norma jurdica pueda adecuarse a su caso particular. Por lo tanto los que sostienen que los jueces crean
Derecho se basan en que la tarea de interpretacin y adecuacin de la norma general a su caso particular
exige una tarea de creacin de derecho. En cambio hay otra parte de la doctrina que sostiene lo contrario,
los jueces no crean derecho, sino que solo lo aplican, todo el Derecho Continental Europeo, sobre todo en
la versin francesa y sobre todo tambin a partir de la escuela exegtica ha entendido que el juez es la
boca que pronuncia las palabras de la ley. Por lo tanto, como el juez nada ms se limita, a pronunciar las
palabras del legislador, no asume ninguna tarea de creacin, sino, una tarea de aplicacin del Derecho,
dice Carri, estamos ante un genuino desacuerdo, estamos mencionando si concretamente los jueces
asumen una tarea de creacin del Derecho o si simplemente lo aplican.
La controversia
Esto nos lleva a analizar las distintas posiciones que existen en el Derecho comparado, mientras para el
Derecho Continental Europeo los jueces no hacen una tarea de creacin, solo de aplicacin; en el
Derecho Anglosajn o en el Common Law, nos lleva a la conclusin de que los jueces crean
constantemente Derecho, no solo lo crean en el precedente, sino tambin en la tarea de adecuacin del
precedente a la actualidad, (y ste es el verdadero desacuerdo sobre el cual debe girar la definicin de los
juristas) Dice Carri, pareciera que la tarea de los jueces, hasta ahora, a sido una tarea secundaria ligada
a la tarea del legislador o del precedente, la tarea del juez parece secundaria al lado de la tarea de los que
crean supuestamente el Derecho, y esto no es as, hay que resaltar para llegar a una conclusin seria,
concreta, que nos haga ver que el desacuerdo inicial fue vlido, fue til, hay que resaltar la tarea de
adecuacin que hace el juez, de la norma general al caso concreto, lo cual pareciera que no tiene ningn
tipo de inters, cada vez que el juez se encuentra ante la norma jurdica que no es ms que un esquema
lgico, serio, ajeno, imparcial, ficticio, y tiene que adecuar esa norma jurdica a una realidad que a l le
toca vivir con los antecedentes del caso, si es en materia Penal, con agravantes, atenuantes o eximentes;
si es en materia Civil para analizar si hay una responsabilidad de una parte o de la otra, cada vez que al
juez le toca resolver una cuestin, no puede quedarse con el esquema, ajeno, superficial, fro, de la norma
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jurdica, tiene que darle vida y esa vida se encuentra en el caso que el tiene. Justamente dice Carri, ese
es el desacuerdo genuino que nos lleva a concluir que los jueces asumen una real tarea de creacin del
Derecho.
Pto. 11-2 - Formalismo y Realismo. Uniformidad deformante. Los lmites del lenguaje normativo:
Internos y externos. La exploracin de los lmites del lenguaje como tarea filosfica. Implicacin
contextual. El lenguaje de la filosofa poltica.
Formalismo y Realismo - Uniformidad deformante. (ligado al tema anterior)
Hay dos grandes corrientes en el pensamiento actual del Derecho. Una de raz conceptualista, que
entiende que el Derecho es producto de la lgica del legislador y por ende la esencialidad del Derecho se
encuentra en las normas jurdicas (Kant y otros), la cual ha sido llamada Formalismo jurdico".
Contrariamente a ella existe otra pensamiento de origen fuertemente sociologista y que por ende no est
de acuerdo que el Derecho encuentre su esencia en las normas jurdicas, sino, en el hecho social, que
se llama "El Realismo Jurdico". Esta diferencia de posposiciones se genero desde la apareci el Realismo
Jurdico y ha generado una fuerte controversia. Tanto el Formalismo como el Realismo jurdico, en la
actualidad, genera una fuerte controversia cuando ambos Formalismo y Realismo caen en vicios al tratar
de encontrar una uniformidad de criterio; pero como es una uniformidad lograda de manera viciosa, se
llama uniformidad deformante, es decir que deforma la realidad, el Formalismo parte de la base de que
no existen casos oscuros, y que el juez solo asume la tarea de aplicacin del Derecho normado y que toda
la claridad necesaria se encuentra en la norma; dir Kelsen todo lo que no est jurdicamente prohibido,
est permitido (es una posicin claramente formalista). Justamente el juez se tiene que limitar a aplicar lo
que la norma dice, por lo tanto sostiene Carri estamos ante una posicin viciosa, una uniformidad
deformante, por ser todos los casos claros no existen las lagunas en Derecho, pero esta uniformidad se
logra de manera forzada, deformante y el Formalismo cae en este vicio llamado vicio de formalidad
extrema. Por su parte, el Realismo, sobretodo en la vertiente norteamericana (extrema) opina todo lo
contrario, como el legislador no crea nada y solo lo har en virtud de un poder constituyente original, el
resto del Derecho se crea por va jurisprudencial, por lo tanto no tiene sentido hablar de claridad en todos
los casos, el Realismo considera que la verdad se logra a travs de considerar a todos los casos como
oscuros o de penumbra y que el juez tiene que realizar una constante tarea de interpretacin y de rastreo
del precedente, por lo tanto el vicio en el que cae el Realismo es de pensar que la realidad se logra
considerando a todos los casos como oscuros o de penumbra, lo cual tambin es una uniformidad
deformante, pues siempre existirn algn caso donde la norma sea absolutamente clara y de aplicacin
autonmica por parte del juez. Este vicio en que cae el realismo es denominado vicio de realismo extremo.
Es evidente, dice Carri, que en la esta tarea de creacin del Derecho los problemas se deben resolver a
travs de la interpretacin, no slo de la norma o del precedente, sino de la interpretacin del sentido que
se le dio a la norma o al precedente, por lo tanto, no deben forzarse situaciones de uniformidad
deformante, sino que debe primar el sentido comn, un criterio concreto, sensato para tratar de resolver
en cada caso las cuestiones a partir de la interpretacin del Derecho.
Los lmites del lenguaje normativo
El legislador cuando utiliza un lenguaje normativo, ante todo dice Carri, est realizando un uso
determinado de ese lenguaje, no es lo mismo describir un estado de cosas como lo puede hacer un
cientfico de las ciencias de la naturaleza o no es lo mismo realizar un uso emotivo del lenguaje cuando
estoy construyendo una poesa, la cual est cargada de sentidos valorativos y metafricos, que cuando
tengo que construir una norma jurdica; tambin es diferente comentar una norma que crearla, en esa
tarea de crear una norma jurdica lo que estoy haciendo es generar el tema que va a regir conductas para
el futuro. Yo cuando creo una norma jurdica no estoy recomendando a la ciudadana o a los individuos
que tengan en cuenta lo que yo estoy diciendo porque les conviene, les estoy diciendo que o hacen tal cosa
o sern sancionados; quiere decir que el lenguaje normativo utiliza una terminologa concreta en un
sentido claramente directivo, esto es en un sentido claramente prescriptivo. El sentido directivo o
prescriptivo, en definitiva trata de alcanzar un fin, y cul es ese fin? slo el bien comn de la sociedad?
No, trata de alcanzar otro fin, ya que el Derecho, al utilizar el lenguaje, se constituye en una tcnica de
control social, precisamente para obtener ese fin que voy a decidir; el fin no es otro que tratar que los
individuos hagan lo que la autoridad quiere que hagan. Justamente, el regular conductas, est dirigida a
que los individuos tengan un comportamiento social en un sentido determinado y no en otro (el establecer
mediante un decreto de necesidad y urgencia que a partir de hoy nada ms se puede sacar por semana
250 pesos, no es una recomendacin, por ms que nos parezca injusta, inoportuna, inadecuada, es una
norma jurdica que busca un fin, que los individuos hagan lo que la autoridad quiere que hagan. Por lo
tanto, el lenguaje normativo est construido como esquema utilizando palabras precisas con un alto
contenido prescriptivo. Ahora bien, este contenido prescriptivo est ligado a actitudes que el individuo
tiene socialmente, a comportamientos sociales que el individuo manifiesta y que de hecho ya sabe que
cuando una autoridad est dictando una norma sabe que la tiene que cumplir, este no es otro que el
principio de eficacia, el principio de vigencia de una norma jurdica. Una norma jurdica slo es til a la
sociedad en el sentido, no solo que tiene validez formal o material sino en que es vigente, que es aplicable,
que los individuos de hecho la captan.
92

Limites interno y externo

El lenguaje normativo, tiene segn Carri, dos clases de lmites: lmites internos y lmites externos. Los
lmites internos estn relacionados a aspectos psicolgicos, a aspectos psquicos que hacen que los
individuos se vean obligados de alguna manera a respetar las pautas de comportamiento social que les
impone la autoridad, quiere decir que el individuo acta, de alguna manera, automticamente ante las
normas porque hay una conciencia generalizada, cultural que hace que el individuo cumpla, por lo
general, con las normas que se le dictan, quiere decir que cuando el individuo no las cumple, de alguna
manera vulnera las normas jurdicas, estamos como bien deca Cossio ante una situacin patolgica, lo
normal es que los individuo cumplan con las normas, manifiesten una conducta de vida y no un
incumplimiento o conducta indebida. Como ustedes ya saben, este fue el centro de gravedad de la crtica
que Cossio le realiz al pensamiento Kelsenianos, precisamente porque para Kelsen la esencialidad del
Derecho slo se encontraba en la relacin de una acto ilcito y su sancin y por lo general los individuos
cumplen con las normas, llevan a cabo una conducta de vida. Ahora bien, los lmites internos estn
ligados a actitudes que los individuos manifiestan que obedecen a su vez a factores psicolgicos,
psquicos, que generan una conciencia, como deca Savigny, de obligatoriedad. Ocurre, a veces, que esos
lmites internos entran en crisis y generan desacuerdos, an en el mismo individuo, hay determinadas
situaciones sociales, lmites, que nos llevan a poner en tela de juicio si estamos ante una norma
obligatoria o si tenemos que vulnerar el lenguaje normativo o si tenemos que vulnerar esas reglas que por
lo general espetamos. Carri trae un ejemplo, seguramente fuertemente influenciado por su amigo Hart:
imaginemos que una vez llegamos a nuestra casa y encontramos que dentro de ella hay asaltantes, hay
ladrones, que tienen a toda nuestra familia reducida y que cuando llegamos nos apuntan con el arma y
tambin nos reducen; no nos realizan dao fsico, pero de alguna manera nos estn intimidando porque
si nosotros nos oponemos a su actuar delictivo podemos llegar a sufrir una consecuencia daosa. No
tendra sentido que en esta especie de regla, de norma, que estn dictando momentneamente los mal
vivientes, preguntemos por ejemplo, si no van a saludar cuando se vayan o tampoco tendra sentido, dice
Carri, que al que est haciendo de campana afuera y lo tengan que llamar por telfono, nos digan puedo
usar su telfono por favor, un minuto?. Evidentemente, estamos ante una cuestin conflictual interna que
nos lleva a tener en cuenta que el lenguaje normativo tiene lmites internos que estn dados cuando ese
conflicto se suscita en nuestras vctimas. Por lo general, estamos preparados culturalmente para acatar
reglas cuando provienen de la autoridad, justamente esta pseudo autoridad momentnea, que pueden ser
en este caso los ladrones, nos confunde nuestra estructura social y no se nos ocurrira decir pero cmo
se van sin saludarnos? y no podramos pensar que estn violando reglas de etiqueta porque se van sin
saludarnos, este es el lmite interno, que entiende Carri que se encuentra, cuando el lenguaje normativo
choca con conflictos psquicos que se producen en situaciones que no son las idlicas, que no son las
normales. En lo que hace a los lmites externos, estn ligados no ya a las actitudes psquicas que el
individuo tiene, sino al conocimiento del conocimiento de la esencialidad de las normas que nos dictan.
Si estoy creyendo que estoy ante una norma vlida, en vez de estar ante una seudonorma momentnea
dada por un mal viviente, no tengo un lmite interno sino que estoy cayendo en un defecto de lmite
externo, porque desconozco el sentido de autoridad que tiene uno y la falta de sentido de autoridad que
tiene el otro. Carri, da un ejemplo, tambin aqu: Imaginemos que un abogado prestigioso recibe en su
estudio a tres individuos con nombres ficticios y que cuando se les preguntan los nombres, dan nombres
de guerra, entendiendo que son militares que van a tomar el poder; pero que necesitan asesoramiento de
un abogado para saber si una vez que tomen el poder revolucionariamente van a poder reformar la
Constitucin; evidentemente, dice Carri, estamos ante un lmite externo, cmo pensar que un individuo
que va a tomar el poder por la fuerza, revolucionariamente, violando todos los principios constitucionales
del ordenamiento jurdico, despus vaya a asesorarse a ver si con su actuar puede validamente reformar
la Constitucin, por medios no previstos en la misma Constitucin. Este es un lmite externo, entiende
Carri, que est ligado a un desconocimiento no slo de las normas sino en este caso del poder
constituyente originario, es decir que los lmites del lenguaje normativo son externos cuando estn
ligados al desconocimiento de normas y a la estructura normativa que se da en el mbito del
ordenamiento jurdico. El pretender que un juez cuando dicta sentencia, a su vez cree un decreto
administrativo es caer en un error ligado al lmite externo del lenguaje normativo, justamente porque
implica un desconocimiento de la competencia de jurisdiccin del juez y de las facultades que ste tiene
dentro del ordenamiento jurdico, que en un lego podra ser perdonable; pero nunca tomarlo como parte
de un desacuerdo entre juristas.
Implicacin contextual
Nos encontramos ante una situacin que genera desacuerdos, pero que si bien tiene un contenido similar
a los desacuerdos que implican descripciones con valores en cubierto, hay una diferencia, cuando yo
realizo una descripcin, como cultura, hombre culto, hago una descripcin pero tiene una carga
emocional mi descripcin en un sentido favorable o desfavorable del concepto, con lo cual estoy de alguna
manera demostrando encubiertamente que hay un trasfondo ideolgico.
1 Caso: La implicacin contextual est ligada a una situacin de error en el concepto, que me lleva a caer
en esa inexactitud, en esa falta de precisin, aunque lo haga con un sentido ideolgico, en el primer caso,
estoy describiendo, en el segundo caso (en la explicacin contextual) parto de un error, por ej. Es muy
comn, sobre todo porque mayoritariamente en el mundo se ha considerado al Derecho como un
contenido normativista, en un sentido normativista, a tal punto que aquellas corrientes que se separen de
ello, son corrientes que han sido duramente atacadas y perseguidas, como las corrientes sociologstas,
93

como la Escuela Egolgica, por lo general esto se debe a que mayoritariamente se considera al Derecho
como un fenmeno normativo, es decir, un fenmeno creado a imagen y semejanza de la teora
conceptualista o formalista; hay implicacin contextual, en ste caso, cuando el trmino ley se utiliza
como fenmeno de Derecho, haba implicacin contextual en la poca de la Escuela Exegtica se llegaba
a decir, que conocer del Derecho, significaba conocer la ley escrita y algunos autores comentaristas del
cdigo Napolen llegaron a decir: "Yo no enseo Derecho, enseo el cdigo Napolen", como diciendo que
supuestamente se limitaba, (es un supuesto de implicacin contextual), porque se parte de un error, no se
puede simplificar el concepto de Derecho, ni Ley porque inclusive el trmino "Ley" es una especie del
trmino "Norma", ni si quiera se puede equiparar "Ley" con "Norma", mucho menos Ley con Derecho. Por
lo tanto con un sentido favorable que cubren en ideologas, que cubre un sistema de poltica legislativa de
pretender identificar el trmino Ley con Derecho, es un error que segn Carri se llama "implicacin
contextual".
2 Caso: Lo encontramos cuando nos referimos a la Sentencia Razonada, es decir esa sentencia que a
dictado el juez, despus de realizar un desarrollo lgico y preciso de todos los pasos por los cuales se
movi el expediente, todas las etapas por las cuales pas el caso en cuestin, es una sentencia razonada
aquella sentencia que a tenido en cuenta todos los aspectos, lgicos jurdicos, sistemticos, fcticos del
caso y hay una tendencia muy clara sobre todo en el jusnaturalismo de que cada vez que se habla de
sentencia razonada, se est hablando de sentencia justa, como es una ley; una sentencia puede ser
tcnicamente perfecta, rigurosamente lgica, ha respetado cada uno de los pasos, se ha mantenido con
todos los hechos del caso, los ha analizado y sin embargo llega a arribar a una conclusin justa. Por lo
tanto ese criterio de partir desde una sentencia razonada, equivale a decir, sentencia justa, es otro
fenmeno de implicacin contextual.
3 Caso: Lo encontramos con el concepto de "reglamento jurdico vigente", cada vez que se quiera hacer
referencia a un conjunto de normas que no son solo vlidas en el aspecto formal o material, sino que
adems se aplican, nos lleva a decir que estamos en presencia de un ordenamiento jurdico vigente, y si
es un ordenamiento jurdico vigente, por lo tanto los individuos lo acatan y si lo acatan es porque estn
convencidos de su justicia, ste es otro error en el cual muy seguido caen los Jusnaturalistas, justamente
el equiparar el Ordenamiento Jurdico Vigente con Ordenamiento jurdico justo. es caer en otro error que
se llama implicacin contextual.
4 Caso: En lo que hace a la interpretacin llevada a cabo en el mbito de la filosofa poltica, se incurre
constantemente en fenmenos de implicacin contextual, precisamente porque la filosofa poltica es
aquella rama de la filosofa, que pretende justificar, determinados casos del poder poltico; cada vez que
estamos analizando el Deber Ser de un determinado Sistema Poltico, lo que estamos haciendo, es
pretender justificarlo; cuando Maquiavelo deca en "El Prncipe" sobre todo, "El fin Justifica los medios",
justamente era un anlisis de filosofa poltica donde separaban claramente, La Poltica como fenmeno,
de La Moral, por lo tanto separando la poltica de la Moral, justamente en ese caso haba una justificacin
de un determinado sistema (en este caso de Maquiavelo, la unificacin de los Estados Espaoles para
crear un Estado Nacional).
El lenguaje de la filosofa Poltica
En filosofa poltica se incurre por lo general cada vez que se quiere analizar una teora del Estado, en
unos errores al identificar por ej. Estado con contrato social; Estado como un rgimen que proviene del
poder divino de los reyes, cada vez que se pretende generar en el Estado un concepto similar, para
justificar una determinado sistema poltico, tambin en filosofa poltica se cae en el error de implicacin
contextual.
Pto. 11-3 Los diversos tipos de interpretacin - Los mtodos y su sustrato filosfico - El aporte del
Egologismo.
Diversos tipos de interpretacin del derecho
Los diversos formas de interpretacin del derecho y por ello bsicamente nos encontramos con dos formas
de interpretar el derecho:
1 Forma Intelectualista: es un sistema lgico que utiliza pura y exclusivamente la razn en la tarea de
interpretacin.
2 Forma Voluntarista: Adems de utilizar la razn, utiliza la voluntad, esto es la voluntad de optar o
elegir entre dos o ms posibilidades. Existan dos clases de voluntarismos donde el interprete poda elegir
de una manera absoluta o de una manera relativa:
a) Voluntarismo Amorfo (sin forma): daba la posibilidad de elegir en forma absoluta.
b) Voluntarismo relativo o Voluntarismo estructurado: posibilitaba al interprete elegir pero respetando
determinados lmites y bajo ciertas condiciones que el interprete debe respetar. Condiciones que no puede
de ninguna manera vulnerar.
Se utilizan mtodos intelectualistas en las siguientes escuelas:
Escuela de Mtodo Gramatical, Escuela Exegtica, Escuela de Mtodo Dogmtico, Escuela de
Jurisprudencia de Conceptos, Interpretacin segn la Escuela Histrica, Escuela del Mtodo Teleolgico y
la Escuela de la Libre Investigacin Cientfica.
En cambio son escuelas Voluntarstas: La Escuela del Derecho Libre, Interpretacin de la Teora pura del
Derecho y escuela Egolgica. La escuela de Derecho Libre constituye un Voluntarismo Amorfo, en cambio
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la de Interpretacin de La Teora Pura del Derecho y la Escuela Egolgica constituyen un Voluntarismo

estructurado.
El legislador no solo crea una norma sino que est interpretando la realidad, si tomamos el criterio
egologista que nos lleva a decir que la norma es un esquema de interpretacin de la conducta en
interferencia intersubjetiva, vemos con claridad que el legislador adems de crear una norma, interpreta
la realidad. A un resultado no deseado se llega si el legislador crea una norma a espaldas de la realidad
social.
Otra clase de interpretacin la encontramos, en la que hacen los jueces, si bien es cierto que el juez
cuando dicta sentencia crea una norma individual, una norma que rige el caso que le a sido sometido a
examen, tambin es cierto que debe interpretar el ordenamiento jurdico en su totalidad, Ej. respetar el
cdigo penal que le otorga validez formal y material a la norma individual que es la sentencia (est
llevando a cabo un acto de interpretacin), por lo tanto cuando el juez dicta sentencia no solo crea una
norma individual, sino que interpreta el ordenamiento jurdico en su totalidad.
Otra clase de interpretacin es la doctrinaria, que es la que realizan los juristas.
Mtodo Gramatical (Intelectualista)
A partir de l derecho escrito (Ley de las XII tablas), la interpretacin del Derecho, se hace a partir del
anlisis minucioso de la letra de la ley, es decir no solo analizando el contenido sino tambin analizando
cada una de las palabras que haba utilizado el legislador cuando redact la ley. A partir del siglo X de la
era cristiana, en la universidad de Bologna aparece un movimiento de estudiosos del Derecho romano,
que tuvieron como finalidad * recepcionar el Derecho Romano, es decir recuperar o reflotar el Derecho
romano y en esa tarea de recuperacin se encontraron con que el Corpus Iuris Civili, el cual no se hallaba
en completo estado, algunas de sus normas se haban perdido, por lo tanto se encontraron ante la difcil
tarea de completar los textos romanos que estaban confusos e incompletos. Para ello utilizaron las glosas,
que eran anotaciones lineales o marginales donde los glosadores inscribieran en los mismos textos
romanos sus interpretaciones de los mismos, es decir que eran opiniones particulares que ellos vertan,
de lo que ellos crean que era el Derecho romano y su significado. Utilizaron entonces el Mtodo
Gramatical, consistente en analizar etimolgicamente cada una de las palabras vertidas en Corpus Iuris
Civili, desentraando de la propia la letra de la ley el sentido que haba buscado el legislador en su tiempo
(Siglo VI), utilizando como referencia gramatical para la mejor comprensin de aluna palabras cuyo
significado se hallara perdido, textos anlogos de referencia, tal como la Biblia.
Escuela Exegtica (Intelectualista)
Esta escuela naci de manera tmida como una especie de adecuacin de las normas del cdigo Civil
francs al nueva realidad social que se daba en el mbito del Derecho privado en Francia Cuando se crea
el cdigo Civil francs de 1804, la idea fue que no se tuviese que tener la necesidad de interpretar las
normas de ese cdigo, la idea era generar un cdigo absolutamente causista o sea (que tuviese en cuenta
todos los casos) y que el juez solo tuviese que aplicar todas las normas del cdigo, por lo tanto no iba a
ser necesario que se llevase a cabo la tarea de interpretacin y se haba tomado la idea de Montesquieu
que deca que los jueces "son la boca que pronuncia la letra de la ley" (es decir tenan que aplicar el
Derecho sin interpretarlo, pero no bien nacido el cdigo Civil francs se tubo que aceptar que la
interpretacin era necesaria, porque el trfico jurdico que se daba en la comunidad, progresaba con
mayor rapidez que la norma jurdica, por lo tanto siempre la norma creada por el legislador estaba atrs
de las relaciones humanas. Por lo tanto despus de 20 aos de la creacin del cdigo Civil Francs, los
jueces tuvieron la necesidad de adecuar ese Derecho escrito en el cdigo, a la realidad social. Por lo tanto
aquellos primeros comentaristas del cdigo Civil Francs crearon una nueva corriente de interpretacin,
que tubo ciertos lineamientos de la escuela gramatical, pero que se separ claramente de ella, llamada la
Escuela Exegtica, que parta de sostener de dos principios fundamentales:
1 principio: Respeto a la ley o al texto escrito, con un carcter religioso, pues se sostena que el Derecho
se encuentra incluido en su totalidad en el texto de ley.
2 principio: Respeto de la intencin del legislador al momento de crear la norma.
Este principio se aplicaba de manera secundaria, primero haba que respetar el texto escrito de la ley pero
frente a un nueva realidad que forzara la necesidad de interpretacin, haba que tratar de desentraar la
intencin del legislador al momento de concebir la norma y bajo la realidad social imperante en aquel
momento, llegando a este supuesto recin cuando la ley no era clara y precisa. Todos los estudiosos de la
escuela Exegtica partan de la base que el interprete se podra llegar a encontrar con respecto a la ley
ante tres situaciones distintas:
1 Situacin Ley Clara y precisa.
2 Situacin Ley Oscura y confusa.
3 Situacin de Inexistencia de ley.
Y la escuela Exegtica propone tres soluciones distintas.
1 Caso Ley Clara y precisa: Si el intrprete o el juez se encuentra frente a una ley clara y precisa, tendr
que aplicarla lo que surja taxativamente del texto de la ley. La ley es dura pero es ley, (dura lex est lex).
Si la ley es clara y precisa debe aplicarse y no hay tarea de interpretacin posible.
2 Caso Ley oscura y confusa: Si el interprete se encontraba en presencia de una ley vigente, que deba
ser aplicada pero que era oscura y confusa dando lugar a diversas interpretaciones cargadas de vaguedad
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y ambigedad, resultaba necesario entones llevar a cabo la tarea de interpretacin y para esto se deba
tener respetar la siguiente metodologa:
1 Respetando el primer principio de la escuela Exegtica, deba respetarse asta el ultimo extremo el texto
escrito de la ley y por ello se intentaba primero resolver la situacin de oscuridad y confusin de la ley,
mediante el mtodo gramatical, es decir tratar de interpretar el texto de la ley, partiendo de realizar la
interpretacin de cada palabra utilizadas por el legislador en la contraccin de la norma.
2 Aspecto: pero si la ley segua siendo oscura y confusa a pesar de aplicar el mtodo gramatical,
entonces haba que tener en cuenta la intencin del legislador, es decir el interprete, realizaba un anlisis
Psicolgico, histrico de la figura de legislador. Justamente el interprete si tena que resolver un caso y la
ley era oscura y confusa, tena que desentraar que era lo que haba querido decir el
legislador, cual fue su intencin real cuando cre la ley? o sea haba que remontarse a la poca en la
cual el legislador haba creado la ley pero adems, haba que analizar como pensaba ste, como actuaba,
cual era el contexto social donde se mova, cuales eran las motivaciones polticas que ste haba tenido
para
dictar la ley que dict, por lo tanto el juez asuma una tarea de investigador de la intencin del legislador.
3 Caso Inexistencia de la ley: La escuela Exegtica propone en este caso apelar a las leyes anlogas, es
decir a las leyes parecidas o a las leyes que prevean situaciones similares, por Ej. si el legislador haba
cometido un olvido o vaco legislativo lo cual dejaba demostrado que exista una laguna, el interprete tena
que tratar de encontrar una ley similar o anloga por la cual estara analizando la intencin ficticia o sea
lo que el legislador hubiera dicho si la ley hubiese existido y a este anlisis se llamaba intencin ficticia
del legislador.
Qu ocurrira si no existan leyes anlogas o similares?
El interprete tena que tratar de analizar lo que se llaman los principios generales del derecho y ste es el
criterio que sigui Velez Sarfield para el cdigo Civil argentino en el art. 16, donde el juez tendr que
aplicar la ley; en caso de oscuridad de las leyes, tendr que tener en cuenta la costumbre, tendr que
analizar distintas situaciones que se den en el ordenamiento jurdico (leyes anlogas) y en su defecto
analizar los principios generales del Derecho, es decir justicia, equidad, igualdad ante la ley etc. El siglo
XIX era absolutamente exegtico y Velez Sarfield se bas en el cdigo Civil francs.
Se realizaron 2 crticas a la escuela Exegtica:
1 Se critica que culmina su concepcin Juspositivista ideolgica en un Jusnaturalismo en cubierto al
apelar en caso de ausencia extrema de ley a un ordenamiento jurdico superior y fuera del ordenamiento
jurdico positivo (El derecho superior conformado por principios generales del derecho), es decir que la
escuela Exegtica no fue consecuente consigo misma.
2 Un contradiccin de carcter lgico, pues si se bas en el respeto a la ley como principio cuasi
sacramental, despus se contradijo diciendo que si no hay ley, no es que no hay que resolver el caso, hay
que aplicar los principios generales del Derecho.
Escuela Dogmtica (Intelectualista)
La escuela Dogmtica fue estructurada por Carlos Mara Von Savigny, esto llev a que algunos de sus
seguidores, pensasen que Savigny haba cado en una confusin, porque si bien era el mximo
representante de la escuela histrica Por qu haba propiciado el nacimiento de una escuela que no tena
nada que ver con la escuela histrica, como era la escuela dogmtica? que fue la que le dio la posibilidad
para que naciese la jurisprudencia de conceptos. Savigny contesta que en lo que hace al aspecto ontolgico
(objeto) del Derecho, l era historicista y entenda que el Derecho era un fenmeno dinmico, evolutivo y
por ende histrico, pero en lo que hace al aspecto del conocimiento del Derecho (aspecto gnoseolgico), no
era historicista, sino dogmtico o sea tena un criterio logicista. Savigny entenda que el intrprete se
encuentra ante cuatro situaciones que se desprenden de la ley y esas cuatro situaciones configuran
cuatro elementos de interpretacin:
1 elemento: el elemento gramatical
2 elemento: el elemento histrico
3 elemento: el elemento lgico
4 elemento: el elemento sistemtico
1 elemento gramatical: es decir con lo primero que se encuentra el intrprete es con la letra de la ley o
sea las palabras utilizadas por el legislador para redactar la ley.
2 elemento histrico: es decir el momento histrico en el cual la ley se cre. Entenda que esos dos
elementos con los cuales se haba manejado la escuela Exegtica (gramatical e histrico), eran
insuficientes para poder llegar a interpretar la ley, por lo tanto haba que tener en cuenta otros dos
elementos (el elemento lgico y el elemento sistemtico),
3 elemento lgico: el intrprete tena que desmenuzar la norma jurdica y analizar su estructuracin
lgica, pues la norma creada por el legislador, es concebida luego de un proceso de construccin
intelectual y lgico.
4 elemento sistemtico: pues la norma jurdica esta inserta y forma parte de manera lgica, de un
ordenamiento jurdico sistemtico.
Escuela de Jurisprudencia de Conceptos (Intelectualista)

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Esta escuela aparece en Alemania afines del siglo XIX, se cre como necesidad para llegar a constituir
una comisin, para redactar lo que luego fue el cdigo Civil Alemn de 1900 y se llam escuela de
Jurisprudencia de Conceptos. Esta escuela tiene su base en los discpulos de Von Savigny, sobre todo en
uno de ellos llamado Von Puchta, que haba tomado de la escuela histrica y de la escuela dogmtica,
elementos logicista, llegando a establecer que el espritu del pueblo no tena un carcter histrico, sino
lgico, esto dio lugar a que naciese una escuela interpretativa en Alemania a fines del siglo XIX, que fue la
que impregn jurdicamente los contenidos de la comisin redactora del cdigo Civil Alemn, a tal punto
que llega a un logisismo extremo.
Una vertiente de La Jurisprudencia de Conceptos se dio en Argentina siendo uno de sus representantes
Sebastin Soler. Para la Jurisprudencia de Conceptos el anlisis de la norma jurdica, solo puede ser
llevado a cabo por especialistas, el Derecho est creado para que lo interpreten los especialistas, no el
comn de las personas y por lo tanto el especialista debe desmenuzar lgicamente pero con absoluta
precisin cada una de las partes en las cuales se estructura la ley.
Ej. si tomamos un art. del cdigo Civil Argentino, art. 1323 que se refiere a la definicin legal de compra
venta, Velez Sarfield "dice que habr compra y venta cuando una parte entregue a otra una cosa y reciba
de sta un precio cierto en dinero", si interpreto de acuerdo a La Jurisprudencia de Conceptos, tendr que
analizar cada una de las partes de la norma jurdica y desmenuzarla lgicamente, o sea palabra por
palabra. Ej. Qu se quiso decir con parte, que es una parte, ( el interesado, el heredero, el que firm
contrato)? Cundo una parte entrega a la otra qu es la otra, (la contraparte, alguien que tiene un
inters contrapuesto)? Una cosa qu es la cosa? qu es jurdicamente una cosa? etc.
Escuela Histrica (Intelectualista)
La escuela Histrica haba sido propiciada por su fundador Hugo, quin entenda que como el Derecho
tiene su fundamento en la costumbre y a su vez sta era la manifestacin del espritu del pueblo (de la
idiosincrasia), el interprete en el caso de que exista ley oscura tendr que tener en cuenta la costumbre y
si la costumbre no es suficiente, tendr que elevarse a los preceptos que provienen del espritu del pueblo;
Savigny, no estaba de acuerdo en seguir los lineamientos de la escuela histrica, porque ese era un
anlisis que confunda el plano ontolgico con el plano gnoseolgico o sea confunda (lo que el Derecho
es, con el anlisis y comprensin de las normas jurdicas) por eso Savigny, se aparta de la escuela
histrica en el plano de la interpretacin y funda la escuela dogmtica. Por su parte Von Ihering que
haba comenzado como representante de La Jurisprudencia de Conceptos entendi que ese logisismo
puro extremo de La Jurisprudencia de Conceptos que se maneja dentro del concepto lgico de la norma
jurdica, haba llevado que el Derecho se alejase de la vida cotidiana, que el derecho se alejase de la
realidad, y esto lo lleva a Ihering a fundar la escuela Teleolgica.
Escuela Teleolgica (Intelectualista)
La escuela Teleolgica, entenda que la los efectos de lograr la interpretacin de la norma jurdica haba
que analizar la finalidad a la cual propenda la norma jurdica, Cual era el fin que haba tenido en
cuenta el legislador, o sea analizar para que se haba creado la norma jurdica?, Esto es determinar la
finalidad que haba perseguido el legislador cuando cre la ley, lo cual daba una garanta de futuridad de
la ley, y el fin era el bien comn.
Escuela de la Libre interpretacin Cientfica (Intelectualista)
Es una escuela revisara de la escuela Exegtica en Francia. Esta escuela nacida en Francia en el S. XX
tiene como mximo representante a Fransua Geny, quin quiso revisar todas las escuelas que haban
tenido preponderancia en el pasado, pero sobre todo critic a la escuela Exegtica, entendiendo que no
poda basarse el anlisis del intrprete del texto estricto de la ley, este principio retrico de la ley haba
demostrado que cuando no hay ley, hay que tener en cuenta los principios generales del Derecho, por lo
tanto haba otros anlisis que haba que realizar adems del estudio de la ley, y Geny se basa en un
estudio que el hace de las fuentes del derecho.
La principal fuente del Derecho deca Geny, es la ley, es cierto que lo primero que debe analizar el
interprete, es el texto escrito de la ley y clasifica a las fuentes en fuentes formales y no formales, para
Geny adems de la ley hay otras fuentes que son fuentes formales y estas son la costumbre y la
jurisprudencia, re definiendo a ambas como la tradicin y la autoridad. La tradicin est compuesta
por las costumbres y las jurisprudencias antiguas. La autoridad est compuesta por la costumbres y las
jurisprudencias modernas, (todas estas fuentes deben ser tenidas en cuenta adems de la ley) pero
adems existen las fuentes no formales sea las fuentes materiales (son fuentes que no estn escritas en
ningn lado pero ejercen influencia en el intrprete y son fuentes no formales, y stas son:
1 los factores socio-ambientales: es el contexto social en el cual el interprete se mueve.
2 el producto de la libre investigacin cientfica: est dado por la interpretacin que hace el intrprete
jurdica, lgica y filosficamente.
El Voluntarismo - Escuela del Derecho libre (Voluntarismo amorfo)
l interprete adems de la razn, elige y opta haciendo uso de su voluntad.
Voluntarismo amorfo: tuvo como mayor representante a la Escuela de Derecho Libre y dentro de ella a
Kantorowicz quin fue considerado a fines del S.XIX en Alemania prcticamente como un subversivo del
derecho, porque estando en boga La Jurisprudencia de Conceptos, Kantorowicz propone la creacin de
97

una escuela distinta con una libertad absoluta (Escuela de Derecho Libre) totalmente contraria a la
jurisprudencia de conceptos, a tal punto que Kantorowicz cada vez que formulaba crticas sobre la
Escuela de Jurisprudencia de Conceptos, ni siquiera utilizaba su nombre, usaba un seudnimo Gneus
Flavius. El mtodo de la Escuela de Derecho libre, consiste en que el interprete tiene una libertad
absoluta para elegir, dentro de las cuales va a elegir su tarea de interpretacin; si va en contra de su
propio criterio de justicia, el interprete an existiendo ley escrita, se puede apartar del texto legal porque
considera que la solucin es injusta, en ese caso el juez creaba una norma jurdica segn su propio
criterio de justicia.
Interpretacin de la Teora Pura del Derecho y de La Escuela Egolgica (Voluntarismo estructurado)
Para Kelsen es cierto que l interprete cuando crea una norma jurdica individual al dictar sentencia,
tiene la voluntad de elegir que norma general va a aplicar, pero dentro de determinados lmites (por eso es
un Voluntarismo estructurado) porque hay ciertos parmetros dentro de la norma general y de los cuales
no puede salir. Ej. Siempre hemos dado la pauta de que la norma primaria (es aquella que tiene los
elementos de una norma jurdica completa) y que se ve con claridad en el Derecho Penal Argentino la
relacin entre el acto ilcito y su sancin, por lo tanto cuando decimos que al que matare le corresponder
la pena de 8 a 25 aos, el juez cuando dicta sentencia opta entre 8 y 25 aos por qu no 12 o 10 aos?
porque puede elegir de acuerdo a las circunstancias del caso, de acuerdo a las pruebas obrantes en el
Expte., de acuerdo a su criterio el juez establecer que monto de pena va a aplicar, porque la norma
general da un marco de posibilidad, de independencia dentro de las cuales el juez puede moverse
libremente, pero es estructurado, porque si la norma general dice entre 8 y 25 aos, el juez no puede
salirse de eso.
Por su parte la escuela Egolgica entiende que el Voluntarismo es estructurado por distintas razones, hay
voluntad hay libertad, y por lo tanto el juez puede moverse dentro de la normativa, pero es estructurado
porque debe moverse de acuerdo al objeto que tiene ante s (no es lo mismo resolver una cuestin sobre
lmites de propiedad, que decidir una cuestin sobre un individuo que va a ser condenado por homicidio,
evidentemente, si bien el Derecho es un objeto cultural egolgico, se puede tener ante si distintas clases
de objetos que deben aprehender cientficamente, pero ocurre algo ms exclusivo de la escuela egolgica,
el juez en esa tarea de interpretar la norma jurdica, o sea el objeto que tiene ante s, tendr que tener una
vivencia de ese objeto; si est analizando un homicidio, tendr que ponerse en el lugar de la vctima o de
los familiares de la vctima, tendr que tener una participacin activa en ese contexto, o sea tendr que
vivirlo, lo cual implica que emita un juicio de valor.
Pto. 11-4 Teora de la jurisprudencia: concepcin normativa y emprico estimativa - La fuerza de
conviccin de la sentencia - Vivencia de la contradiccin.
Teora de la jurisprudencia: concepcin normativa y emprico estimativa
El termino jurisprudencia es utilizado aqu es su acepcin como el conjunto de antecedentes de las
resoluciones emanadas por los jueces. Durante mucho tiempo, e impulsado por la posicin posistivita
imperante desde la aparicin del cdigo napolenico en adelante, la tarea de los jueces se limito a una
funcin normativista, sea la simple aplicacin de las normas. Actualmente se entiende que la aplicacin
de la lgica logicista para la resolucin de un caso por un juez es insuficiente para alcanzar con existo el
resultado buscado que no es otra cosa que la justicia, hoy es necesario que el juez realice de alguna
manera una tarea extensiva de interpretacin de las normas. Recasens Siches rescata el ejemplo del
campesino polaco que intenta ingresar con un oso donde era prohibido el ingreso con perros, y nos dice
que aun aplicacin logstica del de la norma hubiera permitido el ingreso con el oso, por ser est oso y no
perro, pero que una interpretacin mas extensa de la norma prohibira en ingreso con el oso, pues si los
perros no pueden ingresar pues son molestia para las dems personas, mucho mas lo seria un oso.
Es por ello que hoy se entiende de que el juez realiza para la produccin de su sentencia una actividad
emprica estimativa (valorativa), parte del dato, el hecho social y busca en la normativa , la norma que
estima aplicable al caso y es aqu precisamente, cuando el juez elige la norma a aplicar que vuelca su
estima, su valoracin en la eleccin, al elegir una norma y no otra. El juez conecta el dato emprico, el
hecho social a la norma a aplicar siendo en funcin del contenido de esa norma que realiza una
apreciacin valorativa de es conducta al momento de dictar la sentencia.
La Fuerza de la conviccin de sentencia
La aplicacin de la norma como simple postulado lgico desconectada de la situacin real que acontece,
pude llevar a cometer injusticias (caso Hida Wait). La interpretacin judicial al momento de la sentencia
implica una Valoracin, un acto valorativo, la cual se hace en principio, (a priori) sin descartar ningn
mtodo de interpretacin, pues la fuerza de la conviccin de la sentencia, sea el convencimiento del juez
del sentido correcto en su sentencia, se puede lograr por la aplicacin de un mtodo de interpretacin u
otro o con la conminacin de varios de estos, aun de los mas antiguos. El juez debe lograr para si al
momento del dictado de una sentencia el mayor convencimiento a travs de los mtodos de que juzgue
convenientes, lo cual a su ves llevara a que la mayor parte de la gente interesada en la sentencia comparta
tal conviccin , resultando as una mayor fuerza de conviccin cuanto mas personas compartan el
sentimiento de que se ha hecho justicia, mas all de los conceptos que integran la sentencia.
98

Vivencia de la contradiccin
Para Cossio, la valoracin judicial que hace el juez y que luego es volcada en la sentencia responde al la
teora de Husserl para quien lo objetivo es lo intersubjetivo trascendental. Esto significa que desde el
punto de vista de que cada cual en particular al contemplar e interpretar algo, resulte que lo que yo
interprete sea lo mismo que interpretan los dems. Esto trasladado al la actividad del juez resulta en que
el juez al analizar el caso a la luz de lgica que provee la norma, el juez no elegir cualquier norma para
aplicar, sino las objetivamente (intersubjetivo trascendental) suministren la solucin al problema y si as
no lo hiciera experimentara una vivencia de ilegalidad, de contradiccin entre la solucin adoptada en
esa norma y la solucin interpretada y esperada por la sociedad, sobre la base de que tanto comunidad e
individuo intersubjetivamente realizaron la misma interpretacin.
Necesidad de la interpretacin
La interpretacin es siempre necesaria, aun cuando la norma fueses eminentemente clara. Cossio explica
esa necesidad desde cuatro aspectos diferentes, el ontolgico , el axiolgico , el gnoselogico y el lgico.
Fundamento ontolgico: la conducta siempre es individual, en un tiempo y espacio determinado y por
nica vez, por lo tanto cada hecho en si mismo no puede estar contemplado en une norma general.
Fundamento axiolgico: El juez debe buscar la mejor solucin para la sociedad, la que la sociedad estime
valorativamnete mas justa y esto requiere de un proceso de valorativo.
Fundamento gnosiologico: El juez al analizar las conductas individuales, debe encontrar una solucin
que se integre armoniosamente al sistema jurdico, ello requiere una interpretacin, un cato de
conocimiento, en especial frente a los caso no previsto, ubicando as la solucin dentro del sistema que
integra, sin que subsistan contradiccin y asegurando la justicia.
Fundamento Lgico: Esta dado en la necesidad de interpretar si un caso dado cae o no dentro del ara de
una normativa en particular o no.
Corolario: Si bien cada mtodo de interpretacin a intentado ser nico y definitivo, la experiencia a
demostrado que no es posible eliminar uno por otro y que las mejores soluciones, aquellas que aseguran
mas fielmente la consecucin del valor justicia, resulta de la aplicacin indistinta de un mtodo u otro y
en ocasiones mas de uno, ello de acuerdo al intentar la mejor comprensin de la norma jurdica.
Bolilla XII
Pto. 12-1 - Axiologa Jurdica. La teora de los valores: Distintas concepciones. Relacin entre
Axiologa y Ideologa. Caracteres de los valores. Clasificacin. Bases existenciales de la Axiologa.
Axiologa Jurdica.
A partir de Stammler se intentara encontrar el universal lgico del Derecho (la esencia de lo que el
derecho es) ya no solo en el aspecto del objeto en si, sino tambin al aspecto del valor justicia y se
comenz a incursionar en el anlisis axiolgico. En ese momento aun no existida la Axiologa Jurdica, la
cual tubo su aparicin a partir del pensamiento de Husserl y esa nueva actitud que el Sujeto desarrolla
en su relacin con el Objeto, que adems de pensarlo, de actuar sobre l o de manejarse en el aspecto
prctico, comienza a valralo, luego sta rama de la filosofa la Axiologa", tiene por objeto de estudio a
los Valores y obviamente la Axiologa Jurdica, estudia los valores dentro de la Ciencia del Derecho.
La teora de los valores - Distintas concepciones
El problema del anlisis de los valores, no aparecido recin en el siglo XIX con Stammler o con otros
pensadores, o que se haya sistematizado a partir de la fenomenologa de Husserl, pues la relacin del
hombre con la valoracin siempre existi.
Socrates: al referirse al Ethos Colectivo, a la moral pblica, a la moral poltica, inclua aspectos valorativo
que para nada tenan que ver ni con el mtodo (la Mayutica), ni con la relacin del hombre con las cosas,
sino que formaba parte de los aspecto prctico o ligado a la Etica, es decir al comportamiento humano.
Quiere decir que desde la antigedad el hombre tena una preocupacin hacia lo Axiolgico.
Platn: para el estaba muy en claro que el hombre trataba de llegar a obtener los Valores, aunque no lo
llamase as, de la polis como por ejemplo el perfeccionamiento a travs de la razn, a travs de una
actitud contemplativa del filsofo, es decir el gobernante deba ser relacionado con el sabio y sera un
sabio si era Virtuoso.
Nitztche: A partir de la segunda mitad del siglo 19 (1850), el anlisis humano respecto de las
caractersticas de los objetos no siempre iba a ser racional o lgica, las caractersticas como la belleza o la
justicia implicaban una nueva actitud ante los objeto. A partir del siglo XIX se descubre una nueva
actitud ante el objeto: La actitud valorativa o axiolgica, quiere decir que a esa preocupacin que
existi siempre ahora se le agreg un carcter sistemtico. A partir del pensamiento de Nitztche, el ser
humano comienza a analizar la ontologa del valor, es decir la esencia de lo que es valorativo; ya no
diremos si el lindo o es feo, si es justo o es injusto, si es bello o es horrible, si es oportuno o inoportuno,
adecuado o inadecuado, sino que analizaremos en esencia qu significa valorar un objeto, por qu yo
tengo una actitud que me hace tener un sentimiento favorable hacia algunos aspectos de las cosas y otros
desfavorables. Cuando Nitztche habla del super hombre y resalta que los valores en la sociedad se
desarrollan, Nitztche se transforma en uno de los precursores del existencialismo, comienza a analizar
que los valores se llevan a cabo, se manifiestan en un tiempo vital; quiere decir que vincula esa sensacin
99

emocional que el hombre tiene, esa estimativa que el hombre desarrolla, con el tiempo en el cual el ser
humano vive; pero Nitztche resalta un aspecto que fue muy tenido en cuenta por la Axiologa con
posterioridad a l, resalta los aspectos positivos y negativos de los valores, es decir el individuo puede
ante determinadas realidades actuar de una manera positiva o negativa, puede valorar o puede desvalorar,
quiere decir que es un error partir de la base que los valores son unvocos, (es decir que admiten un solo
sentido), todo valor admite una caracterstica que se llama la polaridad o bipolaridad, es decir un aspecto
positivo o uno negativo, un valor o un disvalor.
Lotze - Concepcin de los Valores: parte de la base que los valores, siguiendo a Nitztche, pueden ser
positivos o negativos, la valoracin es en definitiva una actitud que el individuo tiene ante el objeto
(la realidad), y que por lo tanto no pueden unificarse o confundirse con la actitud de conocimiento
de un objeto en general, no puede confundirse la actitud valorativa con la actitud ontolgica, si quiero
llegar a conocer lo que es el Derecho tendr una actitud ontolgica, en cambio si quiero predicar
valores del Derecho diciendo que este es justo, no tendr una actitud ontolgica sino una actitud
valorativa. Deca Lotze, el ser es, los valores valen. Quiere decir que al analizar el ser es,
estaramos estudiando el objeto desde el punto de vista ontolgico, el Derecho es norma, el Derecho
es conducta en interferencia intersubjetiva; en cambio decir un ordenamiento jurdico determinado
es justo, no es un anlisis ontolgico sino una anlisis axiolgico, un anlisis valorativo, quiere
decir con Lotze por primera vez comienza a separarse el terreno de estudio que es propio de la
Axiologa, no confundir ontologa como anlisis de la esencialidad de los objetos con Axiologa, que
es el anlisis de los predicados valorativos que el objeto tiene. Si quiero analizar lo que es el Derecho
y llego a la conclusin que el Derecho es un conjunto de normas, como dira Kelsen o conducta en
interferencia intersubjetiva, como dira Cossio, estoy realizando una anlisis ontolgico del Derecho.
Si digo que el Derecho es un conjunto de reglas primarias de obligacin y reglas secundarias de
complementacin lo que he analizado es la esencialidad del Derecho y responder a la pregunta qu
es el Derecho; en cambio si estoy diciendo que el ordenamiento jurdico argentino es justo y el ruso
es injusto, estoy haciendo un juicio de valor y por ende, dira Lotze, est ligado a una actitud propia
del sujeto y no a una anlisis de conocimiento. Por eso, cuando decamos que la primera relacin
que el sujeto tiene con el objeto es una relacin de conocimiento, pero no la nica, lo que queramos
decir que en sucesivas vinculaciones trascendentales entre el sujeto y el objeto, ste podra llegar a
valorarlo a objeto; esto implica una vinculacin distinta a la relacin de conocimiento. Por lo tanto,
Lotze separ el terreno del ser que es (ontologa), del terreno de los valores que valen como
predicados estimativos del objeto.
Concepcin de los Valores segn W. Dilthey y la Escuela de Badn (pensamiento de Rickert)
Sus concepciones impulsaron a la constitucin de la Axiologa como tal, no tiraron por tierra el
pensamiento de Lotze, sino que lo integraron y lo perfeccionaron. W. Dilthey, por un lado y la Escuela de
Badn, por el otro; ambas partieron de posiciones neocriticistas, con la diferencia que Dilthey estuvo ms
cerca de un pensamiento existencialista. Dilthey parta de la base que los objetos que forman parte de la
historia, del devenir histrico, son objetos del contenido cultural, por lo tanto, los objetos de la historia
hacen que esta no deba ser explicada causalisticamente sino comprendida, por lo tanto, lo que hace a la
evolucin de la historia es llevar a cabo un acto gnoseolgico de comprensin; y la comprensin de la
realidad histrica implica un doble acto, primero de razn y luego de valoracin. Si el individuo realiza
una actividad respecto al objeto a conocer, la comprender obviamente despus de que la haya conocido,
cuando razone sobre ella; pero tambin cuando la valore. Por eso deca Cossio, siguiendolo en este caso a
Dilthey, que los objetos culturales deben ser comprendidos, qu implica eso? Deben ser razonados, pero
adems valorados. Por lo tanto, Dilthey agrega la caracterstica ligada a la Axiologa que se refiere a la
comprensin, los valores se comprenden y esto no implica que el individuo tenga una actitud
absolutamente racional o absolutamente emocional, el individuo que se relaciona con los valores
previamente ha hecho un estudio ontolgico del objeto, primero quiere saber qu cosa es el objeto para
despus valorarlo, cmo voy a decir que el ordenamiento jurdico que estoy estudiando es justo si no lo
conozco, no puede decir la pena de muerte es injusta si ni siquiera se lo que es la pena de muerte. Por lo
tanto, los objetos culturales deben ser comprendidos, lo cual implica un acto de razonamiento previo,
pero adems de valoracin; slo podr valorar si antes he conocido, no se contradice con el anlisis de
Lotze porque Lotze separa el anlisis ontolgico del anlisis axiolgico. Agregando a lo que dijo Lotze,
Dilthey incluye a la compresin, primero conozco y utilizo la razn y despus valoro, todo eso junto
implica comprender el objeto. En lo que hace a la Escuela de Badn vamos a resaltar el pensamiento de
Rickert, quien de alguna manera relacionado con Dilthey entiende que todo el que hacer humano forma
parte de lo que se llama cultura, todo lo que hombre hace en sociedad desde que nace hasta que muere, y
en todo el tiempo que lo haga, hace que estemos en presencia de un hecho cultural, de un objeto de
cultura. Justamente qu es lo que diferencia la cultura de la naturaleza; si la ciencia de la naturaleza se
estudia descriptivamente, las ciencias culturales se analizan comprensivamente, justamente todo lo que el
hombre hace en sociedad est ligado a un accionar valorativo, debe ser estimado comprendiendo el
fenmeno cultural. Por eso pretender razonar y slo razonar un fenmeno cultural sin comprenderlo, sin
analizar cmo valora esa sociedad, es un anlisis incompleto, es un estudio que nunca va a llevar a un
resultado concreto, este es el aporte que hace la Escuela de Badn, sobre todo Rickert al tema de los
valores.
100

Concepcin Psicologsta de los Valores - Escuela de Brentano

La tercera etapa la encontramos en una concepcin psicologistas, que tuvo a sus mximos representantes
a la Escuela de Brentano (Bol.VI), donde ubicamos a Brentano, luego a Von Meinong y a E. Hrenfels. Por
qu Psicologsta? Porque tomaron el comienzo de anlisis de Lotze que se refera a una actitud, esa
actitud que el individuo tiene es una actitud valorativa; pero que es a su vez subjetiva, con lo cual la
corriente psicologista est en contra de un supuesto carcter absoluto de los valores, la escuela
psicologista parte de la base de que el individuo que valora tiene su propia valoracin, por ej. lo que para
m es justo, para ustedes puede ser injusto; Lo que para m es bello, para ustedes puede ser feo, por lo
tanto es una cuestin subjetiva, lo que para m est bien para ustedes puede estar mal y eso.
Caracteres de los valores Clasificacin de los valores.
Segn Heyde, la nocin de valor es una nocin de relacin y no de esencia, no podemos hablar de
esencialidad del objeto valor, sino de relatividad de un valor con relacin a otros. No podemos hablar de
los valores en si, pues en si esto no existen, solo existen valores para alquilen y con relacin a otros
valores. Es una relacin entre un objeto valorable y un sujeto valorizante. Para Heyde el valor de un objeto
es un goce de este, y mientras la relacin de goce con el objeto es permanente, no lo es as el grado del
goce.
El carcter fundamental del valor segn Heyde es ser SUBJETIVO Y RELATIVO.
Clasificacin de los valores
Los valores pueden ser clasificados de muchas formas:
Segn a su radio de accin: ntimos, Personales, Familiares, Grupales, Sociales, Nacionales,
Internacionales, Universales, Humanos, Divinos, Naturales.
Segn sus polaridades: Valores y Anti-valores o Disvalores.
Segn la disciplina: ticos, Morales, Polticos, Ecolgicos, Sociales, Econmico, Religioso, Culturales,
Artstico.

Pto. 12-2 - La justicia - El sentimiento de lo justo delimitacin de su anlisis Evolucin de la

idea de Justicia, Orgenes, el pensamiento griego, la concepcin romana - San Agustn - Santo
Tomas de Aquino.La justicia - El sentimiento de lo justo delimitacin de su anlisis
Todo ordenamiento jurdico tiende a forjar una sociedad justa y es la nocin de justicia, el fundamento de
valor de todo sistema normativo positivo. Nadie discute hoy que la Justicia es el valor jurdico por
excelencia, pero debido a la permanente mutacin de los contenidos normativos de los diversos
ordenamientos jurdicos de distintas sociedades, la bsqueda de los contenidos universales del valor
justicia se torna una tarea permanente sin que hasta la fecha se halla logrado arriba a una conclusin
definitiva y se transforma la bsqueda de la justicia en una anhelo siempre presente del hombre y tal
motivacin de bsqueda constituye una problemtica de la filosofa y de la filos Jurdica. En la edad
media era justo la esclavitud, la venganza y la ley del Talin, con el advenimiento del cristianismo, esto
cambia, y aporta una nueva concepcin de justicia basada en la humanizacin de las relaciones
humanas. Bajo el absolutismo monrquico existan concesin de los valores, entre ellos la justicia, en
funcin de los grupos sociales que conformaba la sociedad feudal. Un cambio trascendental del concepto
de justicia se produce cuando el concepto poltico de la fuente de donde emana el poder soberano cambia
del monarca al pueblo, de la idea del contrato social de Rousseaux, proceso que finalmente tiene un
nuevo giro en el advenimiento del las concepciones liberales. Como principio del anlisis del contenido o
significado universal de justicia, es un buen comienzo el determinar que conceptos no formaban parte de
tal universal.
La justicia no es un fin: Si el fin es la culminacin de un proceso consistente en la aniquilacin de su
antagnico, la injusticia, en el devenir de la historia una ves alcanzado y concluido la tarea de alcanzar la
justicia, esta se extingue en la propia extincin de la injusticia, concepto este ultimo que resulta
absolutamente utpico. La filosofa marxista sostena el concepto de justicia como fin, basado en la
absoluta igualdad de todo los hombres, pero se a observado que una bsqueda de la justicia en tal
sentido solo consigue la mxima desigualdad por que es una necesidad en no reconocer que todos los
hombres son diferentes, que todos poseen distintos anhelos, necesidades y capacidades. San Agustn
sostena que la justicia no se alcanza en la tierra
La justicia no es una virtud: Por la influencia de la filosofa platnica en Aristteles y en Santo Tomas, por
mucho tiempo se entendi a al justicia como una virtud moral. La actual besuqueada de la justicia no
intente encontrar una nocin de justicia como virtud moral, sino un concepto previo y objetivo de justicia.
A partir del siglo 19 ya no se hablo mas de la justicia en trminos morales, sino que por el contrario se
insiste en la autonoma de esta como concepto autnomo sin dependencia de las virtudes morales.
Mientras tanto que la moral y el derecho valoran conductas, la moral lo hace en el plano individual
101

mientras que el derecho valora conductas en interferencia intersubjetiva solo tiene sentido hablar de
justicia en un plano social. La estimativa jurdica es el anlisis de todos lo valores jurdicos.
Evolucin de la idea de Justicia, Orgenes, el pensamiento griego
La bsqueda de la justicia ha sido un anhelo permanente de la sociedad humana en todos los tiempos,
no logrando hasta ahora el anhelo de una sociedad completamente justa. En los primeros grupos sociales
primitivos, el concepto de justicia rayaba lo brbaro con su basamento en la venganza de sangre y la ley
talional. Los griegos en un estadio posterior y en especial los presocrticos, conceban la justicia como la
no-interferencia al orden dado (Anaximandro El Apeiron). A Pitgoras se le atribuye a este la definicin
de justicia como una relacin de igualdad del justo medio entre dos extremos. Los sofistas hicieron la
distincin entre lo justo por naturaleza y lo justo por convencin, entendiendo aqu que lo justo es lo que
se ha convenido y lo injusto lo que va en contar de la convencin. Socrates defina el concepto de justicia
como una virtud. Platon dentro de su teora de los dos mundos sostiene que la misma se encuentra
dentro del mundo de las ideas como una virtud real y absoluta, derivada de la idea fundamental del bien
absoluto, de la cual el hombre participa, en forma de reminiscencia imperfecta, asocindola con la
felicidad. Aristteles ubica a la justicia dentro del mundo real e imperfecto pues ninguna alma por
virtuosa esta puede alcanzar el bien absoluto ni la justicia absoluta. Es luego la justicia la virtud mas
excelsa a la que el hombre puede aspirar, pero como propia del mundo de las relaciones humanas.
Aristteles siguiendo a Pitgoras, nos dice que la justicia es el punto de equilibrio entre dos visos
extremos de la conducta del hombre en Alteridad.
La concepcin romana: En Roma son los jurisconsultos los que toman el concepto aristotlico de justicia
y Ulpiano nos transmite que la justicia es perpetua y constante voluntad de dar a cada uno lo que le es
suyo, y es esta definicin de donde parten todas las ulteriores elaboraciones romanas respecto de la
justicia. Agregado los conceptos de razn natural y voluntad dirn El derecho justo es aquel que la razn
natural constituye en todos los hombres y la justicia la perpetua voluntad de dar a cada uno lo que es
suyo.
San Agustn: Siguiendo a Platn incorporan el concepto de la virtud que luego fusiona con la idea
religiosa cristiana el Derecho Natural es una virtud propia de la Justicia, , haciendo que los contenidos
del Derecho Natural, no solo se refieren al mbito donde la norma debe aplicarse, siendo la justicia una
virtud absoluta que proviene de la Lex Eterna o sea de Dios y es Dios quien establece que la justicia es
absoluta y mxima virtud a donde debe apuntar el hombre en su concepcin del Derecho.
Santo Tomas de Aquino: Retoma la teora aristotlica y la doctrina romana re elaboradas bajo la doctrina
filosfica cristiana para estructurar el sistema de jusfilosofico escolstico siendo la justicia una virtud del
orden moral consistente en la permanente voluntad de dar a cada hombre su derecho, ordenando la
relacin de los hombres a la luz de una medida de igualdad.
3) La idea de justicia a partir del siglo 18 Escuela clsica Kant. Stammler. Radbruch. Kelsen.
Cossio. Rawls.En los siglos 17 y 18 el derecho, La escuela clsica de derecho y su concepto de justicia fue fuertemente
influenciado por el movimiento renacentista que centr su inters en la naturaleza humana. El concepto
de justicia se tio de una concepcin proveniente de la razn del hombre y no de dios, en la soberana del
poder del pueblo de Rousseaux, comenzando a concevirse la justicia no ya como una virtud, sino que lo
justo es lo que responde a la razn humana. Pero el concepto de justicia resulto tergiversado debido a la
dificultad de los diferentes autores experimentaron al tiempo de definir que el lo esencia para la
naturaleza humana, arribado dentro de la escuela clsica del derecho a diferentes principios de justicia
que inclusos algunos resultaban contradictorios. Grosio entenda que la justicia se hallaba en el instinto
de sociabilidad del hombre, Puffendorf en el estado de debilidad del hombre solo, Tomasio en la bsqueda
de la dicha que gua el que hacer del hombre, Hobbes en el poder absoluto del soberano y en el respeto a
sus mandatos.
Manuel Kant: Desarrollo su concepto de suscita dentro de su obra de la filosofa practica, en la critica a la
razn practica, estableciendo como concepto de justicia el limite ideal marcado por una ley universal
fundada en la razn humana de la libertad de todos respecto a la da cada uno,
Rodolfo Stammler: Sigo a Kant pero le da un enfoque dinmico a su definicin de justicia, y la concibe a
atea como una forma reguladora de la realidad jurdica fluyente o dinmica, pero como la vida fluye en un
solo sentido en el tiempo y en el espacio , luego se admiten tantos derechos justos como momentos y
tiempos diferentes existen, con lo cual comienza aqu a declinar el concepto de una justicia absoluta y
universal
Gustab Radbruch: le dio al Derecho un carcter axiolgico (valorativo) y lleg a concluir un concepto de
Justicia relativo. Entiendo que el elemento esencial para conceptualizar al Derecho, en un acto de
valoracin. Su anlisis de partir de la Axiologa lo acota para una determinada sociedad, y establece que
los valores no son universales sino propios de cada sociedad y si bien los valores son los que le dan vida
al concepto del Derecho y de justicia, estos valores se dan en la vida humana en determinada sociedad,
quiere decir que cada sociedad se maneja con su propia escala de valores incluso del valor justicia. Pero
adems existe otra razn que demuestra su teora de que los valores son relativos y propio de cada
sociedad y que la regulacin de la vida humana en sociedad, la hace el Derecho de acuerdo a esos valores
que son propios de esa sociedad y no de otra. para demostrar esto y para llegar a la conclusin del
102

mximo valor, es decir la justicia tambin es un valor relativo y no absoluto, parte del anlisis de tres
concepciones polticas de su poca:
1) Concepcin Individualista (capitalista el valor libertado por sobre los dems)
2) Concepcin Supra Individualista (Valor mas importante el nacionalismo)
3) Concepcin Transpersonalista (Valor preponderante la cultura)
Kelsen: La justicia el orden social bajo cuya proteccin permite la prosperidad de los individuos de una
sociedad en la besuqueada de la verdad y la felicidad del grupo, en sentido objetivo y colectivo, no
individual, critica la definicin de justicia de Ulpiano por vaca y el concepto de igualdad, pues sostiene
que la igualdad no existe en la realidad.
Carlos Cossio: Para Cossio, la justicia se ubica en el plano axiolgico, y redefine el viejo concepto de
justicia romano de dar a cada uno lo que es suyo, entendiendo que lo suyo es lo que a cada uno le
falta para estar en igualdad de condiciones de libertad que los dems (igualdad por igualacin).
Jhon Rawl: En su teora de la justicia sigui a Manuel Kant y Juan Jacobo Rousseaux. A Kant en su
investigacin sobre el nomeno (la cosa en s) y a Rousseaux en la idea del contrato social. Rawl
pretende establecer que en la escala de valores de una sociedad, el valor fundamental es el valor "justicia"
y por lo tanto no es solo un valor jurdico, sino un valor social. Rawl plantea aun experimento terico
donde toma a individuos de diferentes clases sociales y los asla de la sociedad, a todos juntos y en un
mismo lugar, luego a travs de cubrirlos con el manto de ignorancia les quita la memoria a efecto de que
ninguno recuerde su status social y econmico, liverandolos as de sus prejuicios sociales, dejarlos en un
plano de absoluta libertad e igualdad. Los deja solo con su razn t al dejarlos as se transforman en seres
puramente racionales, "Seres noumenales" siguiendo aqu a Kant. Esta posicin de libertad e igualdad
sin memoria se llama posicin originaria. El objeto de esta igualacin es poder discutir en condiciones
de igualdad y sin prejuicios el valor justicia, y as en absoluta de libertad e igualdad debatirn acerca de
cual es mximo valor en una sociedad, acordando que es valor es el valor justicia. Acuerdan y
establecern las pautas a futuro del valor justicia y logrado esto estarn luego en condiciones de discutir
acerca de otros valores sociales como la libertad, la igualdad, ect. Discutirn lo que llama Rawl bienes
primarios: acceso a la riqueza, acceso al trabajo, acceso a las oportunidades sociales y por lo tanto en
este estado de posicin originaria se habrn puesto de acuerdo sobre distintos valores. Una vez que logren
acordar sobre todos los valores sociales, se les quitar el velo de la ignorancia y recobrarn su memoria,
sus recuerdos, recordando a qu posicin social pertenecen; pero no olvidarn lo que han discutido, es
decir habrn incorporado una nueva escala de valores que adquirieron en una posicin de igualdad
absoluta y ser devueltos nuevamente a sus distintas posiciones sociales. Dice Rawl, se transformarn en
mejores individuos. Estarn en condiciones ahora de saber cul es el verdadero valor y qu valor deben
respetar y cul est por encima de los otros. Por eso, la corriente de Rawl es deontolgicas, porque genera
pautas de comportamiento social a partir de los valores que deben ser respetadas luego por los
individuos. Rawl ha seguido a Rousseaux en el sentido de que los individuos, una vez que sean devueltos
a sus respectivas clases sociales, estarn en condiciones de requerir de la autoridad el cumplimiento de
los derechos individuales que provienen de la Constitucin, estarn en condiciones de requerir el
cumplimiento de la Constitucin, sern as los elegidos para difundir y pautar para el futuro los valores
mas fundamentales de su sociedad y en esta necesidad de constante cumplimiento del contrato social es
en lo que ha seguido a Rousseaux.
Pto. 12-4 - La experiencia histrica de la Justicia Limite y proporcionalidad en las relaciones
intersubjetiva Realidad e irrealidad de la Justicia.
La experiencia histrica de la Justicia
Siempre esperamos que la justicia delimite y armonice los deseos, la pretensiones y los int. En conflicto
de los individuos en sociedad, que funcione como una suerte de fuerza que equilibre la ventajas y cargas,
esto es el concepto de justicia como igualdad que parte de la concepcin pitagrica.
En una posicin absoluta igualdad es que bajo toda circunstancia, todos deben hallarse en igual posicin
que los dems, y esta uniformidad abs. Nada tiene que ver con la justicia, pues nunca un menor tiene el
mismo status jurdico que un mayor, el casado que un soltero, un delincuente y un ciudadano ejemplar.
Surge luego el concepto de que lo justo es la igualdad entre aquellos que sean iguales. Este concepto de
igualdad entre los iguales a sido, a travs de la historia interpretado de diferentes manera, y se a dicho; a
cada uno lo suyo segn sus mritos, como reconocimiento a sus honores, luego a cada uno segn su
contribucin, concepto este de las econmicas sociales, a cada uno segn sus necesidades, proprio de
las sociedades comunistas, a cada uno segn su capacidad contributiva, criterio impositivista, a cada
uno segn su rango y condicin, propio de las sociedades aristocrticas. Como nota comn, el principio
de igualdad en todas esta posiciones, no significa mucho.
Para analiza la experiencia histrica d el justicia, partiremos de la intuicin de que la justicia es algo
relacionado con el derecho, que lo justo tiene que ver con lo jurdico. En todo tiempo y lugar el hombre a
enmarcado al derecho dentro del ideal de justicia, como cuando Antigona el la tragedia de Sofcles habla
de un derecho no escrito superior al escrito. Si bien es cierto que en la historia humana existieron
tiempos en que se descrey de la existencia de un justicia superior, pero la posicin sofista fue totalmente
superada por el pensamiento de los prncipes griegos y las dudas renacentistas, por el pensamiento de
Grossio, Tomasio, Puffendorf, Look, ect. A la concepcin positivista del derecho del siglo 19 le sigui una
inmediata reaccin con los ideales jurdicos de Stammbler, Geny, Del Vecchio, Pound, entre otros.
103

Limite y proporcionalidad en las relaciones intersubjetiva

El derecho es conducta humanas en interferencia, las cuales revisten un doble sentido, uno de hecho y
otro jurdico, y todo hecho adquiere su aspecto jurdico cuando se lo relaciona con una norma. Kelsen da
el ejemplo del asesinato y la pena de muerte, donde para un hecho como la muerte de un individuo, la
diferencia entre si se condena a alguien o se cumple una sentencia, no se aprecia por una simple
impresin de los sentidos, sino en virtud de un proceso mental, de confrontar el hecho con una norma
jurdica. Es preciso recordar que la lgica de la naturaleza es diferente a la lgica jurdica, Recasen Siches
dice que la vida no es una realidad hecha como una piedra o una montaa, sino que esta se hace a si
misma, donde priva la posibilidad de eleccin, eleccin que siempre se hace en virtud de una estima, de
una valoracin de diferentes posibilidades y estime unas mas que otras y la conducta humana es de
carcter estimativa, pues el hombre valora sin limites ni condiciones.
El derecho regla la actividad humana a la luz de valores, valores tales como el oren la seguridad, el
respeto, la paz. As pensado, el derecho es un objeto de la experiencia (nace la experiencia de los
hombres), ubicado dentro de los objetos culturales, y como tal se conforma por una accin humana mas
una valoracin de la misma, que le otorga sentido. Estos objetos se captan por la comprensin de nuestro
sentido, una vivencia valorativa de los objetos (las acciones humanas). Luego el derecho es una
interpretacin humana valorativa mas o menos acertada del valor justicia.
La historia nos muestra que han existido abundantes intentos de leyes y costumbres que resultaron
injustas, pero en todos los caso no resulta sino en un intento, aunque fallido, de realizar el valor justicia.
Pto. 12-5 - Justicia racional: lo constante y lo contingente. Lo razonable como principio de
jerarquizacion Su expresin el la jurisprudencia.
Justicia racional: lo constante y lo contingente
Hablamos de justicia racional, pues el hombre no es naturaleza, es historia, los dems seres del universo
tienen su ser dado y una trayectoria definida para llegar a su ser, pero el hombre debe fabricar su propia
vida a cada instante. La forma de ser del hombres cambio a lo largo del proceso histrico, y debe
adaptarse a eso cambio que la experiencia le propone, seleccionado los valor que han de permanecer en
su escala en forma constante y cuales son contingente. Los valores sin perder su calidad de tales adquiere
mayor o menor preponderancia segn el momento histrico social, y cada sociedad tiende a realizarlos de
manera diferente (ejemplo de suiza y EE.UU., respecto a la defensa del mundo libre). La justicia es el valor
jurdico por excelencia y el principal de todo, pero no es el nico, existen otros valores jurdicos de
estrecha relacin con la justicia, es tarea de la jurisprudencia el determinar que otros valores son
fundamentales para la justicia, en cuanto el derechos es el medio de realizar la justicia. Hay que
determinar que valores son inherentes al derecho y cuales no lo son, luego se debe determinar que valores
han de privilegiarse segn el tiempo histrico y situacin social, finalmente elaborar la leyes tendientes a
realizar dichos valores, sin olvidar que el hombre es el nico que puede elegir y valorar, nico
protagonista de la conducta en la que se materializan los valores. La sociedad, el estado y la cultura son
valores importantes, pero no superiores al hombres, pues este es quien les da forma y funcin

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