DELITO DE PREVARICATO

INTRODUCCIN
La vida en sociedad nunca ha sido armnica, por cuanto siempre se han suscitado conflictos
entre sus miembros, quienes reclamaban tener la razn o el derecho para hacer o dejar de
hacer determinada conducta. Ante dichas conductas generadoras de controversias entre los
miembros de la sociedad, se decide someter la solucin de los mismos a un ente distinto a
alguna de las partes en conflicto. Una expresin de ese ente solucionador de conflictos,
distinto a alguna de las partes lo constituye el Poder Judicial, y tambin el Ministerio
Pblico, como ente titular de la accin penal y que actualmente le est permitido abstenerse
de ejercitarla y aplicar el principio de oportunidad cuando el mismo es pertinente.
Al establecerse que el Poder Judicial y Ministerio Pblico sean los encargados de solucionar
en conflicto de naturaleza penal surgido en la sociedad, se exige que los magistrados
integrantes de los mismos sean personas capaces de dar la solucin acertada al conflicto,
para lo cual, deben someter su accionar a la Constitucin y a la Ley. Es decir, que la
solucin del conflicto no pasa ya por los usos y costumbres como en sus origines, sino que
ahora se requiere la aplicacin de la ley que corresponde al caso concreto, y que
precisamente fue creada por el legislador para situaciones como aquella.
Sin embargo, al verificar la composiciones de nuestros rganos administradores de justicia y
revisar las decisiones de sus miembros, se advierte que existen algunos que someten sus
actuaciones a la Constitucin y la Ley, sino a otros aspectos que lo orientan a convertir la
administracin de justicia en un ejercicio arbitrario de la funcin, generando disconformidad
en los litigantes y en la sociedad en general, que ven horrorizados como una persona que
desempea el cargo de Juez o Fiscal procede a emitir una serie de resoluciones o dictmenes
sin basamento legal alguno, desarrollando de esta manera una conducta prevaricadora.
Ante esa situacin, surge la necesidad de hacer intervenir al derecho penal para solucionar
dicho conflicto. En efecto, aprecindose que dicho accionar incorrecto de los magistrados
trasciende ms all de la va administrativa, en atencin a la naturaleza de ultima ratio del
derecho penal, al evidenciarse que es el nico medio que puede corregir el proceder
prevaricador del magistrado, se tipifica como delito dicha conducta.
En el presente trabajo se desarrolla un anlisis de la figura penal del Prevaricato, la
necesidad de punir dicha conducta, los elementos configurativos del tipo penal objetivo, la
tipicidad objetiva, la consumacin del delito, as como el concurso con otros delitos;
realizndose un extracto y/o resumen de lo que se ha tratado al respecto en la doctrina, as
como a travs de la jurisprudencia.

EL DELITO DE PREVARICATO
CONSIDERACIONES GENERALES
Como en toda sociedad, existen una serie de cuestionamientos a la labor que desempean los
operadores jurisdiccionales, los cuales van desde el descontento con sus decisiones, hasta la
imputacin de actos de corrupcin. En comn que una persona que no ha sido favorecida con
una decisin judicial o fiscal, cuestione la misma y piense que el magistrado no ha procedido
acorde a ley, por cuanto considera que se le debido dar la razn.
Sin embargo, como se ver mas adelante, el solo hecho de que un magistrado resuelva una
controversia sometida a su conocimiento de un modo distinto al que pretenden las partes no
constituye un acto configurativo de una inconducta funcional ni mucho menos el delito de
Prevaricato; por cuanto, es factible que ste haya procedido de manera correcta, aplicando
la ley de acuerdo a la interpretacin que ha realizado de ella, a lo cual est facultado, ms
aun cuando existen muchos casos en los cuales la ley necesariamente precisa de ser
interpretada para su aplicacin.
La interpretacin que realiza el Juez o el Fiscal antes de aplicar la ley, no constituye una
inconducta funcional ni delito de prevaricato, cuando dicha interpretacin est enmarcada
dentro de las pasibles de ser realizadas (interpretacin literal, sistemtica, histrica, etc.);
hacer lo contrario y limitar la funcin del Juez y Fiscal a la aplicacin fra de la ley, no
permitira cobertura una serie de supuestos que se suscitan en la vida en sociedad y que son
perfectamente factibles de ser solucionados a travs de la interpretacin de una ley
preexistente al hecho. Adems, se perjudicara en la aplicacin de las leyes incompletas o en
blanco, las cuales no podran ser aplicadas, al impedirse su integracin con las dems
normas que las complementan.
El Prevaricato como delito, se va a presentar cuando el Juez o Fiscal falta a su obligacin o
cargo que desempea, procediendo en un sentido no compatible con ningn supuesto de
interpretacin de la ley, as como actos palpables de trasgredir sus deberes funcionales. Por
prevaricar se entiende el propsito manifiesto de faltar a la obligacin o cargo que se
desempea; esto es, aquella decisin expresada en actos concretos que determina el
incumplimiento de los deberes que deben ser observados por un funcionario pblico, en este
caso, el Juez o el Fiscal.
El pr_v[rc][to ]onscst_ _n _l cnt_nto ^_ b[]_r p[s[r ]omo ^_r_]bo [lao qu_ s_ s[\_ qu_ no
lo _s. Es ^_]cr, ]onscst_ _n pr_t_n^_r qu_ un[ `[ls_^[^ s_[ ]onsc^_r[^[ ]omo [lao
verdadero, para lo cual se plasma ello y se le da apariencia de cierta a travs de una
resolucin o dictamen. Ello se explica en la medida que la funcin de los jueces y fiscales es
la aplicacin del derecho vigente al caso concreto, de manera que, cuando stos pretenden
desconocer dicha funcin y optar por aplicar una norma que slo existe en su cabeza,
estarn incurriendo en falsedad constitutiva del delito de Prevaricato.

2. CRITERIOS DE POLTICA CRIMINAL PARA LA PUNICIN DEL PREVARICATO.

Como bien se ha expresado a nivel de la doctrina, es comn que en el quehacer diario de los
[\oa[^os _n duza[^os y `cs][l[s, t[nto [\oa[^os, ]omo lctca[nt_s, [^quc_r_n l[ ]on^c]cn
de testigos y vctimas de una acentuada descomposicin que hace indispensable un esfuerzo
n[]con[l por _l_v[r los ncv_l_s tc]os ^_ l[ []tcvc^[^ du^c]c[l . Ello, por ]u[nto, s_ p[rt_ ^_
la premisa de que la justicia constituye uno de los mayores valores de la sociedad, por lo que
se propugna que la misma se imparta con total independencia, bajo ninguna injerencia, de
manera tal que la decisin plasmada en una resolucin o dictamen sea el fiel reflejo de lo
que acontecen el proceso judicial o investigacin fiscal que se haya o est desarrollando.
Para lograr ello, se requiere de operadores probos, preparados y con entereza moral, que les
permitan desarrollar su funcin de impartir justicia con total independencia, sometido slo a
la Constitucin y a la ley.
Como se puede apreciar, el acceso a la funcin de Juez o Fiscal requiere la previa
aprobacin de un concurso pblico de mritos desarrollado por el Consejo Nacional de la
Magistratura, quien es el nico facultado para nombrarlos as como para no ratificarlos o
destituirlos. Sin embargo, tambin existe una situacin que est siendo muy cuestionada
ltimamente en nuestro pas, y es la relacionada a los magistrados provisionales o suplentes,
quienes para quienes el acceso al cargo no es tan exigente como para los magistrados
titulares; no obstante ello, consideramos que, en la medida que los profesionales que acceden
a una suplencia o provisionalidad en el cargo de Juez o Fiscal se encuentren debidamente
preparados para desempear dicha funcin, no sern objeto de dichos cuestionamientos, por
cuanto, lo que importa a la sociedad es que sus magistrados sean honestos, probos e idneos
para el ejercicio de la funcin de administrar justicia.
Por tanto, con todas estas garantas estatuidas para el nombramiento de un magistrado, a
priori se concluira que quienes acceden a dichos cargos son personas idneas e incapaces
de incurrir en irregularidades en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, cuando acceden
al cargo y se encuentran ya desempeando sus funciones, los magistrados muchas veces
olvidan su deber de impartir justicia a travs de la aplicacin de la ley vigente, y adoptan
decisiones que trasgreden los principios elementales de la administracin de justicia;
perjudicando al sistema jurdico en general, con sus decisiones arbitrarias y totalmente
alejadas de cualquier razonamiento jurdico compatible con dicho proceder; generndose la
desconfianza de parte de la sociedad en general en sus operadores jurisdiccionales; por lo
que, para paliar dicha situacin, se hace necesaria la represin de dichas conductas
impropias de un magistrado.
La recta administracin de justicia se estatuye as como un valor que pretende alcanzar toda
sociedad, de manera tal que cualquier accionar tendiente a perjudicarla es reprimida
penalmente a travs del tipo penal de Prevaricato. La Constitucin Poltica del Per,
consagra los principios de la Administracin de Justicia en su artculo 139, los cuales son
de obligatoria observancia para los operadores jurisdiccionales; entre los que destacan el
principio de la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, la observancia del

debido proceso y la tutela jurisdiccional, la motivacin escrita de las resoluciones judiciales

en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley
aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan, no dejar de administrar justicia
por vaco o deficiencia de la ley, inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas
que restrinjan derechos, la aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda
o de conflicto entre leyes penales, no ser condenado en ausencia, entre otros.
Entonces, atendiendo al proceder incorrecto del magistrado, surge la necesidad de
reprimirlo penalmente por dicho accionar. Para ello, el Cdigo Penal prev el delito de
Prevaricato en el [rt]ulo 418, _l ]u[l s_[l[ qu_ cn]urr_ _n ^c]bo ^_lcto, _l Ju_z o _l
Fiscal que dicta resolucin o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y
claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o
^_roa[^[s.
3. CRTICAS A LA PUNIBILIDAD DEL PREVARICATO.
Si bien es cierto, la sociedad reacciona indignada ante un proceder incorrecto de un
magistrado en el ejercicio de sus funciones como tal, cuestionndolo y calificndolo en
muchos casos como corrupto, por cuanto, generalmente el proceder prevaricador del
magistrado se ve estrechamente vinculado a actos de corrupcin, donde ste vende su
conciencia a alguna de las partes en conflicto. Sin embargo, a nivel de la doctrina no existe
consenso respecto a la necesidad de la punicin del prevaricato, al punto de existir
posiciones que consideran que su represin penal es innecesaria, por cuanto existen otros
mecanismos para subsanar el proceder incorrecto del magistrado, ms aun cuando a travs
del delito de Prevaricato no se reprime la produccin efectiva de un perjuicio a alguna de las
partes, sino el slo proceder incorrecto del magistrado a travs de los supuestos establecidos
en la norma prohibitiva penal (contrariedad manifiesta a la ley, citacin de pruebas
inexistentes o hechos falsos, o basarse en leyes supuestas o derogadas).

CONCLUSIONES
- La sociedad actual exige de parte de sus magistrados un desempeo correcto de sus
funciones, no tolerando que stos emitan decisiones fundadas en su sola voluntad, sino que
deben estar debidamente fundamentadas y amparadas en el ordenamiento jurdico vigente.
- El alejamiento doloso del derecho que realizan los magistrados al momentos de expresar
sus decisiones a travs de resoluciones o dictmenes constituye el delito de Prevaricato, por
lo que se hacen merecedores a la sancin penal, al haber infringido su deber de someter sus
decisiones a la Constitucin y la Ley, con el subsiguiente perjuicio a la correcta
administracin de justicia.

- El delito de Prevaricato slo es posible de ser cometido por un Juez o un Fiscal en ejercicio
legtimo de sus cargos, a travs del dictado de resoluciones o emisin de dictmenes, aunque
con la vigencia del nuevo cdigo procesal penal, deben asemejarse a dichos trminos a las
disposiciones (resoluciones) y requerimientos (dictmenes), as como a los alegatos finales
durante la audiencia de juicio oral (dictamen).

- Son tres las modalidades a travs de las cuales, un Juez o Fiscal puede incurrir en el delito
de Prevaricato, al dictar resoluciones o emitir dictmenes: manifiesta contrariedad entre la
decisin y el texto expreso y claro de la ley; citacin de pruebas inexistentes o hechos falsos;
y, apoyarse en leyes supuestas o derogadas.
- La consumacin del delito se produce con la sola formacin del dictamen o resolucin, esto
es, que obre en el expediente, sin requerir que el mismo haya sido puesto en conocimiento de
las partes, ni perjuicio efectivo, al ser un delito de peligro abstracto que lesiona la correcta
administracin de justicia.
- En su aspecto subjetivo, exige el accionar doloso del autor (Juez o Fiscal), de ah que sea
diferenciable un error o infraccin administrativa, la cual es pasible de ser corregida por la
instancia superior; y, el accionar doloso del agente que lo hace merecedor a la sancin
penal, al haber orientado su conducta hacia lo incorrecto.
- La conducta constitutiva del delito de Prevaricato es pasible de concurrir con otros tipos
penales; as podra darse el concurso real, concurso ideal y el concurso aparente de leyes,
los cuales se solucionan de acuerdo a lo establecido en el Cdigo Penal para tal efecto.
- El delito de Prevaricato afecta gravemente a la administracin de justicia, de ah que debe
incidirse en su represin, y adems propiciar el control de nuestros magistrados, quienes son
los que deben garantizar la seguridad jurdica con sus decisiones, peor que ello no ser
posible si las mismas no se basan en lo dispuesto por el ordenamiento jurdico, sino en la
propia voluntad arbitraria- del magistrado.

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