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UNIDAD I. Según, QUIROGA LAVIE.

LA TEORÍA CONSTITUCIONAL : Es el conocimiento abstracto pro empírico de los conceptos


constitucionales fundamentales. En razón de ser abstracto este conocimiento tiene validez universal y
gracias a la ciencia constitucional de cada país puede sistematizar su objeto.
Es el método que utilizará la ciencia constitucional para su mejor conocimiento. Elabora el material en
bruto, lo que integra la constitución: COSTUMBRE, NORMAS y VALORES.

DERECHO CONSTITUCIONAL POSITIVO: Es el conjunto de normas jurídicas de competencias


supremas de un Estado que son elaboradas racionalmente por el constituyente (político).
Decimos que es un conjunto porque esas normas no están aisladas sino integradas a un sistema en
forma de estructura por ejemplo el art. 14 establece que: “todos los habitantes de la nación gozan de
los siguientes derechos, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio” (principio de relatividad
de los derechos) y a través del art. 28 reconoce que: “los principios, garantías y derechos
reconocidos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio” . Decimos que las
normas constitucionales son de competencia por que ellas habilitan a sus destinatarios (los órganos
públicos del Estado y los habitantes de la Nación a crear normas sancionadoras). Vale decir que las
normas constitucionales no son sancionadoras, su incumplimiento no esta amenazado por ninguna
sanción, no son obligatorias sino HABILITANTES: otorgan validez al resto del ordenamiento y su
incumplimiento solo merece declaración de inconstitucionalidad. Por ello precisamente los arts. 22,
29 y 103 C. N. no fijan penas para los delitos de sedición y traición: delegan esta tarea al Congreso
Nacional. Si alguna disposición de la constitución del Estado: simplemente sería una norma del
derecho común (penal o civil) que tendría carácter se suprema por no poder ser modificada por el
legislador ordinario por ejemplo el art. 58 C. N. que faculta a cada cámara del Congreso a corregir a
cualquiera de sus miembros por desorden de conducta.
Decimos que las competencias constitucionales son supremas porque confieren validez al resto del
ordenamiento jurídico, pero no dependen de una validez superior. La validez constitucional no
depende de una validez superior sino de la eficacia de su establecimiento.

CIENCIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA: es el conocimiento sistemático del derecho


constitucional positivo de un Estado; por lo tanto es susceptible de verificación empírica.
Es el conjunto de doctrinas elaboradas por los constitucionalistas que tratan de describir a la
CONSTITUCIÓN POSITIVA ARGENTINA.

ORDEN POLÍTICO Y ORDEN CONSTITUCIONAL: Entre la sociología política y la ciencia


constitucional hay un punto de encuentro: es el poder constituyente.
En el poder constituyente se tocan los dos ordenamientos de la vida social: orden político y el orden
constitucional.
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ORDEN POLÍTICO:
Es el que encarna las fuerzas sociales y a través del cual se expresa el espíritu del pueblo: cuando
madura el orden político se traduce en el poder constituyente, dentro del cual pujan las corrientes
políticas en pugna con el Estado. Para llegar al funcionamiento del poder constituyente los pueblos
deben superar primero sus antinomias y contradicciones; ellos deben integrarse.
El poder constituyente crea el ORDEN CONSTITUCIONAL que es el que ordena el funcionamiento y
la competencia de los poderes públicos poniéndoles límites en salvaguarda de los derechos de los
particulares.

ELEMENTOS DE UNA ORGANIZACIÓN POLÍTICA:


1) Hay que tener en cuenta que abarca un grupo total y máximo (grupos sin discriminación ni
privilegios).
2) Espacio físico (territorio) que nosotros delimitamos.
3) Presupone el bien común y también el desarrollo de la supervivencia de la especie inferior.

EL OBJETO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Y DE LA CIENCIA POLÍTICA:


La ciencia política carece de objeto propio que no se superponga con las demás que se ocupan de
Estado como un todo y tiene por objeto las relaciones sociales vinculada con la denominación política
(dominación pública y no privada). Este objeto es real y no ideal pues se integra con relaciones de
conducta social.
La ciencia política dentro de su objeto se ocupa de los distintos tipos de dominación política (legal o
burocrática, carismática, feudal y tradicional) de los modos de llegar al poder (partidos políticos y
grupos de presión) de la legitimidad de los que gobiernan, de los distintos tipos de lucha social.

EL OBJETO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL ESTUDIA LA CONSTITUCIÓN. HAY DERECHO


CONSTITUCIONAL AUNQUE NO HAYA CONSTITUCIÓN.
El objeto del derecho constitucional es el ordenamiento positivo normativo que se conoce como
CONSTITUCIÓN vigente en un estado. La característica de este objeto es que es ideal, pues las
normas son proposiciones formuladas en el mundo del debe ser. Pero como las normas en cuanto
ideas no cumplen ninguna función social el constitucionalista tendrá en cuenta las normas
constitucionales; también estudia la realidad en la medida que permite verificar la eficacia normativa.

OBJETO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL SEGÚN DUVERGER:


✛ instituciones políticas.
✛ leyes ordinarias.
✛ reglamentos.
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✛ decretos.
✛ ordenes ministeriales.
✛ practica, uso, la costumbre y la jurisprudencia.

LIBERTAD INDIVIDUAL: la policía de seguridad la afecta del siguiente modo:


Es obligatoria la identificación de todos los habitantes a través de la cédula de identidad o documento
único. También a los efectos de que la autoridad conozca los antecedentes prontuariales de las
personas, estos pueden ser privadas de su libertad no más de 48 hs.
Es obligatorio el registro o individualización de las personas por razones de vecindad, no implica
restricción alguna el registro general de la población de un país (registro nacional de las personas);
por el contrario es un instrumento que habilita a los habitantes en el ejercicio de todos sus derechos.
Es obligatorio ser testigo en juicio.
Corresponde la detención de dementes o furiosos, aún antes de ser declarados incapaces por la
justicia, cuando pongan en peligro la seguridad de terceros. Sin embargo, la Corte ha declarado
procedente un habeas corpus a favor de quién fue recluido en un hospital afectado de locura moral
según certificado médico pero sin declaración judicial de demencia.
Se debe respetar la regulación del tránsito (de peatones y de vehículos) establecida por demarcación
personal y semaforización; así mismo es obligatoria la obtención de licencia para la conducción de
vehículos.
Está prohibido la mendicidad y la vagancia en la vía pública.

ELEMENTOS DE LA CIENCIA POLÍTICA:


FILOSÓFICO : estudia la esencia, el fin, como se consigue para que el Estado exista.
SOCIOLÓGICO : relacionado con los grupos humanos, es empírico, o sea, examina la realidad.
JURÍDICO : ¿qué orden jurídico organiza el Estado?
HISTÓRICO : estudia el Estado en su evolución.
Vista la ciencia política como estructura podemos decir que estamos en presencia de una ciencia que
estudia al hombre organizado en su devenir histórico y lo que pretende es poder explicar el mañana.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONSTITUCIONALISMO


EVOLUCIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO: A la parte dogmática le hemos dado el
nombre de derecho constitucional de la libertad porque allí se centraliza un núcleo que coincide con la
democracia al conferir instalación a la persona humana de acuerdo con su dignidad, su libertad y sus
derechos.
El constitucionalismo clásico o moderno surgido a fines del siglo XVIII con la independencia de las
colonias inglesas de Norteamérica y con la constitución de los EE.UU., tuvo un carácter de reacción
contra las formas de organización política propias del absolutismo monárquico y colocó como ejes a
la libertad y a los derechos civiles conocidos como “derechos individuales”.
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En lo cual el sujeto pasivo es el estado y la obligación fundamental que debió cumplir para satisfacer
aquellos derechos era la de OMISIÓN, se diseñó el estado como ABSTENCIONISTA.
Paulatinamente el horizonte se fue ampliando hasta:
Considerar que los particulares son también sujetos pasivos, junto con el estado, obligados a respetar
los derechos del hombre.
Añadir a la obligación de omitir violaciones, la de dar o de hacer algo en favor del titular de los
derechos.
Este primer constitucionalismo de la etapa inicial se denomina LIBERAL, y el estado por su
organización: estado LIBERAL.

CONSTITUCIONALISMO SOCIAL.
Las transformaciones sociales y las valoraciones colectivas en avance dieron lugar a un segundo ciclo
que tiene inicio en el siglo XX y es el constitucionalismo social. La primera constitución de este
sentido es la MEXICANA de 1917, después le siguió la ALEMANA de 1919 con mayor difusión mundial.
Después de la segunda posguerra el constitucionalismo social cobró curso y auge con las
constituciones de ITALIA y de BONN en Alemania a la que acompañaron mas tarde la ESPAÑOLA
(1978), la PERUANA (1979), la COLOMBIANA (1991), etc..
El constitucionalismo social no hace amputaciones al constitucionalismo clásico sino que lo completa,
y lo amplia, porque a los clásicos derechos civiles o individuales les agrega los derechos sociales que
ahora se desglosan en económicos, sociales y culturales.
La democracia liberal pasa a ser democracia social; el estado liberal avanza hacia un estado social, la
igualdad formal ante la ley le adiciona igualdad real de oportunidades, los derechos ya no van a
quedar satisfechos solamente con el deber de abstención u omisión a cargo del sujeto pasivo, sino
que muchos de ellos van a ser derechos de prestación, de crédito o solidaridad, es decir, tratar de
facilitar su disfrute en la dimensión sociológica o que alcancen vigencia sociológica.
También el constitucionalismo quiere regular la llamada “cuestión social” que se refiere a:
La relación del hombre en función del trabajo.
Las relaciones entre capital y trabajo, clases sociales, factores de producción, empleadores y
trabajadores, sindicatos y estados
Lo social va unido a lo económico. El constitucionalismo social considera que el estado debe
estructurar y promover un orden económico justo que permita el acceso a todos los hombres, a las
fuentes de trabajo y de producción y que se haga posible una distribución equitativa de la riqueza y
de los bienes de producción y de consumo: de allí las pautas constitucionales sobre el derecho de
propiedad. Todas las referencias a la promoción y la planificación social y económica siempre que
encuadren en un espacio de suficiente libertad.
Aparecen las prestaciones positivas que no se satisfacen con garantizar el libre goce de derechos sino
que requiere, además:
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Remover los obstáculos que obstruyan o dificulten a algunos hombres o sectores de la sociedad el
efectivo ejercicio de sus derechos por carecer de similares oportunidades de hecho.
Promover la liberación y el desarrollo de todos los hombres, suprimiendo no solo la forma de
explotación y opresión.
Promover la igualdad real de oportunidades y de tratos (el estado gendarme o policía, que solo cuida
y vigila, se pasa a un estado de bienestar social que hace y promueve).
En la supresión del liberalismo se produce un intento de organizar y coordinar el valor de la libertad y
de la autonomía individual con la justicia, la solidaridad y la cooperación social, pero no mediante un
mero juego de relaciones y competencias privadas, sino a través de una acción estatal de
intervención, planificación y fomento. El estado procura atenuar y compensar las desigualdades
sociales y nivelar los desequilibrios sociales y económicos que surgen del desajuste entre fuerzas y
situaciones de hechos entre situaciones diferentes.
Como en toda ambición perfeccionista, el estado de bienestar exageró a veces con inflaciones
desmesuradas o imposibles de hacer realidad y agravando su tecnodemocracia. Fomentó las
ilusiones y las promesas, lo que aumentó la carga de demandas sociales. El estado de bienestar entró
en crisis.

LA REPUBLICA Y LA REPRESENTACIÓN (actuar en nombre de otro).


El art. 1º de la C. N. proclama que: “la Nación adopta para su gobierno; la forma representativa y
republicana federal”.

TRADICIONALMENTE LAS CARACTERÍSTICAS DE LA FORMA REPUBLICANA SON:


• División de poderes.
• Elección popular de los gobernantes.
• Temporalidad del ejercicio del poder (renovación periódica de los gobernantes).
• Publicidad de los actos de gobierno.
• Responsabilidad de los gobernantes.
• Igualdad ante la ley.

LA FORMA REPRESENTATIVA.
Es la democracia indirecta (siglo XVIII) presupone en el orden de normas donde se encuentra
descripta que el gobierno actúa en representación del pueblo, y que el pueblo se gobierna así mismo
por medio de sus representantes es la vieja tesis de la democracia como forma de gobierno o
democracia popular. Para nosotros no existe ni puede existir. El pueblo no gobierna, el pueblo no es
soberano, el pueblo no es representable ni representado. Por consiguiente, la forma representativa
no tiene vigencia porque es irrealizable. Además de la declaración del art. 1º : “La nación Argentina
adapta para todo su gobierno la forma representativa, republicana y federal, según la establece la
presente constitución”. ; el art. 22: “el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus
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representantes y autoridades creada por esta constitución. Toda fuerza armada o reunión de
personas que se atribuyan los derechos del pueblo y peticiones a nombre de este, comete delito de
sedición”. Este artículo recalca que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus
representantes y autoridades creadas por la constitución.
De esta norma se desprende que para la constitución, el gobierno federal “gobierna en
representación del pueblo”.
Del art. 22 surge también en concordancia con el art. 44: “Un congreso compuesto de dos cámaras,
una de diputados de la nación y otro de senadores de las provincias y de la ciudad de buenos aires,
será investido de poder legislativo de la nación”. ; los diputados se consideran representantes del
pueblo o de la nación. Esta fórmula traduce en el orden normativo la ficción del mandato
representativo conferido por todo el pueblo a sus supuestos representantes.
El art. 22 termina diciendo: “que toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuyen los
derechos del pueblo y peticionan a nombre de este, comete delito de sedición”.

LEGALIDAD.
Art.19 : “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y la moral
publica, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a dios y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe.”
El principio de legalidad responde al de despersonalización o impersonalidad del poder y al de
legitimidad racional. No se trata de que el poder no sea ejercido por los hombres sino de que esos
hombres que ejercen el poder lo hagan ajustándose al orden jurídico establecido en las normas
Legales. De ahí surge que no gobiernan los hombres sino la ley.
La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual de los gobernantes. La ley
predetermina la conducta debida o prohibida ; de forma que los hombres pueden conocer de
antemano lo que tienen que hacer u omitir y quedar exento de decisiones sorpresivas que dependan
solamente de la voluntad ocasional de quien manda. Este aspecto toma en cuenta el valor de
previsibilidad.
El principio de legalidad, se completa con el que anuncia todo lo que no está prohibido está
permitido. Aplicado a los hombres significa que una vez que la ley no ha regulado la conducta de los
mismos con lo que les manda o les impide hacer queda a favor de ellos, una esfera de libertad
jurídica en la que está permitido todo lo que no está prohibido.
La legalidad es netamente formalista en cuanto exige la “forma” normativa de la ley para mandar.

DEL ESTADO GENDARME AL ESTADO POSTINDUSTRIAL.


El estado gendarme es aquel estado que no se mete o entromete, es decir, que es un estado liberal
que deja que los sujetos / operadores sociales se relacionen vigilando este estado que estos sujetos
no rompan las reglas establecidas entre sí. Castiga a quienes violentan las reglas de juego. No
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intervienen en la economía como en la política, dando como resultado Estados bomberos, en donde
los contendientes se apropian del estado.
El estado liberal por excelencia es el estado gendarme. El estado postindustrial, es el estado de la
globalización (todo globalizado : moneda común en el comercio ; comunicaciones, culturas ;
lenguajes). Los Derechos Humanos son el primer elemento de la globalización.
El Constitucionalismo social atiende las ofertas (de servicios, cosas, mercaderías). Se tiende a unificar
la oferta (alimentos para todos, al igual que educación pública, década del 20 y 30 en Argentina). Son
subdesarrollados, debido a que no hay acumulación de capital por lo que el Estado hace el trabajo de
la burguesía = al Estado de Bienestar. Hay bienestar interior, por lo que se puede poner su oferta lo
que es igual a nacionalismo peronista, donde se genera una alta demanda, lo que se produce no se
amortiza con la oferta : comunicaciones, trenes, servicios, todos estos defectuosos, por lo que la
comunidad pide mejoras. Debido a esto se entrometen las empresas privadas porque el estado
comienza a desprenderse de aquello que no les sirve (los liberales procuran desprenderse de todo,
pero esta decisión tan amplia no es conveniente).
El Constitucionalismo postindustrial es el de la demanda ; cuando la sociedad aumentan la necesidad
de la demanda está referido a las cosas que se globalizan, al consumo (por lo que se debe dar una
protección al consumidor).
Con las privatizaciones el estado se vuelve más pequeño, más eficiente y más vigilante. Es
interventor en cuanto a salud y educación. El Estado Gendarme moderno es preventivo, ya que evita
el caos.

POSTULADOS DEL CONSTITUCIONALISMO.


Derecho Constitucional es una parte del MUNDO JURÍDICO, el derecho es real y perceptible. El
mundo jurídico es equivalente a derecho. Tiene tres dimensiones SOCIOLÓGICA, NORMATIVA Y
DIKELÓGICA (dike = justicia).
DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA : (orden de conductas) son comportamientos humanos que llevan a cabo
un “REPARTO” (adjudica o distribuye) :
• Una potencia : todo lo que significa beneficio o ventaja - DERECHO.
• Una impotencia : significa carga o perjuicio - DEBER U OBLIGACION.
• Cuando el legislador adjudica una contribución realiza un reparto. Adjudica a los contribuyentes la
“impotencia” de pagar los impuestos y la fisco la “potencia” de recaudarlo.
• Cuando el contribuyente reconoce el derecho de asociación cumple una conducta de reparto. En
ese reparto adjudica a todos los hombres la “potencia” de formar una o varias asociaciones de
administrarlas, de obtener el reconocimiento del Estado, etc. y le adjudica al estado y a otros
hombres recíprocamente la “impotencia” de no impedir la formación de la asociación.
• Las conductas que le interesan de la dimensión sociológica al derecho constitucional, son las
conductas (justas e injustas) consideradas “modelos” o sea, pueden ser imitada o repetida en
casos análogos futuros. Al ser modelos adquieren “ejemploridad”.
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• La conducta de ejemplares tienen vigencia sociológica y derecho positivo equivale a derecho


vigente.
“DERECHO CONSTITUCIONAL VIGENTE O POSITIVO ES LOS QUE SE LLAMA
CONSTITUCIÓN MATERIAL O REAL, ES DECIR, LA QUE FUNCIONA Y SE APLICA
ACTUALMENTE”.

DIMENSIÓN NORMATIVA (orden de normas).


La norma es la captación lógica de un reparto por parte de un tercero neutral. Hay dos clases de
normas :
• Escritas : están formuladas expresamente.
• No escritas : (consuetudinario) no están formuladas expresamente.
• Dimensión del valor o dikelógica : El valor más importante es la Justicia. El valor es objetivo y
trascendente porque no es creado ni inventado por los hombres sino únicamente descubierto y
conocido por ellos.
El valor no es auto ejecutorio, o sea, no realiza solo ni lleva a cabo repartos, ni distribuye a nadie.
Hay quienes sostienen que el único valor es la Justicia ; otros al contrario postulan que existe un
plexo o conjunto de valores jurídicos como : libertad, cooperación, solidaridad, orden, seguridad, paz,
etc..
Los valores también poseen contravalores = “justicia - injusticia”.
Los valores jurídicos son en el campo del derecho constitucional valores políticos que guardan
relación con el Estado.

EL CONTENIDO O MATERIA DE LA CONSTITUCIÓN.


Se refiere al poder, sus órganos, sus funciones y relaciones entre órgano y funciones que se llama
PARTE ORGÁNICA.
Se refiere al modo de situación política de los hombres en el Estado ; sea en las relaciones del
hombre con el propio Estado, sea en las relaciones con los demás se llama PARTE DOGMATICA. En el
constitucionalismo moderno se refiere a la situación política del hombre por el hombre por el
reconocimiento de su libertad y sus derechos.

LA CONSTITUCIÓN FORMAL :
El derecho constitucional formal se maneja con una constitución formal.
Si se piensa en su tipo clásico de constitución escrita o codificada, la podemos describir según estas
características :
• la constitución es una ley suprema.
• esa ley es escrita.
• la formulación escrita está codificada, cerrada, reunida en un texto único y sistemático.
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• por su origen se diferencia de las leyes ordinarias o comunes ya que es producto de un poder
constituyente que formalmente aparece elaborándola.
• destaca la normatividad.

LA CONSTITUCIÓN MATERIAL :
• El derecho constitucional remite a la dimensión sociológica.
• La constitución material es una constitución vigente y eficaz (derecho constitucional positivo)
de un estado aquí y ahora en tiempo presente.
• Es material cuando tiene urgencia sociológica, actualidad y positividad.
• Destaca la vigencia sociológica.
• Según el derecho constitucional material contiene :
• poder (parte orgánica)
• hombres en su situación política : Relación del hombre - hombre.
Relación del hombre - Estado. (Parte Dogmática).

UNIDAD II (por Bidart Campos)

2-1. Clasificación de normas y Clasificación de constituciones.


Los tres tipos puros
Los tipos y las clases de constitución que manejan la doctrina y el derecho comparado.
Un tipo racional-normativo, cuya caracterización puede lograrse de la siguiente forma:
a) define a la constitución como conjunto de normas, fundamentalmente escritas, y reunidas en un
cuerpo codificado;
b) piensa y elabora a la constitución como una planificación racional, o sea, suponiendo que la razón
humana es capaz de ordenar constitucionalmente la comunidad y al estado;
c) profesa la creencia en la fuerza estructurada de la ley, es decir, en que las normas son el principio
ordenador del régimen constitucional y de que tienen en sí mismas, y en su pura fuerza
normativa, la eficacia para conseguir, que la realidad sea tal como las normas la describen;
d) la constitución es un esquema racional de organización, un plan o programa formulado con
pretensión de subsumir toda la dinámica del régimen político en las previsiones normativas.
El tipo racional-normativo propende a obtener: racionalidad, seguridad, estabilidad.
El tipo racional-normativo se supone apto para servir con validez general a todos los estados y para
todos los tiempos.
El tipo racional-normativo apunta fundamentalmente a la constitución formal.
El tipo historicista, en oposición al racional normativo, responde a la idea que cada constitución es
el producto de una cierta tradición en una sociedad determinada, que se prolonga desde el pasado y
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se consolida hasta y en el presente. La constitución no se elabora ni se escribe racionalmente, la


constitución es algo propio y singular de cada régimen.
El tipo sociológico, contempla la dimensión sociológica presente. Enfoca a la constitución material
tal cual funciona “hoy” en cada sociedad, como derecho con vigencia actual, en presente. No le
preocupa que la vigencia sociológica provenga o no de una línea precedente de tradición histórica, o
que sea reciente.
El sociológico encara la vigencia sociológica de la constitución material presente.

Las clases de constitución:


a) la escrita, formal o codificada, que se caracteriza por la reunión sistemática de las normas
expresamente formuladas en un cuerpo unitario;
b) no escrita o dispersa, que carece de dicha unidad, y puede ser: b’) totalmente no escrita; b”)
parcialmente no escrita, y parcialmente escrita en normas dispersas; b”’)totalmente escrita en
normas dispersas. El tipo más frecuente es el mencionado en el sub-inciso b”);
c) la constitución formal, por la forma externa de la codificación normativa;
d) la constitución material, que es la vigente y real en la dimensión sociológica del tiempo presente,
como modo de estructura y ordenación de un régimen;
e) la constitución rígida es la que, surgida de un poder constituyente formal, no se puede modificar
sino mediante procedimientos diferentes a los de la legislación común; la rigidez puede consistir
fundamentalmente en que: e’) debe seguirse un procedimiento especial a cargo de un órgano
también especial que hace la reforma; o sea que procedimiento y órganos reformatorios difieren
de los legislativos comunes; a este tipo de rigidez se le llama orgánico; e”) basta seguir un
procedimiento especial a cargo del mismo órgano legislativo (parlamento o congreso); o sea que
el procedimiento es distinto al de la legislación común, pero el órgano es el mismo; a este tipo de
rigidez más benigno se lo denomina rigidez por procedimiento agravado, o rigidez formal;
f) la constitución flexible es la que admite su enmienda mediante el mismo mecanismo empleado
para la legislación común ; por eso, suele decirse que falta la distinción entre poder constituyente
y poder constituido, porque el poder legislativo está habilitado para modificar la constitución como
si fuera una ley común.
g) la constitución se considera pétrea si además de ser escrita y rígida se declara irreformable; no
parece posible hablar de una constitución totalmente pétrea. Sin embargo, sería viable repuntar a
una constitución íntegramente pétrea durante los períodos de tiempo en que su reforma está
prohibida. Los contenidos pétreos pueden estar expresamente establecidos, o surgir
implícitamente;
h) la Constitución es otorgada cuando un órgano estatal la concede o establece unilateralmente;
i) La Constitución es pactada cuando deriva de un acuerdo, compromiso o transacción entre un
órgano estatal y la comunidad, o un sector de ella;
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j) La Constitución es impuesta cuando se la supone emanada del poder constituyente radicado en el


pueblo, y surgida de un mecanismo formal en ejercicio del mismo poder.

2.2 LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA: SU UBICACIÓN. ANTECEDENTES, FUENTES E


IDEOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL.
La Constitución Argentina de 1853 es escrita o codificada, por lo que corresponde a la categoría de
Constitución formal.
Surgió en 1853 de un acto Constituyente originario y se completo con otro de igual naturaleza en
1860, al integrarse la Provincia de Bs. As. a la federación. Es una constitución nueva u originaria, que
dio nacimiento a la República Argentina.
Tomó del tipo racional-normativo la pretensión de planificar hacia el futuro nuestro régimen político,
pero el constituyente no la elaboró con puras abstracciones mentales ni con un racionalismo
apriorístico, sino todo lo contrario. Tuvo un sentido realista de compromiso con todos los elementos
de la estructura social de su época: cultura, religión, tradición, ideologías, creencias, factores, etc.
La constitución Argentina amalgama también algunos caracteres del tipo tradicional-historicista,
porque plasmo contenidos que ya estaban afincados en la comunidad social que preexistía, y los
legitimó a titulo de la continuidad y permanencia que acusaban en la estructura social. De todo un
repertorio de ideas, principios y realidades que la tradición histórica prolongaba, nuestra constitución
consolidó implícitamente determinados contenidos a los que atribuimos carácter pétreo.
Entre los contenidos pétreos citamos: a) la democracia como forma de estado, basada en el respeto y
reconocimiento de la dignidad del hombre, de su libertad, y de sus derechos; b) el federalismo como
forma de estado, que descentraliza al poder con base territorial; c) la forma Republicana de gobierno
como opuesta a la monarquía; d) la confesionalidad del estado, como reconocimiento de la iglesia
Católica en cuanto persona de derecho Público.
En la Constitución Argentina reconocemos también una ideología que le infunde un espíritu intangible.
Todo régimen, toda Constitución y toda política tiene su ideología, o si se quiere evitar el término,
sus ideales operantes, su idea de derecho, su filosofía política o su techo ideológico.
La reforma de 1994 con haber impreso a la Constitución de 1853-1860 una fisonomía en muchos
aspectos distinta a la del texto originario no nos hace hablar de una “Nueva Constitución”, porque
entendemos que ha mantenido el eje vertebral, primitivo de principios, valores, derechos y pautas,
sin alterar el contenido esencial originario, no obstante las numerosas enmiendas que le introdujo.

La interpretación de la constitución.
Pautas preliminares:
a) la constitución formal es un conjunto o complejo normativo (unidad sistemática de varias normas)
que obliga a correlacionar y coordinar unas con otras.
b) la supremacía de la constitución se proyecta a todo el orden jurídico infraconstitucional y lo
subordina a ella; la constitución es, toda ella, jurídica y tiene fuerza o vigor normativo.
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c) la constitución contiene, en su conjunto, principios y valores, que irradian su proyección a todo el


orden jurídico infraconstitucional.
d) las normas de la constitución suelen tener generalidad y apertura como para habilitar opciones y
realizaciones múltiples en su interpretación y aplicación.
e) la constitución proporciona un parámetro o canon objetivo, en virtud del cual toda interpretación,
toda aplicación y todo control han de movilizarse dentro de ese marco y no fuera de él, en este
sentido, se dice que es indisponible.
f) la constituciones jurídicas, por lo que su interpretación también es siempre un operativo jurídico,
aunque deba computar factores extrajurídicos (de tipo histórico, cultural, económico, social, etc.)
y aunque deba también prever los efectos que surtirá la misma interpretación.
g) por ser norma jurídica, la constitución tiene fuerza normativa que la hace aplicable, exigible, y
obligatoria.
h) toda norma de la constitución sobre derechos de la persona humana, aunque requiera desarrollo
legislativo, tiene como mínimo y mientras la ley de desarrollo no se dicta, un contenido esencial
que es siempre aplicable.
i) desde la reforma constitucional de 1994, todos los instrumentos internacionales de derechos
humanos que surgen del art. 75 inc. 22 tienen la misma jerarquía de la constitución, y por ende, le
son aplicables las mismas pautas de los incs. a) a la h).

Interpretación de la constitución y desde la constitución.


La interpretación de la constitución toma en cuenta las normas de la constitución formal; diríamos
que las interpreta en sí mismas, y en su plano.
La interpretación desde la constitución desciende hacia abajo, o sea, hacia el plano
infraconstitucional. Empieza valiéndose de la interpretación de la constitución y, una vez que la ha
efectuado, la proyecta a las normas inferiores a la constitución y la utiliza para interpretar, desde la
constitución, todo el resto del orden jurídico derivado.
La noción de interpretación de la constitución, con la interpretación desde la constitución, se vincula
con el tema del control constitucional . Cuando en función de control se averigua si normas
inferiores a la constitución están o no de acuerdo con ellas, es fácil comprender que en la
comparación entre normas infraconstitucionales y normas de la constitución se hace imprescindible
interpretar las normas de la constitución y de ahí en más desplazarse “desde” la constitución hacia la
o las normas inferiores cuya interpretación congruente con la constitución requiere haber transitado
antes todo el recorrido que de modo desdoblado se acaba de mencionar.

Que es interpretar
Significa la interpretación de las normas que componen la constitución formal, así como de las
normas que, fuera de ella, tienen naturaleza o contenido constitucional. La interpretación busca
desentrañar el sentido de la descripción efectuado por el autor de la norma, ello supone dos cosas:
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a) que el interprete retroceda mentalmente al momento de creación de la norma, y a la voluntad


creadora en igual momento.
b) que el intérprete confronte el sentido que a la norma le asigna la comunidad actual con el sentido
que le atribuyó el autor.
La voluntad es del autor de la norma (hombres) y no de la norma (ente lógico). Es esa voluntad real
o histórica del autor de la norma, la que tiene que desentrañar él interprete. Y es esa misma voluntad
la que debe ser realmente respetada cuando él interprete hace funcionar la norma.

Clases de interpretación.
Se denomina:
1) interpretación literal la que, valiéndose del método gramatical, procura reconocer el
sentido lingüístico de las palabras que la norma emplea. Por ejemplo en el art. 75 de la C.N
se consigna el verbo “arreglar” en tres oportunidades, y en ocasión de delimitarse las
competencias del congreso: arreglar el pago de la deuda, arreglar los correos, y arreglar los
límites del estado. En cada una de estas veces, la palabra “arreglar” nos da la pauta de que
hace falta un acuerdo entre partes, y de que no es posible una solución unilateral. El
tecnicismo del autor de la constitución salta a la vista, ya que después de usar el verbo
“arreglar” para referirse a los límites internacionales, lo cambia y hecha mano del verbo
“fijar” para referirse a los interprovinciales
2) la interpretación literal, con ser útil, impide detenerse en ella. Hay que dar el salto a la
voluntad histórica del autor de la norma, a fin de descubrir lo que quiso ese autor. Tal es la
interpretación histórica.
3) El interprete debe preferir la voluntad real e histórica del autor, a la formulación hecha en la
norma, o sea, a de prevalecer la interpretación histórica sobre la literal. Si la norma dice más
de lo que quiso describir la voluntad de su autor, la interpretación ha de achicar o encoger la
norma, para ajustarla a la voluntad del autor; esto se llama interpretación restrictiva. Si la
norma dice menos de lo que quiso describir la voluntad de su autor, la interpretación ha de
ensanchar la norma, también para acomodarla a la voluntad del autor; esto se llama
interpretación extensiva. En tales casos, se advierte que la interpretación histórica toma en
cuenta el fin propuesto y querido por el autor de la norma; se trata de ensamblar por eso la
interpretación finalista .
• Ejemplo de interpretación restrictiva: art. 100: literalmente, interpretaríamos que todos los
actos del presidente de la República requieren refrendo; históricamente, en cambio, creemos que
la voluntad del autor a sido eximir de refrendo algunos actos presidenciales personalísimos: como
la renuncia.
• Ejemplo de interpretación extensiva: la norma del art. 73 que impide a los gobernadores de
provincia ser miembros del congreso por la provincia de su mandato. Es menester ampliar la
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norma para dar cabida a la voluntad del autor, que suponemos ha sido la de prohibir que un
gobernador sea miembro del congreso no solo por su provincia, sino por cualquier otra.
La Corte Suprema tiene dicho que “por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es
propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente y que en esta indagación no cabe
prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas cuando la
interpretación razonable y sistemática así lo requiere”. También afirmó que “la primera regla de
interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad
de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios
y garantías de la constitución”.
El respeto fiel a la voluntad del autor de las normas no impide la interpretación dinámica de la
constitución, que también fue querida por su voluntad.

La integración.
La carencia de normas: el orden de normas es lagunoso. Ello quiere decir que hay carencia de
normas, y a tal carencia la calificamos como “histórica”, porque es el autor de las normas quien
omitió formular una o varias. (el decir que hay lagunas coincide con la teoría egológica, la cual
admite que es materialmente imposible cubrir la vida humana en su totalidad con normaciones, y que
la cantidad de normas positivas está sumamente restringida). El interprete debe entonces crear una
norma con la cual salvar la omisión de normas y rellenar la laguna. Este proceso se denomina
integración.
Como siempre es posible integrar el orden normativo, decimos que el mundo jurídico en su plenitud
es hermético.
Hay otro tipo de carencia denominada dikelógica de norma: la ausencia de norma proviene de
descartar la norma injusta. En este supuesto también se integra el orden normativo creando una
norma justa que reemplace a la injusta que se margina.

Los mecanismos de integración:


a) La autointegración se maneja con la analogía y con la remisión a los principios generales del
mismo orden normativo que debe integrarse.
b) La heterointegración prescinde del orden normativo y salta a la justicia material.
Ambos son utilizables tanto frente a la carencia histórica como a la carencia dikelógica de normas.
Primero hay que acudir siempre a la autointegración, y solo cuando el recurso fracase, saltar a la
heterointegración.
También se puede desentrañar el sentido de las normas o colmar las lagunas “interpretación e
integración respectivamente” mediante el recurso al derecho extranjero. En los casos mencionados
autores y jurisprudencia reenvían a menudo al derecho constitucional norteamericano.

La relación de confluencia entre integración e interpretación.


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Bien que integración e interpretación difieren, no hay que desconectarlas, porque siempre que se
lleve a cabo la integración de carencias normativas se traba un nexo con la interpretación.
En efecto, cuando se descubre la ausencia de norma para determinado caso concreto, la integración
que sé enderezca a colmar el vacío mediante la elaboración de una norma sucedánea que resuelva el
citado caso debe confluir a “interpretar” si esa norma sustitutiva de la que falta guarda congruencia
con la constitución o no. Además, para dilucidar tales extremos, también hay que hacer interpretación
“de la constitución”, porque no se sabe si la norma fabricada mediante la integración es compatible
con la constitución sin conocer, a la vez, el sentido de la constitución en la parte que se refiere a la
carencia normativa que se integra, y con la norma que se crea a su reemplazo. Cuando hay una
carencia dikelógica de norma y descartamos la aplicación de una norma existente por su injusticia,
aparece la interpretación, ya que no se puede valorar una norma como injusta si antes no se la
interpreta, debido a que de tal interpretación emerge la aprehensión de su injusticia. Cuando
desaplicada la norma injusta se integra la carencia que de ese modo se provoca, la cuestión funciona
de modo equivalente al caso de integración de la carencia histórica de normas.

La carencia dikelógica de normas y la supremacía de la constitución.


Como principio general, podemos decir que si aceptamos la supremacía de la constitución formal, no
es fácil admitir en ella casos de carencia dikelógica de normas. En efecto, si la constitución formal
contiene una norma no podemos dejar de aplicarla porque nos parezca injusta, ni elaborar la norma
sustitutiva mediante el salto a la justicia material. Sustituir una norma existente en la constitución y
provocar la carencia dikelógica de norma porque a la que existe se la margina a causa de su
injusticia, parece, prima facie, sublevación contra la voluntad histórica del autor de la constitución. El
procedimiento solo sería viable excepcionalmente (y también como principio) en alguno de los casos
extremos que justificaran una revolución, o el derecho de resistencia pasiva.

2.3 PREÁMBULO, CONCEPTO, CONTENIDO Y VALOR. JURISPRUDENCIA


El preámbulo contiene y condensa las decisiones políticas fundamentales, las pautas del régimen, los
fines y objetivos, los valores y principios propugnados, el esquema del plan o programa propuesto
por el constituyente.
El preámbulo suministra un valioso elemento de interpretación. La propia Corte ha dicho de algunas
de sus cláusulas que son operativas, y les ha dado aplicación directa en sus sentencias.
La primera definición que encontramos en el preámbulo acoge el principio de que el poder
constituyente reside en el pueblo. “Nos los representantes del pueblo...”. De inmediato cuando
dice “por voluntad y elección de las provincias...”, reconoce la preexistencia histórica de las
provincias. Ambas alusiones permiten coincidir en que el sujeto primario de nuestro poder
constituyente ha sido el pueblo “de las provincias” o, en otros términos, el pueblo diversificado en las
unidades políticas provincianas que antecedieron al estado federal.
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La mención al “cumplimiento de pactos preexistentes” da razón de una fuente instrumental a


través de la cual se arribó al acto constituyente.
Cuando consigna que la constitución se establece “con el objeto de...”, el enunciado abarcador de
seis fines, bienes o valores, condensa la ideología de la constitución y el proyecto político que ella
estructura: a) unión nacional; b) justicia; c) paz interior; d) defensa común; e) bienestar
general; f) libertad.

a) Constituir la unión nacional significaba, al tiempo de la constitución, formar la unidad federativa


con las provincias preexistentes; o dicho de otro modo, dar nacimiento a un estado (federal) que
hasta entonces no existía.
b) Afianzar la justicia es reconocerla como valor cúspide del mundo jurídico-político. Abarca a la
justicia como valor que exige de las conductas de gobernantes y gobernados la cualidad de ser
justas. La Corte ha dicho que esta cláusula es operativa, y que obliga a todo el gobierno federal.
c) Consolidar la paz interior fue un propósito tendiente a evitar y suprimir las luchas civiles, y a
encauzar los disensos dentro del régimen político. Puede haber adversarios, pero no enemigos.
Hoy se actualiza significando la recomposición de la unidad social, de la convivencia tranquila, del
orden estable, de la reconciliación.
d) Proveer a la defensa común no es sólo la defensa bélica. La comprende, pero la excede en
mucho. El adjetivo “común” indica que debe defenderse todo lo que hace al conjunto social, lo que
es “común” a la comunidad.
e) Promover el bienestar general es tender al bien común público; la Corte ha dicho que el
bienestar general del preámbulo coincide con el bien común de la filosofía clásica. Es el “estar
bien” o “vivir bien” los hombres en la convivencia compartida en la sociedad políticamente
organizada.
f) Asegurar los beneficios de la libertad presupone que la libertad es un bien que rinde beneficio.
La libertad es un valor primordial, como que define la esencia del sistema democrático. La
libertad forma un circuito con la justicia: sin libertad no hay justicia, y sin justicia no hay libertad.

Cuando el preámbulo enuncia: “para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los
hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”, hemos de interpretar varias
cosas:
a) una pretensión de durar y permanecer hacia y en el futuro.
b) una indicación de que los fines y valores de su proyecto político deben realizarse ya y ahora, en
cada presente, para “nosotros”, los que convivimos “hoy”, sin perjuicio de su prolongación para
los que nos sucedan en el tiempo; el futuro no relega ni amputa al presente.
c) una apertura humanista y universal de hospitalidad a los extranjeros.
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Finalmente viene la invocación a Dios “fuente de toda razón y justicia”. Para el constituyente, la
medida de lo razonable y de lo justo proviene de Dios; los valores que el preámbulo contiene hunden
su raíz última en Dios, Sumo Bien.
El preámbulo comparte la fuerza normativa de la constitución, y como síntesis que es, no agota el
arsenal de pautas, principios y valores que luego se completan en el articulado integral del texto
constitucional.

JURISPRUDENCIA : FALLO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA: “RECURSO DE HABEAS


CORPUS DEDUCIDO EN FAVOR DE LOS DEPORTADOS EN EL TRANSPORTE “CHACO” DE LA
ARMADA NACIONAL”.
La presente causa de “habeas corpus” deducida por los doctores Sheimberg y Corona Martínez en
representación de 33 extranjeros detenidos por el poder ejecutivo a quienes se les ha aplicado la ley
Nº 4144; venida a este tribuna (Corte Suprema) por recurso extraordinario contra la sentencia
pronunciada por la Cámara Federal de Apelación de la Capital.

FALLO DE LA CÁMARA FEDERAL:


La facultad de expulsar extranjeros cuya conducta comprometa la seguridad nacional o perturbe el
orden público reconocida en el derecho internacional fúndase en la soberanía del estado y se
relaciona íntimamente con la función primordial del gobierno de mantener el orden público. No podría
conciliarse la soberanía de un estado con la obligación de mantener en su seno a los extranjeros que
perturben el orden social (según ley 4144: que ha conferido al poder Ejecutivo esa facultad policial de
carácter preventivo contra los que perturban el orden público sin incurrir en hechos más graves, sean
estos delitos o faltas)
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2.4. PODER CONSTITUYENTE: CONCEPTO, CLASES, TITULARIDAD, CONCEPTOS, LIMITES.

El Poder Constituyente “Originario” y “Derivado”.


Concepto : Poder Constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar
constitución al estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política.
El Poder Constituyente puede ser originario o derivado. Es originario cuando se ejercen en la etapa
fundacional del estado, para darle nacimiento y estructura. Es derivado cuando se ejerce para
reformar la constitución.
El concepto de poder constituyente no puede limitarse al que formalmente se ejercita para dictar una
constitución escrita; si todo estado tiene constitución en sentido material, tal constitución material
también es producto de un poder constituyente.
El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la
colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica en el momento de crearse
el estado. La noción responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso del poder constituyente
originario.
Se dice que el poder constituyente originario es, en principio, ilimitado. Ello significa que no tiene
límites de derecho positivo, o dicho en otra forma, que no hay ninguna instancia superior que lo
condicione. La ilimitación no descarta:
a) los límites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural).
b) los límites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional público -por ejemplo
tratados-.
c) el condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que un método realista de
elaboración debe tomar en cuenta para organizar al estado.
El poder constituyente derivado, en cambio, es limitado. Ello se advierte claramente en las
constituciones rígidas. En las flexibles, que se reforman mediante ley ordinaria, tal procedimiento
común viene a revestir también carácter limitativo, en cuanto pese a la flexibilidad la constitución sólo
admite enmienda por el procedimiento legislativo, y no por otro.

El Poder Constituyente en el derecho constitucional argentino.


El poder constituyente originario que dio nacimiento y organización a nuestro estado aparece en una
fecha cierta: 1853. Todo el proceso genético que desde la emancipación del Virreinato del Río de la
Plata en 1810 prepara la formación territorial y política de la República Argentina, alcanza culminación
en la constitución que establece el Congreso Constituyente reunido en Santa Fe.
Ese poder constituyente originario fue un poder constituyente abierto. Su ejercicio no quedó agotado
en 1853, sino que abarcó un ciclo que se cerró en 1860. Porque en ese año se lleva a cabo lo que se
llama la “reforma de 1860”, con el objeto de que Bs. As. Ingrese a la federación. El Pacto de San
José de Flores da base a dicha reforma y a la incorporación de Bs. As. , que como provincia disidente
no había concurrido al acto constituyente de 1853.
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Este poder constituyente originario fue ejercido por el pueblo. Social e históricamente, las
condiciones determinantes de la circunstancia temporal en que fue ejercido llevaron a que las
provincias históricamente preexistentes enviaran representantes al Congreso de Santa Fe, en
cumplimiento de pactos también preexistentes -el último de los cuales, inmediatamente anterior, fue
el de San Nicolás de 1852-.
El poder constituyente originario ejercido en 1853 fue ilimitado, porque no estuvo condicionado por
ninguna instancia positiva superior o más alta. Pero tuvo en cuenta:
a) los límites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural).
b) los pactos preexistentes.
c) la realidad social de nuestro medio.
Incluir a los pactos preexistentes, significa dar razón de que hay límites colaterales también en el
poder constituyente originario. Los pactos preexistentes tuvieron ese carácter. No fueron una
instancia superior o más alta, pero condicionaron colateralmente al poder originario.

La reforma de la constitución en el art. 30.


La duda sobre la rigidez.
El poder constituyente derivado encuentra su norma de base en el art. 30 de la constitución.
Aunque después de la reforma constitucional de 1994 el art. 30 subsiste en el texto de la constitución
sin modificación alguna, sabemos que parte de la doctrina ha puesto en duda la rigidez de la
constitución.
Ello se debe a que:
a) hay ahora cláusulas constitucionales muy abiertas que requieren su desarrollo y precisión a través
de leyes, las que según ciertas interpretaciones mostrarían que el congreso comparte alguna
porción o dosis de poder constituyente, o que la recibió por “delegación” de la convención
reformadora de 1994.
b) hay también instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, que
amplían el plexo de derechos de la constitución, y ello deja a muchos la impresión de que acá hay
una fuente (internacional) que puede asemejarse en algo al poder constituyente.
La rigidez de nuestra constitución se habría hecho más débil o atenuada, pero sin dar paso a la
flexibilidad.

La rigidez clásica: los requisitos formales y los contenidos pétreos.


El art. 30 consagra la rigidez, tanto por el procedimiento de reforma como por el órgano especial que
habilita para realizarla.
a) Dado el tipo escrito y rígido de la constitución formal, su revisión debe efectuarse mediante un
procedimiento especial, que es distinto al de la legislación ordinario. La rigidez de la constitución
Argentina se acentúa porque el mecanismo de reforma no sólo difiere del legislativo común, sino
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que, además, está dirigido al establecido de una convención especial para realizarla. Se trata,
pues, de una rigidez “orgánica”.
b) Con esta primera caracterización de requisitos formales y materiales, obtenemos la afirmación de
que el poder constituyente derivado tiene límites de derecho positivo: unos en cuanto a
procedimiento, otros en cuanto a la materia. Los límites al poder constituyente derivado están
dirigidos: al congreso; a la convención; a ambos; así el quórum de votos para declarar la
necesidad de la reforma limita al congreso; el temario de puntos que el congreso declara
necesitados de reforma limitada a la convención; los contenidos pétreos limitan tanto al congreso
como a la convención.
c) La existencia de límites conduce a sostener que cuando una reforma se lleva a cabo sin
respetarlos la enmienda constitucional es inválida o inconstitucional.
d) Los tratados internacionales incorporados a nuestro derecho interno, muchos de los cuales tienen
jerarquía constitucional, imponen un límite heterónomo, externo y colateral al poder constituyente
derivado, de manera que si al reformase la constitución se incorpora a ella algún contenido
violatorio de un tratado preexistente, ese contenido que es producto de la reforma debe calificarse
como inconstitucional.
e) No hay control judicial de constitucionalidad de la reforma, porque la jurisprudencia de nuestra
Corte tiene establecido que se trata de una cuestión política no judiciable; tal fue lo resuelto en el
caso “Guerrero de Soria, Juana A. c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos.”, fallado el 20 de setiembre
de 1963.

El art. 30 dice que la constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. Una
mera interpretación gramatical nos llevaría a decir que “toda” la constitución y “todas” sus normas
son susceptibles de reforma.
Pero no es así. La constitución se puede reformar en el “todo” o en “cualquiera de sus partes”
significa que “cuantitativamente” se la puede revisar en forma integral y total. Pero “cualitativamente”
no, porque hay “algunos” contenidos o partes que, si bien pueden reformarse, no pueden alterarse,
suprimirse o destruirse. Precisamente, son los contenidos pétreos.
En nuestra constitución, los contenidos pétreos no impiden su reforma, sino su abolición. Ellos son: la
forma de estado democrático; la forma de estado federal; la forma republicana de gobierno; la
confesionalidad del estado. Lo prohibido sería; reemplazar la democracia por el totalitarismo;
reemplazar el federalismo por el unitarismo; sustituir la república por la monarquía; suprimir la
confesionalidad para imponer la laicidad.

Las etapas de la reforma, y sus requisitos y alcances.


Yendo al procedimiento reformatorio, existen en la doctrina y en el derecho comparado diversas
etapas para su ejercicio.
a) la etapa de iniciativa o de declaración.
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b) la etapa de revisión propiamente dicha.


c) la etapa ratificatoria (o de eficacia).
Nuestra constitución sólo regula dos etapas: la de iniciativa, y la de revisión; no hay etapa
ratificatoria.
La de iniciativa está a cargo del congreso, al que el art. 30 le encomienda declarar la necesidad de la
reforma.
a) Creemos extraer del derecho espontáneo lo que la norma escrita ha omitido expresamente.
b) El congreso trabajo con cada una de sus cámaras por separado.
c) Coincidiendo ambas, el congreso dicta una ley.
El acto declarativo tiene, forma de ley. ¿Está bien? Creemos que no, ese acto tiene naturaleza
política, y hasta preconstituyente; no es un acto de contenido legislativo y, por ende, no debe tomar
la forma de la ley; evitando la forma de ley, se deja bien en claro que en acto no es susceptible de
veto presidencial.
Pero si el derecho vigente por fuente material espontánea nos refleja el procedimiento antes
señalado, ante el silencio del art. 30, el congreso también podría optar por:
a) hacer la declaración con sus dos cámaras reunidas en pleno (asamblea legislativa).
b) no asignar a la declaración la forma de la ley.
El derecho espontáneo establece que al declarar la necesidad de la reforma, el congreso debe
puntualizar los contenidos o artículo que considera necesitados de revisión. La convención no queda
obligada a introducir reformas en los puntos señalados, pero no puede efectuarlas fuera de ellos.
El acto declarativo requiere por la norma escrita del art. 30 un quórum especial. Es también el
derecho espontáneo el que señala la forma de computarlo. El art. 30 exige dos tercios de votos de los
miembros del congreso.
Del total de miembros en cada cámara por separado; no sobre el total de los miembros en ejercicio,
ni sobre el total de los presentes. Ello porque interpretando la constitución en la totalidad de sus
normas, advertimos que cuando quiere que un quórum se compute sobre los miembros presentes,
cuida añadir en la norma respectiva el adjetivo “presentes” al sustantivo “miembros”. Y el art. 30 no
contiene el calificativo “presentes”.
El congreso puede fijar plazo a la convención. Es optativo, y a veces se ha establecido, y otras veces
no. El derecho espontáneo, habilita usar una solución y la otra. El art. 30, con su silencio sobre el
punto, consiente cualquiera de las dos.
La etapa de revisión. No pertenece al congreso, ni siquiera con procedimiento agravado. La
constitución la remite a un órgano ad-hoc o especial, que es la convención reformadora.
a) El art. 30 tampoco dice cómo se compone tal convención, ni de dónde surge. El derecho
espontáneo determina que el cuerpo electoral es convocado para elegir convencionales
constituyentes. El congreso podría, arbitrar otro medio, estableciendo directamente quiénes han
de componer la convención convocada a efectos de la reforma. Lo que no puede es integrar la
convención con sus propios legisladores.
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b) Si al declarar la necesidad de la reforma el congreso estableciera un plazo para que la convención


sesionara, el vencimiento del mismo provocaría automáticamente la disolución de la convención,
que perdería su habilitación para continuar trabajando o para prorrogar sus sesiones. Si, al
contrario, el congreso se abstiene de fijar aquel plazo al declarar la necesidad de la reforma, la
convención no está sujeta a lapso alguno, y nadie puede limitárselo después. El plazo significa que
las reformas efectuadas después de vencido, son inválidas o inconstitucionales.
c) La convención tiene límites:
• en primer lugar, los contenidos pétreos.
• en segundo lugar, el temario fijado por el congreso al declarar la necesidad de la reforma; no
está obligada a introducir reformas, pero sólo puede llevarlas a cabo dentro del temario
señalados.
• en tercer lugar, el lugar, si es que el congreso se lo ha fijado.
También hay un límite heterónomo proveniente de los tratados internacionales preexistentes
incorporados al derecho argentino.
Las convenciones reformadoras tienen poderes “implícitos”, sobre todo en materia financiera.
La reforma de 1994 entró en vigor (a partir de su publicación) con la sola sanción de su texto por la
convención.

Algunos efectos de la reforma.


La reforma constitucional, no puede surtir algunos efectos. Así, a título enunciativo de mero ejemplo,
no puede:
a) modificar por sí los períodos de duración de funciones del presidente, vicepresidencia, diputados y
senadores federales que fueron designados conforme a normas constitucionales anteriores.
b) privar de derechos adquiridos bajo la vigencia de la constitución anterior a la reforma.
c) investir de poder constituyente provincial a órganos provinciales distintos de los que la
constitución provincial prevé para su enmienda, o variar el procedimiento determinado por dicha
constitución. Tampoco puede incorporar contenidos violatorios de tratados internacionales
preexistentes incorporados al derecho argentino.

La fijación del temario que el congreso deriva a la convención para su reforma, y el caso de
la reforma de 1994.
Con base en los pactos que el justicialismo y el radicalismo convinieron en noviembre y diciembre de
1993 para encauzar la reforma de la constitución, la ley declarativa de su necesidad Nº 24.309
presentó una novedad sorprendente, cual fue el llamado núcleo de coincidencia básicas.
El conjunto de trece temas o puntos allí reunidos tuvo carácter indivisible y hermético. Conforme al
art. 2º, la ley 24.309 estipuló que “la finalidad, el sentido y el alcance de la reforma... se expresa en
el contenido del núcleo de coincidencias básicas...”.
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Por un lado, se prohibió introducir reformas en los 35 primeros arts. de la constitución. Por otro, el
art. 5º de la ley 24.309 dispuesto que el núcleo de trece puntos debía votarse sin división posible y
en bloque, todo por “si” o por “no”. Por eso se lo denominó la cláusula “cerrojo”.

Nuestra opinión frente a la ley 24.309.


Lo fundamental que le incorporamos como añadidura se puede reconducir a dos cuestiones:
a) el congreso tiene competencia, cuando declara necesaria la reforma, para fijar la finalidad o el
objetivo que tiene en cuenta en cada tema que deriva a revisión por parte de la convención, y la
pauta respectiva es vinculante para la convención, que no queda habilitada para realizar la
reforma en contradicción con aquella finalidad señalada por el congreso.
b) el congreso también tiene competencia para prescribir, con igual efecto vinculante hacia la
convención, que considera necesaria la reforma de tal o cual contenido de la constitución “a
condición” de que también se reforme otro contenido, todo ello para lograr un equilibrio relacional
entre un tema y otro, conforme a la finalidad que adscribe a las enmiendas así correlacionadas.
Queda la impresión de que al englobar de modo indisociable e inseparable trece puntos (muy
extensos algunos, y varios con redacción preformulada en la ley 24.309) que la convención debía
aceptar íntegramente o rechazar también en conjunto, se le estaba en realidad limitando su
competencia reformadora a una simple ratificación en caso de aprobación.
La convención constituyente esquivó el duro límite que la ley declarativa de la necesidad de reforma
le impuso. Lo hizo incluyendo en el reglamento interno por ella votado una norma equivalente a la
que en la ley 24.309 establecía la cláusula “cerrojo”.
De esta forma se dio la imagen de que era la propia convención la que adoptaba tal decisión, y que
su cumplimiento provenía de su voluntad y no de la del congreso.

Las principales reformas: casos de 1949, 1957, 1972 y 1994.


Excluida la reforma de 1860 (que para nosotros es ejercicio de poder constituyente originario), se han
realizado reformas a la constitución en 1866, 1898, 1949, 1957, 1972 y 1994.
La de 1949, que estuvo en vigor hasta su supresión por proclama de la Revolución Libertadora en
1957 fue objeto, desde gestada con la ley declarativa de la necesidad de reforma, de múltiples
objeciones de inconstitucionalidad.
La de 1957 se llevó a cabo sobre el texto de la constitución histórico de 1853-1860. Fue realizada por
una convención surgida de elección popular, pero tuvo un vicio de origen cuando, por ser una época
de facto, la declaración de la necesidad de reforma no pudo ser efectuada por el congreso de acuerdo
con el art. 30, y lo fue por el poder ejecutivo de facto. La convención se desintegró antes de concluir
su trabajo, y de ella quedó el art. 14 bis, que no alcanzó a ser remunerado y subsiste entre los
anteriores artículos 14 y 15 con aquella denominación.
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La reforma de 1972 fue transitoria, y rigió hasta el golpe de estado del 24 de marzo de 1976. Su
vicio deriva de haber sido realizada totalmente por el poder de facto, que dictó el denominado
“Estatuto Fundamental” con el contenido del texto modificado.

El Poder Constituyente de las Provincias.


Dada la forma federal de nuestro estado, las provincias que lo integran como partes miembros son
también estados, y disponen de poder constituyente para organizarse.
Las provincias tienen capacidad para dictar sus respectivas constituciones. Lo establece el art. 5º de
la constitución.
Lo que queda en discusión es otra cosa: si cabe reconocer calidad de poder “constituyente” al que en
sede provincial establece una constitución local.
El poder constituyente originario de las provincias que se ejercita cuando dictan su primera
constitución, tiene determinados límites positivos.
El poder constituyente de las provincias recibe sus límites de la constitución federal. Las
constituciones provinciales deben adecuarse:
a) al sistema representativo republicano.
b) a los principios, declaraciones y garantías de la constitución federal.
c) deben asegurar: el régimen municipal, ahora con la explícita obligación de cubrir la autonomía de
los municipios en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero, a tenor
del art. 123; la administración de justicia; la educación primaria. No deben invadir el área de
competencias federales.

Mutación constitucional.
Son cambios y transformaciones reales que se operan en la constitución material, sin que se produzca
modificación alguna en el texto de la constitución formal, es decir, que el orden normativo de la
constitución formal permanece intacto mientras la constitución material acusa a una transformación
respecto de la formal.
Las transformaciones mutativas pueden acontecer, en una gruesa tipología, de la siguiente forma:
a) la primera mutación es la mutación por adición . En ella, se incorpora o agrega a la constitución
material un contenido nuevo que carece de norma previsora en la constitución formal. (ej. : lo
encontramos en el derecho constitucional argentino en los partidos políticos, sobre los cuales la
constitución antes de la reforma de 1994 carecía de norma expresa, y que hallaron recepción en la
constitución material por fuente de derecho espontáneo, de ley, y de derecho judicial).
b) la segunda es la mutación por sustracción, que presenta el fenómeno inverso al anterior. Se
produce cuando normas de la constitución formal que prosiguen incorporadas a ellas pierden
vigencia sociológica, o no llegan a alcanzarla en la constitución material; dos ejemplos:
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1) entre el acuerdo con la Santa Sede de 1966 y la reforma de 1994 -que suprimió las
normas sobre patronato, pase y admisión de ordenes religiosos-, dichas normas
perdieron vigencia sociológica en virtud del citado acuerdo;
2) el juicio por jurados nunca adquirió vigencia sociológica porque tampoco el congreso
dictó la legislación de desarrollo para aplicarla).
c) la tercera es la mutación por interpretación. En ellas las normas de la constitución formal
adquieren un modo de vigencia sociológica que no coincide con la norma escrita en su formulación
expresa. Ejemplo : lo encontramos en la distribución de competencias entre el estado federal y las
provincias, en materia de derecho procesal; la constitución formal reserva a las provincias la
facultad de dictar leyes procesales para sus jurisdicciones respectivas, no obstante lo cual,
interpretando las competencias del estado federal en el campo de las relaciones internacionales,
los tratados internacionales sobre derecho procesal que ratifica el estado federal en uso de su
personalidad internacional, incorporan al derecho interno argentino (con aplicación obligatoria en
las jurisdicciones provinciales), normas de derecho procesal que el congreso no podría dictar con
ese alcance.
d) la cuarta es la descontitucionalización. Se produce cuando toda la constitución formal, o una
parte importante de ella, pierden vigencia sociológica, a raíz de cualquier fuente que la hace
decaer al introducir contenidos opuestos. Ejemplo : en el derecho comparado, se cita el caso de la
constitución alemana de Weimar, de 1919 que, sin ser reforma ni derogada, fue sustituida por una
constitución material divergente durante el régimen nacionalsocialista.
Algunas mutaciones pueden ser violatorias de la constitución formal, y otras pueden no serlo. Hay
que observar, en cada caso, si representan oposición o deformación, respecto de la constitución
formal, o si al contrario se ubican en una zona donde la permisión o la interpretación de la
constitución formal dejan margen para considerarlas compatible con ella.
También resulta de interés, cuando se detectan mutaciones, indagar cual es la fuente del derecho
constitucional que les da origen.

Las leyes injustas: el tema de la carencia dikelógica se vuelve importante. Se trata de decidir sí los
jueces pueden desaplicar leyes y normas intrínsicamente injustas; una posición que afirma
sustentarse en el principio de la división de poderes, entiende que el juez debe aplicar las normas tal
cual estas les son dadas por sus respectivos autores, y que por ende no está habilitado para
prescindir de ellas cuando las valora como injustas. Otra posición razona que la persona intrínseca de
una norma vulnera siempre el mandato de “afianzar la justicia” contenido en el preámbulo, por cuyo
imperio deben los jueces desaplicar dicha norma. Como en el derecho judicial de la Corte se tiene
establecido que los jueces no pueden prescindir de las normas vigentes que resultan aplicables a las
causas que han de sentenciar ( salvo normas que se declaren inconstitucionales), para desaplicar una
norma injusta el juez tiene que declararla inconstitucional.
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Esto lo logra, primero, buscando en la constitución algún principio o algún artículo a los que la norma
injusta transgreda, que por tal trasgresión declarar que la norma injusta vulnera a la constitución en
tal o cual parte o dispositivo: sí fracasa en esa tentativa, creemos que le basta al juez declarar que la
norma injusta que desaplica viola a la constitución en su preámbulo, cuando este enuncia la cláusula
de “afianzar la justicia”

Pautas de interpretación: la interpretación de la constitución formal se maneja con ciertas pautas


fundamentales:
a) en primer lugar la constitución debe interpretarse tomando en cuenta el “fin” querido por su
autor al proponerle describirlo. Y no solo el fin que podamos rastrear en la ideología y los
principios vertebrales de la constitución, sino el particular que cada norma señala. La fidelidad al
fin o los fines previstos en la constitución impiden interpretarla en contra de esos fines, pero no
veda a coger, con un enfoque de dinamismo histórico, fines no previstos que no se oponen a los
previstos.
b) en segundo término, la constitución lleva en sí una pretensión de futuro y de continuidad, por lo
cual es necesario interpretarla e integrarla históricamente, de modo progresivo. Interpretar la
voluntad del autor como inmutable y detenida en la época originaria de la constitución es atentar
contra la propia voluntad de futuro y de perduración con que el autor la ha plasmado. El cambio
de valoraciones sociales puede servir como criterio de valoración dinámica, y hasta para
engendrar una inconstitucionalidad sobrevinientes en normas que, a partir de ciertos momentos,
pugna frontalmente con esas nuevas valoraciones circulantes en la sociedad. Pero esta hipótesis
ha de manejarse con suma prudencia y mucha objetividad, porque un simple cambio en esas
valoraciones, de por sí difusas, no habilita dar por consumada una inconstitucionalidad
sobreviniente entorno de una determinada cuestión cuando sobre ésta nos falte alguna pauta
definitoria y clara en la constitución.
c) una tercera regla es que las normas de la constitución no pueden interpretarse en forma
aislada, desconectándolas del todo que componen. La interpretación debe hacerse, al contrario,
integrando las normas en “la unidad sistemática de la Constitución”, relacionándolas,
comparándolas, coordinándolas y armonizándolas, de forma que tal haya congruencia y
compatibilidad entre ellas.
d) la cuarta regla predica la “presunción de validez y constitucionalidad” de los actos emanados
de los órganos de poder. Da origen a la teoría de la ejecutoriedad del acto administrativo, y en
materia de control de constitucionalidad al principio de que la inconstitucionalidad solo debe
declararse cuando resulta imposible hacer compatible una norma o un acto estatal con las normas
de la constitución; por eso, antes de declarar la inconstitucionalidad hay que hacer el esfuerzo de
procurar la interpretación que concilia aquellas normas o actos estatales con la constitución. En el
campo de interpretación que hacen los jueces, la Corte enuncia que: debe tomarse en cuenta el
resultado axiológico (que es el del valor), de manera que el juez necesita imaginar las
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consecuencias naturales que derivan de una sentencia, porque la consideración de dichas


consecuencias es un índice que le permite verificar si la interpretación que lleva a cabo para dictar
la sentencia es o no es razonable, y si la misma interpretación guarda congruencia con el orden
normativo al que pertenece la disposición que trata de aplicar a la misma sentencia.

“LETRA, ESPÍRITU, RAÍZ HISTÓRICA”: EL TEXTO Y EL CONTEXTO


La constitución expresa y contiene un orden material o sustancial de valores, lo que significa que no
es neutral porque toma partido por un sistema axiológico bien definido.
A la vez, hay en ella, un conjunto de principios que, en común con los valores, hacen de núcleos
central o de eje para expandir su ubicación y obligatoriedad a todo resto del ordenamiento jurídico.
Muchos de ellos figuran explícitamente en las normas de la constitución, pero la circunstancia de que
consten en su letra no rimen con la afirmación de que, en unidad con los implícitos, hacen parten de
un “contexto” que se afilia al techo ideológico, y que desde este último debe dárseles desarrollo
aplicativo. Por supuesto que los valores y principios guardan relación íntima con los fines que la
constitución propone y exige alcanzar en la dinámica del régimen político. De este modo, la visión
valorativa-principista se enlaza con la visión finalista de la constitución.
Todo ello a su vez, encuentra una explicación en la raíz histórica de la constitución. La constitución,
además de un “para que”(fines), tiene un “porque” que encuentra su razón de ser en la raíz histórica.
Cabe resumir la trinidad “letra - espíritu - raíz histórica” y desglosarla en:
a) normas formuladas en texto;
b) principios, valores y fines;
c) raíz o razón histórica de la constitución, para con todo este arsenal afirmar que la constitución
posee un texto y un contexto.
Veamos el preámbulo de la constitución histórica, que subsiste intacto después de la reforma de
1994, señala 6 objetivos con sus correspondientes verbos:
• constituir la unión nacional;
• afianzar la justicia;
• consolidar la paz interior;
• proveer a la defensa común;
• promover el bienestar general;
• asegurar los beneficios de la libertad.
En este enunciado convergen principios, valores, fines y raíz histórica. Constan en la letra de la
constitución, y están en su texto (porque el preámbulo forma parte de la constitución y obliga). Pero
hay que interpretarlo y comprenderlo desde el “contexto”, porque los principios, valores, fines que la
constitución recoge no son un invento ni una creación arbitraria del constituyente.
Tomando en cuenta el tradicional art. 33 C.N, habitualmente llamado
“cláusula de los derechos implícitos, nos da la pauta, porque el propio autor de la constitución
advierte que los derechos y garantías no se agotan en la lista de los que el articulado constitucional
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enumera en le texto, lo cual significa dejar abierto un espacio en textura de la constitución para
reconocer y proteger todos los “plus” de derechos, libertades y garantías que haga falta y sea
necesario, a medida que en el transcurso del tiempo histórico van apareciendo nuevas necesidades
humanas y sociales. Ejemplo antes el art. 14 mencionaba la libertad de prensa. Hoy los medios de
expresión fueron progresando con los inventos y la tecnología: cine, radio, televisión, comunicaciones
satelitales, etc.

Principios, valores y normas:


Cuando aún si roturalamos con esas denominaciones, hay que admitir que los valores y los principios
son normas, desde que normas son los textos en los cuales constan y quedan expresados. Otra cosa
distinta es el contenido de las normas que consignan a los valores y principios, porque ese contenido
con enunciado normativo es el propio de cada valor y de cada principio que las normas enuncian, y es
ese contenido el que no proviene de un invento o una creación voluntarista del autor de la
constitución.
Todas las normas que integran la constitución, así como las carencias de normas en texto, han de
iluminarse, interpretarse y rellenarse acudiendo al plexo valorativo-principista. Por eso la
interpretación de la constitución (de su letra) tiene que hacerse desde su “con-texto”.
Con la reforma de 1994 descubrimos: normalmente, cuando dividimos a la constitución en una parte
dogmática dedicada a derechos, libertades y garantías, y otra parte orgánica, destinada a la
estructura del poder, solemos dar por cierto que es en la primera parte ( y también en el preámbulo
que precede a las dos) donde se acumulan los valores y los principios.
La reforma de 1994 incorporó a la parte orgánica ( especialmente en el sector destinado a las
competencias del Congreso -art.75-) numerosos valores y principios, y hasta derechos personales
que, aunque no queden así rotulados, surgen de normas con suficiente claridad.
Si en la constitución hay un “valor”, hay también algo que se le reconoce "valiosidad", y si es así, no
cabe mayor duda de que ese mismo valor se erige en un “principio” al que hay que prestar desarrollo
y aplicación para que el valor se realice con signo positivo.

El plexo de principios, valores y derechos en la parte orgánica


Para verificar que, fuera de la parte dogmática, la reforma de 1994 también ha expandido valores,
principios y derechos, veremos en el art. 75, sin seguir un orden referido a sus 32 inc. , como los
enuncia:
• Igualdad real de oportunidades y de trato (inc. 23)
• Pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la constitución, en los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, y en las leyes (inc. 23)
• Tratados de derechos Humanos, e instrumentos internacionales en la misma materia, que tiene
jerarquía constitucional (inc. 22).
• Adopción de medidas de acción positiva para cuanto indica el inc. 23 (inc. 23).
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• Particular protección respecto de niños, mujeres, ancianos y discapacitados (inc. 23)


• Régimen especial e integral de seguridad social en protección del niño desamparado y de la
madre, en la forma y situaciones previstas en el inc. 23 (inc.23).
• Desarrollo humano (incs. 17 y 19).
• Progreso económico con justicia social (inc. 19).
• Productividad de la economía nacional (inc. 19).
• Generación de empleo y formación profesional de los trabajadores (inc. 19).
• Defensa del valor de la moneda (inc. 19).
• Investigación, desarrollo científico y tecnológico, más su difusión y aprovechamiento (inc. 19).
• Crecimiento armónico de “La Nación” y poblamiento de su territorio. (inc. 19).
• Políticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo desparejo de provincias y regiones
(inc. 19).
• Respeto de las particularidades provinciales y locales en la educación (inc. 19).
• Responsabilidad indelegable del estado y participación de la familia y la sociedad en la
educación (inc. 19).
• Valores democráticos, igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación en la
educación (inc. 19).
• Gratuidad y equidad de la educación pública estatal (inc. 19).
• Autonomía y autarquía de la Universidades Nacionales (Inc. 19).
• Identidad y pluralidad cultural (inc. 19).
• Libre creación y circulación de las obras del autor (inc. 19).
• Patrimonio artístico y espacios culturales y audiovisuales (inc. 19)
• Reconocimiento, respeto y garantía a los pueblos indígenas argentinos y los derechos que
enuncia el inc. 17 (inc. 17).
• Distribución de los recursos emergentes del régimen de coparticipación impositiva del inc. 2 en
forma equitativa y solidaria, con propiedad a favor de un grado equivalente de desarrollo,
calidad de vida, e igualdad de oportunidades en todo el territorio (inc. 2).
• Integración en organizaciones supra estatales, que respeten el orden democrático y los
derechos humanos (inc. 24)

Otras normas de la parte orgánica:


• Autonomía municipal (Art. 123)
• Regionalismo por decisión de las provincias (art. 124).
• Desarrollo económico y social (art. 124)
• Dominio provincial originario de los recursos naturales (art. 124).
• Progreso económico, desarrollo humano, generación de empleo, educación, ciencia,
conocimiento y cultura como competencias provinciales (art. 125).
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• Régimen de gobierno autónomo de la ciudad de Bs. As con facultades de legislación y


jurisdicción (art. 129).
• Garantía de los intereses del estado federal en la ciudad de Bs. As. Mientras sea capital de la
República (art. 129)

La expansión de sentido del plexo axiológico en la parte orgánica


a) Se juzga valioso promover la igualdad real de oportunidades y de trato para completar la
“igualdad forma ante la ley”, y aquella igualdad opera como un principio a utilizar para realizar el
valor igualitario, incluso con medidas de acción positiva, lo que acentúa un rasgo del estado social
y democrático de derecho ;
b) Se proclama como un principio general el respeto, la tutela, y la promoción de los derechos
humanos para hacerlos efectivos, nutriendo al sistema de derechos con una doble fuente : la
interna, y la internacional (Derecho internacional de los Derechos Humanos) ;
c) Se asume el principio de que debe darse especial cobertura protectora a los sectores más
débiles, como son los de los niños, ancianos y las personas discapacitadas ;
d) Se acentúa el principio de que la mujer queda incorporada al sistema igualitario de
derechos;
e) Las menciones al desarrollo humano bien merecen comprenderse como reconociendo el derecho
al desarrollo entre los que hoy se citan dentro de la tercera generación de derechos; ello
tanto en alusión al desarrollo personal que ha de hacerse disponible mediante condiciones
propicias, como al desarrollo global de la sociedad que vendría a coincidir con el crecimiento
armónico de toda “la Nación”, con el equilibrio del desigual desarrollo en dimensión de provincias
y regiones, y con la distribución de la coparticipación impositiva con solidaridad para su desarrollo
territorial equivalente.
f) En conexidad con el desarrollo, también el progreso económico con justicia social presenta los
matices de un valor que, para su consecución, deriva el principio de que hay que proveer lo
conducente a lograrlo en su efectiva realización ;
g) Se añaden pautas de valor para que la economía satisfaga los valores a cuya realización se
enderezan los principios antes recordados ;
h) El principio del pluralismo se disemina por diversas áreas : en lo social, por el reconocimiento
de los pueblos indígenas ; en lo territorial, por las particularidades provinciales, regionales y
locales ; en lo educacional y cultural, por la intervención del estado, de la familia y de la sociedad,
así como por la no-discriminación y la atención a las ya citadas particularidades lugareñas, tanto
como por la alusión a la misma pluralidad cultural, y a la autonomía universitaria ;
i) El principio federal se desglosa en varios aspectos que, a más de los referidos en los otros incs.
e) y h), abarcan el regionalismo y la autonomía de los municipios de provincia y de la ciudad de
Bs. As.
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Conclusión :
Del plexo total de valores principios y derechos que se insertan en las dos partes de la constitución,
hemos de recordar que :
a) Hay que reconocer la dualidad de fuentes: la interna y la internacional (Derecho Internac. De los
Derechos Humanos).
b) Tiene silencios he implicitudes (art. 33) a los que debemos de prestarle atención para interpretar e
integrar a la constitución.
c) Hay que predicar el carácter vinculante y obligatorio que reviste, para que no se suponga que
solamente acumula una serie retórica de consejos, simples orientaciones o proyectos sin fuerza
normativa, y para que no quede a merced de lo que discrecionalmente crean o quieran sus
destinatarios, tanto operadores gubernamentales como particulares.

JURISPRUDENCIA : FALLO “SORIA DE GUERRERO C/ S.A. BODEGAS Y VIÑEDOS PULENTA


HNOS.”
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL : el fallo apelado que declara aplicable al presente caso
la doctrina consagrada por la Cámara de Trabajo en la sentencia plenaria dictada en los autos
“Amenaza de Fernández, Carmen vs. Estancias Galli S.R.L.”, según la cual toda vez que la
declaración administrativa de ilicitud de una huelga carece de eficacia en los juicios originados en ese
movimiento de fuerza, el solo hecho de que durante el mismo el obrero no halla incurrido en “injuria
personal” contra los intereses del patrón es bastante para que el despido de aquel deba reputarse
arbitrario, aun cuando halla mediado intimación de retornar al trabajo.
Conforme lo tiene ya declarado V.E., esa doctrina contraría la jurisprudencia de la Corte sobre la
materia, la cual ha establecido que para que sea indemnizable el despido motivado por una huelga es
preciso que la legalidad de esta sea expresamente declarada por los jueces de la causa sobre la base
de las circunstancias jurídicas y fácticas que configuran el caso juzgado.
En lo que hace a las manifestaciones vertidas en el remedio federal de fs. 206 enderezadas ellas en
cuestionar la vigencia del art. 14 nuevo de la C .N., entiendo que, habiendo reconocido V.E., a través
de muy numerosos precedentes, la consagración constitucional, el planteo que efectúa el apelante
configura una cuestión insustancial y, por lo mismo, ineficaz para sustentar la procedencia del recurso
extraordinario.
A mérito de las consideraciones que anteceden soy de opinión que no corresponde en el presente
caso la apertura de la instancia pretendida y, por lo tanto, que debe desestimarse esta queja traída
por la denegatoria de fs, 211 del principal. 27/06/63. RAMÓN LASCANO.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA : CONSIDERANDO :


1) Que, de conformidad con la doctrina de los precedentes....
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2) Que tal solución reconoce fundamento en la exigencia institucional de preservar la separación de


los poderes del Estado, asegurando a cada uno de ellos el goce de la competencia constitucional
que le concierne en el ámbito de su actividad específica.
3) Que reconocida, pues, la facultad del P.L. para aplicar la constitución....
4) Que si ello es así con respecto a la observancia del procedimiento constitucional vigente para las
Cámaras del Congreso, con mayor razón la intervención de esta corte tampoco es pertinente para
decidir, como se pretende en el caso si el art. 14 nuevo de la C. N. fue sancionado de conformidad
con las normas del reglamento interno dictado por la Convención Constituyente de 1957 relativas
a la exigencia de la aprobación, por dicho cuerpo, de las versiones taquigráficas de sus sesiones.
No resultando comprobado que la sanción de la norma constitucional impugnada se encuentre
comprendida en el supuesto excepcional precedentemente recordado, la índole de las objeciones
formuladas en el caso refirma la estricta aplicabilidad, en el sub. lite, de la jurisprudencia a que se
ha hecho mención.
5) Que, toda vez que el agravio referente a la ilegitimidad de la huelga sobre que versa la causa no
fue mantenido ante esta Corte, no cabe pronunciamiento a su respecto.
Por ello, y habiendo dictaminado el Sr. Procurador General, se desestima el presente recurso de
hecho.

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DR. DON LUIS M. BOFFI BOGGERO : CONSIDERANDO :
1) Que a fs. 3 la actora entabla demanda contra Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos., y se agravia de
haber sido dejada cesante con motivo de su participación en la huelga general por tiempo
indeterminado, que declaró la federación de obreros y empleado vitivinícolas y afines.
2) Que a fs. 22 contesta la demandada pidiendo el rechazo de la acción, ya que, si bien admite la
vinculación de trabajo, alega que la citada huelga fue solo parcial y que, en virtud del art. 11 de la
ley 14.786, le asiste el derecho de disolver el contrato laboral desde que esa norma autoriza a las
dos partes de la relación a tomar las medidas que estimasen convenientes una vez vencidos los
plazos para las tratativas. Asimismo, deja planteado el caso federal, alegando la invalidez del art.
14 bis de la C. N..
3) Que a fs. 186/187 se dicta sentencia, haciendo lugar a la demanda, por cuanto la huelga en
cuestión -según los elementos obrantes- fue lícita, “siendo indiferente que primeramente fuera
parcial y luego general, toda vez que el ejercicio constitucional del derecho de huelga no exige
como condición la de que sea general”. Considera que el ejercicio solo suspende y no extingue la
relación individual de trabajo ; y rechaza asimismo, la defensa articulada sobre la base de la
pretendida invalidez del art. 14 de la C. N., por cuanto “la Corte Suprema de Justicia de la Nación
no se ha pronunciado ni dicho nada en contrario”.
4) Que apelado el pronunciamiento (fs. 189)...
5) Que contra esa decisión se interpone el recurso extraordinario (fs. 206/210), por cuanto ella no ha
hecho lugar a la defensa de inconstitucionalidad del art. 14 bis de la C. N., como fuera planteado
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oportunamente. Se funda el recurso en que el citado art. 14 bis “no quedo integrado válidamente
por la Convención Constituyente y por lo tanto su vigencia quedó cuestionada”, todo ello debido a
“que no se realizó una reunión posterior de la convención nacional en la que se debía aprobar el
acta y la versión taquigráfica de dicha sanción”, según tenía establecido el reglamento de la propia
convención, en su art. 11. En cuanto al derecho de huelga sostiene la recurrente que no implica su
violación “el haber procedido al despido previa intimación a retomar tareas de los obreros que se
mostraron contumaces a la intimación de la firma”.
6) Que a fs. 221 la Cámara a quo desestima el recurso incoado, por cuanto él no reúne las
condiciones exigidas para su procedencia por los arts. 14 y 15, de la ley 48.
7) Que en esta causa, pues, se debate acerca de la violación de un precepto constitucional y, más
concretamente, se pone en examen la validez o invalidez con que el se hubiese sancionado por la
convención constituyente. Vale decir que, con independencia del problema de saber si el
importante derecho de huelga se hallaba o no incorporado al ordenamiento jurídico efectivo antes
de la reforma constitucional de 1957, se trae a examen y decisión previa de esta Corte la cuestión
de saber si la norma que entonces la instituyó tiene o no validez constitucional con el alcance
concreto por ella expresado (art. 14 bis, C. N.).
8) Que la opinión adversa al juzgamiento por esta corte encuentra su raíz en una doctrina que, con
invocación al principio de la “separación de poderes”, en realidad detrae al Poder Judicial el
conocimiento de causas en las cuales, con fundamento precisamente en aquel esencial principio, a
de intervenir según lo establecen los arts. 100, 101 dela C. N. y normas afines. En efecto....
9) Que a este respecto cabe recordar que el pueblo, mediante su decisión constituyente, distribuyó
en tres poderes la potestad de gobierno fijando a cada uno su esfera. Al Poder Judicial le asignó,
la de decidir las causas mencionadas en los aludidos arts. de la C. N.
10) Que si por parte legítimamente interesada se niega la existencia válida de un precepto
constitucional a mérito de no haberse guardado el procedimiento establecido por la convención
constituyente, o se sienta como necesaria la convocatoria de una nueva convención que, al
declarar existente la norma, en rigor la crearía en su misión específica que no es de juzgar sino de
constituir...
11) Que, cabe añadirlo, en el sub. lite....
Por lo tanto, oído el Sr. Procurado General, se declara mal denegado el recurso extraordinario
deducido a fs. de los autos principales.
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BOLILLA Nº III. Por Bidart Campos

3.1 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. SISTEMAS.


La doctrina de la supremacía exige, para su eficacia, la existencia de un sistema garantista que
apunta a la defensa de la constitución y al control amplio de constitucionalidad.
El principio de la supremacía llega a la conclusión de que las normas y los actos infractorios de la
constitución no vales, que son inconstitucionales o anticonstitucionales, es decir, un remedio para
defender y restaurar la supremacía constitucional violada.
La doctrina de la supremacía pasa de inmediato a forjar el control o la revisión constitucionales.
En el derecho constitucional argentino, la doctrina de la supremacía y del control constitucional ha
cobrado vigencia sociológica a través de fuente judicial ; la jurisprudencia o derecho judicial la han
hecho efectiva. Está pues en la constitución material, pero deriva de principios formulados en la
constitución formal.

3.2 EL CONTROL JUDICIAL. PRESUPUESTOS : RIGIDEZ CONSTITUCIONAL, DERECHOS


SUBJETIVOS, ÓRGANO INDEPENDIENTE. MODALIDADES DEL SISTEMA: ORGANOS, VIAS
Y EFECTOS. REQUISITOS Y CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL JUDICIAL EN EL DERECHO
ARGENTINO.

El control judicial de constitucionalidad cuenta con la fórmula acuñada por la Corte Suprema desde su
fallo del 5 de diciembre de 1865, la cual, si bien se refiere expresamente a las leyes, se torna
extensiva a normas y actos distintos de las leyes. Dicha fórmula dice así: “Que es elemento de
nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales
de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas
con el texto de la constitución para averiguar si guardan o no su conformidad con ésta, y abstenerse
de aplicarlas, si las encuentra en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de
los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con
que ha entendido asegurar los derechos consignados en la constitución, contra los abusos posibles e
involuntarios de los poderes públicos”.
El control judicial de constitucionalidad, y la eventual declaración de inconstitucionalidad de una
norma o un acto, es un deber (u obligación) que implícitamente impone la constitución formal a todos
los tribunales del poder judicial cuando ejercen su función de administrar justicia, o cuando deben
cumplir dicha norma o dicho acto.

La incidencia en el control interno de constitucionalidad.


Las hipótesis son varias y diversas.
a) Cuando un derecho interno se otorga prioridad al derecho internacional por sobre la constitución,
es indudable que no hay control constitucional sobre el derecho internacional. Dicho de otro
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modo, el derecho internacional no es susceptible de ser declarado inconstitucional. En cambio, si


la constitución, después de haberle cedido su rango al derecho internacional, exhibe alguna
contradicción con él, el contenido de la constitución que se le opone queda sometido a control y
se torna inconstitucional. Lo mismo ocurre con todo el derecho infraconstitucional (leyes,
reglamentos, sentencias, actos de particulares).
b) Cuando en el derecho interno se reconoce al derecho internacional un nivel de paridad con la
constitución, tampoco hay control constitucional ni inconstitucionalidad en ninguno de ambos
planos, porque los dos comparten igual rango y se complementan. El derecho infraconstitucional
discrepante con el bloque unitario que componen el derecho internacional y la constitución
parificados queda sometido a control y es inconstitucional.
c) Cuando enfrentamos al derecho comunitario que es propio de un sistema de integración, las
decisiones de los órganos de la comunidad, y el derecho comunitario proveniente de ellos, quedan
exentos de control constitucional, porque es presupuesto de la integración que el estado que se
hace parte en ella inhibe su control interno de constitucionalidad, ya que si éste funcionara podría
llegarse a declarar inconstitucional cualquier contenido del derecho comunitario, y tal resultado
dislocaría la existencial, el funcionamiento y la coherencia de la comunidad supraestatal y de su
derecho comunitario que, como uniforme a toda ella y a los estados miembros, no tolera que
éstos se opongan a la aplicación de sus normas en sus jurisdicciones internas, ni las descalifiquen
por contradicción con su derecho interno, tanto la constitución como las normas
infraconstitucionales, en cambio, son inconstitucionales si colisionan con el derecho comunitario.

LAS RELACIONES ENTRE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE


CONSTITUCIONALIDAD.
El panorama después de la reforma de 1994:
a) La paridad que asignamos a todo el conjunto normativo de la constitución con los instrumentos
internacionales de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22), impiden declarar inconstitucionales :
• a norma alguna de la constitución en relación con instrumentos internacionales de derechos
humanos de jerarquía constitucional.
• a norma alguna de dichos instrumentos en relación con normas de la constitución.
• por ende, toda aparente oposición ha de superarse a tenor de una interpretación armonizante
y congruente, en la que se busque seleccionar la norma que en su aplicación rinda resultado
más favorable para el sistema de derechos, en razón de la mayor valiosidad que el sistema de
derechos ostenta respecto de la organización del poder.
b) Obliga a controlar todos los sectores del derecho infraconstitucional, y a declarar inconstitucional
toda norma que en él sea infractoria de la constitución y los instrumentos internacionales de
derechos humanos con jerarquía constitucional.
c) Los tratados internacionales que no gozan de jerarquía constitucional, como inferiores que son,
quedan sometidos a control.
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d) También son controlables los tratados de integración a organizaciones supraestatales, y las


normas que son consecuencia de ellos.
e) Todo el derecho infraconstitucional, a partir de las leyes, también debe ser controlable en relación
con los tratados sin jerarquía constitucional, porque el principio general aplicable a este supuesto
es el de la superioridad de los tratados sobre las leyes y, por ende, sobre el resto del
ordenamiento sublegal.

La organización del control.


Los sistemas posibles de control:
a) Por el órgano que toma a su cargo el control, los dos sistemas principales son:
• El político, en el que dicho control está a cargo de un órgano político.
• El jurisdiccional, en el que dicho control se moviliza dentro de la administración de justicia o
poder judicial. El sistema jurisdiccional pude dividirse en:
✔ difuso, cuando cualquier órgano jurisdiccional -y todos- pueden ejercer el control (por ej. en
Estados Unidos).
✔ concentrado, cuando hay un órgano jurisdiccional único y específico, al que se reserva la
competencia exclusiva de ejercer el control (por ej. Italia, Uruguay, España, etc.).
✔ mixto, cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces ordinarios invisten
competencia, cada cual mediante diversas vías procesales (por ej. Perú y Colombia).
b) Las vías procesales mediante las cuales puede provocarse el control constitucional de tipo
jurisdiccional son :
✔ la vía directa, de acción o de demanda, en la cual el proceso se promueve con el objeto de
atacar la presunta inconstitucionalidad de una norma o un acto.
✔ la vía indirecta, incidental o de excepción, en la cual la cuestión de constitucionalidad se
articula o introduce en forma incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la
posible declaración de inconstitucionalidad, sino otro distinto.
✔ la elevación del caso efectuada por el juez que está conociendo de un proceso, a un órgano
especializado y único para que resuelve si la norma que debe aplicar es o no
inconstitucional.
¿Cuál es el sujeto que está legitimado para provocar el control ?. Puede ser :
✔ El titular de un derecho o un interés legítimo que padece agravio por una norma o un acto
inconstitucionales.
✔ Cualquier persona, en cuyo caso la vía es directa y se llama acción popular.
✔ El ministerio público.
✔ Un tercero que no es titular de un derecho o interés legítimo personalmente afectados, pero
que debe de algún modo cumplir la norma presuntamente inconstitucional, que no lo daña a
él pero que daña a otros relacionados con él.
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✔ El propio juez de la causa que la eleva en consulta al órgano encargado del control para que
resuelva si la norma que ese juez debe aplicar en su sentencia es o no constitucional.
✔ El defensor del pueblo.
✔ Determinados órganos del poder o, de ser éstos colegiados, un determinado número de sus
miembros.
✔ Las asociaciones cuyo fin atiende a la defensa de derechos o intereses de personas o
grupos.
Fuera de esta enumeración obliga a individualizar en cada sistema cuál es la vía procesal para la cual
se habilita a uno o más sujetos como legitimados para provocar control.
Fuera de causas judiciables, en los regímenes donde existen otros tipos de control, se admiten
consultas o requerimientos formulados al órgano encargado del control por otro órgano, a fin de que
se pronuncie sobre la constitucionalidad de normas o actos. En ese supuesto, el órgano que puede
solicitar el control es también un sujeto legitimado para provocarlo.
c) Los efectos del control pueden agruparse en dos grandes rubros :
✔ cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad sólo implica no aplicar la
norma en el caso resuelto, el efecto es limitado, restringido o entre partes, dejando subsistente
la vigencia normológica de la norma fuera de ese caso.
✔ cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional más allá del caso, el
efecto es amplio, “erga omnes” o “extra partes”. Este efecto puede revestir dos modalidades :
1) que la norma inconstitucional quede automáticamente derogada.
2) que la sentencia irrogue la obligación de derogar la norma inconstitucional por parte del
órgano que la dictó.
En el derecho constitucional federal de nuestro país, podemos sistematizar el control de la siguiente
manera :
a) En cuanto al órgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los jueces
pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal último por vía del
recurso extraordinario legislado en el art. 14 de la ley 48.
✑ Solo el poder judicial tiene a su cargo el control ; en un importante fallo, la Corte Suprema decidió
en el caso “Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal c/Provincia de Salta”, del 8 de noviembre
de 1967, que cualesquiera que sean las facultades del poder administrador para dejar sin efecto
actos contrarios a las leyes, no cabe admitir que sea de su resorte el declarar la
inconstitucionalidad de éstas, porque el poder judicial es, en última instancia, el único habilitado
para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano legislativo. El principio constitucional
conforme al cual la facultad de declarar la inconstitucionalidad de leyes y de anular actos en su
consecuencia, es potestad exclusiva de los tribunales de justicia, resulta imperativo -según la
Corte- tanto para el estado federal como para las provincias.
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En cuanto a las vías procesales utilizables en el orden federal, no existe duda de que la vía indirecta,
incidental o de excepción es hábil para provocar el control. Lo que queda por dilucidar es si se trata
de la única vía, o si justamente con ella es posible emplear la vía directa o de acción en alguna de sus
modalidades.
Creemos útil trazar una línea divisoria cronológicamente en el derecho judicial de la Corte, que gira
en torno del año 1985.
En 1985 se empieza progresivamente a elastizar el concepto rígido de “caso contencioso” y a admitir
la existencia de acciones de inconstitucionalidad (o vías directas), aunque al día de hoy nunca se ha
llegado a aceptar entre estas últimas a la acción declarativa de inconstitucionalidad pura.
Sigue subsiguiente la vía indirecta.
La Corte afirma que hay acciones de inconstitucionalidad :
a) la acción de amparo y el habeas corpus
b) la acción declarativa de certeza del art. 322 del C. Procesal Civil y Comercial
c) el juicio sumario de inconstitucionalidad
d) el incidente de inconstitucionalidad que se forma de modo anexo a una denuncia penal para
discutir en él una cuestión constitucional.
De acuerdo con nuestra interpretación de derecho judicial actual, decimos que :
a) ahora se tiene por cierto que hay acciones de inconstitucionalidad ; pero
b) no hay acciones declarativas de inconstitucionalidad pura, es decir, sigue no habiéndolas.
Como sujeto legitimado para provocar el control, ante todo se reconoce al titular actual de un
“derecho” (propio) que se pretende ofendido.

Las variables del control en el derecho público provincial


En el derecho constitucional provincial encontramos algunas características diferenciales :
a) En cuanto al órgano, el sistema es siempre jurisdiccional difuso. Pero en las provincias donde
existe, además de vía indirecta, la vía directa o de acción, ésta debe articularse ante el Superior
Tribunal provincial, con lo cual tenemos también sistema jurisdiccional concentrado. Las provincias
no pueden negar -no obstante- el uso de la vía indirecta.
En consecuencia, podemos decir que para la vía indirecta el sistema es jurisdiccional difuso, y para la
directa, jurisdiccional concentrado.
b) En cuanto a las vías, muchas provincias admiten la vía directa, de acción o de demanda. Así, por
ej., Bs. As., Santiago del Estero, Neuquén, Misiones, Chaco, etc.
La constitución de Tucumán establece un Tribunal Constitucional.
c) En cuanto a los efectos, hallamos asimismo en algunas el efecto amplio o erga omnes, que
produce la abrogación de la norma declarada inconstitucional. Las modalidades son variables, y
van desde la derogación de la norma que el Superior Tribunal de la provincia declara
inconstitucional, hasta el supuesto más moderado de vinculatoriedad de la jurisprudencia del
Superior Tribunal, que se torna de aplicación obligatoria para los tribunales inferiores de la
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provincia, pasando por sistemas en los que el efecto erga omnes de las sentencias del Superior
Tribunal que declaran inconstitucional una norma general no se producen con la particularidad de
que en algunas provincias esa reiteración deroga automáticamente la norma invalida, y en otras
es optativo para el Superior Tribunal asignar ese efecto.

Bases del control


En primer lugar, hace falta una causa judicial, y se expresa a través de la forma normal de
pronunciamiento de los jueces, que es la sentencia. Este requisito surge del art. 116 de la
constitución, que al armar la masa de competencia del poder judicial federal, se requiere siempre a
“causas” o “asuntos”. De tal modo la “cuestión constitucional” se debe insertar dentro de una “causa”
(o proceso).
En segundo término, y según la jurisprudencia que la ley o el acto presuntamente inconstitucionales
causen gravamen al titular actual de un derecho . por titular actual se entiende quien realmente
ostenta un interés personal y directo comprometido por el daño al derecho subjetivo.
Conforme al derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte Suprema, el agravio
constitucional no puede invocarse, o el control no puede ejercerse cuando :
a) el agravio deriva de la propia conducta discrecional del interesado.
b) ha mediado renuncia a su alegación.
c) quien formula la impugnación se ha sometido anteriormente sin reserva alguna al régimen jurídico
que ataca.
d) quien formula la impugnación no es titular del derecho presuntamente lesionado.
e) no subsiste el interés personal en la causa, sea por haber creado la presunta violación al derecho,
sea por haberse derogado la norma cuya inconstitucionalidad se alegaba, etc., con lo que la
cuestión judicial a resolver se ha tornado “abstracta”.
La jurisprudencia exige que en la causa medie petición de parte interesada. El titular del derecho
agraviado debe pedir la declaración de inconstitucionalidad, y por eso se dice que el control no
procede “de oficio”, entendiéndose acá “de oficio” como equivalente a “control sin pedido de parte”.
El juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en como debe fallar. Por eso, el
control de constitucionalidad de normas y actos que están implicados en el derecho aplicable a la
causa, debe ser efectuado por el juez en la misma causa sin necesidad de petitorio de parte
interesada.
✑ En orden a este principio de la petición de parte, hay algunas excepciones que confirman la regla.
La Corte considera que sin necesidad de petición de parte, puede declararse de oficio en causa
judiciable la inconstitucionalidad de normas que alteran los límites de su propia competencia -por
ej. : para mantener en su dimensión constitucional la competencia originaria y exclusiva del art.
117-
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✑ En la constitución material, presupuestos los condicionamientos y modalidades que limitan tanto al


“sistema” de control cuanto al “marco” y a las “bases” para su ejercicio, cabe observar que el
control de constitucionalidad funciona, o en otros términos, que reviste vigencia sociológica.

El alcance, los caracteres y las posibilidades del control


a) La jurisprudencia ha acuñado una norma de derecho judicial. No se juzgan ni se controlan en su
constitucionalidad las llamadas cuestiones políticas que, por tal inhibición, se denominan también
“no judiciables” o “no justiciables”. Ellas son por ej. : la declaración del estado de sitio, la
intervención federal, la declaración de guerra, las causas determinantes de la acefalía presidencial,
el título de presidente de facto, la declaración de utilidad pública en la expropiación, etc.
b) El poder judicial tampoco incluye en el control de constitucionalidad la revisión de los propósitos
del legislador, de la conveniencia, la oportunidad, el acierto o la eficacia de la ley o de los criterios
de su autor. Por ej. : no entra a averiguar si en vez de un sistema adoptado por la ley sería
preferible otro. Se limita a analizar si el establecido está o no de acuerdo con la constitución.
c) El control de constitucionalidad alcanza la razonabilidad de normas y de actos, o sea, a la
verificación de la proporción entre el fin querido y la medida adoptada para lograrlo. Lo razonable
es lo opuesto a lo arbitrario, y mediante el control de razonabilidad el poder judicial penetra
necesariamente muchas veces en la ponderación de los criterios y medios de que se valen los
órganos del poder al ejercer sus competencias.
d) No pueden promoverse acciones declarativas de inconstitucionalidad pura mediante las cuales se
pretenda impedir directamente la aplicación o la eficacia de las leyes. Pero en el derecho judicial
de la Corte posterior a 1985 hay ahora acciones de inconstitucionalidad que, a diferencia de la
declarativa de inconstitucionalidad pura, originan procesos asimilables al llamado “caso
contencioso” de la ley 27 y son utilizables para ejercitar el control constitucional.
e) Dado que las leyes y los actos estatales se presumen válidos y, por ende, constitucionales, la
declaración de inconstitucionalidad sólo se debe emitir cuando la incompatibilidad con la
constitución es absoluta y evidente.
f) El derecho judicial de la Corte tiene establecido que :
• los jueces no pueden dejar de aplicar una norma vigente conducente a resolver el caso que
fallan, salvo que la desaplicación se fundamente en la declaración de su inconstitucionalidad ;
• cuando desaplican una norma vigente que conduce a resolver el caso sin declararla
inconstitucional, la sentencia que de esa manera dictan queda descalificada como arbitraria ;
• pero hay que tener presente que, como siempre, para que válidamente desapliquen una norma
mediante declaración de su inconstitucionalidad necesitan que se lo haya requerido la parte
interesada en el respectivo proceso judicial.
g) La Corte también tiene establecido que los jueces no pueden prescindir de lo dispuesto
expresamente por la ley respecto al caso que fallan, so pretexto de la posible injusticia de esa ley.
ahora bien, como la propia Corte señala que la única salida para que los jueces desapliquen una
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norma vigente es su declaración de inconstitucionalidad, estamos ciertos de que si un juez declara


que una norma es inconstitucional en virtud de su injusticia (razonando suficientemente el caso) la
no aplicación de esa norma en nada conculea el primer principio. En suma, el juez no puede dejar
de aplicar una ley por ser injusta, pero si puede dejar de aplicara declarándola inconstitucional a
causa de su injusticia. De ello surge que para desaplicar una norma injusta, el juez debe declararla
inconstitucional.
h) Conforme al derecho judicial de la Corte, no cabe la declaración de inconstitucionalidad en un fallo
plenario, porque por esa vía el tribunal que lo dictará vendría a crear una interpretación general
obligatoria de orden constitucional, que es ajena a las atribuciones del referido tribunal. No
estamos de acuerdo con este criterio.
i) La jurisprudencia de la Corte, aunque la doctrina la juzgue acaso violatoria de la constitución, no
puede ser declarada inconstitucional porque traduce la última interpretación posible del derecho
vigente, y no hay vía disponible para impugnarla.
j) El poder judicial no entra a juzgar del modo o procedimiento formal como se ha dictado la ley.
k) Cualquiera sea la naturaleza de los procesos judiciales (por ej., el de amparo, el de habeas corpus,
los juicios ejecutivos o sumarios, etc.), estamos seguros que ni la ley ni los propios tribunales ante
los que esos procesos tramitan pueden prohibir o inhibir en algunos de ellos el control judicial de
constitucionalidad sobre las normas y/o los actos relacionados con la decisión que en ellos debe
dictarse. Esa detracción del control es inconstitucional.
l) No hallamos óbice constitucional para que, por vía de ley, se extienda “erga omnes” el efecto de
la sentencia de la Suprema Corte que declaran la inconstitucionalidad de normas generales, con
alcance derogatorio de estas ( o sea, “extra partes”). Con ley expresa, las referidas sentencias de
la Corte quedan habilitadas constitucionalmente para producir la pérdida de vigencia normológica
(y por consecuencia, sociológica) de las normas generales cuya inconstitucionalidad declaran con
el efecto general previsto en la ley.
m) La inconstitucionalidad de una ley parece contagiar necesariamente de igual defecto de su decreto
reglamentario (que se basa en ella), y aparejar la de éste, por lo que impugnada solamente la
primera, el control judicial de constitucionalidad debe comprender también al decreto.

3.3 JURISPRUDENCIA : FALLO “MARBURY”


Es una demanda promovida contra James Madison, ministro de Estado, exigiéndosele, por los
demandantes la entrega de sus nombramientos de jueces de paz, que el presidente Adams había
dejado firmados y sellados antes de abandonar el gobierno.
El caso se producía sobre una materia eminentemente política, pues que se discutía la facultad del
nuevo presidente de la República para retener los nombramientos hechos por su antecesor ; y
después de reconocerse por la Corte la procedencia de la acción por razón de la materia y por razón
de las personas ; después de reconocerse que los nombramientos hechos habían quedado
perfeccionados por la aceptación del Senado, la firma del presidente y el sello de los EE.UU.; después
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de reconocerse que los tribunal tenían derecho para dirigir mandamus a los miembros del Poder
Ejecutivo, como ya lo había hecho el gran juez Marshall, respecto del presidente Jefferson ; la corte
concluyo por declarar que, el caso no caía ante su jurisprudencia originaria, porque la ley que le había
acordado esa jurisdicción, era inconstitucional.. Si, pues, los tribunales deben atender a la
Constitución, y la Constitución es superior a cualquiera ley de la Legislatura, la Constitución y no la
ley ordinaria debe regir el caso al que ambos sean aplicables.
El leading case “Marbury c/Madison”, del año 1803, ha sido el antecedente inmediato en lo Estados
Unidos de la doctrina de la supremacía y del control constitucionales, y con su ejemplaridad suscitó
seguimiento o imitación dentro y fuera de los Estados Unidos. De allí se trasplantó a nuestro derecho.

3.4 FACULTADES PRIVATIVAS DE LOS OTROS PODERES.

Atribuciones del Congreso :


Art. 75 : Corresponde al Congreso :
2) Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer
contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio
de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las
contribuciones previstas en este inc., con excepción de la parte o el total de las que tengan
asignación específica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de
coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los
fondos.
La distribución entre la Nación, la provincias y la ciudad de Buenos Aires entre éstas, se efectuará en
relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios
objetivos de reparto ; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de
desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio de la nacional.
La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni
reglamentada y será aprobada por las provincias.
No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de
recursos, aprobada por la ley del Congreso cuando correspondiere por la provincia interesada o la
ciudad de Buenos Aires en su caso.
Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo
establecido en este inc, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas
las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición.
3) Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo
determinado, por la ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros
de cada Cámara.
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4) Establecer y reglamentar un Banco federal con facultad de emitir moneda, así como otros bancos
nacionales.
5) Acordar subsidios del tesoro nacional a las provincias cuya rentas no alcancen, según sus
presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios.
6) Dictar los Códigos Civil, Comercial, de Minería, penal y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos
unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su
aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren
bajo sus respectivas jurisdicciones ; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre
naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción de
beneficio de la Argentina ; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente
y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento y los juicios por jurados.
7) Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social a la
productividad de la economía nacional ,a la generación de empleo, a la formación profesional de
los trabajadores, a la defensa del valor moneda, a la investigación y desarrollo científico y
tecnológico, su difusión y aprovechamiento.
Proveer el crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas
diferenciadas que tiendan a equilibrar el igual desarrollo relativo de provincias Y regiones. Para estas
iniciativas, el Senado será Cámara de origen.
Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional
respetando la particularidades provinciales. Y locales : que aseguren la responsabilidad indenegable
del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la
igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna ; y que garanticen los principios
de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y al autonomía autarquía de las universidades
nacionales.
Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras
del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.
20) Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir empleos, fijar
sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y conceder amnistías generales.
21) Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes.
La Declaración americana de los Derechos y deberes del Hombre;... La convención sobre los
derechos del Niño ; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan art.
alguno de la primera parte de esta constitución y deben entenderse complementarios de los derechos
y garantías por ellos reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el poder Ejecutivo
Nacional, previa aprobación de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de c/cámara.
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Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada cámara para
gozar de la jerarquía constitucional.
24) Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones
supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y
los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las
leyes.
La aprobación de estos tratados con estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de
la totalidad de los miembros de cada cámara. En el caso de tratados con otros estados, el Congreso
de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada cámara, declarará la
conveniencia de la aprobación del tratado y solo podrá ser aprobado con el voto de l mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara, después de 120 días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inc, exigirá la previa aprobación de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara.
25) Autorizar al poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz.
26) Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias, y establecer reglamentos para las
presas.
29)Declarar el estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de conmoción interior, y
aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso por el poder Ejecutivo.
31) Disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Bs. As. Aprobar o revocar la
intervención decretada, durante su receso, por el poder Ejecutivo.

Atribuciones del Poder Ejecutivo :


Art. 99 : El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones :
1) Es el Jefe supremo de la Nación, Jefe de Gobierno y Responsable político de la administración
General del país.
2) Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la
Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
3) Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar .
El Poder ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios
previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen
materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por
razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de Ministros que
deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de Ministros.
El Jefe de Gabinete de Ministros personalmente y dentro de los 10 diez días someterá la medida a
consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción
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de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de
10 días al plenario de cada cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las
cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.
4) Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por 2/3 de sus miembros
presentes, en sesión pública convocada al efecto.
Nombra los demás jueces de los Tribunales Federales inferiores en base a una propuesta
vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la
que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos.
Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a
cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad 65 años. Todos los nombramientos de
magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se hará por 5 años, y podrán ser repetidos
indefinidamente por el mismo trámite.
5) Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del
tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados.
6) Concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones conforme a las leyes de la Nación.
7) Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con
acuerdo del senado ; por si solo nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros y a los demás
ministros del despacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los empleados cuyo
nombramiento no esta reglado de otra forma por esta constitución.
8) Hace anualmente la apertura de la sesiones del Congreso, reunidas al efecto ambas cámaras,
dando cuenta en esta ocasión del Estado de la Nación, de las reformas prometidas por la
Constitución, y recomendando a su consideración las medidas que juzgue necesarias y
convenientes.
9) Prorroga la sesiones ordinarias del congreso, o lo convoca a sesiones extraordinarias, cuando un
grave interés de orden o progreso lo requieran.
10) Supervisa el ejercicio de la facultad del Jefe de Gabinete de Ministros respecto de la
recaudación de las rentas de la Nación y de su inversión, con arreglo a la ley o presupuesto de
gastos nacionales.
11) Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el
mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones
extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules.
12) Es comandante y Jefe de todas las fuerzas Armadas de la Nación.
13) Provee los empleos militares de la Nación: con acuerdo del senado, en la concesión de los
empleo o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas; y por sí solo en el campo de
batalla.
14) Dispone de las Fuerzas Armadas, y corre con su organización y distribución según las
necesidades de la nación.
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15) Declara la Guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del Congreso.
16) Declara el estado de sitio o varios puntos de la Nación en caso de ataque exterior y por un
término limitado, con acuerdo del senado. En caso de conmoción interior, solo tiene esta facultad
cuando el Congreso está en receso porque es atribución que corresponde a este cuerpo. El
presidente la ejerce con las limitaciones prescritas en el art. 23.
17) Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos y departamentos
de la administración, y por su conducto a los demás empleados, los informes que crea
convenientes, y ellos están obligados a darlos.
18) Puede ausentarse del territorio de la Nación con permiso del Congreso. En el receso de este,
solo podrá hacerlo sin licencia por razones justificadas de servicio público.
19) Puede llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo de senado, y que ocurran
durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima
legislatura.
20) Decreta la Intervención Federal a una Provincia o la Ciudad de Bs. As. en caso de receso del
Congreso, y debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento.

Atribuciones del Poder Judicial


Art. 116: Corresponde a la Corte Suprema y a los Tribunales Inferiores de la Nación, el
conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y
por las leyes de la Nación, con la Reserva hecha en el inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las
Naciones Extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules
extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación
sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos
de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos contra un
Estado o ciudadano extranjero.

Art. 117: En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y
excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores,
ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y
exclusivamente.

3.5 JUSTICIABILIDAD DE LAS CUESTIONES POLÍTICAS Y EL “GOBIERNO DE LOS JUECES”


1º) Actividad del poder estatal:
a- Las constituciones provinciales. Su control funciona en el derecho vigente.
b- Las leyes. Su control funciona en el derecho vigente.
c- Los tratados internacionales sin jerarquía constitucional. Su control funciona en el derecho vigente.
d- Los derechos, reglamentos, y actos administrativo de contenido general. Su control funciona en el
derecho vigente.
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e- Los actos políticos y de gobierno. Su control no funciona en el derecho vigente, en el que queda
inhibido por aplicación de la doctrina de las cuestiones políticas no judiciales.
f- Los actos administrativos individuales. Su control funciona en el derecho vigente.
g- Las sentencias. Su control funciona en el derecho vigente (un ejemplo típico lo encontramos en el
control de sentencias por arbitrariedad)
2º) Actividad privada de los particulares:
h- La actividad d ellos particulares. Su control funciona en el derecho vigente (un ejemplo típico lo
encontramos en las acciones de amparo contra actos de los particulares que violan derechos
individuales reconocidos en la constitución)
3º) Actividad del poder constituyente derivado:
e- Los actos políticos y de gobierno. Su control funciona en el derecho vigente, en el queda inhibido
por aplicación de la doctrina de las cuestiones políticas no judiciales.

Una diferencia entre “cuestión constitucional”, “cuestión política” y control


En primer lugar, cuando postulamos que en “toda causa que versa sobre puntos regidos por la
constitución hay “cuestión judiciable” presuponemos que “la cuestión constitucional” sometida a
decisión judicial debe hallarse inserta en un proceso judicial. La “cuestión constitucional” es, una
cuestión que por su materia se refiere a la constitución, y que se aloja en una “causa” judicial.
En segundo lugar, no debería denominarse, “cuestión política no judiciable” a aquella cuestión en la
que falta la materia propia de la cuestión constitucional. ¿Y cuándo falta? Ejemplo : si digo que la
declaración y el hecho de la guerra internacional no son judiciables, quiero seguramente decir que los
jueces no pueden declarar que la guerra es inconstitucional. Sí, en cambio, digo que la declaración y
la puesta en vigencia del estado de sitio debe ser judiciable, quiero decir que los jueces pueden y
deben (aunque la Corte lo niega) examinar en causa judiciable sí, al declararlo y ponerlo en vigor, se
ha violado o no la constitución.
En el caso de la guerra, la constitución solamente exige que la declare el ejercicio con autorización
del congreso, pero nada dice sobre los casos, causas, oportunidades y condiciones que hacen
precedente la declaración y realización de la guerra; entonces, cuando constitucionalmente la guerra
está bien declarada, los jueces no tienen materia que sea objeto de su control.
En cambio, en la declaración del estado de sitio (y en la intervención), las normas de la constitución
(art. 23 y 6) marcan un cuadro bien concreto de causas, ocasiones, condicionamientos ( art. 75 incs.
29 y 31, art. 99 incs.16 y 20) De ahí que si tales órganos hacen la declaración o intervienen violando
aquel marco condicionante, violan también la constitución; y en ese campo aparece, claramente, la
“cuestión constitucional”, sobre la cual recae - en causa judicial - la función de controlar si la
constitución ha sido o no transgredida.

El control de constitucionalidad “a favor” del estado por “acto propio”


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El control de constitucionalidad es, primordialmente, una garantía de los particulares “contra” o


“frente” al estado, para defenderse de sus actos o normas inconstitucionales. Es poco concordante
con su sentido y su finalidad que el estado arguya la inconstitucionalidad de sus propios actos y
normas contra los particulares, porque no es una garantía del estado frente a los gobernados. La
doctrina y el mecanismo del control no se instituyeron con ese alcance.

3.6 JURISPRUDENCIA : FALLO “CULLEN”

El doctor Joaquín M. Cullen expone que en nombre del gobierno provisorio de la Prov. de Santa Fe,
se presenta ante la Suprema Corte, demandando justicia contra el doctor Baldomero Llerena, que lo
ha dispuesto invocando una ley inconstitucional, y pide que ella resuelva la demanda, declarando que
la ley de intervención a Santa Fe, promulgada el 18 de agosto de 1893, es contraría a los arts. 71 y
105 de la C. N.; que el doctor Larena es responsable para con el gobierno de Santa Fe, de todos los
daños y perjuicios provenientes de la ejecución de dicha ley, y que debe restablecer la situación
existente antes de efectuada dicha intervención.
OPINIÓN DEL PROCURADOR GENERAL:
Entre el reconocimiento de la facultad del Ejecutivo de un Estado Independiente, y la autoridad
nacional existente entonces para resolver el pago de letras de aduana, que es la clase de asuntos a
que se refiere el fallo invocado, y la de reconocer a una revolución la facultad de representar una
provincia ligada a la Nación por los vínculos del pacto fundamental, existencias distancias
inaccesibles. Por eso he creído, que el fallo citado es de rigurosa inaplicabilidad al caso sub iudice.
Prescindiendo de la falta de jurisdicción por no ser parte en la demanda instaurada, la provincia de
Santa Fe, y aun admitiendo que lo fuera, la demanda no caería bajo la jurisdicción de V.E., según el
art. 1º de la ley de competencia de 1863.
La suprema corte conocerá, según el inc. 1º de ese art., de las causas que versen entre dos o más
provincias y algún vecino o vecinos de otra; por lo jamás podría extender jurisdicción tan limitada, al
conocimiento y decisión sobre las atribuciones de carácter político conferidas a los poderes públicos,
Ejecutivo y Legislativo de la Nación. Por lo que concluyo, por tanto, que ni por causa de la personería
del demandante ni por razón del objeto fundamental de la demanda, procede la jurisdicción originaria
de V.E., en esta causa, y pido a V.E. se sirva así declarado, desestimando, en consecuencia, la
protesta elevada por los miembros de la junta revolucionaria de Santa Fe. (Sabiano Kier)

FALLO DE LA SUPREMA CORTE:


Es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos poderes que
forman el gobierno de la Nación, aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando ejercita las
facultades que ella les confiere.
Por esta razón, no compete a esta Suprema Corte, en la presente demanda, examinar la
interpretación que la Cámaras del Congreso han dado al art. 71 de la Constitución.
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Por consiguiente, esta demanda no ha podido ser presentada ante esta Suprema Corte.
Por las consideraciones presentes y de conformidad con lo concordantemente expuesto y pedido por
el señor procurador, se resuelve: que esta Suprema Corte carece de jurisdicción para entender en la
demanda, por razón en la materia sobre que versa.

DISIDENCIA:
Si la Constitución ha empleado los término “todas las causa”, no puede racionalmente hacerse
exclusiones de algunas causas para declarar sobre ellas la incompetencia de los tribunales Federales.
Si la Constitución Argentina ha dado jurisdicción a los tribunales federales, en todas las controversias
que versen sobre puntos regidos por la Constitución, ni la Corte Suprema pueden hacer excepciones.
Allí donde la Constitución no ha hecho distinciones, no puede nadie hacerlas.
En cuanto al juicio de la Corte, sobre las leyes políticas, basta abrir los volúmenes de sus fallos para
encontrar muchos de ellos que las juzgan. El único objeto ostensible de la demanda, es el de pedir la
declaración de inconstitucionalidad de la ley por violación de los preceptos constitucionales que
reglan los procedimientos para la sanción de las leyes.
Es a la forma en que la ley ha sido sancionada, y no al fondo mismo de ella, adonde se dirige la
acción. No se impugna un acto político del Congreso, ni se pretende que él ha ultrapasado los límites
de sus facultades legislativas, dictando leyes sobre materias ajenas a sus poderes delegados. Lo que
la demanda pretende, es que no hay ley, por haberse violado los procedimientos sustanciales que la
Constitución ha marcado para la sanción de las leyes, y esta Corte no podría rechazar de plano una
acción semejante, fundada en que se trata de una cuestión política, sin que su fallo, a propósito de la
jurisdicción, importase un prejuzgamiento respecto del fondo. Tratándose de la demanda traída por el
Dr. Cullen, no puede negarse que ella contiene la resolución de una cuestión respecto a la
constitución, puesto que se discute la validez de una ley que se pretende no existente, por no haber
sido sancionada con los requisitos constitucionales, impugnada en la misma forma en que podría
hacerlo un acto promulgado por el P. E., como ley de la nación, habiendo sido sancionada sin el
quórum constitucional en una Cámara del congreso o en ambas. Resolver si tales actos tienen o no el
carácter de ley, es una atribución eminentemente judicial y no política, y, por tanto, ella corresponde
a los tribunales federales.
...por estos fundamentos se declara competente para entender en esta demanda, y corran los autos
en traslado al Dr. Llerena, ...
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BOLILLA Nº IV. Por Bidart Campos.

PUNTO 4.1. DERECHO FEDERAL: OTROS SISTEMAS FEDERALES.

La estructura constitucional del estado federal.


La constitución Argentina de 1853-1860 acoge la forma federal de estado. Ello importa una relación
entre el poder y el territorio, en cuanto el poder se descentraliza políticamente con base física,
geográfica o territorial. El federalismo significa una combinación de dos fuerzas: la centrípeta y la
centrífuga en cuanto compensa en la unidad de un solo estado la pluralidad de la autonomía de
varios. El estado federal se compone de muchos estados miembros (que en nuestro caso se llaman
“provincias”), organizando una dualidad de poderes: el del estado federal y tantos locales cuantas
unidades políticas lo forman. Esta dualidad de poderes se triplica cuando tomamos en cuenta que con
la reforma de 1994 no es posible dudar que dentro de cada provincia, los municipios invisten un
tercer poder, que es el Poder Municipal, también autónomo: lo atestigua, en respaldo de viejo art. 5,
y el actual art. 123.

El federalismo argentino.
La génesis del federalismo argentino:
a) Por un lado, las ciudades que los movimientos españoles de colonización fueron fundando a través
de las corrientes del norte, del oeste y del Río de la Plata, extendieron sus zonas de influencia y
prepararon las futuras regiones territoriales que conformaron a las provincias.
b) Por otro lado, los órganos de gobiernos locales, principalmente los cabildos, proporcionaron al
futuro federalismo una base municipal o comunal.
c) Ideológicamente, desde la Revolución de Mayo se perfilaron los dos sectores de opinión: el
unitario y el federal.
En la cronología histórica de nuestro federalismo se componen tres fuerzas de integración de índole
distinta :
a) Una fuerza proveniente del medio físico-natural (mesológica), donde la situación capitalina de Bs.
As. Jugó como polo de atracción de las provincias; dicho medio, aunque algo esfumado en sus
comienzos, conformó un ámbito territorial preexistente a 1853-1860.
b) Una fuerza ideológica, que es la doctrina federal, cuya expresión mejor sistematizada ha sido el
pensamiento oriental, fundamentalmente el de Artigas.
c) Una fuerza instrumentadora, que es el proceso de los pactos interprovinciales.

El derecho federal.
La estructura federal de nuestro estado ha dado curso a la expresión “derecho federal”. En el derecho
comparado y en el derecho argentino, dicha denominación suele usarse latamente para mencionar al
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derecho emanado del estado federal a través del gobierno federal. Al derecho federal en sentido
amplio se lo puede integrar con dos rubros:
a) Derecho federal en cuanto conjunto de normas emanadas de los órganos del gobierno federal; a
este tópico alude especialmente el art. 31, cuando hace prevalecer el orden jurídico federal sobre
el provincial. (Con esta acepción cabe incluir en el derecho federal a las leyes de derecho común
que dicta el congreso, bien que no sean leyes “federales” en sentido estricto).
b) Derecho federal en cuanto abarca, dentro de la federación:
• las relaciones de las provincias con el estado federal.
• las relaciones de las provincias entre sí. (interprovinciales).
A estos dos tópicos del inciso b les podríamos asignar el nombre de “derecho intrafederal”. En él
hallamos las “leyes-contratos”, los convenios entre estado federal y provincias, los tratados
interprovinciales, etc.

La supremacía del derecho federal.


La trinidad del derecho llamado federal a que se refiere el art. 31 cuando en el término “ley suprema”
engloba a la constitución federal, a las leyes del congreso (federales y de derecho común), y a los
tratados internacionales, prevalece sobre todo el derecho provincial (incluida la constitución de cada
provincia). Después de la reforma constitucional de 1994, al art. 31 hay que coordinarlo con el art. 75
inc. 22 en lo que atañe a los tratados y declaraciones internacionales de derechos humanos que
tienen jerarquía constitucional. Las constituciones provinciales, las leyes provinciales, los decretos
provinciales, y la totalidad de las normas y actos provinciales se subordinan a:
a) La constitución federal y los instrumentos internacionales que por el art. 75 inc. 22 tienen
jerarquía constitucional.
b) Los demás tratados internacionales que por el art. 75 inc. 22 tienen rango superior a las leyes, y
las normas de derecho comunitario que derivan de tratados de integración a organizaciones
supraestatales, y que por el art. 75 inc. 24 también tienen nivel supralegal.
c) Las leyes del congreso federal.
d) Toda norma o acto emanado del gobierno federal en cuanto tal.

PUNTO 4.2. REGIÓN : concepto. La región en el derecho comparado. Presencia regional en


la historia Argentina. Inserción regional en la constitución nacional (art. 124 C. N.). STATUS
JURÍDICO.

Su admisión expresa como en la reforma de 1994.


La constitución federal no intercala una estructura política en la organización tradicional de nuestro
régimen, en el que se mantiene la dualidad distributiva entre el estado federal y las provincias (y,
dentro de las últimas, los municipios). Las provincias siguen siendo las interlocutoras políticas del
gobierno federal, y el nivel de reparto competencial. Las eventuales regiones no vienen a sumarse o a
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interponerse. La regionalización implica un sistema de relaciones interprovinciales para la promoción


del desarrollo que el art. 124 califica como económica y social y, por faltar el nivel de decisión
política, tales relaciones entre provincias regionalizadas habrán de ser, en rigor, relaciones
intergubernamentales, que no podrán producir desmembramiento en la autonomía política de las
provincias. No creemos que la regionalización equivalga a una descentralización política, porque ya
dijimos que aun con los órganos que se establezcan para abastecer sus fines no quede eregida una
instancia de decisión política que presenta perfiles de autonomía.

La competencia provincial y su alcance.


Creada una región, y asignados sus objetivos y sus políticas, la ejecución del plan es competencia de
cada provincia integrante dela región. En cuanto a los órganos provinciales que pueden ser sujetos de
la competencia para acordar la regionalización, lo más sensato es remitirse a las prescripciones de la
constitución local de cada una de las provincias concertantes del tratado. Queda en duda, si para este
regionalismo, concurre alguna competencia del estado federal. Por esto se dice que:
a) la competencia para crear las regiones previstas en el art. 124 es de las provincias.
b) el estado federal no puede crearlas por sí mismas, pero:
• puede participar e intervenir en tratados entre las provincias y él, a los fines de la
regionalización.
• el mecanismo del anterior punto no tolera que primero el estado federal cree regiones, y
después las provincias adhieran a tenor de los mecanismos de una ley-convenio.
En definitiva, la vía posible es la de los tratados ínter jurisdiccionales del actual art. 125,
correspondiente al anterior art. 107. Si bien la competencia para crear regiones pertenece a las
provincias, el art. 75 inc. 19 deja un interrogante, en cuanto confiere al congreso la facultad de
“promover políticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y
regiones”.
Por lo que queda la impresión de que la regionalización que acuerden crear las provincias para el
desarrollo económico y social en ejercicio de sus competencias deberá coordinarse -y, mejor aún:
concertarse- para que la regionalización guarde armonía y coherencia con las políticas federales
diferenciadas del art. 75 inc. 19, todo ello en virtud de que las competencias provinciales siempre se
sitúan en el marco razonable de la relación de subordinación que impone la constitución federal.
Solamente una demarcación territorializada que, en los agrupamientos que surjan de ella, tendrá la
exclusiva finalidad de lograr el ya aludido equilibrio en el desigual desarrollo entre provincias y
regiones, para propender al crecimiento armónico y al poblamiento territorial. Estamos ante políticas
federales sobre la base del “mapa” regional que ha de trazar el congreso, sin usurpar a las provincias,
la facultad propia para crear regiones.

ARTICULO 124 C. N. Inserción regional en la constitución nacional.


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“Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico social y establecer órganos con
facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales en
tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades
delegadas al gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del congreso
nacional. La ciudad de Bs. As. tendrá el régimen que se establezca a tal efecto.
Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su
territorio”.

PUNTO 4. 3. LA REGIÓN INTERNACIONAL.

PUNTO 4.4. AUTONOMÍA DE LAS PROVINCIAS: institucional y política (o autocefalía).


Condiciones para el goce de la autonomía. Naturaleza jurídica. Arts. 5,121, 122, 123. C. N.
El subsuelo de las provincias (art. 124 C. N.).

Las provincias son las unidades políticas que componen la federación.


Con el nombre de provincias nuestra historia constitucional y nuestro derecho constitucional designan
a los estados miembros del estado federal. Las provincias no son soberanas, pero son autónomas.
Las catorce provincias que existían a la fecha de ejercerse el poder constituyente originario (1853-
1860) y que dieron origen a la federación en esa etapa eran las provincias anteriores al estado
federal.

Las nuevas provincias.


El estado federal puede crecer por adición, aunque no puede disminuir por sustracción. Quiere decir
que si ninguna provincia puede segregarse, pueden en cambio incorporarse otras nuevas.
Expresamente, el art. 13 y el art. 75 inc. 15 contemplan uno de los supuestos más comunes, y el
único hasta ahora configurado: mediante creación por el congreso, que provincializa territorios
nacionales. El crecimiento que así se produce es institucional, en el sentido de que un territorio que
no era provincial pasa a serlo, sumando un estado más a la federación, pero no es territorial porque
la nueva provincia no agrega un mayor espacio geográfico al estado federal. El art. 13 prevé que,
mediante consentimiento del congreso federal y de las legislaturas de las provincias interesadas,
puede erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, o de varias formarse una sola. El mismo
art. 13 dice que podrán “admitirse nuevas provincias, y que por otra, el viejo art. 104 (hoy 121) en el
añadido final que le introdujo la reforma de 1860 consigna que, además de los poderes no delegados
por la constitución al gobierno federal, las provincias retienen el que expresamente “se hallan
reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.
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Históricamente, no cabe duda de que se está haciendo mención de la incorporación pactada con Bs.
As. en San José de Flores en 1859. Pero creemos que ese agregado deja abierta la puerta que
posibilita la incorporación de nuevas provincias mediante pactos.

Los límites y conflictos interprovinciales.


a) Art. 75 inc. 15 : “Corresponde al congreso: arreglar definitivamente los límites del territorio de la
nación, fijar los de las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislación especial la
organización, administración y gobierno que deben tener los territorios nacionales que quedan
fuera de los límites que se asignen a las provincias”.
b) Los conflictos interprovinciales: Art. 127: “Ninguna provincia puede declarar ni hacer la
guerra a otra. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella.
Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el
gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley”.
Sin embargo, los conflictos de límites (cuando se trata de fijar esos límites) resultan ajenos a esa
competencia, porque no son en si mismos justiciables, al tener establecida en la constitución su vía
de solución a cargo del congreso, que enviste la facultad para fijarlo. Pero, si la causa entre dos o
más provincias, a pesar de referirse a una cuestión de límites, no requiere fijarlos o modificarlos, sino
solamente juzgar relaciones derivadas de límites ya establecidos, la competencia de la Corte es plena.
(la Corte Suprema, en su fallo del 3/12/87 dirimió una queja planteada en forma de demanda y
reconvención entre las provincias de La Pampa y Mendoza por la interprovincialidad del Río Atuel).

Supuestos de extraterritorialidad.
Art. 7: “Los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe en las
demás; y el congreso puede por leyes generales determinar cual será la forma probatoria de estos
actos y procedimientos, y los efectos legales que producirán”.
Conformo a la jurisprudencia de la Corte, tales normas exigen no solamente que sé de entera fe y
crédito en una provincia a los actos y procedimientos judiciales de otra debidamente autenticados,
sino que se les atribuya los mismos efectos que hubieran de producir en la provincia de donde
emanaren.
Acreditada la autenticidad de un acto judicial cumplido en una provincia, las autoridades de otra en la
que se quiere hacer valer pueden examinar si el juez que lo ordenó obró con jurisdicción, pero no
pueden juzgar de la regularidad del procedimiento seguido. Las autoridades federales tampoco
pueden desconocer las sentencias firmes de Tribunales Provinciales.
Art. 8: “Los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades
inherentes al título de ciudadanos en las demás. La extradición de los criminales es de obligación
recíproca entre todas las provincias”.

La unidad y la integridad territoriales.


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a) Esto significa que, no obstante la pluralidad de provincias, el territorio del estado federal es uno
solo. El principio de unidad territorial no tiende solamente a salvaguardar la unidad integral de la
federación, sino también a resguardar la territorialidad de cada provincia que la integra. En este
sentido, la garantía federal deparada a las provincias en el art. 5º alcanza a cubrir la defensa e
incolumidad de sus respectivos territorios. Por otra parte, el principio de que las provincias no
pueden desmembrarse asegura también la unidad territorial del estado federal mediante la
integración pluralista de las provincias, en tanto los arts. 3 y 13 impiden al gobierno federal alterar
el elemento territorial de las mismas sin consentimiento de sus legislaturas.
b) La integridad de las provincias exige una triple distinción:
• las provincias no han delegado al estado federal el dominio de sus bienes, sean estos
públicos o privados; no obstante, como la legislación como las cosas (incluyendo su condición
jurídica) es privativa del Congreso federal a través del Código Civil, incumbe a la ley del
congreso determinar cuales son los bienes del dominio público (públicos o dominicales) y del
dominio privado de las provincias.
• en cambio, creemos que es de competencia provincial la legislación sobre uso y goce de
dichos bienes, apartándose del sistema el C. C. que sujeta a sus disposiciones dicho uso y
goce.
• el dominio de las provincias sobre sus bienes no coincide con la jurisdicción; puede haber
dominio sin jurisdicción, y así en materias de ríos las provincias tienen el dominio de los que
corren por su territorio sin perjuicio de la jurisdicción federal del Congreso con respecto a la
navegación y al comercio interprovincial.

El subsuelo de las provincias.


Sin pretender una enumeración exhaustiva, cabe decir que el principio de integridad territorial de las
provincias rescata a favor de éstas el dominio y la jurisdicción de sus recursos naturales, su subsuelo,
su mar territorial, su plataforma submarina, su espacio aéreo, sus ríos, lagos y aguas, sus caminos,
las islas (cuando el álveo es provincial), las playas marinas y las riberas interiores de los ríos, etc..
Las leyes del estado federal opuestas a estos principios deben considerarse inconstitucionales.
Actualmente, el nuevo art. 124 reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos
naturales existentes en su territorio. Debe quedar a salvo que en toda vía de comunicación
interprovincial por tierra, por agua y por aire, la jurisdicción es federal a los fines del comercio
interjurisdiccional (interprovincial o internacional) y de la circulación y navegación de la misma índole.
Similar jurisdicción federal suele reconocerse implícitamente a los fines de la defensa común.

PUNTO 4. 5. OTRAS ENTIDADES: Capital Federal, zonas de jurisdicción nacional.

La ciudad de Buenos Aires.


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Su autonomía: la reforma de 1994 trazó un lineamiento mínimo para la “autonomía” de la ciudad de


Bs. As., previendo la acumulación de tal status con su actual calidad de capital federal.
Artículo 129: “La ciudad de Bs. As. tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades
propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de
la ciudad.
Una ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos
Aires sea la capital de la Nación.
En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a
los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese
efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones”.
Es status de la ciudad de Bs. As., diseñado de modo sumamente esquemático, tiene un eje claro: el
régimen de gobierno autónomo que, más allá de divergencias gramaticales, damos por equiparado a
autonomía (política) y, todavía más, con el añadido de que tendrá facultades propias de legislación y
jurisdicción.
Si procuramos sintéticamente interpretar en armonía la conjunción de un régimen de autonomía en la
ciudad de Bs. As. con su status de capital federal, podemos sugerir que:
• el territorio de la ciudad no está ya federalizado totalmente, sino sujeto a jurisdicción federal
únicamente en lo que se refiere y vincula a los intereses que en ese territorio inviste el estado
federal, en razón de residir allí el gobierno federal y de estar situada la capital federal.
• la jurisdicción federal es, entonces, parcial, y de naturaleza o sentido institucional y
competencial, pero no territorial o geográfico, porque el territorio no es federal ni se federaliza.
Si hasta la reforma de 1994 nuestra estructura federal se asentaba en dos pilares, que eran el estado
federal y las provincias -más un tercero dentro de las últimas, que eran sus municipios- ahora hay
que incorporar a otra entidad “sui generis”, que es la ciudad de Bs. As.
No alcanza la categoría de provincia, pero el citado art. 129 le depara un régimen autonómico que de
alguna manera, podemos ubicar entre medio tradicional de las provincias y el propio de la autonomía
municipal en jurisdicción provincial.
Creemos que individualizar a la ciudad ayuda a argumentar que sí puede ser intervenida es porque su
territorio no está federalizado y porque, a los fines de la intervención federal, se la ha equiparado a
una provincia.
Creemos de mayor asidero imaginar que el gobierno autónomo de la ciudad de Bs. As. en un
territorio que, aún siendo sede del gobierno federal y capital de la república, ya no está federalizado,
es susceptible de ser intervenido porque, en virtud de ese status, puede incurrir, al igual que las
provincias, en las causales previstas en el art. 6 de la C. N.
Artículo 6: “El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma
republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades
constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por
invasión de otra provincia.
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Cuál es la entidad política de la ciudad.


La naturaleza de la ciudad de Bs. As. después de la reforma de 1994 ha abierto una amplia discusión
acerca de lo que significa en el art. 129 la expresión “régimen de gobierno autónomo”.
Algunos sostienen que lo que es autónomo es el “régimen” pero no la ciudad en sí misma. Otros
sostienen que la ciudad de Bs. As. es ahora autónoma. Coinciden en los siguientes puntos:
• más allá de la entidad política que se atribuya a la ciudad, queda claro que no se equipara a
la de las provincias.
• cualquiera sea la duda en torno de la autonomía, también surge del art. 129 que:
o el jefe de gobierno de la ciudad debe ser elegido por el cuerpo electoral.
o la ciudad debe tener facultades de legislación y de jurisdicción (judicial).
o una ley del congreso tiene que garantizar los intereses del estado federal mientras la ciudad
sea capital federal.
• del paisaje completo de la constitución reformada se desprende que la ciudad es actualmente
un sujeto de la relación federal.

Los lugares de jurisdicción federal.


Las innovaciones con la reforma de 1994: el inc. 30 del art. 75, sustitutivo del inc. 27 que
contenía el anterior art. 67 está redactado así: “Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la
capital de la Nación, y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de
los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales
y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto
no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines”.

La ciudad capital: en virtud de esta norma, el congreso continúa reteniendo su carácter de


legislatura local de la capital federal. Como la ciudad de Bs. As. tiene previsto su régimen autonómico
en el art. 129, mientras retenga el carácter de capital federal el congreso sólo podrá legislar para su
ámbito específico con el objetivo bien concreto de garantizar los intereses del estado federal,
conforme al citado art. 129. La letra del art. 75 inc. 30, en cuanto otorga al congreso la competencia
de “ejercer la legislación exclusiva en la capital de la Nación”. Debe entenderse así :
• mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital, esa legislación del congreso no puede ser
exclusiva, porque el art. 129 confiere a la ciudad “facultades propias de la legislación”.
• la exclusividad de la legislación del congreso en la capital federal sólo regirá cuando la capital
se traslade a otro lugar que no sea la ciudad de Buenos Aires.
• lo dicho en los incs. a) y b) se esclarece bien con el párrafo primero de la disposición
transitoria decimoquinta.

Los “enclaves” en las provincias.


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Para los enclaves que tienen naturaleza de establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la
república, el inc. 30 ha reajustado la letra del anterior inc. 27. En efecto, ya no habla de legislación
“exclusiva” sino de legislación “necesaria”, habiendo además eliminado la mención de que los
establecimientos aludidos se emplazan en “lugares adquiridos por compra o cesión” en las provincias.
Esa legislación necesaria queda circunscripta a los fines específicos del establecimiento, y sobre ellos
las provincias y los municipios conservan sus poderes de policía e impositivos, en tanto no interfieran
en el cumplimiento de aquellos fines.
La redacción actual supera en mucho a la anterior, y se adecua a los parámetros del derecho judicial
emanado de la Corte Suprema, impidiendo que su jurisprudencia pueda retornar a la interpretación
que sentó en 1968, y que siempre juzgamos equivocada por no compadecerse con nuestro
federalismo.
Desde 1976, la Corte retomó su jurisprudencia anterior a 1968, y así prosiguió manteniéndola en
sentencias de los años 1984, 1986, 1989 y 1991. Este derecho judicial vino a consolidar una
continuidad que, seguramente, indujo a la reforma constitucional de 1994 desembocara en la norma
citada del inc. 30 del art. 75.

Los territorios nacionales.


El territorio que hoy forma parte de nuestro estado se compone, exclusivamente, de provincias, más
la ciudad de Bs. As. con su régimen autonómico propio según el art. 129, y su status de capital
federal.
El último territorio nacional fue provincializado con el nombre de Tierra del Fuego, Antártida e Islas
del Atlántico Sur, y en 1991, como provincia nueva, dictó su primera constitución.
En cuanto al sector antártico argentino, que forma parte de la provincia de Tierra del Fuego,
Antártida e Islas del Atlántico Sur, debe tenerse presente que se trata de un territorio sometido
internacionalmente al Tratado Antártico de 1959, del que es parte Argentina, y que en lo que aquí
interesa congela el “statu quo ante”, de modo que si bien no implica renuncia o menoscabo de los
estados contratantes a cualquier fundamento de reclamación de su soberanía territorial en la
Antártida, impide formular nuevos reclamos, y crea una serie de limitaciones (no militarización,
prohibición de ensayos nucleares y eliminación de desechos radiactivos, etc.).

PUNTO 4. 6. RÉGIMEN MUNICIPAL (art. 123 C. N.). Los municipios de Convención.


Funciones municipales.- FALLO : “Rivademar” c/Municipalidad de Rosario”.-

Los municipios : de 1853-1860 a 1989.


El texto de la constitución histórica alude en el art. 5º al “régimen municipal” en las provincias. El
vocablo régimen siempre fue para nuestra opinión un indicio claro de la autonomía municipal.
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No obstante, la jurisprudencia tradicional de la Corte sostuvo, hasta 1989, que las municipalidades
eran simples entidades con descentralización administrativa, lo que les asignaba la cualidad de
“autárquicas” pero no de “autónomas”.
A pesar de ello, más allá de la pauta proporcionada por el art. 5º, los municipios tienen autonomía.
Por otra parte, ya el Código Civil los incluía entre las personas jurídicas “de existencia necesaria”
(ahora, de derecho público).
El constitucionalismo provincial desde 1957 y 1985 a la actualidad de un dato importante : los
municipios provinciales integran nuestra estructura federal, en la que damos por existente una
trinidad constitucional : municipio-provincia-estado federal. Si bien las competencias municipales se
sitúan dentro del área de cada provincia, y los municipios no son sujetos de la relación federal, la
base última del municipio provincial arraiga en la constitución federal. Es ésta la que lo reconoce y
exige ; por eso, cuando se habla de competencias “duales” (federales y provinciales) hay que incluir y
absorber en las provinciales las que pertenecen al sector autonómico del municipio que, no por esa
ubicación constitucional, deja de formar parte de la citada trinidad estructural del federalismo
argentino.

El reconocimiento en la reforma de 1994.


Artículo 123 : “Cada provincia dicta su propia Constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5º
asegurando la autonomía municipal y reglado su alcance y contenido en el orden institucional,
político, administrativo, económico y financiero”.
Ahora se consigna expresamente el aseguramiento de la autonomía municipal, conforme al alcance y
contenido que en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero debe prever
la constitución de cada provincia.
Una dosis mínima es indispensable en las cinco esferas que señal el art. 123 : institucional, política,
administrativa, económica y financiera.

FALLO: RIVADEMAR: La jurisprudencia tradicional de la Corte sobre la autarquía de los municipios,


quedó superada con el fallo del 21 de marzo de 1989 en el caso “Rivademar c/ Municipalidad de
Rosario”, en el que se destacan diversos caracteres de los municipios que no se avienen con el
concepto de autarquía, y se sostiene que la existencia necesaria de un régimen municipal impuesta
por el art. 5º de la constitución determina que las leyes provinciales no sólo no pueden omitir
establecer municipios sino que tampoco los pueden privar de las atribuciones mínimas necesarias
para el desempeño de su cometido. Este nuevo sesgo del derecho judicial de la Corte, al abandonar
uno anterior anacrónico, merece computarse como antecedente de la autonomía municipal.

PUNTO 4.7. RELACIONES ENTRE EL ESTADO FEDERAL Y LAS PROVINCIAS : a) de


participación ; b) coordinación ; c) subordinación ; d) igualdad y cooperación ; e) varias.-
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Distribución de competencias : poderes delegados, no delegados, reservados, prohibidos y


concurrentes (arts. 121, 125, 126, 75 inc. 18).

Las tres relaciones típicas de la estructura federal.


La estructura constitucional de nuestra federación presenta los rasgos fundamentales de todos los
estados federales ; las tres relaciones vertebrales son : a) de subordinación ; b) de participación,
colaboración o inordinación ; c) de coordinación.
a) La subordinación : la relación de subordinación se expresa en la llamada supremacía federal. El
equilibrio del principio de unidad con el de pluralidad tiende a proporcionar cohesión y armonía
mediante la subordinación de los ordenamientos jurídico-políticos locales al ordenamiento federal,
para que las “partes” sean congruentes con el “todo”. Es decir, que la constitución federal impone
ciertas pautas en las estructuras de lineamiento que deben ser acatadas y reproducidas por las
constituciones de los estados miembros. La relación de subordinación no permite que los
gobiernos provinciales se subordinan al gobierno federal, ni siquiera que las provincias se
subordinan al “estado” federal, porque lo que se subordina es el “orden jurídico” provincial al
“orden jurídico” federal.
b) La participación : la relación de participación implica reconocer en alguna medida la colaboración
de las provincias en la formación de decisiones del gobierno federal. Nuestra constitución la
institucionaliza componiendo dentro del gobierno federal al órgano congreso con un cámara de
senadores, cuyos miembros representan a las provincias. Nuestro bicamarismo responde, a la
forma federal del estado.
c) La coordinación : la relación de coordinación delimita las competencias propias del estado
federal y de las provincias. Se trata de distribuir o repartir las competencias que caen en el área
del gobierno federal y de los gobiernos locales.
El reparto de competencias.
Nuestra constitución ha escogido el primer sistema. Así lo estipula el art. 121 : “Las provincias
conservan todo el poder no delegado por esta constitución al gobierno federal, y el que
expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.
En el reparto de competencias, suele hacerse distinción entre :

• Competencias exclusivas del estado federal : podemos citar enunciativamente : la


intervención federal ; declaración del estado de sitio ; relaciones internacionales ; dictar los
códigos de fondo o de derecho común y las leyes federales o especiales, etc.. La casi totalidad de
competencias asignadas a los órganos del gobierno federal por la constitución pueden
considerarse exclusivas del estado federal. Paralelamente a estas competencias exclusivas,
hallamos en los arts. 126 y 127 las que están prohibidas a las provincias. Dentro de estas
competencias implícitas, hay un tipo especialmente contemplado por la constitución que es el de
los llamados “poderes implícitos del congreso”, reconocidos en el art. 75 inc. 32.
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ARTICULO 126 : “Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar
tratados parciales de carácter político ; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o
exterior ; ni establecer aduanas provinciales ; ni acuñar moneda ; ni establecer bancos con facultades
de emitir billetes, sin autorización del Congreso federal ; ni dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y
de Minería, después que el congreso los haya sancionado ; ni dictar especialmente leyes sobre
ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o documentos del Estado ; ni
establecer derechos de tonelaje ; ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo el caso de
invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando luego cuenta al
Gobierno federal ; ni nombrar o recibir agentes extranjeros”.
ARTICULO 127 : “Ninguna provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra. Sus quejas deben ser
sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de
guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el gobierno federal debe sofocar y reprimir
conforme a la ley”.
ARTICULO 75 inc. 32 : “Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en
ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al
Gobierno de la Nación Argentina”.

• Competencias exclusivas de las provincias : dictar la constitución provincial, establecer


impuestos directos, dictar sus leyes procesales, asegurar su régimen municipal y su educación
primaria, etc.. Esta masa de competencias se encuentra latente en la reserva del art. 121, y la
autonomía consagrada por los arts. 122, 123 y 124.
ARTICULO 122 : “Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus
gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno
Federal”.
ARTICULO 123 : “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5
asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional,
político, administrativo, económico y financiero”.
ARTICULO 124 : “Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y
establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar
convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no
afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la Nación ; con
conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Bs. As. tendrá el régimen que se establezca a tal
efecto.
Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales
existentes en su territorio”.
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• Competencias concurrentes : son las que pertenecen en común al estado federal y a las
provincias, se hallan : los impuestos indirectos internos, y las que surgen del art. 125 concordado
con el art. 75 inc. 18, más las del art. 41 y el art. 75 inc. 17.
ARTICULO 125 : “Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de
justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso
federal ; y promover su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales
navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de
nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes
protectoras de estos fines, y con sus recursos propios.
Las provincias y la ciudad de Bs. As. pueden conservar organismos de
seguridad social para los empleados públicos y los profesionales ; y promover el progreso económico,
el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura”.

ARTICULO 75 inc. 17 : “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas


argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural ;
reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitaria de las
tierras que tradicionalmente ocupan ; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el
desarrollo humano ; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o
embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás
intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”.

ARTICULO 75 inc. 18 : “Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de


todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y
universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales
navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de
nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por
leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de
estímulo”.

ARTICULO 41 : “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para
el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras ; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental
generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos
naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la
información y educación ambientales.
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Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y
a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones
locales.
Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radiactivos”.

• Competencias excepcionales del estado federal y de las provincias : las que en principio y
habitualmente son provinciales, pero alguna vez y con determinados recaudos entran en la órbita
federal. Así, el establecimiento de impuestos directos por el congreso, cuando la defensa,
seguridad común y bien general lo exigen, y por tiempo determinado (art. 75 inc. 2). Hay
competencias excepcionales de las provincias en iguales condiciones. Así, dictar los códigos de
fondo o de derecho común hasta tanto lo dicte el congreso (art. 126), y armar buques de guerra
o levantar ejércitos en caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita
delación, dando luego cuenta al gobierno federal (art. 126).
ARTICULO 75 inc. 2 : “Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las
provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en
todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo
exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que
tengan asignación específica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de
coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.
La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Bs. As. y entre éstas, se efectuará en
relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios
objetivos de reparto ; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de
desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni
reglamentada y será aprobada por las provincias.
No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de
recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la
ciudad de Bs. As. en su caso.
Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo
establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de
todas las provincias y la ciudad de Bs. As. en su composición”.

• Competencias compartidas por el estado federal y las provincias : hay también facultades
compartidas que no deben confundirse con las “concurrentes, porque las “compartidas reclaman
para su ejercicio una doble decisión integratoria ; del estado federal y de cada provincia
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participante (una o varias). Por ej. la fijación de la capital federal, la creación de nuevas
provincias (art. 3 y 13).
ARTICULO 3 : “Las autoridades que ejercen el Gobierno federal, residen en la ciudad que se declare
Capital de la República por una ley especial del Congreso, previa cesión hecha por una o más
Legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse”.
ARTICULO 13 : “Podrán admitirse nuevas provincias en la Nación ; pero no podrá erigirse una
provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la
Legislatura de las provincias interesadas y del Congreso”.
En el derecho constitucional material se ha observado una marcada inflación de las competencias
federales, a veces en desmedro del reparto que efectúa la constitución formal. Hay pues, en este
punto, una mutación que, cuando implica violarla, es inconstitucional.

PUNTO 4. 8. GARANTÍA FEDERAL (art. 5 y 122 C. N.). INTERVENCIÓN FEDERAL :


concepto, carácter, casos, alcances, competencia, efectos. Arts. 6, 75 inc. 31, 99 inc.20.- El
Interventor Federal.- Fallo : “Orfila”.-

La Garantía federal.
Nuestra Constitución prevé la llamada garantía federal.
La garantía federal significa que el estado federal asegura, protege y vigila la integridad, la
autonomía y la subsistencia de las provincias, dentro de la unidad coherente de la federación a que
pertenecen. La propia intervención federal es el
recurso extremo y el remedio tal vez más duro que se depara como garantía federal.
El art. 5 declara que el gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones bajo las precisas condiciones que consigna.
ARTICULO 5 : “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo
republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución nacional ; y
que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de
estas condiciones, el Gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones”.
ARTICULO 122 : “Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus
gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno
Federal”.

El art. 6 y los tipos de intervención.


El art. 6 regula la llamada intervención federal. Ciertos dislocamientos o peligros que perturban o
amenazan la integración armónica de las provincias en la federación, dan lugar a la intervención
federal con miras a conservar, defender o restaurar dicha integración. Y ello tanto en resguardo de la
federación “in totum”, cuanto a la provincia que sufre distorsión en la unidad federativa.
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ARTICULO 6 : “El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma
republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades
constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por
invasión de otra provincia”.
Hay que tener en cuenta que el citado art. 6 habla de intervenir “en” el “territorio” de las provincias, y
no de intervenir “a” las provincias, o “las” provincias, lo que da pie para interpretar que la
constitución no impone necesaria ni claramente que la intervención haga caducar, o sustituye, o
desplace, a las autoridades provinciales.
Sin embargo, con la reforma de 1994, el art. 75 inc. 31 establece “Disponer la intervención federal
“a” una provincia o la ciudad de Buenos Aires”.
ARTICULO 75 inc. 31 : “Disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Bs. As.
Aprobar o revocar la intervención decretada, durante su receso, por el poder Ejecutivo”.
Se puede advertir comparativamente que mientras el art. 6 habla de intervenir “en el territorio de las
provincias”, el inc. 31 -y su correlativo 20 del art. 99- mencionan la intervención “a una provincia
o...”.
ARTICULO 99 inc. 20 : “Decreta la Intervención Federal a una Provincia o la Ciudad de Bs. As. en
caso de receso del Congreso, y debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento”.
Además, se ha previsto la viabilidad de la intervención federal a la ciudad de Bs. As., debido al
régimen que le asigna el nuevo art. 129.
ARTICULO 129 : “La ciudad de Bs. As. tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades
propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de
la ciudad.
Una ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea la
capital de la Nación.
En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de
la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el
Estatuto Organizativo de sus instituciones”.

El gobierno federal interviene :


a) Por sí solo : para garantizar la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores.
b) A requisición de las autoridades constituidas : para sostenerlas o restablecerlas, si hubieran
sido depuestas por sedición o por invasión de otra provincia.

Las causas de intervención se pueden sintetizar así :


1) Sin pedido de la provincia (por decisión propia del gobierno federal), para :
• garantizar la forma republicana alterada en la provincia.
• repeler invasiones exteriores.
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2) Con pedido de las autoridades de la provincia para sostenerlas o restablecerlas (sin han
sido destituidas o amenazadas) por :
• sedición (dentro de la provincia).
• invasión de otra provincia.
La primera intervención es dispuesta por el gobierno federal, es decir, sin pedido de la provincia
afectada.
Responde a dos causas :
a) garantizar la forma republicana de gobierno, lo que supone una alteración en ella.
b) repeler invasiones exteriores, lo que supone un ataque actual o inminente.
La forma republicana de gobierno no puede reputarse alterada por cualquier desorden doméstico o
conflicto entre los poderes provinciales tan sólo la tipifican :
• los desórdenes o conflictos que distorsionan gravemente la separación de poderes, el régimen
electoral, etc.
• el incumplimiento de cualquiera de las tres obligaciones provinciales de asegurar : el régimen
municipal, la administración de justicia, la educación primaria.
• la violación grave de los principios, declaraciones y garantías de la constitución federal.
La garantía federal juega en la intervención tendiente a tutelar la forma republicana, como una
facultad y una obligación del estado federal, que tanto puede significar sanción a la provincia que la
perturba, cuanto simultáneamente reconstrucción o restauración de sus instituciones (que, a su vez,
implica conservación de las mismas dentro de la compatibilidad y congruencia impuestas por la forma
federal).
La finalidad de la intervención dispuesta para repeler invasiones exteriores es de seguridad, tanto
para la federación cuanto para la provincia. Luce en ella el carácter protector o tuitivo de la medida.
La segunda intervención es dispuesta por el gobierno federal a pedido de la provincia. Son las
“autoridades constituidas” de la provincia las que han de demandar la intervención, respondiendo a
dos situaciones :
a) para ser sostenidas ;
b) para ser restablecidas.
En ambos casos, tanto si concurre :
a) sedición ;
b) invasión de otra provincia.
Está claro que si el art. 6º prevé la intervención para “sostener” a las autoridades provinciales, la
amenaza de deposición es causa suficiente.
El auxilio de la intervención debe ser requerido por las autoridades constituidas de la provincia. Debe
entenderse por tales los órganos titulares de alguno de los tres poderes : Gobernador, Legislatura,
Superior Tribunal de Justicia, aun cuando el texto originario de 1853 mencionaba sólo al Gobernador
y a la Legislatura. En caso de estar funcionando una convención reformadora de la constitución
provincial, ella también entraría en la categoría de autoridad constituida.
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De existir duda acerca de la calidad de una autoridad provincial para saber si es o no constituida,
debe atenderse al hecho de que tal autoridad haya sido reconocida oficialmente por alguna autoridad
federal.
Si acaso ninguno de los tres órganos titulares del poder pudiera de hecho pedir la intervención, la
acefalía total permitiría al gobierno federal presumir la requisitoria para intervenir sin solicitud
expresa.
Si hay una causal de intervención por la que el gobierno federal puede intervenir “por sí mismo” y se
le acumula otra por la que puede intervenir “a requisición” de las autoridades provinciales, creemos
que el gobierno federal tiene suficiente competencia interventora “de oficio”, aunque falte el
requerimiento provincial.

La aplicación práctica de la intervención federal.


El panorama que ofrece el funcionamiento de la intervención federal puede trabajarse así :
a) Se ha ejemplarizado la costumbre que habilita a intervenir “la” provincia (en vez de “en” la
provincia) y a deponer a las autoridades locales, en sus tres poderes o en algunos (hay
intervenciones que sólo han alcanzado al poder judicial), con reemplazo de las mismas
autoridades por el comisionado federal (interventor).
b) Se ha ejemplarizado la interpretación que permite intervenir a causa de conflictos de poderes
locales, y para asegurar el derecho al sufragio.
c) Se observa que la intervención requerida por la autoridad provincial se ha usado, en vez de para
sostenerla o restablecerla, para reemplazarla.

El acto de intervención.
El art. 6º encomienda la intervención al “gobierno federal”, sin individualizar qué órgano es el
competente.
La reforma de 1994 vino a esclarecer la ambigua alusión al “gobierno federal”. En efecto, el nuevo
inc. 31 del art. 75 especifica que es competencia del congreso disponer la intervención federal a una
provincia o a la ciudad de Bs. As.. El art. 99 inc.20 establece que corresponde al presidente de la
república decretar la intervención federal en caso de receso del congreso, y que debe convocarlo
simultáneamente para su tratamiento. Por fin, el inc. 31 del art. 75 le asigna al congreso aprobar o
revocar la intervención decretada durante su receso por el poder ejecutivo.
El acto de intervención, cualquiera sea el órgano que le emita, es siempre de naturaleza política.
Cuando lo cumple el congreso, se reviste de forma de ley.
El órgano que dispone la intervención es el que pondera si existe la causa constitucional para ella.
La intervención federal es una medida de excepción y, como tal, ha de interpretársela con carácter
restrictivo. La prudencia del órgano interviniente se ha de extremar al máximo. Su decisión, pese a
ser política, debe quedar, a nuestro criterio, sujeta a revisión judicial de constitucionalidad si concurre
causa judiciable donde se impugna la intervención. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte
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Suprema tiene resuelto, desde el famoso caso “Cullen c/Llerena”, de 1893, que el acto de
intervención constituye una cuestión política no judiciable y que, por ende, no puede discutirse
judicialmente la inconstitucionalidad o invalidez de dicho acto.

El interventor o “comisionado” federal.


Dispuesta la intervención, cualquiera sea el órgano competente que lo haga, el nombramiento del
interventor federal corresponde siempre al poder ejecutivo (art. 99 inc. 7º in fine).
El interventor es un funcionario federal, que representa al gobierno federal, y actúa como delegado o
comisionado del presidente de la república. Su marco de atribuciones depende del acto concreto de
intervención, de la finalidad y alcance que le ha asignado el órgano que la dispuso, y de las
instrucciones precisas que se impartan al interventor por el poder ejecutivo. La extensión de aquellas
atribuciones debe interpretarse restrictivamente.
La intervención no extingue la personalidad jurídica de la provincia, ni suprime su autonomía. El
interventor debe respetar la constitución y las leyes provinciales, apartándose sólo y
excepcionalmente de ellas cuando debe hacer prevalecer el derecho federal de la intervención, y ello,
por la supremacía de la constitución.
Los actos cumplidos por las autoridades provinciales en el lapso que promedia entre el acto que
dispone la intervención y la asunción del interventor son, en principio, válidos.
En la medida en que caducan autoridades provinciales y sus funciones son asumidas por el
interventor, éste es, además de funcionario federal, un sustituto de la autoridad provincial, y en este
carácter local puede proveer a las necesidades locales, según lo ha reconocido la jurisprudencia de la
Corte Suprema.
El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene resuelto que el interventor
o comisionado federal es representante directo del poder ejecutivo federal y asume toda la autoridad
conducente a los fines de la intervención. Ejerce los poderes federales expresos y transitorios que se
le encomiendan, y su nombramiento, sus actos y sus responsabilidades escapan a las leyes locales.
No es admisible, por ende, la impugnación de actos del interventor so pretexto de no ajustarse al
derecho local ; ello porque en aplicación del art. 31 de la constitución, el derecho federal prevalece
sobre el derecho provincial ; claro ejemplo el célebre “Orfila Alejandro” -fallado en 1929-.
En la misma jurisprudencia de la Corte encontramos asimismo esta otra afirmación : “el tribunal ha
declarado, con cita de antiguos precedentes, que los interventores federales, si bien no son
funcionarios de las provincias, sustituyen a la autoridad local y proveen al orden administrativo de
ellas, ejerciendo las facultades que la constitución nacional, la provincial, y las leyes respectivas le
reconocen”.
Conforme al derecho judicial vigente el acto de intervención no es judiciable, pero sí son justiciables
los actos de los interventores ; toda cuestión judicial que se suscita acerca de medidas adoptadas por
ellos en ejecución de la intervención, es ajena a la competencia de los tribunales provinciales, ya que
por la naturaleza federal de la intervención debe intervenir la justicia federal.
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Se exceptúan los actos llevados a cabo por los interventores como autoridad local -por ej., las normas
de derecho provincial que dictan, o los actos administrativos que cumplen en reemplazo del
gobernador-.

Fallo “Orfila”: Bs. As., 12 de abril de 1929.


Considerando :
Que la cuestión traída al conocimiento de esta Corte, en el presente recurso extraordinario, consiste
en determinar si la orden de arresto dictada en un proceso criminal incoado contra el Dr. Alejandro
Orfila por un juez de la provincia de Mendoza cuya designación dimana del comisionada federal en
aquel Estado ha sido dictada por juez competente.
Que la competencia del juez ha sido desconocida a mérito de una doble consideración :
a) porque según se afirma, de acuerdo con el art. 105 de la C. N. el interventor nacional ni el Poder
Ejecutivo a quien representa se hallan constitucionalmente facultados para nombrar jueces en el
territorio de la provincia intervenida ;
b) porque aunque tal facultad fuera legítima, los jueces nombrados carecerían de jurisdicción para
conocer en los delitos cometidos con anterioridad a su designación, de acuerdo con la garantía
conferida a todos los habitantes de la Nación por el art. 18 de la C. N. y según la cual nadie puede
ser sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa ni juzgado por
comisiones especiales.
Que planteada la cuestión en los términos relacionados corresponde observar :
a) que la competencia de los jueces designados por el comisionado federal, es general y comprensiva
de todos los habitantes de la provincia, lo que aleja la idea de comisiones especiales ;
b) que ella se aplica tanto a los hechos o delitos anteriores a la fecha del nombramiento como a los
que se produzcan después, lo que coloca el caso dentro de la hipótesis de cualquier designación
derivada de las leyes que organizan el Poder Judicial en un Estado ;
c) y por último, que los magistrados nombrados por el interventor en las condiciones de que se ha
hecho mérito, son los jueces propios o naturales de los habitantes de la provincia intervenida para
el caso de excepción previstos por los arts. 5º y 6º de la C. N. , esto es, en presencia de un ley
como la 11.460, mediante la cual el gobierno de la Nación usando de aquel poder ha reconocido la
necesidad de remover las causas que dentro de la provincia perturban el régimen federal y la
administración de justicia.
Que en estas condiciones es evidente la incompetencia del juez federal de Sección de la provincia de
Mendoza para conocer en el presente recurso de habeas corpus deducido por don Fernando Orfila a
favor de su hermano, señor Alejandro Orfila.
En su mérito y por las consideraciones concordantes de la vista del señor Procurador General y las de
la sentencia de la Cámara Federal, se confirma ésta en la parte que ha podido ser materia del
recurso.
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UNIDAD V
EL DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

La Convención de Viena sobre derecho de los tratados


Este tratado internacional regula el régimen de los tratados; esta incorporado al derecho argentino,
por lo cual resulta de aplicación obligatoria.
La Convención de Viena sobre los tratados define el tratado como un acuerdo internacional celebrado
por escrito entre “estados” y regido por el derecho internacional; la doctrina extiende la definición de
tratado a los acuerdos entre “sujetos de derecho internacional”, aunque no sean estados.

La ratificación en sede internacional


Luego de la aprobación por el congreso, el tratado necesita, para entrar en vigor en sede interna, la
ratificación en sede internacional, que es cumplida por el poder ejecutivo.
El Estado no asume ningún compromiso internacional hasta que el tratado se ratifica en sede
internacional.
Decir que la vigencia de un tratado comienza a partir de su ratificación significa que la obligación
internacional se asume en ese momento y que en él se consuma asimismo la “incorporación” del
tratado al derecho interno. Ello no impide que, a contar de la ratificación, los efectos se retrotraigan
por una norma expresa del mismo.
En el derecho internacional, el vocablo “ratificación” es sinónimo de “aceptación”, “aprobación”, y
“adhesión”, conforme lo estipula la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados (Art. 2.1,b)
y significa el acto internacional por el cual un estado hace constar en el ámbito internacional su
consentimiento en obligarse al mismo.
Cuando el Art. 75 inc. 22 prevé que el congreso puede conferir jerarquía constitucional a otros
tratados de derechos humanos distintos de los que allí mismo enumera e inviste directamente con
esa jerarquía, hemos de pensar que los tratados de derechos humanos que ya se hallan incorporados
sin tal jerarquía al derecho argentino y que después la reciben por decisión especial del congreso,
logran el nivel constitucional inmediatamente en virtud de dicha decisión.
En cambio, si los tratados todavía no incorporados al derecho argentino reciben del congreso la
jerarquía constitucional antes de que el poder ejecutivo los ratifique, estamos seguros de que la
decisión del congreso no les da recepción en nuestro ordenamiento interno, y que la jerarquía
constitucional se posterga hasta que el poder ejecutivo, al ratificarlos intencionalmente, los hace
formar parte de aquel mismo ordenamiento.

Artículo 75- Corresponde al Congreso:


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22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de


Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la
Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

La publicación de los tratados


Una seria falencia omisiva ha sido, hasta 1992 la no-publicidad de los tratados internacionales ya
ratificados. Fue practica que se publicara en el B.O. la ley aprobatoria de un tratado, pero como
sabemos que en esa etapa congresional falta todavía la ratificación y que, por ende, el tratado no se
incorpora al derecho interno, se hacía dificultoso tener conocimiento de la fecha de entrada en vigor
del tratado.
Esta anomalía comprometía un principio elemental del sistema republicano cual es el de la publicidad
de los actos estatales.
En 1992, la ley 24.080 vino a subsanar la defectuosidad.
Art. 1.- Deben publicarse en el boletín Oficial los siguientes actos y hechos referidos a tratados o
convenciones internacionales en los que la Nación Argentina sea parte: a) El texto del instrumento de
ratificación del tratado o convención al que se refiere el inciso precedente, con la aprobación
legislativa en su caso, mas las reservas y declaraciones interpretativas formuladas por las otras
partes signatarias; b) El texto del tratado o convención al que se refiere el inciso precedente, con la
aprobación legislativa en su caso, mas las reservas y declaraciones interpretativas formuladas por las
otras partes signatarias; c) Fecha de deposito o canje de los instrumentos de ratificación o de
adhesión; d) Características del cumplimiento de la condición o fecha de vencimiento del plazo al
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cual pudiera hallarse supeditada su vigencia; e) Fecha de la suspensión en la aplicación del tratado o
convención, o de su denuncia.
Art. 2.- La publicación en el B.O. se efectuará dentro de los 15 días hábiles siguientes a cada acto o
hecho indicados en el Art. 1
Art. 3.- Los tratados y convenciones internacionales que establezcan obligaciones para las personas
físicas y jurídicas que no sea el estado nacional, son obligatorios sólo después de su publicación en el
B.O.

Las “reservas” en los tratados


El problema principal que se nos plantea es el de que órgano de poder tiene competencia para
formularlas.
a) Si conforme a la Convención de Viena la reserva se formula en el momento de firmarse el
tratado por el poder ejecutivo, es obvio que el congreso estará en condiciones de tomarla en
cuenta cuando apruebe o deseche el tratado, por lo que la ratificación que en su caso efectúe
después del poder ejecutivo habrá de atenerse a la decisión del congreso.
b) Si el congreso en la etapa optativa de aprobación o rechazo del tratado le introduce
modificaciones (lo que implica alterar unilateralmente el texto del tratado), tales
modificaciones habrán de ser tomadas en cuenta por el ejecutivo al ratificar el tratado,
consignándolas como reservas (ello sí las mismas modificaciones no hacen retroceder a una
renegociación del tratado)
c) Si el congreso al aprobar el tratado decide que la ratificación deberá hacerse con reservas, el
ejecutivo esta obligado a formularlas si es que decide ratificar el tratado.
d) Si el congreso aprueba un tratado sin consignar modificaciones ni reservas, entendemos que
al no prohibir que se introduzcan, deja a cargo del PE la opción y la habilitación para que las
formule por su propia voluntad en la etapa de ratificación.

TENER ESPECIAL CUIDADO CON ESTE TEMA YA QUE SEGÚN LA CATEDRA EL TRATADO NO PUDE
SUFRIR NINGUNA MODIFICACIÓN POR EL CONGRESO, ESTE UNICAMENTE PUEDE APROBAR O
RECHAZAR EL TRATADO.

Los acuerdos ejecutivos de tramitación simplificada


En las ultimas décadas se ha consolidado la practica de que el poder ejecutivo celebre acuerdos
ejecutivos o simplificados sin someterlos a la aprobación del congreso. Tal mutación constitucional,
que escamotea la intervención congresional, no es en principio admisible en el caso de compromisos
internacionales que cualquiera sea la denominación que se les confiera, configuran por su esencia
verdaderos tratados.
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La denuncia de los tratados


En sede internacional, nuestro estado está obligado a subsumir la denuncia de los tratados en las
normas que contiene la Convención de Viena sobre derecho de los tratados respecto a su terminación
o extinción (Art. 54 y ss)
Es menester analizar el procedimiento que constitucionalmente adopta o exige nuestro derecho
interno para proceder a la denuncia.
La alternativa se plantea entre: a) considerar que la denuncia por el poder ejecutivo requiere la
previa aprobación de dicha denuncia por el congreso; b) considerar que tal aprobación no hace falta,
y que la denuncia la puede decidir por si solo el poder ejecutivo, porque también fue él quien resolvió
ratificar internacionalmente el tratado que se denuncia.
Nosotros sugerimos la siguiente; a) si un tratado establece expresamente que el poder ejecutivo
podrá denunciarlo, creemos que no hace falta la intervención del Congreso con carácter previo a la
denuncia, por que el Congreso al aprobar ese tratado antes de su ratificación, ya anticipo
conformidad para que luego el poder Ejecutivo lo denuncie por sí solo; b) si tal cláusula no existe
parece que el “paralelismo de las competencias” demanda que en la denuncia converja la voluntad
del Congreso y el Ejecutivo.
Para nuestra opinión el poder ejecutivo no puede denunciar tratados sin la intervención del congreso.
En la constitución material, la denuncia de los tratados ha sido efectuada, salvo alguna contada
excepción, por el poder ejecutivo sin concurrencia del congreso.
Para los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional el Art. 75, inciso 22, establece,
que solo se los puede denunciar por el poder ejecutivo con la previa aprobación de las dos tercera
partes de los miembros de toda la cámara. Nos parece lógico interpretar que si otros tratados de
derechos humanos pueden alcanzar esa misma jerarquía por decisión del congreso, según el párrafo
tercero del mismo inciso, la denuncia de esos tratados también exige la misma aprobación del
congreso por igual quórum.
Los tratados de integración supraestatal también requieren previa aprobación del congreso, para su
denuncia por el poder ejecutivo; sé exige la mayoría absoluta de la totalidad de cada cámara.

La derogación por el congreso de la anterior aprobación de un tratado.


El congreso no puede derogar, después de ratificado un tratado, la ley que le dio aprobación anterior;
si acaso la deroga persiste no obstante los efectos del tratado, tanto en sede interna como
internacional. La derogación solo puede servir de antecedente para presumir que el congreso presta
conformidad para que el poder ejecutivo proceda a la denuncia internacional del tratado.
En el caso “Ekmekdjian c/Sofovich, de 1992, la Corte Suprema sostuvo que la derogación de un
tratado por ley del congreso violenta la distribución de competencias impuestas por la constitución, si
es que mediante ley pudiera derogarse el acto complejo federal de celebración del tratado.
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Prorroga de los tratados


La prorroga de un tratado implica renovar internacional e internamente la vigencia del tratado; o sea,
prolongar la obligación internacional en él asumida, y mantener asimismo al derecho interno. La
prorroga se ha de equiparar a la celebración de un tratado: es como si el tratado que se prorroga
fuera un nuevo tratado de igual contenido. Por ende, pensamos que hace falta la conformidad del
congreso (equivalente a la aprobación originaria) y el acto del poder ejecutivo en sede internacional
que exprese la voluntad de prorrogar el tratado (equivalente a la ratificación primitiva)
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Los tratados y el derecho interno

Los tratados en infracción al derecho interno


El Art. 46 de la convención de Viena, dispone que el hecho de que el consentimiento de un estado en
obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados internos, no podrá ser alegados por dicho
estado como vicio de su consentimiento a menos que esa violación sea manifiesta y afecte una norma
de importancia de su derecho interno; una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente,
para cualquier estado que proceda en la materia conforme a la practica usual y de buena fe.
Cuando se ratifica un tratado habiéndose omitido la aprobación del mismo por el congreso, argentina
no puede alegar internacionalmente el vicio; por ende: a) la obligación y la responsabilidad
internacionales subsisten; b) la inconstitucionalidad, y su eventual declaración judicial, del tratado
defectuoso limita su efecto a la inaplicación en jurisdicción argentina, pero no descarta la
responsabilidad la responsabilidad internacional.
La única previsión de la Convención de Viena sobre la nulidad de un tratado a causa de infracción al
derecho interno, enfoca una cuestión de vicio en la competencia interna para celebrar tratados. Toda
otra trasgresión al derecho interno no puede ser internacionalmente invocada, conforme lo estipula
claramente el Art. 27 de la Convención (una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un tratado; sin perjuicio de lo dispuesto en el Art.
46)
Hay otro punto conexo que se traba con el principio conocido con el nombre de “estoppel”. El
estoppel implica adoptar la teoría de los actos propios, conforme a la cual no se puede contradecir al
propio acto anteriormente cumplido, mediante el cual se ha inducido a terceros a comportarse de
buena fe con el autor de aquel acto.
Aplicando el estoppel, la Convención de Viena prevé, que en su Art. 45, la preclusión en
determinados casos para impedir que un estado invoque causales de nulidad con el propósito de
anular un tratado, o de darlo por finiquitado, o de retirarse de él, o de suspender su aplicación.
En virtud de ello, nuestro estado no podría en el futuro alegar nulidades respecto de los tratados que
por el Art. 75 inc. 22 tienen misma jerarquía de la constitución, porque esa eventual alegación
posterior a la reforma configuraría una contradicción palmaria entre la conducta jurídica consolidada
por la Convención Constituyente, que les asigno aquella jerarquía.

La ley anterior y el tratado posterior discrepante

Cuando nuestro estado se hace parte en un tratado que discrepa con una ley anterior, nos hallamos
ante un caso típico de la ley que, sin ser originariamente inconstitucional al tiempo de su sanción, se
vuelve inconstitucional posteriormente al entrar en contradicción con una norma ulterior (tratado),
hay quienes dicen que mas que de inconstitucionalidad sobreviniente, hay que hablar en la hipótesis
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de “derogación” de la ley anterior por el tratado posterior que la hace incompatible con sus
disposiciones.
El “ius cogens”
El “ius cogens”, consiste en el conjunto de normas internacionales llamadas “imperativas”, recogidas
en su ámbito con el rasgo de la inderogabilidad o indisponibilidad. No puede ser dejado de lado por
normas opuestas o distintas de un tratado; de acuerdo a la pirámide del derecho internacional el ius
cogens se encuentra en el vértice de dicha pirámide. Asimismo se encuentra normado en el Art. 53 de
la Convención de Viena.
En el actual derecho internacional de los derechos humanos la protección de esos derechos suele
considerarse integrativa del ius cogens.
En cuanto a los tratados que son supralegales, la incompatibilidad entre el “ius cogens” internacional
y nuestra constitución siempre deja pendiente la responsabilidad internacional de nuestro tratado.
En la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema se registra un interesante caso (Cabrera Washington
c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande – 5/12/83) en que el tribunal declaro invalida una norma
del Acuerdo Sede entre Arg. Y la Comisión demanda por reputarla opuesta a una norma imperativa
del der. Internacional. Aparte de ello, también la declaro inconstitucional dentro de nuestro derecho
interno.

La creación de “derecho nuevo” por los tratados


Cuando al derecho interno se le incorporan normas cuyo origen es la fuente internacional los tratados
que ingresan al der. Interno también disponen de espacio para crear derecho nuevo u originario, al
igual que la ley interna

Los tratados como “ley suprema” en el derecho argentino


Conforme al Art. 31 de la C. N., los tratados integran (juntamente con la constitución y las leyes del
congreso) lo que la norma denomina ley suprema de la nación.
Acá el vocablo “ley” (con el calificativo de suprema) no está empleado con el alcance equivalente al
de “ley del Congreso”, sino como sinónimo de norma.
Se incurre por eso en error cdo. se afirma que los tratados son leyes nacionales o ley de la nación,
porque desde que la ratificación a cargo del poder ejecutivo los incorpora a nuestro derecho siguen
manteniendo en él su naturaleza de tratados oriundos de la fuente internacional.

Artículo 31- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia
de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859.
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La naturaleza federal de los tratados


Todo tratado internacional incorporado a nuestro derecho interno es una norma de naturaleza
federal, cualquiera sea la “materia” que regule. Reconocer su naturaleza federal tiene como efecto
práctico el hacer judiciable por tribunales federales toda causa que verse sobre puntos regidos por un
tratado y hacer viable el recurso extraordinario ante la Corte para su interpretación.
En el caso Méndez Valles c/Pescio A.M. la C.S.J. afirmo que siempre los tratados son normas
federales cuya interpretación provoca la instancia final de la Corte por recurso extraordinario
(26/12/95).
Además de ese carácter “orgánicamente federal”, todo tratado también es federal en cualquiera de
las materias que son objeto de su regulación normativa.

Las leyes reglamentarias de los tratados.


No se nos hace difícil reputar que si todo tratado es orgánica y materialmente de naturaleza federal,
la competencia para desarrollar y reglamentar internamente sus normas a efectos de la aplicación en
jurisdicción interna cabe suficientemente entre las propias del congreso, con independencia de que en
el reparto interno de competencias entre el estado federal y las provincias la materia pueda
pertenecer a las competencias provinciales.
La tesis que admite que el congreso reglamente por ley una o más normas de un tratado
internacional con vigencia para todo el territorio obliga a excepcionar algunos casos en los que,
indudablemente, el congreso tiene inhibida esa competencia. Así por ejemplo, cuando el Pacto de San
José de Costa Rica implanta la instancia doble para el proceso penal, parece evidente que el congreso
no puede crear por ley ni los tribunales provinciales de alzada ni los recursos locales para acceder a
ellos. De tal modo, la capacidad legislativa que, como principio, es del congreso para reglamentar los
tratados internacionales, debe analizarse con precaución caso por caso.

La interpretación de los tratados y el derecho internacional no escrito en el der. interno.


Atento a que las fuentes internacionales penetran en el derecho interno, es necesario hacer una serie
de consideraciones,
En primer lugar, resulta interesante comenzar con los principios generales. Se desdoblan así: a)
principios generales del propio derecho internacional, que son normas fundamentales del derecho de
gentes (no escrito) y acusan origen consuetudinario; b) principios generales del derecho, que suelen
considerarse de aplicación supletoria y tiene origen en el derecho interno de los estados pero son
reconocidos y aceptados por las llamadas naciones civilizadas.
En materia de interpretación de tratados internacionales y del derecho internacional consuetudinario
consideramos que cuando su aplicación (directa o tangencial) incumbe a tribunales argentinos, estos
han de tomar en cuenta las reglas que en el derecho internacional presiden la interpretación de los
tratados y del derecho no escrito, para lo cual la jurisprudencia de los tribunales internacionales es un
arsenal de pautas.
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Concordando la constitución con el derecho internacional es recomendable acoger un repertorio de


pautas:
a) tomar en cuenta la jurisprudencia de tribunales internacionales como orientación y guía sobre
todo cuando se trata de un tribunal cuya jurisdicción ha sido consentida y acatada por
nuestro estado.
b) a la interpretación e integración constitucional se la debe elastizar para sintonizar, armonioso
y congruentemente, a la constitución con el derecho internacional.
c) sobre todo en materia de derechos humanos, tanto los tratados incorporados a nuestro
derecho interno como el derecho de gentes, han de merecer una interpretación que acentúe
la tendencia a la maximización y optimización progresivas del plexo de derechos, asumiendo
en el mismo nivel constitucional a todos los que provienen de cualquier fuente interna e
internacional.
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BOLILLA Nº VI. Por Bidart Campos

PUNTO 6.1. PROCESO HISTORICO DE LOS DERECHOS HUMANOS.- EVOLUCION DE LOS


DERECHOS HUMANOS EN LATINOAMERICA.-

La conciencia clara y universal de tales derechos es propia de los tiempos modernos.


Su aparición en lo época moderna no representó un proceso tranquilo de cambio sino el propio de un
gigantesco esfuerzo hacia la liquidación progresiva del sistema feudal, el despliegue de la modernidad
y el desarrollo de la lucha de antiguos y nuevos sectores oprimidos para poner término a toda
opresión. Fue representativo de un comienzo de ruptura con los poderes tradicionales.

Antigüedad.
Escasas restricciones que se imponían al uso del poder, además de las limitadas prácticas
establecidas por el atraso tecnológico. Eran, postulados morales.

Edad Media.
Cuando las garantías estatales estatuidas de los derechos humanos se promulgaban en forma
documental, la protección de derechos rara vez era general ; implicaba privilegios para determinadas
ciudades, estamentos o clases.
No supone que el hombre medieval no tenía derechos fundamentales. En la Edad Media, durante el
llamado antiguo régimen, conoce derechos estamentales, derechos propios de los estamentos, en el
que aparece estratificada la sociedad feudal. La sociedad se presenta al hombre medieval como
estructurado en orden jerárquico de estamentos con un status desigual, en el que la desigualdad se
asienta esencialmente en el principio hereditario condicionado por el nacimiento.
La edad media no desconocía que todos los hombres más allá de su status social y político
participaban de un orden ético natural.
Si el orden estamental limitaba las oportunidades de los hombres, consagrando su desigualdad social
y política, les ofrece protección dentro de su respectivo status : una protección que podía revestir la
forma de autotutela de un derecho de resistencia de los estamentos mismos, etc..
Fue el desarrollo del estado moderno (absolutismo monárquico), el que planteó en término nuevos el
problema de la limitación del poder del Estado, que un una primera fase era prácticamente el poder
de la corona, en su relación con los súbditos en cuanto individuos.

Reforma y contrarreforma.
Constituye, un período de transición. La tolerancia y la libertad religiosa y de conciencia se
impusieron finalmente.
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Tolerancia y Derechos Humanos en el siglo XVII y XVIII.


La acción clásico del impero de la ley comprende así la protección contra el poder arbitrario, el
principio de que la ley debe prevalecer y que no puede ejercerse contra el individuo un poder
arbitrario.
En la Europa de los siglos XVII y XVIII, la tolerancia y la libertad religiosa y de conciencias siguió en
un primer plano de las controversias, pero ya en el marco de los derechos civiles y políticos en
general.
La reivindicación de éstos se desarrolla con la ascensión de la burguesía, que proclama la supresión
de los privilegios de la nobleza y la igualdad ante la ley. los derechos fundamentales son los derechos
de libertad y entre ellos el de propiedad.
Inglaterra tiene la vanguardia en el campo jurídico positivo y constitucional. Tres fueron los
documentos que por su importancia pertenecen a la historia universal del estado de derecho.
➮ Petitión of Right (1629).
➮ Acta de Habeas Corpus (1678).
➮ Declaración of Right (1689).
Bajo la protección de estas defensas documentales acrecentó una optimista fe en el régimen legal de
garantías. Se daba por sentada que las libertades civiles recientemente garantizadas, protegerían al
individuo contra exigencias gubernamentales arbitrarias, procesos penales injustos e interferencias
políticas.
La idea liberal, nacida en el siglo XVIII, requería acciones limitadas que protegiesen la libertad al
prohibir su intromisión en la vida del individuo. Son compatibles con una concepción optimista del
hombre como agente que se autodirige y que vive en un medio materialmente suficiente.
Los derechos civiles y políticos reflejan en general una serie de adecuaciones legales (siglo XIX),
estos derechos responden a una concepción igualitaria del hombre como un individuo políticamente
competente, capaz de participar en la elaboración de la política pública, unida a una concepción
positiva del gobierno, como una entidad capaz de utilizar los mecanismos legislativos para mitigar las
consecuencias legales de la desigualdad social. Los derechos políticos y civiles resultantes se
correlacionan, con políticas gubernamentales positivas de protección y observancia de la ley.

Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.


Ésta se convirtió para Europa en el punto de partida de toda evolución posterior en materia de
derechos y libertades del hombre con sus progresos y retrocesos.
¿Cuál fue la teoría inspiradora de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano ?
Ideas de Hobbes y de Locke.
La primera teoría : pertenece a Calvino, Beze, Hotman, Duspeliss, Mornay, Jurieu, Burlamaqui,
Knose, Goodman, Buchaman, Cronwell, la de Locke y la de los Bill of Righ of América. Plantean que
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hay derechos naturales del hombre que, para asegurarlos, cuando el pueblo se constituye en
gobierno, realiza un contrato, situando esos derechos lejos del alcance de la autoridad, y que en el
caso en que, a pesar de todo, estos derechos naturales, sagrados, imprescriptibles, sean violados, la
resistencia es legítima.
La segunda teoría : pertenece a Hobbes y a Rousseau, no hay derechos naturales, que si los
hubiera, deben ser cedidos a la sociedad en el momento de constituirse mediante un contrato social ;
devolviéndolo esta sociedad a cada uno cuando estime oportuno. Los derechos devueltos no es ni
sagrado, ni inviolable, ni imprescriptible.
La sociedad, el estado, permanece como árbitro absoluto y contra esta autoridad absoluta no hay, en
ningún caso, derecho de resistencia.
Se ha insistido mucho en el sentido individualista de la Declaración, cuyo núcleo constituye el art. 2 :
“El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del
hombre. esos derechos, son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”.
En la Declaración votada por la Convención y colocada al frente de la Constitución del año I (1793),
inspirada por la Robespierre, que a su vez se inspiró en Rousseau, proclamaba tres derechos sociales
(las relativas al trabajo y medios de existencia, la protección contra la indigencia y la instrucción), si
es innegable que el mensaje político de la Revolución Francesa fue en conjunto el advenimiento de
los derechos individuales.

Reivindicación de los Derechos Económicos y Sociales en los siglos XIX y XX.


La burguesía liberal ascendente había logrado el reconocimiento jurídico positivo de los derechos
individuales, de la libertad.
Las primeras consecuencias de la revolución industrial. Junto al postulado de la libertad aparece en
un primer plano, el de la seguridad social con sus consecuencias de orden laboral y económico
(derecho al trabajo y a un salario justo, al descanso, a la educación).
Estas nuevas reivindicaciones ampliaron el espectro de derechos humanos. Su vigencia depende de
una política afirmativa del gobierno, están destinadas a satisfacer necesidades humanas básicas no
atendidas de otro modo por el sistema socio-económico.
Los derechos positivos impusieron al gobierno la tarea de proteger a la gente con los infortunios de la
vida industrial. Los derechos negativos estaban ligados funcionalmente al ideal de autosuficiencia
individual.

Derechos Humanos después de las Guerras Mundiales.


El auge de los autoritarismos y totalitarios significó en mayor o menor grado, según los países. Los
regímenes e incluso las diversas fases de estos, un eclipse de los derechos individuales. El impacto de
los graves retrocesos explica la preocupación por asegurar, al finalizar la segunda guerra mundial,
una protección más eficaz , de los derechos humanos.
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Los derechos humanos en conflictos armados : en 1864 los países occidentales, redactaron la primera
convención de Ginebra para víctimas de conflictos armados.
Establecía que el personal médico debía ser neutral. Otra el principio fue que cada soldado tenía
derecho, a un mínimo de respeto por su esencia como persona, a un mínimo grado de
humanitarismo, aún en la guerra que es la mayor negación del humanitarismo.
El Tratado de 1864 revisado en 1906, y en 1929 se proyectó un nuevo tratado para prisiones de
guerra.
En 1949, se elaboraron nuevos tratados sobre temas de combatientes heridos y enfermos,
prisioneros de guerra, civiles y guerras internas.
Los Tratados de 1949 fueron reafirmados y suplementados en 1977.

Los Derechos Humanos durante el período de la Liga de las Naciones.


La ley sobre derechos humanos en conflictos armados sigue siendo uno de los más importantes
avances en derechos humanos previo al período moderno de las naciones unidas.
Otros dos avances anteriores a 1945. El primer intento de la liga de las naciones para proteger los
derechos humanos entre 1919 y 1939, e incluían en primer lugar los derechos de las minorías,
derechos laborales, y los derechos de las personas en territorios bajo mandatos.
Existía la creencia de que las minorías disconformes de la Europa Central habían contribuido al
estallido de la guerra en 1914.
Los intentos internacionales para proteger legalmente los derechos laborales tuvieron mejor suerte.
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) fue creada por un tratado en la época de la Liga, y
subsecuentemente desarrolló una serie de tratados para proteger los derechos laborales. Con
posterioridad a 1945, la OIT y sus tratados se expandieron.
La teoría de la supervisión internacional, tanto sobre la autoridad nacional como sobre las personas,
es más digna de ser destacada que lo que se hizo en realidad, durante los años entre las dos guerras.

Los Derecho Humanos y la Esclavitud.


Un tercer avance históricamente importante lo conforma el prolongado esfuerzo para proteger los
derechos de aquellos que aún vivían en estado de esclavitud. Fue llevado a cabo por organizaciones
no gubernamentales (ONG), la Liga Antiesclavitud.
ONG persuadió a los países para que adoptaran la Convención de 1926.

Avances Contemporáneos
La Carta de las Naciones Unidas, de 1945, es una Constitución global, sin declaración de derechos y
solo con una escasa mención de los Derechos Humanos.
Una guerra relativamente pequeña, como la guerra austríaca de por la sucesión condujo a la creación
de los derechos humanos en conflictos armados de la década 1860-1870.
La primera guerra mundial llegó a la confirmación de los derechos de las minorías.
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La segunda guerra mundial, condujo al más grande de los esfuerzos para proteger y promover los
derechos humanos.
Esencia de la Ley de las Naciones Unidas : algunas referencias al art. 55. Las Naciones Unidas
promoverán :
a) Niveles de vida más elevados, completa ocupación y condiciones de progreso y desarrollo
económico y social.
b) Soluciones a problemas económicos, sociales, sanitarios y otros afines de carácter internacional ;
cooperación cultural y educacional de carácter internacional.
c) Respeto universal y observancia de los derechos humanos y las libertades fundamentales para
todos sin distinción de raza, sexo, idioma o religión.

Los Derechos Humanos en el ámbito de los Conflictos bélicos


Tuvieron su mayor desarrollo en 1949.Su legislación fue inspirada por los sucesos de la 2º guerra
mundial ; fue suplementada en los años ’70.
Los dos protocolos de Ginebra de 1977 son notables en muchos aspectos. Por primera vez en la
historia mundial existe un tratado relativamente detallado sobre los derechos humanos en guerras
internas.
Los dos protocolos entendían la protección legal a los civiles al punto de prohibir, por primera vez en
la historia, la muerte de civiles por inanición como acto de guerra. Y el 2º, omnicomprensiva para
cualquier persona detenida en conexión con una guerra interna.
Los protocolos de 1977 simbolizan la fuerza de la idea de los derechos humanos.

EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LATINOAMÉRICA


Durante bastante tiempo la tutela jurídica y procesal de los derechos humanos fue primero de
naturaleza individual y a partir de la Constitución Mexicana de 1917 de carácter social. Si bien se
otorgó esencialmente a los tribunales ordinarios, dicha protección se mantuvo prácticamente
estacionaria, y en ocasiones con francos retrocesos en la mayoría de los ordenamientos
latinoamericanos, debido a un conjunto de factores.
A partir de la 2º posguerra se ha despertado la conciencia sobre la necesidad de preservar los Dº
Humanos en virtud de las constantes y graves violaciones, propiciadas por los gobiernos autoritarios
de carácter castrense, que predominaron en nuestra región, en una época reciente, en particular en
las décadas de los ’60 y ’70.
El concepto de derechos humanos ha ganado creciente legitimidad en América del Sur y también en
el resto de América Latina.
A esto se agrega el desarrollo de numerosas organizaciones creadas para defender y promocionar los
derechos humanos, y la conformación de una comunidad intelectual que estudia los aspectos
normativos y político-sociales implícitos en el concepto.
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Adquiere creciente relevancia en América del Sur a partir de la institucionalización de regímenes


militares en Brasil, Uruguay, Chile y Argentina.
Las características de la represión variaron en los diferentes países.
En argentina la represión clandestina adquirió caracteres extremos, escondía la renuencia a reconocer
que los fines del régimen requerían de la utilización de los más repudiables métodos coercitivos.
La resistencia, se encarnó en diversas actividades : el trabajo clandestino en los partidos políticos
puestos fuera de la ley, la mantención de formas de expresión científicas, culturales y artísticas de
contenido disidente y actos individuales de repudio al poder. En Chile, Argentina y Brasil esta
resistencia se expresó por excelencia en la labor de las organizaciones de Dº Humanos.
La tarea de defensa de los derechos humanos, correspondió en un comienzo a profesionales
progresistas, sacerdotes, pastores, obispos en los casos de Brasil y Chile ; familiares de perseguidos
políticos y de detenidos desaparecidos. Progresivamente, se sumaron actores institucionales de
mayor peso, como la Iglesia, y la Orden de abogados en Brasil, los partidos políticos y los
movimientos sociales.
Las Organizaciones de Derechos Humanos de Sudamérica surgieron en condiciones históricas
diferentes a las que motivaron su creación en el mundo desarrollado. Su emergencia en Chile,
Uruguay, Brasil y Argentina correspondió a una crisis social muy profunda. Se constituyeron
dilerazgos ; se crearon instituciones y se produjeron efectos sociales de considerable importancia. Las
instituciones creadas por la Iglesia en Brasil y en Chile adquirieron notable relevancia. Figuras
morales como Madres de Plaza de Mayo y Adolfo Pérez Esquivel ganaron en representatividad al
interior de la sociedad argentina.
Las tareas de defensa de los derechos humanos y de denuncia de sus violaciones, dieron lugar al
surgimiento de organizaciones de diversos matices ideológicos, que se encargaron de estimular la
denuncia de los afectados, actividades legales en favor de las personas afectadas por la represión.
Tras la instalación de gobiernos totalitarios en diferentes países centro o sudamericanos, las propias
fuerzas de seguridad aplicaron represión y más represión como metodología impuesta para la
aplicación de la Doctrina de Seguridad Nacional.
La Asamblea Permanente por los Derechos Humanos (APDH) presentó un proyecto de ley ante el
Congreso de la Nación para que se considere la desaparición forzada de personas como crimen de
lesa humanidad.
En 1983, se creó la Comisión Nacional sobre Desaparición de Personas (CONADEP).
También ha influido el creciente desarrollo de los convenios o pactos internacionales sobre derechos
humanos que han sido ratificados de manera paulatina por los gobiernos democráticos, así como por
aquellos que han recuperado a normalidad constitucional en los últimos años. Los Pactos de las
Naciones Unidas de 1966, sobre derechos civiles y políticos, así como de los derechos sociales,
económicos y culturales, y la Convención Americana sobre Dº Humanos, suscrita en 1969 en San
José de Costa Rica.
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Los derechos establecidos por dichos instrumentos han sido incorporados al derecho interno de los
ordenamientos latinoamericanos.
Un fenómeno reciente y generalizado en los ordenamientos latinoamericanos ha sido el incremento
constante de la labor protectora de los organismos jurisdiccionales respecto a los Dº Humanos, la
labor esencial de los jueces, se concentra cada vez más en la resolución de los conflictos de carácter
constitucional y, en particular, en los que se refieren a las violaciones de los Dº fundamentales, pero
además con aplicación directa de las normas supranacionales.
Se observa la tendencia de otorgar a los mencionados instrumentos un carácter superior a las leyes
ordinarias, para que estas no puedan derogarlos, como sucedió en nuestro país hasta 1992.

PUNTO 6.2. DEFINICIÓN. CONCEPTO. NATURALEZA JURÍDICA. CARACTERES. DERECHOS


SUBJETIVOS. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. SUJETOS ACTIVOS Y PASIVOS DE LOS
DERECHOS HUMANOS. ÁMBITO TERRITORIAL Y PERSONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.
LOS DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL ARGENTINO.
CONSTITUCIONES DE RIO NEGRO Y NEUQUEN. RECEPCION EN LA CONSTITUCION
NACIONAL DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS.

Concepto
Miguel Angel Padilla : es el conjunto de facultades que corresponden a todos los seres humanos por
ser tales, y deben ser reconocidos y amparados por los Estados.
Gardella : representan espacios de libertad que cada ser humano necesita, para poder desarrollar su
personalidad conforme a sus criterios.
Sobre la justificabilidad de los derechos humanos, existen dos posiciones clásicas, el Iusnaturalismo y
el Positivismo.
Iusnaturalismo : Suearez y Vittoria : siglo 16 y 17, cuyo fundamento se asienta en el dictado de
leyes eternas por Dios y cuyos principios el derecho positivo no debe contradecir, si lo hiciese no
tendría derecho a llamarse derecho. Siglo 18 : se pasa del teocentrísmo al antropocentrísmo. Las
leyes ya no son divinas, sino que son establecidas por la recta razos, leyes que están en la naturaleza
humana.
Positivismo : los derechos humanos son conquistas de los hombres, son históricos, relativos,
heterogéneos.
Bobbio : dice que hay tres vías para fundamentarlos :
• Deducirlo por la divinidad : Dios
• De las verdades evidentes : nuestros sentidos.
• Por el consenso : el consenso es el fundamento de esos valores.
El 10 de diciembre de 1948 se proclama la Declaración Universal de los Dº Humanos, llegando al
consenso más amplio que ha existido en la historia de la humanidad. Desde ese momento los Dº
humanos son indiscutibles.
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Kelsen : dice que los derechos no son absolutos sino relativos a su sociedad, a su tiempo, a su época.
Los Derechos humanos son la pretensión de encontrar unos principios fundamentales, que ayuden a
resolver estos dilemas, en los cuales cada uno pueda fundar sus decisiones.

Naturaleza Jurídica
Tiene sentido preguntarse si son de índole jurídica o si corresponden a esa categoría mestiza
constituida por el Dº natural. Es consistente sin embargo la tesis que ha llevado a muchos teóricos a
sostener que los Dº H. no tiene origen en el ordenamiento jurídico positivo sino en un Dº natural. El
reconocimiento se fue materializando en el desarrollo espiritual de la humanidad. Es por esto que
tales derechos se “descubren” y no se inventan ; se “reconocen” y no se otorgan. Tiene como sujeto
al hombre en cuanto pertenece a la especie que llamamos humana. Si cada hombre es sujeto de
estos derechos, todos se hayan en pie de igualdad en la titularidad de esos derechos. Es al hombre
mismo a quien elegimos como sujeto activo de cada uno de los derechos que componen el catálogo.
Los Derechos Humanos son derechos subjetivos porque se subjetivizan en la persona humana,
corresponden al individuo como tal. Kelsen, para quien el Dº subjetivo es la facultad del sujeto de
poner en movimiento el aparato jurisdiccional, para obtener el cumplimiento de lo que le es debido, y
es también la participación en el proceso de formación de las decisiones concernientes al poder. Dice
Hitters que los derechos humanos tiene una esencia distinta de los derechos subjetivos. Esas
contraposiciones parecían derivar de la pretensión de universalidad de los Dº H., frente a la
subjetividad o individualización que encierra la noción de derecho subjetivo. Los Dº H. tienen como
sustrato material, necesidades humanas socialmente objetivadas. Una distinción fundamental entre
derecho subjetivo entendido como interés jurídicamente protegido y el concepto de Dº H. es que
este último comparta una “universalidad” dentro de las condiciones de “objetivación social”. El
derecho subjetivo no esta constituido en la idea del universal, sino es un cuño que liga al acreedor
versus el deudor y que establece las reglas de resolución de ese conflicto interpartes. La objetivación
social, no apunta, solamente, a la conciencia de necesidad, sino que se refiere sobre todo a los
condicionamientos que se interponen en la satisfacción de la necesidad : obstáculos geográficos de
clima, de suelo, de grado de desarrollo de los medios de producción y de las técnicas productivas, del
atraso, de la dependencia, de la desinformación, etc. El marco social del que hablamos es el de los
países denominados subdesarrollados, en “vías de desarrollo”, “ tercer mundo” o también el de
“países capitalistas dependientes”.
Los derechos humanos quedan subordinados a la prevalencia normativa y jurisdiccional de los Dº
subjetivos. Lo que pretendemos es que se tenga la capacidad de comprender que los Dº h. requieren
de adecuada tutela jurisdiccional, para garantía del acceso y mantenimiento en el uso y goce efectivo
de los Dº H.
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Caracteres
• Fundamentales : porque son anteriores y superiores a cualquier autoridad ; tiene vigencia con
independencia de cualquier autoridad que los otorgue porque son inherentes al hombre.
• Humanos : porque son atribuidos (sin intermediarios) a la persona humana como sujeto de
derechos.
• Universales : los Derechos Humanos son derechos sin frontera, siguen al individuo en todo tiempo
y cualquier lugar que se encuentren.
• Históricos : cambian con el tiempo, es decir que el catálogo de Derechos Humanos se va
agrandando en el decurso temporal.
• Heterogéneos : abarcan desde derechos individuales hasta derechos sociales (voto, revocación de
mandatos, etc.).
• Necesidad : como sustrato material, distinto del interés jurídico que pertenece al derecho
subjetivo.

Parte dogmática de la Constitución.


Resuelve el status de las personas dentro del Estado, en sus relaciones con éste y entre sí. El
constitucionalismo clásico o moderno, siglo XVIII, dio la característica fundamental, al proponer y
perseguir como fin del estado y de su organización constitucional la defensa de los derechos y
libertades del hombre.
Las declaraciones de derechos invistieron al hombre de derechos “frente” o “contra” el estado. Se los
llamó “derechos públicos subjetivos”. La obligación fundamental del Estado consistió en omitir
dañarlos.
Paulatinamente se fue ampliando, hasta :
a) considerar que también los particulares son sujetos pasivos, junto con el Estado, obligados a
respetar los derechos del hombre.
b) añadir a la obligación de omitir violaciones, la de dar o deshacer algo en favor del titular de los
derechos.
El constitucionalismo clásico se completa añadiendo a los tradicionales derechos “civiles”, los que se
han dado en denominar “derechos sociales y económicos”.

Declaraciones, Derechos y Garantías.


La Constitución formal titula a esta parte : Declaraciones, Derechos y Garantías.
1) Declaraciones : son el orden de las normas escritas, enunciados solemnes acerca de distintas
cuestiones. Las declaraciones abarcan, entonces, los principios, las pautas, la ideología de la
Constitución.
2) Derechos : son facultades o prerrogativas reconocidas fundamentalmente a los hombres. Los
derechos inherentes al hombre por su calidad de persona se denominan, tradicionalmente
derechos naturales del hombre, y ahora también derechos personales o derechos humanos. Los
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derechos aparecen “formulados y declarados” en el orden normativo de la constitución formal. Los


derechos son oponibles “erga omnes” (contra todos).
3) Garantías : son instituciones o procedimientos de seguridad creados a favor de las personas,
para que dispongan de los medios que hacen efectivos el goce de sus derechos subjetivos. Estas
son oponibles ante el estado.

Génesis Histórica e Ideológica de la Declaración de Derechos.


El Constitucionalismo moderno puso en boga la costumbre de escribir la declaración de derechos.
¿De dónde surge, o cuál es el origen de tal interpretación formal de los derechos en las
constituciones modernas ?
Se distinguen dos aspectos :
a) Una cosa es el origen o las fuentes ideológicas que han dado contenido a la declaración de
derechos.
b) Otra cosa distinta, es la fuente u origen formales de su constitucionalización escrita. La aparición
histórica de textos escritos donde se declaran los derechos parece derivar de las colonias inglesas
de Norteamérica y de los EE.UU. O sea, que la filiación de la forma legal de la declaración es
americana y no francesa, precediendo a la famosa Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano.

Caracterización de los Derechos y de su Declaración.


La Constitución formal Argentina contiene una declaración de derechos. El texto originario de
1853/1860 se ha completado luego de la reforma de 1957, que incorporó la tónica mínima del
constitucionalismo social. Los arts. claves 14, 14 bis, 20 y 23.

Reforma de 1994.
El art. 7 de la ley 24309, de convocatoria a reforma, prohibía a la Conversión “introducir modificación
alguna a las declaraciones, derechos y garantías”.
Una reseña de las principales contribuciones puede ser la siguiente, siguiendo la clasificación
tradicional de los derechos y garantías.
a) Derechos Políticos : se enuncian las siguientes nuevas figuras :
✔ Derecho de Resistencia a la opresión contra los gobernantes de facto (art. 36).
✔ Derecho al Sufragio (art. 37).
✔ Igualdad real de oportunidades para varones y mujeres en cuanto a la postulación a cargos
electivos y partidarios. A este fin se legitiman las acciones positivas (art. 37). Normas como la
ley 24012, de cupos femeninos mínimos.
✔ Derecho a formar partidos.
✔ Derecho a la iniciativa popular en materia legislativa (art. 39).
✔ Consulta Popular (art. 40).
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b) Derechos Civiles : en estas área quedaron adosadas nuevas prescripciones y otras de reformas
introducidas a la parte “orgánica” de la Constitución Nacional, relativo a la estructuración de los
poderes del estado.
✔ Derechos ecológicos (art. 41).
✔ Derechos del consumidor y del usuario (art. 42).
✔ Derechos de igualdad. El nuevo texto subrayó la tesis de igualdad real de oportunidades y de
trato, en general, para los niños, mujeres, ancianos y discapacitados (arts. 75 inc. 23).
✔ Derechos de los niños y las madres (art. 75 inc. 23).
✔ Derechos de los trabajadores (principio de justicia social, formación profesional, etc.) (art. 75
inc. 19).
✔ Derechos de los indígenas (art. 75 inc. 17).
✔ Derechos de los educandos (art. 75 inc. 19).
✔ Derechos de los autores (art. 75 inc. 19).
✔ Derechos emergentes de los instrumentos internacionales (convenciones, tratados,
declaraciones) (art. 75 inc. 22).
a) Garantías Constitucionales : el nuevo art. 43 trató explícitamente tres garantías.
✔ Acción de Amparo.
✔ Habeas Data.
✔ Habeas Corpus.

Partes Fundamentales.
La caracterización de la declaración de derechos y de los derechos que ella reconoce, es la siguiente :
a) Hay derechos enumerados, expresamente reconocidos -por ej. los del art. 14- y derechos no
enumerados o implícitos -por ej. los aludidos por el art. 33-
b) Los derechos civiles o “del hombre “, en cuanto persona pertenecen tanto a nacionales o
ciudadanos cuanto a extranjeros.
c) Los mismos derechos reconocidos a todos los habitantes, obligan como sujeto pasivo tanto al
estado federal como a las provincias. (Art. 5 y 8 de la C. N. De esto surge que :
1) ni el estado federal, ni las provincias pueden violar o desconocer la declaración de derechos
contenida en la Constitución Nacional.
1) que esta declaración rige territorialmente en todo el país y personalmente para todos los
habitantes.
d) Los derechos que la Constitución Nacional reconoce no son absolutos sino relativos. Ello quiere
decir que son susceptibles de reglamentación y de limitación, sea para coordinar el derecho de
uno con el derecho de otro, sea para que se cumplan su funcionalidad social en orden al bien
común. Esto surge del art. 14, 14 bis, 18 y 28.
e) En orden a la interpretación de los derechos, la Corte Suprema tiene dicho que la igual jerarquía
de las cláusulas constitucionales requiere que los derechos fundados en cualquiera de ellas, deban
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armonizarse con los demás que consagran los otros preceptos constitucionales, ya sea que versen
sobre los llamados derechos individuales o sobre atribuciones estatales.
f) Todas las normas que declaran derechos gozan de igual rango. Haya que afirmar con el derecho
judicial de la Corte, que si hay conflicto entre valores jurídicos contrapuestos, se debe preferir el
de jerarquía mayor.
g) El goce de los derechos en nuestro estado no puede subordinarse a la reciprocidad que
eventualmente otorguen estados extranjeros en situaciones equivalentes a las protegidas en
nuestra jurisdicción interna.
h) El derecho internacional que se incorpora al derecho interno puede, crear derechos y obligaciones
directas para los particulares.
La relatividad de los derechos presta base constitucional a la teoría del abuso del derecho, dicha
teoría presupone admitir que los derechos tienen o deben cumplir una función social, todo derecho
subjetivo arraiga y se ejerce en el marco de una convivencia social, conde la solidaridad impide
frustrar la naturaleza social del derecho.

Los Derechos Subjetivos y la Responsabilidad del Estado.


El derecho judicial de la Corte admite que puede existir responsabilidad indemnizatoria del estado,
cuando su actividad ha sido lícita o legítima. Tal responsabilidad procede sin que con su ejercicio se
haya originado un perjuicio a los particulares.
a) como principio, la actividad lícita no ofende (precisamente por su licitud) a la Constitución.
b) si versa sobre políticas gubernamentales, pueden estas escapar al control judicial, en cuanto a su
convivencia, oportunidad, etc.
c) pero si afecta un derecho adquirido o se causa daño, la actividad lícita engendra responsabilidad
del estado para indemnizar. Dejar desprotegido el derecho afectado o el daño causado, es
inconstitucional, y no deparar indemnización significa violación de la Constitución en perjuicio del
particular. Sobre este aspecto de la lesión y su indemnización, procede la intervención del poder
judicial.

El Sujeto Activo o Titular de los Derechos.


Los derechos suelen denominarse derechos individuales o derechos humanos. Queda individualiza su
titular o sujeto activo, que es el hombre.
Toda persona que se halla en el territorio argentino, cuenta con el amparo constitucional de esos
derechos fundamentales.
Se reconoce como sujeto titular a una asociación a la que se depara la calidad de sujeto de derecho.
El sujeto activo de los derechos reviste importancia por :
a) en cuanto a la promoción del control de constitucionalidad, desde que la jurisprudencia tiene
establecido que sólo el titular actual del derecho que se pretende violado puede peticionar y
obtener el ejercicio de aquel control.
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b) en cuanto a la renuncia, ya que el titular puede, en principio renunciar a su derecho ; habiendo


admitido la jurisprudencia que ello es viable en materia de derechos patrimoniales, interpretando
que la renuncia se presume si el titular del derecho no articula la cuestión de constitucionalidad en
defensa de su derecho presuntamente agraviado.

El Sujeto Pasivo de los Derechos.


El sujeto pasivo es aquel ante quien el sujeto titular o activo hace valer u opone su derecho para que
haga, dé, u omita algo. Los derechos existen frente a un doble sujeto pasivo :
➢ el estado (federal y provincial).
➢ los demás particulares.
La trascendencia de esta dualidad en el sujeto pasivo radica en que :
➢ cualquier actividad -proveniente del estado o de personas o grupos privados- que lesiona derechos
subjetivos, es inconstitucional.
➢ las garantías se deparan para proteger derechos tanto, cuando su violación proviene de actividad
estatal como cuando emana de actividad privada.

El ámbito Territorial y Personal de Aplicación de la Declaración de Derechos.


Los derechos reconocidos en la Constitución están deparados a favor de los hombres que componen
la población, mientras están en territorio de nuestro estado. El criterio queda avalado con las normas
constitucionales que hablan de derechos de los “habitantes”.
El extranjero residente fuera del país, no obstante no ser habitante, está protegido por la
Constitución cuando realiza actos, adquiere derechos o contrae obligaciones en él.

Declaraciones, Tratados y Convenciones Internacionales.


Como regla general se establece que los tratados vigentes en el derecho interno tienen jerarquía
supralegal. Algunos tratados sobre derechos humanos, luego de ser aprobados y una vez cumplido el
requisito de la mayoría especial de las dos terceras partes del total de los miembros de cada cámara,
gozan de jerarquía constitucional. Ciertos tratados sobre derechos humanos, gozan de jerarquía
constitucional.
Declaración americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la IX Conferencia
Internacional Americana celebrada el 2 de mayo de 1948 en Bogotá, Colombia. Se menciona
explícitamente que los pueblos americanos han dignificado a la persona humana al reconocer en sus
constituciones que “las instituciones jurídicas y políticas tienen como fin principal la protección de los
derechos esenciales del hombre”.
La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptaba y proclamaba la Declaración Universal de
Derechos Humanos. En ella se aspiraba a que, “inspirándose constantemente” en sus cláusulas, se
promoviera mediante la enseñanza y la educación el respeto a los derechos y libertades allí
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consagradas y se asegurara, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, “su


reconocimiento y aplicación universales y efectivos”.
“La Convención sobre la Eliminación de Todas la Formas de Discriminación contra la Mujer” y “La
Convención sobre los Derechos del Niño”. No solo se ha requerido constitucionalizar tales tratados,
sino que, se ha dispuesto facultar al Congreso el dictado de las llamadas medidas de acción positiva,
entre otros, en favor de las mujeres y de los niños.
En el haz de derechos que estas Convenciones reconocen, el primero y más importante de todos, que
es el Derecho a la Vida.
El Pacto de San José de Costa Rica es aún más expresivo :
“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida”.
“...este derecho estará protegido por la ley, en general a partir del momento de la concepción”.
Por un lado cabe mencionar a la mayoría de las constituciones provinciales posteriores a 1983, y por
otro, de mayor importancia (por emanar de un órgano legislativo federal), la ley 23849, por la que se
aprobó por unanimidad en ambas cámaras la Convención sobre los Derechos del Niño. El Congreso
Nacional estableció : “niño es todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18
años”.
La protección del niño requiere, como es obvio, la de la madre.
Así lo señala la Declaración Americana en su art. 7 ; la Declaración Universal en su art. 25 y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su art. 10.

Derecho a la Expresión.
Se encuentra nítida y generosamente consagrado en los principales tratados internacionales. La
Declaración Americana en su art. 4 señala que “toda persona” tiene derecho a la libertad de
investigación, de opinión y de expresión y de difusión del pensamiento por cualquier medio, criterio
que se reitera en los arts. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y que, ha recibido en
el ámbito, un especial protección por el derecho jurisprudencial argentino.
Este derecho no es absoluto. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad
social y política del hombre, de suerte que si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes
expresan la dignidad de esa libertad.
“Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral que los apoya conceptualmente y
los fundamentan”.
El límite mínimo -y también máximo- del derecho de libertad de expresión no es otro que el de la
dignidad de la persona, la que puede verse afectada por un mal uno de aquella.
Los derechos humanos, otorgan al afectado “por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en
su perjuicio a través de los medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público
en general”, el derecho “a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en
las condiciones que establezca la ley”.
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Tal derecho se concede a posteriori de la publicación, por lo que en un modo alguno podría
verificarse la afectación a la libertad de prensa. Pero tal ejercicio de la libertad de expresión no lo
libera de “ulteriores responsabilidades”, si la hubiere. Si grande es la libertad, grande debe ser la
responsabilidad.

Los Tratados se constitucionalizan en las condiciones de su vigencia.


Los tratados incorporados a la Constitución Nacional, se incorporan en las condiciones de su vigencia,
tal y como rigen en nuestro derecho.
La vigencia de dichos tratados para la Argentina ha de entenderse de conformidad con el modo en
que nuestro país “manifestó su consentimiento” en obligarse por aquellos, es decir, de conformidad
con la declaración manifestada en el denominado instrumento de ratificación, y en el que se explicitan
las reservas y declaraciones interpretativas en relación a cada uno de los tratados de que se trate. La
ratificación es el acto internacional mediante el cual el estado manifiesta en forma definitiva su
voluntad de obligarse por el tratado. Nace a partir del momento en que los estados negociadores
canjean estos instrumentos a partir del momento del deposito del instrumento ante la persona
designada para tal función en el cuerpo de tratados.
En nuestro sistema corresponde al Poder Ejecutivo Nacional.
El inc. 14 del art. 86, otorga al Poder Ejecutivo la facultad de negociar tratados con potencias
extranjeras. Al Congreso corresponde, con carácter previo, la aprobación de los tratados que se trate,
mediante la sanción de una ley.
Las reservas son, de acuerdo al art. 2, apartado d) de la Convención de Viena sobre los Derechos de
los Tratados, aquellas “...declaraciones unilaterales, cualquiera que sea su enunciado o
denominación, hecha por un estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a
él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su
aplicación a ese estado”.
Admitir una reserva no importa desnaturalizar el sentido último de los tratados. Una reserva sólo es
válida en la medida que resulte compatible con el objeto y el fin de la Convención de que se trate
(art. 19 Convención de Viena).
Las reservas y declaraciones se refieren a los siguientes aspectos :
✔ cuestiones referidas al inicio de la vida humana : “se extiende por niño todo ser humano
desde el momento de su concepción y hasta los 18 años.
✔ cuestiones referidas a los derechos de los niños.
✔ cuestiones referidas a la irretroactividad de la ley penal.
✔ cuestiones referidas a la aplicación de penas y a la libertad personal : cuando aquellas
sean consecuencias de un hecho penalmente ilícito anterior independiente.
✔ cuestiones referidas a la defensa en juicio.
✔ cuestiones referidas al derecho de propiedad y a la expropiación.
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Declaraciones en la Constitución de Río Negro.


Se encuentran en la Sección Segunda, Capítulos I, II y III y las Garantías en el Capítulo IV.
Capítulo I : artículos 14 y 15. El primero se refiere a la operatividad y el segundo se refiere a la
reglamentación. Facultades implícitas.
Capítulo II : Derechos Personales, artículos 16 al 30.
Capítulo III : Derechos Sociales.
Capítulo IV : Garantías Procesales Específicas.
Amparo, Habeas Corpus. Mandamiento de Ejecución y de Prohibición. Artículo 43, 44 y 45.
Declaraciones en la Constitución de Neuquén.
Primera Pare. Capítulo I. artículos 12 a 51.
Derechos :
Capítulo II. Garantías Sociales. Artículos 52 a 63.
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BOLILLA Nº VII. Por Bidart Campos

PUNTO 7. 1. TRATADOS DE INTEGRACIÓN. Concepto de Tratado. La integración: análisis


del concepto. Derecho Comunitario : presupuestos, naturaleza jurídica, principios,
caracteres.- Derecho Comparado.-

Concepto de Tratado : se entiende por tratado a cualquier acuerdo de voluntades susceptible de


producir efectos jurídicos, concertados entre sujetos de la comunidad internacional.
La Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados entiende en sentido estricto por
tratado a “todo acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regido por derecho
internacional”.

Una nueva forma de relación : la integración.


En Latinoamérica esa integración surge como una medida de autodefensa de varios países que tienen
intereses y problemas comunes, frente a la existencia de grandes unidades económicas en el ámbito
internacional.
El término “integrar” nos lleva a hablar de partes que forman un todo en la búsqueda de un interés
compartido.
Entonces, cuando hablamos de integración entre países nos referimos a las normas y estructuras
institucionales tendientes a establecer entre los miembros de una comunidad, un sistema de
solidaridad en el desarrollo económico y social de cada estado parte. A través de la homogeneización
de su legislación, de medidas concretas que facilitan la circulación de personas, bienes y servicios en
el ámbito integrado y de políticas comunitarias frente a terceros países.
Un proceso de integración conlleva la decisión política de modificar principios estructurales,
esenciales o sustantivos del Estado, para llevar a la práctica el compartir con otros estados. Necesita
un pensamiento político que no se limite a lo económico y cuantitativo que replantee los problemas
de la sociedad, que sea un proyecto de reforma de pensamiento, de educación, de solidaridad, de
calidad de vida, de convivencia. Se necesita una apertura a una mentalidad universalista no sólo en el
gobierno, sino también en la población. Se persigue la integración no para menoscabar a las naciones
sino porque se considera que a través de ella se ha de lograr un beneficio mayor, económico, social y
cultural para cada estado en particular.
Al surgimiento de la comunidad tampoco se llega fácilmente, sino que es un proceso, un itinerario
que comienza con la formalización de un tratado de integración.
En el tránsito hacia esta última etapa se suceden diversos estadios en los cuales se va avanzando
paulatinamente para que las estructuras e instituciones de los estados se acomoden a la nueva
realidad.
Varias son las etapas que se pueden diferenciar :
✔ Zona de libre tránsito y libre comercio.
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✔ Unión tarifaria.
✔ Unión aduanera.
✔ Mercado común.
✔ Comunidad económica.
✔ Unidad monetaria.

La comunidad presupone estados soberanos y democráticos.


Los soberanos deben tomar la decisión de transferir algunos de sus derechos a un organismo
supraestatal lo que implica pérdida parcial de soberanía, y al mismo tiempo un cambio cualitativo,
porque se amplía esa soberanía, siguen siendo estados soberanos que participan en el poder de
decisión de esa organización comunitaria, pero la ejercen conjuntamente.
Democráticos, porque la integración es un sistema de organización de la administración y de la
economía que debe ser compatible con los sistemas de organización política de los países miembros y
sólo prospera en una organización política que procura la libertad participativa y descentralización del
poder, donde existe mercado y estado, competencia y control, libertad y solidaridad.
Asimismo, debe desarrollarse un procedimiento judicial que controle regiones sectoriales. La actividad
comunitaria también produce de modo directo o indirecto, consecuencias de tipo jurídico ; surgen
derechos y prerrogativas entre las partes intervinientes, traduciendo una relación jurídica entre los
miembros de la comunidad, los individuos y la comunidad, los individuos entre sí, y la comunidad
frente a otros estados que también es objeto de estudio del derecho comunitario.

Naturaleza jurídica de la comunidad.


La Comunidad es una creación de derechos (tiene personalidad jurídica) por basarse en tratado
internacionales. El tratado sería su constitución, y el derecho comunitario, el derecho constitucional
de la comunidad. No es un estado, pues carece de poder directo de coerción y ejercicio del poder de
policía, su infraestructura administrativa es limitada, y debe apoyarse en los estados miembros que la
crearon. Es un sistema basado en la solidaridad, en donde se sumo para todos igualitariamente y se
crean órganos supranacionales que se apoyan en el derecho originado por los mismos países
integrantes.
a) Goza de personalidad jurídica internacional.
b) Dispone de capacidad de ejercer derechos y asumir obligaciones dentro del marco de los objetivos
a alcanzar.
c) Derecho a ejercitar acciones ante tribunales y responsabilidad internacional activa y pasiva.
d) Puede celebrar acuerdos y tener representación diplomática.
e) Tiene capacidad para participar en organizaciones y conferencias internacionales.
Tiene dos tipos de responsabilidad, la de la comunidad y la de los estados miembros.
La comunidad tiene responsabilidad ante los demás países y ante perjuicios que puedan dañar a
individuos o países miembros de la misma.
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Asimismo como los estados siguen siendo soberanos continúan controlando sus relaciones exteriores,
si bien trata de adoptarse una posición común a todos.
Principios del Derecho Comunitario.
✔ Económico : el modelo requiere de dos estados con intereses de integración política y
económica ; y un límite máximo : que no sean todos los estados.
✔ Institucional : la comunidad presupone la existencia de organizaciones supranacionales que han
recibido poder delegado de los estados miembros -delegación de competencias y jurisdicciones-.

Caracteres del Derecho Comunitario.


✔ Autonomista : es un derecho primario no derivado pero de calidad supletoria de coronar la
jerarquía de los textos normativos de cada uno de Estados en sus relaciones comunitarias.
✔ Subjetivista : es un derecho de persona y no sobre las cosas (personas públicas y privadas).
✔ Contractualista: nace de los tratados internacionales.
✔ Estructuralista : crea una organización supranacional.
✔ Integracionista : es un carácter de raíz constitucional.
✔ Progresividad: se refiere a la formación gradual de la integración que tiene su razón de ser en
las dificultades de orden económico y jurídico que plantea.
✔ Reciprocidad : es la correspondencia mutua de un estado con otro. Las competencias que
deleguen al organismo supranacional deben ser las mismas por parte de todos los miembros
integrantes y esta es la base para que el sistema sea comunitario.
✔ Igualdad : entre las partes se salvaguarda la soberanía en la medida en que se integren en una
institución supranacional con participación igualitaria de todos los estados.
✔ Solidaridad : es la protagonista de este sistema. Cada uno aporta lo que tiene para lograr el
progreso de todos.
Es importante y necesario que cada país miembro tenga apertura hacia este modelo mediante un
sistema constitucional adecuado. Nuestro país en su reforma a la Constitución Nacional de 1994, en
el art. 75 inc. 24, ha abierto la posibilidad de la firma de tratados de integración.

Presupuestos.
✔ Político : (Estado democrático) la comunidad exige participación y representación. La estructura
supranacional debe nacer a imagen y semejanza de la democracia interior de cada estado
miembro.
✔ Económico : el modelo requiere como mínimo la existencia de dos estados con intereses dado
que las propias leyes supremas permiten expresamente la real integración de los Estados.

Derecho Comparado.
EUROPA.
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El Tratado de Roma, en marzo de 1957, dio origen a la Comunidad Económica Europea, estaban en
diferente situación con respecto a su ordenamiento constitucional.
Tres de esos países contenían en sus constituciones preceptos claros de limitación a su soberanía con
la finalidad de servir a la comunidad internacional. La Ley Fundamental de la República Federal
Alemana (art. 24) : “La federación podrá transferir por vía legislativa los derechos de Soberanía a
Instituciones Internacionales”, agregando el art. 25 : “Las normas generales del derecho internacional
público son partes integrante del derecho federal, normas que tienen primacía sobre las leyes y
constituyen fuente directa de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal”.
En el Preámbulo de la Constitución de Francia de 1946, se disponía que “bajo la reserva de
reciprocidad, Francia consiente en las limitaciones de soberanía necesarias a la organización y a la
defensa de la paz”.
La de Italia (1947) en su art. 11 dice que “en condiciones de reciprocidad con los demás estados,
acepta las limitaciones de su soberanía que sean necesarias para el establecimiento de un orden que
asegure la paz y la justicia entre las naciones”.
En la Constitución de los Países Bajos, se introdujeron en 1956, normas que posibilitan el
adecuamiento constante del orden jurídico interno al orden internacional. En su texto de 1963
dispone que cuando el desarrollo del orden jurídico internacional lo haga necesario, un tratado podrá
dejar sin efecto las disposiciones de la Constitución (art. 63), y que las leyes vigentes en el Reino no
serán aplicables cuando sean incompatibles con las disposiciones de los acuerdos internacionales que
tengan fuerza obligatoria para toda persona, habiéndose concertado o no, después de la aprobación
de tales leyes (art. 66).
Hoy, todas las constituciones europeas han adaptado sus normas al derecho comunitario y han
prevista la solución de este problema.
La española establece en su art. 96 : “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez
publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo
podrán ser derogadas, modificadas y suspendidas en la forma prevista en los mismos tratados o de
acuerdo con las normas generales del derecho internacional.
La Constitución francesa de 1958 dice en su art. 55 : “Los tratados o acuerdos debidamente
ratificados o aprobados tendrán, desde el momento de su publicación, una autoridad superior a la de
las leyes, a reserva, para cada acuerdo o tratado, de su aplicación por la otra parte”.
Con respecto al funcionamiento de la Comunidad Europea, los autores consultados coinciden en
sostener que en caso de conflicto entre diferentes sistemas de legalidad de la Comunidad y de los
Estados, debe resolverse por la primacía del derecho comunitario.

CENTROAMÉRICA.
El proceso de integración también se va realizando. Luego del Tratado General de Integración
Económica Centroamericana (1960), cuyo fin principal era constituir la Unión Aduanera, se firmó en
1962, por los países centroamericanos, menos Panamá, la Carta de la Organización de Estados
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Centroamericanos (ODECA). Por la Carta se establece que Costa Rica, Nicaragua, Honduras, El
Salvador y Guatemala son una Comunidad Económica Política que aspira a la integración de
Centroamérica. Tiene órganos supranacionales similares a la Comunidad Europea, aunque no es
obligatoria someter los conflictos de los estados a su decisión.
Es interesante destacar que, salvo Costa Rica, los países centroamericanos contienen en sus
constituciones normas que permiten los más amplios acuerdos, incluso para restablecer la República
de Centroamérica, pues algunas de ellas reconocen, como la de Honduras, que ésta es “un estado
disgregado de la República Federal de Centroamérica”.
El derecho comunitario, se considera como fuente del derecho y se interprete ya que el Tratado
General engendraba facultad en sus órganos “para generar normas de conductas obligatorias para los
Estados y en los Estados”.

LATINOAMÉRICA.
En febrero de 1967 se realizó en Bogotá una Mesa Redonda cuyo objeto fue estudiar las cuestiones
constitucionales que plantea la integración de América Latina.
La Mesa Redonda llegó a la conclusión, para expresarlo en términos generales, de que las
disposiciones constitucionales latinoamericanas vigentes en esa época no eran incompatibles con la
atribución a organismos internacionales de competencia para tomar decisiones “erga omnes”, y que
esa atribución de competencias lejos de menoscabar la soberanía nacional, contribuía a reafirmarla. A
pesar de esto, recomendó como útil y provechoso que “los estados incorporen a sus constituciones,
disposiciones adicionales que reflejen en su normatividad las realidades presentes y las perspectivas
futuras del destino comunitario latinoamericano”.
Ya en 1965, el presidente de Chile proyectó reformas constitucionales cuyo art. 17 proponía un
agregado al art. 43 de la Constitución, por el que “con el voto conforme de la mayoría de los
diputados y senadores, en actual ejercicio, podrán aprobarse tratados que asignen, en condiciones de
reciprocidad, determinados atributos o competencias a instituciones supranacionales, destinadas a
promover y consolidar la integración de las Naciones de América Latina”.
La Constitución del Brasil, enuncia en su art. 3 que la actividad gubernamental del Estado Federal
debe tender a “garantizar el desarrollo nacional”, y en su art. 4 dice : “La República Federal del Brasil
buscará la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina, con
vistas a la formación de una comunidad latinoamericana de naciones”. No obstante, esta Constitución
ha sido señalada en el derecho constitucional comparado como un ejemplo contrario a la tendencia
generalizada hacia la apertura de los mercados, en especial en relación con aquellos en los que existe
un proceso de integración en marcha (MERCOSUR).
Esta observación se basa en el hecho de que su Carta Magna dispone el monopolio de áreas
consideradas vitales para la economía del país, como la minería, el transporte y otros servicios que
quedan pues exclusivamente en manos brasileños (arts. 177 y 178).
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El mejor modo de dar cabal vigencia al principio de integración, es hacer prevalecer el art. 4,
admitiendo que las limitaciones de los arts. 177 y 178, no pueden entorpecer u obstaculizar la
integración económica y política del Brasil con los restantes países de América Latina. Una
interpretación diferente, esto eso, sostener la aplicación a ultranza de los arts. 177 y 178 de la
Constitución, incluso imponiendo sus limitaciones a las empresas nacionales de los países socios del
MERCOSUR, convertirá al art. 4 de la misma, en letra muerta.
La Constitución de la República del Paraguay, sancionada y promulgada en junio de 1992, dispone en
art. 143, que el Estado, en el ejercicio de las relaciones internacionales, se ajustará, entre otros, al
principio de cooperación.
La norma constitucional del Uruguay, preceptúa en su art. 4 el principio de soberanía, por la cual se
reconoce a la Nación, la potestad exclusiva de dictar las leyes que regirán en el territorio. La
consagración de este principio básico de organización estatal no obsta a que se llevan a cabo
procesos de integración que deleguen facultades legisferantes a órganos supranacionales.
La reforma de 1967 incorporó en su art. 6 en segundo inciso relacionado con la integración cuyo
texto reza : “La República procurará social y económica de los Estados Latinoamericanos,
especialmente en lo que se refiere a la defensa de sus productos y materias primas. Asimismo
propenderá a la efectiva complementación de los servicios públicos”. En el mismo art. 6 se proponen
cláusulas de solución de controversias a través del arbitraje u otros medios pacíficos en todos
aquellos tratados que celebre el Estado uruguayo con el exterior.

PUNTO 7.2. LA EXPERIENCIA EUROPEA DE INTEGRACIÓN. LA CONSTRUCCIÓN DE LA


COMUNIDAD EUROPEA, PRINCIPIOS Y FUNDAMENTOS, INSTITUCIONES Y ÓRGANOS. LA
COMUNIDAD EUROPEA COMO FENÓMENO JURÍDICO.

La experiencia europea.
El total desmoronamiento de Europa fue lo que permitió dar un impulso a la idea de un nuevo
ordenamiento europeo. La primera piedra para la realización de la Comunidad Europea, fue un
proyecto destinado a la unificación de la industria europea del Carbón y del Acero. Este plan se
transformó en realidad con la conclusión del tratado que constituyó la COMUNIDAD ECONÓMICA
DEL CARBÓN Y DEL ACERO (CECA), del 18 de abril de 1951 (TRATADO DE PARIS), y su entrada
en vigor el 23 de julio de 1952. Como colofón, unos años más tardes se creaba mediante los
TRATADOS DE ROMA, del 25 de marzo de 1957, LA COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA (CEE)
y la COMUNIDAD EUROPEA DE ENERGÍA ATÓMICA (CEEA o EURATOM) . Los estados
fundadores de estas comunidades fueron Bélgica, La República Federal de Alemania, Francia, Italia,
Luxemburgo y los Países Bajos. Luego, en 1973 Dinamarca, Irlanda, y el Reino Unido adhirieron a la
Comunidad. Grecia se incorporó en 1981, España y Portugal lo hicieron en 1986.
Después de la entrada en vigor de los TRATADOS DE ROMA, EN 1958, existen tres comunidades
distintas, cada una de ellas basada en su propio tratado. Persiguen los mismos objetivos de base que
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figuran en los preámbulos de los tres tratados : la realización de una Europa organizada, el
establecimiento de los fundamentos de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos europeos,
y un esfuerzo común para contribuir al bienestar de sus pueblos. Por todo ello, en 1978, el
Parlamento se propone designar a las tres comunidades mediante la expresión “COMUNIDAD
EUROPEA”. El ordenamiento jurídico de la comunidad está constituido por tratados comunitarios,
que cada año conforman decisiones que influyen directamente en la realidad de los estados miembros
de la Comunidad y de sus nacionales.
La constitución de la comunidad europea.
Toda sociedad tiene una Constitución que define su sistema político ; a través de ella se establecen
las relaciones de los miembros entre sí frente al conjunto, se fijan los objetivos comunes y se
establece el procedimiento a seguir para la adopción de decisiones obligatorias. La CE es una
sociedad de estados a la que han sido transferidos una serie de funciones y de tareas ; su
constitución es asimilable a la Constitución de un estado.
La Constitución de la Comunidad resulta de un conjunto de normas y valores fundamentales que los
responsables deben acatar imperativamente, y que figuran en los tratados y en los actos jurídicos
adoptados por las instituciones, o que en parte derivan de la costumbre.
El ordenamiento jurídico comunitario se asemeja a la organización institucional de un estado. En esta
organización se han transferido ciertos campos de actividad de carácter esencial para los estados,
desde éstos a la comunidad. La CECA es competente para la gestión comunitaria de la industria del
carbón y del acero, a la CEEA le corresponden las funciones comunes relativas al sector de la
investigación y utilización de la energía nuclear. La CEE tiene como misión conducir a los estados
miembros hacia una comunidad, mediante el establecimiento de un mercado común que una a los
mercados nacionales de los estados miembros, y mediante la aproximación progresiva de las políticas
económicas nacionales.
Los tratados se limitan a determinar el alcance de las competencias de acción conferidas. El alcance
de las competencias así transferidas, tiene unos límites que varían según el tipo de funciones
confiadas a la CE.
A partir de las competencias que les han sido conferidas, las instituciones comunitarias pueden
adoptar actos en calidad de legislador comunitario, jurídicamente independiente de los estados
miembros ; se trata de un derecho comunitario aplicable uniformemente en todos los países de la CE.
Para describir su naturaleza jurídica, se ha impuesto en la terminología jurídica el concepto de
“supranacionalidad”, con el cual se pretende expresar el hecho de que la comunidad es una
organización particular dotada con derechos soberanos y con un ordenamiento jurídico
independientemente de los estados miembros al que están sometidos, en los campos que les han
sido atribuidos, tanto los estados como sus nacionales.

Principios fundamentales de la CE.


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Entre ellos se encuentran : la consecución de una paz duradera, la unidad, la igualdad, la libertad, la
solidaridad y la seguridad económica y social.

Las instituciones y órganos de la CE.


La ejecución de las tareas encomendadas a las tres comunidades europeas CECA, CEE y EURATOM,
es competencia de cuatro instituciones : El Parlamento Europeo, el Consejo de Ministros, la Comisión
y el Tribunal de Justicia, así como el Comité Económico y Social y del Tribunal de Cuentas.
Hasta 1967 las tres comunidades tenían Comisiones ejecutivas distintas y Consejos de Ministros
independientes desde 1958. Desde entonces existe una Comisión única y un Consejo único que
ejercen la totalidad de las atribuciones anteriormente encomendadas a las antiguas instituciones.

Los órganos auxiliares de la comunidad europea.


Ellos son el Comité Económico y Social, el Banco Europeo de Inversiones, y el Tribunal de Cuentas
Europeo.

La comunidad como fenómeno de derecho.


Solamente el derecho comunitario puede ser capaz de dar vida y realizar la organización institucional
de la CE. La comunidad es desde tres puntos de vista un fenómeno de derecho : es una creación de
derecho, es una fuente de derecho, y un ordenamiento jurídico.

La comunidad es una creación de derecho.


Sólo una unión consensuada tiene posibilidades de perturbar. Una unión que se basa en valores
fundamentales tales como la libertad e igualdad, y que sea preservada y realizada mediante el
derecho. Esta es la base que subyace en los Tratados constitucionales de la CE.

La comunidad es una fuente de derecho.


La expresión “fuente de derecho”, tiene un doble significado. En su primera acepción significa la
“razón de ser del derecho”, es decir, el motivo de su creación. En este sentido, serían fuente del
derecho comunitario la solidaridad internacional y la voluntad de preservar la paz y crear una Europa
mejor, vía la interpenetración económica. La CE debe su existencia a estos dos elementos.
En la terminología jurídica se entiende por fuente del derecho, el origen y fundamento del derecho.
✔ Los tratados constituyentes como derecho primario comunitario :
En primer lugar, cabe citar los tres tratados que constituyen las comunidades. Dado que se trata
de un derecho que ha sido creado por los estados miembros, ha sido denominado derecho
comunitario primario. Estas disposiciones definen esencialmente los objetivos y órganos motores
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de la CE y establecen un calendario para la realización de esos objetivos. Crean instituciones y


órganos que tienen por misión el completar el marco creado en favor del interés comunitario y a los
que se les confieren, a tales efectos, poderes legislativos y administrativos.
✔ Los actos jurídicos comunitarios, derecho comunitario derivado :
Se llama derecho comunitario derivado, al creado por las instituciones comunitarias a partir de
los tratados. Se trata de un sistema de actos jurídicos comunitarios cuya concepción debió realizarse
al crearse la comunidad.
No se debía interferir más de lo necesario en los ordenamientos jurídicos nacionales. El conjunto del
sistema normativo-jurídico de la CE obedece al principio según el cual las normativas nacionales
deben ser reemplazadas por un acto comunitario cuando sea necesaria una normativa común a todos
los estados miembros. Sin embargo, cuando no exista esta necesidad, deben tenerse en cuenta los
ordenamientos jurídicos nacionales existentes.
✔ Los tratados internacionales de la CE :
La tercer fuente del derecho comunitario está vinculada al papel de la comunidad a escala
internacional. Siendo uno de los polos del mundo, Europa no puede limitarse a administrar asuntos
internos, debe igualmente esforzarse en desarrollar sus relaciones económicas, sociales y políticas
con otros países del mundo. A tal efecto, la CE celebra acuerdos internacionales con los países “no
miembros” de la comunidad y otras organizaciones internacionales, que van desde los tratados de
cooperación completa en los campos comercial, industrial, técnico y social, a los acuerdos sobre el
comercio de ciertos productos.

La comunidad como ordenamiento jurídico.


Regula las relaciones entre las instituciones de la CE y establece los procedimientos para la toma de
decisiones. Le otorga el poder de actuación mediante reglamentos, decisiones generales, directivas,
recomendaciones, y decisiones individuales.
El derecho comunitario determina también las relaciones entre la CE y sus estados miembros ; estos
últimos deben tomar todas las medidas apropiadas para cumplir las obligaciones que les incumben en
virtud de los tratados o de los actos de las instituciones comunitarias. Les corresponde ayudar a la
comunidad a llevar a bien su misión y abstenerse de todas las medidas que puedan poner en peligro
la realización de los objetivos de los tratados.
a) El lugar del derecho comunitario en el conjunto del sistema jurídico. Instituyendo la
comunidad, los estados miembros han limitado sus poderes legislativos soberanos y han creado
un conjunto jurídicos específico que les vincula, al igual que a sus nacionales. Estos derechos
afectan a los mismos individuos, siendo cada uno a la vez ciudadano del estado y ciudadano de la
comunidad ; además, hay que tener en cuenta que el derecho comunitario sólo puede tener vida
en la medida que es aceptable por los ordenamientos jurídicos de los estados miembros. los
ordenamientos jurídicos comunitario y nacionales son interdependientes y están entrelazados unos
con otros.
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b) La cooperación entre el derecho comunitario y el derecho nacional. Las relaciones entre


estos dos ordenamientos jurídicos se caracterizan en primer lugar por el hecho de que cooperan,
se ayudan y se completan mutuamente. El ordenamiento jurídico comunitario no está en
condiciones de realizar por sí solo e íntegramente los objetivos de la comunidad. Es así que las
instituciones de los estados miembros : poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, deben no sólo
respetar los tratados comunitarios y las disposiciones de ejecución dictadas por las instituciones
comunitarias, sino también ponerlas en práctica y darles vida.
c) El conflicto entre el derecho comunitario y el derecho nacional. Es siempre el caso de
cuando una disposición del derecho comunitario da a los ciudadanos derechos y obligaciones
directos en contradicción con una norma nacional. Este problema plantea dos cuestiones :
✔ la aplicabilidad directa del derecho comunitario. La aplicabilidad directa del derecho
comunitario significa ante todo que éste confiere directamente derechos e impone
directamente obligaciones, no sólo a las instituciones comunitarias y a los estados miembros,
sino también a los ciudadanos de la comunidad. En su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia de
la CE ha establecido que “la comunidad constituye un nuevo ordenamiento jurídico, cuyos
sujetos no son únicamente los estados miembros, sino también sus nacionales. Por
consiguiente, el derecho comunitario, con independencia de la legislación de los estados
miembros, a la vez que crea obligaciones para los particulares, está igualmente destinado a
engendrar derechos que forman parte de su patrimonio jurídico”.
✔ la primacía del derecho comunitario. El conflicto entre el derecho comunitario y el
derecho nacional sólo podrá resolverse mediante el reconocimiento de la primacía del primero
sobre el segundo, de forma que el derecho comunitario pase a sustituir en los ordenamientos
jurídicos de los estados miembros aquellas disposiciones nacionales que se separan de una
disposición comunitaria.
PRIMERO : Los estados miembros han transferido definitivamente derechos soberanos a una
comunidad creada por ellos y no pueden posteriormente retractarse de esta transferencia mediante
medidas unilaterales incompatibles con el concepto de Comunidad.
SEGUNDO : El tratado sanciona el principio en virtud del cual ningún estado miembro puede
oponerse a la aplicación uniforme ni a la validez del derecho comunitario en el conjunto de la
Comunidad.
“En este ensayar, poner a prueba, y tener la capacidad de cambiar, se funda y concreta la
idea de progreso, motor primero y último de toda comunidad política, ya sea en forma de
estado tradicional o como una comunidad de naciones”.

PUNTO 7. 3. LA EXPERIENCIA ARGENTINA. Antecedentes hasta el Tratado de Asunción.


MERCOSUR : objetivos, estructura orgánica, mecanismo de solución de controversias,
arancel externo común, futuras integraciones.
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INTENTOS DE INTEGRACIÓN.
En 1941, hubo un proyectos argentino de constitución de un “Bloque Austral” que comprendía
también a Brasil y cuyo propósito era la creación de un bloque aduanero regional. Se afirma la
voluntad de ambos países de adoptar un régimen de intercambio libre que permita llegar a una
unificación aduanera abierta a la adhesión de los países limítrofes.
La decisión adoptada en noviembre de 1941 quedó en los papeles, ya que luego se produjo el ataque
japonés a Pearl Harbour, seguido de la Conferencia de Consulta Interamericana de Río de Janeiro que
dio lugar a posturas muy distintas adoptadas por las diplomacias de Brasil y Argentina. El primero
asumió una posición pro-aliada, mientras que nuestro país mantuvo una situación de neutralidad.
Estas posturas disímiles sumadas al enfrentamiento hegemónico entre gobiernos de diferente
orientación ideológica y militar, fueron poderosos factores de separación entre los dos países en las
décadas siguientes.
No obstante este distanciamiento entre los dos países más importantes del Cono Sur, en 1948 nace la
Comisión Económica para América Latina (CEPAL), que proponía una unión aduanera.
En 1956 la CEPAL vuelve a defender la idea de la creación de un “Mercado Regional Sudamericano”
como una forma de impulsar el proceso de industrialización, objetivo que perseguía la mayor parte de
los gobiernos latinoamericanos de la época. De este modo auspicia también la CEPAL la primera
reunión de Consulta sobre Política Comercial en el Sur del Continente, que tiene lugar en Santiago de
Chile en 1958. En ella, y sobre la base del concepto de cooperación regional, los representantes de
Argentina, Brasil, Chile y Uruguay establecen la conveniencia de que los gobiernos adopten una
liberación progresiva de su comercio recíproco.
En 1959 se celebra la segunda reunión de Consulta sobre Política Comercial en el Sur del Continente
donde se elabora en colaboración con la CEPAL un proyecto de zona de libre comercio. Otros países
de la región como Paraguay, Perú y Bolivia deciden adherir al proyecto.
Finalmente, en 1960 tiene lugar la firma del Tratado de Montevideo, que crea la Asociación
Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC). El objetivo final de la ALALC era la constitución de un
mercado común regional, a partir de la conformación de una zona de libre comercio en un plazo de
doce años. Firman el tratado que da nacimiento a la ALALC Argentina, Brasil, Chile, México,
Paraguay, Perú y Uruguay, a los que se suman posteriormente Colombia y Ecuador.
El Comité Supremo de la ALALC era la Conferencia de Representantes de todos los países miembros
que contaban con un voto cada uno así como también cada miembro se reservaba el derecho de veto
sobre las resoluciones.
Durante los primeros años de la ALALC (1960-1964) se produce la negociación multilateral de “listas
comunes” y “listas nacionales”, producto por producto, rebajas tarifarias, liberación del intercambio y
atenuación de las medidas proteccionistas, medidas éstas tendientes a la ampliación de los mercados
interregionales.
Debemos aclarar que en las “listas nacionales” se incluyen los bienes que cada país juzga
convenientes ; sobre ellos se opera una reducción del 8% anual en 12 años de acuerdo al plazo
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prefijado por la ALALC. En cambio, la “lista común” se hace con todos los bienes exentos de derechos
que propone cada país y que no pueden ser retirados una vez incluidos como tales.
A partir de la segunda mitad de la década del sesenta, y hasta la década del ochenta, los países de
América Latina conocen una serie de regímenes militares y autoritarios, lo que dificulta enormemente
la marcha de la integración regional ya que los gobiernos dictatoriales manifiestan una preferencia
por regímenes económicos cerrados con tendencia a la autosuficiencia.
Como consecuencia de todas las dificultades enumeradas ya en la segunda mitad de los ’60 tiene
lugar una paralización del proceso negociador multilateral para las listas comunes de la ALALC.
A fines de la década del ’60, se produce una fractura entre los países “comercialistas” -Bolivia, Chile,
Colombia, Ecuador y Perú-. Estos últimos, sin abandonar formalmente la ALALC, deciden crear un
subgrupo a través del Acuerdo de Cartagena (1969) al que denominan Pacto Andino.
Durante sus primeros años, el Grupo Andino evolucionó en forma bastante dinámica en lo que se
refiere al establecimiento de programas de desregulación tarifaria, tarifa externa mínima común,
régimen común sobre patentes, etc. Pero el carácter ambicioso del programa integracionista, los
problemas económicos y la falta de homogeneidad política desaceleraron las metas propuestas.
Ante el fracaso de los objetivos de la ALALC los países de la región deciden en 1980 negociar un
nuevo Tratado de Montevideo naciendo así la Asociación Latinoamericana de Integración ALADI, en la
que produce una reestructuración de objetivos, compromisos y modalidades de integración
económica en la región.
La ALADI está integrada por Argentina, Brasil, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, México, Paraguay,
Perú, Venezuela y Uruguay. Estos once países están divididos teniendo en cuenta su desarrollo
relativo en : Países con desarrollo económico, países en mayor desarrollo relativo y de menor
desarrollo relativo. Esto prevé una mayor visión integradora, pues posibilita acuerdos de alcance
parcial en los que sólo están obligados los países suscriptores. Esta mayor flexibilidad de la ALADI
con respecto a su antecesora, ALAC, permite que se apunta a la consolidación del mercado regional
en base a la multilateralización de los acuerdos de alcance parcial : el acuerdo firmado por dos países
miembros se le van sumando los demás.
Dentro de este marco nace la idea de una integración preferencial con Brasil. En 1985 comienza una
nueva etapa en las relaciones entre Argentina y Brasil ; se firma la “Declaración de Iguazú” en la que
ambos presidentes se comprometen a acelerar el proceso de integración bilateral y crean con este
propósito una “Comisión Mixta de Alto Nivel” presidida por los ministros de Relaciones Exteriores de
ambos países.
En 1988 se firma el “Tratado de Integración, Cooperación y Desarrollo” entre los dos países cuyo
objetivo es consolidar el proceso de integración bilateral y establecer, en una primera etapa, un
espacio económico común en el plazo máximo de diez años ; se procura la armonización de las
políticas aduaneras, comerciales, agrícolas, industriales, de transportes y comunicaciones, como así
también la coordinación de las políticas monetarias, fiscales y cambiarias.
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En junio de 1990 el presidente norteamericano George Bush lanza la “Iniciativa para las Américas”
cuyo objetivo final a largo plazo sería el de llegar al una zona de libre comercio hemisférico, desde
Alaska a Tierra del Fuego.
En 1990, cuando el proceso entre Argentina y Brasil adquiere un gran impulso al firmarse el “Acta de
Bs. As.”. donde los dos países deciden conformar el mercado común bilateral para diciembre de
1994, es decir, reduciendo a la mitad los plazos acordados anteriormente.
Este acuerdo impactó en el entorno regional inmediato y es así como se suman a él Paraguay y
Uruguay.
En marzo de 1991 y como resultado de intensas gestiones, los presidentes, de Argentina, Brasil,
Paraguay y Uruguay, firmaron el Tratado de Asunción que pasó a regir las relaciones económicas y
comerciales de los cuatro países en el período de transición 1991/1994 que precede la plena
conformación del MERCOSUR.
Nace el MERCOSUR. Se consolida el proceso de integración.
Modelos integracionistas.
Varios son los modelos de posible aplicación.
✔ cuando las tarifas de los países que componen el conjunto se reducen a cero y cada uno de ellos
conserva sus propias tarifas con respecto a terceros países, se está en presencia de una “Zona de
Libre Comercio”, un ejemplo de ellos es el NAFTA conformado por México, Canadá y EE.UU.
✔ en cambio, cuando se libera aún de manera gradual el comercio recíproco y se establece una tarifa
externa común, hay una “Unión Aduanera”. Esta es la situación más próxima a la del MERCOSUR.
✔ cuando a la libre circulación de bienes y a la tarifa externa común, de mano de obra, se está en
presencia de un “Mercado Común” como sucede en la Unión Europea (UE).
El comercio internacional actual reconoce tres centros de irradiación : EE.UU., Europa Occidental y
Japón. Europa Occidental con un mercado regional más perfeccionado con características que hacen
de él un mercado común que es la forma de integración multinacional conocida más avanzada. La
otra parte es EE.UU. que realizó una reconversión permitiéndole recuperar su hegemonía económica
y afianzar la paz política y militar mediante el auxilio de México y Canadá. Debido a la heterogeneidad
y distinto grado de desarrollo de esos componentes, no se pudo realizar un mercado común sino una
“Zona de Libre Comercio” (NAFTA).
El modelo de Japón es un caso distinto, este país logró la reconversión en tecnología electrónica y en
organización del trabajo en los años 60, y al hacerlo consiguió un desarrollo peculiar en el Sudoeste
Asiático. Corea del Sur y Taiwán, por su parte, se apoyaron en las características del desarrollo
japonés.

La creación del MERCOSUR.


El MERCOSUR es un ambicioso proyecto de integración económica en el que se encuentran
comprometidos Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay. Suscribieron el 26 de marzo de 1991 los
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presidentes de Argentina, Carlos S. Menem, de Brasil, Fernando Collor de Melo, de Paraguay, Andrés
Rodríguez y de Uruguay Alberto Lacalle. Se lo conoce también como Tratado de Asunción por la
Ciudad donde se firmó.
Este compromiso presupone crear una zona de libre comercio para la que se abolirán los aranceles
aduaneros y otras barreras comerciales entre los países participantes, la fijación de un arancel común
para todas las importaciones que provengan del resto del mundo, la combinación de política
macroeconómicas y la consiguiente armonización de legislaciones en todas la áreas involucradas al
Tratado.
El Consejo de Mercado Común (CMS), es el órgano superior del MERCOSUR, lo coordinan los
cancilleres y ministros de economía de los cuatro países miembros.
El proceso de integración tiene su mayor dificultad en las fuertes asimetrías que hay entre Brasil y
Argentina, y los marcados desniveles sociales en el seno de cada nación.
Una consecuencia de esto es que surgieron entre estos dos países, dos posiciones encontradas. La
Argentina reclamaba la apertura total del mercado, incluyendo bienes de capital, informática y
electrónica como un modo de volver competitiva la actividad económica, esta además le permitiría un
pleno acceso al mercado brasileño. Brasil en cambio, pretende medidas de protección sobre estos
sectores que considera estratégicos para su modelo de desarrollo. “La existencia de un mercado
común implica niveles de protección mínimas”, es el argumento de Brasil.
Con muy pocas industrias protegidas, y con la economía más abierta del bloque, Paraguay reclama un
arancel inferior a los demás países miembros, con ello aspira a convertirse en un enclave importador
de bienes de origen asiático.
El MERCOSUR ofrece oportunidades y desafíos tanto para los gobiernos como para los sectores
privados de cada estado parte, los primeros deberán tomar las medidas necesarias para lograr el
marco jurídico y administrativo del mercado común y crear las condiciones sociales y económicas que
permitan cumplir con los plazos y objetivos fijados, los privados, por su parte deberán esforzarse
para adaptarse al nuevo contexto produciendo las reestructuraciones necesarias con el fin de
aumentar su eficiencia y competitividad.
Corresponde a los gobiernos de cada región asegurar un conjunto de reglas de juego que no habrán
de variar inesperadamente.
a) Objetivos del MERCOSUR : el objetivo básico del MERCOSUR es el de aumentar el grado de
eficiencia y competitividad de las economías involucradas, ampliando las actuales dimensiones de
sus mercados y acelerando su desarrollo económico mediante el aprovechamiento eficaz de los
recursos disponibles. La preservación del medio ambiente, el mejoramiento de las
comunicaciones, la coordinación de las políticas macroeconómicas y la complementación de los
diferentes sectores de sus economías, la necesidad de lograr una adecuada inserción
internacional.
b) Implicancias del MERCOSUR : la constitución del mercado común importará :
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✔ la libre circulación de bienes y servicios y factores productivos entre los países a


través de la eliminación de derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación
de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente.
✔ establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial
común con relación a terceros estados o agrupación de estados.
✔ la coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales contra los EP (estados
partes), de comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetario, cambiario, de capitales, de
servicios, aduaneras y otras que se acuerden.
✔ el compromiso de los EP de armonizar sus legislaciones en áreas pertinentes y otras
que se acuerden.
✔ el compromiso de los EP de armonizar sus legislaciones en áreas pertinentes para
lograr el fortalecimiento del proceso de integración.
c) Estructura orgánica : es el órgano superior del MC correspondiéndole la conducción política y la
toma de decisiones que aseguren el cumplimiento de los objetivos y plazos establecidos.
Actualmente cuenta con once subgrupos :
1) Política comercial.
2) Asuntos aduaneros.
3) Normas técnicas.
4) Políticas fiscales y monetarias relacionadas con el comercio.
5) Transporte terrestre.
6) Transporte marítimo.
7) Política industrial y tecnológica.
8) Política agrícola.
9) Política energética.
10) Coordinación de políticas macroeconómicas.
11) Asuntos laborales.
A principios de diciembre de 1991 en Montevideo, representantes de los parlamentos de los cuatro
países crearon la “COMISIÓN PARLAMENTARIA CONJUNTA DEL MERCOSUR” que tiene a su cargo
estudiar los proyectos de acuerdos específicos negociados por los estados antes de su envío a los
respectivos congresos y realizar recomendaciones a los poderes ejecutivos.
d) Solución de controversias : se estableció que las controversias serán resueltas por negociación
directa, y de no lograrse una solución se debe someter a consideración del Grupo de Mercado
Común. De no alcanzarse una solución dentro de los 60 días se elevará la controversia al Consejo
del Mercado Común para que adopte las recomendaciones pertinentes. La constitución del MC
afianza las relaciones comerciales, políticas, científicas, académicas, culturales, la cual aleja
considerablemente la posibilidad de conflictos entre los países. Finalmente el MERCOSUR aparece
como un resguardo para la democracia de los países intervinientes al posibilitar un mayor grado
de desarrollo económico con equidad distributiva.
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e) Arancel externo común : la conformación de un estado común, a diferencia de una zona de libre
comercio, incluye la adopción de un arancel externo común frente a terceros países. Los
presidentes de los países del MERCOSUR reunidos en Montevideo a fines de 1992 acordaron que
durante un período de transición del arancel externo común se establecería entre 0 y 20% como
máximo a partir de junio de 1993.
✔ ventajas para Uruguay y Paraguay : Paraguay tiene una población de 3,5 millones de
habitantes, es socio de Brasil en Itaipú y con Argentina en Yaciretá. Importa prácticamente
todo lo que consume, se ha familiarizado con los mercados mundiales especialmente con los
asiáticos, por estas características apunta a ser un puente con el resto del mundo. El sistema
legal uruguayo es el más abierto entre los países del MERCOSUR, facilita la constitución de
empresas incluyendo las llamadas “off-shore” que protege el anonimato de sus directores.
f) Perspectivas de integración con otros bloques : con el NAFTA las estadísticas se encargan de
reflejar que entre los miembros de los dos bloques hemisféricos están las cinco principales
economías de América. La Unión Europea quiere ser socia del MERCOSUR. Esta organización
ratificó a fines de noviembre de 1994 su interés por convertirse en el primer socio comercial e
inversor del MERCOSUR al considerar a la región como “la cuarta” en importancia a nivel mundial.

La cultura en el tiempo de la integración.


Por nuestra cultura nos identificarán nuestros vecinos del planeta, como pertenecientes a tal o cual
lugar. Pero, algo a nuestro favor como latinoamericanos, es la posibilidad de comunicarnos por medio
de la palabra : casi 18 países unidos por el idioma y la fe. Es decir que desde siempre
experimentamos la integración. Avance importante, real y ventajoso para intentar la tan ansiada
institucionalización de nuestra integración latinoamericana. Hemos tomado como ejemplo a la CE, la
que antes de serlo debió vivenciar el clásico sentimiento de hermandad, con comunidades con
identidad propia, diferentes, pero no tanto como para saber que el destino de los hombres es común
a todos ellos. No pueden separarnos los valores, técnicas, modalidades, o falsos egoísmos
fronterizos. El MERCOSUR nos enfrenta con la posibilidad de la unión ; debemos saber que otros
intentos unificadores nos han precedido sin éxito. La unión es en beneficio de nuestras democracias,
tanto política como económicamente y si miramos más allá, veremos que en el aislamiento no están
las soluciones. Tampoco está en peligro nuestra soberanía, sentimiento que se encuentra en la
conciencia nacional de los pueblos, más allá de las limitaciones territoriales. Tanto es así, que las
zonas de frontera deberán buscar soluciones en conjunto, como región a los problemas que se le
presenten en cuanto a ecología, producción, etc..

Regulación y jerarquía de los Tratados Internacionales, antes de la reforma.


Antes de concretarse la reforma de la Constitución Nacional, se presentaban como obstáculos dos
factores esenciales :
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Tratados no operativos o programáticos : el hecho que los tratados internacionales son actos
complejos que están regulados no sólo por el derecho interno sino también por el derecho
internacional, hace que se susciten problemas al momento de la incorporación de normas
internacionales al ordenamiento jurídico interno del país. Para explicar esta situación la doctrina ha
apelado a dos teorías : monismo y dualismo.
✔ Monismo : esta tesis sostiene que existe un solo ordenamiento jurídico y que el
derecho internacional tiene primacía sobre el derecho interno.
✔ Dualismo : para los juristas enrolados en esta teoría el derecho internacional y el
derecho interno son dos ordenamientos jurídicos separados e independientes entre sí y por ello
no existen conflictos entre ambos.
Quiroga Lavié se inclinó por el dualismo al sostener que el art. 27 de la C. N. exige que los tratados
deben adecuarse a la constitución. Ramella sostenía que “el art. 27 es anacrónico porque muchos
tratados ya firmados por nuestro país contienen cláusulas que no pueden ser invalidadas por el orden
interno”, y da como ejemplo la Carta de la Naciones Unidas ; la convención de la Habana, etc..
Cassagne afirmaba que lo único que pretende el art. 27, por el sentido de su fuente histórica, es que
los extranjeros no pueden tener mayores derechos que los derechos públicos consagrados en la
constitución. Por su parte la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, optó por poner el acento
en el contenido de los Tratados internacionales, advirtiendo que algunos tienen efectos inmediatos
(operativos) y otros necesitan leyes o reglamentos para su cumplimiento (no operativos o
programáticos). Esta postura de la CSJ se inicia en 1921 cuando consideró que la convención 12
sobre accidentes de trabajo de la conferencia internacional del trabajo, necesitaba una ley
reglamentaria para hacerse efectiva. (La ley interna excluía a los trabajadores agrarios de las
reparaciones por accidentes de trabajo y el tratado internacional no hacía distingo entre agrarios y no
agrarios). Esta fue una posición reiterada de la CSJ que invalidó la aplicación directa de numerosos
tratados internacionales por largos años. Tal situación hizo crisis con la ratificación del Pacto de San
José de Costa Rica. Este tratado establece que es la Corte interamericana de derechos humanos la
única con competencia sobre la interpretación y aplicación de las disposiciones del pacto. La Corte
Suprema insistió en su postura y declaró que las cláusulas del pacto eran meramente programáticas
rechazando el derecho a réplica interpuesto en los casos “Sánchez Abeleda c/ Editorial la Urraca en
1989 y Ekmekdjian c/ Neustad en ese mismo año, con el argumento de que la falta de
reglamentación legal impide tener a ese pacto como derecho positivo. Es dable recordar que este
fallo se produce con posterioridad a la firma del Tratado de Asunción, lo que nos indica que la CSJ
respondió favorablemente a los cambios en la política internacional del país y al proceso de
integración que se iniciaba. El argumento sostenido fue que existía la posibilidad de incumplimiento
de un tratado internacional por acción u omisión. La Corte resuelve que ni siquiera por la vía de la
omisión el estado puede dejar de cumplir un tratado internacional ; determinando inclusive las
obligaciones que deben asumir los distintos órganos del estado para hacer aplicables inmediatamente
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las normas de un tratado internacional. El fallo se basa en la aplicación de la Convención de Viena


sobre el derecho de los tratados que impone al país asignar primacía a los tratados ante cualquier
eventual conflicto con una norma interna. La Corte afirma que “(...)lo expuesto resulta acorde con las
exigencias de cooperación, armonización e integración internacional de la república”, “cuando la
nación ratifica un tratado se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y
jurisdiccionales lo apliquen “ concluye el Tribunal Supremo a modo de despejar cualquier duda.

El problema acerca de la jerarquía de los tratados frente a las leyes.


En la C. N., antes de la reforma, el problema de la relación jerárquica de los tratados internacionales
estaba regulado por los arts. 27, 31 y 100 de la C. N.. Al respecto de las constituciones y leyes
provinciales, la constitución nacional, es muy clara al establecer la primacía de los tratados sobre
aquellas normas, pero no establece expresamente cual es la relación jerárquica entre tratados
internacionales y leyes nacionales. González Calderón mantenía la preeminencia de las leyes sobre los
tratados. Bidart Campos por el contrario fue el gran sostenedor de la tesis que le otorgaba primacía a
los tratados internacionales sobre las leyes. Su argumentación se puede sintetizar en los siguientes
puntos :
✔ si el tratado es posterior a la ley, se aplica el principio de que la ley posterior deroga a la anterior.
✔ si tenemos un tratado anterior y una ley posterior, esta no puede prevalecer porque el principio
básico del “pacta sum servanda” impide la alteración unilateral del tratado, lo que equivaldría a la
denuncia del mismo. Por su parte la Corte Suprema en su jurisprudencia sostuvo que ni el art. 100
ni el art. 31 de la C. N. dan prioridad a los tratados sobre las leyes nacionales, que ambos
estaban en un pie de igualdad y que regía que con respecto a ambos el principio de que las leyes
posteriores derogan a las anteriores. Siendo que una de las características fundamentales del
derecho de la integración es la aplicabilidad directa de sus normas en el territorio de los estados
miembros y sobre sus habitantes, este tipo de dudas y discusiones controversiales impedían lisa y
llanamente esa aplicación directa, imposibilitando concretar un real derecho de integración.

La situación luego del caso EKMEKDJIAN C/ SOFOVICH.


La derogación de un tratado internacional por una ley del congreso violentaría la distribución de
competencias impuesta por la misma constitución, porque mediante una ley se podría derogar el acto
complejo de la celebración de un tratado y tal situación constituiría un avance inconstitucional del
Poder Legislativo por sobre el Ejecutivo. Esta afirmación de la Corte fue imprescindible para concluir
en la primacía del derecho internacional sobre el interno, apartándose definitivamente de la tesis de
que ambos tienen el mismo rango, allanando así el terreno para el proceso de integración.

POSTERIOR A LA REFORMA.
Régimen internacional de los tratados.
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La cuestión normativa de los tratados internacionales está prevista en el art. 27 de nuestra


Constitución Nacional, que reza : “el gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y
comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los
principios de derecho público establecidos en esta constitución...”. Así, Juan B Alberdi, al escribir
“Bases y puntos de partidas para la organización nacional”, clamó por la concertación de los tratados
internacionales ; decía : “firmad tratados con el extranjero, en que deis garantías de sus derechos
naturales de propiedad, de libertad civil, de seguridad, de adquisición y de tránsito, les serán
respetados. Esos tratados serán la más bella parte de la Constitución”. Fue una vocación
universalista, tanto desde la concepción de Alberdi, como en el preámbulo y el art. 27, pues señala
los caracteres generales en que debe enmarcarse la política Argentina en lo internacional. La reforma
estuvo impulsada entre otras cosas, por el fenómeno de integración y las críticas que se produjeron a
partir de la firma del tratado de Asunción, acerca de la falta de permeabilidad de nuestro
ordenamiento jurídico respecto a la adopción de cualquier tipo de normativa que tendiese a la
integración. Se incorpora al art. 75, un inc. referente a los tratados de integración. La transferencia
de competencias -que el texto denomina delegación- es un presupuesto indispensable, una vez que
se prevé la incorporación a sistemas de integración mediante los tratados que lo organizan. Se
impone, una serie de condiciones para habilitar en ingreso del estado a uno de esos sistemas ; la
norma cita cuatro :
a) Reciprocidad.
b) Igualdad.
c) Respeto del orden democrático.
d) Respeto de los derechos humanos.
Jerarquía de los tratados de integración.
De aquí en más, surge el problema de la jerarquía del tratado de integración y de las normas
derivadas de los órganos del sistema, o derecho comunitario. Contempla la posibilidad de
incorporarse al modelo de alianzas, comunidades o mercados comunes, que vienen siendo práctica en
las últimas décadas, tanto en Europa como en América, particularmente en caso de la Comunidad
Europea, el NAFTA, o el MERCOSUR. El inc. 24, después de referirse a los tratados de integración que
deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales, añade : “las normas dictadas
en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”. Esta cita de “normas dictadas en su
consecuencia” apunta a las que, como distintas del tratado de integración surge -como
“consecuencia”- de las organizaciones supraestatales creadas por dicho tratado. Es, sin duda, el
derecho comunitario. Sabemos por el actual inc. 22, como principio , los tratados tienen jerarquía
superior a las leyes. Los que versan sobre derechos humanos y vienen enumerados en dicho inc.
invisten la misma jerarquía de la constitución. Los tratados de integración habilitados en el inc. 24 no
pueden alcanzar la misma jerarquía de la constitución. Concurren dos argumentos para esclarecer
que los tratados de integración no pueden elevarse al nivel de la constitución :
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a) uno derivado de la ubicación que el constituyente les ha dado, en un inc. distinto al 22 (que es el
24) y que tiene sus propias y peculiares previsiones ; hay, entonces, una norma específica y
expresamente reservada para los tratados de integración, por separado de las del inc. 22.
b) otro proviene en cuanto el inc. 22 reserva el factor de la jerarquía constitucional únicamente para
tratados de derechos humanos.
El aludido inconveniente radica en que si, acaso, integrado nuestro estado, una norma de derecho
comunitario, que solo tiene rango supralegal es resistida por supuesta incompatibilidad con la
constitución, y mucho más si es declarada inconstitucional (especialmente por la Corte Suprema de
Justicia) toda la arquitectura comunitaria se resiente y falla, con deterioros de su funcionamiento, que
debe ser solidario entre cuantos estados componen el sistema de integración. En este aspecto, pues,
el inc. 24 no satisface el principio de primacía del derecho comunitario al modo como cree Bidart
Campos, que deba asegurarse para que una organización supra estatal exista y funcione con
coherencia, y satisfaga la finalidad de su creación, tanto como la que es propia de la incorporación de
cada estado parte. En 1980, Ramella, lamentaba que en nuestra constitución existiera la
imposibilidad de buscar fuera de los propios órganos jurisdiccionales del Estado la garantía de los
derechos individuales para hacer posible esa protección internacional. Expresaba que, “se requiere en
primer lugar que en la constitución interna se admita el recurso de ir a buscar en un organismo de
carácter supra nacional la guarda de los derechos fundamentales violados.

PUNTO 7. 4. LO SUPRAESTATAL : su institucionalización.


La institucionalización de los ámbitos jurisdiccionales supraestatales es una consecuencia directa del
proceso integracionista, que impera como universalizador de los derechos fundamentales, y que
posibilita efectuar el reclamo del derecho lesionado fuera del espacio nacional o de pertenencia del
afectado. Este fenómeno se manifiesta en las constituciones de Brasil (1988), Paraguay (1992) y
Uruguay (1968) reconociendo expresamente la integración y el derecho comunitario internacional.
Las constituciones de los países mencionados, han viabilizado la factibilidad del comunitarismo
admitiendo la celebración de tratados de integración entre Estados para conformar organizaciones
supraestatales.
En la Constitución de Brasil.
Principio de desarrollo.
La Constitución de Brasil enuncia categóricamente en su art. 3 uno de los principios u objetivos
rectores hacia los cuales debe tender la actividad gubernamental del Estado Federal : la de
“garantizar el desarrollo nacional”. El art. 4, vincula la búsqueda de ese desarrollo nacional” con la
“cooperación entre los pueblos para el progreso...”, constituyéndose este principio en directiva o
máxima para el Estado en el campo de las relaciones internacionales. No obstante, esta Constitución
ha sido señalada en el Derecho Constitucional comparado como un ejemplo contrario a la tendencia
generalizada hacia la apertura de los mercados, en especial en relación a aquellos en los que existe
un proceso de integración en marcha. Esta observación se basa en el hecho de que su Carta Magna
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dispone el monopolio de áreas consideradas vitales para la economía del país, como la minería, el
transporte, y otros servicios que quedan pues en manos exclusivamente brasileñas (arts. 177 y 178).
Principio de Integración
En efecto, el art. 4 de la mencionada constitución estable en su párrafo único que : “La República
Federativa de Brasil buscará la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de
América Latina, con vistas a la formación de una comunidad latinoamericana de naciones”. El mejor
modo de dar cabal vigencia al principio de Integración claramente estatuido por el legislador
constituyente, es haciendo prevalecer el art. 4, admitiendo que las limitaciones de los arts. 177 y 178
antes aludidos no pueden entorpecer u obstaculizar la integración económica y política de Brasil con
los restantes países de América Latina.
Es obvio que las disposiciones de estos dos arts. deben ceder frente a los Estados Miembros del
MERCOSUR.

En la Constitución del Paraguay.


Principio de Cooperación
La constitución de la República del Paraguay vigente fue sancionada y promulgada el 20 de junio de
1992.
Dispone en su art. 143 que el Estado, en el ejercicio de las relaciones internacionales, se ajustará,
entre otros, al principio de cooperación.
Respecto de la pertenencia a organismos y/o grupos internacionales, en la cláusula de renuncia a la
guerra (art. 144) se menciona expresamente su intervención como miembro de la Organización de los
Estados Americanos. Finalmente, dicha cláusula hace referencia a los tratados de integración.
Formación del orden jurídico supranacional
En su art. 145 se viabiliza la construcción de un orden jurídico supranacional -concecuencia directa y
necesaria de la formación de bloques de Estados integrados- a los efectos de garantir la vigencia de
los derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperación y del desarrollo en los aspectos
económicos, políticos y sociales.
El segundo párrafo del art. contiene una cláusula de orden procesal que dispone la necesidad de
contar con mayoría absoluta de votos en ambas Cámara del poder Legislativo para la sanción de una
ley que importe la creación de un orden jurídico supranacional.
En La Constitución de Uruguay.
Constitución de Integración
Una norma constitucional del Uruguay preceptúa en su art. 4 el principio de soberanía, por el cual se
reconoce a la Nación la potestad exclusiva de citar las leyes que regirán en el territorio.
La consagración de este principio básico de organización estatal no obsta a que se lleven a cabo
procesos de integración que deleguen facultades legisferantes a órganos supranacionales.
La reforma de 1967 incorporó al art. 6 un segundo inc., cuyo texto reza : “La República procurará la
integración social y económica de los Estados latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a
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la defensa de sus productos y materias primas. Asimismo, propenderá a la efectiva complementación


de los servicios públicos”.
Integración y soluciones de controversias.
Como dato relevante cabe destacar el imperativo establecido en la Constitución, en el mismo art. 6,
en el sentido de proponer cláusulas de solución de controversias a través del arbitraje u otros medios
pacíficos en todos aquellos tratados que celebre el Estado uruguayo con el exterior.
Que pretendió nuestro constituyente ?
El constituyente no sólo asegura que los tratados de integración deban salvaguardar nuestro derecho
público interno, el orden democrático y los derechos humanos, sino que tanto como delegantes,
como delegatarios, o como integrados, esos organismos supranacionales sólo pueden estar
conformados por estados que tengan un régimen político democrático y hagan un respetuoso culto al
resguardo de los derechos humanos.
En cuanto a la jerarquía de los tratados de integración, la Constitución los desiguala, dándoles un
distinto orden en la jerarquía del art. 31 (Supremacía de la Constitución, Leyes Nacionales, Tratados).
Supera aquella vieja interpretación de que los tratados, como son aprobados por leyes tienen la
misma jerarquía normativa que aquella. Si bien eso acontece desde el punto de vista formal, desde el
punto de vista material, estos tratados de integración y las normas dictadas en su consecuencia
tienen jerarquía superior a las leyes, pues justamente de lo que se trata es de evitar formalizar un
acuerdo y aprobarlo por ley, y por otro lado, después por otra ley, desaprobado o desnaturalizarlo,
convirtiendo la integración en una burla institucional unilateral de los estados miembros.
Las normas que dicten las organizaciones supraestatales “se incorporarán al derecho interno en
forma automática, con jerarquía supralegal aunque infraconstitucional”.
La constitución faculta al Estado Nacional, por vía del Congreso, a formalizar tratados internacionales
delegativos de competencias y jurisdicciones. Ello permite la integración internacional, donde la
Nación pueda, a través de esos tratados, delegar competencias o atribuciones de jurisdicción que
tienen conferidos los poderes constituidos de la República. “Así por ejemplo, los tratados relativos a
la integración económica...Han creado organismos supranacionales con jurisdicción e imperio
obligatorio para los habitantes de los estados signatarios, que generan derecho comunitario, para lo
cual han debido transferir a dichos organismos atribuciones propias de la soberanía en determinadas
materias”.
Esa es una de las pautas o de los principios fundamentales que caracteriza a esta nueva tipología de
tratados incorporada a la Constitución.

La soberanía nacional y el orden supranacional.


Autores como Ekmekdjian, creen que la crisis definitiva del concepto de soberanía “sobreviene a
partir del avance del modelo de la integración democrática de los estados... pareciera que la
soberanía ha quedado reducida a la porción de competencias no delegadas por un estado a la
comunidad internacional”. En otras palabras hay una doble soberanía, una para dentro, como
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superior y legibus solutur, el concepto clásico, en versión de los nacionalismos, y una soberanía para
fuera, integrada, acordada, participada, el concepto moderno, en versión de los internacionalismos
porque en esos organismos supranacionales, somos parte, tenemos una alícuota de soberanía
participada.
Es interesante tener en cuenta en este análisis el aspecto subjetivo : quién es el destinatario ?. El
delegante es el estado argentino, el delegatario solo pueden serlo las organizaciones supraestatales.
No puede serlo un estado extranjero, sino una organización, una institución supraestatal.
Sobre este particular se plantea un interrogante, que surge de la lectura de la nueva cláusula
constitucional. No se indica que el delegatario sea una organización supraestatal de la cual la Nación
Argentina forma parte. Aclaración que hubiera sido menester incluir. De lo contrario, pareciera que
hacemos un tratado internacional de integración delegando competencias o jurisdicciones a
organismos que no integramos. Debería haberse redactado así : “Organizaciones supraestatales de
las que la Nación forma parte”. De todas maneras, esta es la interpretación que hay que hacer.
La interpretación es que esta hipótesis sólo alcanza al Estado Nacional. Si se integra la nación toda,
delegando competencias y jurisdicción del estado nacional, no alcanza a las provincias respecto de las
competencias propias o no delegadas (arts. 121 y concordantes). Distinto es si la integración se
realiza, por ejemplo, entre un mercado regional integrado por algunas provincias argentinas, con
otras provincias, o con un estado extranjero. En este caso, la decisión de integración, como
comprende parcialmente al estado argentino y solamente a algunas provincias, no puede hacerse sin
la participación de las legislaturas provinciales afectadas (art. 124).
Otro aspecto que surge del texto constitucional que es importante tener en cuenta, es el referido a
que estos tratados de integración, con delegación de competencias, se harán con estados en
condiciones de reciprocidad e igualdad. Reciprocidad quiere decir correspondencia mutua de un
estado con otro. Entonces, las competencias que parcialmente la Argentina delegue al organismo
supranacional, también las recibe en un equivalente de otros estado integrantes del organismo. De
modo que la palabra reciprocidad traduce la filosofía misma de la integración ; no habrá integración,
si no existe una recíproca interdelegación e intradelegación de competencias, fundamentalmente las
jurisdiccionales, para crear un Tribunal Superior de resolución de los conflictos que se generen por las
competencias.

Mecanismos de aprobación de los Tratados.


Los tratados de integración tienen diferentes mecanismos de aprobación según se celebren con
estados latinoamericanos, y que importen delegación de competencias a entidades u organizaciones
supraestatales o con otros estados que no forman parte del área. Los primeros necesitan la mayoría
absoluta sobre la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás, desdoblan dicho
mecanismo :
a) en una primera etapa el congreso declara la conveniencia de la aprobación del tratado, con la
mayoría absoluta sobre los miembros presentes de cada Cámara.
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b) en la segunda etapa lo aprueba con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros
de cada Cámara ; entre una etapa y otra debe transcurrir un lapso de no menos de 120 días.
La importancia de Latinoamérica para nuestro país opera motivando al legislador para que los
tratados con piases de esta región obtengan una mención y tratamiento especial, primando así un
criterio de política estatal, cual es el de la integración con los países del área de pertenencia e
inserción de Argentina.

Denuncia de los Tratados.


La denuncia, en cambio, queda precedida por una aprobación congresional que es común para ambos
supuestos.
El último punto del inc. 24 es el de la denuncia.
Denunciar un tratado es, de alguna manera, retractarse y separarse de los otros estados que forman
parte de los organismos supranacionales delegatarios de competencia.
También aquí la constitución exige una mayoría calificada idéntica a la de la incorporación. La
denuncia de los tratados de integración, sea con estados de Latinoamérica o con otros estado, exige
la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada Cámara.
En suma, la constitución obliga que tanto para entrar como para salir, la mayoría sea calificada, y a
su vez esa calificación sea resuelta siempre por el congreso con la mayoría absoluta (la mitad más
uno) de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

LOS TRATADOS DE INTEGRACIÓN Y LAS PROVINCIAS.


Según la constitución nacional las provincias conservan todo el poder que no se haya delegado por
esta, al gobierno federal y todo el poder que expresamente se hayan reservado por pactos
especiales.
Este es el art. 121. Cuando se integra la Nación toda, delegando la competencia y jurisdicción del
Estado Nacional a órganos supraestatales, esta delegación no alcanza a las provincias respecto a sus
competencias propias y no delegadas. (Cabe entender esto último como una hipótesis pues no está
del todo aclarado en la Constitución Nacional).
Por otra parte, la Constitución Nacional faculta a las provincias para crear regiones para el desarrollo
económico y social y además para establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus
fines.
Esta es la primera parte del art. 124. La región, como unidad o nivel de organización institucional es
un espacio territorial cuya población participa por su historia, costumbres, cultura e idiosincrasia de
un destino común que propende a su integración y desarrollo (“Derecho Comunitario”, Dromi,
Ekmekdjian, Rivera). Esta regionalismo se materializa en el plano infraconstitucional por leyes-
convenio.

Regionalismo : niveles de relación posibles.


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Este regionalismo puede funcionar en nuestro derecho en orden a tres niveles de relación : primero,
de supraordenación (regionalismo verticalista), que supone el ejercicio de poderes expresos del
gobierno federal ; segundo, de coordinación (regionalismo concertado), que vincula la acción
concurrente de nación y provincias ; y tercero, de subordinación (regionalismo horizontal), que
impulsa la regionalización a partir del ámbito provincial.
En otro orden de cosas, la Constitución Nacional ahora faculta a las provincias para celebrar
convenios internacionales (art. 124). Sin embargo,, estos tratados están condicionados por los
siguientes aspectos :
1) Que no sean incompatibles con la política exterior de la nación, es decir, que no entren en
conflicto con los tratados internacionales celebrados por la nación. Este recaudo se debe a que la
política exterior es una de las competencias delegadas por las provincias a la nación.
2) Que no afecten ninguna de las facultades que las provincias ya delegaron al gobierno federal, o
sea, que loa tratados internacionales que hagan las provincias no se entrometan en las
atribuciones del gobierno federal.
3) Que no afecten el crédito público de la nación. Cualquier endeudamiento tiene que tener alcance
estrictamente provincial.
4) Que deben hacerlo con conocimiento del Congreso de la Nación. “Conocimiento” no quiere decir
aprobación, ni ad referendum, sino que el Congreso debe ser notificado de los tratados
internacionales acordados por las provincias para tener conocimiento cabal, serio y firme a todos
los fines políticos correspondientes.

Las Constituciones de Río Negro y Neuquen


La Constitución de la Provincia del Neuquén no expresa nada con respecto a los tratados de
integración internacionales, si manifiesta dentro de las atribuciones del Poder Ejecutivo provincial, la
facultad de “representar a la provincia en sus relaciones con la nación y con las demás provincias,
con las cuales podrá celebrar convenios y tratados para fines de utilidad común, especialmente en
materia cultural, educacional, económica y de administración de justicia, con aprobación de la
Legislatura” (art. 134 inc. primero de la Constitución de la provincia de Neuquén, enmendada en
1994). Entendemos que de aquí se desprende la idea de regionalización.La Constitución de la
Provincia de Río Negro, si bien en la sección undécima se dedica al tema de la regionalización, no es
el tipo de regionalización que nos interesa. Tal vez se deba a que la sanción de la Constitución de Río
Negro viene desde 1988, y no se ha actualizado en lo que respecta a las facultades conferidas por la
Constitución Nacional sancionada en 1994.En el seno de la Constituyente se debatió un proyecto (en
despacho de minoría), que solicitaba la reforma del art. 67 y pretendía agregar un inciso nuevo luego
del inc. 19 del mismo, donde se estableciera que el tratado o acuerdo internacional debería ser
aprobado por la mayoría absoluta de ambas Cámaras y no tendría vigencia hasta que no se
convalidara por las tres cuartas partes de las legislaturas provinciales. Esto habría sido muy
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beneficioso para las provincias, en cuanto a que muchas veces los tratados internacionales en lo que
respecta a la esfera económica, social, etc.
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BOLILLA Nº VIII. Por Bidart Campos

PUNTO 8.1 RECURSOS DEL ESTADO FEDERAL : tributarios, monetarios y del crédito
público, patrimoniales y de productos de actividades industriales del Estado.

La actividad financiera del Estado y el Poder Tributario.


La actividad financiera estatal se exterioriza en la obtención de recursos y en la realización de gastos
lo cual apareja, la recaudación fiscal y la afectación de erogaciones.
La política fiscal, la política económica, y el ordenamiento normativo-financiero no se desliga del
ordenamiento jurídico constitucional, razón por la cual es imposible y erróneo romper ese nexo y
suponer que la actividad financiera estatal es únicamente de naturaleza económica, o que puede
anteponer los principios y pautas de esa índole sin tomar en cuenta prioritariamente a la Constitución.
Hemos de reafirmar que :
a) la actividad financiera estatal es jurídico-constitucional.
b) reviste carácter instrumental.
Se intercalan los fines de la actividad financiera. Ellos son los que hacen viable el funcionamiento
integral del estado democrático y, en su núcleo, permiten dar efectividad (en la vigencia sociológica)
a los derechos que tienen su raíz en la constitución.
No es fácil, pero tampoco imposible, intentar un diseño de los parámetros que se tienden desde la
constitución hacia la política fiscal y la actividad financiera, para someterlas a fines relevantes. Por
ej. :
a) el desarrollo humano, el desarrollo económico-social, el equilibrio del desigual desarrollo relativo
de provincias y regiones (art. 75, incs. 17.19 parr. 1º y 2º ; art. 75 inc. 2º parr. 3º ; arts. 41, 124
y 125).
b) la solidaridad (art. 75 inc. 2º parr. 3º).
c) la igualdad de oportunidades en todo el territorio, la igualdad real de oportunidades y de trato, la
igualdad de oportunidades y posibilidades en materia educativa (art. 75 inc. 2º parr. 3º, inc. 23 e
inc. 19 parr. 3º).
d) el progreso económico con justicia social (art. 75 inc. 19 parr. 1º)
e) la generación de empleo (diem).
f) la productividad de la economía (diem).
g) la defensa del valor de la moneda (diem).
h) el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución y los Tratados
internacionales (art. 75 inc. 23).
i) la consideración especial de los niños, las mujeres, los ancianos, y las personas con discapacidad
(diem).
j) globalmente, el funcionamiento de las instituciones de la constitución.
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ARTICULO 75 INC. 2. PARR. 3º : “La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Bs.
As. y entre estas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada
una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto ; será equitativa, solidaria y dará prioridad al
logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el
territorio nacional”.
INC. 19 PARR. 1º : “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso
económico con justicia social, a la productividad a la economía nacional, a la generación de empleo, a
la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor moneda, a la investigación y al
desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento”.
ARTICULO 41 : “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto
como el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades
presentes sin comprometer las de las generaciones futuras ; y tienen el deber de preservarlo. El daño
ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización
racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la
diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos
mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas
alteren las jurisdicciones locales.
Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente
peligrosos, y de los radioactivos”.
Estas pautas deben ser tomadas en cuenta cada vez que el Congreso dicta una ley de coparticipación
federal, cuando aprueba el presupuesto, y cuando trata la cuenta de inversión.

La tributación.
En sentido amplio, la tributación fiscal abarca el sistema de impuestos, tasas, y contribuciones, y
suele vérsela como apoyada en lo que se llama el “Poder Impositivo” (o tributario o fiscal) del Estado
(federal y provincial).
A veces, los principios constitucionales de la tributación fiscal se trasladan a cargas que no son ni
impuestos, ni tasas, ni contribuciones (por ej., los aportes a un régimen jubilatorio), y que algunos
denominan “Contribuciones parafiscales”.
El poder tributario del Estado admite diversas definiciones, pero todas ellas apuntan a la posibilidad
jurídica (competencia) de crear y exigir tributos con relación a personas o bienes que se encuentran
en la respectiva jurisdicción.
El tributo es, lato sensu, la detracción que, en virtud de ese poder tributario, se hace de una porción
riqueza de los contribuyentes a favor del estado. El tributo es una categoría de lo que se llama
“Ingresos Públicos”.
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Las clases de gravámenes.


La tributación fiscal abarca el sistema de impuestos, contribuciones y tasas.
a) Impuestos es la prestación patrimonial, generalmente en dinero, debida al estado sin
contraprestación oficial, con el fin de satisfacer necesidades colectivas ; en el impuesto, quien lo
paga no recibe beneficio concreto de ninguna índole, pero el estado atiende con su recaudación
gastos generales.
b) Contribución (especial o de mejoras) es el tributo debido a quien obtiene una plusvalía o aumento
de valor en un bien de que es propietario, en razón de una obra pública o una actividad estatal.
(las contribuciones llamadas “sociales” o de seguridad social no son incluidas por muchos autores
entre las contribuciones de naturaleza tributaria, por ej. los aportes de nuestro régimen jubilatorio,
las cuales se introducen en las contribuciones parafiscales.
c) Tasa es la prestación que se paga en virtud de un servicio público aprovechado ; hay como en la
contribución, un beneficio recibido por el contribuyente, a diferencia del impuesto.
La tasa tiene como hecho generador el “aprovechamiento”. La utilización de tal servicio público
para cada contribuyente puede ser tanto efectiva como “potenciales”. Lo de “aprovechado” quiere
decir que si el servicio público no se presta a favor de quien pague la tasa, dicha tasa carece de
fundamento. Los impuestos como las tasas tienen su fundamento en el poder tributario del estado.
La misma se impone a quien recibe la prestación de un servicio público, para cubrir el gasto y el uso
(el servicio es determinante del gravamen), mientras el impuesto se paga en proporción a la
capacidad contributiva del contribuyente, y tiene como característica su generalidad, ya que se dirige
a costear gastos del estado sin referencia directa a los contribuyentes.
Los impuestos como las tasas tienen su fundamento en el poder tributario del Estado ; la tasa se
impone a quien recibe la prestación de un servicio público, para cubrir el gasto y el uso.
La tasa puede distinguirse del precio, en tanto la primera es la retribución que paga el contribuyente
por servicios públicos de utilización obligatoria, y el segundo es la retribución por servicios de
utilización facultativa para el usuario, la tarifa, no es sinónimo de tasa ni de precio. La tarifa es la
“lista” de tasas y precios fijados.
La tasa se distingue asimismo del canon : la tasa es la retribución de un servicio mientras el canon es
el pago debido por uso de un bien del dominio público.
COMPLETAR MONETARIOS DEL CREDITO PUBLICO Y PATRIMONIALES Y PRODUCTOS DE
ACTIVIDAD INDUSTRIAL DEL ESTADO.

PUNTO 8. 2. RECURSOS TRIBUTARIOS. IMPUESTOS DIRECTOS E INDIRECTOS (arts. 4 y


75 inc.2 y 6).
El poder tributario se halla repartido entre dos fuentes : a) el estado federal y b) las provincias ;
después de la reforma de 1994 en jurisdicción de las provincias, los municipios de cada una de ellas
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tienen reconocido por el art. 123 un ámbito da autonomía en el que la constitución provincial debe
reglar el alcance y contenido de la misma autonomía en el orden económico y financiero, lo que
implica admitir el poder tributario municipal.
La constitución denomina “tesoro nacional” al que se forma mediante la diversidad de fuentes
aludidas en el art. 4, dentro de las cuales se menciona a las contribuciones.
Artículo 4 : “El gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro
Nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación ; del de la venta o locación
de tierras de propiedad nacional ; de la rentas de correo ; de las demás contribuciones que equitativa
y proporcionalmente a la población imponga el Congreso general, y de los empréstitos y operaciones
de créditos que decreten el mismo Congreso para urgencias de la Nación o para empresas de utilidad
nacional”.

Los impuestos directos e indirectos.


Antes de la reforma de 1994, se interpretó que la coordinación del art. 4 con el que era art. 67 incs. 1
y 2 dejaba en claro que el reparto competencial en materia tributaria giraba en torno de los
impuestos directos e indirectos. El texto vigente hasta 1994 se refería a “contribuciones directas” en
el citado art. 67 inc. 2, y a las “demás contribuciones” en el art. 4, previendo en el mismo art. 67 inc.
1 los impuestos aduaneros con el nombre de “derechos de importación y de exportación”.
Los impuestos indirectos se dividen en : a) indirectos externos, b) indirectos internos. Los indirectos
externos son los aduaneros.
Hay en la constitución dos prohibiciones básicas y tajantes al poder tributario :
a) no se puede grabar con impuesto alguno la entrada en territorio argentino de los extranjeros que
traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar las ciencias y las
artes (art. 25) ;
b) los extranjeros no están obligados a pagar contribuciones forzosas extraordinarios (art. 20).
c) una tercera, impide que en materia tributaria el poder ejecutivo dicte derechos de necesidad y
urgencia (art. 99 inc. 3).
d) una cuarta, sustrae a la iniciativa popular los proyectos de ley referidos a tributos (art. 39).

PUNTO 8. 3. REGIMEN CONSTITUCIONAL DE LAS ADUANAS (arts. 9,10, 75 inc. 1 y 10).

Los principios constitucionales.


La constitución formal ha federalizado las aduanas. Las normas que rigen la materia son :
a) El art. 9º : en cuanto dispone que en todo el territorio del estado no habrá más aduanas que las
“nacionales”.
b) El art. 75 inc. 10 : en cuanto dispone que es atribución del congreso “crear o suprimir aduanas”.
c) El art. 9º : en cuanto dispone que en las aduanas “nacionales” regirán las tarifas que sancione el
Congreso.
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d) El art. 75 inc. 1º : en cuanto dispone que corresponde al congreso “legislar en materia


aduanera” y “establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las
avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación”.
e) El art. 4º : en cuanto incluye a los derechos de importación y exportación entre los recursos del
tesoro nacional.
Cuando la Constitución habla de aduanas “nacionales” se refiere a aduanas exteriores ; que la
competencia federal es exclusiva en ellas, en orden a los aspectos antes delineados.
El estado federal no puede crear aduanas interiores.
Las provincias no pueden crear aduanas interiores ni exteriores, ni ejercer en cuanto a las últimas las
competencias exclusivas del estado federal.

PUNTO 8. 4. BASES CONSTITUCIONALES DE LA TRIBUTACION : legalidad, no


confiscatoriedad, igualdad. Retroactividad fiscal. Arts. 4, 16 y 17.

Los principios Constitucionales que rigen la tributación.


Impuestos, contribuciones y tasas tienen en común su carácter de tributos forzosos y obligatorios. Su
establecimiento debe satisfacer recaudos constitucionales :
a) El principio de Legalidad traslada a la materia tributaria la pauta del art. 19 : nadie puede ser
obligado a hacer lo que la ley no manda. Todo tributo debe ser creado por ley. Las leyes de
contribución deben, además, comenzar su tratamiento congresional en la Cámara de Diputados
como cámara de origen (art. 52) ; la ley de coparticipación federal, en el senado (art. 75 inc. 2º).
El principio de legalidad tributaria surge explícitamente del art. 17 : sólo el Congreso impone las
contribuciones que se expresan en el art. 4º. También hace falta ley para establecer exenciones
fiscales. Las leyes de exención también deben comenzar su trámite congresional en la Cámara de
Diputados, porque son leyes de contribuciones. La competencia del Poder Ejecutivo para dictar
decretos de necesidad y urgencia, está absoluta y expresamente prohibida en materia tributaria
(art. 99 inc.3º). también lo está la iniciativa popular para proyectos de ley sobre tributos (art. 39).
El principio de legalidad exige que la ley establezca claramente el hecho imponible, los sujetos
obligados al pago, el sistema o la base para determinar el hecho imponible, la fecha de pago, las
exenciones, las infracciones y sanciones, el órgano para recibir el pago, etc.
b) El principio de Igualdad Fiscal es una aplicación específica de la regla de igualdad ante la ley.
El art. 16 dice que la igualdad es la base del impuesto ; el art. 4º habla de “contribuciones que
equitativa y proporcionalmente a la población imponga el congreso”, y el art. 75 inc. 2º -limitado a
las contribuciones directas excepcionales- las califica de “proporcionalmente iguales”. También la
igualdad real de oportunidades y de trato que alude el art. 75 inc. 23 después de la reforma de
1994. La igualdad fiscal no impide discriminar entre los contribuyentes, impide la progresividad en
todo el país, o sea, prohibe que el congreso establezca tributos territorialmente diferentes. Cuando
un tributo corresponde a la jurisdicción provincial, la igualdad no queda violada si una provincia lo
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establece y la otra no, pero la que lo establece ha de respetar en su ámbito la uniformidad y


generalidad que derivan de la igualdad fiscal.
c) El principio de No Confiscatoriedad apunta directamente al derecho de propiedad ; como el
tributo toma parte del patrimonio o la riqueza del contribuyente, ese quantum debe mantenerse
dentro de ciertos límites razonables ; cuando la parte absorbida es sustancial, se configura una
confiscación inconstitucional. El derecho judicial ha elaborado una pauta, estableciendo que el
gravamen que absorbe más del treinta y tres por ciento de la materia imponible es inconstitucional
por lesión al derecho de propiedad. El principio de no confiscatoriedad adquiere un matiz
importante en materia de tasas. Para determinar el monto de la tasa, es necesario ante todo tener
en cuenta que la recaudación total de la tasa tiene que guardar proporción razonable con el costo
también total del servicio público prestado efectivamente.
d) El principio de finalidad exige que todo tributo tenga un fin de interés general. La tributación no
tiene como objetivo enriquecer al estado, sino lograr un beneficio colectivo, común o público. Con
fórmula más clásica, habría que afirmar que la legitimidad de la tributación radica en el fin de bien
común al cual se destina la recaudación. Las pautas que rigen la actividad financiera del estado
son :
✔ en el impuesto, el contribuyente no recibe beneficio alguno concreto y directo por parte del
estado. Parecería, que no hubiera principio de finalidad. Pero no es así : todo impuesto debe
responder a un fin de interés público.
✔ en la tasa hay una prestación estatal que beneficia al contribuyente. La tasa presupone una
contraprestación equivalente al costo del servicio prestado.
✔ en la contribución especial, el contribuyente retribuye un beneficio especial o plusvalía obtenidos
en una propiedad que ha incorporado un mayor valor a causa de una obra pública o actividad
estatal.

La razonabilidad .
Los cuatro principios enunciados (legalidad, igualdad fiscal, finalidad, y no confiscatoriedad), se hallan
relacionados con el de razonabilidad, y como rodeados y alimentados por ej. : la ley tributaria debe
ser razonable.

La política fiscal.
Toda carga fiscal debe satisfacer un fin social y público de interés general. Hay algo más, que apunta
a lo que en materia de política fiscal global se concibe como una proporcionalidad adecuada y
razonable entre la recaudación de la carga impositiva total y los beneficios que por ella recibe la
comunidad.
En el derecho constitucional material, la política fiscal no sólo ha estado alejada del programa
constitucional y de muchos de los principios que él contiene, sino que sigue incurriendo en numerosas
violaciones a la constitución.
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La generalidad de los tributos.


La generalidad tributaria es un principio conexo con el de igualdad y el de finalidad, pero hay que
interpretarlo correctamente.
La generalidad y uniformidad del tributo pueden examinarse desde el punto de vista de quienes han
de pagarlo (sujetos pasivos de la obligación fiscal), y de aquéllos a quienes beneficia la recaudación
(finalidad tributaria).
La generalidad siempre exige, que todos sean contribuyentes en beneficio de toda la sociedad.

La relación y la obligación tributarias.


La relación fiscal o tributaria es el vínculo jurídico que se configura entre el estado y el sujeto
afectado por el tributo. La obligación fiscal o tributaria es, la que pesa sobre el sujeto obligado a
pagar el tributo ; es una obligación da dar , pero hay también otros aspectos de la obligación fiscal
que no implican pago. La obligación fiscal de pagar el tributo se llama “deuda tributaria”.
El sujeto activo de la obligación en la relación fiscal es, el estado (estado-fisco), pero también puede
serlo un ente u organismo al que el estado concede la facultad de cobrar el tributo.
El sujeto pasivo de la obligación fiscal, es generalmente, el contribuyente que debe pagar el tributo,
pero en algunos casos es también un tercero distinto del contribuyente, a quien la ley le obliga a
pagar el tributo que debe el contribuyente.
La llamada “determinación” tributaria es el acto de la administración en el que ésta manifiesta y
formaliza su pretensión fiscal contra un contribuyente o responsable estableciendo el monto e
intimado el pago de la obligación.

La libertad fiscal.
La tributación se vincula con la libertad fiscal. El tema se vincula con la tributación del derecho
tributario, sobre la cual el derecho judicial de la Corte sostiene que las normas tributarias no deben
necesariamente entenderse con el alcance más restringido que su texto admita, sino en forma tal que
el propósito de la ley se cumpla conforme a los principios de una razonable y discreta interpretación.

PUNTO 8. 5. RETROACTIVIDAD FISCAL. Arts. 4, 16 y 17.

La retroactividad de la ley fiscal.


La aplicación del principio de legalidad a la materia tributaria conduce a una primera consecuencia, si
es que “no hay tributo sin ley”, esta ley debe ser previa o anterior al hecho imponible.
El principio de legalidad tributaria y de irretroactividad de la ley fiscal no termina en el ámbito estricto
de la normatividad legal. En efecto, cuando un sistema determinado tiene establecido que las
consultas evacuadas por el fisco a los contribuyente confieren vinculatoriedad a las respuestas, es
inconstitucional dejar de aplicar a las consultas realizadas durante su vigencia.
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El pago de un tributo de acuerdo a la ley vigente al tiempo de efectuarlo, libera al contribuyente o


responsable de la obligación fiscal.

La revisión judicial de los gravámenes.


La creación y aplicación de tributos está sujeta a control judicial de constitucionalidad. Puede recaer
sobre dos aspectos :
a) la imposición de contribuciones por el congreso.
b) la recaudación de las mismas por el poder ejecutivo.
La revisión judicial debe entenderse a tenor de dos principios básicos :
a) el poder judicial está siempre habilitado para pronunciarse sobre la validez de los gravámenes
cuando se los ataca por reputárselos incompatibles con la constitución.
b) en cambio, el poder judicial no puede revisar el criterio, la oportunidad, la conveniencia o el
acierto con que el legislador se ha manejado al establecer los gravámenes, como tampoco sus
efectos económicos, fiscales, sociales o políticos.

El “solve et repete”.
Ha sido regla en nuestro derecho que la inconstitucionalidad de los tributos no puede alegarse sino
después de haberlos satisfecho. Ello significa que el contribuyente que paga un tributo no puede
atacar la norma que impone la obligación fiscal sin haber cumplido previamente con ella. Esta regla
se conoce con el nombre de “solve et repete”.
Hay doctrina que considera actualmente derogado o improcedente el principio “solve el repete” desde
la incorporación del Pacto de San José de Costa Rica al derecho argentino (ahora con jerarquía
constitucional).

PUNTO 8. 6. DISTRIBUCION IMPOSITIVA ENTRE NACION Y PROVINCIA. “LEYES


CONVENIO” (art. 75 inc. 2º). COPARTICIPACION. CIRCULACION ECONÓMICA. PEAJE (Arts.
10, 11 y 12).

El reparto de competencias.
El poder tributario se halla repartido entre dos fuentes : a) el estado federal ; b) las provincias ;
después de la reforma de 1994, en jurisdicción de las provincias, los municipios de cada una de ellas
tienen reconocido por el art. 123 un ámbito de autonomía en el que la constitución provincial debe
reglar el alcance y contenido de la misma autonomía en el orden económico y financiero, lo que
implica admitir el poder tributario municipal.
La constitución denomina “tesoro nacional” al que se forma mediante la diversidad de fuentes
aludidas en el art. 4º, dentro de las cuales se menciona a las contribuciones.
El tesoro nacional.
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El art. 4º de la constitución está referido a la composición de lo que la norma llama el tesoro


nacional. Dice así : “El gobierno federal provee a los gastos de la nación con los fondos del tesoro
nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación
de tierras de propiedad nacional, de la renta de correos, de las demás contribuciones que equitativa y
proporcionalmente a la población imponga el congreso general, y de los empréstitos y operaciones de
crédito que decrete el mismo congreso para urgencias de la nación o para empresas de utilidad
nacional”.

El art. 75 inc. 2º.


Competencias federales y provinciales en materia tributaria :
Impuestos directos :
✔ principio : competencia de las provincias.
✔ excepción : competencia del estado federal (sólo por tiempo determinado, y siempre que la
defensa, seguridad común y bien general del estado lo exijan.
Impuestos indirectos :
✔ externos : competencia exclusiva del estado federal (derechos aduaneros de importación y
exportación).
✔ internos : competencia concurrente del estado federal y de las provincias.
Antes de la reforma de 1994 que ha dado al inc. 2 del art. 75 el régimen de coparticipación había
adquirido vigencia sociológica en la constitución material a través del mecanismo de las leyes-
contratos, que ahora el inc. 2º llama ley-convenio.
Dicha norma corresponde las competencias del congreso, y dice así :
“Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer
contribuciones directas ; por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de
la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las
contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan
asignación específica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de
coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.
La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires, se efectuará en relación
directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios
objetivos de reparto.
La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni
reglamentada y será aprobada por las provincias.
Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo
establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de
todas las provincias y la ciudad de Bs. As. en su composición”.
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El artículo 3º dice :
“Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado,
por la ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara”.
Del inc. 2º parece desprenderse claramente que la coparticipación en él prevista no es facultativa sino
obligatoria, o sea, que no depende de la voluntad del congreso establecerlas o no.
Las contribuciones y el reparto de competencias.
Las contribuciones indirectas son de competencia concurrente del congreso y de las provincias.
En orden a las contribuciones directas, se mantiene la competencia excepcional del congreso, al
modo como ya estaba previsto en el anterior art. 67 inc. 2º. Cuando el texto reformado añade que
las contribuciones aludidas en el actual inc. 2º, -o sea, las indirectas y las directas- son
coparticipables, a menos que una parte o el total tengan asignación específica.
La cuestión exige un desdoblamiento :
a) cuando la constitución menciona “las contribuciones previstas en este inciso” y las hace
coparticipables, sólo habilita :
✔ la coparticipación en las directas cuando éstas se sujetan estrictamente a la
transitoriedad y a las causas específicas que prevé el inciso.
✔ pero, al igual que antes, es inconstitucional establecer contribuciones de modo
permanente y, por ende, que también es inconstitucional la coparticipación, porque no se
puede coparticipar recursos derivados de contribuciones que el congreso no tiene facultad de
establecer, ni las provincias facultad para transferirles sus competencias.
b) cuando las contribuciones directas respetan estrictamente los requisitos de temporalidad y de
causas específicas, la coparticipación a que apunta el inciso es constitucional y, hace compatible el
ejercicio de una competencia excepcional del congreso con la competencia general y permanente
que invisten las provincias para crear impuestos directos en su jurisdicción.
El inc. 2º deja fuera de la coparticipación :
a) a los tributos aduaneros.
b) a toda contribución que, parcial o totalmente, ha recibido por ley una “asignación específica” en la
recaudación fiscal.
Mejor que asignación específica, sería decir “afectación específica”. De todas maneras, lo que nos
parece incomprensible es que la norma constitucional deje margen para que tales afectaciones que
detraen fondos a la coparticipación puedan provenir unilateralmente de una ley del Congreso, sin
acuerdo de las provincias ya que, en el sistema, ellas son sujetos de la relación federal para acordar
las bases y para tener parte en la distribución.

La ley-convenio
La norma estipula el sistema de la ley-convenio para la coparticipación.
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Cuando el inc. 2º alude a “una” ley-convenio -en singular- abre la duda de si la coparticipación debe
regularse en una única ley, o si es viable que además de la “ley-marco general”, otras leyes atiendan
parcialmente a un determinado tributo.
La referencia a “una ley-convenio sobre la base de acuerdos entre la Nación y las Provincias” provoca
dos sugerencias :
a) En tales acuerdos no se incluye a la ciudad de Bs. As. no obstante el status de autonomía que
delinea el art. 129.
b) Si la ley-convenio surge de acuerdos entre el estado federal y las provincias, y se asienta sobre
esa base, parece que tales acuerdos han de ser previos a la ley-convenio, con lo que ya no sería
aplicable el modelo de una ley unilateralmente dictada por el Congreso a la que recién después
adhieren las provincias.
La ley-convenio, pese a ser una ley tributaria, hace excepción al principio del art. 52, según el cual la
Cámara de origen en materia de contribuciones debe ser la de diputados. Acá se prescribe, en
cambio, que la ley-convenio tendrá al Senado como Cámara de origen, y además abra de sancionarse
con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara. Dicha ley no admite ser
modificada unilateralmente, ni tampoco reglamentada por el Poder Ejecutivo. Significa que reviste
jerarquía superior a las leyes aludidas en el art. 31.La misma “será aprobada por las provincias”.
Los acuerdos que deben ser la base de la ley-convenio exterioriza un modo anticipado de
participación y, hasta de consenso. Esta ley precisa que la aprobación sea voluntaria porque, de lo
contrario, no tendría sentido hablar de una ley convenio” si resultara de adhesión provincial
coactiva a la ley emanada unilateralmente del gobierno federal.
La ley-convenio tiene que garantizar la remisión automática de los fondos coparticipables.

La distribución
Dice la norma que “la distribución entre la Nación, las Provincias y la ciudad de Bs. As., y “entre
estas”, se hará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas, y
que se contemplarán criterios objetivos de reparto”. La distribución será equitativa, solidaria y dará
prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades
en todo el territorio del país.
La norma prohibe transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación
de recursos, que necesita ser aprobada por ley del Congreso, y por la Provincia interesada o la
Ciudad de Bs. As. en su caso.

El control
Se dispone la creación por ley de un organismo fiscal federal para control y fiscalización de la
ejecución de cuanto establece el inc. 2º. La ley debe asegurar en la composición de dicho ente la
representación de todas las Prov. y la Ciudad de Bs. As.
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La cláusula transitoria
La disposición transitoria 6º dice : “Un régimen de coparticipación conforme lo dispuesto en el inc. 2º
del art. 75 y la reglamentación del organismo fiscal federal, serán establecidos antes de la finalización
del año 1996 ; la distribución de competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta
reforma, no podrá modificarse sin la aprobación de la provincia interesada ; tampoco podrá
modificarse en desmedro de las provincias la distribución de recursos vigente a la sanción de esta
reforma y en ambos casos hasta el dictado del mencionado régimen de coparticipación”.
La presente cláusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trámite originados por
diferencias, por distribución de competencias, servicios, funciones o recursos entre la Nación o las
Provincias.
Hay aquí, como en otras disposiciones también transitorias, un plazo fijado para establecer tanto un
régimen de coparticipación cuanto para reglamentar el organismo fiscal federal.
El plazo venció sin haberse cumplido con la legislación obligatoria.

El derecho judicial en materia de competencias tributarias federales y provinciales


El derecho judicial que antes de la reforma de 1994 ha interpretado el reparto de competencias
impositivas, comienza con la afirmación de que tanto el estado federal como las provincias están
constitucionalmente autorizados a crear impuestos dentro de los límites hasta donde alcance su
jurisdicción. El estado federal no puede impedir a las provincias el ejercicio del poder que no han
delegado o que se han reservado y que el poder impositivo de las provincias se extiende a todas las
cosas que se encuentran dentro de su jurisdicción territorial y que forman parte de su riqueza pública,
con tal que al ejercer ese poder impositivo no vulneren los arts. 9, 10, 11 y 126 de la Constitución
Federal.

La “cláusula comercial” y el poder impositivo


Se llama “cláusula comercial” a la norma del art. 75 inc. 13 que confiere al Congreso la facultad de
reglar el comercio interprovincial e internacional. La regulación de dicho comercio interjurisdiccional
es privativa del Congreso. En cambio, el poder impositivo, encuentra en la Constitución sus normas
propias, que dan lugar a un reparto entre estado federal y provincias ; o sea que en el poder
impositivo hay algunas competencias provinciales ; por ende, la competencia impositiva, y la que
atribuye la cláusula comercial, son distintas, y no deben confundirse.
Las provincias no pueden convertir en “hecho imponible” a la actividad misma que implica “comercio”
entre provincias o con el exterior, pero la “ganancia” que derivan de esa actividad son “hechos
imponibles” diferentes de la actividad que los produce, y como diferentes pueden ser captados por
leyes provinciales.
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El derecho judicial distingue la cláusula comercial y el poder impositivo, y aún cuando por la 1º queda
impedido a las provincias reglar el comercio interjurisdiccional, no queda necesariamente inhibido el
poder impositivo provincial que grava actividades relacionadas con aquel comercio.
Prohibiciones al poder impositivo provincial :
a) Las provincias no pueden grabar la importación y exportación, porque se trata de impuestos
aduaneros exclusivamente federales.
b) Las provincias no pueden grabar como hecho imponible a la actividad comercial interjurisdiccional
(pero sí al ingreso o la ganancia que ella reporta).
c) Las provincias no pueden discriminar por razón de su origen, cuando establecen las cargas
tributarias, al comercio exterior o al interprovincial.
d) Las provincias no pueden grabar como hecho imponible la entrada o salida de productos.
e) Las provincias no pueden establecer un tributo como condición o con motivo del ejercicio de una
actividad comercial interjurisdiccional.
f) Las provincias no pueden crear impuestos que entorpezcan, frustren o impidan la circulación
interprovincial comercial, ni el comercio internacional.

La competencia tributaria de los municipios de provincia.


Durante un tiempo, habíamos interpretado como admisible que los municipios de provincia ejercieran
por “delegación” de la provincia determinadas competencias tributarias. Posteriormente,
evolucionamos hasta reconocer que los municipios investían poder tributario originario o propio.
Antes de la reforma constitucional de 1994.
Actualmente el art. 123 obliga a las provincias a reglar el alcance y contenido de la autonomía
municipal en el orden económico y financiero.
Cada Constitución provincial ha de reconocer a cada municipio de su jurisdicción, un espacio variable
para crear tributos, lo que implica que desde la constitución federal se de sustento al poder
impositivo originario de los municipios.

La circulación “territorial”.
La prohibición de establecer aduanas interiores se vincula con la circulación territorial, la que a su vez
se enlaza con la libertad de comercio, de navegación, y hasta de trabajar.
La constitución formal ha querido hacer del estado un solo y único territorio a los fines del tránsito o
paso de personas, bienes, buques, vehículos, etc.. Esto es lo que se llama circulación territorial, como
libertad de circulación sin trabas emergentes de aduanas interiores o de gravámenes al tráfico
territorial interno.
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El art. 10 consigna que en el interior de la República es libre de derechos la circulación de los efectos
de producción o fabricación nacional, así como los géneros y mercancías de todas clases,
despachados en las aduanas exteriores.
El art. 11 añade que los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera, así como los
ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra serán libres de los
derechos llamados de tránsito, siéndole también los carruajes, buques o bestias en que se
transporten ; y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante, cualquiera que sea su
denominación, por el hecho de transitar el territorio.
El art. 12 dice que los buques destinados de una provincia a otra no serán obligados a entrar, ansiar
y pagar derechos por una causa de tránsito, sin que en ningún caso puedan concederse preferencias
a un puerto respecto de otro por medio de leyes o reglamentos de comercio. Esta última norma debe
coordinarse con la que consagra la libre navegación de los ríos interiores (art. 26) y con la que
dispone que es competencia del congreso reglamentar esa libre navegación (art. 75 inc.10).
Lo abolido y prohibido es el gravamen a la circulación “territorial”.
La circulación llamada económica es otra cosa ; el derecho judicial emergente de la Corte Suprema
tiene establecido que la exoneración impositiva de la circulación territorial no impide que las
provincias graven mercaderías no producidas en ellas una vez que han entrado en la circulación
económica local o se han incorporado a la riqueza provincial.

El peaje.
El peaje como contribución o pago que debe satisfacer el usuario de una obra pública vial (camino,
ruta, puente, etc.) no viola la libre circulación territorial en tanto se respeten determinadas
condiciones como :
a) que el pago se destine a solventar gastos de construcción, armonización, uso o conservación de la
obra.
b) que el uso de la obra esté destinado a todos sin discriminación.
c) que ese uso no sea obligatorio.
d) que el monto sea proporcional al costo, uso o conservación de la obra.
e) que el monto sea uniforme para todos los usuarios que se hallen en las mismas condiciones.
f) que no se encubra un gravamen al tránsito.
Para buena parte de la doctrina, el peaje tiene naturaleza de tasa.
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UNIDAD IX
El Congreso

La constitución ha querido denominar al congreso “poder legislativo”; este órgano detenta con
exclusividad la función legislativa en sentido material, pero no agota en ella todo cúmulo de sus
competencias, en las que también aparece función administrativa, ocasionalmente función
jurisdiccional y actividad política.
El Congreso es un órgano del poder. Es un órgano colegiado, porque se compone de varios individuos
(diputados y senadores), y es un órgano complejo porque cada una de sus cámaras tiene naturaleza
de órgano.
Aceptando esta categoría decimos que:
a- los actos del congreso que exigen competencia compartida de ambas cámara son actos
complejos;
b- los actos de cada cámara que no requieren la competencia compartida de la otra son actos
simples de la cámara que los cumple.

La reforma del 94

Los arts. 44, 45 y 54 han introducido modificaciones en la composición de ambas cámaras, y el art.
54 incorpora además un cambio importante en el número y elección de senadores.

Los arts. 44 y 45 traen dos innovaciones:


a- añaden diputados por la ciudad de Bs. As. (en virtud de su régimen autonómico, art. 129);
b- mantienen diputados por la capital federal para el caso de que se traslade fuera de la ciudad
de Bs. As.
De esta manera la cámara de diputados tiene prevista una composición tripartita: a)
diputados de cada provincia; b) diputados por la ciudad de Bs. As.; c) diputados por la Capital Federal
(en caso de traslado).

El art. 54; a) añade senadores por la ciudad de Bs. As.; b) suprime los senadores por la capital
federal, que dejará de tenerlos si se traslada fuera de la ciudad de Bs. As.
La composición del senado es bipartita; a) senadores por cada provincia; b) senadores por la ciudad
de Bs. As.
Además:
a- eleva de dos a tres el numero de senadores;
b- reemplaza con elección directa el sistema mediante el cual se elegían los senadores por las
provincias y por la capital federal
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c- reparte las tres bancas de cada jurisdicción del siguiente modo; dos senadores al partido que
obtiene el mayor numero de votos; un senador al partido que le sigue en numero de votos

Artículo 44- Un Congreso compuesto de dos Cámaras, una de Diputados de la Nación y otra de
Senadores de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, será investido del Poder Legislativo de la
Nación

Artículo 45- La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el


pueblo de las provincias, de la Ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se
consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios.
El número de representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no
baje de dieciséis mil quinientos. Después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la
representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para
cada diputado.

Artículo 54- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la Ciudad de
Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido político
que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de
votos. Cada senador tendrá un voto.

La representación política

La constitución alude en la norma de su art. 44 a los diputados de la nación, es decir, del pueblo,
como reza el art. 45.
El art. 1 de la constitución define la forma de gobierno como representativo. El art. 22, por su parte,
dice que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de representantes.
Para nosotros, no hay tal representación del pueblo por el gobierno; los diputados no son los
representantes del pueblo, sino más bien, son representantes de los partidos políticos.

El bicamarismo

La índole compleja del órgano congreso nos lleva al tema del bicamarismo o estructura bicameral del
órgano.
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Nuestro congreso es bicameral porque el estado es federal: el bicamarismo federal tiene su modelo
en al constitución de los Estados Unidos, y responde a la teoría de que la cámara de representantes
(diputados) representa al “pueblo” y la de senadores a los estados miembros o provincias.
El art. 45 establece “un congreso compuesto de dos cámaras, una de diputados de la nación, y otro
de senadores de las provincias y de la ciudad de Bs. As., será investido del poder legislativo de la
nación”. La cámara de diputados, según la norma escrita, representa al “pueblo” o a la nación.

El bicamarismo en las legislaturas provinciales

En razón de que las provincias deben, al dictar sus constituciones, guardar la subordinación y
coherencia de sus respectivos ordenamientos con el ordenamiento del estado federal, han de
reproducir la división de poderes y, por lo tanto, organizar su poder legislativo (legislatura). Pero no
quedan obligadas a reproducir el bicamarismo federal, porque no concurre la mima razón que preside
la división del congreso en dos cámaras.
El bicamarismo no es una parte esencial de nuestra estructura tripartita del poder.

La pertenencia de las bancas del congreso

Pensamos que debe distinguirse la banca de diputados, y las de senadores. Los diputados (que en el
orden normativo representan al pueblo) representan realmente a sus respectivos partidos que
postularon las candidaturas triunfantes.
Cuando un diputado se desvincula por cualquier causa del partido que lo nominó su candidatura,
debe perder su banca.
Hay constituciones provinciales que definen expresamente la pertenencia partidaria de las bancas.
En el orden federal no hay ninguna norma expresa que defina esta pertenencia partidaria de las
bancas de los diputados. Entonces, para la eventual perdida de la banca por un diputado que deja de
pertenecer al partido que lo postulo, ha de computarse el art. 66, que otorga a cada cámara la
competencia privativa de remover o expulsar a sus miembros.

Artículo 66- Cada Cámara hará su reglamento y podrá con dos tercios de votos, corregir a
cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo
por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, y hasta excluirle de su seno; pero
basta la mayoría de uno sobre la mitad de los presentes para decidir en las renuncias que
voluntariamente hicieren de sus cargos.
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Las bancas de los senadores

Después de la reforma del 94 la banca de los senadores ofrece más dudas que antes. En primer
lugar, hemos de indagar el actual art. 54, que dice así:

Artículo 54- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la Ciudad de
Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido político
que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de
votos. Cada senador tendrá un voto.

En segundo lugar, los senadores ya no son elegidos por las legislaturas provinciales.
En tercer lugar, no cabe duda de que el reparto de las tres bancas entre dos partidos refuerza la
postulación partidaria de candidatos al electorado.
La imagen que brinda ahora el senado posee un indudable perfil de representación partidaria y, nos
hace detectar que acá sí aparece el monopolio partidario de las candidaturas.
Los senadores representan a las provincias y a la ciudad de Bs. As. a través del partido al que
también representan.

Cámara de Diputados

El numero de diputados

El Artículo 45 dispone: La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos


directamente por el pueblo de las provincias, de la Ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de
traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple
pluralidad de sufragios. El número de representantes será de uno por cada treinta y tres mil
habitantes o fracción ) que no baje de dieciséis mil quinientos (modificado por ley 22847, que
establece uno por cada 161.000 o fracción de 80.500) Después de la realización de cada censo, el
Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base
expresada para cada diputado.

Los diputados son, de acuerdo con la letra y espíritu de la constitución formal, representantes de la
“nación” (art. 44) o del “pueblo” (art. 45). Son elegidos por el pueblo; el pueblo es, a este fin, el
electorado activo o cuerpo electoral.
El número de habitantes que sirve de índice básico para establecer el numero de diputados debe
computarse incluyendo a los extranjeros.
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La base de población de la que surge el numero de diputados se reajusta periódicamente de acuerdo


con el censo general.
La base de población fijada en el art. 45 puede ser aumentada pero no disminuida, de lo que resulta
que el numero de diputados extraído de la población de cada provincia y de la capital puede ser
inferior al que existe antes de cada censo. El art. 45 dice no podrá disminuirse, pero si aumentarse, la
base de población que prescribe, o sea, uno por cada treinta y tres mil o fracción que no baje de
dieciséis mil quinientos.

La interpretación de los art. 45 y 46; el mínimo de dos diputados.

El art. 45 impone a cada distrito el numero de diputados que resulte de su población. Si se toma en
cuenta esta norma aislada, hay que afirmar que si acaso una provincia de escasa población no
alcanza mas que a un diputado, solo puede tener un diputado. De acuerdo al censo de 1947, muchas
provincias de población reducida solo tenían un diputado al tiempo de dictarse la ley 15.264 del ´59
que les aseguro un mínimo de dos.
La conclusión que surge de la interpretación desconectada del art. 45 no es la mas acertada, porque
la constitución se ha de interpretar en forma sistemática, coordinando todas las normas que, entre sí,
guardan relación suficiente.
Es así como se debe acudir al art. 46. Este artículo es, en realidad, una norma “transitoria” que el
constituyente incluyó únicamente para determinar por sí mismo la composición de la cámara de
diputados y el numero de sus miembros en la primera legislatura, pero pese a esa circunstancialidad
temporal es imprescindible observar que para la primera vez, ninguna provincia tenia menos de dos
diputados. La norma subsiste después de la reforma del ´94.
Según los art. 45 y 46 después de 1853 ninguna provincia puede tener menos de dos diputado,
porque es mínimo lo tuvo para formar el primer congreso.

Artículo 46- Los diputados para la primera Legislatura se nombrarán en la proporción siguiente: por
la Provincia de Buenos Aires, doce; por la de Córdoba, seis; por la de Catamarca, tres; por la de
Corrientes, cuatro; por la de Entre Ríos, dos; por la de Jujuy, dos; por la de Mendoza, tres; por la de
la Rioja, dos; por la de Salta, tres; por la de Santiago, cuatro; por la de San Juan, dos; por la de
Santa Fe, dos; por la de San Luis, dos; y por la de Tucumán, tres.

Elección, requisitos y la duración de los diputados

La elección de los diputados se efectúa de modo directo y a simple pluralidad de sufragios.


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Artículo 48- Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco años, tener cuatro
años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de
residencia inmediata en ella.

Estas condiciones deben reunirse “para ser diputado”, o sea, al tiempo de aprobarse el diploma del
electo por la cámara (a diferencia de las condiciones para ser “elegido” senador, que deben reunirse
al tiempo de la elección).

Los diputados duran cuatro años, y son reelegibles, pero la cámara se renueva por mitad cada bienio
(a cuyo efecto, los nombrados para la primera legislatura debían sortear, luego que se reuniera, los
que habrían de salir en el primer periodo)

Artículo 50- Los diputados durarán en su representación por cuatro años, y son reelegibles; pero la
Sala se renovará por mitad cada bienio; a cuyo efecto los nombrados para la primera Legislatura,
luego que se reúnan, sortearán los que deberán salir en el primer período

El art. 51 prescribe que en caso de vacante, el gobierno de la correspondiente jurisdicción hace


proceder a la elección legal de un nuevo miembro; por eso reputamos de inconstitucional todo
sistema legal, que juntamente con los diputados, obliga a elegir suplentes para reemplazar a los
titulares. No obstante, el derecho constitucional material ha incorporado la práctica de elegir
suplentes en la elección de diputados para tener sustitutos anticipados en caso de vacantes, por lo
que producidas éstas no se realiza una nueva elección como lo establece el art. 51.

Es inconstitucional que el diputado que cubre la banca dejada vacante por otro durante el plazo de
cuatro años, vea reducido el suyo por uno menor para solo completar el período.

Artículo 51- En caso de vacante, el Gobierno de provincia, o de la Capital hace proceder a elección
legal de un nuevo miembro.

Cámara de senadores

Su integración
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El senado se compone de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Bs. As., cada
senador tiene un voto (art. 54); la senaduría por la capital federal ha desaparecido.

Elección, requisitos y duración de los senadores

Los senadores de las provincias ya no son elegidos por sus legislaturas a pluralidad de votos,
conforme al anterior art. 46 de la constitución, sino por el cuerpo electoral pues ahora la elección es
directa (art. 54)

Artículo 54- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la Ciudad de
Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido político
que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de
votos. Cada senador tendrá un voto.

Los requisitos para ser elegido senador (que deben reunirse, por eso, en el momento en que la
elección se realiza, y no en el que el senador se incorpora a la cámara; sin embargo para la cátedra
los requisitos siempre deben reunirse en el momento de la incorporación) son: treinta años, haber
sido seis años ciudadano de la nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o
entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elige o con dos años de residencia inmediata
en ella (art. 55).

Artículo 55- Son requisitos para ser elegidos Senador: Tener la edad de treinta años, haber sido seis
años ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada
equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella

Ya no duran nueve años en el ejercicio de su mandato sino seis, y son reelegibles indefinidamente
(este adverbio no figura en la cláusula de reelección de los diputados del art. 50) El senador se
renueva a razón de una tercera parte de los distritos electorales cada dos años.

Artículo 56- Los senadores duran seis años en el ejercicio de su mandato, y son reelegibles
indefinidamente; pero el Senado se renovará a razón de una tercera parte de los distritos electorales
cada dos años.

Cuando vaca una plaza senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el gobierno a que corresponda
la vacante hace proceder inmediatamente a la elección de un nuevo miembro (atr. 62)

La vacancia por renuncia no se opera por la presentación de la dimisión, sino recién a partir del
momento en que el senado la acepta. Por ende no se puede designar nuevo senador antes de dicha
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aceptación, porque la banca no esta vacante. En caso de realizarse tal elección anticipadamente,
queda afectada de nulidad e inconstitucionalidad.

CÓDIGO ELECTORAL NACIONAL


Decreto Nº 2.135/83 del 18 de agosto de 1983
con las modificaciones introducidas por las leyes Nº 23.247, 23.476, 24.012, 24.444 y
24.904
CAPITULO II: De la elección de senadores nacionales
Art. 156.- Los senadores nacionales por las provincias y la ciudad de Buenos Aires se elegirán en
forma directa por el pueblo de las mismas que se considerarán a este fin como distritos electorales.
La elección será convocada con una anticipación de noventa (90) días y deberá celebrarse dentro de
los dos (2) meses anteriores al 10 de diciembre del año 2001 y así se hará sucesivamente en cada
renovación bienal del cuerpo, respetándose los referidos plazos;
Cada elector votará por una lista oficializada con dos candidatos titulares y dos suplentes.
Art. 157.-El escrutinio de cada elección se practicará por lista sin tomar en cuenta las tachas o
sustituciones que hubiere efectuado el votante.
Resultarán electos los dos titulares correspondientes a la lista del partido o alianza electoral que
obtuviere la mayoría de los votos emitidos y el primero de la lista siguiente en cantidad de votos. El
segundo titular de esta última lista será el primer suplente del senador que por ella resultó elegido.
Los suplentes sucederán al titular por su orden en el caso previsto por el artículo 62 de la
Constitución Nacional.

CAPITULO III: De los diputados nacionales


Art. 158.- Los diputados nacionales se elegirán en forma directa por el pueblo de cada provincia y de
la Capital Federal que se considerarán a este fin como distritos electorales.
Cada elector votará solamente por una lista de candidatos oficializada cuyo número será igual al de
los cargos a cubrir con más los suplentes previstos en el articulo 163 de la presente ley.
Art. 159.-El escrutinio de cada elección se practicará por lista sin tornar en cuenta las tachas o
sustituciones que hubiere efectuado el votante.
Art. 160.- No participarán en la asignación de cargos las listas que no logren un mínimo del tres por
ciento (3%) del padrón electoral del distrito.
Art. 161.- Los cargos a cubrir se asignarán conforme al orden establecido por cada lista y con arreglo
al siguiente procedimiento:
a) El total de los votos obtenidos por cada lista que haya alcanzado como mínimo el tres por ciento
(3%) del padrón electoral del distrito será dividido por uno (1), por dos (2), por tres (3) y así
sucesivamente hasta llegar al número total de los cargos a cubrir;
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b) Los cocientes resultantes, con independencia de la lista de que provengan, serán ordenados de
mayor a menor en número igual al de los cargos a cubrir;
c) Si hubiere dos o más cocientes iguales se los ordenará en relación directa con el total de los votos
obtenidos por las respectivas listas y si éstos hubieren logrado igual número de votos el
ordenamiento resultará de un sorteo que a tal fin deberá practicar la Junta Electoral competente;
d) A cada lista le corresponderán tantos cargos como veces sus cocientes figuren en el ordenamiento
indicado en el inciso b).
Art. 162.- Se proclamarían diputados nacionales a quienes resulten elegidos con arreglo al sistema
adoptado en el presente capitulo.
Art. 163.-En las convocatorias de cada distrito electoral se fijará el número de diputados nacionales,
titulares y suplentes. A estos fines se establecerá el número de suplentes que a continuación se
expresa:
Cuando se elijan 2 titulares: 2 suplentes.
Cuando se elijan de 3 a 5 titulares: 3 suplentes.
Cuando se elijan 6 y 7 titulares: 4 suplentes.
Cuando se elijan 8 titulares: 5 suplentes.
Cuando se elijan 9 y 10 titulares: 6 suplentes.
Cuando se elijan de 11 a 20 titulares: 8 suplentes.
Cuando se elijan, 21 titulares o más: 10 suplentes.
Art. 164.- En caso de muerte, renuncia, separación, inhabilidad o incapacidad permanente de un
diputado nacional lo sustituirán quienes figuren en la lista como candidatos titulares según el orden
establecido.
Una vez que ésta se hubiere agotado ocuparán los cargos vacantes los suplentes que sigan de
conformidad con la prelación consignada en la lista respectiva. En todos los casos los reemplazantes
se desempeñarán hasta que finalice el mandato que le hubiere correspondido al titulan

Cláusula Transitoria Cuarta (Constitución Nacional): Los actuales integrantes del Senado de la
Nación desempeñarán su cargo hasta la extinción del mandato correspondiente a cada uno.

En ocasión de renovarse un tercio del Senado en mil novecientos noventa y cinco, por finalización de
los mandatos de todos los senadores elegidos en mil novecientos ochenta y seis, será designado
además un tercer Senador por distrito por cada Legislatura. El conjunto de los senadores por cada
distrito se integrará, en lo posible, de modo que correspondan dos bancas al partido político o alianza
electoral que tenga el mayor número de miembros en la Legislatura y la restante al partido político o
alianza electoral que lo siga en número de miembros de ella. En caso de empate, se hará prevalecer
al partido político o alianza electoral que hubiera obtenido mayor cantidad de sufragios en la elección
legislativa provincial inmediata anterior.
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La elección de los senadores que reemplacen a aquellos cuyos mandatos vencen en mil novecientos
noventa y ocho, así como la elección de quien reemplace a cualquiera de lo actuales senadores en
caso de aplicación del art. 62, se hará por éstas mismas reglas de designación. Empero, el partido
político o alianza electoral que tenga el mayor número de miembros en la legislatura al tiempo de la
elección del senador, tendrá derecho a que sea elegido su candidato, con la sola limitación de que no
resulten los tres senadores de un mismo partido político o alianza electoral. Estas reglas serán
también aplicables a la elección de los senadores por la ciudad de Buenos Aires, en mil novecientos
noventa y cinco por el cuerpo electoral, y en mil novecientos noventa y ocho por el órgano legislativo
de la ciudad.

La elección de todos los senadores a que se refiere esta cláusula se llevará a cabo con una
anticipación no menor de sesenta ni mayor de noventa días al momento en que el senador deba
asumir su función. En todos los casos, los candidatos a senadores serán propuestos por los partidos
políticos o alianzas electorales. El cumplimiento de las exigencias legales y estatutarias para ser
proclamado candidato será certificado por la Justicia Electoral Nacional y comunicado a la Legislatura.

Toda vez que se elija un senador nacional se designará un suplente, quien asumirá en los casos del
art. 62.

Los mandatos de los senadores elegidos por aplicación de esta cláusula transitoria durarán hasta el
nueve de diciembre del dos mil uno (corresponde al art. 54).

El vicepresidente de la republica

El vicepresidente de la republica es el presidente nato del senado y lo es para no romper el equilibrio


de representación de las provincias dentro de la cámara. Con respecto al poder ejecutivo, es un
órgano al margen de él (extrapoderes), pero con respecto al senado, lo integra a titulo propio como
presidente nato. Sin embargo solo dispone de voto en caso de empate (art. 57), lo que no puede
interpretarse como impidiéndole tener voz.

Artículo 57- El vicepresidente de la Nación será presidente del Senado; pero no tendrá voto sino en
el caso que haya empate en la votación.

Artículo 58- El Senado nombrará un presidente provisorio que lo presida en caso de ausencia del
vicepresidente, o cuando éste ejerce las funciones de Presidente de la Nación.

Las incompatibilidades y la remuneración de los legisladores


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Como disposición común de ambas cámaras, relacionada con el ejercicio del cargo parlamentario, el
art. 72 consigna que ningún miembro del congreso podrá recibir empleo o comisión del poder
ejecutivo, sin previo consentimiento de la cámara respectiva, excepto los empleos de escala (por
ejemplo profesor universitario). Conviene, asimismo, vincular el tema de la incompatibilidad con el
art. 105 que se refiere a los miembros del poder ejecutivo, que dice que éstos no pueden ser
senadores ni diputados sin hacer dimisión de sus empleos de ministros y viceversa.

Las incompatibilidades de los art. 72 y 105 se fundan en:

a) en un sistema de división de poderes que quiere independizar al congreso del ejecutivo, y


viceversa;

b) en el propósito de obtener una dedicación eficaz e integral al cargo parlamentario;

c) en el principio ético de que dicho cargo exige una independencia de criterio y de actuación
que puede resentirse por el desempeño simultaneo de otras ocupaciones o empleos oficiales o
privados.

Tampoco puede acumularse el desempeño de un cargo legislativo con la función judicial.

Los empleos de escala que se exceptúan de la incompatibilidad son los que constituyen un estado o
profesión habitual que no se reciben por favor o gracia del designante, y en los que se asciende por
antigüedad en forma graduada.

El art. 73 estipula que los eclesiásticos no pueden ser miembros del congreso, ni los gobernadores de
provincia por la de su mando.

La interdicción para los primeros se ha basado en la relación de dependencia que surge del voto de
obediencia de los religiosos que pertenecen a órdenes o congregaciones; es anacrónica, porque el
legislador de cualquier partido político se encuentra más ligado (incluso por mandato imperativo) a
los comandos políticos, que un eclesiástico a su superior.

En cuanto a los gobernadores, la incompatibilidad es consecuencia de nuestra estructura federal, que


establece un gobierno federal y gobiernos locales.

Artículo 72- Ningún miembro del Congreso podrá recibir empleo o comisión del Poder Ejecutivo, sin
previo consentimiento de la Cámara respectiva, excepto los empleos de escala.

Artículo 73- Los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los gobernadores
de provincia por la de su mando.
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Del Jefe de Gabinete y Demás Ministros del Poder Ejecutivo

Artículo 105.- No pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisión de sus empleos de
ministros.

Los miembros del congreso tienen prevista una remuneración en el art. 74. Esa dotación debe ser
fijada por ley, y pagada por el tesoro de la nación.

La retribución de los legisladores (dieta) es una mera compensación por los servicios prestados.

Artículo 74- Los servicios de los senadores y diputados son remunerados por el Tesoro de la Nación,
con una dotación que señalará la ley.

El derecho parlamentario

El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional del poder que se refiere a la
constitución, los privilegios y el funcionamiento de los cuerpos parlamentarios.
El derecho parlamentario comprende solamente:
a) la constitución del congreso en sentido formal; desde las sesiones preparatorias hasta la
incorporación de los legisladores, abarcando el juicio sobre la validez de la “elección-derecho-
título” de los mismos, la aceptación de sus diplomas, el juramento, y la constitución de las
autoridades;
b) los llamados privilegios o inmunidades;
c) el funcionamiento del congreso: sesiones y sus clases, duración, modo de reunión, carácter
de las mismas, formas de emisión de los actos de su competencia, quórum, mayoría de
votos, etc.

Algunos de estos aspectos están regulados por la propia constitución formal; otros mediante el
reglamento interno de cada cámara, que ambas dictan de acuerdo a la competencia acordada por la
constitución (art. 66); muchos surgen de la practica o costumbre (derecho espontáneo)

Artículo 66- Cada Cámara hará su reglamento y podrá con dos tercios de votos, corregir a
cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo
por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, y hasta excluirle de su seno; pero
basta la mayoría de uno sobre la mitad de los presentes para decidir en las renuncias que
voluntariamente hicieren de sus cargos.
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El juicio de la elección por las cámaras

También prevé la constitución una facultad de las cámaras, que es privativa de cada una de ellas
(competencia propia) y que suele incluirse entre sus privilegios colectivos. Normalmente, se ejercita
en las sesiones preparatorias para constituir la cámara. Es la que el art. 64 contiene en la formula de
que cada cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su
validez”.

Observaciones:
a) El ser juez con el alcance antedicho se limita a conferir el privilegio de examinar la validez de
“titulo-derecho-elección”, y nada más;
b) Pero juzgar el acto electoral “in totum” no significa que las cámaras juzguen los aspectos
“contenciosos” del proceso electoral; todo ello es competencia extraparlamentaria, y propia
de otros órganos;
c) Aun en lo que hace al juicio sobre la validez del “titulo-derecho-elección” de los legisladores
por cada cámara, estimamos que en ciertas situaciones especialísimas cabría el control
judicial.

Artículo 64- Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a
su validez. Ninguna de ellas entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros; pero un
número menor podrá compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los
términos y bajo las penas que cada Cámara establecerá.

El planteo de las impugnaciones a los legisladores electos puede efectuarse en las sesiones
preparatorias, y en ellas decidirse la incorporación; pero creemos que en sesiones preparatorias no
puede rechazarse el diploma de un electo, porque ello implica la plenitud del juzgamiento de su
“elección-derecho-titulo” en cuanto a validez, y tal competencia la tienen las cámaras en el período
ordinario de sesiones y no en las preparatorias.

Los reglamentos de ambas cámaras enfocan las causas de impugnación y los sujetos legitimados
para invocarlas, así como el mecanismo de sustentación; asimismo cada cámara puede, de oficio,
ejercer dicha facultad.

En ejercicio de dicha facultadlas cámaras pueden juzgar si el electo reúne el requisito de la idoneidad
para ser diputado o senador. Cuando el art. 66 otorga a las cámaras el poder disciplinario para
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remover a sus miembros por inhabilidad física o moral “sobreviniente” a su incorporación, fluye de la
norma que si su similar inhabilidad es “anterior” a la incorporación y la cámara la conoce, el
legislador electo no debe ser incorporado.

Las sesiones del congreso

Las sesiones del congreso se dividen en cuatro categorías; tres previstas en la constitución, y una en
los reglamentos internos de las cámaras. Las primeras son: a) las ordinarias; b) las de prorroga; c)
las extraordinarias. La cuarta categoría está dada por las sesiones preparatorias.

Las sesiones preparatorias

Tienen por objeto recibir a los electos que han presentado diploma expedido por autoridad
competente, y elegir las autoridades de cada cámara.
El juramento de los legisladores es exigido por el art. 67, y se presta en el acto de incorporación con
el objeto de desempeñar debidamente el cargo y de obrar en todo de conformidad con lo que
prescribe la constitución.

Artículo 67- Los senadores y diputados prestarán, en el acto de su incorporación, juramento de


desempeñar debidamente el cargo, y de obrar en todo en conformidad a lo que prescribe esta
Constitución.

Las sesiones ordinarias

El congreso tiene asignado un período ordinario de sesiones. El art. 63 dice que ambas cámaras se
reunirán en sesiones ordinarias todos los años desde el 1º de marzo hasta el 30 de noviembre.

El ejecutivo, en virtud del art. 99 inc. 8, tiene la obligación constitucional de convocar las cámaras el
1º de marzo y de abrir sus sesiones ordinarias; si no lo hace, el congreso tiene competencia para
reunirse de pleno derecho, y debe hacerlo.

Fuera del período de sesiones, no queda inhibido el trabajo parlamentario que no requiere la reunión
de las cámaras. Lo que no pueden éstas es sesionar, pero si ejercer las competencias que no
demandan sesión.
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Artículo 63- Ambas Cámaras se reunirán por sí mismas en sesiones ordinarias todos los años desde
el primero de marzo hasta el treinta de noviembre. Pueden también ser convocadas
extraordinariamente por el Presidente de la Nación o prorrogadas sus sesiones.

Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

Inc. 8. Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunida al efecto ambas Cámaras,
dando cuenta en esta ocasión del estado de la Nación, de las reformas prometidas por la
Constitución, y recomendando a su consideración las medidas que juzgue necesarias y convenientes.

Las sesiones “de prorroga” y “extraordinarias”

El art. 63 agrega que pueden ser convocadas extraordinariamente por el presidente de la nación, o
prorrogadas sus sesiones. Concordando este art. Con el inc. 9 del art. 99 leemos en él que el
presidente prorroga las sesiones ordinarias del congreso o lo convoca a sesiones extraordinarias.
Las sesiones extraordinarias deben siempre ser convocadas por el ejecutivo, no pudiendo el congreso
disponer por sí solo su realización;
La prorroga de las sesiones ordinarias puede ser dispuesta tanto por el presidente como por el mismo
congreso.

Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

9. Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones extraordinarias, cuando un
grave interés de orden o de progreso lo requiera.

En la prorroga de las sesiones ordinarias el congreso continúa su período anual, y mantiene la


plenitud de la competencia del cuerpo, y cada cámara la propia de sus facultades privativas.
En las sesiones extraordinarias, cuya convocatoria depende de una acto del ejecutivo motivado por
un “grave interés de orden o de progreso” (art. 99 inc. 9) el congreso no dispone de la plenitud de su
competencia, que queda acotada a las cuestiones que provocan la realización de las sesiones, y que
son fijadas por el presidente.
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Una vez efectuada la convocatoria y determinado el temario, el poder ejecutivo no puede privar al
congreso de su competencia para reunirse y tratarlo; la facultad del ejecutivo se limita al impulso
inicial.

El trabajo parlamentario

Creemos que nuestra constitución formal no contiene ninguna norma general que establezca de que
modo trabajan las cámaras para ejercer las competencias congresionales.
Si nos fijamos en el mecanismo de sanción de las leyes no cabe duda que la constitución ha previsto
e impuesto el tratamiento de los proyectos de la ley por cada cámara separadamente; una es cámara
de origen, y otra es cámara revisora. Como nosotros entendemos que no todos los actos del
congreso tienen naturaleza de ley, interpretamos que el trabajo parlamentario separado está
ordenado solamente para las leyes. Para los casos en que la constitución no arbitra ese
procedimiento, creemos que reserva al congreso la opción del trabajo separado o conjunto.
Lo que sí contempla la constitución después de la reforma del ´94 es la aprobación de cada cámara
de proyectos de ley en particular, conforme al art. 79.
Artículo 79.- Cada Cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede delegar en sus
comisiones la aprobación en particular del proyecto, con el voto de la mayoría absoluta del total de
sus miembros. La Cámara podrá, con igual número de votos, dejar sin efecto la delegación y retomar
el trámite ordinario. La aprobación en comisión requerirá el voto de la mayoría absoluta del total de
sus miembros. Una vez aprobado el proyecto en comisión, se seguirá el trámite ordinario.

La igualdad de ambas cámaras

El congreso tiene parificadas a ambas cámaras; las dos son iguales, y los actos del congreso son
actos complejos en los que concurren dos voluntades también iguales.
De esta igualad de ambas cámaras sólo puede hablarse en el caso de actos del congreso que
requieren la aprobación de diputados y senadores. En las competencias privativas y exclusivas de una
sola de las cámaras, la comparación con la otra no es posible (el senado tiene mayor cantidad de
esas competencias que la cámara de diputados)

La simultaneidad de las sesiones


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Ambas cámaras empiezan y concluyen sus sesiones simultáneamente; ninguna de ellas, mientras se
hallen reunidas, podrá suspender sus sesiones más de tres días sin consentimiento de la otra (art.
65)
En la constitución material esta norma es incumplida normalmente

La publicidad de las sesiones

Ninguna norma constitucional impone con generalidad el principio de que las sesiones deben ser
públicas. Hay solamente algunas normas especiales que la prescriben, como el art. 59 para el juicio
político en el senado, el art. 99 inc. 4 para el acuerdo del senado en el nombramiento de jueces de
tribunales inferiores, etc.
Los reglamentos de ambas cámaras prevén la publicidad de las sesiones.
Se trata un requisito esencial del principio republicano de publicidad de los actos de gobierno; las
sesiones secretas son inconstitucionales, salvo en casos excepcionalísimos de secretos de estado que
realmente son tales objetivamente.

El quórum

Quórum significa el numero de miembros que se necesita para que un órgano colegiado pueda
constituirse, funcionar y adoptar decisiones.
Nuestra constitución contiene una disposición general y básica sobre quórum, sin perjuicio de
excepciones que ella misma introduce en casos particulares, el art. 64 establece que ninguna de las
cámaras entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros.
Mayoría absoluta NO es la mitad más uno, sino más de la mitad de los miembros.

El derecho de la minoría

La imposibilidad de sesionar sin quórum parece dejar librado a la voluntad de los legisladores el
funcionamiento de las cámaras, porque si no asisten en numero suficiente para formar quórum, la
cámara no puede sesionar. La constitución no ha ignorado esa hipótesis y por eso el mismo art. 64
añade que un numero menor número podrá compeler a los miembros ausentes a que concurran a las
sesiones, en los términos y bajo las penas que cada cámara establecerá.
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Nos inclinamos por la posibilidad de que la minoría por sí misma disponga los términos y las penas de
compulsión, a menos que la misma cámara o su reglamento ya tuviera establecida la norma general
pertinente, en cuyo caso la minoría no podría apartarse de esa norma para reemplazarla por otra
ocasional.

Casos varios del quórum

A la general del art. 64 sobre el que es necesario para que cada cámara se constituya en sesión, hay
que añadir situaciones diversas;
a) a veces, si se prescribe para “decidir” un quórum de votos sobre los miembros presentes,
este quórum se cuenta y extrae sobre los miembros que en el caso hacen falta para que la
cámara sesione;
b) si se establece para decidir un numero de votos sobre el total de miembros implica un
quórum agravado, no basta la mayoría de más de la mitad, es menester que el quórum de
asistencia también sea mayor que el normal a fin de que se pueda alcanzar el quórum de
votos requerido.
c) como principio entendemos que cuando una norma exige un quórum de votos para decidir no
dice expresamente que se trata de los miembros “presentes”, aquel quórum de votos debe
computarse sobre el total de los que componen la cámara.

El quórum especial en la reforma de 1994

a- El art. 39 prevé que la ley reglamentaria del derecho de iniciativa popular legislativa habrá de
sancionarse con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara.

b- El art. 40 fija igual quórum de votos favorables para la sanción de la ley reglamentaria de la
consulta popular.

c- El art. 75 inc. 2 parr. cuarto consigna que la ley convenio en materia impositiva necesita aprobarse
con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara.

d- El art. 75 inc. 3 prescribe igual quórum de votos favorables para establecer y modificar
asignaciones específicas de recursos coparticipables.
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e- El art. 75 inc. 22 se diversifica así: 1) para denunciar uno o más instrumentos internacionales de
los que taxativamente enumera como investidos de jerarquía constitucional, hace falta que con
anterioridad a la denuncia que le compete al poder ejecutivo el congreso la apruebe con dos
terceras partes de la totalidad de miembros de cada cámara; 2) igual quórum de votos favorables se
necesita para que otros tratados y convenciones sobre derechos humanos gocen en el futuro
jerarquía constitucional.

f- El 74 inc. 24 se diversifica así: 1) los tratados de integración supraestatal con estados de


Latinoamérica han de aprobarse con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de
cada cámara; 2) con otros estados no latinoamericanos; primero la declaración de conveniencia ha de
aprobarse por la mayoría absoluta de los miembros presentes en cada cámara, y después de
transcurridos ciento veinte días de ese acto declarativo el tratado tiene que ser aprobado por la
mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara; 3) la denuncia de cualquier tratado de
integración (que esta a cargo del ejecutivo) requiere la aprobación previa por la mayoría absoluta de
la totalidad de miembros de cada cámara.

g- Las leyes modificatorias del régimen electoral y de partidos políticos deben aprobarse por mayoría
absoluta del total de miembros de las cámaras.

h- El art. 81 prevé hipótesis de quórum de votos en el proceso común de sanción de las leyes que en
su trámite han tenido adiciones o correcciones; las mayorías allí fijadas son; 1)mayoría absoluta de
los presentes, o 2) dos terceras partes de los presentes.

i- El art. 86, la designación y remoción del Defensor del Pueblo ha de efectuarse con el voto de las
dos terceras partes de los miembros presentes de cada cámara.

j- El art. 85 prescribe que la ley reglamentaria de la Auditoria General de la Nación tiene que ser
aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de cada cámara.

k- El art. 99 inc. 3 parr. cuarto, al regular el trámite a que quedan sujetos los decretos de necesidad y
urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece que la intervención final del congreso será
reglamentada en su trámite y en sus alcances por una ley que precisa ser aprobada con el voto de la
mayoría absoluta sobre la totalidad de miembros de cámara.

l- El art. 99 inc. 4 prevé que el acuerdo del senado para la designación de los magistrados de la
Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el voto de dos tercios de miembros presentes de la
citada cámara
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m- El art. 101 contempla con respecto del jefe de gabinete de ministros; a) para ser interpelado a los
fines de una moción de censura hace falta el voto de la mayoría absoluta sobre la totalidad de
miembros de cualquiera de las dos cámaras del congreso; b) para ser removido es menester el voto
de la mayoría absoluta de miembros de cada una de las cámaras.

n- El art. 114 dispone que la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura tiene que sancionarse
con la mayoría absoluta de la totalidad de miembros de cada cámara.

Las comisiones del congreso

La constitución formal no ha previsto con el carácter general las comisiones legislativas de


asesoramiento de las cámaras.
Excepcionalmente, la reforma de 1994 ha incorporado la Comisión Bicameral Permanente para
seguimiento y control de los decretos de necesidad y urgencia que dicta el poder ejecutivo, para los
decretos dictados por delegación legislativa, y para la promulgación parcial de leyes vetadas
parcialmente (art. 99 inc. 3, y art. 100 incs. 12 y 13)

Los privilegios e inmunidades

Estos privilegios se reputan establecidos en el interés del parlamento como órgano y tiene como
finalidad asegurar la independencia, el funcionamiento y la jerarquía del mismo. Por eso se los llama
también inmunidades, en cuanto preservan el órgano.
Creemos mas correcto denominarlas garantías de funcionamiento. Son garantías que se otorgan a un
órgano de poder, tanto si tales garantías cubren al órgano-institución como si protegen a los
órganos-individuo, porque en ambos casos tienden a resguardar al congreso y a sus cámaras, que
actúan a través de las personas que son sus miembros. “Garantías de funcionamiento”son, entonces,
tutelas funcionales.
Al estar dadas para el buen funcionamiento del órgano debe interpretárselas en el sentido que no
pueden ser declinadas o renunciadas.
Nuestra Corte Suprema en el caso “Alem” (1893) sostuvo que la constitución no ha buscado
garantizar a los miembros del congreso con una inmunidad que tenga objetivos personales; son altos
fines políticos los que se ha propuesto, y si ha considerado esencial esa inmunidad es precisamente
para asegurar no solo la independencia de los poderes públicos entre sí, sino la existencia misma de
las autoridades creadas por la constitución.
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Su clasificación

Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grupos: colectivos y personales; los primeros
atañen al cuerpo o cámara en conjunto y como “órgano-institución”; los segundos se refieren a la
situación o actuación individual de cada hombre que es miembro del cuerpo o cámara, pero no en
protección a su persona, sino a la función que comparte integrándolo, para tutelar su libertad, su
decoro y su independencia.
Comprendemos que tanto los que se consideran “colectivos” como los “personales” comparten una
igual naturaleza de resguardo al órgano.
Entre los privilegios colectivos se incluyen:
a- el juzgamiento de cada cámara de la validez de “elección-derecho-título” de sus miembros;
b- la competencia de cada cámara para hacer su reglamento;
c- el poder disciplinario de cada cámara sobre sus propios miembros y aun sobre terceros;
d- el derecho de cada cámara de hacer comparecer a su sala a los miembros del poder
ejecutivo;
e- se incluye también como privilegio el aceptar las renuncias que voluntariamente hacen de sus
cargos los legisladores.

Entre los privilegios personales se cita:


a- la inmunidad de opinión y expresión;
b- la inmunidad de arresto;
c- el desafuero;
d- la dieta.

Para nosotros, el desafuero es a la vez un privilegio “personal” y un privilegio “colectivo”; porque


protege al legislador y porque implica para la cámara la disponibilidad de poner o no a sus miembros
a la orden de un juez.
La dieta no es a nuestro juicio un privilegio, al no tener ésta garantía de irreductibilidad; reviste el
carácter de una compensación de servicios.

El juicio de la elección por las cámaras

También prevé la constitución una facultad de las cámaras, que es privativa de cada una de ellas
(competencia propia) y que suele incluirse entre sus privilegios colectivos. Normalmente, se ejercita
en las sesiones preparatorias para constituir la cámara. Es la que el art. 64 contiene en la formula de
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que cada cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su
validez”.

Observaciones:
d) El ser juez con el alcance antedicho se limita a conferir el privilegio de examinar la validez de
“titulo-derecho-elección”, y nada más;
e) Pero juzgar el acto electoral “in totum” no significa que las cámaras juzguen los aspectos
“contenciosos” del proceso electoral; todo ello es competencia extraparlamentaria, y propia
de otros órganos;
f) Aun en lo que hace al juicio sobre la validez del “titulo-derecho-elección” de los legisladores
por cada cámara, estimamos que en ciertas situaciones especialísimas cabría el control
judicial.

Artículo 64- Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a
su validez. Ninguna de ellas entrará en sesión sin la mayoría absoluta de sus miembros; pero un
número menor podrá compeler a los miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los
términos y bajo las penas que cada Cámara establecerá.

El planteo de las impugnaciones a los legisladores electos puede efectuarse en las sesiones
preparatorias, y en ellas decidirse la incorporación; pero creemos que en sesiones preparatorias no
puede rechazarse el diploma de un electo, porque ello implica la plenitud del juzgamiento de su
“elección-derecho-titulo” en cuanto a validez, y tal competencia la tienen las cámaras en el período
ordinario de sesiones y no en las preparatorias.

Los reglamentos de ambas cámaras enfocan las causas de impugnación y los sujetos legitimados
para invocarlas, así como el mecanismo de sustentación; asimismo cada cámara puede, de oficio,
ejercer dicha facultad.

En ejercicio de dicha facultadlas cámaras pueden juzgar si el electo reúne el requisito de la idoneidad
para ser diputado o senador. Cuando el art. 66 otorga a las cámaras el poder disciplinario para
remover a sus miembros por inhabilidad física o moral “sobreviniente” a su incorporación, fluye de la
norma que si su similar inhabilidad es “anterior” a la incorporación y la cámara la conoce, el
legislador electo no debe ser incorporado.

El reglamento de cada cámara


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La facultad de dictar el propio reglamento concede a cada cámara la competencia de establecer su


estatuto interno, por supuesto sin exceder ni alterar las normas de la constitución.

El poder disciplinario

Las cámaras disponen de poder disciplinario para corregir, remover y expulsar a sus miembros. El art.
66 dispone que cada cámara podrá, con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros
por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral
sobreviniente a su incorporación, o hasta excluirle de su seno.
a- La corrección cabe por cualquier hecho que altere o perturbe el trabajo parlamentario de la
cámara (por ej. Incurrir en insultos, agravios, etc. La sanción puede ser un llamamiento al
orden, un pedido de que retire las expresiones o las aclare, una multa, etc.)
b- La remoción está prevista por causa de inhabilidad física o moral, posterior a su
incorporación. La medida puede carecer del carácter de sanción; por ej. Sise remueve a un
legislador que ha sufrido una parálisis con privación de sus facultades mentales que le
imposibilita renunciar.
c- La exclusión no lleva asignación expresa de causa en el art. 66. La exclusión queda librada a
la discreción de la cámara, pero siempre, como todo ejercicio de competencias por los
órganos del poder, en forma razonable y no arbitraria.

Cualesquiera de las hipótesis de sanción parecen exigir que se resguarden el debido proceso y la
defensa, para asegurar la razonabilidad de la medida.

Artículo 66- Cada Cámara hará su reglamento y podrá con dos tercios de votos, corregir a cualquiera
de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por
inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, y hasta excluirle de su seno; pero basta la
mayoría de uno sobre la mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente
hicieren de sus cargos.

El poder disciplinario frente a terceros extraños a la cámara

El art. 66 no incluye el poder disciplinario frente a terceros extraños a la cámara. Se lo ha


interpretado como privilegio implícito, consistente en castigar a los que sin ser legisladores cometen
actos que implican una ofensa al parlamento, o a alguno de sus miembros en su carácter de tales.
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Es habitual distinguir dos hipótesis: a) comisión de hechos que conforme al código penal configuran
algún delito; b) comisión de hechos que no son delitos del código penal, pero que significan ofensa.
Nosotros desconocemos totalmente cualquier poder disciplinario del congreso para imponer penas o
sanciones a terceros, haya o no delito del código penal, haya o no haya juzgamiento del hecho por el
poder judicial, haya o no haya condena dispuesta por el mismo.
Solo admitimos dos cosas: a) un poder disciplinario, limitado exclusivamente al mantenimiento del
orden de las sesiones; b) un poder para aplicar sanciones cuando existe una ley previa que tipifica el
acto y concede al congreso la facultad represiva, siempre que el hecho no sea a la vez delito del
código penal, en cuyo caso ni aun con la ley previa puede el congreso ejercer represión.

El derecho judicial en materia de poder disciplinario

a) Nuestra Corte suprema, al fallar en 1877 el caso “Lino de la Torre”, reconoció a las
cámaras la facultad de reprimir hechos ofensivos que no están tipificados como
delitos en el código penal.
b) En cuanto a la facultad para castigar hechos que implican delitos penales cometidos
en agravio del congreso, a misma corte en el caso “Eliseo Acevedo”, del año 1885,
interpretó que al calificar la ley el hecho como desacato y designar la pena con que
debe ser castigado, entendió sin duda ninguna someterlo a la jurisdicción de los
tribunales ordinarios, como todos los demás delitos que ella comprende. “Siendo esto
así, es evidente que una sola de las cámaras no puede reasumir por acto
exclusivamente suyo, una facultad que quedo conferida al reasumir por acto
exclusivamente suyo, una facultad que quedo configurada al poder judicial en virtud
de una sanción legislativa a que concurrieron, como a la formación de todas las
leyes, las dos ramas del congreso y el poder ejecutivo.
c) En el fallo “Peláez Víctor”, del 15 de octubre de 1995, la corte hizo lugar a un habeas
hábeas y consideró justiciable el arresto que había dispuesto el senado contra quien
había efectuado una publicación periodística que la cámara reputó ofensiva para sus
miembros. La corte sentó doctrina que compartimos, conforme a la cual el poder
disciplinario contra terceros sólo procede cuando se entorpece u obstaculiza el
cumplimiento de las funciones de la cámara

La inmunidad de expresión

Reputándose al congreso un órgano eminentemente deliberativo, la libertad de expresión de sus


miembros ha sido considerada como imprescindible para el desempeño del cargo. Se lo conoce con el
título de “inmunidad” de opinión, a tenor del art. 68 de la constitución.
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Artículo 68- Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente,
ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador.

En doctrina penal, hay quienes consideran que la norma del art. 68 consagra no una inmunidad sino
una “indemnidad”. Las indemnidades funcionales son exclusiones de la ley penal, mediante las cuales
una persona queda eximida de responsabilidad penal.
La indemnidad del caso protege opiniones y discursos emitidos “en el desempeño del cargo”; lo
expresado en el desempeño del mismo goza de indemnidad vitalicia.
Discursos y opiniones significan toda expresión oral o escrita vertida en el desempeño del cargo, con
ocasión del mismo y en cumplimiento de su función, aunque no sea en el recinto de sesiones, pero
siempre con suficiente conexidad funcional con el cargo de legislador.
Por esos discursos y opiniones no cabe; acusación, interrogatorio judicial, ni molestia. O sea, no
cabe: a) proceso judicial ni administrativo; ni b) citación para comparecer en juicio; ni c) situación
que origine molestia al legislador.
El no ser “molestado” implica que tampoco el propio partido del legislador puede incomodarlo por
opiniones protegidas en el privilegio, y por ende el partido no puede aplicarle sanciones.

El derecho judicial en materia de inmunidad de expresión

La Corte Suprema, caso “Fiscal c/Benjamín Calvete”, del 19 de setiembre de 1864, manifestó que
esta inmunidad debe interpretarse en el sentido más amplio y absoluto, porque si hubiera un medio
de violarla impunemente, él se emplearía con frecuencia por los que intentaren coartar la libertad de
los legisladores.
En 1960 en el caso “Mario Martínez Casas”, la propia Corte reiteró y especificó su doctrina, que puede
resumirse en: a) la inmunidad del 68, destinada a garantizar la independencia funcional de las
cámaras legislativas, integra en nuestro régimen el sistema representativo republicano; b) el carácter
absoluto de la inmunidad es requisito inherente a su concreta eficacia; c) pero los posibles abusos
deben ser reprimidos por los mismos legisladores sin afectar la esencia del privilegio.
En 1992 en el caso “Varela Cid” estableció: a) por las conductas expresivas durante el desempeño del
cargo legislativo del cargo legislativo no cabe enjuiciamiento; b) por las opiniones vertidas con
anterioridad, la competencia incumbe a la justicia nacional de primera instancia en lo correccional de
la capital.

Nuestra posición
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La aplicación que la jurisprudencia de la Corte ha hecho del art. 68 es exacta. En cambio dicha norma
es criticable, porque la impunidad total y absoluta con la que un legislador en ejercicio de su mandato
puede injuriar, calumniar, ofender, etc., no parece éticamente sostenible, sino una irritante lesión de
la igualdad. Por tal motivo creemos útil interpretarla restrictivamente.

La inmunidad de arresto

Para otros hechos distintos de la expresión, los arts. 69 y 70, aun consagrando privilegios, admiten la
procedencia de causa judicial.

Artículo 69- Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser
arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que
merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva
con la información sumaria del hecho.

La norma extiende el privilegio en el tiempo, desde la elección (y no desde la incorporación, como


interpretamos implícitamente para le art. 68) hasta el cese. Concluido el mandato, el privilegio
termina.

El art. Abarca dos supuestos: a) uno, genérico, y se refiere a la imposibilidad de detención; b) otro,
que es su excepción, y que prevé la única hipótesis en que la detención es posible.

La expresión “in fraganti” admite tres interpretaciones, puede querer decir: en el instante de cometer
el delito; en la tentativa o bien después de cometido el delito sise descubre al legislador cuando huye
o se oculta, o se lo sorprende con instrumentos, efectos o armas que permiten presumir la comisión
del delito inmediatamente después de consumado.

¿Qué pasa después de arresto?

Cuando se da cuenta de la detención a la cámara, lo más verosímil es que la cámara, aplicando el


art. 70, decida si mediante desafuero suspende o no al legislador detenido, y si lo pone o no a
disposición del juez penal para su juzgamiento. La privación de la libertad no puede prolongarse
después que la cámara decide no desaforar al legislador arrestado.

Lo que no inhibe la prosecución del proceso penal en tanto no se adopten en él medidas de coerción
personal.
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El desafuero

El art. 70 contempla el desafuero, la norma habilita un procesamiento de allanamiento del privilegio,


para que el juez pueda plenamente actuar su competencia en el proceso penal.

Artículo 70- Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier
senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio público, podrá cada Cámara, con dos
tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez competente
para su juzgamiento.

No se trata de un privilegio de irresponsabilidad que implique una limitación personal del alcance de
la ley penal, sino de un antejuicio; consiste, pues, en un impedimento que posterga ciertos actos en
el proceso penal común hasta que se hayan producido otros actos: desafuero, destitución, etc.

Sin necesidad de desafuero previo, el juez puede incoar la causa penal; sin embargo si no se dispone
el desafuero el juez no puede dictar sentencia.

Una vez que la cámara ha dispuesto el desafuero de un legislador, el privilegio queda allanado
solamente para la causa penal que da origen a la medida, y no es posible que en virtud de ese
desafuero se sustancien “otros” procesos judiciales por hechos distintos.

Sin embargo la Corte Suprema decidió lo contrario en el caso “Balbín Ricardo”, con fecha 26 de
junio de 1950, estimando que la suspensión del acusado despoja al legislador de sus inmunidades, y,
por ende durante todo el tiempo de la suspensión y hasta la reincorporación a la cámara, sus actos
se rigen por el principio de igualdad de todos los habitantes ante la ley.

El art. 70 enfoca dos facultades de ejercicio optativo: por la cámara; dice que ésta podrá: a)
suspender al acusado, y b) ponerlo a disposición del juez.

Cuando resuelve desaforar, cabe suponer que no necesariamente tiene que hacer ambas cosas;
podría poner al acusado a disposición del juez sin suspenderlo (a menos que, ordenada la privación
de libertad, la detención del legislador le impidiera desempeñarse como tal)

Delito anterior a la elección

Si al tiempo de la elección de un legislador ya está en curso un proceso penal por un presunto delito
cometido antes, la cámara no debería incorporarlo porque ella, como juez de la elección (art. 64),
habría de estimar que no reúne la condición de idoneidad del art. 16
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En cambio, si por un delito anterior a la elección el legislador recién es sometido a proceso penal
después, debe aplicarse la inmunidad de arresto y el mecanismo de desafuero.

El desafuero y el juicio político

El desafuero se asemeja en algo al juicio político, pero en tanto el juicio político implica un antejuicio
que mientras no concluye en destitución impide promover el proceso penal y significa inmunidad de
proceso, el desafuero no obsta la iniciación y sustanciación del juicio penal sino sólo a que en él se
prive de la libertad al imputado.

El derecho judicial en materia de desafuero

La jurisprudencia de la Corte ha puntualizado el alcance de este privilegio, que sintetizamos así:

a) el juez puede formar el sumario y averiguar la verdad del hecho sin previo desafuero, pero
no puede arrestar al acusado hasta que la cámara de la que es parte allane el privilegio;

b) los art. 69 y 70 no se oponen a la iniciación de acciones criminales contra un legislador, ni a


que se adelanten los procedimientos del juicio mientras no se afecte su libertad personal por orden
de arresto o prisión;

c) la inmunidad parlamentaria no impide instruir sumario criminal para investigar la conducta de


los legisladores (excepto en el caso del art. 68) en tanto no se afecte la libertad personal de los
mismos por orden de arresto o prisión, provisional o definitiva.

Nuestra posición valorativa

No hallamos razón suficiente para que, si cada cámara puede corregir, remover o expulsar a un
legislador por hechos tal vez menos graves que un delito, el poder judicial no pueda condenar por
delito sin previo desafuero parlamentario; supeditar la finalización de la causa mediante sentencia, al
permiso de la cámara a que pertenece el legislador procesado, es menoscabar la administración de
justicia.

Los privilegios durante el estado de sitio


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Los privilegios parlamentarios, aun los individuales, por estar cordados en la constitución a favor del
congreso como órgano del poder independiente y autónomo, no quedan suspendidos durante el
estado de sitio. Así lo declaro la Corte Suprema en el caso “Alem” de 1893; si el estado de sitio ha
sido previsto para garantir la existencia de las autoridades creadas por la constitución, resultaría
incongruente que el mismo art. 23 autorizara al presidente de la republica para destruir los poderes
legislativo y judicial por medio del arresto o traslado de sus miembros.

Los privilegios que las constituciones provinciales acuerdan a sus legisladores

El constitucionalismo provincial también prevé inmunidades para los legisladores locales. Dentro de
esa jurisdicción local los privilegios de los miembros de la legislatura son oponibles a los jueces
federales; fuera de esa jurisdicción local la Corte ha dicho que no: los privilegios con que las
constituciones provinciales invisten a los miembros de sus legislturas no tienen la misma eficacia y
alcance que los que otorga la constitución federal a los miembros del congreso. Por ende no rigen
fuera de la provincia.

Sin embargo, sostenemos que aquellos privilegios son oponibles en todo el territorio del país ante la
jurisdicción federal y la jurisdicción de otras provincias. El principio de lealtad federal y buena fe
aporta una de las razones existentes para respaldar esta nueva propuesta.

Con respecto a los concejales; si la constitución provincial omite toda norma al respecto, creemos
que los concejales carecen de dichos privilegios.

La llamada “interpelación”

a) El art. 71 dispone que cada una de las cámaras puede hacer venir a su sala a los ministros del
poder ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime conveniente.

Artículo 71- Cada una de las Cámaras puede hacer venir a su Sala a los ministros del Poder
Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime convenientes.

b) Sin perjuicio del 71, ahora el 101 hace obligatoria la concurrencia del jefe de gabinete de ministros
al menos una vez por mes, alternativamente, a cada una de las cámaras. La finalidad es informar
sobre la marcha del gobierno.

Artículo 101.- El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una vez por
mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar de la marcha del Gobierno, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 71, puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una
moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera
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de las Cámaras, y ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de
las Cámaras.

c) El art. 100 inc. 11 dispone que al jefe de gabinete le corresponde producir informes y explicaciones
verbales o escritos que cualquiera de las cámaras solicite al poder ejecutivo.

Artículo 100.- El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros secretarios cuyo número y
competencia será establecida por una ley especial, tendrán a su cargo el despacho de los negocios de
la Nación, y refrendarán y legalizarán los actos del Presidente por medio de su firma, sin cuyo
requisito carecen de eficacia. Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el
Congreso de la Nación, le corresponde:

Inc. 11. Producir los informes y explicaciones verbales o escritas que cualquiera de las Cámaras
solicite al Poder Ejecutivo.

Después de la reforma del 94, hemos de diferenciar la interpelación a los ministros y la interpelación
al jefe de gabinete.

Parece que para los ministros la interpelación posee únicamente una finalidad informativa y tiene que
recaer sólo en cuestiones o materias que guarden conexidad funcional con una o más competencias
del congreso o de sus cámaras.

En cambio , el jefe de gabinete tiene responsabilidad política ante el congreso en virtud del art. 100.

Los ministros y el jefe de gabinete no pueden negarse a concurrir, ni su presencia puede suplirse con
la remisión de un informe escrito. Entendemos que el ministro y el jefe de gabinete interpelados
gozan, en el seno de la cámara que los ha convocado, de todas las inmunidades propias de los
legisladores.

En cuanto al posible requerimiento de informes al poder judicial, creemos que excepcionalmente


procedería si las cámaras los recabaran con un fin específico muy concreto, vinculado necesariamente
a sus competencias.

Las facultades de investigación de las cámaras y del congreso

Es posible dividir la facultad investigadora en dos: a) la del “congreso” como cuerpo conjunto que
reúne a ambas cámaras; b) la de “cada cámara” por separado. En ambos casos, lo mas frecuente y
fácil es que la investigación la haga una comisión investigadora formada del seno de uno o de otra.
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Si todo el congreso, o toda una cámara se constituyen en comisión investigadora, no hay problemas.
Si se forma una comisión, corresponde decir que estamos ante una “imputación de funciones”, que el
pleno efectúa a favor de dicha comisión para que investigue; luego la comisión deberá informar al
congreso o a la cámara para que se expida.

1- La facultad investigadora es una competencia y es controvertido que ella constituya un


“privilegio”

2- Base constitucional de la facultad de investigación; si se reputa “implícita” y si los “poderes


implícitos” están reconocidos en el art. 75 inc. 32 al “congreso” (y no a cada cámara por separado),
no parece posible decir que los poderes “implícitos” que la constitución atribuye al congreso puedan
ser desglosados en un ejercicio separado y propio por cada cámara del mismo; si se acude a los
poderes implícitos, mejor sería sostener que “cada cámara” posee, no los del art. 75 inc. 32 (que son
del “congreso”), sino los que precisa para ejercer sus competencias, aunque éstas acaso no le sean
privativas, sino que pertenezcan al congreso.

3- Con respecto a la comisión bilateral, decimos, que además de los poderes implícitos que el
art. 75 inc. 32 otorga para legislar, también los hay para todo otro fin que sea conducente al ejercicio
de cualquiera otra competencia congresional.

Artículo 75- Corresponde al Congreso:

Inc 32. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los
poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de
la Nación Argentina.

Las pautas básicas

Principios

a- El ejercicio de la facultad de investigación no requiere la existencia previa de una ley


reglamentaria que regule dicha facultad

b- Se trata de una facultad emergente de los poderes implícitos

c- La investigación así fundada debe; guardar relación funcional de la finalidad con alguna
competencia del congreso o sus cámaras; dicha competencia no requiere necesariamente ser de
naturaleza legislativa ni traducirse en la sanción de una ley; la investigación debe desarrollarse de
modo compatible con todas las limitaciones que la constitución impone a los órganos de poder, y con
los derechos y garantías personales
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d- La investigación no puede invadir la zona de reserva del poder ejecutivo y del poder judicial;
violar la privacidad de las personas; tampoco puede revelar públicamente informes obtenidos por el
solo hecho de hacer revelaciones

e- Las facultades de investigación y los medio escogidos para ejercerlas no son anteriores ni
superiores a la ley, de manera que: se precisa ley reglamentaria en los supuestos en que la
constitución la exige para casos específicos (por ej. para allanar domicilios, etc); a falta de ley, es
indispensable obtener orden judicial de allanamiento y/u ocupación

f- El ejercicio de las facultades de investigación está sujeto a control judicial de


constitucionalidad cuando alega por parte interesada que se ha incurrido en violación a la
constitución

g- Ni la cámara investigadora, ni el congreso, pueden sancionar a terceros ajenos a dichos


cuerpos.

La competencia del congreso fuera del art. 75

Las competencias dispersas en la constitución

La reforma de la constitución

Al Congreso le incumbe privativa y exclusivamente la iniciativa de la reforma, no la confección del


proyecto sino la declaración de que la reforma es necesaria.

Toda enmienda formalmente tal ( la que modifica, añade o suprime normas de la constitución) exige
transitar el procedimiento del art. 30.

Artículo 30- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La


necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al
menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.

Por ende sería inconstitucional evitar aquella intervención mediante subterfugios como éstos:

a- someter la necesidad de la reforma, y/o su contenido a consulta popular por aplicación


indebida del art. 40

b- disponer que la reforma es necesaria mediante decreto de necesidad y urgencia por


aplicación también indebida del art. 99 inc. 3 párrafo tercero.

Los actos que deben cumplirse con participación y consentimiento provinciales


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Dada la estructura federal de nuestro régimen, el congreso cumple ciertos actos que son de su
competencia, con consentimiento o participación de las legislaturas provinciales. Es decir que hace
falta la concurrencia de un órgano provincial y de un órgano del gobierno federal.

a- La sede de la capital federal

La fijación o el establecimiento de la capital federal, donde reside el gobierno federal, requiere que el
congreso declare, mediante una ley especial, la ciudad capital, previa cesión hecha por una o más
legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse (art. 3) Tal cesión debe ser anterior
a la radicación de la capital federal. Interpretamos que para reintegrar el a una o más provincias el
territorio de la capital federal (desfederalizarlo) también hace falta el consentimiento provincial.

b- Las nuevas provincias

El Artículo 13 determina que podrán admitirse nuevas provincias en la Nación; pero no podrá erigirse
una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de
la Legislatura de las provincias interesadas y del Congreso. Por su parte, cuando el art. 75 en su inc.
15 otorga al congreso la competencia de fijar los límites de las provincias, se refiere también a la de
“crear” otras nuevas.

Son viables las adicciones por incorporación de nuevas provincias, pero no las sustracciones por
secesión, ni por supresión de provincias.

Concordando el art. 13 con el art. 3, decimos que la constitución resguarda la integridad territorial de
las provincias y que no admite la disponibilidad del territorio provincial por decisión unilateral del
gobierno federal. Es menester el consentimiento provincial cuando una porción del espacio geográfico
de las provincias va a quedar sustraído totalmente del ámbito provincial o de su jurisdicción.

c- ¿La fijación de “limites” de las provincias?

Hay doctrina que incluye entre los actos del congreso requeridos de participación provincial a la
fijación de límites interprovinciales.

No parece que pueda generalizarse esta interpretación. Hay supuestos en los que su ejercicio no
requiere el consentimiento de las provincias interesadas.

La delimitación admite hipótesis:

1- cuando hay una zona litigiosa entre provincias;


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2- cuando el congreso considera que hace falta un redimensionamiento geográfico de las


provincias a las que se afectaría, en cuyo caso estimamos que si se va a desintegrar una parte
sustancial del territorio de una o más hay que encuadrar la situación en el marco de las facultades
“compartidas”. También puede compartirse la tesis de que el congreso tiene facultad de aprobar el
tratado de límites interprovinciales que entre sí hayan celebrado dos o más provincias. Cuando las
constituciones provinciales contienen en alguno de sus artículos una definición de cuáles son los
límites de la provincia, la norma pertinente sólo debe ser interpretarse como declarativa del ámbito
geográfico respectivo.

d- La coparticipación federal impositiva

Cuando se lee e interpreta el art. 75 inc. 2 es fácil ubicar el caso en la serie de competencias
compartidas, aun cuando esta vez no aparezca fuera del art. 75 sino dentro de él.

Esta coparticipación requiere: que la ley-convenio tenga base en acuerdos entre el estado federal y
las provincias y que sea aprobada por las provincias una vez dictada por el congreso.

e- Otros casos

Supuestos que caben en el listado de facultades compartidas, pero con la modalidad de que a veces
la competencia del congreso se ejerce después de ejercida una competencia provincial.

Ejemplos:

1- con conocimiento del congreso federal (aprobación) las provincias: * celebrar los tratados
parciales a que se refiere el art. 125; * crear regiones para el desarrollo económico y social conforme
al art. 124; * celebrar convenios internacionales con el marco y los límites fijados por el art. 124.

2- Con autorización del congreso federal, las provincias pueden establecer bancos con facultad
de emitir billetes. Ello surge del art. 126 que en forma negativa, les prohíbe hacerlo sin autorización
del congreso.

Otras competencias

Ha de computarse en este rubro todo lo que bajo el nombre de “reserva de la ley” (principio de
legalidad) implica una competencia para cuyo ejercicio la constitución exige “ley” del congreso.

El art. 4 regula la formación del tesoro nacional; si bien sólo menciona al congreso cuando le asigna
específicamente la competencia para imponer “contribuciones” y decretar “empréstitos y operaciones
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de crédito”, todos los otros ingresos del tesoro que prevé el mismo art. Implican ejercicio de
facultades que , sin señalarse en él expresamente, incumben al congreso y están incluidas en el art.
75.

El art. 7 otorga al congreso la facultad de dictar leyes generales que determinen la forma probatoria
de los actos públicos y procedimientos judiciales de cada provincia y los efectos legales que
producirán.

El art. 9 asigna al congreso la facultad exclusiva de establecer las tarifas que regirán en las aduanas
nacionales.

El art. 15 estipula que una ley especial reglará lsa indemnizaciones a que da lugar la abolición de la
esclavitud.

El art. 17 otorga al congreso la competencia exclusiva para declarar y clarificar por ley la utilidad
pública en caso de expropiación.

El art. 18, al estatuir que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso, ni sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa, implica
atribuir al congreso la competencia exclusiva para incriminar conductas que constituyen delitos del
código penal, y para establecer la organización estable y permanente del poder judicial.

El art. 19 contiene el enunciado del principio de legalidad.

El art. 21 contempla la obligación del ciudadano de armarse en defensa de la patria y la constitución,


conforme a las leyes que dicte el congreso.

El art. 37 prevé que las leyes de partidos políticos y régimen electoral garanticen la igualdad real de
oportunidades entre varones y mujeres.

El art. 38 abre el espacio para la legislación sobre partidos políticos.

El art. 45 menciona la fijación por le congreso de la representación que, después de cada censo,
compondrá la cámara de diputados de acuerdo con la población. El art. 49 remite al congreso la
expedición de una ley electoral para proveer a la elección de diputados después de la instalación del
primer congreso.

El art. 85 prevé un ley para la auditoria general de la nación; etc.


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Las obligaciones de omisión como limites a la competencia

Las prohibiciones del congreso

El art. 25, prohibición de gravámenes a la entrada de extranjeros; el art. 12, prohibición de leyes
preferenciales entre puertos; art. 13, prohibición de desmembrar la integridad territorial de las
provincias sin consentimiento de sus legislaturas; art. 14 bis, prohibición de superposición de aportes
en materia de seguridad social; art. 17, prohibición de establecer confiscación de bienes en la
legislación penal; art. 45, prohibición de disminuir la base de población que la norma expresa para
cada diputado; art. 76, prohibición de delegación legislativa a favor del ejecutivo; etc.

Hay normas de la constitución que no admiten reglamentación alguna y en consecuencia, implican


prohibir que el congreso dicte leyes reglamentarias de las mismas. Por ej. el derecho de opción que
discierne automáticamente el art. 23 in fine; la competencia originaria y exclusiva de la Corte
Suprema otorgada por el art. 117; las condiciones que fija la constitución para determinados cargos,
etc.

La constitución prohíbe expresamente al congreso, alterar los principios, garantías y derechos


reconocidos por la constitución, cuando dicta las leyes que reglamentan su ejercicio, art. 28;
conceder al ejecutivo nacional facultades extraordinarias, y la suma del poder público, art. 29; dictar
leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ellas la jurisdicción federal, art. 32;
ejercer competencias que la constitución atribuye a las provincias dentro del deslinde propio de
nuestra estructura federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo
de su incorporación, art. 121; pero hay poderes implícitos del congreso que importan delegación de la
misma índole, no obstante lo cual nuestro régimen federal, el principio es la competencia de las
provincias y la incompetencia del estado federal.

El congreso no puede; interferir en la zona de reserva del poder ejecutivo ni el poder judicial; prohibir
a los jueces que en determinados casos o procesos judiciales ejerzan el control de constitucionalidad
o declaren inconstitucionales; inhibirles el ejercicio de su jurisdicción en causa judiciable; etc.

El articulo 85

El nuevo art. 85 ha incorporado fuera del art. 75 una competencia explícita.


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Artículo 85.- El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales,
económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo.

El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la


Administración Pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoria General de la Nación.

Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo
que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por
mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente de organismo será designado a
propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso.

Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoria de toda la actividad de la


Administración Pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización,
y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación
o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.

La norma intenta establecer un nuevo perfil de equilibrio entre el poder ejecutivo y el congreso, ya
que por “sector público nacional” se ha de entender;
a- la administración pública federal; cuya titularidad pertenece al presidente y cuyo ejercicio
incumbe al jefe de gabinete,
b- las empresas y sociedades del estado,
c- los entes privados que prestan servicios al público

El control externo abarca al control patrimonial, económico y financiero, y al control operacional o de


gestión.
El congreso cuenta con un órgano (extrapoderes) de asistencia técnica, que es la auditoria general de
la nación, en cuyos dictámenes es obligatorio que aquél sustente el examen y ls opinión sobre el
desempeño y la situación general de la administración pública.

Las competencias privativas de cada cámara

Las competencias que en pie de igualdad posee cada una de las cámaras

El congreso es un órgano complejo, formado por dos cámaras que tienen, asimismo, cada una
separadamente, la calidad de órgano. Por eso distinguimos entre competencia y actos del “congreso”
y competencia y actos de cada cámara.
Las facultades privativas de cada cámara se traducen, entonces, en actos que no son del congreso.

Las competencias de la cámara de diputados


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El art. 52 de la constitución

Puede considerarse como una competencia exclusiva de la cámara de diputados la iniciativa de las
leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas, ya que si bien la ley que se sancione será “del
congreso”, el tratamiento del proyecto ha de comenzar necesariamente en diputados como cámara
de origen. La competencia propia no es, entonces, la de sancionar la ley, sino la de “iniciarla” en la
etapa constitutiva.
Las leyes imponen contribuciones o gravámenes pero que no son propiamente impositivas
(parafiscales) parece que también han de comenzar su tratamiento en la cámara de diputados, por
analogía con el espíritu del art. 52.
Asimismo, las leyes de desgravación o exención impositivas.

Artículo 52- A la Cámara de Diputados corresponde exclusivamente la iniciativa de las leyes sobre
contribuciones y reclutamiento de tropas.

Los art. 39 y 40 de la constitución

Conforme al art. 39, de la cámara de diputados debe ser cámara de origen para que ante ella se
presenten los proyectos de ley que propone el cuerpo electoral en ejercicio del derecho de iniciativa
popular.
El art. 40 la cámara de diputados tiene la iniciativa para someter a consulta popular un proyecto de
ley.

Artículo 39- Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la
Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce
meses.

El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara,
sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral
nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la
iniciativa.

No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados
internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.

Artículo 40- El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular
un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el
pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática.
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El Congreso o el Presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a


consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio.

El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara,
reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.

La competencia del senado


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BOLILLA X. por Bidart Campos

FUNCIONES DEL CONGRESO :


10.1) FUNCIÓN PRECONSTITUYENTE (art. 30) : La Constitución puede reformarse en el todo o
en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto
de dos terceras partes, al menos, de sus miembros ; pero no se efectuará sino por una Convención
convocada al efecto.

10.2) FUNCIÓN LEGISLATIVA : FORMACIÓN Y SANCIÓN DE LAS LEYES (art.77 a 84).


OBSERVACIÓN PARCIAL O TOTAL. CLASES DE LEYES QUE SANCIONA EL CONGRESO :
FEDERALES, COMUNES Y LOCALES.

Capítulo 5 : Formación y Sanción de las leyes


INICIATIVA DE LA LEY art. 77 : Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del
Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las
excepciones que establece esta Constitución.
[ Párrafo incorporado por la ley 24.430].
Los proyectos de ley que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos deberán ser
aprobados por mayoría absoluta del total de los miembros de las Cámaras. [reproduce al anterior art.
68]
TRÁMITE DE UN PROYECTO DE LEY art. 78 : Aprobado un proyecto de ley por la Cámara de su
origen, pasa para su discusión a la otra Cámara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la
Nación para su examen ; y si también obtiene su aprobación, lo promulga como ley. [reproduce
textualmente al anterior art. 69]
APROBACIÓN EN GENERAL. DELEGACIÓN. APROBACIÓN EN PARTICULAR. APROBACIÓN EN
COMISIÓN. Art. 79 : Cada Cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede delegar
en sus comisiones la aprobación en particular del proyecto, con el voto de la mayoría absoluta del
total de sus miembros. La Cámara podrá, con igual número de votos, dejar sin efecto la delegación y
retomar el trámite ordinario. La aprobación en Comisión requerirá el voto de la mayoría absoluta del
total de sus miembros. una vez aprobado el proyecto en Comisión, se seguirá el trámite ordinario.
[art. introducido por la Convención Constituyente de 1994].
APROBACIÓN TÁCITA art. 80 : Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto
en el término de 10 días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en
la parte restante.. sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tiene
autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto
sancionado por el Congreso. En este caso será de aplicación el procedimiento previsto para los
decretos de necesidad de urgencia. [art. introducido por la Convención C. de 1994].
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ADICIÓN, CORRECCIÓN O RECHAZO. Art. 81 : Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una
de las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año. Ninguna de las Cámaras puede
desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o
enmendado por la Cámara revisora. Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la
Cámara revisora, deberá indicarse el resultado de la votación a fin de establecer si tales adiciones o
correcciones fueron realizadas por mayoría absoluta de los presentes o por las 2/3 partes de los
presentes. La Cámara de origen podrá por mayoría absoluta de los presentes aprobar el proyecto con
la adiciones o correcciones introducidas o insistir en la redacción originaria, a menos que las
adiciones o correcciones las haya realizado la revisora por 2/3 partes de los presentes. En este último
caso, el proyecto pasará al poder ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cámara revisora,
salvo que la Cámara de origen insista en su redacción originaria con el voto de las 2/3 partes de los
presentes. La Cámara de origen no podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas
por la Cámara revisora. [art. introducido por la Convención C. de 1994].
SANCIÓN EXPRESA .art. 82 : La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente ; se
excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta. [art. introducido en 1994].
VETO. art. 83 : Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus
objeciones a la Cámara de su origen ; ésta lo discute de nuevo, y si lo confirma por mayoría de 2/3
de votos, pasa otra vez a la Cámara de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por igual mayoría, el
proyecto es ley y pasa al poder ejecutivo para su promulgación. Las votaciones de ambas Cámaras
serán en este caso nominales, por sí o por no ; y tanto los nombres y fundamentos de los
sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarán inmediatamente por la prensa. Si
las Cámaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel
año.
FORMULA DE SANCIÓN. art. 84 : En la sanción de las leyes se usará de esta fórmula : El Senado y
Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso. . . decretan o sancionan con
fuerza de ley.

Las clases de leyes que dicta el Congreso


Las tres clases de leyes que dicta el Congreso son : leyes federales ; leyes de derecho común y leyes
locales. Las federales y las de derecho común tienen ámbito de vigencia en todo el territorio del
Estado. Las locales solo en la Capital. A las tres, parte de la doctrina las califica como leyes
“nacionales”. A las federales, a veces se las ha llamado también leyes “especiales” del Congreso (art.
75 inc. 12 las menciona como leyes “generales”). A las de derecho común, leyes “ordinarias”.
Las leyes “Federales” o “Especiales”
Las leyes federales, pueden serlo por razón de la materia (fiscal, electoral, partidos políticos,
administración de justicia, etc.) ; de las personas (embajadores, ministros plenipotenciarios, etc.) ; y
excepcionalmente de lugar (fronteras).
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Como principio, contiene normas de derecho público o institucional, sin excluir la posibilidad referida
a relaciones de derecho privado.
Las leyes federales son aplicadas judicialmente en todo el país por los tribunales federales. Son
también federales los decretos que reglamentan las leyes federales.
Las leyes de “Derecho Común”
Las leyes nacionales u ordinarias de derecho común son las que sanciona el Congreso cuando, en el
art. 75, inc.12, se alude a los Códigos llamados de “fondo”, que pueden dictarse en cuerpos
unificados o separados (Civil, Penal, etc.).
Las leyes de Derecho Común son aplicadas judicialmente por tribunales federales o provinciales
según las personas o las cosas caigan en una jurisdicción o en otra (Art. 75, inc.12).
Que el Congreso invista competencia para dictar los Códigos que cita el mencionado art. no significa
que les pueda asignar cualquier contenido en el área de las materias propias de cada uno. Ello quiere
decir que la sola circunstancia de que el art. 75 inc. 12 le adjudique al Congreso la competencia de
dictar los códigos no exime por sí sola de eventual inconstitucionalidad a las normas de los mismos.
El derecho judicial permite elaborar la categoría de “leyes de derecho común federalizadas”. Ello
ocurre cuando una ley del Congreso sobre derecho común decide, “apartar” la materia regulada del
ámbito del derecho común. Con lo que sustrae su aplicación a los tribunales provinciales.
Esta “federalización” excepcional de materias propias del derecho común significa que las normas de
derecho común “federalizados” son aplicadas en todo el país por tribunales federales ; o sea, escapan
a su aplicación por los tribunales provinciales y, por ende, a la reserva de las jurisdicciones locales.
Las leyes locales del Congreso
Desde la reforma de 1994 la legislación nacional local presenta un perfil distinto al que revestía antes.
Fue normal decir que las leyes nacionales locales eran las que el Congreso dictaba con ámbito de
aplicación en la Capital Federal, en los territorios nacionales o gobernaciones y para los lugares que
se hallaban sujetos a jurisdicción federal.
Ahora el panorama es otro. La Ciudad de Bs. As. sigue siendo capital federal, pero tiene autonomía y
facultades de legislación y jurisdicción judicial. La legislación “exclusiva” que para la Capital sigue
previendo el art. 75 inc. 30 queda acotada en la disposición transitoria 7º, a tenor de la cual sólo
ejerce, mientras la ciudad de Bs. As. mantenga la capitalidad, las atribuciones legislativas que el
Congreso conserve con arreglo al art. 129.
Es de advertir, que como la ciudad de Bs. As. en tanto capital ya no es un territorio federalizado,
recíprocamente la legislación del Congreso en ella se limita a la garantía de los interese federales.
Las leyes locales que dicta el Congreso no deben confundirse con las leyes “provinciales” que, por
reducir su vigencia al ámbito de una provincia, se llaman también, dentro de ese ámbito, leyes
locales. Las del congreso son leyes “nacionales-locales” y las de provincia son leyes “locales-
provinciales”.
También son leyes locales las propias de las competencias de la Legislatura de la ciudad de Bs. As.
(art. 129), análogas a las de las legislaturas provinciales.
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10.3) FUNCIÓN JURISDICCIONAL : EL JUICIO POLÍTICO


El juicio político es el procedimiento de destitución previsto para que los funcionarios pasibles de él
no continúen en el desempeño de sus cargos.
Se lo denomina juicio político porque no es un juicio penal que persigue a castigar, sino separar del
cargo. Por eso, su trámite se agota y concluye con la remoción de donde inferimos que carece de
objetivo y finalidad si el funcionario ya no se halla en ejercicio.
La reforma constitucional de 1994 :
a) En materia de funcionarios enjuiciables :
• en el poder judicial, el juicio se reserva para los jueces de la Corte, y se suprime para los de
tribunales federales inferiores que, por los arts. 114 y 115, quedan sometidos a acusación por
el Consejo de la Magistratura y a enjuiciamiento por un tribunal o jurado de enjuiciamiento.
• en el ministerio, se ha incorporado al jefe de gabinete.
b) En cuanto al procedimiento, el del juicio político en el congreso no ha sido modificado, pero se ha
establecido un mecanismo independiente de enjuiciamiento político para los jueces de tribunales
federales inferiores en los arts. 114 y 115.
c) Actualmente el juicio político ha quedado reservado para las magistraturas y cargos superiores del
gobierno federal.
La intervención de cada cámara en nuestro régimen.
Intervienen las dos cámaras, cada una lo hace a título de función privativa, y con alcances distintos ;
o sea, no concurren a realizar un acto común, sino que cumplen separadamente un acto especial :
una “acusa” y la otra “juzga”.
a) La cámara de diputados declara haber lugar a la formación de causa, después de conocer de la
razón que se invoca para el juicio político. Necesita mayoría de dos terceras partes de los
miembros presentes (art. 53). En la etapa acusatoria que se cumple en la cámara de diputados,
antes de la decisión que a ella le incumbe, es necesario cumplir y respetar las reglas básicas del
debido proceso. La omisión no quedaría subsanada, por el hecho de que en la etapa de
juzgamiento por el senado se le diera al acusado la oportunidad de defensa y prueba.
b) El senado juzga en juicio público a los acusados por la cámara de diputados. Previamente, los
senadores prestan juramento para este acto. Para la declaración de culpabilidad también se exige
una mayoría de dos tercios de los miembros presentes (art. 59). El fallo del senado no tiene más
efecto que “destituir” al acusado (fin principal) y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo
de honor, de confianza, o a sueldo de la nación (fina accesorio) (art. 60). De tal modo, se puede
destituir sin inhabilitar, pero no inhabilitar sin destituir. Para que el senado pueda destituir es
necesario que el acusado esté en ejercicio de su función ; si renuncia mientras pende el juicio
político -y la renuncia es aceptada- el juicio político concluye ipso facto por falta de objeto -que es
únicamente removerlo del cargo, y no castigarlo-.
Los funcionarios enjuiciables, las causales y la tramitación del juicio político.
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Son pasibles de juicio político, conforme al art. 53 :


a) el presidente de la república.
b) el vicepresidente.
c) el jefe de gabinete y los ministros.
d) los miembros de la Corte Suprema.
La competencia del congreso en materia de organización del poder judicial federal y la del art. 120
para regular el ministerio público habilita a la ley para incluir a los miembros de dicho ministerio
como funcionarios que sólo pueden ser removidos de sus cargos mediante juicio político, a efectos de
asegurarles sus inmunidades funcionales.
Las “causas” de responsabilidad -como las denomina el art. 53- que hacen viable la acusación y la
destitución son tres :
1) Mal desempeño : es lo contrario de “buen” desempeño. La fórmula tiene latitud y flexibilidad
amplias. Mientras los delitos en ejercicio de la función o los crímenes comunes circunscriben la
causa a una figura penal preexistente en la constitución o en la ley penal, el mal desempeño
carece de un marco definitorio previamente establecido. No será descripto el concepto
constitucional de mal desempeño.
2) Delito en el ejercicio de sus funciones : diferente es la causal penal de “delito” en el ejercicio
de las funciones y de “crímenes” comunes, porque ella necesita la incriminación legal de la
conducta (sobre la base de que no hay delito sin ley previa) lo cual significa que el senado debe
moverse dentro del marco de las figuras del código penal, y que no puede encuadrar la causa
penal del art. 53 de la constitución si le falta aquélla incriminación.
3) Crímenes comunes.
Cuando el acusado es el presidente de la república, el senado debe ser presidido por el presidente de
la Corte Suprema, y no por el vicepresidente ; la precaución contenida en el art. 53 obedece a
prevenir que el vicepresidente influya en la decisión para suceder en el cargo al presidente en caso de
destitución. Cuando el acusado es el vicepresidente, la constitución no dice quién preside el senado ;
normalmente, se pensaría que debería hacerlo el presidente provisional del senado, pero nos parece
que también en este caso, por razones de cargo e imparcialidad, la presidencia le incumbe al
presidente de la Corte Suprema.
El juicio debe ser público. Se trata de una función jurisdiccional y, por ende, ha de rodeársela de las
garantías de defensa y debido proceso. El fallo debe ser motivado.
El juicio político como “ante-juicio” para habilitar el proceso penal.
El art. 60 estipula que después de la destitución por juicio político, la parte “condenada” quedará
sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. Esto significa
claramente que “antes” de la destitución por juicio político, es imposible someterla a proceso penal
ordinario, o lo que es igual, que “mientras” se halla en ejercicio de su función está exenta de proceso
penal. Primero hay que separar a la persona de su cargo mediante el juicio político, y luego quedan
habilitados los jueces competentes para el correspondiente proceso penal.
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Esta imposibilidad de juicio penal viene impuesta por la propia constitución a favor de los funcionarios
taxativamente enumerados en el art. 53.
Se trata en realidad de un ante-juicio, o privilegio procesal, que establece determinadas condiciones
extraordinarias para el proceso penal de una persona, y consiste en un impedimento que posterga el
proceso común hasta que se hallan producido ciertos actos -en el caso, de destitución por juicio
político-. No es una inmunidad penal que derive de la persona, sino una garantía de funcionamiento a
favor del órgano, como inmunidad de proceso.
El juicio político a ex funcionarios.
Se ha discutido si el juicio político es viable después que el funcionario ha dejado de desempeñar su
cargo. Quienes responden afirmativamente, alegan que un ex funcionario puede ser sometido a juicio
político al solo efecto de que el senado se pronuncie sobre inhabilitación. Para fundar esta postura,
sostienen que la declaración de incapacidad para ocupar empleo de honor, de confianza, o a sueldo
del estado, puede ser aplicada con independencia de la destitución, porque no es necesariamente un
“accesorio” de ésta.
Entendemos que esta tesis es equivocada. El juicio político tiene como finalidad la destitución, y ésta
solo es posible mientras el funcionario se encuentra en el cargo. La “inhabilitación” no es sino un
accesorio eventual de la remoción que nunca puede disponerse sino se destituye.
Que la declaración de incapacidad (inhabilitación) para ocupar empleo de honor, de confianza, o a
sueldo del estado, no es un “accesorio” que solo puede disponerse cuando se destituye al
funcionario, surge claramente si se lee atentamente el art. 60. Allí se dice que fallo del senado “ no
tendrá más efecto que destituir al acusado, y aún declararle incapaz de ocupar ningún empleo de
honor, de confianza, o a sueldo de la nación”. El no tener “más efecto” significa que la finalidad
principal es remover. Él (aún declararla incapaz) revela que, además de destituir, y como accesorio,
se puede inhabilitar. Reparese en que no se ofrece la alternativa de destituir “o” inhabilitar.
El control judicial sobre el juicio político.
Tal como nuestro derecho constitucional del poder ha institucionalizado el juicio político, no cabe
duda de que es competencia exclusiva de cada Cámara del Congreso, “acusar” y “destituir”.
Es posible algún recurso ante el poder judicial, en principio parece que no, porque es al senado a
quien incumbe ponderar la acusación de la Cámara de Diputados, investigar los hechos, y resolver si
el acusado debe o no ser destituido e inhabilitado. Pero si parte de ese juicio sobre el “fondo del
asunto” se incurre en algún vicio grave de forma en el procedimiento, el recurso extraordinario ante
la Corte Suprema de Justicia ha de quedar expedito a efecto de preservar la garantía del debido
proceso.
Ningún órgano, fuera del senado, puede juzgar los hechos, porque el fondo del asunto es
competencia exclusiva y excluyente de esa Cámara ; pero el aspecto puramente de forma (por ej. :
violación de la defensa) ha de ser revisable judicialmente, ya que con eso no se invade lo privativo
del senado, sino que se controla el procedimiento ; y el procedimiento jamás es privativo de ningún
órgano cuando está comprometida o violada una garantía constitucional.
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ARTICULO 53 : Solo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente,
al jefe de gabinete de ministros y a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de
responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus
funciones ; o por crímenes comunes, después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la
formación de causa por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes.
ARTICULO 59 : Al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de
Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el
presidente de la Nación el Senado será presidido por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno
será declarado culpable sino a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes.
ARTICULO 60 : Su fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aún declararle incapaz de
ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nación. Pero la parte condenada
quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales
ordinarios.

10.4) FUNCIÓN DE CONTROL : a) SOBRE LA ADMINISTRACIÓN, b) SOBRE LAS FINANZAS,


c) SOBRE EL PODER EJECUTIVO, d) SOBRE EL PODER JUDICIAL. ART. 75 :
ENUMERACIÓN Y ANÁLISIS. LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA (art.76 C.N)

Capitulo 4 : Atribuciones del Congreso. Art. 75 : Corresponde al Congreso :


1) IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN : Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de
importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán
uniformes en toda la Nación.
2) SISTEMA IMPOSITIVO : Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las
provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales
en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del
Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total
de las que tengan asignación específica, son coparticipables. LEY CONVENIO : Una ley convenio,
sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación
de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.
DISTRIBUCIÓN : la distribución entre la Nación, las provincias y la Ciudad de Bs. As. y entre
estas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de
ellas contemplando criterios objetivos de reparto ; será equitativa, solidaria y dará prioridad al
logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo
el territorio nacional. La ley Convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser
sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser
modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias. No habrá
transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos,
aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la Ciudad de
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Bs. As. en su caso. CONTROL Y FISCALIZACIÓN : Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el
control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la
que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Bs. As. en su
composición.
3) ASIGNACIÓN DE RECURSOS : Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos
coparticipables, por tiempo determinables, por la ley especial aprobada por la mayoría absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cámara.
4) EMPRÉSTITOS : Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación.
5) TIERRAS PÚBLICAS : Disponer del uso de la enajenación de las tierras de propiedad nacional.
6) BANCO FEDERAL : Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, así
como otros bancos nacionales.
7) DEUDA : Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación.
8) PRESUPUESTO : Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inc.
2º de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración
nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o
desechar la cuenta de inversión.
9) SUBSIDIOS A LAS PROVINCIAS : Acordar subsidios del Tesoro Nacional a las provincias cuyas
rentas no alcancen, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios.
10) NAVEGACIÓN FLUVIAL, PUERTOS Y ADUANAS : Reglamentar la libre navegación de los ríos
interiores, habilitar los puertos que considere convenientes, y crear o suprimir aduanas.
11) MONEDA : PESAS Y MEDIDAS : Hacer sellar monedas, fijar su valor y el de las extranjeras ; y
adoptar un sistema uniforme de pesas y medidas para toda la Nación.
12) LEGISLACIÓN COMÚN Y ESPECIAL. CÓDIGOS : Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de
Minería, y de Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales
códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales
o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones ; y
especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con
sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la Argentina ; así como
sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y
las que requiera el establecimiento del juicio por jurados.
13) COMERCIO EXTERIOR E INTERNO : Reglar el comercio con las Naciones extranjeras, y de las
provincias entre sí.
14) SERVICIO DE CORREOS : Arreglar y establecer los correos generales de la Nación.
15) LIMITES Y TERRITORIOS NACIONALES : Arreglar definitivamente los límites del territorio de
la Nación, fijar los de las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislación especial
la organización, administración y gobierno que deben tener los territorios nacionales que queden
fuera de los límites que se asignen a las provincias.
16) FRONTERAS : Proveer a la seguridad de las fronteras.
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17) IDENTIDAD Y DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS : Reconocer la preexistencia étnica y


cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a
una educación bilingüe e intercultural ; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la
posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan ; y regular la entrega
de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano ; ninguna de ellas será enajenable,
trasmisible ni susceptible de gravámenes o embargos ; asegurar su participación en la gestión
referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden
ejercer concurrentemente estas atribuciones.
18) LEGISLACIÓN SOBRE BIENESTAR Y PROSPERIDAD GENERAL : Proveer lo conducente a la
prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la
ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la
inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de
propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de
capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y
por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.
19) DESARROLLO HUMANO Y ECONÓMICO. JUSTICIA SOCIAL : Proveer lo conducente al
desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía
nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa
del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y
aprovechamiento. CRECIMIENTO ARMÓNICO : Proveer el crecimiento armónico de la Nación y al
poblamiento de su territorio ; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será cámara de
origen. BASES Y ORGANIZACIÓN DE LA EDUCACIÓN : Sancionar leyes de organización y de base
de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y
locales : que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la
sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades
sin discriminación alguna ; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación
pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales. PROTECCIÓN DEL
PATRIMONIO CULTURAL : Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre
creación y circulación de las obras del autor ; el patrimonio artístico y los espacios culturales y
audiovisuales.
20) TRIBUNALES, EMPLEOS, HONORES Y AMNISTÍA : Establecer tribunales inferiores a la Corte
Suprema de Justicia ; crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar
honores, y conceder amnistías generales.
21) RENUNCIA DEL PRESIDENTE DE LA NACIÓN : Admitir o desechar los motivos de dimisión del
presidente o vicepresidente de la República ; y declarar el caso de proceder a nueva elección.
22) TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES : Aprobar o desechar tratados concluidos
con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa
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Sede. Los tratados t concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre ; la Declaración Universal de Derechos Humanos ; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ; el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo ; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio ; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación Racial ; la Convención contra la Tortura y otros Tratados o Penas Crueles,
Inhumanos o degradantes ; la Convención sobre los Derechos del Niño ; en las condiciones de su
vigencia, tiene jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa
aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
JERARQUÍA CONSTITUCIONAL : Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos,
luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
23) DERECHOS HUMANOS : Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos
por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en
particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DE LA MADRE : Dictar un régimen de seguridad social especial e
integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización
del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
24) APROBACIÓN DE TRATADOS : Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y
jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que
respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas en su consecuencia tienen
jerarquía superior a las leyes. DENUNCIA DE TRATADOS : La aprobación de estos tratados con
Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara. En el caso de tratados con otros estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría
absoluta de los miembros presentes de Cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación
del tratado y solo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo. La denuncia de los
tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad
de los miembros de cada Cámara.
25) GUERRA Y PAZ : Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz.
26) REPRESALIAS Y PRESAS : Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias, y establecer
reglamentos para las presas.
27) PODERES MILITARES : Fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra, y dictar las
normas para su organización y gobierno.
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28) ENTRADA Y SALIDA DE TROPAS : Permitir la introducción de tropas extranjeras en el


territorio de la Nación, y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él.
29) ESTADO DE SITIO : Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de
conmoción interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el
Poder Ejecutivo.
30) LEGISLACIÓN EXCLUSIVA SOBRE TERRITORIOS FEDERALES : ejercer una legislación
exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesario para el
cumplimiento de los específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la
República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e
imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos
fines.
31) INTERVENCIÓN FEDERAL : Disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de
Bs. As. Aprobar o revocar la intervención decretada, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.
32) PODERES IMPLÍCITOS : Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para
poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente
Constitución al Gobierno de la Nación Argentina.
ARTICULO 76 : DELEGACIÓN LEGISLATIVA : Se prohibe la delegación legislativa en el Poder
Ejecutiva, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo
fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La
caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de
las relaciones de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia
de la delegación legislativa.
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BOLILLA Nº XI. Por Bidart Campos

PUNTO 11.1. PARTE HISTORICA : el Poder Ejecutivo en las constituciones de 1819, 1826,
Pacto Federal de 1831, el Proyecto de Alberdi y la Constitución de 1853. Reformas
constitucionales que afectaron el Poder Ejecutivo.

Es necesario encontrar un hilo conductor que permita arribar a una conclusión general respecto de
ella, para seguirla desde el siglo XIX hasta hoy. Ese elemento catalizador, está en el régimen
presidencialista, que ha sido y es el régimen adoptado para satisfacer las necesidades del sistema
político de nuestro país. Los intentos de apartamiento o de desvirtuación del sistema presidencialista
han sido siempre tentativas fallidas, acaso por ser contrarios a la filiación histórica y a la naturaleza
de nuestro sistema constitucional.
En la mayor parte de los Estados, los procesos de toma de decisiones políticas fundamentales en
torno a la independencia, a la forma de gobierno, a las formas de estado, a la organización, etc.. Son
simultáneos o consecuentes. En nuestro país, en cambio, ese proceso se demoró a lo largo de un
período que abarca la mayor parte del siglo pasado.
La Revolución se produce en 1810, tarda seis años en declarar la Independencia (1816). Recién al
término de esa década se produce una definición política concreta en torno a la forma de gobierno.
Recién en 1820 la República quedó definitivamente consolidada. El Poder Ejecutivo tuvo al comienzo
una forma colegiada (la Junta), luego, frente a su fracaso manifestado en la incapacidad para
conducir una eficacia la guerra de la independencia, fue sustituida por una forma semicolegiada ; el
Triunvirato. Este fracasó a su vez, pues tampoco pudo conducir con eficacia el proceso de la
independencia y fue reemplazado por un Directorio unipersonal.
En la década de 1829 a 1830 surge por primera vez la institución del Presidente de la República, que
dura un par de años. Ocupa este cargo un estadista de formación y pensamientos europeos :
Bernardino Rivadavia. Al poco tiempo de haber asumido, es derribado por la falta de respaldo de los
caudillos.
Entre 1831 y 1852 no se consolida la figura del Presidente, porque se había consolidado la
Confederación. Sólo le otorgaban, por delegación, el manejo de las relaciones exteriores de la
Confederación, al Gobernador de la Provincia de Buenos Aires.
Recién en 1852, con la reunión del Congreso General Constituyente, comienza a elaborarse la
organización definitiva del país, bajo un sistema de gobierno republicano, una forma de estado
federal y un régimen presidencialista.

PUNTO 11. 2. PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE : condiciones de elegibilidad, juramente,


remuneración, prerrogativas, residencia, duración y cesación (arts. 87 al 98 de la C. N.).
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Artículo 87 : El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con el título de
“presidente de la Nación Argentina”.
Artículo 88 : En caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitución del
presidente el Poder Ejecutivo será ejercido por el vicepresidente de la Nación. En caso de
destitución , muerte, dimisión o inhabilidad del presidente y vicepresidente de la nación, el Congreso
determinará que funcionario público ha de desempeñar la presidencia hasta que halla cesado la causa
de inhabilidad o un nuevo presidente sea electo.
Artículo 89 : Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación, se requiere haber nacido en
el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero ; y las
demás calidades exigidas para ser elegido senador.
Artículo 90 : El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años y
podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo. Si han sido
reelectos o se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos,
sino con el intervalo de un período.
Artículo 91 : El presidente de la Nación cesa en el Poder el mismo día en que expira su período de
cuatro años ; sin que evento alguno que lo haya interrumpido, pueda ser motivo de que se le
complete más tarde.
Artículo 92 : El presidente y vicepresidente disfrutan de un sueldo pagado por el Tesoro de la
Nación, que no podrá ser alterado en el período de su nombramiento. Durante el mismo período no
podrá ejercer otro empleo ni recibir ningún otro emolumento de la Nación, ni de provincia alguna.
Artículo 93 : Al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidente prestarán juramento, en
manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea, respetando sus creencias
religiosas, de : “desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de presidente (o vicepresidente) de la
Nación y observar y hacer observar fielmente la constitución de la Nación Argentina”.
Artículo 94 : El presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente por el
pueblo, en doble vuelta, según lo establece esta constitución. A este fin el territorio nacional
conformará un distrito único.
Artículo 95 : La elección se efectuará dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del
mandato del presidente en ejercicio.
Artículo 96 : La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre las dos fórmulas de
candidatos más votadas, dentro de los treinta días de celebrada la anterior.
Artículo 97 : Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta, hubiere obtenido
más de 45% de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán proclamados como
presidente y vicepresidente de la Nación.
Artículo 98 : Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta hubiere obtenido el
40% por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia
mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos
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sobre la fórmula que le sigue en número de votos, sus integrantes serán proclamados como
presidente y vicepresidente de la Nación.

PUNTO 11. 3. ACEFALIA. GARANTIA DE EFICACIA E INDEPENDENCIA EN SUS FUNCIONES.


RESPONSABILIDADES. DELEGACION LEGISLATIVA. FUNCIONES DEL VICE-PRESIDENTE.
SISTEMA DE ELECCION.-

La acefalía del Poder Ejecutivo.


Significa privado de cabeza o sin cabeza. “Acefalía del Poder Ejecutivo” quiere decir que el Poder
Ejecutivo queda sin cabeza, o sea, sin titular ; siendo el ejecutivo unipersonal, eso ocurre cuando
falta el último titular que tiene, es decir, el presidente.
Que halla quien lo suceda, es otra cosa ; la acefalía desaparecerá tan pronto ese alguien reemplace al
presidente de la república.
Las causales de acefalía.
El art. 88, que en la primera parte, habla de “enfermedad”, “ausencia de la capital”, “muerte”,
“renuncia o destitución”, (son los cinco causales). En la segunda parte, cuando se refiere al
presidente y al vicepresidente, habla de “destitución”, muerte, dimisión, o inhabilidad (son los cuatro
causales).
Para los dos supuestos previstos en el art. 88 se trata siempre y solamente de cinco únicas causales,
de forma que las cuatro mentadas en la segunda parte son iguales a las cinco empleadas al comienzo
de la norma : a) enfermedad o inhabilidad (como equivalentes), b) ausencia de la capital (y con más
razón del país), c) muerte, d) renuncia o dimisión , e) destitución.
a) La inhabilidad : nuestro término constitucional “enfermedad” se refiere a todos los casos de
incapacidad o inhabilidad : un presidente enferme, demente, secuestrado, preso, etc., es un
presidente inhabilitado, porque tiene impedimento para desempeñarse, aún cuando el obstáculo
sea ajeno a su voluntad. Si el presidente no reconoce su inhabilidad, la doctrina puede pensar tres
soluciones para dar por comprobada :
• que el vicepresidente llamado a suceder al presidente declare que hay acefalía y acceda a la
presidencia por su propia decisión ;
• que el Congreso declare que hay acefalía ;
• que el presidente sea destituido por juicio político.
b) La ausencia : ausencia de la capital ha de entenderse actualmente como ausencia del país. La
ausencia de la capital no puede ser hoy, una causal de acefalía, no obstante que no fue suprimida
en la reforma de 1994. Ha perdido vigencia sociológica por desuetudo, al cambiar radicalmente la
situación existente en 1853. En el actual inc. 18 del art. 99, la autorización del Congreso está
prevista para que el presidente se ausente del país, habiéndose reformado el inc. 21 del anterior
art. 86 que requería dicho permiso para salir de la capital. La ausencia presidencial es importante
cuando se trata de salidas al exterior. Hay doctrinas en el sentido de que el permiso debe ser
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conciso e individualizado, para cada oportunidad de ausencia al extranjero, con la que se rechaza
la especie de autorizaciones en blanco que dejan al criterio exclusivo del presidente ponderar la
oportunidad, la conveniencia y el país de cada viaje futuro.
c) La muerte y la renuncia : son situaciones tan objetivas que no ofrecen dudas. Pero la renuncia
debe ser aceptada por el congreso (el art. 75 inc. 21 se refiere a admitir o desechar los motivos de
dimisión del presidente o vicepresidente, lo que también revela que la renuncia debe ser fundada).
d) La destitución : la constitución prevé el juicio político para el presidente y el vicepresidente, con
el resultado de que, si prospera, el fallo del senado importa por lo menos destituir al acusado. La
Constitución no conoce otro mecanismo destitutorio. La remoción por golpe de estado, revolución,
o cualquier hecho de fuerza, es una causal extraconstitucional ; por eso quien asume la
presidencia es un presidente de facto y no de jure.
La sucesión del vicepresidente.
Cuando una causal de acefalía afecta al presidente, “el Poder Ejecutivo será ejercido por el
vicepresidente”, según rezan la primera parte del art. 89. Hay acefalía, pero hay un sucesor.
a) Si la acefalía es definitiva, el presidente cesa y la vacancia debe cubrirse en forma permanente : el
vicepresidente ejerce el Poder Ejecutivo por todo el resto del período presidencial pendiente y
asume el cargo en sí mismo, y se convierte en presidente ; no es el vicepresidente “en ejercicio
del poder ejecutivo”, sino “el presidente” ; con eso, desaparece la acefalía, porque definitivamente
el ejecutivo tiene un nuevo titular.
b) Si la acefalía no es definitiva el ejercicio que el vicepresidente hace del poder ejecutivo es algo así
como una suplencia, hasta que el presidente reasuma sus funciones ; el vicepresidente es solo
vicepresidente en ejercicio del poder ejecutivo ; el presidentes sigue siendo tal, solo que es pero
no ejerce, y por eso cuando reasume, no presta nuevo juramento.
La ley de acefalía Nº 20.972.
La primera ley de acefalía, fue la 252, dictada en 1868. Esta ley dispuso dos etapas : una provisoria
hasta que el congreso elija el nuevo presidente, y otra definitiva a cargo del presidente electo por el
congreso reunido en asamblea. Si la causal de acefalía es transitoria, la segunda etapa no se cumple.
a) Cuando la vacancia del poder ejecutivo es transitoria y el vicepresidente no puede suceder al
presidente, la ley prevé el desempeño temporario del poder ejecutivo por alguno de los siguientes
funcionarios, en este orden : 1) el presidente provisorio del senado ; 2) el presidente de la cámara
de diputados ; 3) el presidente de la Corte Suprema de Justicia. El que asume, ejerce el poder
ejecutivo “hasta que reasume su titular”.
b) El dispositivo de la ley traduce el mecanismo para la elección de presidente cuando la vacancia es
permanente. En tal supuesto, hay dos etapas :
• en la primera, el poder ejecutivo es ocupado transitoriamente por uno de los funcionarios ya
mencionados, en el orden que ella consigna ;
• en la segunda, el congreso reunido en asamblea elige definitivamente al nuevo presidente,
entre los senadores federales, diputados federales, y gobernadores de provincia.
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El presidente así electo por el Congreso se convierte en presidente definitivo hasta concluir el período
de su antecesor, con lo que se burla el espíritu de la constitución, en cuanto su art. 88 prevé la
cobertura de la acefalía hasta que un nuevo presidente sea electo.

PUNTO 11. 4. MINISTROS : carácter, condiciones, incompatibilidades de designación y


remoción. Remuneración. Informes y explicaciones al Congreso. Responsabilidades.

Artículo 100 : El jefe de gabinetes de ministros y los demás ministros secretarios cuyo número y
competencia será establecido por una ley especial, tendrán a su cargo el despacho de los negocios de
la Nación, y refrendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo
requisito carecen de eficacia.
Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el congreso de la Nación le
corresponde :
1) Ejercer la administración general del país.
2) Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye
este artículo y aquellas que le delegue el presidente de la Nación, con el refrendo del ministro
secretario del ramo al cual el acto o reglamento se refiera.
3) Efectuar los nombramientos de los empleados de la administración, excepto los que
correspondan al presidente.
4) Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el presidente de la Nación y, en acuerdo de
gabinete resolver sobre las materias que le indique el poder ejecutivo, o por su propia decisión,
en aquellas que por su importancia estime necesario, en el ámbito de su competencia.
5) Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de ministros, prescidiendolas en caso
de ausencia del presidente.
6) Enviar al congreso los proyectos de ley de Ministerios y de Presupuesto Nacional, previo
tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del poder ejecutivo.
7) Hacer recaudar las rentas de la nación y ejecutar la ley de Presupuesto Nacional.
8) Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan la prórroga de
las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria de sesiones extraordinarias y los
mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa.
9) Concurrir a las sesiones del congreso y participar en sus debates, pero no votar.
10) Una vez que se inician las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto a los restantes
ministros memoria detallada del estado de la nación en lo relativo a los negocios de los
respectivos departamentos.
11) Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las Cámaras
solicite al poder ejecutivo.
12) Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el congreso, los que estarán
sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente.
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El jefe de gabinete de ministros no podrá desempeñar simultáneamente otro ministerio.


Artículo 101 : El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una vez por
mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar de la marcha del gobierno, sin
perjuicio de los dispuesto en el art. 71. Puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una
moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera
de las Cámaras, y ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de
las Cámaras.
Artículo 102 : Cada ministro es responsable de los actos que legaliza ; y solidariamente de los que
acuerda con sus colegas.
Artículo 103 : Los ministros no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a
excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativos de sus respectivos
departamentos.
Artículo 104 : Luego que el congreso abra sus sesiones, deberán los ministros del despacho
presentarle una memoria detallada del estado de la Nación, en lo relativo a los negocios de sus
respectivos departamentos.
Artículo 105 : No pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisión de sus empleos de
ministros.
Artículo 106 : Pueden los ministros concurrir a las sesiones del congreso y tomar parte en sus
debates, pero no votar.
Artículo 107 : Gozarán por sus servicios de un sueldo establecido por la ley, que no podrá ser
aumentado ni disminuido en favor o perjuicio de los que se hallan en ejercicio.
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BOLILLA Nº 12. Por Bidart Campos

PUNTO 12. 1. ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO : Jefe Militar. Jefe Político.
Conducción diplomática, poder reglamentario, poderes co-legislativos. Indulto y
conmutación de penas. Convocatoria al Congreso. Nombramientos Art. 99 C.N :
Enumeración y análisis.-

Las jefaturas presidenciales : antes y después de la reforma de 1994.


En la Constitución 1853-1860, el poder ejecutivo asumía cuatro jefaturas : a) la jefatura del estado ;
b) la jefatura de la administración pública ; c) la jefatura local e inmediata de la capital federal ; d) la
jefatura de las fuerzas armadas.
El art. 86 inc. 1 decía : “Es el jefe supremo de la Nación y tiene a su cargo la administración general
del país”.
El texto reformado en 1994 dice : art. 99 inc. 1 : “Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y
responsable político de la administración general del país”.
a) Se mantiene la jefatura “del Estado”.
b) El texto actual menciona la jefatura “del Gobierno” (que no aparecía consignada de esa manera en
el anterior, pero que estaba implícita en la alusión a la jefatura de “la Nación” (del estado) y a la
jefatura de la administración).
c) La jefatura de la administración también se mantiene, aunque hay una distinción :
✔ el texto anterior estipulaba que el presidente “tiene a su cargo” la administración general del
país, en tanto
✔ el texto actual reza que “es responsable político” de esa administración ; pero
✔ el art. 11 inc. 1 asigna el “ejercicio” de la administración al jefe de gabinete.
d) La jefatura local e inmediata de la capital ha sido eliminada.
e) Se mantiene la jefatura de las fuerzas armadas.
La jefatura del estado : la “jefatura del estado” coincide, con la jefatura del poder ejecutivo.
Representa interna e internacionalmente la unidad del estado como persona jurídica. La supremacía,
no es superioridad sino exclusivamente expresión de la calidad de “único” jefe del estado. Ni el
congreso ni la corte suprema invisten esa jefatura, que es excluyente, y no compartida ni compatible.
Al presidente se lo llama también “primer” mandatario, no porque mande más sino porque preside el
estado como jefe del mismo. En lo internacional, el presidente como jefe de estado representa al
estado aún cuando el congreso ejerza también facultades referentes a las relaciones internacionales.
La jefatura del gobierno.
La reforma de 1994 ha especificado como nueva jefatura del presidente a la jefatura “del gobierno”,
bien que ha nuestro criterio hay que afirmar :
a) Existía implícitamente involucrada en la jefatura del estado y en la jefatura de la administración.
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b) La mención explícita de la norma actual no equivale a separar la jefatura del estado y la jefatura
del gobierno en dos órganos distintos, ni ha implantar un sistema similar al parlamentario, sino
sirve para considerar como la mejor interpretación posible a la que postula que la jefatura del
gobierno a cargo del presidente significa que es la cabeza de la administración, y su responsable
político, aunque el “ejercicio” de tal administración le incumbe directamente al jefe de gabinete.
La jefatura de la administración.
✔ La responsabilidad política por la administración general del país está atribuida al presidente
por el art. 99 inc. 1,
✔ el ejercicio de esa misma administración le incumbe al jefe de gabinete,
✔ es posible inferir de ello un desglose entre la titularidad (o jefatura) y el ejercicio : la primera
pertenece al presidente, y la segunda al jefe de gabinete.
La conducción de las relaciones exteriores y la representación internacional del estado.
El presidente asume la representación del Estado como persona jurídica en el ámbito internacional.
Aunque muchas de las facultades en orden a las relaciones exteriores las ejerce en concurrencia con
el Congreso, el poder ejecutivo conduce esas relaciones. El presidente monopoliza la facultad de
vincularse con los gobiernos extranjeros.
Los tratados : el inc. 11 del art. 99 dispone que el presidente concluye y firma tratados, concordatos
y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones
internacionales y las naciones extranjeras. Según el art. 75 inc. 22 el congreso las aprueba o las
desecha. Cuando el congreso las aprueba, el poder ejecutivo tiene competencia para ratificarlos en
sede internacional.
La ratificación de tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional.
Cuando el congreso asigna jerarquía constitucional a un tratado de derechos humanos ya que se halla
incorporado a nuestro derecho interno, no corresponde una nueva ratificación internacional, ya que el
efecto de aquella jerarquía constitucional es propio exclusivamente de nuestro derecho interno.
Cuando el congreso atribuye dicha jerarquía a un tratado que todavía no ha ingresado a nuestro
derecho interno, es menester aguardar tal ratificación para que ingrese el derecho interno y para que
dentro de su ordenamiento revista el mismo nivel de la constitución.
Indulto y conmutación de penas.
Concepto : el inc. 5 del art. 99 contiene la facultad del indulto y de la conmutación. La norma dice
que el presidente puede indultar o conmutar penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo
informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de diputados.
El indulto es conceptuado como el perdón absoluto de la pena ya impuesta; y la conmutación, como
el cambio de una pena mayor por otra menor.
La oportunidad de concederlo: el indulto no puede concederse antes, sino después de la comisión
del delito, porque se indulta la “pena” adjudicada al delito; además, indultar antes de perpetrado el
hecho criminoso sería dispensar del cumplimiento de la ley. Es menester no solo la existencia de un
proceso, sino la sentencia firme imponiendo una pena, porque la pena que se indulta no es la que
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con carácter general atribuye la norma penal a un hecho tipificado como delito, sino la que un juez ha
individualizado en una sentencia, aplicándola a un reo. El indulto presidencial solo puede recaer
“después de la condena”, y nunca antes. El indulto anticipado viola el derecho de toda persona a la
presunción de su inocencia hasta ser convicto de delito por sentencia firme de juez competente. El
indulto es un acto de neta y clara naturaleza política y no jurisdiccional. El poder ejecutivo no cumple
función de administrar justicia, sino que concede una “gracia”, y esta prerrogativa presidencial es
propia de su actividad política. Al igual que el congreso al disponer una amnistía, el poder ejecutivo
debe actuar éticamente y por notorias razones de equidad cuando dispensa un indulto. El indulto es
facultad privativa del presidente, cuyo ejercicio no puede transferir a ningún funcionario.
Los casos en que no procede.
El indulto no procede en caso de juicio político. La destitución dispuestas por el senado, o por el
jurado de enjuiciamiento, no pueden ser objeto de indulto. Aunque la constitución guarde silencio,
creemos que tampoco pueden indultarse las penas aplicadas judicialmente por delitos que define la
misma constitución en los arts. 15, 22, 29, 36 y 119. El presidente no podría indultarse asimismo. El
indulto presidencial se limita a penas impuestas por tribunales federales, no alcanza a las impuestas
por tribunales provinciales.

PUNTO 12. 2. JEFE DE GABINETE : atribuciones y deberes. Remoción (arts. 100 y 101 C.
N.).
REMITIRSE A BOLILLA 11.
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BOLILLA Nº XIII. Por Bidart Campos

PUNTO 13. 1. PARTE HISTORICA. El Poder Judicial en la Constitución de 1819, 1826, Pacto
Federal de 1831, Proyecto de Alberdi y Constitución de 1853. Reformas Constitucionales
que afectaron el Poder Judicial.

La Constitución de 1819 en su redacción establecía una ALTA CORTE DE JUSTICIA, integrada por
siete jueces y dos fiscales letrados, con ocho años de ejercicio profesional y más de cuarenta de
edad, ejercía el “Supremo Poder Judicial”. Lo nombraría el Director con acuerdo del Senado. Sus
atribuciones eran tomadas de la Suprema Corte de los Estados Unidos.
La Constitución de 1826 creaba una ALTA CORTE DE JUSTICIA, conformada por nueve jueces y dos
fiscales, que serían los encargados de ejercer el Supremo Poder Judicial. Serían letrados con ocho
años de ejercicio, cuarenta de edad y las condiciones para ser senador. Los nombraba el Presidente
de la República “con noticia y consentimiento del Senado”.
El pacto Federal de 1831, no estableció ninguna forma de organización del Estado. Sólo hace
referencia a que en tiempos de paz y dadas las condiciones favorables para la organización de la
Nación se convoque a un Congreso Federativo para cumplir con este objetivo. El Congreso sería el
encargado de establecer la División de los Poderes y como se integraría cada uno de ellos.
La Sección Tercera de la Segunda parte de la Constitución Nacional (parte institucional) se titula “DEL
PODER JUDICIAL”, y está compuesta por dos capítulos : el primero se ocupa “de su naturaleza y
duración”, y el segundo de las “atribuciones del Poder Judicial”.
El Poder Judicial se compone de dos estructuras : una la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y los DEMÁS
TRIBUNALES INFERIORES y demás órganos que ejercen la administración de justicia ; otra, el
CONSEJO DE LA MAGISTRATURA con funciones específicas en la selección de los magistrados y en la
administración del Poder Judicial.
Los órganos del Poder Judicial, a los que genéricamente se les llama “tribunales de justicia”, son los
jueces naturales a los que tienen derecho todas las personas que habiten en la Nación (art. 18 C. N.).
El Poder Judicial es el pilar básico del sistema de control, con competencia exclusiva para la defensa
de la Constitución, siempre y cuando se invoque el menoscabo de cláusulas, derechos, declaraciones
o garantías constitucionales para que se produzca la intervención de los jueces.
Con la reforma constitucional de 1994, el Poder Judicial argentino como órgano de control se ha visto
fortalecido por la restablecida independencia del Ministerio Público (considerado un órgano
extrapoder con una importante vinculación con el Poder Judicial) y la creación de otras diversas
magistraturas independientes como el Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento, con
más el procedimiento de audiencia pública en el Senado para la designación de miembros de la Corte
Suprema (art. 99 inc. 4º, atribuciones del poder Ejecutivo.
El Poder Judicial, por sus funciones específicas, debe tener asegurada su independencia, para ello
distintas normas asientan la “independencia del Poder Judicial”. La independencia judicial es en
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primer término, un imperativo moral. Cada juez debe ser independiente, esto es, debe actuar a la
hora de juzgar, desligado o no dependiente de todo lo que no sea el imperio de la ley, aplicada e
interpretada pro él sin más instrumentos que su ciencia y su conciencia, y siempre y sólo en términos
de derechos explícitos y razonados. El juez debe estar sometido únicamente al imperio de la ley.

PUNTO 13. 2. EL REGIMEN FEDERAL Y EL DOBLE ORDEN JUDICIAL : justicia federal y


local. Reserva de jurisdicciones locales (art. 75 inc. 12 y 126).

La situación antes y después de la reforma constitucional de 1994.


El poder judicial de la capital federal suscitó originariamente un problema : saber si por la índole
federal del territorio capitalizado los jueces integraban o no el poder judicial “de la nación”, o sea, el
poder judicial federal.
En un comienzo tuvo auge la noción de dualidad :
a) jueces “de la constitución” (o jueces federales).
b) jueces “de la ley” (o jueces ordinarios).
Se trasladaba así, a nuestro juicio erróneamente, la división que siempre se aceptó en las provincias,
donde hubo y hay jueces federales con la competencia específica que deriva del art. 116, y jueces
provinciales conforme a la constitución y las leyes de cada provincia, con competencia que
habitualmente se ha denominado “ordinaria” o común.
Posteriormente se generalizó la tesis correcta de que todos los jueces de la capital federal formaban
parte del poder judicial federal, que contó con el respaldo de la jurisprudencia de la Corte Suprema.
La reforma constitucional de 1994 varió el panorama. El art. 129 adjudica a la ciudad de Bs. As. un
status autonómico, con facultades de legislación y de jurisdicción. O sea, que ha de contar con su
propio poder judicial. Lo indefinido ha sido, conforme al texto, la dimensión competencial de dicho
poder judicial local.
La reforma de 1994 : los arts. 75 inc. 12 y 129.
La ciudad de Bs. As. en cuanto capital federal, ofrece dos caras :
a) la propia de la autonomía de la ciudad.
b) la propia de su capitalidad.
El art. 75 inc. 12 ha mantenido intacta la fórmula del que era el art. 67 inc. 11, conforme a la cual se
reserva a las jurisdicciones “locales” la aplicación del derecho común. La cláusula respectiva previó y
prevé una justicia federal y una justicia provincial en cada provincia, y consigna que los códigos de
fondo no alterna las jurisdicciones locales “correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o
provinciales según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones.
Pese a la ausencia en el art. 75 inc. 12 de toda mención a los tribunales de la ciudad, la
compatibilización coherente del dicho art. con el art. 129 propone :
a) El espíritu o filosofía de la reserva que en favor de las jurisdicciones provinciales hizo
originariamente el ex art. 67 inc. 11 (hoy 75 inc. 12) significa que la justicia federal es de
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excepción y recae en razón de lugar, de materia y de partes conforme al art. 116, pero deja fuera
de su ámbito al derecho común.
b) El art. 129 depara a la ciudad de Bs. As. facultades de jurisdicción, para cuyo ejercicio debe tener
tribunales propios.
c) Si como principio la materia de derecho común evade la jurisdicción de los tribunales federales, no
concurre razón para que en la ciudad de Bs. As. subsistan tribunales federales que la retengan (así
se los siga llamando tribunales “nacionales” y no tribunales federales).
d) Se refuerza el argumento de que solamente subsiste jurisdicción federal en la ciudad de Bs. As.
cuando hay que garantizar en ella intereses federales mientras sea capital federal.
e) No existe ningún interés federal que quede comprometido si las cuestiones de derecho común en
la ciudad de Bs. As. son juzgadas por tribunales de la ciudad, por lo que retenerlas dentro de la
jurisdicción de los tribunales federales conspira contra el carácter limitado de la jurisdicción del
gobierno federal en el territorio de la misma ciudad.
f) Sustraer a los tribunales de la ciudad tales cuestiones de derecho común configura una
desigualdad irrazonable entre sus habitantes y los de las provincias, aspecto éste que de alguna
manera roza el derecho de igualdad de todos los justiciables ante la jurisdicción judicial.
g) Reducir la jurisdicción de los tribunales de la ciudad sin ningún interés federal que requiera
garantía, se nos hace incompatible con la amplitud de la jurisdicción que debe tener el poder
judicial de la ciudad si la coordinamos razonablemente con el régimen de gobierno “autónomo”
definido en el art. 129, porque “gobierno” (autónomo) es abarcativo de las tres funciones clásicas
del poder, también de la judicial ; y “autónomo” quiere decir exento de interferencias ajenas
irrazonables.
La ley de garantía de los intereses federales en la ciudad capital (23548) dispone en su art. 8 : “la
justicia nacional ordinaria de la ciudad de Bs. As. mantendrá su actual jurisdicción y competencia
continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación”, y que “la ciudad de Bs. As. tendrá facultades
propias de jurisdicción en materia de vecindad, contravencional y de faltas, contencioso-
administrativa y tributarias locales”.
El cuarto párrafo de esta norma establece que “hasta tanto se halla dictado el estatuto organizativo
de la ciudad de Bs. As., la designación y remoción de los jueces se regirá por las disposiciones de los
arts. 114 y 115 de esta Constitución. Cumplido ese período transitorio, se daba por supuesto que los
jueces de la ciudad ya no serían jueces “nacionales ordinarios” (federales) ni pertenecerían al Poder
Judicial Federal, sino jueces locales. Una interpretación de buena fe nos permite comprender que
cuando alude “los jueces de la ciudad de Bs. As.” está presuponiendo que :
a) en la ciudad solo habrían de mantenerse los tribunales federales que, en igualdad con los
existentes en las provincias, son necesarios para ejercer las competencias que por razón de
materia, de partes o de lugar surgen del art. 116.
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b) los llamados tribunales “nacionales ordinarios” de la capital federal habrían de dejar lugar a los
tribunales locales del Poder Judicial de la ciudad para resolver todos los procesos excluidos de la
jurisdicción federal.
Al haberse desvirtuado esta distribución de justicia federal y local por la ley 23548, se ha provocado
una complicación, cual es la de saber si los tribunales “nacionales” subsistentes en la ciudad aplicarán
o no el estatuto organizativo de la ciudad y las normas inferiores emanadas de los órganos de poder
locales.
Cuando esta norma dice que mientras la ciudad de Bs. As. sea capital, el congreso ejercerá en ella las
atribuciones legislativas que “conserve” con arreglo al art. 129, solamente puede ejercer las que son
necesarias para garantizar los intereses federales. Todo lo que no conserve el Congreso en el marco
de aquella limitación, queda residualmente a favor de la autonomía de la ciudad de forma que sus
facultades de jurisdicción han de ser amplias en todo cuanto no haga falta sustraerle para la citada
garantía de los intereses federales.
Artículo 129 : La ciudad de Bs. As. tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades
propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de
la ciudad.
Una ley garantizará los intereses del Estado Nacional, mientras la ciudad de Buenos
Aires sea capital de la Nación.
En el marco de lo dispuesto en este art., el Congreso de la Nación convocará a los
habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese
efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones.

PUNTO 13. 3. ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL FEDERAL . CORTE SUPREMA DE


JUSTICIA DE LA NACION : creación, composición, autoridades, funcionamiento. Autonomía
funcional. Poderes de reglamentación y administración (arts. 108 a 113).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación.


Artículo 108 : El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por
los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación.
La Corte es el órgano máximo y supremo del poder judicial. Según la propia jurisprudencia de la
corte, “suprema” significa que sus decisiones son finales, lo que significa ser el tribunal de última
instancia en el país, por lo que ningún otro puede revocarlas ; es la interprete final de la constitución,
y el de garantías constitucionales. Bidart Campos expresa : “La corte suprema es cabeza y vértice del
Poder Judicial, y esta calidad no la comparte con ningún otro órgano que forma parte del Poder
Judicial”. El texto constitucional no determina el número concreto de miembros de la Corte Suprema,
ello es ministerio legal.
Artículo 111 : Ninguno podrá ser miembro de la Corte Suprema de Justicia sin ser abogado de la
Nación con ocho años de ejercicio y tener las calidades requeridas para ser senador.
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El texto demanda idoneidad al requerir la tenencia del diploma de abogado y además exige práctica
profesional.
Respecto a las mismas calidades para ser senador, debemos resaltar como más importantes la de la
edad (30 año) y el ejercicio de la ciudadanía.
Artículo 112 : En la primera instalación de la Corte Suprema, los individuos nombrados prestarán
juramento en manos del presidente de la Nación, de desempeñar sus obligaciones, administrando
justicia bien y legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la constitución. En los sucesivo lo
prestarán ante el presidente de la misma Corte.
Lo que se refiere a la designación del cargo del Presidente de la Corte está determinado en el
reglamento para la justicia nacional que dice que el presidente y los vicepresidentes primero y
segundo serán elegidos por mayoría absoluta de los ministros del tribunal y durarán tres años en el
ejercicio de sus funciones. Los vicepresidentes sustituyen por su orden al presidente y estos se
reemplazan por los demás ministros, según su antigüedad. El presidente de la corte la representa,
firma las comunicaciones dirigidas a los otros poderes nacionales y provinciales, etc., y según la
constitución es quien toma juramento a los jueces de la Corte y es el que en el supuesto de juicio
político al presidente de la Nación debe presidir el senado de la Nación.
Artículo 110 : Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación
conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios una
compensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en materia alguna, mientras
permaneciesen en sus funciones.
Las causales de remoción de los miembros de la Corte Suprema de Justicia y de los jueces de los
tribunales inferiores de la Nación son las establecidas en el art. 53 de la constitución ; ellas son mal
desempeño, delito en el ejercicio de sus funciones, o crímenes comunes. Los miembros de la corte
suprema son juzgados y removidos por el senado, mientras que los magistrados de los tribunales
inferiores lo son por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados
de la matrícula federal.
Los fondos para hacer frente a los ingresos de los jueces provienen del tesoro de la nación.
Artículo 113 : la corte suprema dictará su reglamento interior y nombrará a sus empleados.
La constitución autoriza a la corte suprema a dictar el reglamento que haga a su funcionamiento
interno y también a nombrar a sus empleados, es decir, a los empleados que estén dentro del ámbito
de la corte.

PUNTO 13. 4. LA CORTE SUPREMA COMO TRIBUNAL Y COMO CABEZA DE PODER.


TRIBUNALES INFERIORES. LA DOBLE INSTANCIA. TRIBUNALES DE LA CAPITAL FEDERAL.
NATURALEZA.

El sentido institucional de la Corte Suprema.


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La corte es el órgano supremo máximo del poder judicial : es titular o cabeza de ese poder, como el
presidente lo es del ejecutivo y el congreso del legislativo. El ejecutivo es unipersonal o monocrático,
y el congreso es órgano complejo, la corte es : órgano colegiado, y órgano en el cual no se agota el
poder judicial, porque existen otros tribunales inferiores que juntamente con la corte lo integran en
instancias distintas, además de órganos que no administren justicia pero forman parte del poder
judicial (consejo de la magistratura y jurado de enjuiciamiento).
En el gobierno tripartito la corte también gobierna, comparte dentro del poder estatal las funciones
en que ese poder se exterioriza y ejerce. Y las comparte reteniendo una de ellas, que es la
administración de justicia.
La corte se ha denominado a si misma como “tribunal de garantías constitucionales”, para resaltar la
función que cumple para tutelar los derechos y garantías personales. Dentro de esto, interpreta y
aplica los tratados de derechos humanos, tengan o no garantía constitucional. En ese campo, ha
invocado y ejercido “poderes implícitos” para poner en funcionamiento su competencia. El
funcionamiento del tribunal y sus productos inoculados a la constitución material ofrece ámbito para
un reducido panorama.
Cabe recordar que la corte :
a) Da desarrollo a la doctrina constitucional en diversos campos, a medidas que sus sentencias
despliegan la interpretación y la aplicación de la constitución.
b) Ejerce en instancia última el control judicial de constitucionalidad, incluso cuando el derecho
provincial discrepa con la constitución ; esta especie de intervención judicial de la corte le asigna
un papel relevante en el diseño de las políticas estatales, según cual sea la materia sobre la cual
juzga la constitucionalidad de sus contenidos.
c) Actúa como custodio del sistema de derechos.
d) Vigila que los tratados internacionales no se violen, ni por acción ni por omisión, para resguardar
la responsabilidad internacional del estado que los ha incorporado a nuestro derecho interno.
e) Tiende a concertar armoniosamente las competencias federales y las provinciales para evitar la
pugna entre unas y otras.
f) Integra los vacíos normativos de la constitución y del derecho infraconstitucional, y confiere
desarrollo y contenidos a las normas que, por su generalidad y apertura, requieren irse
completando.
g) Controla la correcta aplicación del derecho, especialmente cuando se hace cargo de las sentencias
arbitrarias dictadas por tribunales inferiores (sean federales o locales).
h) Ejerce un poder del estado, por lo que comparte el gobierno en orden a las competencias que les
son propias, o sea, es tribunal y es poder.
La supremacía de la Corte Suprema.
Que la corte se llame por imperio de la constitución Corte “Suprema” sólo significa que es el máximo
y último tribunal del poder judicial. O sea que en el orden interno no hay otro tribunal superior.
La división de la Corte en Salas.
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La Corte no puede ser dividida en salas. Ello equivaldría a que sus sentencias fueran dictadas por una
sala, y no por el tribunal en pleno. Admitimos que la ley fije el número de miembros de la Corte, pero
una vez fijado, el cuerpo así constituido es “la corte de la constitución”, y como tal cuerpo debe fallar
las causas que por la constitución le toca resolver dentro de su competencia.
El presidente de la Corte Suprema.
La constitución hace referencia al presidente en el art. 112 y en el art. 59 (disponiendo que cuando el
acusado en juicio político sea el presidente de la república el senado será presidido por el presidente
de la corte suprema).
Su nombramiento.
Podemos observar que hasta 1930, esa práctica ejemplarizó la designación del presidente de la corte
por el presidente de la república. Desde 1930, el presidente de la corte es nombrado por la corte
misma.
Su renuncia.
La renuncia como presidente ha de elevarse a la propia corte y debe ser resuelta por ella.
La actividad de la corte suprema que no es judicial.
La corte suprema inviste algunas atribuciones no judiciales. La propia constitución le adjudica en el
art. 113 la de dictar su reglamento interno y la de nombrar a sus empleados subalternos. Con la
reforma de 1994, que al crear el consejo de la magistratura en el art. 114 le ha asignado algunas
competencias no judiciales hasta ahora ejercida por la corte.
La corte invocó en el art. 113 la decisión que desde el punto de vista institucional no convenía que
jueces inferiores revisaran lo decidido por el alto tribunal en materia de superintendencia.

PUNTO 13. 5. TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS : condiciones de constitucionalidad. La


justicia militar. Juramento. Inamovilidad. Sueldo. Incompatibilidad. Responsabilidad.

Tribunales Administrativos.
Alguna doctrina ha pretendido señalar (y ahora aparecen algunas referencias legislativas que serán
polémicas, leyes que reglan las facultades de los entes nacionales reguladores, 24.065, 24.076) que
en ciertos casos cuando el órgano ejecutivo (u otro que ejerza la función administrativa) está
facultado para decidir alguna controversia, ejerce una función “semejante a la jurisdiccional”.
Algunos ejemplos de esta función son : dictar una resolución en un sumario administrativo por la cual
se pueda imponer una sanción a un empleado público ; la constitución de tribunales militares ; las
resoluciones de la Dirección General Impositiva ; de la Aduana ; etc. ; o simplemente, la decisión de
un recurso administrativo.
Cierta parte de la doctrina no comparte el criterio de la existencia de la función administrativa
jurisdiccional. Si bien admiten que ciertos actos de la Administración resuelven (en sede
administrativa) algún tipo de controversias, a dichos actos le faltan dos de los elementos esenciales
que son constitutivos de la función jurisdiccional :
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1) carácter definitivo de la resolución.


2) pronunciamiento por un órgano imparcial e independiente.
El órgano judicial es el único que tiene reservado el ejercicio de la función jurisdiccional, ya que el
procedimiento administrativo no es jurisdiccional, la administración no es independiente, y se violaría
el principio contenido en el art. 109 de la C. N., que veda al poder Ejecutivo ejercer funciones
judiciales.
Cuando la legislación prevé el caso que en particular deba someterse obligatoriamente a la
jurisdicción y decisión de algún órgano administrativo, se debe asegurar (siempre) el control judicial
suficiente posterior, interpretando la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Fernández
Arias” (“La Ley”, t. 100, p. 59), que dicho control importa el derecho de recurrir ante los jueces
ordinarios, no siendo suficiente el mero recurso extraordinario ante la propia Corte basado en la
inconstitucionalidad o arbitrariedad, ya que ello no satisface las exigencias del “debido control
judicial”.
La inamovilidad de los jueces.
La constitución histórica de 1853-60 consagró para todos los jueces del poder judicial federal la
inamovilidad vitalicia mientras dure su buena conducta en el art. 96, que se mantiene como art. 110.
La inamovilidad ampara la remoción, que es la violación máxima. Resguarda también la cede y el
grado. Un juez inamovible no puede ser trasladado sin su consentimiento, ni cambiado de instancia
sin su consentimiento. Su nombramiento lo es para un cargo judicial determinado, y ese status no
puede ser alterado sin su voluntad. La inamovilidad vitalicia se integra y complementa con la
inamovilidad en el cargo ocupado y en el lugar donde se desempeña.
El art. 99 inc. 4 ha establecido un término al desempeño de los jueces inferiores a la corte en razón
de su edad : al cumplir 65 años cesan, salvo que recaiga un nombramiento nuevo presidido del
acuerdo del senado ; la nueva designación de magistrados cuya edad sea la indicada u otra mayor se
puede hacer por cinco años, susceptibles de repetirse indefinidamente mediante el mismo trámite.
La inamovilidad de los jueces provinciales.
Establecida en la constitución federal la inamovilidad de los jueces federales, hay que enfocar la
situación en las constituciones provinciales cuando, para sus respectivos jueces locales consagran, en
vez de inamovilidad permanente, designaciones temporales con inamovilidad limitada al lapso de
esas designaciones.
a) la inamovilidad vitalicia de los jueces provinciales no viene impuesta por la forma republicana, ni
por la división de poderes, ni por la independencia del poder judicial.
b) cuando aquella inamovilidad es establecida por la constitución federal para los jueces federales no
cabe interpretar que se trate de un principio inherente a la organización del poder que deba
considerarse necesariamente trasladado por los arts. 5 y 31 a las constituciones de provincias, ni
que éstas deban necesariamente reproducirlo para su poder judicial local.
c) una perspectiva dikelógica ha de reputar preferible y más valiosa la inamovilidad vitalicia de los
jueces provinciales que la inamovilidad durante período de designación temporaria o periódica, por
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lo que vale recomendar que las provincias cuyas constituciones no prescriben la inamovilidad
vitalicia, reformen y sustituyan el mecanismo de los nombramientos temporales o periódicos.
El sueldo.
El art. 110 dispone que la remuneración de los jueces es determinada por la ley y que no puede ser
disminuida “en materia alguna” mientras permanezcan en sus funciones.
Si es la ley la que fija la retribución de los jueces, el no poder disminuirla “en manera alguna” tiene el
sentido de prohibir las reducciones nominales por “acto del príncipe”, las que dispusiera una ley. Si la
ley no puede hacer tales reducciones, mucho menos puede hacerlas cualquier otro órgano del poder.
Una interpretación dinámica de la constitución exige que la prohibición de disminución “en manera
alguna” se entienda referida no solo a las mermas nominales o por “acto del príncipe” sino
proveniente de causas distintas, implica depreciación del valor real de la remuneración.
La corte suprema ha establecido que la intangibilidad de los sueldos de los jueces es garantía de
independencia del poder judicial.
Queda por descifrar si la garantía de irreductibilidad de las remuneraciones impide que estas soporten
deducciones por aporte jubilatorio, cargas fiscales, o cualquier otro concepto que obliga a los
habitantes.
El principio de intangibilidad de las retribuciones de los jueces no puede ser desconocido en su
contenido esencial por el derecho provincial con independencia de lo que cada constitución local
establezca.
Las incompatibilidades.
La constitución no contiene más disposición sobre incompatibilidad que la del art. 34, que prohibe a
los jueces de las cortes federales serlo al mismo tiempo de los tribunales de provincia. pero se
encuentra tan consustanciada la incompatibilidad de otras actividades con el ejercicio de la función
judicial, que la ley no ha hecho más que recepcionar una convicción unánime : los jueces no pueden
desarrollar actividades políticas, administrativas, comerciales, profesionales, etc., ni tener empleos
públicos o privados. Por excepción, pueden ejercer la docencia, y realizar tareas de investigación y
estudios.
No hay que ver estas incompatibilidades como “prohibiciones” dirigidas a la persona de los jueces
para crearles cortapisas en sus actividades, sino como una “garantía” para su buen desempeño en la
magistratura y para el funcionamiento correcto e imparcial de la administración de justicia.
Las facultades disciplinarias del Poder Judicial.
El poder disciplinario de los jueces tiene múltiples perspectivas :
a) Una abarca a los funcionarios y empleados del poder judicial.
b) Otra se dirige a ejercerlo sobre las partes en el proceso, comprendiendo a los justiciables y a los
profesionales que intervienen en él.
c) Otra atiende a la propia dignidad del juez, para sancionar las ofensas y faltas de respeto hacia él
durante el proceso.
El panorama puede ser éste :
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a) La reforma constitucional de 1994 ha conferido el poder disciplinario sobre los jueces al Consejo
de la Magistratura (art. 114).
b) Respecto de los demás agentes que componen el personal que se desempeña en los tribunales de
justicia, el poder disciplinario incumbe a cada uno de éstos respecto de su elenco.
c) No hay disposiciones expresas en la constitución acerca del poder disciplinario del Consejo de la
Magistratura para su propio personal, ni del Ministerio Público sobre el suyo.
En cuanto al poder disciplinario de los jueces sobre los abogados, convendría efectuar un deslinde :
a) Llamaríamos facultades disciplinarias “procesales” a efectos de sancionar inconductas de los
profesionales que intervienen en y durante un proceso.
b) Lo que llamaríamos facultades disciplinarias “profesionales”, el poder disciplinario pertenecería a
los colegios de abogados en resguardo de la ética.
El derecho judicial en materia de poder disciplinario.
a) La Corte ha considerado que la corrección disciplinaria no importa el ejercicio de jurisdicción
penal, ni del poder ordinario de imponer “penas”. Esta facultad siempre se reputó inherente a los
jueces, porque sin ella quedarían privados de autoridad.
b) La sanción requiere estar prevista en la previa.
c) La facultad disciplinaria de los tribunales judiciales alcanza también a los legisladores que actúan
en el proceso, cuyos privilegios e inmunidades ceden ante aquella facultad.
LA UNIDAD DE JURISDICCION.
Nuestro derecho constitucional acoge el principio que consiste en que :
a) La administración de justicia está a cargo exclusivamente, y para todos los justiciables, de los
órganos (tribunales) del poder judicial.
b) Hay una jurisdicción judicial única para todos.
c) Por ello, existe simultáneamente la igualdad de todos los justiciables ante la jurisdicción (única y
la misma para todos).
d) Esa jurisdicción judicial “única” es ejercida por tribunales que deben revestir el carácter de jueces
naturales.

LA JURISDICCION MILITAR.
LA JURISDICCION ADMINISTRATIVA (O ADMINISTRACION JURISDICCIONAL)
El ejercicio de la función jurisdiccional por la administración.
En el derecho argentino discrepan tres posiciones doctrinarias :
a) Una sostiene, nunca la administración ejerce funciones jurisdiccionales.
b) Materialmente, hay y puede haber función jurisdiccional en la administración, pero si se la ejerce
se viola el art. 109 de la constitución, o sea que se incurre en inconstitucionalidad.
c) La tercera alega que hay y puede haber función jurisdiccional en la administración, a condición de
que cuando se la ejerce resulte posible la ulterior revisión por un tribunal judicial.
La jurisdicción “judicial” y la jurisdicción “administrativa”.
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La función jurisdiccional a cargo de la administración sitúa dentro de la competencia de la


administración el ejercicio de funciones jurisdiccionales que, según definición de nuestra Corte
Suprema, son similares a las que cumplen los jueces del poder judicial (o sea, las que en el orden
normal de las instituciones incumben a los jueces).
El control judicial sobre la administración jurisdiccional.
El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte Suprema enfoca el problema en dos
sentidos :
a) admite que por esencia o naturaleza a veces la administración ejerce función jurisdiccional,
análoga a la que normalmente se asigna al poder judicial ; o sea, hay función jurisdiccional dentro
de la administración, pero ;
b) esa función jurisdiccional a cargo de la administración sólo es constitucional a condición de que
cuando los órganos de la administración obren como jueces haya siempre posibilidad de una
instancia de revisión o recurso ante un órgano del poder judicial.
El control judicial suficiente significa :
a) la posibilidad de interponer recurso ante los jueces del poder judicial.
b) la negación de la competencia administrativa para dictar pronunciamientos finales y definitivos de
carácter irrevisable.
El principio constitucional que exige posibilidad de revisión judicial de las sentencias y resoluciones
jurisdiccionales de tribunales y organismos administrativos no se limita al ámbito federal, sino que
obliga también a que las provincias habiliten aquella revisión respecto de las decisiones
jurisdiccionales que en su ámbito dictan tribunales administrativos y organismos de la administración
provincial.
La función jurisdiccional es ejercitable materialmente tanto por el poder judicial como por la
administración. Se trata de una jurisdicción especial, al margen del poder judicial.
La prohibición constitucional del art. 109 impide al presidente de la república ejercer las funciones
judiciales que son propias del judicial.
El ejercicio de función jurisdiccional por parte de la administración debe reservarse, para resolver
controversias entre la administración y los administrados en causas regidas por el derecho
administrativo.
Los diferendos entre particulares que se rigen por el derecho común no deben como principio
someterse totalmente a organismos administrativos.
La revisión judicial procede también respecto de la actividad “administrativa” del congreso y del
propio poder judicial, alcanzando a las resoluciones de los tribunales judiciales que en ejercicio del
poder disciplinario aplican sanciones a sus agentes.
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BOLILLA Nº XIV. Por Bidart Campos


PUNTO 14.1. COMPETENCIA DE LA JUSTICIA FEDERAL : EN RAZÓN DE LAS PERSONAS, DE
LA MATERIA, DE LOS LUGARES. LA APLICACIÓN DEL DERECHO COMÚN POR LOS
TRIBUNALES LOCALES. POSIBILIDAD CONSTITUCIONAL DE LA CASACIÓN NACIONAL EN
MATERIA DE DERECHO COMÚN.
La jurisdicción federal es definida por Alsina como la facultad conferida al Poder Judicial de la Nación
para administrar justicia en los casos, sobre las personas y en los lugares especialmente
determinados por la Constitución.
Esta jurisdicción es ejercida por órganos que se llaman Tribunales de Justicia o Judiciales, cuyo
conjunto integra el Poder Judicial Federal o de la Nación.
Además de la Corte Suprema como cabeza del Poder Judicial, hay por creación de la ley Tribunales
Federales de Primera Instancia (Juzgados) y de Segunda Instancia (Cámara de Apelación).
La jurisdicción “federal” y la jurisdicción “provincial”
Puede hablarse de jurisdicción o fuero federal en oposición a jurisdicción provincial, para distinguir el
poder judicial federal del provincial. A sido la dicotomía tradicional en nuestra estructura judiciaria.
Después de la reforma de 1994, ese deslinde necesita integrarse y completarse con una tercera
administración de justicia, que es la de la Ciudad autónoma de Bs. As.
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA :
• FEDERAL (provincial, tantas como provincias hay)
• LOCAL (de la ciudad autónoma de Bs. As., única)
Los caracteres de la jurisdicción federal
Esta atribuida a los órganos del Poder Judicial del Estado Federal por los arts. 116 y 117 de la C. N.,
y regulada en diversas leyes.
La justicia federal divide su competencia por razón de materia, de personas (o partes), y de lugar.
Características principales :
a) Es limitada y de excepción : solo se ejerce en los casos que la constitución y las leyes
reglamentarias señalan.
b) Es privativa y excluyente : en principio, no pueden los tribunales provinciales conocer de las causa
que pertenecen a la jurisdicción federal.
• La jurisdicción federal admite que la ley del Congreso regule los casos de su competencia, sin
que se oponga a ello la generalidad de lo términos del art. 116, atento que el art. 75. Inc 20
presupone que la organización de los tribunales federales por ley del Congreso incluye la de
atribuirles jurisdicción y competencia.
• Además de esta regulación legal, hay casos en que las partes a cuyo favor esta discernida la
jurisdicción federal pueden prorrogarla a favor de tribunales no federales, lo que significa que
en el proceso en que acontezca tal prórroga intervendrán tribunales no federales en vez de
federales.
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c) Es improrrogable si surge por razón de materia o de lugar. Al contrario, es prorrogable cuando


sólo surge por razón de las personas, salvo los casos de competencia originaria y exclusiva de la
Corte, que se reputan absolutamente improrrogables. En virtud del carácter limitado, privativo,
excluyente, e improrrogable de la jurisdicción federal, la competencia de sus tribunales puede y
debe declararse de oficio (o sea, aún sin petición de parte), tanto por :
• El tribunal provincial si corresponde intervenir a uno federal.
• El tribunal federal si corresponde intervenir a uno provincial.
La regulación por ley de la jurisdicción federal.
Entre los distintos caracteres de la jurisdicción federal inferimos que las causas de su competencia
quedan sujetas a reglamentación razonable por la ley del Congreso. Solamente la jurisdicción
originaria y exclusiva de la corte impide total y absolutamente que la ley la amplíe o la disminuya.
La ley puede :
a) Incluir en la jurisdicción federal otras causas no enumeradas en el art. 116.
b) Excluir algunas de las enumeradas en el art. 116.
c) La ley no puede excluir ninguna de las tres causas precedidas en el art. 116 de la palabra todas.
Las causas de jurisdicción federal
El art. 116 : abarca genéricamente la jurisdicción federal, en cuanto señala qué “causas” y “asuntos”
corresponde conocer y decidir a la “Corte Suprema y a los Tribunales Inferiores de la Nación”, sin
hacer división de instancias ni adjudicar competencias a favor de tribunales de primera instancia o de
alzada.
La instancia federal apelada en las causas de materia federal resueltas en jurisdicción provincial
El art. 116 estipula que son de conocimiento y decisión de los tribunales federales “todas” las causas
que versan sobre puntos regidos por la Constitución, las leyes federales, y los tratados
internacionales.
La competencia de los tribunales federales surge acá por razón de materia federal, pero :
a) Dicha competencia solo es inicialmente federal y solo obliga a radicar el proceso ante un tribunal
federal cuando la causa queda “directamente” e “inmediatamente” regida por el derecho federal ;
b) Cuando no queda “directamente” ni “inmediatamente” regida por el derecho federal, pero guarda
relación con él, la causa no es inicialmente de competencia de los tribunales federales por su
materia, y debe tramitar (si así corresponde) ante un tribunal provincial ;
c) El supuesto del inc. b) obliga a que haya una instancia apelada en jurisdicción federal.
Las causas regidas por el derecho federal.
Se agrupan tres clases de causa que en el art. 116 vienen precedidas por la palabra “todas” y que
son federales por razón de la materia :
a) La constitución federal ;
b) Las leyes federales ;
c) Los tratados internacionales.
Las causas que son federales por “razón de materia”
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En el residuo que queda fuera de las causas regidas por el derecho federal hay que incluir al derecho
provincial, lo que significa que las causas que versan sobre su aplicación corresponden a los
tribunales provinciales, con las salvedades siguientes :
a) Pueden alguna vez ser de jurisdicción federal por razón de personas (si por ej., litigan los vecinos
de distintas provincias) ; en ese caso, la aplicación del derecho provincial corresponderá al tribunal
federal que deberá entender en la causa.
b) Pueden anidar una cuestión federal conexa y, en ese caso, la causa radicada y resuelta en
jurisdicción provincial debe poder llegar finalmente a la jurisdicción federal apelada, una vez
resuelta por el superior tribunal local.
El derecho “intrafederal”
Las causa regidas por el derecho “no federal” que corresponden a la jurisdicción federal por razón de
personas o de lugar.
Las causas que por razón de materia (no federal) se sustraen a la jurisdicción federal, pueden llegar a
pertenecer a dicha jurisdicción por razón de “personas” (o partes) o por razón de “lugar”, pese a que
su materia sea de derecho común, o de derecho provincial.
Por ende, la jurisdicción federal está habilitada a aplicar normas de derecho “no federal” (que no
corresponden a sus tribunales por razón “de materia”) cuando la competencia federal procede por
razón “de personas” (o partes). Así en una causa entre un vecino de la provincia de Santa Fe y un
vecino de la provincia de Entre Ríos -que es de jurisdicción federal por razón “de las personas”- debe
entender un tribunal federal, aunque la causa verse sobre un contrato de locación regido por el
Código Civil, que es derecho común.
La justiciabilidad de las provincias.
Las provincia son personas jurídicas “estatales”, o sea, son “estados” con personalidad de derecho
público.
Una provincia puede estar en juicio ante :
a) Tribunales federales (jurisdicción federal).
b) Tribunales provinciales (jurisdicción provincial o local).
Cuando la provincia es justiciable en jurisdicción federal, la jurisdicción federal surge de la
Constitución Federal ; por eso, las normas de derecho provincial (constitución provincial, leyes
provinciales, etc.) no pueden regularla, porque la materia les es totalmente ajena a su competencia.
De ahí que el derecho judicial emanado de la Corte Suprema considere inconstitucional a toda norma
del derecho provincial que reglamenta o condiciona la justiciabilidad de las provincias ante tribunales
federales.
Como contrapartida, si una provincia demanda al estado federal no necesita cumplir el recaudo de la
reclamación administrativa previa que exige la ley 3952 de demandas contra el estado.
Al contrario, las provincia pueden reglar razonablemente su acceso a los tribunales propios.
Igualmente el procedimiento.
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Esta dualidad hace observar que una misma ley provincial (la que condiciona y reglamenta la
justiciabilidad de la provincia), puede ser a la vez constitucional (cuando se la aplica para los juicios
en que la provincia es parte ante sus propios tribunales) e inconstitucional (si se la pretende aplicar a
los juicios en que la provincia es parte ente tribunales federales).
Los casos en que la jurisdicción federal surge porque es parte una provincia.
Las posibles cuatro causas de jurisdicción federal por razón de “personas” en que aparece una
provincia como parte a tenor del art. 116, son :
a) una provincia con otra u otras ;
b) una provincia y vecinos de otra ;
c) una provincia y un estado extranjero ;
d) una provincia y un ciudadano extranjero.
Hay dos causas en que, pese a ser parte una provincia, es improcedente su agregación a las únicas
cuatro antes citadas.
a) Entre “una provincia y el estado federal” (la nación), que son de jurisdicción federal porque es
parte el estado.
b) Entre “una provincia y sus vecinos”.

La “materia” de las causas en que es parte una provincia.


La jurisdicción federal por razón de “personas” y la relacionamos con la jurisdicción federal por razón
de la “materia”, tal como surge de la ley y del derecho judicial.
a) entre dos o más provincias, no interesa la materia de la causa, ya que el art. 127 obliga a
someter las quejas entre ellas a la Corte, cualquiera sea su índole.
b) entre una provincia y vecinos de otra. Acá ya no caben todos los asuntos, sino solo las causas
civiles, y cualquiera otra de las que por razón de materia, surten la jurisdicción federal.
c) entre una provincia y un estado extranjero, tampoco interesa la materia.
d) entre una provincia y un ciudadano extranjero (ídem al inc. b).
Critica.
Cuando la ley y/o por derecho judicial se exige una determinada materia de la causa (civil) en
algunas de las cuatro causas anteriores en que es parte una provincia, y en caso de tratarse de otra
materia distinta la causa se excluye de la competencia originaria de la Corte estamos ciertos de que
se configura inconstitucionalidad, por las siguientes razones :
a) Como en estas cuatro causas se trata de competencia por razón de “personas”, no hay que
introducir ni mezclar la “materia” de la causa (o el derecho que la rige).
b) Como estas cuatro causas son de competencia originaria y exclusiva de la Corte, tal competencia
no puede ampliarse ni disminuirse (ni por ley no por jurisprudencia de la Corte), toda
reglamentación y todo derecho judicial que la alteran en virtud de la “materia” frustran lo
dispuesto en los arts. 116 y 117.
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La competencia originaria de la Corte por razón de “personas” (partes) siempre es


constitucionalmente insusceptible de condicionarse por la índole de la “materia” de la causa.
Las cuestiones de límites interprovinciales.
Hay una cuestión entre provincias que no puede llevarse a juicio, o sea que no es justiciable y se
configura cuando la controversia interprovincial requiere que se “fijen” los límites entre provincias.
Ello es así porque la fijación de tales límites está exclusivamente encomendada al congreso por el art.
75 inc. 15, de forma que si dos o más provincias discuten entre sí los límites interprovinciales que no
están “ya” fijados por el congreso, el diferendo no puede ser resuelto judicialmente. Por ende, en tal
supuesto se excepciona la jurisdicción que el art. 127 le atribuye a la Corte para dirimir las “quejas”
entre provincias y la competencia que el art. 117 le otorga para decidir las causas entre dos o más
provincias.

PUNTO 14.2. COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA : a) Originaria y exclusiva (art. 117) ;


b) Apelada (art. 116 y 117). Apelación ordinaria y extraordinaria (art. 14 de la ley 48).
Diferencia entre la competencia originaria y la apelada. Ampliación. “Las cuestiones
políticas).

LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA.


La división en instancia “originaria” e instancia “apelada”.
La jurisdicción federal estipulada en el art. 116 determina globalmente las causas y los asuntos que,
en términos generales, son de jurisdicción de los tribunales federales, sin dividir instancias ni
competencias.
La constitución sólo específica luego -en el art. 117- los casos en que esa competencia es originaria y
exclusiva de la Corte Suprema de Justicia.
De ello surge que se prevén dos clases de instancias para la Corte :
a) originaria y exclusiva, en la que conoce como tribunal de instancia única.
b) apelada, en la que conoce causas que le llegan de un tribunal inferior, donde han sido juzgadas (a
veces en más de una instancia, e inclusive por tribunales provinciales, o por tribunales ajenos al
poder judicial, como los militares y los administrativos).
En instantes de apelación, la Corte ejerce actualmente su competencia de acuerdo con una
subdivisión :
a) por vía ordinaria.
b) por vía extraordinaria (ésta es la que encarrila el recurso extraordinario.
La jurisdicción apelada de la Corte.
a) Que las causas en que resulta competente la Corte en jurisdicción apelada dependen de lo que
establezca la ley que dicta el congreso reglamentado esa jurisdicción, de forma que :
✔ no es imposición constitucional que “todas” las causas del art. 116 puedan acceder en
apelación a la Corte ; pero
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✔ estando previsto en la constitución que debe existir la jurisdicción apelada de la Corte,


“algunas” de esas causas han de poder llegar a tal jurisdicción, a criterio de la ley del
Congreso.
b) La jurisdicción apelada de la Corte puede ser mayor o menor, según lo disponga la ley del
congreso con “reglas y excepciones”.
c) Jurisdicción no es totalmente suprimible, de forma que sería inconstitucional su inexistencia y la
ley del congreso que eliminara en forma absoluta la jurisdicción apelada de la Corte.
d) La primera parte del art. 116, en cuanto prescribe que son de jurisdicción federal “todas las
causas que versan sobre puntos regidos por la constitución, las leyes del congreso -excepto las de
derecho común- y los tratados internacionales, obliga a que tales causas puedan llegar por lo
menos una vez en última instancia a jurisdicción federal apelada (si es que inicialmente no se
radican en jurisdicción federal), pero de ninguna manera significa que necesariamente esa
jurisdicción federal apelada deba abrirse ante la Corte, pudiendo la ley del congreso optar
porque : se abra ante la Corte, o se abra ante un tribunal federal inferior a ella.
Los diversos casos legales de acceso a la Corte.
La ley ha regulado, dentro de su margen elástico, los diversos supuestos de acceso a la Corte que
son ajenos a su jurisdicción originaria, entre los que citamos las vías recursivas en :
a) causas en que el estado es parte (de acuerdo al monto) ;
b) causas de extradición de criminales ;
c) causas de jurisdicción marítima ;
d) supuestos de revisión, aclaratoria, y queja (por retardo de justicia) ;
e) supuestos de apelación denegada ;
f) las cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales
del país que no tengan un órgano superior jerárquico común que deba resolverlos ;
g) casos en que debe decidir sobre el juez competente cuando su intervención sea indispensable para
evitar una efectiva privación de justicia ;
h) la vía extraordinaria de apelación consistente en el clásico recurso extraordinario del art. 14 de la
ley 48, que se llama también “remedio federal”.
Los conflictos de poderes en sentido estricto no tienen previsión específica, pero cuando
excepcionalmente la Corte ha entendido que un tribunal judicial ha “invadido” la zona reservada a
otro poder del estado, ha tomado intervención en el caso con salteamiento de instancias procesales
intermedias.
Los poderes “implícitos” de la Corte Suprema.
El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte sostiene que el tribunal tiene, como
órgano supremo del poder judicial y cabeza de uno de los poderes del estado, poderes implícitos que
le son connaturales e irrenunciables para salvaguardar la eficacia de la administración de justicia.
La interpretación, el uso y la aplicación de estos poderes implícitos depende de la prudencia
razonable del propia tribunal en cada caso.
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La jurisdicción discrecional de la Corte.


Ha quedado claro que la jurisdicción de la Corte es una jurisdicción reglada (por la constitución y por
la ley), y que no existe una jurisdicción de equidad.
Con ambos presupuestos, hay que dar por cierto al día de hoy que la jurisdicción de la Corte ha ido
cobrando perfiles de discrecionalidad.
Jurisdicción “discrecionalidad” no significa que la Corte la ejerza a su puro arbitrio voluntario. Más
bien quiere decir que en las que son de su competencia ; ella misma dispone de un margen que,
habilitado por la ley o por su propia interpretación constitucional, le permite seleccionar las causas a
decidir y las causas cuya decisión declina.
Si hubiéramos de esbozar cuáles han sido los cauces a través de los cuales cobró perfil la jurisdicción
discrecional de la Corte, citaríamos ejemplificativamente :
a) la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables, con cuya aplicación ha retraído el control
judicial de constitucionalidad en los asuntos que, con ciertas variaciones, incluyó en el listado
ajeno a su competencia.
b) la doctrina de las competencias que, por considerar atribuidas en su decisión final y definitiva a los
órganos políticos, ha reputado extrañas a su decisión judicial.
c) la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, con la que a partir de 1909 incorporó en las causales
habilitantes del recurso extraordinario la de sentencias arbitrarias, incluso para abrir su jurisdicción
en causas regidas por derecho común o derecho provincial.
d) la doctrina de la gravedad institucional (bajo esa denominación o sus equivalentes de
trascendencia institucional, interés institucional, trascendencia constitucional), en cuya aplicación
-sobre todo a partir de 1960- hizo procedente el recurso extraordinario, sea aliviando requisitos
formales de admisibilidad, sea llegando a crear una causal independiente al margen de toda
cuestión federal como sustitutiva de ésta.
e) la aceptación excepcional del “per saltum” para avocarse a la decisión de causas con salteamiento
de instancias intermedias.
f) el empleo del “certiorari” a partir de la reforma al art. 280 del código procesal en 1990, tanto para
rechazar a su “sana discreción” el recurso extraordinario como, a la inversa, para seleccionar los
casos que consideró requeridos de su jurisdicción extraordinaria.
g) a lo mejor, no fuera osado aseverar que también la invocación y el empleo de sus poderes
implícitos le ha servido a la Corte para disponer discrecionalmente de su jurisdicción.
Hay tendencia suficientemente difundida en el mundo de fin de siglo a conciliar dos cosas : por un
lado, facilitar y ampliar en los tribunales de las instancias inferiores el acceso a la justicia y ampliar en
los tribunales de las instancias inferiores el acceso a la justicia eficaz ; por el otro, limitar en las
instancias superiores el acceso de causas judiciales para circunscribirlo a las de fuerte relevancia y
proyección institucionales.
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De ser así, volvemos a sugerir que muchas de las causas que actualmente disponen de posible
recurso ante la Corte bien podrían distribuirse por ley en tribunales federales especiales, como es el
supuesto de la casación federal.
Artículo 116 : Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el
conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y
por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75 ; y por los tratados con las
naciones extranjeras ; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules
extranjeros ; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima ; de los asuntos en que la Nación
sea parte ; de las causas que se susciten entre dos o más provincias ; entre una provincia y los
vecinos de otra ; entre los vecinos de diferentes provincias ; y entre una provincia o sus vecinos,
contra un Estado o ciudadano extranjero.
Artículo 117 : En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las
reglas y excepciones que prescriba el Congreso ; pero en todos los asuntos concernientes a
embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá
originaria y exclusivamente.
Ley Nº 48 “Jurisdicción y competencia de los Tribunales Nacionales”.
Artículo 14 : “Una vez radicado un juicio ante los tribunales de Provincia, será sentenciado y
fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias
definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de Provincia en los casos siguientes :
Inciso 1º : Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del
Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la decisión haya sido contra su
validez.
Inciso 2º : Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto en cuestión
bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso,
y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de Provincia.
Inciso 3º : Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un tratado o ley del
Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la
decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula
y sea materia de litigio.
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BOLILLA Nº XV.

PUNTO 15.1. CONSEJO DE LA MAGISTRATURA : antecedentes. Legislación comparada :


Estados Unidos, Francia, Italia, España, Perú. El instituto en el Derecho Público Provincial.

PUNTO 15.2. REFORMA DE 1994 PROYECTO Y DEBATES. EL CONSEJO DE LA


MAGISTRATURA EN LA CONSTITUCION NACIONAL (art. 114 y 115). ANALISIS DE LA
LEGISLACION VIGENTE.

Una innovación fundamental en el marco del poder judicial en el orden nacional del consejo de la
magistratura como organismo de jerarquía constitucional, que tiene funciones específicas en la
selección de los magistrados y en la administración del poder judicial. Una ley especial, que exigirá la
mayoría absoluta de la total de los miembros de cada cámara, regulará su funcionamiento.
Al consejo de la magistratura le caben tareas administrativas, vinculadas con la designación de los
jueces, el aspecto disciplinario y las facultades reglamentarias de la organización judicial.
Las reformas que ese sentido establece la constitución, obedecen a la necesidad de acentuar la
independencia externa del poder judicial ; es decir, aquella relacionada con el principio fundamental
de la división de poderes, la plena autonomía de la función jurisdiccional.
Un antecedente del consejo de la magistratura es el decreto 1179/91 que crea la Comisión Asesora
de la Magistratura. Esta comisión fue concebida con el objeto de jerarquizar al poder judicial,
dotándolo de los mejores recursos humanos conforme a la valoración objetiva de las cualidades de
todos aquellos profesionales que aspiren a ser designados o promovidos como magistrados.
Artículo 114 : El Consejo de la Magistratura regulado por una ley especial, sancionada por la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de
los magistrados y la administración del Poder Judicial.
El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre
la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas
las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas
del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley.
Serán sus atribuciones :
1) Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores.
2) Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los
tribunales inferiores.
3) Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia.
4) Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5) Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la
suspensión, y formular la acusación correspondiente.
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6) Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean
necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de
justicia.
Artículo 115 : Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales
expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y
abogados de la matrícula federal.
Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la
parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante
los tribunales ordinarios.
Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si
transcurrieren 180 días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que
haya sido dictado el fallo.
En la ley especial a que se refiere el art. 114, se determinará la integración y
procedimiento de este jurado.
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LEY 24.937 : CONSEJO DE LA MAGISTRATURA.


TITULO PRIMERO.
DEL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA.
CAPITULO 1º.
ARTICULO 1 : El Consejo de la Magistratura es un órgano permanente del Poder Judicial de la
Nación, que ejercerá la competencia prevista en el art. 114 de la C. N.
ARTICULO 2 : El Consejo estará integrado por 20 miembros, de acuerdo con la siguiente
composición :
1) El presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
2) Cuatro jueces del Poder Judicial de la Nación, elegidos por sistema De’ Hont, debiéndose
garantizar la representación igualitaria de los jueces de Cámara y de primera instancia y la
presencia de Magistrados, con competencia federal del interior de la República.
3) Ocho legisladores. A tal efecto los presidentes de las Cámaras de Senadores y Diputados, a
propuesta de los respectivos bloques designarán cuatro legisladores por cada una de ellas,
correspondiendo dos al bloque con mayor representación legislativa, uno por la primera minoría y
uno por la segunda minoría.
4) Cuatro representantes de los abogados de la matrícula federal, designados por el voto directo de
los profesionales que posean esa matrícula. Para la elección se utilizará el sistema De’ Hont
debiéndose garantizar la presencia de los abogados del interior de la república.
5) Un representante del poder Ejecutivo.
6) (Texto según ley 24.939) Dos representantes del ámbito científico y académico que serán elegidos
de la siguiente forma :
➢ Un profesor titular de cátedra universitaria de facultades de Derechos Nacionales, elegido por
sus pares. A tal efecto el Consejo Interuniversitario Nacional confeccionará el padrón y
organizará la elección respectiva.
➢ Una persona de reconocida trayectoria y prestigio, que haya sido acreedor de menciones
especiales en ámbitos académicos y/o científicos que será elegida por el Consejo
Interuniversitario Nacional con el voto de los dos tercios de los integrantes.
➢ Los miembros del consejo, en el acto de su incorporación, prestarán juramento de desempeñar
debidamente el cargo por ante el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
➢ Por cada miembro titular se elegirá un suplente, por igual procedimiento, para reemplazarlo en
caso de renuncia, remoción o fallecimiento.
ARTICULO 3 : Duración. Los miembros del Consejo de la Magistratura durarán cuatro años en sus
cargos, pudiendo ser reelegidos por una vez en forma consecutiva. Los miembros del consejo
elegidos por su calidad institucional de jueces en actividad, legisladores o funcionarios del poder
Ejecutivo, cesarán en sus cargos si se alterasen las calidades en función de las cuales fueron
seleccionados, debiendo ser reemplazados por suplentes o por los nuevos representantes que
designen los cuerpos que los eligieron para completar el mandato respectivo.
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ARTICULO 4 : Requisitos. Para ser miembro del consejo de la magistratura se requerirán las
condiciones exigidas para ser juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
ARTICULO 5 : Incompatibilidades e inmunidades. Los miembros del consejo de la magistratura
estarán sujetos a las incompatibilidades e inmunidades que rigen para sus calidades funcionales. Los
miembros elegidos en representación del Poder Ejecutivo, de los abogados y del ámbito científico o
académico estarán sujetos a las mismas inmunidades e incompatibilidades que rigen para los jueces.
Los miembros del consejo de la magistratura no podrán concursar para ser designados magistrados o
ser promovidos si lo fueran, mientras dure su desempeño en el consejo y hasta después de
transcurrido un año de plazo en que debieron ejercer sus funciones.
CAPITULO 2º : FUNCIONAMIENTO.
ARTICULO 6 : Modo de actuación. El Consejo de la Magistratura actuará en sesiones plenarias, por
la actividad de sus comisiones y por medio de una Secretaría del Consejo, de una Oficina de
Administración Financiera y de los organismos auxiliares cuya creación disponga.
ARTICULO 7 : Atribuciones del Plenario. El Consejo de la Magistratura reunido en sesión plenaria,
tendrá las siguientes atribuciones :
1) Dictar su reglamento general ;
2) Dictar los reglamentos referidos a la organización judicial y los reglamentos complementarios de
las leyes procesales, así como las disposiciones necesarias para la debida ejecución de esas leyes
y toda normativa que asegure la independencia de los jueces y la eficaz prestación de la
administración de justicia ;
3) Tomar conocimiento del anteproyecto de presupuesto anual del Poder Judicial que le remita el
presidente y realizar las observaciones que estime pertinentes para su consideración por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ;
4) Designar su vicepresidente ;
5) [texto según ley 24.939] Determinar el número de integrantes de cada comisión y designarlos por
mayoría de dos tercios de miembros presentes ;
6) Designar al administrador general del Poder Judicial de la Nación y al secretario general del
Consejo, a propuesta de su presidente, así como a los titulares de los organismos auxiliares que
se crearen, y disponer su remoción ;
7) [texto según ley 24.939] Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados
-previo dictamen de la comisión de acusación-, formular la acusación correspondiente ante el
Jurado de Enjuiciamiento y ordenar después, en su caso, la suspensión del magistrado, siempre
que la misma se ejerza en forma posterior a la acusación del imputado. A tales fines se requerirá
una mayoría de dos tercios de miembros presentes.
Esta decisión no será susceptible de acción o recurso judicial o administrativo alguno.
8) Dictar las reglas de funcionamiento de la Secretaría General, de la Oficina de Administración
Financiera y de los demás organismos auxiliares cuya creación disponga el Congreso ;
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9) Reglamentar el procedimiento de los concursos públicos de antecedentes y oposición en los


términos de la presente ley ;
10) Aprobar los concursos y remitir al Poder Ejecutivo las ternas vinculantes de candidatos a
magistrados.
11) Organizar el funcionamiento de la Escuela Judicial, dictar su reglamento, aprobar sus
programas de estudios y establecer el valor de los cursos realizados, como antecedentes para los
concursos previstos en el inciso anterior. Planificar los cursos de capacitación para magistrados,
funcionarios y empleados del Poder Judicial para la eficaz prestación para los servicios de justicia.
Todo ello en coordinación con la Comisión de Selección y Escuela Judicial.
12) Aplicar las sanciones a los magistrados a propuesta de la Comisión de Disciplina. Las
decisiones deberán adoptarse con el voto de los dos tercios de miembros presentes. La Corte
Suprema y los tribunales inferiores mantienen la potestad disciplinaria sobre los funcionarios y
empleados del Poder Judicial de la Nación, de acuerdo a las leyes y reglamentos vigentes.
13) Reponer en sus cargos a los magistrados suspendidos que, sometidos al Tribunal de
Enjuiciamiento, no hubieran resultado removidos por decisión del Tribunal o por falta de
resolución dentro del plazo constitucional.
14) Remover a sus miembros de sus cargos por el voto de las tres cuartas partes de los
miembros totales del cuerpo, mediante un procedimiento que asegure el derecho de defensa del
acusado, cuando incurrieran en mal desempeño o en la comisión de un delito, durante el ejercicio
de sus funciones. El acusado no podrá votar en el procedimiento de su remoción.
ARTICULO 8 : Reuniones. El Consejo de la Magistratura se reunirá en sesiones plenarias ordinarias
en la forma y con la regularidad que establezca su reglamento interno o cuando decida convocarlo su
presidente, el vicepresidente en ausencia del presidente o a petición de ocho de sus miembros.
ARTICULO 9 : (Texto según ley 24.939). Quórum y decisiones. El quórum para sesionar será de
doce miembros y adoptará sus decisiones por mayoría absoluta de miembros presentes, salvo cuando
por esta ley se requiere mayorías especiales.
CAPITULO III.
AUTORIDADES.
ARTICULO 10 : Presidencia. El presidencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación presidirá el
Consejo de la Magistratura, ejerciendo las atribuciones que dispone esta ley y las demás que
establezcan los reglamentos que dicte el Consejo. Mantendrá el cargo y ejercerá sus funciones
mientras desempeñe la presidencia de la Corte Suprema. El presidente tiene los mismos derechos y
responsabilidades que los miembros del Consejo y en caso de empate en una votación, su voto se
computará doble.
ARTICULO 11 : Vicepresidencia. El Consejo de la Magistratura elegirá entre sus miembros un
vicepresidente que ejercerá las funciones ejecutivas que establezcan los reglamentos internos y
sustituirá al presidente en caso de ausencia o impedimento.
CAPITULO IV.
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COMISIONES Y SECRETARIA GENERAL.


ARTICULO 12 : Comisiones. El Consejo de la Magistratura se dividirá en cuatro comisiones :
a) de Selección de Magistrados y Escuela Judicial ;
b) de Disciplina ;
c) de Acusación ; y
d) de Administración y Financiera.
Las comisiones elegirá un presidente que durará dos años en sus funciones y fijarán
sus días de labor.
ARTICULO 13 : (Texto de los párr.1º y 2º, según ley 24.939). Comisión de Selección y Escuela
Judicial. Es de su competencia llamar a concurso público de oposición y antecedentes para cubrir las
vacantes de magistrados judiciales, sustanciar los concursos designando el jurado que tomará
intervención, confeccionar las propuestas de ternas elevándolas al plenario del Consejo y ejercer las
demás funciones que le atribuye esta ley y el reglamento que se dicte en consecuencia. Asimismo
será la encargada de dirigir la Escuela Judicial a fin de atender la formación y el perfeccionamiento de
los funciones y los aspirantes a la magistratura.
La concurrencias a la Escuela Judicial no será obligatoria para aspirar o ser promovido pero podrá ser
evaluada a tales fines.
Esta comisión deberá estar integrada por los representantes de los ámbitos académicos y científicos,
y preferentemente por los representantes de los abogados, sin perjuicio de la representación de los
otros estamentos.
a) Del concurso : la selección se hará de acuerdo con la reglamentación que apruebe el plenario del
Consejo por mayoría de sus miembros y se ajustará a las siguientes directivas :
✔ los postulantes serán seleccionados mediante concurso público de oposición y antecedentes.
Cuando se produzca una vacante la Comisión convocará a concursos dando a publicidad las
fechas de los exámenes y la integración del jurado que evaluará los antecedentes y las pruebas
de oposición de los aspirantes.
✔ previamente se determinarán los criterios y mecanismos de evaluación y los antecedentes que
serán computables.
✔ las bases de la prueba de oposición serán las mismas para todos los postulantes. La prueba de
oposición escrita deberá versar sobre temas directamente vinculados a la función que se
pretenda cubrir y evaluará tanto la formación teórica como la práctica.
b) Requisitos : para ser postulantes se requerirá ser argentino nativo o naturalizado, abogado con
ocho años de ejercicio y treinta años de edad, como mínimo, si se aspira a ser juez de Cámara y
seis años de ejercicio y veintiocho años de edad, como mínimo, si se aspira a ser juez de primera
instancia.
La nómina de aspirantes deberá darse a publicidad para permitir las impugnaciones que
correspondieran respecto a la idoneidad de los candidatos.
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c) Procedimiento : el Consejo -a propuesta de la Comisión de Selección- elaborará anualmente


listas de jurados para cada especialidad. Dichas listas deberán estar integradas por jueces,
abogados de la matrícula federal, con quince años de ejercicio de la profesión y profesores
regulares, titulares y adjuntos, de derecho de las universidades nacionales, que además
cumplieren con los requisitos exigidos para ser miembro del Consejo.
Al llamar a concurso la Comisión sorteará tres miembros de las listas, que a tal efecto y a
requerimiento del Consejo, elaboren y remitan las distintas asociaciones de magistrados y colegios de
abogados del país, de tal modo que cada jurado quede integrado por un juez, un abogado y un
profesor de derecho ; que no pertenezcan a la jurisdicción en la que se deba cubrir la vacante. Los
miembros del Consejo no podrán ser jurados.
El jurado tomará el examen y determinará el orden de mérito. Lo elevará a la Comisión de
Selección. La comisión le correrá vista a los postulantes, quienes podrán formular impugnaciones
dentro del plazo que prevea la reglamentación.
Las impugnaciones deberán ser tenidas en cuenta por el plenario del Consejo, juntamente con el
informe que emitirá la Comisión de Selección al momento de expedirse sobre la terna respectiva.
En este informe se evaluarán los antecedentes de cada postulante -obrantes en la sede del
Consejo- y los resultados de la entrevista personal que se le efectuará a los mismos y, teniendo a la
vista el examen escrito, determinará la terna y el orden de prelación que será elevado al plenario.
El plenario podrá revisar de oficio las calificaciones de los exámenes escritos y de los
antecedentes. Tomará conocimiento directo de los postulantes, en audiencia pública, para evaluar la
idoneidad, aptitud funcional y vocación democrática de los mismos. Toda modificación a las
resoluciones de la Comisión deberá ser suficientemente fundada y publicada.
El plenario deberá adoptar su decisión por mayoría de dos tercios de miembros presentes y la
misma será irrecurrible.
d) Preselección : El consejo podrá reglamentar la preselección de los postulantes a jueces a los
efectos de preparar una nómina de aquellos que acrediten idoneidad suficiente para presentarse a los
concursos que se convoquen con motivo de cada vacante.
ARTICULO 14 : Comisión de Disciplina. Es de su competencia proponer al plenario del Consejo
sanciones disciplinarias a los magistrados. No integrará esa sala el representante del Poder Ejecutivo.
A) De las sanciones disciplinarias.
Las faltas disciplinarias de los magistrados, por cuestiones vinculadas a la eficaz prestación del
servicio de justicia, podrán ser sancionadas con advertencia, apercibimiento y multa de hasta el
treinta por ciento de sus haberes.
Constituyen faltas disciplinarias :
a) La infracción a las normas legales y reglamentarias vigentes en materia de incompatibilidad y
prohibiciones, establecidas por la magistratura judicial.
b) Las faltas a la consideración el respeto debidos a otros magistrados.
c) El trato incorrecto a abogados, peritos, auxiliares de la Justicia o litigantes.
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d) Los actos ofensivos al decoro de la función judicial o que comprometan la dignidad del cargo.
e) El incumplimiento reiterado de las normas procesales reglamentarias.
f) La inasistencia reiterada a la sede del tribunal o el incumplimiento reiterado en su juzgado del
horario de atención al público.
g) La falto o negligencia en el cumplimiento de sus deberes, así como de las obligaciones
establecidas en el Reglamento para la Justicia Nacional.
B) Del ejercicio de la potestad disciplinaria.
El consejo podrá proceder de oficio o ante denuncia que ele efectúen otros órganos del Poder
Judicial, magistrados, funcionarios o particulares que acrediten un interés legítimo.
Queda asegurada la garantía de independencia de los jueces en materia del contenido de las
sentencias.
C) De los recursos.
Las sanciones disciplinarias que aplique el Consejo de la Magistratura serán apelables en sede judicial
por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El recurso se interpondrá y fundará por escrito
ante el Consejo, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la notificación de la resolución,
debiéndose ofrecer la prueba y acompañar la documental de que intentare valerse el recurrente.
El consejo, tomando en cuenta los argumentos del recurrente, fundará la elevación dentro del plazo
de cinco días, contados a partir de la fecha de presentación, y lo elevará, dentro de los cinco días
siguientes, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien deberá resolver en el plazo de ciento
veinte días.
ARTICULO 15 : Comisión de Acusación. Es de su competencia proponer al plenario del Consejo la
acusación de magistrados a los efectos de su remoción. Estará conformada por mayoría de
legisladores pertenecientes a la Cámara de Diputados.
Cuando sean los tribunales superiores los que advirtieran la presunta comisión de ilícitos o la
existencia manifiesta de desconocimiento del derecho aplicable por parte de jueces inferiores,
dispondrán sólo para estos casos, la instrucción de un sumario que se remitirá con sus resultados, al
Consejo de la Magistratura, a los fines contemplados en el art. 114, inc. 5 de la Constitución
Nacional.
ARTICULO 16 : Comisión de Administración y Financiera.
Es de su competencia fiscalizar la Oficina de Administración y Financiera del Poder Judicial, realizar
auditorias y efectuar el control de legalidad, informando periódicamente al plenario del Consejo.
Estará conformada por mayoría de jueces y abogados.
I. Oficina de Administración y Financiera.
ARTICULO 17. Administrador general del Poder Judicial.
La oficina de Administración y Financiero del Poder Judicial estará a cargo del administrador General
del Poder Judicial quien designará a los funcionarios y empleados de dicha oficina.
ARTICULO 18 : Funciones . La Oficina de Administración y Financiera del Poder Judicial tendrá a su
cargo las siguientes funciones :
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a) Elaborar el anteproyecto de presupuesto anual del Poder Judicial de conformidad con lo dispuesto
en la Ley de Autarquía Judicial y la Ley de Administración Financiera y elevarlo a la consideración
de su presidente.
b) Ejecutar el presupuesto anual del Poder Judicial.
c) Dirigir la oficina de habilitación y efectuar la liquidación y pago de haberes.
d) Dirigir la oficina de arquitectura judicial.
e) Dirigir la Imprenta del Poder Judicial.
f) Llevar el registro de estadística e informática judicial.
g) Proponer al plenario lo referente a la adquisición, construcción y venta de bienes inmuebles y
disponer lo necesario respecto de bienes muebles, aplicando normas de procedimiento que
aseguren la libre e igualitaria concurrencia de los oferentes.
h) Llevar el inventario de bienes muebles e inmuebles y el registro de destino de los mismos.
i) Realizar contrataciones para la administración del Poder Judicial coordinando con los diversos
tribunales los requerimientos de insumos y necesidades de todo tipo aplicando normas de
procedimiento que aseguren la libre e igualitaria concurrencia de los oferentes.
j) Proponer los reglamentos internos necesarios para su funcionamiento, los reglamentos para la
administración financiera del Poder Judicial y los demás que sean convenientes para lograr la
eficaz administración de los servicios de justicia, incluyendo la supresión, modificación o
unificación de las oficinas arriba enumeradas.
k) Ejercer las demás funciones que establezcan los reglamentos internos.
II. Recursos.
ARTICULO 19. Revisión. Respecto de las decisiones del administrador general del Poder Judicial
sólo procederá el recurso jerárquico ante el plenario del Consejo previo conocimiento e informe de la
Comisión de Administración y Financiera.
ARTICULO 20. Secretaría General. La Secretaria General del Consejo prestará asistencia directa al
presidente, al vicepresidente y al plenario del Consejo, dispondrá las citaciones a las sesiones del
plenario, coordinará las comisiones del Consejo, preparará el orden del día a tratar y llevará las actas.
Ejercerá las demás funciones que establezcan los reglamentos internos. Su titular no podrá ser
miembro del Consejo.
TITULO II.
JURADO DE ENJUICIAMIENTO DE LOS MAGISTRADOS.
CAPITULO I.
ORGANIZACIÓN.
ARTICULO 21 : Competencia. El juzgamiento de los jueces inferiores de la Nación estará a cargo
del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados según lo prescripto por el art. 115 de la Constitución
Nacional.
ARTICULO 22 : Integración. El Jurado de Enjuiciamiento estará integrado por nueve (9) miembros
de acuerdo a la siguiente composición :
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1. Tres jueces que serán : un ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación elegido por sus
pares, en carácter de presidente, dos jueces de Cámara elegidos por sus pares.
2. Tres legisladores, dos por la Cámara de Senadores elegidos uno por la mayoría y otro por la
primera minoría y un legislador perteneciente a la Cámara de Diputados de la Nación elegido por
mayoría de votos.
3. Tres abogados de la matrícula federal. Elegidos, dos en representación de la Federación Argentina
de Colegios de Abogados y el uno en representación del Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal, por el mismo sistema utilizado para elegir los miembros del Consejo.
Por cada miembro titular se elegirá un suplente, por igual procedimiento, para reemplazarlo en
caso de renuncia, remoción o fallecimiento.
ARTICULO 23 : Duración. El Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados se constituirá cada cuatro
años, al inicio del período de sesiones ordinarias del Congreso. Actuará en cada caso que se formule
acusación a un magistrado y sus miembros -con excepción del ministro de la Corte mientras
mantenga dicho cargo- podrán ser reelectos en forma inmediata, sólo una vez.
ARTICULO 24 : Remoción. Los miembros del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados podrán ser
removidos de sus cargos por el voto de las tres cuartas partes de los miembros totales del cuerpo,
mediante un procedimiento que asegure el derecho de defensa del acusado, cuando incurrieran en
mal desempeño, o en la comisión de un delito, durante el ejercicio de sus funciones.
CAPITULO II.
PROCEDIMIENTO.
ARTICULO 25 : Disposiciones generales. El procedimiento ante el Jurado de Enjuiciamiento de
Magistrados será oral y público y deberá asegurar el derecho de defensa del acusado. El fallo que
decida la destitución deberá emitirse con mayoría de dos tercios de sus miembros.
ARTICULO 26 : Sustanciación. El procedimiento para acusación y para el juicio será regulado por
las siguientes disposiciones :
1. Los miembros del Jurado de Enjuiciamiento deberán excusarse y podrán ser recusados por las
causales previstas en el art. 55 del Código Procesal Penal. La recusación será resulta por el
Juramento de Enjuiciamiento, por el voto de la mayoría de sus miembros y será inapelable.
2. El procedimiento se iniciará con la presentación de la acusación formulado por el plenario del
Consejo de la Magistratura de acuerdo al dictamen de la Comisión de Acusación, de la que se le
correrá traslado al magistrado acusado por el término de diez días.
3. Contestado el traslado se abrirá la causa a prueba por el término de treinta días, plazo que podrá
ser prorrogado por disposición de la mayoría del jurado, ante petición expresa y fundada.
4. Ambas partes podrán ofrecer todos los medios de prueba que contempla el Código Procesal Penal
de la Nación bajo las condiciones y límites allí establecidos, pudiendo ser desestimadas -por
resoluciones fundadas- aquellas que se consideren inconducentes y meramente dilatorias.
5. Todas las audiencias serán orales y públicas y sólo podrán ser interrumpidas o suspendidas
cuando circunstancias extraordinarios o imprevisibles lo hicieran necesario.
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6. Concluida la producción de la prueba o vencido el plazo respectivo, el representante del Consejo


de la Magistratura y el magistrado acusado o su representante, producirán en forma oral el
informe final en el plazo que al efecto se les fije, el que no podrá exceder de treinta días. En
primer lugar lo hará el representante del Consejo de la Magistratura e inmediatamente después lo
hará el acusado o su representante.
7. Producidos ambos informes finales, el Jurado de Enjuiciamiento se reunirá para deliberar debiendo
resolver en un plazo no superior a veinte días.
8. Se aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Procesal Penal de la Nación, en tanto no
contradigan las disposiciones de la presente o los reglamentos que se dicten.
ARTICULO 27 : Aclaratoria. Contra el fallo sólo procederá el pedido de aclaratoria, el que deberá
interponerse ante el jurado dentro de los tres días de notificado.
TITULO III.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y COMPLEMENTARIAS.
ARTICULO 28 : Incompatibilidades. La calidad de miembro del Consejo de la Magistratura y del
Jurado de Enjuiciamiento no será incompatible con el ejercicio del cargo en virtud del cual fueron
electos los magistrados. Los abogados deberán suspender su matrícula federal por el tiempo que
dure el desempeño de sus cargos. Estarán sujetos a las incompatibilidades que rigen para los jueces,
mientras dure su desempeño en el Consejo o en el Jurado de Enjuiciamiento.
ARTICULO 29 : Carácter de los servicios. El desempeño de los miembros del Consejo de la
Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento será honorario, salvo para los abogados del ámbito
académico o científico y de la matrícula en ejercicio de la profesión, quienes percibirán una
compensación equivalente a la remuneración de un juez de cámara de casación penal.
ARTICULO 30 : Vigencia de normas. Las disposiciones reglamentarias vinculadas con el Poder
Judicial, continuarán en vigencia mientras no sean modificadas por el Consejo de la Magistratura
dentro del ámbito de su competencia. Las facultades concernientes a la superintendencia general
sobre los distintos órganos judiciales continuarán siendo ejercidas por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación y las cámaras nacionales de apelaciones, según lo dispuesto en las normas legales y
reglamentarias vigentes.
ARTICULO 31 : Previsiones presupuestarias. Los gastos que demanden el funcionamiento del
Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados deberán ser incluidos en el
presupuesto del Poder Judicial de la Nación.
ARTICULO 32 : Personal. Los empleados y funcionarios que actualmente se desempeñen en las
oficinas y demás dependencias administrativas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación con
excepción de los que la Corte preserve para su propia administración, serán transferidas
funcionalmente a las oficinas y comisiones del Consejo de la Magistratura, manteniendo las
categorías alcanzadas y todos los derechos, beneficios y prerrogativas inherentes a su condición de
integrantes del Poder Judicial de la Nación.
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ARTICULO 33 : Elecciones. Para la primera elección y hasta tanto se constituye el Consejo, la


Corte Suprema de Justicia de la Nación confeccionará el padrón correspondiente a los jueces y
abogados de la matrícula federal y organizará las primeras elecciones de jueces. La Federación
Argentina de Colegios de Abogados organizará y fiscalizará la elección de los abogados de la
matrícula federal. Ambas elecciones deberán efectivizarse dentro del plazo de ciento ochenta días de
publicada la presente.
ARTICULO 34 : Comuníquese al Poder Ejecutivo.-
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BOLILLA Nº XVI.

PUNTO 16. 1. MINISTERIO PUBLICO : concepto y antecedentes. Naturaleza del Ministerio


Público. Concepto de Interés Público.

Es un órgano independiente en cuanto a su autonomía funcional y a la autarquía financiera. Pero su


actividad como órgano independiente está en función de la administración de la justicia.
La cláusula del preámbulo “afianzar la justicia” , se complementa con el Ministerio Público, como
órgano independiente, encargado de la acusación y control fiscal, de la defensa de la legalidad
objetiva y del ejercicio de la acción pública.
En el plan de afianzar la justicia, al Ministerio Público se le ha dado una identidad y una definición.
Las particularidades están dadas, primero por su incorporación a la constitución, pues hasta ahora
había sido un tema de naturaleza solamente legislativa y de largo debate sobre sí este órgano
dependía del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial.
En tal sentido, se ha señalado que una u otra postura se justifican en tanto “para unos la realización
judicial del derecho exige, en cuanto cuestión política, que el Ministerio Fiscal sea un instrumento en
manos de cada gobierno para impulsar su propia concepción de la justicia ; para otros en cambio, la
realización judicial del derecho, exige que el Ministerio Fiscal sea un instrumento abierto a todos los
impulsos de la sociedad y sometido solo al ordenamiento jurídico”.
En las provincias, el procurador general integra el Superior Tribunal y es un miembro del mismo, con
la función de dictaminar sobre la legalidad e interés publico, de todos los despachos o asuntos
judiciales que lleguen a estado de dictar sentencia.
Los menos lo ubican dentro de la órbita del Poder Ejecutivo, desempeñando sus funciones ante el
poder judicial, pero sin formar aparte de éste.
La constitución fundacional, al organizar por separado un poder judicial con funciones expresamente
definidas y un poder ejecutivo encargado del velar por el fiel y eficaz cumplimiento de las leyes,
estableció un doble orden de superintendencia claramente marcados : el de índole judicial, y el de
índole administrativa y política, confiada a los departamentos ejecutivos del gobierno y que solo se
hacía efectivo en el terreno legal por intermedio de los asesores fiscales de distintas categorías.
Otros entendían que el Ministerio Público estaba dentro de la órbita del Poder Judicial, sosteniendo
que, de acuerdo a los términos en que se encuentra planteada la controversia, la legislación vigente
proporciona un mayor números de argumentos en favor de la tesis judicialista.
El art. 6º de la ley 27 señala que el procurador general de la Nación es un funcionario judicial, pues
integra la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Este norma tiene su origen, en el art. 91 C. N. de
1853, que establecía que “el Poder Judicial de la Confederación será ejercido por una Corte Suprema
de Justicia, compuesta de nueve jueces y dos fiscales...”. Se interpreta que fue voluntad originaria de
nuestros constituyentes, que el Ministerio Público integrara el Poder Judicial.
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Al producirse la reforma de 1860, el art. 94 de la Constitución fundacional no definió la composición


de la Corte Suprema. De modo tal, que el Ministerio Público, si bien perdió jerarquía constitucional,
mantuvo su dependencia del Poder Judicial por las disposiciones de la ley 27. Las leyes posteriores de
organización de nuestros tribunales han sido sucesivamente confirmando tal postura inicial, ya que
han asimilado al Procurador General de la Nación y a los Procuradores Fiscales, a los funcionarios
judiciales, en cuanto a los requisitos de su nombramiento y formalidades para su designación.
Entre los temas habilitados por el Congreso Nacional para su debate por la Convención Constituyente,
se incluía el del Ministerio Público como órgano extra-poder. El constituyente ha corregido, por vía del
silencio, ese calificativo que le daba la ley 24.309. La Constitución, con la inteligencia del caso, omitió
la calificación de este órgano como extra-poder, porque en realidad ningún órgano está fuera de
alguno de los tres poderes. Y el que lo esté, es porque está fuera de la República, la cual solo admite
una división tripartita del poder, porque el equilibrio y la ecuación de los poderes, es de estas tres
funciones : la de ejecución, la de legislación y la de jurisdicción. En este sentido expresaba
Montesquieu “Tampoco hay libertad si el poder judicial no está separado del legislativo, el poder
sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, pues el juez será al mismo tiempo
legislador. Si va unido al Poder Ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor”.
Y aquí la naturaleza manda que el Ministerio Público sea una herramienta para la actuación de la
justicia. el art. específicamente lo dice : tiene por función promover la actuación de la justicia en
defensa de la legalidad y de los intereses de la sociedad y de la República.
Entonces, es la función la que ha de darle la entidad, la identidad y la jerarquía que ocupe dentro de
un Poder. La función del Ministerio Público es promover la actuación de la justicia en defensa de la
legalidad. Los fiscales y el Procurador General de la Nación son empleados de la Justicia, porque se
deben a ese valor justicia con mayúscula.
Art. 120 : El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía
financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de
los intereses generales de la sociedad, con las demás autoridades de la república.
Está integrado por un Procurador General de la Nación y un Defensor General de la
Nación y los demás miembros que la ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.

AUTARQUIA FINANCIERA
La C. N. ha garantizado su independencia con autonomía funcional. No está sujeto a la
reglamentación ni a las jerarquía de ningún otro órgano que no sea él mismo. Y a ese efecto, como
los propios jueces, tiene autonomía financiera, que le permitirá promover la actuación de la justicia
en defensa de la legalidad y de los intereses de la sociedad.
La autarquía financiera es administrar por sí mismo los recursos financieros y presupuestarios. De
acuerdo a esta hermenéutica, los recursos deberán provenir del Consejo de la Magistratura, o de una
partida independiente dentro de la ley de presupuesto.
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FUNCIONES
La constitución reformada con un nuevo diseño y definición institucional, ha incorporado él Ministerio
Público con un cometido específico : promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y
de los intereses generales de la sociedad. Tutela el interés público en coordinación con los tres
poderes del Estado.
El Ministerio Público ejerce la acción pública, vela por la competencia jurisdiccional y defiende a la
sociedad y a la ley.
Se trata, en definitiva de una institución auxiliar de la jurisdicción, ya que en algunos casos efectúa el
control de la legalidad de orden público en las causa judiciales, y en otros provee a la adecuada
protección del derecho de defensa, en cumplimiento del principio de igualdad. Del mismo modo
ejerce la representación de los menores e incapaces.
COMPOSICIÓN
La ley orgánica del Ministerio Público deberá dar pautas de orientación y expedirse no solo con
precisión respecto de las especificaciones técnicas y de las funciones a cumplir (que necesitan un
desagregado técnico más puntual), sino también sobre los aspectos atinentes al Procurador General
de la Nación, al Defensor General de la Nación, a los Fiscales y demás miembro que integran el
cuerpo.
En el orden nacional y en algunas provincias, se divide en tres grandes ramas :
a) El Ministerio Público Fiscal cuyos órganos actúan tanto en los procesos penales como en los civiles
(también lo hacen en la materia comercial, laboral y contencioso administrativo).
b) El Ministerio Público Pupilar que vela por la persona, bienes y derechos de los menores e
incapaces.
c) Las Defensorías de Pobres y Ausentes, que tienen a su cargo el asesoramiento y la representación
judicial de las personas que se encuentren en esas condiciones, actuando tanto en procesos civiles
como penales.
La C .N ha establecido que órganos estarán sujetos al enjuiciamiento político por parte del Congreso,
y quienes al jurado de enjuiciamiento. Sin embargo, con respecto al Ministerio Público, no se
determina ni quien lo nombra, ni quien lo remueve. La ley que lo reglamente deberá, legislar sobre la
organización, designación, remoción, especificaciones técnicas de las funciones y otros caracteres que
le permitan operatividad en la función.
INMUNIDAD FUNCIONAL E INTANGIBILIDAD DE REMUNERACIONES.
La Constitución también garantiza para los miembros de Ministerio Público la inmunidad funcional y la
intangibilidad remuneratoria. Estas atributos, de los cuales también disponen los jueces son los que
permiten darle calificación de independencia en el ejercicio de sus funciones.
Si bien la Constitución Nacional y las constituciones provinciales aseguran a estos funcionarios la
irreductibilidad o intangibilidad de sus remuneraciones con la consiguiente prohibición de su
disminución, la realidad muestra varias transgresiones a este principio mediante el retardo en el
pago, el pago en bonos, los descuentos jubilatorio forzosos e incluso la desvalorización monetaria.
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En cuanto al atraso o mora en el pago de haberes, ha dicho la Corte Suprema que “el retardo en el
pago de las remuneraciones judiciales no se compadece con la letra ni con el espíritu del art. 110 de
la C. N., porque conspira contra la mejor administración de justicia y puede constituir un medio apto
para distorsionar su correcto ejercicio por lo que debe ser perentoriamente evitado...”.
La Constitución “asegura dar valor real de las remuneraciones judiciales”. Por ello instituye un
mecanismo apto para enfrentar las fluctuaciones de la moneda, prohibiendo la disminución de las
compensaciones -de los jueces- en manera alguna (art.110 C. N.). La especificidad de tal garantía
compensatoria es privativa de los jueces. No se otorga a otros agentes públicos y de otorgarse tiene
otro alcance.
La garantía de intangibilidad de las remuneraciones judiciales tiene por fin inmediato la seguridad
económica de quien desempeña el cargo, pero no se agota en ella, también se relaciona
primordialmente con el principio de independencia para colocar el Poder Judicial fuera del alcance y
aún de la sospecha de cualquier influencia del Poder Legislativo.
La Constitución dice “que la retribución no podrá ser disminuida de manera alguna” expresión que no
permite discriminación sobre las formas de disminución. La prohibición constitucional es absoluta. Es
decir, no puede ser afectada por deducciones generales o proporcionales que sean aplicables al resto
de la Administración, ni por cualquier otro medio que pueda arbitrarse.
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LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PUBLICO

(Ley 24.946)

(B.O. 23/03/98. Fe de erratas B.O. 30/03/98)

Organización e integración. Funciones y actuación. Disposiciones complementarias.

Sancionada: Marzo 11 de 1998.

Promulgada Parcialmente: Marzo 18 de 1998.

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc., sancionan con
fuerza de Ley:

LEY ORGANICA DEL MINISTERIO PUBLICO

TITULO I

ORGANIZACION E INTEGRACIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO

CAPITULO I

PRINCIPIOS GENERALES

ARTICULO 1° - El Ministerio Público es un órgano independiente, con autonomía funcional y


autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la
legalidad y de los intereses generales de la sociedad.

Ejerce sus funciones con unidad de actuación e independencia, en coordinación con las demás
autoridades de la República, pero sin sujeción a instrucciones o directivas emanadas de órganos
ajenos a su estructura.

El principio de unidad de actuación debe entenderse sin perjuicio de la autonomía que corresponda
como consecuencia de la especificidad de las funciones de los fiscales, defensores y tutores o
curadores públicos, en razón de los diversos intereses que deben atender como tales.

Posee una organización jerárquica la cual exige que cada miembro del Ministerio Público controle el
desempeño de los inferiores y de quienes lo asistan, y fundamenta las facultades y responsabilidades
disciplinarias que en esta ley se reconocen a los distintos magistrados o funcionarios que lo integran.

COMPOSICION

ART. 2° - El Ministerio Público está compuesto por el Ministerio Público Fiscal y el Ministerio Público
de la Defensa.
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ART. 3° - El Ministerio Público Fiscal está integrado por los siguientes magistrados:

a) Procurador General de la Nación.

b) Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y Fiscal


Nacional de Investigaciones Administrativas.

c) Fiscales Generales ante los tribunales colegiados, de casación, de segunda


instancia, de instancia única, los de la Procuración General de la Nación y los de
Investigaciones Administrativas.

d) Fiscales Generales Adjuntos ante los tribunales y de los organismos enunciados en


el inciso c).

e) Fiscales ante los jueces de primera instancia; los Fiscales de la Procuración


General de la Nación y los Fiscales de Investigaciones Administrativas.

f) Fiscales Auxiliares de las fiscalías de primera instancia y de la Procuración General


de la Nación.

ART. 4° - El Ministerio Público de la Defensa está integrado por los siguientes magistrados:

a) Defensor General de la Nación.

b) Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

c) Defensores Públicos de Menores e Incapaces ante los Tribunales de Segunda


Instancia, de Casación y ante los Tribunales Orales en lo Criminal y sus Adjuntos; y
Defensores Públicos Oficiales ante la Cámara de Casación Penal, Adjuntos ante la
Cámara de Casación Penal, ante los Tribunales Orales en lo Criminal, Adjuntos ante
los Tribunales Orales en lo Criminal, de Primera y Segunda Instancia del Interior del
País, ante los Tribunales Federales de la Capital Federal y los de la Defensoría
General de la Nación.

d) Defensores Públicos de Menores e Incapaces Adjuntos de Segunda Instancia, y


Defensores Públicos Oficiales Adjuntos de la Defensoría General de la Nación.

e) Defensores Públicos de Menores e Incapaces de Primera Instancia y Defensores


Públicos Oficiales ante los Jueces y Cámaras de Apelaciones.

f) Defensores Auxiliares de la Defensoría General de la Nación.

Integran el Ministerio Público de la Defensa en calidad de funcionarios los Tutores y Curadores


Públicos cuya actuación regula la presente ley.
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CAPITULO II

RELACION DE SERVICIO

DESIGNACIONES

ART. 5° - El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación serán designados


por el Poder Ejecutivo nacional con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes.
Para la designación del resto de los magistrados mencionados en los inciso b), c), d), e) y f) de los
artículos 3° y 4°, el Procurador General de la Nación o el Defensor General de la Nación, en su caso,
presentará una terna de candidatos al Poder Ejecutivo de la cual éste elegirá uno, cuyo
nombramiento requerirá el acuerdo de la mayoría simple de los miembros presentes del Senado.

CONCURSO

ART. 6° - La elaboración de la terna se hará mediante el correspondiente concurso público de


oposición y antecedentes, el cual será substanciado ante un tribunal convocado por el Procurador
General de la Nación o el Defensor General de la Nación, según el caso. El tribunal se integrará con
cuatro (4) magistrados del Ministerio Público con jerarquía no inferior a los cargos previstos en el
inciso c) de los artículos 3° y 4°, los cuales serán escogidos otorgando preferencia por quienes se
desempeñen en el fuero en el que exista la vacante a cubrir. Será presidido por un magistrado de los
enunciados en el artículo 3° incisos b) y c) o en el artículo 4° incisos b) y c), según corresponda;
salvo cuando el concurso se realice para cubrir cargos de Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas, Fiscal General, Defensor
Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación o Defensor Público ante tribunales colegiados,
supuestos en los cuales deberá presidir el tribunal examinador, el Procurador General o el Defensor
General de la Nación, según el caso.

REQUISITOS PARA LAS DESIGNACIONES

ART. 7° - Para ser Procurador General de la Nación o Defensor General de la Nación, se requiere ser
ciudadano argentino, con título de abogado de validez nacional, con ocho (8) años de ejercicio y
reunir las demás calidades exigidas para ser Senador Nacional.

Para presentarse a concurso para Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación;
Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas; Fiscal General ante los tribunales colegiados, de
casación, de segunda instancia, de instancia única, de la Procuración General de la Nación y de
Investigaciones Administrativas; y los cargos de Defensores Públicos enunciados en el artículo 4°
incisos b) y c), se requiere ser ciudadano argentino, tener treinta (30) años de edad y contar con seis
(6) años de ejercicio efectivo en el país de la profesión de abogado o de cumplimiento -por igual
término- de funciones en el Ministerio Público o en el Poder Judicial con por lo menos seis (6) años de
antigüedad en el título de abogado.
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Para presentarse a concurso para ser Fiscal General Adjunto ante los tribunales y de los organismos
enunciados en el artículo 3° inciso c); Fiscal ante los jueces de primera instancia; Fiscal de la
Procuración General de la Nación; Fiscal de investigaciones Administrativas; y los cargos de
Defensores Públicos enunciados en el artículo 4° incisos d) y e), se requiere ser ciudadano argentino,
tener veinticinco (25) años de edad y contar con cuatro (4) años de ejercicio efectivo en el país de la
profesión de abogado o de cumplimiento -por igual término- de funciones en el Ministerio Público o
en el Poder Judicial con por lo menos cuatro (4) años de antigüedad en el título de abogado.

Para presentarse a concurso para Fiscal Auxiliar de la Procuración General de la Nación, Fiscal Auxiliar
de Primera Instancia y Defensor Auxiliar de la Defensoría General de la Nación, se requiere ser
ciudadano argentino, mayor de edad y tener dos (2) años de ejercicio efectivo en el país de la
profesión de abogado o de cumplimiento -por igual término- de funciones en el Ministerio Público o
en el Poder Judicial de la Nación o de las provincias con por lo menos dos (2) años de antigüedad en
el título de abogado.

JURAMENTO

ART. 8°-Los magistrados del Ministerio Público al tomar posesión de sus cargos, deberán prestar
juramento de desempeñarlos bien y legalmente, y de cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional
y las leyes de la República.

El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación prestarán juramento ante el


Presidente de la Nación en su calidad de Jefe Supremo de la Nación. Los fiscales y defensores lo
harán ante el Procurador General de la Nación o el Defensor General de la Nación -según
corresponda- o ante el magistrado que éstos designen a tal efecto.

INCOMPATIBILIDADES

ART. 9° - Los integrantes del Ministerio Público no podrán ejercer la abogacía ni la representación de
terceros en juicio, salvo en los asuntos propios o en los de su cónyuge, ascendientes o
descendientes, o bien cuando lo hicieren en cumplimiento de un deber legal. Alcanzan a ellos las
incompatibilidades que establecen las leyes respecto de los jueces de la Nación.

No podrán ejercer las funciones inherentes al Ministerio Público quienes sean parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los jueces ante quienes correspondiera
desempeñar su ministerio.

EXCUSACION Y RECUSACION

ART. 10. - Los integrantes del Ministerio Público podrán excusarse o ser recusados por las causales
que -a su respecto- prevean las normas procesales.

SUSTITUCION
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ART. 11. - En caso de recusación, excusación, impedimento, ausencia, licencia o vacancia, los
miembros del Ministerio Público se reemplazarán en la forma que establezcan las leyes o
reglamentaciones correspondientes. Si el impedimento recayere sobre el Procurador General de la
Nación o el Defensor General de la Nación, serán reemplazados por el Procurador Fiscal o el Defensor
Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su caso, con mayor antigüedad en el cargo.

De no ser posible la subrogación entre sí, los magistrados del Ministerio Público serán reemplazados
por los integrantes de una lista de abogados que reúnan las condiciones para ser miembros del
Ministerio Público, la cual será conformada por insaculación en el mes de diciembre de cada año. La
designación constituye una carga pública para el abogado seleccionado y el ejercicio de la función no
dará lugar a retribución alguna.

REMUNERACION

ART. 12. - Las remuneraciones de los integrantes del Ministerio Público se determinarán del
siguiente modo:

a) El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación recibirán


una retribución equivalente a la de Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

b) Los Procuradores fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los


Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, percibirán un
20% más, de las remuneraciones que correspondan a los Jueces de Cámara,
computables solamente sobre los ítems sueldo básico, suplemento, remuneración
Acordada C.S.J.N. 71/93, compensación jerárquica y compensación funcional.

c) El fiscal nacional de Investigaciones Administrativas y los magistrados enumerados


en el inciso c) de los artículos 3° y 4° de la presente ley, percibirán una remuneración
equivalente a la de un juez de Cámara.

d) Los magistrados mencionados en los incisos d) y e) de los artículos 3° y 4° de la


presente ley, percibirán una retribución equivalente a la de juez de primera instancia.

e) Los fiscales auxiliares de las fiscalías ante los juzgados de primera instancia y de la
Procuración General de la Nación, y los defensores auxiliares de la Defensoría
General de la Nación percibirán una retribución equivalente a la de un secretario de
Cámara.

f) Los tutores y curadores designados conforme lo establece la presente ley,


percibirán una remuneración equivalente a la retribución de un secretario de primera
instancia.
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Las equiparaciones precedentes se extienden a todos los efectos patrimoniales, previsionales y


tributarios. Idéntica equivalencia se establece en cuanto a jerarquía, protocolo y trato.

ESTABILIDAD

ART. 13. - Los magistrados del Ministerio Público gozan de estabilidad mientras dure su buena
conducta y hasta los setenta y cinco (75) años de edad. Los magistrados que alcancen la edad
indicada precedentemente quedarán sujetos a la exigencia de un nuevo nombramiento, precedido de
igual acuerdo. Estas designaciones se efectuarán por el término de cinco (5) años, y podrán ser
repetidas indefinidamente, mediante el mismo procedimiento.

INMUNIDADES

ART. 14. - Los magistrados del Ministerio Público gozan de las siguientes inmunidades:

No podrán ser arrestados excepto en caso de ser sorprendidos en flagrante delito.

Sin perjuicio de ello, en tales supuestos, se dará cuenta a la autoridad superior del Ministerio Público
que corresponda, y al Tribunal de Enjuiciamiento respectivo, con la información sumaria del hecho.

Estarán exentos del deber de comparecer a prestar declaración como testigos ante los Tribunales,
pudiendo hacerlo. En su defecto deberán responder por escrito, bajo juramento y con las
especificaciones pertinentes.

Las cuestiones que los miembros del Ministerio Público denuncien con motivo de perturbaciones que
afecten el ejercicio de sus funciones provenientes de los poderes públicos, se sustanciarán ante el
Procurador General de la Nación o ante el Defensor General de la Nación, según corresponda,
quienes tendrán la facultad de resolverlas y, en su caso, poner el hecho en conocimiento de la
autoridad judicial competente, requiriendo las medidas que fuesen necesarias para preservar el
normal desempleo de aquellas funciones.

Los miembros del Ministerio Público no podrán ser condenados en costas en las causas en que
intervengan como tales.

TRASLADOS

ART. 15. - Los integrantes del Ministerio Público sólo con su conformidad y conservando su
jerarquía, podrán ser trasladados a otras jurisdicciones territoriales. Sólo podrán ser destinados
temporalmente a funciones distintas de las adjudicadas en su designación, cuando se verifique alguno
de los supuestos previstos en los artículos 33, inciso g), y 51, inciso f).

PODER DISCIPLINARIO
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ART. 16. - En caso de incumplimiento de los deberes a su cargo, el Procurador General de la Nación
y el Defensor General de la Nación, podrán imponer a los magistrados que componen el Ministerio
Público Fiscal y el Ministerio Público de la Defensa, respectivamente, las siguientes sanciones
disciplinarias:

a) Prevención.

b) Apercibimiento.

c) Multa de hasta el veinte por ciento (20%) de sus remuneraciones mensuales.

Toda sanción disciplinaria se graduará teniendo en cuenta la gravedad de la falta, los antecedentes
en la función y los perjuicios efectivamente causados.

Tendrán la misma atribución los Fiscales y Defensores respecto de los magistrados de rango inferior
que de ellos dependan.

Las causas por faltas disciplinarias se resolverán previo sumario, que se regirá por la norma
reglamentaria que dicten el Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación, la
cual deberá garantizar el debido proceso adjetivo y el derecho de defensa en juicio.

En los supuestos en que el órgano sancionador entienda que el magistrado es pasible de la sanción
de remoción, deberá elevar el sumario al Tribunal de Enjuiciamiento a fin de que evalúe la conducta
reprochable y determine la sanción correspondiente.

Las sanciones disciplinarias que se apliquen por los órganos del Ministerio Público serán recurribles
administrativamente, en la forma que le establezca la reglamentación. Agotada la instancia
administrativa, dichas medidas serán pasibles de impugnación en sede judicial.

CORRECCIONES DISCIPLINARIAS EN EL PROCESO

ART. 17. - Los jueces y tribunales sólo podrán imponer a los miembros del Ministerio Público las
mismas sanciones disciplinarias que determinan las leyes para los litigantes por faltas cometidas
contra su autoridad o decoro, salvo la sanción de arresto, las cuales serán recurribles ante el tribunal
inmediato superior.

El juez o tribunal deberá comunicar al superior jerárquico del sancionado la medida impuesta y toda
inobservancia que advierta en el ejercicio de las funciones inherentes al cargo que aquél desempeña.

Cuando la medida afecte al Procurador o al Defensor General de la Nación, será comunicada al


Senado de la Nación.

MECANISMOS DE REMOCION
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ART. 18. - El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación sólo pueden ser
removidos por las causales y mediante el procedimiento establecidos en los artículos 53 y 59 de la
Constitución Nacional.

Los restantes magistrados que componen el Ministerio Público sólo podrán ser removidos de sus
cargos por el Tribunal de Enjuiciamiento previsto en esta ley, por las causales de mal desempeño,
grave negligencia o por la comisión de delitos dolosos de cualquier especie.

TRIBUNAL DE ENJUICIAMIENTO

ART. 19. - El Tribunal de Enjuiciamiento estará integrado por siete (7) miembros:

a) Tres (3) vocales deberán ser ex-jueces de la Corte Suprema de Justicia de la


Nación, o ex-Procuradores o Defensores Generales de la Nación, y serán designados
uno por el Poder Ejecutivo, otro por el Senado y otro por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.

b) Dos (2) vocales deberán ser abogados de la matrícula federal con no menos de
veinte (20) años en el ejercicio de la profesión, y serán designados uno por la
Federación Argentina de Colegios de Abogados y otro por el Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal.

c) Dos (2) vocales deberán ser elegidos por sorteo: uno entre los Procuradores
Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación o Fiscales Generales y otro
entre los Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación o
Defensores Públicos ante tribunales colegiados.

A los efectos de su subrogación se elegirá igual número de miembros suplentes.

El Tribunal de Enjuiciamiento será convocado por el Procurador General de la Nación o el Defensor


General de la Nación, según corresponda, o por su presidente en caso de interponerse una queja ante
una denuncia desestimada por alguno de aquéllos. Tendrá su asiento en la Capital Federal y se podrá
constituir en el lugar que considere más conveniente para cumplir su cometido.

Los integrantes del Tribunal de Enjuiciamiento durarán tres (3) años en sus funciones contados a
partir de su designación. Aun cuando hayan vencido los plazos de sus designaciones, los mandatos se
considerarán prorrogados de pleno derecho en cada causa en que hubiere tomado conocimiento el
tribunal, hasta su finalización.

Una vez integrado el Tribunal designará su presidente por sorteo. La presidencia rotará cada seis
meses, según el orden del sorteo.
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Ante este Tribunal actuarán como fiscales magistrados con jerarquía no inferior a Fiscal General o
Defensor Público ante los tribunales colegiados, designados por el Procurador General de la Nación o
el Defensor General de la Nación, según la calidad funcional del imputado.

Como defensor de oficio, en caso de ser necesario, actuará un Defensor Oficial ante los tribunales
colegiados de casación, de segunda instancia o de instancia única, a opción del imputado.

La intervención como integrante del Tribunal, Fiscal o Defensor de Oficio constituirá una carga
pública.

Los funcionarios auxiliares serán establecidos, designados y retribuidos en la forma que determine la
reglamentación que conjuntamente dicten el Procurador General de la Nación y el Defensor General
de la Nación.

REGLAS DE PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL DE ENJUICIAMIENTO

ART. 20. - El Tribunal de Enjuiciamiento desarrollará su labor conforme a las siguientes reglas:

a) La instancia ante el Tribunal de Enjuiciamiento será abierta por decisión del


Procurador General de la Nación o el Defensor General de la Nación, según
corresponda, de oficio o por denuncia, fundados en la invocación de hechos que
configuren las causales de remoción previstas en esta ley.

b) Toda denuncia en la que se requiera la apertura de instancia ante el Tribunal de


Enjuiciamiento, deberá ser presentada ante el Procurador General de la Nación o el
Defensor General de la Nación, quienes podrán darle curso conforme el inciso
precedente o desestimarla por resolución fundada, con o sin prevención sumaria. De
la desestimación, el denunciante podrá ocurrir en queja ante el Tribunal de
Enjuiciamiento, dentro del plazo de diez (10) días de notificado el rechazo. La queja
deberá presentarse ante el Procurador General de la Nación o el Defensor General de
la Nación, en su caso, quienes deberán girarla dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas al Tribunal de Enjuiciamiento para su consideración.

c) El procedimiento ante el Tribunal se realizará conforme la reglamentación que


dicten conjuntamente el Procurador General de la Nación y el Defensor General de la
Nación, que deberá respetar el debido proceso legal adjetivo y defensa en juicio, así
como los principios consagrados en el Código Procesal Penal de la Nación. Sin
perjuicio de ello, la reglamentación deberá atenerse a las siguientes normas:

1. El juicio será oral, público, contradictorio y continuo. El denunciante no podrá


constituirse en parte.
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2. La prueba será íntegramente producida en el debate o incorporada a éste si fuere


documental o instrumental, sin perjuicio de la realización de una breve prevención
sumaria en caso de urgencia que ponga en peligro la comprobación de los hechos,
salvaguardando en todo caso el derecho de defensa de las partes.

3. Durante el debate el Fiscal deberá sostener la acción y mantener la denuncia o


acusación, sin perjuicio de solicitar la absolución cuando entienda que corresponda.
El pedido de absolución no será obligatorio para el Tribunal, pudiendo condenar aun
en ausencia de acusación Fiscal.

4. La sentencia deberá dictarse en el plazo no mayor de quince (15) días que fijará el
presidente del Tribunal al cerrar el debate.

5. Según las circunstancias del caso, el tribunal podrá suspender al imputado en el


ejercicio de sus funciones y, de estimarlo necesario, adoptar otras medidas
preventivas de seguridad que considere pertinentes. Durante el tiempo que dure la
suspensión, el imputado percibirá el setenta por ciento (70%) de sus haberes y se
trabará embargo sobre el resto a las resultas del juicio.

Si fuese absuelto y hubiera sido suspendido, se lo reintegrará inmediatamente a sus


funciones y percibirá el total de lo embargado, atendiendo al principio de
intangibilidad de las remuneraciones.

6. El Tribunal sesionará con la totalidad de sus miembros y la sentencia se dictará


con el voto de la mayoría de sus integrantes.

7. La sentencia será absolutoria o condenatoria. Si el pronunciamiento del Tribunal


fuese condenatorio, no tendrá otro efecto que disponer la remoción del condenado.
Si se fundare en hechos que puedan configurar delitos de acción pública o ello
surgiere de la prueba o aquélla ya hubiere sido iniciada, se dará intervención en la
forma que corresponda al tribunal judicial competente.

1. La sentencia podrá ser recurrida por el Fiscal o el imputado ante la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. El recurso deberá
interponerse fundadamente por escrito ante el Tribunal de Enjuiciamiento, dentro del
plazo de treinta (30) días de notificado el fallo. El Tribunal de Enjuiciamiento deberá
elevar el recurso con las actuaciones a la Cámara mencionada, dentro de los cinco
(5) días de interpuesto.

CAPITULO III
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ADMINISTRACION GENERAL Y FINANCIERA DEL MINISTERIO PUBLICO

ART. 21. - El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación, cada uno en su
respectiva área, tendrán a su cargo el gobierno y la administración general y financiera del Ministerio
Público, de acuerdo con lo establecido en la presente ley y en las reglamentaciones que se dicten. A
tal efecto, tendrán los siguientes deberes y facultades, en relación a sus respectivas facultades de
gobierno:

a) Representar al Ministerio Público en sus relaciones con las demás autoridades de


la República.

b) Dictar reglamentos de superintendencia general y financiera, de organización


funcional, de personal, disciplinarios, y todos los demás que resulten necesarios para
el cumplimiento de las funciones encomendadas al Ministerio Público por la
Constitución y las leyes.

c) Celebrar los contratos que se requieran para el funcionamiento del Ministerio


Público.

d) Coordinar las actividades del Ministerio Público con las diversas autoridades
nacionales, provinciales o municipales, requiriendo su colaboración cuando fuere
necesaria.

e) Elevar un informe anual, y por escrito, a la Comisión Bicameral creada por esta
ley, sobre el desempeño de las funciones asignadas al Ministerio Público.

f) Organizar y dirigir una oficina de recursos humanos y un servicio administrativo-


financiero, acreditado y reconocido conforme la normativa del Ministerio de Economía
y Obras y Servicios Públicos de la Nación.

AUTARQUIA FINANCIERA

ART. 22. - A los efectos de asegurar su autarquía financiera, el Ministerio Público contará con crédito
presupuestario propio, el que será atendido con cargo a rentas generales y con recursos específicos.

El Procurador General de la Nación y el Defensor General de Nación, elaborarán el proyecto de


presupuesto y lo remitirán al Congreso para su consideración por intermedio del Ministerio de
Economía y Obras y Servicios Públicos.

El Poder Ejecutivo sólo podrá formular las observaciones que estime apropiadas, pero sin
modificar su contenido, debiéndole incorporar en el proyecto de presupuesto general de la
Nación.
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RELACIONES CON LOS PODERES EJECUTIVO Y LEGISLATIVO

ART. 23. - El Ministerio Público se relacionará con el Poder Ejecutivo por intermedio del Ministerio de
Justicia.

La relación con el Poder Legislativo se efectuará mediante una Comisión Bicameral cuya composición
y funciones fijarán las cámaras del Congreso.

EJECUCION PRESUPUESTARIA

ART. 24. - En la administración y ejecución financiera del presupuesto asignado, se observarán las
previsiones de las leyes de administración financiera del Estado, con las atribuciones y excepciones
conferidas por los artículos 9°, 34 y 117 de la ley 24.156.

El control de la ejecución del presupuesto estará a cargo de la Auditoría General de la Nación y la


Comisión Bicameral del Congreso creada por esta ley se expedirá acerca de la rendición de cuentas
del ejercicio.

TITULO II

FUNCIONES Y ACTUACION

SECCION 1

NORMAS GENERALES

FUNCIONES DEL MINISTERIO PUBLICO

ART. 25. - Corresponde al Ministerio Público:

a) Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses


generales de la sociedad.

b) Representar y defender el interés público en todas las causas y asuntos que


conforme a la ley se requiera.

c) Promover y ejercer la acción pública en las causas criminales y correccionales,


salvo cuando para intentarla o proseguirla fuere necesario instancia o requerimiento
de parte conforme las leyes penales.

d) Promover la acción civil en los casos previstos por la ley.

e) Intervenir en los procesos de nulidad de matrimonio y divorcio, de filiación y en


todos los relativos al estado civil y nombre de las personas, venias supletorias,
declaraciones de pobreza.
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f) En los que se alegue privación de justicia.

g) Velar por la observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la República.

h) Velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal.

i) Promover o intervenir en cualesquiera causas o asuntos y requerir todas las


medidas conducentes a la protección de la persona y bienes de los menores,
incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas, cuando
carecieren de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de
sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a su
cargo; o hubiere que controlar la gestión de estos últimos.

j) Defender la jurisdicción y competencia de los tribunales.

k) Ejercer la defensa de la persona y los derechos de los justiciables toda vez que sea
requerida en las causas penales, y en otros fueros cuando aquéllos fueren pobres o
estuvieren ausentes.

l) Velar por la defensa de los derechos humanos en los establecimientos carcelarios,


judiciales, de policía y de internación psiquiátrica, a fin de que los reclusos e
internados sean tratados con el respeto debido a su persona, no sean sometidos a
torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes y tengan oportuna asistencia
jurídica, médica, hospitalaria y las demás que resulten necesarias para el
cumplimiento de dicho objeto, promoviendo las acciones correspondientes cuando se
verifique violación.

ll) Intervenir en todos los procesos judiciales en que se solicite la ciudadanía


argentina.

REQUERIMIENTO DE COLABORACION

ART. 26. - Los integrantes del Ministerio Público, en cualquiera de sus niveles, podrán -para el mejor
cumplimiento de sus funciones- requerir informes a los organismos nacionales, provinciales,
comunales; a los organismos privados; y a los particulares cuando corresponda, así como recabar la
colaboración de las autoridades policiales, para realizar diligencias y citar personas a sus despachos,
al solo efecto de prestar declaración testimonial. Los organismos policiales y de seguridad deberán
prestar la colaboración que les sea requerida, adecuándose a las directivas impartidas por los
miembros del Ministerio Público y destinando a tal fin el personal y los medios necesarios a su
alcance.

Los fiscales ante la justicia penal, anoticiados de la perpetración de un hecho ilícito -ya fuere por la
comunicación prevista en el artículo 186 del Código Procesal Penal de la Nación o por cualquier otro
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medio- sin perjuicio de las directivas que el juez competente imparta a la policía o fuerza de
seguridad interviniente, deberán requerir de éstas el cumplimiento de las disposiciones que tutelan el
procedimiento y ordenar la práctica de toda diligencia que estimen pertinente y útil para lograr el
desarrollo efectivo de la acción penal. A este respecto la prevención actuará bajo su dirección
inmediata.

FUNCIONES EXCLUIDAS

ART. 27. - Quedan excluidas de las funciones del Ministerio Público: la representación del Estado y/o
del Fisco en juicio, así como el asesoramiento permanente al Poder Ejecutivo y el ejercicio de
funciones jurisdiccionales. Ello no obstante, el Poder Ejecutivo por intermedio del Ministro
correspondiente, podrá dirigirse al Procurador o al Defensor General de la Nación, según el caso, a fin
de proponerles la emisión de instrucciones generales tendientes a coordinar esfuerzos para hacer más
efectiva la defensa de la causa pública, la persecución penal y la protección de los incapaces,
inhabilitados, pobres y ausentes.

CARACTER DE LOS DICTAMENES

ART. 28. - Los dictámenes, requerimientos y toda otra intervención en juicio de los integrantes del
Ministerio Público deberán ser considerados por los jueces con arreglo a lo que establezcan las leyes
procesales aplicables al caso.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

ART. 29. - Cuando se tratare de una acción pública, el Ministerio Público actuará de oficio. La
persecución penal de los delitos de acción pública deberá ser promovida inmediatamente después de
la noticia de la comisión de un hecho punible y no se podrá suspender, interrumpir o hacer cesar,
salvo en los casos y bajo las formas expresamente previstas en la ley.

DEBER DE INFORMAR

ART. 30. - Los integrantes del Ministerio Público comunicarán al Procurador General de la Nación o
al Defensor General de la Nación, según corresponda, y por vía jerárquica, los asuntos a su cargo que
por su trascendencia o complejidad, requieran una asistencia especial, indicando concretamente las
dificultades y proponiendo las soluciones que estimen adecuadas.

DEBER DE OBEDIENCIA - OBJECIONES

ART. 31. - Cuando un magistrado actúe en cumplimiento de instrucciones emanadas del Procurador
o del Defensor General de la Nación, podrá dejar a salvo su opinión personal.
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El integrante del Ministerio Público que recibiere una instrucción que considere contraria a la ley,
pondrá en conocimiento del Procurador o del Defensor General -según sea el caso-, su criterio
disidente, mediante un informe fundado.

Cuando la instrucción general objetada, concierna a un acto procesal sujeto a plazo o que no admita
dilación, quien la recibiere la cumplirá en nombre del superior. Si la instrucción objetada consistiese
en omitir un acto sujeto a plazo o que no admita dilación, quien lo realice actuará bajo su exclusiva
responsabilidad, sin perjuicio del ulterior desistimiento de la actividad cumplida.

INFORME ANUAL AL CONGRESO

ART. 32. - Anualmente, en oportunidad de la inauguración del período de sesiones ordinarias del
Congreso Nacional, el Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación remitirán a
la Comisión Bicameral creada por esta ley, un informe detallado de lo actuado por los órganos bajo
su competencia -Ministerio Público Fiscal y Ministerio Público de la Defensa, respectivamente- el cual
deberá contener una evaluación del trabajo realizado en el ejercicio; un análisis sobre la eficiencia del
servicio, y propuestas concretas sobre las modificaciones o mejoras que éste requiera.

SECCION II

MINISTERIO PUBLICO FISCAL

CAPITULO I

DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

ART. 33. - El Procurador General de la Nación es el jefe máximo del Ministerio Público Fiscal. Ejercerá
la acción penal pública y las demás facultades que la ley otorga al Ministerio Público Fiscal, por sí
mismo o por medio de los órganos inferiores que establezcan las leyes.

El Procurador General tendrá los siguientes deberes y atribuciones:

a) Dictaminar en las causas que tramitan ante la Corte Suprema de Justicia de la


Nación, cuando se planteen los siguientes asuntos:

1. Causas en las que se pretenda suscitar la competencia originaria prevista en el


artículo 117 de la Constitución Nacional. Podrá ofrecer pruebas cuando se debatan
cuestiones de hecho y esté en juego el interés público, así como controlar su
sustanciación a fin de preservar el debido proceso.

2. Cuestiones de competencia que deba dirimir la Corte Suprema de Justicia de la


Nación.
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3. Causas en las que la Corte Suprema de Justicia de la Nación entienda a raíz de


recursos de apelación ordinaria, en las materias previstas en el artículo 24, inciso 6°,
apartados b) y c) del decreto-ley 1285/58.

4. Procesos en los que su intervención resulte de normas legales específicas.

5. Causas en las que se articulen cuestiones federales ante la Corte Suprema de


Justicia de la Nación, a efectos de dictaminar si corresponden a su competencia
extraordinaria y expedirse en todo lo concerniente a los intereses que el Ministerio
Público tutela.

A los fines de esta atribución, la Corte Suprema dará vista al procurador general de
los recursos extraordinarios introducidos a su despacho y de las quejas planteadas en
forma directa por denegatoria de aquéllos, con excepción de los casos en los que,
según la sana discreción del Tribunal, corresponda el rechazo in limine por falta de
agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaran
insustanciales o carentes de trascendencia, o el recurso o la queja fuesen
manifiestamente inadmisibles, supuestos en los que podrá omitir la vista al
procurador general.

b) Impulsar la acción pública ante la Corte Suprema, en los casos que corresponda, y
dar instrucciones generales a los integrantes del Ministerio Público Fiscal para que
éstos ejerzan dicha acción en las restantes instancias, con las atribuciones que esta
ley prevé.

c) Intervenir en las causas de extradición que lleguen por apelación a la Corte


Suprema de Justicia de la Nación.

d) Disponer por sí o mediante instrucciones generales a los integrantes del Ministerio


Público Fiscal, la adopción de todas las medidas que sean necesarias y conducentes
para poner en ejercicio las funciones enunciadas en esta ley, y ejercer las demás
atribuciones que le confieren las leyes y los reglamentos.

e) Diseñar la política criminal y de persecución penal del Ministerio Público Fiscal.

f) Delegar sus funciones en los Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de


Justicia de la Nación, de conformidad con lo previsto en los artículos 35 y 36 de esta
ley.

g) Disponer fundadamente, de oficio o a pedido de un Fiscal General, cuando la


importancia o dificultad de los asuntos lo hagan aconsejable, la actuación conjunta o
alternativa de dos o más integrantes del Ministerio Público Fiscal de igual o diferente
jerarquía, respetando la competencia en razón de la materia y del territorio. Esta
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limitación no regirá para los magistrados de la Procuración General de la Nación. En


los casos de formación de equipos de trabajo, la actuación de los fiscales que se
designen estará sujeta a las directivas del titular.

h) Efectuar la propuesta en terna a que se refieren los artículos 5° y 6° de esta ley,


de conformidad con lo que se establezca en el reglamento de superintendencia.

i) Promover el enjuiciamiento de los integrantes del Ministerio Público Fiscal de


conformidad con lo dispuesto en esta ley, y solicitar el enjuiciamiento de los jueces
ante los órganos competentes, cuando unos u otros se hallaren incursos en las
causales que prevé el artículo 53 de la Constitución Nacional.

j) Elevar al Poder Legislativo, por medio de la Comisión Bicameral, la opinión del


Ministerio Público Fiscal acerca de la conveniencia de determinadas reformas
legislativas y al Poder Ejecutivo, por intermedio del Ministerio de Justicia, si se trata
de reformas reglamentarias.

k) Responder a las consultas formuladas por el Presidente de la Nación; los Ministros


del Poder Ejecutivo; los Presidentes de ambas Cámaras del Congreso Nacional; la
Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Presidente del Consejo de la
Magistratura.

l) Coordinar las actividades del Ministerio Público Fiscal con las diversas autoridades
nacionales, especialmente con las que cumplan funciones de instrucción criminal y
policía judicial. Cuando sea el caso, también lo hará con las autoridades provinciales.

ll) Ejercer la superintendencia general sobre los miembros del Ministerio Público
Fiscal, dictar los reglamentos e instrucciones generales para establecer una adecuada
distribución del trabajo entre sus integrantes; sus respectivas atribuciones y deberes;
y supervisar su cumplimiento.

m) Imponer sanciones a los magistrados, funcionarios y empleados del Ministerio


Público Fiscal, en los casos y formas establecidos en esta ley y en la reglamentación
que se dicte.

n) Fijar la sede y la jurisdicción territorial de actuación de las Fiscalías Generales y el


grupo de Fiscales, Fiscales Adjuntos y Auxiliares que colaborarán con ellos, sin
necesidad de sujetarse a la división judicial del país.

ñ) Confeccionar el programa del Ministerio Público Fiscal dentro del presupuesto


general del Ministerio Público y presentar éste al Poder Ejecutivo Nacional, por
intermedio del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, juntamente con
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el programa del Ministerio Público de la Defensa, para su remisión al Congreso de la


Nación.

o) Organizar, reglamentar y dirigir la Oficina de Recursos Humanos y el Servicio


Administrativo Financiero del organismo.

p) Disponer el gasto del organismo de acuerdo con el presupuesto asignado, al


Ministerio Público Fiscal, pudiendo delegar esta atribución en el funcionario que
designe y en la cuantía que estime conveniente.

q) Responder las consultas que formulen los funcionarios y empleados del Ministerio
Público Fiscal.

r) Convocar, por lo menos una vez al año, a una reunión de consulta, a la que
asistirán todos los magistrados mencionados en el artículo 3°, incisos b) y c) de la
presente ley, en las cuales se considerarán los informes anuales que se presenten
conforme lo exige el artículo 32, se procurará la unificación de criterios sobre la
actuación del Ministerio Público Fiscal y se tratarán todas las cuestiones que el
Procurador General incluya en la convocatoria.

s) Representar al Ministerio Público Fiscal en sus relaciones con los tres Poderes del
Estado.

t)Aprobar el Reglamento interno de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas.

u) Recibir los juramentos de los magistrados, funcionarios y demás empleados del


Ministerio Público Fiscal.

v) Ejercer por delegación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en las causas


de competencia originaria de ésta, las funciones de instrucción en los términos del
artículo 196, primera parte, del Código Procesal Penal de la Nación.

DE LA PROCURACION GENERAL DE LA NACION

ART. 34. - La Procuración General de la Nación es la sede de actuación del Procurador General de la
Nación, como fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y como jefe del Ministerio Público
Fiscal.

En dicho ámbito se desempeñarán los Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y todos los magistrados que colaboren con el Procurador General de la Nación, tanto en la
tarea de dictaminar en los asuntos judiciales remitidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
cuanto en los asuntos relativos al gobierno del Ministerio Público Fiscal, de conformidad con los
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planes, organigramas de trabajo y cometidos funcionales específicos que el Procurador General


disponga encomendarles.

DE LOS PROCURADORES FISCALES ANTE

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION

ART. 35. - Los Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación asisten al
Procurador General de la Nación y cumplen las directivas que éste imparte de conformidad con lo
dispuesto en la presente ley y lo que se establezca por vía reglamentaria. Además poseen las
siguientes atribuciones:

a) Ejercer la acción pública ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en


aquellas causas en que así lo resuelva el Procurador General de la Nación.

b) Sustituir al Procurador General en las causas sometidas a su dictamen, cuando


éste así lo resuelva.

c) Reemplazar al Procurador General en caso de licencia, recusación, excusación,


impedimento o vacancia.

d) Informar al Procurador General sobre las causas en que intervienen.

e) Colaborar con el Procurador General en su gestión de gobierno del Ministerio


Público Fiscal, en los términos y condiciones enunciados en el artículo precedente.

FISCALES DE LA PROCURACION GENERAL DE LA NACION

ART. 36. - Los Fiscales de la Procuración General de la Nación cumplirán sus funciones en relación
inmediata con el Procurador General y, cuando éste así lo disponga, con los Procuradores Fiscales
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la materia y los casos en los que les corresponda
intervenir.

Cuando el Procurador General ejerza la competencia establecida en el inciso g) del artículo 33 de la


presente ley, los fiscales del organismo actuarán, salvo disposición fundada en contrario, respetando
los niveles del Ministerio Público Fiscal que se determinan en el artículo 3° de la presente ley.

FISCALES GENERALES ANTE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CASACION, DE SEGUNDA


INSTANCIA Y DE INSTANCIA UNICA
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ART. 37. - Los Fiscales Generales ante los tribunales colegiados de casación, segunda instancia y de
instancia única, tienen los siguientes deberes y atribuciones:

a) Promover ante los tribunales en los que se desempeñan el ejercicio de la acción


pública o continuar ante ellos la intervención que el Ministerio Público Fiscal hubiera
tenido en las instancias inferiores, sin perjuicio de su facultad para desistirla,
mediante decisión fundada.

b) Desempeñar en el ámbito de su competencia las funciones que esta ley confiere a


los fiscales ante la primera instancia y promover las acciones públicas que
correspondan, a fin de cumplir en forma efectiva con las funciones asignadas al
Ministerio Público Fiscal.

c) Dictaminar en las cuestiones de competencia y dirimir los conflictos de esa índole


que se planteen entre los fiscales de las instancias inferiores.

d) Dictaminar en todas las causas sometidas a fallo plenario.

e) Peticionar la reunión de la cámara en pleno, para unificar la jurisprudencia


contradictoria o requerir la revisión de la jurisprudencia plenaria.

f) Participar en los acuerdos generales del tribunal ante el que actúan, con voz pero
sin voto, cuando fueren invitados o lo prevean las leyes.

g) Responder los pedidos de informes que les formule el Procurador General.

h) Elevar un informe anual al Procurador General sobre la gestión del área de su


competencia.

i) Ejercer la superintendencia sobre los fiscales ante las instancias inferiores e


impartirles instrucciones en el marco de la presente ley y de la reglamentación
pertinente que dicte el Procurador General.

j) Imponer las sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios y empleados


que de ellos dependan, en los casos y formas establecidos en esta ley y su
reglamentación.

FISCALES GENERALES ADJUNTOS

ART. 38. - Los Fiscales Generales Adjuntos ante los tribunales colegiados de casación, segunda
instancia o instancia única, actuarán en relación inmediata con los Fiscales Generales ante dichos
tribunales y tendrán los siguientes deberes y atribuciones:
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a) Sustituir o reemplazar al Fiscal General titular en el ejercicio de la acción cuando


por necesidades funcionales éste así lo resuelva y en caso de licencia, excusación,
recusación, impedimento o vacancia.

b) Informar al Fiscal General titular respecto de las causas en que intervengan y


asistirlo en el ejercicio de sus funciones, en la medida de las necesidades del servicio.

FISCALES ANTE LOS JUECES DE PRIMERA INSTANCIA

ART. 39. - Los Fiscales ante los jueces de primera instancia tendrán las facultades y deberes propios
del Ministerio Público Fiscal en el ámbito de su competencia por razón del grado, debiendo realizar
los actos procesales y ejercer todas las acciones y recursos necesarios para el cumplimiento de los
cometidos que les fijen las leyes.

Deberán intervenir en los procesos de amparo, de hábeas corpus y de hábeas data y en todas las
cuestiones de competencia; e imponer sanciones disciplinarias a los funcionarios y empleados que de
ellos dependan, en los casos y formas establecidos por esta ley y su reglamentación.

ART. 40. - En particular, los Fiscales ante la justicia de primera instancia en lo Criminal y Correccional
tendrán los siguientes deberes y atribuciones:

a) Promover la averiguación y enjuiciamiento de los delitos y contravenciones que se


cometieren y que llegaren a su conocimiento por cualquier medio, velando para que
en las causas se respete el debido proceso legal, requiriendo para ello las medidas
necesarias ante los jueces o ante cualquier otra autoridad administrativa, salvo
aquellos casos en que por las leyes penales no esté permitido obrar de oficio.

b) Hacerse parte en todas las causas en que la acción pública criminal o


contravencional fuese procedente, ofreciendo pruebas, asistiendo al examen de
testigos ofrecidos en la causa y verificando el trámite de las otras pruebas
presentadas en el proceso.

c) Ejercitar todas las acciones y recursos previstos en las leyes penales,


contravencionales y de procedimiento, cuidando de instarlos cuando se trate de
prevenir o de evitar una efectiva denegación de justicia.

d) Concurrir a las cárceles y otros lugares de detención, transitoria o permanente, no


sólo para formar conocimiento y controlar la situación de los alojados en ellos, sino
para promover o aconsejar medidas tendientes a la corrección del sistema
penitenciario y a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 18 de la Constitución
Nacional.
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ART. 41. - Los fiscales ante la justicia de Primera Instancia Federal y Nacional de la Capital Federal,
en lo civil y comercial, Contencioso Administrativo, Laboral y de Seguridad Social, tendrán los
siguientes deberes y atribuciones:

a) Hacerse parte en todas las causas o trámites judiciales en que el interés público lo
requiera de acuerdo con el artículo 120 de la Constitución Nacional, a fin de asegurar
el respeto al debido proceso, la defensa del interés público y el efectivo cumplimiento
de la legislación, así como para prevenir, evitar o remediar daños causados o que
puedan causarse al patrimonio social, a la salud y al medio ambiente, al consumidor,
a bienes o derechos de valor artístico, histórico o paisajístico en los casos y mediante
los procedimientos que las leyes establezcan.

b) Ofrecer pruebas en las causas y trámites en que intervengan y verificar la


regularidad de la sustanciación de las restantes ofrecidas o rendidas en autos, para
asegurar el respeto al debido proceso.

c) Intervenir en las cuestiones de competencia y en todos los casos en que se


hallaren en juego normas o principios de orden público.

FISCALES AUXILIARES ANTE LOS TRIBUNALES DE PRIMERA INSTANCIA

ART. 42. - Los Fiscales Auxiliares ante los tribunales de primera instancia actuarán en relación
inmediata con los fiscales ante dichos tribunales y tendrán las siguientes facultades y deberes:

a) Sustituir o reemplazar al Fiscal titular en el ejercicio de la acción cuando por


necesidades funcionales éste así lo resuelva y en caso de licencia, excusación,
recusación, impedimento o vacancia.

b) Informar al Fiscal titular respecto de las causas en que intervengan y asistirlo en el


ejercicio de sus funciones, en la medida de las necesidades del servicio.

CAPITULO II

FISCALIA DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS

ORGANIZACION

ART. 43. - La Fiscalía de Investigaciones Administrativas forma parte del Ministerio Público Fiscal
como órgano dependiente de la Procuración General de la Nación. Está integrada por el Fiscal
Nacional de Investigaciones Administrativas y los demás magistrados que esta ley establece.
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DESIGNACIONES Y REMOCIONES

ART. 44. - Los magistrados de la fiscalía serán designados y removidos conforme al procedimiento
previsto en esta ley.

FISCAL NACIONAL DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS

ART. 45. - El Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas tendrá los siguientes deberes y
facultades:

a) Promover la investigación de la conducta administrativa de los agentes integrantes


de la administración nacional centralizada y descentralizada, y de las empresas,
sociedades y todo otro ente en que el Estado tenga participación. En todos los
supuestos, las investigaciones se realizarán por el solo impulso de la Fiscalía de
Investigaciones Administrativas y sin necesidad de que otra autoridad estatal lo
disponga, sin perjuicio de ajustar su proceder a las instrucciones generales que
imparta el Procurador General de la Nación.

b) Efectuar investigaciones en toda institución o asociación que tenga como principal


fuente de recursos el aporte estatal, ya sea prestado en forma directa o indirecta, en
caso de sospecha razonable sobre irregularidades en la inversión dada a los
mencionados recursos.

c) Denunciar ante la justicia competente, los hechos que, como consecuencia de las
investigaciones practicadas, sean considerados delitos. En tales casos, las
investigaciones de la Fiscalía tendrán el valor de prevención sumaria. El ejercicio de
la acción pública quedará a cargo de los fiscales competentes ante el tribunal donde
quede radicada la denuncia y, en su caso, ante las Cámaras de Apelación y Casación
con la intervención necesaria del Fiscal nacional de Investigaciones Administrativas o
de los magistrados que éste determine, quienes actuarán en los términos del artículo
33 inciso t).

La Fiscalía de Investigaciones Administrativas podrá asumir, en cualquier estado de la


causa, el ejercicio directo de la acción pública, cuando los fiscales competentes antes
mencionados tuvieren un criterio contrario a la prosecución de la acción.

d) Asignar a los fiscales Generales, Fiscales Generales Adjuntos y Fiscales, las


investigaciones que resolviera no efectuar personalmente.

e) Someter a la aprobación del Procurador General de la Nación el reglamento interno


de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas.
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f) Ejercer la superintendencia sobre los magistrados, funcionarios y empleados que


de él dependen e impartirles instrucciones, en el marco de la presente ley y de la
reglamentación que dicte el Procurador General.

g) Proponer al Procurador General de la Nación la creación, modificación o supresión


de cargos de funcionarios, empleados administrativos y personal de servicio y de
maestranza que se desempeñen en la Fiscalía, cuando resulte conveniente para el
cumplimiento de los fines previstos en esta ley.

h) Elevar al Procurador General un informe anual sobre la gestión de la Fiscalía de


Investigaciones Administrativas, a su cargo.

i) Imponer las sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios y empleados


que de él dependan, en los casos y formas establecidos en la ley y su
reglamentación.

j) Ejecutar todos sus cometidos ajustándolos a la política criminal y de persecución


penal del Ministerio Público Fiscal.

FISCALES GENERALES DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS

ART. 46. - Los Fiscales Generales de Investigaciones Administrativas actuarán en relación inmediata
con el Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas y tendrán los siguientes deberes y
atribuciones:

a) Sustituir al Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas en los sumarios


administrativos e investigaciones, en los casos en que aquél lo disponga.

b) Reemplazar al Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas en caso de


licencia, recusación, excusación, impedimento o vacancia, con intervención del
Procurador General de la Nación.

c) Informar al Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas respecto de las


causas en las que intervengan.

FISCALES GENERALES ADJUNTOS Y

FISCALES DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS

ART. 47. - Los Fiscales Generales Adjuntos de Investigaciones Administrativas y los Fiscales de
Investigaciones Administrativas, asistirán al Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas,
desempeñando las tareas propias de la fiscalía que este último les asigne.
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COMUNICACION DE PROCESOS PENALES

ART. 48. - Cuando en el curso de un proceso judicial en sede penal se efectúe imputación formal de
delito contra un agente público por hechos vinculados con el ejercicio de su función, el juez de la
causa deberá poner esta circunstancia en conocimiento de la Fiscalía de Investigaciones
Administrativas.

INVESTIGACIONES DISCIPLINARIAS

ART. 49. - Cuando en la investigación practicada por la Fiscalía resulten comprobadas transgresiones
a normas administrativas, el Fiscal nacional de Investigaciones Administrativas pasará las actuaciones
con dictamen fundado a la Procuración del Tesoro de la Nación o al funcionario de mayor jerarquía
administrativa de la repartición de que se trate, de conformidad con las competencias asignadas por
el Reglamento de Investigaciones Administrativas. En ambas circunstancias, las actuaciones servirán
de cabeza del sumario que deberá ser instruido por las autoridades correspondientes.

En todas estas actuaciones que se regirán por el Reglamento de Investigaciones Administrativas, la


Fiscalía será tenida, necesariamente, como parte acusadora, con iguales derechos a la sumariada, en
especial, las facultades de ofrecer, producir e incorporar pruebas, así como la de recurrir toda
resolución adversa a sus pretensiones. Todo ello, bajo pena de nulidad absoluta e insanable de lo
actuado o resuelto según el caso.

COMPETENCIAS ESPECIALES

ART. 50. - Además de las previstas en el artículo 26 de esta ley, los magistrados de la Fiscalía de
Investigaciones Administrativas estarán investidos de las siguientes facultades de investigación:

a) Disponer exámenes periciales, a cuyo fin podrán requerir de las reparticiones o


funcionarios públicos la colaboración necesaria, que éstos estarán obligados a
prestar. Cuando la índole de la peritación lo requiera, estarán facultados a designar
peritos ad hoc.

b) Informar al Procurador General de la Nación cuando estimen que la permanencia


en funciones de un Ministro, Secretario de estado o funcionario con jerarquía
equivalente o inferior, pueda obstaculizar gravemente la investigación.

SECCION III

MINISTERIO PUBLICO DE LA DEFENSA

DEFENSOR GENERAL DE LA NACION

ART. 51. - El Defensor General de la Nación es el jefe máximo del Ministerio Público de la Defensa, y
tendrá los siguientes deberes y atribuciones:
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a) Ejercer ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los casos que


corresponda, las facultades del Ministerio Público de la Defensa.

b) Delegar sus funciones en los Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de


Justicia de la Nación, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 de esta ley.

c) Disponer por sí o mediante instrucciones generales o particulares, a los integrantes


del Ministerio Público de la Defensa, la adopción de todas las medidas que sean
necesarias y conducentes para el ejercicio de las funciones y atribuciones que la
Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos le confieran.

d) Realizar todas las acciones conducentes para la defensa y protección de los


derechos humanos, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución
Nacional.

e) Promover y ejecutar políticas para facilitar el acceso a la justicia de los sectores


discriminados.

f) Disponer fundadamente, de oficio o a pedido de cualquiera de los magistrados que


integran la Defensa Oficial, cuando la importancia o dificultad de los asuntos la hagan
aconsejable, la actuación conjunta o alternativa de dos o más integrantes del
Ministerio Público de la Defensa, de igual o diferente jerarquía, respetando la
competencia en razón de la materia y del territorio. Esta limitación no regirá para los
magistrados de la Defensoría General de la Nación. En los casos de formación de
equipos de trabajo, la actuación de los defensores que se designen estará sujeta a
las directivas del titular.

g) Efectuar la propuesta en terna a que se refieren los artículos 5° y 6° de esta ley,


de conformidad con lo que se establezca en el reglamento de superintendencia.

h) Asegurar en todas las instancias y en todos los procesos en que se ejerza la


representación y defensa oficial, la debida asistencia de cada una de las partes con
intereses contrapuestos, designando diversos defensores cuando así lo exija la
naturaleza de las pretensiones de las partes.

i) Asegurar en todas las instancias y en todos los procesos con menores incapaces la
separación entre las funciones correspondientes a la defensa promiscua o conjunta
del Defensor de Menores e Incapaces y la defensa técnica que, en su caso, pueda
corresponder al Defensor Oficial.

j) Promover el enjuiciamiento de los integrantes del Ministerio Público de la Defensa


de conformidad con lo dispuesto en esta ley, cuando, a su juicio, se hallaren incursos
en las causales que prevé el artículo 53 de la Constitución Nacional; y solicitar el
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enjuiciamiento de los integrantes del Poder Judicial de la Nación -ante los órganos
competentes- cuando se hallaren incursos en las conductas contempladas en el
artículo citado.

k) Elevar al Poder Legislativo, por medio de la Comisión Bicameral, la opinión del


Ministerio Público Fiscal acerca de la conveniencia de determinadas reformas
legislativas y al Poder Ejecutivo, por intermedio del Ministerio de Justicia, si se trata
de reformas reglamentarias.

l) Responder a las consultas formuladas por el Presidente de la Nación, los Ministros


del Poder Ejecutivo, los Presidentes de ambas Cámaras del Congreso Nacional, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Presidente del Consejo de la
Magistratura.

ll) Coordinar las actividades del Ministerio Público de la Defensa y ejercer su


representación con las diversas autoridades nacionales, provinciales y municipales
-cuando sea del caso- especialmente con las que cumplan funciones de instrucción
criminal y policía judicial. Igualmente con los organismos internacionales y
autoridades de otros países.

m) Ejercer la superintendencia general sobre los miembros del Ministerio Público de


la Defensa y dictar los reglamentos e instrucciones generales necesarios para
establecer una adecuada distribución del trabajo entre sus integrantes, supervisar su
desempeño y lograr el mejor cumplimiento de las competencias que la Constitución y
las leyes le otorgan a dicho Ministerio.

n) Imponer sanciones a los magistrados, funcionarios y empleados del Ministerio


Público de la Defensa, en los casos y formas establecidos por esta ley y su
reglamentación.

ñ) Confeccionar el programa del Ministerio Público de la Defensa dentro del


presupuesto General del Ministerio Público y presentar éste al Poder Ejecutivo
Nacional, por intermedio del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos,
juntamente con el programa del Ministerio Público Fiscal, para su remisión al
Congreso de la Nación.

o) Organizar, reglamentar y dirigir la Oficina de Recursos Humanos y el Servicio


Administrativo Financiero del organismo.

p) Disponer el gasto del organismo de acuerdo con el presupuesto asignado al


Ministerio Público de la Defensa, pudiendo delegar esta atribución en el funcionario
que designe y en la cuantía que estime conveniente.
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q) Convocar, por lo menos una vez al año, a una reunión de consulta, a la que
asistirán todos los magistrados mencionados en el artículo 4°, incisos b) y c) de la
presente ley, en la cual se considerarán los informes anuales que se presenten
conforme lo exige el artículo 32; se procurará la unificación de criterios sobre la
actuación del ministerio público de la Defensa y se tratarán todas las cuestiones que
el Defensor General incluya en la convocatoria.

r) Fijar la sede y la jurisdicción territorial de actuación de las Defensorías Públicas


Oficiales y el grupo de defensores públicos oficiales, defensores públicos oficiales
adjuntos y auxiliares de la Defensoría General de la Nación que colaborarán con ellos,
sin necesidad de sujetarse a la división judicial del país.

s) Representar al Ministerio Público de la Defensa en sus relaciones con las demás


autoridades de la República.

t) Responder las consultas que formulen los funcionarios y empleados del Ministerio
Público de la Defensa.

u) Recibir los juramentos de los magistrados, funcionarios y demás empleados del


Ministerio Público de la Defensa.

v) Patrocinar y asistir técnicamente, en forma directa o delegada, ante los


organismos internacionales que corresponda, a las personas que lo soliciten.

DE LA DEFENSORIA GENERAL DE LA NACION

ART. 52. - La Defensoría General de la Nación es la sede de actuación del Defensor General de la
Nación, como Jefe del Ministerio Público de la Defensa. En dicho ámbito se desempeñarán los
Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y todos los magistrados que
colaboren con el Defensor General de la Nación, tanto en las tareas de dictaminar en los asuntos
judiciales remitidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuanto en los asuntos relativos al
gobierno del Ministerio Público de la Defensa, de conformidad con los planes, organigramas de
trabajo y cometidos funcionales específicos que el Defensor General disponga encomendarles.

DEFENSORES OFICIALES ANTE LA CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION

ART. 53. - Los Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación asistirán al
Defensor General en todas aquellas funciones que éste les encomiende y tendrán los siguientes
deberes y atribuciones:
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a) Sustituir o reemplazar al Defensor General en las causas sometidas a su


intervención o dictamen cuando por necesidades funcionales éste así lo resuelva y en
caso de licencia, excusación, recusación, impedimento o vacancia.

b) Informar al Defensor General respecto de las causas en que intervengan.

c) Desempeñar las demás funciones que les encomienden las leyes y reglamentos.

DEFENSORES PUBLICOS DE MENORES E INCAPACES

ART. 54. - Los Defensores Públicos de Menores e Incapaces en las instancias y fueros que actúen,
tendrán los siguientes deberes y atribuciones:

a) Intervenir, en los términos del artículo 59 del Código Civil en todo asunto judicial o
extrajudicial que afecte la persona o bienes de los menores o incapaces, y entablar
en defensa de éstos las acciones y recursos pertinentes, ya sea en forma autónoma o
junto con sus representantes necesarios.

b) Asegurar la necesaria intervención del Ministerio Público de la Defensa de los


Menores e Incapaces, en las cuestiones judiciales suscitadas ante los tribunales de
las diferentes instancias, en toda oportunidad en que se encuentre comprometido el
interés de la persona o los bienes de los menores o incapaces, emitiendo el
correspondiente dictamen.

c) Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas


conducentes a la protección de la persona y bienes de los menores, incapaces e
inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieran de
asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes
o representantes legales, parientes o personas que los tuviesen a su cargo; o hubiere
que controlar la gestión de estos últimos.

d) Asesorar a menores e incapaces, inhabilitados y penados bajo el régimen del


artículo 12 del Código Penal, así como también a sus representantes necesarios, sus
parientes y otras personas que puedan resultar responsables por los actos de los
incapaces, para la adopción de todas aquellas medidas vinculadas a la protección de
éstos.

e) Requerir a las autoridades judiciales la adopción de medidas tendientes a mejorar


la situación de los menores, incapaces e inhabilitados, así como de los penados que
se encuentren bajo la curatela del artículo 12 del Código Penal, cuando tomen
conocimiento de malos tratos, deficiencias u omisiones en la atención que deben
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dispensarles sus padres, tutores o curadores o las personas o instituciones a cuyo


cuidado se encuentren. En su caso, podrán por sí solos tomar medidas urgentes
propias de la representación promiscua que ejercen.

f) Peticionar a las autoridades judiciales la aplicación de las medidas pertinentes para


la protección integral de los menores e incapaces expuestos por cualquier causa a
riesgos inminentes y graves para su salud física o moral, con independencia de su
situación familiar o personal.

g) Concurrir con la autoridad judicial en el ejercicio del patronato del Estado


Nacional, con el alcance que establece la ley respectiva, y desempeñar las funciones
y cumplir los deberes que les incumben de acuerdo con la ley 22.914, sobre
internación y externación de personas, y controlar que se efectúen al Registro de
Incapaces, las comunicaciones pertinentes.

h) Emitir dictámenes en los asuntos en que sean consultados por los tutores o
curadores públicos.

i) Citar y hacer comparecer a personas a su despacho, cuando a su juicio fuera


necesario para pedir explicaciones o contestar cargos que se formulen, cuando se
encuentre afectado el interés de menores e incapaces.

j) Inspeccionar periódicamente los establecimientos de internación, guarda,


tratamiento y reeducación de menores o incapaces, sean públicos o privados,
debiendo mantener informados a la autoridad judicial y, por la vía jerárquica
correspondiente, al Defensor General de la Nación, sobre el desarrollo de las tareas
educativas y de tratamiento social y médico propuestas para cada internado, así
como el cuidado y atención que se les otorgue.

k) Poner en conocimiento de la autoridad judicial competente las acciones y


omisiones de los jueces, funcionarios o empleados de los tribunales de justicia que
consideren susceptibles de sanción disciplinaria y requerir su aplicación.

l) Responder los pedidos de informes del Defensor General.

ll) Imponer sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios y empleados que


de ellos dependan, en los casos y formas establecidos en esta ley y su
reglamentación.

ART. 55. - Los Defensores Públicos de Menores e Incapaces ante los tribunales de casación y de
segunda instancia, cuando no hubieren sido designados para actuar también en primera instancia,
tendrán las siguientes competencias especiales:
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a) Desempeñar en el ámbito de su competencia las funciones que la ley confiere a los


defensores públicos de menores e incapaces ante la primera instancia y promover o
continuar las acciones que correspondan a fin de cumplir en forma efectiva con las
funciones asignadas al Ministerio Público de la Defensa de Menores e Incapaces.

b) Promover acciones en forma directa en las instancias anteriores sólo por razones
de urgencia, que se tendrán que fundar debidamente en cada caso.

c) Dictaminar en las causas sometidas a fallo plenario cuando la cuestión se refiera al


derecho de los menores e incapaces.

d) Dirimir los conflictos de turno y competencia que se planteen entre los Defensores
de Menores e Incapaces de las instancias anteriores.

e) Elevar un informe anual al Defensor General de la Nación sobre la gestión del área
bajo su competencia.

f) Ejercer la superintendencia sobre los Defensores de Menores e Incapaces ante las


instancias inferiores e impartirles instrucciones en el marco de la presente ley y de la
reglamentación pertinente que dicte el Defensor General.

ART. 56. - Los Defensores Públicos de Menores e Incapaces ante los tribunales orales serán parte
necesaria en todo expediente de disposición tutelar que se forme respecto de un menor autor o
víctima de delito conforme las leyes de menores vigentes; y deberán asistir bajo pena de nulidad, a
los juicios orales de menores conforme lo dispuesto en el Código Procesal Penal de la Nación.

ART. 57. - El Registro de Menores e Incapaces creado por decreto 282/81 pasa a integrar el
Ministerio Público de la Defensa, bajo la dependencia directa del Defensor de Menores e Incapaces
ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

TUTORES Y CURADORES PUBLICOS

ART. 58. - Los jueces federales y nacionales de la Capital Federal designarán en los procesos
judiciales, tutores o curadores públicos de aquellos menores, incapaces o inhabilitados, que sean
huérfanos o se encontraren abandonados. Ello no impedirá la designación de tutores o curadores
privados cuando los jueces hallen personas que reúnan las condiciones legales de idoneidad
necesarias para desempeñar tales cargos.

ART. 59. - Los tutores y curadores públicos tendrán las funciones previstas en los Títulos VII a XIV
de la Sección II del Libro I del Código Civil, sin perjuicio de las demás propias de la naturaleza de su
cargo y las que les encomiende el Defensor General de la Nación. Especialmente deberán:
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a) Cuidar de las personas de los menores, incapaces o inhabilitados asignados a su


cargo, procurando que los primeros sean instruidos para que puedan -en su
momento- acceder a una profesión, arte, oficio o actividad útil. En el caso de quienes
padezcan enfermedades mentales, toxicomanías o alcoholismo, procurarán su
restablecimiento y pedirán, cuando corresponda, su rehabilitación.

b) Ejercer la representación legal de los incapaces que han sido confiados a su cargo,
asistir a los inhabilitados, cuidar las personas de ambos así como también su
patrimonio; proveer, cuando corresponda, a su adecuada administración.

c) Ejercer la defensa de las personas sin bienes en el carácter de curadores


provisionales en los procesos de declaración de incapacidad e inhabilitación y
representarlos en los restantes procesos que pudieren seguirse contra ellas, según el
régimen de la ley procesal. En las mismas condiciones, tratándose de personas sin
parientes ni responsables de ellas, ejercerán su curatela definitiva.

d) Aplicar correctivos a sus pupilos en los términos que lo permite el ejercicio de la


patria potestad.

e) Proceder de oficio y extrajudicialmente en la defensa de las personas o intereses


puestos a su cuidado, tanto en el ámbito de la actividad privada como frente a la
Administración Pública.

f) Ejercer la defensa de las personas internadas en los términos del artículo 482 del
Código Civil, tanto en lo personal como en lo patrimonial, gestionando tratamientos
adecuados, así como también los amparos patrimoniales que puedan corresponder.

g) Citar y hacer comparecer a su despacho a cualquier persona, cuando a su juicio


ello fuere necesario a fin de requerirle explicaciones para responder sobre cargos que
se les formularen por tratamientos incorrectos o la omisión de cuidado respecto de
los menores, incapaces o inhabilitados que se hallen a su cargo, o por cualquier otra
causa vinculada con el incumplimiento de su función.

h) Concurrir periódicamente a los establecimientos en donde se hallen alojadas las


personas a su cargo e informar al juez y al defensor público sobre el estado y
cuidado de aquéllos, debiendo efectuar las gestiones que consideren convenientes
para mejorarlos.

i)Mantener informado al Defensor de Menores e Incapaces de primera instancia sobre


las gestiones y asuntos que se encuentren a su cargo y responder a cualquier
requerimiento que éste les formule.
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DEFENSORES PUBLICOS OFICIALES

ART. 60. - Los Defensores Públicos Oficiales, en las instancias y fueros en que actúen, deberán
proveer lo necesario para la defensa de la persona y los derechos de los justiciables toda vez que sea
requerida en las causas penales, y en otros fueros cuando aquéllos fueren pobres o estuvieren
ausentes. Para el cumplimiento de tal fin, sin perjuicio de las demás funciones que les encomiende el
Defensor General de la Nación, tendrán los siguientes deberes y atribuciones:

a) Ejercer la defensa y representación en juicio, como actores o demandados, de


quienes invoquen y justifiquen pobreza o se encuentren ausentes en ocasión de
requerirse la defensa de sus derechos.

b) Ejercer la defensa de los imputados en las causas que tramitan ante la justicia en
lo criminal y correccional, en los supuestos en que se requiera conforme lo previsto
por el Código Procesal Penal de la Nación. En el cumplimiento de esta función
tendrán el deber de entrevistar periódicamente a sus defendidos, informándoles
sobre el trámite procesal de su causa.

c) Con carácter previo a la promoción de un proceso, en los casos, materias y fueros


que corresponda, deberán intentar la conciliación y ofrecer medios alternativos a la
resolución de conflictos. En su caso presentarán al tribunal los acuerdos alcanzados
para su homologación.

d) Arbitrar los medios para hallar a los demandados ausentes. Cesarán en su


intervención cuando notifiquen personalmente al interesado de la existencia del
proceso y en los demás supuestos previstos por la ley procesal.

e) Contestar las consultas que les formulen personas carentes de recursos y asistirlas
en los trámites judiciales pertinentes, oponiendo las defensas y apelaciones en los
supuestos que a su juicio correspondan; y patrocinarlas para la obtención del
beneficio de litigar sin gastos.

f) Responder los pedidos de informes que les formule el Defensor General de la


Nación y elevar a éste el informe anual relativo a su gestión.

g) Imponer las sanciones disciplinarias a los magistrados, funcionarios y empleados


que de ellos dependan, en los casos y formas establecidos en esta ley y su
reglamentación.

ART. 61. - Los Defensores Públicos Oficiales ante los tribunales colegiados de segunda instancia
tendrán -en especial- las siguientes atribuciones:
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a) Dirimir los conflictos de turno y competencia que se planteen entre los Defensores
Públicos Oficiales de las instancias anteriores.

b) Ejercer la superintendencia sobre los Defensores Públicos Oficiales ante las


instancias inferiores e impartirles instrucciones en el marco de la presente ley y de la
reglamentación pertinente que dicte el Defensor General.

c) Elevar al Defensor General un informe anual sobre la gestión del área bajo su
competencia.

d) Desempeñar las demás funciones que les encomiende el Defensor General de la


Nación.

Los Defensores Públicos Oficiales ante los tribunales colegiados de casación tendrán las atribuciones
descriptas en los incisos c) y d) de este artículo.

DEFENSORES PUBLICOS ADJUNTOS DE MENORES E INCAPACES

Y DEFENSORES PUBLICOS OFICIALES ADJUNTOS ANTE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE


CASACION, DE SEGUNDA INSTANCIA Y DE INSTANCIA UNICA

ART. 62. - Los Defensores Públicos Adjuntos de Menores e Incapaces y Públicos Oficiales Adjuntos
ante los tribunales colegiados de casación, segunda instancia y de instancia única, actuarán en
relación inmediata con los Defensores Públicos ante dichos tribunales, y tendrán los siguientes
deberes y atribuciones:

a) Sustituir al Defensor Público titular en el ejercicio de sus deberes, cuando por


necesidades funcionales, éste así lo resuelva, y en caso de licencia, excusación,
recusación, impedimento o vacancia.

b) Informar al Defensor Público titular respecto de las causas sometidas a su


intervención y asistirlo en el ejercicio de sus funciones, en la medida de las
necesidades del servicio.

HONORARIOS DE LOS DEFENSORES PUBLICOS OFICIALES

ART. 63. - El imputado en causa penal que, a su pedido o por falta de designación de defensor
particular, sea asistido por un Defensor Público Oficial, deberá solventar la defensa, en caso de
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condena, si cuenta con los medios suficientes. A tal fin, el tribunal regulará los honorarios
correspondientes a la actuación profesional de la defensa, conforme a la ley de aranceles.

Con el objeto de verificar el estado patrimonial del imputado para determinar la pertinencia de dicha
regulación de honorarios, el informe socio-ambiental que se practique deberá contener los elementos
de valoración adecuados, o el juez ordenará una información complementaria al efecto. Si de ellos
surgiese que el imputado resulta indigente al momento de la sentencia, será eximido del pago.

ART. 64. - En caso de incumplimiento en el pago de los honorarios dentro de los diez (10) días de
notificado el fallo, el tribunal emitirá un certificado que será remitido para su ejecución al organismo
encargado de ejecutar la tasa de justicia.

Las sumas que se recauden por tal concepto, así como los honorarios regulados a los defensores
públicos en causas no penales, se incorporarán a los fondos propios del Ministerio Público de la
Defensa.

SECCION IV

FUNCIONARIOS Y PERSONAL AUXILIAR DEL MINISTERIO PUBLICO

ART. 65. - Los funcionarios y el personal auxiliar del Ministerio Público se regirán por la presente ley,
las normas pertinentes del decreto-ley 1285/58 y las reglamentaciones que dicten el Procurador
General de la Nación y el Defensor General de la Nación. En particular se establece:

a) Los funcionarios y empleados del Poder Judicial de la Nación que hubieren pasado
a desempeñarse en el Ministerio Público Fiscal o en el Ministerio Público de la
Defensa, y se encuentren prestando servicios allí, quedan incorporados a su planta
permanente.

b) Todo traspaso de funcionarios o empleados desde el Ministerio Público al Poder


Judicial de la Nación, o a la inversa, no afectará los derechos adquiridos durante su
permanencia en uno u otro régimen, que comprenderán el reconocimiento de su
jerarquía, antigüedad y los beneficios derivados de la permanencia en el cargo o
categoría y otros análogos, a fin de garantizar el ascenso indistinto en ambas
carreras, atendiendo a los títulos y eficiencia de los funcionarios y empleados, y a su
antigüedad.

El traspaso de los funcionarios y empleados de la Curaduría Oficial del Ministerio de


Justicia de la Nación al Ministerio Público de la Defensa, no afectará derechos
adquiridos que comprendan el reconocimiento de su jerarquía, antigüedad y los
beneficios derivados de la permanencia en el cargo o categoría y otros análogos.
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c) Todos los integrantes del Ministerio Público conservarán su afiliación a la Obra


Social del Poder Judicial de la Nación, mediante un convenio a celebrarse entre el
Ministerio Público y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que garantice idéntica
cobertura y la misma porcentualidad en las cuotas.

d) Los funcionarios y empleados administrativos gozan de estabilidad mientras dure


su buena conducta y hasta haber alcanzado los requisitos legales para obtener los
porcentajes máximos de los respectivos regímenes jubilatorios. Podrán ser removidos
por causa de ineptitud o mala conducta, previo sumario administrativo con audiencia
del interesado. Sólo con su conformidad podrán ser trasladados conservando su
jerarquía, a otras jurisdicciones territoriales distintas de las adjudicadas en su
designación.

e) La designación y promoción de los funcionarios y del personal del Ministerio


Público se efectuará por el Procurador General o por el Defensor General, según
corresponda, a propuesta del titular de la dependencia donde exista la vacante y de
acuerdo a lo que establezca la pertinente reglamentación. Los magistrados
mencionados podrán delegar esta competencia.

TITULO III

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

REPRESENTACION DEL ESTADO EN JUICIO

ART. 66. - A los efectos de dar cumplimiento al artículo 27 -primera parte- de esta ley, salvo los
casos en que por ley se autorice un régimen especial, el Estado nacional y sus entes descentralizados
serán representados y patrocinados ante los tribunales judiciales y organismos jurisdiccionales y
administrativos nacionales y locales, por letrados integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado
dependientes de los servicios jurídicos de los respectivos ministerios, secretarías, reparticiones o
entes descentralizados.

En el interior de la República, cuando el organismo interesado carezca en el lugar de los servicios


referidos, la citada representación será ejercida por Delegados del Cuerpo de Abogados del Estado
dependientes de la Procuración del Tesoro de la Nación y designados por el Poder Ejecutivo; en su
defecto, la ejercerán letrados integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado dependientes de otros
servicios jurídicos.

Cuando el Poder Ejecutivo lo estimare conveniente la representación judicial estatal será ejercida por
el Procurador del Tesoro de la Nación.
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Cuando situaciones excepcionales o casos especiales lo hagan necesario, tal representación, podrá
ser ejercida por otros abogados contratados como servicio de asistencia al Cuerpo de Abogados del
Estado, previo dictamen favorable del Procurador del Tesoro de la Nación.

ART. 67. - Los representantes judiciales del Estado se ajustarán a las instrucciones que impartan el
Poder Ejecutivo, el Jefe de Gabinete, los ministerios, secretarías, reparticiones o entes
descentralizados. En caso que la representación sea ejercida por Delegados del Cuerpo de Abogados
del Estado, esas instrucciones se impartirán a través de la Procuración del Tesoro de la Nación. En
defecto de ellas, los representantes desempeñarán su cometido en la forma que mejor contemple los
intereses del Estado nacional confiados a su custodia.

ART. 68. - En todos los juicios en trámite en que el Estado nacional o sus entes descentralizados
estén representados por integrantes del Ministerio Público, cualquiera sea la instancia y fuero donde
estén radicados, la Procuración del Tesoro de la Nación deberá adoptar las medidas conducentes para
la designación de nuevos representantes de acuerdo a las disposiciones de esta ley, dentro de los
365 días de su entrada en vigencia.

Los integrantes del Ministerio Público continuarán ejerciendo la representación judicial del Estado
tanto en los juicios en trámite como en los que se iniciaren, hasta su reemplazo efectivo.

ART. 69. - A los fines del cumplimiento de lo previsto en los artículos 27, 66 y 68 de la presente ley,
el Jefe de Gabinete de Ministros podrá disponer la creación, supresión, transferencia y redistribución
de dependencias, servicios, funciones y cargos, así como efectuar las reestructuraciones de créditos
presupuestarios que a tal efecto, sean necesarias.

REMISION DE PLIEGOS - ACUERDO DEL SENADO

ART. 70. -Todos los actuales integrantes del Ministerio Público que se desempeñen en los cargos
previstos en los incisos b), c), d), e) y f) de los artículos 3° y 4° de esta ley gozan de la estabilidad
que prevé el artículo 120 de la Constitución Nacional. El Procurador General y el Defensor General
deberán obtener el acuerdo previsto en el artículo 5°. A tal efecto el Poder Ejecutivo remitirá los
pliegos correspondientes dentro de los treinta días corridos contados a partir de la sanción de la
presente ley.

Lo previsto en el párrafo anterior no impedirá la remoción de dichos funcionarios por hechos


ocurridos con anterioridad a la sanción de la presente ley.

RECURSOS

ART. 71. - Los recursos para atender todos los gastos que demande el cumplimiento de la presente
ley provendrán de las partidas que las leyes de presupuesto otorguen al Ministerio Público.
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El presupuesto específicamente deberá asignar las sumas que hoy corresponden a la Dirección de la
Curaduría Oficial del Ministerio de Justicia de la Nación, al programa del Ministerio Público de la
Defensa.

EQUIPARACIONES - MINISTERIO PUBLICO FISCAL

ART. 72. - Los actuales cargos del Ministerio Público Fiscal modificarán su denominación de acuerdo
a las siguientes equiparaciones:

a) El Procurador General de la Nación, en el cargo de igual denominación, previsto en


el inciso a) del artículo 3°.

b) Los Procuradores Fiscales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el


cargo de Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, previsto
en el inciso b) del artículo 3°.

c) El Fiscal General de Investigaciones Administrativas, en el cargo de Fiscal Nacional


de Investigaciones Administrativas, previsto en el inciso b) del artículo 3°.

Mientras permanezca en el cargo, el actual Fiscal General de Investigaciones


Administrativas conservará la equiparación presupuestaria, remuneratoria,
previsional, de protocolo y trato vigente al momento de la sanción de la presente ley.

d) Los Fiscales de Cámara ante los tribunales colegiados de casación, de segunda


instancia y de instancia única; el Procurador General del Trabajo, los Fiscales
Adjuntos de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, y los Secretarios
de la Procuración General de la Nación, en los respectivos cargos de Fiscales
Generales previstos en el inciso c) del artículo 3°.

e) Los Fiscales Adjuntos de la Fiscalía ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo


Criminal y Correccional Federal de la Capital, el Subprocurador General del Trabajo,
los Secretarios Letrados de la Procuración General de la Nación, en los cargos de
Fiscales Generales Adjuntos previstos en el inciso d) del artículo 3°.

Mientras permanezca en el cargo, la actual titular de la Sub-Procuración General del


Trabajo conservará la equiparación presupuestaria, remuneratoria, previsional, de
protocolo y trato que prevé el artículo 9° de la ley 18.345.

f) Los Fiscales y los Agentes Fiscales ante los jueces de primera instancia, los Fiscales
Adjuntos Móviles de la Procuración General de la Nación y los Secretarios Generales y
Secretarios Letrados de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, en los
cargos de Fiscales previstos en el inciso e) del artículo 3°.
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g) Los Fiscales Adjuntos ante la justicia de primera instancia en lo criminal y


correccional federal, los Prosecretarios Letrados de la Procuración General de la
Nación y el Fiscal Coadyuvante de la justicia nacional del trabajo, en los respectivos
cargos de Fiscales Auxiliares previstos en el inciso f) del artículo 3°.

Mientras permanezcan en el cargo, los actuales Fiscales Adjuntos ante los Juzgados
Federales de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional tendrán la equiparación
presupuestaria, remuneratoria y previsional correspondiente a los cargos previstos en
el inciso e) del artículo 3°, de conformidad con lo dispuesto en el inciso d) del artículo
12 de la presente ley.

EQUIPARACIONES

MINISTERIO PUBLICO DE LA DEFENSA

ART. 73. - Los actuales cargos del Ministerio Público de la Defensa modificarán su denominación de
acuerdo a las siguientes equiparaciones:

a) El Defensor General de la Nación, en el cargo de igual denominación previsto en el


inciso a) del artículo 4°.

b) El Defensor Oficial de Pobres, Incapaces y Ausentes ante la Corte Suprema de


Justicia de la Nación, en el cargo de Defensor Oficial ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, previsto en el inciso b) del artículo 4°.

c) Los Defensores Oficiales de Pobres, Incapaces y Ausentes ante la Cámara de


Casación Penal, sus Adjuntos, los Defensores Oficiales de Pobres, Incapaces y
Ausentes ante los tribunales Orales en lo Criminal, sus Adjuntos, ante los Tribunales
Federales de la Capital Federal, los de Primera y Segunda Instancia del interior del
país y los Secretarios de la Defensoría General de la Nación, en los respectivos cargos
de Defensores Públicos Oficiales ante la Cámara de Casación Penal, Adjuntos ante la
Cámara de Casación penal, Defensores Públicos Oficiales ante los tribunales orales en
lo Criminal, Adjuntos ante los Tribunales orales en lo Criminal, ante los Tribunales
Federales de la Capital Federal, de Primera y Segunda instancia del interior del país y
de la Defensoría General de la Nación, conforme lo previsto en el inciso c) del artículo
4°.

d) Los Asesores de Menores e Incapaces de Cámara y los Asesores de Menores ante


los tribunales orales, en los respectivos cargos de Defensores Públicos de Menores e
Incapaces ante los Tribunales de Segunda Instancia y ante los Tribunales Orales en
lo Criminal, conforme lo previsto en el inciso c) del artículo 4°.
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e) Los Secretarios Letrados de la Defensoría General de la Nación, en los cargos de


Defensores Públicos Oficiales Adjuntos de la Defensoría General de la Nación,
conforme lo previsto en el inciso d) del artículo 4°.

f) Los Defensores Oficiales de Pobres, Incapaces y Ausentes de Primera, y de Primera


y Segunda Instancia, en los cargos de Defensores Públicos Oficiales ante los Jueces y
Cámaras de Apelaciones, conforme lo previsto en el inciso e) del artículo 4°.

g) Los Asesores de Menores e Incapaces de Primera instancia, en los cargos de


Defensores Públicos de Menores e Incapaces de Primera Instancia, conforme lo
previsto en el inciso e) del artículo 4°.

h) Los Prosecretarios Letrados de la Defensoría General de la Nación en los cargos de


Defensores Auxiliares de la Defensoría General de la Nación, conforme con lo previsto
en el inciso f) del artículo 4°.

ESTRUCTURA

ART. 74. - El Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación, en sus respectivos
ámbitos, podrán modificar la estructura básica existente a la fecha de entrada en vigencia de la
presente ley mediante el dictado de reglamentaciones, en tanto no afecten los derechos emergentes
de la relación de servicio de los magistrados, funcionarios y empleados actualmente en funciones.
Toda alteración que implique la afectación de tales derechos y la creación de cargos de magistrados,
deberá ser previamente aprobada por el Congreso.

ART. 75. - En los ámbitos de competencia material o territorial donde no se hubiesen designado los
Defensores Oficiales ante los tribunales colegiados de segunda instancia ejercerán la función los
Defensores Oficiales ante los tribunales de primera instancia que hubiesen tomado intervención en la
causa recurrida o, en la justicia federal con asiento en el interior del país, aquellos que tengan su
sede en el mismo lugar que el tribunal de apelaciones, según el caso. Hasta tanto se produzcan las
designaciones correspondientes, dichos Defensores Oficiales ante los tribunales de primera instancia
percibirán la remuneración correspondiente a la de los magistrados enumerados en el inciso c) del
artículo 4°.

DEROGACIONES
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ART. 76. - Derógense las leyes 15.464 y 21.383; los títulos VII, VIII y IX de la ley 1893; los
artículos 6° y 10 de la ley 4162; el artículo 31, cuarto párrafo, inciso a) del decreto-ley 1285/58; el
artículo 3°, incisos a) y b), y 5° de la ley 20.58l; el capítulo II de la ley 18.345; el artículo 3° de la ley
24.091 en tanto establece que el defensor oficial ante la Corte Suprema ejerce la competencia ante
ella en forma única y exclusiva; los artículos 516 y 517 del Código Procesal Penal en cuanto disponen
la intervención del Ministerio Público en la ejecución de condenas pecuniarias; el artículo 3° de la ley
3952, en tanto regula la notificación al Procurador Fiscal de toda demanda contra la Nación y su
sujeción a las instrucciones del correspondiente Ministro del Poder Ejecutivo; la ley 3367 y la ley
17.516 en cuanto se refieren a la representación por los Procuradores Fiscales y el Procurador
General de la Nación en asuntos de jurisdicción voluntaria o contenciosa en que el fisco demande o
sea demandado y toda otra norma que resulte contradictoria con la presente ley.

ART. 77. - Comuníquese al Poder Ejecutivo.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS


ONCE DIAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO.

NOTA El texto en negrita, fue vetado.

- REGISTRADA BAJO EL N° 24.946 -

ALBERTO R. PIERRI. - CARLOS F. RUCKAUF. - Juan Estrada. - Edgardo Piuzzi.

Decreto 300/98

Bs. As., 18/3/98

VISTO el Proyecto de Ley N° 24.946 aprobatorio de la Ley Orgánica del Ministerio Público,
sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION el 11 de marzo de 1998, y

CONSIDERANDO:

Que el mencionado Proyecto de Ley constituye un soporte de fundamental importancia para


promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la
sociedad.

Que el artículo 22, referido a la autarquía financiera del MINISTERIO PUBLICO, determina que el
PROCURADOR GENERAL DE LA NACION y el DEFENSOR GENERAL DE LA NACION elaborarán el
proyecto de presupuesto y lo remitirán al HONORABLE CONGRESO DE LA NACION para su
consideración, por intermedio del MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS.

Que asimismo el último párrafo del citado artículo 22 establece que el PODER EJECUTIVO NACIONAL
sólo podrá formular las observaciones que estime apropiadas, pero sin modificar su contenido,
debiéndolo incorporar en el Proyecto de Presupuesto General de la Nación.
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Que la Ley N° 24.156 en su artículo 24, determina que el PODER EJECUTIVO NACIONAL fijará
anualmente los lineamientos generales para la formulación del Proyecto de Ley de Presupuesto
General, dentro del marco de la política económica y financiera que condiciona, de acuerdo con los
recursos disponibles el nivel de gastos de la Administración Nacional.

Que en dicho contexto el PODER EJECUTIVO NACIONAL debe establecer límites en las erogaciones y
será el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION quien podrá disponer aumentos en las autorizaciones
para gastar en las respectivas jurisdicciones y entidades, compensando con reducciones en otras o
bien estableciendo las fuentes de financiamiento de tales incrementos.

Que por otra parte dicha metodología se aplica en la formulación del presupuesto de la CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, sin perjuicio de dar cumplimiento a las disposiciones de la
Ley N° 23.853 de autarquía judicial.

Que en base a lo expuesto resulta necesario observar el tercer párrafo del artículo 22 del Proyecto.

Que la medida que se propone no altera el espíritu ni la unidad del Proyecto sancionado por el
HONORABLE CONGRESO DE LA NACION.

Que el PODER EJECUTIVO NACIONAL tiene competencia para el dictado del presente conforme el
artículo 80 de la CONSTITUCION NACIONAL.

Por ello,

EL PRESIDENTE

DE LA NACION ARGENTINA

EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS

DECRETA:

Artículo 1° - Obsérvase el tercer párrafo del artículo 22 del Proyecto de Ley registrado bajo el N°
24.946.

Art. 2° - Con la salvedad establecida en el artículo anterior, cúmplase, promúlgase y téngase por Ley
de la Nación el Proyecto de Ley registrado bajo el N° 24.946.

Art. 3° - Dése cuenta al HONORABLE CONGRESO DE LA NACION.

Art. 4° - Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. -
MENEM. - Jorge A. Rodríguez. - Roque B. Fernández. - Jorge Domínguez. - Alberto J. Mazza. - Susana
B. Decibe. - Raúl E. Granillo Ocampo. - Antonio E. González. - Carlos V. Corach.
BOLILLA Nº XVII.
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PUNTO 17.1. LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACION : Antecedentes Históricos. Legislación


Comparada.

Origen histórico.
Uno de los primeros códigos del que se tiene noticia es el de Manú de la India, que hablaba de un
control externo de los gastos del príncipe.
En la antigua Grecia “los controladores” tenían atribuciones para fiscalizar las cuentas de la
administración oficial y las inversiones de la renta pública. Estos pueden considerarse los
representantes más antiguos en función similar a la que prestan los tribunales de cuentas.
El origen de las instituciones de control de la Hacienda Pública en nuestro país, que guarda similitud
con las restantes de América Latina, debe encontrarse en el derecho indiano. Se considera que el
primer órgano de control conocido, data de 1605, tenía asiento en Lima y jurisdicción sobre el
Virreinato del Río de la plata.
En las Indias, la organización estuvo a cargo, en un principio, de la REAL HACIENDA que tenían los
siguientes colaboradores : OFICIALES REALES Y TENIENTES, que debían recibir la ayuda de los
funcionarios políticos (ALCALDES MAYORES Y CORREGIDORES). La buena administración de las
nuevas tierras se constituyó en una preocupación constante para la Corona Española, tanto como la
fiscalización de los funcionarios a quienes se confiaba tal cometido.
En el reinado de Felipe II se promulgan las Ordenanzas en virtud de las cuales se crean los tres
primeros TRIBUNALES DE CUENTAS, constituido por tres contadores cada uno. Todos estos
organismos y funcionarios dependían del Consejo de Indias, y éste del rey. Básicamente, el trabajo
de estos tribunales de cuentas se circunscribía al análisis de las cuentas presentadas en las cajas
reales.
Legislación comparada : la constitucionalización del Control General de la República, como órganos
de laces legislativo pero con autonomía funcional es la respuesta necesitada para hacer eficiente la
fiscalización pública. El organismo reviste antecedentes en el derecho constitucional, tanto extranjero,
como la Contraloría General de la República en Chile y Venezuela, como local, como lo receptan la
mayoría de las constituciones provinciales bajo el nombre de Tribunal, Auditoria o Contraloría

PUNTO 17.2. RELACIONES ENTRE LA AUDITORIA Y EL CONGRESO DE LA NACIÓN.


1. La Auditoria General de la Nación PROPONE EL PROGRAMA DE ACCIÓN ANUAL (art. 118 ley
24.156).
El congreso APRUEBA EL PROGRAMA DE ACCION ANUAL. Mediante el informe de la Comisión
Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas y Comisiones de Presupuesto y Hacienda (art. 129 ley
24.156).
2. La Auditoría, realiza exámenes especiales de actos y contratos de significación económica (art.
118 ley 24156).
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El Congreso, encomienda estudios, investigaciones , exámenes y dictámenes especiales, a través de


sus Cámaras o de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas (arts. 118 y 129 ley 24.156).
3. La Auditoria, elabora informes trimestrales.
El Congreso, analiza los informes periódicos de cumplimiento del Programa de Acción Anual (art. 129
ley 24.156).
4. La Auditoria, elabora su propia Memoria Anual (art. 119 ley 24.156).
El Congreso, analiza la Memoria Anual de la Auditoria General de la Nación (art. 129 ley 24.156).
5. La Auditoria ; audita y emite opinión sobre los estados contables financieros de organismos de la
Administración Pública, Empresas y Sociedades del Estado. Banco Central de la República
Argentina (art. 118 ley 24.156). Examina e informa la Cuenta de Inversión.
El Congreso, aprueba o rechaza la cuenta de Inversión (art. 75 inc. 8 de la C. N.).
6. La Auditoría, ejerce el control externo posterior, del Congreso de la Nación (art. 117 ley 24.156).
El Congreso, ejerce el control de las actividades de la Auditoria General de la Nación a través de la
Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas (art.127 ley 24.156).

PUNTO 17.3 LA AUDITORIA EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL (art. 85 de la C. N.).-

Artículo 85 : El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales,
económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del poder legislativo.
El examen y la opinión del poder legislativo sobre el desempeño y situación general de la
Administración Pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoria General de la Nación.
Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo
que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por
mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El Presidente del organismo será designado a
propuesta del partido político de oposición con mayor números de legisladores en el Congreso.
Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoria de toda la actividad de la
Administración Pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización,
y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación
o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.

No hay responsabilidad sin control, ni derecho sin protección. La estructura política del Estado, como
fiel reflejo de la sociedad está integrada por los que “mandan” y los que “obedecen”. De
“gobernantes y gobernados”, “poder y derecho”, “prerrogativas y garantías”, “autoridad y libertad”,
respectivamente. Las funciones y competencias públicas del estado han crecido notoriamente, tanto
en el ámbito funcional (formal) como finalista (sustancial y material). Se impone como necesario para
un equilibrio razonable y prudente de estas polaridades entre autoridad y libertad, un sistema eficaz
del control público. Dada la autoridad, solo cabe pensar en controlarla.
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El control público está enraizado como principio natural en la misma estructura del poder estatal,
pues no hay poder sin control, o al menos no debe haberlo. Es un predicado republicano su
instauración y regulación que se traduce en la división de poderes.
El control se impone para asegurar la sujeción del obrar público a reglas y principios del derecho y
buena administración, en el que debe imperar inexcusablemente la perspectiva finalista del bien
común, a la que debe ajustarse el poder. El control es el instrumento impuesto para verificar esa
correspondencia entre “medios y fines”. A mayor control, menor abuso.
Una concepción realista del derecho y de la política, dentro del marco de las concretas y vitales
circunstancias de la actual realidad, exige por sobre las categorías formales del poder se regulen
otras funciones, de rango sustantivo que posibiliten el pleno ejercicio del poder, y el más eficaz de los
controles. Todo el poder y todo el control. Gobierno y control es la formula orgánica de la estructura
del poder ; para que a los que mandan no “les falte poder” y para que a los que obedecen no “les
falte libertad”, resguardada con controles idóneos que aseguren calidad y eficacia.
La función de “gobierno” tiene como contrapartida la función de “control” : legislativo y judicial.
El Control Judicial impone a la administración el deber de ajustar cada uno de sus actos a las normas
y principios del ordenamiento jurídico.
El Congreso también es una institución para la fiscalización. No solamente legisla sino que control.
Porque controlar también es una manera de gobernar. Se gobierna mandando y controlando ; es la
gran responsabilidad de la oposición, es la responsabilidad de la minorías, porque es la
responsabilidad de todos. Sobre el tema, sostenía Luder que era necesario “...crear los instrumentos
y procedimientos que le permite ejercitar plenamente su función de control del Poder Ejecutivo y
cumplir con su labor legislativa, hoy entorpecida por un mecanismo funcional anacrónico. Por ello, la
reforma reafirma expresamente como atribución del Poder Legislativo esta función de control, y crea
un organismo técnico de asistencia en su ámbito.

Así, la constitución asigna el control externo del sector público nacional a la auditoría general de la
Nación. Este órgano, que tenía base legal en la ley de administración financiera del Estado (24.156,
art. 116 a 127), hoy tiene jerarquía constitucional. Si bien remite a una ley los detalles de su
funcionamiento e integración, da pautas precisas que ineludiblemente deberán ser contempladas en
esa reglamentación.
Funciones.
a) Contenido del control.
Este artículo, incorporado al texto constitucional, otorga el control externo del sector público nacional
en materia patrimonial, económica, financiera y operativa, al Poder Legislativo.
La norma instituye un procedimiento administrativo parlamentario de control y coloca a la Auditoría
General de la Nación como órgano superior del sistema, con autonomía funcional.
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Este organismo de control externo, ahora constitucionalizado, se suma a la Comisión Bicameral de


seguimiento de las privatizaciones, ente específico fiscalizador creado por el art. 14 de la ley 23.696,
que tiene a su cargo el control y seguimiento de los procesos de privatización.
A su vez, en el ámbito del Congreso de la Nación la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de
Cuentas, realiza tareas de fiscalización de la Auditoría General de la Nación, le requiere informes
periódicos de cumplimiento del programa de trabajo y le encomienda la realización de estudios
concretos.
El nombre de este órgano podría conducirnos a pensar que sus funciones se enderezan estrictamente
a un mero control contable en tanto por auditoría se entienda la función de verificación contable
integral y permanente y también el control parcial de ciertas operaciones, y de la respectiva
documentación básica, comprendiendo movimientos de fondo, existencias físicas, confronte de
balances con constancias de libros, etc. ; pero excluyendo lo concerniente a una gestión eficiente de
los negocios. Ciertamente el concepto que encierra el precepto constitucional es mucho más amplio
que éste.
Para empezar, los aspectos sobre los que debe ejercer su función de control son, sustancialmente, los
patrimoniales, económicos, financieros y operativos ; todos analizados desde una perspectiva de
legalidad, de gestión y de auditoría (contable).
Es decir, que el alcance de la funciones de la Auditoría va más allá del simple control contable, para
instalarse en los marcos de legalidad, de respeto al orden jurídico, y de gestión, en lo concerniente a
la eficacia y eficiencia del desempeño, de todo ente que perciba, gaste o administre fondos públicos
en virtud de una norma legal o con una finalidad pública.
Tan abarcativo es el control que realiza la Auditoría, que por imperativo constitucional el examen y la
opinión del poder legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración publica, se
sustentara en los dictámenes que realice la propio Auditoría. Así, le cabe a la Auditoría la elaboración
de informes y dictámenes sobre las cuestiones sometidas a su control, material todo que debe ser
dado a publicidad salvo aquél que por decisión de la Comisión Parlamentaria mixta Revisora de
Cuentas, deba permanecer reservado (arts. 118, 119, ley 24.156).
En definitiva, se comprende a la actividad administrativa en forma integral. Se trata de controlar lo
realizado con el patrimonio, con la economía, con las finanzas y con la administración, fiscalizar la
legalidad, el estado de derecho y las normas que se han aplicado ; implica hacer un cotejo con la
gestión, con la oportunidad, cotejo que es global, integral, no solamente de algún aspecto legal o de
oportunidad sino también sobre la buena marcha de la administración en los aspectos técnicos,
financieros o contables puntualmente.
La reforma plantea así la constitucionalización del control. Otorga poder para fiscalizar al gobierno en
materia de legalidad, gestión y auditoría. Intervendrá necesariamente en el trámite de la cuenta de
percepción e inversión pública (art. 75 inc. 8).
b) Oportunidad del Control :
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El Congreso, como centinela de las privatizaciones, ejercía su vigilancia a través de la Comisión


Bicameral, en el sistema estructurado por la ley 23.696. En el art. 20 la ley establece la intervención
previa del Tribunal de Cuentas. Este ente ha sido disuelto, y por ley 24.156 se instituyó la Auditoría
General de la Nación como su continuador. La ley 24.156 agrega como materia de su competencia
también el control de los “entes privados adjudicatarios de procesos de privatización, en cuanto a las
obligaciones emergentes de los respectivos contratos” (art. 117, final del primer párrafo).
De esta suerte, entran en juego para la Auditoría las funciones que le otorgan ambas normas : por
ley tiene intervención previa y concomitante de las obligaciones asumidas por los adjudicatarios de
las privatizaciones y concesiones en los contratos de transferencia. Por disposición constitucional, el
control preventivo y concomitante sobre toda la actividad de la administración pública centralizada y
descentralizada, en sus aspectos de legalidad, gestión y, fundamentalmente, en materia de
administración económica. Es una real Contraloría, en el sentido de las que se han instituido por otras
constituciones extranjeras (arts. 87 a 89, Constitución de Chile).
El art. se refiere al control externo, y no indica la oportunidad en la cual el mismo ha de llevarse a
cabo. Sin embargo, y atendiendo a las específicas funciones que se le atribuyen, para hacer efectivo
este control es preciso que se lleve a cabo preventiva y concomitantemente con los actos que
controlan, no es posible que se realice solo a posteriori, y además, tampoco lo establece así la
cláusula constitucional.
Esta función de control a cargo de la Auditoría puede efectuarse en cualquier momento del acto de
que se trate, atendiendo la amplitud de la expresión utilizada por el texto constitucional al señalar
que abarca “toda la actividad de la administración”, “cualquiera fuera su modalidad de organización”.
De ahí que, dada la variedad de situaciones y en orden a la eficacia del control, este puede requerir
que se produzca en forma anterior, concominante, simultánea o posterior.
Este criterio se corrobora si advertimos que, por ejemplo, el art. 20 de la ley 23.696 impone la previa
intervención del entonces Tribunal de Cuentas de la Nación, de quien resulta su natural sucesora la
Auditoría, en línea con lo establecido en el art. 116, última parte de la ley 21.456.
c) Actividades Controladas :
La actividad de control de la Auditoría es abarcativa de toda la Administración Pública centralizada y
descentralizada, “cualquiera fuera su modalidad de organización” : La Administración centralizada del
Poder Ejecutivo ; la descentralizada, las entidades autárquicas, empresas del Estado, sociedades
anónimas y mixtas, donde el Estado tenga la participación significativa e incluso donde existan fondos
públicos derivados aún bajo forma de subsidios.
También están comprendidos, directa o indirectamente, algunos concesionarios de servicios públicos
que tengan relación o vinculación en su gestión con el patrimonio del Estado, porque si son
concesionarios, el patrimonio y el servicio continúan siendo estatales.
En consecuencia, como concesionarios o licenciatarios del patrimonio público están bajo la
fiscalización de este organismo. En este sentido el art. 117 de la 21.456 extiende su competencia “los
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entes privados adjudicatarios de procesos de privatización, en cuanto a las obligaciones emergentes


de los respectivos contratos”, en consonancia con el art. 20 de la ley 23.696 de reforma del Estado.
Organización
El instituto que introduce el art. 85 se inserta en la estructura del Poder Legislativo, pero con
características que tienden a asegurar su máxima autonomía funcional, lo que se declara
expresamente en el texto constitucional. Esta es pues, una pauta fundamental en la fisonomía de la
Auditoría General, como órgano superior del control, legalidad, gestión y auditoría.
La trascendencia que se le otorga a este organismo se revela en la mayoría especial que se exige
para la aprobación de la ley que lo reglamente. En efecto, “la mayoría absoluta de los miembros de
ambas Cámaras” presupone la necesidad de acuerdos entre las fuerzas políticas representadas en el
Congreso, de modo de articular una organización idónea para las funciones que debe desempeñar la
auditoría.
La ley de su organización es una “ley constitucional”, cuyas pautas están impuestas por la Ley
Suprema. Por ende, las disposiciones que le dieron existencia legal (ley 24.156), deberán receptar las
directivas ahora constitucionales.
Una particularidad se introduce en cuanto a las condiciones que debe reunir quien presida este
organismo y es que debe ser propuesto por el partido de oposición con mayor número de legisladores
en el Congreso. Es decir que un representante de la oposición será quien presida la Auditoría. Esta
característica demuestra en plenitud cómo la constitución recepta esta suerte de dialéctica
democrática : unos mandan y otros controlan ; todos gobiernan. La oposición es un propio de la
democracia y cumple una función en el sistema y en este caso le corresponde presidir la Auditoría
General de la Nación.

17.4 ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN VIGENTE.-


Respecto de la Naturaleza jurídica de la Auditoría General de la Nación, la ley 24.156 (art. 116) la
califica como ente, entidad con personería jurídica propia e independencia funcional. La Constitución
(art. 85), por su parte, la tipifica como organismo de asistencia técnica del Congreso con autonomía
funcional, aunque delega a la ley las reglas de funcionamiento. Podría decirse que es un órgano
burocrático del Congreso encargado del control externo del sector público nacional. Ello nos permite
calificarlo como órgano desconcentrado sin personalidad jurídica, pero con competencias atribuidas y
radicadas establemente en su ámbito con exclusividad.
No obstante bien podría ser una autarquía del contralor y la auditoría para afianzar, aún más, su
independencia funcional, su autarquía operativa. La ley la tipifica como una entidad (con personalidad
pública) ; la Constitución como un organismo (sin personalidad jurídica) pero nada impediría, por la
flexibilidad de las pautas de la ley constitucional que manda a dictar, que ella sea una autarquía o
descentralización para la fiscalización.

LEY 24.156 TITULO VII DEL CONTROL EXTERNO


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CAPITULO I. AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN


ART. 116 : Créase la Auditoría General de la Nación, ente de control externo del sector público
nacional, dependiente del Congreso.
El ente creado es una entidad con personería jurídica propia, e independencia funcional. A los fines
de asegurar ésta cuenta con independencia financiera.
Su estructura orgánica, sus normas básicas internas, a distribución de funciones y sus reglas básicas
de funcionamiento serán establecidas por resoluciones conjuntas de las Comisiones Parlamentaria
Mixta Revisora de Cuentas y de Presupuesto y Hacienda de ambas Cámaras del Congreso de la
Nación, por vez primera.
Las modificaciones posteriores serán propuestas por la auditoría, a las referidas comisiones y
aprobadas por éstas. Su patrimonio estará compuesto por todos los bienes que le asigne el Estado
nacional, por aquellos que hayan pertenecido o correspondido por todo concepto al Tribunal de
Cuentas de la Nació y por aquellos que le sean transferidos por cualquier causa jurídica.

ART.117 : Es materia de su competencia el control externo posterior de la gestión presupuestaria,


económica, financiera, patrimonial, legal y de gestión, así como el dictamen sobre los

17.5 EL DEFENSOR DEL PUEBLO : ANTECEDENTES. LEGISLACIÓN COMPARADA.


El origen del ombudsman se produce en el año 1713, en Suecia, para controlar el funcionamiento del
Consejo Real. En 1809, fue incorporado a la Constitución como funcionario dependiente del Poder
Legislativo.
En el derecho comparado se ha impuesto la institución del “Ombudsman”, originado en el derecho
sueco, como un funcionario parlamentario que, tiene como cometido principal controlar la
administración del Estado Civil y Militar, con competencias de investigación, fiscalización, recepción
de denuncias, e impugnación de decisiones administrativas que agravien los principios de una sana
administración, o los derechos de los ciudadanos. La función es la de velar por la vigencia y respeto
de los derechos e intereses de los gobernados mediante el control y la fiscalización de la actividad de
la Administración Pública y, en algunos casos, de los tribuales judiciales.
Generalmente, el ombudsman ejerce sus funciones de oficio, a pedido de un particular o
respondiendo a instrucciones impartidas por el Parlamento.
Este instituto se ha extendido en países de diversa estructura constitucional, encontrándose su
regulación prevista en el derecho público de Suecia, Dinamarca, Noruega, Nueva Zelanda, Inglaterra,
Francia, España ; etc.
La difusión del ombudsman, obedeció a la necesidad de encontrar una respuesta al crecimiento del
estado y a la arbitrariedad administrativa.
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La necesaria independencia que este funcionario debe tener respecto del Poder Ejecutivo y razones
que se encuentran estrechamente vinculadas a las exigencias de nuestro sistema democrático,
permiten aconsejar que este funcionario pertenezca al poder Legislativo y que actúe conforme a
instrucciones que deba recibir del Congreso.

17.6 RELACIONES ENTRE EL DEFENSOR Y EL CONGRESO DE LA NACIÓN.

Vanossi, lo concibe como un delegado del Congreso para cumplir las tares de un operador de la
información pública, encargado de recibir las múltiples denuncias respecto al mal o defectuoso
cumplimiento de la función pública por las autoridades.
Las características principales que surgen de la redacción del art. 86 C. N. son :
Es un ORGANO EXTRAPODER, ES INDEPENDIENTE, tiene plena AUTONOMÍA FUNCIONAL, está
EXENTO de RECIBIR INSTRUCCIONES. La ubicación normativa dentro del Congreso NO IMPLICA que
FORME PARTE del Congreso.
Interpretando la C. N. surgiría que es un órgano UNIPERSONAL, pero cuando se alude a la norma
que le dará organización y funcionamiento a “esta institución”, deja un espacio amplio para que el
Defensor del Pueblo cuente con colaboraciones que dependan de él. La amplitud territorial donde
tiene jurisdicción, y la amplitud de funciones, hace necesario disponer de infraestructura humana que
sea idónea, principalmente en amplitud técnica y ética.
Después de la Reforma de 1994, el Congreso dictó la ley 24.379 modificatoria de la ley 24.284 en
vigor antes de la Reforma. Dice Bidart Campos, que la disposición de cualquiera de ambas leyes
resulte INCOMPATIBLE con el art. 86 C. N. ha de tenerse por INAPLICABLE (si son normas
ANTERIORES a la reforma se consideran DEROGADAS, si son POSTERIORES, se las reputa
INCONSTITUCIONALES).

FUNCIÓN : DEFENSA y PROTECCIÓN de los DERECHOS HUMANOS y demás DERECHOS Y


GARANTÍAS e INTERESES tutelados por la Constitución y las leyes, ante HECHOS, ACTOS u
OMISIONES de la ADMINISTRACIÓN.
Es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso que actuará con plena autonomía
funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Esto significa que el Defensor actuará como
un verdadero MEDIADOR entre el Congreso y la sociedad, a los efectos que él pueda hacerse de toda
la información necesaria sobre como se está desenvolviendo la administración pública.
La función propia de este tipo de funcionarios en los países del mundo donde funcionan (los
ombudsman del derecho escandinavo) es la de controlar a los funcionarios por medio de la
INFORMACIÓN PÚBLICA de su desempeño deficiente : una manera concreta de ejercer control en
virtud de la información.
Tiene “legitimidad procesal” de la forma tal que puede interponer todo tipo de acción judicial contra
la administración en caso que esta no cumpla la ley : en esto hay una superposición de funciones, de
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carácter tutelar con el Ministerio Público. Pero, además de poder ir a la justicia, antes de ello el
defensor podrá realizar todas las gestiones convenientes, en el ámbito administrativo, para lograr, a
partir de sus buenos oficios, solucionar los incumplimientos en la prestación de los servicios a los
administrados, que por actos y omisiones produzca la administración.
Será designado y removido por el Congreso, con el voto de las dos terceras partes de los miembros
presentes de cada Cámara.
Goza de las inmunidades y los privilegios de los legisladores y dura en su cargo 5 años, pudiendo ser
designado nuevamente por una sola vez.

17.7 EL DEFENSOR DEL PUEBLO Y LOS NUEVOS DERECHOS (ARTS. 36 A 43 DE LA C. N.)

ARTICULO 36 : Esta Constitución mantendrá su imperio aún cuando se interrumpiere su


observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos
serán insanablemente nulos.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el art. 29, inhabilitados a
perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluídos de los beneficios del indulto y la conmutación de
penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos,
usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los
que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tiene el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren
los actos de fuera enunciados en este artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito
contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes
determinen para ocupar cargos o empleo públicos.
El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.
ARTICULO 37 : Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo
al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es
universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a
cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos
políticos y en el régimen electoral.
ARTICULO 38 : Los partido políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático.
Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respecto a esta
Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la representación de
las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso
a la información pública y la difusión de sus ideas.
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El Estado contribuye al asesoramiento económico de sus actividades y de la


capacitación de sus dirigentes.
Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y
patrimonio.
ARTICULO 39 : Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la
Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce
meses.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros
de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del
padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial
para suscribir la iniciativa.
No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma
constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.
ARTICULO 40 : El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta
popular un proyecto de ley. la ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del
proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática.
El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas
competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será
obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros
de cada Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.
ARTICULO 41 : “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para
el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras ; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental
generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización
racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la
diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos
mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas
alteren las jurisdicciones locales.
Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente
peligrosos, y de los radiactivos”
ARTICULO 42 : Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en relación de
consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos ; a una información
adecuada y veraz ; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para
el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al
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control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y
a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos para la prevención y solución de
conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la
necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias
interesadas, en los organismos de control.
ARTICULO 43 : Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que
no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidas por esta Constitución, un tratado o una ley.
En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinara los
requisitos y formas de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos
a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados
destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión,
rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las
fuentes de información periodística.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad
física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de la
desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o
por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de
sitio.

17.8 EL DEFENSOR DEL PUEBLO EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL (ART. 86 C. N.). EN EL


DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL.

ARTICULO 86 :
El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la
Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su
misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e interese
tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de Administración ; y el
control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.
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El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con
el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de
las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser
nuevamente designado por una sola vez.
La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial.

¿ Qué es el Defensor del Pueblo ? , en términos inteligibles, es nada más ni nada menos que el
abogado de la sociedad. Así lo llama Gordillo, pero la terminología es variada. La más añosa
denominación es la que marcó su nacimiento en la experiencia sueca del siglo pasado : ombudsman.
No era un nombre caprichoso sino que significa “hombre que da trámite”.
Esta figura institucional viene así gestada “por el cambio de la realidad administrativa, que se
desplaza desde la acción imperativa y unilateral al despliegue de mecanismos basados en la
ponderación, la composición y el arbitraje administrativo, conforme a pautas legales muy abiertas e
indeterminadas...”(Peces-Barba ; Martínez, Gregorio ; Gordillo, Agustín).
La Constitución es muy explícita en la ubicación institucional del Defensor del Pueblo. Lo ubica como
órgano :
❋ unipersonal : no entidad, sino personalidad jurídica.
❋ independiente : no subordinado ni sujeto a instrucciones de ninguna autoridad.
❋ dentro del Congreso de la Nación : está inserto en su estructura, forma parte del poder del Poder
Legislativo.
❋ con autonomía funcional : con independencia técnica.
FUNCIONES
“Mediante su inserción en el seno del Poder Legislativo contribuirá al indispensable proceso de
fortalecimiento del Parlamento en el contexto institucional y social...” (Jorge Maiorano).
Precisamente su inserción y relación con el Congreso, ha sido señalada como un elemento
fundamental que determina el alcance del control realizado por el Defensor del Pueblo. El aspecto
más valioso del efecto accionario de los comisionados parlamentarios es que se deriva de su relación
con el Congreso. Produzcan o no resultado positivo las tramitaciones que se otorguen, las quejas
individuales, las investigaciones del Defensor del Pueblo resultan una fuente de datos para verificar
cuáles son los problemas objetivos del funcionamiento de la Administración Pública.
Este instituto constituye un medio de control de la Adm. Pública con una finalidad perfectamente
determinada : la de proteger los derechos e interese del ciudadano y de la comunidad.
Este órgano independiente con funciones de fiscalización, control y protección actuará con autonomía
funcional, con autonomía específica dentro del marco de su competencia practicando todas las
investigaciones que fueran menester para la tutela de los derechos humanos, de las garantías e
intereses consagrados en esta C. N. y en las demás leyes y tratados internacionales.
“Este conjunto de notas impide ciertamente calificar al Defensor del Pueblo como mandatario del
Parlamento. La doctrina es unánime en rechazar esta calificación...Por ello, la relación entre el
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Defensor del Pueblo y las Cámaras no puede calificarse de fiduciaria y no guarda relación alguna con
la que existe entre el Gobierno y el Parlamento.
En cambio, la posición del Defensor del Pueblo se aproxima más a la de los Magistrados...(si bien,
claro es, su función es esencialmente distinta de la que a éstos corresponde) y por ello, a veces, se
ha dicho que el Defensor ejerce una magistratura de persuasión.
En la doctrina se ha destacado que el Defensor del Pueblo no es un órgano de las Cámaras, de modo
que sus decisiones no pueden ser imputadas a éstas, sino a él mismo, ya que actúa en nombre
propio y según su propio criterio. Incluso personalmente el Defensor está desvinculado del
Parlamento al ser incompatible con todo mandato representativo.
Entre los autores existe la opinión generalizada de que el Defensor del Pueblo es un órgano auxiliar
en sentido técnico-constitucional” (Sainz Moreno, Fernando).
“El defensor del pueblo es un funcionario que tiene un amplio poder de coacción moral. Como lo
llaman los españoles, se trata de una magistratura de persuasión porque con sus recomendaciones y
recordatorios procura que la administración cambie el procedimiento que está afectando los derechos
e intereses de los ciudadanos” (Menem, Eduardo).
Al defensor del pueblo se le confiere legitimación procesal para participar en todos los juicios
vinculados a las materias de su competencia, ante situaciones de lesión puntual y concreta de los
atributos, las cualidades o los derechos de un ciudadano. Se trata de la protección del interés
colectivo, que es el interés de todos porque en él están comprendidos la suma de los intereses
individuales (art. 43).
El defensor del pueblo “...tendrá por cometido proteger los derechos e intereses públicos de los
ciudadanos y de la comunidad, sin recibir instrucción alguna, frente a los actos, hechos u omisiones
de los poderes del Estado que impliquen el ejercicio ilegítimo, abusivo o arbitrario de sus funciones”
(Comisión de Juristas just., Contenido de la reforma de la Constitución Nacional).
En cuanto a sus cualidades de organización y funcionamiento, este órgano que es el tutor y el
custodio de los derechos humanos es designado y removido por el Congreso de la Nación con
mayorías especiales. A su vez, también goza de inmunidades y privilegios constitucionales
equivalentes a los de los legisladores para garantizar su independencia. Dura en su cargo cinco años
y puede ser reelecto por una sola vez.
ORGANIZACIÓN
Se le ha confiado al legislador que disponga de las medidas pertinentes en cuanto a la organización y
funcionamiento de esta institución que, como ya se dijo, no tendrá personería propia y que estará
incorporada operativamente a la estructura del Congreso de la Nación.
La organización y funcionamiento serán conformes a una ley constitucional. En este sentido, la ley
24.379 ha ajustado lo normado en la ley 24.284, que daba base legal al Defensor del Pueblo,
conforme a las nuevas disposiciones de la Constitución reformada.

Derecho Público Provincial y Municipal


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Constitución de Río Negro (arts. 167-168-169)


Plantea la defensa de derechos individuales y colectivos, frente a actos, hechos u omisiones de la
administración pública provincial. Además supervisa la eficacia en la prestación de los servicios
públicos.
La actuación del Defensor del Pueblo esta sujeta a los principios de INFORMALISMO - GRATUIDAD -
IMPULSIÓN DE OFICIO - SUMARIEDAD - ACCESIBILIDAD.
Puede ser removido por juicio político.
Duran 5 años en el ejercicio de sus funciones, pueden ser redesignados.
Tiene la obligación de rendir un INFORME ANUAL antes de la finalización del período ordinario de
sesiones.
Necesitan los mismos requisitos que para ser elegido legislador.
Constitución de La Rioja (art. 144)
Dice el art. citado en su primer párrafo que, “se crea en la JURISDICCIÓN de la Cámara de Diputados
de DEFENSORÍA DEL PUEBLO”.
Su función es la de proteger los derechos e intereses públicos de los ciudadanos y la comunidad,
frente a ACTOS, HECHOS u OMISIONES de la Administración pública provincial o sus AGENTES ante
el ejercicio ILEGÍTIMO, DEFECTUOSO, IRREGULAR, ARBITRARIO, DISCRIMINATORIO, ABUSIVO,
NEGLIGENTE, INOPORTUNO o GRAVEMENTE INCONVENIENTE, de sus funciones.
Establece también, que las actuaciones son GRATUITAS para el ADMINISTRADO.
La organización correspondiente a este instituto es encargado a una ley, donde se establecerá la
forma de nombramiento y remoción, duración en el cargo, las funciones específicas que desarrollará y
la estructura interna que tendrá el organismo.
Carta Orgánica Municipal de la Ciudad de Neuquén (arts. 97-98-99-100).
Promueve la defensa y protección de los derechos, garantías e interese concretos y difusos de los
individuos y de la comunidad que estén protegidos por la C. N., la Constitución Provincial y la propia
Carta Orgánica Municipal.
El funcionario que asuma este cargo tiene DEDICACIÓN EXCLUSIVA, solo es compatible con la
docencia.
Es removido por el procedimiento de Juicio Político.
Es designado por la Mayoría Absoluta de los miembros del Concejo Deliberante, previo llamado
público y abierto de postulantes en función de antecedentes, méritos y calidades morales y cívicas.
Dura 6 años en el ejercicio de sus funciones y puede ser redesignado.
Tiene el deber de informar periódicamente a la comunidad y al Concejo Deliberante sobre el
desarrollo de sus actividades. Tiene la obligación de presentar un informe anual al Concejo
Deliberante.
Su actuación está sujeta a los principios de INFORMALISMO, GRATUIDAD, IMPULSO DE OFICIO,
SUMARIEDAD Y ACCESIBILIDAD.
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17.9 ANALISIS DE LA LEGISLACIÓN VIGENTE.


Ley 24.156.
TITULO VII. Del Control externo.
CAPITULO I. Auditoria General de la Nación.
Art. 116.- Créase la Auditoria General de la Nación, ente de control externo del sector público
nacional dependiente del Congreso Nacional.
El ente creado es una entidad con personería jurídica propia, e independencia funcional. A los fines
de asegurar ésta cuenta con independencia financiera.
Su estructura orgánica, sus normas básicas internas, a distribución de funciones y sus reglas básicas
internas, a distribución de funciones y sus reglas básicas de funcionamiento serán establecidas por
resoluciones conjuntas de las Comisiones Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas y de Presupuesto
y Hacienda de ambas Cámaras del Congreso de la Nación, por vez primera.
Las modificaciones posteriores serán propuestas por la auditoria, a las referidas comisiones y
aprobadas por éstas. Su patrimonio estará compuesto por todos los bienes que le asigne el Estado
nacional, por aquellos que hayan pertenecido o correspondido por todo concepto al Tribunal de
Cuentas de la Nación y por aquellos que se sean transferidos por cualquier causa jurídica.
Art. 117 .- Es materia de su competencia el control externo posterior de la gestión presupuestaria,
económica, financiera, patrimonial, legal y de gestión, así como el dictamen sobre los estados
contables financieros de la administración central, organismos descentralizados, empresas y
sociedades del Estado, entes reguladores de servicios públicos. Municipalidades de la ciudad de Bs.
As. y los entes privados adjudicatarios de procesos de privatización, en cuanto a las obligaciones
emergentes de los respectivos contratos.
El control de la gestión de los funcionarios referidos en el art. 45 de la C. N. será siempre global y
ejercida, exclusivamente, por la Cámaras del Congreso de la Nación.
El Congreso de la Nación, por decisión de sus dos Cámaras, podrá delegar su competencia de control
sobre la Municipalidad de la Ciudad de Bs. As., en los organismos que fueren creados por ésta.
El control externo posterior del Congreso de la Nación será ejercido por la Auditoria General de la
Nación.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación dispondrá sobre la modalidad y alcances de la puesta en la
práctica del sistema instituido en esta ley con relación al Poder Judicial de la Nación.
A los efectos del control externo posterior acordará la intervención de la Auditoria General de la
Nación, quien deberá prestar su colaboración.
Art. 118.- En el marco del programa de acción anual de control externo que la fijan las comisiones
señaladas en el art. 110, la Auditoria General de la Nación, tendrá las siguientes funciones :
a) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en relación con la
utilización de los recursos del Estado, una vez dictados los actos correspondientes.
b) Realizar auditorias financieras, de legalidad, de gestión, exámenes especiales de las jurisdicciones
y de las entidades bajo su control, así como las evaluaciones de programas, proyectos y
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operaciones. Estos trabajos podrán ser realizados directamente o mediante la contratación de


profesionales independientes de auditoria.
c) Auditar, por sí o mediante profesionales independientes de la auditoria, a unidades ejecutoras de
programas y proyectos financiados por los organismos internacionales de crédito conforme con los
acuerdos que, a estos efectos, se llegue entre la Nación Argentina y dichos organismos.
d) Examinar y emitir dictámenes sobre los estados contables financieros de los organismos de la
administración nacional, preparados al cierre de cada ejercicio.
e) Controlar la aplicación de los recursos provenientes de las operaciones de crédito público y
efectuar los exámenes especiales que sean necesarios para formarse opinión sobre la situación de
este endeudamiento. A tales efectos puede solicitar al Ministerio de Economía y Obras y Servicios
Públicos y al Banco Central de la República Argentina la información que estime necesaria en
relación a las operaciones de endeudamiento interno y externo.
f) Auditar y emitir dictamen sobre los estados contables financieros del Banco Central de la
República Argentina independientemente de cualquier auditoria externa que pueda ser contratada
por aquélla.
g) Realizar exámenes especiales de actos y contratos de significación económica, por sí o por
indicación de las Cámaras del Congreso o de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de
Cuentas.
h) Auditar y emitir opinión sobre la memoria y los estados contables financieros así como del grado
de cumplimiento de los planes de acción y presupuesto de las empresas y sociedades del Estado.
i) Fijar los requisitos de idoneidad que deberán reunir los profesionales independientes de auditoria
referidos a este artículo y las normas técnicas a las que deberá ajustarse el trabajo de éstos.
j) Verificar que los órganos de la Administración mantengan el registro patrimonial de sus
funcionarios públicos. A tal efecto, todo funcionario público con rango de ministro, secretario,
subsecretario, director nacional, máxima autoridad de organismos descentralizados o integrante
de directorio de empresas y sociedades del Estado, está obligado a presentar dentro de las
cuarenta y ocho horas de asumir su cargo o de la sanción de la presente ley una declaración
jurada patrimonial, con arreglo a las normas y requisitos que disponga el registro, la que deberá
ser actualizada anualmente y el cese de funciones.
Art. 119.- Para el desempeño de sus funciones la Auditoria General de la Nación podrá :
a) Realizar todo acto, contrato u operación que se relacione con su competencia.
b) Exigir la colaboración de todas las entidades del sector público, las que estarán obligadas a
suministrar los datos, documentos, antecedentes e informes relacionados con el ejercicio de sus
funciones.
c) Promover las investigaciones de contenido patrimonial en los casos que corresponda,
comunicando sus conclusiones a la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas a los fines
del inc. f) de este artículo.
Además, deberá :
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d) Formular los criterios de control y auditoria y establecer las normas de auditoria externa, a ser
utilizadas por la entidad. Tales criterios y las normas derivadas, deberán atender un modelo de
control y auditoria externa integrada que abarque los aspectos financieros, de legalidad y de
economía, de eficiencia y eficacia.
e) Presentar a la Comisión mencionada, antes del 1 de mayo la memoria de su actuación.
f) Dar a publicidad todo el material señalado en el inciso anterior con excepción de aquel que por
decisión de la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, deba permanecer reservado.
Art. 120.- El Congreso de la Nación, podrá extender su competencia de control externo a las
entidades...estatales o a las de derecho privado en cuya ...administración tenga responsabilidad
el...que éste se hubiera asociado,...que se les hubieren otorgado...su instalación o
funcionamiento...todo ente que perciba, gaste, o administra fondos públicos en virtud de una norma
legal o con una finalidad pública.
Art. 121.- La Auditoria General de la Nación estará a cargo de siete miembros designados cada uno
como auditor general, los que deberán ser de nacionalidad argentina, con titulo universitario en el
área de ciencias económicas o derecho, con probada especialización en administración financiera y
control.
Durarán ocho años en su función y podrán ser reelegidos.
Art. 122.- Seis de dichos auditores generales serán designados por resoluciones de las dos Cámaras
del Congreso Nacional, correspondiendo la designación de tres a la Cámara de Senadores y tres a la
Cámara de Diputados, observando la composición de cada Cámara.
Al nombrarse los primeros auditores generales se determinará por sorteo, los tres que permanecerán
en sus cargos durante cuatro años, correspondiéndoles ocho años a los cuatro restantes.
Art. 123.- El séptimo auditor general será designado por resolución conjunta de los presidentes de la
Cámaras de Senadores y de Diputados y será el presidente del ente.
Es el órgano de representación y de ejecución de las decisiones de los auditores.
Art. 124.- Los auditores generales podrá ser removidos, en caso de inconducta grave o manifiesto
incumplimiento de sus deberes, por los procedimientos establecidos para su designación.
Art. 125.- Son atribuciones y deberes de los auditores generales reunidos en Colegio :
a) Proponer el programa de acción anual y el proyecto de presupuesto de la entidad.
b) Proponer modificaciones a la estructura orgánica a las normas básicas internas, a la distribución
de funciones y a las reglas básicas de funcionamiento con arreglo al art. 116 y, además, dictar las
restantes normas básicas, dictar normas internas, atribuir facultades y responsabilidades, así como
la delegación de autoridad.
c) Licitar, adjudicar, adquirir suministros, contratar servicios profesionales, vender, permutar,
transferir, locar y disponer, respecto de los bienes muebles e inmuebles necesarios para el
funcionamiento de la entidad, pudiendo aceptar donaciones con o sin cargo.
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d) Designar el personal y atender las cuestiones referentes a éste, con arreglo a las normas internas
en la materia, en especial cuidando de que exista una equilibrada composición interdisciplinaria
que permita la realización de auditorias y evaluaciones integradas de la gestión pública.
e) Designar representantes y jefes de auditorias especiales.
f) En general, resolver todo asunto concerniente al régimen administrativo de la entidad.
g) Las decisiones se tomarán colegiadamente por mayoría.
Art. 126.- No podrán ser designados auditores generales, personas que se encuentren inhibidas, en
estado de quiebra o concursados civilmente, con procesos judiciales pendiente o que hayan sido
condenados en sede penal.
Art. 127.- El control de las actividades de la auditoria general de la Nación, estará a cargo de la
Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, en la forma en que ésta lo establezca.
CAPITULO II. Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas.
Art. 128.- La Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas estará formada por seis senadores
y seis diputados cuyos mandatos durarán hasta la próxima renovación de la Cámara a la que
pertenezcan y serán elegidos simultáneamente en igual forma que los miembros de las comisiones
permanentes.
Anualmente la Comisión elegirá un presidente, un vicepresidente y un secretario que pueden ser
reelectos. Mientras estas designaciones no se realicen, ejercerán los cargos los legisladores con
mayor antigüedad en la función y a igualdad de ésta, los de mayor edad.
La comisión contará con el personal administrativo y técnico que establezca el presupuesto general y
estará investida con las facultades que ambas Cámaras delegan en sus comisiones permanentes y
especiales.
Art. 129.- Para el desempeño de sus funciones la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas
debe :
a) Aprobar juntamente con las Comisiones de Presupuesto y Hacienda de ambas Cámaras el
programa de acción anual de control externo a desarrollar por la Auditoria General de la Nación.
b) Analizar el proyecto de presupuesto anual de la Auditoria General de la Nación y remitido al Poder
Ejecutivo para su incorporación en el presupuesto general de la Nación.
c) Encomendar a la Auditoria General de la Nación la realización de estudios, investigaciones y
dictámenes especiales sobre materias de su competencia, fijando los plazos para su realización.
d) Requerir de la Auditoria General de la Nación toda la información que estime oportuno sobre las
actividades realizadas por dicho ente.
e) Analizar los informes periódicos de cumplimiento del programa de trabajo aprobado, efectuar las
observaciones que pueden merecer e indicar las modificaciones que estime conveniente introducir.
f) Analizar la memoria anual que la Auditoria General de la Nación deberá elevarla antes del 1 de
mayo de cada año.
CAPITULO III. De la responsabilidad.
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Art. 130.- Toda persona física que se desempeñe en las jurisdicciones o entidades sujetas a la
competencia de la Auditoria General de la Nación responderá de los daños económicos que por su
dolo, culpa o negligencia en el ejercicio de sus funciones sufran los entes mencionados siempre que
no se encontrare comprendida en regímenes especiales de responsabilidad patrimonial.
Art. 131.- La acción tendiente a hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de todas las personas
físicas que se desempeñen en el ámbito de los organismos y demás entes premencionados en los
arts. 117 y 120 de esta ley, prescribe en los plazos fijados por el Código Civil contados desde el
momento de la comisión del hecho generador del daño o de producido éste si es posterior, cualquiera
sea el régimen jurídico de responsabilidad patrimonial aplicable con estas personas.
TITULO VIII. Disposiciones varias.
CAPITULO I. Disposiciones generales.
Art. 132.- Los órganos con competencia para organizar la Sindicatura General de la Nación y la
Auditoria General de la Nación quedan facultados para subscribir entre sí convenios que posibiliten
reasignar los funcionarios y empleados de la Sindicatura General de Empresas Públicas y del Tribunal
de Cuentas de la Nación. El personal de los organismos de control reemplazados conservarán el nivel
jerárquico alcanzado, manteniéndose los derechos que hagan a la representación y defensa de los
intereses colectivos del personal.
CAPITULO II. Disposiciones transitorias.
Art. 133.- Las disposiciones contenidas en esta ley deberán tener principio de ejecución a partir del
primer ejercicio financiero que se inicie con posterioridad a la sanción de la misma.
El Poder Ejecutivo nacional deberá establecer los cronogramas y metas temporales que permitan
lograr la plena instrumentación de los sistemas de presupuestos, créditos público, tesorería,
contabilidad y control internos previstos en esta ley, los cuales constituyen un requisito necesario
para la progresiva constitución de la estructura de control interno y externo normada
precedentemente.
Art. 134.- Hasta tanto se opere la efectiva puesta en práctica de los sistemas de administración
financiera y control establecidos en esta ley, continuarán aplicándose las disposiciones legales y
reglamentarias vigentes a la fecha de entrada en vigor de la misma ; las que resultarán de aplicación
para los procedimientos en trámite cuya sustanciación se operará por áreas de las entidades creadas
por la presente, a las cuales se le deberá asignar ese cometido.
Art. 135.- El Poder Ejecutivo Nacional, en el plazo de noventa días a partir de la fecha de
promulgación de la presente ley, presentará al Congreso Nacional un proyecto de la ley que regule el
sistema de contrataciones del Estado y otro que organice la administración de bienes del Estado.
Art. 136.- El Poder Ejecutivo Nacional reglamentará la presente ley en un plazo de noventa días a
partir de la fecha de su promulgación. Los arts. 116 a 129, ambos inclusive, no serán objeto de
reglamentación por parte del Poder Ejecutivo nacional.
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BOLILLA XVIII
18. 1 DECLARACIONES, PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTÍAS : CONCEPTOS,
DERECHOS SUBJETIVOS. DERECHOS Y LIBERTADES.

BIDART CAMPOS :
La evolución del constitucionalismo clásico.
A la parte dogmática le hemos dado el nombre de derecho constitucional de la libertad, allí se
centraliza un núcleo que coincide con el de la democracia.
La fisonomía de la constitución que resuelve el status personal del ser humano en el estado, pone en
intersección a la defensa y promoción de sus derechos y libertades con la limitación del estado y del
poder para seguridad de las personas.
Se trata de una categoría que cobró naturaleza de derechos públicos subjetivos del hombre “frente” o
“contra” el estado. El sujeto pasivo era el estado, y la obligación fundamental que había de cumplir
para satisfacer aquellos derechos era la de omisión : no debía violarlos, ni impedir su goce, ni
interferir en su ejercicio.
Considerar que también los particulares son sujetos pasivos, junto con el estado, obligados a respetar
los derechos del hombre. Añadir a la obligación de omitir violaciones, la de dar o de hacer algo en
favor del titular de los derechos.
Las situaciones jurídicas subjetivas que no son derechos subjetivos.
Con un perfil o con otro, con mención expresa en la constitución o con hospedaje en nuestra cláusula
de los derechos implícitos del art. 33, hemos de afirmar que estas situaciones jurídicas subjetivas no
esfuman ni pierden la naturaleza de tales por la circunstancia de que cada uno de los sujetos que la
titularicen componga un grupo o conjunto humano al que le es común ese mismo interés. La
subjetividad no desaparece por el hecho de que cada uno entre muchos tenga una porción o parte en
lo que es común a otros y a todos. La afectación del interés perjudica al conjunto, y por eso mismo
también a cada persona que forma parte de él. La “parte individual” en el interés común o en el
“derecho de incidencia colectiva” diseña la situación jurídica subjetiva, pero “lo común” diseña la
pertenencia que se le atribuye al conjunto total. El no haber “pertenencia exclusivamente individual”
está lejos de significar que no haya subjetividad jurídica en la parte que cada cual tiene en el interés
colectivo de “pertenencia común” o en el derecho de “incidencia colectiva”.
El Estado, sujeto pasivo.
El Estado es sujeto pasivo cargado con obligaciones de omitir violación y también de dar o de hacer
frente al hombre sujeto activo. Es el único sujeto internacionalmente acusable y responsable por el
incumplimiento de esas obligaciones que, en cuanto sujeto pasivo, ha asumido al hacerse parte en el
tratado.
El Estado también incluye en su cúmulo de obligaciones la de prevenir, la de impedir, la de vigilar, la
de sancionar, y la de reparar la violaciones que a los derechos puedan inferir los particulares. En caso
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de no hacerlo, y aun cuando el estado no sea el autor de la violación, incumple el tratado y tiene
responsabilidad internacional por su omisión en prevenir, impedir, vigilar, sancionar y reparar.

CONSTITUCION COMENTADA POR ROBERTO DROMI Y EDUARDO MENEM :


Las declaraciones son afirmaciones sobre cuestiones fundamentales que implican la adopción de
determinadas posturas con respecto al Estado en su conjunto, a las autoridades en general, a las
provincias y a todos sus habitantes. La forma de gobierno republicana, representativa y federal y el
sostenimiento del culto católico constituyen claros ejemplos.
Los derechos son facultades o prerrogativas que se reconocen a los habitantes del estado. Al ser
reconocidos constitucionalmente, otorgan al sujeto la posibilidad de exigir su cumplimiento frente al
estado y frente a los demás individuos.
Las garantías son mecanismos creados por la constitución con la finalidad de posibilitar y proteger el
ejercicio de los derechos y libertades.
La Constitución fundacional contenía en su primera parte, una serie de preceptos jurídicos que
determinaban la esfera de libertad de la persona frente a los órganos de poder y definían las
prerrogativas y deberes políticos de los hombres y grupos sociales ya sean las relaciones de los
hombres entre sí como frente al estado.
En esta primera parte se fijaban los principios básicos que le daban un perfil político definido al
estado nacional. Además, se establecía el modelo de país mediante el diseño del conjunto de los
derechos civiles y sociales y los principios fundamentales de la organización constitucional.
Las características fundamentales de esta parte de la constitución respondían al constitucionalismo
clásico : defender los derechos del hombre, limitar al estado y dar seguridad a las personas frente a
él. El Estado, en este marco, debía limitarse a cuidar el orden y ha asegurar que los derechos no
sufrieran perjuicio, absteniéndose de intervenir cuando la libertad individual no corriere riesgo. Así, el
art. 14 del texto fundamental consagra los derechos civiles. La reforma de 1860 reforzó la libertad de
imprenta (art. 32) e introdujo la muy importante cláusula de los derechos no enumerados o implícitos
(art. 33).
El art. 14 bis, nacido con la reforma en 1957, agregó los derechos sociales y económico inspirados
en los principios del constitucionalismo social.
La ley 24.309, de declaración de necesidad de la reforma, dispuso, en materia de declaración de
derechos y garantías, mantener incólume el capítulo único de la primera parte que incluye los arts. 1º
a 35. Los dogmas, principios, derechos y garantías que la constitución declara y reconoce, no se
consideraron pasibles de modificaciones.
Los constituyentes han incorporado un segundo capítulo con nuevos derechos y garantías : 1)
defensa del orden institucional y del sistema democrático ; 2) derecho de resistencia ; 3) defensa del
patrimonio público ; 4) derecho al sufragio ; 5) derecho a la igualdad de oportunidades para el
acceso a cargos electivos ; 6) derecho a la creación y organización de partidos políticos ; 7) derecho
a la iniciativa popular ; 8) derecho a la consulta popular ; 9) derecho al ambiente sano ; 10) defensa
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del usuario, del consumidor y de la competencia ; 11) amparo ; habeas data ; habeas corpus ; 12)
derecho al secreto periodístico.
Más estos no son los únicos, pues asimismo tienen cabida otros derechos en el marco del art. 75.
Derechos individuales tales como : los derechos de los indígenas (inc.17), la cláusula del nuevo
progreso (inc. 19), los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional (inc. 22) y la
garantía de igualdad de trato (inc. 23).
Y por otra parte, derechos y prerrogativas institucionales reconocidos a las provincias, como por ej. la
garantía federal de coparticipación (inc. 2) y el derecho de integración (inc. 24).
Solo resta agregar la ratificación declarativa (que se encuentra entre las cláusulas transitorias) de la
legítima e imprescriptible soberanía de la Nación Argentina sobre Malvinas.
Pero a las situaciones jurídicas reconocidas, les faltaban los remedios procesales constitucionales
idóneos que las tutelaran. De ahí la incorporación expresa del amparo, del habeas corpus y del
habeas data.
Hoy el hombre necesita la tranquilidad frente a los abusos de que ha sido objeto en numerosas
oportunidades de contrato con normas legales expresas que tienden a proteger sus derechos, ya no
se contenta con dejar librado al criterio judicial su protección ; necesita y exige que el propio juez se
encuentre atado a la ley para erradicar cualquier riesgo. Lo real y cierto es que la idea del legislador
preconstituyente ha sido, cuanto menos, la de realizar la jerarquización de estos medios de tutela de
los derechos individuales y ello responde a la evolución de la doctrina constitucional y de las
corrientes filosóficas del pensamiento, que con el paso del tiempo y con los impactos sociales van
dotando de un cariz distinto, a la norma constitucional.
En este espíritu constitucional, los derechos se encuentran adjetivados para que tengan mayor
jerarquía : igualdad real, trato equitativo y digno, distribución equitativa y solidaria. La operatividad y
formas jurídicas del automatismo de algunos derechos, constituyen su ejercicio de pleno derecho sin
la participación de otra voluntad.

18.2. LIMITES A LA POTESTAD DEL ESTADO RESPECTO DE LAS PERSONAS. PRINCIPIO DE


LEGALIDAD Y POSTULADO JURIDICO DE LA PROHIBICIÓN. (art. 19).

Nuestra constitución formula en el art. 19 que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no
manda ni privado de lo que ella no prohibe.
El principio de legalidad responde al concepto de despersonalización o impersonalidad del poder, y al
de legitimación racional, no se trata de que el poder no se ejercido por hombre (lo cual es inevitable)
sino de que esos hombres que ejercen el poder lo hagan ajustándose al orden jurídico establecido en
las normas legales. De ahí, entonces, surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la ley.
La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual de los gobernados. La ley
predetermina las conductas debidas o prohibidas de forma que los hombres puedan conocer de
antemano lo que tienen que hacer u omitir, y quedar exentos de decisiones sorpresivas que
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dependan solamente de la voluntad ocasional de quien manda. En ese aspecto toma en cuenta, por
eso, el valor previsibilidad.
La cláusula que exige ley para mandar o para prohibir no debe tomarse con tal rigor formal que solo
reconozca como única fuente de las obligaciones aludidas en el art. 19 a la ley del congreso.
Podemos ser obligados a hacer o a abstenernos por cualquier norma jurídica inferior a la ley y
constitucionalmente se apoye en la ley o este habilitado para la constitución o para la ley (así, la
sentencia). Tampoco ha de interpretarse esta parte del art. 19 como cohibiendo las fuentes no
estatales (por ej. el contrato). Tales fuentes también tienen capacidad de engendrar obligaciones.
Se llaman “zona de reserva” de la ley el ámbito donde la regulación de una materia es de
competencia legislativa del congreso.
El derecho judicial se ha encargado de incorporar a nuestro derecho constitucional material este
contenido que cubre la insuficiencia del principio formal de legalidad. La jurisprudencia nos muestra el
ejercicio del control de razonabilidad de leyes y actos estatales, y los descalifica como arbitrarios
cuando hieren las pautas de justicia ínsitas en la constitución. Los jueces verifican el contenido de la
ley más allá de su forma, permitiéndose aseverar que el principio formal de legalidad cede al principio
sustancial de razonabilidad, y que si la ley no es razonable (o sea, es arbitraria) resulta
inconstitucional.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha construido toda una fecunda doctrina sobre la arbitrariedad
de las sentencias, exigiendo que éstas, para ser válidas en cuanto a los jurisdiccionales, sean
razonables. También los actos de los particulares deben satisfacer un contenido razonable.
La constitución formal suministra criterios, principios y valoraciones que, integrando su ideología,
permiten componer y descubrir en cada caso la regla de razonabilidad. Para ello, es útil acudir a la
noción de que en cada derecho hay un reducto que configura, como mínimo, su núcleo esencial, y
que este núcleo no tolera ser suprimido, alterado o frustrado porque, de ocurrir algo de esto, se
incurre en irrazonabilidad, arbitrariedad e inconstitucionalidad.
La regla de razonabilidad está condensada en nuestra constitución en el art. 28, donde se dice que
los principios, derechos y garantías no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio. La “alteración” supone arbitrariedad o irrazonabilidad.
La razonabilidad exige que el medio escogido para alcanzar un fin válido guarde proporción y aptitud
suficiente con ese fin : o que haya razón valedera para fundar tal o cual acto de poder. El derecho
judicial emanado de la Corte Suprema en materia de control judicial de la razonabilidad, se limita a
verificar si el “medio” elegido para tal o cual “fin” es razonablemente proporcionado y conducente
para alcanzar ese fin ; pero no entra a analizar si ese medio elegido pudo o pudo ser reemplazado
por otro que, igualmente conducente y proporcionado al mismo fin, resulte menos gravoso para el
derecho o la libertad que se limitan. O sea que para por satisfecha la razonabilidad hacen falta dos
cosas :
a) Proporción en el medio elegido para promover un fin válido,
b) Que no haya una alternativa menos restrictiva para el derecho que se limita.
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ARTICULO 19 : Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudique a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de
los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe.
Concordancias : arts. 14 ; 18 ; 28 ; 33 ; 43, 3º par.
Referencias legislación : ley 11.723, art. 31 ; Cód. Civil, art. 1071 bis.

18.3. LIBERTAD POLITICA Y LIBERTAD CIVIL. DERECHOS POLITICOS, DERECHOS


CIVILES. DERECHOS ENUMERADOS Y NO ENUMERADOS (art. 33). DERECHOS
INDIVIDUALES O DERECHOS SOCIALES. REGLAMENTACION. PRINCIPIOS APLICABLES.

LIBERTAD POLITICA.
El carácter democrático y representativo de nuestro sistema de gobierno está basado en la libertad
política. La representación está hoy monopolizada por los partidos políticos, herramientas
fundamentales y protagónicas del sistema democrático. El reconocimiento de los derechos políticos y
de los partidos son imprescindibles para el efectivo goce de la libertad política.
La constitución ha consagrado los principios de la libertad política. Entre ellos, cabe enumerar :
Creación y ejercicio de los partidos políticos.
La libertad de creación y ejercicio, como todo derecho dentro del marco del art. 14, vale en tanto y
en cuanto esté subordinada a los principios declarados por la constitución y a los preceptos de la ley
orgánica de partidos políticos. Fuera de ésto, el derecho no es reconocido.
Organización y funcionamiento democráticos.
Los partidos políticos cuentan con una garantía de protección institucional bajo el modelo
democrático. La democracia debe jugar también dentro de los partidos, mediante elecciones
periódicas de autoridades partidarias y de proposición de candidatos.
Respecto de la importancia de éste aspecto del funcionamiento de las estructuras políticas
partidarias, el Tribunal Constitucional Español, ha entendido : “los partidos políticos son... creaciones
libres, producto como tales del ejercicio de la libertad de asociación... la trascendencia política de sus
funciones (concurrir a la formación y manifestación de la voluntad popular) y servir de cauce
fundamental para la participación política no altera su naturaleza, aunque explica que respecto de
ellos establezca la constitución la exigencia de que su estructura interna y funcionamiento sean
democráticos”.
Representación de las minorías.
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Es el principio básico del pluralismo político. Será antidemocrático el funcionamiento de un partido


político que no incluya en su propia estructura la representación de las minorías ; por lo tanto,
aquellos partidos que no la garanticen quedarán fuera del orden institucional.
Competencia par la postulación de candidatos.
Se les reconoce a los partidos la competencia exclusiva y excluyente para la nominación de cargos
electivos. Este monopolio en la designación de candidatos viene a reiterar el criterio de la ley
orgánica de los partidos políticos 23.298 y de la jurisprudencia de la Corte Suprema.
Los partidos son hoy un elemento indispensable para el funcionamiento de nuestro sistema político
democrático y republicano. Son la escuela de la civilidad y en ellos se forman los hombres
susceptibles de ser elegido.
Acceso a la información pública.
La constitución reformada garantiza a los partidos el libre acceso a toda información proveniente de
órganos públicos que considere necesaria, estando éstos obligados a darla. Los partidos deben
acceder a la documentación, informes, despachos de comisión, censos, etc., con el fin de tener un
conocimiento real y preciso de los asuntos del país, ya que una de sus funciones es detectar los
problemas que presenta la sociedad y el estado, y proponer las soluciones que deben ser aplicadas
para remediarlos.
Difusión de sus ideas.
La constitución nacional garantiza a los partidos, como intermediarios de los ciudadanos ante la
autoridad, la libre difusión de sus ideas. Los partidos tiene el derecho de llegar a la sociedad, de dar
a conocer sus ideas y propuestas. La democracia implica información plena de las alternativas
políticas. El estado debe garantizar tal derecho y la ausencia de censura.
Capacitación.
La constitución establece que el estado debe contribuir a la capacitación de los dirigentes de los
partidos políticos. Debe ayudar a la formación y educación de los cuadros dirigentes. En argentina, “el
problema de la educación política de los dirigentes partidarios realizada a través de un procesos
selectivo, no ha sido nunca encarado con un criterio racional... solo puede señalarse, en algunas
agrupaciones, iniciativas sobre creación de escuelas políticas o cursos para afiliados que, en
definitiva, se reducían a cumplir tareas de divulgación de la doctrina partidaria”. Los hombres que
integran los partidos tienen dada la radical importancia de éstos en nuestro sistema, la posibilidad de
llegar al gobierno y enfrentarse a la responsabilidad de tener en sus manos la administración de los
asuntos públicos.
Por tal motivo, el estado no puede dejar en manos de improvisados esta tarea ; debe comprometerse
en la formación delos futuros gobernantes. El estado debe respetar el principio de igualdad de
oportunidades, brindando la posibilidad de una formación política a quienes estén interesados, y
pertenezcan a un partido político, sin importar si se trata de uno mayoritario con reales posibilidades
de acceder al poder, o de uno minoritario.
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El estado no solo debe ayudar económicamente a los partidos para la formación de sus dirigentes,
sino también brindarles la posibilidad de acceder a becas, seminarios y cursos de capacitación. Los
partidos políticos son a la democracia lo que la universidad a la cultura.
DERECHOS POLITICOS.
Artículo 37 : Esta constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al
principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es
universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y
partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el
régimen electoral.
Disposición transitoria segunda : Las acciones positivas a que alude el art. 37 en su último párrafo
no podrán ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse esta constitución y durarán lo que la
ley determine. (corresponde al art. 37).
El art. 37 garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos que no estaban enunciados
expresamente en el clásico texto de la Constitución de 1853-1860. Se derivaban básicamente por
interpretación del art. 33, que establece que la declaraciones, derechos y garantías enumerados no
serán entendidos como negación de otros no enumerados, pero que nacen del principio de la
soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Este art. dejó a salvo la existencia de
derechos que, no obstante no estar mencionados en la constitución derivan del sistema político
adoptado.
Lo cierto es que hoy estos derechos políticos están consagrados, garantizados y reconocidos
expresamente por la constitución con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que
en su consecuencia se dicten.
El art. 37 está íntimamente ligado a una de las características de la tipología de la constitución
reformada : la participativa. Esto se manifiesta también en el sufragio, en la institucionalización de los
partidos políticos, en la iniciativa y en la consulta popular.
El principio de la soberanía popular.
Este principio de la soberanía popular logró expresa consagración en el art. 33 de la Carta
Constitucional (1853-1860) y se ve ahora complementado con la incorporación expresa al texto de la
constitución en su art. 37.
En su aspecto instrumental, la soberanía del pueblo significa la adopción de la legalidad republicana o
democrática, como específica forma de legitimidad de origen de los portadores del poder político.
El sufragio.
Es un derecho político, un derecho-deber que tiene como objetivo ser la herramienta de la
participación.
El sufragio es el ejercicio del derecho electoral activo por parte de los ciudadanos. Mediante él no
solo se expresa la voluntad del pueblo para elegir a sus representantes, sino también para manifestar
su opinión a través de los mecanismos de democracia semidirecta.
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Tal como estaba contemplado en la legislación, preserva su carácter de universal ; es decir, la


exclusión de cualquier tipo de condicionamiento de orden económico, intelectual o personal. De ahí
se desprende la no discriminación en materia electoral, el rechazo a cualquier tipo de calificación para
poder ejercer el derecho cívico. El sufragio universal hace a la esencia del estado constitucional
contemporáneo.
Es igual, pues se sigue el principio “un hombre, un voto” ; es decir, cada elector se encuentra en la
misma condición que los demás votantes. Para evitar la violación de este principio, en la mayoría de
los sistemas se ha implementado el registro y las listas de electores, determinando con precisión
quienes son los individuos habilitados para votar.
Además es secreto, ya que el ciudadano no está obligado a revelar su elección y se le garantiza que
las autoridades tomará las medidas necesarias para asegurar, en los lugares de votación, el carácter
secreto del mismo.
A su vez es obligatorio, lo cual hace de este derecho (como se ha dicho en doctrina un derecho-
deber). El ciudadano tiene, por consiguiente, el derecho de sufragio y el deber de votar en las
elecciones.
Con la obligatoriedad del voto se reduce el abstencionismo político originado por el escepticismo y la
indiferencia política, pues un elevado coeficiente de ausentismo electoral quiebra la relación que debe
existir entre el país real y el legal, con lo cual el gobierno no será expresión fiel de la voluntad
ciudadana.
Hace ya más de una década afirmábamos que el sufragio es un modo de expresión del derecho
natural del ciudadano a participar en la cosa pública. Su razón de ser no radica solo en el derecho ha
participar en el gobierno de la respública sino también en el deber que, como miembro de la
comunidad política, tiene de interesarse en la gestión del bien común. En otros términos, la misma
constitución proclama la triple naturaleza del sufragio como derecho, deber y función, que exterioriza
la energía política reconocida a todo ciudadano para que elija y participe del gobierno de la
comunidad. No es solo el derecho a intervenir en la elección de sus representantes, sino a participar
en la actividad gubernativa.
“El sufragio no es otra cosa... que un modo de actualizar un derecho natural del ciudadano de
participación en los asuntos comunes... como todo derecho natural está, necesariamente, referido a
un orden objetivo y vinculado a un deber que lo justifica, resulta que el contenido y significado del
derecho natural de participación está dado por el deber correlativo que le otorga su sentido y valor
ét