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EL DESPIDO EN EL DERECHO
LABORAL PERUANO
Carlos Blancas Bustamante
ARA editores. Lima. 2006. 518 pp.
ARA EDITORES
NDICE
INTRODUCCIN
CAPTULO PRIMERO : CONCEPTO E IMPORTANCIA DEL DESPIDO
CAPTULO SEGUNDO: NOCIN JURDICA y RGIMEN DE LA
ESTABILIDAD EN EL TRABAJO
CAPTULO TERCERO : LA PROTECCIN CONTRA EL DESPIDO
ARBITRARIO
CAPTULO CUARTO : EL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA
CAPTULO QUINTO : EL DESPIDO NULO
CAPTULO SEXTO : EL DESPIDO INDIRECTO
CAPTULO SPTIMO : EL DESPIDO COLECTIVO
INDICE GENERAL
INTRODUCCIN
A LA PRIMERA EDICIN
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---------------------------------------------------------------------------------------------1. ERMIDA URIARTE, Oscar, "La Flexibilidad del Derecho del Trabajo en algunas
experiencias comparadas", en Ius et Vritas, Revista editada por los estudiantes de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Ao III, N 4,
Mayo de 1992, p.17.
2. PL RODRtGUEZ, Amrico, Prlogo a El derecho a la estabilidad en el trabajo, de
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, Asociacin Laboral para el Desarrollo, ADEC-A Te,
Lima,1991, pp. 11-13.
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11
para
recoger
criterios
nuevos
establecidos
por
la
12
los
profesionales
del
derecho,
estudiantes,
trabajadores
empleadores.
Lima, Marzo de 2006.
13
CAPTULO PRIMERO
CONCEPTO E IMPORTANCIA DEL DESPIDO
La extincin de la relacin de trabajo es una de las cuestiones que mayor
inters, y controversia, suscita en el Derecho del Trabajo, por la trascendencia
humana y social que conlleva para el trabajador y su entorno1. Ello explica, sin
duda, la atencin relevante que esta disciplina concede a dicha materia y, en
especial, al despido, causa sta de extincin en que la voluntad del empleador
resulta determinante para que el trabajador quede desvinculado de su empleo y
que, por consiguiente, suele encontrar la resistencia de este ltimo, en muchos
casos fundada en las normas del propio ordenamiento legal.
El anlisis del rgimen legal del despido en nuestro ordenamiento nacional, al
que se dedica el presente estudio, requiere, sin embargo, ubicarlo dentro del
cuadro general de la causas de extincin del contrato de trabajo que aquel
establece.
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que, por las razones que all se exponen, configura el llamado "despido
colectivo)).
En tal virtud y para los fines expositivos del presente libro I debemos
aqu dejar establecido que el despido se clasifica en:
A. Despido individual
B. Despido colectivo
para la extincin del contrato de trabajo sujeto a plazo la denuncia del mismo
por cualquiera de las partes15. El plazo convenido puede expresarse en das,
meses o aos, conforme a las reglas previstas en los Arts. 183 y 184 del
Cdigo Civil. Tambin puede consignarse en el contrato la fecha exacta en que
habr de extinguirse ste tal como lo prescribe para el "contrato de suplencia"
el Art. 77' del R- TUO-LFE.
Nuestra ley establece plazos mximos para varias de las modalidades
contractuales que regula, dentro del robra que denomina "Contratos de
Naturaleza Temporal"16. As, el denominado Contrato por Inicio o Incremento
de Actividad puede celebrarse con una duracin mxima de tres (3) aos
(LPCL, Art. 57); el Contrato por Necesidades del Mercado, puede renovarse
hasta por el trmino mximo de 5 aos (LPCL, Art. 58); y el Contrato por
Reconversin Empresarial con una duracin mxima de dos (2) aos (LPCL,
Art. 59).
Adems, el Contrato Ocasional, que se encuentra agrupado entre los Contratos
de Naturaleza Accidental, puede celebrarse con una duracin no mayor de seis
(6) meses al ao. (LPCL, Art. 60).
Estos plazos mximos comprenden las sucesivas renovaciones o prrrogas de
aquellos contratos de la misma modalidad celebrados inicialmente por perodos
menores. Asimismo, est permitida la celebracin con el mismo trabajador de
contratos sucesivos de distinta modalidad, siempre que en conjunto los
servicios prestados no excedan de cinco (5) aos (LPCL, Art. 74).
La continuacin de la prestacin de los servicios por el trabajador despus de
haber vencido el plazo estipulado por las partes o de cumplido el plazo mximo
legal, en caso de haberse pactado la prrroga del contrato, es considerada
como uno de los supuestos de "desnaturalizacin" de los contratos sujetos a
modalidad, que la LPCL sanciona con la conversin del contrato en uno de
duracin indeterminada (LPCL, Art. 77, inc. a).
Es importante destacar, para estos efectos, que la LPCL no admite la prrroga
tcita, ya sea dentro de la duracin mxima de cada modalidad o la de carcter
general, como se infiere, sin mayor duda, de la literalidad del inciso a) del Art.
7~ (<<Si el trabajador contina laborando despus de la fecha de vencimiento
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1. Se seala por ello que "El hecho de que la prdida del empleo por un
trabajador suponga necesariamente -aparte de otras repercusiones
personales y colectivas- la prdida de los ingresos con que ha de subvenir
sus necesidades y las de su familia (prdida slo compensable de modo
parcial y transitorio a travs de ciertos mecanismos de sustitucin del
salario, como las prestaciones de desempleo); ese hecho obliga a considerar
a las tcnicas de extincin de las relaciones laborales con un especial
estado de alerta hacia sus implicaciones sociales" (MoNTOYA MELGAR,
Alfredo, Derecho del Trabajo, 11' ed., Tecnos, Madrid, 1990, p. 431).
2 Conforme al Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728,
aprobado
3 Cfr. MONrOYA MELGAR, Alfonso, op. cit., 432; ALONSO OLEA, Manuel y
CASAS BAAMONDE, M" Emilia, Derecho del Trabajo, 14" ed., Universidad
Complutense de Madrid, Madrid, 1995, p. 385.
4 "El carcter tuitivo que el Derecho del Trabajo tiene respecto del
trabajador ofrece aqu una de sus aplicaciones: mientras que el empresario
ha de basar siempre sus decisiones resolutorias en causas predeterminadas,
el trabajador puede resolver el contrato de trabajo de duracin indefinida
sin causa alguna" (MONrOYA MELGAR, Alfredo, op. cit., p. 442).
5 La violencia o la intimidacin son causas de anulacin del acto jurdico,
conforme al Art. 2140 del Cdigo Civil.
6 Vid. Sentencia de la Sala Laboral de Lima, Exp. 6578-94-R(S), en Asesora
Laboral, N 70, Lima, Octubre de 1996, p. 40.
7 Sent. TC del 10.07.2002 (Exp. N 628-2001-AA/TC).
8 AWNSO CARCfA, Manuel, Curso de Derecho del Trabajo, 7a ed., Ariel,
Barcelona, 1981, p.557.
9 Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo,
aprobado por el Decreto Supremo N 001-96- TR, Art. 27".
10 Para AwNSO LEA y CAsAS BAAMONDE, "El abandono es una conducta
antijurdica de incumplimiento que como talgenera una responsabilidad de
indemnizar daos y perjuicios" (AwNSO LEA, Manuel Y CAsAS BAAMONDE,
Mana Emilia, Derecho del Trabajo, op. cit., p. 453). En el mismo sentido,
MONIOYA MaGAR (Derecho del Trabajo, op. cit., p. 444).
Nuestra reciente Ley Procesal del Trabajo (N 26636 ) ha establecido la
competencia de los Juzgados de Trabajo para conocer de las acciones por
<<Indemnizacin por daos y perjuicios derivados de la comisin de falta
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los casos y forma permitidos por la presente Ley" (inc. i). La incorporacin de
este criterio diferenciador, represent una significativa variacin conceptual en
el derecho laboral peruano, que hasta ese momento haba permanecido
afiliado a una nocin amplia o integral del despido 51.
Este cambio fue justificado desde un sector de la doctrina nacional que
consideraba que en la legislacin anterior "Se advierte claramente la confusin
entre el despido contemplado en la Ley como un concepto genrico y la
terminacin de la relacin por iniciativa del empleador, que es la expresin
usada por el Convenio 158 de la OIT. La Ley emplea ambos giros como
sinnimos, lo cual es incorrecto y trae negativas consecuencias..." 52. Por el
contrario, "En la nueva Ley se marcan claramente las diferencias entre las
causas genricas de extincin del vnculo laboral y las especficas que tienen
que ver con el despido..." 53.
Para fundamentar esta mutacin se ha intentado recurrir al propio texto del
Convenio 158 de la OIT, sosteniendo que en la diferenciacin introducida por la
LFE, entre "despido" y "cese colectivo", "es clara la influencia estructural y
conceptual" de esta norma internacional 54.
Al respecto, es preciso recordar que el citado convenio no utiliza, es cierto el
vocablo "despido" pero, acaso por ello mismo, tampoco efecta distingo alguno
entre las expresiones "terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del
empleador -que, inclusive, lleva por ttulo-, y "despido", palabra que
simplemente no figura en su texto.
De donde resulta que pretender fundar en el Convenio 158 OIT la distincin
entre "despido" y "cese colectivo" no vendra a ser sino una suerte de
"interpretacin", a nuestro juicio forzada, de lo que este afirma, ms an
cuando, corno se ha dicho con acierto, "Todas estas causas tienen un comn
denominador: la existencia de una decisin extintiva empresarial basada en
alguna de las razones admitidas legalmente"55; es decir que se originan en la
voluntad" o, para decido en los propios trminos del Convenio 158, en la
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"iniciativa", del empleador, voluntad aquella e iniciativa sta sin las cuales la
extincin de la relacin de trabajo no ha de producirse.
Podemos concluir, por ello, que la lectura que posiblemente exprese un mayor
grado de fidelidad al texto del Convenio 158 es aquella que considera que la
expresin "terminacin por iniciativa del empleador" es equivalente a la palabra
"despido", y que sta comprende los tres supuestos de extincin de la relacin
laboral en los que la voluntad del empleador, bien que condicionada a la
existencia de una causa justificada, es la que desempea el rol decisivo.
En esta posicin parece situarse PL cuando afirma que "El despido ha sido
definido justamente corno la terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa
del empleador"56. Y, en relacin a la distincin que l mismo expone entre la
concepcin amplia y la concepcin restringida del despido anota, refirindose al
estudio en que la menciona,: "Nosotros la hemos utilizado con el alcance de
toda forma de terminacin imputable al empleador... Nosotros le seguiremos
dando un alcance general sin perjuicio de registrar ahora ese significado
restringido"57.
Ahora bien, la idea de restringir la nocin del despido, -que el derecho nacional
acoge a partir de finales de 1991- es abandonada, sin embargo, en el
ordenamiento espaol, tras la reforma del ET operada en 1994, mediante la
Ley 11/199, que vino a superar en 10 fundamental esta discusin, al enumerar,
el nuevo texto del Art. 49, corno causa de extincin del contrato de trabajo el
"despido colectivo fundado en causas econmicas, tcnicas, organizativas o de
produccin, siempre que aquel haya sido debidamente autorizado conforme a
lo dispuesto en esta Ley"58. Asimismo, el Art. 51, que regula especficamente
esta causa, se refiere al "despido colectivo", provocando que se opine, con
mucha agudeza, que "...el nuevo artculo 51 del Estatuto llama a los despidos
de colectivos mayores por crisis -en la terminologa actual fundados "en causas
econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin- por su nombre: la rbrica
del artculo 51 pasa a ser la escueta y propia Despido colectivo, frente a la
barroca e impropia originaria, extincin por causas tecnolgicas o econmicas
y fuerza mayor"59.
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As, tras la reforma de 1994, slo se mantiene fuera del "despido" la extincin
por causas objetivas que, en gran parte, corresponde a la terminacin de la
relacin laboral por causas vinculadas a la capacidad del trabajador 6O.
La Ley de Contrato de Trabajo de Argentina emplea en sentido amplio la
expresin "despido" y comprende en ste no slo el despido con preaviso y el
despido por justa causa, sino tambin el despido por otras causas como
"fuerza mayor o por falta o disminucin de trabajo no imputable al empleador
fehacientemente justificada" (Art. 247) o "incapacidad fsica o mental" (Art.
254). Estos despidos tienen una causa (falta de trabajo, fuerza mayor,
incapacidad) no imputable al despedido"61.La reCiente Ley Nacional de
Empleo ha establecido un "procedimiento preventivo de crisis de empresas",
que debe cumplirse antes que el empleador pueda despedir a los trabajadores
por esta causa62. Tambin el Cdigo de Trabajo de Panam asume el mismo
sentido al regular el despido63.
No carece de fundamento el sentido amplio o integral que se atribuye al
despido, pues en todos los supuestos extintivos de la relacin de trabajo que
ste comprende, es la voluntad unilateral del empleador la que origina - si se
cumplen, por cierto, los requisitos de fondo (causas) y forma previstos por las
normas -la terminacin de aquella relacin.
Lo seala, muy claramente, PL al referirse a la terminacin de las relaciones
de trabajo por cierre de la empresa: "Ellos cesan en su actividad por decisin
de la empresa. La consecuencia debe ser similar a la que se produce en
cualquier otra hiptesis de terminacin del contrato por decisin unilateral del
empleador"64.
El hecho de que en alguno de estos supuestos la sola voluntad del empleador
no sea suficiente para la eficacia del acto resolutorio -por requerirse la
aprobacin previa de una autoridad- como suele ocurrir en las hiptesis de
despido por causas econmicas o tecnolgicas- no establece una diferencia
sustancial con los despidos individuales disciplinarios, o los relativos a la
capacidad del trabajador porque como apunta MARTN V ALVERDE, "una vez
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positivamente
como
"despido"
y,
por
consiguiente,
no
por
el
contrario,
aquellos
otros
supuestos
extintivos
quedaran
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28 Anota este autor que en los despidos fundados en causas econmicas, tecnolgicas o por
fuerza mayor, la voluntad del empleador puede resultar mediatizada ya sea por que estos se
acuerden con la representacin de los trabajadores o, de no existir ste, requieran la previa
autorizacin de la administracin del Trabajo. Concluye, sin embargo que "Con todo, el acto de
despido estricto -previo acuerdo o autorizacin, desde luego- sigue correspondiendo, tambin
en el supuesto citado, al empresario" (Loc. cit.).
29 ALONSO CARCtA, Manuel, op. cit., p. 559.
30 ALONSO OLEA Y CASAS BAAMONDE, Derecho del..., op. cit., p. 386. 31 ALONSO cARcfA,
Manuel, loco cit.
32 Seala, por ello, autorizada doctrina que "Caracterstica de la legislacin laboral ha sido la
progresiva restriccin de la facultad empresarial de poner fin a la relacin de trabajo, para
garantizar la estabilidad en el empleo. Esta tendencia ha afectado sobre todo a la facultad de
despido, para la que se exige la concurrencia de "causa justa", En la mayora de ordenamiento
s modernos, y desde luego en el nuestro, el despido es predominantemente "causa!". (MARTtN
V ALVERDE, Antonio, RODRGUEZ SAUDO CUTIRREZ, Fermn y CARctA MURCIA,
Joaqun, Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 1991, p. 537).
33 ALONSO QUA Y CASAS BAAMONDE, Derecho deL, op. cit., p. 386. 34 Ibidem, p. 387.
35 Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del..., op. cit., pp. 448 Y ss.
36 MARrfN V ALVERDE, RooRlGUEZ-SAUOO CUI1RREZ y CARdA MURGA, Derecho
cM..., op. cit., p. 539. 37 PL RODRfGUEZ, Amrico, La terminacin de la relacin de trabajo
por iniciativa del
empleador y la seguridad de los ingresos de los trabajadores afectados, p. 119.
38 MONTOYA MELGAR, Alfredo, loco cit.
39 Cdigo de Trabajo de Panam, reformado por la Ley N 44 de Agosto de 1995, publicado en
Documentos de Derecho Social, 1995/3, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, pp. 14 a
112.
40 PL ROORGUEZ, Amrica, op. cit., p. 101.
41 Seala P ASCO COSMPOLIS que cuando la terminacin de la relacin laboral no se
produce nicamente por la iniciativa del empleador, sino que requiere, como necesario
complemento, del acuerdo del o los trabajadores, o la previa autorizacin de un rgano
administrativo o judicial, no cabe denominada como "despido", pues "A estas situaciones habra
que denominadas, en puridad, como "extincin de la relacin por causas objetivas", de no ser
porque el Estatuto de los Trabajadores de Espaa utiliza tal expresin para otro tipo de casos".
(P ASCO COSMPOLIS, Mario, "Extincin de la relacin laboral en el Per", en AA. VV., La
extincin de la relacin laboral, AELE Editorial, Lima, 1987, p. 246).
42 SAGAROOY, Juan Antonio, La terminacin del contrato de trabajo, Instituto de Estudios
Econmicos, Madrid, 1980, pp. 163-164.
43 La distincin entre el despido "individual" y el "colectivo" no vendra a estar determinada por
la cantidad de trabajadores afectados por la extincin, sino por el tipo de causa que la origina,
la que en el primero de stos "afecta al trabajador o trabajadores despedidos aisladamente,
44
singularmente", mientras que el segundo se produce "a consecuencia de hechos que van
referidos al trabajador, no en cuanto individuo aisladamente considerado, sino en cuanto grupo
o colectividad"
(AWNSO GARCA, Manuel, op. cit., p. 560). En tal sentido, el despido individual resultara
identificado con aquel que tiene por motivo el incumplimiento del trabajador o, en
los ordenamientos que as lo han admitido, su falta de capacidad sobreviniente, mientras que,
segn se afirma, en relacin al despido basado en causas econmicas o tecnolgicas "Una de
las caractersticas ms notables de este despido es su carcter colectivo (<<despido
colectivo"), pues afecta por definicin a un grupo de trabajadores, a veces al total de la
plantilla;" (MARTN V ALVERDE, RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ y GARcA MURCIA, op.
cit., p. 553).
44 Sin embargo, la legislacin espaola tambin excluy del mbito del despido una forma de
extincin individual de la relacin de trabajo a la que denomina "Extincin por causas objetivas
legalmente procedentes" (ET, Art. 49, inc. 1). Esta figura es "un nuevo tipo de despido, que
podra identificarse como individual, en cuanto referido a trabajadores singulares y no a grupos
o colectividades de ellos, y como fundado, no en incumplimientos culpables previos, sino en
determinadas circunstancia, que se llaman, un tanto vagamente, "objetivas", para
contraponerlas a otras, ms que "subjetivas", "culpables". (MoNTOYA MELGAR, Alfredo,
Derecho deL, op. cit., p. 463).
45 Sealaba este autor que "Por ello conviene indicar que por despido debe entenderse
solamente, y as se hace por el ET, "la extincin del contrato de trabajo por decisin del
empresario, basada en un incumplimiento grave y culpable del trabajadop>, con lo que tan slo
puede hablarse, en sentido propio, de despido individual..." (SAGAROOY, Juan Manuel, op. cit.,
pp. 151-152).
46 ALONSO GARCIA, Manuel, op. cit., p. 548.
47 lbidem, p. 550.
48 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia, Derecho del Trabajo, 11 a
ed.,
Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1989, p. 394.
49 MONTOYA MELGAR, Alfonso, op. cit., p. 448.
50 Dictada mediante el Decreto Legislativo N 728, vigente desde el 14 de Diciembre de 1991.
51 "...la nocin lata de despido es la que, sin excepciones, ha sido acogida por nuestro derecho
positivo (cfr. D.L. 18471, D.L. 22126 Y Ley 24514". (SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, "El
derecho de estabilidad en el trabajo en la Constitucin peruana", AAVV., en Constitucin y
Trabajo, Cultural Cuzco, Lima, 1989, p. 122. Al respecto, vid. BLANCAS BUSTAMANTE,
Carlos, El derecho de estabilidad en el trabajo, ADEC-A TC,Lima, 1991, pp. 42-43.
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47
49
real
subyacente
en
la
relacin
trabajador-empleador, se
las
sanciones,
menos
despidos
injustificados
habr.
Si
las
por iniciativa del empleador" cuyo artculo 4 dispone que "no se pondr
trmino a la relacin de trabajo de un empleador a menos que exista para ello
una causa justificada". Al respecto se ha sealado, con absoluta nitidez, que:
"La necesidad de que la terminacin se fundamente en una causa justificada
constituye la piedra angular de las disposiciones del Convenio. Al adoptarse
este principio, el empleador pierde la facultad de poner trmino unilateralmente
a una relacin de trabajo de duracin indeterminada mediante la notificacin de
un preaviso o, en su lugar, el pago de una indemnizacin 85.
Asimismo, el Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, en materia de derechos econmicos, sociales y culturales (1988),
prescribe en su artculo 7 que: los "[...] Estados garantizarn en sus
legislaciones adicionales, de manera particular: [...] d) La estabilidad de los
trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las caractersticas de las
industrias y profesiones y con las causas de justa separacin. En casos de
despido injustificado, el trabajador tendr derecho a una indemnizacin o a la
readmisin en el empleo o en cualesquiera otra prestacin prevista por la
legislacin nacional 86.
En el Per la exigencia de que el despido se fundamente en una causa justa
fue introducida por el decreto ley 1847187 que asimismo estableci, por vez
primera, un rgimen de estabilidad en el trabajo. Con diversos cambios,
retrocesos y perfeccionamientos legislativos, el sistema de estabilidad laboral
se mantuvo a travs del decreto ley 2212688 y el Decreto Legislativo 728, Ley
de Fomento del Empleo89.
.
Es relevante sealar que la Constitucin de 1979 elev a la categora de
derecho fundamental la estabilidad en el trabajo, al esta blecer en su artculo
48 que: "El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El
trabajador slo puede ser despedido por causa justa, sealada en la ley y
debidamente comprobada".
Esta norma fue sustituida, al derogarse la Constitucin de 1979a consecuencia
de la ruptura del orden constitucional el 5 de abril de 1992-, por el artculo 27
53
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condicionada a que el trabajador fuera separado de su labor por el empleador, sin que
hubiera incurrido en una falta grave. Al respecto, P ASCO seala que "...la
compensacin por tiempo de servicios fue en su origen una indemnizacin por
despido, habiendo evolucionado en el tiempo para convertirse en un premio a la
antigedad y la permanencia" (PASCO, Mario, "Extincin de la relacin...", op. cit., p.
255.).
82 MARTIN V ALVERDE, RODRfCUEZ-SAfJuoo GunRREZ y GARclA MURCIA, op.
cit., p. 534.
83 PrA RODRfGUEZ, Amrico, Los principios ..., op. cit., p. 174.
84 ERMIDA, Osear, "La estabilidad laboral en Amrica Latina", en Boletn Off Informa,
ao 1, No 1, 1989, p. 6.
85 CONFERENCIA INfERNACIONAL DEL TRABAJO, 82 reunin, 1995, "Proteccin
contra el despido injustificado", Informe III, (parte 4B), Oficina Internacional del
Trabajo, Ginebra, 1995, p. 37.
86 Este protocolo ha sido ratificado por el Per mediante resolucin legislativa 26448,
del 28 de Abril de 1995, publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de Mayo del
mismo ao.
87 Promulgado ellO de Noviembre de 1970 por el Gobierno Revolucionario de la
Fuerza Armada.
88 Promulgado por el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada el21 de Marzo de
1978.
89 Dictado por el Gobierno Constitucional el 8 de noviembre de 1991, en ejercicio de
las facultades legislativas delegadas por el Congreso mediante la ley 25327.
55
CAPTULO SEGUNDO
NOCIN JURDICA y RGIMEN DE LA
ESTABILIDAD EN EL TRABAJO
I. Origen y evolucin
1. El Derecho mexicano y la Constitucin de 1917
Parece no existir discusin acerca del origen mexicano del "derecho a la
estabilidad en el trabajo". La Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos,
aprobada en 1917 por la clebre Asamblea Constituyente de Quertaro,
convocada, anular por el Presidente Venustiano Carranza,luego de aos de
revolucin y guerra civil, estableci esta nueva, y trascendente, institucin del
derecho del trabajo, 31 proclamar en el numeral XXII, del inciso A del artculo
1230 que "El patrono que despida a un obrero sin causa justificada o por haber
ingresado a una asociacin o sindicato, o por haber tomado parte de una
huelga lcita, estar obligado, a eleccin del trabajador, a cumplir el contrato o a
indemnizado con el importe de tres meses de salario"87.
Refirindose a este precepto, Mario DE LA CUEVA ha afirmado que "la idea de
la estabilidad en el trabajo es una creacin de la Asamblea Magna de 1917, sin
ningn precedente en otras legislaciones, ni siquiera en la doctrina de algn
escritor o jurista..." 88.
Se trat, sin duda, de una idea pionera que a pesar de su contenido avanzado
precedi a la consagracin legal de muchos otros derechos laborales que hoy
aceptamos como cosa normal. Baste sealar que cuando Mxico consagr la
estabilidad laboral como derecho constitucional, en el Per no se haba
reconocido, todava, la jornada mxima de ocho horas (lo que ocurri recin
por Decreto Supremo del 15 de Enero de 1919).
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57
59
conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per (CPE, Cuarta
Disposicin Final).
Seala RUBIO CORREA, al respecto que "Los tratados que versan sobre derechos humanos
tienen rango constitucional, segn el artculo 3 de la Constitucin y segn la cuarta disposicin
fina!". (RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constitucin Poltica de 1993, Pontificia
Universidad Catlica del Per, 1. 3, Fondo Editorial, Lima, 1999, p. 164.).
94 Este principio est reconocido en el Artculo 19.8 de la Constitucin de la OIT, el cual seala
que "En ningn caso podr considerarse que la adopcin de un convenio o de una
recomendacin por la Conferencia, o la ratificacin de un convenio por cualquier Miembro,
menoscabar cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores
condiciones ms favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendacin".
95 "Por el rgimen sancionador aplicable es como se mide el verdadero deseo de limitar el
ejercicio del derecho de despido". OAVILLIER, Jean-Claude, Derecho del Trabajo, Instituto de
Estudios Laborales y de la Seguridad Social, Madrid, 1982, p. 289).
96 Un estudio de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de
la OIT, presentado a la 82" Conferencia Internacional del Trabajo, en 1995, expresa lo
siguiente: "El artculo lO, tal como est redactado, da preferencia a la anulacin de la
terminacin y a la readmisin como medios de reparacin de la terminacin injustificada, pero
sigue mantenindose flexible ya que prev otras vas de reparacin en funcin de los poderes
del organismo neutral y de la aplicabilidad en la prctica de una decisin que anulase la
terminacin y propusiera la readmisin". (Proteccin contra el despido injustificado, Oficina
Internacional del Trabajo, Ginebra, 1995, p. 91).
60
62
fuente
obligatoria
para
la
interpretacin
de
las
normas
63
2. El principio de continuidad
Este principio lo define Amrica PL: "...la tendencia actual del derecho del
trabajo de atribuirle la ms larga duracin a la relacin laboral desde todos los
puntos de vista y en todos los aspectos"110.
Para el reputado laboralista uruguayo, el mencionado principio implica los
siguientes alcances: " 1) preferencia por los contratos de duracin indefinida; 2)
amplitud para las transformaciones del contrato; 3) facilidades en que se haya
incurrido; 49 resistencia a admitir la rescisin unilateral del contrato por
voluntad patronal; 5) interpretacin de las interrupciones de los contratos con
simples suspensiones; 6)prolongacin del contrato en casos de sustitucin del
empleador"111.
Comentando el significado de cada una de estas expresiones, agre
ga Pl que "...la continuidad se impone sobre el fraude, la variacin,
la infraccin, la arbitrariedad, la interrupcin y la sustitucin"ll2.
Entre todas stas aplicaciones concretas del principio de conti
nuidad PL destaca una: "Quiz la principal expresin del principio
64
una
varias
actividades
buscan
constantemente
su
66
68
la
conviccin
cada
vez
ms
arraigada
70
cebida como el derecho del trabajador a no ser despedido sin causa justa o
como una limitacin a la facultad de poner trmino discrecionalmente a la
relacin de trabajo, tiene como fundamento el principio de continuidad y que,
ms an, lo presupone, ya que carecera de toda lgica establecer esta
garanta contra el despido ad nutum si la relacin de trabajo, como regla
general, se pactara por tiempo determinado, en forma independiente de la
naturaleza de la labor a realizar.
La estabilidad-derecho encuentra, de este modo, su propio mbito de actuacin
en
el
marco
de
las
relaciones
de
trabajo
de
duracin
indefinida,
de
representacin
de
los
trabajadores,
configurndose
el
denominado "fuero sindical" que ERMIDA 134 cataloga como una "estabilidad
absoluta transitoria", en cuanto la proteccin alcanza al dirigente sindical, por lo
general, desde su postulacin al cargo hasta cierto tiempo posterior a su cese
en el mismo135.
La proteccin de la libertad Sindical y los derechos colectivos laborales no debe
circunscribirse, empero, tan slo a los trabajadores que desempean funciones
de dirigencia sindical, sino a la totalidad de los trabajadores, en la medida que
aquellas libertades y derechos les son reconocidos sin excepcin.
La realidad de muchas naciones, especialmente aquellas en que est menos
desarrollado el movimiento sindical y es mayor el desempleo, y por
consiguiente el temor ante la desocupacin, indica que los trabajadores
carentes del derecho a estabilidad laboral son ms renuentes a ejercer sus
derechos colectivos que aquellos que gozan de dicha proteccin, porque temen
la represalia del empleador expresada en el despido del trabajador. En el caso
del Per, sta situacin se puede advertir en el mbito de los trabajadores
sujetos a un contrato de trabajo de duracin determinada. PASCOl36 en un
estudio sobre el trabajo eventual en nuestro medio recoge la siguiente
afirmacin de Galin: "Los trabajadores eventuales por turnos revelan una alta
rotacin en el trabajo y cuentan con una desproteccin adicional: por lo general
no estn sindicalizados". "De acuerdo a la informacin proporcionada por las
organizaciones de trabajadores, los empresarios utilizan prcticas de
discriminacin antisindical para evitar la afiliacin de los eventuales,
amenazando con el despido a quienes se sindicalicen, o, incluso en algunos
casos, sancionando todo contacto de los eventuales con dirigentes sindicales".
P ASCO agrega que: "probablemente el trabajador eventual que pretenda
sindicalizarse habr de reprimir sus intenciones pues tendr frente a s a un
empleador presto a sustituido por un servidor que demuestre mayor
docilidad"137.
No menos concluyente es su opinin acerca de la participacin del trabajador
eventual en una huelga; "en la prctica, el trabajador eventual que se sumara
72
de
mejorarlos
como
indefensin
ante
su
violacin
desconocimiento.
La estabilidad laboral, al alejar el peligro de la prdida del empleo o causa del
ejercicio de los derechos colectivos, fortalece la capacidad de organizacin y el
ejercicio de la autonoma colectiva de los trabajadores y, mediante ello,
contribuye a garantizar el goce y mejoramiento de los derechos y beneficios
individuales14.
No pretendemos establecer disyuncin alguna, ni tampoco jerarquizacin, entre
los diversos fundamentos que asignamos al derecho de estabilidad laboral. De
alguna manera, con mayor o menor nfasis en algunos aspectos o contenidos
del Derecho Laboral, se trata de perspectivas complementarias y concurrentes,
que no hacen sino demostrar que la estabilidad en el trabajo encuentra en el
Derecho del Trabajo sus propios fundamentos jurdicos y deviene plenamente
coherente con sus principios e-instituciones bsicas.
Por otro lado, si bien estos fundamentos o principios sirven para sustentar el
modelo de proteccin contra el despido construido en torno a la nocin de
"estabilidad laboral", en la medida que en ste aqullos se despliegan a
plenitud alcanzando, quizs, su ms elevado nivel de realizacin, no es menos
cierto que igualmente pueden operar como fundamentos de otros modelos en
los que la proteccin con tra el despido no se configure, propiamente, como un
73
74
75
Trabajo del Paraguay. Estas normas se inspiran, sin duda, en el Art.1 del Convenio OIT 135
seala: "Los representantes de los trabajadores en la empresa debern gozar de proteccin
eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razn de su condicin
de representantes de los trabajadores..." (CONVENIO RELATIVO A LA PRarECCION y
FACIUDADES
QUE
DEBEN
arORGARSE
LOS
REPRESENr
ANIES
DE
LOS
77
79
82
RAMREZ Bosco nos dice que "la estabilidad absoluta 10 que dispone no es la
ilicitud indemnizable del despido injusto sino su nulidad, de la cual resulta que
el contrato no se disuelve sino que se mantiene"160. Enfatizando su
pensamiento, el mismo autor, basndose en la opinin de DE LA FUENTE,
sostiene" que una vez declarado nulo un despido, no hay rescisin sino
contrato vigente"161.
En otras palabras, el despido incausado no puede producir efecto extintivo
alguno respecto del contrato de trabajo y declarada 9u.e sea su nulidad, ste
debe continuar ejecutndose, lo que se matenalIza con la reincorporacin del
trabajador a la empresa.
Para V SQUEZ VIALARD, que coincide con el criterio de la nulidad, la
solicitud de que sta se declare y el trabajador se reincorpore a la empresa,
equivale a que se pide "que se declare que no fue desincorporado
vlidamente"162.
Precisamente este laboralista argentino, intenta una subclasificacin de la
estabilidad absoluta entre las que denomina "con efectos plenos" y "con efectos
menos plenos". La estabilidad "con efectos plenos" es aquella en que "El
empleador no puede negarse a 'reinstalar al trabajador en su cargo'. En
principio, dada la nulidad relativa del acto (la garanta que confiere la leyes a
favor del trabajador), ste puede' convalidarlo' a cuyo efecto se le permite optar
por el cobro de una indemnizacin"163.
La estabilidad absoluta "con efectos menos plenos", coincide con la anterior (de
efectos plenos) en que "La decisin del empleador que impone la resolucin
del contrato es nula, por lo tanto no produce el efecto deseado (resolucin del
vnculo). El trabajador en consecuencia, tiene accin para solicitar: a) que se
declare dicha nulidad, b) que se imponga su 'reinstalacin' (ya que el contrato
de trabajo contina en vigencia)>>l64; pero se diferencia de aquella en que en
ste
ltimo
caso,
"el
juez
no
puede
disponer
compulsivamente
la
reincorporacin (Arg. Art. 629, Codo Civil); por lo tanto, hasta que se la haga, el
empleador tiene que abonar en concepto de indemnizacin el importe de los
salarios que se hubieran devengado de no mediar su incumplimiento"l65.
83
estabilidad,
que
se
realiza
instrumentalmente
mediante
la
84
No es infrecuente, adems, que las dos acepciones de la estabilidad laboralrelativa y absoluta- coexistan dentro de un mismo ordenamiento jurdico, una
-cualquiera de ellas- como rgimen comn o
general y la otra, como rgimen especial o de excepcin. Ello puede
justificarse, sobre todo, por las diferentes categoras o ~rupos de ~abajadores a
los que se quiere proteger o por algunas clrcunstanCIas propias de cada
sociedad.
As, por ejemplo, en Espaa el rgimen comn o general es de estabilidad
relativa, porque la readmisin del trabajador no es forzosa, ya que el empleador
tiene la facultad de opcin; pero, sin embargo, existe un rgimen de estabilidad
absoluta que slo se aplica a los despidos improcedentes (carentes de causa
justa) de los representantes del personal y dirigentes sindicales, en los que la
opcin entre la readmisin y la indemnizacin corresponde al trabajador.
Adems, en caso de declararse nulo el despido (por obedecer a mviles
discriminatorios o lesivos de derechos fundamentales) la readmisin es
forzosal68. Un ejemplo semejante se encuentra en los modelos adoptados por
las legislaciones de Panam y Paraguay169.
Un ejemplo de articulacin distinta es el de Mxico, pas cuyo rgimen general
es de estabilidad absoluta, pero que para algunas categoras de trabajadores
permite, la estabilidad relativa, trasladando el derecho de eleccin de la medida
reparadora al patrono, como ocurre con quienes laboran en contacto directo y
permanente con l, los trabajadores de confianza, los de servicio domstico y
otros. Es en este sentido, y no en otro, que sostiene DE LA CUEVA: "Una
estabilidad absoluta parece difcil de lograr, para no decir imposible, porque en
algunas hiptesis podra ser contraria a la naturaleza de las cosas y porque
podra conducir a la destruccin de derechos humanos que exigen el mismo
respeto que los derechos sociales; as, a ejemplo y a reserva de volver al tema,
no es posible obligar a ningn ser humano a convivir en su hogar con un
trabajador domstico. Pero esa, y otras hiptesis, ms que una concesin a la
voluntad del patrono, son causas justificadas de disolucin impuestas por la
naturaleza de las cosas... "170.
Este comentario, como fcilmente se desprende, est referido a explicar
porqu dentro de un rgimen cuya nota predominante y general es la
85
estabilidad absoluta, esto es, con readmisin efectiva del trabajador como
sancin al despido injustificado, puede admitirse, en ciertos casos de
excepcin, una estabilidad relativa que confiera al empleador la facultad de
opcin o la de negarse a concretar la reposicin del trabajador, mantenindose
con ello la eficacia extintiva del despido incausado.
En su estilo particular, DE LA CUEVA delimita el mbito en que debe
conceptuarse la estabilidad relativa: "una estabilidad relativa que llegar al
extremo de conceder una libertad absoluta a la voluntad del patrono, sera la
negacin de la institucin y nos regresara a los aos del imperio del derecho
civil y de la autonoma de la voluntad del patrono, cuando el trabajador
entregaba su dignidad ante el temor del maana inmediato"171.
Distinguir ante la estabilidad absoluta y la relativa no es debilitar,
necesariamente, el derecho a la estabilidad en el trabajo. Es, solamente,
reconocer el hecho de que en la evolucin de los mecanismos tutelares del
trabajador frente al despido libre y discrecional, la llamada estabilidad relativa
representa un nivel de mayor proteccin o, si se quiere, de menor desamparo,
que no puede identificarse, con aquel nicamente por el hecho de no asegurar
la reposicin efectiva del trabajador. Significa, adems, admitir que si bien slo
un rgimen de estabilidad laboral absoluta garantiza, como lo seala
RUSSOMANO, una proteccin plena y efectiva para el trabajador, la estabilidad
relativa puede coexistir con ella en la medida que, acorde con la pluralidad de
situaciones que debe regular el Derecho del Trabajo, permita soluciones
excepcionales para circunstancias particulares que difcilmente pueden
encuadrarse en la regla general.
---------------------------------------------------------------------------------------------141 RAMfREZ Basca, Luis, op. cit., p. 21.
142 Vid. MONEREO PREZ, Jos Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves, "Forma y
Procedimientos del Despido Disciplinario", en La reforma del Estatuto de los trabajadores,
Comentarios a las Leyes Laborales, dirigidos por BORRAJO DACRUZ, Efrn, Editorial Revista
de Derecho Privado, t. II, Madrid, 1994, p.192.
143 PL RODRfGUEz, Amrica, "La terminacin...", op. cit., p. 131. 144 RAMfREZ Basca,
Manuel, Manual deL, ibidem.
86
145 Seala dicha norma que "En casos de despido injustificado, el trabajador tendrderecho a
una indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera otra prestacin prevista por
la legislacin nacional" (Art. 7", inciso d).
Este instrumento internacional, tambin conocido como ~(Protocolo de San Salvador", ha sido
aprobado por el Congreso de la Repblica mediante la Resolucin Legislativa N 26448,
promulgada el 28 de Abril de 1985.
146 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho..., t.1, op. cit., P .221.
147 Es el caso, por ejemplo, de Argentina, segn lo disponen los artculos 231 y 245 de la Ley
de Contrato de Trabajo.
"El reconocimiento al empleador del derecho a despedir sin expresin o sin existencia de
causa, constituye una importante excepcin extrema al principio de estabilidad en el empleo.
Teniendo en cuenta que en los ordenamientos comparados ms significativos el despido es
predominantemente "causal", aun cuando el empleador puede acceder indirectamente -tras
una intervencin judicial- al despido "sin causa", el caso argentino sobresale en tanto reconoce
el acceso directo a esta modalidad". "<El Sistema argentino de relaciones laborales", Informes
Relasur,
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Espaa, Madrid, 1994, pp. 165-166.)
148 DE BUEN, Nstor, op. cit., t.I, pp. 80-8l.
149 PL RODRIGUEZ, Amrico, Los principios..., op. cit., p. 175. 150 Ibidem, p. 183.
151 BRONSTEIN, Arturo, op. cit., p. 276.
152 Loc. cit.
153 "Artculo 85.- son causas que terminan con el contrato de trabajo... d) La propia voluntad
del patrono". Esta norma es concordante con el artculo 28 del mismo cdigo, que consagra el
despido sin justa causa, con preaviso.
154 JAVILLIER, Jean-Claude..., op. cit., p. 296. 155 ALONSO OLEA, Manuel, op. cit., p. 392.
156 PL RooRiGUEZ, Amrica, Los principios..., op. cit., p. 175. 157 JAVILLIER, Jean-Claude,
op. cit., p. 273.
158 Ibidem, p. 289.
159 BRONSTEIN, Arturo, op. cit., p. 276.
160 RAMIREZ Bosco, Luis, op. cit., pp. 24-25.
161 Loc. cit.
162 V SQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., t.I, p. 94.
163 Ibidem, p. 269.
164 Ibidem, p. 272.
165 Loc. cit.
166 RUSSOMANO, Mozart Vctor, op. cit., p. 13.
167 MONEREO PREZ, Jos Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves, "Forma y
Procedimientos...",
op. cit., p. 193. Aaden estos autores que "El modelo de estabilidad real parte de la base de
anudar a la declaracin de ilegitimidad del despido la reconstitucin jurdica de la relacin
87
parte de las normas que lo integran- por acto dellegislador176, sin que ste
viniera obligado o encuadrado por una disposicin de jerarqua suprema, como
las que integran la Constitucin Poltica. En tal virtud, el modelo de estabilidad
laboral establecido por va legal, poda ser modificado sustancialmente, en su
concepto y sistema de aplicacin o, inclusive, suprimirse, siempre que tales
cambios o supresin se hicieran mediante otra norma de igual jerarqua.
Por el contrario, al entrar en vigencia, a partir del 28 de Julio de 1980 la
Constitucin de 1979, la situacin adquiri, desde la perspectiva del derecho,
una connotacin completamente distinta, al reconocer esta carta la "estabilidad
en el trabajo" como derecho constitucionap77. Reconocimiento este, que la ley
fundamental no formul en trminos "programticos", de modo tal que se
remitiera a la ley de terminar el contenido concreto de aquel derecho, sino que
el propio texto constitucional efectu las definiciones y elementos bsicos del
mismo, configurando el contenido esencial que el constituyente quiso dar a
dicha institucin, por lo que la actuacin futura del legislador en este campo
vino a quedar subordinada a los parmetros de la norma constitucionap78.
B. El desarrollo legal del derecho constitucional: La Ley 24514 La entrada en
vigencia de la Constitucin de 1979, abri, por
consiguiente, un debate acerca de la constitucionalidad de la norma legal preconstitucional que se encontraba vigente: el D.L. 22126. De un lado se
argument su compatibilidad con el Art. 48 de la -entonces- nueva
Constitucin, sosteniendo que sta no fijaba un sistema especfico de
estabilidad ni prohiba que la ley sealara un plazo para su adquisicin, por lo
que la subsistencia de esa norma no violaba el artculo 48 constitucional. De
otro lado, se consider que el lapso previo a la adquisicin de la estabilidad,
durante el cual el empleador podra despedir discrecionalmente (ad nutum) al
trabajador, era contradictorio con el precepto constitucional que toleraba el
despido "slo"por causa justa. Nos encontramos entre quienes sostuvieron la
inconstitucionalidad del D.L. 22126 en este aspecto y propugnaron la
necesidad de su reforma o sustitucin por una norma que fuera fiel al precepto
constitucionap79.
93
disposicin
por
empresas
de
servicios
complementarios,
95
ordenamiento
jurdico
"por
implicar
la
vulneracin
de
derechos
98
g) Ampla las causas "objetivas" del cese colectivo agregando a los motivos
econmicos y tecnolgicos, los "estructurales y anlogos", as como la
"disolucin y liquidacin de la empresa y la quiebra" y "las necesidades de
funcionamiento de la empresa"195, enumeradas en los incisos c) y d) del Art.
86 de la LFE.
A pesar de su empeo en excluir de la nocin de despido el "cese colectivo", en
direccin opuesta al criterio predominante en la doctrina (supra, Cap. Primero,
TI, 3), nosotros estudiamos en este libro el "despido colectivo", tal como es
regulado por el ordenamiento nacional (infra, Cap. Sptimo).
Los rasgos hasta aqu descritos, y otros de menor importancia, alcanzaran
luego, tras varias reformas legales que mas adelante se consignan, una
significacin trascendente en cuanto a la transformacin de la normativa de
proteccin contra el despido, sea porque varios de ellos fueron reforzados en
sus alcances, sea porque al derogarse el rgimen de la LET y finalizar, por ello,
el rgimen "dual" (supra, 3) se convirtieron en rasgos dominantes del nuevo
modelo ya nico.
---------------------------------------------------------------------------------------------172 La Resolucin Legislativa 13282 fue aprobada por el Congreso de la Repblica el 9 de
Diciembre de 1959 y promulgada el 15 del mismo mes y ao.
173 Hemos sostenido esa tesis en nuestro artculo "La Constitucin de 1979 y el Derecho del
Trabajo", pero creemos que no es apropiado denominar "estabilidad relativa" a un sistema que
reconoce la facultad discrecional del empleador para despedir sin causa.
174 Supra, Captulo segundo, IIL 2. B.a).
175 Vid. al respecto nuestro "La Constitucin de 1979 y el Derecho del Trabajo", op. cit.,pp. 35
Y ss.
176 El cual, adems, en el caso especfico de las normas mencionadas, no fue el Congreso o
Parlamento, que es titular del Poder Legislativo en los regmenes constitucionales, sino el
denominado "Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada", que desde el golpe militar del 3
de Octubre de 1968 hasta el 28 Julio de 1980, ejerci, de facto, la funcin legislativa mediante
"decretos leyes".
177 El Artculo 48 de la Constitucin de 1979 tuvo el siguiente texto: "El Estado reconoce el
derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador slo puede ser despedido por causa justa,
sealada en la ley y debidamente comprobada".
178 Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, "El derecho de estabilidad...", op. cit., pp. 82-135.
179 Cfr. nuestro artculo "La Constitucin de 1979 y el derecho...", op. cit.
180 Retorn, as, en esta materia, al criterio originalmente establecido por el D.L. 18471. Vid.,
al respecto, nuestro El derecho de estabilidad..., op. cit., pp. 76-84)
99
1, II Y
CAPTULO TERCERO
LA PROTECCIN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO
100
101
que sea sta la que defina el contenido del derecho, o si aquella atribuye a sta
un contenido mnimo al cual debe sujetarse el legislador.
En las normas constitucionales, suele distinguirse, en cuanto a su grado de
aplicacin o de eficacia, entre las de "preceptividad inmediata", en las cuales el
derecho surge con la entrada en vigor de la Constitucin, y las "programticas"
o de "preceptividad diferida o "aplazada", que son aquellas en que la
efectividad del derecho se pospone hasta que el legislador adopte las medidas
legislativas correspondientes195. Esta diferenciacin no viene a significar, por
cierto, que los derechos de preceptividad inmediata no puedan ser regulados
mediante disposiciones legales, sino a destacar que en el caso de las normas
programticas la actuacin del legislador, e inclusive los gobernantes, es
indispensable para que el derecho se establezca pues, como lo afirma
CRISAFULLI, estas normas se caracterizan por que no "regulan desde el
principio e inmediatamente las relaciones y situaciones a que se refieren, sino
que ordenan comportamientos pblicos destinados a su vez a incidir sobre
tales materias; establecen lo que los gobernantes debern o podrn hacer (y
viceversa lo que no podrn hacer) respecto a determinados objetos" 196.
Siguiendo estos criterios, puede observarse que el Art. 27 de la Constitucin,
no se puede considerar como una norma de aplicacin inmediata, tal como lo
era, en cambio, su precedente constitucional
(Const. 79, Art. 48)197, toda vez que un aspecto esencial de este precepto
radica en la remisin expresa que hace a la ley para que regule el derecho. Sin
embargo, y pese a ello, tampoco parece posible catalogada como una norma
programtica, en cuanto al disponer que el legislador otorgue al trabajador"
adecuada proteccin contra el despido arbitrario", dicho mandato enuncia
ciertos elementos en base a los cuales resulta posible identificar un contenido
mnimo del derecho, que si bien reconoce a la actuacin del legislador un
amplio margen de discrecionalidad, no lo libera de la obligacin de ceirse a
dicho contenido.
Descartada su ca talogacin, tanto como "norma de preceptividad inmediata"
cuanto como "norma programtica", el citado Art. 27 vendra a formular, ms
102
103
cual exige una "causa justificada" para que el empleador ponga trmino a la
relacin de trabajo"(Art. 4)>>201.
Ahora bien, la interpretacin del Art. 27 de la Constitucin tiene que
efectuarse, necesariamente, en relacin con otros preceptos de la propia
Constitucin y, asimismo, "de conformidad con la Declara
cin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per" a tenor de la
Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la propia Carta.
Por ello, debe, en primer trmino, advertirse que la consagracin
por nuestra Constitucin del "derecho al trabajo" (Const., Art. 22),
acarrea consecuencias sobre la normativa del despido, en cuanto, conforme
antes lo hemos sealad0202, este derecho posee una doble vertiente, que
incluye, adems de su tradicional concepcin como una aspiracin legtima al
empleo -que toca a los poderes pblicos efectivizar a travs de las adecuadas
polticas econmicas y sociales-, otra, no menos importante, como es la de
garantizar la conservacin del trabajo a quien lo tiene, protegindolo contra
extinciones carentes de razn, y, por tanto, abusivas o arbitrarias. Porque, en
definitiva, tanto se opone al" derecho al trabajo" el desempleo original, de quien
accede a la edad de trabajar y carece de empleo, cuanto el desempleo
sobreviniente de quien pierde el puesto de trabajo que ocupaba, ms an
cuando esta prdida obedezca a motivos irrazonables y arbitrarios.
Si el "derecho al trabajo" -como ocurre en Espaa o Italia que no cuentan
especficamente con una norma constitucional sobre el despido- es capaz de
fundar, y exigir, por s mismo, un derecho especfico del trabajador a ser
protegido contra el despido, es evidente que cuando aquel concurre con otra
norma constitucional que reconoce concretamente la proteccin contra el
despido, el sentido que debe extraerse de la interpretacin armnica203 de
ambas, es el de la tutela del trabajador frente a todo despido que carezca de
causa o motivo, pues esta circunstancia permite calificar el acto extintivo del
empleador como contrario al" derecho al trabajo" y genera el derecho del
trabajador a ser protegido ante los efectos perjudiciales de dicha conducta
antijurdica.
104
106
108
109
110
"organismos
pblicos
descentralizados"en
los
que,
por
durante el tiempo que dure el contrato, una vez superado el perodo de prueba"
(Art. 79). Para garantizar este derecho, sanciona al empleador que, vencido el
perodo de prueba, "resolviera arbitrariamente el contrato", imponindole la
obligacin de abonar al trabajador (despedido?) una indemnizacin
equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual (45 das) por cada
mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el lmite de doce
remuneraciones. (LPCL, Art. 76).
Estas normas tutelan al trabajador contratado a plazo determinado o
temporalmente frente a las resoluciones ante tempus de sus contratos, que la
LPCL califica como "arbitrarias", asemejando, sin duda, esta figura a la del
despido "arbitrario", en cuanto se trata de extinciones carentes de causa, que
implican la ruptura del contrato de trabajo antes de la fecha o momento previsto
para su terminacin. De ello, tenemos que deducir, que si el empleador
demuestra la existencia de una causa justa para resolver anticipadamente el
contrato, no estar obligado a indemnizar al trabajador.
Se produce, as, en este supuesto, la asimilacin de la figura de la "resolucin
ante tempus" del contrato de trabajo sujeto a modalidad a la del despido en el
caso del contrato de duracin indeterminada, pues para poder extinguir
vlidamente aquel contrato antes de su expiracin normal, prevista por las
partes, el empleador deber imputar al trabajador una causa justa, vinculada a
su capacidad o conducta, y aceptar la eventual impugnacin y revisin judicial
de su decisin extintiva, a resultas de la cual podr quedar exonerado u
obligado a indemnizar al trabajador.
En tal sentido, es evidente que el listado de causas justas de despido, los
procedimientos y formas que la ley establece para este acto, las vas de
impugnacin del mismo en sede judicial y, finalmente, las medidas reparadoras
previstas por la LPCL para el supuesto del despido arbitrario en los contratos
de duracin indeterminada, resultan aplicables para la resolucin anticipada de
los contratos de duracin determinada.
e) Por la duracin de su jornada de trabajo
112
B. Ambito material
Segn lo que hemos manifestado en su moment0221, el ordenamiento
jurdico-laboral peruano, desde la entrada en vigencia de la LFE, asumi, al
regular las causas de extincin del contrato de trabajo, el sentido restringido del
despido, en cuanto delimit los efectos de ste nicamente a la extincin
individual por decisin del empleador, basada en una causa justa vinculada a la
capacidad o la conducta del trabajador.
Conforme a esta opcin legislativa, el mbito material de la proteccin contra el
despido arbitrario, queda circunscrito a los despidos individuales fundados en
causa justa, as como al despido nulo basado en los motivos prohibidos por la
ley (LPCL, Art. 29) ya la terminacin del contrato de trabajo por acto de
hostilidad del empleador, comnmente conocido como "despido indirecto". Al
margen de la tutela dispensada por el legislador a estos actos extintivos,
sealadamente en cuanto se refiere a la revisin de su legitimidad en sede
judicial y a la reparacin de sus perjuicios mediante las medidas acordadas,
para cada supuesto, por la LPCL, se encuentra la figura del despido "colectivo",
a la que tras varias modificaciones relativas a su denominacin, se ha
116
118
119
que
bajo
las leyes
de
estabilidad
laboral225,
vigentes
indemnizacin, como medida reparadora, era una alternativa que, segn las
diversas leyes
mencionadas, poda
elegir el
trabajador al impugnar
cuando
la
reposicin
"
resultare
inconveniente
dadas
las
circunstancias". De este modo, la LFE abri, por vez primera desde la dcada
de los setenta, la posibilidad de sustituir la tutela restitutoria por la tutela
resarcitoria en materia de despido, por voluntad ajena al trabajador, bien que
dejando la decisin en manos del juez, lo que poda considerarse una garanta
mnima.
La tutela restitutoria, plasmada en la reposicin, obedece a la conexin lgica y
jurdica entre ilegitimidad e ineficacia del despido, en razn de la cual la
declaracin judicial de ilegitimidad del despido conllevaba, como efecto
necesario, la ineficacia del mismo, manteniendo la vigencia del vnculo laboral,
siendo consecuencia directa de ello la obligacin del empleador de reponer al
trabajador en su puesto de trabajo 227.
La Ley 26513 -luego LPCL- consum la tendencia desprotectora, esbozada en
la LFE, al proceder a eliminar como medida reparadora del despido "arbitrario"
la reposicin, dejando como nica reparacin posible la "indemnizacin por
despido". Lo seala as el artculo 34 de LPCL y el artculo 31 del RTUOLFE228 (RTUOLFE), que seala que "Es arbitrario el despido que se
produce en contravencin del artculo 55 de la ley y se sanciona nicamente
con la indemnizacin establecida en el artculo 71 de la misma".
Ahora bien, la reposicin como medida reparadora, no desaparece del todo en
el nuevo marco legal, pues este la reserva para el caso de aquellos despidos
que sean declarados nulos por el rgano judicial, tras comprobarse su carcter
121
122
CAPTULO CUARTO
EL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA
Tras dejar sentado que para el despido del trabajador "es indispensable la
existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada",
el Art. 22 LPCL, precisa que: "La causa justa puede estar relacionada con la
capacidad o con la conducta del trabajador". En esta forma, la nueva normativa
sobre el despido incorpora el criterio clasificador de las causas justificadas de
terminacin de la relacin de trabajo por "iniciativa del empleador" establecido
por el Art. 4 del Convenio 158 OIT, el cual incluye, adems, las "necesidades
de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio", criterio ste que
sirve para fundar el despido colectivo, que la LPCL regula en su Captulo VII
(infra, Cap. Sptimo).
El efecto concreto de esta recepcin legislativa de la norma internacional, es el
de agregar a las causas relacionadas con la conducta del trabajador,
tradicionalmente calificadas por nuestro ordenamiento como "falta grave",
aquellas otras vinculadas a su capacidad, ampliando as la nocin de "causa
justa" para comprender en sta aquellos supuestos en los que la inadecuacin
entre las exigencias de la ocupacin a desempear y las aptitudes del
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126
sin duda, el hecho de que tal exigencia, que debe ser expresa y haberse
establecido previamente, bien por convenio de partes o por la ley, encuentra su
fundamento en la propia naturaleza o caractersticas singulares de la labor que
debe cumplir el trabajador, por lo que el deterioro de su salud o la disminucin
de aquellas facultades que resultan indispensables para la funcin especfica
que realiza, constatadas por el respectivo examen mdico, vendrn a constituir
motivo suficiente para la extincin de la relacin laboral. Por ello, sin duda, la
LPCL sanciona con el despido, la "negativa injustificada" del trabajador a
someterse a dicho examen, figura que nos parece ms prxima a las causas
de despido relacionadas con la conducta del trabajador (falta grave) que a las
relacionadas con su capacidad, pues el comportamiento del trabajador opuesto
a cumplir lo que constituye una obligacin ope legis o ex contractu, vendra a
configurar una "infraccin a los deberes esenciales" del trabajador.
La formulacin legal de esta causa, admite, por tanto, contrario sensu, que
dicha negativa pueda manifestarse vlidamente en aquellos casos, no
contemplados por la ley o el acuerdo de partes, en que, no obstante, el
empleador pretenda que el trabajador se someta a tales evaluaciones, sin que
la naturaleza de su labor o las circunstancias del caso impongan su necesidad.
En otras palabras, en aquellos supuestos en que la exigencia del examen
mdico peridico no derive de la propia ndole de la labor, y no haya sido
formalizada previamente mediante acuerdo entre empleador y trabajador o por
mandato legal expreso, entendemos que no podr obligarle al. t:abajador a
someterse al examen medico, debiendo tenerse por JustifIcada su resistencia.
El otro supuesto que comprende la misma norma, se refiere a la,
tambin, injustificada oposicin del trabajador a cumplir las medidas de ndole
profilctica o curativas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o
accidentes. Sobre esta cuestin, debemos recordar que la Ley General de
Salud236 establece la obligacin a quienes conduzcan o administren
actividades de extraccin, produccin, transporte y comercio de bienes o
servicios de "adoptar las medidas necesarias para garantizar la proteccin de
la salud y seguridad de los trabajadores y de terceras personas en sus
instalaciones o ambientes de trabajo".
130
131
Para ALONSO GARCA 238 la naturaleza del despido consiste en ser un "acto
de resolucin", que cuando es causal, como en el ordenamiento espaol, se
funda en el incumplimiento del trabajador; pero tambin puede carecer de
causa, en cuyo caso se reputa como incumplimiento del empresario. Este autor
diferencia, en forma expresa, entre la resolucin del contrato de trabajo y las
sanciones disciplinarias que puede aplicar el empleador, asignando a la
primera una fundamentacin netamente contractual 239.
En el derecho mexicano, que se refiere al despido como "rescisin", sta
consiste segn DE BUEN, en "el acto, a virtud del cual, uno de los sujetos de la
relacin laboral da por terminada sta, de manera unilateral, invocando una
causa de incumplimiento, imputable al otro sujeto"240.
A nivel legislativo, quizs una de las manifestaciones ms c~aras
de sta concepcin se encuentra en la Ley de Contrato de Trabajo de
Argentina, cuyo artculo 242 dice a la letr~ que: "Una ~e las partes
podr hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de mo~servancia por
parte de la otra de las obligaciones resultant~s del mIsmo que configuren
injuria y que, por su gravedad, no consIenta la prosecucin de la relacin".
Afirmando una perspectiva diferente, MONTOYA MELGAR sostiene que el
despido es una expresin del poder sancionador o disciplinario que el
ordenamiento jurdico atribuye al empresario. Seala al respecto que "Este
poder sancionador que el empresario recibe de la Ley alcanza su mxima
virtualidad punitiva en la figura del despido disciplinario (...). El despido
disciplinario es, pues, una sancin cuyo contenido supone la extincin del
contrato"241.
Sin negar del todo la posible fundamentacin del despido en las normas de
derecho civil atinentes a la resolucin por incumplimiento de las obligaciones
recprocas, el carcter reaccional y expeditivo del despido frente a la falta del
trabajador, que permite al empleador romper la relacin laboral sin necesidad
de cudir al juez, aunque ste pueda revisar posteriormente dicha decisin,
conduce a MARTN V ALVERDE, a destacar las "caractersticas singulares"
que presenta el despido disciplinario y a concluir que ste configura "una
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133
En cualquiera de ambas perspectivas, el despido-resolucin o el despidosancin, o en la frmula integradora que sugiere ALONSO OLEA, el
incumplimiento o falta grave del trabajador no produce, por s mismo, el
despido, pues como lo seala DE LA CUEVA 250 la rescisin por causa justa
imputable al trabajador (como la que tiene por origen el incumplimiento del
empleador) es un "derecho potestativo", cuyo titular puede hacer uso de l o
abstenerse. ALONSO OLEA expresa la misma idea cuando sostiene que "la
causa extintiva no opera automticamente, sino que faculta a una de las partes
para extinguir, legitimando su accin. Dicho de otra forma: el empresario puede
resolver basndose en el incumplimiento, o puede tolerado, continuando en
consecuencia el contrato"251.
La presencia de la causa justa, por grave y evidente que sta sea, no priva por
tanto al despido de ser un acto de voluntad del empleador, que es quien debe
decidir si la relacin de trabajo prosigue o se extingue. Sin duda que, como
sostiene GIGU0252, el acto de voluntad rescisoria est motivado por otro acto
de voluntad: el que llev al trabajador a incurrir en falta grave.
En nuestro ordenamiento jurdico, los contratos con prestaciones recprocas,
pueden resolverse de pleno derecho cuando el contratante perjudicado por el
incumplimiento de la otra parte as lo decide, siempre que, previamente haya
requerido a la parte deudora para que satisfaga su obligacin, dentro de un
plazo no menor de quince das, a tenor del artculo 1429 del Cdigo Civil253.
Sin embargo, como es sabido, este nuevo cuerpo legal (1984), ha excluido del
mbito de su regulacin al contrato de trabajo, que s fue normado por el
derogado Cdigo Civil de 1936; y ello, sin duda, en previsin a que, respetando
un criterio de especialidad, tal regulacin se haga en la codificacin o
legislacin especial del Derecho del Trabajo. (Ver LPCL Art. 4). Por tal razn,
las disposiciones del derecho civil relativas a la terminacin de los contratos
con prestaciones recprocas slo resultaran aplicables supletoriamente al
mbito de las relaciones laborales, en ausencia de normas especficas que
regulen la extincin del contrato de trabajo254.
Tales normas se encuentran contenidas en la LPCL, resultando de las mismas
la conceptualizacin del despido corno sancin laboral. Para obtener esta
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conclusin, debe subrayarse, en primer lugar, que esta ley, al igual que sus
predecesoras, se refiere, inequvocamente, al supuesto de extincin de la
relacin laboral por causa justa fundada en la capacidad o la conducta del
trabajador corno "despido", desechando cualquier otro trmino de mayor
afinidad al Derecho Civil como, por ejemplo, rescisin o resolucin, lo que,
cuando menos puede considerarse "autntica terminologa laboral", corno lo
afirma TRUEBA URBINA255 y que para DE BUEN, resulta "impecable"256.
A esta opcin terminolgica, que de suyo apunta a establecer una distincin,
cabe agregar, en segundo lugar, que de la misma forma, se califica como "falta
grave" a la causa justa de despido fundada en la conducta del trabajador, la
cual es definida, en la frmula de carcter general que preside la enumeracin
de las faltas graves en el Art. 25 LPCL, corno "la infraccin por el trabajador de
los deberes esenciales que emanan del contrato...", expresin que nos
reconduce a la idea de un poder atribuido al empleador para "sancionar
disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin
o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador" (LPCL, Art. 7).
Un tercer elemento que abona la concepcin sancionadora del despido
presente en nuestra normativa laboral, reside en la clara, y reiterada (infra TI, 2.
A.a), opcin de sta por los principios de tipicidad y legalidad en la
enumeracin de las causas y, especficamente,las faltas graves del trabajador
que justifican su despido, descartando que este pueda, basarse en "todo
genrico incumplimiento culpable y de suficiente gravedad" como es propio de
la resolucin contractual en el derecho civil257. Mediante esta tcnica, recibida
del derecho penal y del administrativo-disciplinario, las conductas sancionables
del trabajador vienen determinadas previamente por la ley, operando eso, como
una garanta frente a la utilizacin, por el empleador, de cnterios latas o
subjetivos.
Cabe sealar un elemento adicional que se deriva directamente de la exigencia
de un procedimiento previo al despido para que el trabajador pueda ejercer su
"derecho de defensa" de "los cargos que se le formulan" (LPCL, Art. 31 ) Y en
la facultad que se concede al empleador de "imponer sanciones diversas" a los
diferentes trabajadores que han cometido la misma falta (grave, se entiende,
135
por la ubicacin de este precepto -LPCL, Art. 33- en el Cap. IV LPCL "De la
extincin").
Finalmente, la naturaleza sancionadora del despido se hace presente en el
proceso judicial de impugnacin del mismo, el cual se encuentra condicionado
por dicho carcter por cuanto "si domina una visin sancionatoria de la
institucin, el objeto del proceso no puede dejar de centrarse en el anlisis del
ajuste de la sancin impuesta al trabajador con la previa conducta de ste y la
gravedad del ataque que ha supuesto al cdigo disciplinario de la empresa", lo
que conlleva a proyectar sobre dicho proceso "tcnicas y principios propios del
Derecho sancionador"258. Es en virtud de dicha naturaleza, que en el proceso
de impugnacin del despido corresponde al empleador la carga de la prueba
respecto a la existencia de la falta imputada al trabajador, conforme lo
establece expresamente el Art. 22 in fine de la LPCL (infra Cap. Quinto, 11.2.).
Consiste, por tanto, en "Un acto o una omisin, imputable a uno de los sujetos
de la relacin, que implique el incumplimiento de una obligacin derivada de la
relacin de trabajo"263.
140
b) Sistema enumerativo
PL seala que "Otros pases contienen enumeraciones ms o
menos casusticas o pormenorizadas en las que se intenta describir como si
fuera en un cdigo penal, cuales son los hechos que justifican el despido"283.
A juicio de VAN DERLAAT "la importancia que tiene la causa justa lleva a que
en los ordenamientos se adopten requisitos especiales en su tipificacin, como
143
el que sea determinada por ley lo que ha sido llamado como el principio de
legalidad"284.
La enumeracin tipificadora de las faltas graves que justifican el despido del
trabajador no slo limita la discrecionalidad del juez para apreciar los hechos a
los cuales se pretende atribuir dicha connotacin sino que es, sobre todo, una
garanta para el trabajador, en tanto somete la potestad sancionadora del
empleador a los principios de legalidad y tipicidad285.
Ahora bien, en las legislaciones que recurren a la enumeracin tipificadora de
las faltas graves, encontramos, a su vez dos variantes: aquella en que la
enumeracin, si bien tipifica las faltas ms importantes o frecuentes, deja
abierta la posibilidad de que el arbitrio judicial pueda calificar como tales a
hechos que no se encuentran expresamente consignados en esa relacin, y/
aquella otra, en que la enumeracin es definitiva y no admite como justificatorio
del despido ningn hecho que no se encuentre descrito en el catlogo legal.
A la primera variante se la ha denominado enumerativa ejemplificativa o mixta y
a la segunda enumeracin taxativa o limitativa.
b.l) Enumeracin ejemplificativa
El sistema mixto o de enumeracin ejemplificativa se encuentra
en la ley mexicana, tanto para el caso de rescisin decretada por el empleador,
basada en el incumplimiento contractual del trabajador, como en el caso
inverso, esto es, cuando es el trabajador quien rescinde la relacin de trabajo
imputando al empleador su grave incumplimiento. En ambas hiptesis, la ley
mexicana contiene una enumeracin ms o menos amplia pero incluye en sta
a "Las anlogas a las establecidas en las fracciones anteriores, de igual
manera graves y de consecuencias semejantes en lo que al trabajo se refiere"
(LFT, Art. 47 fr. VXV y 54 fr. IX).
DE LA CUEVA 286 precisa que la analoga debe efectuarse necesariamente
con las otras causas previstas en la ley; que el incumplimiento grave debe
referirse a una obligacin principal o importante y, finalmente, que las
144
Minera,
aprobado
por
el
Decreto
Supremo
No046-2001-EM
Fondo
295 Conforme al Art. 160 del Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del
Cdigo del Trabajo, Ediciones Publiley, Santiago de Chile.
296 Vid. OIT, Proteccin contra el despido..., op. cit., p. 39, nota 6.
151
grave siguiendo la tcnica que es propia del derecho penal, esto es, mediante
su tipificacin por el texto legal.
La norma ms antigua, en esta materia, es el artculo 294del Cdigo de
Comercio, del ao 1902, que seala las "causas especiales para que los
comerciantes puedan despedir a sus dependientes, no obstante no haber
cumplido el plazo del empeo". Dichas causas eran: 1) El fraude o abuso de
confianza en las gestiones que les hubieran confiado, 2) Hacer alguna
negociacin de comercio por cuenta propia, sin conocimiento expreso y licencia
del principal, y 3) Faltar gravemente al respeto y consideracin debidos a ste
o a las personas de su familia o dependencia.
La Ley 4916, al tiempo que reafirm la vigencia de estas disposiciones,
flexibiliz un tanto la enumeracin del Cdigo de Comercio, sealando que
cuando el dependiente o empleado incurriera en "cualquiera otra falta grave" a
juicio del juez de trabajo o el juez competente, no tendra derecho a los
beneficios establecidos por dicha norma.
El reglamento de esa ley, agreg a la enumeracin del Cdigo de Comercio la
causal de abandono del empleo, cuando el servidor faltase al empleo por ms
de tres das tiles, salvo casos de fuerza mayor (Arts. 12 y 27).
Esta
normatividad
permaneci
vigente,
naturalmente
dentro
de
un
152
partir del D.~. 1.8471 se consolida dicha tendencia que SubsIste, en tanto
tecmca reguladora de las causas justas de despido, y en especial de la falta
grave, en el nuevo modelo de proteccin contra el despido plasmado en la LFE
y, luego, en la LPCL, an cuando ello no significa que dentro de dicho molde
normativo no se haya producido la progresiva ampliacin del contenido de
dicha enumeracin, incremntandose los supuestos de hecho susceptibles de
afectar -segn el criterio del legislador- la prosecusin de la relacin de trabajo
y, por ende, justificar el despido del trabajador.
Es importante anotar que, a diferencia de la situacin existente durante la
vigencia de la Constitucin de 1979, que contena una reserva de ley para el
sealamiento de las causas justas de despido (Const. 79. Art. 48), bajo la
actual constitucin la opcin por los principios de legalidad y tipicidad en la
formulacin de aquellas, corresponde al legislador, que, conforme se ha dicho,
la ha plasmado en el Art. 22 de la LPCL".
En relacin a esta opcin legislativa puede, sin embargo, plantearse alguna
duda a partir de la inclusin en el Art. 25 de la LPCL, -en que se enumeran las
faltas graves-, de un prrafo inicial que formula una definicin genrica de la
falta grave a la que concibe como "la infraccin por el trabajador de los deberes
esenciales que emanan del contrato, de tal ndole que haga irrazonable la
subsistencia de la relacin laboral". En funcin de este texto, quizs podra
sostenerse que la lista de faltas previstas en este precepto solo tendra carcter
enunciativo, pero no sera numerus clausus, por lo que se podran agregar
otras causas que se ajustaran a la definicin inicial contenida en esa norma. La
primera razn para no consentir una hipottica interpretacin de aquel prrafo
en este sentido, se encuentra en la propia LPCL, cuyo Art. 22, al que ya nos
hemos referido, condiciona el despido a la existencia de una causa justa
"contemplada en la ley", expresin que, como tambin se ha indicado, implica,
sin ambages, la adopcin del .ncipio de tipicidad, el cual excluye la posibilidad
de que el despido pueda fundarse en la mera aplicacin de una nocin
genrica de la falta grave.
El propio contenido del referido prrafo del Art. 25, conlleva,
153
a.2) Desobediencia
Esta falta se tipifica como "la reiterada resistencia a las rdenes
de sus superiores relacionadas con sus labores, la reiterada paralizacin
intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o
del Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial, aprobados o expedidos,
segn corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad"
(LPCT, Art. 25, inc. a). Por los rasgos especiales que ofrece, reservamos para
el supuesto referente a la "paralizacin intempestiva" el apartado siguiente, a
fin de estudiado en forma separada a las hiptesis tpicas de la desobediencia.
157
161
RIT
que
consideren
violatorias
de
las
disposiciones
legales
mismo mayor valor a dicha facultad, y que por tanto slo tiene valor en cuanto
entraa un ejercicio legtimo de esa potestad. La mayor gravedad que le
atribuye a su vulneracin deriva del hecho de que por ser una orden escrita y
preestablecida esto es, de pleno conocimiento del trabajador, su infraccin
resulta inexcusable.
El otro aspecto bajo el cual se presenta la infraccin al deber de obediencia en
su vertiente normativa, est referido al incumplimiento de la obligacin que
tiene el trabajador de observar el "Reglamento de Seguridad e Higiene
Industrial". En este caso, la LPCL no se refiere a una disposicin interna de la
empresa como lo es el RIT, sino a una norma heternoma, dictada por el
Estado en cumplimiento de su deber genrico de velar por la seguridad y la
salud de los trabajadores la misma que, con esa finalidad, impone obligaciones
especficas tanto a empleadores como a trabajadores 324.
La inobservancia de las normas sobre higiene y seguridad industrial tienen que
ver, no slo con la obligacin de obedecer al empleador
sino, tambin y quizs de modo principal, con las situaciones de peligro o,
incluso, de daos que pueden derivarse de su incumplimiento.
La ley mexicana tipifca separadamente esta causa de rescisin: "Comprometer
al trabajador, por su imprudencia o descuido inexcusable, la seguridad del
establecimiento o de las personas que se encuentren en l" (LFT, Art. 47 fr. VII).
en la fraccin XII del mismo artculo, se reputa como falta "Negarse el
trabajador a adoptar las medidas preventivas o a seguir los procedimientos
indicados para evitar accidentes o enfermedades".
La tipificacin de esta falta en los Decretos Leyes 18471 y 22126, aunque con
diferente frmula y grado de precisin, fue ms clara que en las normas
posteriores, pues al referirse la primera de ellas al incumplimiento de las
obligaciones de trabajo, y la segunda, adems, a la inobservancia del
Reglamento Interno de Trabajo y al de Seguridad Industrial, indicaron que tal
infraccin debera ocasionar dao grave o perjuicios o crear riesgos graves al
empleador, personas, bienes o la seguridad del centro de trabajo.
164
La LPCL, siguiendo en esta materia a la LET (art. 5 inc. a.), se limita a sealar
que la inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial debe
ser grave.
Opinamos, sin embargo, que la gravedad que cabe atribuir a la inobservancia
de las normas en materia de higiene y seguridad debe estar, necesariamente,
en relacin al peligro o a los daos y perjuicios que ocasione a la empresa o a
las personas que laboran o se encuentran en el centro de trabajo. "Cuando los
trabajadores -sostiene DE BUEN- ponen en peligro, por su imprudencia o
descuido inexcusables la seguridad del establecimiento o de las personas que
se encuentren en l, se genera una de las causales de despido ms
indiscutibles. Es obvio que no se trata de una causal que suponga la
realizacin del dao. Basta slo que se produzca el peligro..."325.
La mencin que hace la ley a la seguridad e higiene "industrial" debe
interpretarse lato sensu, es decir, referida al conjunto de normas vigentes en la
empresa relativas a la seguridad y salud en el centro de trabajo. En esta
materia, la norma general es el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo
(Decreto Supremo N 009-2005- TR), el cual rige para todos los sectores
econmicos, sin perjuicio de las normas sectoriales que mantienen su vigencia
en tanto no sean incompatibles con dicho reglamento y, en todo caso, cuando
establezcan derechos y obligaciones superiores a los previstos en ste 326. El
RSST, precisa, en su artculo 72, inciso a), entre otras, la obligacin de los
trabajadores de "Cumplir con las normas, reglamentos e instrucciones de los
programas de seguridad y salud en el trabajo que se apliquen en el lugar de
trabajo y con las instrucciones que les impartan sus superiores jerrquicos
directos" o
mencionando
expresamente
entre
stas
"la
paralizacin
intempestiva"328.
Es innegable la conexin entre el modelo clsico o tradicional de huelga
definido por la LRCT329, y las exclusiones que de este se derivan, con la
tipificacin como falta grave de la participacin del trabajador en una
paralizacin intempestiva de labores, siempre que esta conducta sea reiterada.
La jurisprudencia laboral lo haba entendido as, inclusive bajo la vigencia de la
LET que
no
contemplaba
esta
causal,
encuadrando
la
paralizacin
166
pudiendo
e) Falta de honradez
El trabajador tiene el deber de actuar honradamente, es decir no
aprovechar indebidamente en beneficio propio, la posibilidad que normalmente
tiene de usar, para cumplir su labor, la maquinaria, herramientas, vehculos,
equipos y, en general, bienes e instalaciones de la empresa. Estos son
propiedad del empleador y el derecho que pueda tener el trabajador a usados,
administrados o, incluso, a disponer de ellos, est ntima e indisolublemente
169
servicios del empleador. En tal virtud se ha considerado como falta: "utilizar los
medios que le otorga el empleador para el cumplimiento de sus obligaciones,
con el fin de efectuar gestiones remuneradas a favor de terceros" (R.T.T. del
30.06.88); utilizar uno de los vehculos de la demandada (empleador)
para transportar mercadera de contrabando (RTT del 25.09.90); utilizar
indebidamente, despus de haber cumplido con su labor diaria, el camin de su
empleadora para transportar 4 millares de ladrillos de propiedad de un tercero,
sin autorizacin de su principal, habiendo cobrado honorarios (RTT del
03.09.90); confeccionar, en horas de labor, una pieza metlica, sin autorizacin
de la empresa y utilizando equipo del taller, en perjuicio de la misma (RTT del
12.06.89); no entregar, la secretaria-cajera, el importe del cobro efectuado a los
alumnos, as como tampoco los talonarios de los recibos expedidos (RTT del
02.07.91); encontrar, mediante una constatacin policial, en el casillero del
trabajador una mascarilla protectora, dos ambientadores y una lima metlica,
bienes de propiedad de la empresa que no le fueron autorizados a mantener en
custodia (RTT del 29.05.91).
La LPCT, agrega a la tipificacin de esta infraccin --entendemos que no slo
en cuanto se refiere a la "apropiacin" de los bienes o servicios del empleador,
sino tambin en el caso de su retencin o utilizacin- que su existencia debe
determinarse "con prescindencia de su valor" (del bien o servicio, se entiende),
por lo que basta que el trabajador se apodere, retenga o utilice stos, en
beneficio propio o de terceros, para que incurra en falta grave, por "lo cual no
debe considerar su gravedad en el valor dinerario de la operacin econmica
que dio origen a esa accin, ni su tarda devolucin motivada, sino que debe
tenerse muy en cuenta el incumplimiento al deber de lealtad y homadez con
que actu la trabajadora en el desempeo de su labor" (RTT del 17.04.91).
Igualmente, el hecho de que los bienes u objetos de los cuales disponga o se
apropie el trabajador sean residuales o inservibles, no lo exonera de la
comisin de esa falta grave, pues "no puede admitirse que los traba
jadores subjetivamente determinen cuales bienes de la empresa en que
laboran son o no de utilizacin, porque no son propietarios de ellos" y "el
apoderamiento sin autorizacin del propietario de cual
172
se
considera
justificada
la
desobediencia
rdenes
cuyo
178
180
En efecto, nuestra ley contempla dos formas de actuacin del infractor que
implican transgredir su obligacin de guardar los secretos de la empresa: 1) el
uso de informaciones reservadas, y 2) su entrega a terceros.
En el primer caso no hay revelacin ni divulgacin. El trabajador conserva el
secreto pero lo utiliza en provecho personal, traicionando con ello la confianza
del empleador que lo hizo partcipe de l.
La segunda hiptesis, quizs la ms frecuente, est referida a los casos de
espionaje industrial y comercial, por el cual se utiliza a personal que labora en
las empresas de la competencia para obtener informacin sobre invenciones,
tcnicas, sistemas, estrategias o decisiones, cuyo oportuno conocimiento
permitir al adquiriente de la informacin, conseguir ventajas propias o
neutralizar las ajenas. En esta hiptesis, frecuentemente el mvil del informante
es el dinero, sin descartar en ocasiones otros, como la venganza y el deseo de
daar.
Considera DE BUEN, con referencia a falta similar prevista en la ley mexicana,
que "...esta causal slo deber hacerse valer en contra de los trabajadores de
confianza quienes por la naturaleza de su funcin tienen, en forma
caracterstica, el deber de fidelidad, no en una forma general sino
especfica"353.
CAVAZOS, por su parte, cita el pensamiento de RUPREGIT, coincidente con
DE BUEN, pero sostiene: "Tampoco estamos de acuerdo con esta afirmacin,
ya que el deber de fidelidad, pensamos nosotros, se impone por igual al
empleado de ms alta jerarqua, como al ms humilde de los trabajadores. No
se puede ni se deben hacer distinciones al respecto"354.
Nuestra ley no formula distingo alguno entre faltas aplicables con extensin
general y otras restringidas a determinada categora de trabajadores, por lo que
no sera vlida la que pretendiera imputar, llegado el caso, la falta consistente
en el uso o revelacin de secretos slo a los trabajadores de confianza.
d.2) La sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de la empresa
181
como
su
utilizacin,
en
ambos
casos,
obviamente
sin
182
184
186
Seala RAMREZ Basca que "hay ciertas obligaciones del trabajador que
hacen ms que en su trabajo personal a la necesidad de mantener una
organizacin plural de trabajo en funcionamiento armnica, lo cual supone
muchas cosas tales como un comportamIento disciplinado, el respeto a
superiores y compaeros, una conducta que no d lugar a desconfianza y
todos los que, en general, se llaman deberes de conducta"364.
Para SAGARDO y 365 son aquellos que afectan las relaciones del trabajador
con el empresario y con terceros, sean estos los propios compaeros de
trabajo o las personas que tengan relacin con la empresa.
La LPCL se refiere, en los incisos e) y f) del artculo 25, a diversas faltas que
tienen como raZ comn la violacin de la conducta debida.
190
193
349 MONfOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, op. cit., pp. 307-308.
350 Loc. cit.
351 ALONSO CARctA, Manuel, op. cit., pp. 430-431.
352 GIGLIO, Wagner, op. cit., p. 59.
353 DE BUEN, Nstor, Derecho..., op. cit., t. lI, p. 87. 354 CAVAZOS, Baltazar,
Causales de despido, p. 45.
355 DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., t.1II, N 559.
356 R.T.T. de 12.10.88. En Manual laboral, op. cit., t.1, p. 85.
357 Tambin se consider que en este caso el Inspector de Control de Calidad
haba incurrido en incumplimiento injustificado de sus obligaciones e infraccin
del reglamento interno. El perjuicio al empleador se advierte en el hecho de que
este efectu un pago por una labor no realizada, situacin que fue de
conocimiento del referido Inspector.
358 R.T.T. de 30.11.82. En DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., t. III, N
548.1.
359 ALONSO GARCIA, Manuel, op. cit., p. 431.
360 R.T.T. de 14.10.85 y R.T.T. de 01.04.86. En DE LA TORRE UGARTE,
Carlos, op. cit.,t. IIl, N 549 Y 550.
361 PASCO, Mario, "La falta grave", op. cit., p. 301
362 R.T.T. de 10.11.87. En Manual laboral, op. cit., t. 1, p.84.
363 R.T.T. del 07.08.73 y R.T.T. de30.11.82. En DE LA TORRE UGARTE,
Carlos, op. cit., t. III, N 546 Y 548.
364 RAMlREZ Bosco, Luis, op. cit., pp. 77-78.
365 SAGAROOY, Juan Antonio, op. cit., p. 172.
366 ALONSO GARC!A, Manuel, op. cit., p. 566.
367 R.T.T. de 25.05.75. En Manual laboral, op. cit., 1. 1, p. 85.
368 R.T.T. del 09.02.84 y R.T.T. de 16.02.83. En DE LA TORRE UGARTE,
Carlos, op. cit., t. III,N 561 Y 562.
369 Aro;VALO VELA, Javier, Compendio de jurisprudencia laboral, Cultural
Cuzco S.A.Editores, Lima, 2000, pp. 120-122.
370 ALONSO GARCtA, Manuel, op. cit., p. 564.
371 CAVAZOS, Baltazar, op. cit., p. 37.
372 GIGLIO, Wagner, op. cit., p. 61.
194
j) Sabotaje
La LPCL describe esta infraccin como: "El dao intencional a los
edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentacin,
materias primas y dems bienes, de propiedad de la empresa o en posesin de
sta" (Art. 25, inc. g).
En la tipificacin de la falta resulta fundamental la existencia de animus nacen
di, pues la intencin de producir dao al empleador o
empresa en el elemento subjetivo que permite distinguir sta figura
de la negligencia o impericia del servidor, que tambin ocasiona daos. Por
ello, CAVAZOS393 precisa que por el dolo que esta falta implica, no slo
justifica el despido sino que, tambin, el empleador podrexigir la reparacin de
los daos y perjuicios e, inclusive, ejercitar las acciones penales que
correspondieren.
La LPCL, al tipificar esta falta en el inciso h) del Art. 25, mantiene un criterio ya
tradicional para estimar en que proporcin la ausencia injustificada del
trabajador a sus labores constituye una falta grave, criterio aquel que con
pequeas modificaciones en su redaccin, para darle mayor precisin, se
conserva desde el D.L. 18471. De este modo, incurre en grave infraccin aquel
servidor que sin justificacin alguna deja de concurrir a su centro de trabajo por
ms de tres das consecutivos, o por ms de cinco das no consecutivos en un
perodo de treinta das calendarios o ms de quince das en un perodo de
ciento ochenta das calendarios.
De esta formulacin legal se desprende que la falta grave en mencin est
conformada por dos requisitos: la reiteracin y la injustificacin de las
inasistencias al trabajo.
darse
al
empleador
la
oportunidad
de
adoptar
las
medidas
202
203
consider
que
este
comportamiento
del
trabajador
se
"afecte
servicios
pblicos
esenciales"
(Art.
82)
"labores
207
210
211
hiciera prever que sta medida le impedir cometer nuevo delito". En los arts.
58 a 61 del mismo Cdigo se establecen diversas reglas aplicables a la
suspensin de la ejecucin de la pena.
414 PASCO COSMPOLIS, Mario, "La estabilidad laboral en la ley...", op. cit.,
p.34. 415 PL ROOIDGUEZ, Amrico, "La terminacin...", op. cit., p.121.
416 Se retorna, en esta materia, al criterio del D.L. 22126 "que se refera a
inhabilitacin
impuesta por autoridad "administrativa" y que abarcaba un amplio espectro de
situaciones: el chofer al que le requisan el brevete o licencia de conductor; el
piloto de aviacin, el oficial de mar, los tripulantes de la marina mercante,
sujetos todos a una licencia renovable peridicamente y susceptible de
suspensin, etc." (P ASCO COSMPOLIS, Mario, "La extincin...", op. cit., p.
251.).
213
214
para evaluada antes de optar por cumplir o no con aquel requisito, dado el
riesgo de que el despido pueda ser revocado por insuficiencia de forma"430.
Precisamente, este es el cambio que se opera al entrar en vigencia la LFE y,
por sucesin, en la LPCL, al establecer como supuesto de hecho para que el
empleador se exima de seguir el trmite previo al despido "aquellos casos de
falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad..." (LPCL, Art.
31 ).
De este modo la "flagrancia" de la falta grave reemplaza a la "extrema"
gravedad como criterio eximente del procedimiento de defensa previo al
despido. Con ello, quizs, se elimine la nota de subjetividad que podra
prevalecer a la hora de determinar si la falta atribuida al trabajador era de tal
entidad que resultara irrazonable permitir al trabajador su defensa antes del
despido. En cambio, siendo flagrante "lo que se comete en el instante actual. El
delito... que se descubre en el momento de su comisin, presente el autor del
mismo"431, la apreciacin de este elemento se circunscribe a la coetaneidad
entre la perpetracin de la falta grave y su conocimiento o descubrimiento por
el empleador.
Tal sera el caso del trabajador que agravia con insultos y amenazas al Gerente
de la empresa, en presencia de sus empleadas, en el que se considera "que el
empleador ha tenido motivos atendibles para excusarse de otorgar al
trabajador la oportunidad para el descargo de las faltas imputadas conforme a
lo preceptuado en el Art. 6 de la Ley 24514 concordante con el artculo 67 del
Decreto Legislativo 728". (Sent. SL Lima, del 22.06.96).
An as, el empleador que despide sin conceder el derecho de defensa al
trabajador, asume, una vez impugnada por ste dicha extincin ante la
autoridad judicial, no slo la obligacin de probar la existencia de la falta, -lo
que es una carga procesal que le corresponde en este tipo de controversias -,
sino, adems, que sta fue flagrante, pues de no acreditar esta circunstancia
debe reputarse que priv injustificadamente al trabajador de aquel derecho
fundamental.
219
220
A. Requisitos de fondo
a) Tipicidad
Como ya se tiene dicho, (supra I.2.D.) nuestro ordenamiento la boral ha
adoptado desde sus inicios, en materia de regulacin del despido, el sistema
de enumeracin taxativa para definir la falta grave, razn por la cual
nicamente se reputa como tal aquella conducta del trabajador que se
encuentra tipificada. A consecuencia de ello, "Si una infraccin aun
manifiestamente 'importante, intensa o grande no est expresamente sealada
en la ley, siendo falta y siendo grave, no es "falta-grave" en el estricto sentido
jurdico que a este trmino se le asigna, como motivo justificado de terminacin
de la relacin contractual"435 .
En virtud del precepto contenido en el Art. 22 LPCL, la tipificacin de las faltas
graves debe ajustarse al "principio de legalidad", que supone "una serie de
requisitos de fondo y de forma, que pueden ser clasificados en tomo a la triple
exigencia de "ley previa" (es decir, anterior a los hechos y carente de efectos
retroactivos desfavorables al trabajador), "ley escrita" (o sea formal, lo cual
descarta la creacin de nuevas causas justas mediante las normas
administrativas, los reglamentos internos de trabajo o la costumbre) y "ley
estricta" (es decir, precisa en cuanto a la enunciacin de sus supuestos y no
extensible por analoga)>> como lo sostiene SANGUlNETI siguiendo a MIR
PUIG436.
221
b) Proporcionalidad
Este requisito no consiste en otra cosa que en atribuir correctamente a la
conducta infractora del trabajador la connotacin de "grave", que hace
justificable su despido. En efecto, an cuando en un sistema de enumeracin
taxativa de las faltas graves, como el que tenemos nosotros, stas se
encuentran tipificadas, vale decir, que las conductas infractoras son descritas
por la ley, sta deja un cierto margen de apreciacin respecto a su gravedad,
ya sea porque a veces sta depende no del hecho o conducta en s misma sino
de su continuidad o repeticin, o en otras ocasiones, porque bastando un solo
hecho o acto la ley requiere que este sea "grave".
As, por ejemplo, las faltas tipificadas como resistencia a las rdenes, la
paralizacin intempestiva de labores, la disminucin del rendimiento, la
concurrencia al centro de trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia
de estupefacientes y la impuntualidad, deben ser "reiteradas", pero la ley no
precisa cuantas repeticiones de un hecho o conducta deben producirse para
que la falta alcance "gravedad". Evidentemente, el empleador tendr que
formular un juicio de proporcin acerca de la dimensin o trascendencia que
haya adquirido la falta antes de decidirse por el despido del infractor. Lo propio
acontece con otras faltas como el incumplimiento de las obligaciones de
trabajo, la inobservancia del reglamento interno de trabajo y el de seguridad e
224
una
falta
grave,
pues
una
calificacin
de
los
mismos
desproporcionada, esto es, que les atribuya una gravedad que no tienen,
pondr en cuestin su decisin de despedir al trabajador.
Como lo seala VSQUEZ VIALARD, "...no basta tomar slo en cuenta el
hecho que dio fundamento a la decisin; debe juzgarse su gravedad en funcin
del contexto (cargo desempeado por el trabajador, antecedentes laborales,
currculo laboral, etc.). Hechos y actos que en algunos casos pueden constituir
causa que habilite a la otra parte para resolver el contrato, pueden no serIo en
otros, ~a en razn del cargo desempeado por el trabajador (gerente,
supervIsor, peon, etc.), antigedad de la relacin, "ambiente" en el cual se
cumple la tarea (playa de carga, secretara privada, escuela, etc.), as como
tambin si aquellos son la 'gota que rebalsa el vaso', o es tal vez el primer
incumplimiento"445.
Nuestra jurisprudencia ha considerado que "las infracciones de carcter
laboral, al igual que las de naturaleza penal, administrativa o tributaria, deben
ser reprimidas a travs de la aplicacin gradual de sanciones que sean acordes
con la gravedad de los hechos tipificantes de tal infraccin" y que "el despido
225
230
231
232
417 Vid. PEDRAJAS MORENO, Abdn, op. cit., pp. 147-157. 418 OIT,
Proteccin contra el despido..., op. cit., p. 71.
419 Dicho artculo del Convenio 158 OIT, establece que "No deber darse por
terminada la relacin de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con
su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de
defenderse de los cargos formulados contra l, a menos que no pueda pedirse
razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".
420 Vid. OIT, Proteccin contra el despido..., op. cit., p. 71.
421 BRONSTEIN, Arturo, op. cit., p. 275. El comentario de este autor se refiere
al texto del Art. 6 de la LET, que expresamente reconoci el derecho del
trabajador a ser asistido en dicho procedimiento por la representacin sindical o
un profesional abogado. La LPCL, y su reglamento, han omitido esta mencin.
Sobre la adopcin de este procedimiento en otros ordenamientos, vid. OIT,
"Proteccin contra el despido...", op. cit., Cap. IV. 1, pp. 71 Y ss.
422 PASCO, Mario, "Extincin...", op. cit., p. 252.
423 R.T.T. del 17.10.88. En Manual laboral, op. cit., p.86.3.
424 PL ROORtGUEZ, Amrica, "La terminacin...", op. cit., p.115.
425 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p. 421.
426 Vid. OIT/ Proteccin contra el despido..., op. cit., p. 72. Al respecto, el
reglamento de la LET, Art. 110/ estableci como alternativa al simple ejercicio
del derecho de defensa por escrito, la posibilidad de que, previo acuerdo entre
empleador y trabajador, se suscribiera un acta, formalidad que supona,
necesariamente, la celebracin de una audiencia o reunin. En relacin a este
tema cfr. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El derecho de estabilidad..., op.
cit., p.158.
427 JAVILLlER, Jean-Claude, op. cit., p. 286.
428 Directiva Jurisdiccional del Fuero de Trabajo N 04-89 del 8 de Diciembre
de 1989.
429 Vid. OIT, Proteccin contra el despido..., op. cit., p. 72.
430 PASCO, Maro, "Extincin...", op. cit., p. 252.
431 EZAINE CHAVEZ, Amado, op. cit., p. 255.
432 Vid. OIT, Proteccin contra el despido..., pp. 72-73.
433 La Sentencia del Tribunal Constitucional del 21.01.1999, Exp. N 1112-98AA/TC
233
234
B. Requisitos de forma
a) Notificacin del despido
a.V Declaracin y recepcin de la voluntad extintiva del empleador
El despido del trabajador es una facultad que el empleador ejerce
unilateralmente, es decir, que no requiere para su eficacia el consentimiento o
manifestacin de voluntad concordante de aquel. No obstante, s resulta
indispensable que el trabajador tome conocimiento cierto de la decisin de su
empleador, para que sta pueda surtir sus efectos. Seala PL que la
necesidad de dicha comunicacin deriva de que el despido "... es un acto
jurdico unilateral recepticio, lo que significa que no alcanza con la sola
declaracin de voluntad de quien lo decide, sino que requiere dirigirse al
trabajador afectado para que ste tenga conocimiento de la voluntad del
empleador. Una simple resolucin patronal no comunicada al trabajador es
inoperante e intrascendente. Puede ser revocada en cualquier momento sin
haber producido efecto alguno"459.
DE LA CUEVA considera que "La disolucin se inicia con el despido, al que la
doctrina define como el acto por virtud del cual hace saber el patrono al
trabajador que rescinde o da por terminada la relacin de trabajo, por lo que, en
consecuencia, queda separado del trabajo. 460
Tambin para CALDERA, el despido, como en su caso el retiro, se consuma
mediante la declaracin de voluntad de una de las partes puesta en
conocimiento de la otra: "No hay, pues, necesidad de aquiescencia alguna: el
236
al
trabajador
su
determinacin
de
despedido,
mediante
su
237
239
qu ofrecer prueba) ... por lo menos con igual tiempo que el denunciante, que
de otro modo quedara en una situacin desigualmente favorable"470.
Por ello, desde tiempo atrs, nuestra legislacin laboral ha establecido que "El
principal que no indique por escrito a su auxiliar, en el mismo acto de la
despedida, la causa de su determinacin, no podr invocar sta ante el
Tribunal
como
hecho
justificativo
de
su
oposicin
al
pago
de
las
240
242
462 MONEREO PREZ, Jos Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves, "Forma y
procedimientos...", op. cit., p. 258. Agregan estos autores que "...el despido
producido sin notificacin escrita o con defectos en la misma (de los cuales se
derivase indefensin del trabajador, no en otro caso, segn la interpretacin
flexibilizadora de la jurisprudencia) existe realmente, aunque si es impugnado
judicialmente por el trabajador (...), el juez deber declarar la improcedencia de
un despido ya existente". (Loc. cit.).
463 R.T.T. del 14.05.79 y R.T.T. del 01.04.82. En Manuallahoral, op. cit., t. 1, p.
86.4. 464 Conforme al texto de la Ley de reforma parcial de la Ley Orgnica del
Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial 1997-06, nm. 5152, pp. 1-61.
465 Vid. Cdigo de Trabajo de Guatemala (Art. 78), Cdigo de Trabajo de
Panam (Art. 214), Cdigo Sustantivo del Trabajo de Colombia (Art. 62) y
Cdigo del Trabajo de Chile (Art. 162). El Estatuto de los Trabajadores de
Espaa incluye esta exigencia en su Art. 55.1. Tambin integran este grupo de
legislaciones las de Francia, Portugal, Rumana, San Marino y Senegal (vid.
OIT, Proteccin contra el despido..., op. cit., N 174, p. 79).
466 MONTOYA MELGAR, Alfredo, op. cit., p. 91.
467 R.T.T. de 21.03.85. En DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., t. III, N
430, Y R.T.T. del 19.12.84. En Anlisis laboral, N 94, p. 18.
468 Dicho precepto indica que "El error en la cita legal, de las comunicaciones
sealadas en el artculo anterior, no invalida las mismas, siempre que los
hechos que den lugar a la atribucin de la falta estn debidamente
determinados".
469 MONfOYA MELGAR, Alfredo, op. cit., p. 91. 470 RAMlREZ Basca, Luis, op.
cit., p. 46.
471 Por Resolucin del Tribunal de Trabajo de 05.02.82 (Exp.2459-81 /T.T.), ha
establecido que: "Si no se hace saber al servidor mediante carta notarial o por
intermedio del Juez de Paz (a falta de notario) comunicada a la autoridad de
trabajo, la causa o los hechos en que consiste la falta determinante de la
despedida, no pueden ser alegados posteriormente en el juicio".
472 RAMREz Basco, Luis, op. cit., p. 44.
473 Vid., entre otras, Sent. TC del 28.09.1999 (Exp. N 019-98-AA/TC); Sent.
TC del 04.11.1999 (Exp. N 712-99-AA/TC); Sent. TC del 04.11.1999 (Exp. N
244
Algunos pases siguen este sistema, como el Paraguay, donde el despido del
trabajador que goza de estabilidad laboral requiere previa autorizacin
judicia1477. Sigue asimismo este sistema, el Cdigo de Trabajo de Panam,
pero nicamente en favor de los dirigentes y representantes sindicales, para
cuyo despido, adems de justa causa, exige autorizacin previa, mediante
sentencia firme de los tribunales de trabajo478.
En el sistema de "despido-propuesta", la accin que inicia el procedimiento
destinado a comprobar la existencia de causa justa para el despido y,
consiguientemente, facultar la extincin de la relacin de trabajo, tiene un
carcter "resolutorio", pues "la rescisin slo podr efectuarse ope judics, esto
es, por obra de juez"479. En cambio, si el despido es directo y, por tanto, el
trabajador queda despedido con la sola manifestacin de voluntad del
empleador, la accin mediante la cual aquel impugne el despido tendr un
carcter "reparador", esto es, se dirigir a obtener como resultado del proceso
-una vez establecido en ste que dicho despido fue injustificado o arbitrario, por
carecer de causa justa-, que el trabajador sea restituido en su empleo o, en
todo caso, a que se le compense por el perjuicio sufrido. Para DE LA CUEVA
esta es una singularidad del Derecho del Trabajo, en el que "...la disolucin de
las relaciones de trabajo se aparta de las formas del derecho civil, pues en
tanto en este ordenamiento puede nicamente obtenerse a travs de un
procedimiento judicial, en el derecho del trabajo opera provisionalmente por
acto unilateral del trabajador o del patrono, a reserva de que posteriormente se
confirme o se corrija el error o la arbitrariedad en que se hubiera incurrido"48.
La ejecutividad inmediata que caracteriza el sistema del despido "directo", lejos
de considerarse slo como una singularidad, ha recibido interesantes crticas
desde un sector de la doctrina que considera que "atribuir al empresario la
facultad para valorar y juzgar por s mismo el comportamiento del trabajador, de
modo que sin control judicial previo de ningn tipo se anude a tal juicio -del que
el propio empresario decanta, autnoma mente, una conclusin de culpabilidad
del trabajador- un resultado sancionatorio para el trabajador, de significacin
tan grave como es la expulsin de ste de su puesto de trabajo, parece atentar
246
248
250
251
"presuncin
de
inocencia"
en
el
mbito
de
procedimientos
no
257
trabajador
que
deja
de
prestar
servicios
en
la
empresa,
b) Sistemas indemnizatorios
Seala PL 531 que hay que distinguir entre las indemnizaciones
tarifarias, que se ajustan a una tarifa que establece el monto en funcin de
ciertos criterios cuantitativos, y las indemnizaciones fijadas por el juez, que las
determina en funcin de las circunstancias de cada caso concreto.
El derecho laboral se inclina hacia la indemnizacin tarifada o de monto
prefijado. BRONSTEIN seala, al respecto que "Su fundamento jurdico son los
daos y perjuicios que sufre el trabajador por la prdida de su empleo, pero
ninguna legislacin, excepto el Cdigo de Trabajo de HAIT, impone la
obligacin de probar la magnitud de los perjuicios, pues estos se hallan
tarifados por un baremo legal" 532.
RAMIREZ Bosco precisa las caractersticas y razones de esta inclinacin: "La
indemnizacin legal por despido tiene un valor prefijado, no importa la cuanta
de los daos sufridos, contra lo que ocurre el derecho comn en el que dao e
indemnizacin deben en lo posible igualarse. La laboral es una indemnizacin
tarifada, para. as evitar al trabajador los problemas normales de prueba sobre
la lmportancia de sus prejuicios, medio tecnico que con proposito 533
protectorio el derecho de trabajo usa con frecuencia.
Las diferentes legislaciones nacionales, mdlca P534, adoptan dIstintos
criterios pero hay algunos que se repiten casi sin variantes, entre los cuales los
principales son la remuneracin y la antigedad como datos fundamentales
para determinar el monto de la indemnizacin en cada caso.
260
262
que
se
tome
como
base
para
efectuar
los
clculos
263
c.2.2) Respecto a cual sea la remuneracin que debe tomarse como base para
calcular la indemnizacin, la norma reglamentaria indica que sta corresponde
a la "remuneracin mensual percibida por el trabajador al momento del
despido" ( R- TUO- LFE, Art. 55)
Para el caso que el trabajador perciba remuneraciones variables e imprecisas,
el mismo precepto se acoge al criterio establecido por el D. Leg. 650, el cual,
en su Art. 160 considera que las remuneraciones complementarias cumplen el
requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido cuando menos tres
meses en cada perodo'de seis.
En tal supuesto, dichas remuneraciones se incorporan a la remuneracin
ordinaria mensual, en cantidad equivalente a la que resulte de sumar los
montos percibidos durante el perodo semestral y dividir el total entre seis.
Cuando el trabajador ha sido remunerado a comisin porcentual o destajo, el
reglamento establece la forma de calcular su remuneracin mensual ordinaria,
la cual ser equivalente al promedio de los ingresos percibidos por aquel en los
ltimos seis (6) meses anteriores al despido o, si la relacin laboral es menor a
seis meses, durante el perodo laborado.
265
482 Ibidem, p. 287. El indicado autor agrega que incluso desde la tesis que
defiende la naturaleza puramente resolutoria del despido sera defendible una
opcin por el "despido-propuesta", a partir de lo dispuesto por el Art. 11240 del
Cdigo Civil espaol, en virtud del cual la parte que imputa a la otra su
incumplimiento contractual no puede resolver unilateralmente el contrato, sin
previa declaracin judicial (Loc. cit.). Coinciden con esta posicin MONEREO
PREZ,
Jos
Luis
MORENO
VIDA,
Mara
Nieves
("Forma
Pedro Oswaldo Escate Sulca sobre Desalojo por Ocupacin Precaria seal
que" ...esta Sala Suprema debe recordar que el sistema recogido por la
normatividad laboral contenida en el Decreto Legislativo nmero setecientos
veintiocho, no consagra el sistema" despido propuesta" donde es el Juez quien
declara el despido, sino aquel donde el despido realizado por el empleador es
constitutivo y con ello, inmediatamente, da por concluida la relacin jurdica
laboral y por tanto extinguido el derecho del demandado a la posesin del
bien;". La demanda se entabl al negarse el trabajador despedido a devolver la
vivienda que la empresa le proporcionaba alegando que al haber interpuesto
una accin de nulidad de despido el vnculo laboral estaba vigente y tena
derecho a continuar ocupando dicha vivienda.
490 MONEREO PREZ, Jos Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves, "Forma y
procedimientos...",op. cit., p.301.
491 Cfr. OIT, Proteccin contra el despido..., p. 91.
492 Loc. cit. Se agrega, asimismo, que "la anulacin de la terminacin y la
reintegracin
garantizan la seguridad del empleo, ya que permiten al trabajador recuperar su
empleo, y le ofrecen la posibilidad de conservar los derechos que ha adquirido
en concepto de aos de servicio...". (Loc. cit).
493 Cfr. MONEREO PREZ, Jos Luis Y MORENO VIDA, Mara Nieves, op.
cit., p. 376. Para estos autores, el despido "improcedente" previsto en el ET, en
cuanto permite al empleador sustituir la readmisin por la indemnizacin,
constituye un eufemismo" que en rigor oculta la realidad jurdicade un despido
sin causa (desistimiento ad nutum)". (Loc. cit.).
494 PEDRAJAS MORENO, Abdn, op. cit., p. 306. Apela este autor a la opinin
de Miguel ROOR1GUEZ PIERO, para quien "La presuncin de inocencia
impone la "absolucin" del imputado, es decir "no sufrir la pena" sino no se ha
probado su culpabilidad, lo que aplicado al proceso de despido no podra
significar otra cosa que la nulidad radical del despido mismo, pues slo con ella
se salvaguardara el derecho fundamental de la presuncin de inocencia, que
trae consigo el derecho a no ser sancionado sino a travs de un proceso en el
que se pruebe la culpabilidad, y si la misma no se prueba la sancin no resulta
constitucionalmente lcita" (Ibidem p. 307).
495 OIT, Proteccin contra el despido..., op. cit., p. 86.
267
alcance del ius puniendi del Estado". (Ibidem, p. 306). Por su lado, Pedrajas
tambin advierte que "es cuestionable la operatividad de esta dimensin
material de la presuncin de inocencia referida al despido disciplinario (...)
respecto a las diferentes situaciones que pueden producirse relativas al
despido, con carcter previo a su revisin jurisdiccional" (PEDRAJAS
MORENO, Abdn, op. cit.,
p. 273). En la misma direccin, Vid., ALBIOL MONTESINos, Ignacio, op. cit.,
pp. 85-86.
511 PEDRAJAS MORENO, Abdn, op. cit., p. 236.
512 MONEREO PEREZ, J.L. y MORENO VIDA, M.N., op. cit., p. 300. No
obstante, estos autores critican esta aplicacin limitada de la presuncin de
inocencia afirmando que "la coherencia del ordenamiento debera llevar a que
este principio se reflejase en la regulacin de todo el proceso y no,
limitadamente, a la posicin de las partes frente a la carga de la prueba"
(Ibidem, p. 302).
513 PEDRAJAS MORENO, Abdn, op. cit., p. 341. 514 Ibidem, p. 337.
515 BAYLOS GRAU, A., CRUZ VILLALN, J. y FERNNDEz, M.F., op. cit., p.
306 . En esta obra colectiva, precisan, sin embargo, que se trata de una
conexin, no identidad, en cuanto la doctrina del TC espaol considera que en
el despido no est implicado el ius puniendi del Estado, y que en el proceso
revisorio no se analiza la culpabilidad del trabajador sino nicamente la licitud o
ilicitud de un acto del empleador. Con todo, se reafirman en que: "La conexin
con el principio constitucional de la presuncin de inocencia impone una prueba
plena de la realidad y gravedad de los hechos imputados al trabajador, sin la
cual el despido deber ser calificado como improcedente en todo caso" (loc.
cit.).
516 MONEREO PREZ, J.L. Y MORENO VIDA, M.N., op. cit., p. 304.
517 SEMPERE NAVARRO, Antonio-Vicente, "Despido y presuncin de
inocencia", en AA.VV., Estudios sobre el despido, Universidad de Madrid,
Facultad de Derecho, Seccin de Publicaciones, Madrid, 1996, p. 366.
518 Ibidem, pp. 366-367.
519 FERNNDEZ LPEZ, Mara Femanda, citada por DEL REy GUANfER,
Salvador, en "Contrato de trabajo y derechos fundamentales en la doctrina del
Tribunal Constitucional", en AA.VV., Constitucin y Derecho del Trabajo: 1981269
271
los trabajadores "no pueden informarse de sus derechos para poder decidir con
pleno conocimiento de causa si deben o no recurrir"542.
Ms prximos a este criterio, los ordenamientos laborales de Mxico y
de Guatemala adoptan un plazo de prescripcin extintiva que dejan,
respectivamente, en dos meses (LFT, Art. 518) y en treinta das hbiles (CT.G.,
Art. 260 )
En referencia a nuestro ordenamiento, no puede dejar de establecerse una
comparacin, respecto a la duracin y los das computables, entre el aludido
plazo y el plazo, tambin de caducidad, que regula la interposicin de la accin
de amparo para la defensa de derechos constitucionales, el cual es de sesenta
dlas hablles, desde que se produce la afectacin del derecho cuya tutela se
solicita por esa va. (LHCA, Art. 37).
Respecto a la aplicacin del plazo mencionado, conviene efectuar las
siguientes precisiones:
a) El dies a quo corresponde al momento en que se produce el hecho materia
de impugnacin. Cuando el despido se ajusta a las formalidades previstas por
la ley, tal "hecho" se producir en la "fecha del cese" sealada en la carta en
que se comunique al trabajador el despido (LPCL, Art. 32). Si, por el contrario,
el despido se produce por va de hecho, el plazo deber contarse desde la
fecha en que el empleador se niegue injustificadamente a permitir el ingreso del
trabajador a su centro de labores, circunstancia que deber acreditar se
mediante la constatacin que efecte la autoridad de trabajo o la polica. (RTUQ-LFE, Art. 45).
b) Respecto a la terminacin del plazo (dies ad quem), es importante tener en
cuenta, de conformidad con el artculo 2007 del Cdigo Civil, que "la caducidad
se produce transcurrido el ltimo da del plazo, aunque este sea inhbil".
c) Con relacin al cmputo del plazo, siendo caracterstica de todo plazo de
caducidad su "perentoriedad" y "fatalidad", este se computa "desde su inicio
hasta su vencimiento, sin vicisitudes, esto es, sin causas interruptivas ni
273
jurisprudencial
son
obligatorios
para
los
magistrados
de
la
275
CAPTULO QUINTO
EL DESPIDO NULO
I. Significacin del despido nulo
Si bien la LPCL, consagra, como sistema general, la tutela resarcitoria del
despido "arbitrario", entendiendo por tal aquel que carece de causa justa o que
se materializa sin expresin de sta, admite, con carcter excepcional, la tutela
restitutoria cuando el trabajador demande, y demuestre, la nulidad de dicho
despido por estar fundado en motivos ilegtimos que aquella norma enumera
taxativamente en su Art. 29. En tal caso, procede la reposicin del trabajador
en su empleo (LPCL, Art. 34) pues la declaracin de nulidad del despido
supone "la reconstitucin jurdica de la relacin laboral, lo que se consigue, en
primera instancia, a travs de la readmisin o reintegracin del trabajador en su
puesto de trabajo"547.
Esta figura es introducida en nuestra normativa laboral por la LFE, regulacin
sta que, a su vez, supuso la flexibilizacin del sistema general de estabilidad
absoluta y el consiguiente debilitamiento de los mecanismos de tutela
restitutoria, anteriormente aplicables a todo despido carente de causa
(injustificado) o de forma (improcedente). A partir de la Ley 26513 y
actualmente, bajo la vigencia de la LPCL, esa tendencia legislativa se
consolida, descartndose la tutela restitutoria (reposicin) para los despidos
incausados o efectuados sin las formalidades establecidas por la ley, la cual
queda reservada nicamente para aquellos despidos que sean declarados
nulos.
De .esta manera, la reforma legislativa del rgimen del despido ha confIgurado
un modelo dual de proteccin contra el despido en el cual coexisten dos niveles
de proteccin, diferenciados en funcin de la intensidad de tutela que les
reconoce el ordenamiento jurdico. El primero, corresponde al despido
276
278
jurdico,
la
posterior"
constitucionalizacin"
mayora de las personas"560, situacin esta que cabe atribuir, segn opinin
de V ALDS DAL-RE al hecho de que "los poderes del empresario -la empresa
en cuanto poder privado- constituyen una real amenaza para la afirmacin de
los derechos del trabajador" 561.
Ante este condicionamiento, no excludo necesariamente por la existencia de
un ordenamiento laboral basado en el principio protector, se afirma una
perspectiva constitucional del contrato de tra
bajo, que coloca su centro de atencin en el disfrute y ejercicio de los
derechos fundamentales en el seno de la relacin laboral o cuando menos, sin
que la existencia de sta acte como factor impeditivo de dicho ejercicio, pues
"el rgimen de libertades, derechos y princi
pios constitucionales lleva inelecutablemente asociado un sistema
de lmites a los poderes empresariales, de entre los cuales la primaca
indiscutible la ocupan los derechos fundamentales"562.
283
284
Asimismo, para el TC, "(...) ello significa que en nuestro pas los derechos
fundamentales tienen eficacia en las relaciones entre particulares, ya sea de
manera directa o indirecta. Lo que vale tanto como afirmar que dichas
controversias pueden resolverse bien en sede constitucional o bien en la
justicia ordinaria" 574.
el
despido,
siendo
su
"resultado",
lesivo
los
derechos
que
contravencin
tiene
dIrecta
derecho
de
la
fundamental
norma
del
trabajador
fundamental
que
supone
la
una
legislacin
constitucionales
del
trabajador.
Es
su
naturaleza
de
acto
Por ello, debe considerarse que la nulidad del despido lesivo de derechos
constitucionales, no es materia sobre la cual el legislador ordinario pueda
decidir discrecionalmente, siendo, como ha dicho una autora, "nulo" su margen
de disponibilidad, pues, agregamos siguiendo su pensamiento, no cabe
posibilidad alguna de que la norma infraconstitucional tolere un acto lesivo a la
Constitucin581.
representantes
de
los
trabajadores,
trabajadores
con
288
La
primera
alude
al
derecho
del
trabajador
considerado
que
afectan
las
condiciones
de
trabajo
(ascensos,
292
nivel general de proteccin que se confiere a todo trabajador, a tenor del Art.
22 de la LPCL.
No siendo posible, por cierto, reforzar la proteccin al representante sindical al
extremo de concederle inmunidad frente al despido incluso cuando incurra en
una causa justa debidamente probada596, es evidente que la tutela
dispensada por el "fuero sindical" debe traducirse, como lo afirma BoZA PR,
en "garantas especficas de proteccin contra los actos antisindicales"597.
Estas
pueden
consistir
en
"mecanismos
previos
de
control
de
la
547 MONEREO PREZ, Jos Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves, op. cit., p.
194. Estos autores, opinan que la nulidad del despido es una "estabilidad real"
o "verdadera estabilidad" la cual "se realiza instrumentalmente mediante la
readmisin corno remedio principal contra el despido ilegtimo, sin que la
misma
pueda
ser
sustituda
por
un
sistema
de
indemnizacin
de
298
572 Vid. VALDS DAL-RE, Fernando, op. cit., p. 32 Y MARTIN VAL VERDE,
Antonio/RODRlGUEZ-SAJ'ruDO GUfIRREZ, Fermn / GARclA MURCIA,
Joaqun, op. cit., p. 204.
573 Sent. del TC del 11.07. 2002/ Expediente N 1124-2001-AA/TC, Lima,
Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y FETRA TEL
con Telefnica del Per S.A. En el mismo sentido, vid. Sentencia del TC del 13
de Marzo de 2003/ Expediente N 976-2001-AA/TC, Eusebio Llanos Huasco
con Telefnica del Per.
574 Sent. del TC del 13.03. 2003/ Expediente N 976-2001-AA/TC, Eusebio
Llanos Huasco con Telefnica del Per. En esta sentencia el TC precisa que
"(...) para que eventuales abusos en las relaciones entre privados sean
susceptibles de ser dilucidados en el mbito de los procesos constitucionales,
no basta que se produzca un acto arbitrario o que se haya vulnerado un inters
o derecho pblico subjetivo de orden estrictamente legal, sino que es preciso
que este repercuta directamente sobre un derecho constitucional".
575 MONEREO PREZ, Jos Luis / MORENO VIDA, Mara Nieves, op. cit., p.
317.
576 Seala PEDRAJAS MORENO que la relevancia de la posicin que tienen
los derechos fundamentales en el despido se presenta, al menos en tres
momentos o circunstancias: a) en la "etiologa" del despido, determinando la
ilegitimidad de toda causa de despido que" de forma patente o encubierta,
vulnere los derechos fundamentales", b) En la preparacin o instrumentacin
del despido, y la formalizacin del mismo "limitando las posibles actuaciones o
prcticas que el empresario intente realizar en orden a la constatacin de las
circunstancias fcticas en que pretende fundamentar su decisin, as como las
posibilidades de explicitacin de tales circunstancias en la formalizacin misma
de tal decisin"; y c) Al constituirse en causa material de la oposicin al
despido, facilitando al trabajador diversos instrumentos de derecho adjetivo
para dicho objeto. (PEDRAJAS MORENO,Op. cit., p. 142).
577 As, por ejemplo, "...el hecho de que el accionante haya participado en una
reunin de trabajadores en su condicin de afiliado y delegado sindical, no
constituye de modo alguno un incumplimiento injustificado de las obligaciones
de trabajo"; por lo que" ...habindose fundado el despido en las causales de
participacin del actor en la actividad sindical en su condicin de afiliado y
299
301
305
un trato igualo desigual a las personas involucradas. Pero las personas pueden
estar, dentro de esta comparacin, en, dos posiciones cualitativamente
distintas: o pueden tener una posicin analgica, en el sentido de que es
sustantivamente semejante, o pueden tener una situacin diferente, que las
hace desiguales no en tanto personas, sino en tanto sus circunstancias y
caractersticas. Cuando estas diversidades corresponden a la naturaleza de las
cosas (...) entonces es razonable que el Derecho establezca normas
distintas"609.
En cambio, la prohibicin de discriminacin "parte de la constatacin de la
existencia en la sociedad de grupos o colectivos de personas sistemticamente
marginados, ciudadanos con una posicin secundaria respecto de aquellos que
gozan o pueden gozar de plenitud de posiciones de ventaja, pese al formal
reconocimiento de su condicin de "iguales" a stos"61o.
El mandato de no-discriminacin exige, por ello, que no se excluya, o impida, a
los miembros de estos sectores, de gozar de las mismas oportunidades y del
mismo trato que se dispensa a otros sectores de la sociedad, siendo sta la
exigencia mnima para avanzar hacia una nocin sustantiva de la igualdad611.
Se afirma, por ello que el texto constitucional (Art. 2, N 2) tiene dos partes
complementarias, referida la primera a la igualdad ante la ley y la segunda a la
prohibicin de discriminacin, las cuales" Analticamente son dos cosas
distintas, aunque una no puede ser explicada sin la otra"612. De all que se
opine en contra de una "lectura unitaria" de dicho precepto, que conducira a
"generar en la nocin de discriminacin por razones especficas una prdida de
todo su contenido autnomo tras ser absorbida y confundida con el principio de
igualdad"613.
La existencia de grupos o sectores histricamente marginados o segregados
en la sociedad, en razn de ciertas condiciones inherentes al ser humano o de
manifestaciones bsicas de su libertad, han llevado a los ms importantes
instrumentos internacionales y, de igual manera, a la generalidad de los textos
constitucionales, a referir la prohibicin de discriminacin a dichas condiciones
(raza, sexo, color, opinin, religin, etc.) a tal punto que puede afirmarse que
"esa vinculacin no es accidental, sino integrante misma del concepto, porque
307
309
c) El estado de embarazo
Es nulo el despido que tenga por motivo el embarazo,
advirtindose que la utilizacin como factor de diferenciacin del embarazo, el
parto o sus posibles consecuencias mdicas es una manifestacin de la
discriminacin por razn de sexo" desde que estas situaciones slo pueden
afectar a las mujeres"620.
A pesar de la proscripcin del embarazo como causa justificada de despido,
existe una tendencia normativa a limitar el mbito temporal de la proteccin de
la mujer embarazada. As, el Conv .158 OIT se refiere a "la ausencia del
310
se
ha
establecido
la
competencia
de
los
rganos
que tiene todo trabajador slo puede considerarse como incumplimiento de sus
deberes de lealtad, cuando se abusa de ese derecho con el nico propsito de
causar dao o perjucio al empleador, mas no cuando la accin est destinada
al resguardo de otros derechos que son lesionados por esta parte, lo que
convierte su ejercicio en legtimo; que el motivar el despido en este ltimo
hecho no tiene justificacin, convirtindose por el contrario en un acto
nulo..."633.
- El demandante debe acreditar que su despido "est precedido de actitudes o
conductas
del
empleador
que
evidencien
el
propsito
de
impedir
destinadas
impedir
arbitrariamente
el
reclamo
de
sus
trabajadores637.
El resultado de la queja o accin judicial interpuesta por el trabajador no es
relevante para la invocacin de esta causa de nulidad por cuanto "la
mencionada norma contempla como exigencia que el trabajador participe en un
proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, sin hacer
315
Respecto del mbito personal, parece claro, en principio, que debe existir
identidad entre el trabajador despedido y quien presen
t la queja o particip en un I?roceso contra ~l emple~dor, pu~s aquel es el
nico que podra ser obJeto de represalIa por dICho motIvo. Por ello, la
demanda interpuesta por el Sindicato al que perteneca el trabajador, que
contiene un reclamo general sobre hostilidades en perjuicio de trabajadores,
entre los que no se encuentra el demandante, no se considera mcursa en este
motIvo de nulIdad642. Cabe sin embargo, que el destinatario de la represalia
no sea el trabajador denunciante sino su cnyuge o un pariente cercano a
quien se despida con el nimo de "sancionar" a aquel. Sin embargo, este
criterio no ha logrado an reconocimiento jurisprudencial 643.
---------------------------------------------------------------------------------------------603 Adicionalmente a las disposiciones sobre esta materia contenidas en las
declaraciones, tratados o convenciones sobre derechos humanos, deben
citarse la "Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas
de Discriminacin Racial" (Asamblea General ONU, 21.12.1965. Aprobada por
el Per por D.L. N 18969 del 21.09.1971. Y la "Convencin sobre la
eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer" (Asamblea
General ONU, 18.12.1979. Per la suscribi el 23.07.1981). Asimismo, existen
numerosas declaraciones en el mbito internacional.
604 El Per lo ha ratificado ellO de Agosto de 1970.
605 Aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de Naciones Unidas
el 21 de Diciembre de 1965 y vigente desde el4 de Enero de 1969.
606 Vid. VON POTOBSKY, Geraldo W./BARTOLOMEI DE LA CRUZ, Hctor G.,
op. cit., p. 436.
607 FERNNDEZ LPEz, Mara Fernanda, "La igualdad y la discriminacin en
la jurisprudencia constitucional", en AA.VV., Constitucin y Derecho del Trabajo,
1981-1991, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A., Madrid, 1992, p. 170.
608 Ibidem, p. 169.
609 RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constitucin Poltica de 1993, t. 1,
Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1999, p. 151.
610 FERNNDEZ LPEZ, Mara Femanda, op. cit., p. 171.
317
318
623 Argentina: LCT, Art. 17r; Colombia, CST, Art. 239. Para que opere la
proteccin
la
ley
argentina
exige
que
la
trabajadora
comunique
todos
los
conflictos
jurdicos
individuales
quedaron
bajo
la
319
321
legal"
porque
la
Constitucin
"reserva
al
legislador
la
A. Concepto y terminologa
Sostiene PL que: "La medida ms enrgica y eficaz es la readmisin
del trabajador. Constituye -contina-la forma natural de dejar sin efecto un
despido, que por considerarlo ilcito se le quiere quitar sus efectos. Si el
despido intent terminar el contrato de trabajo y se le quiere quitar eficacia a
este despido, lo mejor es volver a considerar que el contrato de trabajo
contina como si ese despido no se hubiera producido..."654.
La figura recibe distintas denominaciones en las legislaciones nacionales, pero
el concepto bsico no vara: "Suelen utilizarse diversas palabras que tienen
equivalente: readmisin, reintegro, reposicin, re-instalacin. Todas ellas
traducen la misma idea: el des: pido carece de todo efecto por lo que el
contrato de trabajo contina su curso. En consecuencia, el trabajador vuelve a
su trabajo desempeando la misma tarea, conservando el mismo puesto, la
misma antigedad, las mismas condiciones de labor y la misma remuneradn
655.
328
329
B. Sistemas de reposicin
Segn a quin corresponda decidir acerca de la aplicacin de la
reposicin como medida reparadora del despido -al empleador, al juzgador o al
trabajador- se pueden distinguir diversos sistemas le
330
del
trabajador,
es
libre
de
hacerlo
abonandole
una
333
334
arbitrio del empresario, ya que "el principio de estabilidad real consiste, por un
lado en subordinar la capacidad empresarial de extinguir el contrato de trabajo
a la existencia de una justa causa, pero por otro lado, debe ser necesario que
el Juez controle la existencia de dichos motivos, y tener los instrumentos
adecuados para obligar al empresario a que readmita efectivamente al
trabajador"675.
En cambio, si el ordenamiento consiente que la vulneracin del principio de
causalidad sea reparada mediante el pago de una indem'"
nizacin, la conclusin sera que dicho principio en lugar de operar
como un lmite efectivo a la facultad extintiva del empleador, slo tendra la
funcin de determinar si ste se encuentra obligado o eximido de abonar una
indemnizacin al trabajador en caso de despid0676.
No obstante, la instauracin de la reposicin corno medida re
paradora necesaria del despido incausado, o arbitrario, suele plan
tearse como una opcin legislativa, que puede adaptarse en funcin a los
alcances que cada ordenamiento quiera atribuir, teniendo adems en cuenta
los contextos econmicos y sociales, al "derecho al trabajo" y al "principio de
continuidad", en los que se fundan jurdicamente los regmenes de estabilidad
laboral o de proteccin contra el despido arbitrario. (Supra, cap. segundo, II, 1
Y 2). Constituyen excepcin aquellos casos, como el de Mxico, en que la
propia norma fundamental instituye la reposicin como medida reparadora del
despido injustificado.
En nuestro ordenamiento, la eliminacin del precepto constitucional sobre la
estabilidad en el trabajo, ha remitido al legislador ordinario establecer las
medidas para la "adecuada proteccin contra el despido arbitrario", por lo que,
segn FERRO DELGADO, "Corresponder al desarrollo infraconstitucional
establecer los mrgenes de esa adecuada proteccin, dentro de los cuales
cabe, siguiendo el esquema de Oscar ERMIDA, desde la estabilidad absoluta
que implica que el despido sin justa causa es nulo y su consecuencia es la
reincorporacin real y efectiva al trabajo hasta la estabilidad relativa en sus
distintas variantes"677.
337
retroactiva
con
el
mantenimiento
de
sus
derechos
adquiridos"678.
Siguiendo este criterio, la LPCL, seala que "En los casos de despido nulo, si
se declara fundada la demanda el trabajador ser repuesto en su empleo..." De
esta manera, la calificacin del despido como "nulo" por desconocer o afectar
derechos constitucionales, conlleva necesariamente la reposicin del trabajador
en su emy1eo, pues el efecto de dicha declaracin consiste en considerar que
"el acto de "despido es "inexistente" desde el punto de vista jurdico; se
entiende por tal algo que no existi, sino algo que, aunque materialmente
exista, no tiene eficacia jurdica por efecto de la sentencia o decisin judicial
que califica el despido como nulo"679.
Visto desde una perspectiva algo diferente, pero no opuesta, resulta que la
calificacin de un despido como "nulo" opera como condicin sine qua non para
otorgar la tutela restitutoria al trabajador despedido, pues esta categora de
338
340
encomienda
funciones
labores
especficas
al
trabajador
341
342
343
Explica PL que "El pago de los salarios cados, es decir, los salarios perdidos
por no haberse trabajado en virtud del despido que, en definitiva, fuera
anulado, ha sido establecido en casi todos los pases que instituyen la nulidad
del despido. Casi podramos decir -agrega el juslaboralista uruguayo- que es
una constante la conjuncin del reintegro del trabajador y el pago de los
salarios correspondientes al perodo que no se trabaj por obra de ese
despido. Constituye la manera de borrar todos los efectos de esa terminacin,
que no se considera justificada. Para actuar como si ese despido no hubiera
ocurrido, deben pagarse los salarios por todo el tiempo en que los servicios no
fueron prestados"690.
Su naturaleza es retributiva y no indemnizatoria, porque el derecho a su
percepcin deriva de la declaracin de subsistencia de la relacin de trabajo,
tratndose por consiguiente de un supuesto de mora accipiens. De ello, se
deduce, igualmente, la posibilidad de diferenciar el mandato de pago de
remuneraciones devengadas del mandato de reposicin, pues si bien ambos
tienen como fundamento la declaracin de nulidad del despido y se dirigen a
reparar in integrum sus efectos, aquel es exigible con independencia de que se
cumpla o no la reposicin del trabajador 691.
En este caso, es decir la nulidad del despido, la falta de prestacin de sus
servicios por el trabajador, no libera al empleador de cumplir con su
contraprestacin, corno es regla indiscutible en los contratos con prestaciones
recprocas (c. Civ. Art. 1426), y, entre estos, el contr;lto de trabajo, toda vez
que se considera que el acto extintivo del empleador est viciado de ilegalidad
ab origine, por lo que carece de eficacia jurdica para disolver la relacin
laboral. Por ello, sera incoherente, que la reposicin del trabajador no
estuviera acompaada del pago de las remuneraciones devengadas durante su
ausencia 692.
Dichas remuneraciones, segn el criterio sentado por el Art. 54 R- TUQ-LFE,
que ya hemos analizado, deben comprender todos los incrementos salriales
que hubieran correspondido al trabajador durante el perodo no laborado,
provenientes de la ley o la convencin colectiva. A nuestro juicio, aunque no lo
344
670 MONEREO PREZ, Jos Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves, "Forma y
procedimientos...",op. cit., p. 378. 671 JAVILLIER, Jean-Claude, op. cit., p. 271.
672 RUSSOMANO, Mozart Vctor, op. cit., pp. 94-95.
673 MONfOYA MELGAR, Alfredo, en "La extincin..:, op. cit., p. 93.
674 JAVILLIER, Jean-Claude, op. cit., p. 304, cit. 330~
675 GORELLI HERNNDEZ, Juan, El cumplimiento especfico de la
readmisin obligatoria,Civitas, Madrid, p. 38.
676 Loc. cit.
677 FERRO DELGADO, Vctor, op. cit., pp. 47-48. En el mismo sentido, vid.
HERRERA V
SQUEZ,
Ricardo,
"La
estabilidad
laboral:
Balance
conformado
por
las
prestaciones
in
mentales
referidas
al
B. Ejecucin de la reposicin
a) Plazo .
La propia ley fija el plazo dentro del cual el debe reponerse al
trabajador en el empleo, al sealar que el empleador que no cumpla con el
mandato de reposicin dentro de las 24 horas de notificado ser requerido
judicialmente bajo apercibimiento de multa (LPCL, Art. 42).
b) Diligencia de reposicin
Al momento de producirse la reposicin efectiva del trabajador, las
partes deben suscribir un acta dejando constancia de tal hecho. Tambin,
cualquiera de ellas puede solicitar al juez que la diligencia de reposicin se
realice con intervencin del secretario de la causa (R- TUO-LFE, Art. 53).
351
c.l) Multa
En el primer caso, conforme al Art. 42 LPCL, el Juez impondr al
empleador, que no ejecute el mandato de reposicin dentro de las Para DE
BUEN, el Derecho Laboral se aparta en esta materia de los conceptos del
Derecho Civil, en busca de soluciones propias a las situaciones singulares que
debe regular. Considera que "En materia laboral, la ejecucin tiene
caractersticas sui generis. Se produce, sin duda alguna, la ejecucin de dacin
cuando se reclama el pago de algo o la entrega de una cosa (v. gr., la
indemnizacin por despido o el vehculo que debe devolver el trabajador que
dio por terminada la relacin laboral). Pero hay otra forma de ejecucin que no
tiene paralelo en el derecho procesal civil: la que tiene por objeto reinstalar a un
trabajador despedido sin causa justificada"697.
Del mismo modo, GORELLI HERNNDEZ, critica la supuesta infungibilidad de
la readmisin del trabajador, como sustento de la incoercibilidad de sta, por
considerar que la despersonalizacin y descentralizacin que caracterizan a la
empresa moderna, configuran un supuesto de hecho radicalmente diferente a
aquel en que se basa la nocin de la infungibilidad de las obligaciones de hacer
y su consiguiente incoercibilidad o ejecucin forzosa698.
El "dogma de la incoercibilidaad" de las condenas de hacer, y entre stas, la de
readmitir al trabajador es, segn Ros SM.MERN, un "primer estadio" , luego
sucedido por otro en que bajo la idea de la
Para DE BUEN, el Derecho Laboral se aparta en esta materia ~ los conceptos
del Derecho Civil, en busca de soluciones pro.as a las situaciones singulares
que debe regular. Considera que ~n materia laboral, la ejecucin tiene
caractersticas sui generis. ~ produce, sin duda alguna, la ejecucin de dacin
cuando se clama el pago de algo o la entrega de una cosa (v. gr., la
indemzacin por despido o el vehculo que debe devolver el trabaja)r que dio
por terminada la relacin laboral). Pero hay otra rma de ejecucin que no tiene
352
de
sta,
por
considerar
que
la
despersonalizacin
voluntad
rebelde
del
empleador, en
orden
a la
readmisin
del
despedido"7Oo.
Esta opcin es acorde con la adoptada, en materia de obligaciones, por el
Cdigo Civil de 1984, que admite el derecho del acreedor a "Exigir la ejecucin
forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear
violencia contra la persona del deudor" (c. Civ. Art..USO, inc.1). Comentan al
respecto OSTERLING PARODI y CSTILLO FREYRE, que "Se podr exigir la
ejecucin forzada del hecho prometido, a menos que sea necesario emplear
violencia contra la persona del deudor. Esto quiere decir, que en todos aquellos
353
'.
No obstante, como lo indica la LPT, existe otra figura tpica que puede aplicarse
al mismo supuesto, pues el C. P., al tipificar en su artculo 1680 los delitos
contra la "libertad de trabajo", impone igual sancin "al que incumple las
r~oluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente".
Se trata, en buena cuenta de un supuesto especfico de resistencia a la
autoridad en relacin a la ejecucin de la resolucin final recada en un
procedimiento sobre derechos laborales.
Al estar sancionados ambos delitos con pena privativa de la libertad, no mayor
de dos aos, quedan ubicados dentro de los delitos respecto de los cuales el
Juez, al abrir instruccin, debe dictar orden de comparencia, a tenor de lo que
indica el artculo 1430 del Cdigo de Procedimientos Penales, no siendo
procedente el mandato de detencin, que slo corresponde cuando la pena a
imponerse, de acuerdq a los recaudos iniciales acompaados por el Fiscal, sea
superior a los cuatro aos, segn lo dispone el Art. 1350 del mismo cuerpo
legal.
, Asimismo, en caso de dictarse'sentencia condenatoria, el Juez puede
disponer la suspensin de la ejecucin de la pena o condena condicional;por
355
no ser la pena privativa de libertad mayor de cuatro aos, conforme al inc.1 del
Art. 5 CP.
dispone
para
el
despido
"arbitrario",
excluye
el
pago
de
las
remuneraciones devengadas.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que la opcin ejercida por el trabajador no
incide en la calificacin del despido como "nulo", contenida en la sentencia, por
lo que no implica la modificacin de sta ni, por consiguiente, la conversin del
despido nulo en "arbitrario", debido a la diferencia sustancial que media entre
uno y otro.
En tal sentido, uno de los contenidos propios de la sentencia que declara
la nulidad del despido, adems del mandato de reponer al trabajador, es la
orden de abonarle las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en
que se produjo el despido, a la que se refiere especficamente el Art. 40 LPCL;
decisin sta que se funaa en la privacin de la validez y eficacia del despido,
teniendo por vigente la relacin laboral que se pretendi extingyir con un motivo
ilcito. Tal situacin no ocurre en el caso del despido arbitrario, pues en este la
356
357
As, por ejemplo, la supresin del puesto o plaza que ocupaba el trabajador no
podr ser alegada como motivo de imposibilidad material, porque la reposicin
de aquel es "en su empleo" (LPCL, Art. 34) y " sin afectar su categora
anterior" (R- TUO-LFE, Art.53), por lo que deber ser reubicado en otro
puesto, cargo o plaza de la igualo superior categora. Con igual razonamiento,
la eventual supresin, extincin o fusin del rea, unidad o seccin en que
trabajaba, no impedir su reincorporacin en otra rea de la misma empresa,
pues en tanto el empleador contine desempeando su actividad no podr
exonerarse de la obligacin de reponer al trabajador cuyo despido se ha
declarado nulo, basndose en circunstancias sobrevinientes a dicho acto
extintivo, y siempre que stas no afecten la continuidad de la empresa. Por ello,
tampoco el traslado o reubicacin geogrfica de la empresa podrser argido
por el empleador como fundamento para resistir el mandato de reposicin.
Por consiguiente, el mbito de la imposibilidad de la reposicin se reduce al
caso de la extincin o cese total de actividades de la empresa, esto es a la
"salida del mercado" de esta, con lo cual desaparece, tambin, la figura del
empleador y, por consiguiente del obligado al cumplimiento del mandato de
reposicin, as como el 'propio objeto del contrato de trabajo existente entre
este y el trabajador.
Este criterio ha sido plasmado en la jurispru/dencia al sealar que
"encontrndose demostrada la inexistencia jurdica del empleador que debe
reponer a la actora, lo que implica la imposibilidad legal de reconducir el
contrato de trabajo que los vinculaba, la emplazada no es imputable por la
inejecucin de la obligacin que le impone la ley 24514..." y, por tanto "debe
tenerse por extinguida la obligacin de reponer a la accionante en sus
labores"76. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha considerado
que "habiendo quedado plenamente acreditado(...) que la empresa demandada
se encuentra paralizada y abandonada(...) lo que constituye una situacin
fctica que evidencia la imposibilidad material de la reposicin laboral
reclamada"; se tiene por improcedente la demanda <;le Amparo interpuesta por
los accionantes707.
358
sustituible"
Vid.
GORELLI
HERNNDEZ,
Juan,
El
359
sustituible"
Vid.
GORELLI
HERNNDEZ,
Juan,
El
363
Por ello, con acertado criterio observa PASCO que "Acarrea dificultad prctica
la demostracin del despido nulo, ya que "ms que de causa habra que hablar
de motivo, esto es, el resorte psicolgico que genera la decisin de despedir. El
motivo es siempre subjetivo y, por lo tanto, virtualmente indemostrable"709.
La carga que se impone al trabajador presenta tal dificultad que, an
tratndose estrictamente de una cuestin de orden procesal, puede
comprometer, hasta el punto de tornarla inocua, la proteccin contra el despido
lesivo de derechos constitucionales configurada mediante el "despido nulo". Se
afirma, por ~llo, que "las medidas proteccin contra el despido discriminatorio
encuentran su punto neurlgico no en la regulacin sustantiva del derecho a tal
proteccin, ni siquiera en la determinacin de quien tiene que probar, sino en la
forma d hacerlo"710.
establecen
explcitamente
una
presuncin
en
favor
de
los
trabajadores"711.
Habida cuenta que la aplicacin al despido nulo del principio de inversin de la
carga de la prueba no es aceptable por cuanto exigira del empleador la
"prueba diablica", consistente en demostrar la inexistencia de los motivos
alegados por el trabajador712, la doctrina y la jurisprudencia espaola han
364
de
suficientemente
que
365
366
principio
actuando
como
criterio
interpretativo
dirige
el
369
B. Concepto
En su concepto legal, la asignacin provisional es una medida cautelar
sobre el fondo (LPT, Art. 101), en virtud de la cual el empleador est obligado,
por mandato judicial, a abonar al trabajador durante el juicio de impugnacin
del despido, una suma de dinero que compense las remuneraciones que este
deja de percibir. Tiene como respaldo econmico, el monto de la compensacin
por tiempo de servicios, correspondiendo al empleador pagar la asignacin con
el saldo de la reserva de la CTS que an conserve en su poder. Si sta no
fuere suficiente, la asignacin provisional ser pagada por el depositario de la
CTS hasta agotar el importe del depsito y sus intereses. (LPCL, Art. 41).
Aunque la LPCL no lo seala expresamente -como lo hizo el Art. 9 de la LET -,
la asignacin provisional debe pagarse con periodicidad mensual, pues su
finalidad es compensar la prdida de la remuneracin que el despido ocasiona
al trabajador. Sin duda por ello, se establece que el monto de la asignacin "no
podr exceder de la ltima remuneracin ordinaria mensual percibida por el
trabajador" (LPCL, Art. 41); oracin sta que, adems, permite establecer que
no existe mandato legal que equipare, necesariamente, el monto de la
asignacin con el de la ltima remuneracin mensual percibida por el
373
trabajador, lo que significa que el Juez tiene la facultad de fijar un monto menor,
en caso que, considerando la probable duracin del proceso, estime que la
cifra global de la compensacin por tiempo de servicios no alcanzara para
abonar durante dicho tiempo sumas mensuales iguales a la ltima
remuneracin del trabajador.
. Segn el resultado del juicio, la asignacin provisional se deducir de las
remuneraciones devengadas, de la indemnizacin especial por despido o de la
compensacin por tiempo de servicios u otros beneficios sociales, conforme
corresponda a la pretensin contenida en la demanda respectiva. En el primero
de dichos casos, el empleador deber proceder a restituir el depsito con sus
respectivos intereses.
C. Trmite
La asignacin econmica provisional slo se concede a solici
tud del demandante, quien puede formularla al interponer la accin o,
posteriormente, en cualquier estado de juicio. No es necesario que el
trabajador arguya ningn motivo particular para reclamarla.
Se trata del ejercicio regular de un derecho que no est condicionado sino a la
existencia del respaldo econmico necesario, constituido por la compensacin
por tiempo de servicios, siempre que el trabajador acredite "fehacientemente su
vnculo laboral"727.
No obstante, estimamos que un supuesto de oposicin del empleador al pago
de la asignacin provisional, plenamente justificado, est referido al caso en
que la CTS se encuentre retenida y no sea disponible por el trabajador, por
imputarse al trabajador una falta grave cuya comisin hubiera ocasionado al
empleador daos y perjuicios, supuesto en el cual el empleador puede notificar
al depositario para que retenga el monto de la CTS y sus intereses, ascomo a
retenerla directamente en caso tenga la calidad de depositario, a resultas del
juicio que promueva (TUO-LCTS, Art. 51). Para que la retencin sea vlida, la
accin de daos y perjuicios debe ser interpuesta dentro de los treinta das
374
del juzgador. Cita, asimismo, ekaso similar que se produce en Suecia cuando el
despido es sumario.
Tambin, el Cdigo de Trabajo del Paraguay (Art. 320) prev la "reposicin
inmediata del dirigente" como medida cautelar que puede dictar el juez, en los
procesos sobre violacin de la estabilidad sindical.
En nuestro ordenamiento, el Cdigo Procesal Civil regula con bastante
amplitud (Seccin Quinta, Ttulo IV, Arts. 608 a 687") el "Proceso Cautelar",
facultando al Juez, a pedido de parte, a'"dictar medida cautelar antes de
iniciado un proceso o dentro de ste, destinada a asegurar el cumplimiento de
la decisin definitiva" (CPC, Art. 608).
Entre las medidas cautelares especficas contempladas por el CPC, la "medida
innovativa" puede ser decretada por el Juez, "ante la inminencia de un perjuicio
irreparable" y con el objeto de "reponer un estado de hecho o de derecho cuya
alteracin vaya a ser o sea el sustento de la demanda", CPC, Art. 682). Es
medida es "excepcional" por lo que su concesin slo procede "cuando no
resulte de aplicacin otra prevista en la ley".
La doctrina procesal ha sealado que "La medida cautelar innovativa -a
diferencia de la prohibicin de innovar- no tiende a mantener el status
existente, sino a alterar el estado de hecho o de derecho vigente antes de su
dictado"731. Un ejemplo tpico de esta medida es el del accionante que
pretende la suspensin de la ejecucin de la sancin disciplinaria impuesta por
la demandada hasta que se dicte la sentencia definitiva732.
La suspensin del despido y la reincorporacin provisional del trabajador
prevista por la LET se encuadraba dentro del tipo de medida cautelar que
nuestro actual Cdigo procesal civil denomina "medida innovativa", y que tanto
la LPCL como la LPT han ignorado.
En el caso de esta ltima norma, -posterior al CPC-la regulacin de las
medidas cautelares aplicables en el proceso laboral se ha hecho con una
orientacin marcadamente restrictiva de manera tal que slamente se han
previsto medidas "para futura ejecucin forzada" (LPT, Art. 100) y medidas
377
el
elenco
de
medidas
cautelares
previstas
por
el
723 Esta norma (vigente desde el 27 de Enero de 1996) tiene su razn de ser
en el hecho de que conforme al Cdigo Procesal Civil (vigente desde el 28 de
Julio de 1993), aplicable supletoriamente al proceso laboral, era posible
proponer como pretensin principal la nulidad del despido y la reposicin del
trabajador y como pretensin subordinada (aquella que queda sujeta a la
eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada, CPC, Art.
87) el pago de la indemnizacin por despido arbitrario, lo que permita al
Juzgador, en caso que el trabajador no demostrase la existencia de un motivo
de nulidad ni el empleador la de la causa justa imputada al trabajador, la
calificacin del despido como "arbitrario"y el pago de la indemnizacin al
trabajador. Con la norma reglamentaria se busca, ostensiblemente, bloquear
esta posibilidad, abierta por la norma procesal civil.
724 En este sentido resultan ilustrativas las sentencias de fechas 7 y 20 de
Agosto de 1997. La primera de ellas, expedida por la Segunda Sala Laboral de
Lima, seala en su cuarto considerando que "...slo procede pronunciarse
sobre la existencia o no del despido nulo alegado". En el quinto expresa "que
siendo esto as el artculo 65 del Decreto Supremo 05-95- TR, Texto nico
Ordenado de la Ley de Fomento al Empleo, vigente a la fecha en que
sucedieron los hechos, establece taxativamente los supuestos en que procede
este, no encuadrndose la falta grave contemplada en el inciso b) del artculo
58 de la norma acotada, consistente en la disminucin de productividad, que
se le imputa a la actora conforme se aprecia de la carta de despido de fajas 1
(...), Y porque adems el argumento que sirve de sustento a la demanda se
dirige ms bien a la falta de probanza de las infracciones imputadas, razn por
la cual su pretensin resulta improcedente, al no encuadrarse estas
alegaciones en ninguna de las causales que seala el artculo 65 antes
mencionado y en todo caso ante la falta de probanza por parte de la emplazada
de las faltas alegadas se estara frente a un despido arbitrario". Bajo estas
consideraciones, a pesar de admitirse la probable existencia de un despido
arbitrario, la Sala, actuando dentro de la rigidez impuesta por la ley, confirma la
sentencia apelada que declara improcedente la demanda de nulidad del
despido. (Exp N 1712-97-ND (S), en los seguidos por Anglica Len Barboza
viuda de Crdova con Telefnica del Per S.A.)
381
382
383
constitucionales
autnomos,
los
gobiernos
regionales
locales,
especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces,
serposible acudir a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al
demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo
es la va idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho
constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario
de que se trate"743.
388
artculo 34 del TUO del D.Leg.728, los cuales privilegian la tutela resarcitoria
del despido, con la nica excepcin del" despido nulo".
En cambio, en el segundo supuesto, para acudir al amparo
ser indispensable alegar y probar que el despido implica la violacin de un
derecho fundamental. En otras palabras, slo est legitimado para interponer
una accin de amparo aquel trabajador que sostenga que dicho acto lesiona
sus derechos constitucionales, conforme al requisito general de procedencia de
las acciones de garanta, previsto en el artculo 2 del CPCO, que limita su
procedencia a los supuestos de violacin o amenaza de violacin de un
derecho constitucional, razn por la cual la sola voluntad del trabajador de
optar por la tutela restitutoria, a travs del amparo, resulta insuficiente si tal
vulneracin no se ha producido realmente. No obstante, y pesar de su
equvoco terminolgico, el TC ha precisado bien la funcin del amparo respecto
al despido al expresar que: ".. .en rigor, en la va del amparo no se cuestiona, ni
podra cuestionarse la existencia de una causa justa de despido; sino la
presencia, en el despido, como elemento determinante del mismo, de un
motivo ilcito, que suponga la utilizacin del despido como vehculo para la
violacin de un derecho constitucional; por lo que en verdad, el bien jurdico
protegido a travs del amparo constitucional no es la estabilidad laboral del tra
bajador, sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales"746.
No se trata, pues, de una proteccin "procesal", en el sentido
que la virtualidad de esta va resida exclusivamente en la naturale
za restitutoria de su tutela, con independencia de los derechos para cuya
proteccin ha sido concebida, sino de una va procesal, basada en una
sustantividad diferente, constituida por los derechos fundamentales, erigidos en
factor deslegitimador de todo despido que los vulnera en cualquier forma. Por
ello, por la va del amparo no se plantea la cuestin de la "arbitrariedad" del
despido, ante la ausencia de una causa legal que lo justifique, sino la de su
"inconstitucionalidad" por la presencia en ste, y como elemento determinante,
de un mvil lesivo a los derechos fundamentales. As, pues, en conclusin, el
TC, aunque aludiendo, impropiamente, a un sistema de "proteccin procesal",
ha establecido, sin embargo, correctamente, la procedencia de la va del
389
392
incluyendo
aquel
que
lesiona
derechos
fundamentales,
dejando
por
394
397
su
despido
arbitrario,
violatorio
de
sus
derechos
constitucionales. ,
La afectacin al derecho del trabajo en el caso del despido fraudulento deriva
del hecho de que, como lo indica la sentencia del 13 de Marzo de 2003, "...al
no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de
cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse
de hechos no constitutivos de causa justa conforme a ley, la situacin es
398
equiparable al despido sin invocacin de causa, razn por la cual este acto
deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo"766.
Tambin se ha considerado que podra encuadrarse en esta clase de despido,
el supuesto de vulneracin del "principio de inmediatez" por cuanto "Si la causa
se entendi condonada o perdonada por el empleador, esto quiere decir que la
causa que existi ya no existe"767. En tal sentido, el TC ha considerado que" al
no respetar el principio de inmediatez y atribuirle a la trabajadora una falta no
prevista legalmente, la demandada refleja una evidente intencin de despedir
deliberada y maliciosamente a la recurrente sin que exista causal justificada,
razonable y proporcional para ello, razn por la cual el presente despido (...)
deviene en fraudulento resultando lesivo del derecho constitucional al
trabajo"768.
El criterio no es, ciertamente forzado, porque si el empleador no sancion
oportunamente al trabajador, pretender hacerlo extemporneamente, cuando
por virtud del principio de inmediatez ello no es posible, revela una actitud
maliciosa y contraria a la buena fe -que obliga a ambas partes y no slo al
trabajador-, por cuanto pretende ampararse en la ley para realizar un acto que
esta no permite.
de
urgencia
relacionados
con
la
violacin
de
los
derechos
direccin,
que
por
ley
le
corresponde
en
el
mbito
de
sus
responsabilidades"78O.
Este criterio, tiene antecedentes en la posicin adoptada hace algunos aos
por el TC espaol en relacin a una norma del Estatuto de los Trabajadores, de
1980, que dispuso la jubilacin forzosa del trabajador, por lmite de edad, a los
69 aos. En una sentencia del 2 de Julio de 1981, dicho tribunal consider
inconstitucional dicha disposicin por estar basada en una suerte de
"presuncin urs et de jure de ineptitud" que "carecera de base constitucional,
pues afecta a la raz misma del derecho al trabajo entendido como libertad de
trabajar anulando, de hecho, su contenido esencial"781. Es, precisamente, esta
sentencia la que afirma el contenido dual del "derecho al trabajo": el de tener
un puesto de trabajo y el de conservado, o no ser despedido, sin causa justa.
De la faceta colectiva de este derecho, como aspiracin social a tener la
oportunidad de acceder a un empleo, la citada sentencia reconoce un supuesto
de excepcin en que podra admitirse la validez de la jubilacin forzosa y es
aquel en que sta se utiliza como una medida para el reparto del empleo, es
decir, cuando, su finalidad es liberar un puesto de trabajo para que sea
ocupado por otro trabajador782.
b) La libertad sindical
La sentencia del 11 de Julio de 2002, ya citada, relativa al
despido masivo de trabajadores de Telefnica del Per S.A., considera que,
concurrentemente con la violacin del derecho al trabajo, se ha vulnerado la
libertad sindical, por el hecho de que, sin excepcin, todos los trabajadores
tenan la condicin de afiliados a las organizaciones sindicales actuantes en la
empresa.
Invocando, como fundamentos, adems del artculo 28.1 de la Constitucin, el
Convenio N 87 de la OIT, aplicable de conformidad con la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin que obliga a interpretar las normas relativa
402
de
trabajo,
igualdad
de
oportunidades
sin
discriminacin
b) Presuncin de inocencia
Alguna sentencia ha considerado lesionado el principio constitucional de
la "presuncin de inocencia" cuando se despide al trabajador imputndole un
hecho de contenido doloso sin que previamente se haya establecido su
responsabilidad por la justicia penal 795. En el caso que motiva esta sentencia
el trabajador fue acusado de robo sistemtico de bienes de la empresa, pero el
406
408
CAPTULO SEXTO
EL DESPIDO INDIRECTO
I. Concepto y denominacin
411
412
es
injustificado
ya
que
implica
la
conducta
ilegtima
del
el
empleador
revela
su
desconocimiento
de
sus
obligaciones
fundamentales... "806.
CALDERA define al despido indirecto como "una justa causa de retiro, es decir,
de terminacin de la relacin de trabajo por voluntad del trabajador"807. y
convalida la expresin "despido indirecto" por la intervencin que cabe en l al
empleador: "por eso se habla de 'despido indirecto': an cuando es una causa
de retiro y no un hecho de despido, se supone que solo existe cuando revela
en el patrono un propsito de salir por va sinuosa del trabajador o, por lo
menos, poner a ste en el caso de retirarse del servicio"808.
Para RAMREz Basca la expresin "despido indirecto" es un "nombre por cierto
innecesario y no muy feliz, pero que siempre resultclaro parece responder a
alguna necesidad"809. Esa necesidad no es otra, a juicio de este autor, que la
de equiparar los efectos indemnizatorios que corresponde al despido
injustificado con los que debe atribuirse a este otro supuesto extintivo en el
que, igual que en aquel, es la voluntad del empleador la que origina la
terminacin de la relacin de trabajo.
Concepta V SQUEZ VIALARD que de no admitirse la idea del "despido
indirecto" ante el grave incumplimiento del empleador, peligrara la estabilidad o
"vocacin de permanencia" del contrato de trabajo, pues le bastara al
empleador con no cumplir sus deberes para forzar al trabajador a renunciar, sin
asumir responsabilidad alguna. Es favorable, por ello, a equiparar los efectos
indemnizatorios de ambos supuestos810.
TambinJA VILLIER es de la opinin de que en el supuesto extintivo que
venimos analizando, es la voluntad y la iniciativa del empleador el factor
deteminante a considerar a efectos de asimilar la "dimisin provocada" y el
despido. Reputa como "terica" la crtica que se hace a dicha asimilacin ya
que pretende distinguir entre la "iniciativa" del traba~ador y la "responsabilidad"
del empleador y sostiene que: "...poco Importa que el despido se produzca por
el medio ortodoxo de un despido debidamente notificado o por un comport415
418
419
2. El sistema enumerativo
No son pocas, sobre todo en Amrica Latina, las legislaciones que prefieren
la tcnica consistente en enumerar los incumplimientos o faltas del empleador
que puedan fundar el despido "indirecto", tal como lo hacen, igualmente, con
las faltas del trabajador que justifican su despido directo.
La mayora, sin embargo, pueden encuadrarse, como veremos, dentro de la
categora que se ha dado en llamar "enumerativa ejemplificativa", en la medida
que alIado de una lista, ms o menos extensa, de conductas tipificadas como
faltas del empleador, suele consignar una "clusula de apertura", es decir de
carcter genrico en la que pueden comprenderse aquellos comportamientos
patronales que se encuadran en algunos de los supuestos expresamente
listados.
El Estatuto de los Trabajadores de Espaa seala nicamente tres "causas
justas para que el trabajador pueda solicitar la extincin del contrato" (Art.
50.1). Estas son: "a) las modificaciones sustanciales en las condiciones de
trabajo que redunden en perjuicio de su formacin profesional o en menoscabo
de su dignidad, b) la falta de pago o retrasos continuados en el abono del
salario pactado, y c) cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones
contractuales por par te del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor,
as como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores
condiciones de trabajo (...) cuando una sentencia judicial haya declarado los
mismos injustificados".
MONTOYA MELGAR concepta del citado artculo, que "su intencin es
decididamente no taxativa" y que se estructura en base a enunciar dos
420
ejemplos (los incisos a y b del numerall del Art. 50) y que luego da paso al
principio general: "cualquier... incumplimiento grave de sus obligaciones
contractuales por parte del empresario" (contenido en el inc. C)820.
Mucho ms extensa y, por consiguiente, detallada es la enumeracin de las
"causas de rescisin de la relacin de trabajo, sin responsabilidad para el
trabajador" que contiene la ley mexicana. Dichas causas integran ocho
fracciones del artculo 51. No por ello, la enumeracin deja de ser
ejemplificativa porque en la fraccin IX, admite causas "anlogas a las
establecidas en las fracciones anteriores, de igual manera graves y de
consecuencias semejantes...".
Otras legislaciones latinoamericanas contienen, asimismo, relaciones ms o
menos amplias de los incumplimientos atribuibles al empleador. El Cdigo de
Trabajo de Costa Rica enumera diez "causas justas" (Art. 83); el de Colombia
ocho "justas causas" (Art. 62.b); once comprende el de Guatemala (Art. 79);
nueve enumera el de El Salvador (Art. 53) y catorce los cdigos de Trabajo de
Panam (Art. 223) y de Paraguay (Art. 84).
Una caracterstica comn a estas legislaciones es que dentro de las causas
que enumeran, se incluye una de carcter genrico o "abierta", referida al
incumplimiento del empleador de sus obligaciones legales y contractuales.
Como lo comenta MURGAS en relacin a la lista del cdigo panameo -siendo
vlida dicha opinin para los ordenamientos mencionados- dicha lista "no es
totalmente taxativa, en la medida en que acepta una causa parcialmente
genrica (la falta grave del empleador a las obligaciones que le imponga la ley
o el contrato )>>821.
contenido, fueron conservados por la LET que, adems, agreg dos nuevos
actos de hostilidad patronal 827.
Entre tales actos, dichas normas incluyeron el incumplimiento por parte del
empleador de sus "obligaciones legales o convencionales", que deba ser
"reiterado y deliberado", segn el D. L. 22126 Y slo "deliberado" en la frmula
de la LET. Tal enunciado fue considerado como la "clusula de apertura" que
permita ubicar a nuestro sistema entre aquellos de carcter "enumerativoejemplicativo".
. La LPCL, enumera los "actos de hostilidad" del empleador en el artculo 30,
reproduciendo, en trminos similares -con algunas va
riantes en la tipificacin concreta de las conductas del empleador-, el mismo
cuadro de los supuestos de hecho establecido por la LET, de los cuales
excluye, sin embargo, el "incumplimiento deliberado por parte del empleador de
sus obligaciones legales o convencionales"828.
De este modo, nuestro sistema para definir los incumplimientos del empleador
que, histricamente, ha sido calificado como enumerativo, -bien que de
carcter ejemplificativo o abierto-, a travs de las cuatro normas que,
sucesivamente, regularon esta materia antes de la norma actual, se configura,
ahora, como uno de carcter taxativo o cerrado, en que los nicos actos del
empleador susceptibles de sustentar la terminacin de la relacin laboral por
causa imputable al mismo son los que tipifica el Art. 30 de la LPCL829.
424
425
426
429
430
del
trabajador,
en
tanto
que
aquellos
no
modifiquen
futuro,
ya
sea
de
carcter
pecuniario
simplemente
432
A. Reduccin de la remuneracin
Esta faIta del empleador se encuentra comprendida en el inciso
b) del artculo 30 LPCL que, a la letra, dice: "La reduccin inmotivada de la
remuneracin o de la categora". Aunque el inciso abarca dos supuestos,
siendo estos diferentes los estudiaremos por separado.
Como ya lo hemos sealado con referencia al caso de falta de pago oportuno
de la remuneracin, sta constituye la contraprestacin principal del empleador
en la relacin de trabajo y, por tanto, est obligado a abonar al trabajador el
ntegro de la remuneracin convenida o, a falta de convenio, la establecida por
la ley o la convencin colectiva. El empleador no puede reducir o recortar en
modo alguno la retribucin del trabajador y debe cancelarla completamente en
la ocasin que corresponda.
El concepto de remuneracin debemos entenderlo en un sentido integral, es
decir comprensivo de todos aquellos conceptos o prestaciones econmicas que
434
B. Reduccin de categora
Forma parte, como lo hemos visto, del mismo inciso b) del artculo 30
LPCL, conjuntamente con la reduccin de la remuneracin. El bien jurdico
tutelado al tipificarse sta falta es la categora profesional del trabajador, o ms
437
profesional"
del
trabajador
[ET, Art.
50.1.
a)].
En
dicho
profesional
que
ostenta,
al
de
auxiliar
de
Departamento
Mdico
de
un
campamento
de
menos
de
treinta
personas,
perjuicio
al
asalariado
ni
pueden
considerarse
en
realidad
441
C. Traslado de lugar
El literal c) del artculo 30 LPCL tipifica como acto de hostilidad "El
traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente
servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio". Precisa el reglamento que
el "traslado a lugar distinto", constitutivo del acto de hostilidad, es aquel que
importa un cambio a un "mbito geogrfico distinto"887 y, agrega, "siempre que
tenga el deliberado propsito de ocasionarle perjuicio al trabajador". (R- TUOLFE, Art. 50).
La infraccin patronal viene, de este modo, a quedar configurada por la
concurrencia de dos elementos: el elemento objetivo, constituido por el traslado
fsico del trabajador a un centro de trabajo localizado en un mbito geogrfico
distinto; y el elemento subjetivo, que radica en el "deliberado propsito" del
empleador de ocasionar, con dicha decisin, un perjuicio al trabajador.
a) Respecto al primero de dichos elementos, la precisin hecha por la norma
reglamentaria, descarta que pueda considerarse como "hostilidad", el cambio
de lugar del trabajador dentro del mismo centro de trabajo, as como el cambio
de aquel a otro centro de trabajo de la empresa que se encuentre dentro del
mismo mbito geogrfico.
El contrato de trabajo tiene, por voluntad de las partes, lo destaca ALONSO
OLEA 888, un lugar determinado de ejecucin, que no puede ser alterado,
salvo pacto en contrario, sino por motivos justificados y previo el cumplimiento
de ciertos condicionamientos y requisitos.
El mbito geogrfico en que el trabajador debe prestar sus servicios es para
ste, sin duda, en la mayora de los casos, un factor determinante al momento
de celebrar el contrato de trabajo. El lugar en que reside (generalmente con su
familia), las condiciones del clima y las de su salud, los costos del transporte y,
en general, el costo de vida que prevalece en una determinada localidad, son
datos, normalmente decisivos para que el trabajador comprometa su esfuerzo
al servicio de un empleador. Por el contrario, el cambio de sa situacin, por
decisin unilateral del empleador, entraar, frecuentemente, para el
442
851 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. II, p. 323. 852 Ibidem, p. 325.
853 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. II, p. 313. 854 V SQUEZ VIALARD,
Antonio, op. cit., 1. 1, p. 283.
855 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. II, p. 325.
856 PASEYRO, Ruth y BABACE, Hctor, "Variaciones y suspensiones del
contrato de
trabajo", en El derecho laboral del Mercosur, Fundacin de Cultura
Universitaria/ OIT.Relasur, Montevideo, 1994, p. 102. No obstante, estos
autores sealan las "diferencias marcadas" que existen entre estos
ordenamientos a la hora de establecer lmites al "jus variandi", considerando
como la ms "flexible" en esta materia a la legislacin paraguaya que considera
como nica limitacin el "uso abusivo" de este derecho (Ibidem, p. 103). Con
todo "hay coincidencia en admitir que se genera una situacin de despido
indirecto cuando la empresa excede los lmites del ius variandi". (Ibidem, p.
104).
857 ALONSO GARcIA, Manuel, op. cit., p.475.
858 Ratificado por la Resolucin Legislativa N 13284 del 15.12.1959.
859 Este Decreto Ley estableci la participacin de los trabajadores en las
utilidades, pero despus fue modificado por la ley 11672 que estableci una
asignacin anual sustitutoria en funcin de la antigedad del trabajador.
860 PASCO, Mario, "Extincin...", op. cit., p. 262.
861 Aplicando este errado criterio, la jurisprudencia ha considerado "que la
causa por la cual la emplazada efectu una modificacin en las categoras
respondi a la necesidad de reorganizar la estructura interna del personal por
la fusin entre las empresas Compaa Peruana de Telfonos Sociedad
Annima y Entel Per, Sociedad Annima, sin que el trabajador sufra
menoscabo alguno en sus intereses". La ausencia de "menoscabo" a los
intereses del trabajador la deduce la sentencia del hecho de no haberse
reducido la remuneracin del trabajador, confundiendo, de este modo, la
reduccin de la "remuneracin" con la de la "categora", que si bien la LPCL las
enumera en el inciso b) del Art. 30, las distingue al interponer entre ambas la
disyuncin "O". Para esta sentencia, la reorganizacin y fusin de las empresas
mencionadas constituye "causa justificada de la modificacin de las
categoras". (Sent. S.c.y S. del 04.10.1999, Caso N 1941-98).
446
862 R.T.T. del 22.05.80. En Manual laboral, 1. 2, p. 533. 863 CALDERA, Rafael,
op. cit., pp. 374 Y 378.
864 "La despedida indirecta de que ha sido objeto el actor por una reduccin
inmotivada de su remuneracin y su categora, ha sido acreditada claramente
con los memorndums de fajas 09 y 10 Y la boleta de pago de fajas 01, con los
que se establece que la comisin que perciba de acuerdo a la clusula tercera
del contrato de fajas 11, ha sido sustancialmente reducida al transferrsele del
cargo de Jefe del Departamento al de Asistente Tcnico;" (R.T.T. del
22.12.1988, Exp. N 0545-88 (5".
865 Este criterio, de indudable razonabilidad, ha sido recogido positivamente
en el Art. 49 del R-TUO-LFE, cuya oracin final precisa que "En el caso de
reduccin de remuneracin, no se configura la hostilidad por la parte de la
remuneracin
cuyo pago est sujeto a condicin".
866 CALDERA, Rafael, op. cit., p. 375.
867 AWNSO GARcfA, Manuel, op. cit., p. 303. En el mismo sentido, se afirma
que "El
encuadramiento del trabajador en la correspondiente categora es, por lo tanto,
un acuerdo entre ste y el empresario, directamente condicionado por el puesto
que este ltimo desea que se ocupe en su organizacin: lo normal es que se
produzca por la oferta del empresario aceptada por el trabajador. En definitiva,
se trata de un acuerdo que forma parte del acto contractual entre ambos por el
que se inicia la relacin de trabajo" (MARTN V ALVEROE, Antonio,
RooR.cUEz-SAUoo GmIRREZ, Fermn, y GARCfA MURCIA, Joaqun,
Derecho del..., op. cit., p.413).
868 Ibidem, p. 304.
869 AWNSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, M" Emilia, op. cit., p. 277.
870 Loc. cit. 871 Loc. cit.
872 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. II, p. 317.
873 Vid. CASAS BAAMONDE, Mara Emilia, "Sistemas de clasificacin
profesional,
movilidad funcional y negociacin colectiva", en AA.VV., Las reformas laborales
de 1994 y 1997, Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 181.
874 Ibidem, pp. 181-183.
447
domina...todo
el
contrato
de
trabajo
compromete
la
con
un
mbito
sectorial,
preferentemente
para
la
industria
453
455
456
que la ofensa de palabra puede ser tanto "verbal" como "escrita" (LPCL, Art.
25, inc. f), sta no se haya precisado con el mismo alcance.
B. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del
trabajador
Se trata de una falta del empleador, reformulada por la Primera
Disposicin Final y Complementaria de la Ley de Prevencin y Sancin del
Hostigamiento Sexual (LPSHS), Ley N 27942, que modifica el inciso g) del
Artculo 30 de la LPCL, excluyendo de ste la referencia al "hostigamiento
sexual", la cual pasa a ocupar un prrafo final de dicho precepto, el cual remite
su regulacin a la LPSHS.
Introducida por la LET (Art. 25 h), esta causa de terminacin de la relacin de
trabajo, menciona dos supuestos que si bien tienen como raZ comn la
salvaguarda de la dignidad del trabajador y de su integridad moral, pueden, sin
embargo, diferenciarse en sus manifestaciones concretas. Siendo, en principio,
irrelevante para la relacin de trabajo, la conducta privada del empleador o sus
representantes, es necesario circunscribir los alcances de esta falta a las
hiptesis que resultan ms directamente vinculadas a la naturaleza de la
relacin laboral.
a) En primer lugar, la ley sanciona la pretensin del empleador de obligar o
inducir al trabajador a cometer un acto ilcito, contrario a las buenas
costumbres o inmoral, o a participar de alguna manera en l, ya sea como
coautor, cmplice o encubridor. Es obvio que en tal caso, la orden del
empleador no obliga al trabajador y su negativa a cumplirla no lo hace incurrir
en una falta grave; antes bien, ser el trabajador quien quede legalmente
habilitado para terminar el contrato de trabajo y demandar el pago de la
indemnizacin por despido "indirecto".
La figura se encuentra prevista en otras legislaciones, como los cdigos
laborales de Colombia y Panam, que proscriben el acto del empleador que
459
460
su
salida
de
la
organizacin
travs
de
diferentes
procedimientosI/923.
El acoso moral se caracteriza por una conducta repetitiva y recurrente que,
frecuentemente, consiste en destruir las redes de comunicacin de la vctima, a
fin de procurar su aislamiento y/o a destruir su reputacin y perturbar el
ejercicio de sus labores924. En Espaa, una sentencia del Tribunal Supremo,
del ao 2001, consider como acoso moral l/mantener al funcionario durante la
jornada de trabajo en un stano sin ventilacin ni luz natural, sin darle
ocupacin de ningn tipo"925. Otra sentencia, del mismo pas, considera como
causa de extincin del contrato de trabajo, imputable al empleador, el acoso
moral consistente en que a una trabajadora, tras su reincorporacin, 1/.. .no le
fue permitido ocupar su puesto en la empresa, conminndole a ocupar una
mesa diferente, sin el ordenador que utilizaba habitualmente y situada frente a
una pared"926.
462
e. El hostigamiento sexual
Esta conducta, incluida, anteriormente en el inciso g) del artculo 30 de
la LPCL, ha sido retirada de la enumeracin de actos de hostilidad del
empleador, por la Primera Disposicin Final y Complementaria de la LPSHS,
que, asimismo, agrega un prrafo final a dicho artculo cuyo texto es el
siguiente: "Los actos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan
conforme a la ley sobre la materia". Conforme a esta discutible sistemtica, las
conductas constitutivas de "hostigamiento sexual", se sujetan a la normativa
contenida en la LPSHS, la cual, como se ver, no introduce ninguna
modificacin sustancial a la regulacin contenida en la LPCL y, ms bien,
conserva las limitaciones de esta sobre la materia.
En efecto, la LPSHS, no ha aportado un cambio significativo a la concepcin,
estricta y tradicional, que se encontraba implcita en la
LPCL, respecto del hostigamiento sexual como Chantaje Sexual, sal
vo el de establecer, en su artculo 1, un concepto de ste, entendido
como "la conducta fsica o verbal reiterada de naturaleza sexual no
deseada y/o rechazada, realizada por una o ms personas que se
aprovechan de una posicin de autoridad o jerarqua o cualquier otra situacin
ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por
considerar
que
afectan
su
dignidad,
as
como
sus
derechos
466
sufrido una prdida econmica tangible por haber sido despedida o por no
haber obtenido un ascenso o un aumento de salario". (HUSBANOS, Robert,
op. cit., p. 115).
921 Vid. HUSBANDS, Robert, op. cit., pp. 125-128.
922 Vid. SERNA CALVO, Mara del Mar, op. cit., pp. 47-48.
923 Complementariamente podra sostenerse que el trabajador que acosa
sexualmente
a una trabajadora, incurre en una falta grave que merecera ser tipificada como
tal, ya que su posible encuadramiento dentro de los inciso s a) o f) del Art. 25
LPCL, podra presentar dificultades en relacin al principio de tipicidad.
924 Vid. MARTN V ALVERDE, Antonio I RooRlGUEZ-SAUDO GurIRREZ,
Fermn y GARcA MURCIA, Joaqun, op. cit., p.477.
925 PL RODRlGUEZ, Amrico, "Proteccin de la intimidad del trabajador: La
situacin en las Amricas", en Revista Internacional del Trabajo, Organizacin
Internacional del Trabajo, vol. 114, N 3, 1995, p. 346.
926 GONZLEZ PREZ, Jess, La-dignidad de la persona, Civitas, Madrid,
1986, p. 134.
927 As, por ejemplo, sucede en el Per con la Ley de los delitos aduaneros
(N 26461) que sanciona con el cierre definitivo del establecimiento cuando se
produzca el almacenamiento o comercializacin de productos provenientes del
contrabando. (Arts. 11, inc. a), 27' inc. c), 33 y 34).
la
expresin
"mobbing"
tiene
origen
en
los
medios
anglojasones,
469
mismo que operaba como una clusula de apertura, que permita cubrir
determinados supuestos de hechos no catalogados expresamente en la ley.
942 GIGLlO, Wagner, op. cit., p.64.
943 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho..., op. cit., t. 1, p. 241.
A. Tipicidad
Como nuestra ley adopta el sistema enumerativo para definir los
actos de hostilidad el empleador, es necesario que aquel o aquellos que invoca
el trabajador como fundamento de su decisin extintiva, se encuentren
tipificados, es decir que los hechos constitutivos de la conducta del empleador
se encuadren en alguno de los supuestos descritos por la ley. (V#. Supra, Cap.
Sexto, IIL)944.
B. Proporcionalidad
Aunque, a diferencia de la falta del empleador,la ley no emplea
el adjetivo "grave" para definida, conceptualmente no puede admitirse que un
incumplimiento leve o menor de parte del empleador justifique la determinacin
del trabajador de terminar la relacin laboral y demandar el pago de una
reparacin.
GIGLI0945 sostiene que es necesario el requisito de gravedad de la causa
justificada de rescisin imputable al empleador, mientras que DE LA CUEVA
apunta que "no todo incumplimiento de una obligacin amerita la disolucin de
la relacin, o expresado en forma distinta: el incumplimiento ha de referirse a
las obligaciones principales o importantes..."946.
En el ordenamiento espaol que, como hemos sealado apenas enumera tres
"causas justas", a las que genricamente no califica como graves, sin embargo,
en la primera de ellas, la modificacin de las condiciones de trabajo debe ser
"sustancial" y perjudicar la formacin profesional del trabajador o menoscabar
su dignidad; en la segunda, "la falta de pago o los retrasos continuos en el
abono del salario debido" ,la jurisprudencia exige la gravedad de este
incumplimiento; y, finalmente, la tercera causa, que es de apertura, se refiere a
cualquier otro incumplimiento "grave" de sus obligaciones contractuales por
parte del empresario 947.
472
C. Oportunidad (inmediatez)
473
establecen
plazos
de
prescripcin.
El
Estatuto
de
los
474
476
477
b) La comunicacin al empleador
En caso el trabajador opte por la terminacin del contrato de trabajo, la
denuncia de ste, que hace el trabajador, fundada en el incumplimiento del
empleador, es, al igual que el despido del trabajador, un acto jurdico unilateral
y recepticio, segn lo considera RAMREZ BOSCO 965. La Ley argentina, en
480
482
Aun cuando DE FERRARI 969, para quien no hay despido indirecto sino
resolucin del contrato por incumplimiento de una de las partes, aboga a favor
de una indemnizacin equivalente al dao sufrido, la mayora de las
legislaciones se inclinan, asimilando precisamente la figura del incumplimiento
patronal a la del despido, por fijar la indemnizacin por despido indirecto en
monto equivalente a la que corresponde al despido directo injustificado.
!al es el criterio adoptado por la LPCL que remite, a efectos de precIsar el
monto de la indemnizacin por despido indirecto (Art 35, inc. b), a la que
determina el artculo 38, esto es, la establecida para el caso del despido
arbitrario.
La accin indemnizatoria por despido indirecto es excluyente de la demanda
que, alternativamente, el trabajador tiene derecho a interponer para que cese la
hostilidad patronal. Esta es una opcin, contemplada por la ley, para preservar
la continuidad de la relacin del trabajo (LPCL, Art. 35 inc. a), pues el efecto
de la sentencia estimatoria consistir en disponer el cese de la hostilidad y,
accesoriamente, sancionar al empleador infractor con una multa administrativa
proporcional a la gravedad de su falta. La exclusin entre una y otra accin
nace de la propia ley que le concede al trabajador la opcin entre ambas, pero
tambin se funda en el distinto propsito de cada una de ellas, pues en un caso
se trata de exigir al empleador el cumplimiento de su prestacin y en el otro de
resolver la relacin por considerar imposible su prosecucin.
C. Carga de la prueba
Tanto en la accin indemnizatoria como en la de cese de hostilidad, el
onus probandi, a diferencia de lo que ocurre cuando el despido es directo,
recae sobre el trabajador. Por ser ste quien imputa al empleador la causa de
la terminacin de la relacin laboral, tiene la obligacin de probar su afirmacin,
segn el criterio sentado por el Art. 37" LPCL, y expresamente sealado en el
Art. 27", inciso 3) LPT. Antes de dichas normas, ya la jurisprudencia haba
sealado que "Es menester la probanza fehaciente de actos de hostilidad del
empleador para que constituya despedida"973; que "El trabajador que invoca la
existencia de hostilidad debe acreditarlo a travs de medios idneos"974, y
que" el accionante deba probar la falta en que haba incurrido su empleador,
sealando los actos concretos de hostilidad..." 975.
---------------------------------------------------------------------------------------------944 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., pp.
445-447. 945 MUENTE ScHWARZ, Rafael, op. cit., p. 37.
946 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p.
450.
947 As lo precisa, en su parte considerativa, el Acuerdo N 3 del Pleno
Jurisdiccional Laboral 1998, agregando que la inmediatez entre la conducta del
empleador y el requerimiento del trabajador, deber ser apreciada por el Juez
al momento de resolver.
948 Decreto Supremo N 010-2003-MINDES.
949 BALTA VARILLAS ha criticado "la innecesaria referencia de la Ley al ttulo,
cargo, puesto o condicin del hostigador: personal de direccin,-personal de
confianza, titular, asociado, director o accionista, Hubiera sido suficiente con
exigir la existencia de una relacin de dependencia o autoridad entre el
acosador y su vctima, analizndose en cada caso concreto si ella se
verificaba". (BALTA VARILLAS, op. cit., p. 99).
485
950 Vid. BALTA VARILLAS, op. cit., p. 101. Este autor considera, adems, "la
inexistencia del procedimiento interno exigido por el artculo 210 del
Reglamento determina que el trabajador tiene derecho a interponer
directamente la demanda por cese de hostilidad" (Ibidem, p. 102).
951 GIGLIO, Wagner, op. cit., p. 64.
952 RAMIREZ Basco, Luis, op. cit., p.119.
953 R.T.T. del 14.12.81 y R.T.T. del 20.11.81. En DE LA TORRE UGARTE,
Carlos, op. cit., t. 11,
N 756 Y 757.
954 Sent. S.c.y S. del 15.09.1999/Cas. N 622-98. Esta sentencia se basa,
segn parece, en la Tercera Disposicin Derogatoria de la Ley N 26513, que
al derogar el inciso c) del Art. 66 de la LFE -que tipificaba como acto de
hostilidad el "incumplimiento injustificado de la obligaciones legales o
convencionales"
del
empleador-,
agreg:
"cuyo
contenido
puede
ser
Vid.
MARTN
ALVERDE,
Antonio
RODRtGUEZ-SAUDO
GUITIRREZ, Fermn y GARclA MURCIA, Joaqun, Derecho del..., op. cit., pp.
561-562.
957 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p.
449.
958 GIGLIO, Wagner, op. cit., pp. 30-31. 959 lbidem, p. 31.
960 MUENTE, Rafael, op. cit., pp. 27 Y s
961 DE BUEN, Nstor, Derecho..., op. cit., t. II, p. 117.
962 Citado por CASTELLS, Mara, ""Terminacin de la relacin de trabajo",
"seguridad
del empleo". Indemnizaciones", en AA.VV., El Derecho Laboral del Mercosur,
Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1994, p. 114.
486
963 Esta redaccin supera las graves deficiencias del antecedente inmediato
del precepto, contenido en el inciso b) del Art. 26 LET, a las cuales nos
referimos en "El derecho a la estabilidad en el trabajo", p. 320.
964 ARlAS-SCHREIBER, Max, Exegesis, t. 1, p. 205. En el mismo sentido, Vid.
DE LA PUENfE y LAVALLE, Manuel, op. cit. (Segunda Parte, t. IV), p. 377.
965 RAMIREZ Basco, Luis, op. cit., p. 116.
966 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, op. cit., p.450.
967 RUSSOMANO, Mozart Vctor, op. cit., p. 38.
968 MONTOYA MELGAR, Alfredo, op. cit., p. 105.
969 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. II, p. 465.
970 Realizado de conformidad con el Art.116" de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, que faculta a los integrantes de las Salas Especializadas a reunirse en
plenos jurisdiccionales con el objeto de concordar la jurisprudencia de su
especialidad. Sus acuerdos son aprobados por la Sala respectiva de la Corte
Suprema de Justicia, la que, en materia laboral, es la Sala de Derecho
Constitucional y Social.
971 Pleno Jurisdiccional de 1998, Acuerdo N 3 <<Inicio del cmputo del plazo
de caducidad en caso de hostilizacin". Los acuerdos de este Pleno fueron
aprobados por la Resolucin Administrativa N 1027-CME-PJ, de fecha 8 de
Noviembre de
1999, expedida por la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial. Entre los
principales fundamentos del Acuerdo N 3 se seala que el plazo otorgado por
el trabajador al empleador no puede comprenderse dentro del plazo de
caducidad "ya que no podra interrumpirlo y al mismo tiempo impedir el
ejercicio de la accin", y asimismo, que "el acto de hostilidad recin se
consuma con la negativa de la emplazada a cumplir con el requerimiento
hecho por el trabajador, es decir el acto de hostilidad se configura cuando el
empleador se niega a cumplir con el requerimiento que le hace el trabajador".
972 Loc. cit.
973 R.T.T. del 15.06.81, en DE LA TORRE UCARTE, Carlos, op. cit., t. 11, N
447.
974 R.T.T. del 21.05.84, ibidem, t. III, N680.
975 Sent. SLL 25.03.1992/Exp. N0723-91-BS(S).
487
CAPTULO SPTIMO
EL DESPIDO COLECTIVO
l. Concepto y extensin
1. Concepto
El despido colectivo se configura por la decisin del empleador de extinguir
unilateralmente las relaciones laborales de un conjunto de trabajadores
fundndose en la existencia de una causa general y objetiva, relativa al
funcionamiento de la empresa.
Se trata de un despido, y no solamente de una terminacin de las relaciones de
trabajo, porque como anota MARTN V ALVERDE "...este tipo de extincin, an
con sus muchas peculiaridades, tambin es reconducible al molde genrico del
despido, puesto que deriva en ltimo trmino de la voluntad unilateral del
empresario"978. Con criterio coincidente, MONEREO PREZ destaca "el
carcter de decisin unilateral del empresario que desde el punto de vista
tcnico-jurdico tiene el despido colectivo. El mismo se inserta en las facultades
otorgadas al empresario dentro de lo que se conoce como su poder directivo,
489
1. Requisitos de fondo
A. Causalidad del despido colectivo
La terminacin o despido colectivo es, como el despido individual, una
institucin causal, es decir que debe fundarse en hechos o situaciones
objetivas. La sujecin del despido colectivo al principio de causalidad, sostiene
MONEREO
PREZ,
puede
considerarse
como
manifestacin
del
puede
ocurrir-
sino,
fundamentalmente
los
procesos
de
495
tecnolgica
"dura"
como
la
"blanda"
pueden
constituirse,
497
498
500
d) La reestructuracin patrimonial
Conforme a la Quinta Disposicin Complementaria de la Ley del Sistema
Concursal (LSC) (Ley 27809), que sustituye al TUO de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial (Decreto Legislativo N 845), a que se refiere el
artculo 49 de la LPC-f:., el despido colectivo de los trabajadores slo procede
en caso que los acreedores acuerden la liquidacin de la empresa y luego de
suscribirse el respectivo convenio de liquidacin. En tal caso, el despido deber
notificarse a los trabajadores con una anticipacin no menor a diez das
calendario. Debe entenderse que se proceder de la misma forma si la
liquidacin es iniciada por la Comisin de Procedimientos Concursales de
Indecopi o las comisiones competentes en virtud de convenios, cuando se
verifique alguno de los supuestos previstos en el artculo 95 de la LSC.
En tal sentido, debe concluirse que la "causa objetiva" a que se refiere el inciso
d) del Artculo 46 LPCL, consistente en la "reestructuracin patrimonial" de la
empresa, ha dejado de ser un motivo vlido para la del despido colectivo, pues
la sola declaracin de insolvencia de una empresa y su ulterior ingreso a un
proceso de reestructuracin patrimonial, no opera como causa autnoma de la
501
502
980 CORTS CARCELN, Juan Carlos, "El cese colectivo por causas
objetivas puede ser considerado como despido?", en Ius et Veritas, Lima,
1996, Ao VII, N 12, p. 82.
981 Ibidem, p. 87.
982 DE BUEN, Nstor, Derecho..., op. cit., t. lI, p. 809.
983 MONEREO PIOREZ, Jos Luis y FERNNDEZ A VILIOs, Jos Antonio,
op. cit., pp. 29-30. 984 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho..., op. cit., t. II,
p. 554.
985 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p.
387.
986 JAVILLIER, Jean-Claude, op. cit., p.309.
967 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p.
390.
966 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONOE, Ma Emilia, op. cit., p.
389.
969 MARTIN V ALVEROE, A., I ROORlGUEZ-SANUOO CUTIRREZ, F. y
CARCIA MURCIA, J, Derecho
del..., citado por MONEREo PREZ, J.L. y FERNNDEZ A VILS, J. A., op.
cit., pp. 90-91.
Con similar nfasis se afirma que" existen causas econmicas cuando a la
empresa sobrevenga una situacin econmica negativa y ello slo puede
significar que el punto de partida es que genera prdidas en vez de beneficios,
en trminos matemticos y contables, cuando el minuendo es menor que el
sustraendo, cuando los ingresos son menores que los gastos, slo en tales
casos el resultado es negativo". [LPEZ CMEZ, Jos Manuel, "Las causas
econmicas y empresariales de despido", en AA.VV., Los despidos por causas
econmicas y empresariales, CRUZ VILLALN, Jess (Coordinador), Tecnos,
Madrid, 1996, pp. 54-55].
990 GOERLlCH PESET, Jos Mara, "Los despidos colectivos", en AA.VV., l
reforma del Estatuto de los Trabajadores, 1. Il, El despido, Editoriales de
Derecho Reunidas, Madrid, 1994, p. 94.
991 P ASCO, Mario, "Extincin...", op. cit., p.270.
992 DE LA TORRE U.,Carlos, op. cit., 1. III., n 895.
993 GoERLlCH PESET, Jos Mara, op. cit., p.99.
503
994 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p.389.
995 PL RODRIGUEz, Amrica, "La terminacin...", p. 144.
996 PASCO COSMPOLIS, Mario, "Extincin...", op. cit., p.270.
997 GOERLICH PESET, Jos Mara, op. cit., p.99.
998 ZIGA VILLEGAS, Walter Hernn, La innovacin tecnolgica como
causa justa de terminacin de la relacin laboral en el marco del nuevo sistema
productivo, Tesis para optar el Ttulo de Abogado, Facultad de Derecho PUCP,
Lima, 1995, p.233.
999 Orr, Proteccin contra el despido..., op. cit., p.46. 1000 GOERLICH
PESET, Jos Mara, op. cit., p. 100.
1001 ZIGA VILLEGAS, Walter Hernn, op. cit., p.233.
1002 "En la realidad concreta de una empresa, la introduccin de tecnologa
dura da
lugar a que se efecten innovaciones tecnolgicas blandas. La nueva
tecnologa la propiamente dicha- abre la posibilidad de introducir una amplia
gama de tecnologa blanda; es decir, nuevas formas de organizacin de la
produccin y del trabajo, y no una sola". (Loc. cit.).
1003 GOERLICH PESET, Jos Mara, op. cit., p. 100.
1004 Z1GA VILLEGAS, Walter Hernn, op. cit., p. 234.
1005 Seala MONEREo PREZ, en relacin a la introduccin de causas
similares en la legislacin espaola que "...la indeterminacin y amplitud en la
formulacin de los conceptos causales tendr como efecto el aumento del
poder unilateral empresarial en la gestin
de los recursos humanos con el objeto de lograr una ms flexible utilizacin y
adaptabilidad de los mismos a las inestables condiciones econmicas en que
se desarrolla la actividad empresarial. Sern la defensa de la productividad
(Art. 38 de la Constitucin) y los criterios de ratio econmica los orientadores
de la nueva ordenacin, en detrimento del devaluado principio de estabilidad
en el empleo" (MONEREO PREZ, J.L. Y FERNNDEZ A VILS, J .A., op. cit.,
p. 30).
1006 RAMfREZ Basco, Luis, op. cit., pp. 127-129.
1007 PRADOS DE REYES, Francisco Javier, "Los despidos objetivos por la
causas del artculo 52, c) del Estatuto de los Trabajadores", en AA.VV.,
504
1015 LGS, Art. 407.5. Asimismo, en virtud del Texto nico Ordenado de la Ley
de Reestructuracin Patrimonial, aprobado por el D.S. N 014-99-ITINCI,
corresponde a la Comisin de Reestructuracin Patrimonial del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de Proteccin a la Propiedad
Intelectual (INDECOPI), o a la entidad que haga sus veces, declarar a solicitud
de los acreedores impagos, o de la propia empresa deudora, la insolvencia de
una persona jurdica o natural, y convocar a la Junta de Acreedores (arts. 4, 5
Y 21 ). Esta, a su vez, tratndose de empresas, debe decidir la continuacin
de su actividad, entrando a un proceso de reestructuracin patrimonial, o su
salida del mercado, en cuyo caso entrar a un proceso de disolucin y
liquidacin (Art. 35 inciso 1).
1016 Conforme a la Ley de Reestructuracin Patrimonial, cuando el patrimonio
de la empresa que se encuentra en disolucin y liquidacin se extingue
quedando acreedores pendientes de ser pagados, el Liquidador deber
solicitar, en un plazo no mayor de treinta das, la declaracin judicial de quiebra
de la empresa (Art. 78). El Juez declarar la quiebra del insolvente, la
extincin de la empresa y la incobrabilidad de sus deudas. (Art. 88).
507
b) Ambito material
La autorizacin previa de la terminacin colectiva de los contratos de
trabajo slo es exigible cuando el empleador invoca los motivos econmicos,
tecnolgicos, estructurales o anlogos, previstos en el inc. b) del Art. 46 LPCL,
conforme lo indica el Art. 48 ab initio de la LPCL. Tambin resulta exigible
cuando se invoque el caso fortuito o la fuerza mayor, aun cuando en estos
supuestos el procedimiento previsto para obtener dicho consentimiento
experimenta algunas variaciones para abreviar su duracin. (LPCL, Art. 4r, in
fine).
e) Requisito cuantitativo
La terminacin colectiva de los contra tos de trabajo, por motivos
econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos nicamente procede
cuando la medida comprenda a un nmero de trabajadores no menor al diez
por ciento (10 %) del personal de la empresa.
1019,
d) Procedimiento
508
decidir acerca de las condiciones que habrn ce rodear el cese colectivo o las
medidas para evitado o reducir sus aIcances1023. En el primer caso, puede
pensarse
en
el
otorgamiento
de
compensaciones
econmicas
510
que,
muy
probablemente,
la
fase
negocial
se
desarrollar
d. 4) Conciliacin
Concluido el plazo para que la parte laboral presente pericias
adicionales, sin haberse arribado a acuerdo, se considera agotada la etapa de
la negociacin directa, debiendo someterse la controversia a la conciliacin,
todava con la intencin de alcanzar un acuerdo entre las partes.
Esta fase se caracteriza por el hecho de que es la Autoridad de Trabajo quien
asume ~ciativa, convocando a las reuniones de conciliacin y, adems,
ejerciendo la funcin conciliatoria, no obstante que en materia de negociacin
colectiva las partes estn facultadas, si media acuerdo entre ellas, a
encomendar dicha funcin a personas privadas. (LRCT, Art. 59).
511
d. 5) Resolucin administrativa
La intervencin de la Autoridad de Trabajo para decidir acerca
de la terminacin colectiva de los contratos de trabajo, queda habilitada al no
producirse acuerdo entre el empleador y la parte laboral, una vez agotadas,
sucesivamente, la negociacin directa y la conciliacin.
La posibilidad de recurrir al arbitraje, introducida por la Ley 26513 (TUO-LFE,
Art. 82, inc. f.), es desechada por el D. Leg. 855, correspondiendo, por tanto,
resolver la procedencia de la terminacin colectiva, exclusivamente, a la
Autoridad de Trabajo.
Para adoptar y fundamentar su decisin, la Autoridad de Trabajo ha de valorar
la concurrencia de la causa objetiva invocada por el empleador teniendo como
elemento de juicio la pericia de parte ofrecida por ste y realizada por una
empresa auditora autorizada por la Contralora General, as como las pericias
adicionales que pudieran haber presentado el Sindicato o, a falta de ste, los
trabajadores o sus representantes.
Se produce, en esta materia, un cambio trascendente en el esquema que ha
sido tradicional en el procedimiento administrativo aplicable al cese colectivo, al
introducirse la figura del silencio administrativo positivo en el caso que la
Autoridad de Trabajo no emita resolucin dentro de los cinco das hbiles
siguientes al vencimiento del perodo de conciliacin, en cuyo cas se entiende
aprobada "la solicitud" del empleador. La resolucin, expresa o ficta, es
512
apelable dentro de los tres das hbiles siguientes y en esta instancia vuelve a
operar el silencio positivo si el recurso impugnatorio no es resuelto dentro del
plazo de cinco (5) das, tenindose por confirmada la resolucin apelada.
La cuestin es relevante porque entraa una grave desnaturalizacin de la
nocin del silencio administrativo positivo, al aplicada para privilegiar, afectando
la igualdad entre las partes, la posicin del empleador. En efecto, el "silencio
administrativo" se establece como un mecanismo destinado a proteger y
favorecer al ciudadano en sus relaciones con la Administracin del Estado,
evitando que la omisin, inaccin o falta de respuesta de sta afecte los
intereses o derechos de aquel, mediante la sancin de dicha inactividad con el
pronunciamiento ficto de la autoridad administrativa. Cuando la ley considera
que dicho silencio debe reputarse "negativo", ello significa que el reclamo o
peticin debe entenderse denegado, quedando legitimado el ciudadano para
recurrir al Poder Judicial; pero cuando el silencio es reputado "positivo", el
reclamo, solicitud o peticin del interesado se entiende aprobado1027. Es un
mecanismo destinado a democratizar el Estado y a acabar con el autoritarismo
de la Administracin, que muchas veces con el simple silencio posterga o
afecta derechos y legtimos intereses1028, que recientemente ha sido
incorporado en nuestra legislacin adrninistrativa 1029.
Pero se dan situaciones en las que la Administracin interviene ope legis, en
condicin de ente "parajurisdiccional" o de "jurisdiccin administrativa especial",
que "...[...] es aquella actividad administrativa de contenido jurisdiccional, por la
que un rgano administrativo resuelve controversias entre simples particulares,
de manera que la administracin acta en forma anloga a la de un juez"1030.
En esta actividad de la Administracin, cuya finalidad es resolver el conflicto de
intereses entre dos administrados -y no entre el administrado y la
Administracin-, de operar el silencio administrativo positivo este favorecer,
inevitablemente, a la parte accionante, recurrente o solicitante, esto es, a
aquella a la que correspondi la iniciativa del procedimiento, perjudicando,
obviamente, a la otra parte, cuyos derechos o intereses se vern directamente
afectados por una resolucin flcta o presunta, o, lo que es lo mismo, por la
inaccin o omisin del ente administrativo. Puede decirse lo mismo cuando el
513
514
515
2. Requisitos formales
518
de los contratos de trabajo, por las causas previstas en los incisos a) y b) del
Art. 46 LPCL, adems de notificar el cese a los trabajadores afectados, a
poner "a su disposicin los beneficios sociales que por ley puedan
corresponderles".
Pareciera deducirse de la formulacin del precepto que el pago de dichos
beneficios, a lo ms, en forma simultnea con la notificacin del cese es una
condicin o requisito para que este surta sus efectos, tal como se regul esta
materia anteriormente1038. Sin embargo, a rengln seguido, se establece que
el empleador deber acreditar el pago total de la compensacin por tiempo de
servicios" dentro de las cuarenta y ocho horas de producido el cese" (LPCL,
Art. 52).
Es obvio que dicha exigencia, segn las reglas del TUO-LCTS, vara segn
q~pleador haya efectuado los depsitos en la entidad financiera o bancaria
elegida por el trabajador o tenga la obligacin de cancelar directamente la
compensacin por tiempo de servicios por mediar convenio individual o, en
ausencia de ste, por no haber efectuado dichos depsitos en su oportunidad.
En el primer caso, debe extender, dentro de las 48 horas del cese del
trabajador, la certificacin que acredite esa circunstancia, para que aquel pueda
retirar los depsitos efectuados (TUO-LCTS, Art. 45). En el segundo caso, el
empleador est obligado a pagar directamente al trabajador dicho beneficio,
con los intereses generados. (TUO-LCTS, Art. 56).
El plazo previsto por el Art. 52 LPCL operar slo en este ltimo supuesto,
pero al no condicionarse la efectividad del cese colectivo autorizado a la previa
cancelacin de la compensacin por tiempo de servicios, la funcin de dicho
plazo consiste nicamente en precisar el momento a partir del cual es exigible
el derecho, a efectos de que, en caso de incumplimiento del empleador, el
trabajador proceda a reclamar su pago.
En conclusin, la LPCL no establece ninguna garanta especfica para asegurar
el pago de la compensacin por tiempo de servicios y otros beneficios sociales
en el caso de terminacin colectiva de las relaciones de trabajo.
519
3. Transferencia de activos
Cuando la terminacin colectiva tiene por motivo la disolucin y liquidacin
de la empresa o la quiebra, se concede a los trabajadores la primera opcin
para adquirir los activos e instalaciones de la empresa, con la finalidad de que
puedan mantener o sustituir su fuente de trabajo. (LPCL, Art. 49).
Para pagar el valor de dichos bienes, se aplicarn las remuneraciones insolutas
y los beneficios sociales que correspondan a los trabajadores, hasta su lmite, o
a la respectiva compensacin de deudas.
525
este
sentido,
nuestra
normativa
general
sobre
procedimientos
527
529
1047 LP AG, Art. 218.1. El mismo precepto precisa, igualmente, los casos en
que se considera agotada la va administrativa (Art. 218.2.).
1048 "Con el proceso administrativo se hacen efectivos la integridad del
derecho objetivo, el control de la legalidad y la garanta de los derechos
subjetivos fundados en relaciones jurdico-administrativas". (DROMI, Jos
Roberto, Instituciones de Derecho Administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1983,
p. 540).
1049 Se ha afirmado, en este sentido que "si el actor no se hubiere encontrado
conforme con las resoluciones de reduccin de personal emitidas por la
Autoridad Administrativa de Trabajo pudo ejercitar su derecho impugnando por
accin contencioso-administrativa las citadas resoluciones, no siendo por lo
tanto la presente accin la va idnea para accionar, ya que la ley seala el
procedimiento a seguir en el caso de contradecir resoluciones administrativas"
(Sent. SLL del 02.09.96IExp. N 0983-96-R(S". Vid., en el mismo sentido, Sent.
SLL del 04.07.96/ Exp. N 3800-95-R(S); Sent. SLL del 08.11.96/Exp. N 195996-IND(S). En la Sent. SLL del 24.01.96/Exp. N 1120-95-BS(S), referida a una
demanda sobre nulidad de despido, se explicita que al existir resolucin
administrativa que aprueba la reduccin de personal "el cese del actor no
obedece a un despido sino a la extincin del contrato de trabajo por causas
objetivas...", por 10 que <<las posibles irregularidades cometidas en el
procedimiento administrativo deben ser canalizadas conforme a las reglas de la
accin contencioso administrativa, pues el Juez no est facultado para
cuestionar su validez".
1050 En la Sentencia del 3 de Septiembre de 1997 (Exp. N 48-95-AA/ AT), el
TC declara fundada la Accin de Amparo interpuesta por el Sindicato nico de
Trabajadores de la Corporacin Peruana de Aeropuertos y Aviacin Comercial
S.A. contra la reduccin de personal de dicha empresa autorizada por el
Ministerio de Trabajo. Los fundamentos de esta sentencia hacen referencia a
diversas irregularidades
ocurridas en el procedimiento administrativo que significaron la violacin del
derecho de defensa y el debido proceso. En su parte resolutiva dispone la
inaplicacin de las resoluciones administrativas y ordena la reincorporacin de
los trabajadores.
530
BIBLIOGRAFA
ALONSO OLEA, Manuel, Las fuentes del Derecho del Derecho, en especial del
Derecho
533
Bases
para
un
estudio
comparado",
en
AA.VV.,
SQUEZ,
Ricardo,
"La
estabilidad
laboral:
Balance
536
VILLALN,
Jesus
(Coordinador),
Tecnos,
Madrid,
1996.
537
Comisin
de
Expertos
en
Aplicacin
de
Convenios
'
539
Nstor
Pedro,
Derecho
Procesal
Constitucional-Recurso
540
Nstor
Pedro,
Derecho
Procesal
Constitucional-Recurso
542
INDICE GENERAL
Introduccin a la primera edicin 17
Nota a la segunda edicin 23
Abreviaturas utilizadas .,. ,
25
CAPITULO PRIMERO
CONCEPTO E IMPORTANCIA DEL DESPIDO
I. Causas de extincin de la relacin de trabajo
1. Por voluntad unilateral del trabajador
29
30
30
32
34
B. Despido colectivo
"
"
"
34
"
34
34
34
36
b)
"
42
42
42
43
44
45
543
45
1. Elementos caractersticos
45
46
49
63
CAPTULO SEGUNDO
NOCIN JURDICA y RGIMEN DE LA ESTABILIDAD
EN EL TRABAJO
I. Origen y evolucin
69
84
88
88
b)
94
99
99
100
103
104
CAPTULO TERCERO
LA PROTECCIN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO
I. La Constitucin de 1993: Modelo abierto al legislador?
113
114
118
120
121
122
122
b)
123
c)
124
d)
125
545
129
A. El despido causal.
129
CAPTULO CUARTO
EL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA
I. La causa justa de despido. Criterio clasificador de la LPCL ... 139
1. Causas relativas a la capacidad del trabajador 139
A. Detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida... 139
B. El rendimiento deficiente 141
C. La negativa injustificada del trabajador a someterse a
exmenes mdicos o a cumplir las medidas profilcticas o
curativas prescritas
143
145
146
152
b)
c)
155
156
a)
b)
159
b.1) Enumeracinejemplificativa
b.2) Enumeracin taxativa
154
160
161
162
a) Incumplimiento de obligaciones y
546
desobediencia
166
175
178
d)
188
190
192
197
205
f) Sabotaje .206
g) Abandono de trabajo, inasistencias injustificadas
e impuntualidad reiterada (Art. 25, ine. h)
207
207
208
212
214
216
217
218
219
221
222
226
A. Requisitos de fondo
"
226
a) Tipicidad :.
223
224
226
b) Proporcionalidad 229
c) Oportunidad: principio de inmediatez ..."
d) Non bis in idem "
237
B. Requisitos de forma
238
a)
231
238
"
238
240
246
252
252
a)
Concepto legal
262
b)
c)
265
265
267
268
269
CAPTULO QUINTO
EL DESPIDO NULO
1. 11.
Significacin del despido nulo
277
279
280
292
... 293
a) La discriminacin antisindical
b) La discriminacin por razn de sexo, raza,
religin, opinin o idioma 302
b.1) Fuentes y concepto. 302
b.2) Contenido del derecho a no ser discriminado. . 304 b.3) Despido
discrirnmatorio. Reduccin del texto
constitucional: mbito material de aplicacin.. 306
549
308
c)
El estado de embarazo
308
d)
317
323
A. Concepto y terminologa
323
323
b)
"
c)
329
328
337
337
337
339
342
B. Ejecucin de la reposicin
a)
Plazo ,
b)
Diligencia de reposicin
342
342
343
343
345
347
550
347
349
351
353
362
A. Justificacin
362
B. Concepto 364
C. TrInite
'."""'" 365
366
370
370
370
379
384
c)
La no discriminacin
393
b)
CAPTULO SEXTO
EL DESPIDO INDIRECTO
I. Concepto y denominacin
399
" 411
413
416
A. Reduccin de la remuneracin
421
B. Reduccin de categora425
C. Traslado de lugar
430
5.
437
441
441
442
449
552
453
454
A. Tipicidad 454
B. Proporcionalidad 454
C. Oportunidad (inmediatez)
456
459
462
465
CAPTULO SPTIMO
EL DESPIDO COLECTIVO
472
474
474
Requisitos de fondo.
475
481
Fundamento..
486
b)
mbito material
488
Procedimiento...
489
490
491
""""'" 492
492
496
496
Requisitos formales499
500
501
502
503
554
505
555
556