CAPITULO IV LA ACTIOY SUS TIPOS § 21, CONCEPTO DE ACTIO La palabra actio deriva del verbo agere. EL verbo agere fie adoptado del griego porel lenguaje pastoril, con el significado de “hacer avanzar delante de si, guiar desde atras, empujar”, como se hace con los animales en rebaiio (cfr. D. 50.16.235 pr. if), en oposicion a ducere que es “marchar a la cabeza, guiar desde delante", como se hace con los hombres (en formacién militar por ejemplo). Como hacer avanzar delante de si implica a la vez un movi- miento corporal continuo y durativo de avance propio, el verbo terminé por designar ‘cualquier actividad corporal de ejercicio duurativo, en oposicién a facere, que represen- ta una actividad considerada en un instante determinado; y'en fin, cualquier activi- dad, corporal o no. Adems, como hacer avanzar desde atris es wna actividad que se agota en si misma y no produce cosas, en esto se diferencié también de facere que es acer cosas corporales. Aparte el sentido general de este verbo como “actuar, tener una actividad”, él ofrece sentidos técnicos. En el vocabulatio religioso significa “cum- plir los ritos del sacrificio, sacrificar”; en el lenguaje teatral es “representar (actuar) un papel dramatico” (de donde que se lame “acto” a cada parte de una pieza y “actor” al que representa sus personajes); y en gramdtica sirve para designar las voces activas. En el lenguaje politico, el participio de pretérito neutro plural acta designa las actuaciones politicas © publicas imputables a alguien; y, por metonimia, el docu- mento en que se deja constancia de tales actuaciones; de donde “las actas" (de una sesin del senado por ejemplo) Por cierto, en el derecho también adquirié una importaricia especial este verbo, para sefialar la actividad juridica, que por antonoma- sia es el proceso judicial, amado precisamente agere, el cual se debe iniciar por Ia actividad (actio) de tin demandante (actor). Este uso debi6 de estar en conexién con el ritualismo del procedimiento areaico, preevisto en ta ley. Puesto que litigar significa reproducir los ritos prescritos legalmenite (incluso corporales, aparte de orales, como en Ia actio legis per sacramentum), nada mvas natural fue que aplicar a tal reproduccién el verbo agera como en ta expresin lage agere = “actuar por Ia ley", es decir, segin ésta. En la época tardia, acta también se uso para in Jas actas” de un proceso, esto es, el “expediente” En el lenguaje juridico, agere y actio significan el comportamiento ante el magistrado jurisdiccional, y vienen a tenet aproximadamente162 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO I el sentido de nuestra palabra “proceso”; actio legis 0 lege agere, en efecto, significan “el proceso de acuerdo con la ley”. Comoquiera que éste es iniciaco por una de ambas partes ya en conflicto prejuris- diccional, la palabra actiose desplaz6 hasta significar de modo especi- fico el comportamiento de aquella que precisamente lo inicia (el actor); y esta acepcién se mantuvo en el procedimiento formulario, mientras que agere conserv6, amén del mismo, también el sentido de “procedimiento”: se puede entonces decir agere cum aliquo y agere per formulas-agere per sponsionem; en el primer caso, agere alude al compor- tamiento del actor, quien actia con (contra) alguien; en los dos tilti- mos, a unos procedimientos, en los cuales dichas palabras aluden a Ia fase in iurey apud iudicem. El que inicia un proceso, pues, siempre entabla una accién, y en este sentido, la palabra solo alude a una posicién procesal, que nada predice acerca de la raz6n juridica que le asista para obtener una sentencia favorable, de modo que igual acciona el que carece de razon y haya dle perder el litigio; por To cual actio equivale a “deman- aa’, En sentido sustancial, en cambio, actio implica “estar asistido por el derecho”, de guisa tal de poder esperar una sentencia favorable. Bajo este concepto, la palabra actio cumple la misma funci6n lingiits- tica que nuestra expresién “tener derecho (subjetivo)”. Por ello, por ejemplo, al dueiio de algo se le da una accién (reivindicatoria) para recuperar la posesién de la cosa, y al que presté dinero, una accién (condictio) para cobrar la cantidad prestada. Una actio, en este senti- do, nace (actio nascit), se puede ceder a oto (mandare actionem) y puede ser extinguida (exstinguere actionem), lo que significa crearse, trasladar o poner fin a una determinada posici6n juridica. En el derecho romano clasico no existe uma tinica y general actio, indiferenciadamente apropiada para pretender sentencia favorable con respecto a cualquier posicién juridica, sino una variadisima gama de actiones, cacta una adaptada a Tas diversas posiciones posibles, sen- tido en el cual hablamos de Ia “tipicidad de las acciones”. Esta tipici- dad se manifiesta por medio del nombre propio de cada cual (rei vindicatio, ususfructus vindicatio, Publiciana, Fabiana, condictio, actio ex empto, actio ex locato, commodati, etc.), y de su formula, ya que cada accién, en efecto, posee una que también le es propia; y aunque se Jas pueda agrupar en pocas clases por ofrecer estructuras semejantes, siempre hay algo irreductible determinante de su especificidad o tipicidad, que normalmente viene representado por Ia causa: del do- minio (modo de adquirir), del derecho real (modo de constituir), de la obligacin (fuente). En el estudio de estas causas radica buena parte del estudio del derecho, y por eso su exposicién en inntimeros casos se confunde con Ia de las acciones. Como muchas acciones estén prometidas por el pretor en forma permanente, uno de los sistemas expositivos dlel derecho empleado por la jurisprudencia esLAS ACCIONESY EL PROCESO 163 justamente aquel basado en Ia ordenacisn edictal, que reflejan los comentarios ad edictum. § 22. ACTIONES CIVILES Se entiende por actiones civiles aquellas en cuya intentio de su formula es descrita una relacién fundada en el ius (civile). En consecuencia, ellas existen con independencia de la iurisdictio. Desde el punto de vista de la técnica formularia estas acciones siempre tienen una inten- tio in ius (civile) concepta ®®. Cuando Ja accién es in rem, su cardcter civil es manifestado con recurso a la expresién “(Si) ta cosa acerca de Ia cual se litiga (resulta) ser de Ao. Ao. en virtud del derecho de los quirites” (/Si paret] rem qd.a. ex iure Quiritium Ai. Ai. esse.); 0 bien: “[Si resulta] ser ius (o no ser ius) para Ao. Ao.” ([Si paret] Ao, Ao. ius esse [0 ius non esse]). En Ia intentio de la rei vindicatio y de la petitio hereditatis se menciona el objeto (la cosa o herencia) como perteneciente al actor “en virtud del derecho de los quirites”, que es la forma areaica de decie ius evile; asi: “Si el fuando Corneliano, acerca del cual se litiga, resulta ser de Ao. Ao., en virtud del derecho de los quirites” (Si paret fundum Cometianum qe. ex iure Quiritium Ai. Ai. esse; y: "Si ka herencia de Publio Mevio, acerca de Ia cual se litiga, resulta ser de Ao. Ao. segin el derecho de los quirites” (Si pret hereditatem q.d.a, Publi Macvii ex inre Quiritinm Ai. Ai. esse). En fa intentio de la vindicatio wsusfructus y servitutis lo mencionado como perteneciente al actor es el ius “Si usar y disfrutar ese fundo acerca de lo cual se litiga, resulta ser derecho para Ao. Ao.” (Si parct Av. Av, ius esse eo fundo q.d.a, uti frui), En Tas acciones negatorias se afirma no ser iusalgo para alguien: “Si transitar a pie o en vehiculo por aquel fundo, acerca de lo cual se litiga, en contra de la voluntad de Ao. Ao. no es ius para No. No.” (Si paret No, No. ius non esse per fundum illion ive agere invito Ao. Ao.). Cuando la accion es in personam, su caracter civil va denotado con el uso del verbo técnico oporters, de etimologia desconocitla, pero que tiene el sentido de “tener que” 0 “deber”. Segiin el tipo de prestacién, pues, se dice dare oporters, dare facere oportere ex fide bona, damnum decidere o noxian sarcire oporterc, noxae dedere opontere, - ACTIONES HONORARIAE Todas las demas acciones son honorariae, adjetivo genérico este que incluye fas practoriae y aediliciae. Estas acciones existen porque el ma- gistrado las ha creado, procediendo a veces sobre la base de una actio civilis por asimilacién de hipétesis, y en otras en forma enteramente e género se pueden distinguir varias especies. 8Gai. 4.45,164 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO I I. Acriones iv ractum. En primer lugar se encuentran las actiones in factum con formula in fuctum concepta. Su caracteristica esencial radica en que Ia infentio, o su equivalente, se limitan a describir una hipote- de hecho, sin ninguna referencia a relaciones de derecho, sentido. en el cual estas acciones se oponen directa e inmediatamente a las in ius, cuya intentio describe, por el contrario, una hipstesis de derecho. Ello supone que tos hechos de tal hipstesis no se encuentren regula- dos en modo alguno por el ius civile, y que sean algo extrajuridico en consecuencia, pero que el magistrado haya decidido tutelar en algtin sentido, Careciendo éste del poder de crear ius, no puede referir ta intentioa @, ya que no resultaria, por lo cual se limita a describir los hechos y ordenar al juez condenar si resultan demostrados y absolver en el caso contrario, para dar la cual orden si tiene potestad 89, Por este medio el magistrado suele extender el derecho civil a situacio- nes andlogas 0 reformarlo. Un buen ejemplo de la contraposicién in iusin factum es oftecido por Gayo (4.47) con respecto al depésito. En la época arcaica este uegocio debia realizarse mediante una transferencia fidciaria del dominio de Ia cosa en funcién de custodia (fiduria cum ‘amico), en virtud de 1a cual el adquirente quedaba obligado juridicamente a restituir el dominio de la cosa; la mera entrega en la misma fitncion era s6lo un hecho incapaz de crear obligacién alguna, aun cuando la no restitucién podia ser considerata como hnarto (furtum). En algiin momento el pretor introdujo una actio depositi in factum, cuya formula fue ast: “Si resulta Ao. Ao. haber depositado wna mesa de plata en manos de No. No. y no haber sido devuelta por dolo malo de No. No. a Ao. Ao., a tanto dinero condena, juez, a No. No. en favor de Ao. Ao., cuanto valga Ia cosa; si no resulta, absuelve” (Si pure Am, Am. apd Nin Nm. mensam argenteam deposuisse enmque dolo malo Ni. Ni, Ao. Ao. redditam non ese, quanti ea resent, tantam pecunian, iudex, Nm. Ni. Ao. Ao. condemnato; si non part absolvito). En un momento posterior aparecié una actio depositi in ius, del siguiente tenor: “Supuesto qne Ao. Ao. deposité una mesa ce plata en manos de No. No., acerca del cual asunto se litiga, a todo cuanto por este asunto No. No. debe dar (y) hacer en favor de Ao. Ao. segtin la buena fe, a ello condena, juez, a No. No. en favor de Ao. Ao.; si no resulta, absuelve” (Quod As. As. npn Nm Nin. mensam argenteam deposuit, qua de re agitwr, quidguid ob cam rem Nin, Nn. Ao. Ao. dare faccre oporte ex fide bone, eius, iudex Nin. Nn Ao. Ao. condemnuato; si non paret alsolvito). Mientras la frmula in factum se Timnita a relatar hipotéticamente los hechios, a saber: (i) si Ao. Ao. deposité una mesa de plata en No. No.; (ii) si ésta no fue devuelta por No. No. a Ao. Ao. (ii) sidicha no devolucién se debié a dolo malo de No. No., para ordenar al juez que condene, en caso de resultar tales hechos, al quanti ea rvs ert, esto es, al valor objetivo de la tenencia de la mesa de plata en el momento de Ia sentencia; ta févimula tn ius ordena al juez investigar todo cuanto segyin la buena fe est juridicamente obligado a dar y hacer No. No. en favor de Ao. Ao., si es verdad qne ésté le deposité tuna mesa de plata, para que enseguida condene a todo eso. Como aq ata de indagar una cuestién juridica, uma vez comprotada su existencia, Ia carga del demandado se regira por lo que al respecto establezca el derecho objetivo; en consecuencia, por ejemplo, el depositario responder no s6lo por st dolo, mas también por su culpa, y responders no tinicamente del valor objetivo de ta tenencia de ta cosa al momento de Ta sentencia, sino por cuanto interesé al actor haber tenido la cosa en el momento de la litis 89 Gai. 4.46.LAS ACCIONESY EL PROCESO 165 contestatio, ete., nada de lo cual es posible con la formula in factum. En suma, se trata de la diferencia entre que alguien deba ser condenado segiin los términos de la orden de condena, y que alguien deba ser condenado segiin todo lo que el derecho prescribe. Otro ejemplo en Gai. 4.46. Estadisticamente hablando, la mayorfa de las acciones son in fac- tum, Varias de ellas aparecen prometidas en el edicto; pero el magis- trado puede conferir otras en cualquier momento aun sin previo anuncio edictal. Los juristas suelen decir que una accion de este tipo debe ser dada en tal caso, pero que asi sea efectivamente, eso depen- de del magistrado. Il. Acrioves ricriciaz, Un segundo grupo de acciones honorarias esta constituido por aquellas en cuya intentio aparece una fictio, por lo cual se habla de actiones ficticiae. Por “ficcién” (fictio) debe entenderse el mandato de suponer atri- buida o no atribuida cierta calidad juridica a una persona, que en realidad no la tiene o que sf la tiene, para efectos especifico: EI sentido original del verbo fingers es “modelar en arcilla’, de donde “formar una figura, figurar” (palabra esta que por lo demas ta iene del mismo verbo), después “represemtar algo, imaginar”. No se debe confundir la fitia, cuya fuente es una orden del pretor, con los procedimientos de asimilaci6n y analogia usados por la jurispradencia, que tienen siempre una base real. También las leyes y los senadocon- sultos pueden dar lugar a verdaderas ficiones. La expresi6n actiones ficticiae aparece ‘una vez en Ulp.28.12. EI pretor recurre a la técnica de las ficciones para superar en el caso concreto algiin elemento del ius civile, cuya existencia o inexis- tencia impiden ejercer cierta accién civil que supone wna u otra; ordenando al juez que finja no existir el elemento juridico existente, o existir el no existente, hace posible entablar dicha accién. Las acciones con ficcin se basan siempre en una acci6n civil, la intentio de cuya formula ordinaria es modificada mediante el aitadido de una clausula especial que contiene la ficcién (por lo cual ésta no constituye una pars formulae auténoma). En realidad, pues, no se trata de una clase materialmente distinta de acciones, sino de la misma accin basica que corresponda, con la indicada modificacién. Su caracter honorario, por lo demis, deriva tinicamente de la ficcion aijadida, pero en el resto siguen siendo in ius y mantienen la estruc- tura de la accion basica. La fictio, como se adelant6, siempre tiene por objeto a una calidad juridica (por ejemplo: la citciadania, la calidad de heredero, el no ser capitis deminutus, como enseguida se veri) y nunca a un hecho del mundo material; asi, por ejemplo, el pretor no podria ordenar fingir que un difunto esta vivo o viceversa. Por estar referi- das a s6lo hechos, las acciones in fzctum nunca evan ficci6n; por lo dems, el pretor no necesita de ésta para superar la materialidad descrita en sus propias acciones in factum, pues le basta dar una nueva formula con descripcin de hechos modificada, a fin de provocar la superacién que desea.166 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO I Formalmente la ficcién es introducida con el giro “s oe oe eee enton- En las fuentes hay varios ejemplos. Un heredero, en su calidad de dueito de las cosas sucesorias, puede entablar la rei vindicatio, cuya intentio resulta en su favor; pero. el Lonorum possessor, es decir, aquella persona a quien el pretor confiere la posesién de los bienes de un difunto segiin las disposiciones del edicto, sin prestar atencién a que sea heredero civil 0 no, no puede entablar la mencionada accidn, cuando ocurra que ademas no sea heredero; en consecuencia, si diclra persona se encuentra en el caso en que, de haber sido heredero, le hubiera competido la rei vindicatia, el pretor le confiere esta accién con la ficcidn “si fuera heredero” (si heres sset), cuya formula queda entonces asi: “Si Ao. Ao. fuera el heredero de Lucio Ticio, (y) entonces si el fundo acerca del cual se litiga deberia ser suyo en virtud del derecho de los quirites’, etc. (Si As. As. Lucio Titio heres asset, tum si cum fundum de quo agitur ex iure Quiritinm ius esse oporteret). La operacién légica aqui es la siguiente: (i) se sabe que Ao. Ao. no es dueito del fundo porque no es heredero de Lucio Ticio; (ii) pero suponiendo que Jo fuera, hay que preguntarse si entonces seria duetio del fundo; (iii) en consecuen- cia, se ordena al juez que suponga a Lucio Ticio como heredero de Lucio Ticio; para que (iv) investigue si bajo esa hipétesis Ao. Ao. seria dueiio del fundo. Se observarin aqui dos cosas: (i) que lo fingido es una calidad juridica: ser heredero; (ii) que de la ficcién no resulta automaticamente que Ao. Ao. sea duciio, de modo que Ta intentio de la rei vindicatio normal sigue cumpliendo su papel de mera hipétesis por demos- trar (de donde que la formula no diga simplemente: “si... [resulta] ser suyo el fun- do”, mas: "si... deberia ser suyo el fundo” (si eum fundum....eius exe oporteret). En. efecto, pese a ser fingido como heredero el actor, bien puede ser que aun asi no resulte que hubiera sido dueio, por ejemplo, si el difunto no lo era, por lo que sera absuelto el demandado. Ello es totalmente congruente: si el difunto no fue dueio, aunque realiente hubiera sido su heredero el actor, aun asi no hubiese ganado el proceso; con mayor raz6n entonces no debe ganarlo cuando es heredero fingidlo. Si este Donorum possessor, en vez de reivindicar un bien sucesorio, desea cobrar una deuda del causante, tampoco puede ejercer la accién bsica correspondiente y debe afindirse a su formula la misma ficcién. Suponiendo que se trata de una deuda exigible con la condictio, la formula queda modificada asi: “Si Ao. Ao. fuera heredero de Lucio Ticio, (y) entonces si resultase No, No. deber dar 10,000 sestercios a Ao. Ao.” (Si As. As. Lucio Titio heres esset, tum si pareret Nm. Nm. Ao. Ao. sestertinm x milia dare oportere). La ficcién si heres eel también funciona en contra del bonorum possessor, por ejemplo, para que los acreedores del difunto le cobren sus deudas (todo en Gai. 4.34). Un tratamiento similar activo y pasivo se da al bonorum emptor, es decir, al que compra la universalidad del patrimonio del deudor concursado (ineluyendo sus cré- ditos y deudas) si éste murid: el bonoram emptor es fingido su heredero (Gai. 4.35), formula esta que recibe el nombre de Serviana, En otros casos (Gai. 4.37) lo fingido es la ciudadania con respecto a un peregrinus a fin de que pueda demandar y ser demandado como si fiera ciudadano (si civis Romanus esse), como cuando un extran- jero hurta algo a un ciudadano, pues entonces el pretor confiere a éste la actio furti con st iutentio modificada por la fica que queda asi: "Si resulta haber sido hecho hurto de una copa de oro a Lucio Ticio por el hijo de Dién Hermias 0 con la complicidad o instigaci6n del hijo de Dién Hermias, por el cual asunto él, si fuera ciudadano romano, deberia pagar la pena como ladron”, etc. (Si paret Lucio Titio a Dionis Hermaei fitio opeve consitiove Dionis Herma filé furtum factum esse paterae axed, quam ob rem cum, si civis Romanus eset, pro fure dannnm decidere oporteret). También (Gai. 4.38) se dan acciones ficticias cuando un deudor ha sufrido capitis deminntio detivada de una adrogatio et varén 0 de una coemptio la mujer, caso en el cual se extingue la deuda, que el pretor restablece concediendo al acreedor la accién que corresponda como si el sujeto no fuera capitis deminutus (si capitis deminutus non esse. Otro ejemplo se tiene en Ta actio Publiciana (Gai. 4.36), cuyaLAS ACCIONES Y EL PROCESO 167 una excepcién a Ia regia de que no se fingen hechos, porque ella recae sobre un Periodo de tiempo, y el tiempo, en cuanto a su medicién, resulta ser convencional como las calidades juridicas y no propiamente un hecho La fictio opera s6lo en el caso concreto y no atribuye realmente la catictad de que se trata; de lo contrario dejaria de ser ficcién. Asi, por ejemplo, cuando se finge ciudadano a un extranjero, no es que se lo convierta en cindadano de modo de poder adquirir todos los dere- chos y deberes de tal; slo se le tiene como ciudadano a efectos de que pueda demandar o ser demandado en ese juicio especifico; en si mismo, por lo tanto, el individuo de que se traia sigue siendo extran- jero para todos los demas efectos. En las fuentes las acciones con ficcién suelen ser Hamadas utiles. Seria, pues, el término téenico para designar a tales acciones; ast en Gai. 4.38 Pero en muchos casos el adjetivo es aplicado a acciones in factum cuyo caricter ficticio debe ser excluido, por lo que no queda mis que suponer tratarse de empleos abusivos 0 directamente de expresiones interpoladas, con el sentido de “acciones que siguen un modelo anterior”, porque las ficticias, como vimos, efectivamente toman como base a una acci6n civil IIL. AccioNes CON CAMBIO DE PERSONAS. 1. Un tercer grupo de actio- nes honorariae esté compuesto por aquellas que Hamamos con “twaspo- sicién 0 cambio de personas”, debido a que el pretor modifica la formula de la accién basica de que se trate, incluyendo como deztan- dante o demandado en Ia condennatio a un sujeto distinto de aquel que como uno u otro aparece en la intentio. El esquema general es, pues, que si en la intentio aparece Lucio Ticio como acreedor 0 como dendor, o bien como duefio o como titular del derecho real, en la condemnatio fignran Ao. Ao. 0 No. No. como sujetos activo pasivo de la condena, y no Lucio Ticio, tal cual tendrfa que ser en las acciones ordinarias. Esta técnica cumple la funcién de traspasar 0 trasladar activa 0 pasivamente los efectos juridicos formados en cabeza de un indivi- duo a otro, con el fin de operar por derecho pretorio la moderna- mente llamada “representaci6n”, cuando no es posible que ésta ten- ga lugar por derecho civil. 2. EL magistrado puede operar el cambio en cualquier accion cuando ello parezca conveniente a las funciones que esta técnica cumple, pero en el edicto hay un conjunto de acciones cuya formula incluye tipicamente dicho cambio. a) Tal ocurre en fas Hamadas “actiones adiecticiae qualitatis”, a sa~ ber: la actio exercitoria, 1a actio institoria, la actio tributoria, la actio quod iussuy la actio de peculio deve in rem verso, La formula predispuesta de estas acciones incluye, como se adelant6, el cambio de personas; pero ademas comprende otras modificaciones, como una fictio o una taxatio, y alguna indicacion especial en ta demonstratio; pero, salvo en168 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO I el caso de la actio tributoria, no se trata de acciones auténomas, sino de la acci6n basica que corresponda con reformas tipificadas en su formula. La actio exercitoria y la institoria suponen que alguien, libre o esclavo, piber 0 impuber, haya sido colocado al frente (pracponere) de un negocio naviero o terrestre, respectivamente, por el dueiio de éste, y con ellas se pretende que los efectos juridi cos de los actos celebrados por el exercitor o el institor con terceros, en el mbito del negocio de que se trate, pasen a su dueiio. De este modo, por ejemplo, si el institor vendis aceite, y el comprador tiene algo que demandar por este contrato, la f6rmula de la actio empti aparece modificada asi: "Supuesto que Ao. Ao. compré a Lucio Ticio, cuando éste hubiera sido puesto al frente de ta tienda por No. No., 10 libras de aceite, acerca del cual asunto se litiga, en materia concerniente a éste, todo cuanto por este asunto Lucio Ticio deba dar (y) hacer a Ao. Ao. segtin la buena fe, a eso ‘condena juez a No. No. en favor de Ao. Ao.; si no resulta, absuelve” (Quod As. As. de Lucio Tilio, cum ix a No. No. tabernae instructae pracpositus esset, ius rei nomine decen pondo olei emit qd.r.a., quidguid ob eam rem Lucium Titium Ao. Ao. dare facere oportet ex fide bona, eius index Ni. Nm, Ao. Ao. cs.n.p.c.). El dueiio del establecimiento comercial es No. No., pero el que vendié a Ao. Ao. es Lucio Ticio, factor de comercio del primero: en consecuencia, el obligado por la actio empti es dicho factor, y por ello él aparece como deudor en ta intentio. Del hecho de haberse tratado de una compra de Ao. Ao. al pracpositus de No. No., en el ambito de su comercio, se deja constancia en la demonstratio, Finalmente, en la condemnatio se ordena condenar no a Lucio Ticio sino aNo. No., y de este modo la deuda es trasladada de aquél a éste, quien materialmen- te es el verdadero interesado. Si el praepositus hubiera sido esclavo (Estico en vez de Lucio Ticio), entonces se requiere wna fictio de libertad (si liber esset); y si hubiese sido un imptiber, la fictiode pubertad (si pubes esset). La intentio diria: “todo cuanto Estico, si fuera libre, entonces deberia dar (y) hacer en favor de Ao. Ao.” (quidguid ob eam rem Stichum, si liber esset, tum Ao. Ao. dare facere oporteret ex fide bona). La actio quod iussu supone que wn padre 0 amo autorizé (inbere) a su hijo’o esclavo frente a un tercero para celebrar determinado negocio con él, lo cual implica asumir sus resultados; si la contraparte tiene algo que reclamar, entonces la formula que corresponda, por ¢jem- plo la de la venta, se modifica asi: “Supuesto que con la autorizacién de No. No. padre, Ao. Ao. vendié una toga, asunto por el cual se litiga, a Gayo, hijo de familia de No. No., todo cuanto por este asunto Gayo hijo debe dar (y) hacer en favor de Ao. Ao. en virtud de la buena fe, a eso, juez, condena a No. No. padre en favor de Ao. Ao.; si no resulta, abstielve)” (Quod iussu Ni. Ni. putris As. As. Gaio Ni. Ni. filiofamilias togam vendidit, q.d-r.1., quidquid ob cam rem Gaius filtum Ao, Ao. dare facere oportet ex fide bona, eius iudex Nm. Nin. patrem Ao. Ao. c5.n.p.a.). En ta intentio se plantea la hipétesis de una deuda de Gayo en favor de Ao. Ao., el vendedor (por ejemplo, del precio), pero en ta demonsiratio se dice que Ao. Ao. vendi6 la cosa a Gayo con et iussua de st padre, No. No.; por fo tanto, en la condemnatiose ordena condenar a éste y no a Gayo. La actia de peculio deve in rem versose usa cuando el hijo o el esclavo celebraron un acto sin el iussum del padre, pero disponen de un peculium conferido por éste, 0, en st defecto, algo det negocio por ellos celebrado revirti6 en beneficio del padre 0 amo. Se trata, pues, de condenar a uno u otro en la medida del peculio o en la medida del beneficio revertido; y la formula de la accién que corresponda, por ejemplo la del depésito, aparece reformada de esta manera: "Supuesto que Ao. Ao. deposité una mesa de plata, asunto por el cual se litiga, en manos de Estico, qne est en la potestad de No, No., a todo cuanto por tal asunto Estico, si fuera libre segiin el derecho civil, deberia dar o hacer a Ao. Ao. segtin la buena fe, a eso condena, juez, a No. No. en favor de Ao, Ao, en la medida del peculio, también si con dolo mato de No. No. algo se hizo para que no estuviese en el peculio, 0 si algo desde entonces se convirtié en cosa de No. No.” (Quod As. As. apud Stichum, qui in Ni. Ni, potestate est, mensai argen- foam deposuit, qitr.a., quidguid ob eam rem Stichum, si liber eset ex fure Quiritiun, Ao, Ao.LAS ACCIONESY EL PROCESO. 169 dare facere oporteret ex fide bona, cies tudex Nin. Nm. Ao, Ao. dumtaxet de peculio a si quid dolo malo Ni. Ni. factum eo, quo minus peculit esse, vel si quid in rem Ni, Ni. inde versum est cs.n.pa.) Exila intentioaparece descrita la posibilidad de una obligacién incierta que el esclavo Estico, suponiéndolo libre, hubiera tenido hacia Ao. Ao, en la demonstratio se indica que dicha obligacién nacié del depésito que de tina cosa hizo Ao. Ao. en Estico, esclavo de No. No.; por lo cual en la condemnatio se ordena condenar a este tiltimo, y no al esclavo, pero sélo en la medida del peculio del mismo, computando todo lo que el amo dolosamente extrajo de él para disminuirlo, o bien en Ia medida del beneficio ‘obtenido por el amo con el acto de su esclavo (por ejemplo, si éste vendié el objet depositado y pagé una deuda de su amo con el precio). Todas estas formulas seran estudiadas con detalle en otro lugar. El nombre comtin de “acciones de cualidad agregada” (“actiones adiediciae qualitatis”) con que se las conoce, no es romano sino medieval, forjado sobre la base de una observacién de Ulpiano en D. 14.1.5.1 relacién con la nibrica de exercitoria actione: “por este edicto no se transfiere la acci sino que se agrega” (Ic enim edicto non transfetur actio sed adiicitur), abudiendo al hecho que la accién no hace desaparecer la basica que corresponda, a la cual se agrega, por ende, sin traspaszria en cuanto acci6n (aunque traspase la relacién) b) Para operar activa © pasivamente la representacion procesal también se utiliza la técnica del cambio de personas en la formula de Ia accion basica in personam o in rem que corresponda: en Ia intentio aparece el nombre del interesado, pero en la condemnatio el del cogni- toro el del procurator ®, Ejemplo de una actio in personam: “Si No. No. resulta deber dar 10.000 sestercios a Publio Mevio, condena, juez, a No, No. a pagar 10.000 sestercios en favor de Ao. Ao.; si no resulta, absuelve” (Si pare’ Nin. Nm. Publio Mania sestertium X milia dare ‘oportere, iudex Nm. Nm Ao. Ao. sestertium X mila ¢.s:n,p.a.). Aqui Ao. Ao. es procuratoro cognitor del acteedor (Publio Mevio) y cobra por él. Ejemplo de una actio in rom: "Si la casa acerca de la cual se litiga zesulta ser de Publio Mevio segiin el derecho de los quirites, a no ser que esta cosa sea restituida a Publio Mevio segtin tu arbitrio, a tanto dinero cuanso fa cosa haya de valer, condena, juez, a No. No. en favor de Ao. Ao.; si ‘no resulta, absuclve” (Si parel Publi Macvii rem 9.d.a. esse ex iure Quiritium, neque ea res arbitrio tuo Publio Maevio restituetur, quanti ea res ert, tantam pectaniam iudex Ni. Nin, Ao. Ao. ¢.s.n.f..4) Ia cosa es de Publio Mevio, pero la condena cede en favor de Ao. Ao., 51 cognitor 0 procurator ©) Otro caso es el de la formula Rutiliana daca en favor o en contra del comprador de los bienes de un deudor concursado (bono- rum emptor), para que pueda cobrar los créditos de aquél o deba pagar sus deudas, siempre que dicho deudor no haya muerto. En la intentio de la formula de la accion basica que corresponda aparece el nombre del concursado, como acreedor o deudor, pero en la condem- natio figura el del bonorwm emptor como sujeto activo o pasivo de la condena 91. Su autor fue el pretor del aiio 118 a, C. Publio Rutilio (consul el aio 105). Si el deudor murié, entonces no se usa la formula Rutitiana sino la Serviana, con la ficcién si heres esset (Gai. 4.35). Gai. 4.86, 91 Gai. 4.35; ctr. 4.65; 4.68.170 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO I § 24, ACTIONES IN REM Las acciones civiles u honorarias, excepto las in factum, pueden ser in remo in personam, y de sus respectivas formulas o, mas concretamen- te, de sus intentiones, se dicen ser in rem 0 in personam conceptae, Aqui nos ocuparemos cle las primeras. 1. Tiros bE FORMULAS IV REM, 1. Podemos distingnir dos grupos de formulas in rem, que por convencién Hamaremos positivas, por estar dirigidas al reconocimiento de una pertenencia dlel actor, y negati- vas, por aparecer ordenadas a Ia declaracién de que el demandado no tiene una pertenencia, a) La intentio de una f6rmula in rem concepta del tipo positive consiste en la hipétesis de pertenecer una cosa oun iusa determina- da persona, en términos absohutos, esto es, sin relacién especifica a otras personas. Técnicamente esta idea va expresada en la circuns- tancia de que la intentio s6lo menciona el nombre del actor y la cosa © el ius que se afirma como suyo, con exclusién de toda referencia al demandado, porque no se dice pertenecer la cosa 0 el ius con rela- cién a €1, Asi, por ejemplo, en la intentio de la rei vindicatio: “Si el fundo Corneliano, acerca del cual se litiga, resulta ser de Ao. Ao. en virtud del derecho de los quirites” (Si paret fundum Cornelianum, q.d.a., ex iure Quiritinm Ai. Ai, esse...), y en aquella de la vindicatio ususfructus: “Si usar y disfrutar el fundo Corneliano, acerca del cual se litiga, resulta ser ius para Ao. Ao.” (Si paret Ao. Ao. ius esse fundo Corneliano, q.d.a., uti frui...). Cuando el actor consigue demostrar la intentio, de ello se sigue como légica conclusién que cualquier persona que se encuentre en una situacién de hecho tal que implique vulneracién de la pertenencia, debe ser condenada; como dentro de un proceso in rem una situacién de hecho asi es la que se afirma existir en el demandado, entonces su nombre debe ser incluido en la condemnatio, para indicar que él es la persona concreta que ha vulnerado; y entonces esta tiltima cléusula va redactada asi: “...a tanto dinero cuanto valga la cosa, juez, condena a No. No. en favor dle Ao. Ao.; sino resulta, absuelve” (...quanti ea res erit tantam pecuniam index Nm, Nn, Ao. Ao. ¢.s.n.p.d.), previa “clausula arbiwa- ria”, por cierto, que aqui no interesa. b) También las actiones negatoriae (0 negativae) tienen intentio in rem, Estas acciones sirven para obtener Ia declaracién de que una cosa propia no esta gravada con un usufructo o una servidumbre que in embargo, pretende tener y ejercer sobre aquélla. La intentio, en consecuencia, esté concebida como hipétesis de que un ins no asiste a determinada persona frente a otra, como por ejemplo: “Si resulta no ser ins para No. No. usar (y) disfrutar el fundo por el cual se litiga contra la voluntad de Ao. Ao.” (Si paret No. No. ius non esse 60LAS ACCIONESY EL PROCESO 1 fundo q.d.a, uti frui invito Ao. Ao.), cuancto se pretende negar Ia exis- tencia de un usnfructo. Puesto que estas acciones buscan una declaracién negativa, la hipstesis negatoria no debe ser formulada en términos absolutos, es decir, en los de negar que el ius exista para alguien, cualquiera que sea, porque bien puede ocurrir que él exista, pero en favor de al- guien distinto del demandado, y entonces, de formularse absoluta- mente la intentio (sin fa mencidn de No. No.), ella no resultarfa, no obstante que el actor tenga el poder de impedir que ese demandado ejerza el derecho. Por otro lado, tampoco se podria construir la férmula sin la mencién de Ao. Ac, porque podria ocurrir que el derecho ciertamente no existiera paca No. No., pero que el actor no fuera el duefio de la cosa, de todo de carecer del poder de impedir que aquél ejerciera tal derectio, aunque en realidad no lo tenga. Asi, pues, formalmente la intentia de estas acciones es relativa (entre Ao. Ao. y No. No.), pero sigue siendo in rem, porque la hip6- tesis en que consiste supone otra mas general, no expresada en Ja formula, mas implicita en ella, cual es la hipétesis de que Ia cosa pertenece al actor y que por ello es que puede impedir a cualquiera que carezca de un derecho real, ejercer los actos en que éste con- siste. 2. Propio de una actio in rem es carecer de legitimado pasivo concretamente predeterminado, el cual, por ende, resulta variable. La raz6n estriba en que, si bien la tegitimacién del actor proviene de la pertenencia qae conduce sobre la res © el ius, y esta pertenencia tiene como causa ciertos actos 0 hechos (el modo de adquirir o constituir el derecho real de que se trate), la legitimaci6n pasiva no deriva de haber alguien tomado parte en tales actos 0 hechos cau- santes, sino en uno posterior suyo, como es la conducia vuinerante de la correspondiente pertenencia, y una conducta asi la puede tener cualquier persona, cuya identificacion anticipada, por tanto, ¢s imposible. Decir, en efecto, que el fundo Cornetiano es de Ao. Ao. implica decir que Ao. Ao. lo adquitié, por ejemplo, mediante mancipatio o in iure cessio 0 legadlo vindicatorio, etc., aunque No. No. no haya tenido parte en esos actos; pero pedir la condena de No. No. si implica afirmar que, con posterioridad a aqueéllos, é1 vulneré el dominio nacido de los misinos Tal es la razon por que en las formulas det tipo rem Ai. Ai esse 0 ius Ao. Ao. esse, en donde se afirma objetivamente pertenecer la cosa © competer el ius al actor, no se lo afirme, empero, con respecto al demandado, pues dichas afirmaciones envuelven implicitamente 1a existencia de una causa y ésta no necesariamente tavo lugar frente a él; pero también es igual en las f6rmutlas del tipo ius No. No. non esse,1 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO I porque asimismo esta afirmacin puede ser opuesta a cualquiera que acttie de hecho bajo el concepto dle ius sibi habere. Lo anterior no significa que el legitimado pasivo de estas accio- nes no pueda ser tipificado. Asi, por ejemplo, ocurre cuando se dice que la rei vindicatio procede contra el actual poseedor civil de la cosa. Pero esto es una tipificacin abstracta, no una predeterminacién del sujeto concreto; lo cual implica que la rei vindicatio procede contra cualquiera que se encuentre en Ia situacién asi tipificada. Por lo demas, esta tipificacién del legitimado pasivo puede ser mas o menos amplia, pero siempre sera abstracta. D. 44.7.25: “Accién real es aquella por la cual pedimos una cosa nuestra, que es poseida por otro; y es siempre contra el que posee la cosa” (J rem aetio est, per quam rem nostram, que ab alio possidetur, petimus; et semper adversus eum est, qui rene possidet). El Pasaje ofrece un fondo chisico, sobre el cual un anénimo postclisico operé una generalizacién. Ctr. Gai. 4.3. 3. Las acciones in rem pueden ser civiles, es decir, in ius, u hono- rarias, pero en este tiltimo caso nunca in factum, En otras palabras, las acciones honorarias in rem o son con ficcion, cuyo caso mas nota- ble es la actio Publiciana, 0 con cambio de personas, cuando los efec- tos del dominio o del ius perteneciente a uno por derecho civil son auibuidos a otro por derecho pretorio. En ambos casos, la accion basica modificaca con el agregaco de una fictio 0 con el cambio de personas es una actio in ius tipica (cualquiera de las vindicationes 0 de las actiones megatariae). TI. La INDEFENSION EN LAS ACTIONES IN reM. Enfrente de una actio in rem, el demandado no esta sujeto al deber de aceptar el iudicium y defender la cosa (rem defendere), porque en realidad nada debe hacer en favor del actor, sino simplemente abstenerse de entorpecer el ejercicio de la pertenencia de aquél; puede, pues, rehusar el proceso y retirarse dejando el campo libre al demandante, por asi decirlo; lo cual permite al magistrado reconocer Ia situacién de hecho en favor de aquél. Asi, por ejemplo, cuando se entablé la rei vindicatio y el demandado incurre en “indefensio”, si se wata de un inmueble el pretor emite un interdictum quem fundum para que el actor pueda posesionarse de aquél, o un decreto que autoriza para llevarse la cosa mueble (dwi vel ferri iubere), Ambos actos son emitidos por el magistrado con independencia de que el actor tenga verdaderamen- te derecho o que no lo tenga, Jo cual en realidad no se sabe, debido a que el asunto no Ilegé a investigarse, puesto que juicio propiamen- te tal no Ibo; por otro lado, la emisién de los mismos no envuelve el reconocimiento del dominio, porque bien puede ocurrir que el verdadero duefio sea un tercero; s6lo implica conceder la posesién al actor ante el hecho de que el demandado se desentendié del proce- so. El régimen es el mismo en todas las acciones reales.LAS ACCIONES Y EL PROCESO. 178 D. 50.17.156 pr.: “Nadie esta sujeto a defender una cosa contra su voluntad” (Invitus nemo rem cogitur defendere); D. 6.1.80: “No somos compelidos a soportar una accién real, porque a cualquiera le es licito decir que no posee; pero de suerte que si el adversario pudiera convencer de que Ia cosa era poseida por la parte contraria, transfiera a sila posesin por medio del [juez] , aunque no hubiera probado que la cosa es suya” (In rem actionem pati non compellimur, quia lice alicwi dicere, xe non possidere; ita ut, si possit adversarius convincere, rem ab adversario possideri, transferat ad se possessionem per [iudicem) , lice suam esse non approbisverit) TIT. La CAUSA EN LAs ACCIONES IV REM, Las acciones in rem son siem- pre abstractas, es decir, en su formula no va indicada la causa de ser propia la reso el ius de que se trata, y se afirma directa y exclusiva- mente la pertenencia de una wu otro. Por causa en esta materia se entiende el modo de adquirir ¢) dominio o el de constituir un dere- cho real. La raz6n es que una cosa o un derecho real pueden pertenecer a determinada persona en virtud de una sola causa; en consecuencia, la res in iudicio deducta comprende todas las causas posibles, en el sentido de que el actor puede alegar apud indicem la que le corres- ponda, y que fue la tinica que pudo operar la adquisicién. El texto fundamental es D. 44.2.14.2 itp.: *..cuando eercito una accidn real [sin haber expresado la causa por la que digo que la cosa es mia], todas las causas estin comprendidas en esa sola peticién,. porque tna cosa no puede ser mia mas que una vez...” (..cum in rem ago [non expressa causc, ex qua rem medu esse ico} omnes causae una patitione opprehenduntur; neque enim amplins qream semel res mee esve potes.). D. 50.17.59: “do misino no puede ser nmestro en virtd de muchas causas” (Non... ex pluribus causis idem possit nostrum esse). Vid. también D. 41.2.3.4; ofr. D. 44.2.11.1-2. Se conecta con este tema lo que Gayo (4.4.) dice en el sentido de no ser posible reclamar de un tercero algo propia con una intentio del tipo "Si Numerio Negidio resulta deber dar a Ao. Ao.” (Si paret Nm. Nn. Ao. Av. dare oportere), porque dare significa hacer dueio de algo, y nadie que ya es dueito puede llegar a ser mas dueiio ain. § 25. ACTIONES IN PERSONAM. 1. Conceptos Y REGIMEN GENERALES. Mediante una actio in personam el actor demanda una prestacién de dar, hacer 6 no hacer a cargo exclusivo del demandado. 1. De abi que la intentio de una formuta in personam, sea in ius sea in factum, ova “certa” ora “incerta”, mencione necesariamente-a ambas partes: “Si No. No. resulta deber car 10.000 sestercios a Ao. Ao.” (Si paret Nin. Nm. Ao. Ao. X milia sestertium dare oportere), 0 “Si Ao. Ao. resulta haber entregado en comodato la cosa acerca de la cual se litiga a No. No. y no haber sido ésta devuelta a Ao. Ao.” (Si paret Am. Am. No. No. rem q.d.a. commodasse eamque Ao, Ao. redditam non esse), 0 “todo cuanto por este asunto No. No. deba dar (y) hacer a Ao. Ao. segiin la buena fe” (quidquid ob eam rem Nm Nm. Ao. Ao. dare facere oportet ex fide bona),174 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO I 2. Este rasgo formal comtin a toda intentio in personam concepta denota el caracter sustancialmente relativo de la res in iudlicio deducta: se tata de una prestacién de dar, hacer o no hacer a que una perso- na predeterminada esta sujeta en relacién con otra, en virtud de algiin hecho 0 acto en que tomé parte, de donde que tal prestacién no pueda ser exigida mas que al dicho sujeto (o a su heredero). Careceria de sentido, por Jo tanto, que Ia intentio de wna actio in personam fuera redactaca de algin modo como sigue: “Si resulta ser debido 10.000 sestercios a Ao. Ao.”, o “Si resulta ser ius para Ao. Ao. pedir 10.000 sestercios” 0 “Si Ao. Ao. resulta haber entregado en comodato la cosa acerca de la cual se litiga y no haber sido ésta devuelta a Ao. Ao.”, es decir, in rem, En tales casos, el actor estaria afirmando en términos absolutos y pasivamente objetivos o imperso- nales, algo que por su naturaleza és relativo y pasivamente subjetivo y personal, pues lo debido tiene que ser debido por alguien predeter- minable; y no es suficiente que él venga a aparecer en la condemnatio, antes, ya en la intentio, no figura como tal sujeto pasivo a la presta- cién de que se trata. 3. Asi, pues, en las acciones in personam se describe una hipotesis segtin la cual algo pas6 entre dos personas (causa), de que deriva que una de ellas algo deba dar, hacer 0 no hacer en favor de la otra. Cuando se trata de acciones in ius (con opertere), el efecto que rela- ciona al actor y al demandado es considerado como preexistente y se lo Hama obligatio, Si es in factum, aunque la causa relacione a ambos, no se estima haber habico un efecto juridicamente preexistente, y no se dice que el deudor sea obligatus, pero la relacion “obligacional” es creada con la accién misma, debido a lo cual se dice que el de- mandadbo “esta sujeto por la accién” (actione tenetur). De todos modos, este complejo descriptive consistente en la cau- sa que relaciona al actor y al demandante, y en el efecto relativo entre ellos, puede aparecer en diferentes partes dle la {6rmula. Sila intentio in inses “incerta” la causa figura en la denonstratio y el efecto ens la intentiv; asi por ejemplo en las acciones de buena fe que siguen el esquema de una demonstratia: “Supuesto que Ao. Ao. vendié una mesa de plata a No. No., asunto por cl cual se litiga” (Quod As. As, No. No. mensam argenteum vendidit, quo de agitur), destina- da precisamente @ fijar ta causa (en este ejemplo, la venta), a la cual sigue una intentio: “todo cuanto por tal asunto No. No. debe dar (y) hacer segrin la buena fe a Ao. Ao." (quidguid ob cam tem Nm, Nm. Ao. Ao. dare facere oportel ex fide bona) dirigida a establecer el efecto obligacional de dicha causa. Si la intentio in ius es “certa”, tanto la causa como el efecto aparecen en la identi, como se ve al examinar la actin furti nec manifest: “Si resulta haberse cometido hurto de una copa de oro a Ao. Ao. por No. No. 0 con la complicidlad o la instigacién de No. No., por el cual astisto No. No. deba pagar la pena como ladrén...” (Si parc Ao. Ao. « No. No. opewe consitio Ni Ni. furtum Jactum esse paterae aurea, quam ob rem Nm. Nin, pro fure dannum decidere oportl..), pues aqui, como se ve, Ia intentio describe la cause (el hurto) y su efecto (la obligacién de Pagar la pena). Cuando la acciéa ex in factum, su intontio contiene ka causa y puede contener el efecto, coms en la actio depositi in factum: “Si Ao. Ao. resulta haberLAS ACCIONES Y EL, PROCESO 175 clepositado una mesa de plata en manos de No. No. y no haber sido ésta devuelta por dolo malo de No. No. a Ao. Ao....” (Si paret Am. Am. apud Nm. Nm. mensam argenteam deposuisse eamque dolo mato Ni, Ni. Ao. Ao. redditam non esse...) Ya que aqui se menciona junto al depésito (Ia causa) la “obligacion” de devolver como condicién negativa de la condemnatio. O bien sélo la causa, apareciendo el efecto en la condemnatio, tal cual se ve en la actio de dolo muito: “Si con dolo malo de No. No. resulta haberse hecho que Ao. Ao. diera en mancipio el fundo acerca del cual se litiga a No. No.... a tanto dinero cuanto haya de valer este asunto, condena, juez, a No. No. en favor de Ao, Ao,; si no resulta, absuelve” (Si paret dolo malo Ni. Ni. factum esse, ut As. As. No. No fundum qda. mancipio dare... quanti ea res evt, tantam pacuniam index Nm. Nin. Ao. Ao, @..n.p.6.), pues aqui la intentio s6lo menciona el acto doloso, sin que a él se conecte inmediatamente la obligacién de pagar la pena, acerca de la cual nos informamos que existe nada mas que en virtud de la condennatio, S6lo en el caso de las acciones in ius abstractas se omite la causa para hacer figurar Gnicamente el efecto; asi en la condictio: “Si No. No. resulta deber dar 10.000 sestercios a Ao. Ao., por el cual asunto se litiga” (Si paret Nm. Nin. Ao. Ao, sestertinm X milia dave oporters, qua de re agitur). 4. Toda accién in personam, por lo tanto, tiene como legitimado pasivo @ wn sujeto predeterminado e invariable, el cual queda fijado en el pasado por el hecho de intervenir en la causa de que se trate (0 ser su heredero). En este caso coinciden la determinacién concreta de dicho sujeto con su tipificacion. En efecto, si tomamos cualquier accién in personam, por ejemplo la de lo yendido (actio ex vendito), se sabe que el sujeto tipico pasivamente legitimado para ella en abstrac- to es el comprador, pero también se sabe quién fo sea en concreto desde el momento mismo en que venga celebrada una compraventa determinada donde tal persona figure como comprador. D. 4.7.25 pr. “Es acci6n personal aquella con la que litigamos contra el que se nos obligé a hacer o a dar algo; y siempre tiene lugar contra el mismo” (In personam Actio est, qua cum co aginus, qui obligatus ext nobis ad faciendiun aliquid vel dandur; et seuper adversus ciindem locum abet). Cte, Gai. 4.2. 5. El demandado en un juicio in personam tiene la carga de defen derse (se defendere). Rehusar el proceso no tiene el significado que a ello es atibuible en las acciones in rem, de abandonar la res 0 dejar de vulnerar su jus al actor, o de abstenerse dle ejercer un supuesto ius en favor propio, porque aqui se trata de un factum del demandado (dar, hacer, no hacer) que carece de existencia auténoma y objetiva, Y que s6lo existe en cuanto el demandado precisamente haga (io que vale incluso si la prestacién es de no hacer, porque entonces lo que ahora se espera es que haga lo contrario). Sin su cooperacion, el actor nada puede conseguir. En consecuencia, en contra del indefen- sus en un proceso in personam el magistrado decreta un “embargo de sus Dienes” (missin in bona), que tiene la funci6n de compeler al demandado a aceptar el juicio 0, en subsidio, a satisfacer al actor, 6. Por regla generalisima, las acciones in personam son causales, es decir, su formula indica la causa o fuente de la prestacion que se exige al demandado, Ella, como antes se vio, puede ir en una demons- tratio 0 en Ya intentin misma. Excepcionalmente hay acciones de este176 DERECHO PRIVADO ROMANO, TOMO I género que son abstractas, como la condictio certi, en cuya intentio tan sélo figura la prestacién debida. La raz6n de esta causalidad radica en que una misma cosa puede ser debida por varias causas a uno mismo y por uno mismo, a dife- rencia de cuanto ocurre con el dominio y los derechos reales, que sélo pueden pertenecer por una, La causalidad, pues, estd destinada a identificar la res in indicio deducta precisamente por medio de su causa, ya que no seria posible identificarla merced al objeto, por la raz6n antes indicada. D, 44.2.14.2: “Las acciones personales difieren de las acciones reales en esto, en que cuando la misma cosa me es debida por uno mismo, cada una de las causas sigue a cada una de las obligaciones, y ninguna de ellas se vicia por la demanda de la otra. porque una cosa pede ser debida varias veces” (Actiones in personain ab actionibus in rem hoc differant, quod cum eadem res ab exdem mili debater, singulas obligationes singulae caruste sequuntur, nec lla earum alterius petitione vitiatur...; 108... saepins anton debert potest). Vid. también D. 50.17.159; 19.1.10. Un ejemplo: supéngase que Ticio vendid a Cayo un objeto perteneciente a Mevio y que éste, designando heredero a Ticio, legs el mismo objeto a Cayo a cargo de su heredero Mevio: éste debe dicho objeto a Cayo en virtud del contrato de compraventa y del legado. Lo que el texto antes transcrito dice es que de cada causa (venta, legado) nacen obligaciones distintas, y que por pedirse una no se afecta a la otra. La abstraccién de Ia eondictia, cuya intentio se limita a decir: *Si No. No. resulta deber dar 10.000 sestercios a Ao. Ao., por el cual asunto se litiga” (Si paret Nn. Nu. Ao. Ao. sestertium X milia dare oportere, qua de ve agitur), se explica porque la discusidn sobre la causa se deja para a fase upmd iudicem. 7. Las acciones in personam pueden ser civiles, esto es, in tus (con oportere), w honoratias; en este tiltimo caso cubren todas sus distintas especies: in factum, ficticiaey con cambio de personas. Il. Bonag per suprcis, La intentio de un grupo especial de acciones in personam e in ius ordena investigar todo lo que se deba “segtin la buena fe” (ex fide bona), por lo cual se habla de bonae fidei indicia. Aquélla es “incerta” y se la redacta asi: “todo cuanto No. No. deba dar {y) hacer a Ao. Ao. segtin la buena fe” (quidguid Nin, Nm, Ao. Ao. dare facere oportet ex fide bona). Esta tltima cléusula esta dlestinada a permi- tir extraer el juzgamiento del asunto litigioso de los marcos estrictos del ius Quiritium’y a conferir mas amplias facultades al juez, de que carece cuando debe juzgar con sujecién a aquél. Pero no significa que la acci6n deje de'ser civil, porque siempre se trata de un oportere. En la época clasica el elenco de los bonae fidei iudicia incluye las siguientes acciones: empti y venditi, locati y conducti, mandati, pro socio, depositi, tutelaey negotiorum gestorum 2. Las formulas de todas estas acciones siguen un esquema constante de demonstra- io, intentio al quidquid... y condennatio, que podemos ilustrar recurriendo, por ejem 92 Gai. 4.62.LAS ACCIONES Y EL. PROCESO. 7 plo, a la de la actio drpusiti (Gai. 4.47): “Supuesto que Ao. Ao. deposité una mesa de plata, acerca de Ia cual se litiga, en manos de No. No., a todo cuanto por este asunto No. No. deba dar (y) hacer a Ao. Ao. segtin la buena fe, 2 eso, juez, condena a No. No. en favor de Ao. Ao; si no resuilta, abisuclve” (Quod As. As. dpud Nm. Nin. mensam argenteam deposuit qd.r.a-, quidguid ob eam rem Nm. Nin. Ao. Ao. dare facere oportet ex fide donc, eius, iudex, Nm. Nm. Ao, Ad. ¢.n.pad.). Chr, Gai, 440-41; 4.54, Se asimitan a éstas la actio rei uxoriae y a actio fiduciae , aunque no llevan la cléusula ex bona fide En la primera la reemplaza una clausuta en ta condemnatio que dice: “lo que de ello mejor mas ecuo fuere (sera)” (quod eius melius aequius erit), y ella cumple la misma funcién que la de buena fe. Ignoramos cua} fuese la formula de la actio fiduciae, pero seguramente en ella iba una mencidn de la fides, con idéntico propésito que en los demés casos. La formula més probable de la actio rei uxorive es Esta: “Si resulta que No. No. debe devolver la dote 0 una parte a Aula Ageria, lo que de ello mejor y mas ecuo fuere (sera), a eso, juez, condena a No. No. en favor de Aula Ageria” (Si paret Nin Nin. Aue. Aae. dotem partenve cius reddere oportere, quod eius melius aequius ert, eius tudex Nn. Nn. Aae, Ade. ¢s.tpua.). En época clasica, las formulas del comodato y de ta prenda, lo mismo que de los juicios divisorias, no Hevaron Ia chansula ex bona fide. En el derecho postckésico se forma una contraposicién entre bo- nae fidei indicia y actiones stricti iuris, aunque el contenido de la dife- rencia es clasico 4, Entre los juicios de buena fe figuran ahora las acciones del comodato, de pren- da, las divisorias, la del contrato estimatorio, ele pernmuta, de peticién de herencia y la actio praescriptis verbs (Inst. 4.6.28) III, Juprawst conrrarivm. Ciertas acciones in personam y ex fide bona estan tipificadas desde el punto de vista de una de las partes del negocio o de la actuacién material que figuran como causa en su demonstratio; ellas son las acciones mandati, negotiorum gestorum, tutelae, depositiy fiducia, para las cuales siempre estan legitimados el mandan- te, el dominus negotii, el pupilo, el depositante y el fiduciante, pues ellos necesariamente se encuentran en posicién acreedora. En las fuentes suele hablarse de actio directa para aludir a estas acciones entabladas por su legitimado natural. La contraparte del negocio 0 acttacién respectivos tiene una legitimacin solo eventual, pues, con ser siempre deudores, pueden a veces resultar también acreedores (se entiende que en e} ambito de la misma causa), correspondiéndo- les entonces la accién como contraria (iudicium contrarium), que se Mama asi por carecer de nombre propio en tales circunstancias. 93.Gai. 4.62, Inst. 4.6.28-30.178 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO I Supéngase que una persona (mandante) encarga la compra de un predio a otra (mandatario), adelantandole la suma de 100 para pagar el precio: si el mandatario compra el predio en 50, el mandante dispone de la actio mandati (directa) para exigir- le las cuentas de st misidn, el traspaso del predio comprado y la devolucion de los 50 restantes; pero el mandatario no dispone de ninguna accién contra aquél, porque éste nada le debe. Supéngase ahora que el mandatario compra el predio en 110: el mandante contintia legitimado para la activ mandati (divecta) con la finalidad de exigir las cuentas y el traspaso del predio; pero esta vez el mandatario tiene una actio mandati contraria para pedir el reembolso de 10 al mandante. Las formulas de la accién directa y contraria son iguales, sélo que los papeles de las partes resultan invertidos; la directa es asi: “Supuesto que Ao. Ao. mand6 a No. No. que..., asunto por el cual se litiga, a todo cuanto por este asunto deba dar (y) hacer No. No. en favor de Ao. Ao. segiin la buena fe, a eso condena, juez, a No. No. en favor de Ao. Ao; si no resulta, absuelve” (Quod As. As. No. No. mandavit ut... qul.t.t., quidguid ob ‘eam rem Nin. Nin. dave facere oporiel ex fide bona, eius, index, Nin. Nin. Av. Ao. 6.5.0-pud,) C1 donde el actor, Ao. Ao., es el mandante y el demandado, No. No., el miandatario; la demonstratio de la formula contraria reza: “Supuesto que No. No. mandé a Ao. Ao. que..., asunto por el cual se litiga...” y sigue igual que Ia anterior en el resto, solo que ahora No. No., el demandado, es el mandante y Ao. Ao., el actor, es el inandatatio. Las acciones del comodato y de la prenda no tienen acciones contrarias; si el como- datario o el pignoratario eventualmente algo tienen que reclamar del comodante 0 del pignorante, lo hacen por medio de la actio negotionum gestorum, es decir, por un medio totalmente diferente. A lo mas podria decirse que en esta tiltima accién “cum- ple funcién contraria". La diferencia de régimen se debe a que el comodato y la Prenda no son negocios de buena fe. Paulo en D. 13.6.17.1 Nama actio principalis y Gayo en D. 13.6.18.4 rectum iudicium a la acciéu directa. Ambos textos tratan del comodato, y quiza ello explique esta terminologia puramente instrumental, porque no habiendo una accién directa y otra contraria del comodato, sino simplemente una actio commodati para el comodante y la actio negotiorum gestorum para el comodatario, aquélla es como la principal o recta frente a ésta Algo distinto ocurre en la compraventa o en el arrendamiento, por ejemplo, ya que en estos negocios siempre, y no s6lo eventual- mente, se da una reciprocidad de obligaciones entre sus partes, deri- vada del mismo negocio, de modo que cada cual tiene legitimacion natural para una accion separada, con nombre propio diferente. En efecto, en Ia compraventa el vendedor no puede dejar de deber la entrega de 1a cosa ni el comprador et pago del precio; por lo tanto, el primero dispone de una ‘actio venditi: “Supuesto que Ao. Ao. vendié a No. No....”, etc. (Quod As. As. No. No. vendidit..), y el comprador, de una actio enpti: “Supuesto que Ao. Ao. compro a No. No...", etc. (Quod As. As, No. No. emit... en el arrendamiento se trata de una acto locati y de una actio condueti. De donde que aqui la terminologia actio divecta y acto contraria Fesulte intitil. Con mayor raz6n en la sociedad, a partir de Ia cual se da indistintamente Luna actio pro.sorioa cada miembro, porque todos estin obligados a todos por todo. La iniciativa de demandar puede ser tomada por el titular tanto de la accidn directa como de la contraria (lo mismo que en los casos de acciones contrapuestas que tienen nombre propio). Si ambas partes se demancan recfprocamente, aunque se conserve la indivi- dualidad de cada formula y haya litis contastationes separadas, los Procesos se acumulan ante un mismo index, de acuerdo con las reglas generales.LAS ACCIONES Y EL. PROCESO 179 IV, Actiones poenates. Un especial tipo de acciones in personam son las actiones poenales. Invariablemente su intentio describe un tipo delic- tual privado, y su condemnatio contiene una foena para el delincuente, consistente en una cantidad de dinero por pagar a la victima (pena privada). Esta poena por regla general asciende a un miltiplo (duplo, tiple, cuddruplo) del interés patrimonial afectado; en ciertos casos consiste en una cantidad fijada de antemano por el pretor en el edicto, como en Ia actio de albo corrupto; en otros monta a una suma que toma como base el valor del interés afectado que hubiera sido en determinado momento, como en el damnum; y, finalmente, hay delitos en que el monto de la pena es confiada a la libre determina- cién del juez, como en la iniuria. En todos los eventos, aunque el célculo de Ia poena pueda tener como base primaria cl valor del interés patrimonial afectado, su funcidn no es resarcirlo sino castigar al delincuente. La formula de Ia acto furti nec manifesti, por ejemplo, reza asi: “Si resulta haberse cometido hurto de una copa de oro a Ao. Ao. por No. No. 0 con la complicidad 0 la instigacién de No. No:, por el cual asunto No. No. deba pagar la pena como ladrén, al duplo de tanto dinero cuanto 1a cosa valié en el momento en que el hurto fue cometido, condena, juez, a No. No. en favor de Ao. Ao.; si no resulta, abstelve” (Si part Ao. Ao. a No. No. opeve consilio Ni. Ni. furtum factum esse paterae aureat, quam ob rem Nun. No. pro fure damnum decidere oportet, quanti ea res fuit, cum furtum fuctum est, tantae pecuniae duplum iudex Nm. Nin, Ao.Ao. ¢.8.0.p.d.)- Como la poena siempre cede en beneficio de Ia victima, la juris- prudencia Hegé a considerar que darla es una obligacién contraida por el delincuente frente a aquélla, creéndose, asi, una relacién de deudor-acreedor, por lo que la respectiva accién entra plenamente en el ambito de las acciones in personam. En consecuencia, tienen por legitimado activo a la victima o su heredero (excepto en el caso de la actio iniuriarum) y como legitimado pasivo al delincuente, pero noa su heredero. Las actiones poenales pueden ser civiles (in ius) w honorarias; estas {iltimas son la mayorfa, que en algunos casos complementan a las civiles (como ficticias 0 in factum), y en los mas son auténomas, por- que tipifican delitos no reconocidos por el derecho civil, y en tal caso son siempre in factum. V. Actiones Noxates, Las actiones poenales pueden ser dactas como noxales, Cuando el delito fue cometido por un esclavo o un filius familias, éstos, por ser alieni iuris, no responden a Ia victima, pero si el amo 0 el padre, quienes pueden liberarse dle pagar la pena entre- gando el delincuente a la victima (noxae deditio). En consecuencia, en tales hipstesis la accion penal no se dirige en contra del delincuente, sino precisamente en contra de su amo 0 padre, pero como noxalis, esto es, con el agregado de una clausula especial en la condemnatio,180 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO T que se redacta como alternativa de la poena, bajo la formula “o [pa- gar la penal... o entregar a Estico [0 a Lucio Ticio hijo] en noxa” (...aut... aut Stichum [o Lucium Titium filium] noxae dedere). Sila inten- tio resulta, pues, el juez debe condenar precisamente a la alternativa, de modo que el demandado elija después con qué prestacién liberar- se frente a su acreedor: si pagando la pena, si dando al delincuente en noxa. Asi, por ejemplo, Ia formula de la actio furti noxalis es del siguiente tenor: “Si fesulta haberse cometido hurto de una copa de oro a Ao. Ao. por el siervo Estico 0 con la complicidad o Ia instigacién de Estico, por el cual avunto No. No. deba pagar la pena como ladrén, a dar tanto dinero cuanto la cosa valié en el momento en que el hurto fue cometido, duplicado, o bien a dar a Estico en noxa, condena, juez, a No. No. en favor de Ao. Ao.; si no resulta, absuelve” (Si parct Ao. Aa. a Sticho servo opeve consilio Stichi furtum factum esse paterae aureas, quam ob rem Nm. Nin. pro fire damnum eciddere oportel, quanti ea res fuit, cum furtum factum est, tantam pecuniam duplam dare aut Stichum noxae dedere, iudex, Nm. Nm. Ao. Ao. ¢s.n.fea.). En esta formula No. No. es el amo del esclavo Estico ladrén. VI. Acriones poputares, Algunas acciones in personam y poenales son Hamadas populares, porque se concede legitimacién activa “a cual- quiera del pueblo” (cuivis ex populo), esto es, al primero que la enta- ble, previniendo asia los demas que abstractamente también hubie- ran podido entablarla, La pena impuesta al delincuente favorece por cierto al actor. En el derecho privado tienen tal cardcter la actio de seppulchro violatoy Ya actio de deiectis vel effussis. También parecen haber sido populares las acciones dadas en virtud del edicto si (quis ins dicenti non oldemperavent (s.m. D. 2.3), es decit, por desobedecer al magistrado, inunicipal; de allo corrupto (D. 2.1), esto es, por la destruccién del texto edictal piiblico; y los interdictos ne quid in loco publica val itinere fiat (D. 43.8.2.20) contra el que hace o introduce algo en la via ptiblica que la deteriore en cuanto via; y ne quid in flumine publico ripave eius fiat (D. 43.13.1 pr. y 9) que protege los rios puiblicos y sus, riberas. D. 20.5.25.2, que establece una acci6n popular contra el que abre un testa- mento contra lo establecido en el edlicto, al parecer, esta itp. VII. Acriones ramosaz, La condena en ciertas acciones in. personam acarrea ignominia o infamia para el demandado, por lo cual en algu- nas fuentes aparecen como actiones famosae. Al género pertenecen algunas dle carcter penal y otras que no lo son. En época clisica el elenco de estas acciones es el siguiente: furti, vi bonorum raptorun, iniuriarum y de dolo, entre las penales; y fiduciae, mandati, pro socio, tutelae y depositi, entre las no penales. 5D. 47.123 prs 9.3.1 prLAS ACCIONESY EL PROCESO 181 La infamia implica que el condenado en tales acciones no pueda “abogar por otros en los tribunales” (pro aliis postulare), ni dar cognitor, presentar procuratoro actuar él mismo en tales funciones 9, § 26. ACTIONES QUAE REI PERSECUTIONEM HABENT Los juristas suelen decir que una acci6n “tiene 0 contiene la persecu- ci6n de una res” (quae rei persecutionem habet 0 continel), y Gayo, que hay acciones con las que “tan sélo perseguimos una res” (rem tantum persequimur). Con base en ello, nosotros decimos “acciones reiperse- cutorias”. No se debe pensar que con tal lenguaje vaya a aludirse a las actiones in rem. De hecho una accién “reipersecutoria” puede ser in rem © in personam, Con ellas se pide, segin dice Casio, “lo que nos falta del patrimonio” (quod ex patrimonio nobis abest) 87, por lo cual la palabra res, en las antedichas expresiones, no tiene el sentido de “cosa corporal”, sino el mas comprensivo de elemento patrimonial, y pudiendo tratarse, por cierto, de una cosa corporal, desde el punto dle vista de su posesién civil o de su mera tenencia, incluye también el resarcimiento de un menoscabo fisico sufrido por una cosa debido al acto de terceros, o el cobro de un valor que debié ser incorporado en el patrimonio y que no lo fue, o de un gasto reembolsable, etc. En este sentido son “reipersecutorias” descle luego la rei vindicatio o la vindicatio ususfructus, pero también la condictio o la actio iudicati. Ahora bien, este concepto se entiende bien sdlo en estrecha correlaci6n con Ias actiones poenales. Como se vio, con éstas se exige el pago de una poena; y es enfrente de esta funcién asignada a tales acciones que aparece la nocién de rem persequi como algo opuesto a poenam persequi. Con wna accion “reipersecutoria”, en efecto, se exige restablecer una situacién patrimonial de algi modo afectada; con una penal, en cambio, tan solo sancionar o castigar a un delincuente. Si bien, pues, tedricamente todas fas acciones no penales son “reipersecutorias”, calificarlas asi tiene interés s6lo para determina- dos efectos. En primer lugar, para decidir si una accién es o no penal, con el fin de fijar su régimen, ya que es muy distinto en varios puntos el de las penales frente al de las no penales. Si una accién rei persecutionem habet, entonces ello quiere decir que no es penal. Por cierto que este problema se presenta en casos limites. Que, por ejemplo, la ‘actio venditi 0 ta actio pro socio no son penales esta fuera de duda, por lo que no tiene 96 s,m, D, 3.2; CL. 2.11, Vid. D. 3.1.1.1 ss5 3.2.1; FV. 320; 822. La infamia se sufre también por otras cansas. 87D, 44.7.35 pr182 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMOT mucho sentido decir que son “reipersecutorias”, aunque estrictamente Jo sean, Exa- minemos mejor el caso de la actio Fabiana. Ella compete al patrono contra su liberto © los herederos de éste, cuando algo det patrimonio de aquél fue enajenado con el fin de disminuir las expectativas que ¢l patrono tiene en la sucesidn de su ex esclavo, para revocar la enajenacién. El requisito de haber sido ef acto in fraudem patroni podria hacer pensar en ser penal la actio Fabiana; pero Ulpiano, observando que ella habet rei persecutionem, dice que se da perpetaamente, es decir, que no es penal (D. 38.5.3.1). Otros casos: actio tudicati (D. 42.1.3); la accién que se da contra la mujer cuando, habiéndose dado la possessio ventris noming, transfiere a otro las cosas (D. 5.5.1.4); actio de pecunia constituta (D. 13.5.18.2); actio de reeepto nantarum caxponum stabulariorum (D. 4.9.3.4); condictio furtiva (D. 13.1.7.2) En segundo lugar, la distincin sirve para determinar cuéndo una accién penal se puede acumular con otra emanada del mismo hecho: en tanto la otra accién tenga caricter “reipersecutorio”, es acumulable a la penal, porque ésta se dirige a la sancién, mientras que aquélla, a la indemnizacién (res), y ambas funciones son perfecta- mente compatibles; de ser reipersecutoria una y dle tener igual rasgo Ia otra, que emané del mismo hecho, no podria haber acumulacion sino eleccién, ya que no debe haber doble resarcimiento; y lo propio ocurriria de ser ambas penales, pues un mismo hecho no puede ser sancionado dos veces. Hay acumulacién, por ejemplo, entre la actio fusti y la condictio furtion o la rei vindicatio (preparable con la actio ad exkibendum), como lo dice Ulpiano en D. 1.1.7.1 (eft. Gai. 4.8): "La accién del hurto pide la pena legal, la condiccién la cosa misma; esto hace que ni la accién del hurto se extinga por la condiccién, ni la condiccién por la accion del hurto. Asi, pues, aquel a quien se le hizo un hurto, tiene la accién del hurto y la condiccién, y la reivindicacion; y tiene también Ia accion de exhibi- ci6n” (Parti actio pocnam petit legitiman, condictio rem ipsam; ea res facil, ut neque furti acti per condictionem, neque condictio per furti actionem consumatur. Is itaque, ui furtiom factum ‘ot, habet actionem furti t condictionem et vindicationem; habel et ad exhibendum actionem). La victima de un hurto, pues, dispone de una accién penal, la acto furti, para impo- ner la pena (una cantidad de dinero que es miitipfo del valor de Ia cosa), y de una “reipersecutoria” para conseguir indemnizarse del daio causado; ésta tiltima puede ser la condictio con la que pide el valor de la cosa, 0 la rei vindieatio con que, merced a la “cldusula arbitraria”, puede obtener la cosa misma, 0 stt valor, Como el objeto de ambos tipos de acciones es diferente, se acumulan; pero la condictio y la vei vindicatio no son acumulables entre si, porque ambas son “reipersecutorias” y no puede haber una dobie indemnizacién. En el derecho clasico no existieron actiones mixtae, es decir pena- : . y < F les y “reipersecutorias” al mismo tiempo. Cuando Gayo (4.6 y 9) dice que hay actiones con las cuales conseguimos rem focnam, y pone como ejemplo el caso de la duplicacién de la condena (“lis crescen- tia”) que se produce en ciertas acciones por el hecho de sesistirse el demandado (infitiatio), incutre en un grave error: la iyfititio no es propiamente un delito, ni la litiscrecencia una pena, sino una sancién procesal. Las actiones mixtae s6lo aparecen, en el derecho justinianeo, inspirado el concepto en el antes indicado error de Gayo: en aquellos delitos cuya pena consiste en un miiltiplo del valor del daio patrimonial provocado, la accién se considera “reipersecutoria” en la parte coincidente con el daiio (y en esa parte se trata de una indemnizacién) y penal en el resto, como, porLAS ACCIONESY EL PROCESO 183 ejemplo, la actio vi bonorum raptorem, que conduce al pago de un cuadruplo del valor de Ia cosa robada: ese cuidruplo es descompuesto en tin simplum (= res) y en una jpoena tripli (Inst. 4.6.16-19); pero este criterio no se aplica al hurto, que tiene penas de miitiplo, porque et derecho justinianeo conserv6 como reipersecutorias a la rei indicatio y Ya condictio, las que no hubieran podido subsistir sila pena del hurto fuere mirada como un compuesto en parte res y en parte poena. § 27. ACTIONES PERPETUAE Y TEMPORALES Todas las acciones civiles, sean “reipersecutorias” 0 poenales, son per- petuas en el derecho clasico, en el sentido de que no se extinguen por el mero transcurso del tiempo (ectiones perpetuae). Hacia la época de Casio, por lo que respecta a las acciones honorarias, también son perpetuae las que tienen caracter rem persequentes, mientras que las poenales se clan para dentro de un afio, siendo, en consecuencia actio- nes temporales (0 temporariae), De todos modos, hay excepciones 98. Excepcionalmente algunas acciones civiles son temporales: la accién contra los sponsores y fideipromissores (en alia) expira a los dos afios (Gai. 3.121), y la accién Prejudicial a que se referia la ler Cicereia también expira, pero a los 20 dias (Gai 3.123). Por lo que respecta a las acciones honorarias rem persequentes las hay asimismo temporales: las acciones rescisorias, excepto, a su vez, la actio wily rescissa capitis deninutione (Gai. 3.84; 4.38; D. 4.5.2.1), que es perpetua (D. 4.5.2.5); las acciones ex interdicto (Gai. 4.164) y la actio de peculio annalis (D. 15.2.1.3). Mayor mimero de excepciones tiene la regla de que las acciones honorarias penales son dadas para dentro de un aio: la actio furti manifesti (Gai. 4.111); la aetio depositi, fundada en el Mamado depésito necesario (D. 16.3.18); la actio de effusis t deictis, en algunos casos (D, 9.3.5.5); la actio servi cormpli (D. 11.3.13 pr.); la aetio legis Aquiliae adversus nautas caupones stabularios (D. 4.9.7.0); la actio axborum furtim caesarum (D. 47.7.7.6). Estas excepeiones se explican porque la accin respectiva imita una accién civil. Hay otras acciones honorarias penales que se dan por un aio para exigir la pena, y que des pués se conceden perpetuamente pero in simplum: la artio vi bonorum raptorum (Gai 3.209), la actio de incendio ruina navfiagio rate nave exjrugnata (D. 47.9.1 pr.), la actio de calunnia (D. 3.6.1 pr.), a actio quod metus cause (D, 4.2.14.1), la actio de turba (D. 47.8.4 pt), la autio contra publicanwm (D. 39.4.1 pr.). En estos casos la accién sigue siendo penal, porque conserva sus caracteristicas de noxalidad, intransmisibilidad pasiva y cumulatividad, pero se aproxima a las rem persequentes porque persigue, como se dijo, ‘el simplum, Gayo (4. 110-111) simplifica excesivamente el régimen clisico cuando afirma la siguiente regla: las acciones que nacen de una ley o de tn senadoconsulto son perpettas; las que se fundan en Ia furisdictio del pretor son anuales, salvo si imitan al ius legitimum (como la actio furt, etc.). Pero hay muchas acciones fundadas en Ia iurisdictio que son perpetuas y auichas que no se basan en el ius legitimnn (como las ex fide bona) que también lo son. Pese a que la regia de Casio tiene excepciones, es mejor que la de Gayo, que tiene muchisimas mas exeepciones Este aio no es un plazo de prescripcién, que deba ser alegado por el interesado y, por ende, que también pueda ser renunciado 8D, 44.7.35 pr.184 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO I por él, sino de cacucidad, que extingue, en consecuencia, en forma automatica la accién, por el hecho de decurrir. § 28. JUDICIA ARBITRARIA I, ACCIONES CON CLAUSULA ARBITRARIA. Ya antes hemos hablado de la convencionalmente llamada “cldusula arbitraria” de ciertas acciones, precisamente de las actiones arbitrariae (formula arbitraria 0 iudicium arbitrarium) %, que por venir redactada como condicion negativa de la condemnatio, bajo la forma “a no ser que esta cosa sea restituida (0 exhibida) a Ao. Ao. segtin tu arbitrio” (del juez: neque ea res arbitrio tuo Ao. Ao. restituetur o exhibebitur), permite al juez absolver al deman- dado, pese a que la intentio resulte probada, si antes de la sentencia aquél restituye al actor, o le exhibe la cosa de que se trata. La mencionada clausula, pues, no es comin a todas las formulas. Concretamente la llevan y son por ende arbitrariae: todas las acciones in rem '© y sus complementos: la actio ad exhibendum (en donde no se trata de restituere sino de exhibere) y los interdictos para el caso de indefensio (quem fundum, quem usumfructum, quem hereditatem); las accio- nes ex interdicto, y varias acciones in personam: 1a actio quod metus cau- sa101, ta actio de dolo 12, ta actio aquae pluviae arcendae, la actio redhibi- toria, quiza la actio quanti minoris, la actio Fabiana 103 y ta accion deri- vada de la stiprlatio pro praede litis et vindiciarwan 104, IL. Restirvere. La posibilidad que ofrece la “cléusula arbitraria” al demandado condenable, de restituir o exhibir, supone que aquél sepa anticipadamente el hecho de que va a ser condenado y a cudn- to; para lo cual el juez emite una pronuntiatio dirigida a ponerlo en tales noticias 195, acompafiada de una “autorizacién de restituir” (0 exhibir: iussum de restituendo 0 exhibendo) 1%, Sélo si el demandado no restituye o no exhibe es en verdad condenado. Por restituere se entiende hacer todo lo conducente a que el actor resulte colocado en un estado de satisfaccién igual a aquel que, de haber existido ya en el momento de Ia litis contestatio, hubiera hecho innecesario consumar esta tiltima. Una forma particular de restituir 9 Gai, 4.114; 4.163; Inst. 4.6.31; cfr. Frag. Vind. 5; Frag: de form. Fab. 1 300 D, 6.1.35.1; 20.1.13.55 20.1.16.3; 39.2.0.2. 1D. 42.14.11 1024.3.18 proly 4. 208 Frag. de forn 104 Gir. D. 50.16.68. 105 D), 3.3.40.2; 44, 2.15; 44.2.30.1 106 D, 6.1.57; 6.1.68; Inst. 4.6.27; 4.17.2 ab. 1LAS ACCIONESY EL PROCESO 185 es “devolver” (reddere), que por cierto s6lo tiene lugar cuando el actor reclama una cosa; pero su devolucién no siempre agota la restitu- cién, pues a veces aquélla puede comprender algo mas, como la indemnizacion de los deterioros de la cosa y de los frutos produci- dos. Por exhibere se entiende conducir la cosa mueble de que se tata ante el tribunal. El verbo rastituere deriva de stare= “estar delante, estar firme”; el prefijo re indica “volver a”, por lo que dicho verbo tiene el sentido de “volver a un estado anterior”. Con la restitucién en el fondo se trata de hacer coincidir ta actual realidad con la intentio. Asi D, 43.8.2.43: “se considera restituir el que vuelve al primitivo estado, lo ‘que tiene lugar ya si no quita lo que se hizo, ya si repone lo que se quit6” (restituere videlus, qui in pristinum statum reducit, quod fit sive quis tollit id, quod factum est, vel reponat quod sublatum est). La restitucién puede consistir en una variedad de operacio- nes: como la devolucién, segtin ya se dijo, pero también en pagar dinero, ceder créditos, remitir deudas, otorgar cauciones, etc., que conduzcan a dejar al sujeto en la posicién en qué se encontraba antes del hecho que después originé Ia necesidad de restituir, cuyas modalidades las fija el propio juez segin su arbitrium, como lo indica la propia cléusula (arbitrio tuo), y asi, por ejemplo, puede establecer un plazo (D. 6.1.27-4; 42.2.6.2). Para el demandado puede ser ventajoso restituir, por ejemplo, para evitar condenas que acarrean tfamia. Cuando el demandado es contumax 07, vale decir, cuando, pu- diendo, no quiere restituir, 0 hace imposible la restitucién con do- Jus 198, la condena pecuniaria que debe seguir Ia hace el juez no al corresponda segtin su litis aestimatio, sino a la valoracién igiosa que haga el propio actor mediante un iusiurandum in litem © declaracion de valor reforzada mediante un juramento 109, El margen que eventualmente el demandante agregue al valor objeti- vo actiia, por un lado, como coaccién indirecta para forzar la restitu- cién de parte del demandado !!° y, por otro, como sancién por su contumacia cuando no restituye efectivamente 11, El juramento es deferido por el juez al actor (D. 12.3.4.1-2; CI. 3.32.21); y aquél puede sefialar tn limite maximo, que también recibe el nombre de taxatio (D. 12.3.5.1; cfr. 12.3.4.2; 6.1.68). En general, el iusiurandum in litem se rige segtin el arbitrium del jez. TIL, La RESTITUCION EN LAS ACCIONES IN FAcTUM, Las acciones in fac tum, como vimos en su momento, no Levan propiamente una “cliu- sula arbitraria”; pero en algunas de ellas, sin embargo, la circunstan- cia de no haberse restituido constituye uno de los hechos descritos 107, 4.3.18 prs 12.3.1-2; 12.3.8. 108 D. 5.1.64 pr; 6.1.68; 6.1.71; 12.8.2; 1235.3; 12.9.4.4; 26.9.1 109 sm, D. 12.3; CL 5.53, HOD, 6.1.70; 25.2.9, 11D, 12.8.8; 35.2.60.1; 46.1.73.186 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO I por la f6rmula como hipétesis, a cuya verificaci6n queda subordina- da la condemnatio, De este modo, la descripcién en Ia formula, del hecho de no haberse restituido, viene a cumplir la misma funcion que la “cléusela arbicaria”, de impedir la condena si es que el de- mandado restituye. Tal ocurre, por ejemplo, en la formula in factum de la actio depositi: “Si resulta Ao. Ao. haber depositado una mesa de plata en manos de No. No., y no haber sido ésta devuelta con dolo malo de No. No. a Ao. Ao...” (Si paret Am, Am. apud Nm, Nm. mensam argenteam deposuisse, eamque dolo malo Ni. Ni. Ao. Ao. redditam non esse...). EI inciso concerniente a ta no devolucién del objeto no corresponde a la “cldusula arbitraria”, pero cumple su misma funcién: el deman- dado s6lo debe ser condenado si se demuestra que no devolvié dolo- samente la cosa depositada en sus manos. De todas maneras subsiste una diferencia entre estas acciones y aquellas con verdadera “cléusula arbitraria”, pues en este riltimo caso tiene lugar la pronundiatis para ofrecer la alternativa al demandado de restituir y liberarse de la condena, la cual, por el contrario, no ocurre en el primer caso, de manera que si hay restitucién, cuya iniciativa necesariamente es espontanea de parte del demandado, eso pasa a ser un hecho de la causa que el juez deberd valorar en su decision o sentencia, de acuerdo al modo en que se haya efectuado a restitucion. IV. Omnia rupicia aBsovuroria sur. Aunque no se trate de una actio arbitraria ni de aquellas formulas que incluyen un inciso concernien- te al restituere (0 reddere) en su hipotesis descriptiva, puede ocurrir que el demandado quiera restituir al actor, y que de hecho lo haga, después de la litis contestatio y antes de ser dictada la sentencia. La jurisprudencia dividié sus opiniones concernientes a la eficacia de 1a operacion. Los sabinianos consideraban que en tal caso el juez debia absolver al demandado, de donde el brocardo “todos los juicios son absolutorios” (omnia iudicia absolutoria sunt). Los proculianos limita- ban este efecto s6lo a los bonae fidei indicia, debido a las amplias facultades de que el juez se encuentra investido en tales; pero, segiin ellos, habiendo tenido lugar la restitucién en los demas, el juez debia condenar, haciendo caso omiso de aquélla, que entonces venia a equivaler a una suerte de cumplimiento de lo indebido. La primera opinién termins por prevalecer 112, De todas formas, también aqui subsiste Ia misma diferencia que vimos haber entre Jos juicios cou chiusuta arbitraria y aquellos con referencia a la restitucién: si ésta tiene lugar, se trata de un hecho de Ia causa que el juez debe ponderar en su sentencia, U2 Gai, 4.114.LAS ACCIONESY EL PROCESO 187 § 29. JUDICIA DIVISORIA I. FUNCION REAL DE LAS ACCIONES pivisortas. Llamamos también conven- cionalmente “iudicia divisoria” a tres acciones tipicas destinadas a partir o dividir una cosa o un conjunto de cosas comunes entre sus codueiios pro indiviso: la actio communi dividundo, la actio familiae ercis- cundae y ta actio finium regundorum. La segunda es especial: sirve ex- clusivamente para provocar la division de una herencia entre sus varios coherederos; la tercera es especialisima: se Ia usa para dlelimi- tar predios vecinos cuyos deslindes fisicos no existen o han desapare- cido, de modo de formarse una zona en disputa entre los respectivos duefios; y entonces, a efectos de dirimir la contienda, dicha zona en disputa es considerada como comin y sujeta a una particion. La primera, en consecuencia, es la acci6n divisoria general, en el senti- do de ser utilizable para la particién de todas las comunidades que no sean hereditarias o derivadas de la disputa sobre dleslindes. Es caracter general a las tres acciones presentar un complejo formulario integrado por una demonstratio, una intentio y una adiudi- catio, que resulta perfectamente apto para dejar al juez en condicio- nes de repartir los bienes comunes entre los codueiios que solicita- ron st divisién o para delimitar, adjudicando en dominio singular porciones fisicas de aquéllos en proporcién a las cuotas de cada integrante, y para imponer a dichas porciones los usufructos 0 servi- dumbres que parezcan necesarios a fin de mantener econémicamen- te Ia dicha proporcionalidad o Ia igualdad, en su caso, y para evitar desequilibrios. Asi, por ejemplo, si un predio en cuanto indiviso es de riego, por cruzarlo un rio, puede ocurrir que algunas parcelas resultantes de su loteo queden sin agua por no alcanzarlas la corriente de aquél; entonces el juez, en virtud de la adiudicatio, que ya le permite atribuir en dominio singular fas parcelas, también es autorizado para imponer a las cruzacas por el rio una servidumbre de acueducto 0 de extraccin de agua en favor de las que resultaron de secano. TI, FUNCION OBLIGACIONAL DE LAS ACCIONES DIVISORIAS. Sin embargo, en todo condominio pueden suscitarse problemas obligacionales en- tre los comuneros !13, como si alguno cometié daiios en la cosa co- miin, que debe resarcir, 0 hizo gastos que le deben ser reembolsa- dos, 0 se aproveché indebidamente de sus frutos, que debe regresar al resto de los comuneros; asimismo cuando es favorecido en la adju- dicacién con mayor parte de la cosa comtin a aquella correspondien- fe a su cuota, que también debe reembolsar a los demas necesaria- USD, 10.2.22.4: praestationes.188 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO I mente perjudicados. Como, por otro lado, el condominio, por defi nicién, exige pluralidad de personas, y las diferentes causas obliga- cionales antes recordadas pueden afectar a varios de sus miembros 0 a todos, suele producirse una red de obligaciones reciprocas deriva- das de algunas o de todas aquéllas. La liquidacién de estas eventuales deudas reciprocas no puede ser sustanciada con base en las cléusulas conectadas con la adiudica- tio, y necesita un nuevo complejo de demonstratio e “intentio incerta” que funden no ya una adiudicatio sino una condemnatio. La primera es redactada asi: “...y si algtin daiio haya sido dado 0 hecho en lo co- min o si por este asunto algo o bien faltare a alguno de ellos o bien hubiere Ilegado a alguno de ellos” (...et si quid in communi damni datum factumve sit sive quid e0 nomine aut absit eorum cui aut ad eorum quem pervenerit...); la “intentio incerta” es: “todo cuanto por este asunto deba dar, hacer (y) prestar el uno al otro” (quidguid ob eam rem al- terum alteri dare facere praestare oportet) '\4; y la condemnatio finalmente: “condena juez, acerca de eso, al uno en favor del otro; si no resulta, absuelve” (eius iudex alterum alteri c.s.n.p.. Como se ve, de hecho tratase de otra (6 mula anexada a la diviso- ria, para permitir que el juez pueda condenar a pagar las deudas mutuas nacidas de la comunidad y de la division. TIT. La FORMULA pivisoria. De hecho, sin embargo, ambas formulas van entremezcladas dle modo que aparentemente hacen una sola. Su tenor completo es, pues, el siguiente: “Supuesto que Lucio Ticio (y) Cayo Seyo, para la division de lo comin de ellos, y (por) si algin daiio haya sido dado 0 hecho en lo comtin 0 si por este asunto algo 0 bien faltare a alguno de ellos o bien hubiere Megado a alguno de ellos, pidieron serles dado un juez, cuanto deba ser adjudicado a Lucio Ticio (y) a Gayo Seyo, adjudicalo, juez, a Lucio Ticio (y) a Cayo Seyo; (y) todo cuanto por este asunto uno deba dar, hacer (0) prestar en favor del otro, acerca de eso, juez, condena al uno en favor del otro; si no resulta, absuclve” (Quod Lucius Titius Caius Seius de communi eorum dividundo, et si quid in communi damni datum fac- tumve sit sive quid eo nomine aut absit eorum cui aut ad eorum quem pervenerit, iudicem sibi dari postulaverunt, quantum Lucium Titium Caium Seium adiudicari oportet, iudex, Lucio Titio Caio Seio adiudicato; quidquid ob eam rem alterum alteri dare facere praestare oportet, eius, iudex, alterum alteri ¢.s.nep.a.). La cléusula “al uno en favor del otro” (alterum alteri) plantea el problema de determinar quién es actor y quién el demandado. Las fuentes se contradicen: Gayo M4 D, 10.297; 10.2.52.2; 10.3.6.11LAS ACCIONESY EL PROCESO 189 en D. 5.1.13 = 10.3.2.1, aunque reconoce ser igual la condicién de todos, dice que parece preferible considerar como actor al que tom la iniciativa del proceso; Juliano en D. 10.1.10 considera a todos como damandantes y demandados a la vez; y Ulpiano. en D. 44.7.37.1 los mira a todos como actores. Otro problema es el del cardcter in rem © in personam de estas acciones. No cabe duda que, atendido el complejo demonstratio intentio-condemnatia, la acci6n es personal, y que la duda podria suscitarse al observar el complejo demonstratiorintentioadiudicatio. Pero el derecho clasico, sin distincién, ve en el todo una accidn in personam (D. 10.2.22.4; 10.1.1). Justiniano calificé de mixtaea las acciones divisorias, por ser fam in rem quam in personam (Inst. 4.6.20). § 30. PRAETUDICIA. SPONSIO PRAEIUDICIALIS 1, Pragiuprcis, Existen ciertas acciones in personam o in rem destinadas a conseguir la declaraciOn del juez sobre alguna cuestion de hecho 0 de derecho controvertida, cuya definicién se presenta como presu- puesto que determina la procedencia o improcedencia, o el modo de proceder, de otra accién de fondo. Su nombre técnico es el de praeiudicia. Con ellas, por ende, el actor no busca la condena del demandado, sino una mera declaracién sobre el asunto de que se trate; de donde que la formula praciudicialis s6lo consista en una inten- tioy que carezca de condemnatio. Asi, por ejemplo, teniendo presente que el edicto prohibe al liberto demandar a su patrono sin previo permiso del pretor, supongase que un demandado alega in iure que el demandante es su liberto; de que lo sea verdaderamente o no, dependera que el juicio principal pueda se- guir 0 no adelante; en consecuencia, menester es dilucidar previamente Ia cuestién planteada, para Ia cual se cla una formula del tipo “Sea juez Ticio y prominciese sobre si No. No. sea liberto de Ao. Ao.” (Titius index esto pronuntiatoque an Nm. Nm libertus Ai. Ai. sit) 15. No existe un praeiudicium general y abstracto, para cualquier cues- tién que se suscite, sino varios tipificados por el derecho pretorio. Los principales son los siguientes: si alguien es liberto de otro (Gai, 4.44; D. 2.4.8.1; D. 40.14.6); si alguien es ingenuo; si alguien es hijo de otro (D. 25.3.1.16 a 3 pr: 49.14.46 pr CI. 3.8.2; 8.46.9); si alguien es libre (Inst. 4.6.13; CI. 7.16.21); a cuanto asciende una dote (Gai.4.44); si tuvo lugar la praedictio que orden la lex Cicereia (Gai, 3.123); si los bienes del concursado fueron vendidos con arregio a derecho (D. 42.5.30); si la herencia alcanza al valor limite que sitve de minimo para fijar Ia competencia del tribunal de los cemtumuiri (PS. 5.9.1). TL. Spowsro prasrupicuus. Una cuestion controvertida entre partes que dé lugar a una accién con intentio tipica y condemnatio, puede ser reducida a un juicio meramente declarative en la realidad, aunque conduzca formalmente a una condena, mediante el expediente de U5 En general: Gai. 4.44; D. 44.7.87 pr.; Inst. 4.6.13.190 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO I describir la cuestién controvertida como condicién (impropia) de una cierta obligacién creada por las partes para ese solo efecto, y no cumplida deliberadamente con el fin de provocar una nueva contro- versia. De este modo su decisién supone predccidir sobre el asunto de fondo que realmente interesa. La operacién tiene lugar por medio de una sponsio praciudicialis, Sup6ngase que los personas agitan una controversia en torno a la posesion de un bien, actualmente poseido por una, pero del cual la otra dice ser su dueno. En principio, éste deberfa entablar la rei vindicatio; pero pucden celebrar la siguiente sponsio, en que el pre- tendido dueiio acttia como estipulante y como promitente el actual poseedor: “Si cl esclavo del cual se trata es mio segtin el derecho de los quirites, prometes darme 25 sestercios? [Prometo!” (Si homo q.d.a. ex iure Quiritium meum est, sestertios xxv nummos dare spondesne, Spondeo). La suma prometida y meramente nominal, es deliberadamente no pagada, y entonces el estipulante entabla la condictio para reclamarla, cuya formula reza: “Si No. No. resulta deber dar 25 sestercios a Ao. Ao., condena, juez, a No. No. a pagar 25 sestercios en favor de Ao. Ao,; sino resulta, absuelve” (Si paret Nin. Nm. Ao, Ao. xxv sestertium dare oportere, iudex, Ni. Nm, Ao, Ao. sestertium xxv ¢.s.n.p.a.). El juez, empe- ro, no puede decidir sobre la intentio, y por ende entre condenar 0 absolver, sin examinar si el esclavo del cual se trata pertenece 0 no a Ao. Ao. por derecho civil, pues de que lo sea resultara ser debida la suma 0 no serlo 116, En caso de haber condena la sentencia no es ejecutada, porque el interés del actor no se encuentra en la suma a que ella se refiere, por lo demas nominal, sino en recobrar Ia cosa disputada; lo cual se asegura mediante otra promesa de restituir con fiadores agregada a la sponsio praeindicialis, y que se Hama satisdatio pro praede litis et vindi- ciarum; de no ser cumplida ésta, se da lugar a un nuevo proceso conducente a una condena, esta vez si ejecutada, con la ventaja de poder ser entablado en contra de los fiadores 117, La sponsio praciudicialis se utiliza en casos tipificados. El procedi miento en que consiste se Hama agere per sponsionem, en contraposi- ci6n al agere per formulam petitoriam, de modo que en algunos de los dichos casos es posible elegir con cual de ambos litigar. Concretamente, hay eleccién en el caso de la rei vindicatia, como en el ejemplo que ha servido para ilustrar la exposicién, de ta petitio hereditati, de las demas accio- nies in rem, de la vindicatio in servitutem; en ta quercla inofficiosi testamenti, en cambio, no existe un proceso per formutam petitoriam (Gai. 4.95) 10 Gai, 4.93, 117 Gai. 4.94.LAS ACCIONES EL PROCESO 191 La dualidad también se da en los procesos interdictales; pero si entonces se actiia per sponsionem, la cantidad de dinero prometida es a titulo de pena y por tanto se ejecuta la condena si no hay restitu- cin o exhibicién U8, 118 Gai. 4.165; 4.167-168.