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1. INTRODUO
Dentre os assuntos mais abrangentes sobre a alterao da constituio
federal, o que se destaca e gera mais polemica em nossa sociedade no
momento atual, refere-se a mudana da maioridade penal. Tal tema gira em
torno da tentativa de reduo da maioridade penal de 18 (dezoito) anos para
16(dezesseis) anos de idade.
No Brasil, existem diversos menores de idade que possuem participao
na pratica de condutas contrrias a lei, isso ocorre por que no a eficcia da lei
em tal meio, os menores amparados pela inimputabilidade penal cometem
cada vez mais crimes. Em meio a tanta repercusso essa crescente
participao vem gerando vrias discusses nos meios jurdicos e nas diversas
camadas da sociedade. Infelizmente, sempre existiram crimes e problemas
sociais na historia do nosso pas, mas quando existe grande repercusso na
mdia ou quando a casos de comoo social em crimes que menores de idade
esto envolvidos, a reduo da maioridade penal aparece para a sociedade
como uma vlvula de escape para solucionar o problema de violncia no
Brasil.
.O tema, por sua vez, sempre esta sendo analisado, mas o importante e
buscar entender sobre as verdadeiras conseqncias de uma possvel reduo
da maioridade penal no pas. Trata-se de uma questo, que precisa ser levada
mais a srio, no basta apenas ter uma opinio, preciso identificar diversas
perguntas que se formam quando se prope uma grande mudana, e
conseqentemente buscar as respostas para tais perguntas, para que se possa
chegar a uma concluso razovel.
Esta uma questo delicada, e necessita de uma anlise mais
aprofundada, preciso que haja racionalidade, so vrios os caminhos que se
precisa percorrer para se chegar a esta possvel alterao, caminhos estes que
encontram barreiras na Constituio Federal, no Estatuto da Criana e do
Adolescente, entre outros.
A partir de diversos pontos cruciais, que se precisa suscitar a questo
da reduo da maioridade penal, sob o prisma dos aspectos positivos e
negativos de tal questo na sociedade e na efetivao da soluo do problema
que se pretende resolver.
A questo que se formula, ento, se de fato a natureza
jurdica do citado dispositivo constitucional seria a mesma das normas
insculpidas no art. 5 da CF/88, que possuem o cunho de garantia individual
fundamental; ou se se trata apenas de uma regra de poltica criminal, adaptvel
com o evoluir da sociedade, sem a cristalizao do art. 60, 4, IV da CF/88, o
qual imporia a necessidade de uma nova Constituio Federal para que fosse
feita esta mudana, sob pena de ser ferido o Princpio do Devido Processo
Legal, tornando tal mudana inconstitucional.
Assim, a presente pesquisa visa identificar a natureza jurdica do art. 228
da CF/88, a fim de se esclarecer definitivamente se, na Ordem Jurdica
nacional, h a possibilidade de ocorrer reduo da maioridade penal para 16
(dezesseis) anos. Neste processo, se traar o que so materialmente as
garantias individuais e o que a poltica criminal.
Isto posto, contemporaneamente, tem sido observada uma progresso
da violncia contra a vida cometida por menores, causando uma forte presso
miditica e social pela punio penal de tais indivduos. Neste sentido, de
suma relevncia a anlise acerca da possibilidade ou no da reduo da
maioridade penal, como pr-requisito discusso sobre sua eficcia no
combate violncia.
Por fim, o presente estudo, quanto aos objetivos, ser de natureza
exploratria, por ser estudo preliminar para proporcionar familiaridade com o
problema. E tambm explicativa, visando elucidar os elementos e principais
pontos sobre a matria. Quando ao mtodo, uma pesquisa bibliogrfica, pois
incide sobre as produes acadmicas (Doutrina) e Jurisprudenciais acerca
das caractersticas essenciais das clusulas ptreas em sentido material, bem
como das questes pertinentes poltica criminal, sua natureza e conceito.
2. DESENVOLVIMENTO
a. ABORDAGEM CONSTITUCIONAL
Os Direitos Fundamentais so o conjunto de direitos e liberdades
assegurados a todos os membros da famlia humana, consistente no
reconhecimento a favor dos indivduos do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana, propriedade, entre outros, todos com fundamento na
prpria natureza humana.
Sua primeira e mais importante institucionalizao deu-se na Declarao
Universal dos Direitos Humanos, da ONU, de 1948. Apesar de no se tratar de
um Tratado Internacional, constitui-se como uma orientao a ser seguida
pelas naes vinculadas organizao. E, de fato, todas as suas disposies
j esto previstas na atual Constituio Federal.
Tais direitos acham-se inclusos e positivados, na CF/88, em seus arts. 5
ao 17 Direitos e Garantias Individuais, Sociais e Coletivos, Nacionalidade,
Direitos Polticos e Partidos Polticos. Mas tambm se encontram espalhados
em seu texto, sempre que neles se encontrem referncias a direitos que digam
da condio humana, para que esta seja digna. No sendo assim, estar o
indivduo submetido ao poder de forma ultrajante, sendo compelido rebelio e
revolta como forma de reaver sua liberdade e a observncia de seus direitos.
Como se pode observar, os Direitos Fundamentais, de certa forma,
constituem um retorno ideia do Direito Natural, pois se vinculam prpria
natureza humana (arts. 1 da Declarao Universal dos Direitos Humanos).
Quer isto dizer que tais normas emanam no da vontade do legislador, mas da
prpria natureza das coisas, das quais no podem se separar.
Contudo, sua efetiva imperatividade depende de previso expressa ou
implcita, de forma que, na atualidade, esto incorporados pelo Direito Positivo.
Isto salutar, porque supera discusses desnecessrias sua aplicao pelos
tribunais.
Por fim, em face ao exposto e diante do art. 228 CF/88, objeto do
presente estudo, deve-se fazer a seguinte indagao: seria a inimputabilidade
penal aos menores de 18 (dezoito) anos mera medida de poltica criminal ou se
caracterizaria como um direito ou garantia inerente a todo ser humano em todo
local e em qualquer sociedade?
Se a resposta for pela primeira opo, ter-se- a impossibilidade do
Poder Legislativo Derivado reduzir a maioridade penal, sob pena de se atacar
tal alterao atravs de uma Ao Direta de Inconstitucionalidade, por ofensa
ao art. 60, 4, IV CF/88. necessria, pois, uma anlise aprofundada acerca
da natureza jurdica do disposto no art. 228 CF/88.
DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS INDIVIDUAIS
de suma importncia para o objetivo deste estudo, o detalhamento
acerca dos direitos e garantias fundamentais de primeira gerao. Estes, que
so objeto da impossibilidade absoluta de supresso prevista no art. 60, 4,
IV CF/88, devem ser analisados para que se chegue a uma concluso acerca
de sua natureza. Assim, com alguma margem de segurana, ser possvel
afirmar quais normas constitucionais pertencem a esta classe, malgrado
estarem fora do art. 5 da CF/88.
Tendo em vista sua finalidade, que precipuamente assegurar a
liberdade, tais espcies de direitos cumprem duas funes na defesa do ser
humano. A primeira, que estabelecem vedaes ao Estado, o qual deve
abster-se de determinados atos que possam afetar injustificadamente o mbito
individual. Nas palavras de Canotilho: constituem, num plano jurdico-objetivo,
normas de competncia negativa para os poderes pblicos, proibindo
fundamentalmente as ingerncias destes na esfera jurdica individual.[2]
Por fim, cumpre adentrar nas trs grandes correntes da poltica criminal.
So elas: a nova defesa social, os movimentos de lei e de ordem, e a poltica
criminal alternativa.
2.3.1 NOVA DEFESA SOCIAL
A primeira posio, surgida em 1945 com o nome de defesa social, foi
rebatizada em 1954 para nova defesa social, face publicao do livro de Marc
Ancel, La Dfense Sociale Nouvelle, considerado por Roberto Lyra a bblia
deste movimento.[20]
Segundo o autor, so trs suas principais caractersticas: 1) trata-se de
um movimento, no de um corpo de doutrina consolidado, e possui carter
multidisciplinar, abrigando as mais diversas posies; 2) possuimutabilidade,
pois suas concepes variam com o tempo de acordo com as mudanas na
sociedade, uma vez que se constitui como movimento prtico com a finalidade
de reformar as instituies jurdico-penais e a prpria estrutura social, de forma
que, por isso, no especula nem busca se cristalizar em abstraes; e 3)
apresentauniversalidade, consequente de sua postura crtica, multidisciplinar e
pluridimensional do crime, a qual ultrapassa as particularidades das legislaes
nacionais.
Seus postulados so igualmente trs: 1) examinar criticamente as
instituies vigentes, de forma permanente, para humanizar e aprimorar a
atividade punitiva, bem como renovar ou at suprimir tais instituies; 2)
postura multidisciplinar que se ligue a todos os campos do conhecimento aptos
a contribuir para uma completa visualizao do fenmeno criminal, uma vez
que a simples poltica penal no a melhor arma contra o crime; 3) como
resultado das outras duas premissas, tem-se a arquitetura de um sistema de
poltica criminal que garanta os direitos humanos e impulsione os valores
essenciais da humanidade.
Procura um tratamento bifrontal: para os delitos de menor monta, prope
a descriminalizao; j para os delitos estatais, os que afetem economia e
aos direitos difusos, sugerem a via oposta, mas sem recair no terrorismo
estatal. Repudiam a pena de morte e o uso indiscriminado das medidas
cautelares privativas de liberdade. Reconhecem o fracasso da ideologia do
tratamento, de forma a assegurar ao delinquente a vontade de querer continuar
a s-lo; contudo, com a colocao sua disposio de condies para que,
voluntariamente, no volte a delinquir. , pois um caminho moderado para as
reformas penais, embasado em fundamentos cientficos, de maneira a dar ao
direito penal aspecto preventivo e protetor da dignidade humana.[21]
2.3.2 MOVIMENTOS DE LEI E ORDEM
ser julgados por crimes mais graves a partir das seguintes idades: Mxico, 6
anos; frica do Sul, 7; Esccia, 8; Inglaterra, 10; Frana, 13; Itlia, Japo e
Alemanha, 14; Egito, 15; e Argentina, 16.[26]
Alm disso, no se vislumbra na inimputabilidade do menor de 18 anos a
indivisibilidade prpria dos direitos e garantias fundamentais. O
estabelecimento da idade mnima em 21, 18, 16, 14, ou em qualquer outra
idade, no indica o impedimento ao exerccio dos direitos fundamentais, nem
os prejudica.
Por fim, h o argumento de que o art. 228 da CF/88 seria uma clusula
ptrea por se caracterizar como uma limitao ao jus puniendi.[27] Tal posio,
contudo, carece de uma pesquisa mais aprofundada acerca das razes do
estabelecimento de tal idade; bem como ignora o fato de que a
inimputabilidade no significa afastamento do poder punitivo estatal, mas sim
que este se dar de forma especializada. Logo, tal fundamento no procede.
Assim, no h que se falar que o art. 228 da CF/88 uma clusula
ptrea, com fulcro no art. 60, 4, IV CF/88. A razo que sequer se vislumbra
na disposio resqucios de um direito que se possa dizer imanente natureza
humana ou que vise proteg-la, e que lhe faltam caractersticas essenciais
como a universalidade e a indivisibilidade. No se trata de direito fundamental
individual, e sua defesa como pertencente a qualquer outra gerao mostra-se,
por questo conceitual, invivel. Logo, no um direito fundamental de
qualquer espcie.
Os defensores desta posio, malgrado a boa inteno com que a
advogam por julgarem ineficaz a reduo da maioridade penal, carecem de
embasamento terico e tentam, atravs da incidncia da no supresso das
clusulas ptreas, evitar que haja tal mudana. Infelizmente ou no, no este
o caso. A discusso acerca de tal reduo deve se dar, exclusivamente, no
mbito da poltica criminal.[28]
E outro no pode ser o entendimento. inequvoca a causa da
maioridade penal aos 18 anos como medida de poltica criminal. Neste sentido,
a disposio do art. 228 CF/88 constitucionaliza e torna mais difcil a alterao
do que antes estava disposto no art. 23 do Cdigo Penal. E este seu nico
efeito: a necessidade do rduo procedimento legislativo de uma Emenda
Constitucional para reduzir a maioridade penal.
Contudo, por ter a Constituio adotado a posio do Cdigo Penal, de
relevo se analisar a exposio de motivos do mesmo, no que diz respeito ao
citado art. 23. Em tal documento, est literalmente exposto que se trata de
opo apoiada em critrios de poltica criminal, sem meias palavras.