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Direito Internacional Privado – 5º Ano

Aulas Teóricas – Dr.ª Helena Mota


2004/2005

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

INTRODUÇÃO

CAPÍTULO I
OBJECTO, FUNÇÃO E CONCEITO DO D.I.P

“O D.I.P. é o ramo da ciência jurídica onde se definem os princípios, se formulam os


critérios, se estabelecem as normas a que deve obedecer a pesquisa de soluções adequadas para
os problemas emergentes das relações privadas de carácter internacional. São essas relações,
aquelas que entram em contacto, através dos seus elementos, com diferentes sistemas de direito. São
relações plurilocalizadas.
As sociedades civis organizadas em Estados, bem ao invés de constituírem compartimentos
estanques, são estreitamente solidárias e interdependentes, e constantemente se estabelecem entre
os seus membros as mais variadas modalidades de intercâmbio, quer no campo económico, quer
no cultural, quer na esfera dos actos atinentes à instituição da família. Por toda a parte e a todo o
momento, homens de todos os países e latitudes criam uns com os outros mil contactos e relações de
autêntica vida em sociedade, juntando novas malhas à teia de um comércio jurídico internacional
sempre em crescimento.
São relações que encerram na sua estrutura elementos estrangeiros. Dada a conexão
entre elas e várias ordens jurídicas, há uma solução que a simples intuição nos aponta como natural:
escolher dessas ordens jurídicas a que lhes seja mais próxima, a que tenha com elas o contacto
mais forte ou mais estreito: determinar qual seja a solução a seguir é justamente o problema que o
D.I.P. se propõe a dar resposta.
Não seria decerto boa solução todos os factos e situações da vida jurídica internacional à
autoridade do direito local.
A aplicação da lex fori materialis a factos que lhe sejam estranhos, que não tenham com
ela qualquer conexão espacial, violaria ostensivamente um indiscutível princípio universal de direito:
aquele que nos diz que a norma jurídica, como norma reguladora de comportamentos humanos, não
é por sua natureza aplicável a condutas que se situem fora da sua esfera de eficácia, fora do
alcance do seu preceito, quer em razão do tempo (princípio da irretroactividade da lei) quer em razão
do lugar em que se verificaram. O não acatamento deste princípio traria inevitavelmente consigo o

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perigo de ofensa de direitos adquiridos ou, quando menos, de expectativas legitimamente concebidas
pelos interessados.
Não é directamente por atenção ao interesse e à soberania dos Estados que as suas leis
civis devem ser reconhecidas e aplicadas além fronteiras; é, sim, fundamentalmente, por atenção ao
interesse dos indivíduos. Em D.I.P., são interesses relativos aos indivíduos, não aos Estados, que
representam a dimensão preponderante, o principal critério e sentido das normas jurídicas.
O princípio do reconhecimento e aplicação das leis estrangeiras, como princípio de direito
internacional positivo, é hoje um princípio de direito comum às nações civilizadas.
O D.I.P. procura formular os princípios e regras conducentes à determinação da lei ou
leis aplicáveis às questões emergentes das relações privadas internacionais, e bem assim
assegurar o reconhecimento no Estado do foro das situações jurídicas puramente internas, mas
situadas na órbita de um único sistema de direito estrangeiro (situações relativamente
internacionais).” (F.C.)
Antes de mais convém esclarecer qual o objecto do D.I.P., isto é, do que é que trata, quais as
suas preocupações e métodos. É que a compreensão da matéria parte do entendimento de qual o
objecto do D.I.P.
O D.I.P. estuda as relações privadas internacionais, aquelas situações de cariz privado
(não público), inter-individuais, mas que são dotadas de inter-nacionalidade, ou, como também se
usa, estraneidade (relações jurídicas plurilocalizadas). “O objecto principal do D.I.P. é a averiguação
da lei aplicável às relações privadas internacionais, com vista à determinação da disciplina jurídico-
material reguladora de tais relações.”
Temos como exemplos de casos que podem ser objecto de estudo pelo D.I.P. v.g. um
casamento ou uma convenção antenupcial que estejam em contacto, pelos seus elementos constituintes
(sujeitos, residência, local, etc.) com mais do que um ordenamento jurídico, e ao fazê-lo torna a
relação plurilocalizada (um casamento de um indivíduo espanhol com uma portuguesa e cuja
celebração ocorre em Itália).
É desta relação jurídico-privada que vai tratar o D.I.P.
Há muitas formas de regular esta relação e saber, v.g., que aspectos do casamento se quer
regular (v.g. a forma, o regime de bens, etc.).
Ora, como é que o D.I.P., perante uma situação jurídica internacional, vai dar uma
resposta?
Podia dar uma resposta material (a forma do casamento deveria ser solene, mas não seriam
precisas as publicações), sendo que se trataria de uma resposta concreta em razão da
internacionalidade do casamento.

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Mas a resposta clássica do D.I.P. não é esta. É que o D.I.P. vai escolher a Lei, vai regular
a relação internacional privada escolhendo as Leis através das Regras de Conflitos (note-se que
são regras de conflitos).
Regras de Conflitos são o modo por excelência como o D.I.P. regula as relações
internacionais privadas. Não diz concretamente como isso se faz.
V.G. no caso do espanhol que casa com uma portuguesa em Itália o que o D.I.P. vai fazer é
dizer qual a Lei aplicável àquele casamento.
“Cada Estado tem o seu D.I.P. para uso interno – a sua interpretação própria do D.I.P.
Cada Estado formula, para a resolução dos conflitos de leis, as normas que tenha por mais
convenientes e mais justas. Essas normas são ditas regras de conflitos do D.I.P. Elas propõem-se
resolver um problema de concurso entre preceitos jurídico-materiais procedentes de diversos
sistemas de direito.
Como desempenha, a regra de D.I.P., a sua função de designar, para cada tipo de casos, o
preceito jurídico aplicável? A técnica usada consiste em a regra de conflitos deferir determinada
questão, ou área de questões de direito, ou determinada função ou tarefa normativa ao
ordenamento jurídico que for designado por certo elemento da situação de facto, a que chamamos
elemento ou factor de conexão.
Através da concretização do factor de conexão, tornam-se conhecidas a lei e a norma material
chamadas a resolver a questão de direito proposta. Daqui já se deixa ver como à mesma situação da
vida podem ser chamadas duas ou mais leis. Assim, v.g., a um contrato celebrado em Portugal podem
ser aplicáveis normas de três sistemas de direito: o direito nacional das partes, pelo que respeita à
capacidade destas, o direito escolhido pelos contraentes, quanto à substância e efeitos do negócio
jurídico, e ainda a lei do lugar da celebração, no tocante à forma externa.
O elemento de conexão determinante da competência da lei tanto pode referir-se à pessoa
dos sujeitos da relação jurídica (sua nacionalidade, domicílio, residência), como ao acto ou facto
jurídico encarado em si mesmo (lugar da celebração ou da execução do contrato, lugar da prática do
facto gerador de responsabilidade civil) ou à coisa objecto do negócio jurídico (situação dela).
Diferentemente das normas do direito material, a norma do D.I.P. não se propõe fixar ela
mesma o regime das relações da vida social, compor ela mesma os conflitos inter-individuais de
interesses; é uma regra de carácter meramente instrumental: limita-se a indicar a lei que
fornecerá o regime da situação, a lei onde hão-de procurar-se as normas que venham orientar a
decisão do litígio. Contribui, é certo, para a resolução da questão jurídico-privada, mas não diz por si
própria qual ela seja.” (F.C.)

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Ora, entronca aqui um grande princípio, que é o Princípio da Não Transactividade, que
significa que do ponto de vista espacial não podemos aplicar a nenhuma situação plurilocalizada
nenhuma Lei que não esteja em contacto com nenhum desses ordenamentos jurídicos (não posso
aplicar a Lei de França ao caso do casamento do espanhol com a portuguesa em Itália).
Todavia, este princípio da não transactividade não diz ainda qual a Lei a escolher.
O D.I.P. está orientado por um princípio de não transactividade, sendo estudado no 5º ano do
nosso curso, enquanto que o princípio da não retroactividade é estudado no 1º ano do curso.
Ora, qualquer facto com relevância jurídica está localizado algures na intercepção das
coordenadas tempo/espaço, sendo certo que não podemos aplicar uma Lei que não esteja em vigor na
data da ocorrência do facto e que não esteja em contacto espacial com esse facto.
O princípio da não transactividade só é chamado à colação quando a situação for
plurilocalizada, porque se não o for a situação não é atravessada por fronteiras/soberanias. Trata-se
aqui de fronteiras físicas, situações jurídicas plurilocalizadas com diferentes ordenamentos jurídicos,
como diz a Prof. Magalhães Colaço.

Mas é preciso escolher a Lei, na ausência de um tratamento material concreto, que raramente
existe, e mesmo quando existe não é completo, sendo certo que se ele existisse não era necessário
escolher a Lei de um dos ordenamentos.
Ora, tudo isto vai ser tomado em consideração pelo Tribunal do Foro.
Assim, quem vai aplicar o D.I.P., v.g. à situação do casamento entre o espanhol com a
portuguesa que celebraram em Itália? O D.I.P. pode ser aplicado pelo Juiz português, ou pelo
Conservador do Registo Civil português, isto é, vai ser aplicado pelo órgão aplicador do direito
português que irá dirimir a questão.
Eventualmente o Juiz ou até o Conservador não vai poder escolher a Lei portuguesa, porque
não é algo que resulte da sua discricionariedade e que o obriga eventualmente a escolher direito
estrangeiro.
O D.I.P. apenas vê qual a Lei que está melhor preparada para responder à questão em
causa, sendo certo que a aplicação do direito estrangeiro levanta dificuldades, mas não pode passar em
branco.
Fala-se em órgão de aplicação do direito do Foro porque é o órgão que aplica o Direito.
Mas quando digo Tribunal do Foro não é necessariamente o Tribunal português, mas sim o
Tribunal do ordenamento jurídico onde foi colocada a questão (naquele casamento que temos
visto, se a questão se levantasse na cidade de Piza em Itália, seria lá o Tribunal do Foro). A Lei do
Foro já seria a Lei Italiana.
Assim, a Lei do Foro não quer dizer que seja a Lei portuguesa, mas sim a Lei do foro
onde se coloca a questão.

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Ora, o que é essencial para que Portugal se pronuncie sobre um casamento entre dois
espanhóis celebrado em Itália? A competência internacional dos Tribunais portugueses. Os
Tribunais portugueses têm que ser internacionalmente competentes (os espanhóis vivem em Portugal).
Cumpre salientar que o Tribunal pode auxiliar-se de qualquer meio informativo na
determinação do direito estrangeiro, nos termos dos arts 23º e 348º do Código Civil. Recentemente o
Tribunal de Família do Porto solicitou à nossa Faculdade auxílio para determinar qual a Lei
competente num caso de um casamento de um francês com uma vietnamita celebrado na Grécia. É que
das várias Leis aplicáveis, apenas uma será aplicada.

Classificação das relações privadas internacionais (Jitta):


a) Internas;
b) Internacionais;
c) Relativamente Internacionais

No que toca às relações puramente internas, trata-se daquelas relações em que, pelos seus
elementos de contacto, estão apenas conexas com um ordenamento jurídico (o Sr. Silva português casa
com a Sr.ª. Lopes portuguesa no Porto). “Estão apenas em contacto com o ordenamento jurídico do
foro, isto é, com o sistema jurídico ao qual pertence o órgão de aplicação do direito a quem o caso é
submetido.
V.G.: Contrato de compra e venda, celebrado em Portugal, entre A e B, ambos de
nacionalidade portuguesa e com domicílio e residência habitual em Portugal, relativo a um imóvel
situado em Portugal.
Tais relações não suscitam problemas de D.I.P., sendo directa e imediatamente aplicável a lei
do foro, ou seja, neste caso, o direito material português, pois o sistema jurídico português é o único
que está conexionado com a situação.” (M.S.)

No que tange às relações relativamente internacionais, são as que têm o carácter de


relações puramente internas mas relativamente a um ordenamento estrangeiro, isto é, em relação a uma
ordem jurídica que não é a ordem jurídica do foro.
V.G.: dois espanhóis de Cádis que casam em Badajoz - o direito interno é que resolve a
questão e o D.I.P. pode ser chamado se algum dos cônjuges evoca um efeito que tenha a ver com
questões de internacionalidade.

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V.G.: Contrato de compra e venda, celebrado em Espanha entre A e B, ambos de
nacionalidade espanhola e com residência habitual em Espanha, relativo a um imóvel situado em
Espanha.
“Tais relações suscitam problemas de D.I.P. se vierem a entrar em contacto com outro
ordenamento a fim de serem aí reconhecidas; embora não haja aqui um problema de “escolha de lei”,
visto que só a lei espanhola está ab initio em contacto com a situação, há uma questão de
reconhecimento internacional de direitos adquiridos à sombra de uma lei estrangeira (a lei espanhola).”
(M.S.)

Quanto às relações absolutamente internacionais, são aquelas que estão, desde o momento
da sua constituição, através dos seus diversos elementos, em contacto com mais do que um
ordenamento jurídico. São estas as verdadeiras relações plurilocalizadas por excelência, de que o
D.I.P. se ocupa e que o D.I.P. visa regular. Ao estarem em contacto com mais do que um ordenamento
jurídico, põe-se a questão de qual a Lei a aplicar.
V.G.: Contrato de compra e venda, celebrado em Portugal, entre E, espanhol, residente
habitualmente em Madrid, e F, português, com residência habitual em Lisboa, relativo a um imóvel
situado em Espanha.
Neste caso, havendo duas leis em contacto com a situação no momento em que esta surgiu e,
portanto, ambas potencialmente aplicáveis, o problema de D.I.P. que se coloca é o da determinação da
lei aplicável, isto é, um problema de escolha ou selecção de lei.

CAPÍTULO II
FUNDAMENTO GERAL DO D.I.P. E PRINCIPAIS
INTERESSES QUE PRETENDE SATISFAZER

A relevância e importância crescentes das relações privadas internacionais, no mundo


contemporâneo, não carece de demonstração, dadas as facilidades de migração das pessoas, os
movimentos de capitais, fluxos de bens e serviços, turismo, transferências de tecnologia,
desenvolvimento dos transportes e comunicações internacionais.
A adesão de Portugal a espaços económicos e políticos alargados potencia também isso
mesmo, e daí que o D.I.P. vá ganhando o seu espaço e seja imperativo regular as relações privadas
internacionais (continuidade, previsibilidade e segurança jurídicas).
Ora, podemos dizer que haveria duas formas de ignorar as relações privadas internacionais,
quais sejam:

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- considerá-las irrelevantes, por serem internacionais, o que seria profundamente injusta


e sem qualquer sentido, e equivaleria a uma autêntica denegação da justiça;
- ignorar a sua internacionalidade, considerando-as como internas e regulando-as pelas
normas internas perante o Tribunal do Foro (Lex Forismo). Trata-se aqui da aplicação sem mais da
lei do foro, assimilando as situações internacionais e ignorando os seus elementos de estraneidade.
O lex forismo grosseiro é aquele em que os elementos de estraneidade são ignorados pelo
órgão de aplicação estrangeiro.
Mas há uma forma de potenciar a aplicação da Lei do Foro, e há autores que defendem isso
mesmo, recorrendo para tal a alguns expedientes.
“Há, portanto, a necessidade de reconhecer em Portugal situações criadas no estrangeiro
e vice-versa: o não reconhecimento no estrangeiro de um casamento de dois portugueses, celebrado
em Portugal, ou o não reconhecimento em Portugal de um casamento celebrado em França por dois
franceses, criaria uma situação intolerável de incerteza e insegurança jurídicas, uma imprevisibilidade
e falta de continuidade das relações jurídicas.” (M.S.).
Assim, um dos princípios de aplicação do D.I.P. é o da boa administração da justiça, e o Juiz
aplicará então a Lei que melhor conhecer.
Mas há outras situações de potenciar a aplicação da Lei do Foro, desde logo se os Estados
recorrerem muito à figura da reserva da ordem pública internacional, figura esta que nos diz que
quando o Juiz do Foro for obrigado a aplicar Lei estrangeira, não o fará se o conteúdo material da
mesma contrariar os princípios estruturantes da legislação interna.
Ora, quanto maior for o âmbito de aplicação da reserva da ordem pública internacional,
menor será a aplicação da Lei estrangeira, e daí que tenha de haver um limite para não fazer tudo
parte da reserva da ordem pública inter-nacional.
A ordem pública é um limite à aplicação do direito estrangeiro competente.
Outra hipótese será criar uma situação de reenvio que potencie a aplicação da Lei do Foro. E
então o que é isto de reenvio? Vejamos em traços, para já, gerais.
Socorremo-nos do caso visto nas aulas práticas a respeito do português, residente em
Portugal, que quer saber se pode adquirir a propriedade de um terreno que possui na Alemanha.
Se virmos o art. 46º CC o mesmo refere no seu nº 1 que: “1. O regime da posse, propriedade
e demais direitos reais, é definido pela lei do Estado em cujo território as coisas se encontrem
situadas.”. Daqui decorre que a Lei aplicável é a do Estado em cujo território as coisas se
encontrem situadas. Ora, e se nesse Estado onde as coisas se encontrem situadas a sua Lei disser
que a Lei aplicável àquela situação é, v.g., a Lei do Estado da nacionalidade do potencial
proprietário?
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Trata-se, com efeito, de uma questão de reenvio, dado que a Lei da situação dos bens, para
onde a nossa Lei remete, não se considera competente e remete para a Lei portuguesa.
Assim, se nós tivermos um sistema de conflito que seja no sentido da aplicação da Lei
portuguesa e não da estrangeira, em casos de reenvio, alarga-se as potencialidades de aplicação da Lei
portuguesa. Mas não é este o nosso sistema, tratando-se somente de um exemplo.
Tudo isto são expedientes que devem ser usados com parcimónia para não haver esta
patologia do lex forismo.
O objecto do D.I.P. é tratar as situações com paridade, escolhendo a melhor Lei, a mais justa
para a situação concreta. O critério definidor é saber qual a melhor localização dos órgãos
aplicadores.
“No domínio do D.I.P., é a valores de certeza e estabilidade jurídica que cabe a
primazia: a justiça do direito de conflitos é predominantemente de cunho formal. Ao D.I.P. compete
organizar a tutela das relações jurídicas pluri-localizadas.
Os propósitos a que o D.I.P. responde são dois. Em primeiro lugar, trata-se de determinar
a lei sob o império da qual uma certa relação deve constituir-se para que seja juridicamente
válida e possa tornar-se eficaz. Depois, de executar essa tarefa de modo tal que a lei designada
seja também tida por aplicável em todos os demais países; aliás, o reconhecimento internacional da
relação em causa não estará assegurado.
Por conseguinte, não é bastante dizer que o D.I.P. tem por missão indicar a lei aplicável às
relações multinacionais: é indispensável acrescentar que, para cumprir de modo adequado essa
missão, há-de ele proceder em termos de a competência da lei assim designada ser susceptível de
reconhecimento universal.
Equivale isto a dizer que um dos principais objectivos, senão o primordial, visados pelo
D.I.P. é a harmonia jurídica internacional, que responde à intenção primeira do direito dos conflitos,
que é assegurar a continuidade e a uniformidade de valoração das situações plurilocalizadas.
Outro princípio geral a ter em conta é o da harmonia material. O que ele exprime não é
senão a ideia de unidade do sistema jurídico, a ideia de que no seio do ordenamento jurídico as
contradições ou antinomias normativas são intoleráveis.
O Estado com melhor competência será o que em melhores condições se achar para impor o
acatamento dos seus preceitos. Esta consideração é uma das vias possíveis para fundamentar a
competência da lex rei sitae em matéria de direitos reais.
O D.I.P. toma como norte uma ideia de paridade de tratamento: o D.I.P. deve colocar os
diferentes sistemas jurídicos em pé de igualdade, de modo tal que uma legislação estrangeira seja
considerada competente sempre que, se ela fosse a lex fori e as mesmas circunstâncias ocorrentes, a
lex fori se apresentasse como aplicável.” (F.C.)

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CAPÍTULO III
OS VÁRIOS MODOS DE REGULAMENTAÇÃO
DAS RELAÇÕES PRIVADAS INTERNACIONAIS

Vamos aqui distinguir entre a via da regulamentação material (ou substantiva) e a via de
regulamentação conflitual.
A via conflitual foi a única seguida desde o século XIX, sendo a via por excelências das
relações privadas internacionais, criada por Savigny, constituída pelas regras de conflitos (que apenas
permitem chamar um ordenamento para a resolução do caso, ao contrário da via material, que dá uma
solução concreta à questão).
V.G. Naquele caso do português que possui um terreno na Alemanha a regra conflitual diz
qual a Lei aplicável e depois a material dá a solução para o caso.
A via material é seguida em muitos casos, mas não pode ser a única.
Porém, o sistema conflitual tem alguma artificialidade, conduzindo a soluções injustas, e dai
que se defenda também a via material.

- VIA DA REGULAMENTAÇÃO MATERIAL (OU SUBSTANTIVA):


São múltiplas as formas de regulamentação das questões privadas internacionais baseadas
essencialmente nas normas (ou nos princípios) de direito material (por oposição ao direito de
conflitos):

“ 1º - A primeira possibilidade de regulamentação material consiste em submeter as


relações privadas internacionais ao direito material interno comum de cada Estado, como se de
relações puramente internas se tratasse.
Não cremos que tal solução seja adoptada por algum ordenamento jurídico actual, pois os
seus graves inconvenientes são manifestos, já que ela provoca a falta de continuidade das relações
privadas internacionais, a insegurança e incertezas jurídicas, a imprevisibilidade e a frustração
das expectativas justas e razoáveis dos interessados. Assim, v.g., o contrato de compra e venda de
um prédio rústico celebrado em França por escrito particular, tal como, em princípio, o permite a lei
francesa, seria nulo em Portugal, por falta de forma (arts 875º e 220º C.C.).

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2º - Muito próxima da solução anterior é aquela que consiste em desconhecer o carácter
internacional das situações jurídicas, regulando-as como se de situações puramente internas se
tratasse, isto é, aplicando-lhes a lei material do foro. É aquilo a que se chama lex forismo.

3º - Outra solução possível, mas de carácter muito mais internacionalista do que as


anteriores, consiste em submeter as relações privadas internacionais a um subsistema de normas
de direito material especial, dentro de cada Estado. Era o que acontecia em Roma com o Ius
Gentium, complexo normativo destinado a regular as relações que se desenvolviam entre cidadãos e
estrangeiros, ou entre estes últimos, por oposição ao Ius Civile, que regulava as relações entre os
cidadãos.” (M.S.)
A via substancial não pode esgotar todo o objecto do D.I.P., já que seria a criação de um
direito material especial para as relações privadas internacionais.
Já no Direito Romano vemos esta via material, já que os Romanos criaram um direito que regulava
as relações entre os cidadãos e os estrangeiros (o Ius Gentium), sendo o primeiro corpo normativo que
tem em atenção a internacionalidade das questões.
Esta forma de regular as relações privadas internacionais é ainda material, mas não
direito de conflitos (porque este não dá soluções concretas para as questões). O Ius Gentium dava já
uma solução concreta a essas questões.
Já houve dois corpos normativos que eram de direito material para relações internacionais,
mormente no tocante ao direito comercial, e que desapareceram, mas mesmo estes dois exemplos não
prescindiam completamente do direito de conflitos.
V.G. No caso do relativo à Checoslováquia, o Juiz do foro (do Tribunal de Praga), na
hipótese de numa relação comercial internacional querer aplicar as regras comerciais internacionais, só
o podia fazer se a Lei do Foro fosse de qualquer forma competente, e aí é que podia escolher não o
direito comum mas o internacional.

“4º - Em certos casos é possível estabelecer nas relações privadas internacionais regimes
específicos ou cláusulas especiais, que não são admissíveis nas relações puramente internas ou em
situações jurídicas internacionais cuja conexão com o estrangeiro não seja considerada suficiente para
poderem beneficiar dessas vantagens.” (M.S.)
Mesmo em Portugal temos alguns regimes específicos que visam as relações internacionais,
dada a sua especificidade. É o caso do Decreto-Lei nº. 321/95, de 28/11, que atribui às pessoas
singulares e colectivas não residentes em Portugal a possibilidade de se socorrerem do quadro jurídico
desses países para a aquisição de bens imóveis situados em Portugal.

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“5º – Existem, por vezes, certas disposições que restringem a capacidade dos estrangeiros
para serem titulares de determinados direitos privados ou para gozarem dos mesmo direitos de
carácter patrimonial que os cidadãos portugueses.

6º – Em outros casos, as relações privadas internacionais são reguladas pelo direito privado
material uniforme, aprovado por convenção internacional, que é aplicável tanto às relações
puramente internas como às que revestem natureza internacional. É a via preferencial para regular uma
relação privada internacional, mas é limitado.
No D.I.P. a regulação das relações privadas internacionais pode ser feita por via desse direito
uniforme.
V.G. Convenções de Genebra sobre as Leis Uniformes em matéria de Letras e Livranças, por
um lado, e em matéria de Cheques, por outro lado. É uma Convenção Internacional que tenta
uniformizar esse regime, quer se trata de relações internas quer internacionais.
“Por força destas leis uniformes, as relações privadas internacionais localizadas dentro do
âmbito de aplicação espacial das convenções que as estabeleceram são reguladas do mesmo modo que
as relações cambiárias puramente internas.
Há, no entanto, dois tipos de problemas suscitados por estas Leis Uniformes: por um lado,
elas não podem prescindir das normas de conflitos de leis; por outro lado, as divergências
jurisprudenciais quanto à sua interpretação, na falta de um órgão central de unificação da
jurisprudência, acabam por atenuar, senão mesmo subverter, o carácter uniforme dessas leis.” (M.S.)

7º - Há ainda casos em que as relações privadas internacionais são reguladas pelo direito
privado material uniforme, aprovado por convenção inter-nacional, mas que só é aplicável às
relações internacionais e não às que revestem natureza de relações puramente internas. É o caso da
Convenção para a unificação de certas regras relativas ao transporte aéreo internacional, e ainda a
Convenção relativa ao Contrato de Transporte Internacional de Mercadorias por Estrada, que não se
aplica v.g. ao transporte do Porto para Lisboa, mas já se aplicará ao transporte do Porto para Madrid.

8º - Depois temos outras vias materiais, como sejam as chamadas normas materiais de
D.I.P. (art. 51º CC), que visam regular, de modo específico e directo, certas relações jurídicas, em
virtude do seu carácter internacional.
O art. 51º CC é uma regra de conflitos, tendo a sua lógica como regra de conflitos,
estabelecendo no seu nº 1 que “1. O casamento de dois estrangeiros em Portugal pode ser celebrado
segundo a forma prescrita na lei nacional de qualquer dos contraentes, perante os respectivos
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agentes diplomáticos ou consulares, desde que igual competência seja reconhecida por essa lei aos
agentes diplomáticos e consulares portugueses.”, ou seja, diz que a forma do casamento pode ser a da
nacionalidade dos nubentes, se eles celebrarem o casamento no Consulado.
O nº 2 do mesmo artigo refere que “2. O casamento no estrangeiro de dois portugueses ou
de português e estrangeiro pode ser celebrado perante o agente diplomático ou consular do Estado
português ou perante os ministros do culto católico; em qualquer caso, o casamento deve ser
precedido do processo de publicações, organizado pela entidade competente, a menos que ele seja
dispensado nos termos do art. 1599º”, ou seja, no caso destas pessoas quererem celebrar o casamento
no Consulado (quer se trate de casamento civil ou católico) tal casamento tem de ser precedido do
processo de publicações. Ora, esta parte final do nº 2 do art. 51º CC já não é uma norma de
conflitos, sendo já uma norma material, porque as partes sabem exactamente que tem de haver o
processo preliminar de publicações, havendo uma solução concreta. Trata-se, assim, de uma
norma material de D.I.P., porque apesar de contida numa norma de conflitos, regula uma situação
concreta.
As NORMAS MATERIAIS DE D.I.P. são normas que regulam especificamente uma relação
jurídica internacional em virtude da sua internacionalidade. Há algumas regras de conflitos que no
meio dessa estrutura contêm normas materiais que regulam expressamente a situação.
O art. 51º/2 CC diz-nos que: “O casamento no estrangeiro de dois portugueses ou de
português e estrangeiro pode ser celebrado perante o agente diplomático ou consular do Estado
português ou perante os ministros do culto católico; em qualquer caso, o casamento deve ser
precedido do processo de publicações, organizado pela entidade competente, a menos que ele seja
dispensado nos termos do art. 1599º.” – formalidades do casamento no estrangeiro de dois
portugueses ou de português e estrangeiro.
Há um conflito típico. Um português casa segundo o Direito Civil Português desde que o vá
fazer ao Consulado ou Igreja Católica.
Na última parte este artigo diz “(…) em qualquer caso, o casamento deve ser precedido do
processo de publicações, organizado pela entidade competente, a menos que ele seja dispensado nos
termos do art. 1599º”. Aqui não há nenhuma regra de conflitos. Esta última parte é uma norma
material porque contém materialmente uma relação jurídica. Visa estes casamentos especificamente.
Outra hipótese é o art. 54º/2 C.C.
O art. 54º/1 C.C. diz-nos que: “Aos cônjuges é permitido modificar o regi-me de bens, legal
ou convencional, se a tal forem autorizados pela lei competente nos termos do art. 52º” – ao princípio
da imutabilidade das convenções matrimoniais será aplicável a lei reguladora das relações entre
os cônjuges.
O princípio da imutabilidade do art. 1714º C.C. é submetido à lei mandada aplicar pelo
art. 52º C.C.

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O art. 54º/2 C.C. diz-nos que: “A nova convenção em caso nenhum terá efeito retroactivo
em prejuízo de terceiro”.
O art. 52º C.C. diz que é aplicável às relações entre os cônjuges a lei da nacionalidade.
V.G: Os cônjuges são italianos, casaram em Itália, mas vivem Portugal e querem agora
perante o Notário mudar a convenção antenupcial (estavam casados em regime de comunhão de
adquiridos e querem mudar para o regime de separação de bens). Em Portugal questiona-se se a
alteração ao regime de casamento é válida ou não. O notário diz que não podia porque a lei portuguesa
não permite.
O aplicador do Direito (o Notário) tem de aplicar, perante a situação internacional, regras de
conflitos. O art. 54º CC diz que ao princípio da imutabilidade se aplica a lei definida pelo art. 52º
que regula as relações entre os cônjuges, que manda aplicar a lei nacional comum, ou seja, neste
caso, a italiana.
O nosso D.I.P. manda aplicar a lei nacional comum. A lei italiana premi-te a mudança do
regime de bens.
Acontece que o art. 54º/2 C.C. vem-nos dizer que a nova convenção em caso nenhum
tem efeito retroactivo em prejuízo de terceiros. O art. 54º/1 C.C. diz que: “Aos cônjuges é
permitido modificar o regime de bens, legal ou convencional, se a tal forem autorizados pela lei
competente nos termos do art. 52º”.
O art. 54º C.C. diz que, independentemente da solução do direito português, a lei
competente aceita e tem como função dirimir uma dúvida que seria legítima: se a modificação da
convenção antenupcial dizia respeito ao art. 52º ou 53º C.C., se perante a imutabilidade do regime de
bens se tem que aplicar o art. 52º ou 53º C.C. O art. 54º C.C. esclarece e diz que se aplica o art. 52º
C.C., que manda aplicar a lei nacional comum, que permite a modificação.
Mas o art. 54º/2 C.C. diz que “A nova convenção em caso nenhum terá efeito retroactivo em
prejuízo de terceiro”. Este artigo é uma norma material que impõe uma irretroactividade em
prejuízo de terceiro, mesmo que a lei italiana não preveja isso. O artigo vem regular de forma
específica.

9º - Para além das normas materiais de D.I.P., temos as NORMAS DE APLICAÇÃO IMEDIATA, que
têm a particularidade de delimitar o seu âmbito de aplicação no espaço de modo autónomo
relativamente ao sistema geral de normas gerais de conflitos de leis do foro. São uma figura de
criação de um autor grego. Não é de criação doutrinária. O autor grego detectou que haviam normas
com características específicas.

13
As normas de aplicação imediata são normas materiais de cada ordenamento (privado ou
público) que têm uma intensidade valorativa tal, são de tal forma imperativas, que vão ser aplicáveis
às situações internacionais mesmo passando por cima do sistema conflitual.
O art. 1682º-A nº 2 C.C. diz-nos que “A alienação, oneração, arrendamento ou
constituição de outros direitos pessoais de gozo sobre a casa de morada da família carece sempre do
consentimento de ambos os cônjuges”. Em qualquer regime de bens os cônjuges não podem
alienar sozinhos a casa de morada de família. Há uma limitação de ilegitimidade que afecta o
regime de bens.
A norma do art. 1682º-A, nº 2 C.C. é uma norma de direito português que se aplica às
relações internas e aplica-se às relações internacionais se a regra de conflitos portuguesa chamar
o ordenamento jurídico português. Esta norma material diz respeito a uma questão jurídica familiar,
matrimonial e patrimonial. Este é um daqueles casos que é independente do regime de bens e faz parte
do âmbito do regime matrimonial primário, que unanimemente tem sido considerado como
pertinente às regras de conflito entre os cônjuges (art. 52º C.C.).

Ex 1: Dois portugueses residentes em França são casados segundo o regime de separação de


bens e um deles aliena sozinho a casa de morada de família. O art. 52º C.C. manda aplicar a lei
portuguesa – o art. 1682º-A, nº 2 C.C. – e há ilegitimidade conjugal.
Ex 2: Vamos agora supor que o casal era Polaco, residente em Portugal e um deles pretende
vender a casa de morada de família. Admitindo que ele conhece bem as regras de conflitos, a venda é
possível. É aqui que intervém o carácter de norma de aplicação imediata do art. 1682º-A nº 2 C.C.: é
considerada uma norma de tal maneira imperativa que vai para além do direito inter-no, pois pretende
salvaguardar a defesa da casa de morada de família e por isso entende-se que esta norma,
independentemente do que diga o regime de conflitos, é sempre aplicável pelo juiz português. Tem
essa imperatividade. É uma forma de regular uma relação privada internacional material. Respeita
assim a estabilidade da família, protege os bens escassos e tem em conta o direito público e diz
respeito ao direito conflitual. Contudo, desrespeita os princípios de D.I.P. e princípio do non lex
forismo.
Para esta questão jurídica entendeu-se que era justo aplicar a lei da nacionalidade dos
intervenientes e que mais justo seria aplicar o direito português.

10º – Há ainda outras regras materiais em D.I.P. que têm, em relação às normas de conflitos
de leis gerais do foro, uma função adjuvante, já que actuam por remissão que as normas de conflitos
para elas operam (art. 32º/2 C.C.), constituem um limite à aplicação das regras de conflitos de leis
(art. 27º/2 C.C.), operam uma delimitação do âmbito de aplicação da norma de conflitos, fixando uma
condição para a sua actuação (arts 45º/2 e 51º/1 in fine C.C.) ou consagram em determinadas

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circunstâncias, uma solução de direito material específica em função de certas particularidades do


resultado a que se chegaria através da aplicação pura e simples das regras gerais de conflitos de leis
(art. 53º/3 C.C.).
Art. 32º/2 C.C.: “Na falta de residência habitual, é aplicável o disposto no nº. 2 do art. 82º”
 regra de conflitos para os apátridas.
A capacidade das pessoas é regulada pelo art. 25º C.C. (“O estado dos indivíduos, a
capacidade das pessoas, as relações de família e as sucessões por morte são regulados pela lei
pessoal dos respectivos sujeitos, salvas as restrições estabelecidas na presente secção.”) + art. 31º/1
C.C. (“A lei pessoal é a da nacionalidade do indivíduo”). E se o indivíduo é um apátrida?
O art. 32º C.C. vem dar uma solução alternativa para o critério da nacionalidade.
O art. 32º/1 C.C. diz-nos que: “A lei pessoal do apátrida é a do lugar onde ele tiver a sua
residência habitual ou, sendo menor ou interdito, o seu domicílio legal” – portanto, a residência
habitual é um critério alternativo ao apátrida (subsidiário).
O art. 32º/2 C.C. remete para o art. 82º/2 C.C. (“Na falta de residência habitual, considera-
se domiciliada no lugar da sua residência ocasional ou, se esta não puder ser determinada, no lugar
onde se encontrar”) em que, no caso de falta de residência habitual, considera-se a residência
ocasional. O art. 82º/2 C.C. vem falar da noção de domicílio voluntário.
É um critério material que vem ajudar ao funcionamento da regra de conflitos. É uma
forma de coadjuvar as regras de conflitos mas há outras formas.

11º - Para além destas vias, está em voga a utilização da lex mercatória e os princípios do
“UNIDROIT”.
A lex mercatória é um conjunto de costumes de uso típico do comércio que são preferidos
e que as pessoas aceitam de livre vontade, pois estão habituadas a trabalhar com eles, mas não têm
carácter vinculativo. São usados pelos Tribunais Arbitrais. Usam na sua actividade com muita
frequência a lex mercatória e os princípios do UNIDROIT.
A lex mercatória é, portanto, um complexo normativo, de carácter material, constituído
pelos usos, práticas ou costumes do comércio internacional, que tem uma grande efectividade nas
relações comerciais internacionais.

12º – O recurso à equidade ou à composição amigável é outro meio de dirimir litígios


emergentes de relações privadas internacionais de carácter comercial de que a arbitragem privada
internacional lança mão.

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13º - Para além disto, há princípios de Direito Internacional Público que se podem
aplicar às relações jurídicas privadas internacionais, nomeadamente: princípio da boa-fé, pacta
sunt servanda, restitutio in integrum, bona fides, venire contra factum proprium non valet, a cláusula
rebus sic stantibus, etc.

Esta visão do D.I.P. tem as suas limitações próprias. São situações muito concretas com
uma solução material. O recurso unicamente à via substantiva para disciplinar as relações
privadas é uma utopia, pois só um direito material unificado de âmbito universal suprimiria a
necessidade do recurso às normas de conflitos de leis no espaço, que pressupõem
necessariamente a existência de vários sistemas jurídico-materiais.
Essa possibilidade de aplicação universal das regras de D.I.P. encontra particular
obstáculos nos ramos do Direito Pessoal, onde os Estados tendem a ser mais inflexíveis na
negociação da criação do direito uniforme, porque são a expressão de questões muito próprias.
“Além disso, a menos que houvesse uma uniformização de todas as normas materiais em
todos os actuais sistemas jurídicos, o que se afigura impossível, a existência de sistemas nacionais de
direito material especial ou a uniformização do direito apenas em alguns sectores não garantem,
só por si, a continuidade das relações privadas internacionais, pois estas poderiam ser aferidas à
luz de ordens jurídicas que continuavam a ser diferenciadas.”

VIA DE REGULAMENTAÇÃO CONFLITUAL (ATRAVÉS DE NORMAS DE CONFLITOS


DE LEIS): não sendo possível recorrer exclusivamente às regras de direito material para disciplinar as
relações privadas internacionais, é mister lançar mão, para tal fim, de outro tipo de regras – trata-se de
normas de conflitos de leis no espaço.
A Secção II do Capítulo III do Título I do Livro I do C.C. tem por epígrafe “Normas de
Conflitos” e abrange os arts 25º a 65º.
Como exemplo de uma disposição que contém uma norma de conflitos de leis no espaço
temos o art. 46º/1 C.C.: “O regime da posse, propriedade e demais direitos reais é definido pela lei
do Estado em cujo território as coisas se encontrem situadas.”
Perante uma proposição deste tipo, é necessário recorrer ao ordenamento jurídico em que se
encontra situada uma coisa (lex rei sitae) para determinar qual é a regulamentação concreta do direito
real de propriedade, de usufruto, de superfície, etc., relativamente a essa coisa.
A presente regra não dá ela própria uma solução imediata para essa questão, mas
pressupõe e exige, a consulta de determinadas normas de direito material da ordem jurídica em
causa.

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É tendo em conta esta mediação operada pelas normas de conflitos que certos autores as
classificam como normas indirectas, secundárias ou remissivas, por oposição às normas directas,
primárias ou de regulamentação, que seriam as normas de direito material: enquanto o art. 46º/1
C.C. é uma regra indirecta, secundária ou remissiva, os arts 1251º e segs. contêm as regras materiais,
isto é, normas directas, primárias ou de regulamentação.
Ilustra esta concepção, que é maioritária na doutrina portuguesa, designadamente, a Prof.ª
Magalhães Collaço, que entende que a norma de conflitos disciplina certas situações da vida
privada inter-individual por via fundamentalmente indirecta, através daquele processo específico
que consiste em chamar, para regular tais situações, os preceitos de um ou mais ordenamentos
jurídicos locais, com o qual ou os quais elas se acham em determinada conexão.
Em sentido diametralmente diferente se exprime o Prof. Baptista Machado, que considera
que as normas de conflitos são normas directas cuja função específica é a de solucionar ou, antes,
de prevenir conflitos de leis no espaço e que, por conseguinte, se distinguem nitidamente das normas
indirectas ou remissivas.
Como quer que seja, as normas de conflitos são normas de conexão, na medida em que
determinam a aplicabilidade de certas regras materiais de uma dada ordem jurídica, através de um
elemento típico da sua estrutura, que é o elemento de conexão: assim, atendendo à norma do artigo
46º. do C.C., ela estabelece uma conexão com a “lei do Estado em cujo território as coisas se
encontrem situadas”; a aplicabilidade dessa lei para resolver tais questões é a conexão, a qual é
estabelecida através do elemento de conexão, que é, neste caso, o lugar onde as coisas se encontram
situadas.
A justiça própria das normas de conflitos reside, em princípio, na escolha ou fixação da
conexão, razão pela qual se diz que a justiça do D.I.P. é, em regra, eminentemente formal.

CAPÍTULO IV
DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DO D.I.P.

1. Da Antiguidade ao Feudalismo:
Na Antiguidade Clássica não havia inicialmente o reconhecimento da personalidade jurídica
dos estrangeiros. Posteriormente, acabou por se reconhecer, mas em termos limitados, através da
celebração de tratados com cidades estrangeiras, na base da reciprocidade ou da protecção do
estrangeiro por um cidadão. Em todo o caso, nunca se aplicavam normas estrangeiras na ordem
jurídica do foro, mas aplicava-se tão-somente o direito do foro aos estrangeiros.

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O DIP não partiu através do sistema conflitual. Partiu pelos critérios e pelas normas de
regulamentação material. O D.I.P. dos nossos dias não nos foi legado pelos romanos, mas por juristas
que viveram a partir do Séc. XI.
Esta disciplina só surge quando há necessidade de regular as relações jurídicas internacionais.
Daí que até ao Séc. XI a questão tenha sido ignorada pelos juristas.
Originariamente, o Ius Civile é exclusivo dos cidadãos romanos. O peregrino não tem acesso
ao ius civile. Deste modo, tornou-se necessária a criação de um direito que regulasse os casos mistos,
isto é, as relações entre cidadãos e peregrinos, ou destes últimos entre si. Este direito foi o Ius
Gentium: uma lei material particular para os referidos casos.
Os romanos resolveram o problema pela via material/substancial. O Ius Gentium, sendo um
corpo de Direito material especial para relações internacionais, foi a primeira forma material
encontrada para resolver o direito inter-nacional privado. Eles poderiam ter escolhido a via de aplicar
os vários direitos estrangeiros, mas optaram pelo ius gentium.
Mais tarde, as monarquias bárbaras, durante a Alta Idade Média, usaram o princípio da
personalidade do direito: cada um vivia segundo a sua lei, cada um tinha o direito de viver segundo a
sua lei. Cada pessoa, ao deslocar-se leva consigo as leis da sua raça ou da sua origem. Cada
indivíduo tem um verdadeiro direito à aplicação da sua própria lei: cada um pode sua lege vivere.
Surgem conflitos de leis nas relações mistas, isto é, naquelas em que intervêm pessoas de
origens diferentes, sujeitas, por conseguinte, a leis distintas, tendo que haver uma aplicação
cumulativa ou distributiva das várias leis em presença ou a prevalência de uma delas sobre as outras,
a menos que haja uma solução especial para as relações mistas.
Num sistema deste tipo era necessário que os órgãos de aplicação do direito indagassem qual
era a lei pessoal de cada um dos litigantes ou de cada um dos contraentes ou dos demais interessados:
“Qua lege vivis?” – (“Sob que lei vives?”).
Como as populações têm tendência a fixar-se e a estabelecer relações entre si, a certo
momento já ninguém sabia qual era a sua lei.
O sistema de personalidade do direito vai-se atenuando devido à intervenção cumulativa de
vários factores:
o Miscigenação de pessoas de diferentes origens, através de casamentos mistos, torna
difícil saber qual é a lei pessoal de cada um;
o Vai-se desvanecendo na memória dos povos o conhecimento das velhas leis pessoais,
devido às migrações;
o A actividade unificadora dos legisladores tende a uniformizar o direito, pela edição de
regras jurídicas que são aplicáveis a todas as pessoas que se encontram ou residem
num determinado território, independentemente da sua origem étnica;

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o Renascimento do estudo do direito romano, que se verificou a partir do início do Séc.


XII.
Mudou-se de um princípio de personalidade para um princípio de territorialidade, no
sentido de que o âmbito das leis e dos costumes é territorial. No mesmo território já ninguém sabia
qual era a lei. A lei passou a vigorar no território. A lei valia para o território, independentemente do
grupo que lá vivia.
Ao longo de toda a Idade Média a lei aplicável era a lei do foro. Em cada território era
aplicada apenas uma única lei. Contudo, a mesma questão de direito pode estar conexa com
territórios diferentes pelos seus diversos elementos. Surge assim um conflito de leis, que urge resolver.
No sistema da territorialidade tal como existiu na Idade Média, só a lei editada ou admitida
pela autoridade local se aplica. Para designar esta aplicação generalizada da “lex fori” fala-se de
territorialismo. Em cada território é aplicada uma única lei.
A partir do Séc. XI, com o desenvolvimento das cidades do Norte de Itália, que se
tinham tornado centros comerciais de grande importância, no exercício da sua autonomia
legislativa, começam a reduzir a escrito o seu Direito Consuetudinário local (usos e costumes que
regulavam relações privadas), e a compilar os seus estatutos. Criam então os Estatutos. Cada cidade
regulava-se pelo seu próprio Estatuto. É precisamente porque nesta altura as relações comerciais se
avivam, começa a haver conflitos entre os Estatutos das cidades. Os estatutos das cidades, que se
ocupam principalmente das relações jurídicas privadas, diferem entre si.

2. A Teoria dos Estatutos


É nas cidades italianas, no Séc. XIII, que nasce o D.I.P. como disciplina que resolve o
conflito dos Estatutos. Ao conjunto de regras doutrinais, a partir de então elaboradas sobre os limites
de aplicação dos estatutos e costumes locais, dá-se o nome genérico de teoria dos estatutos. É esta a
primeira tentativa de resolução dos conflitos de sistemas jurídicos baseada no princípio do
reconhecimento e da aplicabilidade do direito estrangeiro pelo juiz local.
A ESCOLA ESTATUTÁRIA1 dá o seu contributo mudado pelos seus vários autores. Esta Escola é,
no fundo, um conjunto de doutrinários que vai indagar sobre os limites de aplicação espacial dos
Estatutos. É saber quais os limites de aplicação de cada norma material.
O juiz do foro aplica só o direito do seu território ou pode aplicar o direito estrangeiro? É o
problema do D.I.P..
1
Esta matéria está mais desenvolvida nas Lições do Dr. Marques Santos. O Prof. Ferrer Correia faz apenas um resumo.

19
Estes autores vão dando os seus contributos, mas nem sempre no mesmo sentido. A Escola
Estatutária tem uma unidade só de método e depois os contributos parcelares são bastante diferentes. É
uma questão de perspectiva.
Qual é a característica típica da Escola Estatutária?
É que os Estatutários tinham como passo metodológico olhar para a norma material
(estatutos) de cada cidade e questionavam sobre os limites de aplicação espacial daqueles
Estatutos, se aplicaria o Estatuto “x” ou “y”. V.G.: em Florença tínhamos um comerciante de Bolonha
– aplicávamos o Estatuto de Florença ou o de Bolonha?
O próprio Estatuto tinha virtualidade, ou não, de se aplicar só no seu território ou de
acompanhar o indivíduo para onde quer que fosse.
Era uma questão de saber se esta norma do artigo 1682º.-A, nº. 2 do C.C., que é
portuguesa, se pode eventualmente aplicar a cidadãos estrangeiros com casa de morada de
família em Portugal. Se disser que pode ser aplicada a estrangeiros é dar um carácter de
extraterritorialidade.
Temos que ver se pelos fins da norma tem carácter de territorialidade ou de
extraterritorialidade. O objectivo é salvaguardar a morada de casa de família em Portugal e não no
estrangeiro. A norma não se aplica quando a casa de morada de família não se situa em Portugal.
Isto tem a ver com o método dos Estatutários.

CONTRIBUTOS DA ESCOLA ESTATUTÁRIA:


 Alderico
Alderico foi quem formulou, pela primeira vez, no Séc. XII, a questão fundamental do D.I.P..
Ele fez uma típica pergunta de DIP: “se homens de diversas províncias, que têm diversos costumes,
litigarem perante um mesmo juiz, qual deve seguir o juiz encarregado de julgar? Respondo que é
aquele que parecer melhor e mais útil. Deve portanto julgar segundo aquilo que se lhe afigura
melhor.”
Pela primeira vez questionou-se qual a lei que se aplicava se várias pessoas sob o império de
Estatutos diferentes que perante o mesmo juiz litigassem.
Alderico deu uma resposta que é material e depois vai ao encontro das críticas do Séc. XX
dos americanos à doutrina tradicional do D.I.P. Ele dizia que se aplicava a lei mais justa. Mas não é a
lei mais justa porque todas as leis são justas. É a ideia de lei mais justa para o D.I.P. e não no sentido
de justiça material. É tão justa a lei nacional do sujeito A ou do sujeito B. O que não quer dizer que
hoje não se tente encontrar dentro da justiça formal uma justiça material.

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 Balduíno
Balduíno distinguiu a lei de processo (que é sempre a lei do foro) e a lei aplicável ao fundo
ou mérito da questão controvertida (poderá aplicar-se a lei do foro ou lei estrangeira) dependendo
da solução do DIP.

 Acúrsio
Acúrsio dá também uma resposta à questão de Alderico, dizendo que não é a lei mais justa
que se aplica, mas sim a lei a que o indivíduo está sujeito. Mesmo que saísse do seu território estava
sujeito à sua lei. O juiz do foro pode ter que aplicar, ao fundo da causa, uma lei que não é a lei do foro,
mas sim uma lei estrangeira.

 Bártolo
Bártolo, do ponto de vista da Escola Estatutária, foi aquele que resumiu melhor o pensamento
desta Escola. Foi com ele que a teoria estatutária atingiu o seu mais amplo desenvolvimento e
sistematização. Ele classificou as leis de cada cidade (as normas materiais/Estatutos) atribuindo-lhes
uma de três categorias:
 Estatutos Pessoais: dadas as características, acompanham o indivíduo onde
quer que ele fosse. Eram de aplicação extra-territorial;
 Estatutos Reais: respeitavam a bens imóveis e tinham carácter territorial; só
fazem sentido no território (territorialidade);
• Estatutos Mistos
Bártolo foi o primeiro autor a dizer que os Estatutos relativos à forma dos actos são
sempre territoriais (isto é, a forma do acto é regulada pela lei onde ele se forma – v.g. arts 50º e 65º
C.C. para testamentos) e de reconhecimento internacional.
Bártolo disse também que os móveis acompanham o indivíduo. Quando o litígio incide
sobre bens móveis deve aplicar-se a lei pessoal do seu proprietário.
Isto é distinto do art. 46º C.C. (direitos reais) que não distingue os móveis dos imóveis.
Ainda hoje há muitos ordenamentos jurídicos que distinguem os móveis dos imóveis. Bártolo
formulou uma regra que ainda hoje é aceite.

Mais tarde, surgem outros contributos, no Século XVI e XVII. Vai perdurar do Século XIII
ao Século XIX.

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 Dumaulin
Foi um francês responsável pela introdução de uma ideia, que é o princípio da autonomia
privada em D.I.P. ou autonomia conflitual.
É uma ideia importante. Este princípio no D.I.P. tem uma perspectiva muito concreta. No
D.I.P. a autonomia exerce-se no sentido de escolha da lei.
Há autonomia conflitual quando as partes podem escolher a lei que vai reger o
contrato. As partes podem escolher a lei.
Foi Dumaulin, a propósito da escolha do regime matrimonial, que formulou pela primeira
vez o princípio da autonomia da vontade em D.I.P.. Foi um caso célebre “Affaire Ganey”. Queriam
escolher a lei aplicável ao regime de bens.
Os regimes matrimoniais estão sujeitos ao art. 53º C.C. No nosso ordenamento a autonomia
da vontade é muito limitada.

APRECIAÇÃO GLOBAL DA CONTRIBUIÇÃO DA ESCOLA ES-TATUTÁRIA PARA O


D.I.P.

Contributo mais relevante da Escola Estatutária:


- Por um lado, indicar já alguns princípios que vão sempre estar presentes no D.I.P.
Moderno;
- Por outro lado, admitir pela primeira vez que o julgador aplicasse direito estrangeiro.

Relevante é referir a limitação do método da Escola Estatutária. É muito difícil e redutor.


O método estatutário acabou por ser suplantado pelo método Savigniano das regras de
conflitos de leis, por não ter conseguido condensar e sintetizar em proposições estáveis os resultados
obtidos, dada a estreiteza das categorias conceptuais em que os estatutos eram incluídos à força.
Cabe, no entanto, dizer, por um lado, que os estatutários também chegaram a formular
verdadeiras normas de conflitos de leis, como, v.g., a que manda aplicar a lex loci actus, em matéria de
forma dos actos jurídicos, segundo o princípio fundamental locus regit actum, ainda hoje de aceitação
universal.

3. Os sistemas de F. C. Von Savigny e de P. S. Mancini

3.1. SAVIGNY:

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Mas foi no Século XIX que Savigny, com o seu pensamento sobre a aplicação e eficácia das
leis, aplicou o paradigma. Foi a Revolução Coperniciana no D.I.P.: a mudança não é só de opinião,
mas uma mudança de método que implica um olhar oposto sobre o problema. Há aqui uma
mudança de perspectiva: implica deixar de olhar para a norma material e olhar para a relação
jurídica regulada pela norma material.
Savigny publicou em 1849 o Volume VIII do “Sistema do Direito Romano actual” e
desenvolveu teorias dos limites de aplicação no espaço das regras de Direito.
Ele partiu da ideia de que existia uma Comunidade de Direito Internacional. O seu
pensamento dirigia-se às Nações civilizadas da época. Entendia que essas Nações civilizadas
estabeleciam relações comerciais entre si, tinham valores comuns e poder-se-ia resolver o conflito de
leis de forma simples, porque era possível estabelecer um princípio de paridade de tratamento entre a
lei estrangeira e a lei do foro. Não havia lugar de supremacia.
Além disso, os sistemas de direito eram muito semelhantes. Havia uma fungibilidade das
normas de direito material, eram tão semelhantes que eram equivalentes e podiam substituir-se umas
às outras.
Portanto, para além de defender isto, Savigny também defendia que devia haver harmonia
internacional de decisões. É a procura do foro mais apetecível. Sabe-se que o juiz vai aplicar uma lei
mais favorável. Fala-se no forum shopping: os juízes deviam aplicar soluções idênticas para a
regulação do caso concreto.
Finalmente, o 4º pressuposto do seu pensamento: Savigny dizia que havia a sede da relação
jurídica. Ele encontra para a relação jurídica uma sede, isto é, uma localização possível da relação
jurídica atendendo à sua natureza.
Para saber qual é o direito a que pertence a relação jurídica, é necessário determinar a
sede desta relação, a qual resulta da própria natureza das coisas.
Em lugar de partir da regra de direito e perguntar quais os seus limites de aplicação no
espaço, quais as relações a que se aplica, parte da própria relação jurídica.
A orientação de Savigny pode condensar-se nestas duas proposições:
 Cada relação jurídica deve ser regulada pela lei mais conforme à sua natureza;
 A lei mais adequada à natureza da relação jurídica é a lei da sua sede.
O problema dos conflitos de leis consiste, pois, em determinar, para cada relação jurídica,
a lei da sua sede. Assim como as pessoas têm um domicílio, assim as relações jurídicas têm uma sede.
É preciso, portanto, atribuir a cada classe de relações jurídicas uma sede.

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Determinação da sede das relações jurídicas:
Em matéria de estatuto pessoal, rege a lei do domicílio e não a lei da nacionalidade.
Os direitos reais que digam respeito a coisas têm forçosamente que, dada a sua natureza,
estar relacionadas com esse espaço. O factor operativo desta sede da relação jurídica há-de ser o local
onde as coisas estão localizadas/situadas. Daí o artigo 46º. do C.C.
Assim como para as obrigações que, para Savigny, tinham uma sede, uma localização
espacial lógica. Para as obrigações será o lugar do seu cumprimento. É o momento do cumprimento o
momento mais importante e pode localizar-se no espaço (aí será a sua sede).
Para além disso, encontrada a sede da relação jurídica vai ser possível encontrar o
território jurídico a que a relação jurídica pertence.
Savigny não vai perguntar à norma jurídica quais os limites de aplicação espacial, mas a que
direito local a relação jurídica concreta deve estar sujeita. Vamos saber qual será o direito local que
deve ser aplicado e isto só se consegue através da localização da relação jurídica (sede da relação
jurídica – atendendo à sua natureza é o local onde ela funciona). A partir desse local vai-se encontrar o
ordenamento jurídico aplicável.
O local é a sede da relação jurídica porque:
- Para os Direitos Reais era onde as coisas estão situadas (lei da situação das coisas)
visto que os direitos reais incidem sobre coisas e coisas localizam-se num local. Isso valia para os
móveis e imóveis. Lei da situação da coisa (móvel ou imóvel);
- Quanto às Obrigações, sendo uma coisa incorpórea e não ocupando um lugar no
espaço, não tem em si mesma uma sede que possamos considerar decisiva da competência da lei. Mas
toda a obrigação resulta de factos concretos, que se passaram em certo lugar, e realiza-se por factos
concretos, que hão-de também passar-se em lugar determinado. Portanto, é conforme à natureza das
coisas que o lugar do cumprimento seja considerado como a sede da relação obrigacional. Lei do lugar
do cumprimento;
- Depois temos as Sucessões por morte que aplicam a lei do domicílio do “de cujus”
ao tempo da morte. Há aqui a consagração que o momento importante é o momento da morte. Lei do
domicílio do “de cujus” ao tempo da morte;
- No Direito da Família distingue entre casamento, regime de bens e poder paternal.
Quanto aos efeitos do casamento considera que era o domicílio do marido o factor relevante, visto aí
ser a sede do vínculo conjugal. Savigny defende que para o poder paternal seria o domicílio do pai ao
tempo do nascimento do filho. Casamento: Lei do domicílio do marido; Regime de Bens: Lei do 1º.
domicílio do marido; Poder Paternal: Lei do domicílio do pai ao tempo do nascimento do filho;
- Quanto à forma dos negócios jurídicos aplicava-se a mesma lei da substância do
negócio e para os contratos seria a lei do cumprimento do contrato. Se fosse o casamento aplicava-se
a lei do domicílio do marido; se o negócio em causa se resumisse ao testamento era o domicílio do de

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cujus. Seria suficiente a aplicação da lei local para reconhecer o negócio. Lei da substância ou Lei
local;

Trata-se então de uma mudança de paradigma. Ora, Savigny construiu um modelo que não
podemos dizer que ainda respeitamos, mas o Direito moderno é construído na sua base, apesar das
suas disposições serem diferentes.
Savigny diz que aos direitos reais se aplica a Lei da situação da coisa, quer se trate de coisas
móveis ou imóveis, porque as coisas localizam-se num determinado espaço e essa é a sua sede.
Já no que toca às obrigações, porque não há corporização da obrigação, vamos encontrar um
acto material em que ela se corporize, tendo de ter um sítio para isso, sendo o lugar do cumprimento
dessa obrigação.
Nas sucessões por morte, o momento mais importante é o da morte, porque é esse evento
que desencadeia os efeitos jurídicos, daí que se centre no lugar do domicílio do “de cujus” ao tempo da
morte.
Savigny não segue ainda o critério da nacionalidade, que só vai surgir mais tarde.
No que toca ao direito da família, ele distingue três áreas, mas sempre por referência ao
elemento masculino, que é fruto do seu tempo.
Na forma do negócio depende se v.g. é um casamento, mas bastará a observância da Lei
local.
Não há aqui uma aplicação directa das normas materiais, pelo contrário, há um sistema
universal em que há a indicação da Lei aplicável e de preferência as legislações devem aplicar esta
Lei, porque isso depende da sede da relação jurídica, que é abstracta.

As diferenças entre as legislações dos Estados, no tocante à regulamentação de certas


relações jurídicas, podem traduzir diferenças essenciais nas suas condições de existência, que
interessem à sua conservação e desenvolvimento. Daqui torna-se por vezes perigosa a aplicação num
Estado de leis de outro Estado.
Se o juiz deve em princípio aplicar à relação jurídica o direito da sua sede, quer esse direito
seja ou não o do seu próprio país, há diversas leis cuja especial natureza o força à aplicação do
direito local, ainda nos casos em que se mostrasse competente um direito estrangeiro.
Há, assim, um certo número de excepções ao princípio da aplicação das leis estrangeiras,
excepções que Savigny reduz a duas classes:

25
• Leis positivas rigorosamente obrigatórias, que por isso mesmo não podem ceder na
concorrência com leis estrangeiras;
• Instituições de um Estado estrangeiro cuja existência não é reconhecida no Estado
local e que, portanto, não podem obter aí a protecção dos tribunais. São estas regras
que constituem o limite à aplicação do direito estrangeiro.
No que toca às leis desconhecidas trata-se de Leis que ao Juiz do foro são completamente
desconhecidas. Não é vulgar, mas haverá situações em que o Juiz não conhece, porque no seu direito
não há paralelo.
No que tange às leis imperativas, são as leis que ganham imperatividade na cena
internacional, não servindo apenas o interesse individual de cada cidadão, mas são dotadas de valor
moral, ético ou político que as faz ganhar imperatividade internacional, sendo que o Estado não deixa
de os aplicar (trata-se de uma reserva de ordem publica internacional). Assim acontece, v.g., com a lei
que proíbe a poligamia – valor moral.
Mas não são todas as normas imperativas. V.G. no direito português para a transmissão de
imóveis é imperativo que se faça escritura pública. Ora, se tratar de uma relação privada internacional,
essa imperatividade perde a razão de ser. Mas v.g. se tratar do direito ao divórcio, não poderá já o Juiz
português aplicar uma Lei que negue esse direito ao divórcio.
É a ideia que há um núcleo de normas imperativas e não perdem essa imperatividade nas
relações privadas internacionais.

Hoje, se o sistema de Savigny como modelo/estrutura das regras de conflitos continua a


aplicar-se, ele foi ultrapassado, porque deixou de se analisar a relação jurídica e a sua sede.
As regras de conflitos arrumam as suas hipóteses em grupos de questões jurídicas e tenta-se
encontrar a Lei aplicável com a Lei mais próxima, mas por obediência a princípios de D.I.P. (boa
administração da justiça, paridade entre leis nacionais e estrangeiras, etc.).
Nos dias de hoje, no sistema conflitual, podemos dizer que a melhor Lei é a que do
ponto de vista formal está mais bem colocada para resolver a situação jurídica internacional e
não a que dá a solução mais justa, até porque a justeza depende de foro para foro.

3.2. MANCINI:
Para além de Savigny, foi importante neste período (embora haja outros autores) Mancini,
que é um Italiano do Século XIX, o qual teve importância não só pelo desenvolvimento do seu
pensamento, mas porque foi um dos fundadores da Conferência da Haia de Direito Internacional
Privado, de 1893, a qual é ainda hoje o organismo por excelência onde se discutem as convenções de

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
Aulas Teóricas – Dr.ª Helena Mota
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D.I.P. (sejam de direito uniforme, sejam de direito conflitual). Esta Conferência tem como missão
encontrar consensos de Direito Internacional Privado.
Foi este autor que contribuiu com o critério da Nacionalidade (especialmente no que toca ao
estado e capacidade das pessoas), que é a regra, sendo a excepção o critério do domicílio (art. 25º
C.C.). Mancini nega aos Estados o poder absoluto de recusar inteiramente no seu território a aplicação
de leis estrangeiras. É o abandono decisivo do princípio da territorialidade.
Já no direito da Common Law o critério regra é o do domicílio, o que leva a dificuldades nas
convenções de D.I.P. conflitual, porque não há possibilidades de aproximação.
Mancini critica o princípio do “comitas gentium”, que é um princípio de cortesia que
permite ao Juiz nacional aplicar o direito estrangeiro, isto é, se o Juiz aplica o direito estrangeiro será
por cordialidade dos Estados soberanos (princípio introduzido por dois holandeses que são Huber e
Voet).
Mancini vem dizer que não é assim, porque o Juiz tem o dever de aplicar o direito
estrangeiro. O fundamento do D.I.P. é “um dever perfeito e obrigatório de justiça internacional”.
Existe um dever estrito de reconhecer e de respeitar os direitos do estrangeiro e que é necessário
abster-se de regular pelas suas próprias leis todas as relações jurídicas que, segundo a sua natureza,
devem depender da autoridade das leis estrangeiras.
As relações jurídicas privadas são reguladas, segundo Mancini, pela lei nacional dos seus
sujeitos, ou pela lei por eles escolhida, dentro dos limites que forem consentidos pela ordem pública
do Estado local.
Seria injusto que ao estrangeiro não fosse respeitado o seu estado pessoal e a sua capacidade
jurídica, tal como lhos definam as leis do seu país. Assim como cada indivíduo pode reclamar do seu
próprio Estado e dos seus concidadãos, em nome do princípio da liberdade, o respeito do seu
património de direito privado, assim também ele pode reclamar das outras nações e dos outros
Estados, em nome do princípio da nacionalidade estrangeira, idêntico respeito pelo seu património.
E o dever de cada Estado de respeitar a esfera de liberdade dos cidadãos estrangeiros não resulta da
comitas: é um dever de justiça.
Mas há que distinguir, no direito privado, uma parte necessária e uma parte voluntária.
Mancini diz que o critério da nacionalidade se deve aplicar sempre para o direito privado
necessário (que é o que diz respeito à pessoa, que rege o estado pessoal, a ordem, as relações de
família e as sucessões, e é ditado por cada comunidade de Direito). O direito privado necessário não
pode ser alterado pela vontade dos indivíduos. Pode um indivíduo mudar de nacionalidade, aceitando a
de outro país; mas o que não pode então é conservar a condição jurídica que pela primeira lhe era
assinalada.
27
O direito privado voluntário é o que diz respeito aos bens e ao seu gozo, à formação dos
contratos, às obrigações. Neste domínio, o indivíduo não é obrigado a conformar-se com a sua lei
nacional. Visto que as regras ditadas por esta lei são, em parte, meramente supletivas, destinadas a
suprir as lacunas da vontade dos interessados, pode este submeter-se a regras diferentes. A liberdade
individual deve ser respeitada enquanto é inofensiva e o Estado não tem interesse em impedir o seu
exercício.
Mas há que ter em conta o limite do direito público. O direito público põe o indivíduo em
contacto com a comunidade nacional em cujo seio quer viver. Esta comunidade estabelece as
condições em que todos os que habitam no seu território devem obediência à soberania política. Tais
condições devem ser respeitadas por todos os habitantes do território, seja qual for a sua naciona-
lidade, em nome da independência política do Estado.
V.G: O Direito Penal teria de ser sempre o do tribunal do foro.
O direito privado é pessoal e nacional: deve acompanhar a pessoa mesmo fora da sua pátria.
O direito público é territorial.
Poderia caracterizar-se assim o sistema de resolução de conflitos devido a Mancini e seus
seguidores: os conflitos das leis de direito privado resolvem-se pela aplicação da lei nacional das
pessoas, salva a excepção derivada da autonomia da vontade e as limitações impostas pela ordem
pública internacional. Há leis pessoais de aplicação extra-territorial, leis de ordem pública, de
aplicação territorial, e leis cuja competência depende da vontade dos interessados, da escolha, expressa
ou tácita, das partes. Estão sujeitos à lei nacional o estado e a capacidade das pessoas, as relações de
família e as sucessões; os bens e as obrigações são reguladas pela lei expressa ou tacitamente
escolhida.

Assim, estes autores, ao tentarem encontrar um critério formal em que o Juiz não sabe,
quando resolve a questão de D.I.P., qual a solução material aplicável (não sabe se vai dar razão ao
Autor ou ao Réu), dado que só indica uma Lei que vai resolver esse problema, faz com que o Juiz
actue de “olhos vendados”, porque ele não sabe se a solução estrangeira é mais justa do que a do foro.

CAPÍTULO V
ORIENTAÇÕES CONTEMPORÂNEAS DO D.I.P.

A “AMERICAN CONFLICTS REVOLUTION”


* David Cavers (1902-1988)

* Brainerd Currie (1912-1965)

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Como vimos, o sistema de Savigny parte da própria relação jurídica, da sua natureza,
encontrando-se a sede da relação jurídica e por apelo a ela determina-se o ordenamento jurídico
aplicável. Savigny fez isso dividindo as várias relações jurídicas, encontrando para cada uma delas
uma lei. Essa perspectiva é evidentemente formal. Savigny nunca se interessou pela resposta
material porque parte do pressuposto de que as normas materiais são fungíveis, são equivalentes,
partilham dos mesmos princípios e valores.

A evolução dos direitos nos vários ordenamentos jurídicos faz com que no Século XX se
levantem vozes críticas contra este esquema formal.

1ª Crítica
As regras de conflitos são mecânicas, de aplicação rígida. O seu carácter apriorístico é
desfasado dos elementos do caso concreto.
Quando se escolhe a lei da nacionalidade para qualquer relação jurídica, não havendo critério
subsidiário, vai-se aplicar à capacidade de um francês domiciliado em França que vem
esporadicamente a Portugal em férias ou a um francês com residência habitual em Portugal, a lei
francesa. É indiferente que haja características que possam levar a uma resposta conflitual diferente.
Para estes autores (Cavers e Currie) as leis aplicáveis poderiam ser diferentes. Mas para o
sistema Savigniano não é assim, não considerando estes aspectos. A rigidez de regras de conflitos é
criticável. Não está em causa se a lei portuguesa é mais justa. Para estes autores, Savigny é tão
formalista que esquece as vicissitudes do caso concreto, pois as situações eram absolutamente
equivalentes.
Estes dois autores americanos disseram que o sistema Savigniano era um método de moeda
ao ar, porque era abstracto, constituído por apelo a relações jurídicas e sua sede. É uma crítica à
mecanicidade e rigidez das regras de conflitos.

2ª. Crítica
Por outro lado, dizem que as regras de conflitos são cegas ao resultado. Pode não ser
indiferente a aplicação de lei francesa ou de lei portuguesa neste contexto. O julgador deve, no caso
concreto, ver qual a lei que materialmente resolve melhor o caso concreto, qual é que defende
melhor o interesse das partes.
29
Portanto, no modelo Savigniano a aplicação de lei francesa faz-se sempre,
independentemente de considerar o indivíduo capaz ou não. Estes autores americanos entendem que se
deveria aplicar a lei que considera o indivíduo capaz.
Visaram o facto do sistema Savigniano não resolver materialmente as questões do D.I.P.. Por
outro lado, é possível constituir um sistema puramente formal (sem atender ao carácter material) mas
que atendesse melhor às vicissitudes do caso concreto.
A questão da capacidade poderia ser resolvida pela lei da nacionalidade se ele residisse
habitualmente no país da sua nacionalidade, mas se, caso contra-rio, ele residisse habitualmente noutro
país, aplicava-se a lei desse país.
Do ponto de vista da proximidade era uma lei mais próxima do que a lei identificada pela
regra de conflitos.
O sistema savigniano nunca sabe a resposta em concreto que o ordenamento material dá para
o caso. O sistema conflitual é obrigatório mesmo quando do ponto de vista material seja
insatisfatório.

Destas duas críticas resultou uma tese alternativa. O ponto de partida da American
Conflicts Revolution foi uma decisão que foi de encontro às suas posições. Foi um caso do Court of
Appeals/Nova Iorque, 1963 – o caso Babcock vs Jackson: estes dois sujeitos eram residentes em
Nova Iorque e efectuaram um passeio de automóvel no automóvel do Sr. Jackson, cuja matrícula e
Companhia de Seguros eram de Nova Iorque. O passeio vai até ao Estado de Ontário, no Canadá e aí
têm um acidente de viação. A Sra. Babcock sofre alguns ferimentos e o acidente deveu-se ao Sr.
Jackson (com culpa). A questão foi submetida ao Court of Appeals de Nova Iorque e coloca-se um
problema de responsabilidade e pedido de indemnização a um passageiro transportado gratuitamente.
O Estado de Nova Iorque permitia a indemnização mas o Canadá negava a indemnização. A lei do
Canadá pretendia evitar possíveis conluios entre o condutor e o passageiro em prejuízo da seguradora.
Tínhamos aqui duas normas que davam respostas diferentes. A regra de conflitos indicava a
lei do lugar onde ocorreu o facto ilícito, que seria a lei do Canadá. O Tribunal de Nova Iorque não
aplica a lei do Canadá e aplica a lei de Nova Iorque, atribuindo a indemnização, pois entende que:
- pela competência do resultado concreto da aplicação das duas normas a
posição da Sra. Babcock seria mais bem defendida por essa lei de Nova Iorque – princípio de
protecção da vítima.
- a lei do Estado de Nova Iorque era a lei com ligação mais estreita com o caso.
Apesar da regra de conflitos remeter a questão para o lugar da prática do facto ilícito (lex
delicti commissi), o Tribunal entendeu que essa lei tinha uma relação muito ténue comparada com a
lei de Nova Iorque. A lei do Canadá só acidentalmente está conexionada com a questão. Toda a

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
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questão restante estava ligada com a lei de Nova Iorque. Logo, por uma questão meramente formal, do
ponto de vista conflitual, o valor de ligação mais estreita aponta para a lei de Nova Iorque.
A solução proposta por este caso vem, entre nós, no artigo 45º. do C.C. O nº. 1 prevê que “A
responsabilidade extracontratual fundada, quer em acto ilícito, quer no risco ou em qualquer conduta
lícita, é regulada pela lei do Estado onde decorreu a principal actividade causadora do prejuízo; em
caso de responsabilidade por omissão, é aplicável a lei do lugar onde o responsável deveria ter
agido.”. E o nº. 3 do mesmo artigo estabelece que: “Se, porém, o agente e o lesado tiverem a mesma
nacionalidade ou, na falta dela, a mesma residência habitual, e se encontrarem ocasionalmente em
país estrangeiro, a lei aplicável será a da nacionalidade ou a da residência comum, sem prejuízo das
disposições do Estado local que devam ser aplicadas indistintamente a todas as pessoas.”. Isto é,
aceita-se uma excepção à aplicação da “lex delicti commissi”, aplicando ou a lei da nacionalidade
ou a lei da residência habitual.
Do ponto de vista das críticas da doutrina esta decisão do Tribunal de Nova Iorque veio dar
resposta concreta às mesmas.
Neste caso concreto era mais próxima da situação a lei do Estado de Nova Iorque. Quanto à
segunda crítica, o Tribunal diz que a lei do Canadá não protege a vítima.
O Tribunal apontou outra razão. Tal como fazem os estatutários, é também necessário
pesquisar a ratio da norma material e saber se, no caso concreto, do ponto de vista espacial, essa
política se vai cumprir ou não.
Qual era a ratio da norma do Canadá?
Era o receio e conluio entre o condutor e o passageiro, para proteger as seguradoras do
Canadá. Neste caso a Companhia de Seguros em causa era americana e a ratio da norma não se
cumpria. O Tribunal de Nova Iorque, por maioria de razão, não iria aplicar essa norma, nem sequer
tinha interesse em aplicar a norma do ponto de vista da política que lhe está subjacente.
A norma de aplicação imediata encontra aplicação pelos valores que lhe estão subjacentes.

• Cavers
Cavers dizia que através dos princípios do sistema conflitual “choice of law” ou “conflict
rules”, o juiz actuava de olhos vendados. Ele admitia que havia espaços (reserva de ordem pública ou
autonomia conflitual, isto é, são as partes que escolhem a lei aplicável cujo conteúdo material mais
lhes agrada) em que o juiz podia não obedecer, e nesses espaços não é um método cego.
Qual é a solução proposta?

31
Apela à criatividade do juiz, que deve atender comparativamente ao resultado material das
leis potencialmente aplicáveis. Deve comparar o seu resultado de aplicação material e compreender o
que melhor serve os interesses.

Posição de Cavers em 1933


1ª fase – Cavers diz que o que o juiz deve fazer em situações de conflito é uma análise
factual do caso sub júdice. Deve analisar os seus elementos. O método Savigniano olha para a
questão e tenta identificar a questão jurídica, a relação jurídica e a partir dela encontra a regra de
conflitos.
2ª fase – Verificar e comparar o resultado material de cada uma dessas leis em contacto
com a situação (ver se a lei A defende a parte A, se a lei B defende a parte B, etc.).
3ª fase – Avaliação desses resultados, considerando dois elementos de decisão:
- a justiça devida às partes (justiça individual);
- a política social (qual a ratio das normas e se ela se cumpre no caso concreto; saber se
no caso concreto a ratio da norma tem interesse para ser aplicada).
Portanto, na análise da questão jurídica, vai verificar qual a melhor do ponto de vista das
partes e do ponto de vista social.
Cavers propõe um método revolucionário, abandonando o sistema conflitual.
Não é de estranhar que estas críticas surjam no Common Law (avaliar cada caso como um
caso, sempre atendendo ao caso concreto).
Crítica: O método de 1933 era um método de incerteza e tinha um resultado perverso:
“fórum shopping". As partes tenderiam a procurar o tribunal que aplicasse a lei que mais os favorecia.
Cada tribunal poderia, dentro do espírito do legislador, escolher o direito material que entendesse por
entender que era o mais justo e cumpridor dos objectivos da norma. Era um casuísmo e incerteza, pois
o juiz não fica submetido a normas. Daí que Cavers cria o segundo método: princípios de
preferência.

Posição de Cavers em 1964


2º Método: Formulação de regras ou de princípios de preferência, que se referem ao
conteúdo material das leis em conflito, mas que estão muito próximos do método tradicional das
regras de conflitos, dado que estabelecem uma localização espacial.
Tomando como exemplo a responsabilidade civil extracontratual (artigo 45º. do C.C.) o
princípio de preferência é o seguinte: “se a lei do lugar da produção do dano concede à vítima maior
protecção do que a lei do lugar da conduta ou a do domicílio do agente, aplicar-se-á aquela primeira
lei, a menos que a existência de uma relação entre o agente e a vítima justifique a aplicação da lei
reguladora desta relação”.

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
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Esquematicamente:

Escolha da lei que melhor protege a vítima

1º. Lei do lugar da verificação do dano


Responsabilidade Civil 2º. Lei do lugar da prática do facto ilícito
Extracontratual 3º. Lei do lugar da residência habitual do réu
4º. Lei que regula a especial relação jurídica entre a vítima/autor.

Para cada relação jurídica Cavers identifica em abstracto quatro leis que podem ser
aplicáveis. Ora, no fundo isto é agarrar-se à natureza da relação jurídica e considerar que estas
quatro leis são adequadas e escolher a que protege melhor a vítima.
Que conclusão retiramos da contribuição de Cavers para a evolução do D.I.P.?
Se o 1º. método era revolucionário, era impraticável; o 2º. método é no fundo uma derivação
do método Savigniano. Atende à relação jurídica e encontra quatro leis aplicáveis. São regras de
conflito de natureza alternativa (arts 36º e 65º CC) em função do resultado material que elas
oferecem.
Cavers cria uma regra de conflitos de natureza alternativa com um conteúdo
comprometido com o que ele estabelece: a lei que melhor protege a vítima.
Este método pode tornar-se inexequível, porque estes princípios de preferência não vão poder
ter uma aplicação universal, pelo seu objectivo comprometido. Em princípio todos os ordenamentos
aceitarão estes princípios.
Mas v.g. no direito da filiação deve escolher-se a lei que facilita o estabelecimento de
filiação. Mas já não é consensual no divórcio, pois há leis mais divorcistas do que outras. Outro
exemplo, menos polémico, é ao nível das sucessões: há legislações do modelo individual, do modelo
familiar e ainda do modelo estadual.
Os interesses/objectivos das normas estão comprometidos com um resultado.
Cavers quer, simultaneamente, ser unilateralista e bilateralista.
No entanto, Cavers é importante para o D.I.P porque deixou sementes que conduziram à
flexibilização do método conflitual. O art. 45º/3 C.C. é uma prova dessa influência.
Como método criado para que todos os ordenamentos jurídicos o seguissem ele não foi
seguido.

33
• Currie
Currie levou mais longe a crítica ao método tradicional de D.I.P.. O seu pensamento parte de
uma decisão do Tribunal de Apelação Federal – United States Court of Appeals de 1956: Walton vs
Arabian American Oil Company. Há um acidente de viação entre o carro de Walton, que se
encontrava temporariamente na Arábia Saudita, e um camião conduzido por um funcionário desta
companhia norte-americana, constituída no Delaware, mas que exercia a sua actividade na Arábia
Saudita. Walton não consegue uma indemnização porque não conseguiu provar que existia na lei
desse país, aplicada por força das normas de conflitos do foro, direito a qualquer indemnização. Não
conseguiu provar sequer o conteúdo do direito estrangeiro. Walton queria provar o direito da Arábia
Saudita. Neste caso, não se trata de um direito material que negasse indemnização – ele nem sequer
prova a existência do conteúdo do direito estrangeiro. Ele não adquiriu um direito e a acção não
procede. Currie diz que não se aplicou nenhum direito.
A crítica fundamental de Currie a esta decisão do tribunal federal incide no facto de ela ter
consagrado a teoria dos direitos adquiridos, mediante a adopção de uma norma de conflitos rígida,
que conduz à aplicação de uma lei que é considerada como a única susceptível de criar o direito que
sirva de cause of action na acção de indemnização, de tal modo que, não tendo sido provada essa lei,
como se de um direito de facto se tratasse, não pode haver qualquer direito adquirido e o pedido de
indemnização deve ser considerado pura e simplesmente improcedente, o que faz, portanto, com que
leve à não aplicação de nenhum direito.
Esta crítica de Currie é dirigida à aplicação da lei estrangeira pelo juiz do foro. Ele
descortina desta aplicação e diz que de qualquer forma há sempre que atender à política ínsita às
normas, ao interesse dos Estados aplicarem as suas normas materiais a que Currie eleva a objectivo
fundamental do sistema conflitual: Governmental interest analysis.
Ele entende que não há sempre um conflito de leis. Só há conflito de leis quando há mais
do que um Estado que pretende aplicar a sua lei ao caso concreto. Para ele não havia conflito de leis.
Portanto, para Currie tinha de se distinguir se havia ou não um conflito de leis, atendendo à
vontade dos Estados em aplicar as suas normas materiais e essa vontade resultava das políticas
subjacentes a essa normas.
Quando estavam em confronto os interesses de dois ou mais Estados, do que se tratava era de
determinar qual é o interesse que deve ceder, isto é, qual é o interesse estadual que deve ser
sacrificado.
Para ele não haveria um método descrito, seriam as partes que resolviam os verdadeiros
conflitos de leis.
Currie entendia que uma solução justa dos problemas de conflitos de leis não se compadecia
apenas com critérios meramente formais e abstractos, e não pode prescindir de uma cuidada e de uma
tomada em consideração dos vários governamental interests e das diversas policies conflituantes nos

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
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casos com os quais o juiz se depara e que apresentam verdadeiros conflitos, em que ambas as leis em
presença têm, todas elas, legítimas e fundadas pretensões de aplicação para dirimir o litígio.
Ele dizia que o método é postulado pela noção de que apesar de haver elementos de
estraneidade na relação jurídica nem por isso devemos deixar de aplicar a lei do foro. Deve-se indagar
no caso concreto se existe mais do que um Estado interessado em aplicar as suas normas
materiais. Ele vai estabelecer as seguintes proposições:
- Em regra, mesmo nos casos em que estejam presentes elementos de estraneidade, um
tribunal deve aplicar a “regra de decisão” da lei do foro automaticamente;
- Ainda que se coloque a questão do eventual recurso a uma lei estrangeira para que
esta forneça a regra de decisão, o tribunal deve, em primeiro lugar, determinar a “política do
Estado” expressa nas regras de direito material do foro, bem como a relação da lex fori com o caso
sub judice, para aferir da base legítima para a afirmação de um interesse na aplicação dessa política,
através do processo conhecido e normal de interpretação das normas de direito material;
- Em caso de necessidade, o tribunal deve igualmente determinar a “policy” ínsita na
norma material estrangeira e indagar do eventual interesse do Estado estrangeiro na aplicação dessa
“policy”;
- Se o Estado do foro não tem interesse na aplicação da sua “policy”, mas o Estado
estrangeiro manifestar um tal interesse quanto à sua, o tribunal deve aplicar à lei estrangeira;
- Mas, se o Estado do foro tiver interesse em fazer vingar a sua lei, deve ser aplicada a
norma material da lex fori, quer o Estado estrangeiro tenha também interesse em fazer prevalecer a
sua lei (true conflict), quer se o Estado estrangeiro não tiver tal interesse, em que nem sequer chega a
haver um verdadeiro conflito (false problem);
- Se há mais do que um Estado estrangeiro com interesse em aplicar, aplica a lei do
foro;
- Se nenhum dos Estados tem interesse em aplicar a lei do foro, aplica-se sempre a lei
do foro como a lei mais conveniente: princípio de boa administração da Justiça;
- Se o Estado do foro não tem interesse em aplicar a sua lei e há dois Estados que
pretendem aplicar a sua lei, então há duas soluções:
* Ou aplica a lei do foro (princípio da boa administração da Justiça);

* Ou o tribunal declara-se incompetente (foro non convenient).


Isto é um método complexo que conduz à maximização da aplicação da lei do foro. Só se
aplica lei estrangeira quando o direito do foro não tem interesse em aplicar as suas normas.

35
Ora, Currie é lex forista. Considera que as normas materiais do foro (interesse do Estado na
aplicação das normas) sejam normas de aplicação imediata, desde que cumpram os objectivos que
lhe são próprios.

O Prof. Ferrer Correia critica este método (“D.I.P. – Alguns Problemas”) e fala da
incongruência do método de Currie: isto pode conduzir a efeitos perniciosos no D.I.P.
V.G.: Vamos supor que a norma material de um determinado Estado requer uma forma legal
para um negócio jurídico.
Qual é a ratio da norma que exige a forma legal?
Por um lado, a consciencialização do acto que as partes estão a realizar (só se cumpre se essa
exigência for extra-territorial; o Estado só assegura que os seus nacionais tomam consciência do acto
se no estrangeiro obedecerem a essa forma), e por outro lado a certeza jurídica. No casamento, o
casamento civil obedece a determinada forma. Se o objectivo é a consciencialização do acto, quer
case em Portugal, quer no estrangeiro, esse objectivo só é cumprido se tiverem que cumprir a forma
no estrangeiro.
Isso do ponto de vista do favore negotti é um entrave. O Estado vai exigir essas formalidades.
Portanto, o objectivo da norma pode resultar numa dificuldade no tráfego jurídico.
É um exemplo para entender que a análise pura e simples da Governmental interest analysis
não chega, podendo ser um entrave.

“A teoria é insustentável, Currie parte de uma ideia falsa: a de que é sempre possível deduzir
do fundamento do preceito jurídico os limites do seu âmbito de aplicação espacial. Não é assim: na
maioria dos casos nenhuma conclusão positiva pode extrair-se, a tal respeito, da análise do escopo da
regra de direito ou da sua ratio.
Por outra via, a teoria de Currie, fazendo do interesse do Estado o elemento predominante e
da análise desse interesse o único critério a seguir na busca da solução do conflito de leis, olvida por
completo a intenção primordial do D.I.P., que é assegurar protecção às situações jurídicas
interindividuais plurilocalizadas.
É ao interesse dos indivíduos e das comunidades vitais que eles constituem, não ao do Estado
enquanto tal, que cabe aqui a primazia.
Por último, o método de Currie não leva evidentemente à elaboração de regras que, por seu
conteúdo e fundamento, sejam verdadeiramente susceptíveis de se tornar universais.” (F.C.)

“Há quem acuse Currie de ter adoptado uma concepção política dos conflitos de leis, de ter
propugnado e fomentado a maximização da aplicação da lei do foro em detrimento do recurso às leis
estrangeiras, de ter favorecido os indivíduos domiciliados no Estado do foro em desfavor dos demais.

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
Aulas Teóricas – Dr.ª Helena Mota
2004/2005

A teoria da governmental interest analysis reveste assumidamente um carácter não-neutro.


Dir-se-ia, no fundo, que Currie interpreta todas as regras de direito material do foro como se
fossem normas de aplicação imediata.” (M.S.)

As críticas eram:
1) Mecanicidade das regras de conflitos – indiferença ao caso concreto e à lei mais
próxima;
2) Cegas: indiferentes ao resultado material
Estas duas críticas tiveram consequências importantes. A 1ª. crítica obriga à flexibilidade
da regra de conflitos: vieram admitir cláusulas de excepção que permitam encontrar a lei mais
próxima. A 2ª. crítica vai derivar nos novos métodos de D.I.P., sejam eles, a admissão das normas
materiais de D.I.P. (de aplicação imediata), regras de conflito propondo conexão alternativa em função
do resultado obtido.

CAPÍTULO VI
A FLEXIBILIZAÇÃO DAS REGRAS DE CONFLITO;
AS CLAUSULAS DE EXCEPÇÃO

Vimos as críticas que radicavam na decisão do Court of Appeal N.Y. (B vs J), relativamente
ao carácter mecânico, cego aos valores da justiça material, neutro ou indiferente ao conteúdo das
normas materiais. Vai justificar com o facto da lei ser completamente estranha à situação jurídica,
sendo que casualmente o acidente ocorreu lá. É um acidente ocasional, todos os outros elementos da
situação em concreto estavam mais próximos da lei Nova Iorque. A lei do Canada era injusta, visava
um interesse político-legislativo que, no caso, não se consumava.
A partir daí, a decisão foi a de aplicar a lei do Estado de N.Y.. Isto veio permitir a
flexibilização das regras de conflitos, ou seja, permite ao julgador, face ao caso concreto, afastar a
aplicação daquele elemento de conexão e escolher uma lei que fosse mais próxima ao caso concreto.
É uma crítica dentro do sistema, procura-se um critério de maior proximidade, é um critério de
decisão, nisto reside a crítica.
Atendendo à natureza jurídica da questão, pode mostrar-se desajustada, ou seja, em
abstracto a lei mais próxima para resolver a questão de responsabilidade civil extracontratual é a lei

37
onde o facto ocorreu. Mas, no caso concreto, pode ser meramente acidental, a proximidade pode ser
mais ténue.
Podemos ver, para além do art. 45º/3 C.C. (3. Se, porém, o agente e o lesado tiverem a
mesma nacionalidade ou, na falta dela, a mesma residência habitual, e se encontrarem
ocasionalmente em país estrangeiro, a lei aplicável será a da nacionalidade ou a da residência
comum, sem prejuízo das disposições do Estado local que devam ser aplicadas indistintamente a
todas as pessoas.), que nos diz que a lex delicti comissi não é de aplicar quando o agente e o lesado
estiverem acidentalmente em pais estrangeiro. Será de aplicar a lei da sua nacionalidade.
Temos também o art. 52º C.C., que se refere à relação entre os cônjuges. Os seus números 1
e 2 traduzem uma regra de conflitos típica de feição savigniana.

ART. 52º (Relações entre os cônjuges)


1. Salvo o disposto no artigo seguinte, as relações entre os cônjuges são reguladas pela lei
nacional comum. 2. Não tendo os cônjuges a mesma nacionalidade, é aplicável a lei da sua residência
habitual comum e, na falta desta, a lei do país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente
conexa.
À relação entre os cônjuges aplica-se a lei da nacionalidade comum dos mesmos, sendo que
no número 2 encontramos um critério subsidiário.
Na falta de residência habitual comum, aplica-se a lei do país com a qual a vida familiar se
ache mais estritamente conexa. Isto não é de todo uma regra tipicamente savigniana, porque apela à
criatividade e à escolha do juiz, ele é que vai decidir.
Pelo critério do artigo não se sabe qual a lei aplicável, isso vai depender da concretização
do elemento de conexão. Não sabemos quais os factores que irão influenciar o juiz na sua decisão,
depende do facto de a lei estar mais conexa ou não com a vida familiar.
Por um lado, não temos na estatuição o elemento de conexão. É uma norma quase em branco.
Por outro lado, atende, no caso concreto, às suas vicissitudes, depende sempre de cada caso,
como a vida familiar decorre em cada caso. É uma aplicação casuística, pode ter resultados muito
diferentes.
A lei mais conexa com a vida familiar pode ser a lei da nacionalidade dos filhos, a lei da
segunda residência mais habitual dos cônjuges, etc, varia conforme o caso.
Encontramos aqui uma flexibilização da regra de conflitos. Temos a possibilidade de, dentro
dum sistema, encontrar a lei mais próxima/conexa com o caso concreto, esquecendo o resultado
material. Não é uma via que vai comparar soluções do ponto de vista material, mas que pretende
encontrar a lei mais conexa, mais próxima da situação.
No entanto, as afirmações dos arts 52º/2 e 60º/2 C.C. são, para alguns autores, expressões de
flexibilização das regras de conflito e não cláusulas de excepção.

38
Direito Internacional Privado – 5º Ano
Aulas Teóricas – Dr.ª Helena Mota
2004/2005

2. Não tendo os cônjuges a mesma nacionalidade, é aplicável a lei da sua residência


habitual comum e, na falta desta, a lei do país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente
conexa;

ART. 60º (Filiação adoptiva): 2. Se a adopção for realizada por marido e mulher ou o adoptando for
filho do cônjuge do adoptante, é competente a lei nacional comum dos cônjuges e, na falta desta, a lei
da sua residência habitual comum; se também esta faltar, será aplicável a lei do país com o qual a
vida familiar dos adoptantes se ache mais estreitamente conexa..

As cláusulas de excepção em D.I.P. não constituem um fenómeno novo, nem na


jurisprudência nem na doutrina, podendo situar-se o seu aparecimento no tempo em meados do século
XX.
O art. 15º da Lei Suiça de D.I.P., de 18.12.1987, prevê uma cláusula de excepção: “Cláusula
de Excepção: 1. O direito designado pela presente lei (pelas normas de conflitos) não é aplicável,
excepcionalmente se, tendo em conta todas as circunstâncias, for manifesto que a causa não tem
senão uma ligação muito ténue com esse direito e que tem uma relação mais estreita com outro
direito. 2. Essa disposição não é aplicável em caso de escolha de direito.”
Criou um comando geral que se aplica sempre que esteja em causa a utilização de regras de
conflitos que estabelecem não ser de aplicar a lei mandada aplicar pela regra de conflitos, quando
tenha com a situação concreta uma relação muito ténue e, em contrapartida, tenha uma relação mais
estreita com outra regra.
Isto permite que o julgador se afaste da regra de conflito se a lei tiver uma relação muito
ténue e haja outra com uma relação mais próxima.
Só com estes contornos podemos falar de cláusulas de excepção. Portanto é apenas dentro
duma ideia de excepcionalidade, mas isto é um comando geral, que se aplica a qualquer regra de
conflitos.

Para além disto, a lei de D.I.P. Suiça diz que a cláusula de excepção nunca é válida
quando haja exercício da autonomia conflitual, ou seja, às partes é permitido escolher a lei
aplicável à relação jurídica. Se isso fosse permitido desvirtuaria essa autonomia conflitual e, porque,
em princípio, a lei escolhida pelas partes presume-se ser a mais próxima e adequada ao caso
concreto. Contudo, isto poder-se-á traduzir numa fraude à lei, mas isso será abordado mais à frente.
Quando se exerce a autonomia conflitual não pode haver cláusula de excepção.

39
Caracterização das cláusulas de excepção:
 Natureza puramente conflitual da cláusula de excepção, isto é, intervenção limitada ao
funcionamento das normas de conflitos de leis. Não vão dizer nada em contrário relativamente ao
sistema conflitual. A escolha do juiz é formal, conflitual, e não de mérito, por não saber em concreto o
resultado material dessas leis;
 Apesar de corrigir a aplicação da lei do foro, a cláusula de excepção não pretende
aplicar a lei do foro, não é uma lex forista. O juiz, no caso concreto, pode entender que não se aplica a
lei do foro mas a lei estrangeira. Há uma actuação da cláusula de excepção quer para corrigir a
norma de conflitos que conduz à aplicação de uma lei estrangeira (em favor da lex fori ou de outra lei
estrangeira), quer para operar uma correcção da regra de conflitos que declara competente a lei do
foro (necessariamente, neste caso, em favor de uma lei estrangeira);
 Carácter excepcional da actuação da cláusula de excepção;

 Intervém sempre em concreto, em função do caso sub judice, o que implica,


forçosamente, uma tomada em consideração de todas as particularidades de cada caso pelo órgão de
aplicação do direito. O seu carácter formal permite ser casuísta e concreta mas dentro do plano da
escolha da lei mais próxima. Faz-se uma avaliação formal que resulta das vicissitudes do caso
concreto. Isto não desmente o seu carácter formal, ou seja, significa que não é material, não faz um
juízo valorativo das situações;
 Tem que existir uma relação muito ténue com a lei referida pela regra de conflitos ; não
basta, para o funcionamento da cláusula de excepção, que o juiz entenda que existe uma lei mais bem
posicionada. Tem que concluir que a lei indicada pela regra de conflito tem uma relação muito ténue
com a situação concreta. É uma proximidade excepcional. Face a essa desigualdade o juiz escolhe
outra lei;
 Carácter manifesto da existência de uma relação muito mais estreita da situação com
outra ordem jurídica que não a que seria normalmente competente.

Situações em que a cláusula de excepção não funciona:


- casos de autonomia conflitual (já foi tratado anteriormente);
- casos de regras de conflitos de conexão alternativa: Tratam-se de regras de conteúdo
comprometido; a sua alternatividade resulta da tentativa de se alcançar um objectivo determinado.
O art. 36º C.C. (Forma da declaração): 1. A forma da declaração negocial é regulada pela
lei aplicável à substância do negócio; é, porém, suficiente a observância da lei em vigor no lugar em
que é feita a declaração, salvo se a lei reguladora da substância do negócio exigir, sob pena de
nulidade ou ineficácia, a observância de determinada forma, ainda que o negócio seja celebrado no
estrangeiro. 2. A declaração negocial é ainda formalmente válida se, em vez da forma prescrita na lei

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
Aulas Teóricas – Dr.ª Helena Mota
2004/2005

local, tiver sido observada a forma prescrita pelo Estado para que remete a norma de conflitos
daquela lei, sem prejuízo do disposto na última parte do número anterior.) diz que a declaração
negocial é válida desde que conforme a lei que manda aplicar à lei de celebração do negócio. Há um
objectivo de favore negotti que justifica a alternatividade da conexão. O juiz pode escolher qualquer
uma das leis desde que consiga a validade do negócio. Há um intuito de mérito que vai para além da
proximidade, escolher uma lei mais próxima da situação porque as outras leis não estavam próximas.
Poder-se-ia concluir que o negócio era inválido com essa lei.
Resta saber se na lei portuguesa encontramos cláusulas de excepção. Podemos encontrá-
las:
- Convenções de Haia: Convenção sobre a Lei aplicável aos contratos de compra e
venda internacional de mercadorias (art. 8º/3); aplicável às sucessões por morte (art. 3º/2).
- Código Civil do Quebeq (Canadá);
- Convenção de Roma tem várias cláusulas de excepção, mas sempre num sentido
pontual, ou seja, só dentro dos âmbitos referidos. Temos os arts 4º e 6º.

Quanto ao direito interno português, é difícil afirmar a existência dessas cláusulas de


excepção, devido a querelas doutrinais:
- Dr. Mauro Ramos defende que o art. 45º/3 C.C. é uma cláusula de excepção: 3. Se,
porém, o agente e o lesado tiverem a mesma nacionalidade ou, na falta dela, a mesma residência
habitual, e se encontrarem ocasionalmente em país estrangeiro, a lei aplicável será a da
nacionalidade ou a da residência comum, sem prejuízo das disposições do Estado local que devam ser
aplicadas indistintamente a todas as pessoas.;
- Dr. Cunhal Sendim defende que existe no art. 52º/2 parte final do C.C: 2. Não
tendo os cônjuges a mesma nacionalidade, é aplicável a lei da sua residência habitual comum e, na
falta desta, a lei do país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa.
Contudo são considerações polémicas. Diferentemente das cláusulas de excepção, não há um
afastamento da lei mandada aplicar pela regra de conflitos. Tem uma aplicação subsidiária. O juiz
pode recorrer a um terceiro critério. É um recurso subsidiário.
Os arts 52º e 45º/3 C.C. não deixam espaço de manobra para o juiz, pois estabelecem
elementos de conexão subsidiários. No entanto, não deixam de ser regras de conflito mecânicas, são
um afloramento da flexibilidade das regras de conflito.
A própria professora não as classifica como cláusulas de excepção.

41
CAPÍTULO VII
NORMAS DE APLICAÇÃO IMEDIATA

A seguir à obra pioneira de FRANCESCAKIS, publicada em 1958, em que a expressão de


“regras ou normas de conflitos” foi utilizada pela 1ª. vez, a discussão sobre esta categoria de regras
não afrouxou e incrementou-se mesmo de modo considerável, à medida que os legisladores nacionais
ou internacionais lhe foram conferindo positividade, reconhecendo-as expressamente em textos
dotados de juridicidade.
As normas de aplicação imediata, esta nova metodologia, foram um resultado das críticas
americanas. Ignoravam que no caso concreto a questão possa estar mais próxima de outra legislação
(crítica à rigidez). Mas a crítica mais profunda é a crítica de que as regras de conflitos enquanto tais
são cegas ao resultado material.
Portanto, se a lei em concreto aplicável desprotege uma parte, o juiz vai ter na mesma de
aplicar. Essa segunda crítica teria que ter como consequência o afastamento desse método, mas não foi
isso que aconteceu. O método conflitual permaneceu e surgem métodos de conteúdo alternativo e
não neutro.
O conteúdo/resultado material está pré-definido pelo legislador. Não é uma actividade
meramente descritiva.
Entretanto surgiram normas materiais de D.I.P.. As normas de aplicação imediata são
normas materiais, de direito material, mas que visam uma relação jurídica internacional. As
Convenções de Direito Uniforme pretendem codificar o D.I.P.. As Convenções de Direito Uniforme
fazem-no com a vantagem de ser o mesmo direito aplicável nos vários países, independentemente do
foro. Isso é um método ao lado do método conflitualista tradicional.
Depois surgem as normas de aplicação imediata: são dotadas de características que se
identificam. São a criação de um jurista grego (Francescakis), que em 1950 terá identificado essas
características: ele verificou que existiam situações jurídicas internacionais que eram reguladas de
forma especial e que essas normas tinham todas as mesmas características. Procura identificar os
elementos típicos dessas normas de aplicação imediata e vai então construir uma teoria.

No que toca à definição das normas de aplicação imediata deve dizer-se que estas são
normas de direito material, espacialmente auto-limitadas, dotadas de uma particular
intensidade valorativa, cabendo ainda esclarecer, no que toca à actuação das normas de aplicação
imediata, uma distinção entre normas de aplicação imediata do foro e as normas de aplicação
imediata estrangeiras.

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
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2004/2005

AS NORMAS DE APLICAÇÃO IMEDIATA COMO NORMAS DE DIREITO MATERIAL


As normas de aplicação imediata são normas de direito material e não regras de conflitos.
Como regras de direito material que são, as normas de aplicação imediata pertencem quer ao direito
público quer ao direito privado.

Art. 2223º C.C.


Art. 1682º.-A, nº. 2 C.C.
Direito Privado (ex.) Lei sobre a Protecção de Base de Dados – D.L. 122/00 (art. 3º)
Código de Valores Mobiliários – D.L. 486/99 (art. 3º)

Direito Público (ex.) Direito Penal – arts 4º, 5º e 6º C.P.


Direito Fiscal

AS NORMAS DE APLICAÇÃO IMEDIATA COMO NORMAS DE DIREITO MATERIAL


ESPACIALMENTE AUTO-LIMITADAS
As normas de aplicação imediata são normas espacialmente auto-limitadas, mas estas duas
categorias não se confundem, na medida em que há normas materiais espacialmente auto-limitadas que
não são normas de aplicação imediata, pelo que as normas de aplicação imediata são tão-somente
uma espécie do género que as normas materiais espacialmente auto-limitadas constituem.
As normas materiais espacialmente auto-limitadas são regras de direito material providas
de elementos de localização espacial que lhes são próprios e que as distinguem das demais normas
materiais, nas quais tal conotação espacial não está presente.
Estas normas espacialmente auto-limitadas também são normas materiais, também podem
regular relações privadas internacionais. É nesta distinção que se percebe verdadeiramente a
importância, originalidade das normas de aplicação imediata.
As normas de aplicação imediata são normas de direito material, têm um resultado concreto,
e podem ser, tal como as normas espacialmente auto-limitadas, tanto de Direito Privado, como de
Direito Público.
No Direito Português, no Código Civil, o art. 2223º é admitido como uma norma de
aplicação imediata (Dr. Marques dos Santos). Temos também o art. 1682º-A, nº. 2 C.C, sendo essas
leis meros exemplos. Vamos encontrando normas que reúnem essas características.
43
O Código de Registo Civil (arts 161º a 166º) tem um art. que diz que qualquer casamento
celebrado no estrangeiro por portugueses tem de ser precedido pelo processo preliminar de
publicações.
O art. 51º/2 C.C. prevê que: “O casamento no estrangeiro de dois portugueses ou de
português e estrangeiro pode ser celebrado perante o agente diplomático ou consular do Estado
português ou perante os ministros do culto católico; em qualquer caso, o casamento deve ser
precedido do pro-cesso de publicações, organizado pela entidade competente, a menos que ele seja
dispensado nos termos do art. 1599º.”
Esses casamentos serão obrigados a fazer o processo preliminar de publicações. O C.R.C.
estende essa obrigação aos casamentos celebrados por estrangeiros segundo a lei local.
O desvio do art. 51º C.C. não preclude que os portugueses se casem no estrangeiro segundo
a lei local. O C.R.C. vem dizer que também esses estão obrigados à precedência do processo
preliminar de publicações previsto na lei portuguesa. Se esta formalidade for omitida estamos perante
um casamento celebrado imperativamente no regime de separação de bens.
Se o C.R.C. (norma material) diz algo mais do que a regra de conflitos, temos uma
norma de aplicação imediata. As normas têm essas características e o intérprete pode entender que
não se justifica.
Estamos a ver que há algo que vai além do sistema conflitual.
Essas normas de direito material são espacialmente auto-limitadas mas que com elas não
se confundem. Significa isto que são normas materiais cujo conteúdo, de forma expressa ou
implícita, já tem o campo de aplicação espacial determinado.
Estas normas de aplicação imediata têm o seu campo de aplicação material delimitado e não
necessitam que haja uma regra de conflitos que diga quando se devem aplicar. Isso pode acontecer
explícita ou implicitamente.

O art. 2223º C.C. prevê: “O testamento feito por cidadão português em país estrangeiro
com observância da lei estrangeira competente só produz efeitos em Portugal se tiver sido observada
uma forma solene na sua feitura ou aprovação.”.
Este artigo não oferece dúvidas quanto à sua aplicação no espaço. Do ponto de vista de
aplicação espacial já está delimitado expressamente.

Já no art. 1682º-A, nº. 2 C.C. (“A alienação, oneração, arrendamento ou constituição de


outros direitos pessoais de gozo sobre a casa de morada da família carece sempre do consentimento
de ambos os cônjuges.”) não tem nenhuma auto-limitação espacial expressa. Apenas diz que em
qualquer regime de bens carece do consentimento do outro cônjuge a alienação, oneração,

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
Aulas Teóricas – Dr.ª Helena Mota
2004/2005

arrendamento ou constituição de outros direitos pessoais de gozo sobre a casa de morada da família.
Não se diz nada quanto ao espaço a que essa norma se deve aplicar. Acontece que este artigo
implicitamente está espacialmente auto-limitado. Tem a ver com a política legislativa que lhe está
subjacente. É a protecção da morada de família não apenas com o interesse de preservar a união da
família, mas porque a vida familiar se deve desenvolver na habitação que é um bem escasso em
Portugal. O que se pretende é que se satisfaça o direito à habitação à custa do Estado. Com a
impossibilidade de alienação da casa de morada da família sem o consentimento de ambos os cônjuges
está a salvaguardar-se o direito de protecção da casa de morada da família. Se esse é o escopo da
norma, não interessará salvaguardar esse direito se a casa de morada da família se situar no
estrangeiro e daí que o art. 1682º-A nº. 2 C.C. se aplica às casas de morada de família situadas
em Portugal. Esta norma tem assim o seu campo de aplicação delimitado de acordo com interesses
sociais.

“Uma distinção fundamental adoptada entre nós por Baptista Machado e Ferrer Correia é a
que agrupa as normas materiais auto-limitadas em duas grandes categorias, definidas pela sua
posição perante as regras de conflitos do sistema geral de D.I.P. do ordenamento jurídico a que
pertencem.
Assim, por um lado, há as normas materiais espacialmente auto-limitadas cuja aplicação
no espaço pressupõe necessariamente a determinação prévia, através do recurso às normas de
conflitos de leis gerais, da competência ou aplicabilidade da ordem jurídica do foro para regular as
questões privadas internacionais que caem sob a alçada das referidas normas materiais auto-
limitadas e, por outro lado, há as normas materiais espacialmente auto-limitadas cuja vontade de
aplicação extravasa do âmbito da competência normas da ordem jurídica a que pertencem, o qual é
determinado pelo respectivo sistema geral de regras de conflitos de leis; neste último caso, as
referidas normas reclamam, portanto, um campo de aplicação no espaço que se pode revelar
exorbitante em relação àquele que é reservado à ordem jurídica em que se inserem, ou que, em todo o
caso, é autonomamente definido por elas, independentemente do que estabeleça o sistema geral de
regras de conflitos de leis no espaço do ordenamento a que pertencem.
As normas do primeiro tipo poderão ser designadas como normas materiais espacialmente
auto-limitadas stricto sensu, enquanto as do segundo grupo são justamente as normas de aplicação
imediata ou necessária.” (M.S.)
Para ilustrar a diferença o Dr. Marques dos Santos utiliza o exemplo do diploma aplicável ao
E.I.R.L.. O E.I.R.L. é uma pessoa colectiva.

45
No art. 36º. do DL 248/86 tem a definição (expressa) do campo de aplicação espacial:
sede em Portugal e constituição em Portugal. Quando estes dois pressupostos cumulativos estão
reunidos aplica-se a lei portuguesa.
O art. 33º/1 C.C. (“A pessoa colectiva tem como lei pessoal a lei do Estado onde se
encontra situada a sede principal e efectiva da sua administração.”) diz que a lei pessoal das pessoas
colectivas – e o E.I.R.L. é uma pessoa colectiva – é a lei da sede principal e efectiva.
O elemento de conexão ad hoc do E.I.R.L. no art. 36º não desmente, antes confirma o que
diz o artigo 33º/1 C.C, que lhe seria aplicável. Mas o art. 36º D.L. 248/86 diz mais do que isso: ser
constituído em Portugal. O diploma do E.I.R.L., esta norma material do Direito Português, não se
aplica só quando ela própria determina, vai-se aplicar quando o Direito Português for aplicável.
Vamos supor que o juiz quer aplicar a um sistema o art. 33º C.C. que refere a sede principal
e efectiva que é em Portugal  aplica-se o D.L. do E.I.R.L. e portanto confirma a regra de conflitos.
O art. 36º D.L. diz ainda mais, é uma norma que confirma o teor da regra de conflitos, mas ainda vai
delimitar o seu âmbito de aplicação espacial.
Uma norma espacialmente auto-limitada tem um campo espacial pré-
-determinado, mas que não contraria o que está estabelecido na regra de conflitos. Portanto, não é
uma norma de aplicação imediata porque uma norma de aplicação imediata ignora o sistema
conflitual e o E.I.R.L. nunca está para além do sistema conflitual. O diploma do EIRL faz de uma
forma concordante com a solução do direito conflitual português.

AS NORMAS DE APLICAÇÃO IMEDIATA COMO NORMAS DE DIREITO MATERIAL


ESPACIALMENTE AUTO-LIMITADAS DOTADAS DE UMA PARTICULAR
INTENSIDADE VALORATIVA
Mas então se é assim resta saber: por que é que as normas de aplicação imediata são
admissíveis?
Estas normas são normalmente dotadas de especial intensidade valorativa, o que significa
que elas têm finalidades próprias, finalidades de protecção (são normas proteccionistas) e ganham
imperatividade na sua internacionalidade. São normas que defendem/protegem normalmente os
interesses dos cidadãos do Estado, dos consumidores, do direito à habitação. São normas
intervencionistas e muito pouco liberais.
São a expressão de uma imposição ao Estado de uma solução que não seria a solução de
acordo com o D.I.P.. O Estado diz que a sua solução vai ter que imperar porque a norma em si
mesma persegue um objectivo que só pode ser cumprido se aplicar numa situação internacional.
Esta intervenção do Estado encontra eco nas normas de aplicação imediata. Há autores que
chamam normas de aplicação imediata e necessária.

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
Aulas Teóricas – Dr.ª Helena Mota
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As normas são de aplicação imediata porque não esperam pelo sistema conflitual; e são
necessárias porque têm de ser aplicadas para salvaguardar determinados interesses, têm de
cumprir o seu objectivo social para que foram criadas.
A intensidade valorativa das normas de aplicação imediata advém das suas funções
intervencionistas.
As normas de aplicação imediata devido à sua intensidade valorativa permitem uma
derrogação do sistema conflitual.
Temos a regra de conflitos do foro aplicada a uma situação jurídica que manda aplicar o
ordenamento “x”. Normalmente essa norma material manda aplicar o ordenamento “x”. Se a regra de
conflitos mandar aplicar a lei do foro para aplicar uma lei portuguesa a norma tem de ser uma norma
de aplicação imediata.
A norma do art. 1682º-A, nº. 2 C.C. não é uma norma de direito material e no entanto
entende-se que é uma norma de aplicação imediata, independentemente do que prescreve a regra de
conflitos respectiva.
V.G.: se um cônjuge pede a anulação do acto de alienação de acordo com o art. 1682º.-A, nº.
2 C.C., o outro cônjuge poderia dizer que se aplicava o art. 52º C.C. que mandava aplicar a lei
nacional comum das partes. Vamos supor que eles são dinamarqueses e por isso o juiz manda aplicar a
lei dinamarquesa. Mas o art. 1682º.-A, nº. 2 C.C., pelas políticas que prossegue, prevê uma
ilegitimidade que se aplica sempre quando a casa de morada da família se situe em Portugal.
O juiz não vai procurar as regras de conflitos, vai imediatamente aplicar as normas de direito
português.
Já as normas espacialmente auto-limitadas não são só aplicadas quando for aplicável a lei
portuguesa. Podem ter o seu campo de aplicação espacial e só se aplicam quando a regra de
conflitos também for aplicável. Há uma coincidência do elemento de conexão ad hoc, comparando
com a regra de conflitos.
Desta coincidência de elementos de conexão temos que o diploma só se aplica quando o
ordenamento jurídico em que se insere é aplicável. Segundo o art. 36º E.I.R.L. e art. 33º C.C., o
EIRL aplica-se quando o ordenamento jurídico português é aplicável. Portanto, há essa coincidência. É
uma norma que já delimita o seu campo de aplicação relativamente ao sistema conflitual.

As normas de aplicação imediata derrogam o sistema conflitual.


V.G.: casal de nacionalidade espanhola e argentina com residência habitual em Portugal e
aqui morada de família. A argentina pode vender a casa sozinha?

47
Se entender que o art. 1682º.-A, nº. 2 C.C. é uma norma de aplicação imediata não o pode
fazer. Esta norma não carece de um tratamento conflitual. A própria norma defende o interesse da
família e do Estado (habituação é um bem escasso).
Será que a solução seria diferente se aplicássemos o sistema conflitual?
O art. 52º C.C. diz que: “1. Salvo o disposto no artigo seguinte, as relações entre os
cônjuges são reguladas pela lei nacional comum. 2. Não tendo os cônjuges a mesma nacionalidade, é
aplicável a lei da sua residência habitual comum e, na falta desta, a lei do país com o qual a vida
familiar se ache mais estreitamente conexa.”
Ora, a lei da residência comum é a lei portuguesa. Obviamente que se aplica o art. 1682º-
A, nº. 2 C.C. Por casualidade os julgadores que tivessem posições diferentes tomavam soluções iguais
com fundamentações diferentes. Não está escrito, a não ser no Código Civil de Macau onde está
previsto como cláusula geral que o sistema conflitual pode cair.

V.G: C.R.C. (problema colocado atrás) – a Prof. Helena Mota entende que o artigo do C.R.C.,
tal como está escrito, é uma norma de aplicação imediata. Ele derroga o art. 50º C.C.. A norma
material portuguesa é uma norma de aplicação imediata. Mas a Prof. não concorda que deva ser, e só
será possível com uma interpretação restritiva. Não parece que seja uma norma dotada de intensidade
valorativa. Não exprime os interesses político-legislativos fundamentais do Estado, porque é apenas
uma exigência de um processo preliminar de publicações.
As normas de aplicação imediata têm um conjunto de características que derrogam o
sistema conflitual quando estão presentes interesses públicos fundamentais.

V.G.: Regulação do time-sharing: direito real de habitação periódica. Regulado em Portugal


por dois diplomas: Lei 275/93, de 5 de Agosto e D.L. 180/99, de 22 de Maio. São contratos muito
frágeis, sensíveis, sujeitos a potenciais fraudes e desrespeito pelos direitos dos consumidores. Há aqui
uma actividade potencialmente geradora de atropelos aos direitos dos consumidores. Temos esta lei e
no art. 60º/7 da Lei 275/93 diz-se que “[…]”. Há aqui uma imperatividade nestas disposições. Resulta
desta norma a imperatividade do diploma qualquer que seja a lei que possa reger o contrato.
Eventualmente o contrato através das regras de conflitos pode ser regido pela lei estrangeira. Ora, há
um interesse público de promoção da actividade e proteger o contraente mais débil e moralizar a
actividade junto do público, o que faz com que se aplique esta lei.
Esse interesse público vai exigir que no caso concreto o diploma se aplique
independentemente do local e da forma da celebração do contrato.

A ACTUAÇÃO DAS NORMAS DE APLICAÇÃO IMEDIATA DO FORO E ESTRANGEIRAS

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
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As normas de aplicação imediata constituem em si uma excepção ao sistema geral de normas


de conflitos de leis no espaço e têm, de um modo geral, precedência ou prevalência relativamente a
essas regras.
Outra característica das normas de aplicação imediata é que podem ser do foro ou
estrangeiras. Significa que tanto o juiz do foro pode verificar que perante a situação em análise é de
aplicar a norma material do seu ordenamento jurídico, como pode o juiz ser confrontado com uma
situação em que uma das partes diz que se aplica o seu direito, mesmo que o sistema conflitual não
mande aplicar esse ordenamento, precisamente porque essa norma é uma norma de aplicação imediata
para esse ordenamento.
Se isso é pacífico para o juiz do ordenamento jurídico, já não é pacífico para o juiz do foro.
Perante a situação concreta os interesses proteccionistas do Estado estrangeiro pretendem
prevalecer.
Na determinação da lei aplicável uma das partes arroga a aplicação de uma norma material
do ordenamento jurídico sem que se passe pela triagem do sistema conflitual.
Neste problema de aplicação de normas de aplicação imediata estrangeiras não temos um
tratamento corrente. O legislador português nalgumas convenções que tem ratificado aceita essas
normas. Noutras situações recusa completamente.
“Sendo certo que não há qualquer obrigação formulada pelo Direito Internacional Público
geral ou comum no que toca à atendibilidade ou tomada em consideração e, ainda menos, quanto à
aplicação das regras de aplicação imediatas estrangeiras, é necessário dizer que não pertencemos
ao grupo daqueles cépticos que se opõem com veemência a quaisquer soluções inovadoras, como
a que consta do art. 7º da Convenção de Roma.
Entendemos que as necessidades da cooperação internacional, bem como os próprios
princípios savignianos da paridade de tratamento entre a lei do foro e a lei estrangeira e da
harmonia internacional de julgados, favorecem uma qualquer forma de reconhecimento de lois de
police estranhas, sendo certo, ademais, que, em determinados casos, estas prosseguem valores que são
comuns à própria ordem jurídica do foro, na medida em que subjazem à concepção universalista de
uma ordem pública verdadeiramente internacional.
A ideia básica de que é necessário partir, nesta matéria, não pode deixar de consistir no
reconhecimento, no Estado do foro, da vontade de aplicação das normas de aplicação imediata
estrangeiras, tal como elas próprias a determinam.
Para tal, é mister recorrer à edição de uma regra de reconhecimento dessas normas, ou
seja, de uma regra secundária que dê um título e legitime a relevância, no Estado do foro, das normas
de aplicação necessária estrangeiras, de acordo com as condições e dentro dos limites fixados por este
49
último Estado, já que parece óbvio que a reivindicação de aplicabilidade espacial da própria loi de
police estrangeira não pode, só por si, impor-se aos órgãos de aplicação do direito de Estados
estrangeiros.” (M.S.).
A Convenção de Roma, sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, no art. 7º,
salvaguarda a existência de norma de aplicação imediata que deve ser respeitada pelo julgador,
quer sejam normas de aplicação imediata quer sejam normas de aplicação imediata estrangeiras.
Portugal ratificou a Convenção de Roma, mas fez uma reserva ao problema do art. 7º e de
obrigatoriamente aplicar as normas de aplicação imediata estrangeira.
“Consideramos que estas regras são regras de reconhecimento das normas de aplicação
imediata estrangeiras e não regras de conflitos de leis, já que contemplam expressa ou
implicitamente a vontade de aplicação das lois de police alheias.” (M.S.).
No art. 65º/2 C.C, o legislador tomou outra atitude.

CAPÍTULO VIII
O D.I.P. E O DIREITO CONSTITUCIONAL

O Dr. Moura Ramos (Vice-Presidente do Tribunal Constitucional) tem uma tese sobre
este tema (D.I.P. E CONSTITUIÇÃO), tendo uma experiência larga nesta matéria.
A relação especial que existe entre o D.I.P. e o Direito Constitucional desenvolve-se a vários
níveis, sendo que nas decisões de D.I.P. surge com muita regularidade esta relação, especialmente nas
regras de conflitos que tangem com valores constitucionais.
Todo o sistema do D.I.P. tal como é concebido hoje foi pensado para resolver um conflito
entre o espaço de aplicação das várias ordens jurídicas, sendo certo que com o progressivo apuramento
do método de resolução destes conflitos, estes foram sendo vistos cada vez mais como questões
predominantemente técnicas.
A preocupação do D.I.P. era sobretudo de encontrar a ordem jurídica com a competência
mais forte para regular a situação, sendo que esta competência dependia da ligação do sistema jurídico
à situação em causa e variava com o tipo de relação jurídica em questão.
Isto fez com que à medida em que o D.I.P. se ia progressivamente tecnicizando, ele aparecia
quase como uma ilha isolada no seio da ordem jurídica que era regida por valorações próprias e à
qual não chegavam as valorações do resto do ordenamento jurídico, tornando-se numa característica
geral desta disciplina desde os anos 50 até inícios dos anos 70. Dizia-se que se tratava de uma matéria
técnica e, como tal, imune às valorações gerais do sistema jurídico, o que significava que os
princípios fundamentais do sistema normalmente previstos na Constituição não tinham campo de

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
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aplicação no D.I.P.. Chegou-se a defender que a Constituição não tinha nada a ver com o D.I.P.,
porque este é um direito regulador da competência do sistema jurídico.
O D.I.P. era visto como um direito técnico e remissivo e reconhecimento de competência e o
Direito Constitucional era visto como um direito de competências e organização do Estado e não de
impregnação da sociedade. Mas a partir dos anos 50 as coisas começam a mudar, em primeiro lugar
do lado do Direito Constitucional, já que a Constituição não é mais apenas uma regra organizadora do
Estado, mas passa a ser entendida como portadora de valores que se têm de consubstanciar na vida
social, e logo os valores constitucionais devem ter expressão na ordem jurídica e em particular na
ordem jurídica privada.
Na Alemanha escreveu-se que as regras constitucionais podem ser directamente aplicadas nas
relações jurídico-privadas, isto é, a regra constitucional prevalece sobre o direito ordinário e uma
determinada norma de direito ordinário podia ser desaplicada e a consequência dessa norma ser
substituída pela consequência decorrente de uma norma constitucional que seria directamente
aplicável ao caso concreto. Isto foi uma solução que levou a que fossem postos em causa uma série de
princípios que pré-ordenavam o sistema jurídico-material, designadamente do direito da família
(princípio da igualdade entre os cônjuges). Mas estas questões passavam-se no campo do direito
interno e não no campo do direito internacional privado, porque aqui, para além da ideia de que a regra
de conflitos é técnica que resolve conflitos de competência, havia a tal ideia de que a Constituição não
tem que se preocupar com as relações privadas internacionais.
Todavia, esta situação começou a ser contestada na doutrina, primeiro na Alemanha,
dizendo-se que era insuportável entender que se aceitassem resultados por aplicação dos
sistemas estrangeiros que contrariavam totalmente as valorações da ordem constitucional do
foro, começando por se dizer que havia um recurso à Ordem Pública, sendo certo que a ideia era
fazer penetrar os valores constitucionais através dessa cláusula de ordem pública internacional.
Em todos os ramos do direito entende-se que a consequência jurídica só é valida se for
conforme à Constituição e questiona-se porque razão é que no D.I.P. se poderia continuar a entender
que a consequência jurídica é constitucionalmente indiferente, começando a defender-se que não e as
valorações constitucionais deviam presidir à escolha da conexão da regra de conflitos.
Daí que na Alemanha se começasse a defender que a escolha da conexão devia ser
influenciada pelos valores constitucionais, dizendo-se claramente isso numa decisão do Tribunal
Constitucional alemão, em que se afirma que as regras de D.I.P. alemãs devem ser confrontadas com
os direitos fundamentais, não podendo estas regras de D.I.P. conter conexões desconformes com a
Constituição, mas sobretudo desconformes com os valores constitucionais.
Esta decisão afirma dois princípios, quais sejam:
51
a) o princípio da constitucionalidade das regras de conflitos, pelo que as regras de
conflitos devem ser conformes à Constituição, porque são regras do sistema e como tal têm de
obedecer ao princípio da prevalência da Constituição;
b) a aplicação num caso particular do direito estrangeiro competente em virtude dessas
regras deve ser confrontada com a Constituição e os Direitos Fundamentais, pelo que a aplicação do
direito estrangeiro designado como competente pela Regra de Conflitos tem de ser confrontada com a
Constituição.
A tese nesta sentença baseia-se na ideia de que o Juiz do foro vai aplicar uma lei que
por acaso é estrangeira e que ao aplicá-la não pode tirar daqui uma consequência insuportável
para o seu ordenamento jurídico, e, portanto, é obrigado a confrontar essa consequência
jurídica com o sistema constitucional do foro. Mas dizia-se que para este fim serve a ordem pública,
que é um mecanismo que permite o afastamento do direito estrangeiro se ele é contrário aos valores
fundamentais do sistema do foro. Só que a ordem pública é um mecanismo que não actua de uma
forma tão simples, não sendo possível afastar uma consequência de direito estrangeiro se não
houver uma particular ligação entre essa situação e a ordem jurídica do foro, pelo que se a ligação é
mínima ao ordenamento do foro, então a Lei estrangeira pode-se aplicar, razão pela qual este
mecanismo não chegava.
Quando se diz que a aplicação num caso particular da ordem jurídica competente tem que ser
confrontada com os valores da Constituição, isso poderia fazer-se em muitos casos através do
instrumento da Ordem Pública, mas noutros casos não, sendo que nestes outros casos defende-se na
doutrina que se faz através da aplicação directa dos direitos fundamentais.
No fundo podíamos chegar à conclusão de que se a Constituição prevê um princípio (o
princípio da liberdade de contrair casamento) este pode ser garantido num caso concreto desde que
haja uma ligação mínima ao sistema jurídico do foro, ainda que o sistema jurídico competente não
reconheça essa liberdade de contrair o casamento. Vide infra o caso do casamento dissolvido por
divórcio na Alemanha.

Quanto ao segundo problema (do direito estrangeiro competente pela regra de conflitos), o
nosso legislador não pode ir modificar o sistema estrangeiro. O que acontece é que o direito
português ao designar como competente uma lei estrangeira só pode aplicá-la se na aplicação ao
caso concreto ela não vier a pôr em causa os valores constitucionais portugueses.
Estas duas são as dimensões essenciais da relação da Constituição com o D.I.P.. Estas duas
dimensões traduzem-se, em primeiro lugar, no plano da relação de Conflitos, e a este propósito a
adaptação feita entre nós parece ter resolvido o problema, e em segundo lugar, relativamente ao
direito estrangeiro designado pela mesma regra de conflitos, que não tem uma diferença muito
grande face àquilo que ocorre em geral na ordem jurídica internacional.

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
Aulas Teóricas – Dr.ª Helena Mota
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O que se pode dizer hoje é que a Constituição passou a ser uma norma fundamental em
todo o sistema jurídico e, portanto, também produz consequências para as relações
plurilocalizadas, isto é, para aquelas relações que não têm conexões apenas com o sistema jurídico
português.

Podemos estabelecer um quadro de compreensão desta matéria:


- Constitucionalidade das Regras de Conflitos:
a) do ordenamento do foro;
b) do ordenamento ad quem (ordenamento a que pertence essa mesma lei
estrangeira);
- Constitucionalidade da Lei mandada aplicar pelas Regras de Conflitos:
a) do ordenamento do foro;
b) do ordenamento ad quem (ordenamento a que pertence essa mesma lei
estrangeira);

O problema da adequação do D.I.P. ao Direito Constitucional, da sua constitucionalidade,


pensa-se de forma redutora: constitucionalidade das regras de conflito (saber se elas podem sofrer
controlo constitucional). E, fazendo esse controlo segundo o ordenamento do foro.
Mas a verdade é que a questão não surge só aí. Surge também na eventual
constitucionalidade da Lei mandada aplicar pela regra de conflitos (tem de ser constitucional pela Lei
do foro e pela Lei do ordenamento a que pertence).
É neste sentido que vamos analisar a questão.

Constitucionalidade das Regras de Conflitos segundo o ordenamento ad quem – das


Regras de Conflitos estrangeiras.
Elas têm de estar conformes ao próprio ordenamento a que pertencem.
Tradicionalmente o D.I.P. era (uma expressão que ficou muito famosa) um “espaço livre
de constitucionalidade”. As Regras de Conflitos não sofriam o necessário juízo de
constitucionalidade das normas ordinárias, sendo vistas como normas supra-constitucionais, ou porque
eram vistas como normas sobre normas.
A sua função pode ser tida como secundária. Nesse sentido, se são normas sobre normas,
tendo um juízo formal, não pautam nenhum comportamento directamente, não deveriam sofrer
o controlo constitucional. Elas não poderiam sofrer um juízo de materialidade quando elas não

53
eram materiais. Por si só não são dotadas de juízo de valor, não são normas materiais, sendo
expedientes técnico-jurídicos.
Mas as sucessivas reformas constitucionais foram provocando alterações nas regras de D.I.P..
Pensemos na reforma de 1977 que beliscou também com normas de D.I.P. (os arts 58º e 59º CC
foram revogados e outras normas foram alteradas) para respeitar o texto da C.R.P. de 1976.
Se virmos, estas normas faziam referência à “filiação ilegítima”. Mas essa
inconstitucionalidade seria pouco indiscutível.
Mas mais delicado é a alteração dos arts 52º, 60º/2 e 63º. A Lei indicada era sempre a Lei
pessoal do marido. Teriam que ser encontradas alternativas para essa conexão violadora do princípio
da igualdade dos cônjuges.
Isto ocorreu em Portugal em 1977, mas no contexto continental foi a partir dos anos 60. O
princípio da igualdade reclamava que as Regras de Conflitos fossem alteradas, desaparecendo as
referências ao marido.
Imediatamente houve quem dissesse que isso não faria sentido, porque o carácter neutral
das Regras de Conflitos por si só não garante mais ou menos directo. Materialmente não se está a
discriminar a mulher.
V.G: A mulher é Tunisina e o homem é alemão. A aplicação da Lei alemã é mais favorável à
mulher.
Mas as novas correntes chamaram a atenção para o equívoco que se incorria. Do ponto de
vista estrito de D.I.P. não poderíamos cair na tentação de dizer que as Regras de Conflitos eram
em si só discriminatórias.
A aplicação da Lei do marido favorece sempre o marido porque é a Lei que ele conhece
melhor, é a Lei com que ele pode contar e a Lei que ele pode manipular (porque ele pode mudar de
residência habitual para lhe ser aplicada a Lei da sua nova residência habitual).
De modo que, do ponto de vista do controlo constitucional das Regras de Conflitos, passou a
ser pacífica a ideia de que as Regras de Conflitos deveriam ser controladas pelo texto constitucional.

A solução qual é? Sempre que a Regra de Conflitos for contrária ao texto ou espírito da
Constitucional, o Tribunal, se não o legislador, deve reacusar a aplicação de uma Regra de
Conflitos que for inconstitucional, sendo que nesse caso a expurgação de inconstitucionalidade
deve ser feita por uma conexão que respeite o princípio da igualdade.
Isto ainda hoje surge mesmo relativamente a normas que foram alteradas. A propósito da
aplicação das Regras de Conflito no tempo não seguem o mesmo critério do art. 12º. Se eu quiser
definir qual o regime de bens vigente no casamento anterior a 1977 vou ter de aplicar a Regra de
Conflitos vigente ao tempo da celebração do casamento, que manda aplicar a Lei da residência

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
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habitual do marido. Aí, o Tribunal recusa-se, em razão da inconstitucionalidade dessa Regra de


Conflitos, aplicando a Lei nova, não por uma questão de aplicação das Leis no tempo.

O controlo constitucional das Regras de Conflitos em relação ao ordenamento do foro


hoje é incontestado. O Tribunal deve usar uma conexão conforme à Constituição.
Quanto à constitucionalidade das Regras de Conflitos estrangeiras, estas têm de estar
conformes à Constituição do foro. Pode ter que aplicar Regras de Conflitos estrangeiras em sede de
reenvio. Pode acontecer que a Regra de Conflitos estrangeira seja inconstitucional. Faz-se
exactamente a mesma triagem.
Um pouco diferente é o controlo da constitucionalidade das Regras de Conflitos estrangeiras
face ao ordenamento a que pertencem.
Em rigor é um problema que está previsto no art. 23º CC (1. A lei estrangeira é interpretada
dentro do sistema a que pertence e de acordo com as regras interpretativas nele fixadas. 2. Na
impossibilidade de averiguar o conteúdo da lei estrangeira aplicável, recorrer-se-á à lei que for
subsidiariamente competente, devendo adoptar-se igual procedimento sempre que não for possível
determinar os elementos de facto ou de direito de que dependa a designação da lei aplicável.), sendo
um problema de aplicação do direito estrangeiro e não do D.I.P. e Direito Constitucional.
O seu carácter formal (Regras de Conflitos) não desmente o controlo de constitucionalidade.
Salvaguardar as expectativas é uma exigência.

Constitucionalidade da Lei mandada aplicar pela Regra de Conflitos


V.G.: Lei espanhola é inconstitucional face à Lei do foro.
Surgiu pela primeira vez num caso (“Spanierfall”), em 1971, do Tribunal Federal Alemão.
O Tribunal considerou contrário à Constituição, no que toca ao direito a contrair
casamento, uma norma material espanhola que determinava o seguinte: Uma cidadã alemã pretendia
casar na Alemanha com um espanhol que tinha contraído um primeiro casamento em Espanha e depois
tinha-se divorciado na Alemanha. O espanhol casou em Espanha com uma espanhola à face do direito
espanhol, e mais tarde ele emigrou para a Alemanha onde o seu casamento veio a ser dissolvido, mas
esse casamento nunca foi dissolvido em Espanha, porque na altura os casamentos aqui eram quase
todos canónicos, pois havia uma regra de que quem fosse baptizado só se podia casar catolicamente e
não havia divórcio para o casamento católico.
O espanhol divorciou-se na Alemanha, mas o seu divórcio nunca foi reconhecido em
Espanha. Quando o espanhol, divorciado na Alemanha, se pré-tendeu casar na Alemanha novamente
colocou-se o problema de saber se ele tinha ou não capacidade matrimonial. Ele era estrangeiro e na
55
Alemanha a capacidade matrimonial de uma pessoa evidencia-se, se é estrangeiro, apresentando um
certificado matrimonial que é passado pelo país da nacionalidade. Quando o espanhol pede em
Espanha este certificado não lho dão, porque está casado com uma espanhola e o divórcio na
Alemanha não é reconhecido em Espanha, logo não pode ter este certificado. É sobre esta questão que
os Tribunais alemães são chamados a pronunciar-se: Saber se um espanhol divorciado na Alemanha
se pode casar na Alemanha com uma alemã, o que é aberrante porque o vínculo na Alemanha não
existia pois tinha sido aqui dissolvido, só que a capacidade matrimonial decorria do estatuto pessoal
da Lei nacional, que era a Lei espanhola e esta considerava-o casado.
Os Tribunais alemães vieram a dizer que o espanhol não podia casar porque a questão da
capacidade matrimonial era decorrente da Lei espanhola (lei da nacionalidade), mas o espanhol
entendeu que isto lhe negava um direito fundamental e recorreu ao Tribunal Constitucional Alemão,
que respondeu desta forma: a aplicação do direito estrangeiro designado competente pela Regra
de Conflitos tem que ser conforme à Constituição e era desconforme a esta uma regra que
negava o direito de casar a uma pessoa só porque ela tinha sido casada num país estrangeiro que
não lhe permitia o divórcio.
O Tribunal alemão recusou a aplicação da Lei espanhola em nome do princípio da liberdade
de casar. Pela primeira vez a Lei estrangeira era recusada a aplicar pela Lei do foro porque havia um
limite constitucional do foro que não permitia a aplicação de normas estrangeiras. Trata-se de um
limite autónomo.
Aqui temos duas ideias fundamentais:
a) a ideia da penetração dos valores constitucionais nas regras de conflitos do foro;
b) a ideia da penetração dos valores constitucionais no direito estrangeiro
competente por força da Regra de Conflitos.
Entre nós estas duas ideias tiveram consequências importantes, porque as regras do sistema
material português e do sistema conflitual nos anos 70 não eram regras conformes aos valores
constitucionais, concretamente a regra que mandava aplicar às relações pessoais dos cônjuges a Lei
nacional do marido. A reforma do Código Civil de 1977, a nível de D.I.P. teve um objectivo essencial
de pôr o sistema conflitual português de acordo com a Constituição, e a esse propósito fazem-se duas
coisas:
a) suprimir regras de conflitos que eventualmente seriam inconstitucionais.
Tínhamos aqui a já vista supra regra de conflitos sobre os filhos ilegítimos, o que não era
permitido face à Constituição.
b) substituição das conexões tidas por inconstitucionais, isto é, eliminou-se a escolha
da Lei nacional do marido, ou no caso da filiação, a escolha da Lei nacional do pai, que
potencialmente discriminava a mãe.

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Aulas Teóricas – Dr.ª Helena Mota
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O nosso sistema passou a ter a partir de 1977 a regra do actual artigo 52º., segundo a qual na
falta de nacionalidade comum dos pais/cônjuges ou de residência habitual comum, aplica-se a Lei com
a qual a relação familiar tenha uma relação mais estreita, isto é, substituiu-se uma conexão rígida por
uma conexão flexível para evitar que a conexão anterior se aplique e o Juiz veja qual é, face ao caso, a
conexão mais forte.
Ainda hoje, Ferrer Correia continua a defender que este particular problema é uma questão
puramente de funcionamento de reserva da ordem pública e não um limite constitucional autónomo.
A Reserva de Ordem Pública, no art. 22º CC prevê que “1. Não são aplicáveis os preceitos
da lei estrangeira indicados pela norma de conflitos, quando essa aplicação envolva ofensa dos
princípios fundamentais da ordem pública internacional do Estado português. 2. São aplicáveis, neste
caso, as normas mais apropriadas da legislação estrangeira competente ou, subsidiariamente, as
regras do direito interno português.”.
A Ordem Pública é um conjunto de princípios estruturais que não podem ser ultrapassados
por normas estrangeiras. Em que texto da nossa legislação estão os princípios do ordenamento
jurídico português? Na Constituição. Significa dizer que a norma estrangeira não pode ser
inconstitucional.
Só que o funcionamento técnico da Reserva de Ordem Pública Internacional pressupõe uma
análise casuística da violação de preceitos fundamentais do ordenamento jurídico português e a
situação tem que ter com o foro uma conexão muito forte e aplicável. Não pode ser uma relação com
uma conexão muito ténue.
Esta análise casuística veio limitar o controlo constitucional dessas normas estrangeiras.
Portanto, o controlo constitucional da Lei mandada aplicar pela Regra de Conflitos estrangeira é
mais amplo.
Toda a Lei estrangeira que tenha que ser aplicada pelos nossos Tribunais deve sofrer o
tratamento de que qualquer norma interna sofre em sede de constitucionalidade (concreta, abstracta,
sucessiva e interventiva).

Do ponto de vista da constitucionalidade da Lei estrangeira face ao ordenamento ad quem é


um problema de aplicação do direito estrangeiro (art. 23º C.C.) e não um problema de
constitucionalidade do D.I.P..
O art. 23º C.C. estabelece que “1. A lei estrangeira é interpretada dentro do sistema a que
pertence e de acordo com as regras interpretativas nele fixadas. 2. Na impossibilidade de averiguar o
conteúdo da lei estrangeira aplicável, recorrer-se-á à lei que for subsidiariamente competente,

57
devendo adoptar-se igual procedimento sempre que não for possível determinar os elementos de facto
ou de direito de que dependa a designação da lei aplicável.”
O direito estrangeiro deve ser interpretado e integrado dentro do sistema a que
pertence. Deve também ser declarado inconstitucional face ao ordenamento jurídico a que
pertence. A adequação à Constituição desse ordenamento deve ser feita respeitando as decisões que aí
se tomam.
Suponhamos que a norma estrangeira foi declarada inconstitucional com força obrigatória
geral. Ora, o Juiz do foro não aplica por força do art. 23º C.C.
E se não houver declaração com força obrigatória geral – se no país em causa houver
possibilidade de recusa com fiscalização concreta – o Juiz português rejeita essa decisão (art. 23º
C.C.).
Mas se a recusa só for possível com a declaração com força obrigatória geral, nesse caso o
Juiz teria que seguir o que segue nesse país (art. 23º C.C.).
A resposta vai sempre depender do ordenamento jurídico em que se insere essa Lei material.
Em rigor, esse é um problema que tem como resposta o art. 23ºCC.

PARTE GERAL DO D.I.P.

Vamos agora começar a primeira parte do nosso curso, sendo que até agora vimos a parte
introdutória, onde definimos o objecto de D.I.P., os métodos para resolver os problemas de D.I.P., a
evolução histórica do D.I.P., a relação entre o D.I.P. e outras disciplinas, mormente o Direito
Constitucional (como a eleição do elemento de conexão deve respeitar preceitos constitucionais e
como a norma mandada aplicar deve respeitar também o Direito Constitucional).
Entraremos então na parte geral do D.I.P., nos problemas na aplicação das regras de
conflitos, problemas gerais de aplicação de qualquer regra de conflitos, e que são problemas gerais
e comuns aos vários D.I.P. dos vários ordenamentos jurídicos.
Iremos hoje enumerar algumas características das regras de conflitos, sistematizá-las.

CAPÍTULO I
FONTES E ÓRGÃOS APLICADORES DE D.I.P.

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
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É desde logo importante referir as fontes do D.I.P., sendo que podemos ter fontes
internacionais, que assumem aqui particular importância, tanto as fontes internacionais de D.I.P. que
se referem apenas ao sistema conflitual, co-mo as fontes internacionais de D.I.P. mas que são normas
materiais.
Dentro das fontes internacionais de D.I.P. podemos considerar v.g. a Convenção de Genebra
sobre Letras, Livranças e Cheques, que é uma convenção de direito uniforme, uniformizando-se o
próprio direito material aplicável à relação cambiária.
Temos também todas as Convenções da Haia sobre o D.I.P., que são o resultado de uma
uniformização de D.I.P., sendo que já se reúnem estas Convenções desde o século XIX. A sua
utilização como fonte de D.I.P. carece sempre do mecanismo de recepção de direito internacional, que
é o processo normal. Na realidade, nenhuma Convenção aplicada por Portugal nesta matéria é fonte
imediata, sendo meramente fonte mediata, porque é incorporada no direito interno.
Também temos as Convenções de Lugano e de Bruxelas sobre a competência internacional
judiciária, assim como as Convenções no âmbito do Direito Comunitário (v.g. Convenção de Roma).

Como fontes internas temos a Lei, o costume, a jurisprudência e a doutrina.


Quanto à matéria do reenvio, o Código de Seabra não referia problemas de D.I.P., mas no
entanto desde 1907 que há decisões sobre matérias de reenvio, sendo que o Tribunal aceitou que a Lei
estrangeira aplicável determinasse a aplicação de outra Lei.
Antes de 1966 a doutrina, na míngua de regras de conflitos, determinava, v.g., que às
sucessões devia ser aplicável a Lei nacional do “de cujus” ao tempo da morte.

Quanto aos órgãos de aplicação do D.I.P., temos os Tribunais, as Conservatórias do Registo


Civil (v.g. no que toca ao casamento, mormente à capacidade matrimonial), os Notários (v.g. na
formalização das vontades negociais dos contratos), o próprio Consulado e até o Pároco (v.g. no caso
do casamento católico internacional).

CAPÍTULO II
REGRAS DE CONFLITOS UNILATERAIS E BILATERAIS

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Falamos já, no que toca às regras de conflitos, no unilateralismo e no bilateralismo, sendo
que estas últimas são as regras de conflitos por excelência, porque serve como título de vigência quer a
Lei estrangeira quer a Lei do foro.
A norma paradigmática do modelo tradicional da regra de conflitos é a norma bilateral, ou
seja, a que nos indica a lei competente para dirimir qualquer questão jurídica concreta que seja
subsumível à respectiva categoria conflitual, pouco importando que essa lei seja a do país onde o
problema se levanta ou uma lei estrangeira.
Ao sistema bilateralista opõe-se o da unilateralidade. A norma de conflitos unilateral propõe-
se apenas delimitar o domínio de aplicação das leis materiais do ordenamento onde vigora.
A regra de conflitos é atributiva de competência, independentemente da Lei em causa ser
estrangeira ou não.
Mas há também as regras de conflitos unilaterais, que apenas determinam a aplicação
da Lei do foro, indicando os casos em que as Leis do foro se aplicam, criando com isto uma lacuna, e
aqui podemos falar de dois nomes, que são Rolando Quadri e Roberto Ago.
“Quadri entende que a aplicabilidade de uma norma estrangeira não pode resultar senão de
uma regra do sistema a que ela pertence. Para que uma lei estrangeira se torne aplicável in foro, hão-de
mostrar-se verificadas as duas condições seguintes:
1. que a situação sub judice não esteja ligada à lex fori através do elemento de conexão
que esta lei considera decisivo no sector em causa;
2. depois, que entre a mesma situação e a lei estrangeira exista precisamente a relação
que essa lei requer a fim de se reputar competente.
É só através do cumprimento desta dupla condição que o sistema estrangeiro se torna
aplicável in foro, e não, aliás, por direito próprio, senão em virtude de um princípio geral, fundamental
(fundado na boa fé), a que se poderá dar o nome de princípio de adaptação da ordem do Estado às
ordens estrangeiras. Princípio este que o Estado aceita exactamente porque considera importante
assegurar a harmonia jurídica internacional.
V.G: Temos nestas regras de conflitos unilaterais o caso do art. 3º do Código Civil Francês,
visto nas aulas práticas.
Aqui a regra de conflitos diz que a norma material do foro se aplica a uma situação se houver
um elemento de conexão, o que gera lacunas e situações de vácuo jurídico ou situações de cúmulo
jurídico (neste caso quando v.g. vários ordenamentos jurídicos têm regras deste género e os elementos
se cruzam).
V.G: Discute-se a capacidade jurídica do sujeito A, que é Italiano, com residência habitual
em França. O Código Civil Francês, no seu artigo 3º., diz que a Lei material francesa sobre capacidade
se aplica aos franceses, mesmo que estes residam no estrangeiro. Suponhamos que a Lei Italiana diz

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que as normas materiais italianas sobre capacidade se aplicam aos que residam habitualmente em
Itália.
Este caso gera uma situação de vácuo jurídico, porque o sujeito A é italiano, pelo que não
se aplica a lei francesa nem a lei italiana, já que a regra diz que as normas italianas sobre capacidade
aplicam-se aos residentes em Itália, e A não reside lá.
Este é o unilateralismo clássico.
“Como resolver esta dificuldade? Certamente o recurso sistemático à lex fori não
constituiria solução recomendável. De Nova sugere que, uma vez verificada a ausência de toda a
disposição relativa ao nosso problema, se poderia sair do impasse através da criação de uma regra
especial, regra tanto quanto possível conforme ao sentido daquele sistema jurídico que tenha com o
caso vertente a conexão mais estreita.
É, todavia, evidente que a solução aventada afectaria gravemente a certeza jurídica do
direito. Aliás, melhor seria então reconhecer claramente que o que se pretende, nos casos de autêntico
vácuo jurídico, é a aplicação da norma da lei que estiver ligada ao caso concreto através da conexão
mais estreita, apesar de essa lei não se considerar aplicável e, portanto, com violação de um dos
princípios básicos da teoria da unilateralidade.” (F.C.)
Se mudarmos os factos podemos até ter um cúmulo jurídico. “Nestes casos a solução
tradicional consiste em optar por um dos sistemas ou por uma das normas em conflitos.
Simplesmente, é indispensável determinar o critério a que essa opção haja de obedecer, e começam aí
as dificuldades.
Poderia pensar-se recorrer a um critério “substancialista”, e seria então necessário
comparar os resultados que nos levassem, no caso de espécie, as diversas regulamentações materiais
em causa: aplicável seria aquela que, atendendo à natureza da questão posta, permitisse a solução mais
razoável. Esta solução estaria contra-indicada pelo seu casuísmo. De resto, se as intenções
normativas das duas leis divergirem, a determinação do preceito mais justo pode revelar-se
extremamente difícil, pois cada um deles, examinado à luz dos critérios valorativos do respectivo
sistema jurídico, pode ser em si mesmo equilibrado e justo. De todo o modo, a tábua de valores do juiz
é que comandaria a opção.
Tudo ponderado, pareceria melhor solução a de elaborar expressamente para este tipo de
situações normas de conflitos especiais. Tais normas poderiam ser de uma ou outra de duas
espécies: ou normas que operassem a escolha da lei em função do resultado, ou regras que
utilizassem o método tradicional da conexão espacial.
Quadri recusa este caminho. Para o autor, haveria que tentar resolver o problema sem
atraiçoar o espírito da doutrina da unilateralidade, isto é, sem quebra do princípio da
61
efectividade das normas jurídicas e do respeito das justas expectativas dos interessados quanto à
lei aplicável à sua relação. Não poderia tratar-se senão de buscar a lei à qual a situação concreta
esteja ligada pelo vínculo mais forte e mais significativo; ela seria também, por legítima
presunção, a lei que as partes teriam tido em vista.” (F.C.).

A par deste temos o unilateralismo extrovero, de Roberto Ago, que diz que a regra de
conflitos tem como função uma recepção de direito estrangeiro e transformá-lo em direito
interno, sendo que a função das regras de conflitos não é chamar o direito estrangeiro, mas
nacionalizar este direito estrangeiro.
É uma construção artificial, e se fosse verdadeira deixava de fazer sentido qualquer regra de
reenvio.
Esta ideia de incorporação é forçada e serve de justificação ao que é evidente. É que a regra
de conflitos deve chamar quer a Lei estrangeira quer a Lei do foro, e fá-lo através de uma
estrutura que comporta um conceito-quadro, um elemento de conexão, e uma consequência
jurídica, sendo que a maioria das nossas regras de conflitos têm conceitos técnico jurídicos como v.g.
o art. 46º/1 C.C., que diz que “1. O regime da posse, propriedade e de mais direitos reais, é definido
pela lei do Estado em cujo território as coisas se encontrem situadas.”. Temos referido o conceito-
quadro como preenchido por conceitos técnico-jurídicos.
A maioria das nossas normas de conflitos são do Tipo 3, que são as que na previsão
consideram a não distinção de uma situação fáctica, mas a existência de um conceito técnico-
jurídico.
Noutros ordenamentos jurídicos, na previsão, estão situações fácticas (v.g. aos imóveis e não
aos direitos reais, como as nossas normas), sendo as de Tipo 1.
Nas normas de Tipo 2 a situação fáctica aplica apenas uma categoria de normas. Isto é, a
nossa regra de conflitos (Tipo 3) remete para a situação dos imóveis, e no art. 15º C.C. (A
competência atribuída a uma lei abrange somente as normas que, pelo seu conteúdo e pela função
que têm nessa lei, integram o regime do instituto visado na regra de conflitos.) operamos uma
qualificação e não seria aplicável toda a Lei, mas as normas que regulam o problema dos direitos reais.
Já as normas do Tipo 2 contêm na previsão uma situação fáctica e na estatuição uma
categoria de normas (o caso do artigo 3º. do Código Civil Francês: aos franceses vai aplicar-se uma
certa categoria de normas, que são sobre a capacidade jurídica).
A maioria das nossas normas são de Tipo 3.

Outro fenómeno característico do sistema conflitual é a existência de um dépecage, que é


um corte das questões jurídicas.

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Imaginemos que em Portugal o sujeito A, brasileiro e o sujeito B, argentino, celebram um


contrato de compra e venda relativo a um imóvel situado na Alemanha. Para além de haver vários
ordenamentos jurídicos chamados, esta hipótese pode suscitar várias questões jurídicas. Pode haver
problemas com a capacidade dos contraentes, e temos os arts 25º e 31º/1 CC – Lei da nacionalidade
de um e outro -, considerações com o art. 47º C.C., caso estivesse em causa a capacidade para dispor
dos direitos reais, considerações com o art. 28º C.C., para aproveitar o negócio jurídico. Mas se for
um problema de cumprimento ou incumprimento das obrigações assumidas já será aplicável o art.
41º/3 C.C. e o art. 4º da Convenção de Roma, etc..
Quanto ao problema da forma, para além de gerar problemas de capacidade, há também o
problema quanto à validade formal e teríamos o art. 36º C.C. e art. 9º da Convenção de Roma. Se
quisermos saber se a propriedade foi transmitida ou não temos o art. 46º C.C..
Ora, o dépecage é a constatação que, perante uma situação da vida, podem ser
simultaneamente aplicáveis várias regras de conflitos e várias Leis a aspectos diversos da relação
jurídica. Claro que para isto tem de haver problemas relativos a todas estas questões, porque as partes
podem esgrimir vários argumentos.

CAPÍTULO III
ESTRUTURA DA REGRA DE CONFLITOS
OS ELEMENTOS ESTRUTURAIS DA NORMA

“Cumpre-nos agora analisar a estrutura da norma bilateral.


A cada regra de conflitos cabe delimitar um sector ou matéria jurídica, uma questão ou
núcleo de questões de direito, e indicar, de entre os elementos da factualidade concreta, aquele por
intermédio do qual se há-de apurar a lei aplicável em tal domínio.
A norma de conflitos é, pois, constituída de três partes: o objecto da conexão, o elemento
de conexão e a consequência jurídica.
O objecto da conexão (aquilo que se conexiona ou conecta com determinada lei: a lei que no
caso concreto for designada pelo elemento de conexão da norma) é definido por meio de um conceito
técnico-jurídico, o chamado conceito-quadro da regra de conflitos. É no âmbito traçado por tal
conceito que opera a conexão escolhida pela norma, sendo esta conexão representada por um dos
elementos ou circunstâncias da factualidade concreta.

63
Ao elemento de conexão cabe a tarefa de localizar a situação jurídica num espaço legislativo
determinado: de a “situar”, pelo que toca à valoração de tal ou tal dos seus aspectos ou perfis, no
quadro de um certo sistema de direito.
Quanto à consequência jurídica, ela consiste justamente na declaração de aplicação de
preceitos jurídico-materiais da lei que for designada pelo elemento de conexão.” (F.C.)
Quanto ao elemento de conexão, temos referido que ele não é apresentado sempre da
mesma forma nas regras de conflitos.
“Quanto às modalidades de conexão podemos ter uma conexão singular (art. 33º/1 C.C.) e
uma conexão plural (art. 60º/1, 2 e 4 C.C.).
Relativamente às espécies de conexão singular podemos ter:
• conexão simples (arts 33º/1 e 46º/1 C.C.);
• conexão sucessiva ou subsidiária (arts 41º, 42º, 25º, 31º/1, 25º, 32º, 52º/1 e 2 C.C.);
• conexão alternativa (arts 36º/1 e 2; 65º/1 C.C.);
• conexão optativa.
Quanto às espécies de conexão plural temos:
• conexão cumulativa simples;
• conexão limitativa (arts 55º/1 e 2; 50º/1 ou 2 e 4 C.C.).

Os Profs. Ferrer Correia e Baptista Machado fazem a seguinte classificação:


• conexão simples ou única (art. 46º C.C.);
• conexão complexa ou múltipla, subdividida em conexão subsidiária (art. 52º/1 e 2
C.C.), alternativa (art. 36º/1 e 2 C.C.) e cumulativa (art. 60º/1 ou 2 e 4 C.C.);
• cumulação de conexões (art. 52º/1 C.C.) e a aplicação combinada de várias ordens
jurídicas (art. 49º C.C.) (Prof. Baptista Machado): sua distinção em relação à
conexão cumulativa.” (M.S.)
V.G.: O art. 65º/1 C.C. tem uma conexão alternativa, porque se pode aplicar uma Lei ou
outra, havendo uma técnica que permite aplicar mais que uma Lei.
Outras vezes esta aplicação de mais que uma Lei não é alternativa, mas subsidiária.
Isto é uma classificação para arrumação dos elementos de conexão, mas que permite
compreender porque é que o legislador uniformizou um elemento de conexão de um tipo e não de
outro em cada caso.
Podemos, então, ter regras de conflitos que chamam uma só Lei e regras de conflitos que
chamam mais do que uma Lei, mas ao fazê-lo pode ser de formas distintas.

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Seguindo a classificação da Escola de Coimbra, temos então uma conexão simples e uma
conexão múltipla, e ainda uma conexão de conexões.
Na conexão simples a regra de conflitos indica só uma Lei (diz que a Lei pessoal da pessoa é
a da sua nacionalidade), sendo que na conexão múltipla a regra de conflitos admite mais do que uma
Lei.
Dentro da conexão múltipla podemos ter vários tipos de conexões, quais sejam, alternativa,
subsidiária, distributiva e cumulativa.
Quando no art. 52º C.C. se diz que “1. Salvo o disposto no artigo seguinte, as relações entre
os cônjuges são reguladas pela lei nacional comum.”, se o artigo dissesse apenas isto e não tivesse o
nº. 2, teríamos aqui uma conexão simples e uma cumulação de conexões (porque se trata da “lei
nacional comum”, havendo uma cumulação do próprio elemento de conexão, que é a Lei nacional,
tendo de haver uma coincidência da Lei.
Mas porque os cônjuges podem ter nacionalidades diferentes, este art. 52º teve de dar uma
outra solução de aplicação de outra Lei, dizendo então no nº. 2 que “2. Não tendo os cônjuges a
mesma nacionalidade, é aplicável a lei da sua residência habitual comum”, e transforma-o então
numa regra de conflitos não de conexão simples, mas múltipla subsidiária. Significa que o Juiz não
pode imediatamente aplicar o critério da residência habitual, havendo que ver primeiro a nacionalidade
comum.
A conexão subsidiária foi gerada por existir uma cumulação de conexões, porque há a “lei da
nacionalidade comum” e cumulação do elemento “nacionalidade”.
Mas o art. 52º C.C. até recorreu a duas cumulações subsidiárias, porque as partes podem não
ter também residência habitual comum (as partes casaram e residem ocasionalmente em comum, mas
têm residência habitual em locais diferentes, pelo que não se pode também concretizar o elemento de
conexão da residência habitual). Então o cria uma terceira norma aplicável, que é “e, na falta desta, a
lei do país com o qual a vida familiar se ache mais estreitamente conexa.”. Há quem entenda que há
aqui uma cláusula de excepção.
O art. 52º é, na totalidade, uma regra de conflitos que utiliza duas cumulações de conexões
(nacionalidade e residência habitual) e uma subsidiária (lei estritamente conexionada com a vida
familiar).
Este art. 52º C.C., que é um mero exemplo, já que o art. 53º também vale como exemplo,
serve para ver que o órgão aplicador tem de aplicar a primeira lei que sirva (se há nacionalidade
comum não pode aplicar a lei da residência habitual). É nesta existência de hierarquia que vê a
subsidiariedade.

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No que toca à conexão múltipla alternativa, pode haver mais do que uma Lei e o Juiz aplica
qualquer uma delas, desde que o resultado visado seja alcançado, que normalmente é a validade do
negócio.
V.G. o art. 65º C.C. estabelece que “1. As disposições por morte, bem como a sua
revogação ou modificação, serão válidas, quanto à forma, se corresponderem às prescrições da lei do
lugar onde o acto for celebrado, ou às da lei pessoal do autor da herança, quer no momento da
declaração, quer no momento da morte, ou ainda às prescrições da lei para que remeta a norma de
conflitos da lei local.”. Há aqui indicação simultânea de várias Leis, mas estão numa posição de
paridade, e o Juiz pode aplicar qualquer uma delas desde que o resultado final seja alcançado.
A conexão é múltipla porque a consequência abstracta da norma admite a aplicação de
mais do que uma Lei, mas há uma nota de alternatividade e equivalência, sendo que na conexão
subsidiária o que há é hierarquia.
No que tange à conexão múltipla distributiva, o art. 49º estabelece que “A capacidade para
contrair casamento ou celebrar a convenção antenupcial é regulada, em relação a cada nubente, pela
respectiva lei pessoal, à qual compete ainda definir o regime da falta e dos vícios da vontade dos
contraentes.”. Com o art. 49º pode ser aplicável uma só Lei, ou então ambas. Se tratar de dois
portugueses será só a Lei portuguesa, mas se for um português e uma espanhola já serão as duas Leis,
e nesse sentido é distributiva, havendo uma lei própria para cada um dos nubentes.
Finalmente temos a conexão múltipla cumulativa, quando são aplicadas mais do que uma
Lei à mesma situação jurídica. Aqui há claramente mais do que uma Lei, cumula-se a aplicação de
mais do que uma Lei.
O art. 55º C.C. estabelece que “1. À separação judicial de pessoas e bens e ao divórcio é
aplicável o disposto no art. 52º.. 2. Se, porém, na constância do matrimónio houver mudança da lei
competente, só pode fundamentar a separação ou o divórcio algum facto relevante ao tempo da sua
verificação.”. Já vimos este artigo a propósito das conexões móveis. A Lei nacional comum pode
mudar.
A situação mais comum é a de dois cônjuges de nacionalidades diferentes, mas com
residência habitual comum.
V.G: A, português e B, espanhola, vivem em França, sendo que se quiserem divorciar
aplicar-se-á a Lei francesa, por remissão do art. 55º/1 C.C. Mas o nº 2 do artigo vem dizer que se
houver mudança de Lei competente (isto é, as partes mudaram de residência na vigência do
casamento), o divórcio só é obtido se, v.g., o adultério for considerado pela lei nova como fundamento
de divórcio, obrigando a aplicar a Lei competente, mas também obriga, se houver mudanças de Lei, a
aplicar a lei competente ao tempo da verificação dos factos que fundamentam o divórcio.
Há aqui uma aplicação de mais que uma Lei, e tem de haver concordância de duas Leis (a
competente à altura, e a competente ao tempo da verificação dos factos).

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
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O Juiz só aplica mais do que uma Lei se tiver havido mudança, porque pode não haver, ou as
partes podem ter nacionalidade comum e não terem um dado.
Esta conexão múltipla cumulativa visa entravar o resultado a obter, ao passo que a alternativa
serve já para facilitar.

Outra qualificação possível tem a ver com o carácter móvel ou imóvel do elemento de
conexão. No art. 55º/2 C.C. temos um elemento de conexão móvel.
Temos elementos de conexão móveis, como sejam a nacionalidade (arts 25.º e 31º/1 C.C.),
a residência habitual (arts 25.º e 32º/1 C.C.), o domicílio (arts 25.º e 32º/1 C.C.), a sede da pessoa
colectiva (art. 33º/1 C.C.) , a designação da lei aplicável em matéria de obrigações (art. 41º/1
C.C.) , e até o próprio lugar das coisas móveis (art. 46º/1 C.C.). Estes elementos de conexão são
móveis, o que significa que a Lei aplicável, que utiliza uma conexão móvel, pode mudar.
Quanto aos elementos de conexão imóveis temos o lugar da situação dos imóveis (art.
46º/1 C.C.), lugar da celebração do contrato (art. 42º/2 in fine C.C.), lugar da prática do delito
(art. 45º/1 C.C.) e lugar da celebração do casamento (art. 50º C.C.).
Isto do carácter móvel do elemento de conexão é diferente da aplicação das regras de
conflitos no tempo, sendo certo que estas regras podem mudar e é preciso saber qual a regra a aplicar.
Vejamos o exemplo de um casamento internacional celebrado antes de 1977. Temos de saber
agora se aplicamos o art. 53º anterior à reforma de 1977 ou o actual. Ora, a aplicação das regras de
conflitos no tempo é um problema diferente da sucessão de estatutos, sendo que este acontece quando
a Lei mandada aplicar também muda e não a regra de conflitos.
Ora, os elementos de conexão móveis têm este problema, e por isso criam-se elementos de
conexão imobilizados (móveis tornados imóveis).
V.G: O art. 53º C.C. quando se refere “1. A substância e efeitos das convenções
antenupciais e do regime de bens, legal ou convencional, são definidos pela lei nacional dos nubentes
ao tempo da celebração do casamento.” está a imobilizar um elemento de conexão móvel. A regra de
conflitos, para obviar ao problema da sucessão de estatutos, imobiliza o elemento de conexão, como
acontece neste caso. Só a lei nacional dos nubentes ao tempo da celebração do casamento é
relevante. Não tem natureza imóvel, mas foi imobilizado no tempo para impedir a sucessão de
estatutos.
Já no art. 52º/1 (1. Salvo o disposto no artigo seguinte, as relações entre os cônjuges são
reguladas pela lei nacional comum.) não se imobiliza, o que pressupõe que é a lei nacional comum do
momento actual e pode ter havido alteração.

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Temos, assim, elementos de conexão móveis, móveis imobilizados (que são móveis, mas a
regra de conflitos imobiliza-os para impedir a sucessão de estatutos) e imóveis.
Ainda podemos considerar os elementos de conexão suspensos, como v.g. o do art. 62º
C.C. (A sucessão por morte é regulada pela lei pessoal do autor da sucessão ao tempo do falecimento
deste, competindo-lhe também definir os poderes do administrador da herança e do executor
testamentário.). Não é a Lei pessoal em qualquer estado da vida, mas no momento do falecimento.
E então é suspenso porquê? Porque não há a certeza quanto ao moimento da fixação, que
é um momento indeterminado.

CAPÍTULO IV
PRINCÍPIOS GERAIS DE D.I.P.

Todas estas regras de conflito obedecem aos princípios gerais de D.I.P..


Desde logo temos o princípio da harmonia jurídica internacional, tentando-se alcançar a
mesma solução qualquer que seja o foro.
Temos regras de conflitos portuguesas que espelham este princípio (regras de reenvio).
No que toca a estas regras de reenvio, admite-se nos arts 17º e 18º C.C. que haja
considerações de D.I.P. estrangeiro. Porquê? Se a referência da Lei portuguesa for material aplicará
sempre essa Lei, mesmo que ela não se considere competente, e pode ter que aplicar outra Lei. Ora, se
numa Lei 1 houver um qualquer sistema de reenvio, significa que em Lei 1 vamos aplicar tanto outra
Lei. Com o sistema de reenvio o que se consegue é que se aplique a Lei mandada aplicar tanto por Lei
1 como por Lei 2, para harmonização jurídica internacional.
Também no art. 64º C.C. temos esta harmonia jurídica inter-nacional, estabelecendo-se que
“É a lei pessoal do autor da herança ao tempo da declaração que regula: a) A interpretação das
respectivas cláusulas e disposições, salvo se houver referência expressa ou implícita a outra lei; b) A
falta e vícios da vontade; c) A admissibilidade de testamentos de mão comum ou de pactos
sucessórios, sem prejuízo, quanto a estes, do disposto no art. 53º.”. Esta admissibilidade de pactos
sucessórios é no direito interno português negada. Aqui o art. 64º vem admitir que uma solução de
direito interno seja revogada pelo próprio sistema de direito. O D.I.P. vem admitir algo que o direito
interno não admite.
Mas as regras de conflitos às vezes também pressupõem um certa harmonia interna.
V.G. o art. 26º C.C. (1. O início e termo da personalidade jurídica são fixados igualmente
pela lei pessoal de cada indivíduo. 2. Quando certo efeito jurídico depender da sobrevivência de uma
a outra pessoa e estas tiverem leis pessoais diferentes, se as presunções de sobrevivência dessas leis

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forem inconciliáveis, é aplicável o disposto no nº 2 do art. 68º), que se refere ao início e termo da
personalidade jurídica, quanto à comoriência manda aplicar o art. 68º/2. Significa isto que se na morte
quase simultânea as Leis pessoais de cada uma das pessoas têm presunções de sobrevivência
incompatíveis (uma diz que presume-se que morreu depois a pessoa mais nova, e outra diz que se
presume que morreu mais tarde a mulher), quando isto acontece aplica-se a presunção de comoriência
portuguesa e há uma harmonização interna.

Há um artigo importante, que iremos ainda ver, que é o 28º C.C., em que a sua solução é
ditada por um princípio de aparência (de boa fé), o mesmo acontecendo com o art. 11º da
Convenção de Roma.

Depois temos o princípio da efectividade, que está previsto nos direitos reais e que pode ser
uma ideia de maior proximidade (art. 47º C.C.) ou melhor competência (art. 46º C.C.).
Sem dúvida que em matéria de direitos reais é um princípio de melhor competência, porque é
onde os imóveis estão situações, porque não adiantava de nada aplicar-se v.g. a lei pessoal, porque é
no estado onde os bens estão que se podem tornar eficazes os meios possessórios.
Já no art. 47º C.C. há a ideia de que a capacidade em geral é regulada pela lei pessoal, mas
se for uma relação de direitos reais deve ser a Lex Rei Sitae, porque está mais próxima do que a Lei
pessoal (É igualmente definida pela lei da situação da coisa a capacidade para constituir direitos
reais sobre coisas imóveis ou para dispor deles, desde que essa lei assim o determine; de contrário, é
aplicável a lei pessoal.)

Finalmente, temos um princípio residual, que é o da boa administração da justiça, que


tende a aplicar a Lei do foro, porque é a que o Juiz conhece melhor, sendo que do ponto de vista do
D.I.P. é um princípio perigoso.

CAPÍTULO V
APLICAÇÃO DAS REGRAS DE CONFLITOS NO TEMPO

É importante, agora, analisarmos o problema da aplicação de Leis no tempo.


O problema da aplicação das regras de conflitos no tempo é diferente do conflito móvel.
Este último pode ter uma solução na Lei (como sucede com o art. 29º C.C: A mudança da lei pessoal

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não prejudica a maioridade adquirida segundo a lei pessoal anterior), ou pode carecer de solução, e o
intérprete verá que na relação jurídica houve uma mudança de Lei o que faz com que tenha de se
determinar o momento relevante para a escolha da regra de conflitos.
“O problema do conflito móvel é suscitado por uma mudança na concretização do factor
de conexão e consiste em determinar qual a influência que poderão exercer em situações jurídicas
já existentes as mutações verificadas nas circunstâncias de facto ou de direito em que se funda a
determinação da lei aplicável. Perante concretizações sucessivas do factor de conexão, a qual
deveremos atender para julgar de uma situação jurídica constituída em momento anterior à última
dessas concretizações?
Segundo a doutrina que se nos afigura correcta, quando o legislador não o soluciona
directamente, o problema do conflito móvel deve resolver-se
em face de cada norma de conflitos singular, tendo em conta as razões que estão na base da
escolha do elemento de conexão que ela indica.
Deve entender-se que o conflito móvel é conceitualmente um conflito de leis no espaço e
não um conflito de leis no tempo. Não se trata de um fenómeno de sucessão de leis no interior de
certo ordenamento estadual, mas de uma “movimentação” de uma relação jurídica através de espaços
em que imperam diferentes soberanias e diferentes sistemas de direito privado.
O conflito móvel supõe uma conexão variável. Segundo a classificação de H. Lewald, as
conexões relevantes no domínio do D.I.P. são constantes ou variáveis. O exemplo clássico das
primeiras é a situação dos imóveis, caso a que importa assimilar o lugar de uma ocorrência, seja a
celebração de um negócio jurídico ou a prática de um facto ilícito.
Na verdade a qualquer acontecimento do mundo social correspondem um lugar e um tempo
determinados, que pertencem à própria definição do evento e são obviamente inalteráveis.” (F.C.).
Há outras situações (art. 53º C.C.), que imobilizam o elemento de conexão, impedindo assim
este conflito móvel. Nesta matéria temos a posição do Dr. Batista Machado e do Dr. Ferrer Correia.
Este problema é diferente do problema da aplicação da Lei no Tempo, sendo que só há este
problema quando a dinâmica é do legislador, que muda a redacção da regra de conflitos, considerando
outra Lei.
Nesta mudança da regra de conflitos, a questão está em saber qual a regra de conflitos
aplicável, se a nova ou se a antiga, havendo aqui divergência doutrinal.
As regras de conflitos podem sofrer alterações, sendo que em Portugal estas, por força da
reforma de 1977 do Código Civil, sofreram algumas, mormente os arts 52º, 53º, 55º, 60º e até os arts
57º e 58º foram revogados. Isto ocorreu especialmente na matéria de direito da família.
Hoje podem colocar-se problemas no que toca, v.g., à dissolução de um casamento celebrado
antes dessa data. Então a questão é saber qual a redacção da Lei que se aplica (a actual ou a redacção
do tempo da celebração do casamento).

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Quanto a esta matéria a Prof. Magalhães Colaço defende a posição que a regra de
conflitos, apesar de ser remissiva, ao estar a regular de forma indirecta a questão não deixa de o
fazer. E porque assim é, entende que se é a regra de conflitos de foro que o Tribunal vai aplicar, se
esta for alterada é ao ordenamento jurídico do foro que se pergunta como resolver a questão das
regras de conflitos.
Logo, para ela, é ao art. 12º C.C. que se vai recorrer. É uma questão que se resolve tal
como no direito interno.
V.G: Se quero saber qual a regra de conflitos aplicável a um casamento celebrado em 1968
para saber qual a lei aplicável, não estamos aqui perante um problema de sucessão de estatutos, porque
o artigo 53º. do C.C. diz que é a do tempo da celebração do casamento. Mas as partes podem, v.g., não
ter residência nem nacionalidade comum ao tempo da celebração do casamento, tendo uma primeira
residência.
O art. 53º mandaria aplicar esta Lei da primeira residência.
Só que ao tempo do casamento o artigo 53º. do C.C. não dizia isto, dizendo antes que se
aplicava a lei da nacionalidade do marido ao tempo do casamento.
As duas redacções podem levar à aplicação de leis diferentes, pelo que a Prof. Magalhães
Colaço entende que se recorrer ao art. 12º C.C. e é um problema normal de aplicação da lei no
tempo.

Diferente desta posição é a do Dr. Baptista Machado, afirmando que “a regra de conflitos
leva implícita um doravante”. Tem sempre aplicação para o futuro. A regra de conflitos não é
uma norma material em razão da qual as partes devam pautar o seu comportamento, e só a
norma material é, em princípio, não retroactiva.
A regra de conflitos apenas serve para atribuir uma competência que já era inerente ao
sistema jurídico em causa, e por isso a regra de conflitos é um doravante. Se a regra de conflitos
muda, passa a aplicar-se a todas as situações, sendo irretroactiva porque as partes não contavam com
ela.
Para ele nunca é de aplicar a regra de conflitos antiga, mas sempre a nova, porque a
questão não passa pelo art. 12º C.C., porque a função das regras de conflitos é de mera regulae
decidendi e não regulae agendi. A regra de conflitos nunca dá uma resposta material ao caso
concreto.
Ora, se não regula materialmente a questão, as partes não contavam com a sua aplicação. Ela
não impugna os factos e não há que falar no direito transitório, porque as partes só contam com as
regras de conflitos vigentes ao tempo.
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Isto a não ser que se tratem de regras em que as partes pudessem contar com essa
aplicação (no casamento internacional os nubentes são esclarecidos de qual a regra de conflitos
aplicável), porque estão a definir as expectativas das partes. Aqui há excepções, já que a regra de
conflitos actua como um regulae agendi, sendo situações em que há uma escolha de Lei, ou no
caso do regime de bens, em que as partes contavam com determinada Lei, e aí serão aplicáveis os
princípios do arts 12º e 13º CC.
Nestas matérias do regime matrimonial a posição da Escola de Lisboa e da Escola de
Coimbra coincide, aplicando-se a lei antiga.
Esta questão é muito importante na matéria matrimonial, porque houve uma alteração
relativamente recente, que data de 1977 e que se pode pôr a muitos casamentos ainda em vigor,
surgindo o problema de saber se aplica o regime anterior ou o posterior a 1977 das regras de conflitos.
Ora, a solução deverá ser a regra antiga, quer lançando mão de uma posição, quer da
outra, da doutrina.
Porém, surgirá o problema da inconstitucionalidade da aplicação das regras de
conflitos antiga (veja-se que elas foram alteradas precisamente para se adaptarem à nova
Constituição), o que resultará, na prática, na aplicação da redacção actual de tais preceitos legais.

CAPÍTULO VI
REFERÊNCIA DA NORMA DE CONFLITOS A UM ORDENAMENTO
PLURILEGISLATIVO

Vamos começar a falar do problema da remissão feita pelo D.I.P. para ordenamentos
jurídicos plurilegislativos.
A questão dos ordenamentos jurídicos plurilegislativos está resolvida no art. 20º C.C. Este
artigo identifica desde logo dois tipos de ordenamentos plurilegislativos.
Desde logo, um ordenamento jurídico plurilegislativo é um ordenamento jurídico onde
coexistem vários sub-ordenamentos legislativos, podendo estes sub-ordenamentos serem de base
territorial (como sucede nos E.U.A., Reino Unido, Suiça, etc.), ou de base pessoal.
Assim, sempre que cada território dentro do mesmo Estado tenha sub-ordenamentos de base
territorial, há um sub-ordenamento jurídico de base territorial.
Poderá haver também estes sub-ordenamentos, mas de base pessoal, se há Leis diferentes
consoante os grupos de pessoas em causa (v.g. em função da raça, religião, etc.).

Ora, quando uma regra de conflitos remete para uma determinada Lei de um Estado,
sendo esse Estado um Estado plurilegislativo (quer territorial, quer pessoal), qual o sentido dessa

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remissão? Como se irá concretizar a aplicação da regra de conflitos se tiver de determinar qual
dos sub-ordenamentos é aplicável?
V.G: Se um ordenamento jurídico que quer determinar a capacidade matrimonial de um
nubente remeter para o ordenamento jurídico dos Estados Unidos da América, há que saber, dentre
deste ordenamento jurídico, qual dos sub-ordenamento irá definir esta matéria. A cada sub-
ordenamento podem caber normas (neste caso matrimoniais) diferentes.
Este problema é natural ao funcionamento do D.I.P. e há que recorrer ao art. 20º CC.

Comecemos pelos sub-ordenamentos de base territorial.


Estabelece o nº. 1 do art. 20º C.C. que “1. Quando, em razão da nacionalidade de certa
pessoa, for competente a lei de um Estado em que coexistam diferentes sistemas legislativos locais, é
o direito interno desse Estado que fixa em cada caso o sistema aplicável.” Ora, daqui decorre que a
solução é aplicar o direito interno de cada Estado para determinar qual o sub-ordenamento aplicável.
Mas a questão está em saber o que é este “direito interno”. É que temos ou podemos ter
aqui vários sub-ordenamentos. Não pode ser o direito material, porque há vários.
A solução do art. 20º C.C., que é uma solução que remete para o direito tido como
competente pela regra de conflitos, passa pelo direito interno, que será o Direito InterLocal. Esse
ordenamento jurídico de base territorial, que tem vários sub-ordenamentos, e que há-de conter em
si mesmo conflitos de leis internas.
V.G.: Nos Estados Unidos da América um cidadão residente em New Jersey pode celebrar
contratos com um cidadão de Nova York, ambos com legislações diferentes, e há dentro do mesmo
Estado (Estados Unidos da América) elementos de estraneidade, pelo que os Estados Unidos da
América terão de resolver esses conflitos de Lei, que não é internacional, mas interlocal.
Costuma dizer-se que, do ponto de vista do D.I.P., ordenamentos jurídicos como o dos
Estados Unidos da América são um balão de ensaio para o D.I.P..
Portanto, a solução do art. 20º C.C. é dizer que esta questão de saber qual o sub-
ordenamento competente vai ser resolvida pelo direito interlocal desse ordenamento, e este vai
aplicar os mesmos critérios que aplica se o conflito se der internamente.
Ora, para que isto se verifique é necessário que exista nesse Estado um Direito Interlocal
unificado, o que pode não suceder.
Suponhamos que temos o ordenamento jurídico “X”, que tem três sub-ordenamentos (A, B e
C). A regra de conflitos que está em questão é respeitante à capacidade jurídica de um cidadão que é
nacional de “X” e é aplicável esta Lei, mas há três sub-ordenamentos com respostas diferentes para a
questão, podendo não existir a lei do ordenamento “X” para resolver a questão.
73
Vejamos, será o direito interno de “X” que resolve a questão, que é interlocal, ou seja,
resolve o conflito que surgir entre A, B e C. Há-de haver um direito interlocal que resolva, e assim há
uma resposta de direito inter-local, que funciona dentro de um Estado para dirimir os conflitos locais.
Esse mesmo critério vai servir para questões de direito internacional.
Mas isto vale se a resposta que é dada é unívoca, sendo certo que pode surgir uma questão
em que haja várias soluções diferentes e não haja uma resposta unívoca. Cada direito interlocal
pode ter uma resposta diferente para os conflitos, podendo haver dentro de um ordenamento
plurilegislativo este problema, gerando-se um problema de reenvio entre os vários ordenamentos.
Ora, vai ter de haver, então, uma resposta alternativa, que é uma resposta de D.I.P. deste
ordenamento “X”. É que ele há-de ter um ordenamento de D.I.P. que se refira às relações com os
outros Estados. À partida esse D.I.P. é unificado (é o caso da Suiça).
Ora, então “X” não tem uma lei material comum, e para resolver a questão será pelo D.I.P. de
“X”.
Mas e se cada um dos sub-ordenamentos não só tem um direito interlocal próprio, mas
também um D.I.P. próprio? Há aqui um impasse, que tem resposta no nº 2 do art. 20º C.C. (2. Na
falta de normas de direito interlocal, recorre-se ao direito internacional privado do mesmo Estado; e,
se este não bastar, considera-se como lei pessoal do interessado a lei da sua residência habitual.)
Quando se fala, neste nº 2, em “direito interlocal”, deve ler-se “direito interlocal unificado”,
e quando se lê “direito internacional privado”, deve ler-se “direito internacional privado unificado”.
Surge então neste nº o critério da “residência habitual”, tratando-se de uma conexão subsidiária.
O critério da “residência habitual” não suscita estes problemas que vimos, porque ela há-
de situar-se num qualquer Estado, sendo que o problema só surge quando o critério é a
nacionalidade, porque aí há referência a um todo.
Só que isto pode suscitar perplexidades relativamente a cidadãos que residam fora da sua
nacionalidade. É o que se chama o “síndroma do americano em Paris”. Ora, será que é correcto
aplicar a alguém que tem nacionalidade (não é apátrida) como Lei pessoal a Lei da sua
residência, só porque não se consegue determinar qual a Lei aplicável?
Ora, porque não se pode desistir de aplicar a Lei do Estado da nacionalidade da pessoa, e
só por isso, a Escola de Lisboa tem defendido uma interpretação diferente do artigo 20º. do Código
Civil. Assim, defende que não se deve ainda desistir da aplicação da Lei do Estado da
nacionalidade, devendo, quando a residência habitual for fora do Estado da nacionalidade,
encontrar-se dentro desse Estado da nacionalidade o ordenamento com que o sujeito tenha uma
relação mais estreita, aplicando-se, assim, analogicamente o art. 28º, última parte, da Lei da
Nacionalidade.
Estabelece o art. 28º da Lei da Nacionalidade que “Nos conflitos positivos de duas ou mais
nacionalidades estrangeiras releva apenas a nacionalidade do Estado em cujo território o

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
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plurinacional tenha a sua residência habitual ou, na falta desta, a do Estado com o qual mantenha
uma vinculação mais estreita”. Ora, daqui resulta que, se o plurinacional não reside em nenhum dos
Estados da sua nacionalidade, vamos ver com qual desses Estados da sua nacionalidade ele tem uma
conexão mais estreita.
Assim, a Professora Magalhães Colaço defende que este mesmo critério deve servir aqui, e
não se desistirá de aplicar a Lei da nacionalidade do sujeito se ele desistir noutro Estado. Caberá ao
julgador determinar qual dos ordenamentos tem mais conexão com o sujeito.
Ora, como vimos então, o art. 20º CC oferece uma solução para o problema, que é comum
no D.I.P., e que surge quando a regra de conflitos remete para a Lei da Nacionalidade do Indivíduo e
essa Lei (esse ordenamento) não é unitária, mas tendo antes vários sub-ordenamentos de ordem
territorial.
Assim, do ponto de vista territorial é necessário saber a que sub-ordenamento (porque eles
têm leis diferentes) nos estamos a referir. Então, o art. 20º vem dizer que é a lex causae que deve
resolver essa questão, indicando o elemento de conexão.Essa lex causae vai fazer apelo ao direito
inter-local desse ordenamento, porque um ordenamento plurilegislativo possuirá esse direito inter-
local, o qual resolve os conflitos de lei inter-locais.
V.G.: No ordenamento “X”, que é chamado como Lei Nacional do sujeito “M” (v.g. para
decidir se o mesmo tem capacidade jurídica), existem três sub-ordenamentos (A, B e C), havendo este
ordenamento “X” de possuir um direito interlocal em que se resolve internamente os conflitos entre A,
B e C.
Ora, v.g. se “M”, que é cidadão do sub-ordenamento “A”, celebra um contrato de compra e
venda com um sujeito que é natural de “B”, contrato esse celebrado no sub-ordenamento “C”, há-de
haver um direito inter-local que vá decidir este conflito de leis internas, para se saber que Lei é de
aplicar, se a A, B ou C.
Assim, segundo o art. 20º C.C., pegámos neste direito inter-local e é a regra de conflitos que
ele oferece para resolver estas questões que irá resolver o nosso problema, que é internacional e não
interno.

No entanto, às vezes esse recurso não chega, se o direito inter-local não for unificado, tendo
os sub-ordenamentos A, B e C direito inter-local diferente.
Estes sub-ordenamentos A, B e C para resolverem o seu litígio aplicam as suas próprias
regras de conflitos, podendo até haver reenvio entre eles, mas tendo eles direito inter-local diferente.
V.G.: O sub-ordenamento “A” diz que se aplica a lei de “A”, dizendo “B” que é a sua e “C”
igualmente. Então não tínhamos uma resposta unívoca, mas tantas quantos os direitos inter-locais.
75
A alternativa era recorrer ao D.I.P. do ordenamento “X”, porque este tem que ter um corpo
de leis para com os outros ordenamentos.

O nº 2 do art. 20º C.C. vem dizer que “2. Na falta de normas de direito interlocal, recorre-
se ao direito internacional privado do mesmo Estado; e, se este não bastar, considera-se como lei
pessoal do interessado a lei da sua residência habitual.”. Aqui há divergências.
Assim, o Prof. Ferrer Correia entende este nº, na sua redacção literal, mas a Prof.
Magalhães Colaço tem uma ideia diferente. Entende esta Prof. que há que interpretar
restritivamente o nº 2 do art. 20º, mas só quando o indivíduo tiver a sua residência fora do estado
da nacionalidade, porque não se deve desistir de aplicar a Lei da nacionalidade a quem tenha
nacionalidade, encontrando-se qual dos sub-ordenamentos tem uma conexão mais estreita com o
sujeito, aplicando analogicamente o art. 28º da Lei da Nacionalidade.
Esta já foi a solução encontrada pelo Direito Italiano na reforma de 1992, em que se diz que
se deve encontrar sempre com qual dos sub-ordenamentos do ordenamento plurilegislativo o
interessado tenha uma conexão mais estrita.

Relativamente ainda aos sub-ordenamentos de origem territorial, há algumas questões que


ainda se podem colocar, nomeadamente a questão de apesar do art. 20º/1 se referir à “Lei da
Nacionalidade”, no nº 2 fala-se em “Lei Pessoal”.
Ora, estes dois conceitos não são equivalentes, sendo que a nacionalidade é uma conexão,
nos termos do art. 31º/1 C.C., como a Lei determinante do estatuto pessoal, ao passo que a Lei
pessoal está no art. 25º do mesmo Código (que é um resumo de matérias ali contidas).
V.G.: No art. 45º/3 C.C. refere-se que “3. Se, porém, o agente e o lesado tiverem a mesma
nacionalidade ou, na falta dela, a mesma residência habitual, e se encontrarem ocasionalmente em
país estrangeiro, a lei aplicável será a da nacionalidade ou a da residência comum, sem prejuízo das
disposições do Estado local que devam ser aplicadas indistintamente a todas as pessoas.”. Ora, ele
indica como lei competente a lei da nacionalidade ou da residência comum, mas não é uma regra de
conflitos do estatuto pessoal, mas antes referida à responsabilidade extracontratual, o que faz
questionar, se eventualmente o art. 45º/3 ao referir a Lei da nacionalidade, se ela corresponder a um
ordenamento plurilegislativo, se aplica o art. 20º C.C., porque ele fala em Lei Pessoal e já estamos,
nesse fora do estatuto pessoal.
A doutrina entende que, mesmo assim, tem de se aplicar o art. 20º.

O art. 20º C.C. coloca como critério alternativo “… lei pessoal do interessado a lei da sua
residência habitual”, tratando-se de uma conexão subsidiária e que só surge no âmbito da Lei
pessoal.

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
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A ideia é esta: a Lei da residência habitual é a conexão relevante para o art. 31º/2 C.C?
Ora, o art. 31º/1 diz que “A lei pessoal é a da nacionalidade do indivíduo.”, sendo que o nº 2
(subsidiariamente) vem dizer que “São, porém, reconhecidos em Portugal os negócios jurídicos
celebrados no país da residência habitual do declarante, em conformidade com a lei desse país, desde
que esta se considere competente..
O critério da residência habitual vale enquanto correspondência a um dos sub-
ordenamentos do ordenamento plurilegislativos e não fora deles.

Outra questão que podemos abordar é saber se, apesar do art. 20º, sempre que haja
utilização de um outro elemento de conexão, que não a nacionalidade, mas a concretização desse
elemento conduzir a um ordenamento plurilegislativo, se aplica ou não esse art.
V.G: A norma que se refere aos imóveis, manda aplicar a “lex rei sitae”; se eles se situarem
no estado “X”, que é um ordenamento plurilegislativo, há quem questione se será de aplicar ainda o
artigo 20º., porque a própria regra de conflitos já individualiza o lugar.
Ora, os imóveis não estão só, v.g., nos Estados Unidos da América, mas sim dentro de um
Estado dentro dos Estados Unidos da América. Assim, à partida, apesar da regra de conflitos se
referir a um ordenamento plurilegislativo, o problema tipo do artigo 20º. não existe, porque já
estaria resolvido pela regra de conflitos, sendo certo que só em razão da nacionalidade é que
surge o problema do art. 20º.
Se a regra de conflitos já individualiza (lex rei sitae) não haveria este problema.
Mas isto não é evidente, se atendermos à posição da Prof. Magalhães Colaço. A mesma
diz que qualquer referência de uma regra de conflitos tem de ser entendida como feita a um
Estado Soberano. Apesar de o local ser individualizado, esse local há-de corresponder a um
ordenamento legislativo no seu todo (E.U.A. e não a concreta residência habitual).
A Prof. Magalhães Colaço defende que, mesmo nesse caso, sempre que a regra de
conflitos (e fora do art. 20º C.C., porque já não é em razão da nacionalidade), conduza à
aplicação de um ordenamento plurilegislativo, carece sempre do art. 20º C.C. Só apresenta uma
pequena nuance: é que a solução deste art. é sempre uma solução lex causae e, se existir direito
inter-local ou direito internacional privado, são estes que resolvem a questão. Se não existirem
aplica a conexão prevista na regra de conflitos.
V.G: O nº. 1 do art. 46º estabelece que “1. O regime da posse, propriedade e demais
direitos reais, é definido pela lei do Estado em cujo território as coisas se encontrem situadas.”.
Assim, se queremos definir o regime da propriedade de um imóvel que se situa em Los
Angeles, que pertence ao Estado da Califórnia, o Prof. Ferrer Correia diria que não há o problema de
77
ordenamentos plurilegislativos do art. 20º C.C., porque já está fixado o elemento de conexão (“lex rei
sitae”), que resolve a questão. Diz que esta situação está para além do art. 20º C.C (que é em razão da
nacionalidade).
Já a Prof. Magalhães Colaço diverge de opinião, dizendo que a referência à “lex rei sitae” é
uma referência ao Estado Soberano dos Estados Unidos da América e carece sempre da intervenção do
art. 20º C.C. Mas como este diz que na falta de direito inter-local e de direito internacional
privado unificado, se recorre à lei da residência habitual, nesse caso não optamos por essa lei da
residência habitual, nem tão pouco pela última parte do artigo 28º. da Lei da Nacionalidade, mas
vamos antes à solução da própria regra de conflitos que permite essa individualização.

Quanto aos sub-ordenamentos de base pessoal, a referência ao ordenamento


plurilegislativo não suscita problemas de ordem territorial, mas pessoal.
Há Estados, como v.g. a Índia, Síria, Israel, etc., em que há leis diferentes consoante os
grupos de pessoas em causa.
Ora, se fizermos uma referência ao Estado de Israel, preciso de saber qual das leis vigentes
neste Estado é que vai ser aplicável.
O art. 20º/3 C.C. vem resolver a questão, referindo que “Se a legislação competente
constituir uma ordem jurídica territorialmente unitária, mas nela vigorarem diversos sistemas de
normas para diferentes categorias de pessoas, observar-se-á sempre o estabelecido nessa legislação
quanto ao conflito de sistemas.”.
Aqui, ou temos normas de direito material relativas à mesma categoria de pessoas, ou vamos
recorrer a normas materiais que nesses ordenamentos existam para resolver esses conflitos (v.g. no que
toca ao casamento entre pessoas de religião diferente não vale a pena ver as normas de cada um dos
nubentes, havendo normas que resolvem isto), ou esses ordenamentos têm verdadeiras normas de
conflitos interpessoais locais. Em última hipótese temos o recurso ao art. 23º/2, 1ª parte, que diz que
“2. Na impossibilidade de averiguar o conteúdo da lei estrangeira aplicável, recorrer-se-á à lei que
for subsidiariamente competente”. No caso da lei pessoal será sempre a lei da residência habitual,
desde que este não coincida com o ordenamento plurilegislativo de ordem pessoal.

Seguindo a matéria, deveríamos iniciar agora a matéria do reenvio, com algumas


considerações introdutórias, que são muito importantes.
Iremos, no entanto, falar da ordem publica internacional, e seguidamente da fraude à lei,
voltando depois ao reenvio.

CAPÍTULO VII

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ORDEM PÚBLICA INTERNACIONAL

Esta matéria está claramente exposta no manual do Prof. Ferrer Correia, não sendo necessário
abordá-la em mais nenhum local.
Este problema que iremos ver agora é resolvido nos vários ordenamentos às vezes de forma
diferente.
Esta Reserva de Ordem Publica Internacional é um limite à aplicação, pelo órgão de
aplicação da Lei do Foro, de Leis estrangeiras, em razão da desconformidade das soluções
materiais da Lei estrangeira com os princípios fundamentais do ordenamento jurídico.
Desde logo, é necessária a existência de uma relação privada internacional (a questão jurídica
tem de ter elementos de estraneidade), e essa relação privada internacional há-de reclamar a aplicação
de uma lei estrangeira.
A Reserva de Ordem Publica Internacional só faz sentido no moimento posterior à
aplicação da regra de conflitos. Tem de ter já sido aplicada a regra de conflitos, que suscita a
aplicação de uma lei estrangeira, e essa Lei estrangeira material há-de ter um conteúdo que é
contrário aos princípios fundamentais do ordenamento jurídico do foro.
Às vezes há a tentação de aplicar-se a Lei do foro (aquilo que se apelida de “lex forismo”),
como já vimos supra, que pode até chegar por vias lícitas. Mas o objectivo desta Reserva de Ordem
Publica Internacional não deve ser este “lex forismo”.
Se verifica que a Lei estrangeira é desconforme aos princípios fundamentais da Lei do
foro, não quer dizer que se aplique imediatamente a Lei do foro. Esse recurso à lei do foro é
alternativo, se for usado de forma sistemática haverá “lex forismo”.
Esta delimitação da internacionalidade da Reserva de Ordem Pública Internacional, permite
distinguir a chamada “Ordem Publica Internacional”, da “ordem pública interna”, sendo que uma e
outra não coincidem necessariamente.
Ora, nos princípios de ordem pública interna temos um conjunto de normas imperativas
do foro, que não podem ser afastadas pelas partes. Daí que a ordem pública interna corresponde ao
conjunto de normas imperativas. Quando é que esta ordem pública interna actua?
Quando a situação é interna, ou então quando é uma relação privada internacional mas é
aplicada, por força da regra de conflitos, a “lex materiali fórum”.
Resulta daqui que a verdadeira Ordem Pública Internacional tem um âmbito mais
restrito, só para as relações privadas internacionais e que reclamam a aplicação da lei estrangeira
material.

79
A decisão final quanto à lei aplicável há-de ser uma lei estrangeira, e depois o Juiz há-de
verificar que o conteúdo material dela não é compatível com os princípios fundamentais da Lei do
foro.
Mesmo nas relações privadas internacionais podem ser violados princípios de ordem
pública interna.
V.G: Podemos ter uma relação privada internacional nestes termos: há um contrato de
compra e venda de um terreno rústico que é celebrado entre um português e um francês, sendo a forma
da compra e venda regulada pela lei francesa, que permite a forma escrita particular e não escritura,
sendo o negócio assim celebrado e é válido.
O direito francês não concebe, como em Portugal, a escritura pública como forma imperativa,
havendo violação da norma interna imperativa, mas nem por isso viola a Ordem Publica
Internacional.
Na internacionalidade da relação, esta norma perde a imperatividade, porque não há
desconsideração dos valores fundamentais do ordenamento jurídico nacional.
Há um acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 28/10/1983, em que pela primeira vez se
recusa a pretensão de um herdeiro legitimário, que invocava a sua legítima apesar de saber que se
aplicava à situação a lei inglesa (que não contempla a legítima), sendo que o Tribunal considerou que
não há violação da Ordem Pública Internacional por não se respeitar a legítima.
A Ordem Pública Internacional é um conjunto de normas imperativas, mas
internacionais, porque numa relação privada internacional que é regulada por uma lei
estrangeira se verifica que ela viola os princípios fundamentais da ordem nacional.

Enunciaremos de seguida as características desta Ordem Pública Internacional. Algumas


delas permitem compreender a questão analisada supra das relações entre o D.I.P. e o Direito
Constitucional.
É que havia quem defendesse que, sempre que na aplicação da lei estrangeira se verificasse a
violação dos princípios fundamentais do ordenamento interno, o Juiz não aplicava essa lei em virtude
da Reserva de Ordem Pública Internacional, não precisando dos princípios de Direito Constitucional.
Hoje veremos porque é que, com as características da Ordem Pública Internacional, esta se
pode revelar uma resposta insuficiente para justificar a referência autónoma ao direito constitucional.
É que a Ordem Pública Internacional é absolutamente excepcional. O próprio art. 22º/1
C.C. diz isso (1. Não são aplicáveis os preceitos da lei estrangeira indicados pela norma de conflitos,
quando essa aplicação envolva ofensa dos princípios fundamentais da ordem pública internacional do
Estado português.). É que a excepção está na paralisação da lei estrangeira por aplicação da
Reserva de Ordem Pública Internacional.

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
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Por outro lado, ela é imprecisa. Será sempre o julgador que vai subjectivamente avaliar a
situação e ele próprio decidir, comparando, no caso concreto, a aplicação da lei estrangeira com a lei
do foro. E não basta que hajam resultados diferentes, sendo uma diferença diferente e que a ser
aplicada viola os princípios estruturantes do ordenamento jurídico do foro.
Depois, ela é actual, sendo feita sempre no momento do julgamento, e não v.g. no momento
da propositura da acção. Só no momento do julgamento é que vai ser feita a avaliação da intervenção
da Reserva de Ordem Pública Internacional.
Por outro lado, ela é nacional, no sentido de que varia a sua dimensão de ordenamento para
ordenamento jurídico. Haverá países em que a Reserva de Ordem Pública Internacional é suscitada
mais vezes.
Por outro lado ainda, há que precisar que este juízo de intervenção da Ordem Publica
Internacional não representa, em abstracto, qualquer desvalor relativamente à lei estrangeira aplicável,
sendo um juízo de desconformidade em concreto.
V.G: Está-se a discutir a capacidade matrimonial da mulher, sendo que a lei do foro manda
aplicar a lei da nacionalidade de cada um dos nubentes. A lei da nacionalidade da nubente permite o
casamento a partir dos 12 anos, mas ela, no entanto, já tem 18 anos. Ora, porque a avaliação da
Ordem Pública Internacional se faz em concreto (sem dúvida que é um princípio fundamental não
permitir casamentos com menos de 12 anos de idade, em abstracto, e a lei pessoal da nubente não é
compatível com os princípios fundamentais do Estado), ele poderá casar não só pela sua lei nacional,
mas também pela nossa, já que apesar de abstractamente a lei ofender os princípios do nosso
ordenamento, em concreto já não o faz.
Depois, o funcionamento da Ordem Pública Internacional exige um nexo de ligação
suficiente com o ordenamento jurídico do foro.
Esta ligação com o foro (inlandbheziung) é necessária para haver intervenção da Ordem
Pública Internacional, sendo que nem toda a aplicação em concreto da lei estrangeira pode suscitar a
intervenção da Ordem Pública Inter-nacional, se a situação em concreto não estiver conexionada com
o foro de forma suficiente.
Nas meras situações de reconhecimento isso não sucede.
V.G: A é nacional de um estado polígamo e vai viver para França com as suas três mulheres.
O casamento não era reconhecido em França, mas ele já estava casado. Então as três mulheres, já
viúvas, pedem uma pensão ao Estado ao abrigo do sistema de Segurança Social, que derivava de
estarem casadas com o “de cujus”. Em França o Estado reconheceu o direito a elas receberem tal
pensão, na medida em que o casamento polígamo não é permitido lá, mas ele já estava celebrado e só

81
se questionava um direito dele decorrente, considerando que não havia lugar à intervenção da Ordem
Pública Internacional.
Isto leva a uma maior delimitação da figura da Ordem Pública Internacional.
Teríamos, então, para além da figura da ordem pública interna e da Ordem Pública
Internacional, a figura da verdadeira Ordem Pública Internacional, que são princípios que são
respeitados no foro e se não forem o Juiz paralisa a lei estrangeira, mesmo que a ligação estreita
não exista com o foro (situações de escravatura, repúdio da mulher, negação dos filhos legítimos,
etc.).
Mesmo que a situação com o foro não tenha uma ligação suficiente, esta ligação com o
foro, que a Ordem Publica Internacional exige normalmente, não será exigida, quando o que
estiver em causa forem princípios que são fundamentais a toda uma comunidade em que se
insere o Estado do foro.
São princípios que já prescindem da ligação com o foro e actuam mesmo como uma Ordem
Publica Internacional.
Esta figura da Ordem Pública Internacional, com as características da actualidade,
excepcionalidade, concretização, ligação com o foro, faz com que ela constitua uma figura de
intervenção pontual e não se deva confundir com o limite constitucional autónomo da norma
estrangeira (este verifica que a norma material contraria os limites constitucionais e não se aplica).
Portanto, esse limite constitucional autónomo prescinde do funcionamento efectivo da
Reserva de Ordem Pública Internacional, que tem características especiais, normalmente a ligação
com o foro suficiente para recusar a aplicação da lei estrangeira.
A figura da Ordem Pública Internacional é insuficiente em muitos casos.
Resta saber, em concreto, como é que o Código Civil resolve o problema da paralisação da
Lei estrangeira. É que dizemos que ela não é aplicável, mas tem de haver alternativas.
O art. 22º/1 o que faz é definir a figura, mas o nº 2 estabelece que “São aplicáveis, neste
caso, as normas mais apropriadas da legislação estrangeira competente ou, subsidiariamente, as
regras do direito interno português.”.
Chegamos então a esta conclusão: Podemos encontrar dois tipos de situações depois do
funcionamento da Reserva de Ordem Publica Internacional.
Não encontramos uma lacuna.
V.G: ao casamento de pessoas de raça diferente naturais da África do Sul no tempo do
“apartaid” seria aplicado o art. 49º, que remete para a lei deles, mas sendo de raças diferentes
suscitava-se o problema de ordenamentos plurilegislativos de índole pessoal. Nos termos do art. 23º
haveria na África do Sul uma norma ad hoc que dizia que o casamento não era permitido. Esta lei
estrangeira é incomensurável com os princípios do ordenamento jurídico do foro, e o juiz não aplicava
o ordenamento jurídico português.

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Então a solução era permitir o casamento e não chega sequer a haver uma lacuna.
Outra situação é a seguinte: O Tribunal Alemão não aplicou uma Lei Suiça que considerava
que determinados créditos não prescreviam nunca, já que o Tribunal Alemão considerava que não
havia créditos imprescritíveis. Neste caso não é possível suprir a lacuna imediatamente, porque é
preciso encontrar um prazo para a prescrição e temos de ver qual será.
Só aqui surge a solução do art. 22º/2 C.C. Só quando há uma verdadeira lacuna, quando
não é possível dar uma resposta coincidente com os princípios fundamentais do foro, só aí se
recorre ao art. 22º/2 C.C.
Neste caso dos créditos imprescritíveis era preciso encontrar na lei competente as normas
mais apropriadas, ou a do foro subsidiariamente. O Tribunal via na Lei Suiça qual o prazo
prescricional mais longo, para atender à ratio da norma, porque só esse prazo é que respeita esta ratio,
que não poderá aplicar.
Se na Suiça todos os créditos fossem imprescritíveis, a aplicação subsidiária do art. 22º/2 é
aplicar a Lei do foro. Se não houvesse norma comparativa na Lei Suiça, era também o prazo mais
longo que a Lei do foro admitisse.
Então:
a) a solução do art. 22º não é a aplicação da Lei do foro imediatamente;
b) mesmo a solução do art. 22º/2 só acontece quando se constate a existência de uma
verdadeira lacuna com o funcionamento da Reserva de Ordem Publica Internacional, quando não é
possível dar uma resposta directa.

CAPÍTULO VIII
FRAUDE À LEI EM D.I.P.

Comecemos pela noção geral de fraude à lei, não se tratando aqui da fraude à lei em D.I.P.
Assim, a Fraude à Lei é uma ofensa INDIRECTA ao preceituado numa disposição legal.
Suponhamos que alguém pretende subtrair-se ao comando do art. 877º CC, que preceitua
que na venda de pais a filhos tenha de haver consentimento dos outros filhos. Para levar avante esta
hipótese pode fazê-lo de várias formas:
- assim, pode desde logo vender a um filho sem o consentimento dos outros, caso em
que há uma violação da norma imperativa directamente;

83
- pode, por outro lado, haver um caso de simulação relativa, quando o pai declara doar
ao filho e o filho aceita a doação, quando na verdade o que querem é fazer uma venda, havendo aqui
um acordo simulatório.
Ora, em nenhuma destas duas hipóteses temos um caso de fraude à lei. Na primeira hipótese
há violação frontal e directa da Lei; Na segunda hipótese há uma simulação relativa.
Deste modo, só haverá verdadeira Fraude à Lei quando o pai vender a um terceiro o
bem, para que este terceiro o revenda ao filho.
Assim, a fraude à Lei, em termos gerais, é uma violação INDIRECTA de uma disposição
legal.
Na Fraude à Lei, em D.I.P., o que é característico é que a norma que é violada não é
uma norma material, mas uma Regra de Conflitos. Portanto, o que se viola indirectamente é
precisamente a Regra de Conflitos Bilateral que pode conduzir à aplicação de várias leis
materiais.
Em rigor, só há Fraude à Lei em D.I.P. com as Regras de Conflito de natureza bilateral,
porque só estas podem chamar um número indefinido de Leis, só através dela se pode fugir de uma
norma material para ir ao encontro de outra norma material.
Como exemplo lançamos mão do famoso caso Beauffremont, que é o caso de uma princesa
que, pretendendo casar com um príncipe romeno, de nome Bibesco, necessitou de recorrer à Fraude à
Lei para se poder casar. É que ela era apenas separada judicialmente de pessoas e bens (já que a Lei
Francesa não permitia o divórcio), e precisava de ser divorciada para poder casar com o príncipe. Ora,
não conseguindo o divórcio em face da Lei Francesa (cujo elemento de conexão seria a lei pessoal, e
era então a francesa), ela vem a naturalizar-se cidadã de um estado alemão que admitia o divórcio para
que, aplicando a mesma regra de conflitos, mas mudando o elemento de conexão, conseguisse que lhe
fosse aplicada como lei pessoal a alemã e não a francesa.
Todavia, o Tribunal Francês entendeu que houve Fraude à Lei e ignorou, para estes efeitos, a
naturalização, continuando a aplicar como lei pessoal e lei francesa, que era a anterior, porque a
mudança era só para lhe ser aplicada outra lei e a princesa não quis, de facto, aderir a uma nova
comunidade.
Através do expediente da Fraude à Lei, considera-se que essa circunstância, que leva à
aquisição da naturalidade alemã, não tem relevância para aplicação da regra de conflitos que foi
manipulada.
No D.I.P. a norma violada é uma regra de conflitos. Ora, em rigor, o que se pretende atingir
na Fraude à Lei em D.I.P., no fundo, é a fuga a uma norma material (no caso supra não queria a
norma francesa, mas sim a alemã, porque a francesa não permitia o divórcio).
Mas em rigor isso só se consegue através da manipulação da Regra de Conflitos e do
elemento de conexão utilizado.

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Podemos distinguir dois elementos essenciais na Fraude à Lei, sem os quais a figura não
existirá:
a) um elemento subjectivo, que é o “animus fraudandi”, sendo a vontade de defraudar a
Regra de Conflitos. No caso da Princesa isto é evidente. De salientar que o Prof. Batista Machado
entende que v.g. um casamento celebrado no estrangeiro só por vaidade ou para ser publicado nas
revistas, e se o objectivo é só esse, carecerá de animus defraudandi, pelo que não se encaixará neste
instituto por falta deste elemento subjectivo.
b) um elemento objectivo, que é a actividade fraudatória, sendo a manipulação, com
êxito, do elemento de conexão. Isto será possível nas conexões móveis (em que o elemento é
potencialmente manipulável), ou nas conexões móveis imobilizadas (apesar do art. 53º C.C.
imobilizar o elemento de conexão, não quer dizer que não possa haver manipulação do elemento,
porque as partes podem escolher v.g. uma residência para o tempo do casamento com o intuito de ser
esse lugar a regular as suas relações, por ser mais favorável (nº 2 do art. 53). Poderá surgir mesmo nas
conexões imóveis, mas influenciáveis pela vontade (v.g. no que toca à celebração do negócio, como no
caso do casamento, as partes podem escolher o local para efeitos de aplicação da regra de conflitos).
O Prof. Ferrer Correia diz que, para além da manipulação do elemento de conexão, pode
manipular-se o objecto da conexão (v.g. transformar um imóvel em móvel. O próprio objecto do
elemento de conexão pode sofrer uma actividade objectivamente fraudatória).
Estes dois elementos têm que estar reunidos para haver Fraude à Lei em D.I.P., sendo
necessária a intenção e que se manipule o elemento de conexão.
O objecto, em rigor, da Fraude à Lei em D.I.P. é a Regra de Conflitos. Podemos até
distinguir o objecto de Fraude à Lei e o instrumento de Fraude à Lei, reportando-nos à mesma Regra
de Conflitos Bilateral.
Esta Regra de Conflitos Bilateral é que pode ser objecto de Fraude à Lei, aplicando-se a Lei
do foro ou a Lei estrangeira.
Assim, podemos decompor a Regra de Conflitos, dizendo que o Objecto da Fraude é a
Regra de Conflitos, que indica a Lei (Lei 1) de que se pretende fugir, e o Instrumento da Fraude
é a Regra de Conflitos que indica a Lei 2. A Regra de Conflitos é a mesma.
No caso supra da Princesa, a sua Fraude à Lei teve como objecto e instrumento sempre a
mesma Regra de Conflitos Bilateral.
Os Tribunais franceses, mesmo não admitindo o divórcio, podem ter de aplicar uma Regra de
Conflitos que contempla abstractamente a hipótese de aplicar a Lei da nacionalidade do interessado, e
essa regra de conflitos é objecto e instrumento da Fraude à Lei. Vai servir como instrumento a Regra

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de Conflitos que manda aplicar a Lei alemã, e ela consegue isso mudando de nacionalidade e
manipulando o elemento de conexão.

Um autor, de nome Bartin, tem defendido uma proximidade da figura da Fraude à Lei à
figura da Ordem Pública, considerando que a intervenção do juiz, paralisando a aplicação de
uma Regra de Conflitos porque ela não é correcta (no caso da Princesa, o Tribunal recusa a
aplicação da Lei alemã, recusando assim a aplicação da Regra de Conflitos), essa actividade de negar
a solução da Regra de Conflitos parece indiciar uma aproximação à figura da Ordem Pública
(porque aí também há uma recusa pelo Juiz).
No entanto, é possível encontrar grandes diferenças entre as figuras. Desde logo, porque
na Reserva de Ordem Pública Internacional a razão de não se aplicar a Lei da Regra de Conflitos
fundamenta-se em critérios de fundo e materiais. O que é desconforme à ordem jurídica do foro é a
solução da Lei estrangeira. Ao contrário, na Fraude à Lei a razão que leva o Juiz a não aplicar a
Lei não é porque em rigor haja desconfiança dessa Lei, e o que é relevante são as circunstâncias de
facto e não a solução material que está em causa. No caso da Princesa foi recusada a aplicação da lei
alemã porque ela ficava abrangida por ela fraudulentamente.
Portanto, a reposição da Lei competente na Fraude à Lei é de índole meramente formal,
conflitual, ao invés do que sucede na Ordem Pública, em que o que está na base são razões de
ordem material.
Com efeito, trata-se de um problema anterior ao da Reserva de Ordem Pública. É que na
Fraude à Lei há uma reposição da justiça conflitual e da Lei competente, e só depois é que o Juiz
verifica se os princípios da Lei competente são ou não conformes com os princípios fundamentais
da ordem do foro.
O problema da Reserva de Ordem Publica só se coloca face à aplicação de Lei
estrangeira que é desconforme aos princípios fundamentais do ordenamento do foro, sendo que
o problema da Fraude à Lei coloca-se antes.
De salientar que o problema da Reserva de Ordem Pública pode nunca surgir, porque a
Lei que é reposta pela figura da Fraude à Lei é a Lei do foro.
Mas suponhamos que a princesa era dinamarquesa e não francesa e era a lei dinamarquesa
que recusava o direito ao divórcio, sendo que ela naturalizava-se francesa para conseguir o divórcio
segundo a Lei de França. Neste caso o Tribunal francês repunha a Lei aplicável, que era a
dinamarquesa, e aí é que podia questionar se a Lei dinamarquesa tinha desconformidade material
com a Lei francesa.
A Reserva de Ordem Pública podia funcionar como uma segunda triagem, mas sempre
depois da figura da Fraude à Lei. Por isso, é logicamente anterior a Fraude à Lei, e é

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
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2004/2005

cronologicamente anterior e tem de o ser, porque o problema da Reserva de Ordem Publica só


surge depois do problema da Fraude à Lei, e pode nunca surgir.
Na Reserva de Ordem Pública não se aplica a Lei normalmente competente, porque era
uma Lei estrangeira desconforme com os princípios fundamentais do ordenamento do foro. Na
Fraude à Lei, pelo contrário, o que se aplica é a Lei que era normalmente competente não fora a
manipulação fraudulenta do elemento de conexão.
Do ponto de vista do julgador, apesar da intenção das partes ser fugir da norma material em
concreto, a paralisação da Lei para que se pretende fugir resulta da actividade fraudulenta.
Pode até haver Fraude à Lei estrangeira. Embora nem todos os autores concordem com
isto, por força do art. 21º CC, as partes podem querer fugir à Lei estrangeira e querer aplicar a Lei
portuguesa, e aí o Juiz abandona a Lei do foro para aplicar a Lei estrangeira, e não deixa de haver
Fraude à Lei. Não há um desígnio de preferência da Lei do foro como poderá suceder na Reserva de
Ordem Publica.
Estas hipóteses de Fraude à Lei têm que ser bem delimitadas. Quando falamos de
manipulação do elemento de conexão, isso por si só não configura Fraude à Lei, tendo de haver
intenção.
Mas mesmo que haja essa intenção inicial fraudatória, o tempo poderá pagar essa Fraude
à Lei. V.G.: Se os interessados mudam de residência porque sabem que o casamento será regido por
determinada Lei, passando depois a residir seriamente nesse estado daquela residência, o tempo
apagará a Fraude à Lei inicial.

Por outro lado, às vezes a actividade fraudatória não é bem sucedida, quando se
pretende fugir de uma norma que não se conhecia bem o seu conteúdo.
Suponhamos que A e B contraem casamento em Portugal e, desconhecendo que a Lei
portuguesa já admite o divórcio, pretendendo obtê-lo, decidem residir habitualmente em França (sendo
eles de nacionalidade diferente), para lhes ser aplicada essa Lei.
Ora, esta situação não é de Fraude à Lei. Eles manipulam o elemento de conexão,
simplesmente pretendem fugir de uma norma material que não existe, porque o divórcio já era
possível em Portugal.

Também pode surgir uma hipótese em que a própria conexão é falhada.


Suponhamos que alguém aconselha um sujeito a ir a Londres fazer um testamento porque lá
há liberdade de testar. A Regra de Conflitos a que se pretende fugir é para afastar os herdeiros
legitimários da sucessão.
87
Ora, o art. 62º C.C. estabelece que “A sucessão por morte é regulada pela lei pessoal do
autor da sucessão ao tempo do falecimento deste, competindo-lhe também definir os poderes do
administrador da herança e do executor testamentário”, mandando aplicar a lei pessoal do autor da
sucessão ao tempo do seu falecimento, e que nos termos do art. 31º/1 C.C. seria a Lei nacional.
Assim, seria a Lei portuguesa a aplicável e o sujeito foi a Londres fazer o testamento. Ora, o
elemento de conexão manipulado foi o lugar da celebração do negócio, mas não é esse o relevante
para o testamento e falhará a Fraude à Lei, porque a Regra de Conflitos que regula a questão da
substância da sucessão é o art. 62º CC, que manda aplicar a Lei portuguesa.

Vimos que a figura da fraude à lei vem impedir que as partes consigam, no domínio do
D.I.P., subtrair-se à lei normalmente aplicável, através da manipulação do elemento de conexão
relacionado com a questão jurídica.
A regra de conflitos individualiza um elemento de conexão. O elemento de conexão, em
função da sua concretização, potencialmente aplica “n” leis materiais. Se é assim, a regra de conflitos
é potenciadora de fraudes porque as partes podem manipular o elemento de conexão. Só é
possível quanto aos elementos de conexão móveis, imobilizados ou imóveis, que, como vimos, podem
ser manipulados em determinados casos.

É evidente que a manipulação do elemento de conexão não pode por si só configurar


fraude à lei. É necessário, para que a actividade fraudatória ser sancionada, que haja, mais do que
um elemento objectivo, um elemento subjectivo: violar a regra de conflitos porque se pretende a
aplicação de outra lei material. É preciso esta vontade de fugir da Lei A para a Lei B.

Há quem diga que há uma aproximação à figura da reserva de ordem pública. Mas se o
fim último da fraude à lei é a mudança da lei aplicável, fazem isso através da manipulação dos
elementos de conexão.
A reserva de ordem pública lógica e cronologicamente deve seguir-se à fraude à lei, porque
esta repõe a lei competente.
A reserva de ordem pública indica uma lei estrangeira que é considerada pelo legislador
como incompatível com a lei do foro. É em função do conteúdo dessa lei que o juiz recusa a aplicação
de lei estrangeira.
Há o afastamento, através da reserva de ordem pública da lei normalmente competente. Na
fraude à lei há a reposição da lei normalmente competente. Desde logo, as duas figuras são distintas.

Verificamos os casos aparentes de fraude à lei.

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
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Vimos uma situação em que o tempo decorrido funciona como apagamento da fraude. O
tempo pode apagar a fraude.
Outra situação, que não é de fraude à lei, são as situações em que se pretende erradamente
eliminar a aplicação de uma lei que não existe.
Também não há fraude à lei quando a conexão é falhada. Quando as partes se convencem
que a relação jurídica está regulada pela regra de conflitos “x” e afinal estão enganadas quanto às
regras de conflitos aplicáveis. O que falha é a própria regra de conflitos manipulada.
V.G: Testamento – validade da sucessão está prevista no art. 62º C.C., que manda aplicar a
lei portuguesa, a lei pessoal do “de cujus”.
Também é uma tentativa falhada quando não se consegue manipular o elemento de
conexão.
V.G: pretende mudar de nacionalidade e não cumpre os pressupostos.
Finalmente, também a mera intenção não é relevante, não é fraude à lei.
V.G: o objectivo é mudar a sede efectiva. Se a sede adoptada for a sede efectiva, qualquer
que tenha sido a intenção não se revela fraudatória porque a sede adoptada é a sede efectiva.

É, nos termos do art. 21º C.C., que a questão da fraude à lei está prevista e devidamente
sancionada. Este artigo refere-se à fraude à lei em D.I.P., que é sempre uma figura em que há fraude à
lei na aplicação das regras de conflitos e tão só.
V.G: Ir viver para um paraíso fiscal (como o Mónaco), há fraude à lei fiscal e não fraude à lei
em D.I.P., na aplicação das regras de conflitos.
A sanção da fraude à lei consiste no regresso ao estado de coisas a que o fraudante
pretendeu evadir-se, com a concomitante ineficácia da situação que ele visou criar.
Desde logo, a determinação do objecto da questão é a fraude à lei em D.I.P.

Há que saber se é relevante a fraude à lei portuguesa e a fraude à lei estrangeira. O


julgador vai atender às situações em que as partes pretendem fugir à lei portuguesa.
Mas, a questão está em saber se a fraude à lei estrangeira será também relevante, se quando a
lei de que se pretende fugir é a lei estrangeira.
E depois temos que distinguir se a lei para a qual se pretende fugir é a portuguesa ou a
estrangeira.
Aqui há uma divergência doutrinal.
O Prof. Ferrer Correia não admite dar relevância à fraude à lei estrangeira, a não ser
que seja tentada para obter a aplicação de outra lei estrangeira. Isto porque se a lei da qual se
89
pretende fugir é estrangeira para obter a aplicação da lei portuguesa, a sua relevância resultaria na
recusa da aplicação da lei portuguesa e na aplicação da lei estrangeira.
Portanto, quando a lei para a qual se pretende fugir é lei estrangeira, é relevante; mas
quando a lei para a qual se pretende fugir é a lei portuguesa, já é irrelevante.
Apesar de existir fraude à lei, essa fraude à lei não é relevante porque a lei aplicada vai ser a
lei portuguesa. Respeita-se assim o desígnio das partes. Há uma maximização da lei do foro.
Mas, a Prof. Magalhães Colaço entende que há fraude à lei de qualquer das formas.
Sempre que estão presentes os dois pressupostos de fraude à lei, há fraude à lei.

A sanção da fraude à lei é a reposição da lei competente. O julgador ignora a manipulação


dos elementos de conexão nestes casos. É o que diz o art. 21º C.C.
A hipótese de fraude à lei estaria em permanente consideração aquando do exercício da
autonomia conflitual, como acontece na Convenção de Roma. Essa escolha de lei poderia revelar-se
em fraude à lei.
Na internacionalização fictícia do contrato não é uma fraude à lei típica porque parte-se
de uma questão interna.
A própria Convenção de Roma descarta a possibilidade, ao dizer que nessa hipótese a
escolha não é conflitual, é material. Nessa situação particular não há necessidade de intervenção
do art. 21º C.C., porque qualquer escolha de lei que seja no sentido de derrogar normas
imperativas da lei inter-na será nula.

CAPÍTULO IX
REENVIO OU DEVOLUÇÃO

1. DEFINIÇÃO DO PROBLEMA:
Problema geral na aplicação das regras de conflitos. Eventualmente as soluções práticas serão
diferentes nos diferentes ordenamentos jurídicos.
Esta matéria tem uma dificuldade inicial. Está regulada nos arts 21º, 22º, 25º, 16º a 19º CC.
O problema do reenvio tende a ser ultrapassado.
“É o problema que surge do facto de a legislação estrangeira designada pelo D.I.P. do foro
para regular certa questão jurídica se não considerar aplicável e antes remeter para outra ordem
jurídica (que tanto pode ser a do Estado local como a de um terceiro Estado).” (F.C.)

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
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2004/2005

O problema do reenvio é uma duplicação do problema inicial do D.I.P. Este problema dirige-
se à aplicação do Direito Internacional Privado estrangeiro. Os tribunais portugueses também tinham
de aplicar direito estrangeiro quando assim se exigisse.
A lei 1 (L1) é a lei do foro (e não necessariamente a lei portuguesa) e pode mandar aplicar a
lei 2 (L2), a lei estrangeira. Pelo fenómeno do reenvio vai atender-se ao D.I.P. de L2.
Quando as regras de conflitos de L2 não aceitam a competência que lhe foi delegada, porque
as suas regras de conflitos têm uma solução diferente, com elemento de conexão diferente, manda
aplicar L3. L2 não aceita essa competência e difere-a. O tribunal de L1 vai insistir na sua solução ou
vai adoptar a solução que L2 remete.
Tudo passa pela questão de saber se a Lei 1 pode ou não aplicar direito estrangeiro e se,
para além disso, vamos aplicar as soluções conflituais de direito estrangeiro, ou seja, a lei para a
qual remeta.
A ideia de reenvio é considerar que não são competentes, mas é competente outro
ordenamento jurídico. É a ideia de “passar a pasta”. Isso pode ocorrer em cadeia. Os elementos de
conexão relevantes para o D.I.P. não são limitados. Temos visto que há determinados elementos de
conexão que se repetem.
L1 → L2 → L3 → L4 transmissão de competência
A transmissão em cadeia nunca será finita.

L1 → L2  a lei do foro (L1) diz que a L2 é competente e a L2 repugna para L1 porque


considera L1 competente.
V.G.: Saber se um brasileiro tem capacidade jurídica em Portugal. Somos remetidos para a
lei brasileira. A solução conflitual brasileira determina a aplicação da lei da residência habitual que é
em Portugal. Isto significa que o direito brasileiro remete a questão para o direito português. É uma
situação de reenvio sob a forma de retorno.

V.G: um cidadão brasileiro domiciliado em Portugal morre neste país. Segundo o D.I.P.
português, a lei reguladora da sucessão desse indivíduo é a brasileira; segundo o D.I.P. brasileiro é a
portuguesa (lex domicilii).
V.G: o de cujus era um cidadão dinamarquês domiciliado na Itália. A lex fori (portuguesa)
manda aplicar à sucessão a lei dinamarquesa (lex patriae), que no entanto defere a questão à do último
domicílio do de cujus (italiana).
Em nenhum destes casos a ordem jurídica indicada pelo D.I.P. do foro se julga aplicável: no
1º. devolve ou retorna a competência à própria lex fori; no 2º., como que a transmite ou endossa a uma
91
terceira legislação. E o que se pergunta agora é se esta atitude da lei competente (competente segundo
a perspectiva do DIP local) se nos impõe dalguma sorte: se de algum modo (e de que modo) devemos
ter em conta para correctamente resolver o conflito de leis ocorrente.
É claro que esta questão deve ser posta perante o D.I.P. da lex fori e tratada neste
enquadramento: como problema de interpretação do direito local. Em cada Estado todo o problema de
averiguação do direito aplicável se resolve de acordo com o D.I.P. nele vigente, então a questão
referida acima, como parte que é daquele problema, só pode ter a solução postulada por esse sistema.”
(F.C.)

Temos então a duplicação do problema inicial do D.I.P., ou seja, aplicar eventualmente o


EGBGB, o D.I.P. alemão, v.g.
Há também, simultaneamente, um problema de interpretação da regra de conflitos. O que
é que se deve entender por lei? É aqui que reside a declaração do problema do D.I.P. e que ao
reenvio dizem respeito.

Como é que os vários ordenamentos jurídicos foram resolvendo o problema de saber se a


referência ao ordenamento jurídico estrangeiro também engloba o D.I.P. estrangeiro?
Foram construídas três grandes escolas sobre esta matéria.

2. SISTEMAS DE DEVOLUÇÃO/REENVIO

A primeira grande corrente sobre o reenvio é anti-devolucionista: é a REFERÊNCIA


MATERIAL À LEI ESTRANGEIRA.
Toda e qualquer referência deve ser entendida como referência meramente material à
lei estrangeira, isto é, como direito material. Acontece isso v.g. no direito brasileiro.
Vamos supor que a L1 (lei do foro) é a lei brasileira e esta, em termos de lei aplicável à
capacidade jurídica, aplica a lei da residência habitual. Supondo então que o brasileiro reside no Porto,
a lei da residência habitual é a lei portuguesa que, nos termos dos arts 25º e 31º/1 C.C., não aplica a
esta questão a lei da residência habitual. Não aceita esta competência deferida pela lei brasileira. Nós
aplicamos a lei da nacionalidade e por isso retornava para a lei do foro, a lei brasileira. Acontece que o
D.I.P. brasileiro é um direito de referência material à lei estrangeira.
A referência que L1 faz a L2 é no sentido da aplicação do art. 125º C.C. Não é uma
referência aos arts 25º e 31º/1 C.C.
De nada interessa para o juiz brasileiro saber o que dizem os arts 25º e 31º/1 C.C., porque
ele vai sempre aplicar o direito português, nomeadamente o art. 125º C.C.

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
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Ora, este é o sistema do direito brasileiro. Em tese, corresponde à referência material à lei
estrangeira.
“O que a regra de conflitos determina, quando diz, v.g., que as sucessões por morte são
regidas pela lei nacional do “de cujus”, é que os tribunais locais resolverão os problemas levantados
pela sucessão “mortis-causa” de um estrangeiro tal qual eles seriam resolvidos por um juiz do Estado
nacional do “de cujus”, na hipótese de se não suscitar qualquer conflito de leis. Seja ainda o primeiro
exemplo de há pouco: sucessão “mortis-causa” de um brasileiro que faleceu estando domiciliado em
Portugal. Lei competente, segundo a norma de conflitos do foro, a brasileira. Serão os princípios do
direito sucessório brasileiro que os tribunais portugueses deverão aplicar. Serão, isto é, aqueles
princípios por que os juízes brasileiros se norteiam sempre que se não levanta qualquer conflito de
leis.” (F.C.)
O sistema pode defender uma referência material pura que visa as leis materiais e no
entanto, porque aderiram a uma Convenção que admite o reenvio em determinados casos, nesses
casos aplica-se a Convenção e admite-se o reenvio. V.G. o direito francês defende sempre a
consideração do reenvio.
O contrário também pode acontecer.
V.G: o art. 15º da Convenção de Roma (obrigações contratuais) exclui o reenvio.
Os sistemas podem ser sistemas de regras mas as Convenções podem prever soluções
distintas.
“Os argumentos positivos em favor desta teoria são:
- Função das normas de conflitos – diz-se que seria a solução mais conforme com a
função que, historicamente, o D.I.P. foi chamado a desempenhar: assinalar a lei aplicável às relações
plurilocalizadas. Ora, se o D.I.P. nasceu com este sentido ou esta aspiração de universalidade, seria
uma contradição nos termos admitir que as suas normas tivessem surgido marcadas do selo de uma
referência a outras normas com idêntica função mas de sentido divergente;
- Carácter internacional, pelo seu objecto, das regras de conflitos nacionais: Ora, se
os princípios de D.I.P. adoptados por um Estado têm de considerar-se como aqueles que seriam
sancionados por um legislador realmente internacional, e, portanto, como os verdadeiros princípios do
D.I.P. em harmonia com o modo de ser da comunidade dos Estados, seria absurdo que o juiz de um
Estado pudesse reconhecer e aplicar preceitos de direito internacional formulados pelos outros
Estados, como seria absurda e até incompreensível a aplicação de princípios diferentes dos definidos
por um legislador internacional;
- A doutrina da referência à lei de direito interno é a que melhor se harmoniza com o
pensamento modelador de toda a norma de conflitos.
93
Tais são algumas das mais impressionantes razões que se vêem aduzidas em defesa do
princípio da referência material.” (F.C.)

“Outra corrente, que se subdivide é a TEORIA DA REFERÊNCIA GLOBAL. Numa outra


interpretação das normas de conflitos, a referência da lex fori à lei estrangeira não vai restrita às
normas de regulamentação deste sistema jurídico, e antes o toma na unidade dos sus preceitos,
tanto de direito material como conflitual. Por conseguinte, se na lei estrangeira se nos depara uma
norma que remete o caso para a alçada doutra legislação – ou essoutra legislação seja a lex fori
(retorno) ou a lei de um outro Estado – há que seguir essa nova referência, desistindo da primeira.
Tal é, pelo menos, a acepção mais corrente da teoria da referência global. Noutra acepção, as
normas de D.I.P. da lei estrangeira só serão consideradas enquanto funcionam como normas
delimitadoras do sistema jurídico a que pertencem.” (F.C.)
A teoria da referência global partilha-se em dois ramos. Um deles é o SISTEMA DE
DEVOLUÇÃO SIMPLES OU DE REENVIO EM PRIMEIRO GRAU.
A interpretação que é dada a uma regra de conflitos ao referenciar-se a uma lei
estrangeira também se refere ao D.I.P. mas segundo as regras de conflito.
Quando a regra de conflitos do foro remete para uma lei estrangeira, remete para o
direito material e também para o conjunto de regras de conflitos dessa lei estrangeira.
A referência da regra de conflitos à lei estrangeira é uma referência global, abrangendo
também as regras de conflitos estrangeiras. É o caso do direito francês.
L1 (lei do foro francesa) – pratica a devolução simples
L2 (lei estrangeira) – direito material; solução conflitual
L3 – vamos supor que L2 determina a competência de L3
Vamos supor que as soluções conflituais de L2 são diferentes das de L1.
Como L1 aplica o direito material + a solução conflitual, em L1 vai ser aplicada L3 pois é
a lei mandada aplicar por L2.
“Se L2 devolve para L1, aplicar-se-á sistematicamente L1 – RETOR-NO. Se L2 remete para
L3, deverá aplicar-se L3 – TRANSMISSÃO DE COMPETÊNCIA.”

V.G: No Tribunal Francês discute-se a validade substancial de uma sucessão de um


dinamarquês.
L1 considera competente a lei da nacionalidade do autor da herança que é o direito
dinamarquês (L2)2. Mas o direito dinamarquês não consagra a regra da aplicação da lei da

2
Nesta hipótese prática inicialmente o sujeito era inglês mas a prof. entendeu ser necessário alterar o enunciado do caso
dado que o sistema inglês tem um sistema de devolução dupla e isto poderia criar confusão no estudo uma vez que aqui
estamos a tratar da devolução simples.

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
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nacionalidade e aplica a lex rei sitae para a sucessão de imóveis. Os imóveis estão na Bélgica. Remete
então para a lei belga (L3).
A lei francesa (L1) vai aceitar essa devolução e aplica a lex rei sitae, isto é, a lei belga (L3) e
não a lei dinamarquesa (L2).
“Os fundamentos desta doutrina são os seguintes:
- Unidade e incindibilidade do todo formado pelo direito material e de conflitos. O
ordenamento jurídico é um todo de regras materiais e de preceitos sobre a aplicação das leis – um todo
incindível. Se o direito de conflitos do foro remete determinado caso para a Lei 1 e esta o sujeita à Lei
2, a resolução desse caso pelo direito material da Lei 1 não constituiria uma aplicação desta ordem
jurídica, antes a sua violação;
- Argumento da uniformidade de julgados ou da harmonia jurídica internacional;
Contudo, na hipótese do retorno, o reenvio só permite alcançar a harmonia jurídica se a lei estrangeira
designada pela lex fori não admitir, por sua parte, esse mesmo pensamento. É forçoso concluir que
esta teoria do reenvio não consegue atingir, senão esporadicamente, o objectivo prático que se propõe:
a uniformidade de julgados, a harmonia jurídica. Para que o reenvio conduza à harmonia jurídica na
hipótese do retorno, é indispensável que a referência de L2 a L1 seja uma referência material, é
indispensável que o direito conflitual de L2 não admita ele próprio o reenvio.
- Há sempre vantagem, sob o ponto de vista da boa administração da justiça, em
aplicarem os juízes o seu próprio direito, único em que naturalmente são versados, único quem eles
poderão interpretar e aplicar sem fortes probabilidades de desacerto. Esta razão, se válida fosse, só o
seria para a hipótese do retorno: se L2 devolve para L1, deverá aplicar-se sempre o direito interno de
L1. Mas, desistir da aplicação da lei estrangeira competente a pretexto de que mais vale aplicar o
direito local redunda, em última análise, em negar o próprio fundamento do D.I.P..” (F.C.)

Por que é que dizemos que é uma devolução simples, reenvio em primeiro grau, uma
referência global?
É um reenvio em dois saltos: é uma referência à lei material e à lei a designar, e não
avança mais independentemente desta se considerar competente ou não.
Ora, quando se faz referência a L2 vimos que o sistema conflitual de L2 remete para a lex rei
sitae. Não se faz referência de reenvio de L2, nem falamos no sistema conflitual de L3.
Vamos supor que a L3 (lei belga) aplicaria neste caso a lei do lugar da celebração do
testamento, remetendo para L4. L3 não adopta nem o critério da nacionalidade, nem o critério da lex
rei sitae, e nem aplica a lei francesa como lei do foro, mas aponta para a lei da celebração do
testamento.
95
Supondo que o testamento foi celebrado na Suiça, L3 remete então a questão para a L4.
A questão é saber se no foro (L1) esta situação é admitida.
Vamos supor que a lei dinamarquesa (L2) adopta, tal como a lei francesa (L1), um sistema de
devolução simples.
A L1 é a lei do foro e considera competente a L2. A L1 aceita que a L2 tenha uma solução
conflitual diferente que, no caso, é a da aplicação da L3. A L1 aplicaria a L3 independentemente
de esta L3 se considerar competente ou não.
A referência que a L1 faz à lei estrangeira é uma mera referência global e uma segunda
referência material à lei por esta designada. Não avança mais, independentemente da L3 se
considerar ou não competente.
L1 → L2 → L3

Se é assim, o que significaria um reenvio duplo, em segundo grau?


Seria ainda uma referência ao reenvio dessa lei estrangeira, ou seja, quando a referência
à regra de conflitos fosse não apenas ao direito material, mas também ao D.I.P. e ao reenvio da lei
estrangeira.
Se eu admitir que a L2 faz uma devolução simples, tal como a L1, significa isto que L2 tal
como L1 quando remete para L3 faz uma referência global (aplica as normas materiais e soluções
conflituais).
Se L2 fosse a lei do foro aplicaria L4.
Se L1 (lei francesa) for um sistema de devolução dupla, ou seja, também aceitar o sistema de
reenvio para além do direito material e solução material, vai aplicar L4. É isso que significa a
devolução dupla.
Num sistema de referência material, a referência de L1 a uma lei estrangeira é apenas
uma referência às regras materiais e aplica L2.
Se L1 for um sistema de devolução simples, ao fazer uma referência à lei estrangeira, faz
uma referência global e uma referência às normas materiais e às regras de conflitos. Nada
interessará saber o sistema de reenvio de L2 porque L1 só aceita o sistema conflitual de L2, ou seja,
aplicar L3.
Mas se L1 for um sistema de devolução dupla, aceita as normas materiais, as soluções
conflituais e o sistema de reenvio de L2. Este sistema é um sistema em que L1 faz sempre aquilo que
L2 fizer e L2 aplicando a L4, L1 também aplica a L4.

Nos sistemas de Common Law adopta-se este sistema de devolução dupla, que também é
chamado de Foreign Court Theory. O Tribunal do foro faz sempre aquilo que o tribunal estrangeiro
designado pela regra de conflitos fizer.

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
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2004/2005

“A sua ideia básica é que a referência da norma de conflitos do foro a determinada lei
estrangeira impõe aos tribunais locais o dever de julgarem a causa tal como ela seria
provavelmente julgada no Estado onde essa lei vigora.
O direito francês manda regular a sucessão imobiliária “mortis causa” pela lex rei sitae, o
direito português, pela lei nacional do “de cujus”. Que lei aplicar, pois, em Portugal à sucessão de um
francês que deixou alguns prédios na cidade de Lisboa? A lei francesa, sem dúvida, pois os tribunais
gauleses, se fossem eles a decidir, aceitariam o reenvio da lex situs para a lex patriae. Está, portanto,
assegurada – graças à utilização pelo juiz português de um duplo reenvio – a uniformidade de
julgados, a harmonia jurídica.
Bem assim quando a lei estrangeira remeter a decisão do caso para uma terceira legislação.
Suponhamos que o cidadão francês falecido em Portugal possuía bens imóveis em Itália. O direito
francês endossa a competência ao italiano, mas aceita o reendosso que este lhe oferece. Logo, será
pelas regras do direito francês que nós, em Portugal, deveremos resolver o litígio. E, assim, a decisão
do nosso tribunal coincidirá, ponto por ponto, com a que seria proferida no mesmo caso quer na
França quer na Itália.
Portanto, esta teoria caracteriza-se pela consideração dada, não só à norma preceptiva do
reenvio, eventualmente contida, ao lado da primeira, na lei mandada aplicar. Conforme os casos,
assim os tribunais locais deverão observar um só ou um duplo reenvio. Um reenvio duplo, sempre
que a lei estrangeira ordene ela própria a devolução, seja ela própria enformada pelo princípio da
referência global. Um reenvio único, quando a lei estrangeira designada pela lex fori, ao referir-se
a outro sistema jurídico, entenda referir-se apenas às disposições de direito interno desse sistema.”
(F.C.)
É um sistema que tem grandes inconvenientes, nomeadamente chegar a um ciclo vicioso. Se
todos os sistemas fizerem devolução dupla até haver uma lei que aceite a competência estamos numa
permanente transmissão de competências.
V.G. 1: L1 → L2 → L3 → L4
D.D. D.S.(vai aplicar L4 e também L1 vai aplicar L4)
(faz aquilo que L2 fizer)
Se L1 faz devolução dupla, faz aquilo que L2 fizer. Se L2 faz devolução simples irá aplicar
L4 e também L1 aplicará L4.
V.G. 2: L1 → L2 → L3 → L4
D.D. R.M.
Se L2 faz referência material a L3, vai aplicar L3 e L1 aplica sempre L3 se fizer referência
global.
97
Às vezes as situações são complicadas. Quando aplicamos as regras de direito português é
necessário ter estes sistemas bem assimilados e perceber o que eles significam.
A referência ao problema inicial que é a interpretação da regra de conflitos para saber se é
um dos três sistemas, assim numa situação nova conseguimos subsumir as hipóteses.

Vimos já que podemos encontrar três grandes modelos:


a) um modelo de mera referência material à lei estrangeira;
b) um modelo de referência global simples à lei estrangeira (que considera as
soluções materiais e conflituais);
c) um modelo de referência global dupla à lei estrangeira (que consagra as soluções
materiais, conflituais e também as regras de reenvio da lei estrangeira).
Estes três grandes modelos tentam responder à questão da interpretação da regra de conflitos.

PRESSUPOSTOS DO REENVIO:
1. Ora, isto sucederá quando a regra de conflitos se referir a uma Lei estrangeira (a
concretização do elemento de conexão resulta da lei estrangeira) – REFERÊNCIA DA NORMA DE
CONFLITOS DO FORO A UMA LEI ESTRANGEIRA;
V.G.: No que toca aos imóveis, a nossa Lei manda aplicar a “lex rei sitae”, e então o imóvel
pode estar situado no estrangeiro. Então, é necessário que o imóvel não se situe em Portugal, havendo
uma referência à lei estrangeira.
2. Por outro lado, é necessário que essa lei estrangeira não se considere competente.
ESSA LEI ESTRANGEIRA NÃO SE CONSIDERA COMPETENTE E DEVOLVE OU
REENVIA A COMPETÊNCIA PARA OUTRA LEI, QUE PODE SER A LEI DO FORO, OU
UMA OUTRA LEI ESTRANGEIRA.
Então, as regras de conflitos de L 2 não coincidirão com as de L 1.

Trata-se de um problema de interpretação da regra de conflitos, sabendo se L 1 faz uma


referência material a L 2, ou se também se refere às regras de conflito, ou ainda também às soluções
de reenvio.
Se L 1 se refere também às regras de conflitos, faz uma referência global a L 2 (mas a
segunda referência já é material, porque quando L 1 considera globalmente L 2, são as soluções
materiais e conflituais, e se a solução de L 2 é aplicar L 3, L 1 aplica e há devolução simples). Neste
sistema de devolução simples não interessa saber se a própria L 3 também não se considera

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
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competente e remete para L 4, porque qualquer que seja a posição de reenvio tomada por L 2, L
1 aplica sempre L 3 e nunca aplicará L 4, porque a primeira referência é global, mas a segunda é
material.
Já num sistema de devolução dupla L 1 pode aplicar L 4, porque L 1 faz uma referência
global dupla a L 2, considerando, assim, as regras conflituais e também o sistema de reenvio de
L 2, pelo que L 2 aplicando L 4, L 1 também a aplicará.
Assim, num sistema de dupla devolução L 1 faz sempre aquilo que a Lei mandada
aplicar pelas suas regras de conflitos mandar, mas a razão é porque a sua referência à lei
estrangeira é total, aceitando a própria solução de reenvio dessa lei estrangeira (L 2).
Significa que se eventualmente L 2 fizer referência material a L 3 e se L 1 for um sistema de
dupla devolução, L 1 vai aplicar L 3.

Vistos estes modelos, concluímos que este problema de interpretação da regra de conflitos
vai respeitar dois princípios fundamentais:
Um deles é um princípio de simplificação e respeito pela solução conflitual do foro, que é
perseguido pelos sistemas que aderem a um princípio de referência material.
Só estes sistemas respeitam na íntegra o sistema de conflitos do foro. Mas perdem em
harmonia jurídica internacional, porque aplicam uma Lei que mais nenhuma das leis no circuito
porventura aplicaria.
Há modelos de referência global dupla, que ganham neste princípio de harmonia
internacional, havendo, pelo menos, duas leis que aplicam a mesma Lei. Nos sistemas de reenvio por
retorno isso é por demais evidente.
Se L 1 faz devolução dupla a L 2, se L 2 adoptar um sistema de referência material a L
1, que lei L 1 aplica? L 1 aplica L 1, porque L 2 aplica L 1.
Mas se L 2 fizer devolução simples a L 1, que Lei L 1 aplica? L 1 aplica a lei que L 2
aplicar, mas que Lei aplica L 2? L2 aplica L 2, e L1 aplicará à mesma L 2.
Já não será assim se L 1 fizer devolução simples a L 2. Que lei L 1 aplica se L 2 fizer
referência material a L 1? L 1 vai aplicar L 1 e L 2 aplicará L 1.
Mas se L 2 fizer devolução simples a L 1, que lei aplica L 1? L 1; E L 2? L 2. Neste caso
já a solução diverge. Ambas as leis fazem devolução simples e não há harmonia internacional, porque
L 1 aplica L 1 e L 2 aplica L 2.
Os sistemas de dupla devolução, pelo menos no retorno, alcançam harmonia
internacional.

99
Na devolução simples, normalmente consegue-se potenciar a aplicação da lei do foro,
mas perde-se em harmonia jurídica internacional.
Os sistemas de dupla devolução têm inconvenientes, que surgem nos casos de retorno ou
transmissão de competência, quando os outros sistemas também fazem devolução dupla.
V.G: Suponhamos que L 1 (americana) e L 2 (inglesa) têm ambos sistemas de devolução
dupla. Quanto à capacidade jurídica de um sujeito americano que reside habitualmente em Londres, a
lei americana considerava o elemento de conexão da residência, que é em Londres, e a lei inglesa
considerava a nacionalidade, que era americana, logo L 1 considera competente L 2 e esta considera,
por seu turno, competente L 1. Ambas as leis fazem dupla devolução e a situação mantinha-se num
impasse, tendo de haver adaptação do sistema.
Ora, nenhum dos modelos é intrinsecamente bom, sendo que uns potenciam mais a
harmonia jurídica, e outros menos. Sem dúvida que a grande diferença está entre o sistema de
referência material (que é anti-devolucionista) e os sistemas de devolução global (que são
devolucionistas).
O sistema anti-devolucionista agarra-se à solução conflitual do foro, porque nega o reenvio, e
é mais prático, mas perde em harmonia internacional, que é o objectivo do D.I.P.. Ora, o reenvio,
quando limitado aos seus efeitos, alcança a harmonia jurídica internacional.
Daí que poucos são os ordenamentos que aderem a um destes três modelos. Temos o
sistema brasileiro, que é de referência material, o inglês, que é de devolução dupla, mas a maioria das
legislações opta por soluções mitigadas (v.g. o caso da Suiça, Itália, etc.). Cada ordenamento tem o
seu sistema, que decorre das suas regras de reenvio.

3. REGIME DA DEVOLUÇÃO NO C.C. PORTUGUÊS:

3.1. PRELIMINARES:
Em Portugal, temos no Código Civil os arts 16º a 19º, tendo assim o nosso modelo de
reenvio, que tenta alcançar a harmonia jurídica internacional, mas o que se pretende com o
reenvio é a Harmonia de Julgados - que a mesma Lei seja aplicada qualquer que seja o foro -.
“O regime adoptado pelo Código Civil em matéria de devolução é particularmente
complexo. Define-se por uma série de regras, entre si hierarquizadas, e com domínios de aplicação
diversos.
Deverá dizer-se que o legislador enunciou no art. 16º C.C. a norma geral desta matéria, a
que logo abriu desvios, de ampla extensão, consignados nos arts 17º/1 e 18º/1 C.C. Os preceitos do nº
2 do art. 17º e do nº 2 do art. 18º logo, no entanto, vêm restringir, para o sector da lei pessoal ou do

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
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estatuto pessoal, o âmbito de aplicação das regras constantes dos parágrafos primeiros de cada um
desses artigos.
O nº 3 do art. 17º, por seu lado, delimita negativamente o nº 2 do mesmo artigo, de forma a
ressalvar, para o caso a que se reporta, a aplicação incondicional do nº 1 do preceito, sem as restrições
constantes da regra contida no nº 2.
Por sua vez, o art. 19º paralisa a aplicação da devolução que decorreria das regras
consignadas nos arts 17º e 18º, em função de certos resultados de direito material a que conduziriam
tais regras no caso concreto, em comparação com os resultados que se atingiriam com a regra do art.
16º.” (M.C.)

3.2. O PRINCÍPIO DA REFERÊNCIA MATERIAL (art. 16º)

O Princípio Geral que domina as soluções do Código relativamente ao alcance da


referência feita à lei estrangeira vem expresso no art. 16º C.C., e é anti-devolucionista,
estabelecendo-se aí que “A referência das normas de conflitos a qualquer lei estrangeira determina
apenas, na falta de preceito em contrário, a aplicação do direito interno dessa lei”, pelo que
consagra o princípio regra de direito material. Mas há muitas excepções, passando este princípio a
ser residual.
“Apesar de ser contestável o rigor da terminologia utilizada, não parece suscitar dúvidas a
conclusão de que o art. 16º exprime a regra de que normas de conflito portuguesas devem entender-se,
na falta de preceito em contrário, como normas de referência material: a expressão de “direito
interno da lei estrangeira designada” só pode querer significar disposições materiais dessa lei,
com exclusão das suas regras de conflitos. No sistema do Código, o regime geral é pois o da
referência material.” (M.C.)
Portanto, à partida, a referência das regras de conflitos a uma lei estrangeira é no
sentido de indicar a competência da lei material, salvo os preceitos em contrário.
Estes preceitos em contrário são os arts 17º e 18º C.C., sendo fácil distinguir as relações
subsumíveis a um e outro, porque o art. 17º C.C. se refere à transmissão de competência (L 2
remete para L 3), e o art. 18º C.C. refere-se ao retorno (quando a Lei mandada aplicar pela nossa
regra de conflitos devolve para a nossa Lei).

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3.3. CASOS GERAIS DE REENVIO DE SEGUNDO GRAU OU TRANSMISSÃO DE
COMPETÊNCIA: O Nº 1 DO ART. 17º

Estabelece o art. 17º/1 C.C. que “1. Se, porém, o direito internacional privado da lei
referida pela norma de conflitos portuguesa remeter para outra legislação e esta se considerar
competente para regular o caso, é o direito interno desta legislação que deve ser aplicado.”. Temos
logo aqui, na expressão “Se, porém”, um princípio de excepção.
Isto é, se o D.I.P. da lei referida pela nossa norma de conflitos (art. 46º C.C. que manda
aplicar a lex rei sitae) – sendo esta lei mandada aplicar a L 2 – remeter para outra legislação – L 3 – e
esta L 3 se considerar competente para regular o caso (tem o mesmo elemento de conexão de L 2), é o
direito desta legislação – L 3 – que deve ser aplicado.
Assim, admite-se a transmissão, com a condição de L 3 aceitar essa competência.
Não temos aqui um sistema de devolução simples, já que para a devolução simples era
indiferente que L 3 se achasse competente ou não, porque mesmo se L 3 remetesse para L 4 aplicaria
sempre L 3.
“Não se consagra, portanto, um sistema de devolução simples, uma vez que nesse sistema
a referência feita de L 1 para L 2 vale como referência global, mas a referência de L 2 para L 3 é
sempre entendida como referência material. Assim, a seguir-se este sistema, no caso de L 2 remeter
para L 3, L 1 aplicaria sempre o direito material de L 3, quer esta se considerasse competente quer não.
O nº 1 do art. 17º, condicionando o reenvio de segundo grau à verificação de que L 3 se
considera competente, coloca-se fora da devolução simples.”
A nossa lei não é de devolução simples, porque exige, para fazer o reenvio, que L 3 se ache
competente. E se L 3 não se achar competente e remeter para L 4, L1 aplica que Lei? L 1 vai
aplicar L 2, porque se é pressuposto que L 3 se ache competente, se L 3 não aceitar retoma-se ao
princípio geral da referência material.
Ora, o princípio base é da referência material, conforme consta do artigo 16º. do C.C.. O
art. 17º/1 C.C. é que diz que, se L 2 remeter para L 3 e esta L 3 se achar competente, será esta que
regulará o caso. Mas se L 3 remeter para L 4, volta a aparecer a regra do artigo 16º. do C.C., e L 1
aplicará L 2.
“O nº 1 do art. 17º também não corresponde à devolução dupla ou integral. Nesta o
tribunal de L 1 julgaria como o tribunal de L 2. Se este sistema aplicasse o direito material de L 3, o
mesmo decidiria L 1 – e isto, quer L 3 se considerasse competente, quer não se considerasse
competente para regular a questão.

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
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Desta análise parece poder concluir-se que o que está na base do nº 1 do art. 17º é o intuito
de alcançar uma certa harmonia de julgados. O desvio à regra da referência material só se verificará
se L 3 se declarar competente.”
A questão está em interpretar bem o sentido do art. 17º C.C., que é admitir
excepcionalmente o reenvio, sempre que este reenvio permita a harmonia internacional de julgados.
É preciso ter atenção à interpretação que se faz deste art. 17º C.C. O mesmo diz que se o
D.I.P. da lei estrangeira referida pela nossa norma de conflitos remeter para outra lei e ela se
considerar competente, será essa a competente. É que o nº. 1 do art. 17º refere que “1. Se, porém, o
direito internacional privado da lei referida pela norma de conflitos portuguesa remeter para outra
legislação e esta se considerar competente para regular o caso, é o direito interno desta legislação
que deve ser aplicado.”.
A questão está no termo “remeter”. Qual o sentido que devemos dar a este verbo? Será só
referenciar ou aplicar efectivamente.
Suponhamos que L 1 remete para L 2 (D.S.), que por sua vez remete para L 3 (D.S.), vindo
esta L 3 a remeter também para L 2. Aqui L 1 considera que é competente L 2, e L 2 remete para L 3,
sendo que L 3 também não se considera competente e remete para L 2.
L1 → L2 → L3
D.S. D.S.
Nesta hipótese L 3 não se considera competente, e não se verificaria o art. 17º/1 C.C. Mas
que Lei L 3 aplicava? Não há aqui devolução dupla. L 3 manda aplicar L 2 e o sistema é devolução
simples, havendo uma referência global e uma segunda referência material, e L 3 aplicará L 3.
Portanto, o pressuposto de L 3 se considerar competente está verificado por outra via.
Mas que Lei L 2 aplicava? L 2. O primeiro pressuposto do reenvio, que é a Lei se considerar
competente, não está verificado. É uma hipótese de não reenvio, porque ele pressupõe que a Lei se não
considera competente e envia para outra. L 2 ao considerar competente L 3 e ao fazer uma devolução
simples aceita a solução conflitual de L 3 e L2 aplica-se a si própria.
Assim, onde se lê “remeter”, no art. 17º/1, deve ler-se “aplicar”.
Só quando L 2 aplicar efectivamente uma terceira Lei é que há reenvio.
É necessário que L 2 efectivamente aplique uma terceira legislação, porque se aplicar a si
própria não há reenvio e não há um sistema em que remeta para outra lei. Dado o sistema de reenvio
operado por L 2 ser a devolução simples, faz uma referência global a L3 e uma referência material a
si própria, deixando de ser relevante em termos de reenvio, aplicando L 2.

103
Nesta hipótese, então, não se aplicará sequer o art. 16º C.C., porque este artigo refere-se
ao reenvio e nesta hipótese verdadeiramente não há reenvio, porque consideramos L 2 na nossa regra
de conflitos, e de facto é esta a lei aplicável, mas em virtude das suas regras de reenvio.

O nosso sistema não seguiu um dos modelos típicos. Tentou-se que dentro das leis de um
circuito, todas estejam de acordo com a lei a aplicar. Isso consegue-se com um sistema como o nosso
que não é de devolução simples.
Num sistema de devolução simples, se L1 faz devolução simples, faz uma primeira
referência global a L2 e depois uma segunda referência material a L3. Aplicará sempre L3, mesmo que
L3 não se ache competente e aplique L2.

L1  L2  L3
No sistema de devolução simples, L2 aplica L3 e L3 aplica L2 e não há harmonia jurídica
internacional.
O nosso sistema vai exigir que L3 se ache competente para que todas as leis do mesmo
circuito apliquem a mesma lei.
Para fazermos reenvio é necessário que haja um objectivo superior que o justifique.
O art. 17º/1 C.C. diz que “Se, porém, o direito internacional privado da lei referida pela
norma de conflitos portuguesa remeter para outra legislação e esta se considerar competente para
regular o caso, é o direito interno desta legislação que deve ser aplicado.”.  remete para essa
legislação se achar competente.
Neste caso acima referido, não haveria reenvio porque L3 não se considera competente. Só
há reenvio se L3 se considerar competente, havendo assim harmonia jurídica internacional.
L3 tem de se achar competente directa ou indirectamente (não propriamente através da sua
solução conflitual, mas através do seu próprio sistema de reenvio).
Se L3 manda aplicar L2 é porque não se acha competente e por isso não podíamos aplicar
L3 pois falta o pressuposto.
Mas pode acontecer que L3 faça devolução simples a L2 e isso faz com que L3 se ache
indirectamente competente. L3 acaba por aplicar efectivamente L3. L1 vai aplicar L3.
Quando o art. 17º/1 C.C. diz “Se, porém, o direito internacional privado da lei referida pela
norma de conflitos portuguesa remeter para outra legislação e esta se considerar competente para
regular o caso, é o direito interno desta legislação que deve ser aplicado.”, se o D.I.P. de L2 remeter
para outra legislação, ou seja, L3, e esta se achar competente devemos ler “e esta se considerar
competente” DIRECTA OU INDIRECTAMENTE. Há uma precisão a fazer.

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O art. 17º/1 C.C. vem admitir o reenvio mesmo que a legislação se ache competente
indirectamente, ou seja, venha a aplicar-se a si própria havendo uma situação de retorno.
Significa que L3 vai aplicar L3 porque há uma situação de retorno: há uma primeira referência
material e depois global.

Portanto, se tivéssemos esta hipótese:

L1  L2  L3
R.M. R.M.

Aqui teríamos reenvio ou não? Aplicávamos o art. 16º ou 17º CC?


O art. 16º porque L3 faz referência material a L2, não se achando competente nem directa
nem indirectamente. Caímos numa situação de referência material  aplicação do art 16º C.C.
Só seria uma situação de reenvio se o sistema de reenvio de L3 fosse de devolução simples.

L1  L2  L3
R.M. D.S.
As soluções conflituais são exactamente as mesmas. O que muda é o sistema de reenvio
e muda a aplicação concreta da lei.

A segunda precisão é que O TERMO “REMETER” TEM QUE SER LIDO COMO “APLICAR”.

L1  L2  L3
D.S. D.S.
Aqui tínhamos os pressupostos do artigo 17º. do C.C. cumpridos. L3 considera-se
competente indirectamente. Mas mudou o sistema de devolução de L2. L3 faz devolução simples a
L2. Apesar de L2 remeter para L3, ela não aplica L3 mas sim L2. L2 aplica L2 e faz uma primeira
referência global a L3 e uma segunda referência material a L2.
Isto significa que não há sequer um problema de reenvio.
Neste caso o problema está em que o facto de L2 aplicar-se a ela própria destrói a primeira
parte do nº 1 do art. 17º C.C. Como L2, através do seu sistema de reenvio, se aplica a si própria, tudo
se passa como se L1 aplicasse L2 e L2 considera-se competente. Não há assim um problema de
reenvio.

105
Outro aspecto tem a ver que quando se lê que “Se, porém, o direito internacional privado da
lei referida pela norma de conflitos portuguesa remeter para OUTRA LEGISLAÇÃO e esta se considerar
competente (…)”, essa outra legislação que L2 aplica pode não ser L3, mas sim L4.
L1  L2  L3  L4
D.S. R.M.
L3 não se acha competente (nem directa ou indirectamente) e faz referência material a L4,
aplicando L4. L4 acha-se competente. L2 tem que fazer devolução simples, por isso aplica L4.
Nesta hipótese aparentemente não estaríamos perante uma hipótese do artigo 17º. do C.C..
Vamos fazer o teste de harmonia de julgados:
L2 --- L4
L3 --- L4
L4 --- L4
Ora, se aplicássemos o art. 17º no sentido de L2 aplicar outra legislação e esta se considerar
competente, não aplicaríamos este artigo porque L3 não se considera competente.
Significa que L1 iria aplicar, se não fizermos reenvio, L2. É uma lei diferente de qualquer
uma das outras leis do circuito.
Se fizermos reenvio, e “outra legislação” queira dizer uma “lei x” qualquer e ela se achar
competente, será essa “lei x” a aplicar.
Esta L4 acha-se competente e será L4 a lei a aplicar.
Portanto, se lermos o art. 17º C.C. desta forma, e se L2 aplicar não L3, mas outra lei
qualquer, como v.g. L4, conseguimos a harmonia dos julgados.
O art. 17º C.C. nunca refere uma terceira legislação, apenas se refere a outra legislação. O
D.I.P. de L2 pode aplicar outra legislação mas não diz qual é essa legislação.

Em conclusão, deve entender-se que há reenvio no direito português, nos termos do art.
17º C.C., num caso de transmissão de competências, se:
1º - L2 aplicar uma Lei x (outra legislação qualquer, seja ela L3 ou L4 – L5 é que já será
mais difícil pois não há tantos elementos de conexão para ligarem 5 leis);
2º - Lei x aplicar Lei x (acha-se directa ou indirectamente competente).
Isto é sempre assim por mais complexa que a situação for. Temos que pensar sempre qual é
a lei que L2 aplica. Se L2 não aplica uma Lei X falhava o primeiro pressuposto, e isso é o
necessário para aplicar o art 17º C.C., sob pena de voltarmos para o art 16º C.C., pois não
haveria reenvio.
Lei x (outra legislação mandada aplicar por L2) tem que aplicar Lei x (achar-se competente
directa ou indirectamente).

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Verificamos que:

L1  L2  L3
R.M.. D.S.
L2 aplica Lei x. Lei x aplica Lei x.

L1  L2  L3
D.S. D.S.
Não se verifica o reenvio.

L1  L2  L3  L4
D.S. R.M.
L1 aplica L4: há reenvio.

Problema
Há uma constatação de que a Escola de Coimbra não foi tão longe na interpretação das regras
de conflitos. A Prof. Magalhães Colaço foi bastante mais longe do que o Dr. Ferrer Correia e do que o
Dr. Baptista Machado.

L1  L2  L3  L4  L5
D.D. D.S. R.M.
L3 aplica L5.
L2 aplica Lei x (L5).
L5 acha-se competente.

L1  L2  L3  L4
D.S. D.S. D.S.
Esta hipótese é de polémica na doutrina. A Escola de Coimbra não considera reenvio e a
Prof. Magalhães Colaço considera.
Que lei aplica L2? Que solução conflitual e que posição sobre o reenvio?
L2 aplica L4 (primeira referência global a L3 e uma segunda referência material a L4).
E que lei aplica L4?

107
L4 aplica L4.
Portanto, estão verificamos os pressupostos do art. 17º/1 C.C., tal como a doutrina
aperfeiçoou o artigo.
Em termos de harmonia de julgados isto significa que L1 aplica L4.
Que lei aplica L3?
L3 faz uma primeira referência global a L4 e uma segunda referência material a si
própria.
O princípio da harmonia dos julgados neste caso não está demonstrado. Para o Dr. Baptista
Machado não há reenvio e refere-se directamente a isso. Já a Prof. Magalhães Colaço diz que nesta
hipótese não é uma solução óptima mas uma solução sub-óptima, porque se fizermos o reenvio
faremos o que faria L2 e L4, por isso só estaremos em desacordo com o que faria L3, com uma das leis
do circuito. Mas isto é preferível a aplicar o art. 16º C.C., que manda aplicar L2 (lei que nenhuma lei
mandava aplicar).
Não está provada a total harmonia internacional dos julgados.

L1  L2  L3  L4
L2 tem que aplicar uma Lei x  L4
Está aqui o princípio da harmonia internacional dos julgados.
O Dr. Baptista Machado entende que naquele caso que vimos não havia reenvio,
diferentemente da Prof. Magalhães Colaço, por não haver uma total harmonia internacional dos
julgados. Como não há harmonia para a aplicação de L4, não há reenvio para este autor.
Tudo o que está em causa é aplicar as leis com mais proximidade.
Esta é a regra base em termos de transmissão de competência para o legislador português.

3.4. LIMITE À REGRA DO Nº. 1 DO ART. 17º, NO CASO DO ESTATUTO PESSOAL: Nºs. 2
E 3 DO ARt. 17º
O art. 17º C.C. não tem só este nº 1, tem mais números que vêm a dificultar as hipóteses,
mas o essencial é o seu nº 1.
Verificado que é admissível o reenvio naquele caso, pode haver uma situação
excepcional que vem prevista no art. 17º/2 C.C., e que diz o seguinte: “Cessa o disposto no número
anterior, se a lei referida pela norma de conflitos portuguesa for a lei pessoal e o interessado residir
habitualmente em território português ou em país cujas normas de conflitos considerem competente
o direito interno do Estado da sua nacionalidade.”. Voltamos ao art. 16º C.C.

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2004/2005

L2 é a lei pessoal. Será a lei da nacionalidade, nos termos do art. 31º/1 do C.C. Isto pode-se
configurar em forma esquemática:
L1  L2  L3
Lei r.h. Lei nac. ou r.h.
A L1 é a lei portuguesa que aplica a lei da residência habitual e ele reside num Estado que
aplica a lei da nacionalidade. Mesmo que a lei da nacionalidade indique uma L3, não há reenvio e
voltamos ao art. 16º C.C.
Se fizermos reenvio significa que desistimos de aplicar a lei da nacionalidade.
Porque há uma outra lei com a segunda conexão mais importante (residência habitual) a
insistir na aplicação da lei da nacionalidade, nós não vamos desistir da aplicação da lei da
nacionalidade.
Há uma insistência pela segunda lei mais importante em termos de estatuto pessoal
(residência habitual) e cessam as razões da harmonia de julgados. Na balança vemos: por um lado, o
nosso sistema conflitual que defende a aplicação da lei da nacionalidade, e por outro lado, o
princípio da harmonia internacional de julgados, que nos fazem desistir da lei da nacionalidade,
mas que não nos fazem desistir da lei da residência habitual. Neste caso, não vamos desistir da
aplicação da lei da nacionalidade.
A estrutura do art. 17º/1 C.C., tem que respeitar a ordem cronológica do preceito. Para
aplicarmos o art. 17º/2 C.C, TERÍAMOS DE TER UMA SITUAÇÃO DE REENVIO (art. 17º/1 C.C.). Não aplicamos
o art. 17º/2 C.C. sem configurar a hipótese de reenvio.
Não sendo uma situação de reenvio já aplicaríamos o art. 16º C.C.
Havendo uma situação de reenvio depois temos que controlar estes aspectos do art.
17º/2 C.C.

L1  L2  L3
R.M. D.S.

L1  L2  L3  L4

109
D.S. R.M.

L1  L2  L3

Vamos supor que há reenvio e que estamos perante uma questão de estatuto pessoal (relação
familiar/sucessória, capacidade e personalidade jurídica).
Não vamos prescindir de L2 se o interessado residir em Portugal ou se a lei da residência
habitual do interessado considera competente a lei da sua nacionalidade. O que justifica é o facto de
haver mais uma lei em contacto com a situação.
Não é a harmonia internacional de julgados que vai justificar o afastamento da lei da
nacionalidade.
Portanto, esta é a EXCEPÇÃO À EXCEPÇÃO do art. 17º/1 C.C.

O art. 17º/3 C.C. prevê outra hipótese: “Ficam, todavia, unicamente sujeitos à regra do nº 1
os casos da tutela e curatela, relações patrimoniais entre os cônjuges, poder paternal, relações entre
adoptante e adoptado e sucessão por morte, se a lei nacional indicada pela norma de conflitos
devolver para a lei da situação dos bens imóveis e esta se considerar competente.”.
Estamos perante matérias do estatuto pessoal.

L1  L2  L3
Lex rei sitae
A nossa L3 é a lex rei sitae. Ou seja, volta a haver reenvio.
Se voltarmos à solução do nº. 1 aplicamos L3.
Estão em causa imóveis e situação de estatuto pessoal. Há uma lei da situação do imóvel em
causa e vamos aplicar a lex rei sitae e não a lei da nacionalidade, por um princípio de maior
proximidade (que é o que justifica também o art. 47º face aos arts 25º e 31º/1 C.C.).
Agora, aqui a aplicação da lex rei sitae justifica-se porque é a lei mais próxima da situação. O
Estado terá melhores condições para resolver estas questões.
Não podemos partir de uma qualquer situação:

L1  L2  L3
D.S. D.S.

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Não havia reenvio. L2 aplica L2 e não uma Lei x. L3 aplica L3. Mesmo que L3 fosse a lex
rei sitae não era por isso que aplicaríamos o art. 17º/3 C.C. Está negado o reenvio.
O espírito da norma é dizer que o art. 17º/3 C.C. é excepção ao art. 17º/2 C.C. que, por
sua vez, é uma excepção ao nº 1 que, por sua vez, é uma excepção ao art. 16º C.C.
Neste caso do art. 17º/3 C.C. há reenvio. Há este mecanismo.
Não basta que L3 seja lex rei sitae e se ache competente. É NECESSÁRIO ESTARMOS PERANTE UMA
SITUAÇÃO DO ART. 17º/2 CC. No entanto, excepcionalmente, “todavia”, fica sujeito às regras do nº.
1: volta a haver reenvio.
É uma matéria que tem a ver com o estatuto pessoal mas também tem uma natureza
patrimonial (problemas relacionados com os imóveis).

Caso Prático
L1  L2  L3
Lei PT. Lei Grega Lei espanhola
(r.h.) (lei nac.) (lex rei sitae)
Vamos supor que temos um casal grego, com residência habitual em Portugal, e que em
processo de divórcio (em Portugal) querem saber o destino de um imóvel sito em Espanha.
Em princípio íamos aplicar a lei grega (art. 17º/1 C.C.).
Há uma insistência da aplicação da lei da nacionalidade (L2) pela lei da residência habitual
(L1).
A L3 é a lei da situação do imóvel (art. 17º/3 C.C.). Havia, portanto, uma situação de
reenvio, que cabia no art. 17º/2 C.C., mas há uma excepção do art. 17º/3 C.C., que se aplicava
neste caso.
Nota: O art. 52º C.C. não se aplicava porque se aplica às regras do regime material; e
quando está em causa a partilha é o art. 53º C.C.

Vamos agora supor que eles residem em Espanha.


L1  L2  L3
Lei PT. Lei grega Lei espanhola
Art. 53º (lei nac.) (lex rei sitae e lei r.h.)
Neste caso aplicamos o art. 17º/1 C.C.
Inicialmente, a lei portuguesa faz referência material a lei estrangeira: lei grega e
aplicaríamos o art. 16º C.C. No entanto, de acordo com o art. 17º/1 C.C., a lei portuguesa admitirá o

111
reenvio se a lei grega indicar outra legislação, e é o caso: a lei espanhola. Desta forma, haveria
reenvio. Só não é assim se a lei de residência habitual (agora a lei espanhola) insistir em aplicar a lei
da nacionalidade. Mas aqui não o faz. Não temos uma situação do art. 17º/2 C.C. Faz-se reenvio pelo
art. 17º/1 C.C. Aplica-se L3 por um princípio básico de admissibilidade do reenvio e não por um
princípio de maior proximidade.

3.5. CASOS ESPECIAIS DE REENVIO DE PRIMEIRO GRAU OU RETORNO DE


COMPETÊNCIA: O Nº. 1 DO ART. 18º

L1  L2
O retorno obedece a uma solução diferente, que está no art. 18º/1 e 2 C.C.
Art. 18º/1 C.C.: “Se o direito internacional privado da lei designada pela norma de
conflitos devolver para o direito interno português, é este o direito aplicável.”
Admitimos o reenvio sob a forma de retorno se o D.I.P. de L2 aplicar o direito interno
português. Há aqui uma referência ao D.I.P. de L2 (sistema conflitual e reenvio) se este remeter
(referência material) para o direito interno de L13.
Então, L1 irá aplicar L1. L2 aplica L1. Neste caso haverá harmonia jurídica internacional.
Vamos supor que L2 faz devolução simples para L1.
L1  L2
D.S.
L1 aplica L1. Se não fizermos reenvio L1 aplica L2 e há harmonia internacional de julgados
se não fizermos reenvio.
“O preceito do nº 1 do art. 18º não corresponde à devolução simples, uma vez que
segundo esta, se L2 remete para L1, esta remissão é sempre entendida por L1 como referência
material, qualquer que seja o alcance que objectivamente pertence à norma de conflitos de L2 no
respectivo sistema.
Nos termos do nº 1 do art. 18º só haverá devolução se L2 remeter para as disposições
materiais de L1 – o que obriga a descobrir qual o alcance da referência de L2 a L1 e a condicionar à
resposta a dar a esta questão a aplicação ou não aplicação do reenvio de primeiro grau.
Também não corresponde à devolução dupla ou integral. Na devolução dupla, o tribunal
de L1 julgará sempre como o tribunal de L2, quer este venha a aplicar o direito material de L1 quer o
de L2.

3
Não se diz que o D.I.P. de L2 remeta para L1, mas que o D.I.P. de L2 remeta para o direito interno de L1.

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No sistema do Código, a aplicação do direito material de L2 não decorre nunca do reenvio,


mas sim da regra do art. 16º. A aceitação do reenvio, nos termos do nº 1 do art. 18º, é sim
condicionada a um dado resultado definido por L2 – a aplicação de direito material de L1.” (M.C.)

Podemos ter também situações de retorno indirecto, em que L2 continua a aplicar L1


indirectamente por via de L3.

L1  L2  L3
D.S.
Se o D.I.P. de L2 aplica, apesar de referir L3, o direito interno português, temos uma situação
de retorno. Mas é necessário que L2 faça devolução simples. L2 aplica L1.
Que lei aplica L3?
L3 aplica L1. Portanto, L1 fará reenvio e aplicará L1.
O D.I.P. de L2 aplica L1 através da devolução simples e há retorno indirecto. É no sentido de
aplicar o direito interno (primeira referência global e uma segunda referência material).

Casos de aplicação, ou não, do art. 18º/1 C.C.

V.G. 1: L1  L2
RM

V.G. 2: L1  L2
DS

V.G. 3: L1  L2  L3
DS RM

V.G. 4: L1  L2  L3
DS DS

Estamos a analisar as hipóteses de reenvio por retorno, previstas no art. 18º C.C.

113
Ora, temos uma hipótese de retorno quando o D.I.P. da regra de conflitos estrangeira referida
pela lei do foro remeter outra vez para a Lei do foro, sendo isto mesmo que diz o art. 18º/1 C.C. (1.
Se o direito internacional privado da lei designada pela norma de conflitos devolver para o direito
interno português, é este o direito aplicável.). Sempre que L2 aplicar o direito do foro temos uma
situação de reenvio sobre a forma de retorno.
E pode tratar-se de reenvio sob a forma de retorno directo (como sucede no primeiro
exemplo supra), ou pode tratar-se de reenvio sob a forma de retorno indirecto (o que sucede no
terceiro exemplo supra), em que L2 acaba por aplicar o direito interno do foro indirectamente.
O art. 18º/1 C.C. admite o retorno, colocando como condição que o D.I.P. de L2 aplique o
direito interno de L1, ou seja, que aplique efectivamente o direito material interno português.
É o que se verifica no primeiro exemplo, em que L2 ao fazer referência material a L1 aplica o
direito interno de L1.
Mas se atentarmos no terceiro exemplo, L2 não remete directamente para L1, antes o fazendo
indirectamente, através de L3, aplicando, assim, L1.
Significa isto que podemos descartar a segunda hipótese supra como um caso de reenvio, já
que L2 apesar de referir L1 não aplica o direito interno de L1, porque aplicará antes L2 (faz devolução
simples), e não haverá harmonia jurídica internacional.
No terceiro exemplo há a tal harmonia jurídica internacional, já que L2 aplicava L3 e L3
remete materialmente para L1, sendo que L2 aplicará então L1, tal como L3.
No quarto exemplo temos uma hipótese que divide a doutrina, tal como acontecia no art. 17º
C.C. É que a Escola de Lisboa admite aqui o reenvio, mesmo que todas as leis no circuito não
coincidam na mesma solução, havendo aqui também a tal solução sub-óptima.
Aqui se fizermos reenvio aplicamos L1, que é a lei que L2 aplica, e se não fizer aplica L2,
que é a Lei que L3 aplica.
Como vimos, no segundo exemplo não há reenvio, aplicando-se então o art. 16º C.C.
No quarto exemplo temos uma situação daquelas em que a Escola de Coimbra não admite
reenvio, mas a Escola de Lisboa já o admite. É que a Lei diz que L2 tem de remeter para L1 e é esta
Lei que se aplica. Há um princípio que é o da boa aplicação da justiça, porque o retorno implica a
aplicação da Lei do foro.
Ora, no quarto exemplo haverá reenvio; no terceiro também, assim como no primeiro; já não
existe reenvio no segundo exemplo, porque não estão preenchidos os pressupostos do art. 18º/1 C.C.

Há um caso que também suscita muitas dúvidas, que é o seguinte:

V.G: L1  L2
DD

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Suponhamos neste exemplo que se trata da sucessão de um sujeito britânico que morre com
bens imóveis em Portugal. Este é um caso que foi objecto de um Acórdão da Relação de Évora que
devemos analisar. A questão estava em saber se aplicava a Lei inglesa ou a portuguesa, na medida em
que o D.I.P. inglês regulava a sucessão imobiliária pela lex rei sitae (que era a portuguesa). Todavia,
o D.I.P. inglês faz devolução dupla à lei portuguesa. Ora, havendo esta solução de retorno, a questão
está em saber se estão preenchidos ou não os pressupostos do art. 18º/1 C.C.
Se o art. 18º dissesse que haveria retorno se L2 remetesse para a lei portuguesa, não haveria
retorno (L1 aplica L1). Mas o art. 18º/1 diz que se o D.I.P. de L2 aplicar o direito interno português, é
este o direito aplicável.
É que se L2 fizer referência material haverá reenvio; se L2 fizer devolução simples não
haverá reenvio; Mas se L2 fizer devolução dupla a L1, L2 faz o que L1 fizer. O que L1 faz ou não
depende de L2.
Se L1 aplicar L1 (fizer retorno), L2 também aplica L1; mas L2 já aplica L2 se L1 aplicar L2
(se não fizer retorno).
L1 faz ou não retorno dependendo de L2 fazer referência material.
Nesta situação a Prof. Magalhães Colaço entende que não podemos dar por verificados os
pressupostos do art. 18º/1 C.C. Deve prevalecer a regra do art. 16º C.C.
O art. 18º/1 estabelece que L1 aceita o retorno se L2 aplicar o seu direito interno. Se L2
aplica L1 se nós fizermos reenvio, fica por demonstrar aquilo que nós queremos provar (L2 aplicar o
direito interno de L1), não se preenchendo os pressupostos do art. 18º/1 C.C. Então, aplicaria L2, que
é a lei inglesa.
O Acórdão da Relação de Évora refere também a posição diversa, do Dr. Batista Machado,
que entende que o princípio base do reenvio é o da harmonia internacional de julgados, e se a L2
faz uma devolução dupla a L1, esta harmonia está assegurada, já que L2 faz o que L1 fizer.
Se L1 faz reenvio há retorno e aplica-se L1; Se L2 nesta situação lhe faz devolução dupla,
aplica-se L1; Mas se L1 não faz retorno, aplica-se L2, e L2 também aplica L2.
Num caso de retorno, quando uma lei por nós designada faz devolução dupla, a
harmonia internacional de julgados está sempre assegurada, porque L2 faz o mesmo que L1.
Sendo assim, o Prof. Batista Machado entende que procuramos outro princípio que justifica o
retorno, que é o da boa administração da justiça.
Se fizermos reenvio aplicamos L1, e o Juiz melhor administrará a Justiça.
O Prof. Ferrer Correia não põe esta hipótese, e mesmo o Prof. Batista Machado entende
que isto é duvidoso, mas se há harmonia internacional de julgados lançamos mão do princípio da boa
administração da justiça para defender o retorno.
115
Já a Escola de Lisboa entende que não há reenvio, por obediência ao art. 18º/1 C.C., que
estabelece que só há reenvio por retorno se L2 aplicar o direito interno de L1, que acontecerá se
houver referência material a L1, mas não devolução simples. E se for devolução dupla, a posição de
L2 fica por demonstrar e o pressuposto do reenvio está por provar. É aquilo que se designa por
“petição de princípio”.
O Tribunal da Relação de Évora neste caso não admitiu o retorno e aplicou a lei nacional, por
não estarem verificados os pressupostos do reenvio previstos no art. 18º/1 C.C. (lei estrangeira aplicar
o direito interno português).

3.6. LIMITE À REGRA DO Nº 1 DO ART. 18º NO CASO DO ESTATUTO PESSOAL: Nº 2 DO


ART. 18º
No art. 18º/2 C.C., em matéria de estatuto pessoal, há uma solução diferente, sendo mais
simples do que a suscitada no art. 17º/2 C.C.
Estabelece este art. 18º/2 que “2. Quando, porém, se trate de matéria compreendida no
estatuto pessoal, a lei portuguesa só é aplicável se o interessado tiver em território português a sua
residência habitual ou se a lei do país desta residência considerar igualmente competente o direito
interno português.”

V.G.: L1  L2
RH RM
ou
LRH
Assim, segundo este nº 2 só há reenvio por retorno em matéria de estatuto pessoal, se o
interessado residir em Portugal ou a Lei da sua residência habitual considere competente o direito
interno português (ou, por maioria de razão, se L2 é a Lei da residência habitual e considera o direito
português o aplicável).
Aqui é o inverso do art. 17º/2 C.C. A situação é a mesma em termos de questão jurídica a
resolver (trata-se de reenvio e estatuto pessoal e L2 é a lei pessoal). Mas, ao contrário do art. 17º/2
C.C., só fazemos o reenvio se a Lei da residência habitual insistir na aplicação de L1.
Aqui, aparentemente, a questão do reenvio sob a forma de retorno em matéria de estatuto
pessoal está mais dificultada do que no caso de reenvio por transmissão de competências, já que aqui
só há reenvio se L2 aplicar L1, se L1 for a Lei da residência habitual ou a lei que considere
competente o direito inter-no de L1.
Os nºs 1 e 2 do art. 18º são pressupostos cumulativos em matéria de estatuto pessoal, só
havendo reenvio se os dois pressupostos coincidirem, o que não acontece no art. 17º/2 C.C.

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Ora, verificamos que tanto no art. 17º/1 como no art. 18º/1 C.C., a admissão geral do
reenvio segue um princípio de harmonia internacional de julgados.
Na matéria do estatuto pessoal, há a preocupação de coincidência da Lei da nacionalidade e
da residência habitual. E até, na transmissão de competência, não há reenvio se a Lei da residência
habitual insistir na Lei da nacionalidade, e no retorno, há reenvio se a lei da residência habitual e a lei
da nacionalidade coincidirem quanto à aplicação de L1.

V.G.: A, argentino, com residência habitual em Portugal, casa no Paraguai. Tem A


capacidade matrimonial?
Estamos perante matéria de estatuto pessoal (art. 49º C.C., que manda aplicar a cada um dos
nubentes a sua lei pessoal), sendo que os tribunais portugueses aplicariam a lei argentina enquanto lei
pessoal de A. Mas o D.I.P. argentino regulava esta questão pela Lex Loci, que era a lei do Paraguai.
No Paraguai a questão, do ponto de vista do D.I.P., era regulada pela Lei da residência habitual, que
é em Portugal.
O esquema é este:

L1  L2 (LN) L3 (lex loci)


RH (49º.) Argentina Paraguai
DS RM

Para que se aplique o art. 18º/1 C.C. é preciso que L2 aplique o direito interno português. E
é o que sucede, porque L2 (LN) faz devolução simples a L3 (que faz referência material a L1), e
indirectamente aplica a lei portuguesa.
Ora, L2 aplica L1 e estão verificados os pressupostos do art. 18º/1. Mas trata-se de uma
questão de estatuto pessoal, e para haver retorno é preciso que se verifiquem os pressupostos do art.
18º/2 C.C., só havendo retorno se o interessado residir em Portugal ou em país que considere
competente o direito interno português.
Neste caso o interessado reside em Portugal, e pode haver retorno, havendo uma coincidência
de pontos de vista entre a lei argentina e a lei da residência habitual, que é a portuguesa.
Estas são as regras do reenvio no caso português.

117
3.7. LIMITE GERAL À APLICAÇÃO DAS REGRAS DOS ARTS 17º E 18º E O Nº 1 DO ART.
19º; REGRAS SOBRE A DEVOLUÇÃO COM ÂMBITO DE APLICAÇÃO LIMITADO
Como dissemos no início, as regras sobre reenvio estão previstas entre os arts 16º e 19º C.C.
É que este art. 19º C.C. tem alguma importância do ponto de vista do reenvio, que vem exprimir um
princípio idêntico ao que vimos do art. 15º Convenção de Roma, o qual determina uma exclusão de
reenvio.
No âmbito da Convenção de Roma, se a competência de L1 fosse determinada de acordo
com os arts 3º ou 4º dessa Convenção, que mandava aplicar L2, mesmo que esta L2 mandasse aplicar
outra Lei, essa circunstância era ignorada, porque qualquer país que adere à Convenção de Roma faz
sempre referência material.
Isto é assim porque a Convenção de Roma exprime uma autonomia conflitual, que exclui o
reenvio. Mas isto é assim somente para a Convenção de Roma, nos termos do seu art. 15º.
Ora, o art. 19º C.C., no seu nº 2 estabelece que “2. Cessa igualmente o disposto nos mesmos
artigos (17º e 18º), se a lei estrangeira tiver sido designada pelos interessados, nos casos em que a
designação é permitida.”
Temos, assim, o art. 19º a aplicar-se a propósito, nomeadamente, do art. 41º e 42º C.C., em
que há escolha de Lei, e eventualmente do art. 53º/3. Sempre que uma situação destas acontecer, nem
se coloca a hipótese de se verificarem os pressupostos dos arts 17º e 18º C.C. Se as partes escolheram
uma Lei, aplicaremos sempre essa Lei porque não há lugar a reenvio.
No nº 1 do mesmo art. 19º estabelece-se que “1. Cessa o disposto nos dois artigos
anteriores (17º e 18º), quando da aplicação deles resulte a invalidade ou ineficácia de um negócio
jurídico que seria válido ou eficaz segundo a regra fixada no artigo 16º, ou a ilegitimidade de um
estado que de outro modo seria legítimo.”. O que se pretende aqui é o favor negotii, comparando a
hipótese que se alcança materialmente fazendo o reenvio e não o fazendo.
“Por força deste preceito, as regras gerais sobre a devolução consagradas nos arts 17º e 18º
são afastadas em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos ou do favorecimento
da legitimidade dos estados.
O princípio do favor negotii opera pois como delimitador negativo das regras que consagram
a devolução, mas, em si mesmo considerado, não funda autonomamente a devolução, no quadro dos
arts 17º a 19º.” (M.C.)

L1  L2  L3
Aqui havia reenvio, mas L3 tem uma solução material diferente de L2, o que produz a
invalidade do negócio, sendo que L2 permitia que o negócio fosse válido. Então, não aplicamos L3
porque L2 permitia que o negócio fosse válido, e L3 não.
Há que comparar o resultado material da aplicação das duas Leis em concreto.

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2004/2005

Se, v.g., em L2 também o negócio seria inválido, não iríamos aplicar L2 só porque em L3 o
negócio era inválido (também).
Só aplicaria L2 (ao contrário do que estatuía o art. 17º/1), porque o negócio em L3 era
inválido e em L2 era válido. Se o negócio fosse inválido segundo as duas Leis, não cessava o reenvio.
O art. 19º C.C. é como que uma última triagem que há a fazer ao resultado final.
Suponhamos que temos um reenvio por transmissão de competências nos termos do art.
17º/3 C.C. (como visto nas aulas práticas do dia 26 de Abril). Eventualmente, no final, poderíamos
comparar a solução material de L2 com a de L3 e se em L2 o negócio fosse válido e não o fosse em
L3, isso paralisava o reenvio e voltaríamos ao art. 16º C.C. Este artigo é de aplicação residual, sendo
a ele que voltamos sempre quando, no jogo de aplicação dos arts 17º e 18º C.C, encontramos falhas.
Só nos falta ver agora, no que toca ao reenvio, as regras que tenham uma solução específica
quanto ao reenvio, que são os arts 36º e 65º do C.C.
Terminamos a análise do art. 19º do C.C.
Quando em concreto o negócio jurídico se revelasse inválido através do reenvio e válido ou
eficaz segundo a regra do art. 16º a hipótese é:

L1  L2  L3 N
Se em L3 o negócio for inválido ou ineficaz, quando por aplicação da lei designada pela
regra de conflitos do foro, não se faz reenvio e aplica-se L2.
O nº 2 do art. 19º C.C. tem a ver com o exercício da autonomia negocial. Também está
previsto no art. 15º Convenção de Roma. Todas as questões que determinem uma escolha de lei é de
excluir o reenvio se a aplicação da lei estrangeira é derrogar o exercício da autonomia conflitual.
A doutrina (Ferrer Correia) defende que em todas as regras de conflitos que digam
respeito a questões formais (arts 65º, 36º, 50º C.C.) é defendida exclusão do reenvio. A defesa de
validade formal dos negócios quando alcançada por aplicação da lei local deve bastar. Não vamos
tornar o negócio inválido pela lei para a qual a lei local remete.
L1  L2
Estas situações de exclusão do reenvio reconduzem à lei estrangeira.

Há duas situações de reenvio ad hoc (conexão autónoma de reenvio). A regra de reenvio já


prevê uma situação de reenvio, mesmo que o art. 17º C.C. determinasse que não. Acontece nos arts
36º e 65º C.C.

119
No art. 36º C.C. vemos que a solução quanto à forma de declaração negocial é aplicar a
lei regulável quanto à substância do negócio – nº. 1: “A forma da declaração negocial é regulada
pela lei aplicável à substância do negócio; é, porém, suficiente a observância da lei em vigor no lugar
em que é feita a declaração, salvo se a lei reguladora da substância do negócio exigir, sob pena de
nulidade ou ineficácia, a observância de determinada forma, ainda que o negócio seja celebrado no
estrangeiro.”  lex contractus + lex loci
Depois o nº 2 diz que: “A declaração negocial é ainda formalmente válida se, em vez da
forma prescrita na lei local, tiver sido observada a forma prescrita pelo Estado para que remete a
norma de conflitos daquela lei, sem prejuízo do disposto na última parte do número anterior.”  há
hipótese de uma terceira lei, isto é, o que o art. 36º/2 C.C. admite é que se a lei portuguesa remeter
para a lex loci (art. 36º/1) e se a lei local considerar o negócio inválido, é possível aplicar L3 que é a
competente para regular segundo a lex loci.
Isto não é mais do que admissibilidade de reenvio como indicação de uma lei competente.
O juiz aplicará qualquer uma desde que o negócio seja formalmente válido.
O art. 36º/1 e 2 refere a lex contractus, a lex loci ou a lei mandada aplicar pela lex loci, que
implicará necessariamente o reenvio.
Vamos supor que segundo a aplicação desta L3 o negócio é válido formalmente. Mas vamos
supor que L3 faz referência material a L2.

L1  L2  L3
Lex loci R.M. R.M.
Por aplicação das regras do art. 17º/1 C.C., que lei L1 aplicaria L2? Não haveria reenvio
porque L3 não se considera nem directa nem indirectamente competente. Mas aqui estamos perante
uma conexão autónoma de reenvio e não se aplica o art. 17º. A solução conflitual do art. 36º é da
aplicação de uma L3. E não queremos saber se L3 se considera ou não competente. Aplicamos na
mesma L3.

Quanto ao art. 65º C.C., relativo às disposições por morte, o mesmo diz o seguinte: “1. As
disposições por morte, bem como a sua revogação ou modificação, serão válidas, quanto à forma, se
corresponderem às prescrições da lei do lugar onde o acto for celebrado, ou às da lei pessoal do
autor da herança, quer no momento da declaração, quer no momento da morte, ou ainda às
prescrições da lei para que remeta a norma de conflitos da lei local. 2. Se, porém, a lei pessoal do
autor da herança no momento da declaração exigir, sob pena de nulidade ou ineficácia, a
observância de determinada forma, ainda que o acto seja praticado no estrangeiro, será a exigência
respeitada.”.

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
Aulas Teóricas – Dr.ª Helena Mota
2004/2005

Refere a lex loci, a lei pessoal ou ainda a lex loci remete para outra legislação (Ln) e
será essa Ln que será aplicável.
Pressupõe que a lex loci manda aplicar outra lei e vai-se aproveitar o negócio jurídico.
Admite um reenvio autónomo que escapa aos pressupostos do art. 17º C.C.

L1  L2  L3  L4
Lex loci D.S. R.M. D.S. Negócio válido
Sendo o art. 65º/1, parte final, do C.C., a remeter para lex loci e esta fizer devolução
simples a L3 e remeter para L4. Se L2 fizer devolução simples, que lei L2 aplica?
Aplica L4. E L4 não se considera competente. Não haveria reenvio por aplicação do art. 17º
C.C. Mas se L4 considerar o negócio válido faz-se esta conexão autónoma do reenvio.
É absolutamente imprescindível que a solução de reenvio autónomo valide o negócio. Só
faremos o reenvio autónomo se Ln validar o negócio.

Estas duas últimas regras são soluções muito particulares da lei portuguesa. Estamos em
condições de compreender pela ratio das regras.
“Nestes dois preceitos admite-se, em alternativa, e para além de outras soluções também
possíveis, que a forma da declaração negocial seja redigida pela lex loci celebrationes ou pelo direito
do Estado para que remete a norma de conflitos daquela lei – com a reserva constante da parte final
do nº 1 do art. 36º e do nº 2 do art. 65º.
A devolução serve nestes casos o princípio do favor negotii: o recurso à norma de conflitos
da lex loci celebrationes é fundado no resultado a que conduz a aplicação do direito material
designado por aquela regra – a saber, a validade formal da declaração negocial.
Diferentemente do que sucede perante o art. 19º/1, o favor negotii funda aqui
autonomamente a devolução que não decorreria das regras dos arts 17º e 18º.” (M.C.)
Vistas estas duas situações percorremos toda a matéria do reenvio.

CAPÍTULO X
O CONCEITO-QUADRO E O
PROBLEMA DA QUALIFICAÇÃO

1. O PROBLEMA DA QUALIFICAÇÃO EM D.I.P.

121
Em rigor é um problema de aplicação da regra de conflitos, não sendo um problema próprio
do DIP. Pode este problema da qualificação enunciar-se como a subsunção dos factos à norma
jurídica a aplicar ou a descoberta da norma a aplicar aos factos.
A descoberta da norma jurídica que vai regular os factos é uma tarefa de qualificação.
O problema só ganha particularidade no D.I.P. porque as normas de conflitos resolvem os conflitos
jurídicos internacionais de direito privado.
“As normas de tipo I aplicam a uma situação fáctica da vida, não delimitada pelos seus
efeitos jurídicos, uma certa lei globalmente considerada.
As normas de tipo II aplicam a uma situação fáctica da vida, não definida pelos seus efeitos
jurídicos, uma dada categoria de normas do ordenamento competente, caracterizadas pelo seu
dispositivo típico. As normas do tipo I e II distinguem-se pela estatuição.
Nas normas de tipo III, a previsão é constituída por conceitos técnico-jurídicos –
caracterizam-se pela previsão.” (M.S.)
No sistema conflitual a tarefa de qualificação ganha outra percepção e outra dificuldade. As
normas de conflitos do direito português são as normas de Tipo 3. Há três tipos de regras de
conflitos. As nossas são regras de tipo 3: aplicam a um conceito quadro preenchido por conceitos
técnico-jurídicos uma determinada categoria de normas. V.G.: é diferente dizer aos imóveis é
aplicável a lei do lugar da situação das coisas ou aos direitos reais a situação das coisas.
Na maioria dos casos o sistema conflitual é formado por conceitos técnico-jurídicos (Tipo 3),
porque já foram desenhados pelo próprio direito do foro. Os direitos reais estão tipificados, o que
exclui outras figuras que noutros direitos eventualmente são direitos reais.
Desde que esses direitos estejam em contacto com a situação e sejam potencialmente
aplicáveis, não podemos ignorar essa qualificação da lei estrangeira. Há que aceitar outras
qualificações.
Temos que encontrar a regra de conflitos, o que pressupõe a operação mental de qualificação.
Em abstracto, em vez de termos uma regra de conflitos potencialmente aplicável, temos duas
– arts 46º e 62º C.C. – se não considerar uma situação de direito real mas de direito sucessório.
É a consideração ou não de outras qualificações, o que eventualmente implica a manipulação
de mais do que uma regra de conflitos.
A qualificação é uma operação típica de aplicação de regra jurídica. Mas aqui em D.I.P.
ganha complexidade, porque as nossas normas de conflitos são de Tipo 3.

2. OS MOMENTOS DA QUALIFICAÇÃO EM D.I.P.


a. Interpretação do conceito-quadro;
b. Determinação do objecto da qualificação;
c. Apreciação da regra de conflitos;

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
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Portanto, isto desdobra-se em três momentos distintos.


“É por meio de conceitos técnico-jurídicos que as regras de conflitos definem e
delimitam o respectivo campo de aplicação – o espaço ou a área jurídica em que o elemento de
conexão da norma é chamado a operar. Tais conceitos têm a característica peculiar de serem aptos a
incorporar uma multiplicidade de conteúdos jurídicos: são, pois, conceitos-quadro.
Da natureza destes conceitos nascem delicados problemas, pertencendo uns à teoria da
interpretação da norma de conflitos, atinentes outros ao momento da sua aplicação. São eles que no
seu conjunto constituem a famosíssima quaestio da qualificação em D.I.P..
Os problemas que se levantam são dois.” (F.C.)
O 1º. é o problema da interpretação do conceito-quadro – o que devemos entender por
direitos reais? A interpretação e limites do conteúdo do conceito-quadro é o primeiro problema da
qualificação em D.I.P..
O 2º. problema tem a ver com as próprias normas estrangeiras que as regras de conflitos
vão chamar. Podem ter conteúdos diversos e não se subsumir ao conceito-quadro da regra de
conflitos.
V.G.: Aplicamos o artigo 46º. do C.C. que chama a lei do lugar da situação dos imóveis. Que
normas jurídicas vamos aplicar da lex rei sitae? As normas que digam respeito aos direitos reais. Mas
se para eles é um problema sucessório? Quem caracteriza as normas: a lex loci ou a lex causae?
O problema é um mas pode ter três momentos distintos, sendo que o 3º. é a sua subsunção à
regra de conflitos.

MOMENTOS OU FASES DA QUALIFICAÇÃO EM D.I.P. – aplicação da regra de conflitos:


1. Interpretação do conceito-quadro
2. Determinação do objecto – O que se qualifica? Como se qualifica?

3. Aplicação da regra de conflitos – Subsunção das normas materiais a conceito-quadro


da regra de conflitos que determina como competente o ordenamento a que pertencem.
Quando o que está descrito nas hipóteses são conceitos técnico-jurídicos e há eventualmente
falta de coincidência entre os ordenamentos jurídicos leva a que se distingam três momentos.
1º - Há que interpretar o conceito-quadro e determinar com clareza o que são os direitos
reais, da família, das sucessões, etc. Pode acontecer que, v.g., um ordenamento pode entender que são
direitos reais e outro direito das sucessões.

123
2º -O que é que se qualifica?
À partida factos. Subsumem-se factos a normas. Em D.I.P. qualificam-se normas, porque a
regra de conflitos é um direito sobre direito. A estatuição da regra de conflitos é a aplicação de uma
outra lei.
Vamos verificar se as normas materiais se subsumem àquela regra de conflitos.
O objecto são normas materiais.
Como se qualificam essas normas materiais? Quem caracteriza? O mesmo ordenamento ou
o ordenamento do foro?
3º - Subsunção das normas materiais ao conceito-quadro da regra de conflitos que determina
como competente o ordenamento a que pertencem (tornado competente pela regra de conflitos).
Devemos dar um conceito-quadro um limite/rigor que cole ao direito do foro?
Quanto à interpretação do conceito-quadro, v.g., há ordenamentos que entendem que há
penhor sem entrega da coisa.
Outro exemplo, nalguns direitos o instituto que se designa por “limitation of actions” é algo
aparentado com a prescrição dos direitos, mas tem uma diferença ao nosso instituto da prescrição. Na
“limitation of actions” não há extinção do direito. Não tem natureza obrigacional.
Pode subsumir-se ao art. 40º C.C?

PODERÍAMOS TER QUATRO VIAS ADMISSÍVEIS, MAS SÓ UMA É VIÁVEL:


1. Segundo a perspectiva tradicional, devemos interpretar o conceito-quadro segundo o
direito material do foro. Isto é, supor o instituto das sucessões por morte, o que seria admissível
como normas materiais das sucessões seriam só as normas portuguesas, o que excluiria os testamentos
de mão comum. Ora, a consideração que o art. 62º C.C. tinha no conceito-quadro apenas institutos
que correspondem ao instituto de sucessão de foro seria excluir os testamentos de mão comum a
aplicação do art. 62º C.C. O art. 64º alínea c) C.C. diz que: “É a lei pessoal do autor da herança ao
tempo da declaração que regula: c) A admissibilidade de testamentos de mão comum ou de pactos
sucessórios, sem prejuízo, quanto a estes, do disposto no art. 53º.” Isto é, pressupõe-se que os pactos
sucessórios e os testamentos de mão comum são uma questão sucessória que é aplicável a lei da
nacionalidade do “de cujus” ao tempo da morte. O conceito-quadro deve ser mais abrangente do que
apenas o direito material do foro.
2. Só temos lex causae depois de concretizarmos o elemento de conexão da regra de
conflitos. Se ficarmos dependentes de uma lex causae que não sabemos qual é, isso é criar uma norma
completamente em branco. Fazer uma interpretação do conceito-quadro de acordo com a lex
materialis causae seria criar uma lei em branco. “Esta doutrina sustenta a necessidade de construir e
interpretar a norma de conflitos em função dos vários sistemas jurídicos cuja aplicação ela é
susceptível de desencadear.” (F.C.)

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3. Outra via seria criar um núcleo de conceito-quadro comum que seria fornecido pelo
Direito Comparado. Criaríamos conceitos abstractos e internacionais. “O método comparativo
permite captar nas instituições dos diversos países, para além das diferenças de carácter técnico-
jurídico que por vezes levantam entre elas barreiras que se diriam intransponíveis, uma essência e um
destino comuns.” A isso obsta a dificuldade de criação de um direito material uniforme. Não se
consegue criar conceito-quadro uniformes.
4. A solução é admitir que o conceito-quadro há-de corresponder aos conceitos
materiais do foro. “É evidente que a interpretação de toda a norma de conflitos, como a de qualquer
preceito jurídico, só pode ser uma interpretação teleológica. Ora, se o D.I.P. tem a sua intencionalidade
e a sua “justiça” própria, logo por aqui se deixa ver que a interpretação dos seus preceitos e dos
respectivos conceitos-quadro tem de ser conduzida com certa autonomia. Manifestamente,
pertencendo a norma de conflitos à lex fori, a esta lei tem de pertencer também a sua
interpretação. Só que por lex fori não podemos nós entender a lex materialis, senão a lex formalis,
o D.I.P. dessa lei. Seria erro grave supor que o conteúdo e limites dos conceitos próprios do direito de
conflitos se obtêm necessariamente e apenas por via de uma simples referência aos conceitos
homólogos do respectivo sistema de preceitos materiais. Um mesmo conceito pode assumir conteúdos
diversos consoante o contexto normativo em que figura – consoante o fim da norma de que é elemento
constitutivo. Uma teoria da qualificação lege fori que propugne aquela ideia de referência automática
logo a um primeiro exame se revela gravemente desajustada ao espírito do D.I.P..
Um conceito-quadro abrange todos os institutos ou conteúdos jurídicos, quer de direito
nacional ou estrangeiro, aos quais convenha, segundo a ratio legis, o tipo de conexão, adoptado
pela regra de conflitos que utiliza o mesmo conceito.” (F.C.)
Problema de capacidade sucessória – o que é que se considera como hipótese subsumível a
isso? Há-de ser tudo aquilo que se reconduz às indignidades.
O art. 63º C.C. há-de corresponder ao art. 2034º C.C. (indignidades). Quando falamos de
capacidade sucessória falamos dessas situações previstas no art. 2034º C.C. Se num ordenamento
jurídico se admite a deserdação por outras causas, ainda assim é deserdação e podemos aplicar o art.
63º C.C?
V.G: Num ordenamento jurídico estrangeiro interessado está previsto que o “de cujus” pode
afastar da sucessão os herdeiros legitimários que tiverem cometido um acto de ingratidão ou acto de
conteúdo patrimonial ofensivo ou que vivessem em união de facto. É uma figura desconhecida do
foro. Para nós não seria um problema de capacidade sucessória. Qual é a regra de conflitos que
aplicam?

125
É difícil dizer que é uma questão de capacidade sucessória. Ora, no entanto aplica-se o art.
63º C.C.
O que entendemos por capacidade sucessória há-de corresponder no essencial às causas de
indignidade e deserdação (arts 2034º e 2166º C.C.).
Mas, também para que não haja uma coincidência forçada criamos abertura a instituições
desconhecidas no foro.
Antes de 1966 a adopção não era reconhecida, mas aplicava-se a regra relativa às relações
familiares.
Hoje, fala-se muito com os direitos que para além das uniões de facto conhecem as uniões
registadas (é algo mais do que a mera união de facto).
Há abertura a instituições desconhecidas do foro e abertura a institutos jurídicos
estrangeiros que, apesar de conhecidos no foro, correspondem no direito material do foro a
diferente enquadramento jurídico.
No direito da Coroa Britânica, quanto aos bens sem destino legal – não é um direito
desconhecido do foro mas é um instituto jurídico que tem no foro um enquadramento sistemático
valorativo diferente. Para nós é direito das sucessões e para eles é direitos reais.
O art. 877º C.C. é um exemplo clássico e diz que: “1. Os pais e avós não podem vender a
filhos ou netos, se os outros filhos ou netos não consentirem na venda; o consentimento dos
descendentes, quando não possa ser prestado ou seja recusado, é susceptível de suprimento judicial.
2. A venda feita com quebra do que preceitua o número anterior é anulável; a anulação pode ser
pedida pelos filhos ou netos que não deram o seu consentimento, dentro do prazo de um ano a contar
do conhecimento da celebração do contrato, ou do termo da incapacidade, se forem incapazes. 3. A
proibição não abrange a dação em cumprimento feita pelo ascendente.”.
Esta é uma norma que está incluída no direito das obrigações e responde a um problema de
relação de pais e filhos. É subsumível ao art. 57º C.C. (regula relações entre pais e filhos). O art.
877º C.C. não se pode enquadrar no art. 41º C.C. mas no art. 57º C.C.
O conceito-quadro deve ser interpretado segundo o direito material do foro  que
responde à questão enunciada no conceito-quadro. Mas deve ser feita esta abertura num duplo sentido
que vimos.
Devemos descartar os institutos de conteúdo incomensurável com o conceito-quadro das
regras de conflitos do foro. V.G. de direito que existe num país islâmico que admite que os filhos
nascidos depois da dissolução do casamento por morte tenham como presumido pai o marido. Está em
causa a regra de conflitos de estabelecimento da filiação. É desconhecido este instituto e
incomensurável com o próprio conteúdo da presunção da paternidade.

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Um conceito-quadro abrange todos os institutos jurídicos portugueses e estrangeiros


aos quais corresponde o tipo de conexão indicado pela regra de conflitos que tenham o mesmo
conceito.

“Mas onde o problema da qualificação assume a sua verdadeira importância é no momento


da aplicação da norma: naquele em que se trata de averiguar de dado instituto ou preceito do
ordenamento designado por uma regra de conflitos da lex fori pode subsumir-se à categoria
normativa visada por essa regra.
Seja o seguinte exemplo: numa acção de letra, averiguou-se que o direito material aplicável à
relação cambiária é o de um país de common law. O demandado alega que a dívida de acha prescrita,
reportando-se às disposições daquele sistema jurídico relativas ao instituto da limitation of action.
Segundo a opinião dominante entre os juristas anglo-saxónicos, o referido exemplo não pertence ao
direito substantivo mas ao direito processual.
Podemos, pois, dizer, numa síntese, que se à lex fori compete decidir se os preceitos
considerados correspondem na verdade, atentas as suas características primordiais, ao tipo visado
na regra de conflitos, é no quadro da lex causae que vão pesquisar-se as características das
normas materiais potencialmente aplicáveis ao caso concreto.” (FC)

Como vimos, então, o problema da qualificação em D.I.P. assume características


especiais, por duas grandes razões.
A primeira prende-se com a utilização na hipótese da regra de conflitos de conceito-
quadro, que é técnico-jurídico, e que necessita de um preenchimento material (direitos reais,
direito das obrigações, direito das sucessões, efeitos do casamento, etc.). Estas regras necessitam, para
serem concretizadas, de um certo preenchimento material (para sabermos o que são direitos reais,
direito das obrigações, etc.) e é necessário saber como fazê-lo.
Ora, muitos dos direitos potencialmente aplicáveis podem dar respostas diferentes (o penhor
em Portugal sem entrega não é um direito real, mas será noutros sistemas).
As normas materiais normalmente na hipótese têm uma descrição factual e com as regras de
conflitos, ao invés, na sua grande maioria, isso não sucede.
A segunda está em que a própria tarefa de qualificação não vai incidir sobre factos, mas
sim sobre normas jurídicas, porque a regra de conflitos se destina à aplicação de uma Lei.

127
Ao aplicar uma lei (norma sobre norma) pode-se colocar o problema de saber qual o sentido
a dar a esta estatuição (Será Lei no seu todo ou uma categoria de normas, “pescando” as normas
que se subsumam ao conceito-quadro?)
Pode querer saber-se quais as características dessas normas nos ordenamentos em que se
inserem.
V.G: a promessa de casamento no nosso sistema é um negócio jurídico familiar, mas noutros
direitos não tem especificidade alguma e só sofre cobertura na responsabilidade extra-contratual. Nos
ordenamentos em que a promessa de casamento não é considerada a questão da indemnização só será
resolvida em sede de responsabilidade extra-contratual.

Vimos também que o problema da qualificação tem três momentos, segundo o Prof. Marques
dos Santos, mas estes três momentos, embora sugiram uma sequência temporal, às vezes ela não
ocorre.
O Prof. Ferrer Correia fala destes três momentos mas não garante uma sequência, havendo
então três problemas na qualificação que se podem distinguir.
Por um lado é a interpretação do conceito-quadro, que tem de ser interpretado.
Havia várias hipóteses para tal, podendo ser interpretado pelo direito material do foro, que
era extremamente redutor, porque afastava hipóteses da vida real internacional que podem ser a ele
subsumíveis.
V.G: O art. 64º C.C. refere-se aos testamentos de mão comum e o art. 54º C.C. à
mutabilidade das convenções antenupciais. Isto revela que, apesar de no nosso sistema isso não ser
permitido, tal será admitido noutros sistemas e admite-se que o conceito-quadro abarque tais hipóteses.
Também poderia ser por apelo à lex causae, mas não será viável, porque o conceito quadro
teria conteúdo variável e mutável.
No que toca a criar um núcleo de conceito-quadro comum que seria fornecido pelo Direito
Comparado também seria redutor e não é exequível.
Então, o conceito-quadro deve ser interpretado pelo direito formal do foro, em geral, e
no essencial segundo o direito material do foro, mas admitindo institutos que no foro são
desconhecidos (a adopção era desconhecida em Portugal mas não noutros sistemas, aplicando uma
regra geral aplicável ao direito da família) e havendo abertura a institutos jurídicos estrangeiros
que, apesar de conhecidos no foro, correspondem no direito material do foro a diferente
enquadramento jurídico. Por fim, afastando os institutos incomensuráveis ou contrários ao
espírito das normas.

Depois tínhamos o problema da determinação do objecto da qualificação. “Vendo o


assunto de outra perspectiva, diremos que o problema central do tema da qualificação reside na

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definição do objecto desta, ou seja, o quid a subsumir ao conceito quadro. Por seu turno, o
problema do objecto da qualificação não é senão o do objecto da própria norma de conflitos.”
Ora, em D.I.P. qualificam-se normas. O objecto serão normas jurídicas, mas não o todo da
Lei, e sim as normas materiais que se subsumam às regras de conflitos.
“Da lei designada pela norma de conflitos só podem, portanto, considerar-se aplicáveis os
preceitos correspondentes à categoria definida e delimitada pelo respectivo conceito-quadro. Ou seja:
uma lei nunca é convocada na totalidade das suas regras materiais, mas a norma de conflitos da
lex fori recorta no sistema a que se refere um sector determinado e localiza nele a competência
atribuída a esse mesmo sistema.
O problema central da qualificação consiste, portanto, em averiguar quais sejam, de entre os
preceitos materiais do ordenamento designado por certa norma de conflitos, os correspondentes à
categoria definida pelo conceito-quadro dessa norma – ou vendo a questão doutra perspectiva, em
determinar se dado instituto ou preceito do referido ordenamento pode ser subsumido a tal categoria.
Nesta averiguação é que reside o aspecto ou momento mais relevante da qualificação em
D.I.P..
Podemos, portanto, dizer, em resumo, que se à lex fori compete decidir se os preceitos
considerados correspondem efectivamente, atentas as suas características principais, ao tipo visado
na regra de conflitos, é no quadro da lex causae que vão colher-se essas características. E assim se
logra superar a tradicional antinomia entre qualificação lege fori e qualificação lege causae.” (FC)
É aqui que surge uma grande divergência entre o tratamento tradicional e o contributo que
a doutrina portuguesa deu para esta matéria, contributo este que é reconhecido e seguido pelas
legislações mais modernas.
Ora, em que é que consiste este segundo momento da qualificação?
Trata-se da determinação daquilo que se vai qualificar (o objecto).
E como vamos qualificar as normas materiais? Não é toda a Lei X, mas as normas que se
possam subsumir ao conceito-quadro (as normas dos direitos reais que resolvam o problema).
Assim, quem garante as características dessas mesmas normas será a lex causae, que vai
fornecer e dizer quais são as características e a função sócio-jurídica que essas normas em tal
ordenamento visam responder, e nós aceitamos essa caracterização.
Nestes termos, a doutrina tradicional dizia que para isso era essencial encontrar uma regra de
conflitos. Aplicamos uma regra de conflitos com um elemento de conexão “y” que manda aplicar a Lei
“x” e dentro desta Lei “x” escolhemos as normas “z”, atendendo à função destas normas, verificando
se elas se subsumem às regras de conflitos.

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V.G: O art. 46º C.C. manda aplicar a lex rei sitae, pelo que aplicamos somente as normas
“z” e vemos se elas se subsumem ao conceito-quadro.
Para que este sistema tradicional funcione, será essencial partir de uma regra de
conflitos, e no fundo já olhamos para a situação e fizemos uma qualificação primária (já
identificamos os factos como de direitos reais). Se não fizermos esta qualificação primária não
podemos encontrar a regra de conflitos.
Isto é o que a doutrina tradicional sempre defendeu, ou seja, que há uma qualificação
primária e depois uma qualificação secundária. O julgador olha para os factos e faz já uma
subsunção de acordo com o direito material do foro.
Ora, a doutrina portuguesa vem dizer que isso se pode revelar injusto e não seria lícito do
ponto de vista do princípio de paridade das leis, podendo ir-se logo directamente para a qualificação
secundária.
Então, como podemos ir para a Lei “x” se não encontrarmos primeiro a regra de conflitos?
Suponhamos o seguinte exemplo: Roberto, italiano, morre com bens em Inglaterra e não tem
parentes a quem os deixar.
Se estivéssemos face a um caso interno português, diríamos já que quem receberia os bens
de Roberto seria o Estado português.
Ora, estando os bens em Inglaterra, tanto o Estado Inglês como o Estado Italiano reclamam
tais bens, fundando a sua pretensão em normas materiais dos seus direitos. O direito Italiano diria que
o Estado italiano é o último herdeiro dos bens (tal como sucede no caso português). O direito inglês
diria que todos os bens de alguém que morre sem destino para os mesmos pertencem à coroa britânica,
mas trata-se de um instituto dos direitos reais e não do direito sucessório, como sucede no caso
italiano. No entanto, ambos os direitos têm fundamento jurídico para a sua pretensão e as hipóteses
são conflituantes.
Assim, se fizéssemos aqui o que defende a doutrina tradicional (uma qualificação primária
dos factos antes da qualificação secundária – jurídica das normas ), tínhamos de saber a quem atribuir
os bens e há dois litigantes. Se fizéssemos esta qualificação primária para encontrar a regra de
conflitos e depois encontrar a lei competente (e depois as normas aplicáveis dentro desta lei
competente), isso resultaria no facto de que a regra de conflitos que o Estado português
manipulava seria a do art.62º C.C, relativa ao estatuto sucessório.
Ora, se isto sucedesse, iríamos subsumir os factos às nossas normas materiais e diríamos
que era um problema sucessório, aplicando o art.62º C.C., e este artigo mandaria aplicar a Lei
Italiana, e iríamos fazer a qualificação secundária, e encontrar dentro da lei italiana, que de
acordo com a lex causae responde à mesma questão sócio-jurídica do art.62º C.C., e diríamos
que eram as normas que garantem ao Estado o direito aos bens.

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O direito italiano era o competente, e no entanto o direito inglês, que também é


invocado por uma parte, era subsumível ao art. 46º C.C., que manda aplicar a lex rei sitae e esta
seria na Inglaterra. Daí a injustiça.
É que o fundamento da lei inglesa é que o Estado pode apropriar-se dos bens, só que é em
virtude dos direitos reais, e não das sucessões. O art. 46º C.C. manda aplicar a lei inglesa, e esta
subsume-se ao art. 46º C.C.
Ora, porquê preterir a lei inglesa em detrimento da lei italiana, se ambas se podem
subsumir a regras de conflitos do foro? Não há razões para isso.
Mas até se eventualmente o indivíduo fosse inglês, isso significaria que se fizesse a
qualificação primária, manipulava-se só o art. 62º e aplicava-se a lei nacional (a inglesa). Só que no
direito inglês as normas que fundamentam a pretensão inglesa não se subsumem ao conceito-
quadro do art. 62º C.C., porque lá é um problema de direitos reais e não de direito sucessório.
Logo “íamos à pesca” na Lei inglesa das normas e não encontrávamos, porque não lá não se
tratava de um problema de direito sucessório, mas de direitos reais, logo não ao conceito-quadro do
art. 62º mas sim do art. 46º C.C.
Assim, chegou-se à conclusão de que não há que fazer uma qualificação de factos e
tratar-se de encontrar as normas materiais que pelo seu conteúdo se podem enquadrar na regra
de conflitos, não sendo preciso encontrar previamente uma regra de conflitos.
Podemos simultaneamente manipular várias regras de conflitos, sendo que tudo está em
ler o art. 15º C.C. (A competência atribuída a uma lei abrange somente as normas que, pelo seu
conteúdo e pela função que têm nessa lei, integram o regime do instituto visado na regra de
conflitos.). É uma lei hipoteticamente competente. “Evidentemente, quando se alude aqui a uma lei
de que se pressupõe a competência, está-se ainda na fase das simples hipóteses.”
Em qualquer situação prática temos o seguinte: há várias pretensões antagónicas e
fundamentam-se em normas materiais de direitos diferentes. Há interesses conflituantes e direitos
diferentes (temos as normas do ordenamento “x” e as normas do ordenamento “y” a serem
esgrimidas pelas partes).
Temos então de ver estas normas, que nos ordenamentos em que se inserem são qualificadas
e apresentam determinadas características que são indicadas por esses ordenamentos jurídicos.
V.G: O direito inglês diz que a sua norma diz respeito a direitos reais e o direito italiano diz
que a sua norma se trata de matéria sucessória.
Se esta é a qualificação dos ordenamentos a que pertencem essas normas jurídicas,
imediatamente o julgador vai ter de esgrimir duas regras de conflitos, e teríamos então que lançar
mão dos arts 46º e 62º C.C.
131
O art. 46º C.C. mandaria aplicar a lei “x” e o art. 62º C.C. mandaria aplicar a lei “y”.
Se a norma de que partimos corresponde à lei que chegamos pode-se aplicar aquela norma.
Se o resultado da aplicação do art. 46º fosse a da lei “z” isso já não acontecia.
Ora, naquele exemplo supra, os ingleses arrogavam-se proprietários dos bens. Para nós isso é
direito real e sucessório e então aplicamos o art. 46º C.C., levando à aplicação da lex rei sitae que era
a lei inglesa.
Mas suponhamos que a questão era subsumível ao art. 47º C.C. e a lei aplicável seria a da
residência, aplicando-se a lei portuguesa e já a norma “x” não pertencia e o Juiz descartava esta
hipótese e aplicava só a segunda, e era a norma “y”.
Esta seria a hipótese em que havia uma solução viável, porque procuramos pelas duas vias e
uma não permitia (a inglesa), porque não era aplicável a lei inglesa mas a portuguesa, mas a outra via
já permitia (a italiana).
Todavia, há um grande problema na doutrina portuguesa. É que o art. 46º manda aplicar
a lei inglesa e o 62º a lei italiana, e são possíveis as duas posições, chegando-se a um impasse.
Há um Conflito de Qualificações, porque ambas as normas são aplicáveis, uma pelo art.
46º C.C. e outra pelo art. 62º C.C..
Ora, nem todas as situações levam a um conflito, sendo certo que este conflito pode ser
positivo (como no caso supra, em que pelas duas vias as normas são competentes) ou negativo (em
que nenhuma norma é competente).

A conclusão que podemos retirar desta doutrina portuguesa é a seguinte:


a) a doutrina portuguesa tem o mérito de evidenciar que a qualificação primária é um
passo desnecessário e um mau passo na coerência do sistema, tendo a vantagem de não começar pela
qualificação dos factos, mas aceitar que as normas invocadas conduzam à aplicação de mais do que
uma regra de conflitos, sendo certo que a qualificação em D.I.P. é de normas e não de factos;
b) a doutrina portuguesa tem o inconveniente de gerar conflitos (positivos e negativos)
de qualificação, e há que resolvê-los ad hoc, mas trata-se sempre de casos pontuais e que não
constituem a regra.

1) O problema da qualificação (na aplicação das normas materiais)

aplica-se Previsão + Estatuição


Factos Norma
subsume-se Hipótese Factual+Solução Material

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2004/2005

Equivalência ou correspondência
“factual” ou literal

2) Qualificação (na aplicação das regras de conflitos)

aplica-se Previsão + Estatuição


Normas mat. do Conceito-quadro + aplicação
Ordenamento Regra de Conflito do ordenamento X

subsume-se

Equivalência “funcional”: as normas materiais do ordenamento X respondem ao conceito-


quadro (conceito-questão)

As fases da qualificação em D.I.P.:


1ª – interpretação do conceito-quadro;
2ª – objecto da qualificação;
3ª – aplicação das regras de conflitos;

Os esquemas pretendem evidenciar as particularidades do problema da qualificação em


D.I.P., fazendo um paralelo da tarefa de qualificação jurídica normal.
Invocam-se factos que fundamentam uma pretensão. Esses factos vão-se subsumir a uma
norma jurídica que se aplica aos factos.
Esta tarefa é relativamente simples, porque a norma jurídica prevê uma hipótese factual e
uma solução material. Quando houver coincidência/equivalência temos a solução. Se esta tarefa é
simples no direito em geral, no D.I.P., nas regras de conflitos, os problemas surgem. O problema tem

133
três fases: interpretação do conceito-quadro, objecto da qualificação, e aplicação das regras de
conflitos.
O que as partes invocam numa situação que é internacional, são factos dotados de
estraneidade e que suscitam a aplicação de uma regra de conflitos. As partes também vão invocar
normas materiais de determinado ordenamento jurídico, porque sabem que esse vai ser o problema
do D.I.P.. Por isso dizemos que o quid a subsumir são normas materiais de um determinado
ordenamento, essas normas de determinado ordenamento vão subsumir-se a uma determinada
regra de conflitos. As normas materiais do ordenamento X subsumem-se a regras de conflitos que se
aplicam às normas materiais do ordenamento X.
Na qualificação as normas materiais da lei x (esgrimida pelas partes) subsumem-se a uma
regra de conflitos do foro, e se a lei mandada aplicar por esta regra de conflitos corresponder ao
ordenamento de que se parte (da lei x) temos o passo final da qualificação (aula de dúvidas).

Na previsão temos o conceito-quadro e na estatuição temos a aplicação do ordenamento X.


Quando o ordenamento X corresponde à norma de que se partiu, essa parte ganhou essa batalha. Mas
para isso foi necessário que a regra de conflitos fosse aplicável à norma material invocada pelas partes.
Não se consegue afirmar entre a hipótese e o quid o mesmo que afirmamos na aplicação das
normas materiais.
Esta equivalência na aplicação das regras de conflitos não é uma equivalência literal/factual,
mas uma equivalência funcional: as normas materiais de determinado ordenamento respondem
funcionalmente à questão.
Em D.I.P. as normas aparentemente não corresponderiam àquele conceito-quadro, mas a sua
função faz existir aquela equivalência funcional.
A própria regra de conflitos não contém uma descrição factual, procura-mos uma
equivalência funcional: saber se uma determinada norma material responde ou não ao conceito-
quadro.
O instituto da adopção noutros ordenamentos respeitava as mesmas funções do Direito da
Família. Se assim é, vamos aceitar que essas normas materiais pudessem ser subsumíveis à regra de
conflitos das questões familiares.

O problema do objecto da qualificação


O que é que se qualifica em D.I.P.? Qualificam-se normas materiais do ordenamento.
V.G.: uma pretensão de facto que se fundamente em duas normas diferentes de dois
ordenamentos jurídicos diferentes. Temos o caso de um casal em que um dos cônjuges diz que
segundo o direito francês é-lhe permitido vender a casa de família e o outro cônjuge alega que segundo

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
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2004/2005

o direito português é necessário o seu consentimento para que aquele vendesse a casa de morada de
família.
Tem de estabelecer a equivalência funcional entre as normas materiais do ordenamento e o
conceito-quadro. Essa equivalência funcional tem que ser respondida, não pela lei do foro, mas pela
lex causae.
Vamos agora supor que na promessa de casamento o direito francês tem uma norma que
garante uma indemnização ao esposado. Essa norma não é atinente a responsabilidade contratual. Para
o direito francês tudo passa pelo problema de responsabilidade extracontratual (se existe dano, ilícito,
e todos os outros pressupostos da responsabilidade extracontratual).
Para nós era subsumível à regra de conflitos dos arts 25º. + 31º/1 C.C. Para eles seria uma
questão subsumível ao art. 45º. Vamos admitir que o ordenamento da lex causae assim caracteriza a
norma material. Se a parte invoca normas materiais do ordenamento X vai ser esse ordenamento que
vai dizer as características da norma material e nós vamos então estabelecer a equivalência funcional
para esse ordenamento X.
O objecto da qualificação são normas materiais e não factos. Quem dá resposta quanto às
características das normas materiais é a lex causae: o ordenamento X. É o ordenamento do foro que
vai dizer se a regra de conflitos se aplica ou não ao caso. Estabelecida a equivalência funcional
apenas há que verificar se a regra de conflitos tem como estatuição o ordenamento X do qual se partiu.
Vamos supor que não.
Nós aceitamos que há uma equivalência funcional.
Vamos supor que responde a uma questão tipicamente real, direito de apropriação de res
nullius e não tem a ver com a sucessão post mortem.
A regra de conflitos neste caso é o art. 46º C.C. Mas qual é a estatuição do art. 46º?
É a aplicação do ordenamento da lex rei sitae (localização dos imóveis). Pode acontecer
que os imóveis não estejam situados no ordenamento X. Ou seja, a parte invoca aquele direito mas
os imóveis não se localizam aí.
Então, nesse caso, deixa de haver a tal correspondência/equivalência e a regra de
conflitos não se pode aplicar.
Se a qualificação não encontra a regra de conflitos duplica o problema. Pode partir
simultaneamente de duas regras de conflitos, originando um conflito positivo ou não. Essa regra de
conflitos vai ser descartada.
A qualificação do art. 15º origina conflitos de qualificação mas nem sempre isso acontece.
Há uma duplicação do problema.

135
V.G: litígio sobre os bens deixados em Inglaterra de um cidadão italiano sem parentes
sucessíveis. Teríamos que fazer uma qualificação primária. Vai-lhe suceder o Estado, mas esse direito
para nós é claramente sucessório. O Estado sucederia como o último dos herdeiros.
O Estado Italiano invoca normas materiais de direito italiano e a Coroa Britânica invoca
normas materiais de direito inglês. Ambas as normas materiais têm uma equivalência funcional de
regras de conflitos diferentes. O direito italiano tem uma correspondência ao direito sucessório e o
direito inglês ao direito real.
No fundo ambas as partes têm legitimidade em esgrimir estas soluções, ambas têm
legitimidade para invocar e aplicar as normas materiais dos seus ordenamentos. Tanto o direito inglês
como o direito italiano são potencialmente aplicáveis.
Portanto, o juiz pode olhar para a questão nestes termos: o Estado Italiano diz que se aplica a
norma segundo a qual é o último herdeiro e refere-se ao art. 62º C.C., que manda aplicar o direito da
nacionalidade do indivíduo, que é o italiano. Sucede que o direito inglês, que entende que a Coroa tem
direito aos bens deixados em Inglaterra, diz que é uma questão de direitos reais, pois essa norma
material subsume-se ao conceito-quadro do art. 46º C.C., que manda aplicar a lei do Estado onde
estão os bens (lex rei sitae), que é a lei inglesa.
Temos como possível a aplicação de duas regras de conflitos e isso leva a um conflito
positivo de qualificação: ambas são aplicáveis, subsumindo-se as regras de conflitos diferentes que
determinam a aplicação do ordenamento a que pertencem.
Vamos supor agora que o cidadão italiano deixou os bens em Portugal e por alguma
razão uma das partes invoca o direito português para aceder à herança. O Estado Português quer
apropriar-se dos bens, mas o Estado Italiano também quer.
Nesse caso ambas as normas materiais têm uma equivalência funcional a uma só regra
de conflitos: é um direito sucessório. É uma só regra de conflitos a aplicar, que é o art. 62º C.C. Este
artigo manda aplicar o direito da nacionalidade do indivíduo, por isso seria aplicado o direito italiano e
não o direito português.
Aqui só há uma regra de conflitos, por isso não há problema de qualificação (há a
aplicação do ordenamento da nacionalidade do individuo que morreu).
O problema da qualificação não é uma inevitabilidade no D.I.P.. O problema só acontece
quando os ordenamentos supostamente aplicáveis contêm características que se subsumem a mais de
um ordenamento jurídico.
Vamos manipular os dois e ver a que resultado chegamos.

3. CONFLITOS POSITIVOS E NEGATIVOS DE QUALIFICACÕES

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Podemos chegar a conflitos de cúmulo jurídico ou de vácuo jurídico. “O processo de


qualificação descrito poderá conduzir, por vezes, a situações embaraçosas. Podemos ter situações de
cúmulo jurídico ou de vácuo jurídico. Como resolver estes conflitos positivos e negativos de
qualificações? O Código Civil português não propõe aqui qualquer directiva.
Por nós, de há muito pensamos que a solução dos mencionados problemas deve
normalmente buscar-se no plano do próprio D.I.P.. Para tanto, tentar-se-á definir uma relação de
hierarquia entre as qualificações conflituantes, o que é o mesmo que dizer entre os institutos ou as
categorias de normas por elas referenciadas. Por tal via se chegará ao sacrifício de uma das regras de
conflitos em presença e à não aplicação do sistema jurídico por ela indicado.
Mas como proceder para alcançar esse objectivo? De que critério ou critérios nos iremos
servir para optar, no caso concreto, por uma das duas qualificações que se oferecem? Esse critério
será fundamentalmente o dos fins a que as várias normas de conflitos vão apontadas – o dos
interesses que elas intentam servir. É do peso relativo desses interesses que deverá ressaltar a solução
do problema.” (FC)
Os problemas de conflitos negativos, em que nenhum se pode aplicar, são mais
complicados.
Normalmente serão dois ordenamentos jurídicos a apresentar duas visões e, v.g., serão
conflitos entre qualificações forma/substância, responsabilidade contratual/extracontratual, etc.
Nos conflitos positivos um prevalece em detrimento do outro. Um dos conflitos típicos
opõe a forma à substância.

3.1. CONFLITOS POSITIVOS DE QUALIFICAÇÕES

1. Conflito entre a qualificação “Forma” e a qualificação “Substância”:


Quando a validade ou invalidade de um negócio jurídico dois ordenamentos jurídicos
qualificam as normas como atinentes a responder a uma validade formal e outras a validade material.
Uma das situações conhecidas é a que decorre do casamento de dois gregos que celebram
casamento civil na Alemanha.
Na época o sistema matrimonial grego era o de casamento religioso ortodoxo
obrigatório, sendo que qualquer outro tipo de casamento era nulo, inválido.
Portanto, estas regras, para além de cominarem a validade do casamento apenas se fosse
religioso, onde quer que se celebrasse, para os gregos, isto era uma questão não de forma externa do

137
acto mas de validade intrínseca do acto. Para os gregos as características destas normas assumiam
a natureza de validade substanciais. Eram normas relativas à validade intrínseca do casamento.
Ao contrário, na Alemanha a questão era meramente formal (aparência externa do acto),
não era mais do que um requisito formal.
Em Portugal é invocada a validade do casamento pelo BGB (C.C. Alemão) e a invalidade
do casamento pelo Código Civil Grego.
Estes dois ordenamentos jurídicos, e as normas materiais de cada, são invocados
simultaneamente com resultados diferentes.
O problema está em que estas duas normas materiais são qualificadas lege causae de
formas diferentes. O direito grego qualifica a questão como uma questão de validade do
casamento e o BGB considera que se trata de um problema de forma do casamento. São questões
jurídicas diferentes. São conceitos-quadro diferentes, de ordenamentos jurídicos diferentes.
Aqui há a identificação do art. 49º e do art. 50º C.C. O art. 49º C.C. refere-se à capacidade
matrimonial e aos vícios do consentimento.
O conceito-quadro deve ser interpretado de forma ampla.
Em rigor a questão da invalidade do casamento celebrado por forma não religiosa para o
direito grego não se subsume a qualquer regra de conflitos específica do direito português. Em rigor
não está prevista no conceito-quadro do art. 49º C.C. Mas o art. 49º C.C. refere-se genericamente à
validade substancial do casamento. Não é uma questão de forma, mas de conteúdo. Portanto, pode-se
subsumir ao art. 49º C.C. Mesmo que assim não se entendesse, os arts 25º + 31º C.C. chegaria à
mesma solução porque são ambos gregos.
O art. 49º C.C. manda aplicar a lei da nacionalidade, que é a lei grega. A equivalência
funcional está aqui:
Validade substancial
Art. 1367º C.C. grego Art. 49º C.C.

Forma do casamento
BGB Art. 50º C.C. – manda aplicar a lex loci = lei alemã

Portanto, ambas as leis são aplicáveis.


Em virtude da aceitação da qualificação lege causae, temos que ambas as leis são aplicáveis,
havendo um conflito de qualificação.
Neste caso, quando se digladiam a qualificação da substância e a qualificação de forma, a
doutrina tem preferido dar prevalência à qualificação da substância em detrimento das
qualificações formais.

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Mas, o Prof. Ferrer Correia entende que a prevalência da qualificação da substância neste
caso em concreto, a reserva de ordem pública deveria paralisar a aplicação do direito grego, que
conduziria à invalidade do casamento por não ser religioso, porque ofende a liberdade religiosa e a
liberdade de celebrar casamento e iria considerá-lo válido.

Este caso é muitas vezes utilizado para outro tipo de exercício. Eventualmente poderia
estar aqui subjacente uma questão prévia de atribuição de nacionalidade.
V.G: um cidadão grego e outro alemão. A alemã pretende adquirir a nacionalidade grega e
seria o D.I.P. grego que resolveria a questão.

2. Estatuto sucessório vs Regime de Bens:


Este é outro conflito positivo típico.
Em muitos ordenamentos jurídicos a protecção dos cônjuges para o fim do casamento são
muito diversas. Em muitos o estatuto sucessório é cumulável com o estatuto matrimonial do
casamento. Mas há outros ordenamentos que só admitem um tipo de protecção (sucessório ou
matrimonial).
V.G: A e B, portugueses, casados num qualquer regime de comunhão de bens, adquirem
posteriormente a nacionalidade alemã. Mas A falece. A que bens B tem direito?
O direito alemão protege sucessoriamente o cônjuge sobrevivo (subsumível ao art. 62º C.C.
que determina a aplicação da lei da nacionalidade que seria a lei alemã).
Já a norma portuguesa atribui meação dos bens comuns ao cônjuge sobrevivo. Essa
atribuição é uma regra que se subsume ao art. 53º C.C. atinente ao regime de bens, que manda aplicar
a lei nacional comum ao tempo da celebração do casamento, que neste caso era a lei portuguesa.
Portanto, aplicam-se as duas leis a questões jurídicas diferentes. Neste caso não haveria
em rigor nenhum conflito, porque ambos os sistemas admitem as duas protecções (via matrimonial e
sucessória).
Mas se fosse o direito inglês ou sueco, que só admitem uma das protecções, já teríamos que
estabelecer uma hierarquia.
A doutrina entende que a lei reguladora do regime de bens deve prevalecer sobre a lei
reguladora das sucessões. A Prof. Magalhães Collaço entende que não há sequer questão sucessória, e
por isso não há conflito.

3. Estatuto jurídico familiar vs Estatuto jurídico da responsabilidade extracontratual 4


4
Caso nº 13 do livro de casos práticos da prof. Magalhães Collaço.

139
Outro conflito positivo típico.
V.G: A e B, alemães, celebram um contrato-promessa de casamento e B rompe a
promessa em Paris, casando-se com C. Agora A vem, perante os tribunais portugueses, exigir
uma indemnização.
O direito alemão conhece este contrato de esponsais, semelhante ao nosso. No direito
francês o instituto é desconhecido e só darão indemnização se provar a ilicitude e danos, nos termos
da responsabilidade extracontratual.
Temos o BGB que ao prever a promessa de casamento como um contrato de natureza
parafamiliar significa que as normas do C.C. alemão correspondem a uma questão do foro familiar,
sendo subsumíveis ao conceito-quadro dos arts 25º + 31º/1 C.C. Como as regras alemãs são
semelhantes à nossa era isso que fazíamos.
Ao contrário, o direito francês não conhece este instituto, mas admite que haja
responsabilidade civil extracontratual e a questão é subsumível ao art. 45º C.C.
O art. 25º C.C. manda aplicar a lei da nacionalidade.
O art. 45º C.C. manda aplicar a lex loci deliti, que é a lei francesa, porque o local da prática
do facto ilícito neste caso é Paris (B casou-se com outra pessoa em França).
Mais uma vez temos um conflito de qualificações.
Para a lei portuguesa é uma questão de responsabilidade civil contratual e para a lei
francesa trata-se de responsabilidade civil extracontratual.
Para o direito francês as responsabilidades excluem-se mutuamente quando procedem
do mesmo facto. Para o direito francês há uma mútua exclusão.
O Prof. Ferrer Correia diz que deve prevalecer o direito alemão como lei especial que trata
esta questão como especialmente um contrato-promessa de casamento. É uma norma especial.
O critério da norma especial derrogar norma geral serve para solucionar este conflito.
A Prof. Magalhães Collaço diz que as partes poderiam optar por uma das responsabilidades.
Aqui prevalece o art. 25º/1 C.C.

4. Conflito entre a qualificação “real” e uma qualificação “pessoal”:


Aqui a qualificação pessoal terá de ceder. Isto porque a ligação da coisa ao Estado territorial
é muito mais forte do que a do indivíduo os Estado nacional.

Estes exemplos de conflitos positivos têm um tratamento doutrinal específico para


estabelecer as hierarquias.
Os conflitos negativos de qualificação são conflitos em que bastaria trocar os dados do caso
para chegar à conclusão de que elas não mandam aplicar as normas de que partimos.

140
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Assim v.g. bastava que fossem franceses e casasse com uma terceira pessoa em Berlim. A lei
da nacionalidade seria a lei francesa, que não é o ordenamento a que pertencem as normas do BGB. A
lex loci seria a lei alemã. O C.C. francês não pertence ao ordenamento jurídico alemão. É desta
eventual troca dos elementos de facto que chegamos aos conflitos negativos.
São duas qualificações que manipulam duas regras de conflitos, mas não mandam
aplicar as normas materiais do ordenamento a que pertencem.
Quando nenhuma das leis se quer aplicar, quando há vácuo jurídico, a solução parece
inalcançável.

Vamos abordar agora a questão dos conflitos negativos de qualificação, na medida em que
vimos os exemplos da Prof. Magalhães Collaço relativos aos conflitos positivos.
Ora, fazendo uma qualificação lege cause, segundo o art. 15º C.C., que tem por objecto as
normas materiais que são aplicadas ao caso prático, se eventualmente essas normas materiais
implicam uma diferente qualificação nos ordenamentos a que pertencem, podemos ter a manipulação
de mais do que uma regra de conflitos.
O art. 15º C.C. diz-nos que não devemos enquadrar a questão segundo o direito material do
foro, e se o fizermos esse enquadramento é feito segundo o direito material português, encontrando
somente uma regra de conflitos. Mas não é esse o método a seguir, já que criaria uma supremacia da
lei portuguesa face aos outros direitos, podendo resultar numa impossibilidade de determinação da lei
competente (porque a lei mandada aplicar não tenha regras subsumíveis àquela questão).
V.G: No exemplo da venda efectuada pelo marido à esposa que vimos no caso prático do
exame (aula prática), se fosse uma questão atinente somente ao princípio da imutabilidade das
convenções, implicava a aplicação do art. 52º C.C. (ex vi do art. 54º), e conduzia à lei francesa,
sendo que esta lei não tinha regras para regular essa questão.
Assim, a qualificação que fazemos é directamente das normas materiais aplicáveis e
implica a manipulação de mais do que uma regra de conflitos.
Se acontecer termos a regra material do ordenamento “x” e a regra material do ordenamento
“y”, que correspondem ao conceito-quadro da regra de conflitos 1 e ao conceito-quadro da regra de
conflitos 2, respectivamente, que mandam aplicar um determinado ordenamento jurídico, quando o
ordenamento jurídico mandado aplicar por essa regra de conflitos é o da norma material que partimos
podemos ter um conflito de lei positivo.
Norma material X Regra de Conflitos 1 Lei X
Norma material Y Regra de Conflitos 2 Lei Y

141
O contrário sucede quando a concretização do elemento de conexão da regra de conflitos que
aplicamos à questão cria um desencontro (nenhuma lei se quer aplicar).
Norma material X Regra de Conflitos 1 Lei Y
Norma material Y Regra de Conflitos 2 Lei X
Falha aqui o terceiro momento da qualificação, e nenhuma das leis se quer ou pode aplicar.
Este conflito negativo de qualificação não admite fazer uma hierarquia das regras de
conflitos, porque aqui nenhuma se aplica.
“Só se levanta um verdadeiro problema quando exista uma autêntica lacuna de
regulamentação segundo um ponto de vista da lex fori, isto é, quando a não aplicação das duas leis
em princípio aplicáveis produza um resultado claramente insatisfatório.
Outro ponto que convém marcar é que muitas e muitas vezes o conflito é tão-só aparente,
porque os preceitos em causa de uma das leis interessadas pode vir a caber a qualificação
correspondente àquela que põe em movimento a norma de D.I.P. que designa essa lei aplicável.”

Então, qual a solução?


Há várias soluções propostas, desde logo o julgador escolher a aplicação da lex fori, por um
princípio de boa administração da justiça, dado não conseguir resolver o conflito negativo de
competência.
Todavia, normalmente recorre-se ao instituto da adaptação do D.I.P..
Esta adaptação basicamente refere-se à possibilidade que temos no caso concreto de
adaptar a regra de conflitos para evitar estes conflitos.
A Prof. Magalhães Collaço refere-se a esta questão em três dos seus casos práticos (os nºs. 6,
14 e 15).

CASO nº 6
No primeiro, “A, solteiro, nacional do Reino Unido, morre domiciliado em Portugal
deixando bens imóveis neste país, sem testamento.”
A lei reguladora da sucessão é a lei inglesa (como lei da sua última nacionalidade – arts 62º
+ 31º + 20º CC.).
Segundo a lei inglesa, A não deixou parentes sucessíveis. À face do direito inglês, a Coroa
Britânica tem direito a recolher os bens, mas a lei inglesa configura esse direito, não como um direito
sucessório, mas como um direito de carácter público. Ou seja, do ponto de vista do direito sucessório
(art. 62º C.C.) vai aplicar-se a lei inglesa, mas ela não é subsumível aos arts 62º + 31º/1 + 20º C.C.,
pelo que a Coroa Britânica não pode recolher estes bens com base na lei inglesa.

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A Lei portuguesa defere ao Estado as heranças vagas na qualidade de sucessível, e não era
aplicável porque a sucessão seria regulável pela lei inglesa.
Ora, impõe-se a adaptação da norma de conflitos. Haveria duas regras de conflitos.
O art. 62º C.C. manda aplicar a lei inglesa, mas esta não se subsume ao conceito-quadro do
art. 62º C.C., porque via a questão como sendo de direitos reais. Por sua vez, o art. 46º C.C. manda
aplicar a lex rei sitae (que seria a lei portuguesa, já que os bens estão cá), mas a lei portuguesa não é
subsumível ao art. 46º C.C., e sim ao 62º C.C., e daí o conflito negativo de qualificações.
Ora, a Prof. Magalhães Collaço propõe uma adaptação da norma de conflitos
submetendo a sucessão à lei portuguesa e chamando o Estado português à titularidade dos bens.
O art. 62º mandava aplicar não a lei inglesa mas a lei portuguesa como lei da situação dos bens
deixados, mudando o elemento de conexão do art. 62º C.C.
O Prof. Batista Machado e o Prof. Ferrer Correia entendem que a adaptação pode ser
feita sobre a regra de conflitos (mudando o elemento de conexão) ou sobre a própria norma
material, neste caso do art. 1345º C.C. (As coisas imóveis sem dono conhecido consideram-se do
património do Estado.). As normas sucessórias não se subsumem ao art. 46º C.C. (se subsumissem
não haveria problemas). Propõe então adaptar o art. 1345º C.C. para dar-lhe um carácter aplicável
neste caso, e esta norma poderia subsumir-se ao art. 46º C.C., dizendo mais ou menos que “As coisas
imóveis deixadas por alguém que não tem parentes ficam para o Estado”. Esta solução seria até mais
lógica do que alterar o elemento de conexão do art. 62º C.C.

CASO nº 14
Trata da promessa de casamento.
“A e B, franceses e residentes na Alemanha, trocam promessa de casamento. B falta à
promessa e casa, na Alemanha, com C. A demanda B, junto dos tribunais portugueses, exigindo-lhe
uma indemnização”.
Ora, a lei francesa não reconhece este contrato, mas admite a responsabilidade civil se os
pressupostos dela estiverem respeitados (responsabilidade civil extra-contratual). A lei alemã é
semelhante à nossa e sanciona a questão no quadro da responsabilidade contratual.
Não faria sentido aplicar à lei alemã uma qualificação enquanto bom cumprimento das
obrigações (Convenção de Roma), porque esta promessa é mais do que um contrato normal, sendo
espossalicio, submetendo-se aos arts 25º + 31º/1 C.C.
143
Os preceitos da lei alemã não são aplicáveis, porque os esposados são franceses.
A regra do B.G.B. é qualificada lege causae como regra de conflitos familiar (25º + 31º/1),
que manda aplicar a lei francesa, e falha a qualificação.
O art. 1382º C.C. Francês é uma regra de conflitos que respeita a responsabilidade civil
extracontratual e o art. 45º C.C. manda aplicar a lei do lugar da prática do facto, e ele ocorreu na
Alemanha, e seria esta a lei aplicável. Logo, a lei alemã regula esta questão, mas como espossalidica, e
não como relação contratual.
Teríamos que adaptar, para superar a lacuna e aplicava ao caso o direito francês da
responsabilidade civil, embora o feito não tenha sido em França, mas na Alemanha.
Propôs-se, assim, a adaptação do art. 45º/1 C.C. para aplicar não o lugar da ocorrência
do facto, mas a aplicação da lei nacional, o que não é estranho às regras de conflitos, porque o
art. 45º/3 até já deixaria aplicar a lei da nacionalidade.

CASO nº 15
“A e B, cidadãos do Reino Unido, casam em 1967 sem convenção antenupcial. Depois B
adquire nacionalidade portuguesa, vindo a morrer em 1976 sem testamento, e sobrevive um filho do
casal”.
O art. 53º manda aplicar a lei nacional comum ao tempo do casamento; A lei reguladora da
sucessão (art. 62º C.C.) é já não a lei inglesa, mas a da nacionalidade ao tempo do falecimento, logo
seria a lei portuguesa.
O regime supletivo de bens na lei inglesa é o da separação, e por morte de B não assiste
direito a A, porque o regime é da separação de bens.
A lei sucessória inglesa atribui um legado legitimário sobre os bens da herança a A. A lei
portuguesa ao tempo não atribui direito sucessório ao cônjuge sobrevivo.
Deve adaptar-se e derrogar as disposições da lei material da sucessão e fazer com que a
lei material portuguesa garantisse um legado legitimário nos termos da lei inglesa.
A adaptação passa pela transformação quer das regras de conflitos, quer das próprias normas
materiais.

CAPÍTULO X
APLICAÇÃO DO DIREITO ESTRANGEIRO

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As regras de conflitos, quando são bilaterais, conduzem ou podem conduzir à aplicação de


direito estrangeiro pelo Juiz do foro, quer material, quer de conflitos (em casos de reenvio). Esta
aplicação do direito estrangeiro pelo Juiz do foro é vista com preocupação.
Ora, este direito estrangeiro deve ser visto como um facto ou como um verdadeiro direito
(as partes têm que o alegar ou o Juiz conhece-o)?
E quais as fontes desse direito (as do direito em causa ou as nossas)?
V.G: admite-se a jurisprudência no direito inglês ou o costume no direito chinês)? E quais
as regras interpretativas do direito estrangeiro?
O art. 23º C.C. trata da aplicação do direito estrangeiro, estabelecendo que “1. A lei
estrangeira é interpretada dentro do sistema a que pertence e de acordo com as regras interpretativas
nele fixadas. 2. Na impossibilidade de averiguar o conteúdo da lei estrangeira aplicável, recorrer-se-
á à lei que for subsidiariamente competente, devendo adoptar-se igual procedimento sempre que não
for possível determinar os elementos de facto ou de direito de que dependa a designação da lei
aplicável.”.
Vamos seguir a este respeito uma conferência do Prof. Marques dos Santos na Ordem dos
Advogados.
Aí se começa por dizer que esta perplexidade sobre a aplicação do direito estrangeiro pode
originar fugas para a frente e recorrer-se à lei do foro, através da reserva de ordem pública
internacional, ao reenvio por retorno, à construção de regras de conflitos unilaterais, etc.).
A ideia imanente é que é mais fácil ao juiz do foro aplicar o direito do foro do que o
estrangeiro.
Então o Prof. Marques dos Santos diz que, se calhar a Juiz de competência especializada (de
direito administrativo) é mais fácil aplicar direito administrativo francês do que direito da família,
quando tenha de o fazer. Eventualmente a especialização pode contrariar a ideia de que é mais fácil
aplicar direito nacional.
Ora, como se aplica o direito estrangeiro? O que se entende por direito estrangeiro?
Será o direito válido e vigente num determinado ordenamento jurídico.
O facto de não termos relações v.g. com a Indonésia não significa que se for este o direito
chamado a aplicar, não tenhamos que o aplicar. São problemas de Direito Internacional Público, e que
podem ser complicados (em Timor aplicávamos o direito português, o Indonésio ou Australiano?).
Trata-se de questões de direito internacional público, e não privado.
Questão diferente é esse direito (indonésio), que seria aplicável, colidir com os princípios
fundamentais do nosso ordenamento, mas isso é uma questão de reserva de ordem pública
internacional.
145
Quanto às fontes, o direito estrangeiro é aplicável segundo o seu próprio sistema de fontes
formais. Se esse direito estrangeiro admite o costume, a jurisprudência, a doutrina, etc, como fontes de
direito, essas fontes formais têm de ser por nós admitidas também.
Na mesma linha se coloca o problema da constitucionalidade das próprias normas materiais
face ao seu direito constitucional. É um problema da constitucionalidade das normas materiais
estrangeiras face à constituição desses países, sendo um problema de direito estrangeiro, e se esses
países declararam determinadas normas inconstitucionais, temos de aceitar isso também.

A possibilidade de aplicação pelos tribunais portugueses de direito estrangeiro resulta do


sistema conflitual português.
Vimos que o direito estrangeiro tem que ser aplicado independentemente sob as
considerações do direito estrangeiro relativamente ao direito do forro. Saber se o Estado português
reconhece ou não o Estado estrangeiro. O direito válido vigente é um e tem que ser aplicado às
relações privadas internacionais.
Outra questão era saber: em determinada situação qual é o direito vigente no ordenamento
jurídico. Temos de recorrer ao Direito Internacional Público muitas vezes.
Quanto às fontes do direito estrangeiro aplicável não podemos ficar presos ao nosso sistema
de fontes formais. É aquele que for válido e eficaz nesse ordenamento jurídico. Se forem consideradas
fontes formais de direito, assim teremos que admitir, v.g. o costume como fonte formal de direito no
ordenamento que se insere.
Quando falamos do conteúdo constitucional do direito internacional privado vimos dois
níveis:
- Constitucionalidade das normas estrangeiras ou das regras de conflitos estrangeiras
face à constituição do ordenamento do foro;
- Constitucionalidade das normas de conflitos ou regras de conflitos estrangeiras face à
constituição do ordenamento ad quem;
Este problema é um problema de aplicação do direito estrangeiro, do art. 23º C.C. Também
no domínio de constitucionalidade é assim. As suas regras sobre fiscalização da constituição são as
regras que aí existirem.
O mesmo se diga da integração de lacunas e interpretação das normas materiais
estrangeiras. Vale aqui o art. 23º C.C. e não os arts 10º ou 9º C.C.
Há ordenamentos estrangeiros que entendem que a interpretação e integração deve ser
interpretada à luz do direito do foro.
Mas não é isso que o ordenamento jurídico português. Portanto, vamos supor um
determinado ordenamento jurídico como o inglês, onde o direito legislado é residual. A interpretação
desse direito legislado obedece sempre a uma interpretação literal, não havendo possibilidade de

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
Aulas Teóricas – Dr.ª Helena Mota
2004/2005

interpretação extensiva. Implica que se estiver em causa face ao direito português a aplicação do
direito inglês, na integração das regras temos que aplicar as regras da interpretação do direito inglês.
No direito francês vale a regra que valia no direito português da “boa razão”. A lei carece de
interpretação. É um princípio de interpretação do direito francês que deve ser respeitado pelo tribunal
do foro do direito português.
O direito francês admite testamento hológrafo. Curiosamente o art. 970º C.C. que admite
esses testamentos, é interpretado de formas diferentes no próprio ordenamento jurídico.
Em resumo, estas questões têm de ser resolvidas pelo ordenamento ad quem, que fornece
os critérios.
“Recapitulando:
“O direito estrangeiro aplicável é o direito válido e vigente em determinado ordenamento,
independentemente do reconhecimento político ou diplomático, por parte do Estado do foro, do
Estado - ou da entidade jurídica relevante em Direito Internacional Público – de que emana esse
direito.
Há uma necessidade eventual de recurso ao Direito Internacional Público para determinar
qual o direito válido e vigente em certo ordenamento.
Há uma impossibilidade de o Estado do foro ignorar ou recusar o direito válido e vigente
num certo ordenamento, salvo o caso de funcionamento, em concreto, da reserva de O.P.I..
Quanto às fontes de direito estrangeiro aplicável, há uma aplicação do direito estrangeiro de
acordo com o seu próprio sistema de fontes formais: lei, costume, jurisprudência, doutrina, etc. Há
controlo da constitucionalidade de acordo com o ordenamento jurídico estrangeiro, se este o exigir e se
for tecnicamente possível proceder a tal controle no ordenamento do foro.
Relativamente à interpretação e integração das lacunas do direito estrangeiro, recorre-se aos
critérios e aos métodos de interpretação e integração de lacunas do próprio ordenamento estrangeiro.
Não se aplicam os preceitos dos arts 9º e 10º C.C. Há a adopção, pelo tribunal do foro, da
interpretação dada a uma norma estrangeira pela jurisprudência do ordenamento estrangeiro, ainda
que tal norma esteja também em vigor no Estado do foro e tenha aí uma interpretação diferente.”.

Quanto ao estatuto do direito estrangeiro, é um verdadeiro direito ou um mero facto?


Se o direito estrangeiro for visto como um mero facto as partes têm o ónus da sua
alegação e prova.
Se for visto como direito não há este ónus, sendo de conhecimento oficioso do Tribunal.
Os ordenamentos jurídicos não têm todos o mesmo padrão/critério. Os tribunais ingleses
olham para o direito estrangeiro como um facto, admitindo-se a prova por testemunhas qualificadas.
147
Se as partes não conseguirem provar o direito estrangeiro, a sua existência e fundamento, o juiz não
tem um dever de conhecimento oficioso e a pretensão cairá.
Na Alemanha e Áustria o direito estrangeiro é visto como direito e aplicado oficiosamente.
Há sistemas mitigados como o caso do direito italiano em que há um dever de conhecimento
oficioso do direito estrangeiro. Se o tribunal deve conhecer oficiosamente sempre que a questão se
coloque em termos de conflitos de lei, o juiz deve conhecer esse direito estrangeiro. Mas há um ónus
de colaboração das partes. É o sistema italiano e que também é o nosso. A nossa lei não é tão clara.
Por interpretação do art. 348º C.C. podemos concluir que é esse o nosso sistema. “Não há
um ónus de alegação e de prova do direito estrangeiro pelas partes. Há um dever para as partes de
colaborar com o tribunal na determinação da existência e conteúdo do direito aplicável.”
“1. Àquele que invocar direito consuetudinário, local ou estrangeiro, compete fazer a prova
da sua existência e conteúdo; mas o tribunal deve procurar, oficiosamente, obter o respectivo
conhecimento. 2. O conhecimento oficioso incumbe também ao tribunal, sempre que este tenha de
decidir com base no direito consuetudinário, local ou estrangeiro, e nenhuma das partes o tenha
invocado, ou a parte contrária tenha reconhecido a sua existência e conteúdo ou não haja deduzido
oposição. 3. Na impossibilidade de determinar o conteúdo do direito aplicável, o tribunal recorrerá
às regras do direito comum português.”
A aplicação do art. 348º C.C. suscita problemas. “Àquele que invocar o direito estrangeiro
tem (…) mas o tribunal deve procurar oficiosamente (…)”.
No nº 2 afirma-se “O conhecimento oficioso incumbe também ao tribunal, sempre que este
tenha de decidir com base no direito consuetudinário, local ou estrangeiro, e nenhuma das partes o
tenha invocado, ou a parte contrária tenha reconhecido a sua existência e conteúdo ou não haja
deduzido oposição.”
Disto resulta sem dúvida que o tribunal tem que oficiosamente procurar o respectivo
conhecimento e mesmo que não tenha sido invocado pelos interessados.
Como justificar a 1ª parte do nº 1 do art. 348º C.C?
Ora, esta 1ª parte (“Àquele que invocar direito consuetudinário, local ou estrangeiro,
compete fazer a prova da sua existência e conteúdo”) deve corresponder aquilo que mais directamente
a lei italiana de D.I.P. de 1995 vem dizer, dizendo que as partes têm o ónus de colaboração.
Se o tribunal concluir que é aplicável o direito estrangeiro, o conhecimento do direito
estrangeiro deve ser procurado pelo tribunal. Muitas vezes as regras de conflitos podem determinar um
direito de muito difícil acesso.
O ordenamento jurídico em causa mandado aplicar pode aplicar costume que é fonte formal
nesse ordenamento jurídico e pode ser difícil ao tribunal conhecer esse direito. Portanto, as partes têm
o ónus de colaboração procurando os gabinetes de apoio que auxiliam nestas matérias de Direito
Comparado.

148
Direito Internacional Privado – 5º Ano
Aulas Teóricas – Dr.ª Helena Mota
2004/2005

As partes têm um ónus de colaboração porque é do seu interesse. Mas não têm que ser
prejudicados por não invocarem ou revelarem o direito estrangeiro.
O direito estrangeiro ainda assim é visto como um verdadeiro direito de conhecimento
oficioso e às partes cabe um ónus de colaboração, quando seja muito difícil para o tribunal conhecer o
direito estrangeiro aplicável.
Quando não se consegue conhecer o direito estrangeiro surge um problema que é resolvido
em sede dupla no C.C.
O art. 348º/3 C.C. diz que: “Na impossibilidade de determinar o conteúdo do direito
aplicável, o tribunal recorrerá às regras do direito comum português”. Portanto, se não for possível
determinar o conteúdo do direito estrangeiro aplicável, se as partes não tiveram sucesso na
colaboração, é aplicado o direito do foro.
Sucede que o art. 23º C.C., para além de dizer que a lei estrangeira segue o sistema a que
pertence, diz no nº 2 do art. 23º C.C. que “Na impossibilidade de averiguar o conteúdo da lei
estrangeira aplicável, recorrer-se-á à lei que for subsidiariamente competente, devendo adoptar-se
igual procedimento sempre que não for possível determinar os elementos de facto ou de direito de que
dependa a designação da lei aplicável.”.
Há dois problemas distintos: dificuldade/impossibilidade de averiguar o conteúdo da lei
estrangeira aplicável. Antes de recorrer à lei do foro vem estatuir a aplicação da lei subsidiariamente
aplicável. Recurso a uma conexão subsidiária que seja mais fácil de determinar para o tribunal.
Há que fazer uma hierarquia entre o art. 23º/2 e o art. 348º C.C.
O Prof. Ferrer Correia diz que na aplicação de regras de conflitos, sempre que implique a
aplicação de lei estrangeira e seja impossível determinar o seu conteúdo, apesar do art. 348º/1 e 2, diz
que antes de aceitarmos definitivamente essa impossibilidade temos que tentar, através de um
conhecimento presuntivo, aplicar esse mesmo direito estrangeiro.
Vamos supor que é aplicável o direito inglês e é difícil determinar o seu conteúdo. É sempre
possível, para o Prof. Ferrer Correia, conhecer presuntivamente o conteúdo desse direito se o
inserirmos dentro da família a que pertencem.
Portanto, esta é uma tentativa antes de se declarar absolutamente incapaz, nomeadamente
através do conhecimento de direitos análogos. Se não se conseguir recorre-se ao art. 23º C.C. e
encontra-se a lei subsidiariamente competente.
E só finalmente, se não conseguirmos, aplicaremos o art. 348º/3 C.C: aplicação do direito
português, a lex fori.
No Acórdão da Relação de Lisboa de 06/11/2003, a propósito de um problema de definição
de um regime de bens de um casamento entre um português e uma espanhola, o Tribunal conclui que
149
não consegue saber, por um problema de inconstitucionalidade da regra de conflitos estrangeira, qual
seja a lei aplicável. O Tribunal entendeu mal que não conseguia determinar qual era a regra de
conflitos aplicável. Não conseguiu expurgar a inconstitucionalidade. A solução seria aplicar a lei da
residência habitual.
O tribunal português entende que não consegue determinar a regra de conflitos constitucional
a aplicar. Em alternativa vem dizer que aplica o art. 23º C.C. e escolheu uma conexão subsidiária.
Ao contrário do que seria normal, que é recurso ao art. 348º C.C., o tribunal chegou ao
direito português pela conexão lex rei sitae e os imóveis situavam-se em Portugal.
Entendeu que se aplicava a lei portuguesa através de uma conexão subsidiária.
A solução seria a mesma se fosse directamente pelo art. 348º/3 C.C. Mas foi mais correcto ir
pelo art. 23º C.C.
A última parte do nº 1 do art. 23º C.C. refere-se a outro problema que segue a mesma
hierarquia: impossibilidade de determinar o elemento de conexão. Tem a ver v.g. com a questão de
saber se o interessado tem nacionalidade portuguesa ou francesa ou se reside habitualmente em
Portugal ou em França.
É evidente que é um problema de aplicação do direito estrangeiro. A definição do elemento
de conexão é deferida para o ordenamento ad quem. Mesmo quando é o critério de residência habitual
temos que ver se o ordenamento jurídico considera aquilo como residência habitual. Pergunta-se a esse
Estado.

EFEITOS DAS SENTENÇAS ESTRANGEIRAS SOBRE DIREITOS PRIVADOS


Esta matéria dos efeitos das sentenças estrangeiras sobre direitos privados vai incidir sobre o
efeito no ordenamento jurídico português de uma decisão tomada num tribunal estrangeiro.
O que está na base da consideração do direito estrangeiro é a defesa das expectativas das
partes.
Se justifica a aplicação de direito estrangeiro no foro, significa também que uma vez definida
uma decisão estrangeira, seja aceite pelo ordenamento do foro sempre que essa decisão judicial vem
para tribunais portugueses, suscitado um problema.
Portanto, tal como a 1ª. questão do D.I.P. é a determinação da lei aplicável, se essa relação
jurídica já foi objecto de uma decisão judicial, se no foro surgir uma decisão que lhe diz respeito é
óbvio que se reconheça e torne eficaz no tribunal do foro.
As condições de reconhecimento e execução de uma decisão judicial no foro são um
imperativo no próprio D.I.P.. Vai depender do efeito da decisão que se pretende.

150
Direito Internacional Privado – 5º Ano
Aulas Teóricas – Dr.ª Helena Mota
2004/2005

No ordenamento jurídico português, quanto ao direito comum, encontramos como sistema-


tipo o sistema de revisão de sentença estrangeira ou de decisão jurisdicional estrangeira (qualquer
instância que tenha capacidade para julgar).
O sistema é o sistema de revisão da decisão jurisdicional estrangeira e vai permitir a
confirmação dessa decisão no direito português.
Será uma decisão que tem a ver com direitos privados. Não será uma decisão do foro
fechado, mas de decisões que tenham a ver com foros privados. A sentença tem que ter efeitos sob os
direitos privados.
O processo de revisão é o processo através do qual em geral se confirmam. Vale aqui o art.
1094º C.P.C. (“1 – Sem prejuízo do que se ache estabelecido em tratados, convenções, regulamentos
comunitários e leis especiais, nenhuma decisão sobre direitos privados, proferida por tribunal
estrangeiro ou por árbitros no estrangeiro, tem eficácia em Portugal, seja qual for a nacionalidade
das partes, sem estar revista e confirmada. 2. Não é necessária a revisão quando a decisão seja
invocada em processo pendente nos tribunais portugueses, como simples meio de prova sujeito à
apreciação de quem haja de julgar a causa.”) segundo o qual as decisões jurisdicionais estrangeiras
estão sujeitas à revisão e confirmação.
Isso será assim se o efeito pretendido for o efeito de caso julgado, para efeito de título
executivo (art. 49º C.P.C. – só servirá de título executivo quando sujeito ao processo de revisão e
confirmação do art. 1094º C.P.C.) ou quando o efeito pretendido seja um mero efeito constitutivo,
modificativo ou extintivo da relação jurídica.
Quando é que admitimos que no ordenamento jurídico português, dentro do direito
comum, temos um reconhecimento ipso iure (sem revisão)?
Quando a decisão jurisdicional estrangeira sirva apenas como prova. Quando o efeito
pretendido com a decisão estrangeira seja a prova não carece de revisão.
Vai ser assim também, apesar do art. 1094º C.P.C. não dizer expressamente, quando a
sentença tenha como função servir apenas como meros factos jurídicos.
O conteúdo da sentença irá ser atendido como simples facto jurídico. Quando assim é, por
maioria de razão ao argumento de prova, não é necessária a revisão da sentença.
Também tem sido considerado assim para os processos de jurisdição voluntária – as
sentenças estrangeiras proferidas nesse âmbito não carecem de revisão.
Este processo de revisão é no direito português formal ou delibação. Salvo duas
excepções, não há uma revisão de mérito. Dentro dos requisitos do art. 1096º C.P.C., o juiz confirma
a sentença estrangeira: “Para que a sentença seja confirmada é necessário: a) Que não haja dúvidas
sobre a autenticidade do documento de que conste a sentença nem sobre a inteligência da decisão; b)
151
Que tenha transitado em julgado segundo a lei do país em que foi proferida; c) Que provenha de
tribunal estrangeiro cuja competência não tenha sido provocada em fraude à lei e não verse sobre
matéria da exclusiva competência dos tribunais portugueses; d) Que não possa invocar-se a excepção
de litispendência ou de caso julgado com fundamento em causa afecta a tribunal português, excepto
se foi o tribunal estrangeiro que preveniu a jurisdição; e) Que o réu tenha sido regularmente citado
para a acção, nos termos da lei do país do tribunal de origem, e que no processo hajam sido
observados os princípios do contraditório e da igualdade das partes; f) Que não contenha decisão
cujo reconhecimento conduza a um resultado manifestamente incompatível com os princípios da
ordem pública internacional do Estado português.”.
Aqui eventualmente há uma atenção mais material à decisão. Mas basicamente um processo
de revisão de sentença é meramente formal. O juiz não vai rever de mérito a decisão. Vai apenas
confirmar se a decisão cumpriu determinados pressupostos formais.
Este sistema no ordenamento jurídico português, fora o direito convencional, é de revisão
formal.
No entanto, há duas situações em que se pode revelar uma revisão de mérito e não
meramente formal:
- caso assinalado no art. 1100º/2 C.P.C.;
- e eventualmente uma revisão de matéria de facto no art. 771º al. c) C.P.C.
Este art. 1100º/2 C.P.C. era visto como uma das condições dentro do elenco do art. 1096º
C.P.C. para a revisão da sentença estrangeira. Hoje é visto apenas como impugnação do pedido, como
meio de um português vencido evitar a execução da sentença se isso for do seu interesse.
O pedido da revisão de sentença em princípio só é impugnável nos termos do art. 1096º ou
nos termos dos casos aí previstos.
O art. 1100º/2 C.P.C. diz que “Se a sentença tiver sido proferida contra pessoa singular ou
colectiva de nacionalidade portuguesa, a impugnação pode ainda fundar-se em que o resultado da
acção lhe teria sido mais favorável se o tribunal estrangeiro tivesse aplicado o direito material
português, quando por este devesse ser resolvida a questão segundo as normas de conflitos da lei
portuguesa”. Ora, isto implica que o português quer evitar a execução de uma sentença que lhe é
desfavorável e só pode fazer se a acção tivesse tido uma solução diferente no ordenamento jurídico
português e fosse no sentido de aplicação do direito português.
Depende da decisão final favorável ou desfavorável ao português. Só há impugnação da
revisão da sentença estrangeira porque o conteúdo material dessa sentença é desfavorável ao
português e seria favorável se fosse aplicável o direito português.
O critério tem a ver com o próprio conteúdo material da sentença.
Para tal torna-se necessário que as regras de conflitos portuguesas também aplicassem
direito português.

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Direito Internacional Privado – 5º Ano
Aulas Teóricas – Dr.ª Helena Mota
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V.G.: Tribunal estrangeiro decide por aplicação da lei da residência habitual; é uma matéria
do estatuto pessoal (art. 31º CC). O art. 31º/2 C.C. diz que: “São, porém, reconhecidos em Portugal
os negócios jurídicos celebrados no país da residência habitual do declarante, em conformidade com
a lei desse país, desde que esta se considere competente.”. Também aceita a aplicação da lei da
residência habitual (critério subsidiário). Se a lei portuguesa aplicaria a lei da residência habitual não
vai aplicar a lei portuguesa, estando fora do âmbito do art. 1100º C.P.C.
O mesmo acontece quanto à matéria de facto no art. 771º al. c) C.P.C: “Quando se
apresente documento de que a parte não tivesse conhecimento, ou de que não tivesse podido fazer
uso, no processo em que foi proferida a decisão a rever e que, por si só, seja suficiente para modificar
a decisão em sentido mais favorável à parte vencida”. Isto vale para o recurso de revista no direito
português, que vai ser admitido no art. 1100º/1 C.P.C: “1. O pedido só pode ser impugnado com
fundamento na falta de qualquer dos requisitos mencionados no art. 1096º ou por se verificar algum
dos casos de revisão especificados nas alíneas a), c) e g) do art. 771º”.
Ora, a alínea c) do art. 771º C.P.C. refere a existência de um documento novo que torna a
sentença mais favorável.
Estes dois sistemas são excepcionais no direito português e revelam uma possível decisão de
mérito.
O juiz vai ter de olhar para a decisão e entender impedir essa confirmação.
Depois há também o direito convencional que vai no sentido de revisão/confirmação ipso
iure.

Vamos agora aclarar alguns pontos desta matéria.


Falamos da atribuição de efeitos jurídicos no foro às sentenças proferidas noutros Estados.
As condições dessa atribuição vão variar conforme a natureza do efeito visado pela própria
sentença estrangeira que vai ser reconhecida.
Normalmente o efeito será de caso julgado; de título executivo; e os efeitos constitutivos,
modificativos ou extintivos da relação jurídica.
Normalmente uma sentença que pretenda ter estes efeitos, no direito comum português, passa
por um processo de revisão meramente formal (arts 1094º, 49º C.P.C. e art. 7º C.R.C.). Trata-se de
um processo meramente formal para que estes efeitos possam ser produzidos.
Em contraste, encontramos os efeitos de mera prova; de utilização da sentença como facto
jurídico; e os processos de jurisdição voluntária.
No que toca ao efeito de mera prova, estabelece o nº 2 do art. 1094º.C.P.C. que “2. Não é
necessária a revisão quando a decisão seja invocada em processo pendente nos tribunais
153
portugueses, como simples meio de prova sujeito à apreciação de quem haja de julgar a causa.”. É
um reconhecimento imediato ou “ipso iuri”, e os factos que estão relatados na sentença são
provados, sendo que nos termos do art. 371º C.C. fazem prova plena, porque é um documento
autêntico.
No que tange à utilização da sentença como facto jurídico: Suponha-mos que num
determinado Estado foi proferida uma sentença em que se declarou a existência de um crédito. Mesmo
que ela não tenha sido reconhecida em Portugal, o Tribunal pode atribuir o efeito prescritivo ao débito
correspondente, como simples facto jurídico, não carecendo de um processo de revisão e segue a
forma de reconhecimento imediato.
Também num caso de divórcio: Suponhamos que alguém se divorcia e vem depois a Portugal
peticionar direitos sucessórios relativamente ao ex-cônjuge de quem se divorciara, e que entretanto
falecera. Mesmo que a sentença ainda não tenha sido revista, pode servir como facto jurídico, donde se
extrai que segundo a lei sucessória os ex-cônjuges não têm direitos sucessórios neste caso, valendo,
então, para o efeito de negar direitos sucessórios.

No que concerne aos processos de jurisdição voluntária, aí vale o reconhecimento ipso


iure, automático, que não carece de revisão.

Há dois sistemas que nos podem conduzir a um processo de revisão de mérito, não se
bastando com a verificação das características formais do art. 1096º C.P.C., supondo antes uma
nova decisão e alteração da que foi tomada. São duas situações que podem suceder no direito
português.
Uma delas é uma revisão de mérito baseada em matéria de facto, e referente ao art. 771º
alínea c) C.P.C., que estabelece que “A decisão transitada em julgado só pode ser objecto de revisão
nos seguintes casos: c) Quando se apresente documento de que a parte não tivesse conhecimento, ou
de que não tivesse podido fazer uso, no processo em que foi proferida a decisão a rever e que, por si
só, seja suficiente para modificar a decisão em sentido mais favorável à parte vencida;”. Este artigo é
aplicável à sentença estrangeira “ex vi” do art. 1100º/1 C.P.C. (1. O pedido só pode ser impugnado
com fundamento na falta de qualquer dos requisitos mencionados no art. 1096º ou por se verificar
algum dos casos de revisão especificados nas alíneas a), c) e g) do art. 771º). Manda-se aplicar este
art. 771º também às sentenças estrangeiras, no que diz respeito à possibilidade de uma revisão dessa
sentença.
Esta revisão pode alterar a sentença estrangeira sempre que exista um documento novo.

Outra situação diz respeito ao art. 1100º/2 C.P.C., que estabelece que “2. Se a sentença tiver
sido proferida contra pessoa singular ou colectiva de nacionalidade portuguesa, a impugnação pode

154
Direito Internacional Privado – 5º Ano
Aulas Teóricas – Dr.ª Helena Mota
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ainda fundar-se em que o resultado da acção lhe teria sido mais favorável se o tribunal estrangeiro
tivesse aplicado o direito material português, quando por este devesse ser resolvida a questão
segundo as normas de conflitos da lei portuguesa.”.
Visa-se aqui que um português evite a execução da sentença estrangeira quando lhe é
desfavorável, quando a lei portuguesa não foi aplicada e se fosse por força das regras de conflitos
portuguesas a decisão seria favorável ao português.
A propósito disto fala-se do art. 31º/2 C.C., que estabelece que “2. São, porém,
reconhecidos em Portugal os negócios jurídicos celebrados no país da residência habitual do
declarante, em conformidade com a lei desse país, desde que esta se considere competente.”.
Este art. 31º/2 C.C. vem oferecer, em matéria de estatuto pessoal, uma conexão alternativa e
diz que se um negócio do estatuto pessoal (v.g. casamento, filiação, testamento, etc.) por regulado pela
lei da nacionalidade nos termos do nº 1 do mesmo artigo, pode ser regulado pela lei da residência
habitual se for válido à luz desta lei.
A lei da residência habitual vai ser uma conexão alternativa se favorecer o negócio.
O Prof. Ferrer Correia defende a este respeito que se a decisão for tomada por aplicação da
lei da residência habitual não haveria fundamento para o português impugnar.
Entende este Prof. que não se aplica a uma situação do art. 31º/2 se o tribunal estrangeiro
aplicou a lei da residência habitual, porque esta é a mandada aplicar pelo art. 31º/2, que é a regra de
conflitos portuguesa.
Ora, porque razão a conexão alternativa vai impedir o português de usar esta faculdade? O
art. 31º/1 C.C. manda aplicar a Lei da Nacionalidade no que tange ao estatuto pessoal.
Suponhamos que a parte é portuguesa e estamos em matéria de perfilhação, e o tribunal
aplicou a lei da residência habitual. À partida, nos termos do nº 2 do art. 1100º C.P.C. o português
poderia impugnar a decisão, porque sendo português preferia que lhe fosse aplicada a lei portuguesa,
que era pelo art. 31º/2 e era mais favorável.
O Prof. Ferrer Correia diz que não pode porque o art. 31º/2 manda aplicar precisamente a lei
da residência habitual, que foi a aplicada pelo tribunal estrangeiro. O português já sabia que era
aplicável a lei da residência habitual e não tem razão quando quer impugnar.
Isto implica que para o Prof. Ferrer Correia o art. 31º/2 C.C. não se refere só a um negócio
do estatuto pessoal, mas também a situações constituídas por sentença estrangeira.

Outra questão suscitada a propósito do reconhecimento da sentença é qual o sentido desta


decisão.
O art. 1094º C.P.C. refere-se a “tribunal”. O que se deve entender por “tribunal”?
155
Não deve ser tribunal no sentido estrito do termo, devendo ser uma decisão tomada por uma
autoridade que no seu ordenamento lhe seja atribuída competência jurisdicional para decidir direitos
privados. Pode ser v.g. um Cônsul.
Há, no entanto, duas situações clássicas, que são:
- a hipótese dos divórcios muçulmanos (Talak), que correspondem a uma espécie de
repúdio da mulher e que surte efeito formalmente quando o marido profere três vezes as palavras de
repúdio da mulher;
- a hipótese de outro direito que é uma carta de dissolução do casamento enviada pelo
marido à esposa.
Ora, nestas duas situações a autoridade destes direitos não tem um papel constitutivo, sendo
que as partes produzem o efeito como se fosse um negócio.
Quanto a este aspecto, os autores não têm visto obstáculo a tal decisão ser uma verdadeira
decisão de direito privado.
Porém, o problema do “Talak” pode suscitar problemas de reserva de ordem pública
internacional. Já a outra hipótese não levanta tal problema, já que a carta tem de ser aceite pela esposa,
e não há um verdadeiro repúdio.

Finalmente, para além do direito interno, há que ter em conta o direito convencional. O
próprio art. 1094º C.P.C. estabelece que “1 – Sem prejuízo do que se ache estabelecido em tratados,
convenções, regulamentos comunitários e leis especiais, …”.
Temos, desde logo, a Convenção de Bruxelas e a Convenção de Lugano, sendo que a
Convenção de Bruxelas tem uma importância residual, aplicando-se somente à Dinamarca, porque a
Dinamarca ficou de fora do Regulamento 44/2001, de 22 de Dezembro, e que se refere às decisões
proferidas por estados membros da U.E. e que estejam a ele vinculados (sendo certo que a Dinamarca
não ficou, pelo que em relação a ela se aplica a Convenção de Bruxelas).
Ora, o regulamento sobrepõe-se ao direito interno, sendo que para os Estados membros
vinculados ao Regulamento vale um reconhecimento “ipso iure”.
Estas decisões do Estado membro não têm de ser sobre questões internacionais, podendo ser
meramente internas, e qualquer decisão de um tribunal de um estado membro vinculado é reconhecida
automaticamente sem precisar de processo de revisão.
Isto também sucedia para os processos eclesiásticos do casamento católico, passando também
à revisão formal (art. 1094º C.P.C).

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