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  • Contrabando de Estupefacientes - Zysman

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    SECCION DOCTRINA CONTRABANDO DE ESTUPEFACIENTES: LOS NUEVOS INSTITUTOS APLICABLES DE LA LEY 23.737 POR DIEGO ZYSMAN BERNALDO DE QUIROS SUMARIO 1. NUEVA REGULACION DE LA LEY DE BSTUPEFACIENTES II, ELTIPO PENAL DE CONFABULACION UI EL ARREPENTIDO| TV, BL AGENTE ENCUBIERTO V. _ FACULTADES JUDICIALES DE REPRESION VI. DENUNCIA EXPUESTA EN FORMA ANONIMA, I. NUEVA REGULACION DE LA LEY DE ESTUPEFACIENTES La ley 24.424 (B.O. 9.1.95) incorpora a la ley 23.737 diversas disposiciones que por su particularidad conciben un verdade- ro “régimen penal especial de estupefa- cientes” integrado por el resto de las pres- cripciones de esta tltima normativa y la reciente exclusién acordada por la ley 24.390", Este cuerpo regulador introduce intere- santes aspectos que proponen variaciones radicales en Ia investigaci6n y prevencién de determinados delitos de estupefacientes, y entre en ellos, en materia aduanera, del articulo 866 del Cédigo Aduanero (contra- bando agravado por la importacién 0 ex- portacién de estas sustancias), Dentro tas novedades de esta normativa se encuen- tran: la creacién de un tipo penal auténo- mo de confabulacién para cometer delitos relacionados con estupefacientes; una re- gulacién legislativa para Ia utilizacién de los agentes encubiertos y figuras penales ‘que reprimen las acciones que pongan en peligro al mismo; la consagraci6n de la fi- gura del arrepentido: la introduccién de ¢s- peefficas reglas procesales y tuitivas de los colaboradores en la investigacién, ¢ im- portantes y altamente cuestionables potes- tades de los jueces con referencia a la pre~ vencién y represidn del contrabando de es- ta mercaderta. Entre estas nuevas disposiciones, los articulos 4, 5, 6,7, 11 y 13 de la ley 24.424 proponen las interesantes incorpo- raciones aludidas, aplicables a nuestro es- tudio, que en ese orden expondremos. 1) La ley 24.390, aplicando lo wormado por el Pacto de San José de Costa Rica, determina bisicamente un plazo maximo de prisién preventiva de dos aos (at. 1), y la rela por la cual en caso de excederse, un dfa de prisién preventiva se computaré por dos de prisin y uno de recusiGn (art. 7). Sin embargo esta normativa excluye ex. presamente de esta ley los imputados por el delitoprevisto en el art. 7 de la ley 23.737 y a aquellos a quienes resultaren aplicables las agravantes previstas en el articulo 11 dela misma ley. Recientemente, la mayoria de la Cémar "Nacional de Casacién Penal, entendis que también resltaba apicable a las personas que se hallan priv das de libertad en virtud de sentenciascondenatorias firmes. Plenario n® 3, “Molina, Roberto Carlos", 16.8.95. 66 SECCION DOCTRINA I. EL TIPO PENAL DE CONFABULACION EI Anticulo 29 bis de la ley 23.737 ex- presa: “Serd reprimido con reclusién 0 prisién de uno a seis aitos, el que tomare parte en una confabulacién de dos 0 mas personas, para cometer alguno de los de- litos previstos en tos articulos 5*, 6,78388,10° y 25 de la presente ley, y en el articulo 866 del Cédigo Aduanero. La confabulacién seré punible a par- tir del momento en que alguno de sus miembros realice actos manifiestamente reveladores de la decision comin de eje- cutar el delito para el que se habian con- certado. Quedard eximido de pena la persona que revelare la confabulacién a la autori- dad antes de haberse comenzado la ejecu- cidn del delito para el que se la habia for- ‘mado, asi como el que esponténeamente impidiera ta realizacién del plan”. Analizando este articulo, entendemos que el tomar parte en una confabulacién ® con la intencién de cometer un contraban- do de estupefacientes, necesariamente y sea cual sea la teorfa que se sustente, no 2) Expresa Mario M. Mallo, que el témino confabulacign, d podria ser considerado dentro del “iter eri- minis” 0 camino hacia el delito, més que un acto preparatorio que quedarfa impune por no ser alcanzado por las prescripciones de la tentativa del Articulo 871 del Codigo ‘Aduanero.”” En ra76n de ello, se comprende que en este caso, a fines de “capturar” semejantes conductas, entendidas como socialmente lesivas de por si, dichos actos se han tipifi- cado en forma especial , consagrando un tipo auténomo del delito de contrabando que sera punible por sf mismo, y concurri- 4 en forma real, (articulo 55 del Codigo Penal) en caso de que el contrabando (0 su tentativa) también se cometa. Cabe destacar que su carécter de delito auténomo, y pese a que se refiera a multi- ples individuos, se diferencia del artfculo 865 inciso a) del Codigo Aduanero ®. que agrava el contrabando cometido por 1a in- tervencién de tres 0 mas personas (el Arti- culo 866, § 2° de este ordenamiento lo re- cepta como una “ultra-agravante”). En efecto, este ditimo esta basado en la mayor efectividad del ndmero de individuos en la vulneraci6n del bien juridico protegido, pero no constituye un delito independiente ivacin de confabalari, conversa,“ tanto como el acuerdo, «complot» o entendimiento que ealizan dos o més personas sabre el desarrollo de una actividad o negocio que tiende al perjucio de terceros, también interesados, con frustracién de la ley 0 de los de- rechos que ella tue...” Enciclopedia Juidiea Omeba, T. Il, pg. $53/57, ed. Bibliogréfica Argentina. Cabe ‘destacar como instituo similar, con definicién comparable, a la “Conspiracy” del derecho Anglosajén. Sobre ella, Edmundo $. Hendler, “El Derecho Penal en los Estados Unidos de América”, 89996, od. LN.CP., México, 1992. La confabulacién para un delito de estupefacientes,esté especialmente prevista en el at. 36 de la “Convencién Unica de Estupefacientes” de 1961; el at. 22 del “Convenio sobre sustancias sicoupicas” de 1971 y el art. 3 de a “Convencién de las Naciones Unidas contra el tfca ilfito de estupefacientes y sustancias sicotépicas” de 1988. 3) En extenso, sobre el tema, con slgunas diferencias conceptusles Mario A. Villar, “El tipo penal de confab cidnen la ley de reforma al régimen penal sobre estupefacientes, revista La Ley, 48.95. 4) Eugenio R. Zaffaroni,expresa que "Si bien la regla general es que ls actos preparstorios son atipicos, fe ‘cucntemente el legislador atrapa es0s actos en tipes penales especiales, quebrando la regla”, “Tratado de Dere ‘cho Penal - Parte General”, T. VIpg. 4 y ss, ed. Ediar, Bs. AS. 1988. 5) La calficante del art. 865 inc, a) reza: “intervinieren en el hecho tres o ms personas en calidad de autor, instigador 0 eSmplice". Ver una exposicién sobre la expresin “intervnieren” y el sentido de la agravante en la obra de Héctor G. Vidal Allarracin “Cédigo Aduanero”, T VIL-A, pg. 164 y ss. ed. Abeledo-Pertot, Bs. As.. 1992, También en revista El Derecho del 21.10.82 comentando el e380 “Poggio, Oscar Ry ots s/Cont” SECCION DOCTRINA, 7 previo @ 1a comisién de otro, sino un tipo agravado, siempre dependiente de ta eje- ccuci6n del tipo basico de contrabando (ar- culos 863 u 864 del Cédigo Aduanero) {que en caso de no existir imposibilitard su aplicacién, Debe agregarse que no obstante la con- sumacién de este delito, la ley dispone con un criterio “utilitarista”, ciertas restriccio- nes (una condicién objetiva, y dos perso- nales canceladoras) no ya a la configura- cién de este ilicito sino a su punibilidad. Estas son: 1) Que recién sera punible cuando se hayan realizado los actos “manifiestamien- te reveladores” a los que el tipo se refiere. 2) Que se eximird de pena a quien: a) Revelare 1a confabulacién a la auto- ridad ® antes de haberse comenzado la eje- cucién del delito (en nuestro caso el con- trabando de estupefacientes), 3) Esponténeamente impidiera la reali- zaci6n del plan. Como vemos, estas dos eximentes, en realidad cancelan la punibilidad del delito, pero asimismo, se distinguen, pues mien- tras la primera operarfa antes de Ia tentati- va de contrabando, la segunda, prevé su aplicaci6n hasta la consumacién del mis- mo y por lo tanto, en lo que a él respecta, un desistimiento voluntario (articulo 43 del Codigo Penal). IM. EL ARREPENTIDO El Articulo 29 ter de 1a ley 23.737, ex- presa: 6) Por “A la persona incursa en cualquiera de tos delitas previstos en la presente ley y en el articulo 886 del Codigo Aduanero, el tribunal podrd reducirte las penas has- ta la mitad del minimo y det maximo 0 eximirla de ellas, cwando durante ta sus- tanciacién del proceso 0 con anterioridad a-su iniciacion: 4) Revelare la identidad de coautores, participes 0 encubridores de tos hechos investigados 0 de otros conexos, propor- cionando datos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados 0 un significativo progreso de la investigacién. 4) Aportare informacién que permita secuestrar sustancias, materias primas precursores qutmicos, medios de trans- porte, valores, bienes, dinero 0 cualquier ‘otro activo de importancia provenientes de los delitos previstos en esta ley. A los fines de la exencién de pena se valorard especialmente ta informacion que permita desbaratar una organizacién dedicada a la produccién, comercializa- cin o tréfico de estupefacientes. La reduccién 0 eximicién de pena no procederd respecto de la pena de inhabili- tacién”. Nuestro Derecho, prevé una persecu- in penal oficial (principio de oficialidad) de Ia que se encarga el Ministerio Pablico, Frente a ella, como regla general. y ante la noticia de un hecho punible, tiene el deber de perseguirlo (principio de legalidad) no pudiendo suspender, interrumpir 0 hacer cesar su labor més que por los modos y formas previstos en la ley procesal. Esto implica la imposibilidad de aplicar por ra- zones de utilidad 0 conveniencia préctica un criterio discrecional (principio de opor- vidades debe entenderse a las jodiclales, y a ls enumeradas por la ley 22.136 de estupefacientes, que se refiere a los organismos de prevencidn, y entre ellos ala Poliefa Federal, la Prefectura Naval Argentina, 1a Gendarmeria Nacional, la Policia Aeronéutica, la Administracién Nacional de Aduanas "y todo otro organismo ‘qbe cumpla fanciones de prevencién en sumarios originados por infracciones a la ley 20.771 y sus modificato 68 SECCION DOCTRINA tunidad, contrario al primero) y prescindir la persecucién penal de un hecho puni- bie. Este deber de actuaci6n, priva al Minis- terio Fiscal de la posibilidad instrumental Y utilitaria de encaminar la persecuciGn - y a veces “negociarla” - variando Ia natura- leza del proceso con la conformidad del perseguido (el “plea bargaining” de los Es- tados Unidos de Norteamérica) ‘Vemos entonces que por estas razones, fue necesario materializar en la ley (por ahora a excepcionalmente en los delitos de ‘estupefacientes) el instituto comentado del “arrepentido”, que por otra via, permite egar a resultados comparables. Del articulo analizado, a primera vista se podrfa interpretar la existencia de una potestad discrecional otorgada al tribunal de juicio, a los fines de la individualiza- cign de la pena, (pena en concreto) que complementando, 0 avanzando sobre las disposiciones del artfculo 41 del Cédigo Penal, permitirfa su graduacién por debajo de la escala penal prevista para el delito, 0 incluso su exencin. No obstante ello, efectuando una interpretacién racional de esta noma, entendemos que esto no puede ser asf En realidad, sin perjucio de la exencién total y la invariabilidad de 1a inhabilita- cidn, lo que la ley esté determinando con respecto a la pena de privacién de libertad, 5 una “nueva escala penal” (pena en abs- tracto), que al igual que en los casos de tentativa (fuera del Codigo Aduanero) 0 complicidad, resulta una reduccién obliga- toria para los jueces, sobre Ia que deberd a su vez efectuarse 1a determinaci6n judicial individual. En este caso, siempre que se den los especiales presupuestos expresa- dos en los incisos a) y b), Esta interpreta- cin se impone, pues ¢l articulo expresa que “el tribunal podré reducirle las penas hasta la mitad del minimo” y agrega “y del ‘méximo”. Ello implica que: 0 se esté ha- cciendo una referencia sin ningin sentido a Ja amplitud de las posibilidades de reduc- cin (por razones mateméticas, la mitad del maximo de una escala siempre seré ‘mayor a la del mfnimo, y siempre que esté dentro de ella, los jueces pueden aplicar- la), 0 como entendemos, se esta fijando un muevo parémetro punitivo dentro del cual tal sancién deberd individualizarse acorde ‘con su fundamento y fines ® toméndose en ‘cuenta la forma de participacién y las di- rectivas de los artfculos. 40 y 41 del Codi- 20 Penal, Esto determinarfa, en caso del contrabando del articulo 866 § 2°, una pe- na oscilante entre los dos aos y tres me- ses y los ocho afios (el delito prevé de cua- tro y medio a dieciséis afios). Sin embargo, lo que sf deberé evaluar el tribunal para poder adoptar esta escala penal, es que se hayan cumplido las con- ductas “de arrepentimiento” que menci nan los puntos a) y b) del artfculo 29 ter. Estos hacen referencia al suministro de in- formacién sustancial, suficiente para la persecucién penal de los responsables de estas delitos, el secuestro de diversos ele- ‘mentos que obrarfan como instrumentos y efectos del delito, 0 el desbaratamiento de una organizaci6n delictiva dedicada a los estupefacientes. Hago este hincapié en la importancia y veracidad de la informacién, pues deberd ser ésta la merituada, y no el resultado obtenido, ya que el procesamien- to de los participes del delito, el secuestro de los elementos 0 el desbaratamiento de la organizacién queda sujeto a la efectivi- 7) Sobre los principios de oficialidad, oportunidad y legelidad, Julio B. Maier “Derecho Procesal Penal Argenti no”, T. 18, pg. 544/562, ed. Hammurabi, Bs. As. 1989. 8) Un completo estudio sobre las teoris sobre el fundamento y fin dela pena, y en base a elas, a individualiza ‘ign de la misma, en “DeterminaciGn Judicial dela Pena”, aticuls compilados por Julio B. Maier, ed. Del Puer- to, Bs. As. 1993. SECCION DOCTRINA o dad judicial o policial, y por tanto, inde- pendiente de la conducta del arrepentido. Considero finalmente que la referencia al tribunal que deberd valorar lo antedicho, contempla la imposibilidad de que esta es- cala sea tomada en cuenta por el Juez de instruccién para institutos como la eximi- cién de prisién, excarcelacién, prescrip- cién de ta accién, ete. IV. EL AGENTE ENCUBIERTO El antfculo 31 bis de la ley 23.737 ex- presa: “Durante et curso de una investiga cidn y @ los efectos de comprobar ta co- ‘misién de algun delito previsto en la ley 0 en el articulo 866 del Cédigo Aduanero, de impedir su consumacién, de lograr la individualizacién detencién de los auto- res, participes 0 encubridores, 0 para ob- tener y asegurar los medios de prueba ne- cesarios, el juez por resolucién fundada podré disponer, si las finalidades de la in- vestigacién no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad, actuando en for- ‘ma encubierta: 4@) Se introduzean como integrantes de organizaciones delictivas que tengan en- tre sus fines la comisién de los delitos previstos en esta ley 0 en el articulo 866 del Cédigo Aduanero, y b) Participen en la realizacién de al- guno de los hechos previstos en esta ley 0 en el articulo 866 del Codigo Aduanero. La designacién deberd consignar ef nombre verdadero del agente y la falsa Identidad con la que actuard en el caso, y 9) Mario Daniel Mi serd reservada fuera de las actuaciones y con la debida seguridad. La informacién que el agente encu- bierto vaya logrando, serd puesta de in- ‘mediato en conocimiento del juez. La designacién de un agente encu- bierto deberd mantenerse en estricto se- creto. Cuando fuere absolutamente im- prescindible aportar como prueba ta in- Sformacién personal del agente encubier- 10, este declarard como testigo, sin perjui- cio de adoptarse, en su caso, las medidas previstas en el articulo 31 quingués”. A su vez. el art{culo 31 ter, expresa en su primer pérrafo: “No sera punible el agente encubier- to que como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuacién encomenda- da, se hubiese visto compelido a incurrit en un delito, siempre que éste no impl que poner en peligro cierto la vida 0 la integridad fisica de una persona o la im- posicién de un grave sufrimiento fisico 0 moral a otro”. Mario Daniel Montoya ®, define al agente encubierto como cualquiera cuyo prop6sito es adquirir evidencia contra sos- pechosos. Se encontrarfan dentro de ellos los agentes secretos, que son miembros de la policfa que realizan un trabajo encubier- to, Esta novedosa incorporaci6n legislati- va, generalmente ligada a una investiga ci6n de estupefacientes, no ha tenido en nuestro pais demasiada consideracién en materia jurisprudencial, resultando un “Jeading case”, el fallo de la Corte de Su- prema de Justicia de la Naci6n, “Fiscal ‘fFeméndez”™ toya, “Informantes y tSenieas de investigaciones encubiertas, en los Estados Unidos”, en la {que cita Donnelly, Richard: Judicial Contol of Informants, Spies, stool Pigeons and Agent Provocateurs. The Yale Law Journal. Vol 60, pg. 1092, en Revista La Ley, 7.9.93. 10) Publicado en La Ley 1991, tomo B, pg. 190. Alejandro Cartio hace un sustancial comentario del instituto del agente encubiertoy las garantias involucradas en revista La Ley, 1991 tomo C, pg. 857 y ss. Tambin en “Garan- tas Constitucionales en el Proceso Penal’, pg. 79/85 y 185 y ss. ed. Hammurabi, tercera edicin, Bs. As. 1994 0 SECCION DOCTRINA El fallo precedentemente referido abor- daba la cuestién suscitada a rafz del ingre- 80 al Consulado de la Repablica de Boli- en Mendoza, de un individuo detenido or drogas (Feméndez) conjuntamente con personal policial sin identificarse y vestido de civil, que se aprestaba a investigar lo declarado por el primero con respecto al lugar donde estaba el resto de la sustancia, Sorpresivamente, en presencia de los mis- ‘mos, el propio Cénsul entreg6 a Ferndndez varios paquetes de cocaina, lo que motivé posteriormente su Hamado por medio de tun pretexto, a lugar pablico (la Conven- cidn de Viena de 1963 prohibe la requisa de locales consulares) y allf su detencién. En raz6n de que la Cémara Federal in- validé el procedimiento por razones deri- vadas de la inviolabilidad de domicilio, 1a Conte Suprema tom6 conocimiento, revocd dicha resoluci6n y fundamentalmente ex- pres6: “Es criterio de esta Corte que el empleo de un agente encubierto para la averigua- ci6n de los delitos no es por sf mismo con- trario a garantfas constitucionales” (consi- derando 10). Sin embargo, las pautas que se tomaron para admitir su empleo fueron: a) “Que el comportamiento del agente se mantenga dentro del los Iimites del Es- tado de Derecho” (cons. 11). b) “Que el agente encubierto no se in- volucre de tal manera que hubiese creado instigado 1a ofensa criminal en la cabeza del delincuente” (cons. 11). No obstante distingui6 expresamente esto diltimo de “los casos en que los agen- tes del gobiemo simplemente aprovechan las oportunidades 0 facilidades que otorga 11) Aso traduce Edmundo S. Hendler, on 0. cit pg. 66 y ss. qui los fallosestadounidenses al respecto, conjuntamente con Hernsin Gullo, en el acusado predispuesto a cometer el deli- t0” (cons. 11) Expres6 igualmente que deteminados delitos como los de estupefacientes, se eje- cutan de tal manera que s6lo pueden ser descubiertos cuando la prevenci6n se invo- lucra “en el cfrculo de intimidad donde ellos tienen lugar” (cons. 10). Los considerandos de la Corte receptan 1a posturas estadounidenses sobre el tema, expresadas por la mayorfa de la Corte Su- prema en los casos “Sorrells v. United Sta- tes” 287 US 435 (1932) y “Sherman v. United States” 356 US 369 (1958) a los que en este fallo se menciona. Estas con- clusiones, en forma coincidente con la nor- ‘mativa en comentario analizan la institu- cién del “entrapment”, en castellano “en- trampamiento” 0 més ilustrativamente, “delito inducido por la autoridad” (11) Sobre el “eritrapment” la jurisprudencia americana registra dos criterios: uno el subjetivo, dominante, que es receptado por Ja mayorfa de aque! alto tribunal y que tra- ta de distinguir en términos generales para la validez del procedimiento 0 acusacién, la existencia de una predisposicién en el acusado para cometer el delito; el otro, ob- jetivo, se centra en la conducta policial. y toma como pauta la existencia de medios que hayan creado riesgos serios de que se cometiera el delito por parte de quien no estaba predispuesto a cometerto Es observable entonces, que la ley co- mentada parecerfa recoger la tesitura sub- |jetiva de este instituto, (prineipalmente en el articulo 31 bis, pto. a), y si bien resulta una disposicién restrictiva de su utiliza- Cidn (s6lo se prevé para determinados deli- ambi efectda utiliza de agen tos en la jurispradencia de la Core Suprema de los Estados Unidos”, revista Turisprudencia Argentina 4.11995, pg. 2/13. De la misma forma, Mario Daniel Montoya en la obra citads 12) Ademés de Ios fallos de la Corte estadounidense “Sorrels” y “Sherman”, la toorfa subjetiva fue postura ma yoritaria en casos “Russell” 411 US. 423, jampton” 425 U.S. 484 y “Jacobson” 60 L.W. 4387, entre otros SECCION DOCTRINA, n tos, por resolucién de autorizacién judicial fundada en la necesidad y requiriendo una completa individualizacién del actuante), el “permiso y tolerancia” para que este agente cometa delitos determinados, que se desprende del articulo 31 bis, pto. b) y del articulo 31 ter., respectivamente, con dificultad podrfa ser entendible como “dentro de los limites del Estado de Dere- cho”. Asimismo de su letra, no surge obs- tdculo que le impidiera la Hamada “crea- cin de 1a ofensa criminal” en el delin- cuente. Por lo tanto, se ve que la regula- ci6n comentada en algunos casos deberé forzarse para ser congruente con lo enten- ido como necesario por la Corte para res- guardar las garantfas constitucionales y tomar adecuada legalmente a esta técnica investigativa ‘”. V. FACULTADES JUDICIALES DE REPRESION El anticulo 33 de la ley 23.737 expresa’ “EI juez podra incluso suspender la iterceptacién en territorio argentino de una remesa ilicita de estupefacientes y permitir su salida del pais, cuando tu- viere seguridades de que sera vigilada por las autoridades judiciales del pais de destino. Esta medida deberd dispo- nerse por resolucién fundada, haciéndo- se constar, en cuanto sea posible, la cali- dad y cantidad de la sustancia vigilada como asi también su peso”. 13) Oto aspecto que se abre con respecto al empleo de estos agentes, es di El articulo transcripto, da a tux un am- plisimo poder en manos de los jueces, pero que ademas segin entiendo, resulta extre- madamente vulnerable a un ataque de in- constitucionalidad. En efecto, 1a coments da excede en mucho la posible regulacién de una facultad judicial discrecional, pu- diendo distinguirse dos aspectos en los que se manifiestan las objeciones aludidas. 1) Comisi6n del delito Cuando 1a ley hace expresa referencia a que el juez. podra “suspender la intercepta- Ci6n en territorio argentino de una remesa ilfcita de estupefacientes y permitir su sali- da del pais”, evidentemente ya no se esté dirigiendo a Ta sola persecucién punitiva de este hecho, sino que lisa y lanamente permite que un juez ordene la abstencién de evitar la comisién de un delito de trati- co 0 contrabando de exportacién de estu- pefacientes. Esta situacién, en un Estado ‘de Derecho como el nuestro, contradice ra- dicalmente el principio de razonabilidad de los actos de gobiemo™’, pues en este t po de cuestiones ni siquiera un criterio “utlitarista” que admitiera tal omisi6n a fines de posibilitar un mal mayor (en el que podria entrar el evitar un delito mas grave, aunque diffcilmente més que éstos) podrfa ser aceptable. Asimismo, esta disposici6n resulta vio- latoria de la jerarqufa nommativa constitu- cionalmente receptada (artfculo 75, inc. 22 de la C.N.) por ser diametralmente opuesta a lo concertado por medio de los tratados jesde el punto de vista dogintico, la cconsiderscién del mismo como un instigidor del delito,y también, a posbilidad de una tentativa inidénea en es tw clase de delitos experimentales. Sobre ello, puede consultarse a Hugo Mario Sierra "La tentativa iniinea o delito imposible”, revista La Ley 1975 tomo B: y a Ricardo Cavallero “Acerca del agente provocadar y del delito experimental”, en la misma revista, 1976 tomo D, entre otro, 14) German Bidart Campos, entende que el principio de razonabilidad,esté condensado en el art, 28 de la Cons titucién Necional pues “los principio, derechos y garantias no podrin ser alterados por las leyes que reglamen- ten su ejercicio” y dicha alleraci6n supone arbitrariedod o irazonablidad "Derecho Constitucional Argentino”, ie. 200, ed. Edit, Bs, As., 1977. Owos autores, lo derivan del sistema represontative republicano y federal de ‘oblemo (art. 1, N) 2 SECCION DOCTRINA intemacionales de 1a materia firmados por nuestro pafs, entre los que se encuentran la “Convencién Unica de 1961 sobre Estupe- facientes” (enmendada por protocolo de 1972), el “Convenio sobre sustancias sico- tropicas de 1971” y la “Convencién de las Naciones Unidas contra el tréfico ilfeito de estupefacientes y sustancias sicotrépicas” de 1988, Resumidamente, estos convenios procuran una maltiple y acabada fiscaliza- cién y control de estas sustancias, a la que esta disposicién se contrapone. 2) Persecucién penal a) En funcién del articulo 1 del C6digo Penal, el principio de validez espacial de 1a ley, implica el juzgamiento como regla (anticulo 1, inc. 1°) en el lugar de comisién del delito. A su vez, a fines de no dejar li- brado éste a una conducta que afecta a in- tereses nacionales, en mismo artfculo cap- ta alos delitos cuyos efectos repercuten en ‘nuestro territorio nacional (idéntico inciso) y los cometidos por nacionales del pats (Antculo 1, inc. 2°). Finalmente ante el vance de delitos que afectan a toda la Hu- manidad, la Constituci6n nacional, articulo 118, prevé su interés en los delitos interna- cionales (“contra el derecho de gentes”). Este dltimo aspecto, esté contemplado en numerosos tratados internacionales a los que nuestro pafs adhiri6*. Se observa en- tonces que la aspiraci6n represiva “inte- gral” expuesta cn la citada normativa se ve radicalmente desconocida en el artfculo comentado que contrariamente permite de- clinar 1a actuacién nacional ante tales he- cchos. 'b) Cabe recordar que si la competencia criminal a diferencia de la civil, es territo- rialmente improrrogable, (Articulo 118 del a Constitucién Nacional), expresamente con respecto a las provincias, se entiende que en un Estado soberano, también lo es a nivel internacional. ) Ademés, en base @ ello, si el hecho aquf cometido pudiera por discrecién judi- cial, ser juzgado en otro territorio, se esta- rfa violando la garantia territorial del Juez natural, en cuanto el artfculo 18 de nuestra Carta Magna, prevé que el imputado no podra ser “sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de ta causa” y esta es una forma de hacerto, 4) Desde otro punto de vista, entender esta legislacién como la adopeién del prin- cipio estatal de oportunidad anteriormente reseflado (por cuanto exceptta la persecu- cidn penal obligatoria), y salvando que no se est dirigiendo expresamente al Minis- terio Publico sino virtualmente al juez también podria implicar una violacién 15) Las convenciones internacionales sobre estupefacientes expresan que: “las Paries no permit a sabiendas la exportacién de estupefacientes a ningén pais 6 ternitorio” (art. 31 de la CULE. de 1961 y ar. 21 del CS.S. 1971); “..ls partes. asegurarén en el Plano Nacional una coordinacién de la seein preventiva y represiva contra el trifico ili...” art. 38 de Ia C.U.E, de 1961); "No obstante lo dispvesto ... no estar vedado a las Partes ni podré presumirse que les esté vedado, adoptar medidas de fiscalizacin mis estrictas 0 rigurosas que las previstas en lt Convencidn...” art. 39 de la C.U.E. de 1961); “Las Partes cooperarin en todo lo posible para eli ‘minar el trfico lito por mar..." art. 17 de la C.N.U. de 1988). 16) Estos cuatro criterios de validez espacial de la norma, se corresponden con los llamados: principio territorial, de defenss o real, personal y universal. Sobre ellos Wemer Goldschidt, ‘Principio territorial y principio real en cl Derecho Intemacional Penal’ revista El Derecho, 1.89, p. 515. Igualmente Catlos Creus, quien ademés enu mera tratados intemacionales en los que surge el eniterio universal. Entre ellos: El Pacto de San José de Costa, Rica (1969); El Pacto internacional de derechos civiles y politics (1966); Convencién Americana Sobre Dere~ hos Humanos; Convencin sobre la prevencidn y sancidn del delito de genocidio (1948) - ls que han adquirido rango constitucional (at. 75, ine. 22 €.N.) y la Convenciga Unica sobre Estupefacients (1961); “Derecho Penal Parte General”, pg HO/L19, od. Astrea, Bs. As. 1990 SECCION DOCTRINA 73 constitucional. Ello pues al no estar fun- cionando en tal caso como garantéa del ha- bitante frente al poder del Estado, podria vulnerar el principio de igualdad (artfculo 16 CN). VI. DENUNCIA EXPUESTA EN FORMA ANONIMA El articulo 34 bis de la ley 23.737, ex- presa: “Las personas que denuncien cual- quier delito previsto en esta ley 0 en el articulo 866 del Cédigo Aduanero, se ‘mantendrdn en el anonimato”. ‘Tomando en cuenta los serios riesgos personales que en esta clase de delitos puede traer aparejada una denuncia, la ley, aparténdose del c6digo de forma federal penal vigente (ley 23.984) prevé una espe- cial y obligatoria protecci6n a los denun- ciantes de hechos que pudieran calificar en Ja normativa citada, (consideréndose mas allé de la calificacién que les de quien la efectia). Si bien la comisién de este tipo de delitos, en 1a mayorfa de los casos se cconstata en raz6n de una actividad de pre- vencién, debe darse por entendido que los posibles datos que obtengan estas autori- dades y no revistan la formalidad de una denuncia policial o judicial, quedaran igualmente amparados por la disposicién comentada. ‘Como expresara al principio y en con- cordancia con el tftulo escogido, los térmi- nos con que sc formula este articulo, pese su aparente semejanvza, Io diferencian del caso de la “denuncia andnima” despejando cualquier duda, por cuanto prevé un anoni mato obligatorio para los denunciantes, ‘Aqui la ley no dice que las denuncias se- +rén angnimas, cosa que tampoco podrfa re- ‘gular, ni que serdn validas en tal forma - 10 que la llevarfa a otros tropiezos - sino s6l0 que se mantendrén en el anonimato. De ello puede deducirse que un denunciante correctamente individualizado ante las au- toridades, deberd mantener su identidad en secreto, a los fines de la investigacién, En realidad, esta es una forma de sor- tear los inconvenientes de 1a “denuncia an6nima”, generalmente ligada a la “dela- cién”, y que mereciera maltiples reparos desde antafo “. Esto pues, “si se diera curso a los anénimos, no habrfa forma de saber si su autor es capaz, imparcial, si es calumnioso, si le comprenden ciertas in- habilidades, si es denuncia repetida, si se ha violado el secreto profesional, etcéte- ra.” y con ello aparejar innumerables repercusiones procesales y sustanciales. Sin embargo, entiendo que por la forma adoptada se pueden controlar las circuns- tancias precedentes, detectar si en realidad se ha llegado a los extremos de los delitos de falsa denuncia, o calumnia, y proteger ala persona del denunciante quien tal vez, de otra forma se verfa compelido a no ac- 17) Julio B, Maier, lo expresa a “contrario sensu, en la obra citada en el punto 9), pg. 551 18) Francesco Carrara express que “como el sistema de acusacién pdblica fue eayendo en desuso, y Ia persecu- ci6n de los delits fue derecho exclusive de algunos funcionarios pdblicos, el calumniador qued reemplazado ‘or la figura del delator: al combate abierto sucedieron los dardos lanzados en la sombra”, "Programa de derecho criminal", T. V, parte esp. parag. 2641 y 2642, ed. Temis, Bogotd, 1977. 19) Javier A. De Luca, "Denuncia anénima’, revista La Ley 1991 tomo D, pg 895, En este artculo, lego de un repaso de los antecedentes histrieos del institu, el autor comenta la distints posiciones al respecto y trinda una “equilibrada” conclusion, Tambign tratan el tema Teresa G6iez y Daniel Malvetil en *Denunciao dea ‘in? hai the question", evnia Perc EconémicoTributaro. 164,94, comentario de allo “Dorfman $.. yotros 9.6.94, en el que exponen la problemsti- ‘ca penerada en miateriatributara penal, a raiz de la reeepeiGn y fomento de la D.G.L., de las denuneias anénimas, 74 SECCION DOCTRINA tuar, © No obstante lo expuesto, en deter- _cio de los impulados, situacién en que de- ‘minadas circunstancias el anonimato po- _berd ceder ante la superioridad jerdrquica

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