VIOLACIN DE PERSONA E INCAPACIDAD DE

RESISTENCIA

Art. 172

VIOLACIN DE PERSONA E INCAPACIDAD DE RESISTENCIA O

ACTO SEXUAL ABUSIVO

El artculo 172 del Cdigo Penal describe esta figura delictiva en los trminos siguientes,
luego de la modificatoria efectuada por la Ley N 28251:
El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal o realiza otros
actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vas, conociendo que sufre anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo
mental o que se encuentra en incapacidad de resistir ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos.
Cuando el autor comete el delito abusando de su profesin, ciencia u oficio, la pena ser
privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
El legislador en el marco de las descripciones tpicas, ha modulado la estructuracin de la
conducta prohibida, conforme a las particulares condiciones que presenta la vctima,
conforme a la relacin de poder que subyace entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. Sin
duda, la libertad sexual es el objeto a proteger penalmente, siempre y cuando la vctima
tenga capacidad de autodeterminacin sexual, que tenga la posibilidad de comprender la
naturaleza y alcance del acto que est cometiendo, dicho discernimiento toma en
consideracin el legislador a efectos de dar por vlido el consentimiento de la vctima, pues
cuando se producido un vicio del consentimiento, cuando el ofendido ha sido coaccionado,
engaado, se configura un quebrantamiento de la libertad sexual. En el art. 171 la vctima,
es una persona normal -goza de discernimiento-, pero al colocarla en un estado de
inconsciencia, se produce una perturbacin de sus elementales sentidos, que le impiden
comprender el acto como tal, por lo que el legislador castiga con dureza dicha modalidad
tpica.
No todas las personas gozan de una estabilidad psquica y/o emocional, pues algunos
individuos padecen de ciertas enfermedades mentales, que inciden notablemente en la
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percepcin de la realidad; una realidad desdibujada y distorsionada, que no les permite una
real comprensin de su vida en sociedad. Son individuos, entonces, que merecen una mayor
proteccin estatal, en cuanto revelan un estado de indefensin para con el resto del
colectivo; de tal manera, que el Derecho penal les concede una tutela en el mbito de su
sexualidad, reprimiendo aquellas conductas que supongan una afectacin a su
intangibilidad sexual. Aparece una vctima claramente disminuida ante las posibles
agresiones sexuales que puedan sufrir en manos de otro; en realidad al no exigirse la
violencia y/o la amenaza grave como formas de ejecucin delictiva, el fundamento de la
punicin no es de fcil justificacin axiolgica, pues no es el mismo caso de los menores.
1. PROBLEMA
1.1 Cul es el grado de incapacidad que debe padecer el sujeto pasivo para que se configure
el delito de violacin de persona e incapacidad de resistencia?
2. MARCO TEORICO
2.1 BIEN JURIDICO
El bien jurdico tutelado en este delito es la indemnidad o intangibilidad de los
discapacitados mentalmente o de todos aquellos que se encuentran en un estado de
incapacidad de defensin, que por su especial condicin psico-fsica en encuentran en un
estado de vulnerabilidad. En suma, se busca proteger de la manera ms amplia posible la
indemnidad sexual de las personas que se hallan incursas en casos de inimputabilidad o en
situaciones semejantes a ella como la incapacidad de resistir y que en este ltimo caso no se
puede predicar necesariamente que se encuentren privadas de su libertad sexual al menos
de modo total.
En este caso al igual, que los menores de catorce aos, el legislador ha estimado una
negacin del consentimiento, dicho as: el ordenamiento jurdico les ha negado a ciertas
personas, que presentan deficiencias y/o minusvalas mentales, la capacidad de auto
determinarse sexualmente, es decir, estas personas no tienen la posibilidad de realizarse
sexualmente, pues si una expresa tipificacin penaliza a quien realiza un acto sexual con
aquellos -sin mediar violencia ni amenaza grave-, es porque a estas personas no le reconoce
el derecho de disponer de su esfera sexual Esto es legtimo en un Estado de Derecho?, es
una cuestin que no es fcil de dilucidar; lo que si podemos precisar de forma rayana en la

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seguridad, es que el fundamento material del injusto penal no slo puede reposar en la
condicin de vulnerabilidad del sujeto pasivo, sino que su perpetracin debe haberse
realizado en abuso de dicha condicin de "inferioridad".
El sexo hoy en da no puede ser comprendido como un tab o un pecado que debe ser
castigado, por infringir ciertos preceptos morales y/o religiosos, esa dimensin negativa
solo puede sostenerse cuando el consentimiento de la vctima ha sido quebrantado o cuando
el desarrollo de la sexualidad del menor ha sido perturbado por una invasin sexual
violenta; ms s la dimensin positiva esta ntimamente ligada con el desarrollo y autorrealizacin de la personalidad humana, como manifestacin ms latente de las relaciones
entre los hombres, como mxima integracin de dos personas, por lo que negar a buenas y
primeras dicha autorrealizacin, no importa una slida argumentacin, en el sentido de que
los enajenados deban ser privados de dicho derecho esto es, a la "autodeterminacin
sexual"; de tal forma, que a nuestra consideracin el Derecho penal solo puede intervenir
ante atentados en realidad graves, cuando la vctima est en una imposibilidad absoluta de
discernimiento, y sabiendo de esta condicin el agente, se aprovecha de ello, para tener
acceso carnal sexual, pues puede que exista un sentimiento de por medio, inclusive puede
haber prole. Si esto es as, no habra dificultad en aceptar que estas personas tengan
relaciones sexuales, ya que de lo contrario se las estara condenando a una especia de
abstencin sexual perpetua. El legislador lamentablemente, no ha especificado
normativamente ello, a diferencia de la legislacin penal argentina, que en el inc. e) del
artculo 119, seala lo siguiente: "Aprovechndose de que las vctimas por cualquier causa
no haya podido consentir libremente la accin"; por su parte, el artculo 181.2 del C.P.
espaol, describe lo siguiente: "en todo caso abusos sexuales no consentidos, los que se
ejecuten sobre los menores de doce aos, sobre personas privadas de sentido o abusando de
su trastorno mental". El informe final del Instituto Interamericano de Derechos Humanos I.I.D.H. 1982-1986- recomienda sobre esta cuestin: "Cuidar tanto en la acuacin de los
tipos de abusos sexuales contra incapaces, como en su interpretacin jurisprudencial y en la
elaboracin doctrinaria, que la tutela del incapaz no se convierta en una privacin del
derecho del mismo al relacionarse afectiva y sexualmente". Por consiguiente, una persona
-por ejemplo-, con sndrome de Down, que en la prctica puede laborar casi normalmente
como cualquiera de nosotros, tambin debe tener el derecho de autodeterminarse
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sexualmente, claro est sin mediar violencia y/o amenaza grave, si sta se da, la conducta
deber ser reprimida segn los alcances del tipo base.
2.2 TIPO OBJETIVO
2.2.1

SUJETO ACTIVO

En principio, puede ser cualquier persona viva, hombre y/o mujer sin interesar su
opcin sexual, es decir, puede tratarse tanto de un acto sexual heterosexual como
homosexual. Si el sujeto activo es menor de 18 aos, es un sujeto infractor de la ley penal,
por lo que ser procesado en la Justicia de Familia y la sancin ser una medida socioeducativa; si es tambin un enajenado, al igual que la vctima, la sancin ser una medida
de seguridad y no la pena. El hecho de que se trate de un sujeto inculpable, no lo enerva de
poder desautorizar la vigencia tctica de la norma, cuestin distinta es que no pueda
responder penalmente por dicha contravencin.
2.2.2

SUJETO PASIVO

Puede serlo tanto el hombre como la mujer, pero condicin especial es que debe
tratar de una persona que sufra de anomala psquica, grave alteracin de la conciencia,
retardo mental y/o que se encuentre en incapacidad de resistir; puede serlo una prostituta
enajenada. Segn lo previsto en el inc. 3) del artculo 241 del Cdigo Civil, constituye un
impedimento absoluto para contraer matrimonio, padecer de una enfermedad mental
crnica, aunque se tengan intervalos lcidos, por lo que en principio las personas que sufren
de enfermedades mentales crnicas, no pueden casarse, entonces, no pueden adquirir dicho
estatus civil. Lo dicho es muy importante a efectos de limitar el mbito de incidencia del
tipo objetivo, en cuanto a la gravedad de la enfermedad mental, pues tratndose de
anomalas psquicas que no han adquirido una grave perturbacin de la conciencia, s
podrn casarse, por lo tanto s pueden disponer de su esfera sexual. Si el sujeto pasivo se
encontraba en un estado de indefensin, a efectos de una accin previa del autor, y no se
trata de un enajenado, la conducta ser constitutiva de la figura delictiva del artculo 171 y
no del delito in examine. As, Bramont Arias y Garca Cantiza- no, al sostener que el
presupuesto de este delito es que el estado personal de la vctima sea anterior al momento
en que se efecte el acceso carnal y ajeno a la conducta del sujeto activo, es decir, que no

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haya sido provocado u ocasionado por l, porque en este caso estaramos en el supuesto del
art. 171 C.P, tngase en cuenta que en el artculo 172 C.P. se habla de incapacidad de
resistir, circunstancias que se debe a las condiciones personales de la vctima.
El dispositivo que aqu analizamos es una circunstancia agravante del hecho previsto en el
artculo 170 del Cdigo penal.
Igual que el dispositivo anterior el agente no recurre a la violencia o amenaza (vis absoluta
o vis compulsiva), pero se diferencia en que el estado de incapacidad en que se halla la
vctima, preexiste y es ajeno al autor, esto es, el estado de inconciencia en el articulado
anterior obedece a un estado provocado por el propio autor del acceso carnal sexual,
mientras que en este caso, el agente encuentra ya a su merced una vctima en estado de
vulnerabilidad. El estado en que se encuentra el sujeto pasivo es tal que le hace difcil o casi
imposible ejercer actos de defensa. El agente delictivo se limita a aprovechar la inferioridad
psquica y fsica de la vctima.
El consentimiento que pueda prestar la vctima, en este estado, carece de validez. Con
precisin anota ngel Gustavo Cornejo que la falta o deficiencia del desarrollo psquico o
fsico priva a los enajenados, idiotas o inconscientes de voluntad jurdica. La mujer que en
estos estados cede al acto carnal al que es incitada, no aporta un ascenso valedero, que
cubra la inmoralidad de un yacimiento con el hombre inescrupuloso que abusa de tales
infelices.
La condicin de la vctima, describe el tipo penal, de un sujeto activo, cuya percepcin de
la realidad est imposibilitada, producto de los efectos de la enfermedad mental o de la
alteracin de la conciencia, (...) no se hace referencia a cualquier alteracin de la salud
mental, sino solamente a la que priva de razn, es decir, de la total comprensin de las
relaciones y significado de los hechos. No es suficiente una simple debilidad mental,
alteraciones o deficiencias psquicas leves, o falta de una perfecta salud mental, en tanto
estas anomalas no importan una ausencia total sino una simple aminoracin en la
capacidad de comprender y querer. Como anota Nuez, no basta por ejemplo, una falta de
perfecta salud mental, sino que es necesario que se trate, en sus caractersticas y en sus
efectos sobre la posibilidad de un juicio prctico sobre el acto, de un trastorno de las
facultades semejante a los que producen la inimputabilidad delictiva.

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Dentro de este contexto se podran incluir todas las anomalas o deficiencias idneas para
perturbar las capacidades cognoscitivas, valorativas y ejecutivas del sujeto afectado, tales
como la psicosis y oligofrenias graves.
Los casos que prev la Ley son los siguientes:
a. Anomala psquica
Las Anomalas Psquicas son "Manifestaciones anormales del psiquismo". Parafraseando a
Pea Cabrera ,"No interesa al Derecho cualquier anomala psquica, sino la perturbacin
que debe ser de tal ndole y grado que impida la comprensin normal del carcter
delictuoso del hecho, es decir, la incapacidad del autor para comprender la anormalidad del
acto u orientar las acciones". Como expresa Bustos, siempre se ha dado una gran discusin
en relacin a las clasificaciones de las enfermedades mentales, dado que generalmente no
dan una idea clara de cmo se ha desarrollado el proceso de la enfermedad, y por tanto, ms
bien utilizan como criterios los efectos de tales procesos, que muchas veces tienden en
todas a un denominador comn, sobre todo en los estados agudos, con lo cual resulta difcil
la precisin de la tipologa.
Las perturbaciones que puede sufrir la mente humana, son de la ms variada ndole, en
cuanto a la manifestacin de anomalas que afectan gravemente la psique de cualquier
individuo. Desde el punto de vista jurdico, con que se debe interpretar estas expresiones,
deben incluirse aqu en primer lugar las psicosis, en sentido clnico, tanto de origen
exgeno como endgeno. Las segundas provienen de la propia estructura constitucional del
hombre, mientras que las primeras tienen que ver con causas propia de la vida en sociedad.
En las llamadas enfermedades mentales endgenas se advierte en primer trmino,
solamente la modificacin de la misma de la misma funcin psquica, no pudindose o no
pudindose todava probar exactamente una afeccin cerebral y su base anatmica. En el
mbito de las enfermedades que afectan la psiquis, se comprenden la esquizofrenia, la
oligofrenia, la paranoia, la psicosis maniaco-depresiva, la epilepsia as como otras que
afectan gravemente el estado normal de la mente humana; Welzel aglutina en el marco de
las debilidades mentales: la oligofrenia, esto es, la idiocia, la imbecilidad y la debilidad, y
en general perturbaciones mentales patolgicas de grado menor.
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En la epilepsia, el ataque sufrido tiene que haber dado lugar en el intervalo de afeccin
psquica, esto es, la presentacin sbita de ataques convulsivos, que provocan la prdida del
conocimiento; mientras que el esquizoide son sensibles hipersensibles en sus reacciones a
la solicitaciones del medio, pero como dice Kretschner, no son simplemente hipersensibles
o fros, sino ambas cosas a la vez, en proporciones variables adems; (...), el tipo esquizoide
adolece de una profunda desadaptacin en la sociedad, los colores y la sinfona de tonos de
la vida real indispensables y naturales al hombre normal, le son estridentes, feos, agresivos,
para el temperamento esquizoide, especialmente el de predominacin hiperestsica.
La neurosis, por su parte, consiste en las situaciones de conflicto del sujeto consigo mismo
o con el mundo circundante, que lo presionan emotivamente, provocando los estados de
angustia cuyo origen no siempre logra determinar; frecuentemente llegan a causarle efectos
orgnicos, como parlisis, ahogos u otros.
Con todo, no interesa nicamente la presencia de cualquiera de las enfermedades
enunciadas, para dar por negada la imputabilidad penal, sino es necesario que los efectos de
la misma, haya alcanzado tal intensidad que haya perturbado u afectado de forma
significativa la funcionalidad cerebral del sujeto, pues puede que su manifestacin no
alcance un estadio de perturbacin suficiente en la psique del sujeto.
No interesa al Derecho cualquier anomala psquica, sino la perturbacin que debe de ser de
tal ndole y grado que impida la comprensin normal del carcter delictuoso del hecho, es
decir, la incapacidad del autor para comprender la anormalidad del acto u orientar las
acciones.
El dictamen pericial psiquitrico establecer si la vctima se encontraba, en el momento del
yacimiento, bajo los efectos de la enfermedad mental. Esto es importante porque hay
psicosis que solamente se presentan por periodos y otras alcanzan largas etapas de la vida, e
inclusive, toda la existencia de la persona. La psiquiatra moderna se inclina en considerar
como enfermedad mental los procesos patolgicos permanentes, an con intervalos de
lucidez que pueda tener un paciente. En todo caso se considera que la lucidez es aparente
en la medida que la enfermedad est labrando interiormente y domina todos los procesos
psquicos del paciente. En tal consideracin, hemos de reputar invlido el consentimiento
de una persona enajenada durante un periodo lcido.

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La ley penal, al igual que la situacin anterior, reputa que no hay voluntad en la aceptacin
del sujeto pasivo para realizar el acceso carnal sexual.
b. Grave alteracin de la conciencia
A diferencia de la Anomala Psquica -que es producto de elementos endgenos
estructurados en la esfera orgnica del individuo- este cuadro se presenta producto de
substancias exgenas, como: el alcohol, drogas, frmacos, substancias psicotrpicas, etc.
Como dice Mezger, el estado de perturbacin de la conciencia puede consistir en un estado
no morboso (fisiolgico) -como el sueo normal o morboso (patolgico)- como un estado
txico o un estado crepuscular epilptico, pueden revelar un cuadro duradero o un estadio
transitorio. Estos casos deben distinguirse de aquellos que importan una prdida total de la
conciencia y que tienen el efecto de excluir ya la realizacin de una accin.
Este trastorno mental debe adquirir tal profundidad, que afecte gravemente las facultades
cognoscitivas y volitivas del sujeto; deben incidir en la misma magnitud que las causas de
Anomala Psquica. Se produce en estos casos una disociacin entre el mundo interno y la
realidad, existe una ruptura del estado real de las cosas, por lo que el sujeto no es
consciente de los actos que realizan, la realidad se encuentra totalmente desdibujada.
Tal como seala Pea Cabrera "no se requiere una base patolgica que fundamente la
alteracin de la conciencia, dado que es posible la alteracin plena de la conciencia y de la
voluntad sin una base patolgica". Se trata pues, de un estado permanente que lesiona
profundamente la esfera cognoscitiva, ste obra, por ende, alterado en su propia conciencia
(esfera del Yo) o del mundo circundante que lo rodea, afectndolo a tal nivel -que le
imposibilita comprender el carcter delictuoso del acto que comete- o se ve anulado en la
capacidad de controlar sus propios actos (facultades psicomotrices) v.gr. la ebriedad, el
sueo, la fiebre, alta dosis de frmacos, etc., son per se factores que producen grave
perturbacin en la conciencia humana.
Estos estados mentales suelen afectar a personas normales, es decir, no se requiere de un
terreno patolgico para que prosperen. El grado de inconsciencia debe adquirir tal
magnitud; es exigible un mnimo de participacin anmica, pues la exclusin de conciencia
adquiere carcter de irrelevancia jurdico-penal, al no ser "accin" que interesa al Derecho
penal.

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Importa que esta anomala psquica afecte gravemente, la conciencia del sujeto del mundo
que lo rodea e, inclusive la conciencia de s mismo. El trastorno debe adquirir la entidad de
profundidad para involucrar las perturbaciones distantes en grado de lo que se toma como
normal.
La vctima no es retardada mental, ni sufre anomala psquica, sino que por causas
fisiolgicas o patolgicas que afectan la normalidad de sus facultades, se ve privada de
actuarlas para formar una voluntad jurdicamente vlida.
c. Retardo mental
Constituye un estado deficitario de la inteligencia, una deficiencia significativa de las
facultades psico-motrices del individuo.
Interesa que el sujeto no posea en el momento de actuar, la facultad de apreciar el carcter
ilcito de su acto o de determinarse segn esta apreciacin. El razonamiento de la vctima,
es decir, su desarrollo intelectivo es deficiente, su decisin carece de validez jurdica, pues
no logra acceder a un nivel de aprehensin real de las cosas, su relacin con la realidad se
encuentra plenamente desdibujada, distorsionada.
No configura este supuesto la mera debilidad mental: la persona en dicho estado pese a que
tiene un manifiesto dficit de la actividad intelectual puede previamente conocer y valorar
el significado del acto sexual.
d. Incapacidad de resistir
Bajo este supuesto, la vctima no padece de enfermedad mental alguna, sino que es
neutralizada en sus mecanismos de defensa a efectos de que se puede ejecutar el acceso
carnal sexual. Se trata de una situacin en la cual, la vctima comprende el significado del
acto del que es objeto, pero no puede actuar su voluntad contraria y oponerse materialmente
a la accin del autor. A diferencia de la hiptesis anterior, la vctima comprende el
significado del acto, pero se encuentra incapacitada materialmente para expresar su
voluntad opositora a los actos del sujeto activo; v.gr., una hemipleja, el hallarse maniatado,
delirio febril, etc.; no se trata entonces de una voluntad anulada por completo, a causa de un
estado de inconciencia o de una imposibilidad de comprensin perceptiva.
Debe aadirse en todo caso, que para diferenciar esta conducta tpica de la que se desprende
del artculo 171, la "incapacidad de resistir" es un estado psico-fsico que no ha sido

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generado por el autor, sino por una circunstancia concomitante, una situacin a propia
accin de la vctima o por un factor causal; v.gr., si el autor encuentra ya en estado pleno de
ebriedad y as abusa de ella sexualmente, se dar la tipificacin penal en comento, pero si
ste le suministr una serie de frmacos en su bebida, para luego accedera sexualmente, la
calificacin jurdico-penal se remite a la del artculo 171 Sin duda, el hecho mismo de
colocar a la vctima en dicho estado, es lo que le otorga un plus en el disvalor de la accin
penalmente antijurdica. As tambin, cuando el agente halla herida a su vctima, que fuera
atropellada por un conductor negligente, estando en imposibilidad de resistir, pues se
encuentra inconsciente, se dar la figura in examine.
La imposibilidad de resistir no puede derivarse de un acto de violencia fsica y/o grave
amenaza provocada por el autor, pues en este caso la conducta en cuestin sera calificada
segn los parmetros normativos del artculo 170
Lo que sucede es que la ley protege a un grupo delimitado de personas (menores,
enajenados, etc.) a travs de un deber absoluto de abstinencia sexual, en tanto presenten
condiciones que le impiden valorar la trascendencia del acto sexual o que -en su caso- lo
incapacite para oponer una efectiva resistencia a un yacimiento no deseado. La ley -seala
Soler- no contiene realmente una presuncin de violencia, sino que prohbe "in limine"
ciertas formas de acceso carnal por pura consideracin al sujeto pasivo, a cuyo asentimiento
o disenso no le acuerda ninguna relevancia jurdica.
2.3 TIPO SUBJETIVO
Es un delito eminentemente doloso, conciencia y voluntad de realizacin tpica, quiere
decir en este caso, que el autor debe dirigir su conducta sabiendo los elementos que la
convierten en tpica, no solo debe conocer el significado de su accin, en cuanto acceso
carnal sexual, sino tambin y la verdad lo ms importante, que se trata de una vctima que
padece de una anomala psquica, grave alteracin de la conciencia, retardo mental o que se
encuentre en incapacidad de resistir. Es en estos elementos normativos del tipo penal donde
existe la posibilidad provocar un error de tipo. En consecuencia, el tipo penal exige la
concurrencia de un elemento subjetivo especial que comprende, el conocimiento que debe
tener el agente sobre el estado particular de su vctima; esto es, debe saber que sufre de
anomala psquica, alteracin grave de la conciencia, retardo mental o incapacidad para
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resistir y con tal conocimiento aprovecharse de este particular estado con la seguridad de no
encontrar algn tipo de resistencia. No se trata en realidad de un elemento especial del tipo
subjetivo del injusto, sino que el dolo del autor debe abarcar tambin dicho elemento
normativo, lo importante a todo esto, es que el menor error (real y virtual), sobre dicho
estado determinara un error de tipo. Como pone de relieve Nuez, la doble faz del dolo de
este delito no carece de significacin, pues en tanto que en el aspecto de la voluntad de
acceder carnalmente se exige el dolo directo, se admite el dolo eventual en lo que atae al
conocimiento de la situacin de la que el autor abusa o de la resistencia que se le opone;
esto es, dolo eventual, debe significar virtualidad cognitiva del riesgo no permitido.
En tal medida, debe de tener conocimiento del estado mental o de la incapacidad de
resistencia del sujeto pasivo y an conociendo dicha circunstancia, dirige intencionalmente
(deliberadamente) su accin, a acceder sexualmente al sujeto pasivo, en las cavidades que
se describen en el tipo objetivo de la descripcin tpica. El juez debe (eventualmente, con el
concurso de los peritos psiquitricos) investigar si la alienacin mental de la vctima, por
ejemplo, estaba al alcance del acusado, vale decir, si un profano poda darse cuenta. Si este
es el caso, el acusado no ha incurrido en una apreciacin errnea del hecho.
Ahora bien, es perfectamente admisible el error de tipo, en cuanto al estado psquico de la
vctima, pues en el caso de una grave alteracin de la conciencia y otro, pueden revelarse
intervalos de lucidez, en los cuales se produzca el acceso carnal sexual, por lo que de ser
invencible se excluye el dolo y la culpa, y de ser vencible, sera punible a ttulo de culpa,
pero como la modalidad imprudente no se encuentra penalmente tipificada, sera exento de
pena. De todas formas, la valoracin del error de tipo depender de las concretas relaciones
que se adviertan entre el autor y la vctima, pues si el primero es precisamente el galeno que
la est tratando mdicamente, no podra admitirse un error de tipo; puede tambin que la
vctima haga caer en error por un determinado momento, por lo que s cabra su inclusin.
As tambin, en cuanto a la seriedad de la enfermedad mental. El caso paradigmtico, sera
cuando existe un certero conocimiento sobre el estado mental de la vctima, pero se
entablado una relacin afectiva en el tiempo, este tipo de casos son los que ponen en
cuestionamiento la legitimidad de la prohibicin; por eso, como se sostuvo lneas atrs,
debi especificarse que el acto sexual deba ser en "abuso" de la condicin psquica antes
anotada.
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Cabe el error de tipo en ciertos supuestos de anomala psquica o retardo mental de la

vctima, cuando la sintomatologa no es evidente.
Es menester precisar, que puede tambin admitirse un error de prohibicin, en cuanto al
desconocimiento de la antijuridicidad, cuando el autor desconoce el carcter prohibido de la
conducta que lesiona o pone en peligro el bien jurdico tutelado; para tales efectos, se
deber analizar los medios, instrumentos y otros, que haya podido contar el autor para
vencer el error en que se encontraba. En caso de tratarse de personas integrantes de ciertas
comunidades nativas y campesinas, que por lo enraizado que se encuentran las costumbres
nativas, habra que apreciar un error de comprensin culturalmente condicionado, aunque
puede superponerse con el error de prohibicin, pues puede que el autor ni siquiera se
plantee la posible prohibicin penal de la conducta.
2.4 CONSUMACIN
En cuanto a la plena realizacin tpica, de acuerdo a la estructuracin semntica del tipo
penal en cuestin, sta se dar cuando el agente (autor), accede parcialmente en las
cavidades anal, vaginal y bucal de la vctima (hombre o mujer), o le introduce objetos o
partes del cuerpo en las dos primeras vas; no es necesario que se produzca la eyaculacin
ni tampoco anidacin. La tentativa sera difcil de delimitar, en cuanto la modalidad tpica
no viene precedida ni por violencia ni por amenaza, sera acaso los actos de seduccin,
caricias, etc.; al establecerse que es un delito de resultado y por lo tanto, debe admitirse la
tentativa, pero debe considerarse en serio si dichos actos son de relevancia jurdico-penal si
ya suponen un ingreso al mbito de proteccin de la norma. Como escribe Nuez, el hecho
que el autor haya tenido el fin de cometer un acceso carnal perfectamente acreditable por
prueba independiente, resulta decisivo para califica como tentativa de violacin ciertos
atentados que en s mismos son subjetivamente equvocos.
2.5 AGRAVANTE
Cuando el autor comete el delito, abusando de su profesin, ciencia u oficio, esto es, en
prevalimiento (aprovechamiento) de un cargo que la confiere una posicin de dominio con
respecto a la vctima. Como se sostuvo en el articulado antes analizado, no basta que el
autor ostente el cargo, oficio u profesin, sino que ste haya servido para acceder

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carnalmente a la vctima. Vale todo lo dicho, entonces con respecto a la agravante del
artculo 171.
2.6 PENA
La pena aplicable al infractor de este delito ha sido aumentada a no menos de cinco aos de
pena privativa de libertad a no mayor de diez aos mediante la modificacin efectuada por
la Ley N 26293 (14/02/94). Luego, con las modificaciones producidas por las Leyes Nos.
28251 y 28704 respectivamente, la pena ser no menor de veinte ni mayor veinticinco aos
en el caso del tipo base, y no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
3. DERECHO PENAL SEXUAL COMPARADO
3.1 DERECHO PENAL COLOMBIANO
TITULO IV
EL DELITO CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION
SEXUALES
CAPITULO PRIMERO
DE LA VIOLACION
ARTICULO 207. Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de
resistir.
El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir
o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad squica que le impidan
comprenderla relacin sexual o dar su consentimiento, incurrir en prisin de doce (12) a
veinte (20) aos.
Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal, la pena ser de ocho (8) a diecisis
(16) aos.
SUJETO ACTIVO: Indeterminado, Singular.

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SUJETO PASIVO: Indeterminado. Persona colocada en incapacidad de resistir

inconciencia, inferioridad psquica.
OBJETO MATERIAL: Victima. Sujeto con quien se realiza el acceso carnal o el acto
sexual violento.
OBJETO JURIDICO: Libertad sexual.
BIEN JURIDICO: Libertad, Integridad y formaciones sexuales. Es referido a la
posibilidad de ejercer la sexualidad, de manera consiente y con plenitud del consentimiento
fsico y psquico.
ELEMENTO SUBJETIVO: Facultad que tiene un sujeto para ejecutar un acto sexual con
determinada conducta o abstenerse de ella, o para exigir de otro sujeto el cumplimiento de
su deber. Satisfaccin implcita o satisfaccin sexual del Agente.
INGREDIENTE NORMATIVO: El que realice acceso carnal con persona a la cual haya
puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de
inferioridad squica que le impidan comprender la relacin sexual o dar su consentimiento.
CONDUCTA: Mediante colocacin del sujeto pasivo en incapacidad de resistir,
inconciencia o inferioridad psquica.
PENA: En la ley 1236 de 2008 estableci la pena de doce (12) a veinte (20) aos. Pero si se
ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal, la pena ser de ocho (8) a diecisis (16) aos.
VERBO RECTOR: Es el ncleo referido a los elementos objetivos que debe reunir el tipo
penal y de conformidad a lo descripto por la normativa. En este caso es la Realizar.
Realizar: Sinnimo de Actuar: Realizar una accin, comportarse de determinada
manera. Ejercer una persona o cosa actos propios de su naturaleza.
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VIOLACIN DE PERSONA E INCAPACIDAD DE

RESISTENCIA

Art. 172

3.1.1 ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN

INCAPACIDAD DE RESISTIR
Cabe destacar que este delito se diferencia de los de acceso carnal y acto sexual violento en
que en ellos existe un choque de fuerzas entre los sujetos activo y pasivo decidido a
favor del primero, confrontacin ausente en este delito en virtud de que la vctima no puede
rechazar la relacin, no por la presencia de violencia fsica o moral, sino por la incapacidad
de comprender la relacin o por carecer del poder de disposicin del consentimiento
debido al estado de inferioridad squica en que ha sido puesta por el sujeto activo.
Estos delitos comprenden varios elementos necesarios para que se configure el tipo penal, a
saber: que un sujeto activo realice acceso carnal o acto sexual, y que se ponga a la persona
en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia o en condiciones de inferioridad
squica que le impida comprender la relacin sexual o dar su consentimiento. Frente a este
segundo tem de elementos, las altas Cortes, el legislador y la doctrina se han pronunciado,
a saber que:
a. Incapacidad de resistir:
Poner a la vctima en incapacidad de resistir consiste en: La perturbacin de los procesos
psquicos internos, bsicos o complejos, afectivos o intelectivos que impiden al destinatario
de los agravios disponer, en un momento determinado, de las facultades provenientes de su
conocimiento y de su contexto social, desquiciando su capacidad para asimilar estmulos
y actuar de manera coherente con los mismos
b. Estado de inconsciencia:
El acto inconsciente es aquel realizado por el que no se da cuenta del alcance de sus actos o
por quien se encuentra privado de sus sentidos. Este estado de inconsciencia puede ser
originado por causas traumticas, squicas, txicas o patolgicas. Es el estado al que se
reduce a la vctima para eliminar su voluntad y cometer el acto sexual o el acceso carnal
La inconsciencia es considerada por la Corte, desde una perspectiva estrictamente jurdica,
como una despersonalizacin, como un trastorno mental del individuo entendido como el
individuo que presenta trastorno mental -en este caso provocado-, desde el punto de vista
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VIOLACIN DE PERSONA E INCAPACIDAD DE

RESISTENCIA

Art. 172

psicodinmico, tiene menoscabo del yo en sus funciones autnomas, al punto de interferir

notablemente con la capacidad para evaluar el sentido y prueba de la realidad. La
sensopercepcin, el pensamiento, el juicio y el raciocinio estn tan perturbados que no
puede diferenciar los estmulos del mundo externo con los del mundo interno. Existe
alteracin en diferenciar el yo del resto del mundo en trminos de persona, lugar y tiempo.
Otras facultades del yo, como la memoria, la consciencia, la atencin, el afecto podrn estar
ms o menos perturbadas. En el trastorno mental, el yo del sujeto esta perturbado en sus
funciones autnomas y por ello no tiene capacidad para comprender y determinarse de
acuerdo con esa comprensin.
3.1.2 LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUAL
frente a la vctima, que le permiten al agresor niveles de superioridad o manejo de
situaciones que se salen de la esfera de dominio de la misma, ya sea por el grado de
confianza que la vctima deposita en el sujeto o por el grado de conocimiento o en
desarrollo de una profesin bajo esta condicin tambin entraran situaciones en las cuales
personal mdico o de la salud se sirve de su posicin o de su conocimiento sobre el tema, o
se aprovecha de la confianza que deposita en ellos la vctima generando situaciones
propicias para cometer delitos sexuales derivados de que la vctima no logra comprender la
situacin o porque est bajo un shock nervioso producido por las mismas circunstancias
que la situacin de inferioridad squica conlleva a que sin eliminar por completo la
consciencia la disminuya en tal medida que impide a la vctima el entendimiento de la
relacin sexual, cualquiera que sea la persona, edad y dems circunstancias; o dar su
consentimiento.
3.2 DERECHO PENAL ARGENTINO
LIBRO SEGUNDO
DE LOS DELITOS
TITULO III
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
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VIOLACIN DE PERSONA E INCAPACIDAD DE

RESISTENCIA

Art. 172

CAPITULO II
Art. 119:
"Ser reprimido con reclusin o prisin de seis meses a cuatro aos el que abusare
sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, sta fuera menor de trece aos o
cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de
dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechndose de que la vctima por cualquier
causa no haya podido consentir libremente la accin. La pena ser de cuatro a diez aos
de reclusin o prisin cuando el abuso por su duracin o circunstancias de su realizacin,
hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima. La
pena ser de seis a quince aos de reclusin o prisin cuando mediando las circunstancias
del primer prrafo hubiere acceso carnal por cualquier va. En los supuestos de los dos
prrafos anteriores, la pena ser de ocho a veinte aos de reclusin o prisin si: a)
Resultare un grave dao en la salud fsica o mental de la vctima; b) El hecho fuere
cometido por ascendiente, descendiente, afn en lnea recta, hermano, tutor, curador,
ministro de algn culto reconocido o no, encargado de la educacin o de la guarda; c) El
autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual
grave, y hubiere existido peligro de contagio; d) El hecho fuere cometido por dos o ms
personas, o con armas; e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas
policiales o de seguridad, en ocasin de sus funciones; f) El hecho fuere cometido contra
un menor de dieciocho aos, aprovechando la situacin de convivencia preexistente con el
mismo. En el supuesto del primer prrafo, la pena ser de tres a diez aos de reclusin o
prisin si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f)".
3.2.1 BIEN JURDICO PROTEGIDO
Antiguamente el Cdigo Penal Argentino refera a los delitos sexuales como "Delitos contra
la honestidad" de all que el epgrafe del cambio ya resulta sugerente: Delitos contra la
integridad sexual. Al decir "contra la honestidad" no slo representaba un desacuerdo con
el bien jurdico protegido, sino que transmita un viejo anhelo de la doctrina y

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VIOLACIN DE PERSONA E INCAPACIDAD DE

RESISTENCIA

Art. 172

jurisprudencia, cul era el de desterrar todo atisbo de moralidad en lo que se pretenda

resguardar.
La visin de dogmtica jurdico penal, aunque es ms compleja, ya haba construido un
firmamento de objeciones hacia el bien jurdico honestidad, expresando que no era eso lo
que se quera proteger en este tipo de delitos.
Dable es recordar un antiguo y no por ello menos importante trabajo de Vera Barros en
alusin al derogado Art. 119 del C.P. All deca este gran maestro: "Los tres casos
contemplados por la figura del art. 119 se refieren a situaciones en que est en juego la
libertad de determinarse sexualmente".
La cuestin semntica qued zanjada, pues ms all de gustos y objeciones opinables, el
trmino integridad sexual es comprensivo de esta problemtica, en tanto honestidad
sexual era francamente anacrnico.
Desde tiempos remotos se hablaba en doctrina de amparar la reserva sexual (Nez);
voluntad sexual (Fontn Balestra); libertad sexual (Moras Mom), etc. En esta
inteligencia, el bien jurdico integridad sexual, bien se podra interpretar como que
resguarda la libertad en su proyecto hacia la sexualidad y la integridad fsica, psquica y
espiritual de la persona.
Entonces si la norma impone que el bien jurdico protegido es la "integridad sexual",
parecera que est todo dicho; sin embargo el eje temtico se desplaza hacia la libertad
sexual.
3.2.2 EL ABUSO SEXUAL Y SU CONFIGURACIN TPICA
Este derecho a disponer libremente de su cuerpo se ve conculcado por un atentado violento
o abusivo que en definitiva afecta un derecho individual referido especficamente al perfil
sexual.
El abuso y la agresin sexual tienen un comn denominador: abusar sexualmente de otra
persona, o sea, que se ejecutan actos de tal contenido, tales como tocamientos o contactos
corporales, de un sujeto con otro o con un tercero, de aproximacin de objetos a partes del
cuerpo que tengan connotacin sexual. Ejemplo claro de esto ltimo es la penetracin de
objetos por va vaginal o rectal.

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VIOLACIN DE PERSONA E INCAPACIDAD DE

RESISTENCIA

Art. 172

Sin perjuicio de lo antes expuesto el abusador debe efectuar un contacto corporal con
significacin sexual entre el cuerpo de la vctima y su cuerpo, tambin pudindolo hacer
con un instrumento.
El problema se presenta en aquellas situaciones lmites que son objetivamente indiferentes
con relacin al sexo, como el beso, el abrazo, las caricias, el examen mdico ginecolgico,
etc.
Para estos casos la doctrina exige un elemento subjetivo, nimo o intencin del sujeto
activo, con un fin impdico, lujurioso o libidinoso. Cuando la norma habla de "abuso"
sexual tambin est sugiriendo que el dolo est presente ya que sin este factor decisivo no
hay ilcito posible.
3.2.3 CONDICIN DE LA VICTIMA: INCAPACIDAD
El concepto " condicin de la vctima" se debe interpretar:
a. La edad del menor. Menor de trece aos que preste o no consentimiento. Por ser este
un elemento objetivo del tipo la presuncin es "jure et de jure".
b. Persona incapaz. Aqu la cuestin es harto compleja, toda vez que "la persona
discapacitada mental" tiene derechos y stos por imperio constitucional deben ser
aceptados. En el caso la presuncin es "juris tantum". Se impone normativamente que el
agente "se aproveche" de esa condicin. Esto bien lo plantea el Diputado Quinzio en su
informe al referirse al acceso carnal con mentecatos o desvalidos, diciendo: " ... da la
impresin de que la demencia en s, por ejemplo, fuera causal suficiente para que nadie
se le acerque sexualmente al enfermo, privando pues a los enfermos mentales de vida
sexual, o compelindolos a tenerla a riesgo de que su compaero sea condenado, o bien
a mantener trato sexual solamente con otros desvalidos, que pudieran ser considerados
inimputables. El requisito que el autor "se aproveche" de la situacin restringe en
alguna medida la tipicidad, aun cuando no sea suficiente para que podamos distinguir
con precisin cundo est prohibido tener relaciones sexuales con una persona
demente".
Como relatamos precedentemente, la palabra "aprovechndose", que indica un obrar
subjetivo del autor, traer aparejada discordia y "vlvulas de escape" para intrpretes

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VIOLACIN DE PERSONA E INCAPACIDAD DE

RESISTENCIA

Art. 172

que, a pesar de tener elementos objetivos ostensibles, vern en este requisito una
solucin para hacer justicia.
c. Vctima privada de sentido indica que problemas fisiolgicos o patolgicos han alterado
la normalidad de sus facultades, no pudiendo tener discernimiento por falta de
conciencia (ebrio, anestesiado, drogado, etc.).
4. JURISPRUDENCIA
Confirma Sentencia Absolutoria por Violacin Sexual
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA
SALA PENAL DE APELACIONES
EXPEDIENTE

: 01505-2011-43-1401-SP-PE-01

ESPECIALISTA DE CAUSAS

: ROSA DE LA CRUZ QUISPE

IMPUTADO

: ALFREDO SEVILLA HERNANDEZ TORRES

DELITO

: VIOLACION SEXUAL DE PERSONA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR

AGRAVIADO

: IDENTIDAD RESERVADA

SENTENCIA DE VISTA
RESOLUCIN N 12
Ica, diez de setiembre del ao dos mil doce.VISTA Y OIDA: La audiencia privada de apelacin de sentencia llevada a cabo por la Sala
Penal de Apelaciones de Ica; Colegiado, integrado por los seores Jueces Superiores,
Armando Coaguila Chvez, Presidente y Director de Debate; y, por los seores Segundo
Florencio Jara Pea y Rosalina Travezn Moreyra.
PRIMERO: DECISIN IMPUGNADA
1.1 Materia de la Impugnacin
Es materia de impugnacin la sentencia signada con el nmero cinco, su fecha diecisiete de
abril del ao en curso, que obra de fojas ciento dieciocho a ciento treinta y cuatro, mediante
la cual el Juzgado Penal Colegiado de Ica, falla absolviendo al ciudadano Alfredo Sevilla
Hernndez Torres, de los cargos formulados en su contra por el delito contra la libertad
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VIOLACIN DE PERSONA E INCAPACIDAD DE

RESISTENCIA

Art. 172

sexual violacin sexual de persona en incapacidad de resistencia, en agravio de persona

de identidad reservada de iniciales M.H.M.K; se cuestiona el juicio de hecho, valoracin de
los medios probatorios (declaraciones), asimismo como que ha existido una situacin de
contubernio entre los responsables de la agraviada (padre y abuela) con la defensa, a efecto
de exculpar al sentenciado, puesto que en el desarrollo del Juicio Oral estos han
evidenciado una actitud reticente a declarar con la verdad, negando incluso u olvidando lo
declarado en la etapa inicial de la investigacin.
1.2 Fundamentos de la decisin judicial impugnada (folio 33 a 42)
El Colegiado en la sentencia que se recurre, especficamente en el punto V. referido a
consideraciones o razonamiento ha sealado:
1.2.1 Que, est probado que el imputado y la agraviada se conocieron aproximadamente
desde hace ocho aos, por las relaciones de amistad sostenidas por el primero de ellos con
la familia de la agraviada, pues era la persona que les alquilaba los equipos de sonido para
amenizar las reuniones festivas de la familia, conforme advierten de la declaracin
testimonial de Alex Csar Medina Reyes, padre de la agraviada y de Julia Elena Reyes
Medina, abuela de la misma, hecho corroborado con la declaracin de la agraviada y del
propio imputado.
1.2.2 Dicen que no existe controversia en cuanto a que con fecha quince de agosto de ao
dos mil diez, la agraviada escap de su vivienda a las ocho de la maana, para acudir a una
cita, encontrndose con el imputado en la Iglesia de Santo Domingo, quien se hizo presente
en un vehculo menor, moto taxi, en donde la condujo a su vivienda ubicada en la Avenida
Acomayo nmero 860 del Distrito de Parcona de esta ciudad, lugar en el que sostuvo
relaciones sexuales va vaginal y anal, aun cuando el imputado slo reconoce que las
mismas fueron vaginales.
1.2.3 Sealan adems que se ha determinado que la agraviada concurri a la cita
voluntariamente; que si bien precisa que el imputado la llam por telfono en fecha doce de
agosto de dos mil diez, amenazndola con matarla si no concurra, segn se advierte del
relato vertido al ser examinada por el Psiclogo Luis Gmez Ros, as como en el juicio
oral, amenaza que reitero para hacerla subir al vehculo mototaxi; sin embargo, dicen que el
Ministerio Pblico afirma que la llamada se produjo tres das despus, esto es el quince de
agosto; agregan que tambin es cierto, que a partir de ello, no se ha podido establecer que la
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VIOLACIN DE PERSONA E INCAPACIDAD DE

RESISTENCIA

Art. 172

misma haya significado el anuncio de un mal grave e inminente que anulara la voluntad,
colocndola en imposibilidad de elegir entre negarse a ir o aceptar hacerlo.
1.2.4 Dicen que no se ha determinado que el quince de agosto, en que la agraviada acudi
al encuentro del imputado, se encontraba limitada psicolgicamente, menos en una
situacin de estrs o con los efectos de la inhalacin de sustancias penetrantes, mxime si
conforme al relato expresado por la misma, fue citada por el imputado en un contexto de
enamoramiento y festivo en fecha once de agosto, y al llegar la fecha y hora convenida,
esto es cuatro das despus, incluso espero al imputado en la Iglesia Santo Domingo, quien
lleg en un vehculo menor.
Dicen tambin que queda claro que el deterioro del rea del pensamiento de la agraviada
fue progresivo y no evidente en el momento de los hechos, cuya intensidad se ve
incrementada luego de ser examinada por las peritos Daisy Roxana Bracamonte Chvez y
Mara Daz Vilca en fecha catorce y veintids de junio del ao dos mil once, esto es, diez
meses despus de la evaluacin psicolgica, como consecuencia de la interrupcin del
tratamiento psiquitrico a que estuviera sometida.
1.2.5 Sealan que se debe tener en cuenta que el delito bajo anlisis busca proteger la
indemnidad sexual de las personas que se hallan incursos en casos de inimputabilidad o en
situaciones semejantes como incapacidad para resistir y que por ser tal, carecen de la
capacidad de auto determinarse sexualmente, castigando a quien realiza un acto sexual con
aquellos; sin embargo el fundamento del injusto penal no slo radica en la condicin de
vulnerabilidad del sujeto pasivo, sino que adems se exige que su perpetracin debe
haberse realizado en abuso de dicha condicin de inferioridad.
1.2.6 En tal sentido, indican que una interpretacin constitucional del delito a la luz del
artculo 1 y 2 de la ley de leyes, permite concluir que el derecho penal solo puede intervenir
ante atentados graves, cuando la vctima est en imposibilidad absoluta de discernimiento,
y sabiendo de dicha condicin, el agente se aprovecha de ello para tener acceso sexual.
Por las razones antes anotadas, absuelven al acusado de los cargos formulados en su contra.
SEGUNDO: POSTULACIN DE LA IMPUGNACIN (folios 140 a 143)
2.1 El impugnante representante del Ministerio Pblico-, ha sealado tanto en la audiencia
de apelacin de sentencia como en su escrito que fundamenta su recurso de apelacin, que
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VIOLACIN DE PERSONA E INCAPACIDAD DE

RESISTENCIA

Art. 172

la teora del caso formulada, ha quedado acreditada en el desarrollo del Juicio Oral de
primera instancia, con la actuacin de sus medios probatorios, tales como la declaracin de
la mdico Mariza Daz Vilca, del acusado, y la abuela paterna de la agraviada.
Dice el impugnante que la sentencia recurrida se ha basado principalmente, en el hecho que
no se habra probado que la agraviada de iniciales M.K.M.H el da 15 de agosto del ao
2010, cuando recibiera la llamada amenazante del ahora absuelto, se haya encontrado en
imposibilidad de discernir, a tal grado que estuviera afectada gravemente en las facultades
cognitivas y volitivas, as como que no se prob que el imputado tuviera conocimiento del
tratamiento psiquitrico a la que fue sometida, toda vez que tanto el padre y abuela de ella,
en el transcurso del Juicio Oral mostraron una actitud reticente a declarar con la verdad,
negando y olvidando lo declarado en la etapa inicial de la investigacin, teniendo que ser
confrontados con sus declaraciones anteriores; as dice que tales hechos hacen presumir que
ha existido una situacin de contubernio entre los responsables de la agraviada, con la
defensa a fin de tratar de exculparlo, actitudes estas que deben ser valoradas por el
Colegiado Superior al momento de resolver.
2.2 Agrega el impugnante, que el rgano Jurisdiccional inferior no ha tenido en cuenta lo
manifestado por la abuela paterna de la agraviada, quien ha manifestado que su nieta,
padece de grave anomala psquica desde el ao 2007, cuando tena 17 aos, es decir 3 aos
antes de que se produjeran los hechos en su agravio, habiendo recibido tratamiento
psiquitrico, realidad que se refuerza con lo sealado por la mdico Psiquiatra Mariza Daz
Vilca quien seal que la agraviada presenta anomala psquica (cuadro psictico), el cual
se ha desarrollado desde la niez manifestndose con mayor nfasis en la pubertad.
2.3 Asimismo seala, respecto al conocimiento de la situacin de la agraviada por parte del
acusado, que no se ha tenido en cuenta que ste ha manifestado que conoce a la agraviada
desde hace 8 aos, habiendo establecido vnculos de amistad con el padre y el abuelo, y que
incluso en ocasiones brindaban bebidas alcohlicas, hecho que haca evidente que pudiera
conocer dicha situacin.
Por lo sealado, solicita que se revoque la recurrida y reformndola se condene al acusado;
o, que en su defecto se declare nula la sentencia, debiendo llevarse a cabo un nuevo Juicio
por otro Juzgado Penal Colegiado.

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VIOLACIN DE PERSONA E INCAPACIDAD DE

RESISTENCIA

Art. 172

TERCERO: POSTULACIN DE LA DEFENSA TCNICA DEL ACUSADO

La defensa tcnica del acusado presente en la audiencia de apelacin de sentencia, ha
solicitado se confirme la sentencia recurrida, por cuanto de los medios probatorios actuados
en primera instancia, se ha demostrado la relacin sentimental entre su defendido y la
agraviada, consiguientemente no hubo delito.
CUARTO: MEDIOS DE PRUEBA ADMITIDOS EN SEGUNDA INSTANCIA
Mediante escrito de fecha cinco de junio del ao en curso, el acusado ofreci diversos
medios probatorios a efecto de que se acten en esta instancia; sin embargo, por resolucin
nmero nueve de fecha ocho de junio del presente ao, se declararon inadmisibles; en lo
que respecta al recurrente, no se ofreci medio probatorio dentro del trmino de ley.
FUNDAMENTOS:
PRIMERO: ADMISIBILIDAD DE LA IMPUGNACIN
1.1 La sentencia impugnada fue notificada a las partes el da de su lectura, esto es el
diecisiete de abril del ao en curso (ver folio ciento treinta y seis).
1.2 El recurso impugnativo de apelacin, fue planteado por el Ministerio Pblico, el da
veinticuatro de abril del mismo ao, conforme aparece del escrito de fojas 140 a 144.
1.3 El recurso impugnativo se halla interpuesto a tiempo y en forma, de modo que cabe
analizar sus postulados.
SEGUNDO: NORMATIVIDAD INVOLUCRADA
2.1 El artculo 1 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial respecto
a la potestad exclusiva de administrar justicia que, emanando del pueblo, se ejerce por el
Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con sujecin a la Constitucin y a las
leyes.
2.2 El artculo II.1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, que precisa que
toda persona imputada de la comisin de un hecho punible es considerada inocente, y debe
ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su
responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada.Para estos efectos, se
requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas
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VIOLACIN DE PERSONA E INCAPACIDAD DE

RESISTENCIA

Art. 172

garantas procesales. el subrayado es nuestro-; dice adems, que en caso de duda sobre la
responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado.
2.3 El artculo 172 del Cdigo Penal, que tipifica el delito de violacin de persona en
incapacidad de resistir, y precisa que el que tiene acceso carnal con una persona por va
vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vas, conociendo que sufre anomala psquica, grave
alteracin de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco
aos.
2.4 El artculo 419 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, precisa en el numeral uno, que la
apelacin atribuye a la Sala Superior, dentro de los lmites de la pretensin impugnatoria,
examinar la resolucin recurrida tanto en la declaracin de hechos cuanto en la aplicacin
del derecho.
TERCERO: ANLISIS JURISDICCIONAL
3.1 La sentencia es el medio ordinario de dar trmino a la pretensin punitiva, teniendo
como consecuencia la cosa juzgada, todo ello con relacin al delito que fue materia de la
investigacin y a la persona inculpada del mismo[1].
3.2 Toda declaracin de orden penal, debe realizarse respetando los mecanismos procesales
que rigen el debido proceso, como garanta de la administracin de justicia, por lo que la
decisin judicial tomada, tiene que sustentarse en una adecuada evaluacin de los medios
probatorios actuados en conjunto, lo cual ser determinante para pronunciar una resolucin
sobre el fondo que declare la responsabilidad o irresponsabilidad del imputado en los
hechos que le son imputados, siendo obligacin del Juzgador precisar con argumentos
coherentes, consistentes y fundados, cules fueron aquellas pruebas que lo llevaron a
determinar la inocencia o culpabilidad del instruido.
Es necesario precisar que en los delitos de violacin sexual de personas en incapacidad de
resistir, se tutela la indemnidad o intangibilidad sexual del agraviado, dado que por el grado
de incapacidad, no es posible que la vctima pueda determinar su libertad sexual; en el
mismo sentido, es conocido que uno de los aspectos ms problemticos en los delitos
sexuales son las enormes dificultades probatorias para crear conviccin en el juzgador
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VIOLACIN DE PERSONA E INCAPACIDAD DE

RESISTENCIA

Art. 172

sobre el delito y la responsabilidad del supuesto agresor, dado el carcter oculto del delito;
as, en la mayora de los casos, el nico medio de prueba posible con que cuenta el
Magistrado es la sindicacin de la vctima, la que debe ser coherente y no contradictoria.
3.3 En el caso que nos ocupa, precisamos que se atribuye al acusado, haber sostenido
relaciones sexuales con la agraviada, la que se encontrara limitada en sus aptitudes
psquicas, ilcito previsto en el artculo 172 del Cdigo Penal, indicando que los hechos
estaran referidos a los ocurridos el 15 de agosto del ao 2010, cuando recibiera una
llamada amenazante de ste.
3.4 Teniendo en cuenta lo antes referido, el Colegiado cree pertinente mencionar, que
previamente debe establecerse si los hechos denunciados constituyen o no delito, esto se si
concurren los elementos que lo configuran; tratndose de un delito donde el bien jurdico
no es la libertad sexual, sino la indemnidad sexual, es necesario determinar previamente si
la agraviada se encontraba en capacidad o incapacidad de determinarse sexualmente.
Al respecto, este Tribunal evala tal como lo ha sealado el Colegiado A quo, que no se ha
establecido de manera cierta y fehaciente la incapacidad psquica de la agraviada, habida
cuenta el contenido de lo sealado por los peritos que han realizado las pericias
psicolgicas y psiquitrica, versiones que han sido reiteradas en el juicio oral, donde han
sealado que la agraviada pese a la disfuncin que presentaba, era posible que se determine
y comprenda el contexto sexual que se present.
A mayor abundamiento han sealado que el estado psicolgico que presentaba la agraviada
al momento de ser evaluada por el psiclogo Gmez Ros, fue diferente al que tuvo diez
meses despus cuando fue evaluada por la otra psicloga y por la perito psiquiatra.
En la misma lnea de anlisis, cabe precisar que respecto al tipo penal, como se dijo, el bien
jurdico tutelado no es la libertad sexual, sino la indemnidad o intangibilidad sexual, toda
vez que se trata de discapacitados mentales o de todos aquellos que se encuentren en un
estado de incapacidad de defensin, y por su especial condicin psico-fsica, se encuentren
en un estado de vulnerabilidad, y en el caso, tal como lo han reiterado los peritos, la
agraviada no se encontraba con una incapacidad absoluta para determinarse; se agrega, que
conforme obra en la literatura especializada, cuando se habla de anomala psquica, esta no
puede ser cualquiera, sino la perturbacin debe ser de tal ndole y grado que impida la
comprensin normal del carcter delictuoso del hecho; luego, cuando se habla de retardo
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VIOLACIN DE PERSONA E INCAPACIDAD DE

RESISTENCIA

Art. 172

mental, se dice que ste constituye un estado deficitario de la inteligencia, una deficiencia
significativa de las facultades psico-motrices del individuo y que tal retardo implica que su
relacin con la realidad se encuentre plenamente desdibujada o distorsionada, y que la mera
debilidad mental no configura el supuesto de retardo mental[2]. Agregamos que respecto a
los otros supuestos que prev la norma sustantiva, no cabe anlisis alguno -grave alteracin
de la conciencia o la incapacidad de resistir-, toda vez que tal situacin se presenta producto
de agentes exgenos.
3.5 Ahora bien, si concluimos que no se da uno de los elementos que configuren el tipo
penal anomala psquica o retardo mental-, mal podemos llegar a la conclusin que el
delito se haya acreditado, pese al reconocimiento tanto de la agraviada e investigado, que
sostuvieron relaciones sexuales, relaciones segn versiones de stos y corroboradas por los
testigos, que fueron dentro de un contexto de enamoramiento.
Siendo esto as, las conclusiones a las que llega el Colegiado A quo, resultan vlidas para
resolver el caso puesto a revisin.
3.6 Precisados as los fundamentos doctrinarios y normativos, debe indicarse que respecto
al delito previsto en el artculo 172 del Cdigo Penal, que la presuncin de inocencia no se
ha desvirtuado, por lo que cabe confirmar la resolucin venida en grado.
QUINTO: DE LAS COSTAS PROCESALES
Conforme el artculo 498 del Cdigo Procesal Penal, las costas estn a cargo del vencido; el
artculo 499 del mismo Cdigo, refiere que estn exentos del pago de costas, los
representantes del Ministerio Pblico.
Habiendo impugnado la resolucin el Ministerio Pblico, estando a la norma antes anotada,
debe exonerrsele de su pago.
Por todas las consideraciones expuestas, analizando los hechos y las pruebas con criterio de
conciencia, y de conformidad con las normas contenidas en los considerandos citados
precedentemente, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ica.
HEMOS ACORDADO:
1. DECLARAR infundada la apelacin formulada por el representante del Ministerio
Pblico.

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VIOLACIN DE PERSONA E INCAPACIDAD DE

RESISTENCIA

Art. 172

2. CONFIRMAR, la sentencia signada con el nmero cinco, su fecha diecisiete de abril del
ao en curso, que obra de fojas ciento dieciocho a ciento treinta y cuatro, mediante la cual
el Juzgado Penal Colegiado de Ica, falla absolviendo al ciudadano Alfredo Sevilla
Hernndez Torres, de los cargos formulados en su contra por el delito contra la Libertad
Sexual Violacin Sexual de persona en incapacidad de resistencia, en agravio de persona
de identidad reservada de iniciales M.H.M.K.
3. DISPONEMOS, exonerar al Ministerio Pblico del pago de costas.
4. ORDENAMOS, La devolucin de los autos al Juzgado correspondiente para la
ejecucin de la sentencia.
Regstrese, comunquese y devulvase.
S.S.
COAGUILA CHVEZ
JARA PEA
TRAVEZAN MOREYRA

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VIOLACIN DE PERSONA E INCAPACIDAD DE

RESISTENCIA

Art. 172

CONCLUSIONES
PRIMERA.- El grado de incapacidad que debe padecer el sujeto pasivo para configurar el
delito, segn lo estipulado en el artculo 172, es aquel en el que sea casi imposible ejercer
actos de defensa para evitar la violacin; pero no basta una falta de perfecta salud mental,
sino que es necesario que se trate, en sus caractersticas y en sus efectos sobre la posibilidad
de un juicio prctico sobre el acto, de un trastorno de las facultades semejante a los que
producen la inimputabilidad delictiva.
SEGUNDA.- La ley protege a un grupo delimitado de personas (menores, enajenados, etc.)
a travs de un deber absoluto de abstinencia sexual, en tanto presenten condiciones que le
impiden valorar la trascendencia del acto sexual o que -en su caso- lo incapacite para
oponer una efectiva resistencia a un yacimiento no deseado. La ley no contiene realmente
una presuncin de violencia, sino que prohbe ciertas formas de acceso carnal por pura
consideracin hacia la indemnidad sexual del sujeto.
TERCERA.- El tipo penal exige la concurrencia de un elemento subjetivo especial que
comprende, el conocimiento que debe tener el agente sobre el estado particular de su
vctima; esto es, debe saber que sufre de anomala psquica, alteracin grave de la
conciencia, retardo mental o incapacidad para resistir y con tal conocimiento aprovecharse
de este particular estado con la seguridad de no encontrar algn tipo de resistencia. No se
trata en realidad de un elemento especial del tipo subjetivo del injusto, sino que el dolo del
autor debe abarcar tambin dicho elemento normativo, lo importante a todo esto, es que el
menor error (real y virtual), sobre dicho estado determinara un error de tipo.
CUARTA.- Es perfectamente admisible el error de tipo, en cuanto al estado psquico de la
vctima, pues en el caso de una grave alteracin de la conciencia y otro, pueden revelarse
intervalos de lucidez, en los cuales se produzca el acceso carnal sexual, por lo que de ser
invencible se excluye el dolo y la culpa, y de ser vencible, sera punible a ttulo de culpa,
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RESISTENCIA

Art. 172

pero como la modalidad imprudente no se encuentra penalmente tipificada, sera exento de

pena.
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