Sob o mesmo ttulo, o eminente jurista Hans Kelsen escreveu em 1953 seu artigo, ex

plicando mais uma vez (entre as duas edies da Teoria Pura do Direito) sua polmica t
eoria jusfilosfica.
Bem conhecida nos meios acadmicos, a teoria pura do direito se vincula, geralment
e, filosofia do direito, apesar da negativa do prprio autor.
Kelsen nasceu em Praga, em 1881 e faleceu em 1973, nos Estados Unidos. considera
do por muitos como o maior jurista do sculo XX. Aps lecionar por muitos anos em Vi
ena, mudou-se para os EUA com receio das perseguies de Hitler. Contudo, sua doutri
na espalhou-se, formando o que se chamaria a Escola de Viena, nas quais figuram
os juristas Hart e Bobbio.
A teoria pura do direito o pice do desenvolvimento do positivismo jurdico. Para es
sa doutrina, o conhecimento restrito aos fatos e s leis que os regem, isto , nada
de apelar para a metafsica, a razo ou religio.
Portanto, para o positivismo a cincia o coroamento do saber humano, porque a nica
confivel. Os demais conhecimentos, provenientes de outras fontes no so confiveis e s
eriam postos de lado com o passar do tempo. O fundador do positivismo, Augusto C
omte (1798-1857) profetizou que o ltimo estgio do conhecimento o cientfico, e que o
s demais (o religioso e o metafsico) tenderiam a desaparecer.
Nesse sentido, Kelsen, como positivista crtico, defendeu a tese de que a teoria g
eral do direito, at aquele momento, no podia ser considerada uma teoria cientfica , j q
ue, ao formular os conceitos fundamentais de diferentes ramos do direito, ainda
se prendia consideraes tico-polticas.
Este o intuito da teoria pura do direito: elaborar uma teoria do direito livre d
e qualquer especulao extra-jurdica (seja filosfica, tica ou poltica). Para tanto, o se
u sistema tem as seguintes bases:
Primeiramente, para Kelsen o direito restrito ao direito positivo, admitindo a p
ossibilidade de justificar o direito apenas com noes jurdicas, tornando-o assim, au
tnomo das demais cincias.
Ademais, a teoria kelseniana considera o direito um conjunto de normas combinado
com a ameaa de sanes, na qual a norma jurdica o ato de vontade do legislador, escap
ando de toda justificao racional.
Kelsen ciente de que o direito de um Estado todo hierarquizado, na qual a Consti
tuio a norma superior. Em conseqncia, todas as outras normas lhe devem obedincia. Mas
, de onde provm esse poder?
Rejeitando o direito natural, Kelsen afirma que o fundamento de validade da Cons
tituio se situa em outra norma, no escrita, de carter hipottica, suposta pelo pensame
nto jurdico, chamada norma fundamental. Esta norma no possui contedo e no pertence a
direito nacional algum, mas impensvel conceber o direito sem ela. O que ento pres
creve essa norma? Prescreve uma nica ao, nas palavras do autor: deve-se conduzir con
forme a Constituio efetivamente instituda e eficaz . Em outras palavras, a norma fund
amental prescreve o dever de obedecer autoridade, seja ela autoritria ou democrtic
a. Com isso, justifica-se qualquer ordem jurdica, transformando o direito em mero
instrumento do poder poltico.
Essa conseqncia da teoria pura do direito justificvel, j que Kelsen, como positivist
a fervoroso, no aceitou colocar o conceito de justia como o fundamento do direito.
Para ele, o direito fruto da vontade, e no da razo, j que naquele contexto histrico
, a razo estava desacreditada, primeiramente pelas descobertas cientficas que acen
tuavam em demasia o conhecimento emprico, e porque o historicismo concebia o rela
tivismo cultural, ou seja, nada poderia ser posto como universal. Desse modo, no

de se admirar que a justia, para Kelsen, era um conceito nada confivel cientificam
ente.
Portanto, o dualismo direito positivo/direito natural segundo Kelsen, insustentve
l por uma razo bem simples: fazer depender a validade da ordem jurdica de conformi
dade com preceitos de um ideal de justia que se situam numa esfera fora dessa ord
em jurdica, supor que exista uma moral absoluta e nica qual se deveria conformar o
direito positivo. Mas, para ele, isso um absurdo, j que a experincia mostra que no
h um sistema de valores com as caractersticas de imutabilidade e universalidade.
Neste sentido, Kelsen chega a atacar a moral crist, querendo revelar as discordnci
as entre o Antigo e o Novo Testamentos.
Assim, o jusnaturalismo tradicional substitudo por Kelsen, por uma espcie de jusna
turalismo de forma, com sua teoria da norma fundamental. Em outras palavras, ele
no considera universalmente vlidos os direitos humanos mais elementares, mas o di
reito fundamental habilitando uma autoridade criadora de normas. sabido que o ar
gumento kelseniano responde de forma satisfatria as teorias de direito natural de
cunho tradicional. Contudo, no responde s teorias de direito natural de contedo hi
storicamente varivel (como a de Stammler, Del Vecchio e Gny), segundo a qual o dir
eito positivo, longe de esgotar na vontade arbitrria do legislador, corresponde a
o esprito do povo (Volkgeist) em conformidade com determinada poca.
Por fim, os juristas enumeram vrias crticas ao sistema kelseniano:
A teoria pura do direito no uma teoria pura , no sentido de que est isenta de ideolog
ias. Ela pertence doutrina positivista com sua crena de neutralidade axiolgica.
Para se construir a cincia jurdica, no preciso deixar de lado a filosofia ou a soci
ologia, muito menos os valores culturais que as normas carregam.
O direito natural, em suas diversas formas, nunca atrapalhou o desenvolvimento d
a cincia jurdica. O que fez foi fundamentar os ordenamentos jurdicos, s vezes, com p
retenses pouco nobres (como ocorreu na poca da escravido e da discriminao dos indgenas
).
Pensar o direito sem a idia de justia transform-lo num sistema formal e desumano, o
nde os juzes s se preocupam com aplicao fria das normas.
A doutrina kelseniana transforma o direito em instrumento de poder.
A norma fundamental uma fico que recai no mesmo dilema do direito natural.
A separao entre direito e moral no absoluta como pensava Kelsen. A moral est dentro
e fora das relaes jurdicas, servindo muitas vezes, como fonte do direito.
Por fim, a doutrina kelseniana pe no centro a norma, ao invs do homem, para tornar
-lo servo de um sistema mecnico e formal, que no atende nenhum apelo, nem da moral
, nem da justia, a no ser a vontade do Estado. Dessa forma, Kelsen cria uma ideolo
gia jurdica propcia para o aparecimento de autoritarismos como a do nazismo.