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I MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO ARBITRAL

1. CAPACIDAD

DE

LOS

ARBITROS

PARA

DICTAR

MEDIDAS CAUTELARES
Es pertinente sealar que la competencia de los tribunales arbitrales para dictar
medidas cautelares, es un tema que genera un gran debate, en pases en los que no
existe una ley de arbitraje que prevea expresamente esta posibilidad, y cuando las
partes no han otorgado esta potestad a los rbitros en el convenio arbitral.
As, una posicin sostiene que siendo el proceso arbitral de origen convencional, ante
la ausencia de una norma que expresamente otorgue esta potestad a los rbitros, y
cuando las partes no se la han conferido expresamente, corresponde realizar una
interpretacin restrictiva que imposibilita toda injerencia en el sentido que puedan
gozar de esta facultad1.
La interpretacin restrictiva tiene su origen en que el arbitraje es considerado una
jurisdiccin de excepcin, por lo que sus alcances no deben ser interpretados
extensivamente. Peyrano, sintetiza esta posicin en los siguientes trminos: Si en el
acuerdo arbitral no est previsto expresamente el poder cautelar arbitral;
consecuentemente no cuentan con l los rbitros2.

1 Este criterio es recogido en la legislacin arbitral de Uruguay y Argentina. En esta lnea,

ZINNY, comentando el sistema arbitral en estos pases, y comparndolo con el nuestro,


afirma: El Estado moderno asume el monopolio del uso de la fuerza tanto desde el punto de
vista jurdico como fsico y es por eso que en la legislacin vigente los rbitros carecen de
imperium, que comprende la coertio y la executio, y por lo tanto, no tienen facultades ni para
ordenar medidas cautelares ni para ejecutar su pronunciamiento definitivo, lo que en ambos
casos son derivados al juez. No las tienen en la legislacin argentina ni en la uruguaya.
(ZINNY, Medidas cautelares en el Arbitraje, cit., p. 260).Similar esquema se tena en los
pases europeos; sin embargo, a partir de la vigencia Ley Modelo de la UNCITRAL, la mayora
de ellos acab incorporando en su legislacin interna (este es el caso de la Ley 60/2003
espaola) la posibilidad que los rbitros, en uso de sus propias competencias, puedan dictar
medidas cautelares que aseguren la
eficacia del arbitraje. MERINO MERCHN, Jos F. y CHILLN MEDINA, Jos Ma., Tratado de Derecho
Arbitral, Thomson Civitas, 3 ed., Navarra, 2006, p. 570.

2 PEYRANO, Jorge W., Medidas Cautelares en los Procesos Arbitrales, en: Disertaciones y
Conclusiones Jornadas Nacionales de Tribunales Arbitrales: 24 y 25 de junio de 2004, Bolsa
de Comercio de Rosario, Rosario, 2005, p. 112.

La otra posicin sostiene que, por ms que el convenio arbitral no lo establezca


expresamente, si el rbitro tiene competencia para resolver sobre el fondo de la
disputa, tambin la tendr para adoptar medidas cautelares, destinadas a asegurar la
eficacia de lo que se resuelva. Para ello se utiliza el razonamiento a fortiori, o su
equivalente a mayor e ad minus. Reforzando esta tesis, Arazi y Rojas afirman que si
bien los rbitros carecen de imperium, las partes le han asignado la facultad de juzgar
determinadas situaciones (iudicium); al fin y al cabo la decisin

cautelar es una

resolucin ms3, por lo que concluyen que ms all que esta potestad haya sido
atribuida de manera expresa por la norma o por el convenio, los rbitros s gozan de
ella.
Sin embargo, en el sistema arbitral peruano, la competencia de los rbitros para dictar
medidas cautelares, est fuera de discusin, en tanto ella ha sido expresamente
prevista en estos trminos por la Ley N 26572 (Ley General de Arbitraje), vigente
hasta agosto de 2008, y por el Decreto Legislativo N 1071, norma que regula el
arbitraje (en adelante, D. Leg. N 1071) a partir de septiembre de 2008.
El artculo 47 del D. Leg. N 1071, establece que: Una vez constituido, el tribunal
arbitral, a peticin de cualquiera de las partes, podr adoptar las medidas cautelares
que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las
garantas que estime convenientes para asegurar el resarcimiento de los daos y
perjuicios que pueda ocasionar la ejecucin de la medida.
En consecuencia, en nuestro pas, la potestad para dictar medidas cautelares
vlidamente, an en los arbitrajes ad-hoc, no requiere de un convenio arbitral4 que as
lo haya establecido expresamente, pues para ello estn las disposiciones del D. Leg.
N 1071.

3 ARAZI, Ronald, y ROJAS, Jorge, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentado.
Anotado y concordado con los cdigos provinciales, T. III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p.
610.

4 Segn Vidal, el convenio arbitral es un acto jurdico inter vivos, por lo general,
bilateral, pues requiere de la confluencia de las manifestaciones de voluntad de
ambas partes, el mismo autor, acota que el convenio arbitral viene a ser un acto o
negocio jurdico constitutivo, desde que genera obligaciones para las partes y las
vincula a su finalidad especfica, cual es la de someter a rbitros la solucin de sus
conflictos. VIDAL RAMREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Lima: Gaceta
Jurdica, 2003, 1. Ed., p. 52.

2. DEFINICION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL


ARBITRAJE
Por medida cautelar se entender toda medida temporal, contenida en una decisin
que tenga o no forma de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisin
del laudo que resuelva definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordena a una
de las partes:
a) Que mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se resuelva la
controversia;
b) Que adopte medidas para impedir algn dao actual o inminente o el
menoscabo del proceso arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos
actos que probablemente ocasionaran dicho dao o menoscabo al proceso
arbitral;
c) Que proporcione algn medio para preservar bienes que permitan ejecutar el
laudo subsiguiente; o
d) Que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes
para resolver la controversia.
Para dichos efectos, el solicitante de alguna medida cautelar deber convencer al
tribunal arbitral que de no otorgarse la medida cautelar es probable que se produzca
algn dao, que sea notablemente ms grave que el que pueda sufrir la parte afectada
por la medida, en caso de ser esta otorgada y que existe una posibilidad razonable de
que su demanda sobre el fondo del litigio prospere5.
En resumen, a las partes en un arbitraje, como a los propios rbitros, les corresponde
una labor creativa al momento de solicitar y conceder una medida cautelar, ya que
5 Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional 1985
con las enmiendas aprobadas en 2006. Artculo 17 A. Condiciones para el
otorgamiento de medidas cautelares 1) El solicitante de alguna medida
cautelar prevista en los apartados a), b) o c) del prrafo 2) del artculo 17
deber convencer al tribunal arbitral de que: a) de no otorgarse la medida
cautelar es probable que se produzca algn dao, no resarcible
adecuadamente mediante una indemnizacin, que sea notablemente ms
grave que el que pueda sufrir la parte afectada por la medida, caso de ser
sta otorgada; y b) existe una posibilidad razonable de que su demanda
sobre el fondo del litigio prospere. La determinacin del tribunal arbitral
respecto de dicha posibilidad no prejuzgar en modo alguno toda
determinacin subsiguiente a que pueda llegar dicho tribunal.

debern ceirse fundamentalmente al aseguramiento de la decisin definitiva sobre la


base de evitar un dao actual.

3. TRAMITE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL


ARBITRAJE
Para la concesin de una medida cautelar en sede arbitral, consideramos que no es
exigible algn requisito especial que las diferencie de cualquier otra medida de esta
naturaleza, as los rbitros debern verificar:
i)
ii)

La verosimilitud o apariencia del derecho invocado en la demanda;


El peligro en la demora, esto es, que el tiempo que tome el trmite del
proceso puede poner en riesgo el derecho en discusin, y con ello, la

iii)

eficacia de la decisin final que se emita;


La adecuacin, que implica que las medidas cautelares sean congruentes y
proporcionales con el objeto que es materia de tutela, es decir con las

iv)

pretensiones planteadas en la demanda6; y


La contracautela, cuyo propsito es garantizar la reparacin de los daos
ocasionados por la ejecucin de la medida cautelar, por quien la ha
soportado; evidentemente, esto slo opera en el escenario que la decisin
final, garantizada por la medida cautelar, sea adversa al demandante,
solicitante de la medida. Respecto de este punto, consideramos que no
existe alguna particularidad especial en lo que respecta a las medidas
cautelares en el arbitraje.

Asimismo, en relacin con las caractersticas de las medidas cautelares arbitrales,


stas son bsicamente las mismas que aquellas que se solicitan en el fuero judicial: i)
Instrumental, ii) variable, iii) accesoria, e iv) implica un prejuzgamiento.

6 El hecho que la medida cautelar sea congruente con la pretensin planteada, supone que
exista una correlacin lgica que necesariamente deber establecerse entre la cautelar
concedida y el objeto de la tutela. Proporcional quiere decir que el sacrificio que supone la
concesin de una medida cautelar sea el necesario para lograr la garanta de efectividad que
se requiere con la medida cautelar obtenida. (PRIORI POSADA, Giovanni, citando a MONROY
PALACIOS, Juan, La Tutela Cautelar. Su Configuracin como Derecho Fundamental, ARA
Editores, Lima, 2006, p. 87).

4. DEL CONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE

UNA

MEDIDA CAUTELAR EN EL ARBITRAJE


Cabe sealar que si bien en sede judicial, la regla es que las medidas cautelares se
dicten sin escuchar a la parte que ser afectada, el sustento de la validez de dicho
acto es que, en estos casos, el contradictorio no es eliminado, pero s suspendido o
postergado al momento de la impugnacin ante una segunda instancia, a travs del
recurso de apelacin7; no obstante, debemos indicar que existe una corriente muy
fuerte que cuestiona la constitucionalidad de este trmite, incluso en sede judicial, y
propone su inmediata modificacin8.
Por lo indicado, si en la va arbitral no existe la posibilidad de impugnar una decisin
cautelar, es claro que slo se podr dictar vlidamente una medida de esta naturaleza,
si previamente se otorga a la otra parte la posibilidad de ejercer el contradictorio, lo
opuesto implicara una vulneracin al derecho fundamental a un debido proceso, lo
cual invalidara la decisin.
Ahora bien, en los casos en los que el traslado vuelve ineficaz la medida, debe
aplicarse criterios de razonabilidad y proporcionalidad, lo que determina que si bien
7 Respecto del carcter reservado de la medida cautelar, MONROY GLVEZ afirma: Resulta
pertinente precisar que la reserva en el conocimiento de la otra parte antes de conceder la
medida cautelar, no significa en modo alguno que se han quebrado los principios de
bilateralidad y contradiccin. Lo que ocurre es que estos quedan suspendidos en atencin a
la peculiar naturaleza de la ejecucin de la medida cautelar. La mejor prueba de lo expresado
se encuentra en el derecho a oponerse o impugnar la validez de la medida cautelar
concedido al que la soporta, apenas se termina de ejecutar esta. (M ONROY GLVEZ, Juan,
Temas de Proceso Civil, Studium, Lima, 1987, p. 23).

8 MONTERO AROCA, explica cmo operan las modalidades de contradicin en el tema cautelar,

y sostiene: Presentada la solicitud de tutela cautelar, hay que cumplir con el principio de
contradiccin, pudiendo cubrirse a travs de dos frmulas: La contradiccin previa o la
llamada contradiccin diferida. El principio de contradiccin, adems de instrumento tcnico
eficaz para garantizar la exacta aplicacin de la ley y la imparcialidad del juzgador, es
derecho fundamental de todo ciudadano que interviene en el proceso, manifestacin del
artculo 24 CE. Por ello, tambin cuando se trata de adoptar una medida cautelar, que va a
suponer un gravamen o una limitacin en la persona o bienes de una de las partes, es
necesaria la contradiccin. Pero, an siendo necesaria, se cuestiona si la audiencia ha de
realizarse antes de la adopcin de las medidas, o con posterioridad.En este sentido el factor
sorpresa queda mejor salvaguardado si la contradiccin es diferida, de modo que se impide
que el sujeto pasivo de la medida pueda actuar de manera tal que haga ineficaz la misma.
Sobre la contradiccin diferida se ha pronunciado el TC, quien no la considera contraria a la
prohibicin de indefensin, en cuanto se ustifica por la funcin de garanta de la efectividad
de la tutela judicial que cumple la tutela cautelar.
Ambas frmulas la contradiccin previa y la diferida han sido acogidas por el legislador,
pues si bien proclama como regla general la exigencia de la contradiccin previa, cierto es
que tambin asume la posibilidad de excepcionar la misma, cuando concurran circunstancias
que permitan, e incluso exijan, acordar la medida sin or previamente al demandado, pero
atribuyndole la posibilidad diferida de ser odo, mediante la interposicin de una oposicin,
regulada en los artculos 739 a 742 LEO. M ONTERO AROCA, Juan y otros, El Nuevo Proceso Civil,
Tirant le Blanch, Valencia, 2000, p. 757.

puede no concederse el contradictorio previo, s es imprescindible que se autorice


algn tipo de impugnacin, como sera el recurso de reconsideracin en materia
arbitral.
Es pertinente sealar que el D. Leg. N 1071, ha despejado toda duda al respecto, al
establecer en el inciso 3 del artculo 47: El tribunal arbitral, antes de resolver, pondr
en conocimiento la solicitud a la otra parte. Sin embargo, podr dictar una medida
cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a la otra parte, cuando la parte
solicitante justifique la necesidad de no hacerlo, para garantizar que la eficacia de la
medida no se frustre. Ejecutada la medida podr formularse reconsideracin contra
la decisin.
Como se advierte, dos (02) son los rasgos caractersticos de la medida cautelar en la
nueva legislacin arbitral: i) como regla general, la medida cautelar se dicta, previo
traslado a la otra parte, a efectos de garantizar el ejercicio de su derecho de defensa,
salvo que el solicitante demuestre que el contradictorio podra determinar la ineficacia
de la medida; ii) la resolucin cautelar, ahora adems es impugnable, va recurso de
reconsideracin, ante el mismo Tribunal Arbitral, ello, sin perjuicio de que la parte
afectada con la medida pueda solicitar su levantamiento o variacin en el momento
que lo considere apropiado, y demuestre que la situacin de hecho o derecho que
determin la concesin de la medida por la autoridad arbitral, ha variado. Por otro lado,
respecto de este punto especfico es pertinente sealar que, de manera similar a de lo
que ocurre con las decisiones cautelares que emite el Poder Judicial 9, la posibilidad de
impugnacin en la va arbitral, est condicionada a que la medida haya sido
previamente ejecutada.

9 As, el Cdigo Procesal Civil dispone: Artculo 637.- Trmite de la medida. La peticin
cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atencin a la
prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no
mayor de cinco das, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que
sustenta su pretensin. Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se
notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que
ser concedida sin efecto suspensivo.
Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el
demandado no ser notificado y el superior absolver el grado sin admitirles intervencin
alguna.

5. LAS MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS POR UNA


AUTORIDAD JUDICIAL Y SU COMPATIBILIDAD CON
EL ARBITRAJE
Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitucin del
tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una
renuncia a l. Ejecutada la medida, la parte beneficiada deber iniciar el arbitraje
dentro de los diez (10) das siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad.
Si no lo hace dentro de este plazo o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye
el tribunal arbitral dentro de los noventa (90) das de dictada la medida, sta caduca de
pleno derecho.
Constituido el tribunal arbitral, cualquiera de las partes puede informar a la autoridad
judicial de este hecho y pedir la remisin al tribunal del expediente del proceso
cautelar. La autoridad judicial est obligada, bajo responsabilidad, a remitirlo en el
estado en que se encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda
presentar al tribunal arbitral copia de los actuados del proceso cautelar. La demora de
la autoridad judicial en la remisin, no impide al tribunal arbitral pronunciarse sobre la
medida cautelar solicitada, dictada o impugnada. En este ltimo caso, el tribunal
arbitral tramitar la apelacin interpuesta bajo los trminos de una reconsideracin
contra la medida cautelar.
El tribunal arbitral est facultado para modificar, sustituir y dejar sin efecto las medidas
cautelares que haya dictado as como las medidas cautelares dictadas por una
autoridad judicial, incluso cuando se trate de decisiones judiciales firmes. Esta decisin
podr ser adoptada por el tribunal arbitral, ya sea a iniciativa de alguna de las partes o,
en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificacin a ellas.
En el arbitraje internacional, las partes durante el transcurso de las actuaciones
pueden tambin solicitar a la autoridad judicial competente, previa autorizacin del
tribunal arbitral, la adopcin de las medidas cautelares que estimen convenientes.

6. DE LOS COSTOS, DAOS Y PERJUICIOS QUE UNA


MEDIDA CAUTELAR OCASIONA
El solicitante de una medida cautelar ser responsable de los costos y de los daos y
perjuicios que dicha medida ocasione a alguna de las partes, siempre que el tribunal
arbitral determine ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debera
haberse otorgado la medida. En ese caso, el tribunal arbitral podr condenar al

solicitante, en cualquier momento de las actuaciones, al pago de los costos y de los


daos y perjuicios.