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OS PRESSUPoSToS DA LEGTINIA I)EFESA

6$. A agrcssio

1. Os pressupostos da legtima defesa esto condensados no artigo

337! 1 que passamos a transcrever, para efeitos de anlise. Dispe:
Considerase justificado o acto destinado a alasiar qualquer agresso
actual e contrria lei contra a pessoa ou patrimonio do agente OU de ter
ceiro, desde que no seja possvel faz-lo pelos meios normais e o prejuzo
acto no seja manifestamente superior ao que pode resultar da

pelo
agresso.

causado

:
2
pressupostos
Temos, como

uma agresso actual e contrria lei, contra a pessoa ou patrimnio

do agente ou de terceiro;
um acto de defesa necessrio;
o prejuzo causado pelo acto no seja manifestamente superior ao
que pode resultar da agresso.

257 A doutrina civilista. impressionada pelo desenvolvimento que a matria

alcana no Direito penal. evita aprotundar o tema da legtima detesa. De todo o modo.
referimos: JORGE RIBLIRO DE FAiU.s. Direito das obrigaes 1 (reimp.. 2001 444-446.
Jo4o ANTLNi7S VARELA. DoA obriae,v em geral 1. 10 cd. (2000). 555558. MAIo JLIo
reimp.. 2005). 522523.
DL ALsIEIa-\ CosG\. Direito das obngae. 9 cd. (20t)
Oi.is EIRA ASCESSO. O Direito/)nfroduo e teoria geral, 3 cd, (2005), 9395 e LL;s
MENEZES LEITO. Direito das obrigaes 1, 2 cd. (2002). 290292, 3 cd. (2003). 309311
e 4 cd. (2005). 290292. O maior desenvolvimento sobre o tema continua a ser o de
FERNANDO Pusso.s JORGE. Ensaio sobre os flressuposro.s do responsabilidade eiiil cit.. 226
ss.. tendo ainda interesse os trabalhos preparatrios de V.\z SER1i..\. Cansas jI(Sri/UO!ilOS
do/aLto (/00050, BMJ 85 (1959), 13113 (49 ss.).

ti 1tte(I

privada

Com excepo do ltimo dos referidos press

upostos, esta frmula
pode ser considerada semelhante legtima defe
sa presente no artigo 32.
do Cdigo Penal.
II. O primeiro requisito o de uma agresso
ou comportamento
agressivo. Por definio, deve estar em caus
a uma conduta humana: nunca
um comportamento animal ou um evento .
natural
25
8 Perante estas duas
ltimas eventualidades. poder-se- pr a hip
tese do estado de necessi
dade: nunca o da legtima defesa. O com
portamento agressivo toda a
conduta que venha contundir com valores tutel
ados pelo Direito. O termo
agresso , na linguagem comum, assim
ilado a um atentado integri
dade fsica das pessoas. Tecnicamente, no
assim: o desrespeito por
qualquer posio protegida, pessoal ou patri
monial, agresso:
Em RCb ]7-Set.-2003 discutiu-se e decidiu-se (mal)
o caso seguinte:
num local de diverso e em pblico, um indivduo
(o agressor) puxou, por
duas vezes, as barbas do agente; este, procurando
evitar confrontos, retira-se; novamente surpreendido pelo agressor, que
lhe puxa novamente as
barbas; defende-se, ento, com um copo, provocando
ferimentos na cara do
agressor; o tribunal veio entender que a ofensa
honra no estava includa
na legtima defesa, sendo a agresso demasiado insigni
ficante para justificar
a reaco: negou a legtima .
defesa
125
9 Mas no: o problema foi, justa
mente, ter-se tomado letra a agresso. Ningum
obrigado a suportar
actos incorrectos ou desprimorosos podendo perfeit
amente reagir em leg
tima defesa, dentro dos competentes pressupostos
.
A conduta humana s-lo-, apenas, quando volu
ntria. Disparar sobre
um sonmbulo ou sobre uma pessoa totalmen
te embriagada no constitui
legtima defesa ainda que. por ignorncia desc
ulpvel desses elementos,
possa haver equivalentes efeitos, como se alcan
a do artigo 338..
Finalmente: a conduta agressiva poder ser
uma aco ou uma
omisso. Assim, ser legtima defesa coagir um
mdico que se recuse a
tratar um paciente em perigo ou um motorista
que no queira transportar
o ferido grave para o .
hospita
26
0
l

1258 LARENZ/W
OLF, Aligemeiner Teu, 9 cd. cit.,
336-337, OLAF WERNER, no
Staudinger Ko,n,nentar 1. 164-240 (2001),
227, Nr. 3 (776-777) e TILMAN REPGEN,
na verso seguinte do mesmo Staudingers Kom,n
entar: 1, 164-240 (2004), 227, Nr.

14 (783).
259 RCb 17-Set
.-2003 (OLIVEIRA MENDES). CJ XXVIII (2003)
4, 39-42 (42/1).
1260 FIGUEIREDO
DiAs, Direito penal cit., 1, 386.

43. Os pressupostos da legtima defitsa

419

III. A agresso deve ser .

actual
26
1 Fica excluda a agresso consu
mada e, logo, passada: contra esta j nada se poder fazer, em termos de a
afastar. Admitir, contra ela, uma reaco seria um acto de vingana, estra
nho ao Direito .
civi2
26
l Mas na hiptese de a agresso se prolongar no
tempo e at que cesse por completo, a legtima defesa tem cabimento. Fica
ainda excluda a agresso futura: em princpio, perante uma agresso
planeada e de que o agente tenha conhecimento, cabe avisar as autoridades
competentes. No consideramos futura a agresso iminente: se o agressor
procura sacar uma arma ou se prepara para desferir um murro, cabe a
legftima defesa. O critrio ltimo da actualidade residir no perigo con
creto que, no momento considerado, corra o bem jurdico .
protegi
12
63
do
Quanto a dispositivos automticos para disparar sobre intrusos ou ao
uso de ces amestrados para atacar: aplicam-se as regras gerais. Se tudo
estiver preparado para operar, apenas, perante agresses ilcitas, h leg
tima defesa.
IV. A agresso deve ser ilcita: contrria lei. FIGUEIREDO DiAS
defende uma ideia ampla de ilicitude: ser relevante, para efeitos de leg
tima defesa, qualquer violao da ordem jurdica e no, apenas, de normas
penais.
FIGuEIREDO DIAs admite, assim, legtima defesa destinada a fazer
cessar as emisses de rudo de um bar que funcione para alm do permitido
e sem insonorizao, de modo a impedir orepouso. S no haveria lugar a
legtima defesa quando estiverem previstos procedimentos especiais, como
ocorre com o cumprimento dos .
crd64
12
itos Parece-nos urna opo dema
siado lata, pelo menos em termos civis: as condutas em causa sero viola
es: mas no agresses.

De facto, a legtima defesa no possvel, apenas, contra crimes.

Exige-se, porm, que a ilicitude da conduta consista na violao de normas
destinadas a proteger o bem jurdico cuja defesa est em jogo. S assim h
agresso.
1261 HELMUT GROTRE, Mnchener Konim
entar utn Brgerlichen Gesetcbuch, 1, 4
cd. (2001), 227, Nr. 7 (2050) e STAUDINGER/OLAF WERNER cit., 227, Nr. 8 (777-778).
1262 Em pocas histricas. designadame
nte no Direito germnico, admitia-se a
vingana de morte (Biutrache); cf. VOLKER KREY, Zur Einschrnkung des Noiwehrrechts
bei der Verteidigung von Sachgiitern, JZ 1979, 702-707 (704/1).
1263 STAuDINGER/REPG
EN cit., 227, Nr. 19 (785).
1264 FIGUEIREDO DIAs, Direito penal clt..
1, 392-393.

420

A tutela privada

Deste modo, no ser legtima defesa disparar sobre um baile noctur

no
no autorizado, porque as regras de tranquilidade pblica do
azo a meros
interesses reflexamente .
tutelados
126
5 Tambm no ser possvel, sob invo
cao de legtima defesa, agredir o devedor inadimplente: o incum
prirnento
determina a aplicao de outras normas que mantm intacto o patrim
nio do
credor. Mas, em legtima defesa, j se poder impedir o devedor de
destruir
uma coisa no fungvel, que devesse entregar ao credor.
Resulta deste requisito que no h legtima defesa contra agres
ses
lcitas e, designadamente: contra actos de legtima defesa
. De outro modo,
teramos uma espiral de violncia, que o Direito no pode legitim
ar.
V. Pergunta-se se, alm de ilcita, a agresso deve ser culpos
a e isso

com urna subquesto: dolosa ou (meramente) ?

negligen
26
6
te
Do nosso ponto de vista, o juzo de culpa uma questo-de-direito.
No vemos como exigir a algum que tenha, pelos seus prprio
s meios, de
remover uma agresso, a formulao de um juzo de valor
sobre a conduta
do agressor. Bastar, pois, que a conduta do agressor seja objecti
vamente
ilcita. As dvidas quanto culpa sero, muitas vezes,
interrogaes
quanto prpria ilicitude.
De todo o modo, poder suceder que a conduta agressiva seja paten
temente (apenas) negligente. Por exemplo: um automobilista diverte
-se

a
percorrer um parque frequentado por crianas em alta velocid
ade; de um
momento para o outro, poder ocorrer um grave atropel
amento. Parece
razovel a legtima defesa contra tal atitude. Da mesma forma,
ser possv

el
agir contra o caador descuidado que faa disparos junto a uma
escola ou

perto de uma residncia exposta.

Nesses casos
como em todos
perigo.

a defesa dever ser adequada ao

Contra inimputveis profundos ou crianas de idade inferior

a sete
anos a idade civilmente relevante, perante o artigo 488./2
no cabe,
em princpio, legtima defesa: no cometem factos ilcitos. Quand
o muito,
haver estado de necessidade. Se a inimputabilidade no for
aparente, a
legtima defesa ser putativa.

11

1
14
1

43. Os pressupostos da legtima defesa

421

VI. A agresso respeita pessoa ou ao patrimnio do agente ou de

terceiro. Na linguagem penal: deve reportar-se a interesses juridicamente
protegidos do agente ou de terceiro.
Supomos que, neste ponto, a lei civil ser de interpretar em termos
latos. A agresso relevante, para efeitos de legtima defesa, dever visar:

ou
ou
ou
ou

direitos de personalidade, incluindo o direito honra;

direitos patnmoniais;
liberdades;
valores jurdicos que no dem lugar a direitos subjectivos.

A pessoa impedida de se exprimir livremente pode agir em legtima

defesa. E esta possvel contra quem, por exemplo, se prepare para matar
ilicitamente animais ou para lanar poluentes nos rios ou, at, no alto mar.
O Direito deve acompanhar os problemas do Planeta. A chave da legtima
defesa est na ilicitude da conduta ou, se se preferir uma frmula mais
civil: na ilicitude do resultado. Na impossibilidade de recorrer aos
rgos prprios, o Direito confia a cada um a sua preservao.

169. A defesa necessria

1. O segundo requisito da legtima defsa a prtica, pelo agente, de
um acto de defesa, isto , um acto destinado a afastar uma agresso. Se
gundo a natureza das coisas, tratar-se- de um acto material, voluntaria
mente adoptado: na linguagem penal diz-se um facto. Excludas ficam,
pois, meras actuaes reflexas, que no possam ser imputadas vontade
do agente. O acto defensivo poder, ainda, consistir no uso de armas,
brancas ou de fogo, no recurso a tcnicas de luta pessoal ou numa actuao
de fortuna. Cabe ao agente, de entre os meios disponveis, escolher o mais
adequado. Adiantamos j que o Direito d uma indicao de proporcio
nalidade, se necessrio a derivar do princpio da boa f (334.0)1267. Toda
via, tudo depende das concretas hipteses presentes: o agredido que no
conhea tcnicas de luta mas esteja armado, poder servir-se de uma arma
de fogo; em princpio, apenas como aviso; se necessrio, procurando atin

265

Mas j ser admitida a legtima defesa contra um fumador

que persista em
fumar num espao fechado livre de fumo: est a agredir a sade
dos presentes: STAU
0INGER/REPGEN cit., 227, Nr. 10 (781-782), com outras indica
es.
266 Cf. ANDREAS H0YER,
Das Rechrsinstitut der Notwehr, JuS 1988, 89-96.

1267

Nesse sentido, HERMANN DILCOER, BestehrJiir die Notwehr nach 227 BGB
das Gebor (ler Verh/iltnismiissigkeit oder em Verschuldenserfordnis?, FS Hbner 1984,
443-446 (464).

422

A tutela pri uda

43. Os pressupostos da legtima defesa

gir rgos no-vitais (p. ex., visando as pernas do agressor): se no tiver

outra hiptese, visar o tronco ou a cabea.

haveria legtima defesa, perdendo-se o efeito dissuasivo que esta representa

ou por na nossa ideia se abdicar, ad nutum, de um direito que a lei no
retira: o de ficar.
Evidentemente: a fuga ser a soluo mais indicada quando o agente
no tenha fora fsica, coragem ou armas para enfrentar a agresso; mas
essa a fraqueza estrutural da autotutela.

II. A actuao do agente deve ser ditada pela necessidade

. Pode
1268
mos, aqui, distinguir
:
1269

a necessidade da defesa;
a necessidade do meio.

..

. ..

meios pblicos;
meios privados.

Os meios pblicos consistem no recurso s autoridades de segurana

e. designadamente, s foras policiais. Mais remotamente: no apelo aos
tribunais, quando a natureza da agresso seja compatvel com alguma
demora.
Os meios privados abrangem todas as iniciativas particulares que
possam remover a agresso: fechar uma porta, dissuadir o agressor ou
chamar amigos ou familiares, como exemplos.
O juzo de necessidade deve ser formulado pelo agente, nas cir
cunstncias em que se encontre
. A lei no lhe impe que corra riscos,
1270
nem que abdique de direitos seus. Assim, se o agressor pretende evitar a
entrada do agente num local pblico, no este obrigado a recuar, para
remover uma agresso iminente. Pode agir em legtima defesa.
Ocorre, aqui. referir o problema clssico da fuga: perante uma agres

so iminente, deve o agente pr-se em fuga, assim evitando ter de molestar

o agressor? Tradicionalmente, a resposta era negativa: a fuga seria uma

desonra, qual ningum teria de se submeter. Hoje, a resposta mantm-se

negativa, por razes diversas: ou por se entender que, de outro modo, no
266 GRO1HE. iv,ichener Konunentar cii., 1. 4 cd., 227, Nr. 10 (2052).

1269 FIGLEIREDO DIAs, Direito penal cit.. 1. 395 ss. e 398 ss., embora noutra
sequncia e TAIPA DE CARVALHO. A legtima defesa cit.. 311 ss..
1270 RCb 12-Fev.-1998 (VIEIRA MARINHO). CJ XXIII (1998) 1, 53-56 (55/1): a
necessidade deve ser aferida objectivamente, segundo a bitola do homem mdio, colocado
na posio do agente.

III. Quanto necessidade do meio: ela no se confunde com a pro

porcionalidade da defesa, a qual depender do uso que, do meio em causa,
se venha a fazer.
Pode o agente ter vrios meios sua disposio. O meio mais
normal ser sempre o menos perigoso ou contundente. Pensamos que o
inerente juzo se deve prolongar na prpria aco defensiva. Assim, a uma
agresso a murro poder-se- responder com um esquivar, seguido de
contra-ataque; na impossibilidade de o fazer, usar-se- a pistola. Um meio
aparentemente dispensvel tornar-se- necessrio se no houver outro
disponvel. Uma pessoa frgil e sem treino de luta poder usar meios mais
perigosos de defesa.

A necessidade da defesa resulta, perante o artigo 337.Il, da perfrase

desde que no seja possvel faz-lo pelos meios normais
Os meios
normais so:

423

IV. Problema interessante o da eventual necessidade de animus

defendendi. O agente, ao actuar, deve faz-lo com a inteno de
defender-se?
:
271
A doutrina geral faz aqui uma distino algo subtil; separa

elementos subjectivos das causas de justificao: o agente teria

conscincia de se mover no seu mbito;
um especfico animus defendendi, prprio da legtima defesa e a
aditar ao primeiro.

A legtima defesa algo to natural e instintivo que nos parece

francamente irreal operar tal distino. Ao agente ter de se exigir um
comportamento defensivo e, logo: uma inteno de repelir a agresso.
Repare-se: esto em causa, muitas vezes, bens disponveis de que o agente
. A legtima defesa ser, assim, uma opo
272
poder querer prescindir
sua. Alm disso, o Direito no pode legitimar actuaes perigosas no
dirigidas por qualquer razo humana.
1271 FIGUEIREDO DIAs.

Direito penal cit., 1. 370 e 408.

1272 LARENZ[WOLF, Aligemeiner Teil. 9 ed. cit., 339: cf. JOHANN BRAUN.
Subjektive Rechtsjrtigungselemente im Zivilrechr?, NJW 1998, 941-944 (944).

424

A tutela privada

Por exemplo: um particular decide disparar sobre a primeira pessoa

que se apresente porta da sua casa; executa o plano, mas mata, por
casualidade, um ladro. No vemos, aqui, qualquer legtima defesa, ainda
que, civilmente, possam ser minorados certos aspectos indemnizatrios
decorrentes da sua conduta.
A inteno requerida , porm, muito elementar: normalmente, no
haver tempo para introspeco. Mesmo um inimputvel poder ter von
tade suficiente para agir em legtima defesa.

1;
1

170. A (pretensa) proporcionalidade

1. Perante uma agresso ilcita, o Direito permite o recurso tutela
privada, em certas circunstncias que temos vindo a examinar. Pergunta-se, agora, at onde pode ir a conduta defensiva do agente. Pode-se matar
a tiro o mido que tire uma ma de um pomar? A resposta obviamente
negativa, obrigando a colocar o tema da proporcionalidade da defesa. Mas
como fixar essa proporo?
Aparentemente, o final do artigo 337./1 daria a resposta: o prejuzo
causado pelo acto no deveria ser manifestamente superior ao que pode
resultar da agresso. Este preceito , porm, fortemente insatisfatrio:
haver que interpret-lo com a maior cautela, tendo ainda em conta a glo
balidade do ordenamento e, em especial, as regras penais pertinentes
.
1273
O artigo 337.I1, particularmente no seu final, no foi objecto de
reflexes preparatrias. Donde as deficincias que se vieram a manifestar e
que. hoje, so pacficas.
Desde logo, lamentvel que o legislador no tenha adoptado, quanto
legtima defesa, a mesma frmula contida no Cdigo Penal. O Direito
alemo, prevendo as imensas dificuldades que a vigncia, no mesmo orde
namento, de frmulas de legtima defesa diferentes civil e penal poderia

causar, adoptou, no BGB e no StGB

, precisamente a mesma norma
274
227/2 e 32/2, respectivamente

nos termos seguintes:

Legtima defesa a defesa que seja necessria para repelir uma

agresso actual e ilcita, contra o prprio ou contra um terceiro.
1273

A exigncia da proporcionalidade remonta ao anteprojecto de VAZ

42

Os pressupostos da 1egna defesa

De seguida, a conteno do prejuzo causado pela legtima diferena

por referncia ao que possa resultar da agresso teve uma preocupao
ordenadora perante os que resultem do estado de necessidade e da aco
directa, sem atentar nos problemas dogmticos subjacentes. Atente-se, por
exemplo, em que o artigo 2044. do Cdigo italiano (no responsvel
no
aquele que ocasiona o dano em legtima defesa, prpria ou alheia)

contm qualquer delimitao.

II. A legtima defesa a resposta, permitida pelo Direito, a uma
agresso ilcita. Por coerncia: o quantum da resposta ter de ser o neces

srio para, de todo, pr cobro agresso. No faz sentido permitir a tutela

privada e, depois, recusar os meios necessrios para a sua efectivao.
Repare-se que o agente, uma vez iniciada a conduta defensiva, ficar espe
cialmente exposto ao agressor, caso a sua defesa no seja eficaz: ser de
esperar uma agresso aumentada e, porventura, bem mais perigosa. A
legtima defesa um instrumento ao servio dos particulares e dos seus
direitos: no pode transformar-se numa acrescida fonte de riscos e de
.
1275
problemas para quem se limite a fazer observar a lei
haver uma manifesta
poder
no
a
Quanto ponderao de prejuzos:
os que poderiam
perante
superioridade dos danos causados pelo agente
resultar da agresso, no vemos defesa eficaz.
Em face de um roubo: como responder com uma arma de fogo?

evi

dente que o risco da supresso da vida surge muito superior dos bens amea
ados. E mesmo perante um crime iminente de violao: como esfaquear,
em defesa, o agressor? De novo o direito vida manifestamente superior
autodeterminao sexual. Em qualquer destes casos, apenas a possvel (e
d
provvel) manifesta superioridade de danos a causar ao agressor
consistncia defesa.
A possibilidade de legtima defesa s , portanto, eficaz se os
potenciais agressores souberem que podem contar com uma reaco
juridicamente vlida muito superior ao dano que pretendiam infligir.
Tomado nestes termos, o instituto da legtima defesa tutela, tambm, os
fracos: os prevaricadores no sabem, de antemo, com o que podero
contar.

SERRA,

Causas justificativas do facto danoso cit., 111; todavia, a justificao de motivos , neste
ponto, muito elementar ob. cit., 60 ss. no aprofundando o tema.
1274 Sigla de Strafgeset:bu
ch ou Cdigo Penal alemo.

43

1275

Criticando artigo 337.!l do Cdigo Civil:

TAIPA DE CARvALHO,

Legtinm defesa

FIGUEIREDO DIAS,
cit., 57. No mesmo sentido. CONCEIO VALDGUA, CORTES ROSA e
abaixo citados.

426

A tutela privada

Finalmente: no actual momento histrico, verifica-se uma deficin

cia flagrante, por parte do Estado, na defesa dos cidados. Cabe ao Direito
(privado) dar uma resposta.
III. Tudo aponta para a necessidade de restringir, quanto possvel, a
irreflectida meno final do artigo 337.!l. Neste cenrio, verifica-se que
a exigncia controversa da no manifesta superioridade do dano a infligir
ao agressor no encontra correspondncia no artigo 32. do Cdigo Penal.
Quer isso dizer que uma mesma conduta poderia ser considerada
justificada, por integrar legtima defesa, luz do Direito penal e ser ilcita,
por extravasar a legtima defesa, perante o Cdigo Civil. Como resolver?
Uma primeira soluo residiria em admitir legtimas defesas dife
rentes, no Direito civil e no Direito penal. Em rigor, isso seria possvel,
uma vez que ambos os ordenamentos lidam com problemas distintos. No
vemos, porm, a mnima vantagem em tais duplicaes: a legtima defesa
algo de popular, no sentido mais profundo e autntico do termo; no se
compreende a subtileza de uma duplicidade que os prprios especialistas
no entendem nem explicam.
Mas alm disso: tal duplicidade
como demonstrou CONCEIO
1276 iria provocar solues desconexas: imagine-se uma agres
VALDGUA
so, qual o agente pe cobro de modo a causar danos manifestamente
superiores aos evitados; perante o artigo 32. do Cdigo Penal h legtima
defesa; perante o artigo 337./l, no h; como no h, o prprio agressor
passa, civilmente, a agredido, podendo usar de legtima defesa contra o
agente: este, por seu turno, no se pode defender, em face da lei civil (no
h legtima defesa contra legtima defesa), mas pode faz-lo perante a lei
penal; fazendo-o, viola de novo a lei civil, permitindo nova agresso: tudo
isso num crculo de violncia causado pelo prprio Direito! Alm disso,
no meio da confuso, qualquer terceiro poderia legitimamente intervir em
defesa de um ou de outro dos contendores, sem que o Direito desse
qualquer bitola de soluo justa. Haveria grave contradio axiolgica.

IV. Queda uma segunda e radical soluo: o final do artigo 337./l

do Cdigo Civil foi revogado pelo artigo 32. do Cdigo Penal
. Conse
1277
276 MARIA DA CoNceio
SANTANA VALDGUA, Aspectos
Cdigo Penal e no cdigo Civil, em Jornadas de Homenagem

da legtima defesa no
ao Professor Doutor

Cavaleiro de Ferreira (1995), 235-285, especialmente 275.

1277 Alm de CoNceio
VALDGUA, Aspectos da legtima defrsa cit., 274 ss., tam

1
1
1
4

43

Os pressupostOs da legtima defesa

427

guimos, por esta via, uniformizar a ordem jurdica, adoptar a soluo que
uma interpretao correcta das normas civis j aconselharia e prevenir
uma grave quebra sistemtica, num ponto da maior sensibilidade.

V. Ultrapassado o qui pro quo provocado pela insensibilidade do

legislador de 1966 ao tema da legtima defesa, mantm-se, todavia, o tema
da proporcionalidade. At onde pode ir a defesa?
A proporcionalidade assegurada, desde logo, pelos prprios pres
:
1278
supostos da legtima defesa, com relevo

para a necessidade de defesa;

para a necessidade do meio.

Isto posto, a aco defensiva deve apresentar-se, quando possvel,

proporcionada natureza da agresso. A doutrina civil deixa claro que no
. No entanto,
1279
se exige nenhuma ponderao de valor dos bens em causa
se se determinar que, in concreto, o agente podia ter afastado a agresso
com um meio moderado e, todavia, recorreu a um meio extremo, poder
haver excesso.
VI. Na prtica, a pessoa constrangida a recorrer legtima defesa
far, com o assentimento da ordem jurdica, tudo o que puder para se
defender. O problema da proporcionalida pe-se perante o uso de
annas de fogo, principalmente quando o agressor no esteja armado ou
quando a agresso seja dirigida a (meros) valores patrimoniais. Pode-se
matar, em legtima defesa, a sangue frio?
Entendemos que no caso das armas de fogo, h que observar regras
referidas Fora isso, os limites da legtima defesa,
.
especficas, abaixo 280
revogao
do final do artigo 337.I1, pelo Cdigo Penal, tero de
a
perante
.
281
resultar da boa f
bm TAIPA DE CARVALHO, Legtima defesa cit., 57, MANUEL CORTES ROSA, Die Funktlon
der Abgrenzung von Unrecht und Schuld im Strafrechtsvsten, em Bausteine des curo
pdischen StrafrechtslCoifllbra Svrnposium flir Claus Roxin (1993), 183-211(197-198) e
FIGUE1REDO DIAS, Direito penal cit., 1, 411-412.
278 LARENZ/WOLF, Aligemeiner Teu, 9 ed. cit., 339.
1279 STAUDINGER/REPGEN cit., 227. Nr. 55 (797). HELMUT GROTHE. Mnchener
Ko,n,nentar cit.. 1, 4U ed., 227, Nr. 13 e MEDICUS. Aligemeiner Teil, 8 cd. cit., Nr. 156

(67-68), todos com indicaes.

1280 Infra, 434 ss..
1281 Infra, 430-43 1.

O REGIME DA LEGTIMA DEFESA

171. Aboaf

1. A pessoa que actue em legtima defesa prolonga o exerccio de

certas posies jurdicas, suas ou de terceiros, custa das do agressor.
Todavia, mantemo-nos no campo do social e do jurdico. Particularmente
num momento em que o Direito se reconhece incapaz de dispensar uma
tutela normal e adequada, ser pedido, Cincia Jurdica, um mximo de
cuidado analtico e valorativo.
II. O exerccio em legtima defesa deve respeitar os valores funda
mentais do sistema, classicamente referenciados atravs da boa f. Esta,
designadamente atravs das suas vertentes da tutela da confiana e da
primazia da materialidade subjacente, permite enquadrar alguns dos temas
clssicos da legtima defesa.
Recordemos que a legtima defesa faculta, to-s e precisamente,
repelir uma agresso ilcita e momentnea, quando necessrio, Assim, no
h legtima defesa:

quando a agresso tenha sido provocada pelo prprio agente;

quando a defesa no vise afastar a agresso mas qualquer outro
objectivo.

2 traduz-se em, por parte do agente,

provocao
III. A hiptese da 28
ter havido uma actuao prvia p. ex., com injrias, comportamentos
agressivos ou desafios tendente a desencadear uma agresso ou agres
so aparente. Contra ela exerceria, depois, o agente uma legtima defesa
fulminante. Nessas circunstncias, a legtima defesa estaria a ser exercida

Especialmente, considerada no Direito pena): cf. FJGUEIREDO DIAs, Direito

penal cit.. 1.401 ss., com indicaes. O tema , porm, tambm civil: STAUDINGER/REPGEN
cit., 227, Nr. 33 (790) e Nr. 59 (799).
1282

430

.4 tutela privada

fora da materialidade subjacente que a

justifica. Haver abuso do direito
(334.) e no urna legtima defesa .
eficaz
12
83
Tal o caso discutido e decidido em STJ 7-De
z.-1998: aps uma
altercao num estabelecimento, causada por
um indivduo alcoolizado, o
defendente retira-se; regressa, depois, para
buscar gua quente para des
congelar o vidro do automvel e acaba por a
ficar mais algum tempo; sai,
depois, na frente do agressor; este vai ao auto
mvel buscar uma bengala;
o defendente aproxima-se, de modo a ser agre
dido por uma bengalada;
vai ao automvel prprio buscar urna arma
; aproxima-se para levar nova
bengalada e, nessa ocasio, dispara a mata
r; entendeu o Tribunal que foi
preparada a agresso, de modo a possibilit
ar a legtima defesa; decidiu-se, pois. pela presena de um homicdio .
simples
28
4

1
1

IV. A legtima defesa apresenta-se disfu

ncional quando o agente
aproveite o ensejo para prosseguir fins difer
entes dos do afastamento da
agresso. Os exemplos clssicos so os de
um defendente motivado por
dio, por cime ou por .
inv85
12
eja De todo o modo, a doutrina admite
que
esses sentimentos negativos se misturem
com o animus defendendi, sem
prejudicar a legtima defesa. A pessoa
que, por necessidade, tenha de
recorrer legtima defesa est, em regra
, numa situao de grande pertur
bao mental, sendo presa fcil da ira e do
desforo.

Oregiifle da legtima defesa

boa f), ficando

ser ditado pelos valores fundamentais do ordenamento (a
em especial relevo:
de terceiros;
o facto de poder estar ei3a jogo a vida do agressor ou
exemplo, da
por
fun
o,
em
a manifesta superioridade do agente,
bene
ficia
do;
arma ou do especial treino de que tenha
do seu estado
fun
o
em
agre
ssor,
infer
do
iorid
ade
man
ifesta
a
visveis.
fsico, de embriaguez ou de factores circunstanciais

Mas como conferir relevo a todos estes elementos?

Terminado O
O juzo de adequao flO poder s-lo a posteriori.
agente deve
Toda
o
via,
evid
ente.
momento crtico, tudo se toma sereno e
colocado
norm
agen
al,
te
decidir antes. Podemos lanar mo da bitola do
rein
28
.
ante
7
Essa
na posio do concreto agente, sob o circunstancialjslnbo
pertu
rba
o
bitola ser, ainda, alargada, de modo a ter em conta a intensa
os
terem
os
visto
Tudo
,
facto
.
de
vias
de
que sempre reina em situaes
agre
sso
uma
repe
lir
de
trata
se
pois
limites da aco, forosamente latos,
ilcita, qual ningum, nunca, pode estar sujeito.

172. O excessO e a legtima defesa putativa

de legtima
1. O artigo 337./2 do Cdigo Civil prev o excesso
defesa, nos termos seguintes:
excesso de
O acto considera-se igualmente justificado ainda que haja
culposo
no
med
ou
pertu
o
rba
devi
a
o
do
legtima defesa, se o excesso for
do agente.

V. Ainda a boa f dever dar os limites

da legtima defesa, designa
damente no tocante aos bens jurdicos
que, por ela, podem ser atingidos.
Mau grado a recusa da proporcionalid
ade, temos de entender que a
permisso normativa de usar a prpria fora
s se justitica at um certo
limite, ainda que varivel, de acordo com
as .
circ2
1
uns8
tnc6
ias Esse limite
1283 Reclamando,
aqui, a interveno da boa f 242 do BGB):
(f
I-IELMANN DILCHER,
Besteht fOr die Notwehr nach 227 BGB das

Gebot der Verhiiltnismdssigkeit cit., 464.

1284 STJ 7-Dez.
-1998 (MARTINs RAMIRES), BMJ 492 (1999)
, 159-168 (165).
1285
caso de RPt 1-Mar.-1995 (FONSECA GLJIM
ARES), BMJ 445 (1995), 618
(o sumrio): controlado o agressor, o agente,
com ele prostrado em terra, pe-lhe os joe
lhos sobre o peito e desfere vrios murros,
em atitude de desforo.
286 Alm da
bibliografia acima referida, a propsito
da (pretensa) proporcionali
dade, confrontmos: KLAUS HIMMELRE1CH, Nothil
fe und Norwehr: insbesondere zur soge
nunnten Jnteressenabwdgung, MDR 1967,
361-366, KLAUS AOOMEIT, Wahrnehmung
berechtigter Interessen and NotivehrrechtlZur
Dogmatik zivilrechtlicher Rechtferti
gungsgrnde, insbesondere bei Eingr(ffen in
Pers/inlichkeirsrechte und in Unternehmen
rechte (usserungsdelikte), JZ 1970. 495-50
0, GNTER SPENDEL, Der Gegensatz rech
tli
cher and 2itllicher Wertung am Beispiel der
Noiwehr. DRiZ 1978, 327-333.

440

artigo
Na interpretao deste preceito devemos reter que o final do

337.Il foi, efectivamente, revogado pelo Cdigo Penal e que o excesso

artigo 338..
no se confunde com a legtima defesa putativa regulada no

defendente se
II. H excesso de legtima defesa quando a aco do

eficazmente a
alongue para alm do que seria necessrio para deter
margens
agresso. O problema pe-se naturalmente, apenas para alm das
alargadas que podem enformar a atitude do defendente.
1287

ponde
Por exemplo: a hiptese de legtima defesa entre cnjugeS dever ser

Eingeschrdnkte Notwehr unler

rada em funo da realidade do casal: cf. GERO GEILEN,
Ehegatefl, iR 1976, 3 14-318.

432

.4 tutela privada

Podemos distinguir
:
288

o excesso intensivo;
o excesso extensivo.

III. Os tribunais portugueses so, por vezes, estritos

demasiado
estritos no julgamento de hipteses de excesso de legtima defesa
.
1290

Anotemos alguns casos judiciainiente decididos:

RCb 9-Dez.-] 993: h manifesto excesso de meios quando a agente

desfere, com uma enxada, uma pancada na cabea de uma pes
soa que se lhe dirigia com uma faca na mo com o.propsito de
a agredir
;
291
STJ 26-Mai.-1994: estando um grupo de pessoas a apedrejar um

No excesso intensivo, o agente ultrapassa, com a sua aco, o que

seria razoavelmente necessrio para a sua defesa. Ser o caso de algum
usar, em defesa, uma pistola de gs, fazendo-o demasiado perto e, com
isso, cegando o agressor; no extensivo, o agente prolonga a aco depois
de neutralizada a agresso. Por exemplo: aplica golpes j com o agressor
rendido. No Direito alemo, a hiptese no est contemplada no plano
civil. Constatado o excesso, j no haveria legtima defesa: o agente
poderia, contudo, ver minoradas as consequncias, quando se pudesse
estabelecer que, dadas as circunstncias, ele no teve culpa
.
289
O Cdigo VAZ SERRA , porm, claro: estende a legtima defesa
(... igualmente justificado ...) hiptese de excesso, desde que este se
mostre devido:

estabelecimento e a danificar um automvel, e saindo o agente,

em defesa, com uma pistola, no h legtima defesa se, depois

de o grupo se dispersar, ele ainda perseguir e atingir a tiro um
dos agressores
1 292;
STJ 1O-Out.-]996: h legtima defesa se, aquando da resposta a um
assalto e na impossibilidade de recorrer fora pblica, o agente
responder, a tiro a um assaltante que o enfrentava empunhando
uma faca
;
1293
STJ21-Jan.-1998: num episdio ligado a questes de prostituio, um
grupo de agressores decide ir a determinada casa, na presena e
sem autorizao dos donos, procurar uma cidad estrangeira; pro

a perturbao;
a medo no culposo.

Pelas regras gerais, tanto a perturbao como o medo tero de ser

no culposos: o agente no pode beneficiar de circunstncias que, ele
prprio e censuravelmente tenha criado. Poderemos, para o efeito, utilizar
a bitola dc) bonus pater familias (487./2), colocado na posio do con
creto agente.
A perturbao natural: ela corresponde, em regra, descarga de
adrenalina motivada pela situao extraordinria que o defendente teve de
enfrentar. O agente poder perder o contacto com a realidade, ficando
impossibilitado de avaliar as consequncias dos seus actos.
Tambm o medo corresponde a uma reaco comum. O agente, assus
tado, tender a assegurar-se, para alm do necessrio, de que a agresso
no ir prosseguir ou no ir ser retomada.

1288 GR0ri-ir. Mnchener Kommenrar cit., 1. 4 cd., 227.

Nr. 21 (2058).

289 STAUDINGER/REPGEN cit..

227. Nr. 64 (801) e LARENZJWOLF, Aligemeiner

Teil. 9 cd. cit., 342.

433

44. O regime da legtima defesa

vocam danos e chegam a agresses; retiram-se, regressando no

vamente, tendo sido chamada a GNR, que acalmou os nimos;

retirada a fora da GNR, o grupo salta o muro e tenta nova inva

so; a agente dispara um tiro mfrtal: houve legtima defesa
;
1294
STJ ]3-Dez.-2001: existe uma relao degradada entre dois irmos;
aps vrios acontecimentos, um deles espera outro e avana,
contra ele, com uma forquilha; o agente dispara, em defesa, a
dois metros; o agressor foge com a forquilha, acabando por cair,
de barriga para baixo; o agente persegue-o e usa a prpria for
quilha para atingir o agressor, j prostrado, matando-o: no h
legtima defesa
1295
1290

Cf. a situao relatada em TAIPA DE CARVALHO, A legtima defesa cit.. 320,

nota 554.
1291 RCb 9-Dez.-1993 (ALMEIDA SANTOS). BMJ 432 (1994), 439.
1292 STJ 26-Mai.-1994 (SousA GUEDES), BMJ 437 (1994), 296-302 (301).
1293 STJ 10-Out.-1996 (S NOGUEIRA), BMJ 460 (1996), 359-368 (367).
1294 STJ 25-Jan.-1998 (VIRGLI0 DE OLIVEIRA; vencido: JOAQUIM DIAs), BMJ 473

(1998), 133-147 (143).

1295 STJ 13-Dez.-2001 (PEREIRA MADEIRA), CJ/Supremo IX (2001) 3. 242-247

(244-246); o tribunal entendeu, porm. que o agente. logo perante a ameaa da forquilha.
deveria ter fugido ou procurado refgio no automvel: ora isso seria, j. legitimar o
agressor.

434

A tutela privada

IV. No tocante legtima defesa 296

putativa dispe o artigo 338.,
,
em conjunto com a aco directa:
Se o titular do direito agir na suposio errnea de se verificarem os
pressupostos que justificam a aco directa ou legtima defesa, obrigado a
indemnizar o prejuzo causado, salvo se o erro for desculpvel.
Evidentemente: no havendo culpa, no h dever de indemnizar
(483./2). De novo verberamos a atitude dos revisores ministeriais que,
sem os necessrios estudos, decidiram embrenhar-se em matria de to
elevada exigncia jurdico-cientfica.
A questo que se pe a propsito da legtima defesa putativa reside
no eventual alargamento da justificao do acto: seria, pois, um tema de
licitude e no de culpa
. Entendemos que a legtima defesa corresponde
297
a um figurino humano, assente na confiana criada por certos actos e no
num exame naturalstico da realidade. Imaginemos um assalto mo armada,
a um estabelecimento, em que os agressores esbofeteiam a empregada da
caixa e, sob ameaa de pistolas, exigem o dinheiro; o dono, perante o
perigo de uma retaliao mortal contra a empregada ou contra ele prprio,
surge armado e atira cabea dos assaltantes; verifica-se, depois, que estes
usavam pistolas de plstico. H legtima defesa plena, ainda que putativa.
A lei diz, aparentemente, o contrrio, uma vez que obrigaria a
indemnizar, salvo a clusula geral da culpa. O risco de situaes que
aparentem agresses corre por quem as crie: no pelos defendentes.
Interpretando, no seu conjunto, o artigo 338., diremos simplesmente
que a legtima defesa putativa justificante quando a aparncia justifica
tiva no seja imputvel ao agente.

173. As armas de fogo

1. O grande bice da legtima defesa reside no uso de armas de fogo.
O essencial da nossa jurisprudncia sobre os (efectivos) pressupostos da
legtima defesa e sobre o excesso de legtima defesa tem a ver com o uso
de tais armas: uma vez armado, o mais frgil ser humano pode matar um
agressor. de pessoas ou de bens. Ora semelhante eventualidade, dado o
296 MEDICUS, Aligemeiner Teu, 8 ed. cit., Nr. 160
(69).
1297 Sobre o tema: EVA GRAUL, Notwehr oder Putatiinotwe
hr

ierschied?, JuS 1995. 1049-1056.

Wo ist der Un

4
1

O regime da legtima defrsu

435

artigo 24. da Constituio e, para mais, num Pas que h muito aboliu a
pena de morte
, no pode ser encarada de nimo 299
1298
ligeiro
.
II. Vamos sustentar que o detentor de uma arma de fogo deve seguir,
em tennos de legtima defesa, um cdigo de conduta bastante estrito.
Desde logo, estando armado, deve evitar locais movimentados, bares
nocturnos e discotecas e, em geral, stios onde se consuma lcool ou onde
seja de esperar exaltaes ou rixas. De seguida e em princpio:

44.

s deve usar a arma para defender bens considerveis: a vida ou a

integridade fsica, prpria ou de terceiros ou bens patrimoniais
elevados; nunca perante bagatelas;
deve, sempre, avisar o agressor de que est armado, em termos
dissuasivos;
deve disparar tiros de aviso;
deve apontar a zonas no vitais;
s esgotadas todas as hipteses poder visar o tronco ou a cabea:
ainda nessa hiptese, tanto quanto as circunstncias o permitam,
apenas para salvar vidas humanas ou bens de valor crtico.

O detentor de arma de fogo tem o dever de saber servir-se dela,

mantendo-se adestrado. Nas mos de um Jeigo, a arma de fogo pode
tornar-se intil: ser um perigo, antes do mais, para o prprio e para a sua
famlia. O uso descuidado ou indevido de uma arma de fogo representa um
ilcito que nenhuma legtima defesa pode sufragar. Mas paralelamente:
perante uma agresso, perpetrada ou iminente, com arma de fogo, legiti
mada fica uma defesa tambm com arma de fogo.
III. As armas de fogo so, em princpio, usadas pelas autoridades e
agentes policiais, no exerccio das suas funes. A delicadeza da matria
.
1300
leva existncia de legislao especial sobre o uso de tais armas
Dispe, na matria, o Decreto-Lei n. 457/99. de 5 de Novembro.
1298 Tratado 1/3, 123 ss.. Por ltimo:
JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS. Constituio

Portuguesa Anotada cit., 1, 221-266.

1299 Cf. VOLKER KREY, Zur
Einschrnkung des Notwehrrechrs cit.. 7 13/1, recla
mando, neste ponto, uma interpretao conforme com a Constituio.
1300 Vide TAIPA DE
CARVALHO, Direito penal/Parte geral, 11
Teoria geral do
crime (2004). 197 ss.. Fazendo um apelo ao legislador nesse sentido: REINHARD RUPPERT.
Die tiidliche Abwehr des Angr(ffs ci uf ,nenschliches Leben, JZ 1973. 263-267 (267).
-.

:i
436

A nada privada

Para facilidade de consulta, vamos consignar, aqui, os artigos 2. e

3. desse diploma. Assim:
Artigo 2.
Princpios da necessidade e da proporcionalidade
1
O recurso a arma de fogo s permitido em caso de absoluta
necessidade, como medida extrema, quando Outros meios menos perigosos
se mostrem ineficazes, e desde que proporcionado s circunstncias.
2 Em tal caso, o agente deve esforar-se por reduzir ao mnimo as
leses e danos e respeitar e preservar a vida humana.

Artigo 3
Recurso a arma de fogo
1
No respeito dos princpios constantes do artigo anterior e sem
prejuzo do dsposto no n. 2 do presente artigo, permitido o recurso a
arma de fogo:

a) Para repelir agresso actual e ilcita dirigida contra o prprio

agente da autoridade ou contra terceiros;
b) Para efectuar a captura ou impedir a fuga de pessoa suspeita de
haver cometido crime punvel com pena de priso superior a trs
anos ou que faa uso ou disponha de armas de fogo, armas brancas
ou engenhos ou substncias explosivas, radioactivas ou prprias
para a fabricao de gases txicos ou asfixiantes;
c) Para efectuar a priso de pessoa evadida ou objecto de mandado de
deteno ou para impedir a fuga de pessoa regularmente presa ou
detida;
d) Para libertar refns ou pessoas raptadas ou sequestradas;
e) Para suster ou impedir grave atentado contra instalaes do Estado
ou de utilidade pblica ou social ou contra aeronave, navio, com
boio, veculo de transporte colectivo de passageiros ou veculo de
transporte de bens perigosos;
f) Para vencer a resistncia violenta execuo de um servio no
exerccio das suas funes e manter a autoridade depois de ter feito
aos resistentes intimao inequvoca de obedincia e aps esgota
dos todos os outros meios possveis para o conseguir;
g) Para abate de animais que faam perigar pessoas ou bens ou que, gra
vemente feridos, no possam com xito ser imediatamente assistidos;
h) Como meio de alarme ou pedido de socorro, numa situao de
emergncia, quando outros meios no possam ser utilizados com a
mesma finalidade;

1
1
:

440

Q regime da legtima defesa

437

i) Quando a manuteno da ordem pblica assim o exija ou os supe

riores do agente, com mesma finalidade, assim o determinem.
2 O recurso a arma de fogo contra pessoas s permitido desde que,
cumulativamente, a respectiva finalidade no possa ser alcanada atravs do
recurso a arma de fogo, nos termos do n. 1 do presente artigo, e se verifique
uma das circunstncias a seguir taxativamente enumeradas:

a) Para repelir a agresso actual ilcita dirigida contra o agente ou

terceiros, se houver perigo iminente de morte ou ofensa grave
integridade fsica;
b) Para prevenir a prtica de crime particularmente grave que ameace
vidas humanas;
c) Para proceder deteno de pessoa que represente essa ameaa e
que resista autoridade ou impedir a sua fuga.

3 Sempre que no seja permitido o recurso a arma de fogo, ningum

pode ser objecto de intimidao atravs de tiro de arma de fogo.
4 O recurso a arma de fogo s permitido se for manifestamente
improvvel que, alm do visado ou visados, alguma outra pessoa venha a
ser atingida.

174. As consequncias; a natureza

1. A actuao em legtima defesa lcita. Consequentemente, o
agente no responde pelos danos que tenha causado: pessoais ou materiais.
Quando a sua actuao envolva a realizao de um crime, to-pouco este
se verifica: a conduta est justificada.
Em compensao, o agressor, verificados os pressupostos, poder ser
responsabilizado pelos danos, pelas despesas e pelos incmodos que a
necessidade de desencadear a legtima defesa tenha causado ao agente ou
a terceiros.
II. Quanto natureza da legtima defesa: cumpre ter presente que, na
leitura actual, ela visa a proteco das pessoas, mas, sobretudo, a defesa do
ordenamento Trata-se, pois. de uma posio activa, mas sempre com
.
301
um sentido funcional. Alguma doutrina fala, a seu propsito, de um quase
1301 KRISTIAN KHL, Notwehr and Norhilfe.
JuS 1993. 177-183 (17911),
elementos j referidos.

alm dos

A tutela privada

435

.
1302
-direito subjectivo

Tecnicamente no podemos, porm, apontar, na

Legtima defesa, um concreto bem cujo aproveitamento tenha

sido

previa-

mente facultado ao agente.

Tomaremos, pois, a legtima defesa como uma permisso genrica: a

de

repelir, quando necessrio e pela fora, qualquer agresso ilcita contra

valores juridicamente protegidos.

SECO III
O ESTADO DE NECESSIDADE E A ACO DIRECTA

450

O ESTADO DE NECESSIDADE

175. Ideia e evoluo geral

11h
1?

t
1

13(i2 ROBERT HAAS.

Norwehr und Nothilfe cii., 354.

1. Com base no artigo 339./l, do Cdigo Civil, podemos apresentar

o estado de necessidade como a situao na qual urna pessoa se veja cons
trangida a destruir ou danificar uma coisa alheia, com o fim de remover o
perigo de um dano manifestamente superior, quer do agente, quer de
terceiro. Adiantamos que esta noo dever ser alargada nalguns pontos.
Alguns exemplos: o agente v-se obrigado a matar um co que atacava uma criana; o agente quebra uma janela para salvar a vtima de um
incndio; o agente lana o seu automvel contra outro, para evitar atropelar
um peo.
Antecipamos j que, ao contrrio do que sucede na legtima defesa,
o estado de necessidade surge, no Direito civil, em termos diversos dos do
Direito penal
.
303
II. A necessidade de ter de provocar danos para salvar pessoas era
.
304
conhecida desde a Antiguidade

1303 A matria consta dos artigos 34. e 35. do Cdigo Penal: cf. FIGUEIREDO DIAS,
Direito penal cit., 1,413, TAIPA DE CARVALHO, Direito penal cii., 2,221 ss. e MARIA FER
NANDA PALMA, O estado de necessidade justificante no Cdigo Penal de 1982. Est.
Eduardo Correia 3 (1984), 173-206 (179 ss.).
1304 Com indicaes: ANDREAS HATZUNG. Dog,.nengeschichtliche Grundiagen and
Entstehung des civilrechtlichen Notstands (1984), 41 ss..

440

45. O estado de necessidade

A tutela privada

Artigo 2397.

A situao mais conhecida a la Lex Rhodia de jacto, que permitia,

para aligeirar um navio em perigo, lanar carga pela borda fora
. Os
1305
textos clssicos referiam j a eventualidade de danificar a casa vizinha para
6
enfrentas um incndio: a Lex Aquilia de damno no seria .
aplicada
30

, que
IV. No domnio da segunda codificao avulta o BGB alemo
904,
e
228
nos

deu uma dupla guarida ao estado de necessidade:

ivo
defens
idade
respectivamente atinentes aos chamados estados de necess
defesa.
2 O 228 surge na paste geral, logo aps a legtima
ofensivo
31
e.
Dispe:
evitar um
1. Aquele que danificar ou destruir urna coisa alheia, para
ente,
ilicitam
age
perigo, por ela provocado, para si ou para terceiros, no
e
perigo
do
o
caso o dano ou a destruio sejam necessrios para a remo
os danos no estejam fora da relao com o perigo.
repa
2. Caso o agente tenha causado o perigo, fica ele obrigado

III. No usus modernus dos sculos XVII e XVIII veio a ser apresen
tis patente na pandectstica, nas codificaes
08
tado um ius ,
necessita
13
XIX
.
naturalistas e em certas codificaes e projectos do sculo 30
Apesar desses antecedentes, quer o Cdigo NAPOLEO, quer o C
a
tem0
131
digo Civil italiano de 1865 mantiveram-se mudos, quanto ao .
Curiosamente, o nosso Cdigo de SEABRA antecipou-se, ainda que sem
tratas esta problemtica pelo prisma da justificao da ilicitude: apenas
pelo da indemnizao.

Se, para evitar algum prejuzo imminente, que por outro

modo se no possa impedir, se fizer algum damno em propriedade
alheia, ser esse damno indemnizado por aqueile a favor de quem for
feito.
tnico Se o damno for feito em proveito de mais de um individuo, a
indemnizao ser paga por todos elies, na proporo do benefcio
que cada um tiver recebido.

Artigo 2396.

1305 PAULO, D. 14.2.1

BEHRENDS e outros, Corpos iuris
1306 ULPIANO, D. 9.2.49.1 = BEHRENDS e outros, Corpos

civi/is cit., III, 206.

iuris civilis cit., II, 763.
307 HEINRICH TITZE, Die Notstandsrechte mi Deutsche Biirgerlichen Gesetzbuche
und ihre geschichtliche Entsvicklung (1897), 37 ss. e 44.
308 HATZUNG. Doginengeschjchtljche Grundiagen cit.. 57 ss..
1309 HATZUNG, Dogrneiigeschjchtljche Grundiagen cil., 69 ss., 90 ss. e 102 ss., res
pectivamente.
1310 AMALIA DI1JRNI. Notstund znd Norhilfr/ejne dogmatische Untersuchung auf
der Grundiage des deutschen zind italienischeti Zivilrechis (1998), 1.
1311 Jose DIAS FERREIRA, odigo Civil Portuguec Annotado, 4, 2 ed. (1905),
303-304. com exemplos; assim:
Se para obstar ao desenvolvimeito de um incendio (...) que ameaasse
devorar uma casa ou uma povoao, fosse derribado algum predio, a fim de evitar
a communicao do fogo (...) pagariam esse damno os beneficiados (...)

, ou
Quando o beneficio se estender a uma povoao inteira

no exercicio
quando o damno for ordenado pela auctoridade publica
pessoas em
das suas attribuies, a indenmizao ser paga pelas
na confor
paga
e
uida
distrib
sendo
feito,
for
favor das quaes o damno
os.
istrativ
admin
entos
midade dos regulam

O estado de necessidade era conhecido, nalgumas aplicaes, no

antigo Direito alemo, particularmente na defesa perante ataques de
7
animais
30

Vamos reter os preceitos em 31

jogo 1:

-.

441

rao.

E
3

Por seu turno, o

Determina:

904 aparece a propsito do direito de propriedade.

de outra
1. O proprietrio de uma coisa no pode proibir a ingerncia
remoo de
pessoa sobre a coisa, quando a ingerncia seja necessria para a
ente grande
um perigo actual e o dano iminente seja desproporcionadam
perante o que resulte, da ingerncia, para o proprietrio.
lhe
2. O proprietrio pode exigir uma indemnizao pelos danos que
sejam causados.
estudos que o
Estas solues do BGB foram tornadas possveis pelos
3 E urna
as
figur
31
.
antecederam e que procederam sua distino de outras
se da
interes
l
vezconsagrado, o estado de necessidade suscitou um especia

Zuni Verhdltnis und cur Abgrenzung voo defensivein und

cit., 228, Nr. 1(806)
aggressivern Notstand, VersR 1989, 788-790, STAUDINGER/REPGEN
ainda o clssico de
os
Referim
3.
342-34
cit.,
e LARENZ/WOLF, Aligemeiner Teu, 9 ed.
68 (1919), 205-232
JhJb
Sache.
en
iihrdet
rnitgef
einer
ber
ALFRED HUECK, Notstand gegen
chtliche Grundiagen Cit.,
e, quanto origem desses preceitos, HATZUNG, Dogmengesch
134 ss..
iin
1313 Cabe referir a clssica habilitao de ANDREAS VON TUHR, Der Notstand
74
ss..
Civilrechi (1888), especialmente
1312 EDwIN ALLGAIER,

A tutela privada

45.

, O estado de necessidade seria, depois, acolhido no artigo

1314
doutrina
2045. do Cdigo italiano, mas em moldes unificados
.
1315
O Cdigo Penal alemo de 1871 apenas conhecia um estado de neces
sidade desculpante, do tipo do do actual 35 StGB. A mera transposio,
para o campo penal, dos 228 e 904 do BGB era insuficiente, uma vez que
apenas tinham a ver com coisas. Assim e perante, em especial, o problema
do aborto teraputico, a doutrina penal alem desenvolveu uma teoria de
causas de justificao supra-legais. A matria foi, depois, acolhida no 34

do StGB de 19751316.

Tambm no Direito penal portugus, a matria s seria formalmente

acolhida no artigo 34. do Cdigo de 1982.
De notar que, no Direito penal, o direito de necessidade permite
atentar contra direitos de personalidade, dentro de certas medidas: por
exemplo: tirar sangue ( fora) a uma pessoa, para impedir a morte de
. Na hiptese de a prpria pessoa operar como fonte de perigo,
1317
outra
colocam-se problemas de difcil soluo
.
318
No Direito civil, teremos de encontrar uma soluo na base da coliso
de direitos (335.) e, sendo o caso, no da presena de causas de excusa.

176. Os pressupostos
1. Os pressupostos do estado de necessidade podem extrair-se do
artigo 339./1. Temos
:
319
1314 TITzE, Die Notsiandsrechte
1,11 Deurschen
1315 DIURNI, iVotstand e
Nothilfr cit., VII e

Brgerlichen Gesetbuch cit., 98 ss..

passim, sublinhando que o Direito

italiano protege mais o bem ameaado, enquanto o Direito alemo opta pela defesa mais
marcada do terceiro.
1316 STAUDINGERIREPGEN
cit.,
1317 Cf. FIGULIREDO DIAS.

228, Nr. 3 (806-807).

Direito penal cit., 1,415 ss.. 423 ss. epassiin e TAIPA DE
CARVALHO. Direito penal cit., 2. 221 ss. e, especialmente, 240 ss..
1318 MICHAEL PAWLIK, Der
recht.sfertigende Defensivenotstand, Jura 2002, 26-31
(28/11 e 30/TI), recordando o clebre caso dos alpinistas: numa expedio, cai um deles,

ficando pendurado nos outros, por uma corda; no h hiptese de o iar; todavia, a nada

ser feito, todos cairo e morrero: pode um deles cortar a corda, sacrificando, para salvar
os outros, o companheiro infeliz?
1319 PESSOA JORGE, Ensaio
sobre os pressupostos cit.. 254, RIBEIRO DE FARIA,
Direito das obrigaes cit., 1. 446, ANTUNES VARELA, Das obrigaes em geral cit.. 1, ioa
cd., 558, ALMEIDA COSTA. Direito das obrigaes. 9 cd. cit., 526 e MENEZES LEITO,
Direito das obrigaes cit.. 1. 4 cd., 294.

O estado de necessidade

443

um perigo actual de um dano, para o agente ou para um terceiro;

dano esse que seja manifestamente superior ao dano causado pelo
agente;
um comportamento danoso, destinado a remover esse perigo.

A exigncia de perigo de um dano, para o agente ou para terceiro,

constitui a base do estado de necessidade. Por aqui j se v a flagrante
diferena em face da legtima defesa: no se lida, aqui, com uma agresso
ilcita nem, consequentemente, com a necessidade de preservar a ordem

jurdica, perante tal eventualidade.

O dano poder ser patrimonial, pessoal ou moral. A lei no distingue,
caindo todas as hipteses na sua letra, no seu esprito e na sua teleologia.
A lei refere um perigo actual. Ele poder traduzir um dano j em curso,
mas minorvel ou um dano iminente. Subjacente ficar a impossibilidade
de afastar o perigo, sem a actuao em necessidade. E, designadamente: a
inviabilidade de avisar, em tempo til, as autoridades competentes para
remover o perigo.
II. A proporcionalidade
neste caso, em termos tais que o dano
evitado seja manifestamente superior ao causado pelo agente faz, aqui,

todo o sentido. No est em causa repelir urna agresso ilcita, a qual

justificaria uma reaco radical, mas, apenas, o distribuir os danos, numa
perspectiva social solidria. A ponderao dever ser feita pelo prprio
agente, de acordo com os elementos disponveis no momento. Assim, bas
tar que, nesse juzo, o dano a prevenir se apresente como muito prov
, na sua concretizao e no seu montante. Alm disso, a valorao
1320
vel
dos danos em jogo dever operar de acordo com bitolas gerais de
: no segundo escalas privativas do agente. Estas ltimas podero
321
valor
apenas, no plano da responsabilidade, operar como causas de exculpao.
III. Finalmente, temos o comportamento do agente. A aco impli
cada dever ser a necessria: quer quanto sua efectivao, quer quanto
aos meios utilizados. Ela deve ser objectivamente adequada remoo do
, contendo-se nos limites aqui exigveis.
1322
dano
1320 STAUDINGER/REPGEN
1321 STAUDINGER/REPGEN
1322 STAUDINGER/REPGEN

4 cd., 228. Nr. 7 (2063).

cit., 228. Nr. 11(809).

cit.. 228, Nr. 22 (803).
cit., 228. Nr. 20 (812) e

GROTHE,

Koinmenrar cit.. 1.

444

A tutela privada

Ser um Comportamento danoso. Perante a letra do artigo 339./1,

parece que apenas poderiam, em necessidade, ser causados danos a
. Trata-seda opo de VAz SERRA
1323
coisas
, retomada do Direito
1324
. Este ltimo no pode, todavia, ser aqui tomado como modelo,
325
alemo
uma vez que prev uma auto-ajuda mais lata do que a nossa aco
directa ( 229 do BGB), que resolve problemas deixados em aberto por
uma interpretao estrita do artigo 339./l 1326 Pergunta-se, por exemplo:
para evitar a morte de uma pessoa que se recuse a abandonar urna casa em
chamas, ser civilmente lcito retir-la fora? Obviamente: sim.
Dada a clara teleologia do artigo 339.!1
permitir um dano para
evitar um dano desmesuradamente maior no vemos qualquer dificul
dade em alargar a referncia a coisa, a feita, a todo e qualquer bem,
incluindo bens imateriais e bens de personalidade
. Alis, no Direito
327
civil portugus, coisa no , apenas e em rigor, a coisa corprea artigo
202./l 1328 in casu haver, porm, que ir ainda mais longe, alargando o
preceito s prprias pessoas.
Contra uma actuao em estado de necessidade, no pode haver
legtima defesa: falta o pressuposto bsico da agresso ilcita.

1. Verificada a situao de necessidade, a aco do agente lcita.

O dano causado no lhe .poder ser imputado a ttulo aquiliano
, isto :
329
por via do artigo 483./l. Pergunta-se, porm, se ser justo que esse dano
seja suportado pelo titular dos valores atingidos.
1323 PESSOA JORGE, Ensaio sobre os pressupostos cit., 256.
1324 VAZ SERRA, Causas justificativas do J/zcto danoso cit., 24-25 e 109; VAZ
SERRA parece apoiar-se em VON TUHR: demasiado antigo, j na poca..
325 LARENZ/WOLF, Aligeineiner Teu. 90 cd. cit., 342.
1326 LARENZJWOLF, Aligemeiner Teu, 9 ed. cit., 345, conseguem o mesmo efeito
admitindo a eficcia civil do estado geral de necessidade previsto no 34 do StGB.
1327 Trata-se de uma opo que tem vindo a obter a adeso tanto de penalistas

como de civilistas. Assim: TERESA QUINTELA DE BRITO, O direito de necessidade e a leg

tima defrsa no Cdigo Civil e no Cdigo Penal (1994). 78-80, MRIO JLiO DE ALMEIDA
COSTA, Direito das obrigaes. 9 cd. cit., 525 e JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito penal
cit., 1, 435.
1328

Tratado 1/2, 2 cd.. 27 ss..

1329 GROTHE, no Mnche,ier Kom,nentar cit., 1. 4 cd.,

228. Nr. 10 (2064).

445

II. O artigo 339./2 vem dispor sobre o destino ou a repartio desse

dano. Prev:

a sua imputao ao agente, quando o perigo tenha sido provocado

por sua culpa exclusiva;
a sua imputao equitativa ao prprio agente, queles que tenham
tirado proveito do acto ou que hajam contribudo para o estado de
necessidade.

Temos situaes de imputao de danos por actos lcitos 1330 Quanto

distribuio equitativa dos danos, haver que, quando possvel, seguir
o Direito positivo. Por exemplo, no domnio rodovirio e seguindo CANARIS, teremos
:
1331

177. O regime; situaes de excesso e ocorrncias putativas

45 O O estado de necessidade

se algum dos intervenientes causou o estado de necessidade de

modo a lhe ser imputvel por culpa ou a ttulo de risco, responder;
no sendo esse o caso, haver uma diferenciao na base do risco
representado pelos bens em presena.

III. A lei no contempla a hiptese de excesso de estado de necessi

dade. Podemos configurar tal excesso concebendo uma situao na qual o
agente, movido por excesso de zelo, atinja bens que no seria necessrio
danificar, para esconjurar o perigo
. Pois bem: tendo em conta a teleo
332
logia do preceito e no havendo uma avaliao culposa por parte do agente,
a situao deve ter-se por justificada. Tal como sucede na legtima defesa,
tambm o estado de necessidade pode ocasionar situaes de grande
tenso psicolgica, a que o Direito no deixa de atender.
O Tribunal poder, depois, refazer a justia possvel, atravs do jogo
das indemnizaes: por facto lcito.
1330 Direito das obrigaes 2,
395.
1331 CLAUS-WILHELM CANARIS, Notsiand und
Selbstaufopferung ia Sirassen

verkehr!Zugleich em Beitrag zur aligemeinen Probleynatik des Notstands ia Zivilrecht, JZ

1963, 655-662 (662/lI). No Direito alemo, os 228/2 e 904/2 s incompletamente fixam
o dever de indemnizar; este imputado ao causador do perigo, com as necessrias
complementaes; cf. NORBERT HORN, Der Ersatzpflichtige im 2ivilrechtlichen Notstand,
JZ 1960, 350-354 (350/1 e 353/1).
1332 Tambm aqui possvel distinguir
um excesso extensivo (o agente atinge mais

bens do que o necessrio) ou um excesso intensivo (o agente danifica mais os bens em

jogo do que o necessrio); cf. GROTHE. Mnchener Kommentar cit., 1. 40 cd., 228. Nr.
12(2065).

446

A tutela privada

IV. Quanto ao estado de necessidade putativo: o agente comporta-se

na convico, no culposa, de se verificarem os pressupostos que levaram
aco. No vemos qualquer razo material para no estender, a tal ocor
rncia, o regime do artigo 338..
Pelo contrrio: perante o estado de necessidade pode sempre haver,
depois, uma (re)distribuio equitativa dos danos (339.12), de tal modo
que ningum saia injustamente prejudicado, para alm do risco normal em
que todos incorrem.

46. A ACO DIRECTA

179. Ideia geral; evoluo

178. Fundamento e natureza

1. O estado de necessidade pode, tal como a legtima defesa, ser
reconduzido a uma ideia ampla de autotutela. Todavia tem, perante ela,
diferenas essenciais.
Enquanto, na legtima defesa, domina uma ideia de proteco do
ordenamento e de integridade de direitos, o estado de necessidade enfor
mado por um postulado de solidariedade entre as pessoas. No fundamen
tal, o artigo 339./1 d abrigo natural ajuda mtua entre os seres huma
nos, capazes de sacrificar o imediato, para salvaguardar o essencial. Pode
at falar-se, a tal propsito. num dever de suportao como dever de
.
333
cidadania institucional
II. Em termos tcnicos, o estado de necessidade no pode reconduzir-se a um direito subjectivo: falta-lhe, para tanto, a necessria especifici
dade.
Equivale. antes, a urna permisso genrica, tambm com um forte
contedo funcional: a de atingir bens juridicamente tutelados, quando isso
se mostre efectivamente necessrio para salvaguardar bens superiores.

1. Na legtima defesa, o Direito permite que o particular afaste, pela

fora, uma agresso ilcita; no estado de necessidade, pode o mesmo
atingir bens jurdicos, para prevenir um dano iminente. Queda, agora, uma
terceira manifestao de autotutela: a possibilidade de recorrer fora para
realizar ou assegurar o prprio direito 336./l: a aco directa.

II. Em princpio, a aco directa coloca-se nas antpodas do modo de

ser do Direito. Ningum pode ser juiz em causa prpria: faltam a impar
cialidade, a legitimidade e, at, um elementar conhecimento das circuns
tncias relevantes para decidir. Alm disso, o autojulgamento s pode
ser executado, pela fora, pelos fortes e contra os fracos. Ficam em causa
as mais elementares necessidades da justia, da igualdade e da segurana.
Posto isso: recorrer prpria fora para defender supostos direitos , em
regra, ilcito; muitas vezes corresponder, mesmo, a um tipo legal de
crime.
Todavia, desde a Antiguidade e em regra como modalidade alargada
de legtima defesa, foi-se admitindo, pontualmente, a possibilidade do
recurso prpria fora, para defesa, ainda que provisria, de direitos
ameaados.
No Antigo Direito portugus, por exemplo, chegou a operar um cos
tume pelo qual, no arrendamento, havendo mora do inquilino no pagamento
das rendas, podia o senhorio, por si prprio, entrar no local locado e fazer
arresto de tudo o que a encontrasse

333 WILFRILD KPER, Von Kanr bis Hegel/Das Legiti,nationsproblem des

iechcfertigenden Notstandes und tlie freiheirsphilosophischen Notrechtslehren, JZ 2005,
105-115 (107/lI, l09/1I. 113/li e passim): este escrito recensiona a monografia de
referncia de MICHAEL PAWLIK, Der rechtjertigende Notstand/Zugleich em Beigtrag zum
Problem strafrechtlicher Solidaritiitspfiichten (2002), 365 pp..

HENRIQUE DA GAMA BARROS, Histria da Administrao Pblica etn Porugal

nos sculos XII e XV, 2 cd. por TORQUATO DE SousA SOARES, VII (1949), 14 ss..

448

A tutela privada

46.0 A aco directa

III. O Cdigo NAPOLEO e os subsequentes cdigos da primeira

gerao no consignaram, com generalidade, a hiptese de uma aco
directa, distinta da legtima defesa. O tema foi muito discutido, aquando
da preparao do BGB alemo. Acabaria por prevalecer a sua consagra
o, ainda que com muitas cautelas e sem perturbar o esquema comum do
processo civil
. Este exemplo passaria a algumas codificaes subse
1335
quentes, como a sua
, sendo, todavia, estranho italiana.
336
Na preparao do Cdigo Civil, VAZ SERRA considerou o tema com
simpatia, propondo o seu acolhimento
. A matria seria, depois, muito
337
alterada nas revises ministeriais, surgindo com a forma definitiva apenas
na segunda
. Mereceu prevenes de cautela. Por exemplo, diz-nos
338
RODRIGUES BASTOS

Na verdade, tomado letra e caindo nos hbitos dos nossos conci

dados, a aco directa poderia implicar graves perturbaes sociais.

aco directa, dotado de um regime especfico muito diferenciado: a greve

artigo 1 322./l: o proprietrio de enxame de abelhas tem o direito

de o perseguir e capturar em prdio alheio, ainda que respondendo
pelos danos;
artigo 1349.0/1: o proprietrio de um prdio obrigado a consentir
que, nele sejam levantados andaimes, colocados objectos ou feitos

artigos

591.0 e seguintes do

CT.

Os pressupostos; o concurso; outras causas justificativas

1. Os pressupostos da aco directa merecem a maior ateno

.
340
Podemos sumari-los em:

lv. Alm da consagrao geral de aco directa, no artigo 336., o

Cdigo VAz SERRA compreende diversas manifestaes pontuais desse
fenmeno. Assim:

artigo 1427.: as reparaes indispensveis e urgentes nas partes

comuns do edifcio podem ser levadas a cabo, na falta ou impedi
mento do administrador, por iniciativa de qualquer condmino.

De notar que os artigos 1277 e l314. prevem a aco directa como

meio de defesa da posse e da propriedade, respectivamente. A legtima
defesa tambm poderia ter cabimento.
Finalmente, encontramos no Direito do trabalho um caso especial de

180.

Encaramos com alguma preocupao a admisso, entre ns, do recurso

aco directa. em termos gerais. para realizao ou defesa do direito prprio.

449

a necessidade de realizar ou de assegurar o prprio direito;

o recurso prpria fora;
a conteno nos meios usados.

A necessidade de realizar ou de assegurar o prprio direito afere-se

por dois parmetros 336./1:

a urgncia, de modo a evitar a inutilizao prtica do direito em

causa;
a impossibilidade de recorrer, em tempo til, aos meios coercivos
normais.

passar materiais, para reparar edifcios ou construes contguas;

artigo l366./l: o titular de um prdio pode arrancar ou cortar

razes, troncos ou ramos que provenham do prdio vizinho, se o
dono da rvore, sendo rogado judicial ou extrajudicialmente, o no
fizer dentro de trs dias;

STAUDINGER/REPGEN cit.,

229, Nr. 6 (822).

1336 SIAUDINGERJREPGEN cit.,

229, Nr. 41(832).
1337 VAZ SERRA, Causas justificativas do facto danoso

cit., 69 ss., especialmente

76-77; VAz SERRA hesita; comea por proclamar a inadmissibilidade da aco directa, mas
acaba por aderir soluo do Cdigo Civil suo; cf. ob. cit., 111-112, a proposta de
articulado.
1338 JACINTO RODRIGUES BASTOS, Das relaes jurdicas 5 (1969), 15.
1339 Idem, 20.

A referncia ao prprio direito deve ser tomada em termos latos: a

aco directa tem cabimento para defender quaisquer posies activas,
desde que suficientemente precisas para permitirem as conexes subse
quentes. Pode, por exemplo e em aco directa, algum forar a entrada
num leilo aberto ao pblico, para licitar em tempo til: defende-se, assim,
a autonomia privada. Mas j no ser lcito fazer revistar, sada, todos os

I340 PESSOA JORGE,

Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil cit., 1,
442-443, ANTUNES VARELA, Das obrigaes em geral cii, 1, 10 cd.. 554, ALMEIDA
COSTA, Direito das obrigaes, 9, ed. cit., 521 e Lus MENEzES LEITO, Direito das
obrigaes cit., 1, 4 ed., 292-294.

450

A tutela privada

46. A aco directa

frequentadores de um supermercado: se no houver indcios concretos de

que algum praticou um furto e apenas em relao a ele.
A posio jurdica a defender dever ser susceptvel de coero jur
dica. Assim, no ser possvel recorrer aco directa relativamente a
obrigaes naturais ou a situaes jurdicas que, pela sua configurao,
no possam ainda ser exercitadas
.
1341
Finalmente: a necessidade pode ser ditada por um facto humano ou
natural. Porm, se o facto humano for uma agresso, j estaremos perante
a legtima defesa; se houver um perigo, a hiptese ser de estado de
necessidade.

e da aco directa no foram racionalmente recortadas num universo plano

de tutela privada. Antes se foram desprendendo, pela Histria, de um pano
de fundo de monoplio estadual dajustia. Nessas condies, as fronteiras
nem sempre so claras, entre as diversas figuras.
A aco directa permite eliminar uma resistncia irregularmente
oposta ao exerccio de um direito; mas se essa resistncia tomar a forma
de agresso, pessoal ou patrimonial, j poder haver legtima defesa; e se
dela resultar um perigo, teremos um estado de necessidade. A hiptese de
indefinio entre a aco directa e a legtima defesa to patente que o
artigo 338. optou por tratar em conjunto a hiptese de erro sobre os pres
supostos dos dois institutos.
No louvamos o legislador civil, neste ponto
. Mas at sobrevir
1345
adequada reforma, teremos de lidar com o quadro vigente. Perante este,
havendo concurso entre formas de autotutela, pode o agente prevalecer-se
da que mais lhe convier. Estamos no campo do Direito privado, de tal
modo que, aos particulares, caber eleger os meios que lhes aprouver.

II. O recurso prpria fora representa o cerne da aco directa.

Exige-se uma especfica vontade de auto-ajuda ou aco directa
: a
1342
aco directa, para alm de uma concreta forma privada de exerccio dos
direitos, requer um mximo de racionalidade, por parte do agente.
A aco directa pode dirigir-se contra coisas
1343 ou contra pessoas
,
3
O prprio Cdigo Civil exemplifica as possibilidades da sua concretizao
336./2:
A aco directa pode consistir na apropriao, destruio ou dete
riorao de uma coisa, na eliminao da resistncia irregularmente oposta
ao exerccio do direito, ou noutro acto anlogo.
III. Como requisito muito visvel temos, por fim, os limites da aco
directa. A actuao por ela pressuposta deve ser duplamente contida:

no pode exceder o que for necessrio para evitar o prejuzo

(336.I1 infine);
no deve sacrificar interesses superiores aos que o agente vise
realizar ou assegurar (336./3).
,

451

181. O regime; concretizaes; excesso e situaes putativas

1. A aco directa lcita. Verificados os seus pressupostos, o agente
no tem qualquer dever de indemnizar os danos que dela decorram. Eles
sero imputveis ou ao resistente ou a quem haja ocasionado a situao
ou, finalmente, ao risco prprio dos circunstantes.

II. A aco directa bastante mais aplicada pelos nossos tribunais

do que a legtima defesa puramente civil ou do que o estado de necessi
dade. Repare-se que ela no tem equivalente penal, podendo, todavia,
reconduzir-se ao conceito amplo de exerccio de um direito, como causa
de excluso de ilicitude
artigo 31.!2, b), do Cdigo Penal. Eis uma
panormica da sua concretizao:

IV. Ao contrrio do que poderia emergir de explanaes correntes,

na nossa doutrina, as figuras da legtima defesa, do estado de necessidade

1341 STAUDINGER/OLAF WERNER cit., 229, Nr. 6 (799-800).

1342 JOHANN BRAUN, Subjektive Rechtsfertigungselernente im Zivilrecht? cit.,

943
e LARENZIWOLF, Aligemeiner Teu, 9 cd. cit., 346.
1343 STAUDINGERJREPGEN cit., 229, Nr. 24 ss. (828).

1344 STAUDINGERJREPGEN cit.,

229, Nr. 27 ss. (829); no Direito

alemo est

especialmente em causa a deteno do devedor, pelo perodo estritamente necessrio para

evitar a frustrao do crdito.

REv 8-Jan.-] 985: a aco directa excluda quando consistir numa conduta
especialmente tipificada como criminosa
;
1346
1345 Cf. as apreciaes crticas dos penalistas em FIGUEIRcDO DIAS, Direito penal
cit., 1, 467, com indicaes.
1346 REv 8-Jan.-1985 (ORLANDO SARAIVA LIMA), BMJ 345 (1985), 468; este ponto
ter de ser objecto de maior indagao: se a aco for civilmente lcita, os bens penalmente
tutelados estaro, em regra, protegidos: faltar, ainda, o desvalor da aco e a prpria
culpa.

 46. A aco directa

.4 tutela privada

452

RPt 21-Jan -1986: lcito ao proprietrio de uma vinha colocar nela sardi
nhas envenenadas, para eliminar os animais que a invadam, para
;
1347
comer as uvas
STJ 20-Abr -1 988: num caso de dano por destruio de uma coisa, entendeu-se que a aco directa s seria admissvel na impossibilidade de
;
1348
recorrer aos meios coercivos normais
STJ ]8-Mai.-J 988: admite que a aco directa civil possa integrar a causa
justificativa penal do exerccio de um direito artigo 31.12, b), do
;
349
Cdigo Penal ainda que no no concreto caso a em jogo
RCb 29-Mar.-]989: o abate a tiro de pombos alheios em prdio rstico s
aco directa se eles estiverem a causar danos nas culturas e houver
;
1350
sido feita uma preveno dona dos animais
REv 20-Jan.-]998: no pode, em aco directa, o proprietrio de um terreno
destruir uma barraca de madeira l erguida; estariam abertas as vias
;
351
judiciais
RPt 12-Jan.-] 999: a aco directa facultativa; se o agente no quiser ou
;
352
no puder recorrer a ela, lanar mo dos meios judiciais
RCb 27-Out.-1999: age em aco directa a pessoa que, dentro de uma
propriedade privada, abate a tiro uma cabra que, aps vrias tentativas
de expulso, j causara danos de valor equivalente ao do prprio
animal; fica excluda a ilicitude penal, por via do artigo 31 .Il e 2, b),
.
1353
do Cdigo Penal

III. O excesso de aco directa verificar-se- quando o agente ultra

passasse, na sua aco, o que for necessrio para evitar a inutilizao pr
tica da posio a tutelar ou, em qualquer caso, quando sacrifique interesses
superiores aos que visava realizar ou assegurar (336./l, infine e 336./3).
. De todo o modo,
354
O excesso ilcito, com as devidas consequncias
tambm aqui podemos admitir que, ocorrendo os factos em ambiente de
especial tenso, o excesso possa ser desculpvel havendo, contudo, que
providenciar quanto aos danos.
RPt 22-Jan.-l986 (TEIXEIRA DO CARMO). CI Xl (1986) 1, 197-200 (199-200).
STJ 20-Abr.-1988 (JOS SARAIVA), BMJ 376 (1988), 366-370 (369).
1349 STJ 18-Mai.-1988 (MANSO PRETO). BMJ 377 (1988), 275-279 (277).
-- RCb 29-Mar.-1989 (ANDRADE SAR.AIvA). CJ XIX (1989) 2, 87-89 (88/lI).
REv 20-Jan.-1998 (SousA MAGALHES), BMJ 473 (1998), 578-579 (o sumrio).
1352 RPt 12-Jan.-1999 (EMRICO SOARES), BMJ 483 (1999), 275 (o sumrio).
RCb 27-Out.-l999 (FERREIRA DINIS), BMJ 490 (1999), 326 = BMJ 491 (1999),
351 (o sumrio).
1354 STAUDINGER/REtGEN cit., 229. Nr. 37 (831).

453

IV. Ao contrrio do Direito alemo, o artigo 338. prev expressamente a aco directa putativa: o agente age na suposio errnea de se
verificarem os pressupostos que justificam a aco directa. Sintomati
camente, f-lo em simultneo com a legtima defesa putativa: a fronteira
entre as duas figuras tnue, havendo mesmo reas de sobreposio. Alm
disso, pode ocorrer que o agente suponha agir em legtima defesa, quando
o caso seja de aco directa: e inversamente.
O erro possvel perante qualquer um dos pressupostos da aco
directa. Assim, pode o agente, erradamente, representar-se: um direito ou
posio que afinal, no detenha; uma impossibilidade insubsistente de
recorrer aos meios normais; um bice ou uma resistncia de facto ine
xistentes; uma via de actuao inadequada, com prejuzos dispensveis ou
que ultrapassem o dano a evitar. Sendo o erro desculpvel, a aco directa
eficaz.
O juzo de desculpabilidade seguir, nos termos gerais (487.!2) a
bitola do bonus paterfainilias, colocado na concreta posio do agente.
Quando tal juzo seja negativo, o agente no tem cobertura jurdica: deve
indemnizar.
Na hiptese inversa: digamos que cada um corre o risco de ver,
contra si, formar-se uma aparncia de aco directa.

182. Fundamento e natureza

1. Aparentemente, a aco directa funda-se na defesa dos prprios
direitos. A Ordem Jurdica, reconhecendo que nem sempre a sua actuao
eficaz, faculta aos particulares, em certas circunstncias, uma hiptese de
autotutela.
Todavia, podemos ir mais longe. Os efeitos conseguidos com a aco
directa bem sucedida so, no fundo, os que obteria a Ordem Jurdica, se
pudesse funcionar na sua plenitude. No seu conjunto, os direitos subjec
tivos so o ordenamento de cuja preservao se trate. Por isso, tal como a
legtima defesa, tambm a aco directa tem um fundamento supra-individual, situado na defesa global do sistema.
A aco directa ainda uma forma de prevenir a violao de regras
jurdicas, embora no de modo to bvio como a legtima defesa. A inuti
lizao prtica de um direito , seguramente, algo que o Direito no quer.

A tutela privada

454

certo que. entre os pressupostos da aco directa, no se conta uma

actuao ilcita da pessoa contra a qual se ir, depois, desenrolar a actuao
do agente. Mas h sempre uma qualquer falha. Para a questo paralela da
responsabilidade pelo risco, procurmos introduzir a ideia de ilicitude
: ao prever imputaes sem culpa (portanto: sem ilicitude),
355
imperfeita
. A ideia ,
1356
o Direito pretende evitar que os danos em jogo se produzam
aqui, aproveitvel: a aco directa visa dissuadir resistncias irregulares ao
exerccio dos direitos.
II. Poderamos ser tentados a procurar o fundamento da aco
directa no prprio exerccio da posio jurdica cuja defesa esteja em
causa. Assim, no contedo do direito de propriedade, inscrever-se-ia a
faculdade de recorrer aco directa, para sua defesa (1314. e 336.).
No chega. O que se inscreve nos direitos subjectivos apenas um dos
pressupostos da aco directa: a titularidade. Os demais pressupostos so
externos e do corpo a uma permisso genrica de actuao.
Situamos, a, a natureza deste instituto.

470

O CONSENTIMENTO DO LESADO

183. Aspectos gerais; pressupostos

1. Na sequncia das trs examinadas formas de tutela privada, o
Cdigo VAz SERRA veio, no artigo 340., prever a figura do consentimento
do lesado:
1. O acto lesivo dos direitos de outrem lcito, desde que este tenha
consentido na leso.

Trata-se de uma clara regra de responsabilidade civil

, como tal
1357
considerada pelos diversos estudiosos
. A sua presena no artigo 340.
358
explica-se pelos acasos, acima relatados, da feitura do 359
Cdigo De todo
.
o modo, podemos dar-lhe um alcance substancial, no presente captulo
dedicado tutela privada: pela ndole do Dieito civil, as pessoas so livres
de abdicar da tutela que a lei lhes confere, em certos casos. Ser, pois, uma
manifestao de liberdade subjacente tutela privada.
II. Pressupostos do consentimento do lesado so:

um direito disponvel;
um acto de consentimento;
um acto lesivo.

A disponibilidade do direito um requisito basilar. O artigo 340./2

exprime-o dizendo:

1355

Cf. o noSso Da responsabilidade civil dos administradores das sociedades

comerciais cit., 484.
1356 Por exemplo: a imputao dos danos derivados de acidente de trabalho (artigo
290.I1, do CT, a contrario) entidade empregadora, mesmo sem culpa desta, visa, indi
rectamente. a tomada, dentro da empresa. de todas as medidas necessrias para prevenir
tais acidentes.

O consentimento do lesado no exclui, porm, a ilicitude do acto.

quando este for contrrio a uma proibio legal ou aos bons costumes.
1357

Direito das obrigaes, 2, 359-360.

Por todos: PESSOA JORGE. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade
civil cit., 269 ss. e o clssico de ERNST ZITELMANN, Ausschluss der Widerrechtlichkeit,
AcP 99 (1906), 1-130 (47 ss.).
Supra, 402-403.
1358