Revista Actualidad Civil MAYO

I N S T I T U T O
P A C F I C O
Civil
CIVIL PROCESAL CIVIL REGISTRAL INMOBILIARIO
Mayo 2015 / N. 11
Especial
DIRECTORES
Eugenia Ariano Deho
Luciano Barchi Velaochaga
Juan Espinoza Espinoza
Gastn Fernndez Cruz
Ulises Augusto Yaya Zumaeta Hctor E. Lama More

Julio Wong Abad Rolando A. Martel Chang J. Mara Elena
Guerra Cerrn Rose Mary Parra Rivera Eder Jurez Jurado
CONSEJO CONSULTIVO
INTERNACIONAL
Guido Alpa
(Universidad de Roma - La Sapienza, Italia)
Philippe Brun
(Universidad de Saboya, Francia)
ngel Carrasco Perera
(Universidad de Castilla-La Mancha, Espaa)
Juan Carlos Hitters
(Universidad Nacional de La Plata, Argentina)
Aida Kemelmajer de Carlucci
(Universidad Nacional de Cuyo, Argentina)
Luis Moisset de Espans
(Universidad Nacional de Crdoba, Argentina)
C O N T E N I D O
CONSEJO CONSULTIVO NACIONAL

Javier de Belaunde L. de R.
Carlos Fernndez Sessarego
Ral Ferrero Costa
Anbal Torres Vsquez
Diez aos de Justicia Comercial
CIVIL
Derechos reales: La hipoteca inversa: una figura por venir?
Obligaciones: La obligacin en las perspectivas de la
codificacin europea y de reforma del Cdigo Civil italiano /
Anlisis y vigencia de la capitalizacin de intereses en el Cdigo
Civil
Derecho de familia: La responsabilidad extracontractual de los
cnyuges sujetos al rgimen de comunidad de gananciales
Responsabilidad civil: La responsabilidad de los preponentes
y el nexo de ocasionalidad necesaria / Dao a la persona y dao
moral
PROCESAL CIVIL
Cautelar: Medidas temporales sobre el fondo: su particularidad
en el sistema procesal peruano y su necesaria adecuacin como
medida autosatisfactiva
Impugnatorio: La pluralidad de instancias en el proceso civil:
una decisin legislativa eficiente?
Prueba: Prueba y verdad en el proceso civil
Procesos: La imparcialidad en el proceso civil
DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL
Sobre la calificacin registral de las prescripciones
adquisitivas notariales no contenciosas y la Ley N. 29618
/ La multipropiedad un derecho inscribible?
ACCESO AL MERCADO Y CONSUMIDOR
Por qu no dejan competir a Gastn?
JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL
EJECUCIN DE TTULOS VALORES
Volumen 11 - Mayo / 2015
NDICE GENERAL
ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL
Resumen legislativo y jurisprudencial del mes
I

Resea de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales

publicadas en el ltimo mes....................................................................... 14
II
Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes............. 15
III Resumen de las modificaciones de las principales normas civiles, procesales civiles

y registrales producidas en el ltimo mes.................................................... 20
IV Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales

del mes...................................................................................................... 20
especial del mes
Diez aos de la Justicia Comercial
entrevista 1
Ulises Augusto Yaya Zumaeta: La cimentacin de la

subespecialidad comercial a nivel nacional otorgara
confianza a los inversionistas................................................ 2 4
entrevista 2
Hctor Lama More: La exigencia de una justicia clere y

moderna que responda a los retos contemporneos fue
asumida por nuestros jueces................................................ 3 0
entrevista 3
Julio Wong Abad: La justicia comercial todava est

en deuda............................................................................. 3 4
Doctrina prctica
Rolando A. Martel Chang: Tutela jurisdiccional efectiva: desafo y respuesta de
los jueces de la especialidad comercial de Lima.................................................. 3 8
Volumen 11 Mayo 2015
Actualidad Civil
Actualidad
Civil
ndice general
Doctrina prctica
J. Mara Elena Guerra Cerrn: Sistema de pretensiones de invalidez de acuerdos

societarios: acuerdo del directorio...................................................................... 4 2
Doctrina prctica
Rose Mary Parra Rivera: La gestin pblica y la administracin de justicia
comercial.......................................................................................................... 6 2
Doctrina prctica
Eder Jurez Jurado: La efectividad del proceso nico de ejecucin: la actuacin
inmediata del auto final apelado.................................................................... 7 0
civil
derechos reales
Doctrina prctica
Harold Juan Medina Canelo: La hipoteca inversa una figura por venir?.......... 88
Nos preguntan y contestamos

Consulta: La declaracin judicial de prescripcin adquisitiva de dominio inscrita
extingue una hipoteca constituida sobre el bien inmueble?............................... 102
Resea de jurisprudencia
Asentir que el cnyuge posea un bien no ganancial no impide desalojo por
ocupacin precaria (Casacin N. 3191-2013-Lima)........................................... 105
obligaciones
Doctrina prctica
Cesare Massimo Bianca: La obligacin en las perspectivas de la codificacin
europea y de reforma del Cdigo Civil............................................................... 112
Doctrina prctica
Oreste Gherson Roca Mendoza: Anlisis y vigencia de la capitalizacin de
intereses en el Cdigo Civil................................................................................ 122
Instituto Pacfico
ndice general
Consulta: Al haberse modificado la tasa de inters de la obligacin sin consentimiento
del garante hipotecario, se extingui la garanta por novacin?......................... 135
No importan una obligacin de hacer las exigencias administrativas al no calificar
como un acto de naturaleza civil (Casacin N. 3321-2013- Lambayeque)......... 138
derecho de familia
Doctrina Prctica
Moiss Arata Sols: La responsabilidad extracontractual de los cnyuges sujetos
al rgimen de comunidad de gananciales........................................................... 146

Consulta: El divorcio por causal surte efectos erga omnes consentida la sentencia
o desde su inscripcin registral?......................................................................... 164
Irrevocabilidad del reconocimiento de paternidad voluntariamente inexacto
(a sabiendas de no ser el padre) (Casacin N. 2245-2014-San Martn).............. 167
RESPONSABILIDAD Civil
Doctrina prctica
Mauro Grondona: La responsabilidad de los preponentes y el nexo de ocasionalidad
necesaria: funcin del instituto y problemas operativos...................................... 174
Doctrina prctica
Jaliya Retamozo Escobar: Dao a la persona y dao moral: un paso adelante... 186

Consulta: A nivel jurisprudencial, es oportuno solicitar indemnizacin por dao
al proyecto de vida?.......................................................................................... 204
Resea De Jurisprudencia
Fijacin del dao moral es a criterio del juez aun si no se cuestion en la contestacin
el monto demandado (Casacin N. 3689-2013-La Libertad)............................. 206
Actualidad Civil
Actualidad
Civil
ndice general
procesal civil
CAUTELAR
Doctrina prctica
Sergio Salas Villalobos: Medidas temporales sobre el fondo. Su particularidad
en el sistema procesal peruano y su necesaria adecuacin como medida autosatisfactiva
218

Consulta: Denegacin de inscripcin de sentencia puede garantizarse con medida
cautelar anticipatoria......................................................................................... 239
Tercera de propiedad: necesidad de documento de fecha cierta y objeto de prueba
por las partes (Casacin N. 3255-2013-Ayacucho)............................................ 241
IMPUGNATORIO
Doctrina prctica
Gino Rivas Caso: La pluralidad de instancias en el proceso civil. Una decisin
legislativa eficiente?.......................................................................................... 248

Consulta: Cuestionamiento de la inadmisibilidad de la reduccin de alimentos
por incumplimiento de obligacin alimenticia.................................................... 270
No pronunciamiento sobre objeto controvertido en apelacin trasgrede pluralidad
de instancias (Casacin N. 2171-2013-Lima).................................................... 273
PRUEBA
Doctrina prctica
Roberto Gonzlez lvarez: Prueba y verdad en el proceso civil........................ 292
Instituto Pacfico
ndice general
Consulta: La sola denuncia policial del abandono del hogar conyugal acredita el
momento de inicio de la separacin de hecho?.................................................. 303
No son valorables las testimoniales para determinar una unin de hecho al exigirse
prueba escrita (Casacin N. 3343-2013-Cusco)................................................ 306
procesos
Doctrina prctica
Jim L. Ramrez Figueroa: Ms all de la sensibilidad: la imparcialidad. De cmo
no juzgar con el corazn y s con la Constitucin................................................ 314

Consulta: Cmo se acredita el conocimiento de la transferencia del bien indiviso
en un proceso de retracto?................................................................................ 328
La prescripcin del proceso de ejecucin no puede computarse desde el momento
de celebracin de la garanta hipotecaria (Casacin N. 1262-2013-Lima).......... 332
DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL

Doctrina prctica
Santiago Crdenas Villacorta: Sobre la calificacin registral de las prescripciones
adquisitivas notariales no contenciosas y la Ley N. 29618................................ 342
Doctrina prctica
Liliana Nez Arestegui: La multipropiedad un derecho inscribible?.............. 360

Consulta: Qu es un certificado de bsqueda catastral?.................................... 376
Prescripcin adquisitiva notarial de bienes de dominio privado del Estado: criterios
aplicativos (Res. N 544-2012-SUNARP-TR-L).................................................... 378
Actualidad Civil
Actualidad
Civil
ndice general
ACCESO AL MERCADO Y CONSUMIDOR

Doctrina prctica
Max Salazar Gallegos: Por qu no dejan competir a Gastn?. Cuando las
libertades de empresa, de libre iniciativa privada, de libre competencia y
de libre acceso al mercado no aplica a los chefs................................................. 384
Constituye barrera burocrtica ilegal la prohibicin por Indecopi
de embarcar a usuarios en paraderos no autorizados (Resolucin
N. 0147-2015/CEB-INDECOPI)........................................................................ 400
jurisprudencia fundamental
Casaciones
Ejecucin de ttulos valores................................................................................ 411
Instituto Pacfico
PRESENTACIN
Diez aos de la justicia comercial
Una de las medidas ms importantes adoptadas en lo ltimos aos para mejorar la administracin
de justicia fue la creacin de la subespecialidad comercial, con principal funcionamiento en el
distrito judicial de Lima, con jueces y salas dedicadas exclusivamente a conocer asuntos patrimoniales vinculados con ttulos valores, temas societarios, financieros, del mercado de valores;
temas de transporte, anulacin de laudos arbitrales y de la contratacin mercantil en general. Los
objetivos fueron varios (especialidad, celeridad y descarga procesal), pero siempre apuntndose
a brindar un servicio de justicia de mayor calidad a la comunidad. Ha sido positiva la experiencia? Debera ella extenderse a otras cortes superiores del pas? Se cuenta hoy con una justicia
comercial eficiente y predictible?
En el especial de este nmero de la revista, tanto en las entrevistas como en los artculos incluidos,
podrn observarse diversas evaluaciones u opiniones sobre el estado y desarrollo de la justicia comercial en nuestro medio, para que el lector pueda arribar a sus propias conclusiones. Se cuenta
con la participacin de abogados y magistrados especialistas en la materia (pertenecientes a los
juzgados o salas comerciales), conocedores directos de estos asuntos jurisdiccionales.
Se observarn as posiciones encontradas, como de quienes cuestionan la incorporacin original
misma de la subespecialidad, por existir materias de mucha mayor urgencia social a priorizarse, o que
ven que en el tiempo la alta carga y otras problemticas procesales se han asimilado a las de cualquier
juzgado civil. Por su parte, tambin se observarn planteamientos que resaltan la alta especialidad
de los jueces y cortes comerciales, que hoy resuelven asuntos complejos y variados, como suelen ser
los vinculados a la contratacin comercial, incluyendo el especial tema de la anulacin de laudos
arbitrales (sin cuestionarse el fondo de los laudos emitidos).
Este nmero de la revista incluye asimismo un artculo de uno de los mejores civilistas del mundo,
Cesare Massimo Bianca, analizando un tema actual de gran debate en doctrina: la necesidad o no
de mantener una regulacin general de las obligaciones (en el Cdigo Civil), teniendo en cuenta
que la regulacin comunitaria actual europea apunta hacia lo contrario. El autor, comprendiendo
el sentido de estas regulaciones comunitarias, reivindica, sin embargo, el tratamiento general de
las obligaciones, como un rea fundamental de la temtica civil. Por otro lado, publicamos tambin un trabajo del connotado jurista Mauro Grondona, sobre la responsabilidad objetiva por
hechos ilcitos del dependiente, citndose muy relevantes casos de la jurisprudencia comparada,
perfectamente aplicables a nuestra realidad jurdica entre otros trabajos sumamente relevantes.
Sin duda, esta edicin de Actualidad Civil ser de inigualable inters y utilidad para la comunidad
jurdica en general.
Mayo 2015
Ao 1
Volumen 11
ACTUALIDAD LEGAL Y
JURISPRUDENCIAL
Actualidad
rea
Civil
Actualidad
legal
y jurisprudencial
Actualidad legal
y jurisprudencial
Contenido
Resea de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales
publicadas en el ltimo mes
14
II
Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes
15
III
Resumen de las modificaciones de las principales normas civiles,

procesales civiles y registrales producidas en el ltimo mes
20
IV
Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales

del mes
20
Actualidad Legal y jurisprudencial
RESUMEN LEGISLATIVO Y
JURISPRUDENCIAL DEL MES*
RESEA DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES

CIVILES Y REGISTRALES PUBLICADAS EN EL LTIMO MES
1. Ley que restringe la patria potestad por comisin de delitos graves (Ley N. 30323,
publicada en El Peruano, 7 de mayo de 2015)
La Ley N. 30323 modifica los artculos 107 y 108-B del Cdigo Penal que tipifican a los delitos de parricidio y feminicidio, determinando la inhabilitacin de los
autores para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela. Asimismo, establece
que se extingue o pierde la patria potestad al ser condenado por otros graves delitos.
El congresista Juan Carlos Eguren, presidente de la Comisin de Justicia del
Congreso, manifest que la norma busca proteger y defender a los nios y adolescentes cuyos padres se ven involucrados en delitos execrables como el parricidio y
feminicidio, entre otros.
Aadi que la ley tambin suspende la patria potestad cuando se ha abierto
proceso penal al padre o a la madre por delito en agravio de sus hijos o por los deli* El presente resumen legislativo y jurisprudencial comprende el periodo (normativo -jurisprudencial)
del 16 de abril al 15 de mayo de 2015.
14
Instituto Pacfico
Actualidad legal y jurisprudencial

tos previstos en los artculos 107, 108-B, 110, 125, 148-A, 153, 153-A, 170, 171,
172,173, 173-A, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 183-A, 183-B
del Cdigo Penal y los delitos establecidos en la Ley N. 25475. Eguren aadi que
el ejercicio de la patria potestad tambin queda restringido en el caso de terrorismo.
En el debate de este proyecto, la Presidenta del Congreso dijo que era inadmisible
que un padre despus de haber dado muerte a la madre de un menor o adolescente,
an pueda continuar ejerciendo la patria potestad o tutela. Seal que es necesario
evitar hechos que menoscaben la proteccin adecuada de los menores. Cuando
una persona asesina a la madre, causa a su hijo un perjuicio grave e irreparable, pero
cuando adems esa persona es el propio padre, el trauma es an mayor, expres
Solrzano.
Record que nuestro pas se encuentra obligado internacionalmente con la firma
de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que en su artculo 3 establece que
en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
rganos legislativos, debern tener una consideracin primordial a que se atender
ser el inters superior del nio.
Igualmente, que los Estados partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la
ley y con ese fin tomarn todas las medidas legislativas y administrativas necesarias.
En este sentido, esta nueva norma modifica los artculos 107 y 108-B del Cdigo
Penal, as como los artculos 75 y 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes y el
artculo 471 del Cdigo Civil.
La patria potestad se restituye cuando desaparecen los hechos que la motivaron,
salvo la declaracin de prdida de ese derecho por sentencia condenatoria por la
comisin de delito doloso en agravio del hijo o en perjuicio del mismo, o por cualquiera de los delitos previstos en los artculos citados del Cdigo Penal.
II
RESUMEN DE LA JURISPRUDENCIA CIVIL, PROCESAL CIVIL Y

REGISTRAL DEL MES
1. Ttulo registral acredita plenamente el derecho de reivindicacin (Casacin N.

4524-2013-La Libertad, publicada en El Peruano, el 30 de abril de 2015)
La resolucin favorable del proceso de amparo contra resoluciones administrativas que declaran la desafectacin de un predio dado en uso no puede incidir en
Actualidad Civil
15
Actualidad
Civil
el proceso de reivindicacin instaurado por el que figura como titular registral de

dicho predio, en base al principio de legitimacin previsto en el artculo 2013 del
Cdigo Civil.
Se trata de la Casacin N. 4524-2013-La Libertad, en la cual los recurrentes
alegaban que, existiendo un proceso de amparo incoado por uno de ellos, que
declara fundado el pedido de inaplicacin de las resoluciones administrativas que
ordenaban la desafectacin de un bien dado en uso a su favor; la demanda de reivindicacin y otros iniciada en su contra por el titular registral deba ser rechazada.
En este caso, tanto el a quo como el ad quem estimaron fundada la demanda de
reivindicacin, accesin, desalojo y pago de frutos civiles interpuesta por la inmobiliaria Acamu SAC contra el Conservatorio Regional de Msica del Norte Carlos
Valderrama y el Gobierno Regional de La Libertad, con la finalidad principal de
que aquel le entregue la posesin del inmueble. El Ministerio de Educacin gozaba
de la afectacin en uso del referido lote exclusivamente para la construccin de
un local del conservatorio, pero la Jefatura de Adquisiciones y Recuperaciones de
la Superintendencia de Bienes Nacionales, al verificar que el terreno vena siendo
utilizado como cochera, declar su desafectacin, otorgndolo en donacin a la
Municipalidad Provincial del Callao, la cual a su vez, lo transfiri por contrato de
permuta a la inmobiliaria demandante, llevndose a cabo la inscripcin de dicho acto.
Ante esta situacin, el conservatorio, luego de agotar la va administrativa,
interpuso demanda de amparo contra la Superintendencia de Bienes Nacionales,
haciendo la precisin que mientras se encontraba en curso dicho proceso judicial
se ejecutaban las transferencias del referido lote. La respuesta del ad quem fue que
la nulidad de las resoluciones administrativas declaradas en el proceso de amparo
incoado por el conservatorio, no alcanzaba a la validez de la transferencia de propiedad a favor de la inmobiliaria; asimismo, que se verific que el tracto sucesivo
publicitado por el registro fue idneo.
En este sentido, el Supremo Colegiado recalc que para ejercitar la accin
reivindicatoria basta con presentar el ttulo que determina la propiedad del bien, es
decir, se debe presentar la prueba de su derecho de propiedad, lo que efectivamente
realiz la inmobiliaria. El sustento sera que el principio (contenido en el artculo
2013 del Cdigo Civil) es de carcter absoluto, incluso en extremos que el ttulo que
origina la inscripcin de una traslacin de dominio sea falsa o que el autor del delito
haya sido condenado y dicha sentencia recada en un proceso penal haya quedado
firme, incluso en ese caso, la inscripcin originada con dicho documento contina
produciendo sus efectos legales, mientras no se declare judicialmente su invalidez.
En consecuencia, estim infundados los recursos.
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Instituto Pacfico

2. La falta de formalidad en la adquisicin de la propiedad no impide que se constituya
un justo ttulo (Casacin N. 3323-2013-Lima, publicada en El Peruano, el 30 de
abril de 2015)
Quien detenta un ttulo incompleto o defectuoso puede demandar la prescripcin adquisitiva corta, contemplada en el segundo prrafo del artculo 950 del
Cdigo Civil, en razn de que este instrumento legal imperfecto constituye justo
ttulo.
As lo establece la Corte Suprema a travs de la Casacin N. 3323-2013-Lima,
en la que la sociedad conyugal demandante recurre contra la sentencia de la Sala
Mixta Transitoria de Ate, que haba confirmado la sentencia de primera instancia
que declar improcedente la demanda que recay sobre un bien que haba sido
transferido sin consentimiento del copropietario demandado.
Inicialmente, los accionantes demandaron la prescripcin del lote de terreno
que constitua el 18.01 % de un terreno de mayor extensin cuya titularidad registral perteneca a dos copropietarios. Lo peculiar del caso es que a los demandantes
se les transfiriere la propiedad por medio de una compraventa verbal formalizada
aos despus como minuta la cual nunca fue elevada a escritura pblica, pero el
vendedor la efectu en calidad de titular exclusivo, cuando era un copropietario.
El a quo declara improcedente la demanda alegando que el petitorio es jurdicamente imposible, ya que la posesin de los cnyuges demandantes no puede estar
materialmente circunscrita a un rea determinada, adems de que los accionantes
son condminos del predio submateria, aplicando el artculo 985 del Cdigo Civil.
Por su parte, el ad quem confirma lo dicho en primera instancia, lo cual es recurrido
ante la Suprema.
La Sala Suprema rechaza la existencia de vicio in procedendo, pero determina que:
si bien los demandantes cuentan con ttulo traslativo que por si solo hubiera bastado
para establecer la existencia de una compraventa perfectamente configurada, sin embargo la falta de concurrencia de la calidad de propietario exclusivo en la persona de
los vendedores ha dado lugar a que aquella no pueda operar ni producir vlidamente
sus efectos legales, razn por la cual la ley material faculta a los interesados a interponer
la demanda de prescripcin adquisitiva para que legalmente se los declare propietarios
(), que les permita acceder al registro de su ttulo de dominio.
Asimismo, interpreta el artculo 950 del Cdigo Civil, indicando que este dispositivo no impide que se pueda pretender y obtener una sentencia favorable que
declare propietario por prescripcin adquisitiva a fin de regularizar y/o formalizar
el ttulo. En este sentido, para la Suprema es incorrecto afirmar que la pretensin
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
incoada en autos sea jurdicamente imposible y, en consecuencia, declara fundado

el recurso.
Ante los fallos inhibitorios de las instancias de mrito, que omitieron analizar
si la posesin detentada por los recurrentes cumpla plenamente las exigencias del
950 del Cdigo Civil, la Suprema resuelve remitir los autos al juez de la causa para
que emita nuevo fallo.
3. Es vlido notificar al demandado en su centro de labores permanente (Casacin
N. 4892-2013-San Martn, publicada en El Peruano, el 30 de abril de 2015)
Es vlido que se remita el emplazamiento al demandado en su centro permanente

de labores, por cuanto se cumple con la finalidad prevista en el artculo 172, inciso
4 del artculo 424 de la norma adjetiva, esto es, los principios de convalidacin,
subsanacin o integracin.
As lo determin la Corte Suprema en la sentencia recada en la Casacin N.
4892-2013-San Martn, en la cual el recurrente inici un proceso de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta, debido a que en el proceso por tenencia y alimentos seguido
en su contra, nunca se le notific la demanda a su domicilio real.
El juez a quo declar infundada la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta sealando que, en primer lugar, la notificacin de la demanda fue recepcionada
por una persona que no objet nada respecto a que el demandado no domiciliaba
en dicho lugar; y, en segundo lugar, que se acredit con la constancia realizada
ante un organismo de la administracin pblica, un mes con posterioridad a la
demanda, que el demandado por tenencia remiti una carta notarial nueve das
despus de la notificacin con la demanda, donde consigna como su domicilio el
mencionado por la demandante, evidencindose que no existi fraude alguno por
esta ltima, mucho menos colusin con el juez de la causa. Por su parte, el juez ad
quem confirma la apelada.
En esta lnea, el supremo colegiado indica que:
no podemos atribuir como fraude al proceso, () ni mucho menos colusin con el
Juez de la causa, cuando se ha acreditado fehacientemente que el domicilio donde se
le emplaz al ahora demandante es uno donde laboraba permanentemente tanto que
incluso sigui utilizando dicha direccin en determinados actos, por lo que se cumpli
con la finalidad prevista en el inciso 4 del artculo 424 del Cdigo Procesal Civil y
artculo 172 de la norma aludida.
En este sentido, declara infundada el recurso de casacin interpuesto.

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Instituto Pacfico

4. Es posible la usucapin de bien inmueble no inscrito (Casacin N. 214-2014-Ica,
publicada en El Peruano, el 30 de abril de 2015)
Todo lo que no est prohibido est permitido. Es plenamente posible la prescripcin adquisitiva de un bien inmueble no registrado, pues nuestro ordenamiento,
de modo expreso y general, no prohbe que ella sea exigida judicialmente.
As lo seal la Corte Suprema en la sentencia recada en la Casacin N. 2142014-Ica, en el marco de un proceso de prescripcin adquisitiva de dominio. La
recurrente inici demanda para que se le declare propietaria de un inmueble que
posea desde hace ms de diez aos, alegando que se lo cedieron a ttulo gratuito
como compensacin por haber trabajado en la parcela del hoy demandado.
El a quo declara fundada en parte la demanda, ordenando que el expediente sea
remitido en consulta. Sin embargo, en sede ad quem se desaprueba tal sentencia, bajo
el argumento de que no es suficiente comprobar la posesin del bien con animus de
propietario, sino que corresponde confirmar si el bien est inscrito, por lo que en
el presente caso configura un imposible jurdico que la actora prescriba un bien
que no tiene dicha calidad.
Al respecto, la suprema analiza la naturaleza de la usucapin y si, como indica
el ad quem, pedirla sobre un bien no inscrito es un imposible jurdico:
el derecho real de posesin contiene un mbito fctico o eminentemente material,
constituido por el denominado en doctrina como ius possessionis (). De manera tal
que la prescripcin adquisitiva de dominio es entendida como una institucin que opera
sobre la base de un elemento primordial, y ese elemento subyacente es la posesin; la
misma que opera al margen de los ttulos, la validez o invalidez de estos, ello debido a
que la funcin jurdica cumplida por la usucapin es la de ser un medio de adquisicin
y la de ser un medio de prueba de titularidad con base en una posesin cualificada en
el tiempo. En consecuencia, limitar la posibilidad de usucapir un determinado bien
inmueble, a que el mismo previamente se encuentre inscrito registralmente, importa la
desnaturalizacin de esta figura jurdica, al pretenderse incorporar un nuevo requisito
a los exigidos por nuestro ordenamiento jurdico.
En este sentido, la suprema determina la vulneracin del debido proceso y un

defecto de motivacin, declarando fundado el recurso.
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
III

RESUMEN DE LAS MODIFICACIONES DE LAS PRINCIPALES NORMAS
CIVILES, PROCESALES CIVILES Y REGISTRALES PRODUCIDAS EN
EL LTIMO MES
Artculos 75 y 77 del Cdigo de Nios y Adolescentes
Ley N. 30323
(El Peruano, 07/05/2015)
Ley que restringe el ejercicio de la patria potestad por la comisin de delitos graves.
Artculos 471 del Cdigo Civil
Ley N. 30323
(El Peruano, 07/05/2015)
IV
RESUMEN DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES

CIVILES Y REGISTRALES DEL MES
Poder Legislativo
Ley. N. 30323
(El Peruano, 07/05/2015)
Poder Judicial
Res. Adm. N.
122-2015-P-CSJV/PJ
(El Peruano, 17/04/2015)
Incorporan a magistrado como juez titular del Juzgado de Paz Letrado de Ancn y
Santa Rosa de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla.
RR. Adms. Ns. 102, 104

y 127-2015-CE-PJ
(El Peruano, 24/04/2015)
Convierten, reubican y modifican denominacin de rganos jurisdiccionales en los

distritos judiciales de Lima, Madre de Dios y Piura.
Res. Adm. N.
167-2015-P-CSJLI/PJ
(El Peruano, 18/04/2015)
Establecen disposiciones para la redistribucin de expedientes entre juzgados de

familia tutelar en la Corte Superior de Justicia de Lima.
Res. Adm. N.
169-2015-P-CSJLI/PJ
(El Peruano, 18/04/2015)
Establecen conformacin de diversas salas de la Corte Superior de Justicia de Lima

y designan jueces supernumerarios.
Res. Adm. N.
174-2015-P-CSJLI-PJ
(El Peruano, 21/04/2015)
Designan y disponen permanencia de magistrados en la Corte Superior de Justicia

de Lima.
Res. Adm. N.
176-2015-P-CSJLI/PJ
(El Peruano, 22/04/2015)
Conforman la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Res. Adm. N.
143-2015-CE-PJ
(El Peruano, 01/05/2015)
Modifican la Res. Adm. N 077-2015-CE-PJ, mediante la cual se aprob el Cuadro

de Valores de los Aranceles Judiciales para el Ejercicio Gravable del ao 2015.
RR. Adms. N. 137, 138,

1239 y 142-2015-CE-PJ
(El Peruano, 29/04/2015)
Convierten, modifican denominacin y prorrogan funcionamiento de rganos

jurisdiccionales en diversos distritos judiciales.
Res. Adm. N.
180-2015-P-CSJLI/PJ
(El Peruano, 28/04/2015)
20
Designan magistrados en la Corte Superior de Justicia de Lima.
Instituto Pacfico

Res. Adm. N.
125-2015-P-CSJV/PJ
(El Peruano, 29/04/2015)
Designan magistrado en la Corte Superior de Justicia de Ventanilla.
Res. Adm. N.
254-2015-P-CSJLE/PJ
(El Peruano, 29/04/2015)
Designan Juez Supernumerario del Segundo Juzgado Civil Transitorio de Santa Anita
de la Corte Superior de Justicia de Lima Este.
Res. Adm. N.
260-2015-P-CSJLE-PJ
(El Peruano, 29/04/2015)
Designan magistrado en el Primer Juzgado de Paz Letrado Transitorio de San Juan

de Lurigancho.
Inv. N. 188-2013-LIMA
(El Peruano, 02/05/2015)
Destituyen personal jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Inv. N. 271-2011-LIMA
(El Peruano, 02/05/2015)
Destituyen personal jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Res. Adm. N.
186-2015-P-CSJLI/PJ
(El Peruano, 05/05/2015)
Designan, aceptan declinacin y reasignan magistrados; y conforman rganos

jurisdiccionales de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Res. Adm. N.
187-2015-P-CSJLI/PJ
(El Peruano, 05/05/2015)
Designan Jueces en diversos rganos jurisdiccionales de la Corte Superior de

Justicia de Lima.
Res. Adm. N.
191-2015-P-CSJLI/PJ
(El Peruano, 08/05/2015)
Establecen conformacin de diversas Salas de la Corte Superior de Justicia de Lima

y designan jueces supernumerarios.
Res. Adm. N.
132-2015-CE-PJ
(El Peruano, 09/05/2015)
Dejan sin efecto extremo del artculo primero de la Res. Adm. N 129-2012-CE-PJ,
mediante el cual se nombr Juez Supernumerario del Distrito Judicial de Lima.
Res. Adm. N.
033-2015-P-CE-PJ
(El Peruano, 14/05/2015)
Aceptan renuncia de Juez Titular del Tercer Juzgado de Paz Letrado del Rmac,
Distrito Judicial de Lima.
R. J. N. 014-2015-JODECMA-LE/PJ
(El Peruano, 14/05/2015)
Habilitan a Magistrada Integrante de la Unidad Desconcentrada de Quejas e

Investigaciones y Visitas de la ODECMA de Lima Este para que reprograme fecha
de Visita Judicial Ordinaria al Segundo Juzgado de Paz Letrado de Santa Anita.
Res. Adm. N.
700-2015-P-CSJLIMASUR/PJ
(El Peruano, 14/05/2015)
Designan Juez Supernumerario del Juzgado Civil Transitorio de San Juan de Miraflores.
Res. Adm. N.
708-2015-P-CSJLIMASUR/PJ
(El Peruano, 14/05/2015)
Reconforman la Sala Civil Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur.
Res. Adm. N.
285-2015-P-CSJLE/PJ
(El Peruano, 15/05/2015)
Disponen incorporacin a la labor jurisdiccional efectiva de magistrado como Juez

Titular del Segundo Juzgado Civil de San Juan de Lurigancho.
Res. Adm. N.
007-2015-J-ODECMACALLAO-CSJCL/PJ
(El Peruano, 15/05/2015)
Establecen disposiciones relativas a la realizacin de Visitas Judiciales Extraordinarias

a los Juzgados Civiles de la Corte Superior de Justicia del Callao.
Actualidad Civil
21
Mayo 2015
Ao 1
Volumen 11
ESPECIAL DEL MES

Justicia comercial:
diez aos
Actualidad
Justicia
comercial
Especial
del Mes
rea
Civil
Contenido
entrevista 1
entrevista 2
entrevista 3
DOCTRINA PRCTICA
DOCTRINA PRCTICA
DOCTRINA PRCTICA
DOCTRINA PRCTICA
Ulises Augusto Yaya Zumaeta: La cimentacin de la subespecialidad comercial

a nivel nacional otorgara confianza los inversionistas
Hctor Lama More: La exigencia de una justicia clere y moderna que responda
a los retos contemporneos fue asumida por nuestros jueces
24
Julio Wong Abad: La justicia comercial todava est en deuda
34
Rolando A. Martel Chang: Tutela jurisdiccional efectiva: desafo y respuesta

de los jueces de la especialidad comercial de Lima
J. Mara Elena Guerra Cerrn: Sistema de pretensiones de invalidez de
acuerdos societarios: acuerdo del directorio
Rose Mary Parra Rivera: La gestin pblica y la administracin de justicia
comercial
Eder Jurez Jurado: La efectividad del proceso nico de ejecucin: la actuacin
inmediata del auto final apelado
38
30
42
62
70
entrevista
entrevista
La cimentacin de la subespecialidad comercial
a nivel nacional otorgara confianza los
inversionistas
Ulises Augusto Yaya Zumaeta*
Presidente de la Segunda Sala Civil Subespecializada en materia comercial de Lima Coordinador de la Sede de las Salas y Juzgados Comerciales de Lima
A propsito de los diez aos de incorporacin y funcionamiento de la justicia

comercial en nuestro medio, entrevistamos al doctor Yaya Zumaeta, magistrado
de reconocida trayectoria profesional que preside la Segunda Sala Comercial de
Lima y que, por lo mismo, conoce a profundidad las virtudes y problemticas
de esta rea especializada de la administracin de justicia. Los temas que aborda son variados pero sumamente relevantes, desde el estado actual y general
(efectividad) de la justicia comercial, la necesidad de su instauracin en otras
cortes superiores; hasta aspectos puntales de aplicacin normativa, como su
vinculacin con la temtica arbitral, entre otros.
* Magistrado titular de la Corte Superior de Justicia de Lima.

24
Instituto Pacfico
Ulises Augusto Yaya Zumaeta
Justicia comercial: Diez aos
Actualidad Civil1:Era necesario

contar con una competencia especializada en justicia comercial en nuestro
pas?
Ulises Yaya Zumaeta (UYZ): S,
yo creo que ms que necesaria era imprescindible, desde que el crecimiento
econmico de un pas depende mucho
del movimiento comercial. Ese movimiento comercial requiere reglas claras y
una justicia predecible, por lo que en esa
medida estimo que la competencia de la
justicia comercial es relevante para que
los inversionistas, nacionales y extranjeros, tengan seguridad de la existencia
de un Poder Judicial confiable y rpido.
(AC):Ha sido positiva la expe-
riencia?
(UYZ): Absolutamente positiva.

Tengo el honor de haber sido fundador
de esta subespecialidad en el ao 2005,
en la que estuve hasta el 2006, y ahora
de retorno sigue siendo considerada
como sede judicial emblemtica o modelo, por la calidad del personal y jueces
que laboran en la sede y el servicio que
brindamos.
(AC) Qu modelo de justicia comercial se asemeja al peruano?
(UYZ): Tuve la oportunidad de
conocer el modelo de justicia comercial
espaol en el ao 2005, bastante semejante al peruano y tambin conocemos la
existencia de justicia comercial en Argentina, con intencin similar a nuestro pas,
de consolidar el crecimiento nacional a
1 En adelante AC
La subespecialidad comercial inici sus labores con carga cero,

lo que permiti que los procesos
puedan resolverse con ms rapidez. Ahora, ya con una carga bastante abrumadora, que calculo en
un promedio de dos mil expedientes por cada juez especializado,
los plazos se han ido dilatando un
poco y eso, sin duda, amerita cambios, sobre todo haciendo uso de la
tecnologa.
travs de la confianza en los negocios y

en la recuperacin clere de los crditos,
todo lo cual incide en las evaluaciones
que se realizan a nivel global sobre
aquellos pases que otorgan facilidades y
seguridades para generar comercio, a lo
que no debe ser ajeno el Poder Judicial.
(AC):Considera que los jueces
comerciales estn capacitados para
conocer las diversas problemticas y
conflictos legales mercantiles, teniendo en cuenta los mltiples tipos de
Actualidad Civil
25
Actualidad
Civil
Especial del Mes
contratacin comercial que existen ostensiblemente los tiempos del proceso

judicial, pero hay un cronograma que
actualmente?
(UYZ): S lo estn, pero podemos respetamos, dictado por el Consejo
estarlo ms todava con un incremento Ejecutivo del Poder Judicial, que nos
en las capacitaciones, porque entende- ubica un poco ms delante en la implemos que en materias de contratacin mentacin de ese sistema. Es voluntad
van apareciendo, de modo relativamente del seor presidente del Poder Judicial,
peridico, nuevos tipos de comercio, que apoyamos, que esa implementacin
nuevos modelos de contratacin, nuevas se produzca por cortes superiores, y en
formas de hacer negocios, por lo que Lima corresponde hacerlo a inicios del
antes de resolver los conflictos que se prximo ao.
Adems, ya se ha aprobado la direcponen a nuestra consideracin, debemos
estudiar o investigar sobre la materia, tiva que permitir a la brevedad aplicar
para responder con eficiencia y eficacia el embargo electrnico, en coordinacin
con las instituciones del sistema finana la problemtica planteada.
ciero nacional, encontrndose tambin
(AC)Es ms clere y efectiva la
encaminado el remate electrnico, todo
justicia comercial que la justicia civil
lo cual otorgar no solo ms celeridad
ordinaria o se sufren los mismos proa la labor judicial en beneficio de la
blemas procedimentales?
ciudadana, sino adems confianza en la
(UYZ): Tengo la impresin que ac- transparencia de este Poder del Estado.
tualmente estamos sufriendo los mismos
(AC): Usted considera que las
problemas que otras especialidades, entre
ellas la especialidad civil, y puntualmente normas que se aplican dentro de la
en lo que se refiere a la carga procesal y competencia comercial se encuentran
difusas?
carencia de logstica e infraestructura.
(UYZ): Parcialmente, por la cantiLa subespecialidad comercial inici
sus labores con carga cero, lo que per- dad de pretensiones que son competenmiti que los procesos puedan resolverse cia de la subespecialidad es natural que
con ms rapidez. Ahora, ya con una carga la legislacin se encuentre dispersa, por
bastante abrumadora, que calculo en un ejemplo en la Ley de Ttulos Valores,
promedio de dos mil expedientes por Ley General de Sociedades y el propio
cada juez especializado, los plazos se han Cdigo Civil, entre otras.
(AC) No considerara relevante
ido dilatando un poco, y eso, sin duda,
amerita cambios, sobre todo haciendo codificar?
uso de la tecnologa.
(UYZ): Siempre la codificacin es
Por ejemplo, como subespecialidad conveniente y sera interesante evaluar
estamos preparados para implementar la la posibilidad de reunir en un solo cuernotificacin electrnica, lo que reducira po normativo toda aquella legislacin
26
Instituto Pacfico
vinculada con la materia comercial, lo

que es un esfuerzo de los legisladores
que estimo sera apoyado por todos los
que nos encontramos imbuidos en esta
materia.
El movimiento comercial requiere

reglas claras y una justicia predecible, en esa medida la competencia
judicial subespecializada de materia
comercial es relevante para que los
inversionistas, nacionales y extranjeros, tengan seguridad de la existencia de un Poder Judicial confiable y rpido.
(UYZ): No, por el contrario, es limitado. No podemos examinar el fondo

de la decisin del Tribunal Arbitral, sino
circunscribirnos a las causales que expresamente detalla el Decreto Legislativo
N. 1071.
(AC) Est de acuerdo con este
control jurisdiccional?
(UYZ): S, porque debe atenderse

que fue voluntad de las partes someterse
a un rgano privado para que decida el
conflicto surgido, optando ellas, dentro
de su libertad de contratar, por entregar
la solucin de la controversia a la jurisdiccin arbitral. En ese sentido, estimo que
el Poder Judicial no puede ir ms all que
(AC)Cules son los casos ms hacer una revisin acorde con las causales
frecuentes que se ventilan en la justicia que la propia ley refiere.
comercial? Observa usted grandes
(AC): Pese a que pueden existir
diferencias con las temticas que se algunos fallos que se tornen inejecusuelen abordar en los arbitrajes co- tables?
merciales?
(UYZ): Efectivamente, y ese aspecto
(UYZ): Un gran porcentaje de casos ser evaluado por la jurisdiccin habise vinculan con obligaciones de dar suma litada para la ejecucin de la decisin
de dinero, ejecuciones de garantas reales arbitral, sea la propia arbitral o la judicial,
mobiliarias o inmobiliarias y ltimamen- atendiendo a las circunstancias que se
te se advierte un incremento de procesos presenten. Reitero que el Poder Judicial
de anulacin de laudos arbitrales, siendo no pueda corregir el razonamiento de la
estos ltimos conocidos solo por las salas decisin arbitral, aun cuando eventualsuperiores. Son procesos a veces bastante mente nuestra posicin sea diferente.
complejos y que involucran conflictos
(AC):Considerara viable la inscon alto contenido econmico, lo que tauracin de la justicia comercial en
nos exige ponderacin en su solucin, todas las cortes superiores?
aplicando las disposiciones legales que
(UYZ): Estimo que s, adems de necorresponden a la materia.
cesaria. La cimentacin de la subespecia-
(AC): La revisin que realizan a lidad comercial a nivel nacional otorgara

nivel de anulacin de laudos arbitrales confianza a los inversionistas nacionales y
extranjeros, en tanto esa implementacin
es un control jurisdiccional pleno?
Actualidad Civil
27
Actualidad
Civil
Especial del Mes
est rodeada de los elementos humanos aspiracin ser una lnea de trabajo para
y tecnolgicos imprescindibles para una casos futuros similares.
justicia rpida, conformada por jueces
y trabajadores con conocimiento de la
materia y con mstica para comprender
La cimentacin de la subespecialique esta subespecialidad es un factor
dad comercial a nivel nacional otorfundamental para el desarrollo nacional
gara confianza a los inversionistas
y la legitimacin de este poder del Estanacionales y extranjeros, en tanto
do. Comprendemos que un pas crece
esa implementacin est rodeada
cuando, entre otras cosas, su comercio
de los elementos humanos y tecnolgicos imprescindibles para una
aumenta y el comercio aumenta cuando
justicia rpida, conformada por
hay confianza en las personas involucrajueces y trabajadores con conocidas, entre las que se encuentra el Poder
miento de la materia y con mstica
Judicial.
para comprender que esta subespecialidad es un factor fundamen(AC):Cmo evala los diferental para el desarrollo nacional y la
tes acuerdos plenarios adoptados en
legitimacin de este Poder del Esmateria comercial? Se ha vuelto ms
tado. Comprendemos que un pas
predictible la justicia comercial?
crece cuando, entre otras cosas, su
comercio aumenta y el comercio
(UYZ): Son interesantes y producaumenta cuando hay confianza en
tivos, pues abordan temas en los que
las personas involucradas, entre las
inicialmente no hay consenso de todos
que se encuentra el Poder Judicial.
los jueces, propendindose a la uniformizacin de criterios, respetando por su(AC): Pero considerara que
puesto la independencia que nos otorga
la Constitucin Poltica del Estado. El deberan acceder a estos acuerdos
esfuerzo es comn de todos los jueces plenarios?
en bsqueda de la predictibilidad que
(UYZ): S. Los acuerdos por los que
esperan los usuarios del sistema, pues lo me pregunta deben ser conocidos por tomenos que genera en ellos es desconcier- dos los usuarios del sistema, siendo por ello
to, cuando ante casos similares obtienen conveniente potenciar su difusin, a efectos
de la justicia respuestas dismiles.
que la ciudadana conozca sus alcances y
(AC): Estos acuerdos plenarios los invoque en los procesos que inicia, en
se han difundido hacia los litigantes? bsqueda que los jueces los apliquen.
(AC) Quisiera enfatizar algunos
(UYZ): Los acuerdos plenarios se
puntos
a propsito de los diez aos de
encuentran difundidos en la pgina
web del Poder Judicial y se organizan la justicia comercial?
en coordinacin con el Centro de In(UYZ): Bueno, en un inicio tuvivestigaciones Judiciales, teniendo como mos un importante apoyo de la coope28
Instituto Pacfico
racin internacional y esperamos que

este apoyo se renueve, en aspectos materiales que son ahora de urgencia, como
por ejemplo un mejor local judicial,
dado que el que actualmente ocupamos
ha rebasado largamente su capacidad,
evidencindose hacinamientos que no
permiten fluidez en el trabajo. Somos
conscientes de la importancia que tiene esta subespecialidad para el Poder
Judicial y para el pas, pero tambin
quisiramos manifestar que requerimos
apoyo material, aplicando en breve
plazo tecnologa de punta y seguir considerndonos una sede bandera para la
cimentacin de una justicia rpida y
confiable. En capacitaciones requerimos

pasantas a nivel nacional e internacional y preparacin constante en temas
de anulacin de laudos arbitrales y
contrataciones pblicas, adems de una
biblioteca especializada con materiales de
consulta para la solucin de los procesos.
En esa lnea de necesidades, aspiramos a
que la cooperacin nacional e internacional vuelva a ponerse de nuestro lado
y nos ayude a superar las dificultades que
nos impiden mejorar an ms el servicio
que brindamos. Se espera mucho de
nosotros y debemos brindar resultados
positivos, pero tenemos que superar
esas y otras limitaciones, en beneficio
del pas.
Actualidad Civil
29
Actualidad
Civil
Especial del Mes
entrevista
entrevista
La exigencia de una justicia clere y moderna
que responda a los retos contemporneos fue
asumida por nuestros jueces
Hctor Lama More*
Presidente la Primera Sala Civil de la Corte de Justicia de Lima
El muy destacado magistrado y profesor universitario, doctor Lama More, nos

comparte su visin y evaluacin especializadas de la justicia comercial desde
adentro, al haber participado personalmente en la creacin y consolidacin de
esta especialidad en la Corte de Justicia de Lima. Entre otros temas, considera
que la opcin de una justicia especializada en lo comercial ofrecida por el
Poder Judicial fue una reaccin frente a la problemtica de riesgos de excesos
y abusos a producirse en los procedimientos privados de resolucin de conflictos, buscndose proporcionar una equitativa tutela, con garanta plena de
derechos, a acreedores y deudores; y que salvo un caso concreto (Argentina),
no existe una experiencia similar de justicia mercantil a nivel latinoamericano,
implementada con la rigurosidad que se ha logrado en nuestro medio.
Actualidad Civil (AC): Cmo

Dr. Hctor Lama More (HLM):
evala la instauracin de la justicia La entrada en vigencia de los juzgados y
comercial en el Per?
salas subespecializadas en lo comercial,
en la Corte Superior de Lima, buscaba
* Profesor de Derechos Reales en la UNMSM,
en la Escuela de Posgrado en la USMP y en la
AMAG. Integr durante los aos 1999 y 2000
la Sala Superior de la Corte de Lima, que tena
a su cargo los procesos ejecutivos y de ejecucin
de garantas; dicho rgano jurisdiccional es
el antecedente inmediato de la Sala Superior
Comercial. En el 2004, integr la Comisin
que tuvo a cargo la creacin de la especialidad
30
Instituto Pacfico
comercial y su implementacin. Integrante de la

Sala Superior Comercial los aos 2007 al 2010,
y del 2013 al 2014. Ha sido Presidente de la
Corte Superior de Justicia de Lima. Durante
los aos 2009 y 2010, estuvo a cargo de la presidencia de la Comisin de actos Preparatorios
de Plenos jurisdiccionales en materia comercial.
Durante el 2013 y 2014, fue designado como
coordinador del rea comercial y presidente de
la Primera Sala Comercial.
Hctor Lama More
sintonizar con los requerimientos de una

economa en crecimiento; la exigencia
de una justicia clere y moderna que
responda a los retos contemporneos
puestos sobre la mesa por el comercio y
las finanzas, fue asumida por los jueces
de nuestra Corte Superior; la tendencia
a la privatizacin de la justicia en estos
temas, y los eventuales riesgos de excesos
y abusos que surgiran de procedimientos
privados con grave limitacin al derecho
de defensa de las personas, dio lugar
a ofrecer, desde el Poder Judicial, una
opcin que de modo equitativo proporcione tutela efectiva a los acreedores y
debido proceso y derecho de defensa a
los deudores, en materia financiera; sin
descuidar, por supuesto, la problemtica
surgida de la contratacin mercantil en
general y la que corresponde a los conflictos societarios.
El proyecto de la justica comercial
surge desde finales de la dcada de los
noventa; el antecedente inmediato es la
creacin de los juzgados y salas superiores
subespecializados en procesos ejecutivos
y medidas cautelares; existieron hasta el
2004, veintids juzgados civiles que conocan a exclusividad los procesos ejecutivos,
de ejecucin de garantas y las respectivas
medidas cautelares derivadas de estos
juicios; hasta el 2001, funcion una Sala
Superior Corporativa subespecializada
en procesos ejecutivos y de ejecucin de
garantas, integrada por cinco jueces superiores; la entrada en vigencia de nuestra
justicia comercial se aceler ante la necesaria integracin de la economa de nuestro
pas a las economas de nuestro continente
Hctor Lama More
La tendencia a la privatizacin de
la justicia en estos temas [comerciales] y los eventuales riesgos de
excesos y abusos que surgiran de
procedimientos privados, dio lugar
a ofrecer, desde el Poder Judicial,
una opcin que de modo equitativo proporcione tutela efectiva a
los acreedores y debido proceso y
derecho de defensa a los deudores,
en materia financiera; sin descuidar la problemtica surgida de la
contratacin mercantil en general.
americano y de otros continentes, europeo y asitico TLC; nuestra economa

entra, por ello, en una medicin implementada por el Banco Mundial conocida
como el ranking Doing Bussines, referido
a ms de 180 economas del mundo
que proporcionan el mejor ambiente de
negocios e inversiones internacionales;
la justicia comercial se ubica en uno de
Actualidad Civil
31
Actualidad
Civil
Especial del Mes
los componentes de este ranking, en el

referido al cumplimiento de contratos;
en este rubro se mide la seguridad y celeridad que proporciona el Estado peruano,
respecto de la solucin de conflictos en
materia de contratacin mercantil. En la
actualidad la justicia comercial integra la
agenda nacional de competitividad que
tiene el Estado peruano y que corre a
cargo del MEF.
La justicia comercial peruana no

tiene referentes en Latinoamerica,
salvo la experiencia argentina, EN
LOS QUE SE LA HAYA implementado con la misma rigurosidad
y exigencia.
de las resoluciones judiciales en la pgina

web del Poder Judicial, los embargos
electrnicos en las cuentas que obran
en los bancos, conexin virtual entre el
juez y el registrador pblico, la subasta
electrnica, etc.
A la luz de los avances logrados en
esta materia, sin duda, la justicia comercial ha sido y seguir siendo positivo.
(AC): Cules son los casos ms
frecuentes que se ventilan en la justicia
comercial? Contamos con jueces capacitados para conocer estas materias?
(HLM): La carga procesal ms importante que tiene la justicia comercial
es la referida al cobro de crditos, que
guarda relacin con los juicios ejecutivos
y de ejecucin de garantas reales; le sigue
las controversias en materia societaria
y de contratacin mercantil; luego los
procesos de colaboracin y control de la
justicia arbitral. Estos temas requieren de
alta especializacin; creo que los jueces
de dicha especialidad estn preparados.
La justicia comercial, vigente en

nuestra Corte Superior desde el 5 de abril
de 2004, incluy el 100% de los juicios
ejecutivos y ejecucin de garantas reales
que conocan los ex juzgados subespecializados en juicios ejecutivos y cautelares,
y adicion las controversias en materia
(AC): Considera que los acuerdos
de contratacin mercantil, del derecho plenarios de la justicia comercial cumsocietario, de la colaboracin y control plen hoy una finalidad relevante?
judicial en materia de justicia arbitral,
(HLM): Claro que s; hace unos
entre otros.
aos 2010 los jueces de la espeDesde la justicia comercial, los jueces cialidad comercial se reunieron en un
y servidores han aportado serias pro- pleno jurisdiccional distrital; uno de
puestas de modificaciones legislativas y los acuerdos ms importantes fue el que
realizado proyectos que han mejorado la estableci que los laudos arbitrales y las
labor judicial en materia de transparen- actas de conciliacin extrajudicial solo
cia, con el uso de la tecnologa y sistemas ejecutan entre las partes y no contra
informticos; en este tema se pueden terceros; este acuerdo, que parece tan
puntualizar: el impulso en el uso de la sencillo, logr detener muchos procesos
notificacin electrnica, la publicacin fraudulentos que pretendan afectar
32
Instituto Pacfico
Hctor Lama More
los derechos de quienes no haban

participado en el proceso arbitral ni en
el procedimiento conciliatorio. La justicia comercial de Lima impuls y fue
el motor de los plenos jurisdiccionales
nacionales que en materia comercial vienen realizndose desde el 2008; el ao
pasado se realizaron en nuestra Corte
Superior dos plenos jurisdiccionales
distritales; la actividad en esta materia
ha sido muy fructfera.
a la presencia del Canal; en Costa Rica,

existen los juzgados de cobro judicial,
que cuentan con el expediente virtual. En
Espaa, existen los juzgados comerciales o
mercantiles que se especializan en las controversias derivadas de derecho de marcas,
patentes, invencin; propiedad industrial,
competencia, quiebras, etc; temas que en
nuestro pas estn a cargo de Indecopi.
(AC): Considera que a nivel de la

Corte Suprema se debera implemen(AC): Considera que las legis- tar una sala comercial?
(HLM): No creo necesario que exislaciones sustantiva y procesal sobre
temas comerciales debera codificarse? ta una sala suprema comercial, que solo
(HLM): Creo que no; la legislacin conozca las controversias que se resuelven
en los temas de cobro de crditos trami- en la justicia comercial; s creo que una
de las salas supremas civiles debe estar a
tados en procesos nicos de ejecucin,
cargo de estos temas, pero con la adiciopuede mantenerse en el CPC; los asuntos
nal carga que se originan en la justicia
societarios y de arbitraje cuentan, cada
civil ordinaria.
uno, con su respectiva ley especial.
(AC): Cules es el principal reto
(AC): La justicia comercial en u objetivo de la justicia comercial en
nuestro pas tiene paralelos o refe- este tiempo?
rentes de desarrollo en otros pases
(HLM): El reto ms importante es
latinoamericanos?
el de hacer realidad el expediente virtual;
(HLM): Salvo la experiencia argenti- creo que los jueces de esta especialidad
na, no se conoce, aparte de la experiencia deben constituirse en el piloto de la
de la justicia mercantil en nuestro pas, justicia virtual; no solo porque los temas
otra, que en nuestro continente se haya del rea lo permiten, sino porque los
implementado con la rigurosidad y exi- jueces de esta especialidad cuentan con
gencia de la que existe en el Per. En Pa- la mstica necesaria para esta importante
nam existen los juzgados especializados tarea. La presentacin, por estos jueces,
en conflictos o controversias derivadas de de importantes proyectos informticos
contratacin en transporte martimo que algunos de los cuales han sido sealados
atienden incluso por turnos; ello debido lneas arriba as lo evidencia.
Actualidad Civil
33
Actualidad
Civil
Especial del Mes
entrevista
entrevista
La justicia comercial todava est en deuda
Julio Wong Abad*
Juez Superior de la Corte Superior de Lima
El experimentado abogado y magistrado Julio Wong Abad nos plantea en esta

entrevista su visin crtica (constructiva) de la justicia comercial a los diez aos
de su establecimiento, considerando en general positiva la experiencia de esta
judicatura especializada pero sin dejar de cuestionar aspectos de relevancia,
como, por ejemplo, la falta de necesidad original que hubo para su creacin
(existiendo requerimientos sociales de mayor urgencia) o las problemticas de
publicidad y predictibilidad que se observan actualmente. Entre sus opiniones,
destaca particularmente que considere innecesaria la creacin tanto de salas
comerciales en todas las cortes superiores como de una sala suprema comercial,
por no justificarlo la carga procesal actual, por lo que una medida mejor a
adoptarse sera concentrar las temticas comerciales en una sala especfica de
la corte de que se trate.
Actualidad Civil1 (AC):Era necesario contar con una competencia

especializada en justicia comercial en
nuestro pas? Ha sido positiva la experiencia?
En el ao 2005, ao de la puesta en
marcha de la subespecialidad comercial,
existan (como ahora) tantos sectores
* Profesor en la Academia de la Magistratura. Abogado por la PUCP. Profesor en el Diplomado de
Arbitraje organizado por la Universidad ESAN
y OSCE.
1 En adelante (AC)
34
Instituto Pacfico
sociales que sufran dficits de tutela

jurisdiccional en nuestro pas que, en
mi opinin, era difcil afirmar que era
necesaria la creacin de una subespecialidad comercial.
Sin embargo, distintas circunstancias
(la inminente firma del TLC con los
EE.UU., la preocupacin por la posicin
del Per en los rankings de competitividad a nivel mundial, la colaboracin
financiera de USAID) permitieron que el
PJ pudiera atender la necesidad de especializacin que las materias comerciales
requeran lamentando, por supuesto,
Julio Wong Abad
no poder atender otros requerimientos

sociales tal vez ms urgentes. En general,
me parece, la experiencia ha sido positiva.
(AC): Considera que los jueces
comerciales estn capacitados para conocer las diversas problemticas y conflictos legales mercantiles, teniendo en
cuenta los mltiples tipos de contratacin comercial que existen actualmente?
Me parece que mis colegas estn
perfectamente capacitados para conocer
las materias ms complicadas que puedan
presentarse a nivel comercial, aunque,
segn entiendo, en los contratos de cierta
importancia las partes prefieren someter
sus controversias a la jurisdiccin arbitral.
(AC): Es ms clere y efectiva la
justicia comercial que la justicia civil
ordinaria o se sufren los mismos problemas procedimentales?
Julio Wong Abad
La justicia comercial es, fundamentalmente, una justicia ejecutiva. Me parece, por mi propia
aficin a los temas arbitrales, que
los grandes temas comerciales, los
conflictos derivados de contratos
complejos o particularmente importantes son derivados mayoritariamente al arbitraje.
Me parece que, en general, los litigios

comerciales (procesos ejecutivos, ejecuciones de garantas, mayoritariamente) importantes son derivados mayoritariason mucho ms sencillos que los casos mente al arbitraje.
civiles.
(AC): Considerara viable la ins(AC): Cules son los casos ms tauracin de la justicia comercial en
frecuentes que se ventilan en la justicia todas las cortes superiores?
comercial? Observa usted grandes difeSi entendemos instauracin como
rencias con las temticas que se suelen la creacin de rganos subespecializados
abordar en los arbitrajes comerciales?
(salas y juzgados) que solo conozcan de
La justicia comercial es, funda- las llamadas materias comerciales, me
mentalmente, una justicia ejecutiva. parece que no, la carga no justificara
una decisin de ese tipo.
Me parece, por mi propia aficin a los
Sin embargo, me parece que s
temas arbitrales, que los grandes temas
comerciales, los conflictos derivados de podra pensarse en una solucin como
contratos complejos o particularmente la adoptada en Chiclayo donde, como
Actualidad Civil
35
Actualidad
Civil
Especial del Mes
se sabe, existe un juzgado comercial.

Adicionalmente, para evitar los criterios
dispares entre las salas civiles, se podran
concentrar todas las apelaciones en una
sola Sala Superior que, adems de recibir
procesos civiles podra revisar, ella sola,
los temas comerciales.
(AC): Considerara que la justicia
comercial debera implementarse a
nivel de la Corte Suprema?
Podra proponerse la misma solucin, una Sala Suprema que concentre
todos los casos comerciales, adems de
conocer de otras materias que completen una carga adecuada.
materia comercial? Se ha vuelto ms

predecible la justicia comercial?
En el ao 2006, con motivo del
primer aniversario de la subespecialidad,
nosotros inauguramos un sistema de
consulta web de todas las sentencias de
la Sala Comercial.
En el ao 2007 ese sistema fue
desactivado y, salvo por la publicacin de las sentencias sobre nulidad
de laudos que se realiza desde el ao
pasado, no se han realizado mayores
esfuerzos por publicitar los criterios
jurisdiccionales.
Me parece que en este y, lamen(AC):Cmo evala los diferentes tablemente, en otros temas, la justicia
acuerdos plenarios adoptados en comercial todava est en deuda.
36
Instituto Pacfico
Actualidad
Doctrina prctica
Civil
Especial del Mes
DOCTRINA PRCTICA
Tutela jurisdiccional efectiva: desafo y
respuesta de los jueces de la especialidad
comercial de Lima
Rolando A. Martel Chang*
Juez superior en la Primera Sala Comercial
Suele sostenerse que los procesos de

Tales casos, se han presentado cuanejecucin de garantas reales son procesos do menos en las siguientes situaciones:
seguros para el acreedor, en el sentido que 1. Con la extincin de la inscripcin
de tener xito en el proceso, se cumplir
registral de la hipoteca al amparo del
lo resuelto por el rgano jurisdiccional al
artculo 3 de la Ley N. 26639, que
contarse con una garanta real otorgada
establece:
para satisfacer el crdito que se exige en
Artculo 3. Las inscripciones de las hipoteel proceso.
cas, de los gravmenes y de las restricciones a
38
Sin embargo, en la praxis se han

identificado casos que estn complicando, y a veces haciendo infructuoso
el derecho del vencedor a ejecutar la
resolucin definitiva que le ha sido
favorable, es decir, haciendo inviable el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
en concreto, el derecho a la ejecucin de
las resoluciones judiciales.
las facultades del titular del derecho inscrito

y las demandas y sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a
actos o contratos inscribibles, se extinguen a
los 10 aos de las fechas de las inscripciones,
si no fueran renovadas.
La norma contenida en el prrafo anterior
se aplica, cuando se trata de gravmenes
que garantizan crditos, a los 10 aos de la
fecha de vencimiento del plazo del crdito
garantizado. (Subrayado nuestro)
* Abogado por la Universidad de San Martn de

Porres. Magister en Derecho Civil y Comercial
por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Doctor en Derecho por la Universidad
de San Martn de Porres. Profesor de Derecho
Procesal en el Posgrado en Derecho de la
Universidad de San Martn de Porres y en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
2. Con el remate o subasta del inmueble

dado en hipoteca por otro rgano
jurisdiccional, en virtud de una hipoteca o medida cautelar posterior,
proceso en el cual no se notifica al
acreedor hipotecario de rango preferente.
Instituto Pacfico
Rolando A. Martel Chang
3. Con la transferencia del bien dado

en hipoteca por parte del liquidador
designado conforme a la Ley General
del Sistema Concursal N. 27809,
cuyo artculo 85.1 seala:
85.1. La transferencia de cualquier bien
del deudor, por parte del Liquidador,
generar el levantamiento automtico
de todos los gravmenes, las medidas
cautelares y cargas que pesen sobre ste,
sin que se requiera para tales efectos
mandato judicial o la intervencin del
acreedor garantizado con dicho bien. El
Registrador deber inscribir el levantamiento de dichas medidas, bajo responsabilidad. En tal supuesto, la persona
que efecte el trmite de levantamiento
de las referidas cargas o gravmenes
ante cualquier entidad registral a nivel
nacional, est inafecta al pago de las tasas
o derechos administrativos correspondientes. (Subrayado nuestro).
Aun cuando pudiera asumirse como

correcto que resulta discutible la viabilidad jurdica de tales situaciones (esto
es, de que los casos citados no merecen
tutela alguna porque la normatividad
no ampara estas situaciones), lo cierto
es que se han presentado casos de xito,
donde se ha terminado dejando sin posibilidad de cobro incluso en la etapa
de ejecucin al acreedor hipotecario
preferente que vena exigiendo el pago
de su crdito en sede judicial, justamente
por el levantamiento o la cancelacin de
la hipoteca constituida a su favor.
Es por ello que frente a estos casos
que ponen en serio riesgo la efectividad
de la tutela jurisdiccional, y en especial
del derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, la judicatura de la
RESUMEN
Es seguro que tras seguirse con xito
para el acreedor un proceso de ejecucin de garantas, se lograr ejecutar
efectivamente el bien y cobrarse la deuda?
En respuesta a ello, el autor indica tres situaciones prcticas en las que la ejecucin
de la resolucin definitiva se complica o
de plano perjudica, afectndose con ello
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Considera, no obstante, que ya se
cuenta con una solucin a esta problemtica: en el Pleno Jurisdiccional distrital en
materia comercial de Lima (ao 2011) se
determin que a peticin de parte puede
otorgarse una medida cautelar a fin de
publicitar registralmente el proceso de
ejecucin de garantas existente.
CONTEXTO NORMATIVO
Ley N. 26639: artculo 3
Ley General del Sistema Concursal
N. 27809: artculo 85.1
PALABRAS CLAVE
Justicia comercial / ejecucin de resoluciones judiciales / garanta real
especialidad comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima en el Pleno

Jurisdiccional Distrital en materia
comercial de Lima realizado el 11
de agosto de 2011, ha acordado que a
peticin de parte puede otorgarse una
medida cautelar destinada a publicitar
en el registro pblico la existencia del
proceso de ejecucin de garanta real,
con lo cual se evita que se prive de efectos
jurdicos a la garanta inscrita.
Actualidad Civil
39
Actualidad
Civil
Especial del Mes
Dicha medida cautelar no implica

una desviacin de la finalidad de este instrumento procesal, pues al garantizarse la
vigencia y eficacia de la garanta real, se
asegura el cumplimiento de la decisin
definitiva, que viene a ser la finalidad de
toda medida cautelar.
IMPORTANTE
En el Pleno jurisdiccional distrital

en materia comercial de Lima se ha
acordado que a peticin de parte
puede otorgarse una medida cautelar destinada a publicitar en el registro pblico la existencia del proceso
de ejecucin de garanta real, con lo
cual se evita que se prive de efectos
jurdicos a la garanta inscrita.
artculo 692 del Cdigo Procesal Civil

cuando existe garanta real que de modo
suficiente cubre el crdito del acreedor.
Lo que se ha hecho es cautelar la garanta
real y con ello el crdito garantizado y
la pretensin misma, precisndose que
la medida cautelar para publicitar la
existencia del proceso de ejecucin de
garanta real no est destinada a afectar
ms bienes de los que afect de modo
voluntario el mismo deudor, y es por
ello que existe sintona con las reglas del
artculo 692.
De esta forma, lo que han hecho los

jueces de la especialidad comercial de
Lima es favorecer la proteccin de los
derechos de quienes en el ordenamiento
jurdico tienen la situacin jurdica de
Ntese que la solucin acordada en ventaja, con lo cual ponen en evidencia
el pleno jurisdiccional no contraviene su compromiso por una justicia real,
en absoluto la limitacin cautelar del confiable y efectiva.
40
Instituto Pacfico
Actualidad
Civil
Especial del Mes
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
Sistema de pretensiones de invalidez de
acuerdos societarios: acuerdo del directorio
J. Mara Elena Guerra Cerrn*
SUMARIO
Fiscal Superior del Callao
1. Introduccin
2. Derecho societario: disciplina especial
3. La sociedad annima en la LGS
4. La teora del rgano
5. Los acuerdos societarios y su invalidez
6. Sistema de pretensiones de invalidez de acuerdos societarios
7. Acuerdos del directorio
8. La justicia comercial y el Pleno Jurisdiccional Nacional Comercial 2013
9. Conclusiones
10. Bibliografa
cargo de un directorio (salvo el directorio

En la Ley General de Sociedades, Ley facultativo), as como de la gerencia, que
N. 268871, se establece que la adminis- puede estar integrada por uno o ms
tracin de la sociedad annima est a gerentes. El directorio y la gerencia son
los administradores de la sociedad.
1. Introduccin
* Abogada por la Pontificia Universidad Catlica

del Per. Magster en Derecho Empresarial por
la Universidad de Lima. Doctora en Derecho
y Ciencia Poltica por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Estudios de especializacin en Contratacin moderna y Responsabilidad Civil en las Universidades de Castilla
La Mancha y Salamanca en Espaa. Miembro
del Instituto Peruano de Derecho Mercantil.
Docente en la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos y en la Universidad de Lima.
1 Ley General de Sociedades en adelante: LGS
42
Instituto Pacfico
Se dice de la administracin que

es una ciencia social o tecnologa social
cuyo objeto es la tcnica de planificacin,
organizacin, direccin, gestin, coordinacin eficaz, aplicacin de estrategias y
controlde todos los recursos y procesos
de unaorganizacin, con la finalidad
de alcanzar el mayor beneficio, ya sea
econmico o social, dependiendo del
objeto social de la organizacin. En este
J. Mara Elena Guerra Cerrn
contexto el administrador o administradores son los responsables de ejecutar las

tcnicas antes sealadas para alcanzar las
metas organizacionales, desempeando
las funciones que les han sido asignadas
por ley, estatuto y por la propia naturaleza de la organizacin.
En una oportunidad, en un examen
para obtener el ttulo de abogado, una
alumna expuso acerca de la responsabilidad del directorio de una sociedad annima y como marco terico, entre otros,
simplemente reprodujo lo que se seala
en el artculo 152 de la LGS, en el sentido
que el directorio es un administrador
de la sociedad. Un docente, integrante
del jurado, increp a la alumna por su
afirmacin, explicando que no poda
hablarse de administracin y de administradores, refirindose a los rganos
societarios, porque se trataba de conceptos o categoras que no pertenecen al
derecho, sino a una ciencia social distinta
como es la administracin. La alumna
respondi que as estaba calificado en la
LGS, a lo que el docente respondi que
era necesaria una reforma legislativa ya
que no era correcto referirse al directorio
como administrador.
Para esclarecer el tema de los administradores, debemos sealar previamente que el derecho comercial es una
disciplina jurdica autnoma, que junto
al derecho civil conforman el derecho
privado. Mientras que para el derecho
civil el objeto de regulacin, estudio y
desarrollo es la persona, su individualidad y su relacin con otras personas;
el derecho comercial, se ubica en otro
RESUMEN
En este trabajo se aborda el difcil tema
del cuestionamiento de acuerdos de
directorio por causal de invalidez, accin no especficamente regulada en la
normativa societaria, tema que incluso
ha sido objeto de un pleno jurisdiccional
nacional comercial. Para ubicar el tema
a tratarse, la autora parte por desarrollar
aspectos fundamentales del derecho
societario (su objeto, la naturaleza de la
sociedad annima y de sus rganos) para
adentrarse luego en la problemtica general de la invalidez de acuerdos societarios
y en especfico del directorio. Advierte as
que es una creacin de nuestro derecho
societario que se regule tanto una pretensin genrica de nulidad de acuerdos
como una impugnatoria (especial)
ejercitable solo por los accionistas. Tras
su anlisis riguroso concluye que contra
un acuerdo de directorio procede la pretensin de nulidad general por invalidez,
ejercitable incluso por terceros (ajenos a
la sociedad) con legtimo inters.
CONTEXTO NORMATIVO
Ley N. 26887(LGS): artculos 38,
150, 151, 171, 174, 177
Cdigo Civil: artculos 78, 219 y 220
PALABRAS CLAVE
Acuerdos societarios / directorio / junta
general de accionistas / impugnacin
societaria / nulidad
escenario y tiene por objeto a esa persona pero con un status especial (un ropaje
jurdico distinto), el de un profesional: de
comerciante o si se quiere de empresario.
Siendo los objetos distintos, sin duda,
Actualidad Civil
43
Actualidad
Civil
Especial del Mes
estamos ante regulaciones con categoras

jurdicas y estructuras diferentes.
SABA USTED QUE
En doctrina se presenta una disquisicin respecto a si el derecho comercial es un derecho excepcional

o un derecho especial. Ser excepcional cuando no se admite equivalencia jerrquica entre el derecho
comercial y el derecho civil, porque
est subordinado (norma excepcional) al derecho civil (que es la norma principal). Ser especial cuando
se reconoce autonoma en cuanto al
objeto de estudio y regulacin, negndose una subordinacin.
La autonoma del derecho comercial

y del derecho societario, justifica que se
hayan creado categoras jurdicas propias,
para distinguirse de otras ramas jurdicas. Siendo los objetos de regulacin y
estudio, as como los fines de cada disciplina distintos, por un lado se tiene un
lenguaje jurdico y conceptos propios; sin
embargo, de acuerdo a la especialidad, en
algunos casos, se recurre a categoras de
disciplinas no jurdicas, como la economa (empresa) y la administracin, por
la actividad econmica-empresarial, por
ejemplo. De ah, la referencia al directorio como administrador de la sociedad.
As, tenindose en cuenta, que la

sociedad es una organizacin que tiene
un objeto social y fines que alcanzar, la
actuacin de algunos rganos societarios
corresponde a la de los administradores
usando todas las tcnicas necesarias y
adecuadas para alcanzar las metas sociales.
Igualmente, en esta disciplina jurdica especial, existen las categoras de la nulidad
de acuerdos societarios, que es equivalente
a la nulidad civil (aunque con ciertas particularidades) y la impugnacin societaria
de acuerdos, que es una construccin
autnoma del derecho societario.
2. Derecho societario: disciplina especial
En doctrina se presenta una disquisicin respecto a si el derecho comercial
es un derecho excepcional o un derecho
especial. Ser excepcional cuando no
se admite equivalencia jerrquica entre el derecho comercial y el derecho
civil, porque est subordinado (norma
excepcional) al derecho civil (que es la
norma principal). Por otro lado, ser especial cuando se reconoce autonoma en
cuanto al objeto de estudio y regulacin,
negndose una subordinacin.
La postura indiscutible, en nuestro

concepto, es que se trata de un derecho
especial con una regulacin adecuada a
sujetos de derecho y objetos vinculados
al mbito comercial-empresarial, con un
Recordar esta ancdota nos permite mtodo y un lenguaje jurdico propios.
2
introducir el tema a desarrollar en este Como bien seala Broseta Pont :
trabajo, especialmente porque el objeto
2 Broseta Pont, Manuel, Manual de Derecho
central son los acuerdos del directorio, y
mercantil, vol. I, Tecnos, 12. edicin, Espaa,
la pretensin de su nulidad contra ellos.
2005, p. 45.
44
Instituto Pacfico
En la LGS, de sus 448 artculos,

se han dedicado 214 artculos para la
regulacin de la sociedad annima,
considerada la sociedad de capitales por
excelencia, y sus dos modalidades (artculos 50 al 264), lo que desde ya denota
una especial preferencia a esta forma de
Siguiendo con la especialidad, el de- organizacin.
recho societario es una disciplina jurdica
Parte
Parte especial:
autnoma del derecho comercial3, que
Artculos
general
sociedad annima
regula las formas societarias: sociedad A r t c u l o 1 a l Arts. 50 al 264
214
annima, sociedad colectiva, sociedades 49- aplicables a
todas las formas
en comandita (sociedad en comandita societarias
Otras formas sociesimple y sociedad en comandita por
tarias
acciones), sociedad comercial de responSociedad colectiva12
sabilidad limitada y sociedades civiles
arts. 265 a 277
(sociedad civil ordinaria y sociedad civil
Sociedades en comandita, general de responsabilidad limitada), las mismas
arts. 278 al 280
Comandita simpleque estn previstas en la Ley N. 26887art. 281
Ley General de Sociedades4.
Comandita por accio[]el Derecho mercantil es un ordenamiento especial de sujetos y de actos o
actividades profesionales, como lo fue en
sus orgenes, si bien extiende la aplicacin
de las instituciones que lo integran a la regulacin y proteccin de los consumidores,
como parte de los actos de los empresarios
mercantiles y de su trfico.
nes- art. 282
3. La sociedad annima en la LGS
Sociedad Comercial
de Responsabilidad
Limitada arts. 283
al 294
11
La persona jurdica es una gran

creacin del derecho, y asimismo lo es la
Sociedad civil- arts.
8
295 al 303
sociedad (mercantil), importante por su
objeto social, y por cuanto responde a la
necesidad econmica de que los sujetos 4. La teora del rgano
acten de manera colectiva y organizada,
Por la teora de la representacin se
contribuyendo al desarrollo nacional.
afirmaba que si algunas personas expresaban la voluntad de la persona jurdica
3 Puede leerse nuestro artculo Del Ius mercato- lo hacan en su representacin, sin emrum al derechos societario, En: A los doce aos bargo esta concepcin no fue adecuada
de la Ley General de Sociedades, Grijley, Cthedra para explicar la actuacin de las personas
Lex, 2010, pp. 3/37.
jurdicas, que como categoras jurdicas y
4 La Ley General de Sociedades no tiene un reglamento u otra norma complementaria que desa- de especial inters por su funcionalidad,
rrolle su articulado, por lo que el Reglamento son sujetos de derecho.
de Sociedades; que es una norma administrativa
aplicable a los actos registrables; es de vinculacin fctica en el Derecho Societario.
Se tuvo que buscar una forma de

trasladar la autonoma de la voluntad
Actualidad Civil
45
Actualidad
Civil
Especial del Mes
de las partes reconocida a las personas

fsicas, hacia las personas jurdicas. Fue
el alemn Otto von Gierke, quien en
1893 formul la teora del rgano, donde
el rgano es una construccin necesaria
de la ley y es parte esencial de la persona jurdica, debiendo establecerse las
competencias. Claro est, que el rgano
requiere de un elemento subjetivo para
expresar la voluntad. Entonces:
El Derecho Societario contemporneo

se encuentra construido sobre la base del
concepto de que la sociedad acta por
intermedio de sus rganos () Existiendo
este consenso fundamental, que se refleja
en la legislacin actualmente en vigor
() las dificultades surgen cuando deben
determinarse los lmites y funciones de los
rganos societarios7.
La persona jurdica se convierte as en

un punto de imputacin. Todos los actos
de una persona jurdica son , en rigor de
verdad, actos cumplidos por individuos,
pero imputados a un sujeto ficticio que
representa la unidad de un orden jurdico
parcial o total5.
El directorio que es un administrador societario tiene funciones

y competencias establecidas en la
LGS, en el estatuto y en el propio
objeto social empresarial, toma decisiones a travs de acuerdos, los
mismos que deben ser vlidos, caso
contrario, pueden ser objeto de
oposicin e incluso de pretensiones
de nulidad.
IMPORTANTE
En el mbito societario, como seala Cabanellas, citando a Colombres,

la teora del rgano o el organicismo
es el sistema que regula la expresin de
Se suele sealar que el directorio
voluntad de las sociedades. O dicho de
es un rgano subordinado a la jununa manera ms precisa, es el rgimen de
ta general de accionistas. Ello debe
imputabilidad al orden jurdico especial
entenderse no en el sentido de la
denominado sociedad6.
sumisin conductual, sino en funcin
al acatamiento y ejecucin de los
4.1. Los rganos societarios
acuerdos que la junta general decide
En la LGS, del artculo 111 al 197 en ejercicio de sus facultades y comde la Seccin Cuarta del Libro Segundo, petencias. La subordinacin debe ser
est regulada la estructura orgnica de la entendida en el sentido que tiene por
sociedad annima, la que comprende a la funcin ejecutar las decisiones de la
junta general de accionistas, el directorio junta general, la misma que ha tomado
y la gerencia. Resulta que:
acuerdos segn su competencia. No se
trata simplemente de recibir rdenes
y ser un rgano obediente por el hecho
5 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Buenos de haber sido elegido por el rgano
Aires, Eudeba, 1960, p. 130.
supremo de la sociedad y por el temor
6 Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho
societario, Parte general, Los rganos societarios,
Heliasta, Buenos Aires, 1996, p .13.
46
Instituto Pacfico
7 Cabanellas de las Cuevas, Op. cit., p. 13.

de ser removido. Esta no es la clase de mitir al lector identificar las funciones,

administradores que ha considerado atribuciones, competencias y responsala ley.
bilidades de cada uno, sin perjuicio de
Una minuciosa revisin del articu- lo que cada ente pueda establecer en su
lado legal de los rganos societarios per- estatuto social.
rganos de la sociedad
Ttulo Primero
rgano supremo Junta General de Accionistas

Arts. 111-151
Designa al Directorio Competencia establecida

por ley y estatuto.
Ttulo Segundo
Captulo II
Administracin Directorio
de la sociedad
Arts. 153-184
Administrador
rgano colegiado
Facultades de gestin y
de representacin legal.
Ttulo Segundo
Captulo III
Administracin Gerencia
de la sociedad
Arts.185 a 197
Administrador
Tcnico y operativo
5. Los acuerdos societarios y su invalidez

La sociedad, como persona jurdica,
manifiesta su voluntad y acta a travs
de sus rganos. Son los acuerdos societarios vlidamente establecidos los que
califican como voluntad social, los que
producen efectos intra y extramuros; y
los que determinan el desarrollo de la
actividad societaria en favor del inters
social. De comn cuando se habla de
acuerdos societarios la relacin directa
es a los acuerdos de los accionistas o
socios y a la pretensin de estos o de terceros contra tales acuerdos, pero leamos
el artculo 38 de la LGS, ubicado en la
parte general (reglas aplicables a todas
las sociedades):
Artculo 38.- Nulidad de acuerdos societarios
Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisin de las formalidades de
publicidad prescritas, contrarios a las leyes
que interesan al orden pblico o a las buenas
costumbres, a las estipulaciones del pacto
social o del estatuto, o que lesionen los
intereses de la sociedad en beneficio directo

o indirecto de uno o varios socios.
Son nulos los acuerdos adoptados por la
sociedad en conflicto con el pacto social o
el estatuto, as cuenten con la mayora necesaria, si previamente no se ha modificado
el pacto social o el estatuto con sujecin a
las respectivas normas legales y estatutarias
().
En el texto legal est escrito acuerdos societarios con omisin de formalidades, contarios a leyes, orden pblico y
buenas costumbres, pacto social, estatuto
e inters de la sociedad, por lo tanto
queda claro que, enunciado de manera
general, estn considerados tambin los
acuerdos del directorio, como rgano
societario.
Ahora bien, en la LGS para cuestionar la validez de los acuerdos societarios,
existen regulados dos mecanismos: la
pretensin de nulidad y la pretensin de
impugnacin, cada una con su propia
regulacin, pero que para interpretarlos
y aplicarlos es necesario un tratamiento
sistmico.
Actualidad Civil
47
Actualidad
Civil
Especial del Mes
6. Sistema de pretensiones de invalidez

de acuerdos societarios
Nulidad de acuerdos societarios- general
Para una mejor comprensin de las

diferentes pretensiones y la identificacin
de los sujetos legitimados, hemos siste
matizado la informacin legal, tal como
lo detallamos a continuacin.
6.1. Pretensin de nulidad de acuerdos
societarios
Artculo 38**-. Causales expresas.

Objeto : Declarar nulidad de acuerdos
Sujeto activo : Personas con legtimo inters
Sujeto pasivo : La sociedad
En la siguiente cita, en primer lugar

se distingue entre la nulidad de pacto
social, la nulidad de acuerdos societarios y la impugnacin societaria; y, en
segundo lugar se destaca que cuando
se presenten vicios de nulidad en el
pacto social o el estatuto de cualquier
forma societaria, estos sern nulos
an cuando hayan sido consecuencia
a) Parte general de la LGS

En la parte general estn previstos
los supuestos de nulidad del pacto
social y estatuto aplicables a todas
las formas societarias y la nulidad
3. Por contener estipulaciones contrarias a norde los acuerdos societarios de todas
mas legales imperativas u omitir consignar
aquellas que la ley exige; y,
las formas societarias (hacemos la
4.

P
or omisin de la forma obligatoria prescrita.
salvedad que en la parte especial se
** Artculo 38.- Nulidad de acuerdos societarios
regula respecto a la sociedad anni- Son nulos los acuerdos societarios adoptados
ma con rgimen propio - artculo
con omisin de las formalidades de publicidad
prescritas, contrarios a las leyes que interesan al
150), segn se ilustra en el siguiente
orden pblico o a las buenas costumbres, a las
cuadro:
Nulidad de pacto social y estatuto-general
Artculo 33 y 35*
Objeto : Declarar nulidad de Pacto Social
Sujeto activo: Personas con legtimo inters
Sujeto pasivo: La sociedad
* Artculo 33.- Nulidad del pacto social.- Una vez

inscrita la escritura pblica de constitucin, la
nulidad del pacto social solo puede ser declarada:
1. Por incapacidad o por ausencia de consentimiento vlido de un nmero de socios
fundadores que determine que la sociedad no
cuente con la pluralidad de socios requerida
por la ley;
2. Por constituir su objeto alguna actividad
contraria a las leyes que interesan al orden
pblico o a las buenas costumbres; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 410 ;
48
Instituto Pacfico
estipulaciones del pacto social o del estatuto,

o que lesionen los intereses de la sociedad en
beneficio directo o indirecto de uno o varios
socios.
Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad
en conflicto con el pacto social o el estatuto, as
cuenten con la mayora necesaria, si previamente
no se ha modificado el pacto social o el estatuto
con sujecin a las respectivas normas legales y
estatutarias.
La nulidad se rige por lo dispuesto en los artculos 34, 35 y 36, salvo en cuanto al plazo establecido en el artculo 35 cuando esta ley seale
expresamente un plazo ms corto de caducidad.
Artculo 35.- Pretensin de nulidad del pacto
social. Caducidad
La demanda de nulidad del pacto social, se tramita por el proceso abreviado, se dirige contra la
sociedad y solo puede ser iniciada por personas
con legtimo inters. La accin de nulidad caduca a los dos aos de inscrita la escritura pblica
de constitucin en el Registro.
de un acuerdo mayoritario o por

unanimidad:
NOVENO: Al respecto debe indicarse
que las primeras normas citadas estn
referidas a la nulidad del pacto, mientras
que el artculo ciento treintinueve citado
est referido a la impugnacin judicial de
acuerdos societarios.
DCIMO: Bajo este contexto debe tenerse en cuenta las diferencias que existen
entre la nulidad del pacto social y la nulidad de un acuerdo societario.
UNDCIMO: As pues, el pacto social y
el estatuto establecen las normas que las
partes, en ejercicio de su autonoma privada, han decidido para regular sus relaciones
dentro de la sociedad consecuentemente,
los acuerdos que violenten el pacto social
o el estatuto son nulos as sean adoptados
con las mayoras requeridas por ley o incluso por unanimidad, nada impide que
la sociedad modifique previamente su
pacto social, si sigue los procedimientos
y formalidades previstas para ello, pero
no puede adoptar un acuerdo contrario a
una disposicin estatutaria si antes no lo
ha modificado.
DUODCIMO: Siendo ello as, los
acuerdos que no son adoptados con las
formalidades de publicidad prescritas en
los estatutos o en el pacto social son nulos
de pleno derecho, por lo que no cabe pronunciamiento alguno sobre la conclusin
del proceso bajo el fundamento de que el
acuerdo en cuestin ha sido materia de
sustitucin o de ratificacin, toda vez que
el acuerdo que transgrede el pacto social no
puede ser materia de ratificacin alguna,
pues el funcionamiento de una sociedad
debe adecuarse en todo momento a las
disposiciones de sus estatuto y pacto social,
pues ello es lo que otorga seguridad a socios
y terceros8.
8 Casacin N. 1953-2001 ICA, del 28/12/2001
A ello hay que agregar que como

consecuencia de la especialidad
del derecho societario, en la LGS
subyace el principio de conservacin de la sociedad, y por lo tanto
existen las figuras de la revocacin
y sustitucin que no son otra cosa
que una subsanacin societaria, lo
que est previsto en el artculo 34,
establecindose que la nulidad del
pacto social no puede ser declarada:
1. Cuando la causa de ella ha sido
eliminada por efecto de una modificacin del pacto social o del estatuto
realizada con las formalidades exigidas por la ley, o, 2. Cuando las
estipulaciones omitidas pueden ser
suplidas por normas legales vigentes
y aquellas no han sido condicin
esencial para la celebracin del
pacto social o del estatuto, de modo
que stos pueden subsistir sin ellas,
lo que no resultara admisible desde
un enfoque civil.
IMPORTANTE
Contra un acuerdo de directorio

procede la pretensin de nulidad
prevista en el artculo 38 de la parte
general de la Ley General de Sociedades, por lo tanto el plazo de caducidad ser el previsto en el artculo
49.
b) Pretensin de nulidad - parte especial

sociedad annima
En la parte especial de la LGS- artculo 150-, donde solo se regula a
la sociedad annima, estn previstos
Actualidad Civil
49
Actualidad
Civil
Especial del Mes
los supuestos de nulidad del acuerdo Resulta que:

de sociedad annima. Teniendo en
[L]as reglas generales establecidas en nuescuenta que como norma especial tro ordenamiento jurdico para velar que
desplaza a la norma general, para la las manifestaciones de voluntad se ajusten
sociedad annima rigen sus normas al mismo -nulidad y anulabilidad del acto
especiales. Siendo as, los acuerdos jurdico- resultan por s solas insuficientes
para el caso de las sociedades, debido a
de directorio, no estn comprendi- que la formacin de la voluntad en estas
dos.
personas jurdicas se produce a travs de un
Pretensin de nulidad de acuerdos sociedad
annima
Artculo 150*
Objeto: invalidar acuerdos de JG contrarios a normas
imperativas o que incurran en causales de nulidad
previstas en LGS o en CC
Sujeto activo: Personas con legtimo inters
Sujeto pasivo: Sociedad
mecanismo complejo que opera con reglas

muy concretas, as como por los mltiples
intereses en juego cuando se discute la nulidad de los acuerdos societarios: intereses de
accionistas, de los terceros relacionados con
la sociedad y el inters general de brindar
seguridad al trfico mercantil9 .
c) Legitimacin en la pretensin de
nulidad general y especial
1) De la sociedad
De acuerdo al artculo 78 del
Cdigo Civil, la persona jurdica es una persona distinta a los
miembros que la conforman y,
por lo tanto, tiene atributos de
la personalidad propios, como
la capacidad, el nombre, el patrimonio, entre otros. Como la
sociedad manifiesta su voluntad
y acta a travs de sus rganos, sustentada en la teora del
rgano, bien puede alegar error
* Artculo 150.- Accin de nulidad, legitimacin,
proceso y caducidad
en la formacin de la voluntad o
Procede accin de nulidad para invalidar los
cualquier otra causal de anulabiacuerdos de la junta contrarios a normas imlidad o puede invocar cualquier
perativas o que incurran en causales de nulidad
supuesto previsto en el artculo
previstas en esta ley o en el Cdigo Civil. Cualquier persona que tenga legtimo inters puede
219 del Cdigo Civil , sobre

La coexistencia del artculo 38 (parte general) y 150 (parte especial),

ambos sobre nulidad de acuerdos
societarios, reciben una fuerte crtica
en sentido negativo, puesto que se
habra generado una duplicidad en el
tratamiento de los vicios de nulidad,
sin embargo en nuestro concepto,
esta diferenciacin que no es casual
(al contrario es intencional) , es vlida por responder a un objeto especial
de regulacin.
interponer accin de nulidad contra los acuerdos

mencionados en el prrafo anterior, la que se
sustanciar en el proceso de conocimiento.
La accin de nulidad prevista en este artculo
caduca al ao de la adopcin del acuerdo respectivo.
50
Instituto Pacfico
9 Elas laroza, Enrique, Derecho societario peruano, La Ley General de Sociedades del Per,
Tomo I, Editora Normas Legales SA., Lima,
1999, p. 371.
nulidad absoluta, e igualmente

cualquier supuesto de nulidad
establecido en la LGS.
En consecuencia, la sociedad,
como persona jurdica y sujeto
de derecho, puede pedir la declaracin judicial de nulidad de un
acuerdo societario: de junta o de
directorio, invocando alguna de
las causales previstas en la LGS
y en el Cdigo Civil.
2) De un accionista
Por el estatus especial que tiene
un accionista solo puede pedir la
nulidad (por causal de nulidad
o anulabilidad) a travs de la
impugnacin societaria, no por
la pretensin de nulidad.
3) De un tercero con inters
La alegacin de la nulidad, segn
el artculo 220 del Cdigo Civil,
puede hacerla quien tenga inters o el Ministerio Pblico en los
plazos que se establecen en esa
norma comn.
El Ministerio Pblico es un
rgano constitucionalmente
autnomo que tiene atribuciones y funciones establecidas
puntualmente para la defensa de
la legalidad y la recta administracin de justicia, entre otros, y, en
cuanto al tercero:
4. En trminos procesales, el tercero es
aquel que no es parte en el proceso (es decir,
que no tiene la calidad de demandante ni
de demandado). De ah que, para ingresar
al proceso, dicho tercero deba ostentar un
inters jurdico relevante en la litis, en la
medida en que lo resuelto por la sentencia

vaya a afectarlo, directa o indirectamente10.
Como tercero con inters tambin

podra considerarse a un miembro del
directorio o a un gerente.
6.2. Impugnacin de acuerdos
Impugnacin de acuerdos de Junta
de sociedad annima
Artculo 139*
Objeto: Nulidad de acuerdos
a) Impugnacin societaria
La impugnacin societaria, si bien
es una facultad subjetiva de ejercer
el derecho de accin y presentar una
pretensin ante el rgano jurisdiccional, es una categora jurdica distinta
a la impugnacin procesal general.
* Artculo 139.- Acuerdos impugnables. Pueden

ser impugnados judicialmente los acuerdos de
la junta general cuyo contenido sea contrario a
esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social
o lesione, en beneficio directo o indirecto de
uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos que incurran en causal de
anulabilidad prevista en la Ley o en el Cdigo
Civil, tambin sern impugnables en los plazos
y formas que seala la ley. No procede la impugnacin cuando el acuerdo haya sido revocado, o
sustituido por otro adoptado conforme a ley, al
pacto social o al estatuto. El Juez mandar tener
por concluido el proceso y dispondr el archivo
de los autos, cualquiera que sea su estado, si la
sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado o sustituido conforme a lo prescrito en el
prrafo precedente. En los casos previstos en
los dos prrafos anteriores, no se perjudica el
derecho adquirido por el tercero de buena fe.
10 Ver: STC N. 06001-2008-PA/TC, Lima; especficamente el voto singular de los magistrados
Mesa Ramrez, Alvarez Miranda y Eto Cruz.
Actualidad Civil
51
Actualidad
Civil
Especial del Mes
Se trata de una creacin del derecho el derecho pueda ser cabalmente ejercido.
Sobre esta base no cabe que se siga sustansocietario nacional.
ciando una impugnacin cuando el acuerdo
El derecho societario, por un lado, re- en cuestin ha sido revocado o sustituido
gul la pretensin de nulidad genrica por otro igual, adoptado sin transgredir la
11
que corresponde a cualquier persona ley, el pacto social o el estatuto .
con legtimo inters, y por otro, cre Acaso frente a vicios de nulidad, es
la pretensin impugnatoria (especial)
posible la revocacin o sustitucin
que solo corresponde a los accionistas
en el derecho civil?
de la sociedad annima.
La existencia legal de requisitos y
Por la especificidad de la disciplina,
plazos especiales para cuestionar
buscando la flexibilidad, bajo el prinacuerdos de personas jurdicas como
cipio de conservacin del acto socielas sociedades de parte de los acciotario, incluso cuando se presente una
nistas, tiene fundamento en que no
causal de invalidez, puede revocarse
puede afectarse la funcionalidad de
el acuerdo viciado o sustituirse, de
las mismas, permitiendo sin algn
tal modo que opera la subsanacin
filtro que se pretenda limitar el dede una nulidad, lo que es singular.
sarrollo normal de la actividad social
Efectivamente:
y promovindose su inestabilidad
social prolongada.
() conforme al citado tercer prrafo del
b) Legitimacin en la impugnacin
artculo ciento treinta y nueve de la Ley
General de Sociedades, si en el transcurso
Como ya sido sealado, el nico ledel proceso se acreditara que el acuerdo
gitimado para ejercer la impugnacin
impugnado en el proceso en trmite, ha
societaria es el accionista:
sido revocado o sustituido por otro acuerdo
adoptado conforme a ley, al pacto social o
al estatuto, el juez deber declarar la conclusin del proceso y el archivo de los autos
en el estado que se encuentre los actuados;
esto resulta evidente al resultar ocioso que
el rgano jurisdiccional se pronuncie sobre
acuerdos que se han dejado sin efecto () .
Que, respecto a la revocacin o sustitucin de acuerdos, Elas Laroza

seala:
() Existe un principio societario bsico
que los informa: se busca dar celeridad y
efectividad a las impugnaciones, con miras
a no perjudicar el normal desenvolvimiento
de las actividades de la sociedad, pero procurando dar elementos suficientes para que
52
Instituto Pacfico
[L]a impugnacin de los acuerdos sociales

est ntimamente relacionada con tres puntos: los derechos del accionista, el carcter
soberano de la junta general y el proceso de
formacin y expresin de la voluntad social.
Entre los llamados derechos polticos que la
ley reconoce a los socios, est el de impugnar
los acuerdos adoptados en junta general. As
como el socio tiene la facultad de participar en la formacin de la voluntad social,
tambin puede impugnar la validez de los
acuerdos adoptados con violacin de la ley,
el estatuto, o que lesionen el inters social
en beneficio de uno o ms accionistas12.
11 Cas. N. 000796-2008, 22/04/2009.
12 Palmareda Romero, Doris, Manual de la Ley
Las causales para ejercitar la impugnacin son taxativas, reafirmndose

lo sealado con el contenido del
artculo 151 de la Ley General de la
Sociedades, donde se seala que:
El juez no admitir a trmite, bajo responsabilidad, accin destinada a impugnar o en
cualquier otra forma discutir la validez de
los acuerdos de una junta general o de sus
efectos, que no sean las mencionadas en los
artculos 139 y 150.
7. Acuerdos del directorio

7.1. El directorio
El directorio es un administrador
societario por disposicin de la LGS,
entendido como un rgano de administracin necesario y permanente,
distinguindose de aquellos administradores que ocupan cargos concretos.
Recordemos que administracin, entre
otros, implica coordinacin y direccin.
ensayo de una obra, poniendo el mximo

empeo en la tarea para alcanzar el xito
deseado. Un director de escuela es el responsable de la conduccin de la misma,
velando por su correcto funcionamiento
y controlando el cumplimiento de las
obligaciones y la gestin econmicoadministrativa. Desde la concepcin
procesal publicista, el proceso civil tiene
un director del proceso que es el juez,
quien tiene suficientes facultades para
conducir el proceso hasta su finalidad:
la cosa juzgada. Una orquesta, una escuela, o un proceso no seran nada sin
un director.
IMPORTANTE
Entonces el directorio que es un

administrador societario, tiene funciones y competencias establecidas
en la LGS, en el estatuto y en el
propio objeto social empresarial,
toma decisiones a travs de acuerdos, los que deben ser vlidos, caso
contrario, pueden ser objeto de
oposicin e incluso de pretensiones
de nulidad.
Direccines laaccin y efecto de

dirigir(llevar algo hacia un trmino o
lugar, guiar, encaminar las operaciones a
un fin, regir, dar reglas, aconsejar u orientar) y de esta gran tarea est encargado
el director, quien no cabe duda, debe ser
En el mbito societario, la sociedad
una persona idnea para desarrollar el es dirigida por un rgano colegiado
objeto social , funciones y resultados que denominado directorio que est conforel ente o grupo deben ejecutar y alcanzar. mado por directores, quienes segn el arUn director de orquesta es el en- tculo 171 de la LGS deben desempear
cargado y responsable de coordinar los el cargo con la diligencia de un ordenado
distintosinstrumentosque la componen, comerciante y de un representante leal,
dedicando horas para la preparacin y con la reserva del negocio de la sociedad
y de la informacin social a la que tenGeneral de Sociedades, Gaceta Jurdica, Segunda gan acceso, aun despus de cesar en sus
funciones.
edicin, 2011, p. 256.
Actualidad Civil
53
Actualidad
Civil
Especial del Mes
Frente a amplias competencias de ministradores, constituirn consejo de

los directores (administradores sociales) administracin el que estar formado por
existe un rgimen de responsabilidad un mnimo de tres miembros.
riguroso, ya que:
Teniendo en cuenta que en el Per
el
nmero
de directores en ningn caso
La circunstancia de que la ley conceda
ser menor a tres, entonces el equivalente
a los administradores sociales amplias
posibilidades de accin, implica un riesgo
a este rgano nacional es el consejo de
potencial para los asociados y an para los
administracin en Espaa.
terceros. Ello es particularmente cierto en
las sociedades de capitales, en donde los asociados estn separados de la administracin
de los negocios sociales. As, los accionistas
podran quedar a merced de las determinaciones que adoptan los directores y gerentes
de las sociedades. Esta gran autonoma de
accin puede ser perjudicial si no existe un
cuerpo de normas y principios jurdicos que
definan las facultades y poderes de los administradores, establezcan sus obligaciones
o deberes y determinen las sanciones por el
incumplimiento de unos y otros.13
7.2. Pretensin de nulidad contra acuerdo

de directorio
A manera de referencia, cabe sealar

que en Espaa, en la Ley de Sociedades
de Capital no se hace mencin a un
directorio, solo a los administradores,
establecindose que la administracin de
la sociedad se podr confiar a un administrador nico, a varios administradores
que acten de forma solidaria o de forma
conjunta o a un consejo de administracin, precisndose que, en la sociedad
annima, cuando la administracin
conjunta se confe a dos administradores,
estos actuarn de forma mancomunada
y, cuando se confe a ms de dos ad13 Reyes Villamizar, Francisco, Derecho societario,
Tomo I, Segunda edicin, Temis, Bogot 2011,
p. 564.
54
Instituto Pacfico
En la norma espaola, no solo se ha

regulado la impugnacin de acuerdos de
junta general de accionistas14 sino tam14 Artculo 204. Acuerdos impugnables.
1. Son impugnables los acuerdos sociales que
sean contrarios a la Ley, se opongan a los
estatutos o al reglamento de la junta de la
sociedad o lesionen el inters social en beneficio de uno o varios socios o de terceros
()
Artculo 205. Caducidad de la accin de impugnacin.
1. La accin de impugnacin de los acuerdos
sociales caducar en el plazo de un ao,
salvo que tenga por objeto acuerdos que
por sus circunstancias, causa o contenido
resultaren contrarios al orden pblico, en
cuyo caso la accin no caducar ni prescribir. ()
Artculo 206. Legitimacin para impugnar.
1. Para la impugnacin de los acuerdos sociales
estn legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un inters
legtimo y los socios que hubieran adquirido
tal condicin antes de la adopcin del acuerdo, siempre que representen, individual o
conjuntamente, al menos el uno por ciento
del capital. ()
Artculo 207. Procedimiento de impugnacin.
1. Para la impugnacin de los acuerdos sociales,
se seguirn los trmites del juicio ordinario
y las disposiciones contenidas en la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
2 En el caso de que fuera posible eliminar la
causa de impugnacin, el juez, a solicitud
de la sociedad demandada, otorgar un
bin la impugnacin de los acuerdos del

consejo de administracin. En el artculo
251 se seala lo siguiente:
1. Los administradores podrn impugnar
los acuerdos del consejo de administracin o de cualquier otro rgano
colegiado de administracin, en el plazo
de treinta das desde su adopcin. Igualmente podrn impugnar tales acuerdos
los socios que representen un uno por
ciento del capital social, en el plazo de
treinta das desde que tuvieren conocimiento de los mismos y siempre que
no hubiere transcurrido un ao desde
su adopcin.
2. Las causas de impugnacin, su tramitacin y efectos se regirn conforme a lo
establecido para la impugnacin de los
acuerdos de la junta general, con la particularidad de que, en este caso, tambin
proceder por infraccin del reglamento
del consejo de administracin.
general de la Ley General de Sociedades

(artculo 38).
Sin perjuicio de la responsabilidad
del directorio, a que se refiere el artculo
177, un acuerdo de directorio puede tener un vicio de nulidad en los siguientes
casos:
a) Haber actuado un director contraviniendo lo dispuesto en el artculo
161 sobre impedimentos.
b) Incumplir con la formalidad para
la convocatoria a que se refiere el
artculo 167.
c) No contar con el qurum establecido
en el artculo 168.
d) Impedir la participacin y voto a un
integrante del directorio, siendo el
voto un derecho tal como se seala
en el artculo 169.
e) Contravenir el texto del artculo 170
en cuanto a que el acta tendr validez legal y los acuerdos a que ella se
refiere se podrn llevar a efecto desde
el momento en que fue firmada.
f) Inobservar la regla establecida en el
artculo 174 para la delegacin de
determinados actos.
g) En general, cuando los acuerdos sean
contrarios a la ley, el pacto social,
el estatuto y el inters social de los
accionistas.
En la norma societaria peruana, en la

parte especial relativa a la administracin
de la sociedad annima, no est prevista
la impugnacin de acuerdos, como s
ocurre con los acuerdos de la junta general de accionistas; por lo tanto puede
concluirse que la impugnacin es exclusiva para los accionistas para cuestionar
la validez de los acuerdos de Junta, no
pudiendo extenderse a los acuerdos del
directorio; sin embargo ello no quiere
decir, de modo alguno, que no se pueda
denunciar la invalidez de un acuerdo de
directorio, por medio de la pretensin 8. La justicia comercial y el Pleno
Jurisdiccional Nacional Comercial
de nulidad que est regulada en la parte
2013

plazo razonable para que aquella pueda ser

subsanada.
Artculo 208. Sentencia estimatoria de la impugnacin.
En el Sistema de Administracin de
Justicia, en el ao 2000, se comenz a
esbozar la idea de implementar instanActualidad Civil
55
Actualidad
Civil
Especial del Mes
cias jurisdiccionales especializadas en lo

comercial. El proyecto de especializacin
comercial y financiera en el Poder Judicial fue promovido inicialmente por el
Instituto de Formacin Bancaria cuyo
Consejo Consultivo estaba integrado por
la Corte Suprema de la Repblica , Ministerio Pblico, Ministerio de Justicia,
Superintendencia de Banca y Seguros,
Federacin Peruana de Cajas Municipales de Ahorro y Crdito y Asociacin
de Bancos del Per. Como diagnstico
situacional se seal:
1.
2.
3.
4.
5.
La decisin fue acertada, ya que

como bien fue sealado en el diagnstico
preliminar en el ao 2002 la demora en
la solucin de conflictos es consideraExcesiva morosidad en la tramitacin da como un elemento de inseguridad
jurdica que desalienta la circulacin
de los procesos comerciales.
Poca previsibilidad y carcter contra- del crdito, afecta al mercado y aleja las
inversiones.
dictorio de los fallos judiciales.
Agregado a la existencia de una
Desconocimiento de la materia comercial (multiplicidad de criterios justicia comercial debe destacarse el rol
de interpretacin debido al desco- que viene cumpliendo esta judicatura
nocimiento) muchos de ellos sobre especializada, la misma que ya viene
produciendo decisiones para uniformizar
ejecucin de garantas.
Indebida utilizacin de mecanismos criterios entre magistrados.
procesales.
8.1. Los plenos jurisdiccionales
Impacto econmico de la poco efiLos plenos son:
ciente tramitacin de los procesos
15
comerciales .
() foros que propician la discusin y de-
15 Dentro de los cuales se pueden desprender:

Sobrecostos financieros e inseguridad
jurdica-mecanismos eficaces para recuperar
las acreencias, por la falta de respuestas
adecuadas. As crece la inseguridad jurdica
representa as un sobrecosto de los agentes.
Crece la inseguridad jurdica y se articulan
mecanismos ms complicados para el otorgamiento del crdito, los intermediarios
financieros del pas, tales como entidades
bancarias financieras, cajas municipales solo
gestionen el equivalente al 26% del PBI.
Elevacin del riesgo-pas y la consiguiente
56
Fue una exigencia durante muchos

aos que se contara con una Justicia Comercial y finalmente con la Resolucin
Administrativa N. 006-2004-SP-CS del
2/10/2004, que se cre la subespecialidad comercial dentro de la especialidad
civil de los rganos jurisdiccionales,
inicindose las actividades el 5 de abril
del 2005.
Instituto Pacfico
bate de los principales problemas relaciona-
disminucin de las inversiones nacionales

y extranjeras. Contar con un Poder Judicial
que funcione adecuadamente es un elemento
bsico para afirmar la existencia de un Estado
de Derecho, que es uno de los factores para
determinar el riesgo pas, se puede concluir
que mientras menos eficiente sea la administracin de justicia del pas, ms riesgoso ser
considerado por los inversionistas quienes a
su vez se sentirn menos atrados para invertir
en l.
Lama More, juez superior comercial de la

Corte Superior de Justicia de Lima, al ser
preguntado sobre el efecto no vinculante
de los plenos jurisdiccionales distritales,
regionales y nacionales, seal que muchas veces es mejor la persuasin que la
imposicin, y que ese era el efecto, con
estas reuniones a la que asisten libremente los magistrados, se debaten ponencias
Los plenos jurisdiccionales si bien
y se toman acuerdos por mayora.
no tienen efecto vinculante, contribuyen
a uniformizar criterios en la judicatura,
8.2. Pleno Jurisdiccional Nacional Coen ello radica su importancia, la que
mercial 2013
destacamos especialmente para la materia
Precisamente el tema de los acuerdos
comercial.
de Directorio, fue materia de debate en el
Pleno Jurisdiccional Nacional Comercial
IMPORTANTE
2013 realizado en Piura, el 27 y 28 de
La judicatura comercial no espera
setiembre de 2013.
que se realicen plenos casatorios
a) El tema: nulidad e impugnacin
(con efecto vinculante), sino que
de acuerdos en la Ley General de
identifica materias o temas que
vienen siendo objeto de duplicidad
Sociedades.
o multiplicidad de criterios tanb) La pregunta-problema: resulta
to entre los jueces como entre los
procedente la pretensin de impugabogados y docentes, para buscar la
nacin o de nulidad de acuerdos de
interpretacin y aplicacin uniforme, esto es, lo que se conoce como
Directorio?
predictibilidad.
c) Ponencias
- Primera ponencia:
Con motivo de la realizacin del
La Ley General de Sociedades
III Congreso de Derecho Empresarial,
no ha regulado la impugnacin
enfoque multidisciplinario: La justicia
o nulidad de los acuerdos de
comercial, a propsito de los plenos juDirectorio. Ello resulta natural
risdiccionales, organizados por el Grupo
en razn de que cualquier deSociedades de alumnos de la Facultad de
cisin del Directorio puede ser
Derecho de la Universidad Nacional Maratificada o dejada sin efecto por
yor de San Marcos; el magistrado Hctor
la Junta General de Accionistas;
refuerza esta posicin el hecho
16 En: <http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/
que la ley no regula plazo alguno
cij/s_corte_suprema_utilitarios/as_home/
as_cij/as_plenos_jurisdiccionales/>
para tales cuestionamientos, ni
dos al ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Promueven la reflexin de los magistrados
acerca de los temas que son materia de debate, en los cuales los participantes para su
deliberacin y fundamentacin de criterios,
han escuchado la exposicin de los expertos
en el tema. Esta actividad conduce al perfeccionamiento del ejercicio de la funcin
jurisdiccional, al fortalecimiento del sistema
jurdico y de la organizacin judicial.16
Actualidad Civil
57
Actualidad
Civil
Especial del Mes
prev causales para ello. En consecuencia, no resulta procedente

la citada pretensin.
- Segunda ponencia:
Si bien la Ley General de Sociedades no prev este tipo de
pretensiones, sin embargo no
la prohbe; en consecuencia, tal
pretensin sera viable si no existe
posibilidad alguna que la Junta
de Socios pueda pronunciarse
sobre los cuestionamientos impugnacin o nulidad de algn
socio contra las decisiones del
Directorio que afectan a la sociedad o a los derechos de los socios.
Sera de aplicacin la regla general
prevista en los artculos 38 y 49
de la Ley General de Sociedades.
En consecuencia, s resulta procedente la impugnacin o nulidad
de acuerdos de Directorio.
d) Conclusin plenaria
i) La Ley General de Sociedades no ha

regulado la impugnacin o nulidad
de los acuerdos de directorio en la
parte especial dedicada a la sociedad
annima, pero s ha establecido una
regla general de nulidad de acuerdos
societarios prevista en el artculo 38.
ii) Efectivamente, cualquier decisin
del directorio puede ser ratificada o
dejada sin efecto por la junta general
de accionistas, sin embargo ello no
excluye que se pretenda ejercer la
pretensin de nulidad ante el Poder
Judicial.
iii) Debe excluirse la posibilidad de ejercer la impugnacin societaria contra
los acuerdos de directorio, ya que
esta solo procede contra acuerdos de
junta general.
iv) Contra un acuerdo de directorio procede la pretensin de nulidad prevista en el artculo 38 de la parte general
de la Ley General de Sociedades, por
El pleno adopt por MAYORA que Si
lo tanto el plazo de caducidad ser el
bien la Ley General de Sociedades no prev
previsto en el artculo 49.
este tipo de pretensiones, sin embargo, no
la prohbe, en consecuencia tal pretensin
v) Pueden pretender la nulidad de un
sera viable si no existe posibilidad alguna
acuerdo de directorio la sociedad
que la junta de socios pueda pronunciarse
annima, un accionista, un miemsobre los cuestionamientos impugnacin o nulidad de algn socio contra
bro del directorio, o un tercero con
las decisiones del Directorio que afectan
inters.
a la Sociedad o a los derechos de los soDestacamos la tarea de la judicatura
cios. Sera de aplicacin la regla general
prevista en los arts. 38 y 49 de la LGS.
comercial, que no espera que se realicen
En consecuencia, s resulta procedente
plenos casatorios ( con efecto vinculanla impugnacin o nulidad de acuerdo de
te), sino que identifica materias o temas
Directorio.
que vienen siendo objeto de duplicidad
Relacionando las ideas de las dos o multiplicidad de criterios tanto entre
ponencias y la conclusin plenaria, se- los jueces como entre los abogados y
alamos lo siguiente:
docentes, para buscar la interpretacin
58
Instituto Pacfico
y aplicacin uniforme, esto es, lo que se

conoce como predictibilidad.
9. Conclusiones
El derecho societario, rama jurdica
del derecho comercial, es un derecho especial, y como tal debe ser
estudiando, analizado, interpretado
y aplicado.
La Ley General de Sociedades es el
texto legal que regula las sociedades
(mercantiles), las que tienen su fundamento en la teora del rgano, por
el cual se imputa voluntad y actuacin propia a las personas jurdicas,
pero a travs de sus rganos sociales.
El rgano supremo de las sociedades
es la junta general, y de los administradores son: el directorio y la
gerencia, conforman la estructura
orgnica de las sociedades.
La junta general y el directorio
producen acuerdos, y para que estos
sean vlidos deben observar las formalidades legales y estatutarias.
Teniendo en cuenta que el directorio
tiene amplia competencia y facultades y competencia, para ejercer la
administracin social, es razonable
que est sujeto a un rgimen rgido
de responsabilidad jurdica e igualmente que sus decisiones puedan
ser objeto de cuestionamiento o de
pretensiones de invalidez.
En la Ley General de Sociedades se
establecen los supuestos y causales de
invalidez del pacto social y estatuto
y los acuerdos societarios, los que
pueden ser nulos por vicios de anulabilidad o nulidad.

Al conjunto de pretensiones para
cuestionar la validez de un acuerdo
societario, ya sea de junta general o
de directorio, lo hemos denominado
Sistema de pretensiones de invalidez
de acuerdos societarios: pretensin
de nulidad general, pretensin de
nulidad especial y pretensin de
impugnacin.
La pretensin de nulidad general
est prevista en los artculos 33,
35 y 38 de la LGS; mientras que la
pretensin de nulidad especial para
la sociedad annima est prevista en
el artculo 150 de la LGS.
La pretensin de impugnacin
se ejerce exclusivamente para los
acuerdos de junta general y la
legitimacin solo recae en los accionistas. [S]in descuidar la tutela
de los derechos del impugnante, el
sistema de impugnacin de acuerdos adoptado por la Ley General de
Sociedades despliega una accin de
fiscalizacin sobre el funcionamiento de la junta general y los acuerdos
que esta adopta (control de forma y
fondo)17.
Contra los acuerdos de directorio no
procede la pretensin de impugnacin, solo la pretensin de nulidad
general regulada en el artculo 38 de
la LGS.
17 Ibid., p. 257
Actualidad Civil
59
Actualidad
Civil
Especial del Mes
10. Bibliografa
Broseta Pont, Broseta Pont, Manuel. Manual
de derecho mercantil, vol. I, Tecnos, 12ma
edicin, Espaa, 2005.
Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho
societario, parte general, Los rganos societarios, Heliasta, Buenos Aires, 1996.
Elias Laroza, Enrique, Derecho societario peruano, La Ley General de Sociedades del
60
Instituto Pacfico
Per, tomo I, Editora Normas Legales SA.,

Lima 1999.
Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Buenos
Aires, Eudeba, 1960.
Palmareda Romero, Doris, Manual de la ley
General de Sociedades. Gaceta Jurdica, segunda edicin mayo 2011.
Reyes Villamizar, Francisco, Derecho societario, I,
segunda edicin, Temis, Bogot 201.1
Actualidad
Civil
Especial del Mes
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
La gestin pblica y la administracin
de justicia comercial
Rose Mary Parra Rivera*
SUMARIO
Juez Especializado Civil de la Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Lima
1.
2.
3.
4.
Introduccin
Cambios realizados por el Poder Judicial
Gestin pblica en la administracin de justicia
Conclusin
1. Introduccin
En la actualidad cuando se habla de
una justicia eficiente y eficaz, no podemos dejar de referirnos a los procesos y
acciones mediante los cuales las entidades
tienden al logro de sus fines, objetivos y
metas a travs de la gestin de polticas,
recursos y programas; efectivamente nos
estamos refiriendo a lo que para Leeuw1
era la nueva gestin pblica que enfatiza
en la aplicacin de los conceptos de economa, eficiencia y eficacia en la organizacin gubernamental, as como en los
instrumentos polticos y sus programas,
* Profesora de Negocios Internacionales UNMSM
1 Leeuw, F.L. (1996): Performance Auditing,
New Public Management and Performance
Improvement: Question And Answers, Accounting, Auditing & Accountability Journal, vol.
9, nm. 2, pp. 92-102.
62
Instituto Pacfico
esforzndose por alcanzar la calidad total

en la prestacin de los servicios.
As como tampoco podemos dejar
de lado al fenmeno de la globalizacin
y al desarrollo de las nuevas tecnologas
de informacin y comunicaciones, que
conforman un escenario distinto del
vivido en tiempos anteriores, ms an
cuando todos ellos se caracterizan por ser
dinmicos en las oportunidades, riesgos e
incertidumbres, que adems no pueden
ser evitadas por ninguna institucin
del Estado; menos an por el Poder
Judicial del Per, que ejerce lapotestad
de administrar justicia, que desde hace
ms de trece aos hasta la actualidad se
encuentra efectuando cambios en las formas de interrelacionarse con su entorno
(litigantes o usuario) y mejoras internas
que progresivamente han implementado
procedimientos de mejoramiento de su
Rose Mary Parra Rivera
quehacer. Considero que ello es concordante con lo dispuesto por la Ley N.

276582, Ley Marco de Modernizacin
de la Gestin del Estado, norma que establece los principios y la base legal para
iniciar el proceso de modernizacin de
la gestin del Estado.
2. Cambios realizados por el Poder
Judicial
RESUMEN
En este trabajo se explican los cambios
producidos a nivel de gestin pblica
del Poder Judicial, para desarrollar una
justicia ceida a los conceptos de economa, eficiencia y eficacia. Como lo indica
la autora, el Poder Judicial se esfuerza
en desarrollar una infraestructura que
incorpore las tecnologas actuales de
informacin y comunicaciones, con la
importante inversin que ello implica.
En esa lnea fue, adems, que se produjo
(aos 2004 a 2006) la implementacin
de la justicia comercial a fin de disminuir
la carga procesal (salas y juzgados civiles),
el tiempo de tramitacin de los procesos,
y, particularmente para mejorar la calidad
resolutoria de los casos comerciales.
El Poder Judicial ha efectuado cambios notables, realizando un importante

esfuerzo para desarrollar la infraestructura que se necesita para incorporar el
potencial que ofrecen las tecnologas
de informacin y comunicaciones a su
tarea diaria, esfuerzo que supone una
importante inversin en adquisicin de
PALABRAS CLAVE
hardware, software, redes telemticas y
Administracin de justicia/ Gestin
servicios de transmisin y procesamienpblica/ Mejoramiento del despacho
to de informacin; teniendo productos
judicial/ Especialidad comercial
como el Sistema Informtico Judicial
(SIJ) en todos los niveles incluso la Corte
Suprema3, Sistema de Notificaciones Electrnicas (Sinoe), Sistema de Consultas de Expedientes Judiciales, Sistema
Integrado Judicial con el Sistema de
2 A los diecisiete das del mes de enero de dos mil
dos se emiti la Ley N. 27658, cuyo artculo Jurisprudencia (SIJ-SISJUR), Sistema
2 dispona que su objeto de la ley es establecer Integrado de Gestin Judicial que en el
los principios y la base legal para iniciar el ao 2014 inici la implementacin del
proceso de modernizacin de la gestin del
Estado, en todas sus instituciones e instancias, expediente judicial digital en la Corte Suy el artculo 3 determina que su alcance de la perior de Justicia (CSJ) de Lima Norte,
ley es de aplicacin en todas las dependencias y el Sistema de Microformas Digitales
de la Administracin Pblica a nivel nacional. de los Expedientes Judiciales en la Corte
3 Mediante la Resolucin Administrativa N. 170Superior de Justicia de Lima Norte, el
2011-P-PJ, la Presidencia de la Corte Suprema
de Justicia dispuso poner en funcionamiento cual se realiz con el apoyo del proyecto
el Sistema Informtico Judicial denominado mejoramiento de los servicios de justicia,
SIJ-Supremo en las Salas Penales Permanente cuyo objetivo es que los expedientes de
y Transitoria, Sala Penal Especial y Vocala de
Instruccin de la Corte Suprema de Justicia de los procesos judiciales de las especialidades del Nuevo Cdigo Procesal Penal y
la Repblica.
Actualidad Civil
63
Actualidad
Civil
Especial del Mes
la NLPT, sean escaneados y almacenados

en microformas para lograr una mayor
rapidez en el proceso. Todo esto en beneficio de los litigantes y la implementacin
del sistema de remates electrnicos judiciales4; vemos que se est avanzando en
lo que viene a ser el desarrollo del Poder
Judicial con apoyo de las Tecnologas de
Informacin y Comunicacin (TIC).
IMPORTANTE
El Poder Judicial ha efectuado cambios notables, realizando un importante esfuerzo para desarrollar la
infraestructura que se necesita para
incorporar el potencial que ofrecen
las tecnologas de informacin y
comunicaciones a su tarea diaria, lo
que supone una importante inversin en adquisicin de hardware,
software, redes telemticas y servicios de transmisin y procesamiento de informacin.
habilidades y destrezas para ejercer el

cargo, as como en cuanto al sistema
de remuneracin para todo el personal
segn el cargo y responsabilidad que
desempea, que debera ser uniforme
para toda la institucin del Poder Judicial
sin distincin de la Corte Superior que
el personal la integre; y lo ms relevante
disear mtodos de gestin pblica;
todo ello apuntando al mejoramiento5
del servicio que toda institucin presta a
favor de la colectividad, siendo necesario
desarrollar y perfeccionar herramientas
de control, especialmente orientadas a
la evaluacin de los logros o resultados
obtenidos, teniendo a la nueva gestin
pblica con la introduccin de conceptos, prcticas y tcnicas procedentes del
sector privado6.
3. Gestin pblica en la administracin
de justicia
Las formas de introducir mejoras en

la gestin, resultan necesarias, porque
con ello se buscara la generacin de
una administracin eficiente y eficaz, es
decir, una administracin que satisfaga
plenamente las necesidades reales de los
4 Ley N. 30229, publicada el 12 de julio de 2014, ciudadanos con el menor gasto posible,
se aprueba la Ley que adeca el uso de las Tec- para ello debe introducirse mecanismos
nologas de la Informacin y Comunicaciones
de competencias que permitan que los
(TICs) en el Sistema de Remates Judiciales. La
De otro lado, junto al uso de las TIC

se requiere de un sistema pblico que se
mueva en un nuevo escenario en cuanto
al personal que goce de las capacidades,
Ley regula los remates judiciales dispuestos por

los rganos jurisdiccionales que se realicen a
travs de medios electrnicos, estableciendo su
mbito de aplicacin, su accesibilidad, los derechos y obligaciones de los postores, los bienes
y las condiciones y modalidades para el remate
electrnico judicial por Internet, las restricciones y ausencias, la adjudicacin, las nulidades
y la notificacin electrnica de las resoluciones
judiciales.
64
Instituto Pacfico
5 Mejoramiento de justicia que puede ser a travs

de una reforma que es la accin y efecto de volver
a formar o rehacer; pudiendo ser tambin por
una modernizacin que es la accin y efecto
de hacer que algo pase a estar acorde al tiempo
actual.
6 Fernndez Rodrguez, E. (2000): La Nueva
Gestin Pblica: New Public Management,
Partida Doble, nm. 111, mayo, p. 108.
magistrados concentren todo su tiempo en la resolucin de los casos y los

administradores judiciales7 junto con el
personal tcnico especializado para que
realicen las labores como orientacin al
usuario, mesa de partes, notificaciones
y entrega de productos como oficios,
exhortos, partes, copias certificadas,
endoses y otros que impliquen solo la
ejecucin de la decisin que ha sido
tomada por los magistrados a cargo de
los procesos judiciales, facilitando con
ello que los usuarios sientan plenamente satisfecho sus requerimientos y con
todo ello se promover el desarrollo del
servicios de mayor calidad y sobre todo
de manera oportuna.
Para el caso de la especialidad de los
juzgados comerciales de la Corte Superior de Justicia de Lima, desde que la
Corte Suprema de la Repblica cre, en
el ao 2004, las salas y juzgados de dicha
especialidad8 mediante la Resolucin AdministrativaN. 006-2004-SP-CS, para
que ventilen las pretensiones referidas a
la Ley de Ttulos Valores, Ley General de
Sociedades, transporte de bienes, y temas
sealados en dicha resolucin, teniendo
como objetivo asumir dicha especialidad
para disminuir la excesiva carga procesal
de las salas y juzgados civiles, las cuales
7 Los administradores judiciales deben de tener
competencia distinta de los administradores
cuya funcin actual es de apoyo administrativo.
8 La creacin de las salas y juzgados implic una
considerable inversin econmica por parte del
Poder Judicial y de la cooperacin internacional
de USAID, este ltimo representado por IRIS
CENTER PERU.
procesaban demandas que ingresaban al

distrito judicial de Lima; asimismo para
disminuir el tiempo de tramitacin de
los procesos y sobre todo para mejorar
la calidad de las sentencias, para que con
ello se pueda promover la inversin privada, hacer de la justicia comercial ms
predictible y que exista mayor seguridad
jurdica.
Implementndose la Primera Sala
Comercial y siete juzgados comerciales
en abril del 2005 en la Corte Superior
de Lima, posteriormente en setiembre
de 2006 se crearon cinco nuevos juzgados y una salas comercial mediante la Resolucin Administrativa N.
115-2006-CE-PJ, y los ltimos cinco
juzgados se crearon por Resolucin Administrativa N. 352-2009-CSJLI/PJ.
En la actualidad luego de diez aos de
su creacin de las salas y juzgados de
esta especialidad se ha implementado
una serie de cambios contando con la
activa participacin de los magistrados
de todos los niveles que lo conforman,
habiendo trabajado de manera coordinada con la administracin de la sede de
las salas y juzgados comerciales, junto al
personal administrativo y jurisdiccional
de manera ardua. Dicho trabajo realizado requiere un apoyo de herramientas
administrativas que mejoren el servicio
de justicia, pudiendo contar con la participacin de la Unidad de Gestin de
Despacho Judicial9, rgano de apoyo
9 A propuesta del Presidente del Poder Judicial
Dr. Vctor Ticona Postigo y del consejero
Giammpol Taboada Pilco, el CEPJ aprob la
creacin de la Unidad de Gestin de Despacho
Actualidad Civil
65
Actualidad
Civil
Especial del Mes
que permitir que las dependencias de proyecto elaborado por los integrantes
distintas especialidades (salvo la penal y del componente de administracin de
laboral que tienen su propia estructura) tribunales11 dentro del marco del acuerdo
adquieran mayor celeridad, transparen- de colaboracin entre el Poder Judicial
cia y eficacia10.
y la Oficina del Comisionado para
Asuntos Federales de la Judicatura de
Canad, disponiendo la implementacin
IMPORTANTE
del plan piloto de dicho proyecto en un
[El objetivo de la incorporacin de
la especialidad comercial fue] dis11 El Componente de Administracin de Tribunales ha sido integrado por los siguientes
minuir la excesiva carga procesal de
Jueces: Doctor Vicente Rodolfo Walde Juregui,
las salas y juzgados civiles, dismiPresidente de Comisin, Juez Supremo Titular;
nuir el tiempo de tramitacin de los
Doctor Ramiro de Valdivia Cano, Juez Supremo
procesos y sobre todo para mejorar
Titular; Rosa Mara Catacora Villasante, Juez
la calidad de las sentencias, para
Superior de Justicia de Lima Norte; Doctor
que con ello se pueda promover la
Martn Ato Alvarado, Juez Superior de la Corinversin privada, hacer de la justite Superior de Justicia de Piura; Doctor Juan
cia comercial ms predictible y que
Manuel Rossell Mercado, Juez Superior de la
exista mayor seguridad jurdica.
Corte Superior de Justicia de Lima; Doctora
Por ello, consideramos que habindose aprobado el proyecto de mejoramiento de los sistemas judiciales para el
comercio y economa (proyecto justicia)
mediante la Resolucin Administrativa
N. 034-2013-CE-PJ el 13 de febrero de
2013, el que se aplicar en cuatro Cortes
Superiores de Justicia de Lima, entre las
que estn la Corte Superior de Lima;
Judicial, rgano de apoyo que permitir que las
dependencias de distintas especialidades (salvo la
penal y laboral que tienen su propia estructura)
adquieran mayor celeridad, transparencia y eficacia. Dicha unidad permitir una reingeniera
del despacho judicial hacindolo ms funcional
y eficiente, porque, al reajustar su estructura
organizativa, habr un flujo ms adecuado de los
expedientes y se eliminarn todos los trmites
innecesarios que impidan resolver los casos en
forma oportuna.
10 Tomado la de revista El Magistrado Ao VI
Nmero 56, pgina 25, Abril del 2015.
66
Instituto Pacfico
Sara Luz Echevarra Gaviria, Juez Superior

de la Corte Superior de Lima; Doctora Rose
Mary Parra Rivera, Juez Especializada Civil con
Subespecialidad Comercial de la Corte Superior
de Justicia de Lima. De igual modo integran
dicho componente, los siguientes funcionarios:
Doctor Helder Domnguez Haro, Director del
Centro de Investigaciones Judiciales; Doctor
Jaime Gmez Valverde, Gerente de Personal y
Escalafn Judicial de la Gerencia General del
Poder Judicial; Licenciado Maximiliano Castillo
Morales, Administrador del Mdulo Penal de
Huaura, Corte Superior de Justicia de Huaura;
Doctor Miguel Garca Flores, Asistente Judicial
de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte;
Ingeniera Martha Vargas Valverde, Coordinadora de las Unidades Informticas a nivel nacional
de la Gerencia de Informtica de la Gerencia
General; Doctor Jos Luis Chipana Saavedra,
Coordinador del Registro Distrital Judicial de la
Corte Superior de Justicia de Lima; Licenciada
Mnica Lourdes Zevallos Alva, Administradora
de las Salas y Juzgados Especializados de Trabajo
de la Corte Superior de Justicia de Lima; y Miguel Puente Harada, Secretario de Confianza
de la Primera Sala de Derecho Constitucional
y Social Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica.
juzgado comercial12, que el Programa

Presupuestal por Resultados13Celeridad
de los Procesos Judiciales en materia
civil-comercial (PPR Comerciales),
se design al equipo tcnico mediante
la Resolucin Administrativa de la
Presidencia del Poder Judicial N. 1732013-P-PJ del 21 de mayo de 201314,
modificado por la Resolucin Administrativa N. 392-2013-P-PJ del 27 de
diciembre de 2013, y modificado por
la Resolucin Administrativa N. 2452014-P-PJ del 08 de agosto de 201415,
12 En el cuarto considerando de la Resolucin Administrativa N. 034-2013-CE-PJ del trece de
febrero del 2013 se indic que el proyecto prev
la ejecucin de un Plan Piloto en determinados
rganos judiciales de las Cortes Superiores de
Justicia de Lima (Segundo Juzgado de la Subespecialidad Comercial), Lima Norte (Modulo
Bsico de Justicia de los Olivos), Piura (Modulo
Corporativo Civil), y Huaura (Jugado de Paz
Letrado).
13 El Programa por Resultado Celeridad de los
procesos judiciales en materia civil-comercial
tiene por objetivo finalmente mejorar el estado de derecho mediante una mejora de la
competitividad comercial, logrando que la
administracin de justicia sea valorada como
una institucin que protege adecuadamente
los derechos individuales y colectivos de los
peruanos.
14 Se design al equipo tcnico del citado programa, que se encarga de elaborar el diseo de la
propuesta, sustentar su proyecto de presupuesto,
implementar y evaluarlo.
15 Se design equipo tcnico del Poder Judicial
del Programa Presupuestal Celeridad de los
procesos judiciales en materia civil- comercial,
que est a cargo de elaborar el diseo de la
propuesta del programa de acuerdo a los
contenidos mnimos dispuestos en el Anexo 2
Contenidos mnimos de un programa presupuestal, sustentar su proyecto de presupuesto,
implementarlo y evaluarlo.
determin desarrollar en los tres juzgados

ubicados en el primer piso de la sede de
los juzgados comerciales. Es decir en el
Primer, Segundo y Tercer Juzgado Comercial, el proyecto de mejoramiento de
los Sistemas Judiciales para el Comercio
y Economa, en los siguientes aspectos
de gestin como:
1) Creacin y mantenimiento de un
medio laboral donde los individuos,
trabajando en grupos, puedan realizar misiones y objetivos especficos
(segn un texto tipo, que no modelo,
de Management: el de Koontz et
al, 1990)
2) Conseguir que las cosas se hagan a
travs de las personas (GowerHandbookon Management, 1988, p. 12).
3) Coordinar y motivar a las personas
de una organizacin para conseguir
unos objetivos (Milgrom y Roberts
1992, p. 25).
Todo ello implica que la gestin pblica en la justicia avanza hacia terrenos
en los que habitualmente no se haba
movido, es decir, que la gestin de la
justicia es, en trminos histricos, una
gestin de conocimiento en la que primaba el conocimiento y la sabidura del
magistrado16; sin embargo, ahora en estos
tiempos no solo se requiere de ello sino
tambin es una necesidad indispensable
que es convertir en un sector del mbito
pblico que debe introducirse dentro
de los terrenos de la gestin pblica, tal
16 Persona que tiene el cargo de juez. Miembro de
una Sala Superior o de un Tribunal Supremo de
Justicia.
Actualidad Civil
67
Actualidad
Civil
Especial del Mes
como se indic anteriormente, la necesidad de introducir procesos de cambio

para mejorar el despacho judicial, con el
objetivo de tener plenamente satisfechos
a los usuarios de la justicia comercial.
y resultado, que no han sido conocidos

tradicionalmente en la administracin
de la justicia y, sin embargo, en la
actualidad son elementos muy importantsimos que unidos al concepto de
gestin pblica, encuentran cambio de
parmetros y de prioridades que ser
4. Conclusin
necesario para seguir logrando la satisEn consecuencia, en este aniversafaccin de las necesidades de justicia en
rio resulta necesario tocar estos temas,
el mbito comercial.
para seguir con el mejoramiento de la
administracin de justicia en el mbito
y procesos, que sirven para el diseo y consde la especialidad comercial, se requiere
truccin de objetos para satisfacer necesidades
el apoyo para efectuar procedimientos
humanas. En la sociedad, la tecnologa es consecuencia de la ciencia y la ingeniera, aunque
dentro de los conceptos como moderni17
muchos avances tecnolgicos sean posteriores
zacin, liderazgo, gestin, tecnologa
17 La palabra tecnologa proviene del griego tekne
(tcnica, oficio) y logos (ciencia, conocimiento).
Es un conjunto de tcnicas, conocimientos
68
Instituto Pacfico
a estos dos conceptos. Mediante la Resolucin

Administrativa N. 108-2012-CE-PJ aprueba
la Directiva N, 004-2012-CE-PJ normas que
regulan el uso de la tecnologa de informacin
y comunicaciones en el Poder Judicial.
Actualidad
Doctrina prctica
Civil
Especial del Mes
DOCTRINA PRCTICA
La efectividad del proceso nico de ejecucin: la
actuacin inmediata del auto final apelado
Eder Jurez Jurado*
SUMARIO
Juez Comercial Titular de Lima
1. Los aciertos y desaciertos del Decreto Legislativo N. 1069 en la efectividad

del proceso nico de ejecucin
2. El mal concebido y mal interpretado auto final: causa de la falta de
efectividad de la etapa intermedia del proceso nico de ejecucin
3. La determinacin debida de los efectos de la apelacin del auto final en
el proceso nico de ejecucin
4. La actuacin inmediata del auto final apelado como producto de la
interpretacin favorable a la efectividad del proceso nico de ejecucin:
sus alcances y lmites
5. Conclusiones
1. Los aciertos y desaciertos del Decreto

El Decreto Legislativo N. 1069 ha
Legislativo N. 1069 en la efectivi- efectuado en principio una unificacin
dad del proceso nico de ejecucin de los tres procesos de ejecucin (proLas modificaciones efectuadas por el ceso ejecutivo, proceso de ejecucin de
D. Legislativo N. 1069 a los procesos garantas y proceso de ejecucin de resode ejecucin (regulados as en el Cdigo luciones judiciales) en uno solo, denomiProcesal Civil) (CPC) no han sido en nndolos ahora como proceso nico de
realidad integrales en la mejora de la efec- ejecucin, empero manteniendo algunas
tividad del proceso nico de ejecucin. reglas especficas para los referidos subHubieran algunos aciertos, mas no se tipos de procesos de ejecucin. Esto no
han superado las ineficiencias del CPC. resulta relevante.
Asimismo, la norma comentada ha
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de reunido en un solo artculo los distintos
San Marcos (UNMSM). Maestra en Derecho ttulos ejecutivos y ttulos de ejecucin
Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per y Maestra en Derecho Procesal que servan de base para promover los
procesos de ejecucin antes referidos,
en la UNMSM.
70
Instituto Pacfico
Eder Jurez Jurado
denominndolos ahora simplemente

como ttulos ejecutivos; empero, distinguindolos ahora como ttulos ejecutivos
de naturaleza judicial y ttulos ejecutivos
de naturaleza extrajudicial, sin precisar
sin embargo la descripcin y diferenciacin normativa entre uno y otro tipo de
ttulo ejecutivo, lo cual constituye un
desacierto, por cuanto la determinacin
de tal o cual naturaleza no constituye
mera curiosidad doctrinaria, sino al contrario necesario para una debida tutela
procesal ejecutiva, por cuanto, a partir
de ello, deviene en debida a su vez la
aplicacin de normas referidas a plazos,
competencia, causales de contradiccin
y calificacin de medios probatorios1.
RESUMEN
En este riguroso trabajo se analizan crticamente las modificaciones efectuadas
a los procesos de ejecucin (hoy proceso
nico de ejecucin) por el Decreto Legislativo N. 1069. Como lo hace ver el
autor, la norma introdujo mejoras en la
etapa de cognicin previa (sustituyendo
la audiencia nica por una estrictamente
de pruebas); pero fue defectuosa al haber
establecido la resolucin del proceso
mediante un auto final (que resuelve
la contradiccin o expedido sin ella)
frente al cual la praxis judicial concede
apelacin contra con efecto suspensivo.
Propone as que se efecte una interpretacin diferente (legalmente posible) de la
regulacin, identificndose los supuestos
en los que proceder la concesin de
apelacin sin efecto suspensivo contra
el auto final, a fin de no perjudicar la
efectividad del juicio de ejecucin.
Finalmente, el hecho mismo que

ahora en el proceso nico de ejecucin
ya no se expida sentencia (como absurdamente se exiga en el texto original del
CONTEXTO NORMATIVO
CPC), sino un auto pronuncindose sobre la contradiccin propuesta o uno que
Cdigo Procesal Civil: artculos 368.
sin ms trmite, ordena llevar adelante
371, 372, 690-E, 691, 701, 728 y
729
la ejecucin en el caso que el ejecutado
no haya formulado contradiccin, no
PALABRAS CLAVE
resulta trascendente para la efectividad
del proceso de ejecucin, por cuanto los
Proceso de ejecucin/ Unificacin de
efectos de tales resoluciones (sentencia
procesos/ Sumariedad/ Errnea conceo auto) son los mismos, pues los refesin de apelacin
ridos autos finales (que as se les ha
llamado en la praxis judicial y a partir
de una interpretacin errada de una de y su concesin se le viene dando, en
sus normas modificadas) son apelables forma generalizada y en cualquier supuesto, con efecto suspensivo. Lo cual
1 Vase en este sentido un anterior trabajo nuestro: importa que la orden de proseguir con
juarez jurado, Eder, Aciertos y desaciertos del la ejecucin (si ello es as) es suspendida
Proceso nico de Ejecucin, En: Actualidad
Jurdica Gaceta Jurdica, Tomo 211, Lima, hasta la obtencin de un auto final
ejecutoriado, pudiendo inclusive el auto
Junio del 2011, pg. 83 a 88.
Actualidad Civil
71
Actualidad
Civil
Especial del Mes
de vista ser recurrido en casacin ante la

Corte Suprema. Todo ello, al igual que
lo que ocurra con la ilgica e innecesaria
sentencia ejecutiva.
IMPORTANTE
El Decreto Legislativo N. 1069 ha

reunido en un solo artculo los distintos ttulos ejecutivos y ttulos de
ejecucin que servan de base para
promover los procesos de ejecucin antes referidos, distinguindolos ahora como ttulos ejecutivos de
naturaleza judicial y ttulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial, sin
precisar sin embargo la descripcin
y diferenciacin normativa entre
uno y otro tipo de ttulo ejecutivo,
lo cual constituye un desacierto.
Por ello, es claro que con la referida

unificacin de los procesos de ejecucin
y la de los ttulos ejecutivos, y el cambio
del nomen juris sentencia por auto final, el proceso nico de ejecucin no
ha resultado ser ms gil y eficaz, como
se esperaba.
Ms, un plausible acierto del
D. Leg. N. 1069, el cual s redunda
sobre la efectividad del proceso de
ejecucin, constituye el hecho de que
dentro de su estructura ahora ya no
sea necesario que el juez cite a las partes
a audiencia nica como etapa obligatoria
en los procesos de ejecucin con contradiccin (como dispona el CPC antes
de su modificacin, artculo 701) y que
comprenda el saneamiento del proceso,
la conciliacin, fijacin de puntos controvertidos, calificacin y actuacin de
72
Instituto Pacfico
medios probatorios. Ahora, la audiencia

es solo de pruebas; ergo, su realizacin
solo es necesaria cuando la actuacin de
los medios probatorios lo requiera o el
juez lo estime necesario (artculo 690-E).
Esta modificacin ha reducido asaz
la etapa de cognicin previa (etapa introductoria) de este proceso generado con la
contradiccin al mandato ejecutivo; de lo
que antes duraba un promedio de un ao
para que el proceso se encuentre expedito
para resolver la contradiccin, ahora ello
bien puede lograrse en un promedio de
cuatro meses a seis meses.
En este sentido, se puede colegir
que las modificaciones efectuadas por el
D. Leg. N. 1069 han contribuido con
la sumariedad de la etapa de cognicin
previa que genera la formulacin de contradiccin. Esto es un acierto significativo. Sin embargo, el proceso de ejecucin
sigue manteniendo falta de efectividad
en las etapas posteriores a la expedicin
del auto final; es decir, la etapa de determinacin de la ejecutoriedad del auto
final (cuando es apelado) a la podramos
llamar etapa intermedia (que comprende
el trmite de los recursos de apelacin y
de casacin) y la etapa de la ejecucin
forzada misma (que comprende los
actos de preparacin para la ejecucin,
la realizacin ejecucin forzada misma y
los actos de finalizacin de la ejecucin).
Si el proceso de ejecucin en su etapa de cognicin previa puede durar un
promedio de cuatro a seis meses para la
obtencin del auto final; para la obtencin de un auto final ejecutoriado (si el
auto favorable a la ejecucin es impugVolumen 11 Mayo 2015
Eder Jurez Jurado
nado) la espera (por la tramitacin de los

recursos de apelacin y casacin) puede
durar entre uno a dos aos adicionales
como promedio, para recin ingresar a la
puerta de la ejecucin forzada y dar inicio
a los actos preparatorios de la misma
(designacin de tasadores, aceptacin
y fijacin de honorarios profesionales,
inspeccin judicial de tasacin, informe
de tasacin, traslado, observaciones,
levantamiento de observaciones, aprobacin, designacin de martillero pblico,
aceptacin del martillero y fijacin de
fecha para remate, convocatoria de remate, publicacin del remate, pegado de
cartel) y de la ejecucin forzada misma
(acto de remate, adjudicacin, auto de
transferencia, inscripcin registral), teniendo en cuenta a su vez la posibilidad
de una segunda hasta una tercera convocatoria de remate; todo lo cual puede
durar adicionalmente un tiempo de dos
a tres aos ms, hasta la conclusin del
proceso nico de ejecucin y su archivo
definitivo.
Como se advierte, la satisfaccin del
crdito insoluto a travs del proceso nico de ejecucin es un verdadero calvario
para el acreedor, lo cual nace con el CPC
en su texto inicial y a lo que el D. Leg.
N. 1069 solo ha contribuido con la mejora y efectividad de la etapa de cognicin
previa (ya descrita en lneas anteriores)
mediante la prescindencia innecesaria de
la audiencia nica (y el establecimiento
de la audiencia de pruebas solo en casos
necesarios); ms la ineficacia y dilacin
de las etapas posteriores a la expedicin
del auto final (la etapa intermedia a la
ejecucin, la etapa de ejecucin forzada

y la etapa de finalizacin de la ejecucin)
subsisten. Realmente, con la dacin del
D. Leg. N. 1069, se ha perdido nuevamente la oportunidad de efectuar acaso una verdadera reforma de nuestro
proceso de ejecucin. Una reforma que
debi comprender el proceso de ejecucin en su integridad.
2. El mal concebido y mal interpretado auto final: causa de la falta de
efectividad de la etapa intermedia del
proceso nico de ejecucin
Como ya lo dijimos, la no expedicin de la innecesaria sentencia, sino
ahora la expedicin de un auto que
en los casos de no contradiccin ordena
llevar adelante la ejecucin y, en su
caso, se pronuncia sobre la contradiccin propuesta (artculo 690-E), no
ha resultado relevante para la mejora de
la efectividad de nuestro proceso, por
cuanto en la praxis judicial se ha venido interpretando errneamente dicho
dispositivo normativo y concibindose
que tal auto, expedido en tales supuestos,
sea un auto final o auto definitivo, lo
cual a su vez ha conducido a la errnea
concesin de la apelacin con efecto suspensivo interpuesta contra dicho auto
final en todo supuesto que favorezca a
la continuidad ejecucin.
Esta errnea interpretacin de la
norma procesal conducente a la determinacin del concesorio de apelacin, es la
que permite que los efectos del auto que
favorece a la ejecucin (es decir, el que
ordena llevar adelante o proseguir con
Actualidad Civil
73
Actualidad
Civil
Especial del Mes
la ejecucin) se suspendan en el tiempo,

postergndose con ello la realizacin del
derecho contenido en el ttulo ejecutivo,
a travs de la ejecucin forzada, hasta
que se resuelva la apelacin e incluso
un eventual recurso de casacin que se
interpusiera contra el auto de vista.
Resulta contraproducente a los fines

y naturaleza del proceso de ejecucin,
referirse en la prctica a dicha resolucin
como auto final. El proceso nico
Analizada la cuestin, debe considerarse que, en principio, ninguna disposicin del proceso nico de ejecucin
hace referencia a que dicha resolucin sea
denominada auto final o auto definitivo. Regulando el trmite del proceso,
el artculo 690-E dispone que:
Si hay contradiccin y/o excepciones procesales o defensas previas, se concede traslado al ejecutante, quien deber absolverla
dentro de tres das proponiendo los medios
probatorios pertinentes. Con la absolucin
o sin ella, el Juez resolver mediante un auto,
observando las reglas para el saneamiento
procesal, y pronuncindose sobre la contradiccin propuesta ().
Si no se formula contradiccin, el Juez
expedir un auto sin ms trmite, ordenando llevar adelante la ejecucin (cursivas
nuestras).
Ni en el caso de formulacin de
contradiccin, y con mayor razn en el
supuesto de no contradiccin, tal resolucin no se denomina ni puede denominarse, ni constituir un auto final2.
2 En el caso de no contradiccin, deviene en absurdo la expedicin de un auto final, al igual
que la otrora sentencia que se expeda en los procesos de ejecucin regulados en el CPC antes
de la modificacin, lo cual vulnera el derecho
fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva
y la efectividad de las resoluciones judiciales,
pues si el justiciable recurre al proceso nico de
74
Instituto Pacfico
ejecucin con el propsito de hacer efectivo el

derecho-obligacin ya declarado como cierto en
el ttulo ejecutivo, y si, ya como consecuencia
de la calificacin positiva del ttulo ejecutivo, el
auto ejecutivo de pago contiene concretamente
un mandato de pago de dicha obligacin dentro
de un plazo legal bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada (as dispone el art.
690-C), entonces a caso no resulta absurdo que
no habiendo la parte ejecutada formulado contradiccin a dicho mandato y no habiendo tampoco cumplido con el pago, tenga el ejecutante
que esperar la expedicin de un auto final
que en buena cuenta no es sino una resolucin
repetitiva del auto ejecutivo de pago (mandato
ejecutivo), que al igual que la absurda sentencia
que se dictaba antes, no quita ni agrega nada al
mandato de pago, sino que solo la repite (en la
prctica el auto final sin contradiccin contiene
una nueva orden de pago). Luego, surge la duda
de qu lo que se ejecuta finalmente, el ttulo
ejecutivo, el mandato ejecutivo (que ordena el
pago) o el auto final.
En este sentido, la expedicin de un auto final
en los casos de no contradiccin, no tiene sentido. En realidad la reforma debi ser sencilla.
En lugar del auto final (sin contradiccin),
debi el legislador disponer la expedicin de
un mero decreto de ejecucin; es decir, hacer
efectivo el apercibimiento que ya decretado
en el mandato de pago. Un apercibimiento ya
especificado en un auto, basta su efectivizacin
mediante un mero decreto, no siendo necesario
dictar nuevamente una nueva orden de pago
(eso es lo que contiene el mal denominado auto
final), menos si estamos en el trmite de un
proceso de ejecucin, ello atenta contra la los
fines, naturaleza jurdica y la efectividad de este
proceso.
En similar pronunciamiento, vase a ARIANO
DEHO, Eugenia, Conmemorando diez aos
de proceso ejecutivo?, En: Problemas del Proceso Civil, Jurista Editores, Lima, 2003, pgs.
527 - 540.
Eder Jurez Jurado
de ejecucin en modo alguno finaliza

con la expedicin de un auto de tales
caractersticas, sino con la realizacin
total de la obligacin contenida en el
ttulo ejecutivo. El proceso de ejecucin
comprende la realizacin de una serie
de actos procesales comprendidos a su
vez en etapas (etapa introductoria o de
cognicin previa, etapa intermedia, etapa
de realizacin o de ejecucin forzada y
etapa de finalizacin de la ejecucin), las
cuales constituyen una unidad de actos
hacia un fin: la realizacin de la obligacin contenida en el ttulo ejecutivo. Por
ende, el proceso de ejecucin concluye
con la realizacin (hasta forzada) de la
obligacin contenida en el ttulo; y, en
todo caso, concluye tambin cuando sea
imposible dicha realizacin.
En tal sentido, y para los efectos
del proceso, el auto que resuelve la contradiccin no tiene la calidad de auto
(final) que ponga fin al proceso nico
de ejecucin; y, resulta ms absurdo an,
el considerar que tiene dicho propsito
al auto expedido en el caso de no contradiccin, cuando ms bien el proceso
recin da sus primeros pasos hacia el
cumplimiento de su fin.
Por ello, la denominacin y consideracin de tales autos como auto final
en la praxis judicial es errnea. El denominado auto final, en el entendido
que pone fin al proceso de ejecucin, no
tiene sustento jurdico. El hecho mismo
que el proceso nico de ejecucin est
regulado en un ttulo, comprende no
solo a la postulacin ejecutiva, a la etapa
de cognicin previa como consecuencia
de la formulacin de la contradiccin,
sino tambin a la ejecucin forzada,
al remate, la adjudicacin y al pago (o
cumplimiento) de la obligacin. Todos
estos actos, etapas y sub-etapas forman
normativamente parte del proceso nico
de ejecucin.
IMPORTANTE
Un plausible acierto del Decreto

Legislativo N. 1069 constituye el
hecho de que dentro de su estructura ahora ya no sea necesario que
el Juez cite a las partes a audiencia
nica como etapa obligatoria en los
procesos de ejecucin con contradiccin. Ahora la audiencia es solo
de pruebas; ergo, su realizacin solo
es necesaria cuando actuacin de
los medios probatorios lo requiera
o el juez lo estime necesario.
En consonancia con la defensa y

vigencia de los derechos fundamentales
y el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, y la efectividad de las resoluciones judiciales, los jueces deben efectuar
una interpretacin pro-actione, una que
favorezca a la efectividad de las instituciones procesales a fin de que cumplan
su finalidad, y no al contrario bajo
criterios meramente formales arribar a
su suspensin o conclusin. Claro est,
garantizando a su vez el debido proceso.
En tal sentido, la disposicin contenida en el artculo 691 del CPC que reza
que: () El auto que resuelve la contradiccin, poniendo fin al proceso nico de
ejecucin es apelable con efecto suspensivo
() (cursiva nuestra). No enerva en
Actualidad Civil
75
Actualidad
Civil
Especial del Mes
modo alguno lo hasta aqu expuesto, por

lo que debe ser adecuadamente interpretado conforme a los fines y naturaleza del
proceso de ejecucin y precisamente en
favor de la efectividad del proceso nico
de ejecucin.
do la contradiccin o recalificando (de

modo excepcional) la demanda o el ttulo
ejecutivo, declare a su vez improcedente
la demanda o deniegue finalmente la ejecucin. Siendo ello as, resulta necesario
determinar debidamente los efectos de la
En conclusin, la referencia que en apelacin contra dicho auto, en diversos
todo caso se ha venido efectuando en supuestos a analizar, por cuanto en la
la praxis judicial de tales resoluciones prctica, en cualquier supuesto se ha
como auto final debe ser entendida venido concediendo tal apelacin con
tambin en el presente trabajo como efecto suspensivo, afectando con ello
algo ilustrativo que hace referencia al el derecho a la efectividad del proceso
auto que resuelve la etapa de cognicin nico de ejecucin.
previa que genera la contradiccin o la
Respecto al supuesto de no formuetapa introductoria en los supuestos de lacin de contradiccin, no existe en
no contradiccin. Mas, dicho auto no principio norma especfica en el CPC
necesariamente pone fin al proceso nico que, regulando el proceso nico de ejecude ejecucin, sino en todo caso cuando la cin, disponga los efectos de la concesin
contradiccin sea estimada y con ello se de la apelacin contra el auto que sin
declare la improcedencia de la demanda ms trmite expide el juez ordenando
ejecutiva o cuando (no existiendo conllevar adelante la ejecucin, por lo que
tradiccin) el juez de modo excepcional se entiende que debemos remitirnos en
al recalificar la demanda y el ttulo eje- todo caso a las disposiciones generales
cutivo, declare la improcedencia de la correspondientes al recurso de apelacin.
demanda o la denegacin de la ejecucin.
A este respecto, el artculo 371
En estos casos s nos encontramos ante dispone que: Procede la apelacin con
un auto que pone fin al proceso nico efecto suspensivo contra las sentencias y
de ejecucin.
autos que dan por concluido el proceso o
impiden su continuacin, y en los dems

3. La determinacin debida de los efec- casos previstos en este Cdigo (cursiva
tos de la apelacin del auto final en
nuestra). Hemos concluido hasta la
el proceso nico de ejecucin
saciedad que el auto expedido en los
Arribada a la conclusin de que la casos de no contradiccin no da necesaresolucin que el juez expide en los casos riamente por concluido el proceso nico
de no contradiccin ordenando llevar de ejecucin, sino en situaciones excepadelante la ejecucin o, en todo caso, cionales cuando declare improcedente
pronuncindose sobre la contradiccin la demanda o deniegue finalmente la
propuesta, no sea en esencia un auto ejecucin, supuestos en los cuales dicha
final, sino en los casos en que, estiman- resolucin constituye un auto que pone
76
Instituto Pacfico
Eder Jurez Jurado
fin al recin iniciado proceso de ejecucin. Supuesto en el cual procedera

la concesin de apelacin con efecto
suspensivo, mas fuera de estos casos
excepcionales, en los supuestos de no
contradiccin, la apelacin del auto que
el juez expide ordenado llevar adelante
la ejecucin debe ser concedida sin
efecto suspensivo, ello en aplicacin del
artculo 372 que dispone que: Las apelaciones sin efecto suspensivo proceden
en los casos expresamente establecidos
en la ley y en aquellos en que no procede
apelacin con efecto suspensivo. Cuando
este Cdigo no haga referencia al efecto
o a la calidad en que es apelable una
resolucin, esta es sin efecto suspensivo
y sin la calidad de diferida (cursiva
nuestra). Sin embargo, esta conclusin
resulta preliminar por cuanto existe en
el CPC disposicin de la cual deriva que
en determinado supuesto tal apelacin
en con efecto suspensivo, como veremos
en lneas posteriores.
Con respecto al supuesto de existencia de contradiccin, el artculo
690-E dispone que: () El auto que
resuelve la contradiccin, poniendo fin
al proceso nico de ejecucin es apelable
con efecto suspensivo (cursiva nuestra).
Esta disposicin que ya hemos analizado
en el punto anterior, debe tambin ser
adecuadamente interpretada a efectos
de la concesin debida del recurso de
apelacin, por cuanto hemos dicho que
el auto que resuelve la contradiccin no
pone fin al proceso nico de ejecucin,
sino solo en los supuestos en que al estiVolumen 11 Mayo 2015
marse la contradiccin se declare improcedente la demanda ejecutiva y por ende

su archivo definitivo. Este supuesto es el
que debe ser entendido como aquel auto
que resuelve la contradiccin poniendo
fin al proceso nico de ejecucin, y por
tanto el concesorio de apelacin es con
efecto suspensivo. Y, si se quiere recurrir
al artculo 371 para sustentar la indebida
concesin del efecto suspensivo de la
apelacin contra dicho auto, llegaremos
a la misma conclusin, como ya lo hemos
ensayado en lneas precedentes.
IMPORTANTE
La denominacin y consideracin
de tales autos como auto final
en la praxis judicial es errnea. El
hecho que el proceso nico de ejecucin est regulado en un ttulo,
comprende no solo a la postulacin
ejecutiva, sino tambin a la ejecucin forzada, al remate, la adjudicacin y al pago (o cumplimiento)
de la obligacin. Todos estos actos,
etapas y subetapas forman normativamente parte del proceso nico
de ejecucin.
Analizados los efectos del concesorio de apelacin en los supuestos de

contradiccin y no contradiccin, sin
embargo el problema no queda ah
resuelto, por cuanto existe disposicin
en el CPC, de la cual fluye un supuesto
de concesin con efecto suspensivo
de la apelacin de dichos autos, la cual
debe tambin ser analizada a fin de determinar en forma integral los efectos
de dicha apelacin.
Actualidad Civil
77
Actualidad
Civil
Especial del Mes
A este respecto, el artculo 728 (no

modificado por el D. Leg. N. 1069)
dispone que: Una vez firme la resolucin
judicial que ordena llevar adelante la
ejecucin, el juez dispondr la tasacin
de los bienes a ser rematados (cursiva
nuestra). Ahora bien, una interpretacin
ligera de este dispositivo normativo, nos
puede conducir a afirmar a que tanto en
el supuesto de no contradiccin como en
ella, el juez expide siempre un auto que
ordena llevar adelante o proseguir con
la ejecucin, por tanto, este auto debe
quedar firme para el ingreso a la etapa
de ejecucin forzada.
dicho propsito, salvo que en caso de

incumplimiento, haya sido demandada
su realizacin mediante pago de valor
dinerario. Lo mismo se puede decir de
las obligaciones de hacer (verbigracia, el
otorgamiento de una escritura pblica,
la realizacin de una obra que no sea de
carcter personalsimo) y de las de no
hacer (la que ordena constituir una servidumbre de paso o de vista). La ejecucin
forzada de estas obligaciones en modo
alguno implica el remate de bienes ni la
tasacin para dichos propsitos, por lo
que, excepto la salvedad anteriormente
referida, para el ingreso e inicio de los
Pareciera que el artculo 728 re- actos de ejecucin forzada del auto
solviera todo el problema de la deter- final, no ser necesario la exigencia de
minacin debida de los efectos de la su firmeza.
Pero, incluso la ejecucin forzada de
apelacin del auto final en el proceso
nico de ejecucin; sin embargo, si aus- las mismas obligaciones dinerarias, no
cultamos ms la situacin, nos daremos necesariamente pueden ser efectivizacuenta de que in strictu, el artculo 728 das mediante el remate de bienes, pues
condiciona la exigencia de la firmeza bien puede el cumplimiento de dichas
de dicho auto solo para dar inicio a la obligaciones estar garantizado por meejecucin forzada va remate de bienes didas de afectacin cautelar, como son
mediante la disposicin de tasacin de los embargos en forma de retencin,
los mismos. Solo para ese supuesto se de intervencin en administracin, de
exige la firmeza del tantas veces men- recaudacin, etc., en las que la ejecucin
forzada se realiza mediante la simple
cionado auto final.
Sin embargo, no toda ejecucin de entrega al ejecutante del dinero retenido,
una obligacin (contenida en un ttulo consignado o depositado. Con lo que en
ejecutivo) es efectivizada necesariamen- estos supuestos, tampoco sera necesario
te mediante la institucin del remate exigirse que el auto final tenga que
para lo cual sea necesaria la tasacin de quedar firme o ejecutoriado para dar
bienes. Hay obligaciones que pueden inicio a la ejecucin forzada.
Pero todava existen otros supuestos
realizarse mediante prestaciones de dar
bien mueble determinado, pero estas no que eximen la exigencia de la firmeza
necesariamente implican la realizacin de dicho auto final y que corresponde
de remate ni la tasacin de bienes para incluso a los mismos supuestos de eje-
78
Instituto Pacfico
Eder Jurez Jurado
cucin forzada mediante el remate de

bienes. El artculo 729 del CPC dispone
que:
de la demanda o la denegacin de
la ejecucin y por ende el archivo
definitivo del proceso nico de ejecucin, debe ser concedida con efecto
No es necesaria la tasacin si las partes
suspensivo.
han convenido el valor del bien o su valor
b) La apelacin que se formule contra el
especial para el caso de ejecucin forzada.
auto que, en el supuesto de no conSin embargo, el Juez puede, de oficio o a
peticin de parte, ordenar la tasacin si
tradiccin, ordene llevar adelante
considera que el valor convenido est desla ejecucin, debe ser concedida sin
actualizado. Su decisin es inimpugnable.
efecto suspensivo y sin la calidad de
Tampoco es necesaria la tasacin cuando el
diferida, y no con efecto suspensivo,
bien afectado es dinero o tiene cotizacin en
salvo cuando el juez determine (en
el mercado de valores o equivalente. En este
cada caso concreto) que para la ejeltimo caso, el Juez nombrar a un agente
de bolsa o corredor de valores para que los
cucin forzada sea necesaria recurrir
venda (cursiva nuestra).
al remate de bienes y con este propsito, sea a su vez necesaria la tasacin
En suma, la firmeza de nuestro auto
de bienes.
en los supuestos de contradiccin y no
contradiccin, solo es exigible para el c) La apelacin que se formule contra
el auto que, en el supuesto de consupuesto en que se requiera de tasacin
tradiccin, ampare la contradiccin
de bienes para su ejecucin forzada va
(y tambin la excepcin o la defensa
remate o cuando la tasacin se encuentre
previa) y por ende d por concluido
desactualizada. La exigencia de dicha
el proceso nico de ejecucin, o el
firmeza en este supuesto, importa que
archivo definitivo de los autos o la
la apelacin de dicho auto sea concedida
suspensin del proceso, debe ser
con efecto suspensivo, ello en aplicaconcedida con efecto suspensivo; y,
cin de lo dispuesto en el artculo 728
del CPC. Mas en los dems supuestos, d) La apelacin que se formule contra el
auto que, en el supuesto de contrael concesorio de apelacin contra el auto
diccin, desestime la contradiccin
que ordena llevar adelante la ejecucin
y ordene por tanto proseguir con la
debe ser siempre sin efecto suspensivo
ejecucin, debe ser concedido sin
y sin calidad diferida.
efecto suspensivo y sin la calidad de
Ahora s, como conclusin definitiva
diferida, y no con efecto suspensivo,
respecto al problema, podemos afirmar
salvo cuando el juez determine (en
que:
cada caso concreto) que para la ejecucin forzada sea necesaria recurrir
a) La apelacin que se formule contra
al remate de bienes y con este propel auto que, en el supuesto de no
sito, sea a su vez necesaria la tasacin
contradiccin, se expida declarando
de bienes.
excepcionalmente la improcedencia
Actualidad Civil
79
Actualidad
Civil
Especial del Mes
4. La actuacin inmediata del auto

final apelado como producto de la
interpretacin favorable a la efectividad del proceso nico de ejecucin:
sus alcances y lmites
Como se advierte de las conclusiones
arribadas, en los supuestos de concesin
de apelacin con efecto suspensivo contra el auto que ordena llevar adelante la
ejecucin (en los supuestos de contradiccin o no), la eficacia de la resolucin
recurrida queda suspendida hasta la
notificacin de la que ordena se cumpla
lo dispuesto por el superior (artculo
368). Es decir, no existe posibilidad del
pase a la etapa de ejecucin forzada, sino
hasta que el superior jerrquico confirme
tal decisin.
IMPORTANTE
La actuacin inmediata del auto

final apelado va a permitir que el
proceso contine hacia su realizacin mediante la ejecucin forzada,
sin tener innecesariamente que esperar el ejecutante uno o dos aos
en que esta etapa intermedia (que
va posterior a la cognicin previa y
antes del inicio de la ejecucin forzada) puede durar si la apelacin es
concedida con efecto suspensivo.
los correspondientes actos preparatorios para dicho fin (p.e. designacin de

tasadores, informe de tasacin, observaciones, absoluciones, fijacin de fecha
de remate, publicaciones, etc.) e incluso
puede darse a la ejecucin forzada misma
(acto de remate pblico, adjudicacin,
auto de transferencia, etc.) e incluso los
actos de culminacin de la ejecucin (p.e.
entrega, pago, liquidacin de intereses,
costos y costas, pago, etc.).
Es decir que, esta interpretacin
alternativa (pero debida) en favor de la
efectividad del proceso nico de ejecucin es la que va a permitir la institucionalizacin de la actuacin inmediata
del auto final impugnado, lo cual no
requiere de modificacin legislativa
alguna, sino que es consecuencia de la
concepcin debida de que el auto que se
expide en los supuestos de contradiccin
y no contradiccin, no es en estricto un
auto final. Asimismo, d una debida
determinacin de los efectos del recurso
de apelacin contra dicho auto, lo cual
ha permitido identificar los supuestos de
procedencia de la apelacin sin efecto
suspensivo.
La efectividad del proceso nico de

ejecucin resalta a todas luces, por cuanto la actuacin inmediata del auto final
apelado va a permitir que el proceso
Y, en los supuestos de concesin contine hacia su realizacin mediante
de apelacin sin efecto suspensivo, la ejecucin forzada, sin tener innecesaimplica que la eficacia de la resolucin riamente que esperar el ejecutante uno
impugnada se mantiene, incluso para el o dos aos en que esta etapa intermedia
cumplimiento de esta (artculo 368), lo (que va posterior a la cognicin previa y
cual en trminos de ejecucin, implica antes del inicio de la ejecucin forzada)
que pueden sin obstculo alguno darse puede durar si la apelacin es concedida
inicio a la ejecucin forzada, mediante con efecto suspensivo.
80
Instituto Pacfico
Eder Jurez Jurado
Esta interpretacin que se propone

realmente resulta congruente con la efectividad de la propia tutela jurisdiccional
ejecutiva del crdito, por cuanto sin
temor a equivocarnos del nmero total de apelaciones contra el auto final
que favorece la ejecucin, es reducida la
cantidad de apelaciones que son amparadas por el superior jerrquico. Ergo, no
resulta razonable el conceder tal recurso
de apelacin con efecto suspensivo, en
todos los supuestos, nicamente con el
propsito de proteger finalmente a esa
reducida cantidad de casos. Por ello, en
aras de la tutela jurisdiccional efectiva
resulta necesario identificar debidamente
los casos en las que realmente procede
la concesin de efectos suspensivos de
la apelacin contra el auto final que
favorece la ejecucin, labor ya efectuada
en el punto anterior.
el debido proceso, por cuanto en lo sustancial, los efectos inmediatos del auto
apelado favorable a la ejecucin, tiene
a su vez lmites. Los actos de ejecucin
forzada pueden iniciarse, continuar y
hasta culminarse, siempre que no rebasen
los lmites, es decir, siempre que los efectos inmediatos del auto apelado resulten
razonables y no afecten el derecho a la
tutela jurisdiccional de la parte afectada.
Empero, cules son esos lmites? En

el derecho procesal constitucional existe
concebido y desarrollado el principio de
prohibicin de actos irreversibles aplicado a las medidas cautelares, el cual prohbe la concesin y ejecucin de medidas
cautelares si es que genera el cambio de
situacin jurdica o fctica que sea o se
torne irreversible, dado el carcter provisional de las afectaciones cautelares, la
reversin debe estar garantizada en caso
Esta interpretacin alternativa y de que se expida una decisin fondal
favorable a la efectividad del proceso definitiva desfavorable al titular de la
de ejecucin y la actuacin inmediata medida cautelar.
del auto final impugnado, no afecta
Este principio puede y debe aplien modo alguno el debido proceso por carse en la actuacin inmediata del auto
cuanto en principio tales propuestas son final apelado, por cuanto en principio
resultado de la interpretacin de normas
dicha actuacin guarda relacin directa
procesales vigentes. Asimismo, la actuacon el derecho fundamental a la efectivicin inmediata no es sino resultado de la dad de las resoluciones judiciales que geidentificacin de supuestos de la conce- nera la concesin de apelacin sin efecto
sin de apelacin sin efecto suspensivo. suspensivo y el principio de prohibicin
Y, adems, el derecho a la tutela jurisdic- de actos irreversibles garantiza la no
cional a que a su vez la parte ejecutada afectacin de los derechos fundamentales
tiene, se encuentra garantizado con la frente a los actos de afectacin forzosa,
decisin que el Juez superior adopte en pero de carcter provisional como por
el trmite de dicha apelacin.
ejemplo las medidas cautelares, las ejePero, adems la actuacin inmediata cuciones provisionales de sentencias y
del auto final impugnado, no afecta tambin las actuaciones inmediatas que
Actualidad Civil
81
Actualidad
Civil
Especial del Mes
la apelacin sin efecto suspensivo del

auto final genera en el proceso nico
de ejecucin o en cualquier proceso en
general.
ejecutante o del endose de un certificado de depsito o de una consignacin

judicial (salvo que entregara una garanta
o carta fianza) o del otorgamiento de
El principio de prohibicin de actos una escritura pblica, en determinadas
irreversibles garantiza que en la actuacin circunstancias.
inmediata del auto final impugnado,
En suma, el principio de prohibicin
no se realice actos de ejecucin que no de actos de ejecucin (provisional o
puedan revertirse en el caso de que el anticipada) que generen situaciones de
auto final apelado sea revocado o anu- irreversibilidad garantiza la proteccin
lado por el ad-quem. Bajo el cobijo de del derecho fundamental del derecho a la
la actuacin inmediata del auto final tutela jurisdiccional efectiva y el debido
apelado, se pueden desplegar diversos proceso que corresponde a la parte ejeactos conducentes a la ejecucin, la ejecutada, mantiene inclume el derecho a
cucin misma y los posteriores actos a la la justicia de dicha parte.
ejecucin conducentes a la conclusin
Finalmente, debemos manifestar
del proceso nico de ejecucin inclusive.
Por ejemplo se puede designar martillero a su vez que la identificacin de las
pblico, convocar a remate, efectuar las situaciones de irreversibilidad y la suspublicaciones, realizar la subasta misma, pensin de la ejecucin forzada como
la adjudicacin, dictar el auto de adju- consecuencia de ello, corresponde su
dicacin o transferencia, entre otros, determinacin al juez de la causa en cada
que son actos que se pueden revertir caso concreto recurriendo para ello a los
jurdica y fcticamente (anular, dejar criterios de razonabilidad y ponderacin
sin efecto, volver a su estado anterior) de los derechos fundamentales.
en caso de desestimacin final del auto
5. Conclusiones
final apelado.
Empero, lo que no podra por - El proceso de ejecucin constituye
un instrumento privilegiado por
ejemplo es cursarse partes a los regislos acreedores para la recuperacin
tros pblicos para la inscripcin del
de los crditos insolutos, dada su
auto de adjudicacin, pues ello podra
estructura sumaria y extraordinaria
precisamente generar situaciones irreque hace de l un proceso gil y
versibilidad en tanto otorga al nuevo
eficaz, al prescindir sustancialmente
propietario-adjudicatario la facultad de
de determinados actos procesales
transferir el bien y el nuevo adquirente
propios de un proceso ordinario
estara protegido por la fe pblica regispara acceder directamente a la
tral (artculo 2014 del Cdigo Civil). Lo
realizacin concreta va ejecucin
mismo podra decirse, por ejemplo, de
la entrega de suma dineraria a la parte
forzada del derecho ya declarado
82
Instituto Pacfico
Eder Jurez Jurado
de la ejecucin forzada, no obstante

cierto en determinados documentos privilegiados a los que la ley les
a que va interpretacin en favor de
denomina ttulo ejecutivo.
la efectividad del proceso es posible
identificar los supuestos en los que
- El proceso de ejecucin nuestro
procede la concesin de apelacin
(proceso nico de ejecucin) dista
sin efecto suspensivo contra el auto
asaz de ese propsito. No obstante
final.
las modificaciones efectuadas por el
D. Leg. N. 1069, no han sido in- - La concesin de apelacin sin efecto
tegrales, por cuanto la mejora de su
suspensivo permite la actuacin
efectividad ha estado centrada niinmediata del auto final y la efecticamente sobre la etapa introductovidad del proceso de ejecucin en su
ria y de cognicin previa que genera
etapa intermedia, que puede durar
la formulacin de la contradiccin,
entre uno y dos aos, y que bien
mas no en la etapa intermedia (trpuede ser aprovechado por la parte
mite de los recursos impugnatorios
ejecutante para ingresar al umbral
contra el auto final) ni en la etapa
de la ejecucin forzada e incluso
de la ejecucin misma.
culminarla. Dicha actuacin inme- El mayor defecto que presenta
diata no afecta el debido proceso ni
nuestro proceso de ejecucin, es que
el derecho a la tutela jurisdiccional
a partir de una concepcin e interefectiva que corresponde a la parte
pretacin errada, en la praxis judicial,
ejecutada, por cuanto los actos de
se le viene identificando al auto que
ejecucin de la resolucin impugnaresuelve la contradiccin y del que se
da quedan limitadas y garantizadas
expide sin contradiccin, como un
por el principio de prohibicin de
auto final; y, como consecuencia
realizacin de actos irreversibles, de
de ello, los jueces vienen concedienmodo tal que el juez dispondr la
do apelacin contra dicho auto con
suspensin de la ejecucin en tanto,
efecto suspensivo al considerando
a partir de cada caso concreto, idenque pone fin al proceso nico de ejetifique tales situaciones que generen
cucin, lo impide el ingreso a la etapa
irreversibilidad.
Actualidad Civil
83
derecho CIVIL
Mayo 2015
Ao 1
Volumen 11
DERECHOS REALES
Actualidad
Derechos
realesreales
Derechos
rea
Civil
Contenido
DOCTRINA PRCTICA Harold Juan Medina Canelo: La hipoteca inversa una figura por venir?
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: La declaracin judicial de prescripcin adquisitiva de dominio
CONTESTAMOS
inscrita extingue una hipoteca constituida sobre el bien inmueble?
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
88
102
Asentir que el cnyuge posea un bien no ganancial no impide desalojo por

105
ocupacin precaria (Casacin N. 3191-2013-Lima)
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
La hipoteca inversa una figura por venir?
Harold Juan Medina Canelo*
SUMARIO
Mster en Derecho Privado por la Universidad Carlos III de Espaa
1. Introduccin
2. Concepto
3. Caractersticas
4. Diferencias con la hipoteca tradicional
5. Elementos
5.1. Elemento personal
5.2. Elemento real
5.3. Elemento Formal
6. Naturaleza de la prestacin
7. Vencimiento y ejecucin de la hipoteca
8. Seguros asociados a la hipoteca inversa
8.1. Seguro contra patrimonio negativo
8.2. Seguro para asegurar el cobro de dinero de por vida
9. Conclusiones
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con Estudios de Mster en Derecho
Privado por la Universidad Carlos III de Espaa, Estudios de Mster en Derecho Civil y Comercial
Por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y socio del Estudio Canelo & Asociados SAC.
88
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
1. Introduccin
Hace poco, hablando sobre un trabajo de investigacin con un profesor
sanmarquino, este me record la frase
no hay nada nuevo bajo el sol. Frase de
uso antiguo y de referencia bblica, que
aplicada al derecho nos dira que casi
no existen instituciones por descubrir o
crear, sin que alguien las haya ideado o
perfilado de alguna manera.
Esto no quiere decir que no existan
instituciones jurdicas que solo son reguladas en ciertos ordenamientos jurdicos
o pases; y que an existan lugares a los
cuales no han llegado. Tal es el caso, creo
yo, de la hipoteca inversa.
La denominacin hipoteca inversa
resulta de la traduccin de la figura sajona
reserve mortgage, que tiene su origen en
Gran Bretaa en 19651. Sucesivamente,
los pases ms desarrollados han incorporado en su legislacin la regulacin de
esta figura, en miras a dar un marco legal
de proteccin a las personas afectadas de
dependencia severa o gran dependencia2.
Esta figura goza de amplia regulacin
en pases como Espaa3 o Estados Uni1 Lucero Eseverri, Roberto A. Acceso al Crdito vitalicio por personas con discapacidad,
en Revista del Instituto del Ciencias Jurdicas de
Puebla, Ao IV N 26, Julio-Diciembre del 201,
pp.126-139 y p. 128.
2 Lucero Eseverri, Roberto A. Ob. Cit. p. 128.
3 En Espaa, Ley 41/2007 del 7 de diciembre,
por la que se modifica la Ley 2/1981 del 25 de
marzo, de regulacin del mercado hipotecario
y otras normas del sistema hipotecario y financiero, o como tambin se le denomina Ley de
regulacin de las hipotecas inversas.
RESUMEN
El autor analiza en este trabajo la denominada hipoteca inversa o reversible, una
figura an inexistente en nuestro medio
pero de gran carcter prctico, existiendo un proyecto de ley en curso para su
incorporacin. Es una forma de hipoteca
que constituye una persona mayor sobre
su vivienda, para obtener un prstamo
en forma de renta, a ser pagado por sus
herederos (a su muerte) o mediante la
ejecucin del inmueble. Se desarrollan
aqu exhaustivamente sus caractersticas
y elementos distintivos de la hipoteca
clsica, para luego analizarse tambin la
propuesta legislativa, que en opinin del
autor es incompleta al no contemplar los
seguros de patrimonio negativo (que asegura a la institucin financiera el efectivo
cobro de su dinero) y de cobro de dinero
de por vida (que asegura al beneficiario
un ingreso digno hasta su muerte).
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: artculo 1098.
PALABRAS CLAVE
Hipoteca / Hipoteca inversa / Inmobiliario / Deuda / Prstamo / Exigibilidad
de la obligacin
dos4. Pero si le preguntamos a un colega

peruano sobre la hipoteca inversa, quiz
la primera impresin ser una mueca
en el rostro que denote cierta interro4 En dicho pas, est regulado en su mayora por
el programa federal Home Equity Conversion
Mortgage (HECM) o traducido: Hipoteca de
Conversin del Patrimonio de vivienda.
Actualidad Civil
89
Actualidad
Civil
Derechos reales
gacin. Esto es normal, pues en nuestro

ordenamiento jurdico su regulacin no
existe ni tampoco nos es enseada en las
universidades, mucho menos es prctica
usual en el mercado inmobiliario.
IMPORTANTE
Esta figura jurdica [hipoteca inversa] permite al propietario la posibilidad de disfrutar en vida del ahorro acumulado en la vivienda (un
porcentaje del valor del inmueble,
por el que es hipotecado), sin que
necesariamente realice la venta del
mismo.
Pese a todo lo referido, quiz prximamente esta institucin sea acogida

y regulada por nuestro ordenamiento
jurdico. Existe el Proyecto de Ley N.
4058/2014-CR, que fue presentado al
rea de trmite documentario del Congreso el 4 de diciembre de 20145. Es un
proyecto con diecisiete artculos, una
disposicin complementaria y una final.
Adelantndonos un poco, debemos
sealar que este tipo de hipoteca especial
est destinado a un sector particular (las
personas mayores de 65 aos o en situacin de dependencia), para que puedan
gozar de una calidad de vida ms elevada,
haciendo uso de sus ahorros invertidos en
su patrimonio inmobiliario, generndoles un mayor grado de bienestar6.
5 Pueden acceder a este proyecto (en adelante El
Proyecto) en: http://goo.gl/BVlN0w
6 Artculo 3 del proyecto de Ley N. 4058/2014CR
90
Instituto Pacfico
Por todo ello, creo conveniente desarrollar y analizar la hipoteca inversa,

sus caractersticas, elementos y conocer
acerca de las particularidades de esta
forma de garanta real; de modo que
tengamos un conocimiento general
acerca de esta institucin que quiz est
prxima a venir.
2. Concepto
Es un tipo de prstamo o crdito
hipotecario del que el propietario realiza
disposiciones, que pueden ser de forma
peridica o de una sola vez, hasta un importe mximo fijado, que generalmente
es un porcentaje de la tasacin realizada
al momento de la constitucin. Cuando
se han cobrado todas las cuotas o el total
del importe, el crdito se acaba y la deuda
contina generando intereses. Esta deuda
ms los intereses correspondientes es recuperada por el acreedor, normalmente
cuando fallece el propietario, mediante la
cancelacin de la deuda por los herederos
o la ejecucin de la hipoteca por parte de
la entidad de crdito7.
Este tipo de hipoteca sirve para que
los propietarios puedan disponer de
liquidez sin necesariamente realizar una
disposicin de su patrimonio. En el caso
de las personas mayores, pueden usar
esta disposicin de dinero para mejorar
7 Es definida en similares trminos en la Ley 41
/2007 del 7 de diciembre de 2007 de Espaa;
tambin nos da un concepto parecido Anguita
Rios, Rosa, La hipoteca inversa y la transformacin de los activos inmobiliarios en rentas,
en Revista El consultor Inmobiliario N. 83,
Octubre del 2007, pp. 5, 3-17.
Doctrina prctica
su calidad de vida, cubrir sus necesidades bsicas, de salud, etc. Recordemos
que en el Per la situacin del adulto
mayor muchas veces no es la mejor, y
las pensiones no son lo suficientemente
adecuadas para cubrir los gastos mnimos
necesarios para llevar una vida decente y
sin complicaciones.
Esta figura jurdica permite al propietario la posibilidad de disfrutar en
vida del ahorro acumulado en la vivienda
(un porcentaje del valor del inmueble,
por el que es hipotecado), sin que necesariamente realice la venta del mismo.
Lo cual, ofrece un gran potencial de
generacin de beneficios econmicos
y sociales8. Pues gozar de un ingreso
econmico y podr continuar viviendo
en el inmueble.
y fallecido el propietario o beneficiario,

son los herederos quienes deben asumir
la deuda, claro en lo que alcance la masa
hereditaria, o de lo contrario el acreedor
realiza la venta del bien, se cobra el
prstamo ms intereses y entrega el saldo
a los herederos.
La hipoteca inversa es un nuevo
producto financiero que consiste en
un crdito con garanta hipotecaria. Su
nombre procede de reverse mortagage, de
ah que a veces se le conozca como hipoteca reversa. Es una especie de hipoteca
al revs: t hipotecas tu inmueble y vas
recibiendo dinero a cambio, que puede
ser de forma peridica o de una sola vez10.
Otro nombre por el que se le conoce
(adems de hipoteca reversa), es la llamada conversin en prstamo del valor de la
casa11. Por la que una entidad financiera
entrega a un propietario parte del valor
de la casa, recibiendo este el importe en
efectivo, una lnea de crdito o como
ingresos anuales. Pero en lugar de hacer
pagos mensuales de principal e intereses
devengados como la hipoteca comn, se
permite acumular el inters. La hipoteca
La hipoteca inversa es un crdito

con garanta hipotecaria, es decir, un
negocio por el cual una persona recibe
una renta determinada por diversos
factores y al fallecimiento del propietario los herederos harn frente al pago
del prstamo o la entidad proceder a
ejecutar la garanta9. En este caso, se
refiere con ms nfasis al desembolso
del crdito de forma mensual, como si
10 Berrocal Lanzarot, Ana Isabel, Hipoteca
fuera una renta, que es percibida por el
inversa y otros instrumentos afines, Confepropietario o beneficiario. Y que una vez
rencia pronunciada en 28 de Febrero del 2008,
en la Academia Sevillana del Notariado, versin
alcanz el monto total del desembolso,
8 Faus, Manuel, Hipoteca Inversa, en Breviario
de Derecho Civil 2: Derechos Reales Especiales
(julio 2014), Versin electrnica, p. 6, Id-vLex:
VLEX-455104 Http://vlex.com/vid/455104
9 Gonzales, Hernan, Hipoteca inversa y figuras
afines, Portal Mayores, N. 49, 2006, p. 4, En:
http://goo.gl/PhE2wK
electrnica, p. 15, Id.vlex: VLEX-212949697,

http://goo.gl/dP5S3l. La autora toma varios
conceptos; para el citado toma como base lo sealado por Blanca Clavijo, abogada y presidenta
del AFAL.
11 Asi lo indica Berrocal Lanzarot, Ana Isabel,
Ob. Cit., p. 26. Remite la conceptualizacin
efectuada en el estudio realizado por la Law
Reform Commission of Saskatchewan de Canad.
Actualidad Civil
91
Actualidad
Civil
Derechos reales
es amortizada con un pago nico cuando

el propietario de la vivienda muere o
deja la casa.
ii.
Podemos sealar, que en el proyecto
de ley citado, no se hace un concepto
amplio de lo que se es hipoteca inversa,
limitndose a sealar que se entender
como hipoteca inversa el prstamo o
crdito, nico o peridico, garantizado
mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual
del solicitante12. Esta conceptualizacin
recoge lo expresado por la mayora de la
doctrina al expresar que se trata de un
prstamo o crdito cuya garanta pesa
sobre la vivienda del deudor.
3. Caractersticas
Como hemos sealado, este tipo
de hipoteca especial est destinado a
un sector particular de la poblacin, el
cual viene determinado principalmente
por la edad (usualmente mayores de 65
aos), o ser una persona dependiente de
otra. En cuanto tal, este tipo de hipoteca
cuenta con caractersticas nicas que la
diferencian de la hipoteca comn. Entre
las cuales tenemos como principales las
siguientes:
i. Est dirigida a personas que tengan
65 aos o ms, as como a personas
que sean dependientes del titular.
Esta es una de sus caractersticas
principales, pues est dirigida a un
sector particular de la poblacin.
De no encontrarse dentro de este
12 Artculo 1 del Proyecto de Ley.
92
Instituto Pacfico
supuesto, no ser posible la constitucin de la hipoteca inversa.

El tipo de bien afectado. Solo puede
constituirse hipoteca inversa sobre el
inmueble que constituya residencia
habitual del prestatario. Segn esta
caracterstica solo podr constituirse
la hipoteca sobre el inmueble en el
cual efectivamente resida el prestatario. En algunas legislaciones, es
posible constituir hipotecas sobre
el inmueble principal del prestatario. Ms adelante explicaremos las
razones de esta caracterstica. En el
concepto del proyecto de ley sealado, se restringe a que la hipoteca
inversa solo pueda constituirse sobre
la vivienda habitual del solicitante.
iii. La operacin principal (la hipoteca
siempre es accesoria) est constituida
por un prstamo o un crdito de carcter dinerario, que ser entregado
al beneficiario a su eleccin, mediante el abono de cuotas peridicas o en
una sola armada. Usualmente por la
finalidad principal de este tipo de
hipoteca, el desembolso se hace en
cuotas peridicas, a manera de mensualidad que recibe el beneficiario del
prstamo.
iv. La exigibilidad de la deuda, se da
con el fallecimiento del prestatario
o del ltimo de sus beneficiarios.
Esta es otra de sus caractersticas
importantes, por la cual se le llama
inversa. Debido a que la deuda es
exigible solo a la muerte del deudor,
no se tiene que pagar la deuda en vida
como en una hipoteca ordinaria. En
Doctrina prctica
este caso, no se paga inmediatamente
despus de obtenido el prstamo
(como en la hipoteca ordinaria), sino
el pago del prstamo ms intereses
se hace nicamente tras la muerte
del propietario o del ltimo de sus
beneficiarios.
IMPORTANTE
La hipoteca inversa es un nuevo

producto financiero que consiste
en un crdito con garanta hipotecaria. Su nombre procede de reverse
mortagage, de ah que a veces se le
conozca como hipoteca reversa.
4. Diferencias con la hipoteca tradicional

Si bien tanto la inversa como la tradicional son especies de hipoteca, tienen
ciertas diferencias que las hacen especiales y particulares no solo en funcin a la
finalidad de su obtencin, sino tambin a
los dems elementos que las constituyen,
entre ellos tenemos13:
i. El propsito es diferente. La hipoteca tradicional sirve generalmente
para adquirir una vivienda, al cubrir
13 Concha, Mauricio, y Llad, Jorge, La hipoteca revertida: una propuesta para mejorar el
acceso a las pensiones en el mercado peruano,
en Revista Moneda, N. 154 mayo del 2013,
emitida por el Banco Central de Reserva del
Peru, versin electrnica disponible en http://
goo.gl/uZN7ng. Los autores hacen un cuadro
comparativo con las diferencias entre la hipoteca
tradicional y la inversa, de los cuales para hacer
nuestra enumeracin consideramos los principales.
el pago de una parte del precio de

venta; la hipoteca inversa, no sirve
para adquirir una vivienda, sino
para generar un ingreso al titular del
inmueble o sus beneficiarios.
ii. En cuanto a las personas que pueden
acceder. La hipoteca tradicional es
para cualquier persona, siempre que
cumpla con los requisitos ordinarios
para su concesin; la hipoteca inversa, por su parte, solo es accesible para
propietarios de cierta edad (por lo
general mayores de 65 aos), o bajo
ciertas condiciones (de dependencia)
econmicas.
iii. Respecto a la evaluacin previa. En
la hipoteca tradicional se evala la
capacidad de pago de los prestatarios,
el valor de la vivienda, el tiempo
del prstamo, etc.; por su parte en
la inversa, se evala la edad de los
prestatarios, calidad de la vivienda,
expectativa de vida, etc.
iv. En cuanto al desembolso del dinero.
En la hipoteca tradicional, el desembolso generalmente se realiza en un
solo momento, a la contratacin o
compra de la vivienda para el cual
se solicita, y luego el prestatario debe
realizar pagos para ir amortizando
la deuda hasta su cancelacin; en la
hipoteca inversa, por el contrario el
prestatario es el que recibe los pagos
hasta el importe garantizado, con la
finalidad de que a su fallecimiento
se proceda al cobro de la deuda ms
intereses.
v. Sobre las obligaciones del prestatario. En la hipoteca tradicional, est
Actualidad Civil
93
Actualidad
Civil
Derechos reales
obligado a pagar el prstamo ms los

intereses luego de la obtencin del
prstamo o crdito, mediante el abono de cuotas mensuales en el tiempo
estipulado; en la hipoteca inversa,
no est obligado a pagar de forma
inmediata el prstamo, pero s a
pagar los tributos (predial, arbitrios)
y dems gastos que corresponden al
inmueble, as como a la contratacin
de un seguro sobre l mismo.
ms joven sea el prestatario menor ser el

capital concedido, y por tanto, el resultado
es que esta clase de prstamos van dirigidos generalmente a personas mayores15.
Esta caracterstica tiene una consecuencia muy importante. Como expresamos, la hipoteca inversa es diseada
para ejecutarse al momento de la muerte
del propietario (o sus beneficiarios).
Digamos que desde este punto de vista,
podemos sealar que tiene un carcter
vitalicio para su ejecucin. Por ello, es
5. Elementos
lgico que el acreedor no desee que el
5.1. Elemento personal
cobro del dinero sea llevado a cabo en
un tiempo muy lejano, aun cuando se
5.1.1. El titular del inmueble
cobren los intereses correspondientes.
Usualmente este tipo de hipoteca va Ello trae como consecuencia que el capidirigido a personas con cierta edad (por tal concedido pueda variar en funcin de
lo general 65 aos), que son titulares la edad del prestatario y que sea dirigida
de una vivienda y desean liquidez para a personas de la tercera edad.
afrontar sus ltimos aos, gozando de
una mejor calidad de vida. En el artculo 5.1.2. El tercero beneficiario
5 del proyecto de ley sealado, se estableNo solo entran dentro del mbito
ce como mnimo la edad de 65 aos. En de la hipoteca inversa las personas de
otras legislaciones las edades varan. As la tercera edad, sino tambin las persopor ejemplo, la edad en Espaa se sita al nas que se encuentren en situacin de
igual que la propuesta legislativa de Per dependencia16. Entendida dentro del
en 65 aos; mientras que en EE.UU., concepto de dependencia, a las personas
se establece la edad de 62 aos; en el
Reino Unido, en 60 aos; y al contrario
de otros ordenamientos, en Francia, no 15 Taffin, Claude, La hipoteca inversa o vitalicia,
En Boletn Econmico de la Federacin hipotecaria
se establece nada al respecto14.
Europea (FHE), Hypostat 2004, versin electrnica, p. 4.
Cabe mencionar, que el capital pres16 En Espaa entran dentro de este mbito, en
tado depende principalmente de la edad
el artculo 5 del Proyecto de Ley, mbito de
del prestatario, de los tipos de inters y las
aplicacin, expresa: La presente norma sera de
aplicacin a los contratos de crdito hipotecario,
predicciones sobre el crecimiento de los
celebrados entre personas de edad igual o mayor
precios de las viviendas. Es decir, cuanto
14 Anguita Rios, Rosa Maria. Ob. Cit. P. 8.
94
Instituto Pacfico
de 65 aos o en situacin de dependencia, que

requieran un crdito nico o peridico, una vez
entrada en vigencia la presente norma.
Doctrina prctica
que requieren de una asistencia econmica externa por existir subordinacin
de estas personas a otras, debido a su
imposibilidad fsica o econmica de
valerse por s mismas17.
SABA USTED QUE?
La hipoteca tradicional es para cualquier persona, siempre que cumpla los requisitos ordinarios para
su concesin; la hipoteca inversa,
por su parte, solo es accesible para
propietarios de cierta edad (por lo
general mayores de 65 aos) o bajo
ciertas condiciones (de dependencia) econmicas.
con la facultad de exigir al obligado19.

En el presente caso, el beneficiario debe
quedar determinado al momento de la
constitucin de la hipoteca, y en cuanto
tal, podr exigir al acreedor hipotecario
el pago del prstamo o crdito, conforme
lo estipulado en el contrato suscrito con
el propietario solicitante.
Creemos que podra haberse incluido

como en otros ordenamientos (Espaa,
EE.UU.), en este mbito, a las personas
con discapacidad20. Claro, siempre y
cuando su discapacidad no afecte su discernimiento y capacidad de celebracin
de contratos. Esto se podra justificar,
debido al gasto mayor que podra implicar
la propia discapacidad y el menoscabo
La designacin de beneficiario
que podra existir en su capacidad para
dentro del contrato de crdito o prsdesarrollar actividades econmicas.
tamo garantizado con hipoteca inversa,
vendra a ser una estipulacin a favor de 5.1.3. El acreedor hipotecario
tercero, ya que se trata de una persona
Usualmente el acreedor hipotecario,
distinta a los contratantes, pero que
18
viene
a estar constituido por una entidad
obtiene un beneficio estipulado . Es a
este beneficiario a quien ser entregado financiera o adscrita al sector hipotecario.
el monto del prstamo o crdito, a pesar En Francia deber ser un establecimiento
de no ser el titular del inmueble ni haber de crdito o un establecimiento financiesuscrito el contrato. Esta designacin ro. Estados Unidos, va aun ms lejos, ya
deber ser realizada por el constituyente que la hipoteca inversa, se ve garantizada
y aceptada por el acreedor hipotecario. por la administracin pblica a travs de
Cabe la precisin en este punto, en cuan- la Administracin Federal de la Vivienda
to a que para que exista un contrato en (Federal Housing Administration), orgafavor de tercero es necesario que a este nismo que garantiza que las entidades
21
se le atribuya directamente un derecho, cumplan sus obligaciones .
17 Artculo 4.d del proyecto de Ley.
18 Lucero Eseverri, Roberto A., Acceso al Credito vitalicio por personas con discapacidad,
en Revista del instituto de Ciencias Jurdicas de
Puebla, Ao IV, N. 26, Julio Diciembre del
201, pp. 126-139 y 132.
19 Luque Jimenez, Mara del Carmen, Una nueva

modalidad de hipoteca: la hipoteca inversa, en
Revista crtica de derecho inmobiliario N. 711,
pp. 215-260 y p. 223.
20 Como por ejemplo en Espaa.
21 Lucero Eseverri, Roberto A., Ob. Cit., p. 131.
Actualidad Civil
95
Actualidad
Civil
Derechos reales
En el proyecto de ley peruano se hace

una enumeracin de las entidades que
podrn otorgar los prstamos y crditos,
as como garantizarlos con la hipoteca
inversa, las cuales son los siguientes:
a. Entidades bancarias
b. Empresas financieras
c. Cajas municipales de ahorro y crdito
d. Cajas Municipales de crdito popular
e. Cooperativas de ahorro y crdito
f. Cajas rurales de ahorro y crdito
Con ello quedara claramente expresado que las personas naturales y jurdicas
que no se encuentran en esta lista no
podran constituir hipoteca inversa. A
diferencia de lo que sucede con la hipoteca ordinaria que perfectamente puede
llevarse a cabo entre particulares.
5.2. Elemento real
5.2.1. Tipo de inmueble que afecta
La hipoteca inversa como toda hipoteca afecta bienes inmuebles. Pero en el

presente caso, a diferencia de la hipoteca
ordinaria, no es posible de afectacin
cualquier bien del solicitante. Se lleva
a cabo, solo tomando como garanta la
vivienda habitual del prestatario. La
circunstancia de ser vivienda habitual
se incluye as, en la propia definicin y
se considera en la misma esencia de esta
figura22.
22 Luque Jimnez, Mara del Carmen, Una nueva
modalidad de hipoteca: la hipoteca inversa, En
Revista Crtica de Derecho inmobiliario N. 711,
pp. 226, 215-259.
96
Instituto Pacfico
La vivienda habitual constituye

el inmueble en el cual efectivamente
reside y habita el prestatario. Podra
definirse como23 el reducto donde se
asienta y desarrolla la persona fsica,
como refugio elemental que sirve a la
satisfaccin de sus necesidades primarias
(descanso, aseo, alimentacin, vestido,
etc.) y proteccin de su intimidad (privacidad). En Per por ejemplo para
fines tributarios, en el caso de venta del
inmueble, est exonerado del pago de
impuesto a la renta la venta de la casa
habitacin, en tal sentido se exige que el
titular haya vivido por lo menos durante
dos aos y que sea su nico inmueble.
En todo caso, para tener ms claro en
qu supuesto nos encontramos ante la
residencia habitual, este punto podr ser
reglamento de aprobarse el proyecto de
ley sealado.
Esta especialidad de la calidad del
inmueble hipotecado, puede estar relacionada con uno de los factores ms
importantes a tener en cuenta cuando
se trata de una hipoteca inversa, esto es,
el valor de la vivienda. Pues la operacin
que se realiza es convertir el inmueble
en dinero. Con lo cual, el estado de
conservacin del inmueble debe ser
el adecuado, para que no ocurra un
menoscabo en el valor del bien, y si se
quiere conseguir una revalorizacin del
inmueble atendiendo al mercado24. Por
ello, al tratarse de la residencia habitual,
23 Sentencia del Tribunal Supremo Espaol de
fecha 16 de diciembre de 1996, citada por
Berrocal Lanzarot, Ana Isabel, p. 31.
24 Anguita Ros, Rosa Mara. Ob. Cit., p. 9.
Doctrina prctica
se entiende que el titular le brindar el la minuta), la hipoteca no ha quedado
mantenimiento adecuado para la habi- constituida.
tabilidad de la misma, no permitiendo
un menoscabo en el valor de la misma.
IMPORTANTE
De otro lado, el inmueble es un
Cabe mencionar, que [en la hielemento importante dentro de la conpoteca inversa] el capital prestafiguracin de la hipoteca inversa, pues
do depende principalmente de la
es el referente para la cantidad de dinero
edad del prestatario, de los tipos
que puede desembolsar el acreedor. Para
de inters y las predicciones sobre
el crecimiento de los precios de las
ello, es necesario que previamente se
viviendas.
realice una tasacin del inmueble, que
determine el valor, sobre el cual se puede
Del mismo modo seran aplicables
calcular qu porcentaje se puede entregar
las reglas generales en cuanto a la oblial prestatario o a sus beneficiarios.
Es importante la realizacin de una gacin asegurada, que debe ser detertasacin, para lograr determinar el valor minada o determinable. As como que
comercial del mismo, de modo que con se inscriba en el Registro de propiedad
este valor, la institucin acreedora podr correspondiente. Estas dos ltimas
realizar los clculos para determinar qu condiciones, conforme a nuestro ordeporcentaje del valor del inmueble puede namiento civil, constituyen requisitos
ser prestado o dado en crdito a favor del de validez de la hipoteca (artculo 1099
del Cdigo Civil).
constituyente de la hipoteca.
Por su parte, el proyecto de ley tam5.3. Elemento formal
bin expresa que se debe constituir por
Como toda hipoteca, es menester escritura pblica (art. 8), y adems seala
que para su constitucin se otorgue por entre los requisitos de validez, que el
escritura pblica debindose adems ins- gravamen sea de cantidad determinable
cribirse en la partida registral del inmue- y se inscriba en el registro de propiedad
ble sobre el cual recaer la garanta real. correspondiente (art. 7.4).
Recordemos que conforme lo dispuesto por el artculo 1098 del Cdigo
Civil, la hipoteca se constituye por escritura pblica25, lo cual constituye un
requisito formal ad solemnitatem. De
modo que si no se ha otorgado la escritura pblica (digamos que solo tenemos
25 Salvo disposicin diferente de la Ley.
6. Naturaleza de la prestacin
Recordemos que la hipoteca es accesoria, lo principal es el contrato de disposicin de dinero por el cual se adquiere
una obligacin, que estar garantizada
por la hipoteca. En esta lnea, lo principal
viene a estar constituido por la prestacin
que se realiza a favor del constituyente.
Actualidad Civil
97
Actualidad
Civil
Derechos reales
En la hipoteca inversa por lo general se

pueden presentar dos supuestos: que la
prestacin dineraria constituya un prstamo o un crdito.
SABA USTED QUE?
[En la hipoteca inversa] a diferencia

de la hipoteca ordinaria, no es posible de afectacin cualquier bien del
solicitante. Se lleva a cabo solo tomando como garanta la vivienda
habitual del prestatario.
pactadas (comisiones, gastos, etc.)28. Esta

figura es la que principalmente se emplea
para constituir la hipoteca inversa, pues
las disposiciones de dinero vienen a darse
por cuotas peridicas (generalmente
mensuales), hasta alcanzar el total de la
suma fijada, que es cubierta por la hipoteca constituida.
Una caracterstica de la prestacin,

es que debe ser determinada o determinable. Este requisito est determinado
en el artculo 1099 del Cdigo Civil, y
es perfectamente aplicable al presente
En el primero de los casos (prs- caso, por tratarse de un tipo especial del
tamo), dada su naturaleza real, para la hipoteca. Adems de esto tambin es
perfeccin se exige la entrega de la suma sealado expresamente en el proyecto
prestada y de l nacen nicamente obli- de ley (art. 7.4).
gaciones unilaterales del prestatario26.
Ya se trate de un prstamo o un
Esto podra no ser conveniente para el crdito. En el primer caso, nos enconbeneficiario, al solo tener la opcin de tramos que la cantidad proporcionada al
recibir de una sola vez el capital con el propietario o beneficiarios, puede estar
posterior devengo de intereses cuando completamente determinada de antemala propia finalidad de la operacin y de no; o en segundo de los casos, ante un
la hipoteca inversa, parte de la doble crdito con disposiciones peridicas, en
posibilidad que tiene el beneficiario de principio existir una indeterminacin
exigir el pago del capital de una sola vez relativa (puede fallecer antes de cobrar
o en cantidades peridicas27.
todo), que podr ser salvada con la liEn el segundo de los casos, se trata de quidacin correspondiente. En todo caso
un crdito por el cual la entidad hipote- tendr que fijarse la cantidad mxima de
caria se obliga a poner a disposicin del la que responda el inmueble29.
cliente, dentro de lmite y por el tiempo
pactado, sumas de dinero, a cambio de 7. Vencimiento y ejecucin de la hipoteca
que este le reintegre la suma entregada,
satisfaciendo los intereses y dems sumas
Como sealamos, la obligacin
garantizada puede corresponder a un
26 Faus, Manuel, Ob. Cit., p. 6.

27 Berrocal Lanzarot, Ana Isabel, Ob. Cit., p.
18.
98
Instituto Pacfico
28 Faus, Manuel, Ob. Cit., p. 6.

29 Luque Jimnez, Mara del Carmen, Ob. Cit.,
p. 230.
Doctrina prctica
prstamo o a un crdito. Y la caracterstica principal, es que la deuda solo ser
ejecutable por el acreedor al fallecimiento
del titular o del ltimo beneficiario. En
este punto es necesario diferenciar el
vencimiento del prstamo o crdito y la
exigibilidad del mismo.
Por el contrario, si esta persona

no fallece antes de que se cumpla con
el abono de todas las cuotas pactadas,
hasta el mximo del monto garantizado
(es decir, llega a cobrar todo el monto),
bien puede vencerse el plazo del contrato (al momento de cobrar el integro) y
Para ilustrar mejor podemos poner devengarse los intereses, aunque no ser
algunos ejemplos: en el primero de los exigible el cobro hasta el fallecimiento.
Desde esta perspectiva, el vencicasos el solicitante obtiene un prstamo de una cantidad determinada, que miento puede o no coincidir con la
se le entrega al momento de celebrar exigibilidad de la deuda, pero en todo
el contrato. Las partes pueden fijar el caso el fallecimiento del titular o del
vencimiento del plazo al da siguiente ltimo de los beneficiarios, determina
de celebrado el contrato o estipular un dicha exigibilidad31.
periodo de gracia; momento a partir del
De la deuda resultante respondern
cual, pueden comenzar a correr los inte- los herederos, pero solo hasta donde alreses y dems gastos estipulados. Pero tal cance el valor de la vivienda. Al quedar
deuda no ser exigible hasta el momento limitada la garanta de la deuda con el
del fallecimiento del constituyente o del valor lquido del bien no es necesario
ltimo de sus beneficiarios.
contrastar la solvencia del solicitante con
En el segundo de los casos, se obtiene

un crdito de una cantidad determinada
que ser entregado en varias cuotas mensuales, puede que la persona no llegue a
cobrar todas las cuotas pactadas antes de
su fallecimiento. En tal caso, aunque la
deuda no ha vencido (pues no se entrego
el total), ser exigible (por el fallecimiento) la devolucin de lo entregado hasta
ese momento. Es decir, el crdito ser
exigible por la cuanta recibida30. Esto
no quita que se hayan fijado intereses
especiales por cada cuota entregada, as
como dems gastos incurridos, todo ello,
ser exigible tras el fallecimiento.
30 Anguita Ros, Rosa Mara, Ob. Cit., p. 12.
el resto de su patrimonio32. En tal caso,

los herederos podrn pagar el monto de
la deuda, manteniendo la propiedad del
inmueble, levantando el gravamen; o si
nadie se hace cargo de la obligacin, la
entidad podr realizar la ejecucin de la
garanta hipotecaria, conforme las reglas
ordinarias contempladas para tales casos.
Las entidades suelen dar la posibilidad de que los herederos tengan un plazo
para decidir si prefieren pagar la deuda o
dejar que la institucin ejecute la hipoteca, vendiendo el inmueble para cobrar la
deuda y si existe un saldo entregarlo a los
49.
32 Anguita Rios, Rosa Mara, Ob. Cit., p. 12.
Actualidad Civil
99
Actualidad
Civil
Derechos reales
herederos33. Tambin puede darse el caso

de que los propios herederos transfieran
el inmueble y paguen directamente la
deuda.
ante ello s es efectivo un seguro contra

daos, tambin se puede dar el caso de
que el titular o el beneficiario viva ms
de lo calculado y los intereses generados
Pero no solo el fallecimiento puede sean mayores al valor del inmueble. Si a
generar la exigibilidad de la suma pres- esto se suma las posibles fluctuaciones
tada, sino tambin, algunos ordena- del mercado inmobiliario, no es baja la
mientos jurdicos sealan como causal posibilidad que se genere un patrimonio
la transferencia del inmueble hipotecado. negativo.
En tal caso el acreedor podr declarar el
8.2. Seguro para asegurar el cobro de
vencimiento anticipado del prstamo o
dinero de por vida
crdito34 e incluso su exigibilidad, salvo
Como hemos sealado, la finalidad
que se proceda a una sustitucin de la
de
esta
hipoteca es que el propietario
garanta de manera suficiente.
de la tercera edad (o sus beneficiarios),
8. Seguros asociados a la hipoteca in- pueda contar con los recursos suficientes
para mejorar su calidad de vida hasta su
versa
fallecimiento. Pero puede darse el caso de
8.1. Seguro contra patrimonio negativo
que el crdito de periodicidad mensual
Como la exigibilidad del pago se agote su monto, es decir, deje de percirealiza una vez fallecido el titular o el l- birlas antes de su fallecimiento. En tal
timo de sus beneficiarios, es posible que caso, se ver nuevamente desamparado y
el valor del inmueble sea menor al prs- volver al estado anterior a la concesin
tamo ms lo intereses. Ello se denomina del prstamo.
patrimonio negativo. En este caso, en
Ante este supuesto, algunos ordeotros ordenamientos se puede contratar
namientos
jurdicos dan la posibilidad
un seguro para que cubra este supuesto35.
de pactar un seguro que tiene como
En el caso del proyecto de ley peruano,
finalidad asegurar que el cliente cobre
no se establece un seguro para este sumensualmente la renta o cuotas de por
puesto de patrimonio negativo, sino solo
vida37. En este caso, si una persona con
un seguro de daos sobre el inmueble36;
setenta y cinco aos contrata una hiposi bien los daos que ocurran sobre el
teca por diez aos (plazo que alcanzan a
inmueble pueden menoscabar su valor y
cubrir las cuotas) con un seguro de rentas
p. 232.
48.
35 Como en EE.UU.
36 Artculo 7.3
100
Instituto Pacfico
37 As lo seala en Espaa la DA 4 de la Ley

41/2007: las disposiciones peridicas que pueda
obtener el beneficiario como consecuencia de la
constitucin de una hipoteca inversa podrn destinarse total o parcialmente, a la contratacin de
un plan de previsin asegurado.
Doctrina prctica
y vive hasta los noventa aos, es decir,
que reviste cierta complejidad y
fallece despus del plazo de vencimiento,
particularidad. Ms aun cuando es
este seguro le permitir seguir cobrando
novedosa y no tenemos claras ciertas
la misma renta mensual a pesar de que
caractersticas y conceptos inmersos
la hipoteca ha vencido (su monto se ha
en ella.
acabado) y podr seguir viviendo en su La hipoteca inversa reviste caracinmueble38.
tersticas y particularidades por su
propia naturaleza y fines que estn
Ninguno de estos dos supuestos esorientadas a un sector particular de
tn contemplados en el proyecto de ley
la poblacin y que tiene en principio
antes referido, que solo hace mencin a
un trasfondo social.
la contratacin de un seguro de daos.
Quiz porque no se ha puesto en los ca- Sin embargo, al margen de estas casos antes sealados. En el primero, se perractersticas particulares, es solo un
judicar a la entidad hipotecaria que ante
tipo de hipoteca, por lo cual seran
una disminucin del valor del inmueble,
de aplicacin las normas generales
ver perjudicado el cobro de su crdito; y
que regulan las hipotecas ordinarias,
en el segundo se ver perjudicada la otra
sobre todo en cuanto a formalidades
parte, pues una vez completado el monto
y constitucin.
asegurado, ya no podr disponer de ms La propuesta legislativa no contemdinero, y podra volver al estado inicial
pla los seguros sealados (patrimonio
antes del prstamo.
negativo y cobro de dinero de por
vida), lo cuales creemos son impor9. Conclusiones
tantes. El primero, para asegurar a
la institucin financiera el efectivo
Si bien es plausible la propuesta
cobro de su dinero; y la segunda para
legislativa, an falta mucho por
asegurar al beneficiario el propio fin
desarrollar en una figura jurdica
de la institucin, el tener un ingreso
hasta su muerte que le permita una
vida digna.
p. 236.
Actualidad Civil
101
Actualidad
Civil
Derechos reales
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA
La declaracin judicial de prescripcin adquisitiva de dominio inscrita extingue una hipoteca

constituida sobre el bien inmueble?
CONSULTA
En el ao 2009, por la celebracin de un contrato de mutuo se constituye una hipoteca de un predio que a la fecha era posedo por un
original usurpador y durante los ltimos nueve (9) aos. Luego, en el
ao 2011, y ante el incumplimiento de la obligacin por parte de su
mutuatario-deudor, el mutuante-acreedor decide ejecutar la garanta
otorgada, a lo cual se opone el referido invasor-poseedor, alegando
ser ya propietario del bien inmueble en aplicacin del artculo 950
del Cdigo Civil, sobre la prescripcin adquisitiva de dominio. Ante
ello, se nos consulta si la usucapin conduce a la liberacin automtica de las cargas o gravmenes sobre el bien a usucapir o es que el
acreedor hipotecario, conforme se desprendera del artculo 1097 del
Cdigo Civil*, tiene el derecho de persecucin del bien sin importar
en poder de quin se encuentre.
En el caso bajo consulta, el dilema
radica en determinar si la adquisicin de
la propiedad a travs de la prescripcin
adquisitiva, como forma originaria de
adquisicin, conlleva la extincin automtica de la hipoteca que recaa sobre el
inmueble sub litis. En general, se aborda
aqu la problemtica de los efectos de la
* Cdigo Civil
Artculo 1097.- Por la hipoteca se afecta un
inmueble en garanta del cumplimiento de
cualquier obligacin, propia o de un tercero.
La garanta no determina la desposesin y
otorga al acreedor los derechos de persecucin,
preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
102
Instituto Pacfico
prescripcin adquisitiva obtenida respecto de otros derechos reales que afecten

el bien, pero con particular referencia al
caso del acreedor hipotecario. Se trata
de un asunto sobre el cual la doctrina
ciertamente es divergente1, por lo que el
tema es debatible.
Al respecto, nuestra legislacin civil
no hace una indicacin especfica. No
obstante, el artculo 952 del Cdigo
1 Una clara explicacin de esta divergencia puede
verse en: Gonzales Barrn, Gunther Hernn.
Derechos reales. Ediciones Legales. Lima, 2010,
p. 414.

Civil, que establece los efectos de la prescripcin, debe ser, en nuestra opinin, el
punto de anlisis fundamental. La norma
indica lo siguiente:
Artculo 952.- Quien adquiere un bien
por prescripcin puede entablar juicio para
que se le declare propietario. La sentencia
que accede a la peticin es ttulo para la
inscripcin de la propiedad en el registro
respectivo y para cancelar el asiento en
favor del antiguo dueo. (Resaltado
nuestro).
Como se observa, este dispositivo fija

la cancelacin del asiento del propietario
anterior como nico efecto registral de
la usucapin, esto es, que la usucapin
afecta estrictamente el derecho de propiedad que aparece inscrito en registros.
No se menciona que se deban cancelar
tambin las inscripciones de los titulares
de derechos reales menores ni que ello
sea causal de cancelacin del asiento registral de hipoteca2. Una interpretacin
valorativa y directa de la norma debera
llevarnos a considerar, por lo tanto, que
en nuestro sistema una hipoteca constituida por el anterior propietario no se
perjudica por la inscripcin del derecho
del prescribiente.
la hipoteca, que es un derecho que no

se funda en la posesin y que, por ende,
no debera verse afectado por la posesin que se haga del bien: En el caso
de los derechos reales no posebles (por
ejemplo: la hipoteca), la solucin debe
ser la misma, es decir, la usucapin no
produce el efecto per se de extinguir la
hipoteca, la cual subsiste ntegramente
por cuanto la posesin ajena no la afecta. As, pues, resulta que un derecho
real cuya estructura carece de posesin,
no puede ser afectado o extinguido por
la posesin de cualquier tercero. Esta
conclusin cuenta con base normativa
en el art. 952 CC, pues all se seala
que el ttulo formal de la usucapin
sirve para cancelar la inscripcin del
antiguo dueo, pero no dice que se
deban cancelar las inscripciones de los
titulares de derechos reales menores o
del acreedor hipotecario3.
Condicin de este efecto legal es, sin

duda, que el derecho de hipoteca lo haya
conferido el anterior propietario antes
de que perdiera el bien por prescripcin
adquisitiva, lo que se configura con el
cumplimiento del plazo prescriptorio en
concurrencia con los dems requisitos
Para Gonzales Barrn esto es as y de ley. Ello, en tanto es un requisito del
se justifica adems por la naturaleza de derecho real de hipoteca que afecte el
bien el propietario, conforme lo seala
el artculo 1099 del Cdigo Civil. En
2 El artculo 1122 del Cdigo Civil seala que el caso en consulta fue esa la situacin,
son causales de extincin de una hipoteca: 1.
pues la hipoteca se constituy antes de
Extincin de la obligacin que garantiza; 2.
Anulacin, rescisin o resolucin; 3. Renuncia que se cumplieran los diez aos de poescrita del acreedor; 4. Destruccin total del
inmueble; y, 5. Consolidacin. No se hace
referencia alguna a la prescripcin adquisitiva
de dominio.
3 Gonzales Barrn, Gunther Hernn. Op. cit.,

p. 415.
Actualidad Civil
103
Actualidad
Civil
Derechos reales
sesin requeridos para la prescripcin el inmueble, como lo es una hipoteca,

adquisitiva larga4.
esto es, que la usucapin deba un carcter
Que la prescripcin adquisitiva purgatorio o de borrn y cuenta sobre
de dominio sea considerada un modo el derecho de propiedad. No habra ese
originario de adquisicin de propiedad efecto legal de novacin pues la ley no lo
(aunque en realidad su principal funcin contempla expresamente (como s sucede
es la de ser un medio de prueba de la con la figura general de novacin regulapropiedad), no debera incidir sobre el da en materia de obligaciones, que por
efecto legal y/o conclusin sealados. Tal disposicin del Cdigo Civil extingue las
modo de adquisicin implica en estricto garantas que recaen sobre la obligacin
que el derecho del prescribiente no deri- novada o reemplazada).
va del derecho del anterior propietario,
Por todo lo sealado, y aunque el
pero ello no significa necesariamente que tema en efecto es debatible, considedeban perjudicarse otros derechos sobre ramos que la hipoteca constituida en
el caso en comentario no debe perju4 No creemos que a estos efectos deba aplicarse dicarse por la prescripcin adquisitiva
el criterio doctrinario de la retroactividad de inscrita producida y es plenamente
la prescripcin (que los efectos prescripcin
adquisitiva operan desde el inicio del decurso ejecutable.
prescriptorio) que no est pensado o configurado para estos casos, sino como efecto especfico
de la relacin entre propietario anterior y prescribiente, como lo explica claramente tambin
Gonzales Barrn (Op. cit., pp. 451-416).
104
Instituto Pacfico
Fundamento legal:
Cdigo Civil: artculos 952, 1097,

1099 y 1122.
RESEA DE JURISPRUDENCIA
Casacin N. 31912013-Lima
Asentir que el cnyuge posea un bien

no ganancial no impide desalojo por
ocupacin precaria
CASACIN N. 3191-2013-LIMA
Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XIVI, N. 703
(El Peruano 30/04/2015, p. 61852)
Proceso
Desalojo por ocupacin precaria
Decisin
FUNDADA
Normas aplicables
Cdigo Civil: Artculos 911 y 316
Fundamentos jurdicos
relevantes
En el presente caso la Sala Superior considera que han surgido circunstancias que
justificaran la posesin de la emplazada, mencionando de un lado la aceptacin por
el demandante al avalar el proceder de su cnyuge, y de otro, la presuncin en el
sentido de que los ingresos obtenidos por la emplazada sirven para el sostenimiento
de la familia correspondiendo sealar al respecto que en el primer supuesto dicho
acto justificara la posesin que ejerce la parte emplazada mientras el reclamante
no solicite la restitucin del bien, pues la aceptacin no puede considerarse como
un acto que genere efecto de proteccin para quien ostenta la posesin frente al
reclamante, entendindose que con la presentacin de la demanda o con otro acto
por el que se solicite la restitucin y devolucin del inmueble se pone de manifiesto
la voluntad del actor de poner fin a su proceder, consecuentemente puede asumirse
que la demandada no cuenta con ttulo que justifique su posesin.
TEXTO DE LA CASACIN
CASACIN N. 3191-2013 LIMA
Sumilla.- La aceptacin justificara la posesin

que ejerce la parte emplazada mientras el reclamante no solicite la restitucin del bien pues debe
entenderse que con la presentacin de la demanda
o con otro acto por el que se solicite la restitucin
y devolucin del inmueble se pone de manifiesto
la voluntad del actor de poner fin a su proceder
adems las cargas de la sociedad de gananciales
prevista en el artculo 316 del Cdigo Civil no
ha sido materia del contradictorio pues la controversia radica en determinar si la demandada debe
desocupar y restituir los inmuebles por ende dicho
supuesto no justifica la posesin de los mismos.
Actualidad Civil
105
Actualidad
Civil
Derechos reales
Lima, veintinueve de octubre de dos mil catorce.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: Vista la causa nmero tres mil ciento noventa y uno en el da de la fecha
y producida la votacin conforme a ley expide la siguiente sentencia:- MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin corriente a fojas trescientos seis interpuesto
por Pierangelo Belloni Cceres el ocho de agosto de dos mil trece contra la sentencia de
vista obrante a fojas doscientos treinta y cinco dictada por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima el once de junio de dos mil trece que revoca la sentencia
apelada contenida en la resolucin nmero cuatro que declara fundada la demanda consecuentemente ordena que la demandada Mara Isabel Otayza Lanata desocupe y restituya los inmuebles sub litis y reformando la recurrida declara infundada la incoada.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema mediante resolucin corriente a
fojas treinta y cuatro del Cuaderno respectivo ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal de infraccin normativa material de los artculos 911 y 316 del Cdigo
Civil; respecto a la primera norma citada alega el recurrente que la Sala Superior al revocar la decisin apelada vulnera su derecho por cuanto revela la carencia de argumentos
fcticos y legales al sustentar su decisin en apreciaciones de ndole subjetiva sin ningn
correlato de carcter probatorio estableciendo en el numeral noveno de los considerandos
de la impugnada que existira una supuesta aquiescencia que acreditara la falta de precariedad al existir un pleno conocimiento por el demandante y el aval del mismo cuando lo
que en realidad obra es una falta de consentimiento de ste no existiendo ttulo alguno
que acredite la manifestacin de voluntad que permita el uso de la posesin de los inmuebles materia de litis; seala que la Sala Superior infringe la norma antes citada al pretender
incorporar una declaracin incompleta y recortada y asemejarla a un supuesto consentimiento de la demandante; y en relacin a la segunda norma denunciada refiere que dicha
norma no ampara taxativamente el ejercicio de la posesin precaria ni acredita el justo
ttulo que pueda justificar la posesin de un inmueble as como tampoco contiene una
justificacin legal de la posesin precaria no citando tampoco en el fallo los medios probatorios que convierten dicha presuncin subjetiva en un hecho probado capaz de restar
la calidad de precario al poseedor demandado.- CONSIDERANDOS: Primero.- Que, a
efectos de analizar si se configura la causal de infraccin normativa material de los artculos 911 y 316 del Cdigo Civil denunciada corresponde efectuar las siguientes precisiones.- Segundo.- Que, de la lectura de la incoada obrante a fojas treinta y seis es de verse
que Pierangelo Belloni Cceres interpone demanda de desalojo por ocupacin precaria a
fin que se le restituya la posesin de los siguientes bienes inmuebles ubicados en: 1) Avenida El Polo nmero 706 Block B Tercer Piso Local Comercial nmero B-306 Distrito
de Santiago de Surco; 2) Avenida El Polo nmero 706 Block B Tercer Piso Local Comercial nmero B-307 Distrito de Santiago de Surco; 3) Avenida El Polo nmero 706 Block
B Tercer Piso Local Comercial nmero B-308 Distrito de Santiago de Surco; y 4) Avenida El Polo nmero 706 Block B Tercer Piso Local Comercial nmero B-309 Distrito de
Santiago de Surco; sostiene ser propietario de los bienes inmuebles arriba citados los
cuales fueron adquiridos a ttulo de anticipo de legtima por lo que tienen la calidad de
bienes propios respecto a la sociedad conyugal ocupando la demandada a la fecha dichos
inmuebles de su propiedad sin contar con ttulo alguno que sustente dicha posesin;
106
Instituto Pacfico
ampara la demanda en el artculo 911 del Cdigo Civil y en los artculos 546 inciso 4,
547 tercer prrafo y 585 y siguientes del Cdigo Procesal Civil.- Tercero.- Que, segn
escrito obrante a fojas ciento treinta y uno la demandada Mara Isabel Otayza Lanatta
contesta la demanda argumentado que en efecto el demandante es propietario de los
bienes inmuebles materia de litis habiendo adquirido con una anterioridad de siete aos
las oficinas signadas como B-306 y B-307 con la finalidad de destinarlas a consultorio
dental de la recurrente para el ejercicio de su carrera profesional por lo que para efectos
de tributacin el demandante hizo una transferencia de su cuenta que mantena en los
Estados Unidos de Amrica a la cuenta de su seora madre adquirindose las citadas oficinas para que sta a su vez transfiriera sus derechos y acciones al demandante como anticipo de legtima consignando la condicin de soltero estado civil que resultaba ajeno a
la verdad toda vez que con fecha veintinueve de abril de mil novecientos noventa y cinco
contrajeron matrimonio; precisa asimismo que posteriormente decidieron la adquisicin
de las oficinas B-308 y B-309 y por las mismas razones de la primera adquisicin esto es
por efectos de tributacin adquiriran dichas oficinas interviniendo su seora madre
como adquirente transfiriendo sta a su vez sus derechos y acciones al demandante como
anticipo de legtima; afirma que desde la fecha de adquisicin de las oficinas se ha hecho
cargo de todos los pagos por mantenimiento habiendo mantenido esta situacin al conocer y constarle al demandante su aporte econmico y no existir discrepancia alguna en su
calidad de cnyuges mxime si con posterioridad a la adquisicin remodelaron las mismas en el ao dos mil ocho y se acondicionaron para consultorio dental funcionando
como tal desde el ao dos mil nueve a la fecha las cuales constituyen su centro de trabajo
con las que contribuye a la economa de su hogar; agrega que por razones que desconoce
su cnyuge ha variado su conducta, trato y relacin conyugal generando actos de violencia familiar en su agravio y de sus menores hijas pretendiendo desalojarla de las oficinas
con ayuda de tres sujetos desconocidos y desestimando el acuerdo establecido en el sentido que las oficinas estn destinadas para funcionamiento de consultorio dental para cuyo
efecto ha invertido una suma no menor de veinte mil dlares americanos (US$.20,000.00).Cuarto.- Que, tramitada la demanda de acuerdo a su naturaleza el Juez del Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima mediante sentencia contenida en la resolucin nmero cuatro obrante a fojas doscientos diez declar
fundada la demanda al considerar que el actor ha acreditado ser propietario de los inmuebles materia de litis conforme se desprende de las Partidas Registrales nmeros 11073866,
11073868, 49080446 y 49080447 del Registro de la Propiedad Inmueble y la demandada no ha acreditado de modo alguno que la posesin que ostenta se funde en ttulo vlido
y vigente otorgado por el propietario o reconocido por la ley toda vez que si bien las
partes del presente proceso son cnyuges el demandante conserva la libre administracin
de sus bienes propios y puede disponer de ellos o gravarlos de conformidad a lo dispuesto
en el artculo 303 del Cdigo Civil no habiendo la demandada generado ninguna conviccin en el Juzgador respecto al alegado acuerdo conyugal para que el destino de las oficinas sea el consultorio dental y mucho menos sobre el supuesto otorgamiento del derecho
de uso a su favor no habiendo presentado esta parte ninguna prueba idnea al respecto,
careciendo de virtualidad los pagos de mantenimiento y las copias de los recibos para
justificar la posesin legal de la demandada en los inmuebles materia de pretensin, no
advirtindose que se haya dado el supuesto establecido por los artculos 294 y 305 del
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
Derechos reales
Cdigo Civil.- Quinto.- Que, apelada la precitada decisin por la demandada segn escrito corriente a fojas doscientos veintiuno la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima por resolucin nmero tres corriente a fojas doscientos treinta y cinco
revoca la apelada y reformando la misma declara infundada la demanda por considerar
que al ser el demandante el que afirma que su cnyuge empez a utilizar los inmuebles
con su pleno conocimiento no se advierte que la demandada haya estado poseyendo los
inmuebles sub litis de manera precaria no pudiendo alegarse la falta de aquiescencia por
el demandante ya que fue l quien aval el proceder de su cnyuge al consentir dicha situacin presumindose asimismo que los ingresos obtenidos por la emplazada sirven para
el sostenimiento de la familia y de los hijos lo que interesa al bienestar econmico familiar
tal como lo sealada el artculo 316 del Cdigo Civil por consiguiente dado que en el
proceso han surgido circunstancias que justificaran la posesin de la hoy emplazada no
es posible atribuirle la condicin de precaria.- Sexto.- Que, en el caso de autos el recurrente denuncia la infraccin normativa del artculo 911 del Cdigo Civil; al respecto
debe sealarse que la norma en mencin prescribe que la posesin precaria es la que se
ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido siendo esto as queda claro
que la fi gura del precario se presenta en el primer supuesto cuando se est poseyendo sin
ttulo alguno esto es sin la presencia y acreditacin de ningn acto o hecho que justifique
el derecho al disfrute no requirindose necesariamente de la presencia de un acto jurdico
que legitime la posesin del demandado lo que no excluye tambin el caso en que el uso
del bien haya sido cedido a ttulo gratuito sin existir de por medio el pago de renta y el
segundo supuesto que contempla la norma es que el ttulo de posesin que ostentaba el
demandado haya fenecido sin precisar los motivos del tal fenecimiento por lo que resulta
lgico concebir que dicha extincin se pueda deber a diversas causas tanto intrnsecas o
extrnsecas al mismo acto o hechos ajenos o no a la voluntad de las partes involucradas
entendindose que el acto o el hecho en el que la demandada vena sustentando su posesin al momento de la interposicin de la demanda ha variado debido a que el mismo
puede o no depender de la voluntad de las partes variacin por la que ya no se justifica la
posesin de la parte demandada correspondiendo por ende concedrsela al demandante
al haber acreditado su derecho al disfrute del bien pues la no existencia de ttulo o el fenecimiento del que se tena se establece como consecuencia de la valoracin de las pruebas presentadas siendo as que surge la conviccin del Juez sobre la no existencia de ttulo
o el que se tena feneci.- Stimo.- Que, en el presente caso la Sala Superior considera que
han surgido circunstancias que justificaran la posesin de la emplazada mencionando de
un lado la aceptacin por el demandante al avalar el proceder de su cnyuge y de otro la
presuncin en el sentido que los ingresos obtenidos por la emplazada sirven para el sostenimiento de la familia correspondiendo sealar al respecto que en el primer supuesto
dicho acto justificara la posesin que ejerce la parte emplazada mientras el reclamante no
solicite la restitucin del bien pues la aceptacin no puede considerarse como un acto que
genere efecto de proteccin para quien ostenta la posesin frente al reclamante entendindose que con la presentacin de la demanda o con otro acto por el que se solicite la
restitucin y devolucin del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del actor de
poner fin a su proceder consecuentemente puede asumirse que la demandada no cuenta
con ttulo que justifique su posesin advirtindose adems que el segundo supuesto tampoco justificara la posesin de la demandada por cuanto las cargas de la sociedad de ga108
Instituto Pacfico
nanciales prevista en el artculo 316 del Cdigo Civil no ha sido materia del contradictorio pues la controversia radica en determinar si la demandada debe desocupar y restituir
los inmuebles sub litis por ende dicho supuesto no justifica la posesin de los mismos
consiguientemente el presente recurso merece ser amparado al configurarse la infraccin
normativa de las normas denunciadas ms an si en el supuesto que uno de los cnyuges
otorgara facultades inherentes a la mera administracin al otro ste queda obligado a
devolver los bienes propios del otro en cualquier momento a requerimiento del propietario.- Fundamentos por los cuales y en aplicacin de lo previsto por el artculo 396 del
Cdigo Procesal Civil declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por
Pierangelo Belloni Cceres consecuentemente CASARON la sentencia de vista obrante a
fojas doscientos treinta y cinco dictada por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima el once de junio de dos mil trece; y actuando en sede de instancia:
CONFIRMARON la sentencia apelada contenida en la resolucin nmero cuatro obrante a fojas doscientos diez dictada por el Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima el veintinueve de noviembre de dos mil doce que declara fundada la demanda; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en
el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Pierangelo Belloni
Cceres con Mara Isabel Otayza Lanatta sobre Desalojo por Ocupacin Precaria; y los
devolvieron. Ponente Seora Valcrcel Saldaa, Jueza Suprema.SS. Ticona Postigo, Valcrcel Saldaa, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi
Actualidad Civil
109
Mayo 2015
Ao 1
Volumen 11
obligaciones
Actualidad
Obligaciones
Obligaciones
rea
Civil
Contenido
DOCTRINA PRCTICA
Cesare Massimo Bianca: La obligacin en las perspectivas de la codificacin

europea y de reforma del Cdigo Civil
DOCTRINA PRCTICA
Oreste Gherson Roca Mendoza: Anlisis y vigencia de la capitalizacin de

122
intereses en el Cdigo Civil
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Al haberse modificado la tasa de inters de la obligacin sin conCONTESTAMOS
sentimiento del garante hipotecario, se extingui la garanta por novacin?
Doctrina prctica
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
112
135
No importan una obligacin de hacer las exigencias administrativas al no

calificar como un acto de naturaleza civil (Casacin N. 3321-2013- Lam- 138
bayeque)
DOCTRINA PRCTICA
La obligacin en las perspectivas de la codificacin
europea y de reforma del Cdigo Civil*
Cesare Massimo Bianca**
SUMARIO
Profesor Honorario de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. La desaparicin de una parte general de la obligacin en los Principios

Unidroit y en los proyectos de codificacin europea
2. La separacin respecto al sistema del Cdigo Civil italiano
3. Persistente importancia conceptual de la obligacin como modelo basilar
de las relaciones interprivados
4. La obligacin en la normativa comunitaria
5. La previsin de la obligacin del vendedor de bienes de consumo de entregar bienes conforme al contrato
6. Una oportunidad para la precisin de la nocin de prestacin obligatoria
7. La renuncia a una parte general de la obligacin como costo necesario de
la unificacin del derecho contractual europeo
8. Inoportunidad de la renuncia en una perspectiva de reforma del Cdigo
Civil italiano
9. Apuntes sobre la modernizacin del cuarto libro del Cdigo
* Traduccin al idioma castellano, autorizada por el autor, de Carlos Antonio Agurto Gonzales y Sonia
Lidia Quequejana Mamani.
** Profesor Ordinario de la Universidad de Roma La Sapienza.
112
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
1. La desaparicin de una parte general
de la obligacin en los Principios
Unidroit y en los proyectos de codificacin europea
Los movimientos de reforma de los
cdigos nacionales y las perspectivas de
una codificacin del derecho privado
europeo exigen la atencin sobre la
figura de la obligacin, presentando la
pregunta si esta antigua figura tenga an
razn de ser en una moderna disciplina
privatista.
Una respuesta negativa ha sido sugerida por los Principios de los contratos
comerciales internacionales elaborados
por Unidroit, los cuales no contienen
una parte dedicada a la obligacin1. Ni
siquiera los Principles of European Contract Law de la Comisin Lando tienen
por objeto una parte concerniente a la
obligacin2. Anloga eleccin caracteriza el proyecto del Code europen des
contrats elaborado por la Academia de
los jusprivatistas europeos de Pava3. El
coordinador Giuseppe Gandolfi justifica esta eleccin, realizada por el grupo
1 Vase la edicin de 2004 comentada en
Bonell, un codice internazionale del diritto
dei contratti, I Principi Unidroit dei contratti
commerciali internazionali, segunda edicin,
Miln, 2006.
2 Vase la edicin italiana de los Principi di diritto
europeo dei contratti, parte I y II, Miln, 2001,
al cuidado de Carlo Castronovo, el cual en el
prefacio presenta a la obligacin, junto al contrato, como figura central de los Principios y
resalta la eleccin de confinar el contrato a los
efectos obligatorios (p. XIX).
3 Code europen des contrats, coordinado por
Gandolfi, Lvre premier, ed. rev. por L. Gatt,
Miln, 2004.
RESUMEN
A propsito de la codificacin del derecho privado europeo, en el presente
trabajo se analiza la necesidad de regular
una parte general dedicada a la disciplina
de la obligacin. El autor uno de los ms
reconocidos civilistas al nivel mundial
comenta la opcin sistemtica seguida
por los Principles Unidroit y los proyectos
de codificacin europea, que comprensiblemente, en su opinin, renuncian
a disciplinar la obligacin por ser una
nocin desconocida en pases del Common law, pero que a su vez no excluyen
la posibilidad de que sus disposiciones
se apliquen a relaciones obligatorias
no derivadas de contratos. Considera,
en todo caso, que la modernizacin del
Cdigo Civil de su pas no debe conllevar
necesariamente a abolir la obligacin sino
a contar con una disciplina unitaria de las
relaciones obligatorias con prescindencia
de su fuente, implantndose sistemticamente los nuevos principios de fuente
comunitaria en la regulacin del Cdigo
sobre el contrato en general y los contratos
especiales.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: Libro VI
PALABRAS CLAVE
Obligacin / Contrato / Unificacin del
derecho contractual / Codificacin del
derecho privado europeo
acadmico de trabajo, afirmando que

il sagit en effet dune notion inconnue
dans laire de common law et laquelle
il nest absolument pas indispensable
Actualidad Civil
113
Actualidad
Civil
Obligaciones
daccorder un role fondamental dans le tion contractuelle (art. 89) y presenta al

systme4.
contrato como fuente de obligaciones
5
Es necesario observar que los referi- (art. 45) .
dos textos tienen siempre como objeto

relaciones obligatorias, ya que los efectos 2. La separacin respecto al sistema del
Cdigo Civil italiano
del contrato son comprendidos como
efectos obligatorios y regulados como
Las referencias implcitas o explcitas
tales.
a la relacin obligatoria en los textos
mencionados, se introducen en un
cuadro sistemtico en el cual falta una
SABA USTED QUE
disciplina de la obligacin en general y
en que se advierte una neta separacin
El legislador italiano de 1942 como
es conocido, haba cambiado el orrespecto al sistema de nuestro Cdigo
den del Cdigo de 1865 que, siCivil, que ha colocado a la obligacin en
guiendo el esquema del Cdigo
el centro de la disciplina de la relaciones
francs, haba regulado la obligacin
privatistas.
en el libro de la propiedad, en el que
se presenta el contrato como modo
El legislador italiano de 1942 como
de adquisicin de esta y la obligaes conocido, haba cambiado el orden
cin como efecto del contrato.
del Cdigo de 1865 que, siguiendo
el esquema del Cdigo francs, haba
Que se traten de obligaciones es, a regulado la obligacin en el libro de la
menudo, reconocido expresamente. Los propiedad, en el que se presenta el conprinciples Unidroit, as, prevn el conte- trato como modo de adquisicin de esta
nido del contrato en trminos de obli- y la obligacin como efecto del contrato.
gaciones (art. 51 y ss). Los Principles de El nuevo sistema haba tenido en cuenta
la Comisin Lando tratan declaraciones la prevalente importancia asumida por la
que originan obligaciones contractuales actividad econmica y por el crdito, que
(art. 6.101), en el lugar de cumplimiento es la fuerza motriz, respecto al momento
de la obligacin (art. 7. 101), el deudor esttico de la propiedad. En la defensa de
que no cumple la obligacin nacida del la legitimidad de una parte general de las
contrato (art. 8. 101), por ejemplo. El obligaciones, la doctrina haba esgrimido
proyecto pavese prev la inexecution du el argumento de la segura presencia de
contrat, con una expresin que recuerda una serie de normas que regulan la vida
el Breach of contract del derecho ingls,
pero aclarando inmediatamente que se 5 Gandolfi, Op. ult. Cit., despus de haber
explicado la eleccin de no consagrar una parte
trata de la inejecucin de una obliga4 Gandolfi, en Code europen des contrats, Op.
cit., p. 123.
114
Instituto Pacfico
del proyecto pavese a la obligacin en general,

agregando que se ha preferido tratar las obligaciones propos des effets et de laccomplissement
du contrat.
Doctrina prctica
de la relacin obligatoria de cualquier
fuente por esta derivado6.
del contrato, la ciencia jurdica no puede

renunciar a la elaboracin conceptual de
una figura milagrosamente entregada a
3. Persistente importancia conceptual nosotros por el pensamiento jurdico
de la obligacin como modelo basilar romano, generalmente ajeno a abstracde las relaciones interprivados
ciones dogmticas7: figura que expresa
La opcin sistemtica seguida por un modelo 8basilar de las relaciones
los Principios Unidroit y por los pro- interprivados .
yectos de codificacin europea no ha
encontrado la oposicin de los juristas 4. La obligacin en la normativa comunitaria
pertenecientes al rea del Civil law. Esto
se explica en cuanto que esta opcin no
Mirando siempre a Europa y tenienexcluye que disposiciones dictadas para do presente el acquis communautaire, es
las relaciones contractuales encuentran evidente que la figura de la obligacin es
aplicacin respecto de las relaciones una realidad constantemente presente en
obligatorias no derivadas del contrato. la normativa comunitaria.
En efecto, utilizando la tcnica legislativa
En efecto, las obligaciones son a
mencionada es posible considerar que menudo objeto de reglamentaciones y
obligaciones de fuente no contractual directivas. Entre estas ltimas es parhayan, en algunos casos, sido sometidas ticularmente importante la 2000/35/
a la disciplina del contrato.
CE sobre los retardos en el pago de las
La opcin sistemtica que rechaza
la parte general de la obligacin no ha
encontrado la oposicin de los juristas de
Europa continental, incluso porque esta
no compete a la importancia conceptual
de la obligacin.
transacciones comerciales. Si bien en esta

directiva el trmino dbito aparece espordicamente, la referencia a los sujetos
deudores y acreedores, al pago, a la mora,
al retardo, a los intereses, etc, confirma
que se trata de una disciplina de las
Como he tenido oportunidad de

sealar, a propsito de la publicacin del 7 Recepcin a Hinestrosa, Fernando, Tratado
de las obligaciones. Concepto, Estructura, ViTratado de las obligaciones de Fernando
cisitudes, I, Bogot, 2002, en Rivista di diritto
Hinestrosa, incluso si la obligacin es
civile, 2003, I, p. 761 y ss.
absorbida en el mbito de la disciplina 8 Hinestrosa, Op. cit., p.50: el derecho de
6 Giorgianni, Lobbligazione, Miln, 1968 (reimpresin de la edicin de 1951), p. 5: nico
siendo el concepto de obligacin, cualquiera sea
la fuente de la cual deriva, y unitaria, asimismo,
la disciplina de la obligacin, esto basta para
justificar la presencia de una denominada parte
general de las obligaciones.
obligaciones es, sin duda, el ms complejo y

abstracto de todos, a la vez es el que rige el
mayor nmero de relaciones y hechos de la
vida cotidiana, lo cual impone absorber con
precisin aquella universalidad y vastedad de
conceptos y verterlos en la realidad econmica
y social del intercambio de bienes y servicios y
de su asociacin, y del resarcimiento del dao.
Actualidad Civil
115
Actualidad
Civil
Obligaciones
obligaciones pecuniarias, representando vendedor: la obligacin de entregar un

el primer paso hacia una unificacin del bien conforme al contrato.
derecho europeo de esta materia.
El derecho comunitario, entonces,
en vez de cancelar la figura de la obliIMPORTANTE
gacin, atrae en el mbito de esta rea
lo que la doctrina continental haba
La opcin sistemtica seguida por
reservado a la antigua garanta edilicia.
los Principios Unidroit y por los
proyectos de codificacin europea
Y no faltan las posturas crticas.
no ha encontrado la oposicin de
Una de estas posiciones objeta que
los juristas pertenecientes al rea
del Civil law. Esto se explica en
el contenido del contrato no se agota
cuanto que esta opcin no excluye
en la entrega del bien sino comprende
que disposiciones dictadas respecto
en primer lugar la atribucin traslativa,
a las relaciones contractuales enen relacin con la cual es verificada la
cuentran aplicacin respecto de las
conformidad al contrato.
relaciones obligatorias no derivadas
del contrato.
Respecto a la conformidad al contrato de la atribucin traslativa, se objeta ulteriormente, sin embargo, sera
5. La previsin de la obligacin del inconfigurable una obligacin, dada la
vendedor de bienes de consumo de inconfigurabilidad lgica de una obligaentregar bienes conforme al contrato
cin que tiene como objeto el modo de
Otro ejemplo significativo ha sido ser de una cosa.
ofrecido por la Directiva 1999/44/CE
Precisamente, la conformidad al
sobre la venta de los bienes de consu- contrato no podra ser objeto de una
mo, la cual ha asumido la conformidad obligacin en cuanto faltara la prestaal contrato en el bien como lo que el cin obligatoria, el comportamiento
vendedor debe entregar (art. 2, p- del deudor mediante el cual se realiza la
rrafo 1). La disposicin comunitaria ha satisfaccin de un crdito9.
sido recibida por la ley italiana, que ha
regulado la obligacin del vendedor de
6. Una oportunidad para la precisin de
entregar bienes conforme al contrato,
la nocin de prestacin obligatoria
o sea conforme a los criterios legales y
La afirmada inconfigurabilidad
convencionales de determinacin de la
lgica de la obligacin del vendedor
prestacin del vendedor.
teniendo como objeto la conformidad
Falta de vicios y presencia de las
del bien al contrato, se funda en la teora
cualidades esenciales o prometidas se
encuentran de tal modo sustradas de la
9 Luminoso, en Bin y Luminoso, Le garanzie
tradicional rea de la garanta para resalnella vendita dei beni di consumo, Padua, 2003,
tar, en cambio, la obligacin principal del
p. 372.
116
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
del comportamiento como objeto de la
obligacin.
es realizado mediante un efecto jurdico

abscribible al deudor, como consecuenEl mrito seguro de la teora del cia de una posicin jurdica, por parte
comportamiento debido es el de haber del mismo, que vuelve posible el efecto
identificado en el deber del deudor el traslativo en favor del acreedor.
Incluso en la venta de cosa propia el
punto central de la obligacin, refutando las teoras patrimoniales dirigidas efecto traslativo es un resultado abscria acoger el objeto del derecho de crdito bible al deudor en cuanto este es posible
en un poder del acreedor sobre los bienes por su posicin jurdica de titular del
derecho transferido.
o sobre la actividad del deudor10.
Sin embargo, esta no debe llevar a
considerar que la prestacin consista
necesariamente en un hacer, ni siquiera
en sentido lato. La experiencia de las
relaciones obligatorias expresa, en efecto,
que la obligacin puede consistir en la
realizacin de un determinado resultado
abscribible al deudor. La venta de cosa
ajena es un significativo ejemplo de
obligacin en el que el resultado debido
10 La teora del comportamiento como objeto del
derecho de crdito pertenece a la tradicin: ya
Windscheid, Dirito delle Pandette, traduccin
italiana de Fadda y Bensa, II, Turn, 1930, p. 8,
haba identificado este objeto en el acto, al cual
el derecho de crdito obliga al deudor. Se debe,
adems, a Giorgianni, Lobbligazione, Op. cit.,
p. 213 y ss, la nueva fundacin de la concepcin
del comportamiento como punto de referencia
del derecho del acreedor y la vigorosa crtica de
las teoras patrimoniales.
Eximios exponentes de estas teoras recordamos eran principalmente Nicol,
Ladempimento dellobbligo altrui, en Raccolta
di scritti (primer edicin, Miln, 1936), II,
Miln, 1980, p. 1021, el cual haba identificado el derecho de acreedor no como derecho a
la prestacin sino como derecho a la entrega
del bien debido, y Carnelutti, Appunti sulle
obbligazioni, en R. d. comm., 1915, I, p. 528,
el cual haba reducido la posicin del deudor a
una sujecin al poder del acreedor.
En las ventas en que acta el principio consensualstico, la transferencia del

derecho tiene lugar como consecuencia
del simple consentimiento, e induce a
resaltar que por el contrato no nace la
obligacin del vendedor de transferir
al comprador la propiedad del bien.
Precisamente, la transferencia de la
propiedad es inmediatamente realizada
como efecto del consentimiento sin que
sea necesario un ulterior cumplimiento
(entrega, registro).
La inmediata realizacin del resultado traslativo no suprime, sin embargo,
que se trate tambin de un resultado
debido.
En efecto, en el significado prctico
que la venta tiene para las partes, la
transferencia del bien no es una simple
previsin de un posible acontecimiento
sino es la atribucin patrimonial a la
cual el vendedor est comprometido: el
efecto real se determina en la actuacin
del derecho del comprador de tener el
bien en propiedad.
Entonces, el principio del consenso
traslativo no excluye la carga de la venta,
sino ms bien la presupone y por carga se
Actualidad Civil
117
Actualidad
Civil
Obligaciones
quiere expresar la obligatoriedad, es de- estructura de fondo11. Incluso despus

cir, la necesidad jurdica del inters ajeno. del recibimiento de la directiva, la disRespecto a la afirmada imposibilidad ciplina inglesa no menciona el trmino
lgica de una obligacin concerniente obligacin, conservando las referencias
a la condicin material del bien, se ha a conditions y warranties y a las calidades
expresado que el vendedor no se obliga e idoneidad del bien como objeto de
a que exista una calidad o no exista un express or implied terms (haciendo excepvicio, sino se obliga a que el comprador cin del12 duty del vendedor de entregar
reciba un bien conforme a las determi- el bien) .
El lenguaje del legislador ingls reflenaciones legales y convencionales, se

ja la no familiaridad de la obligacin en
compromete a un resultado.
la doctrina inglesa, que, poco inclinada
Entonces, la inexactitud del bien,
a abstractas elaboraciones conceptuales,
su no conformidad al contrato, integra
no dedica atencin a esta figura y no
el incumplimiento de una obligacin,
estudia la teora13.
como ya en el pasado haba sido admitido en doctrina, y como ahora debe
y Twigg-Flesner, Molto rumore
admitirse frente de la norma comunitaria 11 Howells
per nulla? Lattuazione della Direttiva 99/44/
en el tema de venta del bien de consumo,
CE nellOrdinamento inglese, en Risalba Alessi
(al cuidado de), La vendita di beni di consumo,
la cual ha asignado a la obligacin un rol
Miln, 2005, p. 25: La aproximacin del Reino
central y unificante.
7. La renuncia a una parte general de la
obligacin como costo necesario de
la unificacin del derecho contractual europeo
La disciplina de la venta de los
bienes de consumo demuestra que el
derecho comunitario conoce la obligacin y propone, ms bien, la extensin
al campo reservado tradicionalmente a
las garantas.
Sin embargo, la extensin no parece haber involucrado al Reino Unido,
donde la ejecucin de la directiva sobre
la venta de consumo es realizada a travs
de una serie de enmiendas y de integraciones a la vigente ley sobre la venta (el
Sale of Goods Act de 1979), sin alterar la
118
Instituto Pacfico
Unido era la de hacer actuar la Directiva en

modo tal de interferir lo menos posible con la
preexistente legislacin nacional. Ibi, a p. 415
y ss, el texto de las Sale and Supply of Goods to
Consumers Regulations, 2002.
12 Ni siquiera la doctrina clsica de Sale of Goods
de Benjamn (vase la tercera edicin publicada
en Londres en 1987) trata las obligaciones derivadas de la venta. Sin embargo, es interesante,
en cambio, la exposicin de Atiyah, The Sale
of Goods, novena edicin, editada por Adams,
Londres, hace constante referencia a los efectos
de la venta en trminos de deberes (duties) de
las partes (duty to pass a good title, duty to supply
goods of the right quality, etc), agregando calificar
como obligations los efectos de la venta. As, a
propsito de la condition, explica que esta is
a term which, without being the fundamental
obligation imposed by the contract, is still of such
vital importance that it goes to the root of the
transaction.
13 La no familiaridad de la obligacin en la
doctrina inglesa es resaltada por Tettenburg,
An Introduction to the Law of Obligations, LonVolumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
Por tanto, parece justificada, en
esta perspectiva, la observacin de que
la nocin de obligacin es desconocida
en el Common law y es comprensible la
indicada eleccin de los proyectos de
codificacin europea de renunciar a la
disciplina de la obligacin.
ofrecidos por Alemania y Francia: la

reforma del derecho de obligaciones del
BGB de 2002 y el proyecto de reforma
del code civil en la parte del derecho de
las obligaciones y de las prescripciones
presentadas al Ministerio de la Justicia,
el 22 de septiembre de 2005.
Estos modelos proceden segn una

Esta renuncia parece un costo necesario para arribar a una codificacin clara directriz: la centralidad del Cdigo
europea del contrato que sea aceptable Civil y de la obligacin.
por parte de los juristas de las reas anLa exigencia de un texto que otorgue
glosajonas y escandinavas.
orden sistemtico a la materia de las relaciones interprivados y en particular a la
materia de la obligacin que es decisivaIMPORTANTE
mente resaltada por los estudios que han
El lenguaje del legislador ingls reacompaado el avant projet. La instancia
fleja la no familiaridad de la obliunificadora est presente tambin en
gacin en la doctrina inglesa, que,
el texto modernizado del BGB, donde
poco inclinada a abstractas elabohan sido introducidas y generalizadas
raciones conceptuales, no dedica
las diversas disposiciones surgidas de las
atencin a esta figura y no estudia
intervenciones legislativas en tutela del
la teora.
contratante dbil o del consumidor.
Ambos textos han mantenido la
8. Inoportunidad de la renuncia en una disciplina de la obligacin como parte
perspectiva de reforma del Cdigo general de la disciplina del contrato.
Civil italiano
Estos modelos confirman que una
Dirigiendo la mirada en nuestro
modernizacin de nuestro Cdigo Civil
derecho interno, la pregunta acerca de la
no debe necesariamente pasar a travs
persistente razn de ser de la obligacin
de la abolicin de la obligacin y que,
en una moderna disciplina privatista,
ms bien, responde a un criterio de
asume concretitud respecto a la perspecracionalidad y simplificacin de tener
tiva de una revisin del libro cuarto del
una disciplina unitaria de las relaciones
Cdigo Civil.
obligatorias, prescindiendo de su fuente.
En este enfoque, son considerados
dos importantes modelos de renovacin 9. Apuntes sobre la modernizacin del
cuarto libro del Cdigo
dres, 1984. Este tratamiento de la obligacin
representa una excepcin en el panorama de la
literatura inglesa.
Que nuestro Cdigo [Cdigo Civil

italiano] debe ser modernizado es,
Actualidad Civil
119
Actualidad
Civil
Obligaciones
desde hace tiempo, reconocido. Sin

embargo, la modernizacin no tiene
necesidad de copiar el modelo francs o
alemn, donde encontramos, por otro
lado, novedades ya presentes en nuestro
cdigo.
Es necesario, por ende, intervenir

en los sectores donde es mayormente
advertida la exigencia de reducir formalidades obsoletas, como en el tema de
mora del acreedor y de otorgar respuestas
a algunas antiguas y nuevas problemSe trata, principalmente, de realizar ticas concernientes a la obligacin y al
la implantacin sistemtica de los nuevos contrato, como en el tema de dao en
principios de matriz comunitaria en el las obligaciones pecuniarias, de dao no
cuerpo de la disciplina codicstica del patrimonial, de dao injusto, de nuevas
contrato en general y de los contratos garantas personales, de nexo de causaliespeciales.
dad en la responsabilidad extracontracEn esto aparece ejemplar la eleccin tual, de accin inhibitoria, de nulidad
del contrato.
del legislador alemn.
120
Instituto Pacfico
Actualidad
Civil
Obligaciones
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
Anlisis y vigencia de la capitalizacin de
intereses en el Cdigo Civil
Oreste Gherson Roca Mendoza*
SUMARIO
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. Nociones jurdicas sobre el inters y su clasificacin

2. Capitalizacin de intereses llamada anatocismo
2.1. Regulacin y definicin del anatocismo
2.2. Justificacin del anatocismo y tipos
2.3. Anlisis de los artculos 1249 y 1250 del Cdigo Civil: alcances y
lmites del anatocismo
2.4. Eliminacin del anatocismo en el Cdigo Civil? A propsito de un
proyecto de ley
2.5. Control sobre la capitalizacin de intereses
3. Conclusin
1. Nociones jurdicas sobre el inters y

su clasificacin
Ante todo se debe tener en cuenta
que el cumplimiento de una obligacin
consiste en ejecutar la prestacin debida,
sin importar la naturaleza de esta. Igual
significado tiene la palabra pago, pero
que conforme a la costumbre comercial

se refiere ms al cumplimiento de las
prestaciones pecuniarias o dinerarias.
Dichos pagos pueden implicar no

solamente el cumplimiento de la deuda
principal, sino de una deuda accesoria,
llamada inters, que es el provecho, beneficio, utilidad, ganancia, lucro o rdito
de un capital, esto es, una remuneracin
* Estudios de Maestra en Derecho Civil en la
Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad evaluada segn la duracin de la entrega
Catlica del Per. Asesor Legal de la Direccin de un capital, que se acostumbra a exGeneral de Desarrollo y Ordenamiento Jurdico presar en un porcentaje de ese capital1,
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Asistente de Docencia de Derecho Civil en la
Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la
UNMSM. Miembro del Taller de Derecho Civil
Jos Len Barandiarn.
122
Instituto Pacfico
1 Medicus, Dieter, Tratado de las relaciones obligaciones, Tomo I, Bosch Editorial, Barcelona,
1995, p. 90.
Doctrina prctica
indicndose tambin que la deuda de
intereses tiene siempre el carcter de
prestacin accesoria y, como tal, no
existe sin la preexistencia de una deuda
principal2; por ello sus caractersticas
son la pecuniaridad, la porcentualidad,
la periodicidad y la accesoriedad3.
En tal sentido, la doctrina ha indicado que: (...) los intereses son una
obligacin pecuniaria accesoria a una
principal teniendo como objeto una
suma de dinero. Estas consisten en una
suma ulterior, que se agrega al capital,
determinada en medida porcentual y en
relacin al tiempo4 .
Asimismo, se ha sealado que (...)
la deuda de los intereses se traduce, en
lnea general, en una suma de dinero
cuya cantidad es calculada en medida
porcentual (tcnicamente prueba o tasa),
respecto a la suma capital (deuda pecuniaria) con vigencia determinada (mes,
semestre o ao)5.
Tambin es posible fijarse intereses
en obligaciones no pecuniarias en las
cuales el inters deber fijarse de acuerdo
con el valor que tengan los bienes materia
2 Fernndez Cruz, Gastn. La naturaleza jurdica de los intereses: punto de conexin entre
derecho y economa, en Revista Derecho. N.
45. Lima,1991, p. 190.
3 Ver al respecto, Bianca, Massimo, Diritto Civile,
IV. L`Obbligazzione, Giuffr, Milano, 1990, p.
175 y ss.
4 Paradiso, Massimo, Corso di Istituzioni di Diritto Privato, Settima edizione, G. Giappichelli
Editore, Torino, 2012, p. 228.
5 Leonarda Loi, Maria y otros, Diritto Privato,
Tomo Secondo, Torino: UTET, 2012, p. 449.
RESUMEN
En este interesante estudio se analiza
integralmente la figura del anatocismo o
capitalizacin de intereses. Se explica su
naturaleza y tipos (como forma de inters compuesto) y las problemticas de su
regulacin en nuestro medio (su pacto
posterior por agentes no financieros, la
referencia legal a las cuentas similares,
entre otros); para luego abordarse su
justificacin, que el autor encuentra, en
la idea general de restablecer el equilibrio
patrimonial entre las partes. Se analiza
adems un proyecto de ley que busca
la eliminacin de la figura, considerndosele inadecuado porque generara
incompatibilidades normativas (con las
normas financieras, principalmente) y lo
ideal sera establecer reglas de control de
las clusulas que prevean el devengo de
intereses sobre intereses.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: artculos 1249 y 1250
PALABRAS CLAVE
Obligacin / Anatocismo / Capitalizacin de intereses.
de la obligacin en el lugar donde deba

pagarse al da siguiente del vencimiento,
o de acuerdo a lo que fijen los peritos si el
bien ha perecido al momento de hacerse
la evaluacin, conforme el artculo 1247
del Cdigo Civil; aunque debe aclararse
que los intereses que provengan de una
obligacin no pecuniaria se concretarn
en una suma de dinero6.
6 Ferrero Costa, Ral, Curso de Derecho de las
Actualidad Civil
123
Actualidad
Civil
Obligaciones
Existen diversas formas de clasificar

a los intereses. De acuerdo a la fuente de
donde se originan pueden ser convencionales (acuerdo de voluntades) y legales.
As, son hiptesis de inters convencional, los artculos 1243 y 1245 del Cdigo
Civil; y de inters legal, los artculos
1244, 1246 in fine y primer prrafo del
artculo 1248 del Cdigo Civil (en la
hiptesis de falta de pacto); pero sobre
todo, las disposiciones contenidas en los
artculos 1324 y 1663 del Cdigo Civil.
Los intereses se distinguen tambin
por su causa, habiendo intereses que
tienen funcin remunerativa e intereses
que tienen funcin resarcitoria. Los
primeros hacen referencia a los intereses
compensatorios que representan una
compensacin porcentual peridica
debida, a cambio de la ventaja de la
disponibilidad de una suma de dinero
expectante al acreedor7. Mientras los
segundos constituyen una liquidacin
mnima del dao por el retardo en el
pago de la deuda de dinero y toman el
nombre de intereses moratorios8.
estndose all ante la figura del anatocismo, llamada tambin capitalizacin de

intereses, regulada en los artculos 12499
y 125010 del Cdigo Civil.
IMPORTANTE
En la aplicacin de intereses puede

darse la situacin de que los intereses generados se conviertan en
capital una vez vencidos y generen
nuevos intereses, estndose all ante
la figura del anatocismo, llamada
tambin capitalizacin de intereses, regulada en los artculos 1249
y 1250 del Cdigo Civil.
El anatocismo es denominado tambin inters compuesto, debido a que

el hecho de exigir rditos por los intereses, que con tal fin se agregan al capital,
constituye, en verdad, la formacin de un
inters compuesto, ya que se consideran
los intereses devengados como nuevo
capital, que rinde a su vez los suyos11.
Al respecto, la doctrina extranjera ha

sealado que el anatocismo consiste en la
produccin de intereses por otros intereses,
2. Capitalizacin de intereses llamada vencidos y no pagados. Como se ha visto,
anatocismo
2.1. Regulacin y definicin del anatocismo
En la aplicacin de intereses, puede

darse la situacin de que los intereses
generados se conviertan en capital una
vez vencidos y generen nuevos intereses,
Obligaciones, 3. Edicin actualizada, Grijley,
Lima, 2004, p. 196.
7 Bianca, Massimo, Op. Cit., p. 178.
8 dem.
124
Instituto Pacfico
9 Cdigo Civil
Artculo 1249.- No se puede pactar la capitalizacin de intereses al momento de contraerse
la obligacin, salvo que se trate de cuentas
mercantiles, bancarias o similares.
10 Artculo 1250.- Es vlido el convenio sobre
capitalizacin de intereses celebrado por escrito
despus de contrada la obligacin, siempre que
medie no menos de un ao de atraso en el pago
de los intereses.
11 Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo I. A.,
Omeba, Mxico, 2009, p. 687.
Doctrina prctica
los intereses son una obligacin pecuniaria
distinta de la principal (por ser accesoria
a aquella): se comprende por eso cmo
tambin los intereses sean susceptibles de
producir sucesivamente intereses12.
En esa misma lnea, la doctrina
nacional se adhiere a dicha definicin
cuando seala que anatocismo es la capitalizacin de intereses, es decir, cuando
los intereses ya vencidos o devengados
son agregados al capital produciendo a
su vez nuevos intereses13.
De lo antes indicado se infiere que el
anatocismo no est prohibido en nuestro
sistema jurdico, por el contrario, est
permitido tanto para las personas del
sistema financiero como ajenas a l, sean
personas naturales o personas jurdicas.
justificacin fundada en la idea de restablecer el equilibrio patrimonial entre las

partes15 , en la cual los intereses de los
intereses no pretenden en modo alguno
castigar al deudor incumplidor o abusar
econmicamente de l, sino que persigue legtimamente indemnizar el dao
sufrido por el acreedor que no solo ha
sido privado de la deuda principal, sino
tambin de sus intereses, y que por ello
debe ser resarcido, por tanto prohibir el
anatocismo sin tener en cuenta la realidad econmica y financiera del pas ni el
tiempo transcurrido en que permanece
impaga la obligacin, incentiva indebidamente la falta de responsabilidad de
los compromisos asumidos.
Asimismo, desde la perspectiva de

los sistemas jurdicos comparados, cabe
Por ello, la doctrina nacional seala anotar que el artculo 1154 del Cdigo
que (...) la capitalizacin de intereses Civil francs permite el anatocismo con-en nuestro ordenamiento jurdico- es vencional con ciertos lmites, que ha sido
legal; lo que se prohbe es la estipulacin tomado por el artculo 1283 del Cdigo
anticipada, vale decir, la capitalizacin de Civil italiano, e incluso el anatocismo
intereses futuros, esto es, aquellos que no legal adems es incorporado en el artculo
han venido al momento en que se intenta 560 del Cdigo Civil portugus.
su capitalizacin14.
Igualmente el Cdigo Civil alemn,
2.2. Justificacin del anatocismo y tipos en sus pargrafos 248 y 289, si bien limita
el anatocismo convencional al pacto de
La figura del anatocismo no es algo intereses anatocsticos posterior al venciarbitrario o de por s abusiva, tiene una miento de los intereses simples devengados, contempla la salvedad para el mbito
12 Paradiso, Massimo, Op. Cit., p. 230.
bancario, esquema que ha sido tomado en
13 Fernndez Fernndez, Cesar, Comentario al
artculo 1249, en Cdigo Civil comentado, Gaceta cuenta en nuestro Cdigo Civil.
Jurdica, Lima, 2007, p. 545.
14 Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre,
Mario, Tratado de las obligaciones, Biblioteca
para leer el Cdigo Civil, Vol. XVI, Segunda
parte - Tomo VI, Fondo Editorial de la PUCP,
Lima, 1996, p. 252.
En tal contexto, el anatocismo puede

presentarse bajo dos tipos: anatocismo
15 Ferrero Costa, Ral, Op. Cit., p. 198.
Actualidad Civil
125
Actualidad
Civil
Obligaciones
complejo y anatocismo simple, que se

corresponde con los dos significados
que tiene la palabra capitalizar. En un
primer sentido significa agregar al capital
el importe de los intereses devengados,
para computar sobre la suma los rditos
ulteriores (que se corresponde con lo
que financieramente se denomina inters
compuesto). En un segundo sentido,
supone fijar como capital un inters,
pero que no se agrega al capital original16.
IMPORTANTE
El anatocismo no est prohibido

en nuestro sistema jurdico; por el
contrario, est permitido tanto para
las personas del sistema financiero,
como a las ajenas a l, sean personas
naturales o personas jurdicas.
En tal sentido, si bien en nuestro

ordenamiento no cabe el anatocismo
legal, esto es, que se aplique de manera
automtica a las deudas, es vlido el
anatocismo voluntario, o sea, que sea
producto del acuerdo entre las partes en
el marco de su autonoma privada, bajo
los siguientes parmetros indicados en el
artculo 1250 del Cdigo Civil:
- Demora mnima de un (1) ao en el

pago de intereses (lo que implica que
se encuentren vencidos17).
2.3. Anlisis de los artculos 1249 y 1250
del Cdigo Civil: alcances y lmites
del anatocismo
Considerando que el artculo 1250

del Cdigo Civil no hace distincin respecto a los intereses, la doctrina nacional
sostiene que son susceptibles de capitalizacin tanto los compensatorios como
los moratorios, siempre que cumpla con
la norma imperativa preceptuada en el
referido articulado18.
Asimismo, de los parmetros indicados se puede colegir que no resulta posible celebrar acuerdos de capitalizacin
de intereses al momento de contraerse
la obligacin, en caso contrario seran
nulos. En efecto, la doctrina nacional
seala que la norma prohibitiva de
capitalizacin anticipada de intereses
contenida en el artculo 1249 del Cdigo
Civil peruano, es una de orden pblico,
de suerte que el pacto que contraviene
dicho mandato legal sera nulo. Ello, segn lo previsto por el inciso 8 del artculo
2019 de nuestro Cdigo Civil19.
- Acuerdo por escrito (como no se sanNo obstante, se tiene una excepcin

ciona con nulidad, su inobservancia
vale solo como un medio de prueba). en el sentido de que resulta factible
- Celebrado despus de contrada la celebrar acuerdos de capitalizacin de
obligacin (pecuniaria o no).
16 Tomado de Medina Quiroz, Mara, Anatocismo, derecho espaol y Draft Common Frame of
Reference, en Observatorio de derecho civil, Las
Obligaciones, Volumen 17, Motivensa, Lima,
2013, p. 259 y 260.
126
Instituto Pacfico
17 Conforme, Bianca, Massimo, Op. Cit., p. 199.

18 Fernndez Fernndez, Cesar, Comentario
al artculo 1249, en: Cdigo Civil comentado,
Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 549.
19 Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre,
Mario, Op. Cit., p. 258.
Doctrina prctica
intereses al momento de contraer la
obligacin (no cabra antes, porque al no
existir capital a deber no podra existir los
intereses porque es un accesorio), cuando
se trate de cuentas mercantiles o cuentas
bancarias o similares.
Asimismo, los artculos 225 y siguientes de la Ley N. 26702 regulan el

contrato de cuenta corriente en el marco
del sistema financiero, de cuyo artculo
920 se deduce que es lcito el acuerdo de
capitalizacin de intereses (sea de manera
En efecto, conforme el artculo anticipada o posterior).
Cabe anotar que al momento de
1249 del Cdigo Civil se excepta de
la prohibicin de capitalizar intereses al otorgar crditos y dependiendo de las
momento de contraer la obligacin en los caractersticas del cliente, las entidades
contratos de cuenta corriente mercantil financieras abren cuentas corrientes con
regulados en el Cdigo de Comercio, lo cual muchas operaciones de prstay en los contratos de cuenta corriente
bancaria, regulados en el mismo C- 20 Cabe sealar que las normas aplicables en
materia de intereses difieren en funcin de la
digo y en la Ley General del Sistema
condicin del agente que realiza la operacin
Financiero y del Sistema de Seguros
de crdito en la que aquellos se establecen,
y Orgnica de la Superintendencia de
as, en caso pertenecen al sistema financiero,
se encuentran exceptuados siendo aplicable el
Banca y Seguros (Ley N. 26702), que
rgimen del Cdigo Civil de manera supletoria,
establece una fijacin libre de intereses
conforme el artculo 9 de la Ley N. 26702, Ley
en todas las operaciones financieras, no
General del Sistema Financiero y del Sistema de
solo de cuenta corriente, y que es base de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de
Banca y Seguros, el cual seala lo siguiente:
diversas operaciones crediticias como los
Artculo 9.- Libertad para fijar intereses,
crditos de consumo.
comisiones y tarifas
En dicho contexto, los artculos 563 Las empresas del sistema financiero pueden sealar libremente las tasas de inters, comisiones
y siguientes del Cdigo de Comercio, los
y gastos para sus operaciones activas y pasivas y
cuales an se encuentran vigentes actualservicios. Sin embargo, para el caso de la fijacin
de las tasas de inters debern observar los lmimente, regulan, entre los contratos espetes que para el efecto seale el Banco Central,
ciales de comercio, el contrato de cuenta
excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en
corriente mercantil, establecindose en
su Ley Orgnica. La disposicin contenida en
su artculo 574 lo siguiente:
el primer prrafo del artculo 1243 del Cdigo
Artculo 574.- Pactos admitidos en la
cuenta corriente
Las partes podrn determinar poca de
los balances parciales, la tasa de intereses,
la capitalizacin por perodos no menores de seis meses, la comisin que crean
conveniente, y acordar todas las dems
condiciones accesorias que no sean prohibidas por la ley.
Civil no alcanza a la actividad de intermediacin

financiera.
Las empresas del sistema de seguros determinan
libremente las condiciones de las plizas, sus
tarifas y otras comisiones.
Las tasas de inters, comisiones, y dems tarifas
que cobren las empresas del sistema financiero y
del sistema de seguros, as como las condiciones
de las plizas de seguros, debern ser puestas en
conocimiento del pblico, de acuerdo con las
normas que establezca la Superintendencia.
Actualidad Civil
127
Actualidad
Civil
Obligaciones
mos estn asociadas a operaciones con

tales cuentas, en las que se aplican tasas
de inters efectivas, que conlleva una
capitalizacin de intereses sea a favor
del usuario o del agente del sistema financiero (tasa de inters pasiva o activa,
respectivamente).
cual no se circunscribe a contratos con

agentes bancarios sino cualquier agente
que comprenda el sistema financiero.
En consecuencia, el anatocismo est

prohibido cuando se pacta de manera
anticipada, por ejemplo, en un contrato
de mutuo, mas no cuando se trate de
Ello conforme tambin a la juris- contratos de cuentas mercantiles, banprudencia nacional, la cual seala lo carias y similares, que como se advierte
siguiente:
estn vinculadas mayormente con los
agentes del sistema financiero.
El artculo 1249 del Cdigo Civil faculta
a las entidades mercantiles, bancarias o
similares a capitalizar intereses pactados, y
como la entidad acreedora es una institucin financiera, entonces s resulta factible
la capitalizacin de intereses (...) (Casacin
N. 3228-2002-PUNO21).
En efecto, en nuestro ordenamiento

jurdico se admite el pacto de intereses
anatocsticos anterior al vencimiento de
los intereses simples (pacto a priori), en
beneficio solo de agentes mercantiles o
bancarios, y el posterior a su vencimiento
(...) la norma como regla general pro(pacto a posteriori) aplicable a todos los
hbe pactar la capitalizacin de intereses
particulares pero con ciertos requisitos, el
al momento de contraerse la obligacin,
cual se produce en situaciones de renegoautorizando igualmente por excepcin
ciacin de las condiciones de prstamo o
dicha capitalizacin de intereses en los
contratos de cuenta corriente (mercantiles
de presiones ms o menos convincentes
o bancarios) o similares, entendindose por
del acreedor sobre el deudor; pero ello no
este ltimo trmino a las cuentas corrientes
es muy usual en la prctica porque si el
abiertas en financieras y otras personas jurdeudor no paga los intereses principales
dicas debidamente autorizadas que operan
en el sistema financiero (Casacin N.
de un prstamo, difcilmente acordar
1573-2003-Arequipa).
empeorar su situacin, aumentando su
del devengo de
Asimismo, de acuerdo a Crdenas cuanta con la aceptacin
23
.
los
anatocsticos
Quiroz, debe dejarse constancia de que
Cabe anotar que esta es una diferenla expresin similares empleada en el
cia
entre
el rgimen de los intereses del
artculo 1249 alude a cuentas corrientes
abiertas en financieras y otras personas sistema financiero y el de las personas
jurdicas debidamente autorizadas que ajenas a este, que adems fija topes mxioperan en el sistema financiero22, por el
21 El Cdigo Civil en su jurisprudencia, Gaceta
Jurdica, Lima, 2007, p. 437.
22 Crdenas Quiroz, Carlos, Intereses legales
e indemnizacin de daos (acerca del segundo
128
Instituto Pacfico
prrafo del Artculo 1985 del Cdigo Civil,

en: Ius Et Veritas, Ao V, N. 8, Lima, 1994, p.
22.
23 En tal sentido, Medina Quiroz, Mara. Op.
Cit., p. 274.
Doctrina prctica
mos de intereses a los particulares sobre la
base del artculo 1243 del Cdigo Civil,
y que no es aplicable a los agentes del sistema financiero, en virtud de la poltica
de no intervencionismo del Estado en
el mercado; en estos casos, los intereses
sern determinados por la libre competencia con el fin de incentivar el crdito,
que tambin sirve de justificacin para
la redaccin actual del artculo 1249 del
Cdigo Civil.
IMPORTANTE
[La figura del anatocismo] persigue

legtimamente indemnizar el dao
sufrido por el acreedor que no solo
ha sido privado de la deuda principal, sino tambin de sus intereses, y
que por ello debe ser resarcido.
desuso, siendo incluso la cuenta bancaria un contrato regulado en la Ley N.

26702 antes citada, por lo cual resulta
idneo hacer referencia a cuentas del
sistema financiero, dejndose de lado la
referencia a cuentas similares.
Igualmente, se recomienda tomar
como modelo a los proyectos normativos europeos que consideran lcito el
pacto de intereses anatocsticos tanto
compensatorios y moratorios, aunque
establecindose que los intereses moratorios se deben aadir al capital cada
doce meses para generar a su vez intereses
moratorios (inters compuesto), salvo
que se hubiera pactado previamente el
tipo de dicho inters.
En efecto, dicha forma de regulacin ha sido adoptada en el artculo

III.-3:709 del Draft Common Frame of
Por otra parte, resulta necesario Reference (Proyecto de Marco Comn de
24
sealar que si bien el artculo 1250 del Referencia, 2008) , el artculo 9:508 de
Cdigo Civil dispone ciertos requisitos los Principles of European Contract Law
para el acuerdo sobre capitalizacin de (Principios del Derecho Europeo de los
25
intereses celebrado despus de contra- Contratos, 1999) y el artculo 169 del
da la obligacin; sin embargo, cuando
el artculo 1249 regula la excepcin no 24 III. 3:709: When interest to be added to
capital
hace mencin a requisito alguno que
(1) Interest payable according to the preceding
deba tener el acuerdo sobre capitalizacin
Article is added to the outstanding capital
every 12 months.
de intereses al momento de contrada la
(2) Paragraph (1) of this Article does not apply
obligacin, lo cual no resulta justificado.
if the parties have provided for interest upon
delay in payment.
Adems, resulta pertinente especifi25
Artculo
9:508: Retraso en el pago de una
car a qu tipos de contratos o de agentes
cantidad de dinero
estara permitido capitalizar al momento
(1) Cuando se produzca un retraso en el pago de
una cantidad de dinero, la parte perjudicada
de contraer la obligacin, ya que los trtiene derecho a los intereses devengados por
minos de cuenta corriente y cuenta
esa suma desde el momento en que venca
bancaria son definiciones propias del
la obligacin hasta el momento efectivo del
Cdigo de Comercio, actualmente en
pago. Dichos intereses se calcularn confor-
Actualidad Civil
129
Actualidad
Civil
130
Obligaciones
(Anteproyecto de) Cdigo Europeo de

los Contratos de 199926, siendo el primero que hace una regulacin diferente
cuando se trata de contratos comerciales,
al igual que lo hace el artculo 7.4.9 de

los Principios del Instituto Internacional
para la Unificacin del Derecho Privado
(UNIDROIT)27.
me al tipo medio aplicado por los bancos

comerciales a los grandes clientes en operaciones a corto plazo, para la moneda de
pago convenida y en el lugar en que deba
procederse al pago.
(2) La parte perjudicada podr resarcirse adems
de los daos debidos a cualquier otra prdida,
en la medida en que puedan indemnizarse
con arreglo a esta seccin.
26 Artculo 169.- La reparacin en las obligaciones pecuniarias
1. Salvo lo dispuesto en normas propias del
mbito mercantil y de la fianza, el deudor,
en caso de incumplimiento, cumplimiento
inexacto o mora de obligaciones pecuniarias,
est obligado a la reparacin en favor del
acreedor sin que ste deba probar la existencia
de un dao, no pudiendo invocar la circunstancia exoneratoria que figura en el artculo
162, apartado 1.
2. Esta reparacin consiste en el pago de los
intereses, que se deben en la medida que
figura en el apartado 3 de este artculo,
incrementados, si procede, por una suma
en concepto de actualizacin conforme al
artculo 86, apartado 5.
3. Salvo acuerdo en otro sentido, los intereses
se deben conforme a los tipos oficiales publicados peridicamente por el Banco Central
Europeo, que ha de referirse a los intereses
debidos a los particulares y a los empresarios
respectivamente al rendimiento medio y al
coste medio del dinero.
4. Salvo acuerdo en otro sentido, el clculo
de la actualizacin debe efectuarse sobre la
base de la tabla ms reciente del ndice de
precios al consumo armonizado publicada
peridicamente por Eurostat.
5. Las sumas de dinero contempladas en los
apartados anteriores generan a su vez intereses
suplementarios y susceptibles de actualizacin conforme a los mismos criterios.
6. Queda a salvo cualquier acuerdo en otro
sentido.
2.4. Eliminacin del anatocismo en el

Cdigo Civil? A propsito de un
proyecto de ley
Instituto Pacfico
Existe el Proyecto de Ley N.

622/2011-CR Ley que modifica el
artculo 1249 del Cdigo Civil sobre
limitacin a la capitalizacin de intereses, que tiene como finalidad modificar el artculo 1249 del Cdigo Civil
en el sentido de eliminar la excepcin
de que se pueden capitalizar intereses
al momento de contraer la obligacin
cuando se trata de cuentas corrientes,
bancarias o similares.
De acuerdo a su exposicin de
motivos, dicha propuesta responde a
27 A
rtculo 7.4.9 (Intereses por falta de pago de
dinero)
(1) Si una parte no paga una suma de dinero
cuando es debido, la parte perjudicada tiene
derecho a los intereses sobre dicha suma
desde el vencimiento de la obligacin hasta
el momento del pago, sea o no excusable la
falta de pago.
(2) El tipo de inters ser el promedio del tipo
de prstamos bancarios a corto plazo en favor
de clientes calificados y predominante para
la moneda de pago en el lugar donde ste ha
de ser efectuado. Cuando no exista tal tipo
en ese lugar, entonces se aplicar el mismo
tipo en el Estado de la moneda de pago. En
ausencia de dicho tipo en esos lugares, el tipo
de inters ser el que sea apropiado conforme
al derecho del Estado de la moneda de pago.
(3) La parte perjudicada tiene derecho a una
indemnizacin adicional si la falta de pago
causa mayores daos.
Doctrina prctica
que presuntamente se ha generado un
abuso de derecho excesivo por parte de
las entidades mercantiles y bancarias,
lo que motiva a que se excluya toda
posibilidad de capitalizar intereses, con
la finalidad de resguardar los intereses
de los consumidores que al final son los
nicos afectados por los cobros excesivos.
IMPORTANTE
Si bien en nuestro ordenamiento

no cabe el anatocismo legal, esto
es, que se aplique de manera automtica a las deudas, es vlido el
anatocismo voluntario, o sea, que
sea producto del acuerdo entre las
partes en el marco de su autonoma
privada, bajo los parmetros del artculo 1250 del Cdigo Civil.
Al respecto, como se ha indicado en

el presente ensayo, el anatocismo no es
algo arbitrario o de por s abusivo, sino
que tiene la justificacin de indemnizar el
dao sufrido por el acreedor que no solo
ha sido privado de la deuda principal sino
tambin de sus intereses y por ello la figura
es reconocida en las diversas legislaciones
(Cdigos francs, alemn e italiano) y
proyectos de codificacin internacional.
Asimismo, modificar el artculo
1249 del Cdigo Civil no eliminar el
anatocismo de nuestro sistema jurdico,
que es lo que pretendera el proyecto de
ley, sino que eliminara la posibilidad de
pactarlo solo al momento de contraer
la obligacin; lo cual adems no estara
justificado en las cuentas mercantiles,
ya que ello se realiza entre las partes
que realizan actividades mercantiles o

empresariales (actos de comercio segn
el artculo 2 del Cdigo de Comercio,
norma pertinente en el presente caso ya
que all se regula el contrato de cuenta
corriente mercantil), por lo que no estaramos ante un consumidor, sujeto al que
se pretende proteger a travs del referido
proyecto de ley.
Respecto de las cuentas bancarias,
conforme se ha indicado, la Ley N.
26702 establece en su artculo 9 la libertad de aplicar un rgimen de intereses a
sus transacciones. Por lo que, en caso se
fijara la prohibicin en el artculo 1249
del Cdigo Civil, existira una incompatibilidad con el artculo 574 del Cdigo
de Comercio antes citado y con el artculo 9 de la Ley N. 26702, prevaleciendo
estos ltimos por ser normas especiales.
Asimismo, el hecho de que una figura
jurdica sea utilizada indebidamente no
justifica su eliminacin, que es lo que el
proyecto de ley en sustancia intenta
hacer, sino establecer reglas de control de
las clusulas que prevean el devengo de
intereses sobre intereses, por lo que dicho
proyecto resulta inadecuado.
2.5. Control sobre la capitalizacin de
intereses
Actualmente, nuestro sistema jurdico ha establecido diversos medios de regulacin de las tasas de inters frente a los
consumidores, regulados en los artculos
82, 93, 94 y 96 del Cdigo de Proteccin
y Defensa del Consumidor28 que estable28 Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor
Actualidad Civil
131
Actualidad
Civil
Obligaciones
Artculo 82.- Transparencia en la informacin de los productos o servicios financieros

Los proveedores de servicios financieros estn
obligados a difundir y otorgar a los consumidores o usuarios, en todos los medios empleados
que tengan por finalidad ofrecer productos o
servicios, incluyendo el presencial, informacin
clara y destacada de la tasa de costo efectivo
anual (TCEA) y la tasa de rendimiento efectivo
anual (TREA), aplicable a las operaciones activas
o pasivas, respectivamente. En caso de que el
consumidor o usuario solicite o se le otorgue
informacin de forma oral, debe indicarse las
mencionadas tasas.
La TCEA es aquella tasa que permite igualar el
valor actual de todas las cuotas y dems pagos
que sern efectuados por el cliente con el monto
que efectivamente ha recibido del prestamo y
la TREA es aquella tasa que permite igualar el
monto que se ha depositado con el valor actual
del monto que efectivamente se recibe al vencimiento.
(...)
La TCEA y TREA se presentan de acuerdo a los
parmetros que para tal efecto fije la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones.
La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones
regula la informacin que las instituciones
financieras deben proporcionar al consumidor
o usuario en cualquier operacin que conlleve
el cobro de intereses, comisiones y gastos y la
forma en que dicha informacin debe ser presentada a lo largo de toda la relacin contractual.
(subrayado agregado)
Artculo 93.- Aplicacin supletoria de la regulacin de las empresas supervisadas
Los proveedores deben brindar a los usuarios
toda la informacin que estos soliciten de manera previa a la celebracin de cualquier contrato,
tales como la referida a las condiciones que se
apliquen a la relacin crediticia.
(...)
Las modificaciones a las estipulaciones contractuales, intereses, comisiones y gastos que
se hayan acordado en los respectivos contratos
deben observar lo previsto en la Ley nm.

132
Instituto Pacfico
28587, Ley Complementaria a la Ley de Proteccin al Consumidor en Materia de Servicios

Financieros, respecto a los mecanismos y plazos
para su modificacin, garantizando que el envo
de comunicacin sea a travs de medios idneos
que permitan al consumidor un conocimiento
de la comunicacin previa.
Artculo 94.- Determinacin de las tasas de
inters
Los proveedores, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1243 del Cdigo Civil, deben
determinar la tasa del inters convencional
compensatorio o moratorio en atencin a los
lmites establecidos por el Banco Central de
Reserva del Per.
Los proveedores deben presentar la tasa de
costo efectivo anual (TCEA), de acuerdo con
los parmetros que para tal efecto establezca la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones,
en concordancia con lo dispuesto en el artculo
82 del presente cdigo.
(...)
Artculo 96.- Informacin proporcionada a
los usuarios de manera previa a la celebracin
de los contratos y documentos a entregar de
forma obligatoria
En toda operacin comercial en que se conceda
crdito al consumidor, incluyendo la oferta, el
proveedor est obligado a informar previa y
detalladamente sobre las condiciones del crdito
y la Tasa de Costo Efectivo Anual (TCEA). Asimismo, dicha informacin debe ser incorporada
en forma clara, breve y de fcil entendimiento
en una hoja resumen con la firma del proveedor
y del consumidor, debiendo incluir lo siguiente:
(...)
c. El monto total de los intereses y la tasa de
inters efectiva anual, si es fija o variable, en
cuyo caso se debe especificar los criterios de
modificacin, el inters moratorio y compensatorio, su mbito de aplicacin y las
clusulas penales, si las hubiera.
d. La tasa de costo efectivo anual, que incluye
todas las cuotas por monto del principal e
intereses, todos los cargos por comisiones, los
gastos por servicios provistos por terceros o
cualquier otro gasto en los que haya incurrido
Doctrina prctica
cen la transparencia en la informacin de
los productos y servicios informticos as
como la fijacin certera y detallada de las
tasas de inters que generan. Asimismo,
la Ley N. 28587, Ley complementaria
a la Ley de proteccin al consumidor en
materia de servicios financieros, dispone
de diversos articulados de proteccin a
los usuarios y consumidores en el marco
del sistema financiero y de aplicacin
de la tasa de inters, referidos al cobro
(artculo 6), liquidacin (artculo 7), y
clusulas abusivas (artculo 11) sobre tasa
de intereses29, indicando que las tasas y
el proveedor, que, de acuerdo a lo pactado,
son trasladados al consumidor, incluidos los
seguros, cuando corresponda. No se incluyen
en este clculo aquellos pagos por servicios
provistos por terceros que directamente son
pagados por el consumidor, los que deben
ser incluidos en el contrato.
29 Ley complementaria a la Ley de proteccin
al consumidor en materia de servicios financieros (Ley N. 28587)
Artculo 6.- Cobro de intereses, comisiones
y gastos
Los intereses, comisiones y gastos que las empresas cobran a los usuarios son determinados
libremente de acuerdo con el ordenamiento
vigente.
(...)
Las tasas de inters, comisiones y gastos que
las empresas cobran a los usuarios deben especificarse claramente en los contratos que se
celebren, as como la periodicidad del cobro de
los mismos.
Artculo 7.- Liquidacin de intereses
La frmula utilizada para el clculo de intereses
en las operaciones financieras ser supervisada
por la Superintendencia de Banca y Seguros
y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones. En este proceso, la intervencin de
la entidad administrativa garantizar que el
proceso de clculo sea transparente, uniforme
y de fcil difusin a los usuarios.
la periodicidad de los intereses deben ser

especificadas, supervisndose su clculo
por parte de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas
de Fondos de Pensiones, que tambin
identificar las clusulas que consideren
abusivas.
En dichas lneas de regulacin se
tiene tambin los artculos 430 y 3631 del

Artculo 11.- Clusulas abusivas

La Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones,
con opinin previa del INDECOPI, identificar
las clusulas abusivas en materia de tasas de
inters, comisiones o gastos y emitir normas
de carcter general que prohban su inclusin
en contratos futuros, sin que ello signifique fijar
lmites para este tipo de cobros en concordancia
con lo previsto en el artculo 9 de la Ley N
26702.
30 Reglamento de Transparencia de Informacin
y Contratacin con Usuarios del Sistema
Financiero
Artculo 4.- Determinacin de las tasas
Las empresas, de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 9 de la Ley General, pueden determinar libremente las tasas de inters compensatorio y moratorio para sus operaciones activas y
pasivas, considerando para tal efecto lo indicado
en el artculo 5 de la Ley Complementaria.
Las tasas de inters compensatorio y moratorio
deben ser expresadas en forma efectiva anual,
debindose considerar para tal efecto que se
trata de un ao de trescientos sesenta (360) das.
Para su determinacin y aplicacin, las empresas
debern tener en cuenta la regulacin que sobre
la materia emite el Banco Central de Reserva del
Per con acuerdo a su Ley Orgnica.
31 Reglamento de Transparencia de Informacin
y Contratacin con Usuarios del Sistema
Financiero

Artculo 36.- Lineamientos metodolgicos
para la presentacin de las frmulas de productos pasivos y activos
a. Tratndose de productos pasivos las empresas
debern considerar los siguientes criterios
Actualidad Civil
133
Actualidad
Civil
Obligaciones
Reglamento de Transparencia de Informacin y Contratacin con Usuarios

del Sistema Financiero, aprobado por
Resolucin SBS N. 8181-2012, de la
Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos
de Pensiones, que establece los criterios
a utilizarse para la fijacin de intereses.
IMPORTANTE
Qu sentido tiene que el legislador

haya prescrito que el falsus procurator responde ante los daos frente a
terceros (incluyendo al tercero con
quien se celebr un acto sin contar
con las facultades necesarias) si finalmente el bien de propiedad del
supuesto representado, o cualquier
parte de su patrimonio en general,
deber ser sacrificado en favor del
tercero contratante?
Por lo expuesto, se puede apreciar

que el ordenamiento jurdico peruano
y otros sistemas normativos justifican la
figura del anatocismo en las relaciones
comerciales y financieras. No obstante,
para la elaboracin de las frmulas:
ii. El clculo de la tasa de inters aplicable al periodo de liquidacin de intereses debe partir
de la tasa pasiva anunciada por la empresa
en el contrato, en la informacin peridica o
cualquier otro medio vlido para comunicar
su modificacin, en caso corresponda. Asimismo, deber detallarse cmo es el proceso
de capitalizacin de intereses.
134
Instituto Pacfico
a efectos de evitar posibles prcticas abusivas de parte de dichos agentes comerciales y financieros se ha dotado de un
marco de proteccin a los consumidores
en la fijacin de intereses.
3. Conclusin
Sobre la base de las consideraciones
expuestas, es posible sostener que la figura del anatocismo o capitalizacin de
intereses no tiene una naturaleza abusiva
sino encuentra su justificacin en resarcir
al acreedor por el impago no solo de su
capital sino de sus intereses, permitido
por tal razn en los principales ordenamientos jurdicos, aunque teniendo en
cuenta que el uso del anatocismo podra
conllevar conductas indebidas frente a los
consumidores; lo ptimo no es prohibir
la capitalizacin de intereses al momento
de contraerse la obligacin sino establecer reglas de control y de proteccin a
favor de los consumidores, las cuales ya
se encuentran reguladas en el Cdigo de
Proteccin y Defensa del Consumidor,
la Ley N. 28587, Ley complementaria
a la Ley de proteccin al consumidor
en materia de servicios financieros y el
Reglamento de Transparencia de Informacin y Contratacin con Usuarios
del Sistema Financiero, aprobado por
Resolucin SBS N. 8181-2012, de la
Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones.

Contenido
CONSULTA
Al haberse modificado la tasa de inters de la obligacin sin consentimiento del garante

hipotecario, se extingui la garanta por novacin?
CONSULTA
Una pareja de esposos nos comenta que otorgaron un prstamo a
una persona natural, que deba ser pagado en 24 cuotas con una
tasa de inters compensatorio de 1.25%, lo que cont con la intervencin de un tercero como garante hipotecario (el bien era un
departamento). Sin embargo, ante el incumplimiento y el retraso
del pago de las cuotas pactadas, los cnyuges y el deudor o prestatario, convinieron en ampliar el plazo del mutuo para cancelar la
suma adeudada, fijando un nuevo inters compensatorio de 1.50%,
todo ello sin la intervencin del garante hipotecario. El deudor
posteriormente incumple su obligacin y los acreedores interponen
demanda de ejecucin de garantas contra el garante, la que el juez
a quo declara infundada. Al efecto, la judicatura consider que el
segundo acuerdo constituye una novacin por lo que la garanta
se habra extinguido. Ante ello, los cnyuges nos consultan si la
decisin es acorde con el derecho.
A efectos de responder sobre este
caso debe verse, en primer lugar, si a
tenor de los hechos se configur o no la
novacin regulada en el artculo 1277 del
Cdigo Civil1, y, en segundo trmino,
si en cualquier caso la modificacin
realizada sera o no vinculante para el

garante hipotecario.
Sobre lo primero, se entiende a la

novacin como un modo extintivo de las
obligaciones, siendo su peculiaridad no
solo su efecto extintivo (incluidas todas
las relaciones accesorias, como las garantas reales o personales, intereses, clusula
1 Artculo 1277 del Cdigo Civil.- Por la nova- penal, etc.), sino tambin el ser causa o
cin se sustituye una obligacin por otra. Para
generar una nueva relacin obligatoria2.
que exista novacin es preciso que la voluntad
de novar se manifieste indubitablemente en
la nueva obligacin, o que la existencia de la
anterior sea incompatible con la nueva.
2 lvarez Caperochipi, Jos Antonio, Curso de

derecho de las obligaciones. Teora General de la
Actualidad Civil
135
Actualidad
Civil
Obligaciones
Para su configuracin, adems, deben

concurrir como requisitos: la preexistencia
de una obligacin vlida, la creacin de
una nueva obligacin y la voluntad de
novar (el animus novandi).
(los intereses); por lo que resulta de

aplicacin el artculo 1279 del Cdigo
Civil, que indica claramente que ()
la modificacin de un plazo o de lugar
del pago, o cualquier otro cambio acLa voluntad de novar o animus cesorio de la obligacin, no producen
novandi indica la necesidad de que las novacin.
Asimismo, no se observa el animus
partes del contrato expresen de manera indubitable el deseo de extinguir la novandi, pues el reajuste de la obligaobligacin primitiva para constituir otra. cin es efectuado por las partes con la
As, cuando no parezca evidente que intencin de que se cumpla la obligacin
las partes hayan tenido la intencin de derivada del primer acuerdo; esto es, se
novar, esta no puede presumirse, salvo tiene por objeto a la misma prestacin.
que (como lo indica el artculo 1277 Ms an, se observa que las partes no
del Cdigo Civil) sea incompatible la declaran terminantemente su intencin
existencia de la obligacin anterior con de novar la obligacin ni mucho menos
la nueva (esto es, que el objeto o ttulo se se observa incompatibilidad entre las
obligaciones.
haya visto sustituido por otro).
En cuanto a la situacin del garante, en nuestra opinin, debe observarse la mayor o menor gravosidad
de la nueva obligacin, ya que en
ningn caso se le puede trasladar una
nueva obligacin ms gravosa sin que
previamente hayan declarado en ese
sentido su voluntad4. Entonces, nos
encontramos frente a una modificacin
de elementos accesorios de la relacin
Dicho esto, en el caso analizado no obligatoria con efectos jurdicos inter
observamos una novacin extintiva, partes y no respecto a garantes (no puetoda vez que se trata de una modifica- den imponrseles las nuevas y para ellos
cin del plazo para el cumplimiento y ms gravosas condiciones establecidas).
Por todo lo sealado, la pareja
una variacin de prestaciones accesorias
acreedora del caso planteado puede
nicamente interponer una demanda
Obligacin, VI, Civitas Ediciones S.A., Espaa,
Ntese, adems, que no cualquier alteracin de la relacin obligatoria implica
la creacin de una nueva obligacin (que
sustituya la anterior). Esto es, existen supuestos que no necesariamente implican
la novacin en sentido estricto (novacin
extintiva), sino que nicamente llegan
a modificar el contenido del contrato,
subsistiendo el vnculo obligacional primigenio (novacin modificativa)3.
2000, p. 133.
3 Dez Picazo, Luis y Gulln, Antonio, Sistema
de Derecho Civil, v. II, T. I, 10 edicin, Madrid,
2012, p. 236.
136
Instituto Pacfico
4 Una decisin contraria puede observarse en la

Casacin N. 3162-2001-Lima (El Peruano,
02/05/02).

de ejecucin de garantas sobre el monto consideramos por ello correcto lo resuelinicial pactado, dado que al no configu- to por el a quo.
rarse una novacin en sentido estricto,
Fundamento legal:
el garante hipotecario se encuentra solo
Cdigo Civil: artculos 1277 y 1279.
obligado por dicho monto inicial. No
Actualidad Civil
137
Actualidad
Civil
Obligaciones
Casacin
N. 3321-2013Lambayeque
No importan una obligacin de

hacer las exigencias administrativas
al no calificar como un acto de
naturaleza civil
CASACIN N. 4352-2013 JUNN
Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XIV, N 703
(El Peruano 30/04/2015, p. 61855)
Proceso
Obligacin de hacer
Decisin
INFUNDADA
Normas aplicables
Cdigo Civil: artculo 1148
relevantes
[La Sala Superior] interpretando el artculo 1148 del Cdigo Civil concluye que el caso
de autos no versa sobre cumplimiento de una obligacin de hacer, contenida en un
acto jurdico de orden civil celebrado entre la recurrente y la Municipalidad, pues no
existe un hecho a cuya ejecucin se haya comprometido a cumplir la demandada en
un plazo y modo determinado o en su defecto a los exigidos por la naturaleza de la
obligacin que habiliten al actor a la ejecucin del mismo; y si bien en un principio
precis que el obligar a exigir tarjetas de operatividad y registros individuales de flota
vehicular no constituye un acto administrativo que recaiga en la esfera del objeto
ordinario de la administracin del Gobierno Municipal, al no haber dispuesto en
modo alguno que dicho acto sea de naturaleza civil, las alegaciones expuestas por la
empresa de transportes recurrente no resultan amparables correspondiendo que haga
valer si lo tiene a bien el derecho que alega en la forma de ley.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N 3321-2013 LAMBAYEQUE
Sumilla: La sentencia recurrida ha sido emitida

conforme a ley pues bajo una correcta interpretacin del artculo 1148 del Cdigo Civil se
determin que el caso de autos no versa sobre
cumplimiento de una obligacin de hacer contenida en un acto jurdico de orden civil celebrado
entre la recurrente y la Municipalidad pues no
existe un hecho a cuya ejecucin se haya comprometido a cumplir la demandada en un plazo
y modo determinado que habiliten al actor a la
ejecucin del mismo.
138
Instituto Pacfico
Lima, tres de noviembre de dos mil catorce.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; con el acompaado, vista la causa nmero tres mil trescientos veintiuno
- dos mil trece, en Audiencia Pblica de la presente fecha y producida la votacin conforme a ley procede a emitir la siguiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por la Empresa de Transportes de Colectivos Sarita
Colonia Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada contra la sentencia de vista
expedida por la Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque que confirma la resolucin apelada que declara infundada la demanda.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema Civil Transitoria mediante resolucin de fecha catorce de noviembre de dos mil trece declar procedente el recurso de
casacin por la causal de infraccin normativa por aplicacin indebida del artculo
1148 del Cdigo Civil, refiere que se vulnera su derecho al no tenerse en cuenta que ha
demostrado que la demandada tiene la obligacin legal de expedir tarjetas de habilitacin
y registros a los transportistas que lo soliciten -situacin en la que tambin se encuentra
la recurrida- por cuanto la clase de obligacin de hacer a la que se le hace referencia sobre
el artculo citado es distinta y diferente de la obligacin que establece la norma especial
en concordancia con los artculos 8, 10 literal f ) y 11 del Reglamento Nacional de Administracin de Transporte adems de aclarar que la recurrida ha desembocado en la confusin de mezclar la obligacin normativa civil con la obligacin legal administrativa siendo
este el motivo por el que confirma la apelada.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, en
el caso de autos corresponde precisar que por causal de casacin se entiende al motivo que
la ley establece para la procedencia del recurso1 pues este ha de sustentarse en las causales
previamente sealadas en la ley es decir puede interponerse por infraccin de la ley o por
quebrantamiento de la forma considerndose como motivos de casacin por infraccin
de la ley la violacin en el fallo de leyes que debieron aplicarse al caso as como la falta de
congruencia entre lo decidido y las pretensiones formuladas por las partes y la falta de
competencia mientras los motivos por quebrantamiento de la forma aluden a las infracciones en el procedimiento2 en tal sentido si bien todas las causales suponen una violacin
de la ley tambin lo es que sta puede darse en la forma o en el fondo advirtindose en el
presente caso que de haberse declarado procedente la denuncia casatoria por la infraccin
normativa material corresponde a este Supremo Tribunal verificar si el razonamiento
adoptado por los jueces de instancia han sido emitidos con arreglo a ley.- Segundo.- Que,
siendo esto as, previamente a emitir pronunciamiento corresponde hacer una breve descripcin del decurso del proceso aprecindose lo siguiente: ETAPA POSTULATORIA:
Demanda.- Segn escrito de demanda obrante a fojas veinte la Empresa de Transportes
de Colectivos Sarita Colonia Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada pretende
que la Municipalidad Provincial de Chiclayo le haga entrega de la tarjeta de propiedad y
de los registros individuales correspondientes a la flota vehicular de la recurrente bajo
apercibimiento de multa progresiva en caso de un eventual incumplimiento; alega que la
1 Monroy Cabra, Marco Gerardo. Principios de Derecho Procesal Civil, Segunda Edicin, Editorial
Temis Librera, Bogot Colombia, 1979, p. 359
2 De Pina, Rafael. Principios de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurdicas Hispano Americanas, Mxico
D.F, 1940, p. 222.
Actualidad Civil
139
Actualidad
Civil
Obligaciones
empresa se constituy en el ao dos mil teniendo como objeto prestar servicio de transporte pblico de pasajeros cubriendo la ruta Tumn-Chiclayo habiendo solicitado a la
demandada para dicho efecto la entrega de los registros individuales y las tarjetas de
operatividad recibiendo respuestas omisivas y negativas; sostiene que su pretensin se
sustenta en la Resolucin de Alcalda nmero 838-01-MPCH/A que aprueba el plano de
rutas interurbanas cortas y ha cumplido con todos y cada uno de los requisitos administrativos que establece la ley de la materia incluido el pago de derechos segn el Texto
nico de Procedimientos Administrativos - TUPA. CONTESTACIN DE LA DEMANDA.- La Municipalidad Provincial de Chiclayo se apersona al proceso mediante
escrito corriente a fojas treinta y uno, contesta la demanda y solicita que se declare infundada o improcedente por cuanto se ha seguido un procedimiento regular respetndose el
debido proceso, al derecho de defensa y la pluralidad de instancias optndose por el silencio negativo cuando la peticin administrativa es contraria a la ley. ETAPA DECISORIA: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El Juez del Cuarto Juzgado Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lambayeque por sentencia que corre a fojas ciento veinte
declar infundada la demanda por considerar que si bien corresponde a la entidad municipal efectuar la entrega de los documentos que exige la empresa demandante ello est
sujeto a que la empresa actora demuestre que cumple los requisitos y condiciones que
prescriben las normas legales y administrativas para acceder a dicho permiso lo cual no se
cumple y al no existir el antecedente -causa de la obligacin que convertira a la actora en
acreedora de la prestacin de hacer- no resulta atendible la demanda al no estar obligada
la Comuna de Chiclayo a la entrega de documentos (tarjetas de operatividad y registros
individuales) por carecer la demandante de autorizacin para prestar el servicio pblico
de pasajeros y si bien se indica en la resolucin nmero doce de folios noventa que no se
encuentra en discusin o controversia establecer si la empresa demandada tiene o no autorizacin para prestar servicio pblico de pasajeros pues ninguna de las partes ha alegado
que la misma no se encuentre operando cierto es que a criterio del Juez que suscribe dicha
autorizacin resulta necesario a efectos de amparar una demanda que contenga como
pretensin una de cumplimiento de obligacin de hacer siendo tambin en criterio del
Juzgador no la situacin de hecho esto es que una empresa se encuentre operando sin
contar con autorizacin municipal sino la causa de una obligacin de hacer la cual como
ya se indic debe surgir del contenido emanado de un acto de la autoridad municipal
luego de evaluar los antecedentes documentales de los solicitantes criterio que se reitera
en aplicacin de la Garanta Constitucional establecida por el artculo 139 inciso 2 de la
Constitucin Poltica del Per por lo que si se considera que la autorizacin previa y expresa no es necesaria para que se obligue a una persona a cumplir con una prestacin y
que basta con que la empresa est operando en el servicio pblico de transporte de pasajeros para exigir en el presente proceso que se le otorgue el registro individual y la tarjeta
de operatividad (como parece ser el criterio plasmado por los Jueces Superiores en la Resolucin doce) lo que correspondera es que se revoque la sentencia al ser una cuestin de
fondo lo que est en anlisis y no la formalidad de la resolucin. ETAPA IMPUGNATORIA: SENTENCIA DE VISTA.- La Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque por resolucin de fojas ciento cincuenta y seis confirma la
sentencia apelada al considerar que el caso de autos no versa sobre el cumplimiento de
una obligacin de hacer contenida en un acto jurdico de orden civil celebrado entre la
140
Instituto Pacfico
accionante y la Municipalidad demandada en la que sta se haya comprendido sobre la
base del principio de libertad contractual a expedir las tarjetas de operatividad y registros
individuales de la flota vehicular de la empresa demandante por lo que siendo as las
cosas no resulta atendible acceder a la pretensin propuesta por la demandante estableciendo por lo dems el Decreto Supremo nmero 017-2009-MTC en su artculo 49
numeral 49.1.1 que slo la autorizacin y habilitacin vigentes permiten la prestacin del
servicio de transporte de personas, mercancas o mixto y la operacin de una agencia de
transporte de mercancas para lo cual el interesado amerita cumplir una serie de requisitos
y condiciones legales o reglamentarias circunstancia que la actora no ha acreditado no
obstante que ste constituye un antecedente necesario para pretender lo que viene a reclamar en la va contenciosa.- Tercero.- Que, en el caso que nos ocupa es de verse de la revisin de autos que a mrito de la Resolucin de Alcalda nmero 838-01-MPCH/A
emitida el veintiuno de agosto de dos mil uno la Municipalidad Provincial de Chiclayo
aprob el Plan de Rutas Urbanas cortas para colectivos, camionetas rurales, microbuses y
mnibus y dispuso que las empresas y asociaciones de transportes cumplan con actualizar
sus registros y verificar el pago de sus concesiones pudiendo la Municipalidad a travs de
la Direccin de Trnsito otorgar la concesin de servicio segn el Plan de Rutas habiendo
la empresa de Transportes de Colectivos Sarita Colonia Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada solicitado por escrito de fecha veinticuatro de julio de dos mil dos ante
la Oficina de la Direccin de Trnsito y Transporte de la Municipalidad Provincial de
Chiclayo su inscripcin como persona jurdica en los padrones de dicha entidad emitindose con fecha dieciocho de setiembre de dos mil dos la Ordenanza Municipal nmero
011-A-2002 por la que aprueba el Reglamento Nacional de Administracin de Transporte de la Provincia de Chiclayo solicitando la demandante el diez de marzo de dos mil seis
la expedicin de tarjetas de operatividad y registros individuales apelando de la denegatoria ficta de dicho pedido el doce de marzo de dos mil ocho solicitando el siete de mayo de
dicho ao la aplicacin del silencio administrativo interponiendo posteriormente demanda contencioso administrativa solicitando se ordene a la Municipalidad Distrital de Chiclayo que atienda su pedido habiendo declarado el Juez del Mdulo Corporativo Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lambayeque por sentencia de fecha cuatro de mayo de
dos mil nueve fundada la demanda decisin que al ser impugnada fue revocada por la Sala
Superior por resolucin de fecha ocho de marzo de dos mil diez la cual reformando la
recurrida declar improcedente la misma al considerar que la pretensin incoada implicara una obligacin de hacer ms que una impugnacin de actos administrativos acorde
a los conceptos previstos en el artculo 1 de la Ley nmero 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General declarando de otro lado la Municipalidad en mencin por
Resolucin de Alcalda nmero 963-2010-MPCH/A de fecha veintids de diciembre de
dos mil diez que carece de objeto emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelacin
contenido en el expediente nmero 012698-2010-STD de veinte de mayo de dicho ao
teniendo en cuenta lo expuesto en el Informe nmero 417- 2010-MPCH-GDJ emitido
por la Procuradura Pblica Municipal suspendiendo por Resolucin de Gerencia nmero 1382-2013 MPCH/GDV y T dictada el veinte de junio de dos mil trece el trmite
administrativo promovido por Juan Andrs Vsquez Garca sobre convalidacin de pagos
hasta que la autoridad judicial resuelva la controversia suscitada en el proceso judicial
455-2011 sobre obligacin de hacer.- Cuarto.- Que, conforme a lo establecido por el
Actualidad Civil
141
Actualidad
Civil
Obligaciones
artculo 29 de la Ley nmero 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General el

procedimiento administrativo es el cauce formal de la serie de actos en que se concreta la
actuacin administrativa para la realizacin de un fi n por lo que no debe confundirse con
el proceso administrativo por cuanto el primero tiene por finalidad esencial la emisin de
un acto administrativo y a diferencia de la actividad privada la actuacin pblica requiere
seguir unos cauces formales ms o menos estrictos que constituyen la garanta de los
ciudadanos en el doble sentido que la actuacin es conforme con el ordenamiento jurdico y que sta puede ser conocida y fiscalizada por los ciudadanos.- Quinto.- Que, la
pretensin incoada por la empresa recurrente se encuentra regulada por el Decreto Supremo nmero 017-2009MTC el cual Aprueba el Reglamento Nacional de Administracin de Transporte -publicado el veintids de abril de dos mil nueve, as como por el
nmero 009-2004MTC que aprueba el Reglamento Nacional de Administracin de
Transportes publicado el tres de marzo de dos mil cuatro-; el nmero 025-2002-MTC
que modific el Reglamento Nacional de Administracin de Transportes publicado el
veinte de junio de dos mil dos-; el nmero 040-2001-MTC que aprueba el Reglamento
Nacional de Administracin de Transporte -publicado el veintiocho de julio de dos mil
uno-; el nmero 033-2001-MTC que aprueba el Reglamento Nacional de Transito -publicado el diez de julio de dos mil- y por la Ley Orgnica de Municipalidades - Ley 27972
-publicada el veinticinco de mayo de dos mil tres- siendo esto as y acorde a lo preceptuado por el artculo 1 de la Ley nmero 27584 Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo la accin contencioso administrativa prevista en el artculo 148 de la
Constitucin Poltica del Per tiene por finalidad el control jurdico por el Poder Judicial
de las actuaciones de la administracin pblica sujetas al derecho administrativo y la
efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.- Sexto.- Que, conforme a
lo sealado por el artculo 1148 del Cdigo Civil la obligacin de hacer consiste en todas
aquellas actividades positivas a que queda sujeto el deudor siempre que no se trate de la
transferencia de un derecho de propiedad u otro derecho real es decir que por argumento
de exclusin toda actividad positiva del deudor que no sea un dar es un hacer cumplindose este cuando el deudor realiza la actividad de la manera y en las condiciones de lugar
y tiempo en que fue contradicha la obligacin.- Stimo.- Que, existir aplicacin indebida () cuando se aplica una norma legal de manera errnea a determinado caso. Hay
aqu una norma (la defectuosa) aplicada y una norma (la correcta) que se ha dejado de
aplicar.- Octavo.- Que, de lo antes expuesto anteriormente as como de la revisin de
autos esta Sala Suprema colige que la sentencia expedida por la Primera Sala Especializada
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque se encuentra arreglada a ley e interpretando el artculo 1148 del Cdigo Civil concluye que el caso de autos no versa sobre
cumplimiento de una obligacin de hacer contenida en un acto jurdico de orden civil
celebrado entre la recurrente y la Municipalidad pues no existe un hecho a cuya ejecucin
se haya comprometido cumplir la demandada en un plazo y modo determinado o en su
defecto a los exigidos por la naturaleza de la obligacin que habiliten al actor a la ejecucin del mismo y si bien en un principio precis que el obligar a exigir tarjetas de operatividad y registro individuales de flota vehicular no constituye un acto administrativo que
recaiga en la esfera del objeto ordinario de la administracin del Gobierno Municipal al
no haber dispuesto en modo alguno que dicho acto sea de naturaleza civil las alegaciones
expuestas por la empresa de transportes recurrente no resultan amparables correspon142
Instituto Pacfico
diendo que haga valer si lo tiene a bien el derecho que alega en la forma de ley debiendo
declarase infundado el recurso de casacin.- Fundamentos por los cuales y en aplicacin
de lo previsto por el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil declararon: INFUNDADO
el recurso de casacin interpuesto por la Empresa de Transportes de Colectivos Sarita
Colonia Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista expedida por la Primera Sala Especializada Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lambayeque que confirma la sentencia del juez que declar infundada la demanda; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por la Empresa de Transportes de
Colectivos Sarita Colonia Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada con la Municipalidad Provincial de Chiclayo sobre Obligacin de Hacer; y los devolvieron. Ponente Seora Valcrcel Saldaa, Jueza Suprema.SS. Ticona Postigo, Valcrcel Saldaa, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi.
Actualidad Civil
143
Mayo 2015
Ao 1
Volumen 11
FAMILIA
Actualidad
Familia
Familia
rea
Civil
Contenido
DOCTRINA PRCTICA
Moiss Arata Sols: La responsabilidad extracontractual de los cnyuges sujetos

146
al rgimen de comunidad de gananciales
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: El divorcio por causal surte efectos erga omnes consentida la
CONTESTAMOS
sentencia o desde su inscripcin registral?
Doctrina prctica
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
164
Irrevocabilidad del reconocimiento de paternidad voluntariamente inexac167

to (a sabiendas de no ser el padre) (Casacin N. 2245-2014-San Martn)
DOCTRINA PRCTICA
La responsabilidad extracontractual de los
cnyuges sujetos al rgimen de comunidad de
gananciales
Moiss Arata Sols*
SUMARIO
Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per
1. El sentido de responder civilmente y sus variantes

2. Incidencia del rgimen de comunidad de gananciales en la efectivizacin
de la responsabilidad extracontractual del cnyuge causante del dao
3. Precisin de los alcances de la indemnidad patrimonial, consagrada por el
artculo 309 del CC, respecto del cnyuge no deudor de la indemnizacin
extracontractual
4. Crtica sobre la eficiencia de las previsiones explcitas e implcitas del artculo 309 del CC respecto de la responsabilidad extracontractual de uno
de los cnyuges
5. Algunas experiencias en el derecho comparado
* Profesor de Derecho Civil en las Universidades de Lima, Piura, San Martn de Porres. Socio del Estudio
De la Flor, Garca-Montfar, Arata & Asociados
146
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
1. El sentido de responder civilmente
y sus variantes
En palabras de Bustamante Alsina,
() la responsabilidad civil comporta
siempre el deber de dar cuenta a otro
del dao que se le ha causado1. En la
definicin propuesta, ese deber de dar
cuenta a otro no ser sino la exigencia
impuesta por el ordenamiento jurdico al
agente causante del dao de reponer las
cosas al estado anterior de la verificacin
de la conducta que lo causa mediante la
cesacin de la misma y el pago de una
indemnizacin pecuniaria del dao irrogado y de los perjuicios que se derivan de
l en la esfera patrimonial de la vctima.
Empero, respecto de lo sealado es
menester efectuar algunas precisiones
que permitan configurar ese deber de
dar cuenta a otro de los daos que se
le hubiesen causado. En primer lugar,
tenemos que ante la verificacin de un
dao no siempre se desencadenar, en
la esfera del agente causante, ese deber
de dar cuenta de los daos a quien los
padece, puesto que el ordenamiento
jurdico prev determinados supuestos
que lo eximen de ese deber2. nicamente
1 Bustamante Alsina, Jorge, Teora general de la
responsabilidad civil, Editorial Abeledo Perrot,
Novena edicin, 1997, p. 73.
2 En este punto conviene precisar el carcter antijurdico del dao a fin de dejar fuera del mbito
de la responsabilidad civil extracontractual a los
supuestos regulados por el art. 1971 del CC, a
saber: i) el ejercicio regular de los derechos subjetivos; ii) la legtima defensa de la propia persona
o de otra o en salvaguarda de un bien propio o
ajeno; y, iii) la prdida, destruccin o deterioro de
un bien por causa de la remocin de un peligro
RESUMEN
Es correcto que los daos extracontractuales producidos a terceros por uno de
los cnyuges se resarzan solo con sus
bienes propios? El presente trabajo es un
anlisis crtico de este criterio resarcitorio
del Cdigo Civil (artculo 309), que,
en opinin del autor, hace prevalecer la
sancin del cnyuge causante por sobre
la finalidad de tutelar al sujeto daado
(quien solo podr afectar bienes propios
o embargar la cuota indeterminada de
participacin en los bienes comunes). No
existiendo razn adems para una diferencia de tratamiento respecto de la responsabilidad patrimonial de los cnyuges
por deudas personales (artculo 308), al
no permitirse la prueba del beneficio
familiar; el autor propone una regulacin
conforme al derecho comparado, que
concibe a la prestacin resarcitoria como
una deuda frente al tercero que afecta el
patrimonio comn, sin perjuicio de un
reembolso interno entre los cnyuges.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: artculos 308 y 309
PALABRAS CLAVE
Sociedad de gananciales / Responsabilidad extracontractual / Embargo
se desencadenar dicho deber cuando

el dao causado sea el resultado de
determinadas conductas reprobadas por
el ordenamiento jurdico conductas
inminente, producidos en estado de necesidad,
que no exceda de lo indispensable para conjurar
el peligro y siempre que haya notoria diferencia
entre el bien sacrificado y el bien salvado.
Actualidad Civil
147
Actualidad
Civil
Familia
(acciones u omisiones) ilcitas o antijurdicas que sean imputables al agente,

sea que este las haya ejecutado intencional o negligentemente; o, cuando el
dao es consecuencia de una actividad
riesgosa o peligrosa pero socialmente
aceptable-desarrollada por el agente, en
cuyo caso, la imputacin de la responsabilidad obedecer a una () falta de
adopcin de una medida de proteccin
y seguridad3 frente a la generacin de
la causa adecuada del evento lesivo4.
En segundo lugar, se distingue aunque la validez de la distincin haya sido
puesta en cuestin entre: (i) el dao
antijurdico que tiene lugar en el marco de
una relacin jurdica precedente, derivada
de un contrato o de otra fuente negocial
o voluntaria lcita de relaciones obligacionales, que vincula al agente causante del
dao con el daado, supuesto en el cual
se estar frente a la responsabilidad por la
inejecucin de las obligaciones contradas
y el deber de indemnizar los daos y perjuicios causados a consecuencia de dicha
inejecucin; y, (ii) el dao antijurdico
que se verifica fuera de todo supuesto
de relacin jurdica preexistente entre el
agente causante del dao y la vctima que
lo padece, de modo tal que es precisamente la causacin del dao antijurdico
el supuesto de hecho normativo que da
origen a una relacin jurdica obligacional
entre ambos sujetos, cuyo objeto presta-
cin no es sino la cesacin de la conducta

antijurdica que causa el dao y el pago de
una indemnizacin pecuniaria del dao
irrogado y de los perjuicios que se derivan
de l en la esfera patrimonial de la vctima.
En este caso, se habla de la responsabilidad
extracontractual.
2. Incidencia del rgimen de comunidad de gananciales en la efectivizacin de la responsabilidad extracontractual del cnyuge causante del
dao
En lo que se refiere al rgimen de
comunidad de gananciales, interesa la
organizacin de la responsabilidad patrimonial que incumbe a los cnyuges
frente a la causacin de daos antijurdicos extracontractuales que ocasionen
a terceros. En buena cuenta, se trata de
determinar con cargo a qu bienes insertos en el rgimen, el cnyuge causante
de un dao antijurdico responder de
la indemnizacin del mismo as como,
tambin, de los perjuicios patrimoniales
irrogados en la esfera de la vctima a consecuencia de la verificacin de este dao?
En nuestro ordenamiento jurdico,

la responsabilidad patrimonial que atae
a cada cnyuge por la indemnizacin de
los daos extracontractuales irrogados a
terceros y de los perjuicios patrimoniales
que de dichos daos se deriven en la esfera
patrimonial de dichos terceros, se encuentra regulada por el artculo 309 del CC, si
3 Corsaro, Luigi, Culpa y Responsabilidad Ci- bien no de manera directa. En efecto, la
vil: La evolucin del sistema italiano, Artculo norma contenida en el artculo en cuespublicado en Estudios sobre la Responsabilidad
tin se refiere de manera directa a la
Civil, ARA Editores. Primera edicin, Lima,
indemnidad del patrimonio de uno de los
2001, p. 184.
cnyuges (bienes propios y cuota de par4 Idem.
148
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
ticipacin en los bienes comunes) frente
a la responsabilidad extracontractual que
afecta a su consorte y que lo vincula con
la vctima que padece el dao a travs de
la obligacin indemnizatoria.
Por consiguiente, al prever la norma
en cuestin la no vinculacin de los bienes propios y de la cuota de participacin
en los bienes comunes que corresponden
al cnyuge no causante del dao a la
responsabilidad por el cumplimiento de
la prestacin indemnizatoria que compete a su consorte, se deduce, en sentido
contrario, que al cumplimiento de dicha
prestacin quedan vinculados frente al
tercero que sufre el dao y padece sus
consecuencias, nicamente, los bienes
propios del cnyuge causante del dao,
lo cual incluye a la cuota de participacin
indeterminada que le corresponde en los
bienes comunes. As pues, la prestacin
indemnizatoria del dao extracontractual constituye un supuesto de deuda
propia generador de una responsabilidad
que vincula nicamente al cnyuge causante del dao y los bienes propios que
sean de su titularidad.
IMPORTANTE
Conviene recordar que no obstante

existir un patrimonio comn cuyos
elementos activos son de titularidad conjunta de ambos cnyuges,
a cada uno de ellos corresponde, a
su vez, la titularidad de una cuota
indeterminada de participacin en
tales bienes que se configura como
un elemento activo en sus respectivos patrimonios privativos.
Al respecto, conviene recordar que

no obstante existir un patrimonio comn
cuyos elementos activos son de titularidad conjunta de ambos cnyuges, a cada
uno de ellos corresponde, a su vez, la
titularidad de una cuota indeterminada
de participacin en tales bienes que se
configura como un elemento activo en
sus respectivos patrimonios privativos.
De este modo, a la responsabilidad patrimonial por el cumplimiento de aquellas
deudas que el ordenamiento jurdico
tipifica como propias, resultan afectos el
ntegro de los bienes propios del cnyuge
deudor, esto es, bienes concretos de su
exclusiva titularidad y la cuota indeterminada de participacin que le corresponde
en los bienes comunes.
Si bien, resulta claro que la responsabilidad extracontractual de uno de los
cnyuges tiene por efecto la afectacin
de solamente sus bienes propios, incluida
la cuota de participacin en los bienes
comunes que le corresponde, lo que
no se desprende de la regulacin normativa prevista por el artculo 309 del
CC es en qu orden resultarn afectos
dichos bienes propios, esto es, los bienes
concretos y la cuota de participacin
indeterminada en los bienes comunes
del cnyuge causante del dao: acaso
los bienes concretos resultarn afectos
de manera principal y directa a dicha responsabilidad correspondiendo a la cuota
de participacin en los bienes comunes
una afectacin subsidiaria?; o, por el contrario, se trata, acaso, de una afectacin
indistinta de tales o cuales bienes?
Respecto de las cuestiones planteadas, desde una primera perspectiva se
Actualidad Civil
149
Actualidad
Civil
Familia
podr responder que en la medida que

es el acreedor el principal interesado en
la proteccin y en la satisfaccin de su
derecho de crdito, a falta de disposicin
legal que establezca un orden para llevar
adelante la agresin sobre bienes que
forman parte de un mismo patrimonio,
debe estar librada a este la posibilidad
de determinar qu bienes de su deudor
agredir de conformidad con sus intereses.
As, la traba de embargo sobre concretos
bienes de titularidad exclusiva del cnyuge deudor conducir a la ejecucin de
estos y al pago a favor del acreedor con
el producto de la venta judicial. Pero,
si no obstante existir concretos bienes
en el patrimonio privativo del cnyuge
deudor, el acreedor estima que en una
eventual ejecucin de dichos bienes el valor que recibira de su venta judicial ser
inferior al de la deuda impaga, frente a un
patrimonio comn en el que usualmente
existen bienes de un mayor valor, podra
el acreedor solicitar la traba del embargo
de la cuota de participacin que en los
bienes comunes corresponde a su deudor
y promover, para efectos del pago de su
acreencia, la liquidacin del rgimen de
comunidad de gananciales, en cuyo caso
dicho acreedor tendr que soportar el
riesgo de la extincin del patrimonio comn respecto del cual tienen preferencia
los acreedores de deudas comunes (art.
322 del CC). Mas, si no quedaren bienes
comunes tras la liquidacin, el acreedor
de la deuda propia podr perseguir los
bienes propios que se reintegren a su
deudor. En este ltimo caso, deber advertirse que, incluso, los bienes propios
150
Instituto Pacfico
que se reintegren al cnyuge deudor pueden ser inferiores en comparacin a los

aquel tena al verificarse la deuda ya que
con cargo a dichos bienes los cnyuges
responden subsidiariamente y a prorrata
del cumplimiento de las deudas comunes
(art. 317 del CC).
IMPORTANTE
Al parecer, el legislador de 1984 ha

querido dejar sentado que en nuestro sistema jurdico los daos extracontractuales causados por uno de
los cnyuges siempre desencadenan
una deuda cuya responsabilidad
patrimonial afecta nicamente a
sus bienes propios, es decir, no cabe
que la vctima o, incluso, el propio
cnyuge causante del dao, prueben el provecho familiar.
Desde una segunda perspectiva se

podr sostener, por su parte, que como
quiera que la afectacin de la cuota de
participacin en los bienes comunes
puede representar una futura desventaja
para los cnyuges en lo que respecta a sus
relaciones patrimoniales concertadas con
terceros para proveer a la atencin de las
cargas y dems deudas comunes5, resulta
coherente con la proteccin del destino
para el que est previsto dicho patrimo5 En efecto, las posibilidades de los cnyuges relativas a la obtencin de crditos destinados a la
atencin de determinadas finalidades comunes
al consorcio resultarn disminuidas si los bienes
con cargo a los cuales deben responder por el
cumplimiento de dichas deudas (comunes) se
encuentran afectos a garantizar el cumplimiento
de deudas propias de alguno de los cnyuges.
Doctrina prctica
nio el comn, el considerar que mientras existan en el patrimonio privativo del
cnyuge deudor de una deuda calificada
como propia bienes concretos de su
exclusiva titularidad, el cumplimiento
de dicha deuda deber ser garantizado
principalmente con cargo a dichos bienes, de manera tal que los acreedores, de
verificarse el incumplimiento, puedan
agredirlos, embargarlos y ejecutarlos para
procurarse la satisfaccin por equivalente
de la deuda incumplida.
3. Precisin de los alcances de la indemnidad patrimonial, consagrada
por el artculo 309 del CC, respecto
del cnyuge no deudor de la indemnizacin extracontractual
que determina la irresponsabilidad del

cnyuge no deudor cuyos bienes propios los concretos bienes de su exclusiva
titularidad y la cuota de participacin
que le corresponde respecto de los bienes comunes se mantendrn indemnes
frente a los efectos de la responsabilidad
patrimonial que atae a su consorte, salvo que se aporte la prueba del beneficio
comn resultante de dichas deudas.
Siendo la prestacin indemnizatoria
a que se refiere el art. 309 del CC una
deuda personal por qu el legislador
de 1984 ha previsto para el supuesto de
la responsabilidad extracontractual un
tratamiento especial respecto del establecido por el art. 308 del CC, en lo que se
refiere a la responsabilidad patrimonial?,
acaso el supuesto planteado por el art.
309 del CC no puede ser reconducido al
rgimen de responsabilidad patrimonial
previsto por el art. 308?
Ahora bien, fuera de la cuestin

planteada en el punto anterior, parece
pertinente referirse a la utilidad prctica
de una disposicin como la contemplada
por el art. 309 del CC en la regulacin
Con relacin a las interrogantes prodel rgimen de comunidad de gananpuestas, al parecer el legislador de 1984,
ciales.
con la dacin de la norma contenida
Respecto de la cuestin planteada, en el art. 309 del CC, ha querido dejar
advirtase que la prestacin indemni- sentado que en nuestro sistema jurdico
zatoria debida por uno de los cnyuges los daos extracontractuales causados
a favor de un tercero, constituir una por uno de los cnyuges siempre desendeuda personal de este en la medida cadenan una deuda cuya responsabilidad
que el evento daoso sea imputable a patrimonial afecta nicamente a sus
su conducta. En efecto, el concepto bienes propios, es decir, no cabe que la
deudas personales, introducido en la vctima o, incluso, el propio cnyuge
regulacin del rgimen de comunidad causante del dao, prueben el provecho
de gananciales por el texto de la norma familiar para que as se afecten en primer
contenida en el art. 308 del CC, refiere lugar concretos bienes comunes. Sin ema aquellas deudas contradas por uno bargo, pronto se advierte que esta opcin
solo de los cnyuges, presumiblemente, legislativa no es la ms conveniente para
en procura de un inters propio, hecho los intereses del que padece el dao y,
Actualidad Civil
151
Actualidad
Civil
Familia
en algunos casos, ser tambin injusta

para el propio cnyuge responsable.
En efecto, si no se hubiese previsto una
norma como la contenida en el art. 309
del CC, la responsabilidad patrimonial
por el cumplimiento de la prestacin
indemnizatoria debida por el cnyuge
causante del dao hubiese quedado regulada por la previsin del art. 308 del CC,
con lo cual la indemnidad de los bienes
propios y de la cuota de participacin
que en los bienes comunes corresponde
al cnyuge no deudor hubiese resultado
fracturada mediante la prueba de que el
dao causado al tercero ha reportado un
beneficio comn.
Atendiendo a lo sealado, de la
presencia de una norma como la establecida en el art. 309 del CC dentro de
la regulacin del rgimen de comunidad
de gananciales, se pueden decantar
cuando menos las siguientes consecuencias: i) que las deudas personales a
las que se refiere el art. 308 del CC, son
aquellas que se derivan de la celebracin
de un contrato o de actos unilaterales
voluntarios lcitos (gestin de negocios
ajenos y promesa unilateral); ii) que en
la medida que el art. 309 del CC no
establece una especial tipificacin de los
factores de atribucin de la responsabilidad extracontractual, el rgimen de
responsabilidad patrimonial que establece resulta aplicable a los supuestos de
daos causados dolosa o culposamente
mbito del art. 1969 del CC as
como, tambin, a los que tienen lugar
como consecuencia de la conduccin
de un bien o ejercicio de una activi152
Instituto Pacfico
dad riesgosa o peligrosa mbito del

art. 1970 CC6; y, iii) que as el dao
extracontractual se haya ocasionado
como consecuencia de la ejecucin de
un acto que ha reportado un beneficio
comn, la responsabilidad patrimonial
indemnizatoria nicamente alcanzara
a los bienes del cnyuge causante de
6 Quedan comprendidos como supuestos de
hecho que desencadenan la responsabilidad
patrimonial regulada por el art. 309 del CC
los siguientes: i) los daos causados en la esfera
de un tercero (lesin de bienes patrimoniales y
extra patrimoniales) que resulten imputables a la
conducta (accin u omisin) dolosa o culposa de
cualquiera de los cnyuges (art. 1969 del CC);
ii) los daos ocasionados a consecuencia de la
conduccin de un bien riesgoso o peligroso o
como resultado del ejercicio de una actividad,
igualmente, riesgosa o peligrosa (art. 1970 del
CC); iii) los daos causados por un tercero que
es ayudado o instigado por alguno de los cnyuges (art. 1978 del CC); iv) los daos causados
por persona que se encuentra, sin su culpa, en
estado de prdida de la conciencia cuando dicho
estado es causado por alguno de los cnyuges
(art. 1974 del CC); v) los daos causados por los
animales que se encuentran bajo el cuidado de
alguno de los cnyuges, siempre que no llegue a
probarse que los daos tuvieron lugar por obra
o causa de un tercero (art. 1979 del CC); vi)
los daos ocasionados a terceros a consecuencia
de la cada del edificio de propiedad exclusiva
de alguno de los cnyuges, cuando el evento
se haya producido por falta de conservacin o
construccin en el edificio (art. 1980 del CC);
vii) los daos ocasionados por el dependiente de
uno de los cnyuges en el ejercicio del cargo o en
cumplimiento del servicio respectivo (art. 1981
del CC); los daos derivados de la denuncia
calumniosa de un hecho punible efectuada por
alguno de los cnyuges en contra de un tercero,
a sabiendas de la falsedad de la imputacin o
ausencia de motivos razonables para la misma
(art. 1982 del CC).
Doctrina prctica
dicho dao o, dicho de otra manera, no
cabe prueba del beneficio familiar para
que se pueda pretender afectar los bienes
comunes y menos los bienes propios del
otro cnyuge.
IMPORTANTE
La responsabilidad extracontractual tiene por supuesto de hecho

normativo la causacin de un dao
antijurdico que afecta a una situacin jurdica patrimonial o extrapatrimonial de titularidad del sujeto
daado, generndose de su verificacin la obligacin de indemnizar
no solamente el dao (dao emergente) sino tambin sus dems consecuencias negativas, como son los
perjuicios (lucro cesante).
Tras las conclusiones decantadas de la

regulacin del art. 309 del CC, es preciso
preguntarse si el enriquecimiento sin
causa (art. 1954 del CC), constituye un
supuesto que genera una responsabilidad
patrimonial que se sujeta al rgimen
establecido por el artculo en referencia;
o si, por el contrario, al dispuesto por el
art. 308 del CC.
Al respecto, advirtase que el enriquecimiento sin causa se configura en
torno a un supuesto de hecho distinto
al de la responsabilidad extracontractual.
En efecto, en el enriquecimiento sin causa el supuesto de hecho est constituido
por aquellas atribuciones patrimoniales
que, precisamente, carecen de una causa
que las justifique, debiendo ser entendida
aqu la causa no como la del negocio
jurdico que constituye un elemento

constitutivo e intrnseco de este sino
como el hecho que posibilita la atribucin patrimonial siendo esta consecuencia de aquel. As pues, si una persona
desplaza bienes de su patrimonio hacia
el patrimonio de otra persona, ese desplazamiento atribucin patrimonial debe
ser consecuencia de algn hecho que
justifique ese trnsito patrimonial, como
lo sera, por ejemplo, la celebracin de
un contrato entre los titulares de dichos
patrimonios. Obviamente ese trnsito,
desplazamiento o atribucin patrimonial puede representar para alguno de
los mencionados titulares un enriquecimiento que no se verificar de manera
correlativa para el otro; as, por ejemplo,
en el contrato de donacin, el donatario
percibe respecto del donante una ventaja
patrimonial pero este ltimo respecto
del donatario no experimenta ventaja
patrimonial alguna puesto que egresa un
bien de su patrimonio sin que, correlativamente, ingrese otro bien proveniente
del patrimonio del donatario; pero aqu,
el enriquecimiento del donatario es
consecuencia del contrato de donacin
y en l se justifica; por consiguiente, la
atribucin patrimonial dispuesta a su
favor es regular y conforme con el ordenamiento jurdico. En sentido contrario,
habr enriquecimiento sin causa cuando
la atribucin patrimonial dispensada a
favor de un sujeto no sea consecuencia
de algn hecho acto o negocio jurdico admitido por el ordenamiento
jurdico como acorde para producirla de
conformidad con lo que aquel precepta,
verificndose en la esfera del sujeto que
Actualidad Civil
153
Actualidad
Civil
Familia
efecta la atribucin patrimonial un

correlativo empobrecimiento. As lo entiende una autorizada doctrina civilista7
al ensear que en la configuracin de un
supuesto de enriquecimiento sin causa
deben concurrir, indefectiblemente, tres
elementos: i) el enriquecimiento; ii) un
correlativo empobrecimiento; y, iii) la
falta de causa justificativa del enriquecimiento o, lo que es lo mismo, de la
atribucin patrimonial.
La regulacin normativa del enriquecimiento sin causa tiene por objeto
establecer los mecanismos para procurar
la restitucin de aquello que haya sido
atribuido sin causa justa con la finalidad
de recomponer el patrimonio empobrecido. En la medida que el objeto de la
regulacin del enriquecimiento sin causa
es la restitucin de lo injustamente atribuido, se advierte que el concepto indemnizacin empleado en la redaccin
del texto del art. 1954 del CC se refiere al
mecanismo de recomposicin del patrimonio empobrecido que consistir en el
pago de una suma de dinero equivalente
al valor de lo atribuido sin causa justa.
Por su parte, la responsabilidad extracontractual tiene por supuesto de hecho normativo la causacin de un dao
antijurdico que afecta a una situacin
jurdica patrimonial o extrapatrimonial
de titularidad del sujeto daado, generndose de su verificacin la obligacin
de indemnizar no solamente el dao
(dao emergente) sino, tambin, sus

dems consecuencias negativas, como
son los perjuicios (lucro cesante).
Pese a que el supuesto de hecho
del enriquecimiento sin causa y el de la
responsabilidad extracontractual son distintos, se advierte, sin embargo, la existencia de un elemento comn en ambos
institutos, esto es, la configuracin de un
dao. En efecto, en el enriquecimiento
sin causa, el dao estar constituido por
el empobrecimiento del patrimonio del
sujeto que realiza la atribucin sin causa,
en consecuencia, se trata siempre de un
dao patrimonial; mientras que en la
responsabilidad extracontractual, el dao
es la lesin de un derecho subjetivo, sea
de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial. Sin embargo, pese a que en
ambos supuestos se verifica un dao, en
la responsabilidad extracontractual no se
produce a favor del sujeto causante del
dao un enriquecimiento y si llegara a
producirse no ser consecuencia de una
atribucin patrimonial efectuada por el
daado sino el resultado de la propia
conducta daosa. En cambio, como ha
sido sealado anteriormente, en el enriquecimiento sin causa, el dao empobrecimiento siempre ser consecuencia
de una atribucin sin causa efectuada por
el titular del patrimonio empobrecido a
favor del titular del patrimonio que se
incrementa.
Por lo dems, advirtase que en el

mbito de la responsabilidad civil con7 Vase al respecto en Dez Picazo, Lus, Fun- tractual y extracontractual la sancin
damentos de derecho civil patrimonial, Vol. I,
impuesta al sujeto causante del dao,
Editorial Civitas, Cuarta Edicin, Madrid,
cumple una funcin resarcitoria, tanto
1993, p. 100.
154
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
del dao (dao emergente) como de sus
consecuencias negativas (lucro cesante);
mientras que, en el enriquecimiento sin
causa, la sancin impuesta al sujeto enriquecido cumple una funcin restitutiva
de lo atribuido sin causa, es decir, se
limita a la recomposicin del patrimonio
empobrecido al estado en que se encontraba antes de la atribucin patrimonial.
Estando a las diferencias sealadas,
podemos concluir que, para la responsabilidad patrimonial de uno de los cnyuges por el enriquecimiento sin causa
a costa de un tercero, la determinacin
de los bienes con cargo a los cuales se
responder por el cumplimiento de la
prestacin resarcitoria, no ha de quedar
sujeta al rgimen del art. 309 del CC,
puesto que dicha norma se refiere a los
daos antijurdicos causados dolosa
o culposamente por cualquiera de los
cnyuges o por la realizacin de una
actividad riesgosa o peligrosa. Siendo
ello as, la responsabilidad patrimonial
restitutoria del enriquecimiento sin
causa ha de reconducirse al rgimen
del art. 308 del CC. As, si los bienes
atribuidos sin causa son invertidos en
provecho comn, del cumplimiento
de la prestacin restitutoria tendr que
responderse con cargo a los bienes comunes. Por su parte, si con lo atribuido
sin causa se incrementa alguno de los
patrimonios privativos o no constara
que dichos bienes han sido dispuestos
en provecho comn, la responsabilidad
patrimonial alcanzar nicamente a los
bienes propios del cnyuge cuyo patrimonio resulta incrementado.
4. Crtica sobre la eficiencia de las previsiones explcitas e implcitas del

artculo 309 del CC respecto de la
responsabilidad extracontractual de
uno de los cnyuges
Tras las consecuencias decantadas
del anlisis del art. 309 del CC podemos
concluir que la regulacin de la responsabilidad patrimonial que compete al
cnyuge causante de un dao antijurdico tpico que, finalmente, se resuelve
en la determinacin de los bienes con
cargo a los cuales habr de responderse
indemnizatoria no es la ms adecuada,
prevaleciendo en ella un profundo sentido sancionador del cnyuge causante
del dao por sobre la finalidad tuitiva
de los intereses patrimoniales puestos
en juego que no son otros ms que los
del sujeto que sufre el dao y los del
propio cnyuge que lo causa. As, desde
la posicin del sujeto daado, es razonable considerar que aquel esperar que
su deudor, esto es el cnyuge causante
del dao antijurdico, sea titular de un
patrimonio lo suficientemente solvente
para garantizar el cumplimiento de la
prestacin indemnizatoria a su cargo.
Frente a la pretensin del daado esto
es que su deudor cumpla eficientemente
con el pago de la indemnizacin debida,
los hechos muestran que durante la
vigencia del rgimen de comunidad de
gananciales el activo de los patrimonios
privativos de los cnyuges, en la medida
que bsicamente est compuesto por lo
adquirido antes del rgimen, lo adquirido despus a ttulo gratuito y lo que se
subrogue a dichas adquisiciones, no se
Actualidad Civil
155
Actualidad
Civil
Familia
incrementa con la misma frecuencia y

volumen que experimenta el patrimonio
comn, el que, inclusive, se enriquece
con los frutos y productos obtenidos de
la explotacin de los bienes propios de
cada cnyuge (art. 310 CC) y, soterradamente, se ve beneficiado por la denominada presuncin de ganancialidad (inc. 1
del art. 311 CC). Es ms, no es ajeno a la
realidad encontrar matrimonios sujetos
al rgimen de comunidad de gananciales
en los que, excepcin hecha de algunos
bienes muy personales y de escaso valor
(ver por ejemplo los incs. 6 y 9 del art.
302 del CC) o de fortuita u ocasional
adquisicin (ver por ejemplo los incs.
4, y 8 del art. 302 del CC) solamente
existen bienes comunes; u otros en los
que, por el paso inexorable del tiempo
y de las huellas que l puede borrar, los
bienes aportados por los cnyuges al
matrimonio se han comunicado debido
a la dificultad de la probanza, frente a
terceros, del carcter privativo que, realmente, les pueda corresponder.
En el escenario planteado, la pretensin del daado referida al cumplimiento
de la prestacin indemnizatoria a l debida, no estar adecuadamente garantizada
con la afectacin a la responsabilidad
patrimonial de su deudor, de solamente
los bienes propios de este, por cuanto
la falta o insuficiencia de dichos bienes,
imposibilitar el pago, voluntario o forzoso, de la indemnizacin. A lo sumo,
el sujeto daado podr obtener la traba
de un embargo sobre la cuota indeterminada de participacin que corresponda a
su deudor en los bienes comunes con el
objeto de garantizar el pago de la presta156
Instituto Pacfico
cin que se le debe; pero dicho embargo

no conducir a la venta judicial de los
bienes comunes afectados toda vez que
la titularidad de los mismos corresponde
a ambos cnyuges sino a que, en aplicacin de lo previsto por el art. 330 del CC,
modificado por la Ley N. 278098, el
acreedor de la pretensin indemnizatoria
se ver precisado a promover la declaracin de insolvencia del cnyuge deudor
y, tras ello, la extincin y liquidacin del
rgimen de comunidad de gananciales
con el propsito de atribuir a favor del
cnyuge deudor, con carcter exclusivo,
la titularidad de alguno de los bienes que
quedaren gananciales tras el pago de
las deudas comunes. Advirtase que en
la liquidacin del rgimen de comunidad
de gananciales en este caso provocada
por la medida de embargo sobre la cuota
de participacin que en los bienes comu8 Cdigo Civil
Artculo 330.- La declaracin de inicio de
Procedimiento Concursal Ordinario de uno de
los cnyuges determina de pleno derecho la sustitucin del rgimen de sociedad de gananciales
por el de separacin de patrimonios y, para que
produzca efectos frente a terceros, se inscribir
en el registro personal de oficio a solicitud de
la Comisin de Procedimientos Concursales
competente, del deudor, de su cnyuge o del
administrador o liquidador, Presidente de la
Junta de Acreedores o cualquier otro acreedor
interesado.
No obstante lo anterior, en el supuesto de
que al momento de iniciarse el procedimiento
concursal de una persona natural se encontrase
vigente otro procedimiento de la misma naturaleza previamente difundido conforme a ley de
la materia respecto de la sociedad conyugal que
integra, no se producir la consecuencia prevista
en el prrafo precedente en tanto se desarrolle
el trmite de tal procedimiento.
Doctrina prctica
nes corresponde al cnyuge deudor tienen preferencia en el pago los acreedores
de las deudas comunes (art. 322 del CC),
de modo tal que si estos son muchos o
la cuanta de sus crditos es alta existir
el riesgo de que los bienes gananciales
que, finalmente, se atribuyan al cnyuge
responsable del dao no sean suficientes
para garantizar el pago de las deudas
propias verificadas durante la vigencia del
rgimen. Podemos decir, entonces, que
dicho embargo que nuestra prctica judicial conoce como uno sobre los derechos
y acciones, por cierto expectaticios, del
cnyuge deudor no atribuye al acreedor
que diligentemente lo provoca ninguna
preferencia de pago en el concurso que
l debe provocar para que otros los
acreedores de deudas comunes puedan
cobrar primero y l espere lo que pueda
quedar para satisfaccin de su crdito.
IMPORTANTE
Para la responsabilidad patrimonial de uno de los cnyuges por el

enriquecimiento sin causa a costa
de un tercero, la determinacin de
los bienes con cargo a los cuales se
responder por el cumplimiento de
la prestacin resarcitoria, no ha de
quedar sujeta al rgimen del art.
309 del CC, () [sino] ha de reconducirse al rgimen del art. 308
del CC.
Por su parte, desde la posicin del

cnyuge causante del dao, la generalidad con la que se enuncia el texto de la
norma contenida en el art. 309 del CC,
determina una consecuencia injusta
para l, por cuanto resultan afectos a la

responsabilidad patrimonial por daos
nicamente sus en la mayora de los
casos, escasos bienes propios, sin repararse en que la ocurrencia del dao pueda
deberse al desarrollo de una actividad que
siendo individualmente emprendida por
aquel reporta, sin embargo, un beneficio
comn, pinsese en el taxista que todos
los das sale a prestar sus servicios para
poder llevar a casa el dinero requerido
para el mantenimiento de su familia y
que tiene el infortunio de terminar involucrado como causante de un accidente
de trnsito. De acuerdo con lo sealado,
la regulacin normativa del rgimen de
responsabilidad patrimonial por daos
extracontractuales, puede terminar
promoviendo el enriquecimiento del
patrimonio comn en detrimento de los
privativos de cada cnyuge al disponer
que los bienes que lo conforman los
que integran el patrimonio comn no
resultarn afectos al pago de la indemnizacin debida al tercero daado como
consecuencia del desarrollo de una actividad que pudiera servir al matrimonio
como fuente de aprovisionamiento de
frutos y productos comunes, de los que
tambin se beneficiar el cnyuge no
causante del dao.
5. Algunas experiencias en el derecho
comparado
En la legislacin comparada podemos encontrar que la responsabilidad
patrimonial que atae a uno de los
cnyuges por el cumplimiento de la
prestacin indemnizatoria de los daos
extracontractuales, es regulada en un
Actualidad Civil
157
Actualidad
Civil
Familia
sentido distinto al del art. 309 de nuestro Cdigo Civil, es decir, se concibe a
la prestacin indemnizatoria como una
deuda por la que, en la relacin externa
relacin entre el daado y el cnyuge
causante del dao siempre resultar
afecto el patrimonio comn.
Advirtase, del precepto reseado,

que la responsabilidad patrimonial por
el cumplimiento de aquellas obligaciones extracontractuales contradas por
uno de los cnyuges en beneficio de la
sociedad conyugal10 o en el mbito de
la administracin de los bienes - tanto
de los comunes como de los propios11
-, siempre vincular a los bienes que
conforman el patrimonio comn. Sin
embargo, la afectacin de los bienes
comunes al cumplimiento de las obligaciones de que trata el art. 1366 del CC.
espaol, tendr en la relacin interna
Este es el caso, por ejemplo, del

art. 1366 del CC Espaol, segn la
redaccin establecida por la Ley N.
11/1981 de reforma del Cdigo Civil,
que vincula el patrimonio comn a la
responsabilidad que cabe a cualquiera
de los cnyuges por el cumplimiento
de sus obligaciones extracontractuales,
dentro de las que se encuentra la presta- 10 Torralba Soriano afirma que la frase beneficio de la sociedad conyugal, empleada en la
cin indemnizatoria debida a terceros. El
redaccin del texto del art. 1366 del CC espaol,
artculo en referencia regula, al respecto,
no es muy acertada, ya que la misma en sentido estricto es slo la formada por los cnyuges,
en el modo siguiente: Las obligaciones
sin incluir al resto de la familia. No obstante,
extracontractuales de un cnyuge, con() en cuanto que despus el artculo dice que
secuencia de su actuacin en beneficio de
sern de la responsabilidad y cargo de aqulla,
no cabe duda que se quiere referir a la sociedad
la sociedad conyugal o en el mbito de la
de gananciales, al patrimonio ganancial. No
administracin de los bienes, sern de la
obstante, ello no quiere decir que por beneficio
responsabilidad y cargo de aquella, salvo
de la sociedad conyugal se daba entender slo
si fuesen debidas a dolo o culpa grave del
aquellas actividades orientadas a la obtencin
9
de un beneficio puramente patrimonial. Parece
cnyuge deudor .
9 En lo que se refiere al mbito de la norma
citada, Vicente Torralba Soriano siguiendo
a Lacruz Berdejo explica que: La idea del
legislador ha sido la de incluir en este precepto [lase el art. 1366 del CC Espaol] todas
aquellas obligaciones que no tengan su origen
en un contrato. () Por lo tanto, todas las
obligaciones que tuvieran su origen en la Ley,
en un cuasicontrato y en los actos u omisiones
ilcitas o en que intervengan cualquier gnero de
culpa o negligencia. Vase al respecto en La
Sociedad de Gananciales (arts. 1344-1374) en
Comentarios a la Reforma del Derecho de Familia,
Vol. II, Tecnos, 1984, pg. 1693. La precisin,
entre corchetes, es nuestra.
158
Instituto Pacfico
acertada, por tanto, la afirmacin de que

deben incluirse todas aquellas obligaciones
extracontractuales que hayan sido ocasionadas
por acciones u omisiones de los cnyuges dentro
del seno de la Familia. Por tanto, hay que entender que no es necesario que la actuacin del
cnyuge tenga una finalidad patrimonial; sino
que basta que se acte en inters de la familia.
Vase al respecto en Op. cit., pg. 1694.
11 Con respecto a la administracin de los bienes
conyugales, en el mbito del art. 1366 del C.C.
espaol, entienden los autores Rueda y Prez
citados por Torralba Soriano que la misma
se configura de forma muy global, muy
general, aplicable tanto a los bienes privativos
como a los gananciales, y a toda clase de actos
de administracin, ordinaria y extraordinaria.
Doctrina prctica
una incidencia distinta sobre dicho patrimonio segn haya o no mediado dolo o
culpa grave del cnyuge en la ejecucin
del acto que da origen a la obligacin.
Sobre el particular, recurdese que
en lo que toca a la responsabilidad patrimonial por deudas conyugales deben
distinguirse dos mbitos: el de la responsabilidad externa, que corresponde a la
relacin deudor (cnyuge)acreedor, en
la que importar la determinacin normativa de los bienes que puede agredir
limitada o ilimitadamente, principal o
subsidiariamente, el acreedor para satisfacer su crdito; y, el de la responsabilidad
interna, que atae a la relacin entre los
cnyuges y en la que importar establecer
si la deuda contrada a favor de un tercero
grava definitivamente o no al patrimonio
que result afecto a su cumplimiento, de
lo que se seguir la necesidad de determinar la existencia o no de la obligacin de
reembolsar a dicho patrimonio.
SABA USTED QUE?
El art. 1366 del Cdigo Civil espaol seala: Las obligaciones

extracontractuales de un cnyuge,
consecuencia de su actuacin en
beneficio de la sociedad conyugal o
en el mbito de la administracin
de los bienes, sern de la responsabilidad y cargo de aquella, salvo si
fuesen debidas a dolo o culpa grave
del cnyuge deudor.
a los dos mbitos de la responsabilidad

patrimonial, significando, el primero,
a la relacin cnyuge deudor-acreedor
(externa); y, el segundo, a la relacin
cnyuge deudor-cnyuge no deudor (interna). Las obligaciones extracontractuales
contradas por cualquiera de los cnyuges
en beneficio comn o en el mbito de la
administracin de los bienes conyugales,
constituyen, para la legislacin espaola,
deudas que gravan al patrimonio comn
tanto en la relacin externa (responsabilidad) como en la relacin interna
(cargo), es decir, son deudas definitivamente comunes, no tenindose respecto
de las mismas posibilidad de ulteriores
reembolsos contra los patrimonios privativos de los cnyuges12.
La concurrencia de dolo o culpa grave
en la conducta desplegada por el cnyuge deudor para obtener un beneficio
comn o para atender la administracin
de los bienes conyugales no subvierte
la afectacin del patrimonio comn en
lo que respecta al mbito de la relacin
externa, esto es, en la relacin cnyuge
deudor-acreedor, es decir, frente al acreedor el cumplimiento de las obligaciones
extracontractuales debidas a dolo o culpa
grave que reportan un beneficio comn
o que han sido contradas con ocasin
de la administracin de los bienes comunes, est garantizado por los bienes
que conforman el patrimonio comn.
Sin embargo, en la relacin interna esto
es, en la relacin entre los cnyuges, las
En el texto del art. 1366 del CC

12 Serrano Garca, Jos Antonio, Las deudas de
espaol, el empleo de los conceptos reslos cnyuges, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona,
ponsabilidad y cargo hacen referencia
1992, pg. 417.
Actualidad Civil
159
Actualidad
Civil
Familia
deudas en mencin no sern de cargo

definitivo del patrimonio comn sino del
patrimonio privativo del cnyuge deudor,
generndose en el pasivo de su patrimonio propio la obligacin de reembolsar al
patrimonio comn el valor de los bienes
que se hubiesen empleado para el pago
de la deuda, sea que se hable de un pago
voluntario o forzoso. As pues, a este tipo
de deuda se le denominar provisionalmente comn, porque en el aspecto
interno no ser de cargo definitivo del
patrimonio comn sino del patrimonio
propio del cnyuge deudor.
En consideracin a lo expuesto, es
acertado afirmar que, bajo el esquema de
la responsabilidad patrimonial previsto
por la legislacin espaola, el acreedor de
una deuda extracontractual debida a dolo
o culpa grave de uno de los cnyuges de
la que se ha derivado un beneficio comn
o que ha sido contrada con ocasin de
la administracin de los bienes conyugales, concurrir, en el mismo orden de
prelacin, con los acreedores de aquellas
deudas que tanto a nivel externo como
interno son comunes como las cargas
matrimoniales, por ejemplo, en la agresin de los bienes a los que corresponde
dicho carcter, cumplindose, de este
modo, con la finalidad de () conceder
a los posibles terceros perjudicados una
amplia cobertura patrimonial13.
En adicin a lo hasta aqu expuesto,
en la regulacin del art. 1366 del CC
espaol, la indemnizacin de los daos
irrogados a terceros en aquellos supuestos de responsabilidad extracontractual
objetiva en los que queda excluida la
13 Torralba Soriano, Vicente, Op. cit., p. 1695.
160
Instituto Pacfico
concurrencia de los factores subjetivos

de atribucin de la responsabilidad,
que tienen lugar como consecuencia de
la realizacin de alguna actividad riesgosa
o peligrosa que reporta beneficios a la sociedad conyugal14, constituir una deuda
a cuyo cumplimiento resultarn afectos
los bienes comunes tanto a nivel externo
como interno, es decir, ser una deuda
definitivamente comn.
SABA USTED QUE?
El artculo 1417 del Cdigo Civil

francs establece que: La comunidad tendr derecho a ser reembolsada, deduccin hecha, en su caso,
del beneficio percibido por ella,
cuando pague las multas con que
hubiera sido sancionado uno de los
cnyuges, en razn de infracciones
penales, o las reparaciones y gastos a que hubiera sido condenado
por delitos o ilcitos civiles. Tendr
igualmente derecho a reembolso
si la deuda que ha pagado hubiera
sido contrada por uno de los esposos con desprecio de los deberes que
se derivan del matrimonio.
14 Parece difcil imaginar algn supuesto de responsabilidad extracontractual objetiva que se haya
verificado a consecuencia de la administracin
de los bienes conyugales, en tanto que dicha funcin siempre requerir de la actuacin personal
de alguno de los cnyuges, siendo del caso que
el dolo o la culpa grave son factores imputables
nicamente a la conducta. A diferencia de ello,
es posible y frecuente que los daos extracontractuales irrogados a terceros tengan lugar
a consecuencia del desarrollo de una actividad
que aumenta el riesgo de la ocurrencia de los
mismos y que esa actividad riesgosa reporte un
beneficio para la sociedad conyugal.
Doctrina prctica
En el esquema de la legislacin espaola, el cnyuge causante de un dao
nicamente responder frente al daado
con cargo a sus bienes propios, en aquellos supuestos en los que su actuacin
no haya sido desplegada en procura de
un beneficio para la sociedad conyugal o
en un mbito distinto al de la administracin de los bienes conyugales. Aqu,
la garanta con la que cuenta el tercero
para asegurarse el resarcimiento de los
daos, estar reducida a los bienes propios del cnyuge deudor y a la cuota de
participacin que le corresponde sobre
los bienes comunes, es decir, la responsabilidad patrimonial de dicho cnyuge
se configura en la forma que es descrita
por el art. 309 de nuestro Cdigo Civil
que, como hemos afirmado, no es la ms
conveniente a los intereses del daado,
debido a que los patrimonios privativos
de los cnyuges, durante la vigencia del
rgimen de comunidad de gananciales,
no experimentan el mismo crecimiento
que el patrimonio comn, no siendo
lo suficientemente solventes para responder, con cargo a los mismos, por el
cumplimiento de la prestacin indemnizatoria. Resulta pertinente preguntarse
sobre cmo ha concordado la legislacin
espaola los intereses del daado y el
cnyuge deudor en este supuesto.
Al respecto, el rgimen de la responsabilidad patrimonial por deudas
propias establecido por el art. 1373 del
CC espaol dentro del que se incluye
la responsabilidad extracontractual en
supuestos distintos al del art. 1366 del
CC Espaol, permite al acreedor soliciVolumen 11 Mayo 2015
tar la traba de embargo sobre especficos

bienes comunes en aquellos supuestos en
que los bienes propios del cnyuge deudor fueran insuficientes para asegurar,
mediante la afectacin de los mismos,
el pago de la deuda. Aqu, la demanda
del acreedor es dirigida, nicamente,
contra el cnyuge y notificada al cnyuge no deudor quien podr adoptar las
siguientes actitudes: i) exigir que en la
traba del embargo se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el
cnyuge deudor en los bienes comunes,
lo cual tiene por efecto la disolucin del
rgimen de comunidad de gananciales;
o, ii) no oponerse al embargo y consentir
la ejecucin de los bienes comunes que
resulten afectos, en cuyo caso se reputar
que el cnyuge deudor tiene recibido a
cuenta de su participacin el valor de
los bienes comunes realizados al tiempo
en que los abone con otros caudales
propios o al tiempo de la liquidacin
del rgimen15.
15 Cdigo Civil espaol
Artculo 1373.- Cada cnyuge responde con
su patrimonio personal de las deudas propias
y, si sus bienes privativos no fueran suficientes
para hacerlas efectivas, el acreedor podr pedir
el embargo de bienes gananciales, que ser
inmediatamente notificado al otro cnyuge y
este podr exigir que en la traba se sustituyan
los bienes comunes por la parte que ostenta el
cnyuge deudor en la sociedad conyugal, en
cuyo caso el embargo llevar consigo la disolucin de aquella.
Si se realizase la ejecucin sobre bienes comunes,
se reputar que el cnyuge deudor tiene recibido
a cuenta de su participacin el valor de aqullos
al tiempo en que los abone con otros caudales
propios o al tiempo de liquidacin de la sociedad
conyugal.
Actualidad Civil
161
Actualidad
Civil
Familia
La solucin de la legislacin espaola

resulta interesante en la medida que, al
menos en lo que concierne a la relacin
externa (cnyuge deudor-acreedor o
sujeto daado), permite al titular del
crdito indemnizatorio embargar bienes
comunes concretos, pero ello no obsta
para advertir que existen dificultades porque el embargo en bienes concretos solo
se logra: (i) de manera directa (art. 1366
del CC espaol) si se puede probar por
el que ya tiene el cargo de demostrar el
dao y dems extremos requeridos para
la responsabilidad extracontractual que
el evento daoso es el resultado de una
actuacin en beneficio de la sociedad
conyugal o que ha ocurrido en el mbito
de la administracin de los bienes sujetos
al rgimen; o, (ii) de manera indirecta
(art. 1373 del CC espaol) mediante un
embargo de bienes comunes que da lugar
a una previa liquidacin del rgimen.
El 1437 del Cdigo Civil alemn
establece, para el rgimen convencional
de Comunidad de Bienes, que los
acreedores del cnyuge administrador
como los acreedores del otro cnyuge
pueden exigir satisfaccin a cargo del
patrimonio comn (obligaciones del
patrimonio comn), lo cual significa
que, cualquiera que sea la fuente de
la obligacin, en la relacin externa el
acreedor puede agredir el patrimonio comn por la responsabilidad del cnyuge
deudor16. Sin embargo y solo para efectos
16 Se excepta de esta responsabilidad externa a las
obligaciones surgidas de la adquisicin de una
herencia por el cnyuge no administrador que
adquiere la misma como patrimonio reservado
o privativo, as como a las obligaciones nacidas
162
Instituto Pacfico
de la relacin interna de los cnyuges el

1441 establece que, entre otras, son
a cargo del cnyuge que las ha generado
las siguientes obligaciones del patrimonio comn: 1. Las obligaciones nacidas
de un acto ilcito cometido tras el inicio
del rgimen de comunidad de bienes,
o de un proceso penal iniciado contra
l como consecuencia de aqul hecho.
Como se puede apreciar, la preocupacin
del legislador alemn se centra en lograr
la satisfaccin del acreedor con cargo al
patrimonio comn, sin perjuicio de precisar despus que en la relacin interna,
la deuda por acto ilcito es de cargo del
cnyuge causante del mismo.
En similar sentido tenemos que el
artculo 1417 del Cdigo Civil francs,
conforme a la redaccin introducida por
la Ley N. 65-570 del 23 de diciembre
de 1965, establece que: La comunidad
tendr derecho a ser reembolsada, deduccin hecha, en su caso, del beneficio
percibido por ella, cuando pague las multas con que hubiera sido sancionado uno
de los cnyuges, en razn de infracciones
penales, o las reparaciones y gastos a que
hubiera sido condenado por delitos o ilcitos civiles. Tendr igualmente derecho
a reembolso si la deuda que ha pagado
hubiera sido contrada por uno de los
esposos con desprecio de los deberes que
se derivan del matrimonio.
durante la vigencia del rgimen en cabeza del
cnyuge no administrador como consecuencia
de un derecho que pertenece a su patrimonio
reservado o a su patrimonio privativo, o de
la posesin de una cosa perteneciente a estos
patrimonios.
Doctrina prctica
Como se puede apreciar, la solucin
francesa tiene la virtud de no condicionar
la afectacin del patrimonio comn a la
prueba de ninguna circunstancia interna
del rgimen patrimonial al que se encuentra sometido el sujeto responsable del
dao. Externamente, este responde con
bienes comunes sin perjuicio de que internamente se determine entre los cnyuges
si el hecho generador de la responsabilidad
dio o no lugar a algn beneficio a favor de
la comunidad, la percepcin de tal beneficio en la cuanta exacta en la que ello
pueda ser acreditado ser deducida del
reembolso adeudado por el patrimonio
privativo a favor del patrimonio comn;
queda entonces en manos de quienes tienen informacin suficiente la discusin y
la probanza del beneficio comunitario al
que pueda haber dado lugar el evento daoso. La peculiaridad de la solucin radica
en el hecho de que en estos casos (los que
dan lugar a la responsabilidad extracontractual y otros supuestos similares como
las multas y el propio enriquecimiento
indebido) la fuente de la obligacin no
tiene su origen en el contrato: el sujeto
acreedor resulta ser tal no porque haya
querido vincularse con el sujeto deudor,
es ms, no ha tenido oportunidad de
ponderar cul es el riesgo que representa
para l el eventual incumplimiento de
quien le caus el dao.
En atencin a lo expuesto y pensando en la necesidad de encontrar una
respuesta eficiente del ordenamiento
jurdico para buscar conjurar, de manera
pronta e integral, el dao producido17,
17 Son mltiples las funciones que la doctrina
consideramos de lege ferenda que

deberamos pensar en el entendido
que deseamos mantener como rgimen
patrimonial legal subsidiario al de comunidad de gananciales18 en una solucin
similar a la contemplada por el artculo
1417 del Cdigo Civil francs que en lo
externo atienda la necesidad del acreedor
de la responsabilidad extracontractual de
ser pagado con un patrimonio solvente
como lo es usualmente el patrimonio comn, sin perjuicio de que en lo interno la
cuestin del reembolso quede sujeta a la
discusin entre los cnyuges del eventual
beneficio comunitario derivado del acto
ilcito.
atribuye a la responsabilidad civil (resarcir,

sancionar, disuadir, distribuir prdidas, asignar
costos, etc.), porque distintas son las perspectivas desde las cuales ellas se advierten, pero
queda claro que subsiste (quizs sera mejor decir
coexiste) la perspectiva tradicional que mirando
las cosas desde la posicin del sujeto daado,
atiende a la denominada funcin satisfactiva
de la vctima. Cfr. Espinoza Espinoza, Juan,
Derecho de la Responsabilidad Civil, 4. edicin,
Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 54 y ss.
18 Entendemos esto a pesar de la prdica de
muchos en favor de establecer como rgimen
legal subsidiario de la familia matrimonial al de
separacin de patrimonios, porque nos parece
que la sociedad prefiere un rgimen en el que
se sumen y garanticen esfuerzos comunes, as
parece demostrarlo no solo el hecho de que no
sea mayoritaria la opcin por la separacin de
patrimonios, sino tambin aunque esto a la
sazn resulte paradjico respecto de la prdica
de muchos autores los esfuerzos desplegados
para reconocer y acreditar la existencia de
situaciones de convivencia y los argumentos
invocados como sustento de los intentos por
regular en nuestro pas la denominada unin
civil.
Actualidad Civil
163
Actualidad
Civil
Familia

Contenido
CONSULTA
El divorcio por causal surte efectos erga omnes consentida la sentencia o desde su inscripcin
registral?
CONSULTA
Una pareja de esposos inici un proceso de divorcio por causal
cuya sentencia consentida en el 2000 tuvo lugar a su inscripcin
en los registros civiles recin en el 2005. En ese lapso, la pareja
continu realizando actos administrativos como casados respecto de su menor hijo (concebido dentro del matrimonio); adems
que la excnyuge tena una relacin sentimental con un tercero
que (en dicho lapso) adquiri un departamento en nombre propio
gracias a su cooperacin. Posteriormente a la inscripcin de la
sentencia del divorcio, la excnyuge interpone una demanda de
declaracin de unin de hecho frente al tercero, con la finalidad
de que se le atribuyera una porcin de la comunidad de bienes,
dado que segn ella, su relacin sentimental dur desde el 2000
hasta el 2005 con los requerimientos que exige el Cdigo Civil.
El tercero, preocupado, nos consulta si el cmputo del plazo para
la declaracin de unin de hecho se inicia a partir de la sentencia
o de su inscripcin en los registros correspondientes, ya que de
optarse por este ltimo, la excnyuge no se encontrara libre de
impedimento matrimonial.
No obstante, como seala cierta docDebemos advertir que nuestro Cdigo Civil vigente no contempla dispo- trina1, debemos asumir que la sentencia
sicin alguna en cuanto al momento de
la eficacia del divorcio por causal consen- 1 () la sujecin al proceso de conocimiento
tido o ejecutoriado respecto de terceros
radica en que la sentencia que declara la separacin de cuerpos o el divorcio por causal,
(erga omnes), limitndose en su artculo
modifica el estado de familia de los cnyuges al
350 a sealar los efectos jurdicos entre
hacerlos pasar del de casados al de separados o
los excnyuges (inter partes) y respecto a
divorciados con efectos erga omnes () (Plcido Vilcachagua, Alex, Op. Cit., p. 216.)
los hijos (si los hubiera).
164
Instituto Pacfico

que declara el divorcio por causal, que
modifica el estado de familia de los cnyuges al hacerlos pasar de casado a divorciados, es con efectos erga omnes. Ello en
el sentido de considerar al registro como
una exigencia meramente declarativa.
Asimismo, a efectos de la consulta,
corresponde realizar un estudio, entre
otros, sobre el requisito indispensable
del libre impedimento matrimonial
que deberan reunir las parejas (varn y
mujer) para, en un futuro, alcanzar los
efectos jurdicos de la unin de hecho
contemplada en el artculo 326 CC.
Artculo 326.- Uniones de hecho.
La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una
mujer, libres de impedimento matrimonial,
para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio, origina
una sociedad de bienes que se sujeta al
rgimen de sociedad de gananciales, en
cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha
unin haya durado por lo menos dos aos
continuos.(..). (Lo subrayado es nuestro).
es caso del artculo 1275 CC, que considera intrascendente la existencia o no

de impedimentos matrimoniales entre
el hombre y mujer para mantener irrepetibles el pago de alimentos efectuados.
No obstante, al tratarse de la unin
de hecho la concurrencia de tal requisito
es fundamental en estricta consideracin
del principio monogmico que adopta
nuestrosistema, vista en el artculo 5
de la carta magna3, ya que lo contrario
contraviene el orden pblico y las costumbres. As, debe verificarse que las
parejas se encuentren siempre libres de
impedimento matrimonial, no limitndose ello al supuesto de ser casado, sino
tambin, observar los artculos 241, 242,
y 274 del Cdigo Civil, los mismos que
regulan los impedimentos absolutos y
relativos para contraer matrimonio y las
causales de nulidad del matrimonio.
As, en la caso bajo consulta, sucede
que la excnyuge se encontrara divorciada a partir de la sentencia consentida,
permitindole iniciar una nueva relacin
sentimental con los efectos propios de la
declaracin de unin hecho. No obstante, se debe tener en cuenta, como viene
sosteniendo nuestra Corte Suprema en
reiteradas resoluciones4, que la unin
no se realiza y mantiene en palabras
poco tcnicas del Cdigo Civil para
Al respecto, Plcido seala que el

libre impedimento matrimonial no
constituye siempre un requisito indispensable, dado que los efectos jurdicos
provenientes o vinculados a la unin de
hecho, se producen igualmente haya o
no tales impedimentos, los que quedan
determinados por las circunstancias
fcticas que rodean el hecho que nos 3 Artculo 5.- La unin de un varn y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, que forman
ocupa, y entre las cuales figura la vida
un hogar de hecho, da lugar a una comunidad
en comn de la pareja2. En efecto, tal
de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de
2 Plcido Vilcachagua, Alex, Manual de derecho
de familia, 2da edicin, Gaceta Jurdica, Lima,
2002, p. 251.
gananciales en cuanto sea aplicable.

4 Vase: Casacin N. 4479-2010-Lima (El
Peruano, 28/02/2014); y, Casacin N.
1925-2002-Arequipa (El Peruano, 03/11/04).
Actualidad Civil
165
Actualidad
Civil
Familia
tener sexo, compartir techo y nada ms,

sino, debe cumplir deberes semejantes a
los del matrimonio. Por lo que visto la
consulta, a efectos de declararse la unin
de hecho, la excnyuge debe acreditar
la permanencia y/o habitualidad de la
relacin sentimental, adems de ser una
unin notoria, pblica y cognoscible por
terceros (posesin de estado).
con determinadas personas confiando

en su situacin jurdica que aparece en
registros, sorprendindonos luego con
haber sido engaados.
Por ello, aqu citamos la normativa
de la legislacin espaola, la que regula
expresamente el caso bajo consulta, y que
deberamos copiar.
Artculo 89 del Cdigo Civil espaol.- La
Sin embargo, es de suma impor- disolucin del matrimonio por divorcio slo
tancia de establecer el momento de los podr tener lugar por sentencia que as lo
efectos del divorcio por causal respecto declare y producir efectos a partir de su
firmeza. No perjudicar a terceros de buena
de terceros, pues nos permitira identi- fe sino a partir de su inscripcin en el Registro
ficar claramente las consecuencias jur- Civil. (Lo subrayado es nuestro).
dicas que corresponderan a los diversos
supuestos fcticos, adems de reducir el Base legal:
fraude en el trfico jurdico, como sucede
en aquellos casos en los cuales se contrata
Constitucin Poltica: artculo 5.
166
Instituto Pacfico
Casacin N. 22452014-San Martn
Irrevocabilidad del reconocimiento

de paternidad voluntariamente
inexacto (a sabiendas de no ser el
padre)
CASACIN N. 2245-2014-SAN MARTN
Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XIV, N. 703
(El Peruano 30/04/2015, p. 61936)
Proceso
Impugnacin de paternidad
Decisin
INFUNDADA
Normas aplicables
Cdigo Civil: Artculos 386 y 395
relevantes
Nos encontramos ante un reconocimiento de paternidad, voluntariamente inexacto,

al haber sido realizado por quien sabe que no es padre biolgico del reconocido;
por ello en virtud a la teora de los actos propios, quien realiza este tipo de reconocimientos no puede luego ir contra su propio acto pretendiendo se declare la nulidad
del acto de reconocimiento alegando un vicio aceptado por este (). El recurrente
alega que se ha inaplicado el artculo 386 del Cdigo Civil, por cuanto, estando a su
contenido, solo el padre y madre que concibieron al menor pueden reconocerlo y
no un tercero; al respecto corresponde precisar que dicha norma nicamente define
a quin se le considera hijo extramatrimonial y estando a que la pretensin sub litis
es una de negacin de paternidad, dicha norma resulta impertinente al caso; por lo
que la causal no puede ser amparada.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N 2245-2014 SAN MARTN
IMPUGNACIN DE PATERNIDAD.
Sumilla.- El acto de reconocimiento de paternidad, voluntariamente inexacto, no puede ser

cuestionado por quien lo celebr.
Lima, uno de diciembre de dos mil catorce.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: Vista la Causa nmero dos mil doscientos cuarenta y cinco dos mil catorce, de conformidad con el Dictamen Fiscal nmero 904-2014-MP-FN-FSC de folios
treinta y dos a cuarenta del cuadernillo de casacin; en Audiencia Pblica de la fecha y
producida la votacin de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL
Actualidad Civil
167
Actualidad
Civil
Familia
RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin interpuesto por Luis Baldomar
Cojal Mori de folios ciento sesenta y uno a ciento sesenta y cinco, contra la sentencia de
vista (Resolucin nmero veinte) de fecha dos de junio de dos mil catorce, de folios ciento cuarenta y nueve a ciento cincuenta y tres, expedida por la Sala Mixta Liquidadora de
Moyobamba de la Corte Superior de Justicia de San Martn, que revoca la apelada (Resolucin nmero trece) de fecha veintiuno de octubre de dos mil trece, de folios cien a
ciento ocho, la cual declar fundada la demanda y reformndola la declar infundada.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Esta Sala mediante resolucin de fecha nueve de setiembre de dos mil catorce, de folios veintiocho a treinta del cuadernillo de casacin, ha estimado procedente por
la causal de infraccin normativa procesal y material; respecto de la cual alega: i) Infraccin normativa del inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per.- Se
ha resuelto dejando de lado los puntos controvertidos fijados en la audiencia de conciliacin, especficamente el punto numero 1: determinar si el demandado es padre biolgico de D.C.R.. La Sala no se pronuncia sobre este punto controvertido, sino sobre el reconocimiento del citado menor que ha efectuado el recurrente sin ser el padre biolgico,
hecho que no ha sido fijado como punto controvertido; ii) Inaplicacin normativa del
artculo 386 del Cdigo Civil.- Por cuanto el menor no ha sido concebido producto de
la relacin extramatrimonial del recurrente con la madre, por lo que al no ser el recurrente padre no poda reconocerlo, puesto que hacerlo viola el derecho a la identidad personal
del menor. La norma en mencin establece que son hijos extramatrimoniales los concebidos dentro de la relacin extramatrimonial, por lo que slo el padre y la madre que lo
concibieron pueden reconocerlo y no un tercero que no intervino en la concepcin; peor
an sin en el caso de autos se conoce que el padre del referido menor sera Adn Loja; y
iii) Inaplicacin normativa del artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, aprobada por Resolucin Legislativa nmero 25278, concordante con el artculo 6 del Cdigo de los Nios y Adolescentes y el inciso 1 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per.- La Sala debi aplicar estas normas que regulan el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, para dejar libre el derecho del menor para que
pueda ser reconocido por su padre biolgico o lo haga valer en su oportunidad y no negar
esa posibilidad declarando infundada la demanda, sin hacer la debida motivacin y fundamentacin; y CONSIDERANDO: Primero.- El recurso de casacin tiene como fines
esenciales la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de
la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia, conforme se seala en el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil. - Segundo.- Respecto a la causal denunciada por
infraccin normativa, segn Monroy Cabra: () Se entiende por causal (de casacin) el
motivo que establece la ley para la procedencia del recurso ()1. A decir de De Pina: () el
recurso de casacin ha de fundarse en motivos previamente sealados en la ley. Puede
interponerse por infraccin de ley o por quebrantamiento de forma. Los motivos de casacin por infraccin de ley se refieren a la violacin en el fallo de leyes que debieran
aplicarse al caso, a la falta de congruencia de la resolucin judicial con las pretensiones
deducidas por las partes, a la falta de competencia etctera; los motivos de la casacin por
1 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de Derecho Procesal Civil, Segunda Edicin, Editorial
Temis Librera, Bogot Colombia, 1979, p. 359.
168
Instituto Pacfico
quebrantamiento de forma afectan () a infracciones en el procedimiento2. En ese
sentido Escobar Fornos seala: () es cierto que todas las causales supone una violacin
de ley, pero esta violacin puede darse en la forma o en el fondo3. - Tercero.- Se ha declarado procedente el recurso de casacin por las causales de infraccin normativa procesal y material. Teniendo en cuenta ello, es de advertirse que conforme lo dispone el artculo 396 del Cdigo Procesal Civil, cuando se declara fundado el recurso de casacin por
vulneraciones a las normas que garantizan el debido proceso o las infracciones de las
formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales en todos los supuestos se
debe devolver el proceso a la instancia inferior para que emita un nuevo fallo, mientras
que si se declara fundado el recurso por las otras causales contempladas en el artculo 386
del Cdigo Procesal Civil, la Sala Suprema actuando en sede de instancia deber resolver
el conflicto segn su naturaleza. Es por ello, que la revisin de las causales por las que ha
sido declarado procedente el recurso de casacin debe comenzar por el anlisis de la alegacin de vulneracin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. Cuarto.- A fin de establecer si en el caso de autos, se ha incurrido en la infraccin normativa de los dispositivos antes acotados, resulta conveniente hacer una sntesis de lo
ocurrido en el presente proceso: i) Luis Baldomar Cojal Mori postula la demanda de
negacin de paternidad contra Petronila Rengifo Bocanegra, a fin de que se disponga la
anotacin marginal en la Partida de Nacimiento del menor de iniciales D.C.R., por no
ser el recurrente su padre biolgico. Ampara su pretensin en los siguientes fundamentos:
a) Conoci a la demandada en la ciudad de Moyobamba en el ao dos mil cuatro con tres
meses de gestacin; posteriormente, dentro del perodo (sic) naci el menor de iniciales
D.C.R., comentndole la demandada que el padre biolgico del menor era Adn Loja,
con quien tuvo relaciones sexuales y que posteriormente se separaron; b) La demandada,
desde hace muchos aos ha observado conducta reprochable y cuando naci el menor le
insisti para asentar su partida ante la Municipalidad de Moyobamba, aceptando el recurrente tal peticin; posteriormente, en el ao dos mil cinco, feneci su relacin convivencial por existir incompatibilidad de caracteres; y c) Posteriormente la demandada le ha
iniciado un proceso de alimentos, signado con el nmero 0071-2006 y proceso penal,
por delito de omisin de asistencia familiar, pero no habiendo el recurrente procreado al
menor la accin debe dirigirse contra Adn Loja, con quien tuvo relaciones sexuales la
demandada en la poca de la concepcin; ii) La parte demandada es declarada rebelde a
folio cuarenta, mediante Resolucin nmero cinco de fecha cinco de noviembre de dos
mil doce; iii) Mediante la Resolucin nmero trece, de fecha veintiuno de octubre de dos
mil trece, de folios cien a ciento ocho, se expide sentencia de primera instancia, declarando fundada la demanda incoada, sealando, entre otras razones, que: a) Seala que la Ley
nmero 27048 intenta priorizar la verdad biolgica frente a la verdad puramente formal;
en la misma corriente protectora se adscribe el Cdigo de los Nios y Adolescentes (artculo 6); b) De folios cuatro a cinco obra el Informe Pericial de cido Desoxirribonucleico - ADN verificndose que el demandante no es el padre biolgico del nio Deiner
Cojal Rengifo; dicho informe ha sido ratificado mediante documental de folios cincuen2 De Pina, Rafael, Principios de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurdicas Hispano Americanas, Mxico
D.F., 1940, p. 222.
3 Escobar Fornos, Ivn, Introduccin al Proceso, Editorial Temis, Bogot, Colombia, 1990, p. 241.
Actualidad Civil
169
Actualidad
Civil
Familia
ta y ocho a sesenta, lo que da lugar a determinar que no existe vnculo de consanguinidad

entre el demandante y el nio Deiner Cojal Rengifo. En armona con el principio del
inters superior del nio y del adolescente, de conocer su origen biolgico, que forma
parte de la identidad como derecho fundamental, que asiste a todos los individuos, lo que
se har con criterio de justicia que ha interpuesto fuera del plazo establecido en el artculo 400 del Cdigo Civil; y c) En la causa sub materia, teniendo en cuenta la jerarqua de
la norma constitucional, as como de los instrumentos internacionales, especialmente la
Convencin sobre los Derechos del Nio, se debe preferir las normas que velan por el
derecho del nio a conocer a sus padres biolgicos y dejar de aplicar la norma antes referida que se opone a tal finalidad, por lo que es pertinente hacer uso del control difuso, por
ende la inaplicacin del artculo. 400 del Cdigo Civil. y iv) La Sala Mixta y Liquidadora de Moyobamba de la Corte Superior de Justicia de San Martn, expide la sentencia de
vista, mediante Resolucin nmero veinte, de fecha dos de junio de dos mil catorce, de
folios ciento cuarenta y nueve a ciento cincuenta y tres, revocando la apelada declara infundada la demanda al considerar que: a) Seala que si los apellidos los adquiere el reconocido por la va de la filiacin, generando la relacin de ste con una familia determinada, la persona que realiza el reconocimiento no puede, despus de efectuado el acto de
reconocimiento, disponer suprimindolos- todos esos derechos que nacen a favor del
reconocido, pues l no es el titular de tales derechos, los cuales son indisponibles. De lo
contrario se atentara contra el principio de seguridad jurdica en materia de filiacin y
contra el inters superior de los menores; b) Que, si bien obra en autos una prueba de
cido Desoxirribonucleico - ADN, que determina que no existe vnculo consanguneo
entre la persona de Deimer Cojal Rengifo y el demandante, es necesario, debido a la naturaleza irrevocable del reconocimiento, que el demandante demuestre que haya incurrido en error; es decir, que haya credo que el reconocido era realmente su hijo, pues de lo
contrario se llegara a permitir que un sujeto que reconoce a una persona aun sabiendo
que no era su hijo, lo reconozca como tal en forma voluntaria y posteriormente se retracte de tal acto, generando un clima de inseguridad jurdica; y c) El demandante solo
puede accionar para dejar sin efecto alguno intentando su anulabilidad por error, siendo
que el error en el cual se debe basar la anulacin del acto de reconocimiento en el caso de
autos tiene que ser esencial, de hecho y en la persona. - Quinto.- Estando a las alegaciones del recurrente, es necesario destacar que, el debido proceso es un derecho complejo,
pues est conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden que la libertad y los derechos de los individuos sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un
proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho -incluyendo
el Estado - que pretenda hacer uso abusivo de stos. Como seala la doctrina procesal y
constitucional, () por su naturaleza misma, se trata de un derecho muy complejamente
estructurado, que a la vez est conformado por un numeroso grupo de pequeos derechos que
constituyen sus componentes o elementos integradores, y que se refieren a las estructuras, caractersticas del tribunal o instancias de decisin, al procedimiento que debe seguirse y a sus
principios orientadores, y a las garantas con que debe contar la defensa () (Fandez Ledesma, Hctor. El Derecho a un Juicio Justo. En: Las garantas del debido proceso
(Materiales de Enseanza). Lima: Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia
Universidad Catlica del Per y Embajada Real de los Pases Bajos, pgina diecisiete).
Dicho de otro modo, el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantas
170
Instituto Pacfico
de las cuales goza el justiciable, que incluyen, la tutela procesal efectiva, la observancia de
los principios o reglas bsicas y de la competencia predeterminada por Ley, as como la
pluralidad de instancias, la motivacin, la logicidad, razonabilidad de las resoluciones y el
respeto a los derechos procesales de las partes (derecho de accin, de contradiccin) entre
otros. - Sexto.- La causal descrita en el tem i debe ser desestimada por carecer de base
real, al no advertirse la concurrencia de vicios insubsanables que afecten el debido proceso, en tanto, la recurrida tomando en cuenta la naturaleza del proceso sobre negacin de
paternidad contiene una motivacin coherente, precisa y sustentada en base a los hechos
invocados, absolviendo las posiciones y contraposiciones asumidas por las partes del proceso durante el desarrollo del proceso, valorado en forma conjunta los medios probatorios, utilizando su apreciacin razonada, en observancia a la garanta constitucional contenida en los incisos 3 y 5 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per; llegando
a la conclusin que, estando a que el demandante reconoci al menor sabiendo que ste
no es su hijo biolgico, no puede ahora negar la paternidad por cuanto dicho acto es
irrevocable. Debindose precisar, que contrariamente a lo alegado por el recurrente, la
instancia de mrito ha cumplido con pronunciarse respecto del punto controvertido referido a si el demandado es padre biolgico del menor; y por otro lado, para resolver el segundo punto controvertido, referido a determinar si se anula la partida de nacimiento del
menor, tal como procedi la instancia de mrito, necesariamente deba pronunciarse sobre el reconocimiento del menor.- Stimo.- Habiendo desestimado la infraccin normativa procesal, corresponde emitir pronunciamiento respecto de las infracciones normativas materiales, a dicho efecto; previamente corresponde precisar que, tal como lo ha
sealado la Ejecutoria nmero 5869-2007, el acto de reconocimiento es un acto jurdico
familiar filial, destinado a determinar por medio de la voluntad el vnculo entre padre e
hijo; es un acto de estado familiar declarativo de paternidad, tpico y nominado que
cuenta con sus propias caractersticas. Conforme al artculo 395 del Cdigo Civil, el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable; es decir no admite limitaciones accesorias de la voluntad (condicin, plazo o modo) que hagan depender de ellas su alcance,
pues ello pondra en peligro la estabilidad y seguridad de la filiacin. El reconocimiento
tambin es personalsimo, es unilateral y no recepticio, de all que solo requiere de la voluntad del reconocedor sin necesidad de la conformidad del progenitor ni del reconocido;
quienes tienen expedito su derecho para anegar dicho acto filial.- Octavo.- Si bien el artculo 399 del Cdigo Civil contempla que el reconocimiento puede ser negado por el
padre o la madre, est reservado al quien no intervino en el reconocimiento y justamente
en coherencia a lo precisado precedentemente, se trata de una permisin restringida, que
constituye una excepcin a la regla de irrevocabilidad, que debe ser coherente a la no
admisin de modalidad y por ende no puede estar a merced de la mera voluntad del declarante. - Noveno.- La Teora de los Actos Propios, segn la cual el declarante de voluntad no puede inobservarla, a menos que la ley legitime dicha contradiccin; constituye
una regla que requiere conducta vinculante, pretensiones contradictorias e identidad de
sujetos; requisitos que concurren en el caso de autos, en el que la conducta vinculante est
dada por el acto de reconocimiento del menor como padre, por parte del demandante a
sabiendas que ste no es su hijo biolgico (lo que finalmente ha quedado acreditado en
autos); la pretensin contradictoria est dada por el alegar la nulidad de dicho acto de
reconocimiento por no ser el padre biolgico del menor pese a que lo realiz a sabiendas
Actualidad Civil
171
Actualidad
Civil
Familia
que no era el padre biolgico del menor y la identidad de sujetos, pues el acto de reconocimiento involucra a las mismas partes, padre e hijo. - Dcimo.- En el caso de autos nos
encontramos ante un reconocimiento de paternidad, voluntariamente inexacto4, al haber sido realizado por quien sabe que no es padre biolgico del reconocido; por ello en
virtud a la Teora de los Actos Propios, quien realiza este tipo de reconocimientos no
puede luego ir contra su propio acto pretendiendo se declare la nulidad del acto de reconocimiento alegando un vicio aceptado por ste5. - Dcimo Primero.- El recurrente
alega que se ha inaplicado el artculo 386 del Cdigo Civil por cuanto, estando a su
contenido, solo el padre y madre que concibieron al menor pueden reconocerlo y no un
tercero; al respecto corresponde precisar que dicha norma nicamente define a quin se
le considera hijo extra matrimonial y estando a que la pretensin sub litis es una de negacin de paternidad, dicha norma resulta impertinente al caso; por lo que la causal no
puede ser amparada. - Dcimo Segundo.- El recurrente denuncia la infraccin del artculo 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, sealando que se debe aplicar las
normas referidas al reconocimiento del hijo extramatrimonial a fin de dejar salvo el derecho del menor, a poder ser reconocido por su padre biolgico. Sobre el particular, se tiene
que dicha norma tambin deviene en inaplicable, por cuanto, conforme a lo precisado
precedentemente y los puntos controvertidos sealados a folio treinta y tres, el meollo del
asunto radica en determinar si corresponde o no anular la partida de nacimiento del menor de iniciales D.C.R. por haber sido asentada por el demandante, quien alega no ser su
padre biolgico; y por ende la resolucin de la litis en nada afectar el mencionado derecho del menor; quien tiene la posibilidad de hacer valer su derecho como considere pertinente. - Dcimo Tercero.- Por lo que no verificndose las infracciones normativas denunciadas el recurso impugnatorio debe declararse infundado conforme a los
fundamentos precedentes.- Por las consideraciones expuestas no se configura la causal de
infraccin normativa denunciada, por lo que en aplicacin del artculo 397 del Cdigo
Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Luis
Baldomar Cojal Mori de folios ciento sesenta y uno a ciento sesenta y cinco, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista (Resolucin nmero veinte) de fecha dos
de junio de dos mil catorce, de folios ciento cuarenta y nueve a ciento cincuenta y tres,
expedida por la Sala Mixta Liquidadora de Moyobamba de la Corte Superior de Justicia
de San Martn; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Luis Baldomar Cojal Mori
contra Petronila Rengifo Bocanegra, sobre Impugnacin de Paternidad; y los devolvieron.
Ponente Seor Cunya Celi, Juez Supremo.SS. Ticona Postigo, Valcrcel Saldaa, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi
4 Denominado as por Varsi Rospigliosi, Enrique, Tratado de Derecho de Familia, Tomo IV, Primera
Edicin, Gaceta Jurdica, p. 252.
5 En dicho sentido, tambin se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica en la Ejecutoria 5869-2007 Moquegua.
172
Instituto Pacfico
Mayo 2015
Ao 1
Volumen 11
responsabilidad
Actualidad
Responsabilidad
Responsabilidad
rea
Civil
Contenido
DOCTRINA PRCTICA
Mauro Grondona: La responsabilidad de los preponentes y el nexo de

174
ocasionalidad necesaria: funcin del instituto y problemas operativos
DOCTRINA PRCTICA Jaliya Retamozo Escobar: Dao a la persona dao moral: un paso adelante
186
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: A nivel jurisprudencial, es oportuno solicitar indemnizacin por

CONTESTAMOS
dao al proyecto de vida?
204
Doctrina prctica
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
Fijacin del dao moral es a criterio del juez aun si no se cuestion en la

206
contestacin el monto demandado (Casacin N. 3689-2013-La Libertad)
DOCTRINA PRCTICA
La responsabilidad de los preponentes y el nexo
de ocasionalidad necesaria: funcin del instituto
y problemas operativos*
Mauro Grondona**
Profesor de Derecho Privado de la Universidad de Gnova
1. El objeto de mi ponencia es la responsabilidad del principal por los

hechos ilcitos del dependiente. La
disposicin del Cdigo Civil italiano
* Estas pginas, con algunas integraciones, constituyen el texto de mi ponencia en el Congreso
Internacional: 30 aos Cdigo Civil Peruano
Aportes de la Jurisprudencia y la Doctrina,
organizado por el Poder Judicial de Per (Arequipa, 5-7 de Diciembre de 2014).
Un agradecimiento muy especial a Vanessa
Villanueva Collao por la traduccin.
** Miembro del Comit Consultivo de la Revista
Actualidad Civil del Instituto Pacfico.
174
Instituto Pacfico
que regula el caso es el artculo 2049:

el principal (preponente) es responsable por el hecho ilcito que el dependiente (prepuesto) haya realizado
en el ejercicio de las incumbencias
que el prepuesto es destinado1.
La regla contenida en el artculo
2049 del Cdigo Civil italiano (en
1 Artculo 2049 cod. civ. it.: I padroni e i committenti sono responsabili per i danni arrecati
dal fatto illecito dei loro domestici e commessi
nellesercizio delle incombenze a cui sono adibiti.
Doctrina prctica
adelante: artculo 2049) se refleja en
el artculo 1981 del Cdigo Civil
peruano, y por lo tanto la reflexin
conducida sobre el artculo 2049
puede extenderse al artculo 1981 sobre todo teniendo en consideracin
el intenso dilogo entre la doctrina
italiana y peruana, hecha tambin de
lazos de amistad e incluso, cuando
sirve, de discusiones y por qu no?
de polmicas2.
2. Si observamos el texto del artculo
2049, en realidad, la frmula que
utiliza el Cdigo Civil italiano es
otra respecto a la que he utilizado
2 La bibliografa sobre el tema es immensa; en el
mbito de la literatura italiana, tuve particolarmente in consideracin: Bianca, C.M., Diritto
civile, V. La responsabilit, 2 ed., Milano,
Giuffr, 2012, p. 734 ss.; Comporti M., Fatti
illeciti: le responsabilit oggettive (Artt. 20492053), en el Commentario Schlesinger-Busnelli,
Milano, Giuffr, 2009; Monateri P.G., La
responsabilit civile, en el Trattato di diritto
civile diretto da R. Sacco, Torino, Utet, 1998,
p. 977 ss.
El el mbito de la literatura peruana ver, por
ejemplo: Espinoza Espinoza, Juan, Derecho
de la responsabilidad civil, 7. ed., Lima, Ed.
Rodhas, 2013, spec. p. 434 ss.; Morales Hervias, Rmulo, Responsabilidad civil de las
estructuras sanitarias y del Ministerio de Salud
por transfusin de sangre infectada, en Dilogo
con la jurisprudencia, Nmero 109, Octubre,
Ao 12, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 21 ss.;
Id., Persona jurdica como tercero civilmente
responsable. Una infeliz o feliz vinculacin entre
el Derecho Civil y el Derecho Penal en Dilogo
con la jurisprudencia, Nmero 96, Setiembre,
Ao 12, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 65 ss.;
Len, Leysser L., La responsabilidad civil. Lneas
fundamentales y nuevas perspectivas. Prlogo de
Luigi Corsaro, Trujillo, Ed. Normas Legales,
2004, espec. p. 3 ss.
RESUMEN
Para determinar si la accin daosa de
uno subordinado debe ser reconducida
a la esfera de la empresa o principal
(responsabilidad objetiva por hechos ilcitos del dependiente), en la legislacin
italiana se emplea el criterio del riesgo
tpico, de igual aplicacin conforme
al derecho peruano, que jurisprudencialmente se traduce en la bsqueda
del nexo de ocasionalidad necesaria,
cuyos alcances doctrinarios y prcticos
son magistralmente analizados en este
trabajo. Entre otros aspectos, el autor
cuestiona el carcter excesivamente
amplio del referido nexo (pues para
la jurisprudencia italiana la actividad
privada del dependiente es el nico fundamento para romperlo) y estudia tres
casos jurisprudenciales paradigmticos,
de muy difcil resolucin, verificando si
a tenor de los hechos concretos se produjo o no la conexin funcional entre las
incumbencias empresariales y el evento
daino, indispensable para atribuirle
responsabilidad al principal.
CONTEXTO NORMATIVO
PALABRAS CLAVE
Responsabilidad civil por hechos del
subordinado / Nexo de ocasionalidad
necesaria / Riesgo tpico
al inicio, puesto que la formulacin

literal ciertamente es arcaica. Literalmente se habla, por una parte, de
patrones y comitentes y, por otra, de
subordinados, obreros (empleados) y
dependientes.
Actualidad Civil
175
Actualidad
Civil
Responsabilidad
Es una frmula que se remonta al

autonoma decisional, el artculo
2049 tambin no se aplica.
Cdigo Civil francs de 1804, la cual
fue despus hecha suya por el Cdigo Finalmente, tenemos el tercer eleCivil italiano de 1865 (el Cdigo Cimento, que se encuentra bajo el
vil que ha entrado en vigor despus
nombre de nexo de ocasionalidad
necesaria; que significa que el ilcide la unidad de Italia en 1861) y que
to, fuente del dao provocado por
sucesivamente ha sido traspasada al
el dependiente, debe haber sido
Cdigo Civil de 1942.
realizado en ocasin de la actividad
Entonces, hoy, con una lectura
cumplida por el trabajador en calidad
actualizada podemos decir que la
de dependiente del principal.
norma se refiere a la responsabilidad
del preponente por los hechos de sus
IMPORTANTE
prepuestos.
3. Al leer la disposicin [artculo 2049
El [artculo 2049 del Cdigo Civil
italiano] dice que el principal es
del Cdigo Civil italiano], emergen
responsable de los daos causados
rpidamente los elementos necesapor hechos ilcitos del dependiente;
rios para que se presente el caso: en
daos provocados durante el ejerciel sentido que la responsabilidad del
cio de sus incumbencias a las que el
principal se genera en presencia de
dependiente est destinado.
tres elementos.
En efecto, el texto dice que el princi- 4. Es una responsabilidad cuya naturapal es responsable de los daos cauleza es objetiva, por lo tanto es una
sados por hechos ilcitos del depenresponsabilidad sin culpa: al menos
esta es la enseanza tradicional, cuya
diente; daos provocados durante el
razn es de carcter econmico, o
ejercicio de sus incumbencias a las
mejor dicho una razn de anlisis
que el dependiente est destinado.
econmico del derecho, dado que
Estos elementos son: primero que
el preponente, o sea el principal o
todo, es necesario que el dependiente
el empresario, se apropia del valor
cause un dao derivado de un hecho
econmico producido con la activiilcito; si no existe el ilcito, el artculo
dad del prepuesto, del dependiente,
2049 no se aplica.
entonces es razonable que el prepo Secundariamente est el elemento de
nente se haga cargo del costo de las
la relacin de preposicin, en el senticonsecuencias dainas producidas
do que quien causa el dao debe estar
por la actividad del prepuesto. De
sujeto a las rdenes del preponente,
lo contrario el costo social (o sea
el dao) que deriva de la actividad
del principal. Si falta la relacin de
empresarial solo pesara sobre el que
preposicin (subordinacin), porque
ha padecido el dao.
el que ha causado el dao goza de
176
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
5. En la literatura jurdica italiana con
la actividad realizada por el prepuesto
certeza se recuerda el nombre de
y el dao, es decir, se necesita precisamente el nexo de ocasionalidad
Pietro Trimarchi, quien en su famoso
necesaria.
libro de 1961 en tema de riesgo y
responsabilidad objetiva ha hablado 6. Me concentro en este tercer presupor primera vez en Italia del riesgo
puesto.
de la empresa, identificando en el Se trata entonces de comprender
artculo 2049 el criterio jurdico en
hasta qu punto la accin del sugrado (si se lee en la perspectiva de la
bordinado (dependiente) (accin
responsabilidad objetiva) de resolver
que es fuente de ilcito civil) pueda
los problemas conectados al riesgo de
ser reconducida a la esfera de accin
la empresa, es decir, al riesgo como
de la empresa; realmente se habla
escribe Trimarchi que inevitablede riesgo tpico para expresar la idea
mente acompaa el ejercicio de cada
que el empresario no puede y no
actividad y que tenga una cierta
debe responder por todos los actos
continuidad y que tenga una cierta
ilcitos fuente de dao realizados por
organizacin de personas y medios3.
el dependiente, pero s de aquellos
que estn en algn modo conectados
Como deca, los presupuestos de
con la naturaleza de la actividad de
operatividad del artculo 2049 son
la empresa.
tres: se necesita la relacin de preposicin (subordinacin) entre el La expresin riesgo tpico se refiere
preponente y el prepuesto; se necesita
justamente al contenido econmico
que el hecho cometido por el prede la estructura organizativa de la
puesto sea cualificado como ilcito
cual el dependiente es parte, con la
civil, y se necesita una conexin entre
consecuente responsabilidad de la
empresa-preponente todas las veces
3 Trimarchi,P., Rischio e responsabilit oggettiva,
en las cuales el dao ocasionado por
Milano, Giuffr, 1961, pp. 79-80: Le consiel dependiente sea atribuible a la acderazioni fin qui svolte permettono di considetividad de la empresa y por lo tanto
rare la norma sulla responsabilit dei padroni
sea imputable al empresario.
e committenti come ispirata al principio della
responsabilit oggettiva, per la soluzione dei
Bajo este aspecto tambin el anlisis
problemi relativi al rischio che inevitabilmente
de Trimachi se constituye como un
accompagna lesercizio di ogni attivit la quale
presenti un minimo di continuit e che richieda
apoyo excelente, sobre todo porque
un minimo di organizzazione di uomini e mezzi
nos dice con mucha franqueza, de
(per brevit parleremo, dora innanzi, di rischio
manera clara, que el texto legislativo
dimpresa, nonostante che in alcune ipotesi [si
(como sucede a menudo por no decir
pensi al fatto dei domestici], peraltro di minore
interesse, non ricorrano tutti gli elementi della
siempre) no nos da repuesta alguna.
definizione del concetto giuridico dimpresa e
sarebbe pi appropriato parlare di rischio di En otras palabras, el artculo 2049 no
contiene un criterio para establecer
servizio.
Actualidad Civil
177
Actualidad
Civil
Responsabilidad
cules actividades entran en el ejercicio de las incumbencias y cules no.

Y entonces el jurista debe (o debera)
aplicar un criterio de interpretacin
funcional, en el sentido que el significado de la disposicin debe (o
debera) ser adecuado a la funcin
de la disposicin misma4.
Y aqu emerge precisamente la perspectiva del anlisis econmico del
derecho que Trimarchi usa como criterio hermenutico para reflexionar
sobre el fin de la disposicin, y por
lo tanto para atribuir a la disposicin
misma un significado que se alinee
con la funcin de ella.
En esta direccin, la idea es en efecto
que el artculo 2049 tiene la funcin
de imputar a las empresas el riesgo,
debido al hecho que el elemento
humano es falible, y por lo tanto,
el riesgo del error, desde el punto
7.
4 Trimarchi, P., Rischio e responsabilit oggettiva,

cit., pp. 151-152: Quali attivit rientrano
nellesercizio delle incombenze? Solo quelle
espressamente comandate o anche altre? Pu
un atto espressamente proibito rientrare nellesercizio delle incombenze? E un atto doloso? E
un atto compiuto per scopi personali estranei
allimpresa? E un atto compiuto per scopi personali estranei allimpresa? E un atto compiuto
fuori del luogo e fuori dellorario di lavoro?
inutile cercare nel testo di legge la risposta a queste e ad altre analoghe domande. Lespressione
di legge pone il problema senza risolverlo: nella
sua ampia latitudine essa si limita a stabilir che
limprenditore non risponde di qualsiasi atto del
dipendente, bens solo degli atti che abbiano una
certa pertinenza allimpresa. Per ogni ulteriore
determinazione del principio non resta che una
via: quella dellinterpretazione adeguata alla
funzione della norma.
178
Instituto Pacfico
de vista econmico, constituye un

pasivo social (en el sentido que el
dao se reverbera sobre terceros ajenos a la empresa) y como tal est a
cargo de la empresa. De otro modo la
empresa llevara una ventaja indebida
destruyendo un mayor valor respecto
al valor producido, y el costo social
(el dao) sera mayor que el beneficio
social (el output producido por la
empresa).
Pietro Trimarchi trae este ejemplo
que todava es actual. Una ria entre
dependientes en el lugar de trabajo
y durante el horario laboral debido
a motivos personales, se configura
como un riesgo tpico que se debe
imputar a la empresa? o no? La
respuesta es no, porque el nexo de
ocasionalidad entre la ria y la existencia de la empresa es de verdad
muy tenue.
Entonces, el punto es que resulta
indispensable delimitar la esfera del
riesgo conectado con la actividad de
la empresa que le pueda ser legtimamente imputado y la esfera del riesgo
que, aunque si est conectado con la
actividad de la empresa, no le puede
ser legtimamente imputado.
De aqu justamente la introduccin
del criterio del riesgo tpico para
restringir el rea del riesgo relevante
en trminos de responsabilidad de la
empresa, segn el artculo 2049.
Ahora, esta relacin entre el ejercicio de las incumbencias y el dao
est expresado desde hace mucho
tiempo por la jurisprudencia y por
Doctrina prctica
la doctrina italiana con la expresin
nexo de ocasionalidad necesaria,
que se presenta cuando un tercero,
victima del ilcito, est expuesto al
riesgo de sufrir el ilcito a causa de
las incumbencias del prepuesto.
En otras palabras esta expresin significa que la incumbencia realizada
por el prepuesto ha determinado
una situacin tal que hace posible, o
que de todas formas facilita el hecho
ilcito.
siva, porque segn la jurisprudencia

italiana el nico elemento en grado
de romper el nexo de ocasionalidad
necesaria es la actividad privada
del dependiente, o sea la actividad
realizada para fines diferentes, an
ms si son incompatibles con las in
cumbencias que se le han destinado.
En todos los otros casos el nexo de
ocasionalidad necesaria subsiste.
Este criterio ha sido enunciado por
primera vez en una sentencia de
la casacin italiana de 19575: una
IMPORTANTE
empleada domstica se haba cado
desde la veranda de la casa en la cual
Los presupuestos de operatividad
trabajaba, pero el patrn haba logradel artculo 2049 son tres: se nedo probar en el juicio que la seora
cesita la relacin de preposicin
se haba asomado excesivamente
(subordinacin) entre el prepono para hacer su trabajo (y por lo
nente y el prepuesto; se necesita
que el hecho cometido por el pretanto para limpiar la veranda o de
puesto sea cualificado como ilcito
todas maneras para cumplir con la
civil, y se necesita una conexin
actividad relacionada con los mismos
entre la actividad realizada por el
quehaceres), sino para hablar con un
prepuesto y el dao, es decir, se
chico que se encontraba en la calle.
necesita precisamente el nexo de
ocasionalidad necesaria.
Entonces la empleada perdi el equilibrio no con ocasin de los trabajos
que se le haban mandado, ms bien
Tambin en otras palabras, a la luz
a causa de una actividad privada
del derecho viviente italiano, el pre(hablar con otra persona).
ponente responde todas las veces en
las cuales las incumbencias que como 9. Quisiera ahora analizar en modo
preponente le ha comisionado al
suficientemente detallado tres casos
prepuesto y han hecho posible o han
prcticos, puesto que la casustica es
favorecido la produccin del evento
siempre indispensable para controlar
daino.
hasta qu punto es el alcance de los
8. El nexo de ocasionalidad necesaria
es una frmula muy amplia, tal vez
demasiado amplia, que puede ofrecer 5 La sentencia (Corte di Cassazione italiana, 10
de Octubre de 1957, n. 3726) est citada expreal juez (y de hecho sucede realmente
samente por ejemplo por Monateri, P.G., La
esto) un margen de maniobra exceresponsabilit civile, cit., p. 1000.
Actualidad Civil
179
Actualidad
Civil
Responsabilidad
enfoques tericos que vienen cada

vez propuestos por la doctrina y en
qu modo la jurisprudencia pone a
buen uso estos enfoques en trminos
de doctrina.
10. El primer caso ha sido decidido por
el Tribunal de Salerno el 2 de julio
de 20046: una seora cita a juicio a
un banco y un promotor financiero
que no era dependiente del mismo,
pero que colaboraba con cierta continuidad, recibiendo a los clientes en
los locales del banco y permitiendo
utilizar sus formularios a los clientes
interesados a las inversiones propuestas por el banco.
Desde el 2007, la seora es titular de
una cuenta corriente del banco, y se
sirve de la asistencia del promotor
financiero para hacer las inversiones,
precisamente siguiendo las sugerencias del promotor financiero. En
el 2009, la seora entrega 42.000
euros al promotor financiero para
destinarlos a una cierta inversin.
Luego, la seora suscribe un contrato
de inversin y entrega al promotor
tres cheques certificados sin indicacin del beneficiario; el beneficiario
debi ser indicado por el promotor
y habra debido de ser el banco.
En realidad el promotor se apropia
indebidamente de la suma.
El Tribunal afirma la responsabilidad
del banco expresada en el artculo
6 Tribunale di Salerno, 2 de Julio de 2014, n.
3249.
180
Instituto Pacfico
2049, sobre la base de la subsistencia

del nexo de ocasionalidad necesaria.
El Tribunal cita en particular un
principio sobre el cual funda la propia decisin: la responsabilidad que
trata el artculo 2049 subsiste todas
las veces en las cuales el comportamiento del promotor financiero
entra en el marco de las actividades
funcionales al ejercicio de las incumbencias que se le han destinado.
En otras palabras, aunque si el
promotor financiero no es un dependiente del banco, el hecho que
l colabore en sustancia y objetivamente con el banco, hace que el
promotor sea fuente de confianza
legtima respecto al cliente, que es al
mismo tiempo cliente del banco y
del promotor7.
7 Tribunale di Salerno, cit.: Invero, va ritenuta

la responsabilit della banca ex art. 2049 c.c.
[]. [I]n tema di intermediazione finanziaria,
lintermediario preponente risponde in solido
del danno causato al risparmiatore dai promotori finanziari da lui indicati, in tutti i casi in cui
sussista un nesso di occasionalit necessaria tra il
fatto del promotore e le incombenze affidategli.
Tale responsabilit sussiste non solo quando
detto promotore sia venuto meno ai propri
doveri nellofferta dei prodotti finanziari ordinariamente negoziati dalla societ preponente, ma
anche in tutti i casi in cui il suo comportamento, fonte di danno per il risparmiatore, rientri
comunque nel quadro delle attivit funzionali
allesercizio delle incombenze affidategli [].
Dunque, ha ritenuto la responsabilit della
banca per lattivit del promotore finanziario,
non legato da vincolo di subordinazione, qualora la presenza negli uffici della banca, luso di
modulistica di pertinenze e la spendita del nome
abbiano concorso ad ingenerare il legittimo convincimento, nel terzo in buona fede, dellattivit
Doctrina prctica

En trminos del anlisis econmico

al margen del riesgo tpico que se le
del derecho se puede decir que la
puede imputar al banco.
actividad del prepuesto no se conIMPORTANTE
vierte en actividad privada y por lo
tanto no se interrumpe el nexo de
Se habla de riesgo tpico para exocasionalidad necesaria todas las
presar la idea de que el empresario
veces en las cuales el prepuesto, con
no puede y no debe responder por
su conducta, realiza el riesgo tpico
todos los actos ilcitos fuente de
creado por la actividad del preponendao realizados por el dependiente,
pero s de aquellos que estn en alte (y en nuestro caso el riesgo tpico
gn modo conectados con la natues el dao padecido por el ahorrador
raleza de la actividad de la empresa.
en consecuencia de la inversin y de
la gestin del dinero: actividad de la
cual se ocupa el preponente y no el 11. El segundo caso es este: una persona
queda herida por un agente policial.
afectado).
La persona cita a juicio al polica y al
Si en cambio el promotor financiero
ministerio del interior para obtener
hubiese por ejemplo ofrecido a la
el resarcimiento del dao8.
seora una inversin inslita, fuera
de los normales contratos de inver- El hecho acaece en un momento en
el cual el agente de polica se encuensin, estaramos frente a la ruptura
tra en unos juegos mecnicos por
del nexo de ocasionalidad necesaria,
motivos personales, no por razones
porque una actividad de ese tipo est
de servicio. Y la herida ocasionada
a la persona (por un disparo) se
svolta dal consumatore lillecito come riferibile
verifica como consecuencia de una
alla banca mandante [].
pelea entre el polica y otra persona
Tale responsabilit oggettiva, collegata al principio del legittimo affidamento da parte del
mientras se hallaban en una pista de
risparmiatore trova fondamento anche qualora
carros chocones.
il cliente abbia consegnato al promotore somme
di denaro con modalit diverse da quelle con La Corte de casacin afirma la subcui questultimo sarebbe legittimato a riceverle,
sistencia del nexo de ocasionalidad
come assegni circolari, tale condotta non vale
necesaria, con la consecuente responad interrompere il nesso causale, qualora il
sabilidad del ministerio.
promotore se ne sia impossessato, e non vale
ad interrompere la responsabilit solidale Segn la Corte este nexo subsiste
dellintermediario preponente, n a creare una
todas las veces en las cuales el depenresponsabilit concorrente del cliente, cui non
diente pblico (como lo es el polica)
imposto un onere di diligenza. E di vigilanza
no acta como simple privado por
che invece compete al preponente, la responsabilit per colpa del cliente collegabile solo alla
realizzazione di condotte anomale, o di grave
comportamento finalizzato a ledere ingiustamente le ragioni dellaltro contraente.
8 Corte di Cassazione italiana, 10 de Octubre de

2014, n. 21408.
Actualidad Civil
181
Actualidad
Civil
Responsabilidad
fines exclusivamente personales y 12. El tercer caso ha sido decidido, de

completamente ajenos a la adminisnuevo, por la Corte de casacin; de
tracin de la que forma parte, pero
los tres casos a lo mejor es el caso ms
que tenga una conducta que an
problemtico y por lo tanto el ms
indirectamente pueda ser reconduciinteresante10.
da en el mbito de las competencias
propias del agente.
P.A. risponde infatti del fatto illecito dei propri
dipendenti tutte le volte che tra la condotta
Este principio, si no es reconducido
causativa del danno e le funzioni esercitate
al caso concreto, puede parecer al
dal dipendente esista un nesso di occasionalit
menos arriesgado, pero en realidad
necessaria, e questultimo sussiste tutte le volte
ledo a la luz del caso concreto tiene
che il pubblico dipendente non abbia agito
come semplice privato per fini esclusivamente
su fundamento (y adems siempre
personali e del tutto estranei allAmministraziola regla jurdica es llevada al caso
ne, ma abbia tenuto una condotta anche solo
concreto, de lo contrario queda en
indirettamente ricollegabile alle attribuzioni
gran parte vaca de contenido).
proprie dellagente (Cass., 29 dicembre 2011, n.
29727). Anche la sentenza citata dal ricorrente,
La premisa es que un polica aunque
a p. 16 del ricorso (Cass. pen., 12731 del 2002),
cuando no est en servicio est obliriconosce la responsabilit della P.A. per lattivit
del pubblico dipendente, quando si tratti di
gado a proteger el orden pblico y la
attivit ricollegabile, pur nella circostanza di
seguridad de las personas.
interessi personali o di abusi del dipendente, al
En el caso ha sido comprobado que
perseguimento di finalit della stessa P.A., sul
rilievo che lagente, anche fuori del servizio,
el polica haba disparado, sea para
tenuto a tutelare lordine e la sicurezza pubblica
defenderse de una agresin, como
ed a provvedere alla prevenzione o repressione
para defender la propia pistola de
dei reati. Correttamente limpugnata sentenza,
dotacin, tan es as que se haba
con una valutazione di merito, ha ribadito
che lagente B., in quel momento, agiva in
expresamente identificado como un
rappresentanza dello Stato e che per calmare
polica.
una discussione animata e impedire che essa
degenerasse in rissa, si qualific come agente di
El razonamiento de los jueces ha sido
Polizia. Tutto ci, anzich raggiungere lo scopo,
entonces en el sentido de decir que
innesc la reazione di un notevole numero di
en consecuencia de la identificacin
giovani che ne trassero pretesto per insulti e
como polica, la persona no actu
minaccia di impossessarsi dellarma dellagente. Ad avviso dellimpugnata sentenza, in tali
como ciudadano particular o por
circostanze, lagente ag per evitare possibili
razones personales como si hubiese
maggiori conseguenza alla propria persona e
sido justamente involucrado de maforse anche per impedire la sottrazione della
nera particular en una ria , sino
pistola dordinanza; non dunque per fini esclusivamente personali. Infatti, al momento del
como oficial pblico, y por lo tanto
sinistro, lagente di P.S. B.M. era fuori servizio
subsiste el nexo de ocasionalidad
ma il suo comportamento si trov collegato da
necesaria9.
un nesso di occasionalit necessaria con la sua
9 Corte di Cassazione n. 21408/2014, cit.: La

182
Instituto Pacfico
attivit di agente di P.S..

10 Corte di Cassazione italiana, 31 de Agosto de
Doctrina prctica

Fulano trabaja para una sociedad

como guardin nocturno de algunos
estacionamientos municipales frente
a una playa que se extiende a lo largo
de las orillas de un lago.
Una noche el guardin se da cuenta
que hay algunos chicos en la playa,
y los invita a salir. No obstante, los
chicos se niegan y al final uno de
ellos queda herido por el guardin. El
fundamento fctico de la dinmica
de los acontecimientos queda oscuro.
Lo cierto es que, con base al contrato de trabajo, el guardin no tena
como quehacer cuidar la playa (que
adems, es una playa libre). Por otra
parte, el guardin haba declarado
que sus colegas y l, controlando
los estacionamientos a lo largo de la
playa automticamente controlaban
tambin la playa: esta declaracin
de todas maneras no tuvo alguna
relevancia en el proceso.
Entonces, aqu el punto tambin
es: existe o no existe el nexo de
ocasionalidad necesaria? Los jueces
de primera instancia niegan y los
jueces de segunda instancia afirman
la subsistencia del nexo.
La casacin considera que el nexo
de ocasionalidad necesaria subsiste.
Veamos en sntesis los puntos principales de la motivacin.
El punto de inicio es que el nexo
de ocasionalidad necesaria subsiste
2009, n. 18926, en Nuova giurisprudenza civile
commentata, 2010, parte I, p. 185 ss., con comentario crtico de A. DAdda.
todas la veces en las cuales el hecho

lesivo haya sido producido por un
comportamiento reconducible al
cumplimiento de la actividad laboral, aunque si el dependiente haya
cumplido excediendo los lmites de
las tareas asignadas, haya actuado
sin que el principal lo sepa o tal vez
quebrantando las rdenes recibidas,
siempre que de todas formas haya
quedado dentro del mbito del encargo asignado.
IMPORTANTE
El artculo 2049 del Cdigo Civil

italiano tiene la funcin de imputar a las empresas el riesgo, debido
al hecho que el elemento humano
es falible, y por lo tanto, el riesgo
del error, desde el punto de vista
econmico, constituye un pasivo
social (en el sentido que el dao se
reverbera sobre terceros ajenos a la
empresa) y como tal est a cargo de
la empresa.
Sobre la base de este argumento,

la casacin censura en particular la
sentencia de los jueces de apelacin
que en cambio haban negado el
nexo de ocasionalidad necesaria al
advertir que la actividad de cuidado
y vigilancia de la playa era ajena a la
actividad propia del guardin.
La casacin replica: visto que la
actividad de custodia de los estacionamientos situados a lo largo de la
playa implicaba que el guardin se
moviese justamente a lo largo del
permetro de la playa y a lo largo
Actualidad Civil
183
Actualidad
Civil

184
Responsabilidad
de la orilla del lago, los jueces de

apelacin habran debido persistir en
la razones que, en el caso, hubiesen
legitimado la exclusin del nexo de
ocasionalidad necesaria, enfrentando
en modo especfico el anlisis de
las modalidades de ejecucin de la
prestacin laboral del vigilante. Lo
que en cambio omitieron.
Entonces la censura de la casacin
concierne al insuficiente contenido
de la motivacin de la sentencia de
la Corte de apelacin: la censura se
atiene en efecto a la insuficiencia de
la argumentacin.
La sentencia de la casacin va al
encuentro con crticas de la doctrina, mostrndose que en nuestro
caso no se puede hablar de nexo de
ocasionalidad necesaria puesto que
el vigilante, dirigindose hacia la
playa para sacar del agua a los chicos,
invitndolos primero con palabras y
despus a palizas, se ha ocupado de
otras cosas, o sea ha desarrollado una
actividad que no es reconducible por
la cual haba sido contratado.
En esta lnea, la sentencia ha sido
considerada como excesiva y errneamente abundante, justamente porque la conducta del guardin fuente
del dao era sustancialmente ajena
a la actividad del prepuesto, pues
para ir a dar palizas a los baistas en
la playa ha debido dejar la vigilancia
del estacionamiento.
Por lo tanto en nuestro caso parecera
faltar la indispensable conexin funcioInstituto Pacfico
nal o instrumental entre las incumbencias y el evento daino, que no puede

existir cuando el prepuesto termina por
actuar privadamente, para conseguir
autnomamente y manifiestamente
finalidades personales, no solamente
diferentes, sino tambin incompatibles
con aquellas del principal.
13. En conclusin, se puede subrayar
cmo el aspecto ms delicado no es
tanto la individuacin de lo que se
expresa en trminos del significado
de la disposicin; en fin de cuentas,
de frente a un texto legislativo, no
es difcil tericamente y abstractamente individuar los posibles
significados, empleando todas las
tcnicas modernas ms sofisticadas.
Pero las cosas se complican mucho
cuando se trata de analizar los elementos materiales del caso concreto
para hacer operativos los criterios
jurdicos abstractos.
Va con fuerza subrayado que la regula
iuris (o sea la regla de la decisin, o
sea la ratio decidendi en sentido propio) no puede ser entendida como
algo que ya existe plenamente antes
de la controversia y por lo tanto antes
de la argumentacin, que es podramos a lo mejor decir con una cierta
provocacin la forma simblica del
derecho de la contemporaneidad;
al contrario, la regla se forma en el
juicio y por el juicio.
La materia de la responsabilidad
que expresa el artculo 2049 presenta entonces todas las luces y
Doctrina prctica
todas las sombras que siempre
acompaan al jurista en el momento en el cual se trata de adecuar la
realidad normativa, a la realidad
emprica (naturalmente para quien
est convencido que la dimensin

factual y las razones de la factualidad no puedan ser aplastadas por
la dimensin normativa y por las
razones de la normatividad).
Actualidad Civil
185
Actualidad
Civil
Responsabilidad
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
Dao a la persona dao moral: un paso
adelante
Jaliya Retamozo Escobar*
SUMARIO
Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. Introduccin
2. Dao moral y dao a la persona: el problema de una insercin no deseada
3. Dao a la persona y dao moral: un paso adelante
4. Dao a la persona: el detalle de su formulacin original en nuestro pas
5. Conclusin
1. Introduccin
identificacin de ambas voces de dao;

quiz la ms adecuada sea aquella que
estas podran haber tenido precisamente
en 1984, cuando el dao moral reinaba
en el pensamiento civilista como aquel
dao que se produce a causa de la lesin
o menoscabo de bienes no materiales
[intereses respetables], as como de los
sentimientos de las personas1 [pretium
Aprovecho el presente anlisis para

deslizar algunas reflexiones sobre las voces de dao no patrimonial contenidas
en nuestro Cdigo Civil vigente (art.
1985: dao a la persona y dao moral).
Ejercicio interesante, debido principalmente a las discrepancias que estas
categoras han motivado desde 1984,
ao en que se introduce oficialmente
en el ordenamiento jurdico nacional el 1 Exposicin de Motivos del Libro Quinto del
Proyecto de Cdigo Civil, Gil S.A. Editores,
dao a la persona.
A fin de comprender mejor el debate, las confusiones y discrepancias
suscitadas, partamos de una primera
* Doctora en Derecho. Investigadora en temas de
Derecho Civil.
186
Instituto Pacfico
Lima, 1936, citado por Len Hilario, Leysser,

Funcionalidad del dao moral e inutilidad
del dao a la persona en el derecho civil peruano, en: Dik: Portal de Informacin y Opinin
Legal, versin on-line en: http://dike.pucp.edu.
pe/?civ ; En este mismo sentido, Scognamiglio,
Renato, voz Danno morale, en Novissimo
Digesto italiano, vol. V, Turn, Utet, 1960, p.
147. [D]eben considerarse daos morales ()
Doctrina prctica
doloris]; mientras el an desconocido
dao a la persona era formulado y propuesto por su autor, como el agravio
o la lesin a un derecho, un bien o un
inters de la persona en cuanto tal2, el
que [a]fecta y compromete a la persona
en todo cuanto en ella carece de connotacin econmico-patrimonial3. Ya
de esta primera referencia, creo, puede
advertirse con facilidad el punto central
del problema que nos ocupa, esto es:
el mbito de aplicacin de las voces de
dao no patrimonial; problema que en
adelante revisaremos tratando de buscar
una alternativa de interpretacin que
nos consienta dar un paso adelante en
el debate.
2. Dao moral y dao a la persona: el
problema de una insercin no deseada
La problemtica relativa al dao no
patrimonial en el sistema peruano inicia, efectivamente en 1984, debido a la
inesperada insercin en el Cdigo Civil
[que apenas entraba en vigencia] de la
voz dao a la persona, la que ingresaba
como categora paralela a aquella del
dao moral, es decir, para ocuparse de la
lesin de los intereses no patrimoniales
de las personas, rompiendo tcnicamente
aquellos que se concretan () en la lesin de
los sentimientos, de los afectos de la vctima.
2 Fernndez Sessarego, Carlos, El dao a la
persona en el Cdigo Civil de 1984, en Libro
Homenaje a Jos Len Barandiarn, Cultural
Cuzco, Lima, 1985, p. 214.
3 Fernndez Sessarego, Carlos, Op.ult.cit, p.
214.
RESUMEN
A propsito de la rivalidad doctrinaria
y aplicativa que subsiste an en relacin con el dao a la persona y el dao
moral si uno comprende al otro o
viceversa; en el presente trabajo, y a
partir de un minucioso estudio histrico, interpretativo y jurisprudencial; se
desarrolla la insercin y significado del
dao a la persona en el Cdigo Civil de
1984, justificndose dicha incorporacin (en coherencia con la centralidad de
la persona en la Constitucin y la sistemtica del Cdigo Civil), su autonoma
y rol particular frente al dao moral.
Siguiendo la concepcin planteada por
el connotado jurista Fernndez Sessarego, la autora considera que el dao a
la persona (lesin de la integridad fsica
y psquica de la vctima) sera un dao
vinculado al valor hombre y limitado
a dos sujetos de derecho: persona natural
y concebido; mientras que el dao moral
(lesin de los derechos personalsimos
distintos de la integridad psicofsica del
ser humano), por el contrario, se reconocera a todos los sujetos de derechos
regulados en la ley.
CONTEXTO NORMATIVO
PALABRAS CLAVE
Dao a la persona / Dao moral / Dao
reparable
con la tradicin de orientacin francesa

que hasta la fecha haba influenciado los
cdigos sustantivos precedentes [1852 y
1936]. Como consecuencia de esta insercin, el dao moral quedaba reducido al
Actualidad Civil
187
Actualidad
Civil
Responsabilidad
pretium doloris, al menos tericamente,

ya que en la prctica los jueces no reconocan diferencia entre ambas categoras,
llegando incluso a negarse a aceptar la
nueva voz de dao.
IMPORTANTE
El dao a la persona no era conocido por los cdigos civiles precedentes [anteriores al Cdigo Civil
de 1984], donde solo se conoca el
dao moral al antiguo estilo francs
y con su doble significado: uno en
sentido estricto o propio (pretium
doloris) y otro en sentido lato o impropio (dao que recae sobre bienes
no patrimoniales del sujeto, ergo,
sobre los derechos personalsimos).
Como puede fcilmente verificarse,

a la derogacin de su predecesor de
1936, el nuevo Cdigo Civil introduce
la voz dao a la persona con una solitaria y genrica mencin al interior de
su artculo 19854, seccin relativa a la
responsabilidad extracontractual, sin
darle un rgimen, coordinar con el resto
del articulado del cdigo, o realizar una
referencia paralela o equivalente para
mejor comprender en la seccin correspondiente a la responsabilidad contractual, donde el legislador menciona
4 Cdigo Civil
Artculo 1985: La indemnizacin comprende
las consecuencias que deriven de la accin u
omisin generadora del dao, incluyendo el
lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad
adecuada entre el hecho y el dao producido.
El monto de la indemnizacin devenga intereses
legales desde la fecha en que se produjo el dao.
188
Instituto Pacfico
nicamente la voz dao moral (artculo

1322 CC5).
As, todas las referencias a daos no
patrimoniales que podemos hallar en el
texto del Cdigo Civil peruano remiten
a la expresin dao moral; vase como
ejemplo los supuestos de los artculos
2576, 3517, 4148 en materia de derecho
5 Cdigo Civil
Artculo 1322: El dao moral, cuando l se
hubiera irrogado, tambin es susceptible de
resarcimiento.
6 Cdigo Civil
Artculo 257: Si se declara infundada la oposicin, quien la formulo queda sujeto al pago de la
indemnizacin de daos y perjuicios. Los ascendientes y el Ministerio Pblico estn exonerados
de esta responsabilidad. Si la denuncia hubiera
sido maliciosa, es igualmente responsable quien
la formula. En ambos casos, la indemnizacin la
fija prudencialmente el juez, teniendo en cuenta
el dao moral.
7 Cdigo Civil
Artculo 351: Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el
legtimo inters personal del cnyuge inocente,
el juez podr concederle una suma de dinero
por concepto de reparacin del dao moral.
8 Cdigo Civil
Artculo 414: En los casos del artculo 402, as
como cuando el padre ha reconocido al hijo, la
madre tiene derecho a alimentos durante los
sesenta das anteriores y los sesenta posteriores
al parto, as como al pago de los gastos ocasionados por este y por el embarazo. Tambin tiene
derecho a ser indemnizada por el dao moral en
los casos de abuso de autoridad o de promesa
de matrimonio, si esta ltima consta de modo
indubitable, de cohabitacin delictuosa o de
minoridad al tiempo de la concepcin.
Estas acciones son personales, deben ser interpuestas antes del nacimiento del hijo o dentro
del ao siguiente; se dirigen contra el padre o
sus herederos y pueden ejercitarse ante el juez del
domicilio del demandado o del demandante.
Doctrina prctica
de familia, como si el dao a la persona,
siguiendo la definicin antes proporcionada, no fuese tambin configurable en
todos esos casos. Esta laguna evidencia
pues la insercin no deseada y asistemtica del nuevo dao, la que afecta al
menos en apariencia la coherencia del
sistema normativo vigente. Laguna que,
como resulta obvio, ha dado lugar a severas crticas por parte de la doctrina y a
especulaciones, quiz ciertas, acerca de la
creacin de una tercera categora de dao
resarcible al interior del ordenamiento
nacional.
Intil repetir la consabida historia
de las circunstancias que rodearon la
insercin del dao a la persona en el
Cdigo Civil, la misma que es relatada9
anecdticamente por su propio autor,
quien no niega que la inclusin de la voz
dao a la persona no fue como l habra
deseado, as como tampoco niega que su
intencin real era la de eliminar del texto
del Cdigo la categora del dao moral,
figura que desde su punto de vista deba ser absorbida por aquella del dao a la
persona, al no poseer autonoma respecto
de esta10; estableciendo entre ambas voces
9 Fernndez Sessarego, Carlos, El dao al
proyecto de vida, en Revista de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, nm. 50, Lima, 1996, pp. 63-64.
10 Fernndez Sessarego, Carlos, Deslinde
Conceptual entre Dao a la Persona, Dao
al Proyecto de Vida y Dao Moral, en: revista
Foro Jurdico, Ao 1, N. 2, editada por alumnos
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, julio 2003; publicada
posteriormente en: Revista Jurdica del Per, ao
LIII, n. 50, Lima, setiembre 2003.La Segunda
observacin que se nos ocurre se deriva de lo
de dao una relacin de gnero a especie

en favor del dao a la persona.
Conocida y pblica la insercin de la
nueva voz de dao, la contrariedad de los
ms respetables juristas de la poca no se
hizo esperar11. El dao a la persona no fue
bien recibido, ni comprendido12; el grito
antes expresado: que el mal llamado dao moral
no es una instancia autnoma o diferente del
dao a la persona sino que se trata de la lesin
a uno de los aspectos psquicos no patolgicos
de la misma, de carcter emocional. De ah
que, a la altura de nuestro tiempo, carece de
significado seguir refirindose obstinadamente
a un supuesto dao moral,
11 Len Barandiarn, Jos; Comentario sub
artculo 1985, en: Comisin Encargada
del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de
1936, Cdigo Civil, VI, Exposicin de motivos y
comentarios, 3 reimpresin, al cuidado de Revoredo, Delia; Okura Editores, Lima, 1988,
p. 807. No se explica por qu en el artculo
1985 se habla usndose el giro de dao a la
persona, por lo que se explica la sorpresa de
Trazegnies cuando trata de este asunto; De
Trazegnies G., Fernando; Por una lectura
creativa de la responsabilidad extracontractual
en el nuevo Cdigo Civil, en Biblioteca para
leer el Cdigo Civil, vol. I (1984), Lima, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1990.
12 De Trazegnies G., Fernando, Op.ult.cit., p.
210. ...el llamado dao a la persona aparentemente distinto del dao emergente y del
dao moral es posiblemente una creacin de
la Comisin Revisora y, hasta que se publique
la Exposicin de Motivos, no sabremos a ciencia
cierta lo que el legislador quiso decir con tal
expresin. Es probable que se haya referido
a los daos a la intimidad y otros similares
que se tratan en el Libro de las Personas y que
indudablemente forman parte del sistema de la
responsabilidad extracontractual. Sin embargo,
no queda claro por el momento la necesidad
de crear este trmino nuevo porque no parece
corresponder a un tipo de dao que no pueda
Actualidad Civil
189
Actualidad
Civil
Responsabilidad
del respeto a la tradicin apelando a su

funcionalidad se hizo or. Efectivamente,
el dao a la persona no era conocido por
los cdigos civiles precedentes13, donde,
como dijimos, solo el dao moral al antiguo estilo francs y con su doble significado: uno en sentido estricto o propio
(pretium doloris) y otro en sentido lato
o impropio (dao que recae sobre bienes
no patrimoniales del sujeto, ergo, sobre los
derechos personalsimos), llevaba la carga
de los daos no patrimoniales.
Prueba de esta tradicin la hallamos
en la lectura de la Exposicin de Motivos del Libro Quinto del Proyecto del
derogado Cdigo Civil de 1936, donde
los legisladores en clave del dao moral
expresaban que: [n]o es preciso (...)
que el dao sea material o patrimonial.
Puede tratarse de verdaderos detrimentos
ser incorporado en las categoras clsicas de dao
emergente, lucro cesante y dao moral.
13 De Trazegnies G., Fernando, La responsabilidad extracontractual [1988], t. II, en Biblioteca
para leer el Cdigo Civil, Vol. IV, Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
4. reimpresin, Lima, 1990, p. 107; ninguno
de los textos legales vigente en el Per haba
hablado hasta la fecha de un (dao a la persona).
Sin embargo, el artculo 1985 se refiere expresamente a este dao e incluso lo coloca antes del
dao moral. Pensamos que este agregado era
innecesario. En efecto, para nosotros, el dao
a la persona no es sino una sub-especie del
dao moral, (...). En consecuencia, bastaba la
mencin al dao moral en la regla comentada.
(...). Esta ltima institucin no est limitada
nicamente a la pecuniam doloris, o a la afeccin o al sufrimiento, sino que habitualmente
tal expresin se entiende tambin en el sentido
de los efectos no patrimoniales de la violacin
de los derechos de la personalidad.
190
Instituto Pacfico
morales que se traducen en dolores o en

menoscabos de ciertos bienes inmateriales. No nos han parecido bastantes
las observaciones relativas al carcter
pasajero de estas situaciones, ni las dificultades invocadas para relacionar los
daos morales y las indemnizaciones.
() La actitud prudente de nuestra formulacin puede ser notada en el hecho
de haberse atribuido al juez la facultad de
influenciar la indemnizacin por el factor
moral que hubiere intervenido. Por este
medio la jurisprudencia estar habilitada
a reparar o a satisfacer todos los intereses
respetables. Habrn casos sin duda en los
que la solucin ms indicada sea la de
dar satisfaccin a los sentimientos de la
persona humana, o al perjuicio de ciertos
aspectos de los bienes no materiales14
(el subrayado es nuestro). Este extracto
evidencia claramente la posicin del
legislador, hijo de su poca, apegado al
modelo del Code respecto de la tutela
de los bienes inmateriales [sic] del ser
humano.
Tras la promulgacin del Cdigo Civil de 1984, el dao a la persona deba an
ser explicado, lo que sin duda sucedi
aunque no convenciera a los juristas de
la poca. Como precisa su propio autor,
no fue tarea fcil (), tarea que an
hoy continua.
14 Exposicin de Motivos del Libro Quinto del
Proyecto de Cdigo Civil, Gil S.A. Editores,
Lima, 1936, citado por Len Hilario, Leysser,
Funcionalidad del dao moral e inutilidad
del dao a la persona en el derecho civil
peruano, en: Dik: Portal de Informacin y
Opinin Legal, versin on-line en: http://dike.
pucp.edu.pe/?civ
Doctrina prctica
Surge de este modo, principalmente
a nivel doctrinal, la conocida rivalidad
entre el dao a la persona y el dao moral,
batalla en la cual cada defensor afirmando la relacin de gnero a especie entre las
citadas voces de dao pretende eliminar
una de ellas en favor de la que respalda.
Si bien la reconstruccin histrica
del sentido original del alcance del
dao moral resulta interesante en tanto
devela la orientacin seguida hasta cierto momento por nuestro sistema civil,
esta no justifica la negativa obstinada o
recelo que ha merecido la nueva voz de
dao, sobre todo cuando la novedad de
entonces refleja hoy el trasfondo de un
cambio de perspectiva que se anunciaba,
el que forma parte de la evolucin del
pensamiento jurdico de la poca y ayuda
en el paso hacia una tutela ms concreta
y especfica del sujeto de derecho y sus
bienes. El profesor Osterling Parodi
nos confirma esta percepcin personal
cuando manifiesta que el motivo por
el cual se opt por la elaboracin de
un nuevo Cdigo Civil, refirindose a
la decisin de renovacin de aquel de
1936, fue [e]n primer trmino para que
la ley civil pusiera () mayor nfasis en
los derechos de la persona humana y no
en el patrimonio, se quera lograr un
Cdigo inspirado en el ms profundo
humanismo15. Con esto no se sostiene
15 Osterling Parodi, Felipe, Reforma de un cdigo
modificado con justo equilibrio, Conferencia por
los 25 aos de vigencia del Cdigo Civil peruano
organizada por el Grupo de Estudios Jurdicos
del Ministerio de Justicia, en: http://goo.gl/
Kysnvn.
que los juristas que defienden la tradicin

del Cdigo de 1936 no hayan sido o
sean humanistas, de ninguna manera16;
sino que se haca necesario hacer expresa
esta intencin de tutela del ser humano
en nuevas formulaciones de la norma
sustantiva.
IMPORTANTE
Las ideas que circulan en el ao

1984 son diferentes, siendo su centro el ser humano: la persona y el
concebido. Todas estas circunstancias no pueden perderse en la lectura de la norma, como tampoco
puede perderse en la narracin de
la historia sobre la inesperada inclusin del dao a la persona en el
artculo 1985 CC, que la idea original de su autor [para mayor coherencia] era la de incorporar esta
categora al interior del Libro I del
Cdigo Civil (derechos de las personas).
El contexto histrico dentro del cual

nace el Cdigo Civil de 1936 explica de
alguna manera la lgica seguida por los
juristas de ese tiempo, esto es, la vigencia
de la Constitucin Poltica de 1933, que
escueta y tmidamente en su artculo
6917 afirmaba que: [t]odos los derechos
individuales y sociales reconocidos por
16 Ejemplos claros de juristas humanistas lo constituyen precisamente la figura del profesor Jos
Len Barandiarn, as como la del propio
profesor Fernando De Trazegnies Granda.
17 Constitucin Poltica del Per (1933),
texto tomado del Archivo Digital del Congreso
de la Repblica, disponible on-line en: http://
goo.gl/wQ0LfO
Actualidad Civil
191
Actualidad
Civil
Responsabilidad
la Constitucin, dan lugar a la accin

de habeas corpus18 (el subrayado es
nuestro); disposicin que no obstante
su bondad, se encontraba limitada por
la naturaleza de la citada accin, dirigida
a la cesacin de la lesin del derecho, no
as a su reparacin [nos referimos al caso
de los derechos individuales], lo que sin
embargo tampoco resulta extrao a la
poca, donde a pesar del Cdigo Civil
y el dao moral, muchos de los daos
no patrimoniales eran prcticamente
ignorados, debiendo ser soportados por
el sujeto daado como parte de la convivencia humana; situacin que forma
parte de un momento histrico.
Estado, estableciendo en su beneficio una

obligacin general de respeto y proteccin19; declaracin a la cual hace seguir,
en el artculo segundo, el elenco de los
derechos fundamentales, entre los cuales
hallamos al derecho a la vida, a la integridad fsica, al libre desenvolvimiento de
la personalidad, a la igualdad, al honor
y reputacin, entre otros. En la misma
tendencia, el Cdigo Civil sin hacer
menos inaugura su regulacin con un
renovado Libro I, dedicado a la persona y
a los derechos personalsimos, inexistente
en los cdigos anteriores.
Definitivamente, las ideas que circulan en 1984 son diferentes, siendo su
centro, el ser humano20: la persona y el
concebido. Todas estas circunstancias
no pueden perderse en la lectura de la
norma, como tampoco puede perderse
en la narracin de la historia sobre la inesperada inclusin del dao a la persona en
el artculo 1985 cc, que la idea original
de su autor [para mayor coherencia] era
la de incorporar esta categora al interior
del Libro I del Cdigo Civil: Derechos
de las Personas. Es de dichos intentos
que, antes de la insercin de la voz dao
El panorama histrico y poltico en

que se gesta el Cdigo Civil de 1984 es
diverso. Una vez constituida en 1965
la Comisin encargada del Estudio y
Revisin del Cdigo Civil de 1936, el
periodo que sigue se caracteriza por la
intercalacin de golpes militares, dictaduras y democracias representativas,
llegando finalmente a la Constitucin
Poltica de 1979 que quiz influenciada
por este difcil momento de la Repblica
peruana, as como por el impacto que
deja la Segunda Guerra Mundial, desde
su artculo primero declara al ser humano
Constitucin Poltica del Per (1979)
como fin supremo de la sociedad y el 19
Artculo 1: La persona humana es el fin supre18 Cabe anotar que esta referencia al hbeas corpus
que realiza la Constitucin Poltica peruana de
1933, no es el hbeas corpus de origen ingls
que protege el derecho a la libertad individual,
sino una figura ampliada a todos los derechos
[garantas] individuales y sociales. Esta figura
desapareci en la Constitucin de 1979 la cual
rehabilit el rol tradicional del hbeas corpus,
e introdujo la accin de amparo.
192
Instituto Pacfico
mo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la

obligacin de respetarla y protegerla.
20 Es de destacar que la Constitucin Poltica
del Per (1979) proclama ya como derecho
de toda persona el derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, reconociendo al
concebido un especial status Al que est por
nacer se le considera nacido para todo lo que le
favorece. Declaraciones no banales en mbito
de la responsabilidad civil.
Doctrina prctica
a la persona y cuando aquella causa
pareca perdida, se obtiene la redaccin
remedial21 del actual artculo 17 cc22,
que si bien no legitima al resarcimiento
del dao, limitndose a la cesacin de
los actos lesivos, curiosamente incluye
la frase final: La responsabilidad es solidaria, la cual queda all como olvidada
(un descuido del legislador?). Obviando
esto ltimo, la lectura actual del artculo
17 cc, de forma coordinada con el artculo 3 cc, artculos 1321, 1984, 1985
cc, entre otros, y la Constitucin Poltica vigente, permite comprender mejor
el alcance de la tutela del ser humano
en el sistema civil peruano. Con esto no
estamos avalando el dao a la persona
como categora nica, sino simplemente
evidenciando lo que Osterling Parodi
manifestara antes respecto de poner mayor nfasis en los derechos de la persona
humana.
obstante el contexto la insercin propuesta era pleonstica, pues ya se contaba

con la categora del dao moral que en su
sentido lato o impropio inclua a todos
los daos extrapatrimoniales23. Razonamiento vlido que actualmente podemos
contestar argumentando que si bien el
dao moral cumpli determinado rol
en el pasado, con la entrada en vigor del
Cdigo Civil de 1984 el criterio cambia
para hacerse ms expreso, coherentemente con las disposiciones constitucionales
(centralidad de la persona) y la propia
sistemtica del Cdigo Civil.
Como prueba de los cambios y evoluciones que se registran en la materia a

lo largo de los aos, a nivel de derecho
comparado, citamos la actual utilizacin, tambin en ambiente francs
(referente de nuestra normativa sobre
responsabilidad civil) de la terminologa
dommage/prjudice patrimonial y domSin embargo, hay ms detalles que mage/prjudice extra-patrimonial24; as
rodearon los hechos que referimos, ya
que si bien tenemos por un lado al autor 23 Pasos Hayashida, Javier, op.cit.
de la idea, por otro, tenemos a aquellos 24 Referencia a suficiencia puede hallarse en Brun,
Philippe; Responsabilit Civile Extracontractuelle,
miembros de la Comisin de Redaccin,
Manuel Litec, Editorial LexisNexis, 2.a edicin,
as como de la Comisin de Revisin del
2009, e incluso en las decisiones de la propia
Cdigo Civil, que consideraban que no
Cour de Cassation que usa esta terminologa,
21 Referido por Pasos Hayashida, Javier, Comentario al artculo 1984 del Cdigo Civil,
Indemnizacin del dao moral. Criterios para
su evaluacin, en: Cdigo Civil Comentado por
los 100 mejores especialistas, Tomo X, Gaceta
Jurdica, Lima.
22 Cdigo Civil (1984)
Artculo 17: La violacin de cualquiera de los
derechos de la persona a que se refiere este ttulo
confiere al agraviado o a sus herederos accin
para exigir la cesacin de los actos lesivos
como podemos leer en lArrt de la Chambre

civile 1, 28 juin 2012, 11-19265; Attendu,
selon larrt attaqu, que Mme X..., souffrant
dinsuffisance veineuse la jambe droite, a subi
une intervention le 11 fvrier 2005, mais que M.
Y..., chirurgien vasculaire, au lieu deffectuer un
stripping de la veine saphne externe, a opr
lintresse de la veine saphne interne ; que la
cour dappel, prenant acte de ce que ntaient
pas discutes devant elle les indemnisations
accordes par les premiers juges, au titre des
prjudices temporaires, patrimoniaux et extra-patrimoniaux, et du prjudice esthtique, a
Actualidad Civil
193
Actualidad
Civil
Responsabilidad
como el reconocimiento en Europa y

especialmente en Francia del dommage/
prjudice corporel como voz autnoma
de dao, al lado del dommage matriel y
del dommage moral, gestada a nivel europeo desde 197525, referida a la lesin
del derecho a la integridad fsica y psquica del ser humano, dao que incluye
dentro de su sistema de reparacin al
dommage moral [pretium doloris] como
sub-especie. El dommage corporel no es
dommage moral, es diferente. Con esto
ltimo no afirmamos que el dao moral
sea una categora a desechar de nuestro
sistema, de ninguna manera.
El camino del dao a la persona
como categora coexistente y paralela a
aquella del dao moral, no resulta sencillo; proceso donde toca a la jurisprudencia proveer al desarrollo de la norma,
rol que lamentablemente no ha sido bien
asumido por los jueces, quienes an se
muestran tmidos en sus decisiones.
condamn M. Y... verser en outre Mme X...
5 400 euros au titre du prjudice n dune perte
de chance de gurison et 3 000 euros celui du
prjudice extra-patrimonial exceptionnel quelle
disait avoir subi; (...) (el subrayado es nuestro).
Disponible en: http://goo.gl/DGy4ya
25 Sobre este punto tngase en cuenta la Resolucin 75 del Consejo de Europa relativo a la
reparacin de daos en caso de lesiones fsicas
y muerte , adoptado el 14 de marzo de 1975,
el Congreso de Pars de 1988 lvaluation du
dommage corporel dans les pays de la CEE,
Editorial Litec, 1990; as como la Conferencia
Europea que tuvo lugar a Trves en junio de
2000, citados por el Rapport sur lindemnisation du dommage corporel del Conseil National
de lAide aux Victimes; Ministerio de Justicia
francs, disponible en: http://goo.gl/mfN8t9
194
Instituto Pacfico
Hoy en da, son pocas las resoluciones judiciales que fundamentan a suficiencia el dao a la persona, prefiriendo
en algunos casos quiz por un aferrarse
a lo conocido, quiz por rebelda ante la
norma, quiz por falta de comprensin
el razonamiento en funcin del dao
moral, mientras en otros, exceden su
apertura hasta la importacin de figuras
extranjeras de dao bajo el pretexto de
su inclusin en el espectro del dao a la
persona, comprendido como la lesin a
los derechos existenciales o no patrimoniales, ofreciendo una fundamentacin
pobre. En este sentido, de la revisin de
la jurisprudencia disponible, se recaban
decisiones que resistindose al cambio y
a la implementacin del nuevo razonamiento se inclinan an a privilegiar el
dao moral, como ejemplo, la Casacin
N. 949-95-Arequipa26, que a ms de
diez aos de la insercin del dao a la
persona an afirmaba que:
Si bien no existe un concepto unvoco de
dao moral, es menester considerar que
este es el dao no patrimonial inferido en
derechos de la personalidad o en valores que
pertenecen ms al campo de la afectividad
que al de la realidad econmica; en cuanto
a sus efectos, es susceptible de producir
una prdida pecuniaria y una afectacin
espiritual. (El subrayado es nuestro)
O la Casacin N. 231-9827, que

seala que:
26 Casacin N. 949-95-Arequipa, publicada en el
diario oficial El Peruano el 12/05/98, p. 1007.
27 Casacin N. 231-98, citada por Len Hilario,
Leysser, Funcionalidad del dao moral e
inutilidad del dao a la persona en el derecho
civil peruano, en Thmis. Revista de Derecho,
Doctrina prctica
el dao moral es un dao extrapatrimonial
que afecta a los derechos de la persona, el
cual puede ser indemnizado atendiendo a
su magnitud y al menoscabo producido a
la vctima y a su familia. Para interponer
demanda sobre indemnizacin de dao moral, la norma procesal no exige va previa.
IMPORTANTE
Hoy en da son pocas las resoluciones judiciales que fundamentan

a suficiencia el dao a la persona,
prefiriendo en algunos casos el razonamiento en funcin del dao
moral, mientras en otros, exceden
su apertura hasta la importacin de
figuras extranjeras de dao bajo el
pretexto de su inclusin en el espectro del dao a la persona, comprendido como la lesin a los derechos
existenciales o no patrimoniales,
ofreciendo una fundamentacin
pobre.
Tendencia que si bien cambia en

la Casacin N. 3267-99-Lima, del
4 de octubre de 2000, al apartarse de
la identificacin del dao moral, con
aquel del dao no patrimonial28, no nos
ilusiona, pues somos conscientes de que
todava no se cuenta con un desarrollo
jurisprudencial maduro, slido, capaz de
sostener e instruir a los operadores del
n. 38, Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima, 1998, p. 103-124; tambin disponible en
Dik: Portal de Informacin y Opinin Legal,
versin on-line en: http://dike.pucp.edu.pe/?civ
28 Pinto Oliveros, Sheraldine, La experiencia
Latinoamericana del dao a la persona, en:
Persona e Danno, 2009, versin electrnica
disponible en: revista electrnica al cuidado de
Paolo Cendon, en: http://goo.gl/GfbehI
derecho. Prueba de lo que afirmamos

es el Tercer Pleno Casatorio Civil, en el
extremo de su decisin que toca el tema
del dao a la persona y dao moral,
donde se incurri en varias imprecisiones
tcnicas; aspectos que han sido ya objeto
de diversos comentarios por parte de
juristas calificados29.
Observamos pues, no obstante el
largo camino recorrido, que la confusin entre dao a la persona y dao
moral subsiste, no resultando claro an
para los entendidos por qu debera
limitarse la comprensin del dao moral al pretium doloris? Por qu debera
preferirse el dao a la persona como
dao no patrimonial-gnero respecto
del dao moral? por qu no podra
comprenderse el dao a la persona como
especie del dao moral?, etc. Al margen
de la referencia a la tradicin, no existen
respuestas satisfactorias.
De lo que antecede solo podemos
concluir una cosa, y es que hoy ms que
antes, a tres dcadas de la entrada en
vigencia del Cdigo Civil que trajo la
introduccin de la voz dao a la persona a
nuestro sistema, se hace imperioso revisar
la sistematizacin de las voces de dao
no patrimonial a fin de elaborar criterios
29 Morales Hervias, Rmulo; Resarcimiento
del dao moral y del dao a la persona vs.
Indemnizacin del desequilibrio econmico
a favor del cnyuge dbil en el Tercer Pleno
Casatorio, en: Dilogo con la Jurisprudencia,
N. 153, p. 47 y ss.; Espinoza Espinoza, Juan,
Apuntes para la interpretacin coherente del
Tercer Pleno Casatorio Civil, en: Tercer Pleno
Casatorio Civil, Fondo editorial Poder Judicial,
diciembre 2010, p. 29 y ss.
Actualidad Civil
195
Actualidad
Civil
Responsabilidad
que permitan guiar y facilitar la labor del reparacin del dao, en la valorizacin
juez, en lugar de confundirlo o enredarlo. de las partes del cuerpo humano, como
si de un bien comercial se tratara, no
IMPORTANTE
siendo esa la idea. En este sentido no cabe
hablar de dao reparable como lesin de
No cabe hablar de dao reparable
derechos o intereses, sino nicamente
como lesin de derechos o intecomo las consecuencias negativas que se
reses, sino nicamente como las
desprenden de dicha lesin.
consecuencias negativas que se desprenden de dicha lesin.
Esta observacin resulta evidente del
articulado del Cdigo Civil. El artculo
1321 CC es muy claro El resarcimiento
3. Dao a la persona y dao moral: un por la inejecucin de la obligacin o por
paso adelante
su cumplimiento parcial, tardo o defecPartamos de una cuestin de princi- tuoso, comprende tanto el dao emerpio: si bien la lesin de cualquier inters gente como el lucro cesante, en cuanto
jurdicamente relevante o derecho con- sean consecuencia inmediata y directa de
figura tcnicamente un dao, entendido tal inejecucin. (el subrayado es nuestro).
como elemento esencial de la responsabi- Igual, el artculo 1985 CC, aunque con
lidad civil, observamos que esta nocin una redaccin confusa: La indemnizase diferencia de aquella de dao reparable cin comprende las consecuencias que
[o perjuicio], comprendido como toda deriven de la accin u omisin generadoconsecuencia negativa que se deriva de ra del dao, incluyendo el lucro cesante,
la lesin del derecho o inters jurdica- el dao a la persona y el dao moral,
mente relevante, categora esta que se (...) (el subrayado es nuestro), tambin
utiliza solo a efectos de la reparacin y el artculo 1984 CC el dao moral es
indemnizado considerando su magnitud
cuantificacin del dao.
En este sentido sostenemos que la le- y el menoscabo producido a la vctima
sin de la integridad fsica [por ejemplo: o a su familia.
la fractura de una pierna] de un sujeto
X, per se, no constituye dao reparable;
mientras la disminucin o afectacin
fsica tanto temporal como permanente,
as como la afectacin patrimonial derivada de dicha lesin, s lo constituir.
Cualquier valoracin contraria implicar hacer coincidir el dao reparable
con la lesin en s misma, corriendo el
riesgo de crear no solo daos in re ipsa
innecesarios; sino de caer, en busca de la
196
Instituto Pacfico
Siendo estrictos con la lectura de

nuestro Cdigo Civil, descubrimos que
este no realiza una verdadera clasificacin
del dao en funcin del ente daado:
bienes/patrimonio o sujeto de derecho
[persona-concebido]; o en funcin de las
consecuencias negativas [menoscabos] que
se derivan de la lesin de los derechos, intereses o bienes que tutela; sino que confunde ambas clasificaciones en su afn de
especificar el contenido del dao repara-
Doctrina prctica
ble, modelo dentro del cual las voces de
dao extrapatrimonial no se adecuan.
Efectivamente, si seguimos la definicin
proporcionada inicialmente, ni el dao a
la persona ni el dao moral pueden ser
calificados como dao-consecuencia,
estos no describen un perjuicio, sino un
dao en sentido propio, la lesin de un
inters no patrimonial del ser humano, el
mismo que [a]fecta y compromete a la
persona en todo cuanto en ella carece de
connotacin econmico-patrimonial30.
Siendo este el estado de las cosas, cabe
entonces preguntarse acerca de las consecuencias negativas de los daos no
patrimoniales cules seran?
predicarlo tambin en el caso de los daos patrimoniales, cuyas consecuencias

podrn ser igualmente patrimoniales y
no patrimoniales. Al respecto tngase
en cuenta lo establecido por el Cdigo
Civil en mbito contractual, donde el
artculo 1322 CC seala que: El dao
moral, cuando l se hubiera irrogado,
tambin es susceptible de resarcimiento.
Es decir, tambin de la inejecucin de
obligaciones, y de la lesin de intereses de
naturaleza econmica, pueden desprenderse consecuencias no patrimoniales.
los daos no patrimoniales, podemos
Honestamente, vemos el problema

como una simple lucha de bandos, donde quiz una nueva lectura podra ayudar
Ahora se hace ms evidente nuestra

necesidad de revisar esa vieja sistematizacin de daos que contiene nuestro
La respuesta a nuestra interrogante Cdigo Civil a fin de ordenar y redidescubre que de la lesin de un derecho mensionar las categoras actualmente
no patrimonial cualquiera sea este, pue- existentes.
den derivarse consecuencias tanto patriPor el momento dejemos all este
moniales como no patrimoniales. En el
razonamiento, a fin de continuar.
ejemplo que citamos lneas arriba referiRespecto del dao a la persona y
do a la lesin del derecho a la integridad
el
dao
moral: si bien la doctrina asufsica de un sujeto X, puede claramente
observarse lo que afirmamos, una cosa miendo una postura antagnica se ha
es la fractura de la pierna, en s misma dividido, la verdad es que de todos los
considerada, otra las consecuencias que argumentos esbozados en favor del dao
se derivan, entre las cuales identificamos moral, no encontramos ninguno que
sin ningn problema al dao emergente, justifique suficientemente la resistencia
el posible lucro cesante, la prdida de la que se observa en contra del dao a la
funcionalidad fsica [parcial o total] tem- persona, o que impida recurrir a nuevas
poral o permanente, la angustia y estrs voces de dao a fin de contener con maque ocasionan el hallarse disminuido yor precisin la realidad jurdica, o que
impida redimensionar el rol de las voces
fsicamente, etc.
An ms, esto que acabamos de de dao que nos ocupan a fin de mejorar
afirmar acerca de las consecuencias de el sistema de reparacin de daos.
30 Ver pie de pgina n. 3, en este mismo texto.
Actualidad Civil
197
Actualidad
Civil
Responsabilidad
no solo a pacificar la doctrina, y definir

el contenido de los daos, sino tambin
a reorganizar el sistema; operacin que
podra implicar la desaparicin del dao
moral por su absorcin dentro del dao
a la persona o viceversa la desaparicin
del dao a la persona en favor del dao
moral; o bien una nueva asignacin de
roles a los daos no patrimoniales existentes. No olvidemos que la finalidad
ltima de nuestros esfuerzos debe buscar
el bien comn y la mejora del sistema.
minados: el primero en funcin del ente

daado y el segundo en funcin de las
consecuencias que dicho dao ocasiona al
ente; diferenciando al interior del primer
grupo dos tipos de dao: I) el dao a la
persona y II) el dao a las cosas; donde
el dao a la persona en atencin a la naturaleza bidimensional del ser humano
queda subclasificado a su vez en: a) dao
psicosomtico (dao biolgico y dao a la
salud) y, b) dao a la libertad fenomnica
o dao al proyecto de vida.
Lo anterior, no significa que comparFERNNDEZ SESSAREGO dice:

tamos la propuesta de eliminar el dao
moral del sistema, de ninguna manera,
El dao a la perya que desde nuestro punto de vista
sona o dao subse juega su identidad y cumple un rol
jetivo es aquel
muy importante en los casos de lesin
cuyos efectos rede intereses inherentes al ser humano y
caen en el ser hude derechos existenciales, diferentes de
mano, considerala integridad fsica y psquica, mbito
do en s mismo,
en el cual el dao a la persona debera
en cuanto sujeto
de derecho, desde la concepcin
concentrarse en razn de su complejidad
hasta la muerte.
a fin de desarrollar un rgimen especial
que evite la creacin de daos in re ipsa
en relacin con el cuerpo y la salud del
El clebre jurista definir el dao a
ser humano.
la persona, al cual llama tambin dao
Pero bueno, demos un paso hacia subjetivo como aquel cuyos efectos
adelante a fin de superar el problema que recaen en el ser humano, considerado en
s mismo, en cuanto sujeto de derecho,
nos ha trado hasta aqu.
desde la concepcin hasta la muerte31.
4. Dao a la persona: el detalle de su La definicin no es clara, motivo por el
formulacin original en nuestro pas cual a fin de determinar la esencia del
Cuando Fernndez Sessarego elabora
la categora del dao a la persona, antes 31 Fernndez Sessarego, Carlos, Hacia una
nueva sistematizacin del dao a la persona, en:
de cualquier desarrollo, advierte que la
Cuadernos de Derecho, N. 3, rgano del Centro
categora del dao como elemento de
de Investigacin de la Facultad de Derecho
la responsabilidad civil debe ser comde la Universidad de Lima, Lima, 1993; p. 9.
prendido desde dos planos bien deterDisponible en : http://goo.gl/gsbNQD
198
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
dao a la persona, cabe preguntarse a
qu, concretamente, se hace referencia
con esta definicin: a la lesin de los
derechos existenciales que carecen de
connotacin econmico-patrimonial,
o a la afectacin de la integridad psicosomtica del ser humano? Teniendo en
cuenta que conforme a la clasificacin
general del dao, el dao a la persona se
encuentra dentro de los daos en funcin
del ente daado, estamos obligados a
prestar atencin al ente: el ser humano
en cuanto sujeto de derecho; as como a
la subclasificacin explicativa elaborada
por su propio autor: dao psicosomtico y dao a la libertad fenomnica. El
resultando de la observacin es sencillo,
el sentido de la definicin no puede sino
hacer referencia a la lesin de la integridad psicofsica del ser humano [dao al
proyecto de vida incluido], dejando a los
otros derechos de la personalidad fuera
del mbito de su proteccin.
de la integridad psicofsica del ser humano

[desde la concepcin hasta la muerte].
Revisemos entonces la clasificacin
del dao proporcionada por Fernndez
Sessarego, a fin de verificar si nuestra
percepcin descrita lneas arriba, es tal
o no. Aislemos pues por un momento
la categora del dao a la persona, y
determinemos las especficas nociones
que corresponderan a las voces de dao
que la integran, completando su sentido
con ayuda de la lectura de los trabajos
publicados por el autor sobre la materia:
La clasificacin quedara como sigue:
I) Dao a la persona [o dao subjetivo]: (aquel cuyos efectos recaen
en el ser humano, considerado en
s mismo, en cuanto sujeto de derecho, desde la concepcin hasta la
muerte)33
a) Dao psicosomtico (puede
recaer directamente en el cuerpo
o soma del sujeto o en la sique.
[sic])34
i) Dao biolgico (lesin de
la integridad fsica y psquica
en cuanto tal)35
Habindose inspirado en las figuras

italianas del dao biolgico y el dao
a la salud, la formulacin del dao a la
persona por Fernndez Sessarego, conforme se desprende de sus escritos, lejos
de significar una ampliacin dirigida
a la tutela de todos los derechos de la
33 Fernndez Sessarego, Carlos, Hacia una
personalidad, como cierto sector de la
nueva sistematizacin del dao a la persona, en:
doctrina32 ha querido ver, se caracteriza
Cuadernos de Derecho, N. 3, rgano del Centro
de Investigacin de la Facultad de Derecho
por una constante que lo diferencia de
de la Universidad de Lima, Lima, 1993, p. 9;
otros tipos de dao y limita su mbito de
Disponible en : http://goo.gl/80OXv5
aplicacin, esto es: el inters por la tutela 34 Fernndez Sessarego, Carlos, op.ult.cit., p. 9.
32 Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de la responsabilidad civil, Editorial Rodas, 6. Edicin,
2011, Lima, p. 247.
35 Fernndez Sessarego, Carlos, Apuntes sobre

el dao a la persona, en: La persona humana,
dirigido por Guillermo A. Borda, Editora La
Ley, Buenos Aires, 2001; y en versin electrnica disponible en Dik: http://goo.gl/vSWFPa;
Actualidad Civil
199
Actualidad
Civil
Responsabilidad
ii) Dao a la salud (ostensible

dficit en la calidad de vida de
una persona en relacin con el
nivel que tena antes de producirse el dao a la integridad
fsica y psquica)36
b) Dao a la libertad fenomnica o proyecto de vida
(este dao supone un previo dao
psicosomtico37. Es el que afecta
el rumbo o destino que la persona
otorga a su vida, es decir, el sentido
existencial derivado de una previa
valoracin)38
De esta sistematizacin, aun cuando
rechazamos la categora del dao biolgico como dao reparable, reconocemos
fcilmente en el dao a la persona una
evidente preocupacin de su autor por
el bienestar del ser humano, centrado
sobre todo en el aspecto psicosomtico
del ser humano y las consecuencias que
su menoscabo podra causar a este, en
el ms amplio sentido de la palabra.
Como puede observarse, la concepcin
del dao al proyecto de vida no escapa
a esto; el clebre profesor nos dir en
uno de sus escritos que: El (dao al
proyecto de vida), que bloquea la libertad
fenomnica, es el resultado de un previo
dao psicosomtico39; sin hacer en ninNosotros debido a nuestras circunstancias nos
servimos de la versin electrnica; pp. 22-24.
36 Fernndez Sessarego, Carlos, op.ult.cit., p.
23-24.
24.
38 Fernndez Sessarego, Carlos, op.ult.cit., p. 25.
200
Instituto Pacfico
gn caso referencia a la lesin de otros

derechos de la personalidad.
Esta constatacin nos hace ver que la
figura del dao a la persona fue formulada por su autor estrechamente vinculada
a la idea de la lesin del derecho a la integridad fsica y psquica del ser humano,
aunque con el tiempo se haya hablado de
esta en trminos generales involucrando
a todos los derechos personalsimos y
convirtindola en sinnimo de dao no
patrimonial.
24. Encontramos la misma idea en: Fernndez
Sessarego, Carlos, Hacia una nueva sistematizacin del dao a la persona, en: Cuadernos de
Derecho, N. 3, rgano del Centro de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Lima, Lima, 1993, p. 10; Disponible en:
http://goo.gl/FVFUP8 El dao a la libertad
se deriva del dao sicosomtico; Fernndez
Sessarego, Carlos, Deslinde conceptual entre
dao a la persona, dao al proyecto de vida y
dao moral, en Dik: http://goo.gl/bjQkBu;
Fernndez Sessarego, Carlos, El dao al
proyecto de vida; Disponible en Dik: http://
goo.gl/iWCEWV, p. 29, donde el autor afirma
que: No se puede reducir conceptualmente
el dao al proyecto de vida con un dao a la
estructura psicosomtica del sujeto. Es obvio
que para que exista un dao que incida en la
libertad es necesario que se produzca, necesariamente, un dao biolgico y un dao a la
salud. Es decir, tenemos que hallarnos frente
a lesiones o heridas producidas en el soma o
cuerpo y en el aparato psquico. Pero el dao al
proyecto de vida, cuando aparece, trasciende este
dao psicosomtico para comprometer, como
se ha insistido, el sentido mismo de la vida del
sujeto. En el caso propuesto el dao biolgico
est dado por la lesin consistente en la prdida
de algunos dedos de la mano. Pero esta lesin,
en el caso del pianista, compromete su futuro,
le sustrae el sentido a su existencia, lo afecta en
su ncleo existencial. Es decir, encontrarse en el
futuro impedido de ser lo que era: un pianista.
Doctrina prctica
Siendo este el estado de las cosas,
nosotros vemos en la voz dao a la persona, no un remplazo o equivalente del
dao moral [en su nocin amplia] o del
dao extrapatrimonial, sino una especfica categora de dao que necesita ser
considerada de forma autnoma.
CONCLUSIN IMPORTANTE DEL
AUTOR
La figura del dao a la persona fue

formulada por su autor [Fernndez
Sessarego], estrechamente vinculada a la idea de la lesin del derecho
a la integridad fsica y psquica del
ser humano, aunque con el tiempo
se haya hablado de esta en trminos
generales involucrando a todos los
derechos personalsimos y convirtindola en sinnimo de dao no
patrimonial.
Efectivamente, como categora autnoma, el dao a la persona constituye un

dao complejo ocasionado por la lesin
de la integridad fsica y psquica de la
vctima, entendido no como un dao
abstracto y uniforme a todos los seres
humanos, sino como un dao vinculado
al valor hombre, que implica consecuencias patrimoniales y no patrimoniales a ser valoradas de forma diferenciada
teniendo en cuenta las circunstancias
especiales de cada vctima (edad, sexo,
condiciones de salud, etc.). Algunas de
tales consecuencias son: la disminucin
funcional, la imposibilidad de tener descendencia, el tener que soportar dolores
fsicos o un malestar determinado, el
haber adquirido una patologa mental,
etc.; consecuencias que a su vez pueden

ser temporales o permanentes. Esta
nueva teorizacin deja al dao moral
plenamente habilitado para los casos de
lesin de los derechos personalsimos
diferentes de la integridad psicofsica
del ser humano, motivo por el cual,
afirmbamos antes, que era en los casos
de lesin de intereses no patrimoniales y
derechos personalsimos que este deba
hallar su prestigio e identidad. En este
sentido, mientras el dao a la persona
queda limitado, por su naturaleza, a dos
sujetos de derecho: persona natural y
concebido; el dao moral se reconoce a
todos los sujetos de derechos reconocidos
por nuestro ordenamiento.
Veamos un ejemplo de la funcionalidad de esta diferenciacin; imaginemos
la lesin del derecho a la libertad, en su
especie de objecin de conciencia. Un
sujeto fundando su comportamiento en
sus creencias religiosas se opone a trabajar
dos das sbado para recuperar feriados
laborales, proponiendo quedarse horas
extra durante la semana a fin de cumplir
la referida recuperacin de horas [opcin
que realiza]. El jefe no acepta esto y ante
la inasistencia del trabajador los das sbado, realiza el descuento y lo sanciona
por falta disciplinaria. Cul es la lesin,
cul el dao reparable? El momento de la
lesin es fcilmente detectable; mientras
para llegar al dao reparable tendremos
que concentrarnos en las consecuencias
negativas que pudieran derivarse de
esa lesin; en este caso tenemos tanto
consecuencias patrimoniales [descuento
efectivo-dao emergente] como conseActualidad Civil
201
Actualidad
Civil
Responsabilidad
cuencias no patrimoniales [afectacin de

los sentimientos de la persona fundada en
la libertad y de la dignidad del ser humano
como ser religioso]. Aqu no cabra reparar
un dao a la persona, sino nicamente
el dao moral, que en este supuesto
engloba al pretium doloris sin necesidad
de repararlo de forma diferenciada.
Lo que aqu planteamos no constituye en ningn caso una solucin eclctica,
comprndase bien, lo nico que tratamos
de hacer es encontrar la real identidad de
las voces de dao no patrimonial contenidas en nuestra legislacin, procurando
definir los roles que cada una debera
cumplir.
plerumque accidit, que permite la prueba

en contrario, facilitando la inversin de
la carga probatoria. Nos ponemos en el
caso del padre y el hijo distanciados por
problemas diversos por ms de 20 aos;
no obstante, a la muerte del padre, el hijo
aparece y demanda reparacin por dao
moral. Nos queda claro que a este demandante no le corresponde reparacin
alguna, pues quien no se comport como
hijo, no puede pretender beneficiarse
ahora de la muerte de su padre; lo que
no nos queda claro es la lgica en nuestro
sistema de la valoracin in re ipsa del
dao moral.
Sobre el extremo del dao al proyecto de vida, no nos pronunciamos en

esta sede, baste afirmar que no obstante
su autor lo proclame como consecuencia, este no puede constituir una voz de
dao reparable por ser en extremo vago
y extenso, debiendo mejor concurrir
como criterio de cuantificacin en los
casos de daos no patrimoniales que
puedan implicarlo, siempre y cuando
este proyecto de vida no sea producto
de la fantasa de la vctima, sino, cierto,
posible y realizable. No podemos hablar,
entonces, de lesin del proyecto de vida
para convertirse en bailarn profesional
de ballet, de un joven de 18 aos que
pierde una pierna en un accidente,
cuando hasta la fecha de la lesin no
haba mostrado ninguna predileccin,
inclinacin o gusto para el baile clsico
A propsito del dao moral, este y menos an haba tomado lecciones. El
no debera como regla general ser proyecto de vida es un concepto intereconsiderado in re ipsa, sino valorado bajo sante, y aunque concurra como criterio
la idea contenida en el precepto id quod de cuantificacin del dao, este debe ser
En este orden de ideas, rechazamos
toda asimilacin del dao moralpretium
doloris al dao psquico, que es un tipo
de dao a la persona, pues conforme
la nueva identidad de este, observamos
que el dao psquico y el dao moral, no
solo cumplen roles distintos, sino que
describen situaciones diversas, diferenciadas principalmente por la naturaleza,
intensidad y duracin del sufrimiento.
En este sentido, no creemos que el dao
moral deba ser absorbido por el dao a
la persona, ni viceversa, pues si bien en
algunos supuestos la reparacin del dao
psicosomtico hace innecesaria la concesin de un pretium doloris adicional, en
otros no sucede as, lo que queda sujeto
a la valoracin equitativa del juez, quien
deber exigir la prueba de cada dao.
202
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
probado all donde sea invocado, al igual
que todos los dems daos. La prueba
podr ser indiciaria.
5. Conclusin
sino como un dao con consecuencias

variadas que deben ser valoradas de manera diferenciada segn las especficas
circunstancias de cada vctima (edad,
sexo, condiciones de salud, etc.).
Concluimos el presente comentario

afirmando lo siguiente: el dao a la persona debe ser entendido como la lesin
de la integridad fsica y psquica del ser
humano [desde su concepcin hasta su
muerte], no como un dao abstracto
y uniforme a todos los seres humanos,
En este contexto, el dao moral,

excluyendo la integridad psicofsica del
ser humano, se configura por la lesin
de los derechos existenciales del sujeto
de derecho, as como por la lesin de
los sentimientos, all donde sea posible,
lo que da lugar al pretium doloris.
Actualidad Civil
203
Actualidad
Civil
Responsabilidad

Contenido
CONSULTA
A nivel jurisprudencial, es oportuno solicitar indemnizacin por dao al proyecto de vida?
CONSULTA
Una joven estudiante nos relata que en el ao 2004 fue sometida
a un procedimiento penal por delito de terrorismo, por el cual fue
apresada por el lapso de dos aos y seis meses. Luego, obtuvo la
libertad al conseguir una sentencia favorable de la corte que la vena
juzgando. A pesar de lograr su ansiada libertad, la joven nos cuenta
que sufri secuelas psicolgicas irreparables debido a sus aos en la
crcel y, adems, vio frustrada su carrera profesional de comunicacin
social en la Universidad de Huamanga.
Ante este perjuicio ocasionado por el Estado, la abogada de la joven
desea interponer una demanda por indemnizacin por daos y
perjuicios; sin embargo, nos consulta si sera oportuno demandar
cuantificando los daos al proyecto de vida junto con el dao a la
persona y el dao moral.
Este caso es muy oportuno, debido a cesante, el dao a la persona y el dao
que en la actualidad se debate arduamen- moral, debiendo existir una relacin de caute la figura jurdica del dao al proyecto salidad adecuada entre el hecho y el dao
producido. El monto de la indemnizacin
de vida. En definitiva, la doctrina no es devenga intereses legales desde la fecha en
pacfica en estos casos, y menos an la que se produjo el dao.
jurisprudencia que ha venido utilizando
En primer lugar, la incorporacin
estos tipos o voces de dao de una forma
del dao a la persona en nuestro sistema
inconsistente.
de responsabilidad civil, de inspiracin
Es por ello que para resolver el pre- francesa, fue motivo de crticas, dada su
sente caso se deber primeramente ana- falta de necesidad, en tanto el dao moral
lizar el artculo 1985 del Cdigo Civil, englobaba a todo dao extrapatrimonial.
que estipula lo siguiente:
No obstante, hoy en da nuestro sistema
subsiste con la coexistencia de este tipo
La indemnizacin comprende las consedao y el dao a la persona, ocasionando
cuencias que deriven de la accin u omisin
generadora del dao, incluyendo el lucro
esto para un sector de la doctrina un
204
Instituto Pacfico

fenmeno de inflacin en los resarci- Podemos observar que se declara con relamientos de los daos1.
cin al dao al proyecto de vida que: 1) no
toda vez que no se encuentra
Por otro lado, como se ve, la norma es resarcible
4
;
2)
se debe resarcir como criterio
regulado
no alude al dao al proyecto de vida. Para
del dao a la persona y del
Fernndez Sessarego, el dao al proyecto independiente
5
;
3)
se lo considera junto al
dao
moral
de vida: se trata de un dao cuyas consedao
moral
como
un criterio de cuantificuencias, que comprometen la existencia
6
misma del sujeto, suelen perdurar. Ellas cacin del dao a la persona .
Para concluir, consideramos que,

difcilmente logran ser superadas con el
aunque no deje de ser algo cuestionable,
transcurso del tiempo.
Falta de regulacin normativa del dao la frustracin de la carrera universitaria
al proyecto de vida ha hecho decir a alguna podra calar dentro del concepto del dao
doctrina que dicha figura es un criterio de al proyecto de vida, pero indudablemente
cuantificacin del dao a la persona y que esto depender del criterio que maneje el
por ello no deben entenderse como dos rgano judicial resolutor. Probablemente
criterios a resarcirse independientemente2. sea amparada la demanda indemnizatoria,
Esta idea concuerda con lo sealado por aunque considerndoselo al dao al dao
Fernndez Sessarego creador de la figu- al proyecto de vida solo como un criterio
ra al considerar la voz dao a la persona de cuantificacin de otra voz ms genricomo una categora genrica que envuelve ca: el dao a la persona.
al dao al proyecto de vida e inclusive al Fundamento legal
dao moral; tanto as que aboga por la
eliminacin y sustitucin de la categora
3
dao moral por la del dao a la persona .
Por su parte, la jurisprudencia ha

tomado un rumbo inconsistente en sus
pronunciamientos, ocasionando as una
incertidumbre jurdica en los justiciables.
1 Vase Len Hilario, Leysser. Inflando los
resarcimientos con automatismos. El dao al
proyecto de vida y otros espejismos de la magistratura peruana. En: http://goo.gl/ikSo6l.
2 Espinoza Espinoza, Juan El contenido y la
prueba del dao subjetivo o no patrimonial:
In re ipsa?. En : Revista Actualidad Civil, Enero-2015, N.7, Instituto Pacfico, Lima, p.204.
3 Entrevista realizada al doctor Fernndez
Sessarego por los 30 aos del Cdigo Civil.
En: Revista Actualidad Civil, Oct.-2014, N.4,
Instituto Pacfico, Lima, p.181.
4 Vase la Casacin 2364-2013 Junn: Respecto al

dao moral, el demandante ha sealado que se vio
afectado al truncar sus estudios de postgrado, afectando de esta manera su moral y entorno familiar
por falta de dinero; () al referirse al truncamiento
de sus estudios de postgrado esta refirindose al
dao al proyecto de vida, figura jurdica no acogida
por nuestro ordenamiento legal.
5 Vase la decisin del Ad quo en la Casacin
2552-2013 Lima: por el proyecto de vida[se le
otorga] la suma de S/38,430.00; por dao a la
persona S/100,000.00 y dao moral la suma de
S/50,000.00.
6 Vase la decisin de la Corte Superior confirmada por la Corte Suprema en la Casacin 11422012 Lima : confirma la sentencia que declara
fundada en parte la demanda concerniente al
dao personal( dao moral y proyecto de vida)
y fija el monto por dicho dao en la suma de
$100,000.00.
Actualidad Civil
205
Actualidad
Civil
Responsabilidad
Casacin N. 36892013-La Libertad
Fijacin del dao moral es a criterio

del juez aun si no se cuestion en la
contestacin el monto demandado
Publicado en Sentencias en Casacin, XIV, N 701
(El Peruano 02/03/2015, p. 60756)
Proceso
Indemnizacin por daos y perjuicios
Decisin
INFUNDADO
Normas aplicables
Cdigo Civil: Artculos 1984
relevantes
En cuanto al argumento () de que la demandada no cuestion en ningn momento

el monto de la indemnizacin; ello [no] puede estimarse, [pues] dicho monto indemnizatorio por dao moral es establecido a criterio del juez, si se tiene en cuenta que
el artculo 1984 del Cdigo Civil, ha consagrado una frmula que dispone que el
dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido
a la vctima o a su familia, asimismo, deber ser resuelto con criterio de conciencia
y equidad en cada caso en particular, puesto que no existe frmula matemtica y
exacta para cada supuesto y habindose negado en la contestacin de la demanda la
existencia de denuncia calumniosa, es decir, se aleg la inexistencia de responsabilidad
en la entidad demandada, no poda exigirse a la parte demandada que cuestione el
mrito de la indemnizacin.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. 3689-2013 LA LIBERTAD
Sumilla: El monto indemnizatorio por dao

moral es establecido a criterio del juez, si se tiene
en cuenta que el artculo 1984 del Cdigo Civil,
ha consagrado una frmula que dispone que el
dao moral es indemnizado considerando su
magnitud y el menoscabo producido a la vctima
o a su familia, asimismo, deber ser resuelto con
criterio de conciencia y equidad en cada caso en
particular, puesto que no existe frmula matemtica y exacta para cada supuesto. (Dao moral,
indemnizacin y criterio).
Lima, diez de noviembre de dos mil catorce.-
206
Instituto Pacfico
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; Vista la causa nmero tres mil seiscientos ochenta y nueve dos mil trece;
en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Ricardo Javier Gutirrez Alvarado de fojas quinientos treinta y tres a quinientos cuarenta y uno, contra la sentencia de vista de fojas quinientos tres a quinientos trece,
de fecha trece de junio de dos mil trece, expedida por la Segunda Sala Especializada Civil
de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que confirma la sentencia apelada de fojas
cuatrocientos once a cuatrocientos treinta y cinco, de fecha ocho de febrero de dos mil
trece, en el extremo que declara fundada en parte la demanda interpuesta por Ricardo
Javier Gutirrez Alvarado contra el Fondo de Empleados del Banco de la Nacin - FEBAN sobre Indemnizacin por Daos y Perjuicios; la revocaron en el extremo que ordena
que la emplazada cumpla con cancelar al demandante la suma de cuarenta mil nuevos
soles (S/.40,000.00), reformndola ordenaron que la demandada pague al demandante la
suma de setenta mil nuevos soles (S/.70,000.00), ms intereses legales.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema, mediante resolucin de fojas sesenta y ocho
a setenta y uno del presente cuadernillo, de fecha doce de diciembre de dos mil trece, ha
estimado procedente el recurso de casacin por la causal relativa a la infraccin normativa
de carcter procesal, denunciando la Infraccin normativa del artculo I del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil y del artculo 139 inciso 3 de la Constitucin
Poltica del Per, alega que se han infringido dichas normas por cuanto las sentencias
emitidas tanto en primera como en segunda instancia, si bien han respetado algunos aspectos contenidos en el Principio del Debido Proceso, no ha sido emitida con justicia a
su persona, valor (justicia) que es contenido del Principio del Debido Proceso y que
tambin debe ser presente en las decisiones que emanen del rgano Jurisdiccional. No se
ha contemplado algunos elementos sobre los que debe enderezarse una decisin justa,
situacin que ha conllevado a que se declare solamente fundada en parte su demanda y
que el monto indemnizatorio ordenado pagar al suscrito no se ajuste al valor justicia y en
consecuencia a restaurar el equilibrio perturbado a partir de los actos antijurdicos y dolosos de la demandada. el Fondo de Empleados del Banco de la Nacin - FEBAN no
cuestion en ningn momento en su contestacin de demanda el monto de la indemnizacin, por otra parte no apel oportunamente la sentencia de primera instancia y su
concesorio de apelacin es nulo. Que los medios probatorios aportados a su demanda,
evidencia que la denuncia calumniosa que el Fondo de Empleados del Banco de la Nacin - FEBAN le interpusiera, no solamente no tuvo motivo razonable, sino que fue
efectuada dolosamente con el nico propsito de causarle perjuicio. Los hechos evidencian que no se ha tratado de una simple conducta antijurdica de la demandada, sino que
ha existido un nimo y propsito sumamente perverso y premeditado, de generar oprobi, desprestigio, congoja, frustracin, desaliento a su persona. El dao que le caus la
denuncia calumniosa ha sido sufrimiento y limitacin en muchos sentidos, por lo que
una reparacin de setenta mil nuevos soles (S/.70,000.00) no es justa. Finalmente, es
importante mencionar que el recurrente no ha consentido la sentencia emitida en primera instancia. Por el contrario el Fondo de Empleados del Banco de la Nacin - FEBAN si
consinti la sentencia emitida en primera instancia; sin embargo por un error del Juzgado
se le concedi apelacin indebidamente.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, a fin de
Actualidad Civil
207
Actualidad
Civil
Responsabilidad
desarrollar la causal de infraccin normativa denunciada, es necesario sealar que Ricardo

Javier Gutirrez Alvarado interpone demanda contra el Fondo de Empleados del Banco
de la Nacin - FEBAN, sobre Indemnizacin por Daos y Perjuicios a fin de que cumpla
con pagar la suma de setecientos mil nuevos soles (S/.700,000.00) por concepto de indemnizacin por daos y perjuicios (dao moral, dao al honor, as como dao a la
chance o a la oportunidad), adems de los costos y costas del proceso; dao producido
por la denuncia maliciosa y calumniosa que la demandada interpusiera en su contra por
el supuesto delito de falsedad genrica, alegando como fundamentos que en el mes de
junio de dos mil cinco fue contratado para desempear el cargo de Jefe del Departamento de Asesora Legal del Fondo de Empleados del Banco de la Nacin; siendo que el
Fondo de Empleados del Banco de la Nacin, tiene a su cargo, entre sus actividades comunes, la organizacin del Programa de Navidad para los trabajadores del Banco de la
Nacin. Es as que para la navidad del ao dos mil cinco el Fondo de Empleados del
Banco de la Nacin - FEBAN tuvo como actividad regalar canastas navideas para todos
los trabajadores; que en dicho ao la empresa seleccionada y contratada para la entrega de
las canastas navideas fue la empresa SAPROIND, tal y conforme consta en el contrato
suscrito con el Fondo de Empleados del Banco de la Nacin - FEBAN; siendo la mecnica empleada la entrega a los trabajadores del Banco de la Nacin de un cupn que constaba: nombre del trabajador, su cdigo de trabajador y la relacin de los bienes que contena la canasta, cupn con el que deban acudir al Centro Recreacional del Fondo de
Empleados del Banco de la Nacin - FEBAN en La Calera, donde la empresa SAPROIND deba verificar y contrastar los cupones para la entrega de las canastas correspondientes, siendo que la entrega de canastas se habra de producir de lunes a domingo entre
las once y diecinueve horas; que el da veintids de diciembre de dos mil cinco, en horas
de la noche el demandante fue informado por la Jefa de la Divisin de Bienestar Social
del Fondo de Empleados del Banco de la Nacin - FEBAN, que la empresa SAPROIND
no vena efectuando ningn protocolo de seguridad en la entrega de canastas, pues estas
venan siendo entregadas sin ningn tipo de contrastacin con el documento de identidad o identificacin de la titularidad del portador del cupn, siendo que se presentaba
cupones falsificados, ante lo informado la referida Jefa de la Divisin de Bienestar Social
del Fondo de Empleados del Banco de la Nacin - FEBAN, indico a la empresa SAPROIND para que retuvieran los cupones falsificados y se solicitara la intervencin hasta su
llegada para efecto de verificar la ocurrencia; que al da siguiente el veintitrs de diciembre
de dos mil cinco, el suscrito fue informado por la Jefa de la Divisin de Bienestar Social
del Fondo de Empleados del Banco de la Nacin - FEBAN que haba recibido una llamada del CEREBAN La Calera, manifestando que una persona se haba acercado a recoger
cuatro canastas navideas con cupones falsos, indicndole nuevamente a la referida Jefa
de Bienestar, que coordine con el personal del CEREBAN La Calera, as como de la empresa SAPROIND para que retenga los cupones, identifique a la persona con su documento de identidad y solicite la intervencin del personal de seguridad del centro recreacional, as como personal policial que regularmente prestaba seguridad en dicho local,
para la intervencin de esta persona, el cual no se realiz dado que al haber sido puesta en
evidencia, se haba retirado antes que se hubiera activado o avisado al personal de seguridad; en ese momento se present otra persona con cupones falsificados, solicitando inmediato el apoyo policial para su intervencin, en tanto la polica efectuaba la redaccin del
208
Instituto Pacfico
acta de investigacin inmediata y sucesivamente, aparecieron hasta diecinueve personas,
una tras otra portando cupones falsos para recoger canastas de navidad, se les traslado a la
Comisara de Surquillo para efecto de interponer la denuncia y rendir sus declaraciones;
que el da veintitrs de diciembre de dos mil cinco, la Divisin de Bienestar Social del
Fondo de Empleados del Banco de la Nacin - FEBAN efectu una revisin y contrastacin de los cupones que fueron recepcionados por la empresa SAPROIND, encontrndose que esta empresa haba entregado un total de ciento sesenta y dos canastas navideas
con cupones falsificados, lo que significaba la prdida inmediata para el Fondo de Empleados del Banco de la Nacin - FEBAN de cuarenta y cinco mil ciento cuarenta y
nueve nuevos soles con cuarenta cntimos (S/.45,149.40) valor de las canastas indebidamente entregadas-, ms costos de reposicin de estas ascendentes a la suma de cuarenta y cinco mil ciento cuarenta y nueve nuevos soles con cuarenta cntimos (S/.45,149.40),
es decir, una prdida total de noventa mil doscientos noventa y ocho nuevos soles con
ochenta cntimos (S/.90,298.80); que con fecha quince de marzo de dos mil seis, se llev
a cabo la Sesin de la Comisin de Administracin del Fondo de Empleados del Banco
de la Nacin - CAFEBAN nmero 313, sesin a la que el suscrito asisti en calidad de
asesor del Fondo de Empleados del Banco de la Nacin - FEBAN y en la que circunstancialmente fue invitado a intervenir para informar con lo ocurrido respecto a la prdida de
ciento sesenta y dos canastas con cupones falsificados (la Comisin de Administracin del
Fondo de Empleados del Banco de la Nacin CAFEBAN, es el mximo organismo del
Fondo de Empleados del Banco de la Nacin - FEBAN) y a la pregunta si la empresa
SAPROIND era responsable por dicha prdida, el suscrito manifest que el contrato estableca que era obligacin de SAPROIND el reparto y entrega de las canastas, en ese
sentido la implementacin de mecanismos de seguridad para la entrega de las canastas;
asimismo respondi que se haba interpuesto la denuncia ante la Comisara de Surquillo;
que con fecha veinte de abril de dos mil seis, la abogada Giannina Taus Reggi, quien antes
haba sido abogada del Departamento de Auditora del Fondo de Empleados del Banco
de la Nacin - FEBAN, asumi la Gerencia General del Fondo de Empleados del Banco
de la Nacin - FEBAN en reemplazo del Julio Csar Sifuentes Reyes, siendo que al asumir
la Gerencia General, inicio una serie de actos de hostigamiento contra el demandante que
consistira bsicamente en la desautorizacin y desacreditacin gratuita, sin ningn fundamento y carente de toda objetividad, razn por la que renuncia; que a inicios del mes
de agosto de dos mil seis, tom conocimiento por un trabajador del Banco de la Nacin,
que haban ecos de una denuncia contra el demandante interpuesta por el Fondo de
Empleados del Banco de la Nacin - FEBAN, lo que resulto muy extrao, ya que su
persona en todo momento se condujo con buena fe, lealtad y responsabilidad en su labor,
no solo como Jefe del Departamento de Asesora Jurdica del Fondo de Empleados del
Banco de la Nacin - FEBAN, sino como trabajador y ciudadano comn y corriente; que
los cargos de la denuncia en su contra eran bsicamente que falt a la verdad al referir que
la empresa SAPROIND tena responsabilidad contractual frente al Fondo de Empleados
del Banco de la Nacin - FEBAN por entregar sin tomar las providencias necesarias para
el reparto, canastas a personas que se presentaron con cupones falsos, segn la denuncia,
la empresa no se encargaba de repartir o entregar a cada trabajador las canastas y para
hacer sostenible este singular hecho de la denuncia, los denunciantes encontraron en una
distincin gramatical el medio ms idneo para forzar su argumento; y que el suscrito
Actualidad Civil
209
Actualidad
Civil
Responsabilidad
falsamente dijo en la referida Sesin de la Comisin de Administracin del Fondo de

Empleados del Banco de la Nacin - CAFEBAN nmero 313, que la denuncia relacionada a la sustraccin de canastas navideas con cupones falsos hubiera sido interpuesto ante
la Fiscala, pues la denuncia se interpuso ante la Comisara de Surquillo y esta se encontraba en trmite, pero en ningn momento el demandante refiri en dicha sesin que la
denuncia haba sido interpuesta en la Fiscala; que la empresa SAPROIND a raz de los
sucesos acontecidos, efectu una propuesta conciliadora, conforme a la cual dejaron de
cobrar el veinticinco por ciento (25%) del monto contratado con el Fondo de Empleados
del Banco de la Nacin - FEBAN y si esto es as, como era posible entonces que una
empresa que no es responsable de la prdida de ciento sesenta y dos canastas, deje de cobrar parte de su prestacin.- Segundo.- Que, al contestar la demanda el Fondo de Empleados del Banco de la Nacin - FEBAN, seala que el Banco de la Nacin de manera
conjunta con el Fondo de Empleados del Banco de la Nacin - FEBAN desarrollan cada
ao el Programa de Navidad mediante el cual se hace entrega de un aguinaldo navideo
a los trabajadores y cesantes del Banco de la Nacin, el cual se materializa en la entrega de
juguetes, pavos y canastas navideas; que con fecha cuatro de diciembre de dos mil cinco,
se llev a cabo la sesin nmero 311 de la CAFEBAN en la cual se design a los responsables del Programa de Navidad del ao dos mil cinco, entre lo que se encontraba el hoy
demandante; que con fecha cinco de diciembre de dos mil cinco, el Fondo de Empleados
del Banco de la Nacin - FEBAN suscribi con la empresa SAPROIND un contrato de
servicio de embolsado y embalaje de diez mil ciento treinta y un (10,131) canastas, en el
que se estableci en la segunda clusula de este contrato, que el reparto de dichas canastas
se efectuaran por SAPROIND con personal especializado uniformado, en el local y horario que seale el Fondo de Empleados del Banco de la Nacin - FEBAN, que fue elaborado y rubricado por el ahora demandante en su condicin de Jefe de Unidad de Asesora Legal y en la condicin de responsable del Programa de Navidad del ao dos mil
cinco y que lamentablemente adoleca de detalles pormenorizados respecto a la mecnica
que deba seguirse para el reparto de las canastas navideas, vale decir, la responsabilidad
de la empresa de contrastar la identificacin de los beneficiarios con algn documento de
identidad y no la entrega de las canastas a simple presentacin del cupn; que de fecha
veintitrs de diciembre de dos mil cinco, durante la distribucin en la ciudad de Lima de
las canastas navideas, se detectaron ciento sesenta y dos vales falsos que haban sido
canjeados por igual cantidad de canastas navideas, lo que signific un grave perjuicio
econmico, ante ello, Mercy Roxana Rojas Fernndez, en calidad de Jefa de la Divisin
de Bienestar del Fondo de Empleados del Banco de la Nacin - FEBAN, denunci el
hecho ante la Comisara de Surquillo, tal como consta en el parte policial de fecha diecinueve de diciembre de dos mil cinco; ahora bien, con fecha quince de marzo de dos mil
seis, se llev a cabo la Sesin de la Comisin de Administracin del Fondo de Empleados
del Banco de la Nacin - CAFEBAN nmero 313 en el cual el ahora demandante, en su
condicin de responsable de ejecucin del Programa de Navidad y ante los cuestionamientos de los Directores por los hechos suscitados y el grave perjuicio econmico generado, falta a la verdad de los hechos para liberarse de la responsabilidad que le competa
como responsable del Programa de Navidad; que el contrato suscrito con SAPROIND
que suscribe el demandante como Jefe de Unidad de Asesora Legal del Fondo de Empleados del Banco de la Nacin - FEBAN, adolece de especificaciones respecto a obliga210
Instituto Pacfico
ciones de la empresa de desplegar mecanismos de identificacin como requisitos para la
entrega de las canastas y que no baste la sola presentacin del cupn; la que puso la denuncia de los hechos fue Mercy Roxana Rojas Fernndez, en su calidad de Jefa de la Divisin de Bienestar del Fondo de Empleados del Banco de la Nacin - FEBAN, ante la
Comisara de Surquillo y no a travs de una formal denuncia ante el Ministerio Pblico;
que en la Sesin de la Comisin de Administracin del Fondo de Empleados del Banco
de la Nacin - CAFEBAN nmero 313 y en sustento a ello, seala que su firma no aparece entre las que suscriben dicha actividad de sesin sin embargo, cabe hacer presente,
que las Actas de Sesin de la Comisin de Administracin del Fondo de Empleados del
Banco de la Nacin - CAFEBAN solo corresponden ser firmadas por los Directores,
quienes participan de la misma con voz y voto, ello puede apreciarse en el primer folio de
la citada acta, donde se puede advertir que el ahora demandante particip de la misma
pero en condicin de observador, por lo tanto, estaba impedido de suscribir dicha acta,
siendo por tanto absurdo su cuestionamiento a la veracidad del documento por no aparecer en l su firma; que el demandante sustenta que el Fondo de Empleados del Banco
de la Nacin - FEBAN realiz en su contra una denuncia calumniosa, ante ello, queda
acreditado que el ahora demandante Ricardo Javier Gutirrez Alvarado, en su condicin
de Jefe del Departamento de Asesora Legal del Fondo de Empleados del Banco de la
Nacin - FEBAN y ante su presentacin ante la Comisin de Administracin del Fondo
de Empleados del Banco de la Nacin - CAFEBAN si refiri hechos no veraces o inexistentes, que los hechos que el Fondo de Empleados del Banco de la Nacin - FEBAN someti a investigacin ocurrieron en el modo expuesto, por lo que no se puede sealar que
el Fondo de Empleados del Banco de la Nacin - FEBAN denuncio hechos falsos.- Tercero.- Que, el Juez de la causa ha declarado fundada en parte la demanda interpuesta por
Ricardo Javier Gutirrez Alvarado contra el Fondo de Empleados del Banco de la Nacin
- FEBAN sobre Indemnizacin por Daos y Perjuicios; en consecuencia ordena que la
emplazada cumpla con cancelar al demandante la suma de cuarenta mil nuevos soles
(S/.40,000.00) ms intereses legales; con costas y costos del proceso, considerando que de
la valoracin de los hechos, es evidente que la demandada no tuvo motivos razonables
para denunciar al hoy demandante, ya que: a) de la carpeta fiscal ha quedado demostrado
que los cargos imputados por el Fondo de Empleados del Banco de la Nacin - FEBAN
fueron subjetivos, con falta de objetividad, incluso la denuncia fue rechazada en tres
oportunidades; b) la denuncia se sustent en apreciaciones unilaterales de la demandada,
lo cual no constituye motivo razonable para denunciar la presente comisin del delito de
falsedad genrica; c) en la Fiscala se ha demostrado que el actor s contribuy de manera
efectiva en la procura de identificar a los responsables de los vales falsificados, siendo intrascendente que el actor no haya denunciado ante la Fiscala o en la Comisara; que el
dao moral y el dao al honor demandado existe porque estando ante una denuncia calumniosa, es obvio que esto ve afectado el honor objetivo de cualquier persona; por lo que
se encuentra acreditado el dao moral; que en cuanto al dao a la chance o de la oportunidad, el actor no ha demostrado con medio probatorio alguno que haya perdido oportunidades en el mbito laboral como consecuencia de la denuncia calumniosa interpuesta, por lo que este extremo debe ser desestimado; que al existir el dao moral y al honor,
la reparacin del dao debe fijarse de forma prudencial para efectos de reparar adecuadamente las consecuencias de la denuncia calumniosa en la esfera comunitaria, familiar y
Actualidad Civil
211
Actualidad
Civil
Responsabilidad
profesional del actor, la misma que se estima en cuarenta mil nuevos soles (S/.40,000.00),
ms intereses legales que debern computarse desde la fecha en que se produjo el dao,
esto es desde el da diez de julio de dos mil seis (fecha en que se interpuso la denuncia
calumniosa); que corresponde a los emplazados el pago de las costas y costos del proceso,
al haber sido vencidos.- Cuarto.- Que, al ser apelada dicha sentencia por la parte demandante y demandada, el Colegiado Superior, confirma la sentencia apelada contenida en la
resolucin nmero diecisis, en el extremo que declara fundada en parte la demanda interpuesta por Ricardo Javier Gutirrez Alvarado contra el Fondo de Empleados del Banco
de la Nacin - FEBAN sobre Indemnizacin por Daos y Perjuicios, la revocaron en el
extremo que ordena que la emplazada cumpla con cancelar al demandante la suma de
cuarenta mil nuevos soles (S/.40,000.00), reformndola ordenaron que la demandada
pague al demandante la suma de setenta mil nuevos soles (S/.70,000.00) ms intereses
legales; y los devolvieron, considerando que en cuanto a los argumentos de la demandada,
se ha determinado falta de objetividad de la denuncia, la que ha tenido como consecuencia someter al demandante a un proceso penal injustificadamente, causndole el perjuicio
que en este proceso ha demandado su indemnizacin; que en cuanto al cuestionamiento
de la demandada que el dao generado al demandante existe y se fundamenta en la testimonial de Fernando Alarcn Daz, brindada en la audiencia de pruebas, no constituye un
error de calificacin de la jueza de primera instancia, sino recoge lo vertido en la declaracin testimonial, en la que particip la parte demandada, debiendo precisar que tal medio
probatorio no fue determinante -sino tan solo conducente- para el fallo de la sentencia,
como si lo es el hecho de la existencia de un proceso penal en contra del demandante; que
el Colegiado no encuentra demostracin alguna de un error de la jueza de primera instancia, e ingresando a la revisin del fondo de la sentencia, tampoco existente motivo que
sustente un mejor criterio de valoracin de la actuacin de la parte demandada que la
exima de la responsabilidad civil; que en cuanto a los argumentos del recurso de apelacin
del demandante, sobre el monto de la indemnizacin, teniendo en cuenta que nuestro
ordenamiento civil no nos fija criterios taxativos y detallados para tal actuacin, es preciso recurrir a la doctrina jurdica para establecer dichos parmetros; que al respecto, se
considera que el monto ordenado a pagar en primera instancia como indemnizacin por
daos y perjuicios, fijados en la suma de cuarenta mil nuevos soles (S/.40,000.00) no
resulta proporcional al dao causado, por cuanto bsicamente el supuesto de denuncia
calumniosa se encuentra debidamente acreditado y de esta forma tambin el dao moral,
que en el presente caso ha significado atribuirle al demandante una conducta ilcita y
penada por nuestro ordenamiento jurdico, lo que indubitablemente ha mancillado su
buen nombre, por lo que deber ser ascendido a la suma de setenta mil nuevos soles
(S/.70,000.00).- Quinto.- Que, la motivacin de las resoluciones judiciales es un principio con garanta constitucional a tenor del artculo 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Per, lo que es concordante con el inciso 6 artculo 50 del Cdigo Procesal Civil
e inciso 3 del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil, normas por las que se establece la
obligacin del juzgador de sealar en forma expresa la ley que emplean al razonamiento
jurdico aplicado, as como los fundamentos facticos que sustentan su decisin respetando el principio de jerarqua de las normas y de congruencia, lo que significa que el principio de motivacin garantiza a los justiciables que las resoluciones jurisdiccionales no
adolecern de defectuosa motivacin.- Sexto.- Que asimismo el inciso 4 del artculo 122
212
Instituto Pacfico
del Cdigo Procesal Civil, establece que las resoluciones contienen la expresin clara y
precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos, norma
que tambin contiene la congruencia que debe de existir entre lo resuelto en la sentencia,
el petitorio y la actividad desarrollada por las partes que se refleja fundamentalmente en
los puntos controvertidos.- Stimo.- Que, revisada la motivacin que sustenta el fallo de
vista, este Supremo Colegiado advierte que rene los respectivos fundamentos de hecho
y derecho que la sustentan, por lo que se encuentra debidamente motivada conforme lo
prev las normas antes comentadas, debiendo tener en cuenta el recurrente que la Sala
Civil revoc la apelada en el extremo del monto ordenado pagar en primera instancia en
la suma de cuarenta mil nuevos soles (S/.40,000.00), al considerar que no resulta proporcional al dao causado, por cuanto el supuesto de denuncia calumniosa se encuentra
debidamente acreditado y de esta forma tambin el dao moral, que en el presente caso
ha significado atribuirle al demandante una conducta ilcita y penada por nuestro ordenamiento jurdico, lo que indudablemente ha mancillado su buen nombre, por lo que
dicha cantidad deber ser ascendido a la suma de setenta mil nuevos soles (S/.70,000.00);
en consecuencia, el extremo denunciado debe declararse infundado.- Octavo.- Que, en
cuanto al argumento sealado por el recurrente de que la demandada no cuestion en
ningn momento el monto de la indemnizacin; ello tampoco puede estimarse, si se
tiene en cuenta que dicho monto indemnizatorio por dao moral es establecido a criterio
del juez, si se tiene en cuenta que el artculo 1984 del Cdigo Civil, ha consagrado una
frmula que dispone que el dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el
menoscabo producido a la vctima o a su familia, asimismo, deber ser resuelto con criterio de conciencia y equidad en cada caso en particular, puesto que no existe frmula
matemtica y exacta para cada supuesto1 y habindose negado en la contestacin de la
demanda la existencia de denuncia calumniosa, es decir, se aleg la inexistencia de responsabilidad en la entidad demandada, no poda exigirse a la parte demandada que cuestione el mrito de la indemnizacin.- Noveno.- Que, en cuanto a la denuncia de que el
recurrente no ha consentido la sentencia emitida en primera instancia. Por el contrario el
Fondo de Empleados del Banco de la Nacin - FEBAN si consinti la sentencia emitida
en primera instancia, sin embargo por un error del Juzgado se le concedi apelacin indebidamente; en cuanto a dicha denuncia, debe sealarse que por resolucin de fecha
doce de diciembre de dos mil trece, que obra de fojas sesenta y cinco a sesenta y siete del
cuadernillo de casacin, esta Sala Suprema ha declarado nulo el concesorio del recurso de
apelacin a fojas cuatrocientos sesenta y uno, de fecha dieciocho de marzo de dos mil
trece e improcedente el recurso de casacin interpuesto por el Fondo de Empleados del
Banco de la Nacin FEBAN, de fojas treinta a treinta y seis del cuadernillo de casacin,
considerando que si bien el Fondo de Empleados del Banco de la Nacin - FEBAN interpuso recurso de apelacin dentro del trmino de ley, adjunt tasa judicial diminuta, por
ello mediante resolucin nmero diecisiete, de fojas cuatrocientos sesenta y uno, se le
concedi el plazo de tres das para que reintegre el arancel judicial, mandato que cumpli
al da siguiente del vencimiento del plazo concedido y pese a que fue extempornea la
subsanacin, el A quo le concedi el recurso de apelacin, contraviniendo las normas
procesales que son de orden pblico, siendo que la parte demandada dejo consentir la
1 Elementos de la Responsabilidad Civil - Segunda Edicin, Lizardo Taboada Crdova, Grijley - 2003
Actualidad Civil
213
Actualidad
Civil
Responsabilidad
sentencia de primera instancia.- Por las razones anotadas, no procede amparar el presente
recurso de casacin, por lo que de conformidad con el artculo 397 del Cdigo Procesal
Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Ricardo Javier
Gutirrez Alvarado de fojas quinientos treinta y tres a quinientos cuarenta y uno; en
consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas quinientos tres a quinientos
trece, de fecha trece de junio de dos mil trece, expedida por la Segunda Sala Especializada
Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que confirma la sentencia apelada
de fojas cuatrocientos once a cuatrocientos treinta y cinco, de fecha ocho de febrero de
dos mil trece, en el extremo que declara fundada en parte la demanda interpuesta por
Ricardo Javier Gutirrez Alvarado contra el Fondo de Empleados del Banco de la Nacin
- FEBAN sobre Indemnizacin por Daos y Perjuicios; la revocaron en el extremo que
ordena que la emplazada cumpla con cancelar al demandante la suma de cuarenta mil
nuevos soles (S/.40,000.00), reformndola ordenaron que la demandada pague al demandante la suma de setenta mil nuevos soles (S/.70,000.00), ms intereses legales; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano,
bajo responsabilidad; en los seguidos por Ricardo Javier Gutirrez Alvarado contra el
Fondo de Empleados del Banco de la Nacin FEBAN, sobre Indemnizacin por Daos
y Perjuicios; y los devolvieron. Ponente Seor Miranda Molina, Juez Supremo.SS.
Ticona Postigo, Valcrcel Saldaa, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi
214
Instituto Pacfico
PROCESAL CIVIL
Mayo 2015
Ao 1
Volumen 11
CAUTELAR
Actualidad
Cautelar
Cautelar
rea
Civil
Contenido
Sergio Salas Villalobos: Medidas temporales sobre el fondo. Su particularidad
218
autosatisfactiva
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Denegacin de inscripcin de sentencia puede garantizarse con
239
CONTESTAMOS
medida cautelar anticipatoria
Tercera de propiedad: necesidad de documento de fecha cierta y objeto de
RESEA DE
241
JURISPRUDENCIA
prueba por las partes (Casacin N. 3255-2013-Ayacucho)
DOCTRINA PRCTICA en el sistema procesal peruano y su necesaria adecuacin como medida
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
Medidas temporales sobre el fondo
Su particularidad en el sistema procesal peruano y su necesaria
adecuacin como medida autosatisfactiva
Sergio Salas Villalobos*
SUMARIO
Profesor principal en la Academia de la Magistratura
1.
2.
3.
4.
5.
6.
A manera de introduccin
Intentando definir la tutela diferenciada
Aproximaciones a las medidas autosatisfactivas: nomen juris
Caractersticas comunes en la doctrina comparada. Requisitos y elementos
El escenario de accin: el proceso monitorio o el proceso autosatisfactivo
Diferencias sustanciales entre las medidas cautelares y las medidas autosatisfactivas
7. Las medidas temporales sobre el fondo. Identificacin como cautelares o
autosatisfactivas
8. A manera de conclusin
* Socio del Estudio Benites, Forno & Ugaz Abogados. Catedrtico de Derecho Judicial y Procesal
Civil de la Universidad de Lima. Especialista en organizaciones judiciales y con estudios de Maestra
en Poltica Jurisdiccional por la Pontifica Universidad Catlica del Per. Ha sido Presidente de la Corte
Superior de Lima y Juez Provisional de la Corte Suprema de la Repblica.
218
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
1. A manera de introduccin
Sin duda el gran tema de la tutela
diferenciada ocupa un captulo de suma
importancia en el derecho procesal,
desde el momento en que se recurre a
ella cuando estamos en casos de extrema
emergencia y los rganos jurisdiccionales
deben actuar de inmediato para impedir
un dao que se advierte inminente e
irreparable, y con ello, el perjuicio en los
derechos de los sujetos jurdicos. Es en
esos momentos en que los jueces actan
como mdicos de emergencias, que deben agotar todos los remedios materiales
para salvar la vida del paciente.
El juez pues emplea los remedios jurdicos que estn a su alcance y dentro de
la universalidad de las medidas cautelares
y ejerciendo la facultad de adecuacin,
usa todas las que sean necesarias para salvar el derecho que se advierte frgil ante
una situacin extrema. Ya en otro ensayo
hemos desarrollado la forma en que se
debe aplicar la facultad de la adecuacin
en las medidas cautelares1. En suma, el
juez puede incorporar cualquier figura
posible para que la tutela de emergencia
asegure la conservacin del estado de
derecho vulnerable.
La teora cautelar si bien se ocupa
de la variada gama de clasificaciones
existentes en el ordenamiento procesal,
no debe perder de vista que la finalidad y
objetivo de la tutela diferenciada es salvar
RESUMEN
Por las razones explicadas en este trabajo,
el autor considera necesario adecuar de
forma razonada a nuestra legislacin
las denominadas medidas autosatisfactivas, como mecanismos de tutela de
situaciones de urgencia en la actuacin
judicial (o emergencias jurdicas), a fin de
alcanzarse una mxima tutela jurisdiccional efectiva. Tal finalidad, en su opinin,
no se alcanzara con la regulacin actual
de las medidas temporales sobre el fondo,
las que ni siquiera califican estrictamente
como medidas cautelares. Para sustentar estos criterios, se analizan aqu las
caractersticas doctrinarias, requisitos
y elementos de la denominada tutela
diferenciada, diferencindose adems a
las medidas cautelares de las autosatisfactivas, en tanto estas ltimas satisfacen
definitivamente la pretensin, exigen una
fuerte verosimilitud del derecho y una
situacin de emergencia comprobable y
real; surgen de un proceso autnomo y
califican como cosa juzgada, entre otras
caractersticas determinantes.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Procesal Civil: artculos 674,
677, 678 y 769
PALABRAS CLAVE
Medidas temporales sobre el fondo / medida autosatisfactiva / medidas cautelares
al paciente. Para ello, el nivel de inventiva

y creatividad jurdica del juez es funda1 Salas Villalobos, Sergio, Efectos de la mental. Obviamente puede otorgar un
aplicacin de la adecuacin en los petitorios
y providencias cautelares, En: Ius It Veritas, remedio cautelar distinto al solicitado
N 44, Lima, 2012.
por el recurrente; ya que prioriza la salud
Actualidad Civil
219
Actualidad
Civil
Cautelar
jurdica y no necesariamente el inters

pretendido.
vendra mal fomentar un debate para

reordenar el ordenamiento procesal de
En esa ptica, el legislador peruano las medidas autosatisfactivas, disearlo y
ha incorporado las llamadas medidas aplicarlo debidamente. La propuesta va
temporales sobre el fondo, y la acade- entonces por eliminar hbridos procesales
mia jurdica las ha asimilado tal cual, de en el sistema normativo, pero sobre la
modo que toda la doctrina nacional se base terica necesaria para justificar su
ha mantenido en desarrollar su concepto, adecuacin como corresponde.
naturaleza y consecuencias para efectos
En tal sentido, el desarrollo comparaprcticos. Sin embargo, y de modo muy tivo de las figuras procesales de la tutela
particular, consideramos que, como diferenciada deviene en imprescindible,
tantas figuras jurdicas nacionales, son para dar el lugar a cada una donde
resultado de experimentos que arrojan realmente le corresponda en el plano
productos mixtos no siempre eficaces o normativo.
al menos que dejan ciertas dudas respecto
No es que se desconozca el grado de
de la solidez de su ubicuidad en el siste- eficacia de las medidas temporales sobre
ma jurdico. Especies hbridas nicas en el fondo en el actual Cdigo Procesal
los sistemas jurdicos y sobre los cuales Civil, sino por el contrario, es necesario
no se ha planteado la posibilidad de su darle mayor sustento lgico. Tal como
necesaria adecuacin dentro del campo est el diseo nacional, una medida
de influencia de las medidas autosatisfac- temporal sobre el fondo podr ser etertivas, que es donde debera corresponder. na sin que exista un pronunciamiento
Suponemos que el diseo del proceso
civil no dejaba al legislador un campo de
accin compatible para su adecuacin,
ya que las caractersticas de un proceso
monitorio no estn incorporadas en el
sistema peruano. Pero siendo prcticos,
desde la vigencia del Cdigo Procesal,
cuntas modificaciones ha sufrido la
versin original? Incontables y muchas
contradictorias a la ratio legis original,
sin sentido y poco prcticas. En su
momento tambin hemos propuesto el
desarrollo de la crisis de la oralidad del
sistema procesal civil por estas irrazonables modificaciones2. En ese sentido, no
2 Salas Villalobos, Sergio, La crisis de la orali220
Instituto Pacfico
precisamente de fondo en el principal;

lo cual rompe todo grado de lgica
jurdica, ya que no se puede mantener
indefinidamente un estado jurdico de
cosas, sin que exista una decisin definitiva firme que la consolide. No se puede
mantener la temporalidad de algo de
modo permanente; carece de solidez y
fortaleza para su reconocimiento pleno
social y jurdico. Mantener un estado
jurdico con apariencia de verosimilitud
no comprobada o ratificada es el punto.
dad en el sistema procesal peruano. A propsito
de la limitacin de las entrevistas con los jueces,
En: Revista Jurdica Thomson Reuters, Ao I, N
43, Lima, 2013.
Doctrina prctica
Por lo tanto, el propsito de este
trabajo consiste en identificar el concepto
de tutela diferenciada, el de las medidas
autosatisfactivas, repasar el diseo de
las medidas temporales sobre el fondo,
compararlo con las anteriores, y proponer su adecuacin dentro del sistema
procesal peruano. La finalidad: otorgar
una herramienta procesal ms adecuada,
prctica, permeable, eficaz y uniforme
con la doctrina comparada de la materia.
IMPORTANTE
La tutela diferenciada no posee

una ubicacin conceptual bsica
ni tampoco normativa. Se deriva
de la tutela jurisdiccin efectiva
que tiene rango constitucional. Sin
embargo, la doctrina la incorpora
como mecanismo eficaz de derecho
procesal para brindar una respuesta
ms pronta de lo que la jurisdiccin
ordinaria pueda dar.
desarrollado su singularidad sobre todo

para garantizar la eficacia de una respuesta rpida y oportuna3.
Sin embargo, su caracterstica esencial, como hemos referido, se deriva de
la tutela jurisdiccional efectiva, en la cual
se asocia la idea de la generacin de un
proceso que exige el desarrollo de todos
los principios del contradictorio en un
debido proceso legal, en el cual su duracin es impredecible. En ese sentido,
existen circunstancias materiales que
requieren de la atencin ms que mediata
del rgano jurisdiccional, cuando se
advierte la inminencia en la generacin
de un riesgo latente contra un derecho
debidamente constituido que puede ser
vulnerado.
Son las llamadas emergencias jurdicas, las cuales los rganos jurisdiccionales
debern atender con prontitud y eficacia;
sin demora y con remedios a favor del derecho amenazado. Ante ello, es obvio que
en un proceso la tutela normal se advierte
2. Intentando definir la tutela diferen- como la menos propicia para la atencin
de la emergencia. Se requiere pues de una
ciada
tutela de emergencia, diferente a la norComo tal, la tutela diferenciada no
mal y que responda con prescindencia de
posee una ubicacin conceptual bsica ni formulismos procedimentales a efectos
tampoco normativa. Se deriva de la tu- de salvar al paciente jurdico.
tela jurisdiccin efectiva que tiene rango
constitucional. Sin embargo, la doctrina 3 Barbosa Moreira, O novo proceso civil brasila incorpora como mecanismo eficaz
leiro, 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. Baptista Da Silva, Curso de Proceso Civil, V.1.5
de derecho procesal para brindar una
ed. Sao Paulo. Kasuo Watanabe, Da cognicao
respuesta ms pronta de lo que la jurisno proceso civil, 2 ed. Sao Paulo. Theodoro
diccin ordinaria pueda dar; atendiendo
Junio, Curso de direito processual civil, v.III
a ciertos requisitos de procedibilidad.
22 ed. Rio de Janeiro. Frederico Marques, Jos,
Es utilizada mucho en el sistema
brasilero en donde diversos autores han
Instituicoes de direito processual civil, V, III

Rio de Janeiro, Forense 1959; solo para citar
algunos.
Actualidad Civil
221
Actualidad
Civil
Cautelar
Sin embargo, resulta necesario dotar

a este tipo de tutela, de cierta base terica
mnima para justificar su presencia en
el sistema procesal y no se precie de ser
un fuero especial que pueda recurrir a la
arbitrariedad como prctica.
La apariencia debe apreciarse en casi certeza, de manera que no exista posibilidad

de duda en la procedencia del pedido
de tutela.
Por ltimo, el tercer elemento de

Peyrano lo consideramos como la neAl efecto, Peyrano identifica hasta cesidad de otorgar una satisfaccin
tres caractersticas importantes de dis- definitiva inmediata, excluyndose de
tinguir: (i) soluciones jurisdiccionales las medidas cautelares clsicas; entre las
urgentes, autnomas, inaudita et altera que se encuentra sin duda las medidas
pars; (ii) fuerte probabilidad de que los temporales sobre el fondo. No requiere
planteos formulados sean atendibles e temporalidad, sino definicin.
importan una satisfaccin definitiva; y
(iii) constituyen una especie de tutela
IMPORTANTE
de urgencia que debe distinguirse de
otras, como por ejemplo las diligencias
Se requiere de una tutela de emergencia, diferente de la normal y que
cautelares clsicas4.
responda con prescindencia de forDe lo considerado por el jurista
mulismos procedimentales a efecargentino, apreciamos que respecto de
tos de salvar al paciente jurdico.
la primera caracterstica, lo que define
es la urgencia de la solucin, como
Por su parte, el jurista Monroy Paprimer elemento. Ella depender de una
situacin concreta, real y jurdica; esto lacios asimila el concepto de la tutela
es, que la amenaza sea cierta, directa diferenciada, al de la tutela urgente. En
y jurdicamente posible, pudindose ese sentido el autor justifica su postura
emplear apariencia de derecho en un en el hecho de que la satisfaccin es
acto o amenaza; como por ejemplo las caracterstica de todo proceso judicial,
facultades coactivas de la administracin indistintamente de dar o no la razn al
pblica, entre otras.
justiciable. El proceso cumpli una finaRespecto del segundo elemento de lidad: la cosa juzgada, no satisfacindose
Peyrano, deducimos la presencia de una necesariamente el inters del justiciable,
fuerte verosimilitud ms que aparien- sino la atencin de la justicia. Para Moncia de la existencia del derecho invocado roy, la urgencia es lo esencial del proceso;
o el tradicional fomus bonus juris simple. por tanto, este debe ser urgente5.
4 Peyrano, Jorge, La medida autosatisfactiva:
Forma diferenciada de tutela que constituye una
expresin privilegiada del proceso urgente. Gnesis y evolucin, En: Medidas autosatisfactivas,
Rubinzal Editores, Santa Fe, Argentina, 2008.
222
Instituto Pacfico
5 Monroy Palacios, Juan Jos, Bases para la

formacin de una teora cautelar, Editorial Comunidad, Lima, 2002.
Doctrina prctica
As, encontramos hasta tres elementos en la justificacin de Monroy, siendo
el primero la satisfaccin del proceso por
la solucin del conflicto. Entendemos
que aun cuando el derecho procesal
civil pertenece al mbito de los intereses
particulares, el solo hecho de recurrir al
rgano jurisdiccional para la solucin de
un conflicto en donde existe apariencia
de cierto derecho lo convierte en uno de
atencin pblica.
Por tanto, es necesario e indesligable
contar con un legtimo inters; es decir,
un inters basado en el derecho. Ante su
inexistencia, es obvio que no ser pasible
de tutela; pero ello debe decidirlo un
juez. De esa manera, soluciona un conflicto y el proceso cumpli su objetivo no
particular propiamente, pero s ideal. Es
indistinto si se satisface la pretensin del
justiciable, a diferencia de la postura de
Peyrano que opta por la urgencia de la
solucin a favor del justiciable.
acceso a la tutela diferenciada radica en

una urgencia claramente identificada,
esta puede que no contenga esencia
jurdica, y por tanto debe ser rechazada
o al menos adecuada. Por ello, Monroy
deja claro que no necesariamente deba
otorgarse la pretensin cautelar solicitada en sus propios trminos, sino que
acertadamente deja abierta la posibilidad
de solucionar la incertidumbre en una
solucin distinta a la propuesta.
3. Aproximaciones a las medidas autosatisfactivas: nomen juris
Entendiendo el terreno de la tutela

diferenciada como la apropiada para
recurrir a la tutela urgente que refiere
Monroy, apreciamos que las medidas
autosatisfactivas son las que actuarn
en l. En ese sentido, es necesario conocerlas para ver si se aplican a nuestro
sistema procesal, o si como han referidos
algunos autores, deben incorporarse
expresamente en la normatividad
Un segundo elemento que enconexistente; o si por el contrario la juristramos en el desarrollo de Monroy, es
prudencia nacional est incorporando
la llamada finalidad del proceso, cual
figuras subyacentes.
es la cosa juzgada; es decir, mediante la
Estando a que la doctrina que mayor
cosa juzgada arribamos a la solucin del
conflicto. Para ello identifica al proceso aplicacin da a estas figuras procesales es
como un medio para arribar a ella. Con- la argentina, nos referiremos a algunos
fieso que es defecto de los procesalistas, autores.
la excesiva concentracin en el proceso,
Morelo las define como un proceso
cuando lo que se debe apuntar es a la preliminar preventivo, en el cual lo
cosa juzgada a travs de este.
actuado se agota dentro de ese proceso.
Finalmente, y como ratificacin del Considera que traspasa la rbita de las
primer elemento, encontramos la ur- medidas preliminares y que tiene fuerza
gencia en la solucin de la incertidum- vinculante mediante una sentencia que
bre y no en la concesin de la cautela previene el ulterior proceso contencioso,
necesariamente. Si bien el pedido de porque la satisfaccin preventiva se ha
Actualidad Civil
223
Actualidad
Civil
Cautelar
agotado ya con lo actuado dentro de ese procesal, pero unidas ambas garantizan
tipo de proceso6.
la finalidad preventiva de impedir la
Por su parte, Berinzone y de Lzzari7 concrecin de la amenaza del dao frente
desarrollan una teora material segn al inters legtimo del titular requiriente.
la cual el aditamento de los adjetivos En ese sentido adquiere vigencia y plecautelar y sustancial conlleva efectos nitud, la medida cautelar sustancial o
conclusivos que agotan y fenecen la material como instrumento de la tutela
litis, utilizando las acepciones caute- inhibitoria.
la material, medidas anticipatorias
materiales o definitorias, cautela con
efectos materiales; etc. Individualmente
Berinzone resalta la calidad de la tutela
anticipatoria, en tanto que De Lazzari lo
hace por la llamada cautela material por
la efectividad de la medida.
Por su parte, el civilista Lorenzzetti

analiza el tema bajo la ptica de la prevencin del dao. Indica que en el derecho civil surge la tutela inhibitoria con
una serie de instrumentos que permiten
prevenir el dao antes que se produzca8.
Es interesante advertir cmo el autor
refiere que la tutela inhibitoria siempre
tiene finalidad preventiva, lo que podra
sealarse como su caracterstica natural.
En esa dimensin, admite dos especies de
instrumentos: una accin cautelar, que
es provisoria; y otra definitiva. Ambas
se diferencian en su instrumentacin
Con esta posicin de Lorenzzetti,

concuerda Adorno, en el sentido de que
el proceso urgente argentino, es equivalente a la tutela inhibitoria del derecho
italiano y conforma una proteccin judicial de urgencia sustantiva y no cautelar,
sin necesidad de contracautela y cuyos
presupuestos son un comportamiento
lesivo, un dao injusto, una relacin
de causalidad adecuada entre dicho
comportamiento y el dao causado y el
factor de atribucin que corrientemente
ser el dolo o la culpa9. Ntese la asimilacin que da el autor a la teora del
dao en derecho civil, lo cual no llama
la atencin para la definicin jurdica
del instrumento, ya que precisamente lo
que se pretende es evitar el dao a toda
costa. Por tanto, este debe fluir de todos
los presupuestos jurdicos que lo generan.
En cuanto a la doctrina nacional,

aparte de las referencias de Monroy
6 Morelo, Augusto y Stiglitz, Gabriel, Tutela hechas anteriormente, poco se ha deprocesal de los derechos personalsimos e intereses sarrollado lamentablemente. Solo se
colectivos, Platense, 1986.
aprecian importantes aportes de autores
7 Berizonce, Tutela anticipada y definitoria cit., y
Derecho Procesal. En vsperas del siglo XXI cit, que incluso desarrollan la funcin juris-
pp. 58 y ss.; De Lazzari, La cautela material en

J.A., 1996-IV-651.
8 Lorenzetti, Ricardo L., La tutela civil inhibitoria, en L. L. 1995-C-217.; autor cit., Las normas
fundamentales de derecho privado, Rubinzal
Culzoni, 1995, N. 5, apartado A, p. 294.
224
Instituto Pacfico
9 Andorno, Luis O, El denominado proceso urgente (no cautelar) en el derecho argentino como
instituto similar a la accin inhibitoria del derecho
italiano, en J. A. 1995-II-887.
Doctrina prctica
diccional como Hurtado Reyes y Martel
Chang.
As Hurtado Reyes sostiene que
el instrumento adecuado es la tutela
urgente satisfactiva, la que no participa
del principio de instrumentalidad, pues
con su despacho se logra la satisfaccin
del peticionante a situaciones urgentes
y de atencin inmediata, sin que exista
necesidad de un debate posterior en un
proceso principal10.
autor, que la autonoma de este tipo de

proceso respecto del proceso principal
estara plenamente clarificada, lo que
no ocurrira si se adoptara la denominacin de medida, trmino asociado
a las medidas cautelares; debiendo
desaparecer la confusin de lo accesorio
e instrumental13.
IMPORTANTE
Toda la doctrina estudiada coincide

Por su parte el destacado magistrado
en la necesidad de responder a una
situacin de emergencia comprobaMartel Chang resalta la conveniencia de
ble y real, que no sea simplemente
la denominacin del proceso autosatisaparente o sujeta a deduccin lgifactivo, no solo para diferenciarlo total
ca, sino que fluya de manera directa
y categricamente de las medidas cautey propia.
lares clsicas11 a decir de Galds12, sino
esencialmente porque en dicho proceso
se resolver un conflicto de intereses o 4. Caractersticas comunes en la doctrise eliminar una incertidumbre jurdina comparada. Requisitos y elemenca de manera definitiva. Concluye el
tos
10 Hurtado Reyes, Martn, Bases tericas para
la regulacin de la tutela diferenciada en el
proceso civil peruano, En: Tesis para optar el
grado acadmico de Doctor en Derecho y Ciencia
Poltica por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, Lima, 2005.
11 En el plano estrictamente personal, consideramos que procesalmente conviene emplear
la terminologa ms apropiada, precisamente
dentro de la tipologa de las medidas cautelares,
siendo las clases de estas las anticipadas y las
especficas. Dentro de las primeras, las llamadas
medidas cautelares sobre el fondo, y dentro de
las segundas, para futura ejecucin forzada (embargo y secuestro), las cautelares sobre el fondo,
las innovativas, de no innovar y las genricas.
12 Galdos, Jorge Mario, El contenido y el continente de las medidas autosatisfactivas, En:
Medidas autosatisfactivas, Parte General, Ateneo
de Estudios de Proceso Civil, Buenos Aires,
Rubinzal Culzoni editores, 1999.
Hasta este espacio, advertimos claramente identificada la concepcin y

finalidades de las medidas autosatisfactivas, as como los conceptos vertidos
para determinar su nomen juris. En ese
sentido, y prescindiendo por ahora de
adoptar la denominacin ms apropiada,
la que al parecer no es concordante en la
doctrina por lo que deber ser trasladada
al legislador correspondera fijar las
concordancias en cuanto al contenido
13 Martel Chang, Rolando Alonso, Acerca
de la necesidad de legislar sobre las medidas
autosatisfactivas en el Proceso Civil, En:
Tesis de Grado de Maestra en Derecho Civil
Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Lima, 2002.
Actualidad Civil
225
Actualidad
Civil
Cautelar
del anlisis acadmico comunes a todas de hasta tres requisitos a saber, para
las vertientes.
identificar la esencia de las medidas auAs encontramos que todas ellas tosatisfactivas; cuales son: (i) situacin
inciden en la bsqueda de una solucin de emergencia comprobable y real; (ii)
urgente no cautelar propiamente dicha, fuerte verosimilitud; y (iii) libre exigibisino material. Ello, por cuanto las medi- lidad de la contracautela. Veamos cmo
das procuran una respuesta jurisdiccional pueden concurrir.
adecuada a una situacin que reclama
Respecto del primer presupuesto,
una pronta y expedita intervencin del este es el de la situacin de emergencia
rgano jurisdiccional.
comprobable y real. Como hemos referido, el peligro en el dao a un derecho
IMPORTANTE
constituido, no solo debe ser aparente,
es decir que aparezca como probable;
Para identificar la esencia de las
sino que ese grado de probabilidad sea
medidas autosatisfactivas se tieinminentemente posible y real.
nen tres requisitos: (i) situacin
de emergencia comprobable y real;
Ms an, Adorno lo asimila a la
(ii) fuerte verosimilitud; y (iii) libre
teora del dao en el derecho civil, es
exigibilidad de la contracautela.
decir, advierte la fuerte presencia de sus
elementos constitutivos y materiales,
De otro lado, advertimos coinci- por lo que en consecuencia, no se puedencia de conceptos en que la vigencia de hablar de un simple temor en que
y mantenimiento no dependen de la pueda ocurrir en dao; sino que este es
interposicin coetnea o ulterior de una advertido anticipadamente, antes que
pretensin procesal. Ello por cuanto se se produzca, pero si no se ejerce sobre
aprecia la autonoma e independencia de
l alguna accin de neutralizacin, se
ella, aun cuando se pueda plantear priproducir inminentemente.
mero una demanda y luego una medida
En ese sentido cualquier elemento
autosatisfactiva.
Toda la doctrina estudiada coincide material que sirva para identificar a
igualmente en la necesidad de responder simple apreciacin objetiva, bastar para
a una situacin de emergencia compro- comprobar una situacin de emergencia
bable y real, que no sea simplemente prxima e inmediata a realizarse. No es
aparente o sujeta a deduccin lgica, necesario hacer un anlisis comparativo
sino que fluya de manera directa y pro- ni valorativo in extremo de la prueba
pia; de ah, la terminologa sustancial y aportada, sino la conclusin que el senmaterial empleada por Berinzoni y De tido comn aconseja respecto del riesgo
de dao y perjuicio inminente.
Lazzari.
Este requisito, nos lleva al segundo,
Por todo lo tratado hasta aqu, se
requiere en consecuencia, la satisfaccin fuerte verosimilitud. No es propsito en
226
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
este lugar hacer un desarrollo extensivo derecho que se quiere asegurar, o lo que es
de la figura jurdico-procesal del fomus lo mismo, la casi certeza del derecho que se
reclama y por otro lado, constituyen medibonus juris, pues consideramos existe das excepcionales y subsidiarias, que solo
abundante literatura y jurisprudencia al se conceden cuando no hay otra va para
respecto. El punto es que esa verosimili- prestar tutela eficaz, adems de la urgencia
tud o apariencia que el derecho invocado basada en la necesidad impostergable de
existe en el caso concretamente plantea- quien la solicita.
do, sea de tal magnitud que no quede la
Pretendiendo justificar su ratio demenor duda de que ser amparado en cidendi el rgano jurisdiccional recurre
un pronunciamento definitivo. Es decir, solo a una fuente doctrinaria, llegando
verosimilitud extrema y casi certeza.
incluso a reproducirla in fine:
Sin embargo, tratndose de las mela medida innovativa se orienta a provocar
didas autosatisfactivas, la caracterstica un cambio de la situacin existente, cuya aldistintiva es que la apariencia del derecho teracin vaya a ser o sea ya el sustento de la
sea tan grande, que ni siquiera es necesa- demanda. Es una medida bastante intrpida
rio ofrecer una contracautela patrimonial porque sin mediar sentencia consentida, se
importante. A pesar que se puede hacer, ordena que alguien haga o deje de hacer algo
en sentido contrario a la situacin existente.
no sera necesario por la fuerte verosimi- Esta suspensin de la actividad que realiza
litud y casi certeza concurrente.
una parte en perjuicio de la otra, implica
En ese apartado queremos desviarnos
a un punto en el que lamentablemente
la jurisprudencia nacional emplea la
fuerte verosimilitud en medidas cautelares comunes, cuando de acuerdo a lo
tratado hasta aqu, ello solo es accesible
a las medidas autosatisfactivas. En efecto,
conforme se desprende de una resolucin
expedida por la Primera Sala Comercial,
al resolver una medida cautelar en el
Expediente N. 10192-2012, este rgano
jurisdiccional considera que:
Sin embargo, en este punto es menester
hacer la siguiente precisin, la concesin
de alguna medidas cautelares tpicas, como
las medidas temporales sobre el fondo, las
prohibiciones de no innovar y las medidas
innovativas, requieren ya no la mera probabilidad del derecho discutido, la simple
apariencia o la verosimilitud del derecho
invocado sino la fuerte probabilidad del
una innovacin en el statu quo.
La misma autora seala:

Concurren como elementos para esta
medida la casi certeza del derecho que se
discute y la irreparabilidad del perjuicio.
Sobre este ltimo extremo, el demandante
debe acreditar al juez que si no se dicta la
medida innovativa que se pide nunca ms
se va a presentar el estado de cosas que tiene
ahora14. (Resaltados originales incluidos en
la Jurisprudencia comentada).
Como hemos advertido hasta aqu,

la fuerte verosimilitud tiene una sola
finalidad: el recurso de las medidas
autosatisfactivas en lugar de cualquier
otra por la necesidad de agotarse en s
misma. No es factible recurrir a una am14 Ledesma Narvez, Marianella, Comentarios al
Cdigo Procesal Civil, Tomo II, Gaceta Jurdica
S.A. Cuarta Edicin, Lima 2012, pp. 626- 627.
Actualidad Civil
227
Actualidad
Civil
Cautelar
plia liberalidad para el empleo de la casi

certeza para cualquier otra medida cautelar comn, pues todas, absolutamente
todas necesitan de un pronunciamiento
posterior que las ratifique. O si se quiere,
ninguna de ellas se agota en s misma. En
conclusin, para qu exigir casi certeza
o fuerte verosimilitud en medidas cautelares innovativas, si de todas formas
hay que esperar una sentencia de fondo?
Y si la sentencia es contraria al derecho
invocado Cmo queda la supuesta autosatisfaccin de la medida? Sin duda el
tratamiento interpretativo liberal que en
ese caso concreto realiz el rgano jurisdiccional, a nuestro criterio, es errado.
Retomando el tema que nos convoca, quedara el tercer y ltimo presupuesto de la libre exigibilidad de
la contra-cautela. La prctica forense
aconseja siempre que en medidas cautelares el solicitante despeje toda duda
que pueda tener el juzgador respecto de
la existencia del derecho invocado. Ello
muchas veces es posible ofreciendo una
contracautela suficientemente importante de manera que el juzgador advierta
que el solicitante arriesga su patrimonio
porque est en el convencimiento que
el derecho le asiste a su petitorio. No
resulta lgicamente coherente arriesgar
un patrimonio importante, cuando el
propio solicitante dude de la certeza de
su derecho. Por tanto, el aseguramiento
patrimonial es la mejor medida para
respaldar la verosimilitud en las medidas
cautelares comunes.
o casi certeza, es posible prescindir de la

exigencia o aporte de una contracautela
cualquier que sea su naturaleza.
Ahora bien, en cuanto a los elementos de las medidas autosatisfactivas, y
desprendindose de sus caractersticas,
podemos tambin referir que se aprecian
hasta tres de ellos: (i) carcter expeditivo;
(ii) autonoma; y (iii) carcter definitivo.
Sin duda el carcter expeditivo est
referido a la concrecin del principio de
celeridad procesal ante la urgencia, de
acuerdo a todo el tratamiento de la tutela
diferenciada de que trata la primera parte
de este trabajo. Sea la satisfaccin positiva
de la tutela o la necesidad de resolver el
conflicto a la luz del derecho, de acuerdo
a las posturas de Peyrano o Monroy, lo
cierto es que la atencin de una medida
autosatisfactiva debe ser de primer orden
prioritario, precisamente porque se trata
de un pedido de emergencia ante un peligro de dao inmediato e inminente. Por
tanto, consideramos que ambas posturas
son acertadas para la definicin de este
elemento.
En cuanto al elemento de la autonoma, es importante destacar que siendo

las medidas autosatisfactivas una variable
independiente de las medidas cautelares,
absorben las cualidades intrnsecas de
estas. Si ellas son autnomas respecto
de la discusin de fondo en el principal,
las autosatisfactivas por ser derivadas de
aquellas tambin lo deben ser. Ms an
si como hemos referido tantas veces, se
Sin embargo, y de acuerdo a lo tra- satisfacen en s mismas. No necesitan
tado, existiendo una fuerte verosimilitud siquiera de un pronunciamiento defini228
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
tivo de fondo que las ratifique porque se comunes, y sobre todo para otorgarle el
autosatisfacen.
carcter de definitorio al resultado.
Finalmente, en cuanto al carcter
definitivo como consecuencia de los
dos elementos precedentes, implica que
en estos procesos a travs de las medidas
autosatisfactivas, se soluciona el caso en
el fondo. Ello, por cuanto se anticipan
al resultado final y difcilmente puede
variar.
IMPORTANTE
Los presupuestos en las medidas

autosatisfactivas se caracterizan por
no encontrarse normados y son bsicamente la identificacin de un
dao inminente e irreparable, fuerte verosimilitud, pudiendo la contracautela ser facultativa.
5. El escenario de accin: el proceso

monitorio o el proceso autosatisfactivo
Es importante destacar la identificacin del escenario procesal que se
requiere para el tratamiento de las medidas autosatisfactivas dentro de la tutela
diferenciada. Indudablemente el remedio
judicial eficaz es la medida propiamente
dicha. Sin embargo, es preciso destacar
cul ser el escenario jurdico procesal en
el que ella se debe desarrollar.
Recordando brevemente a Martel
Chang, este nos refera concordando
con Galds, que el escenario apropiado
podra identificarse como el del proceso
autosatisfactivo, en el entendido que
se diferencia de las medidas cautelares
Sin duda la apreciacin de Martel

Chang es del todo apropiada, por cuanto
la trascendencia jurdica que trae como
consecuencia la aplicabilidad de las
medidas autosatisfactivas, requiere de
un soporte normativo apropiado, pero
sobre todo procesal a travs de reglas
claras y precisas, que distingan el proceso de las medidas cautelares comunes
de estas especialsimas y diferenciadas.
Consideramos que ello solo es factible
mediante el establecimiento de un proceso apropiado.
La legislacin espaola lo incorpora
en la Ley de Enjuiciamiento Civil LECen sus artculos 812 a 818. Es definido
como un procedimiento judicial que se
caracteriza por ser una va rpida y gil
para la reclamacin de deudas de carcter dinerario. El procedimiento finaliza
automticamente si el deudor no paga
voluntariamente ni se opone dentro del
plazo concedido, acudindose directamente a la ejecucin forzosa.
Este tipo de procesos tambin ha
sido incorporado en el sistema procesal
de Costa Rica, en el artculo 502 de su
Cdigo Procesal Civil, con la misma
finalidad del proceso espaol, es decir,
el cobro dinerario.
En el sistema argentino, y como una
forma de alcanzar una mayor celeridad
en la solucin de determinados asuntos,
y evitar la tramitacin previa del proceso
de conocimiento, se ha elaborado una
estructura particular que se ha dado en
Actualidad Civil
229
Actualidad
Civil
Cautelar
llamar proceso monitorio, y as, se ha

establecido que, frente a la sola demanda
del actor, y sin previo contradictorio,
el tribunal dicte, en primer lugar, la
sentencia monitoria por la que ordena
al demandado el cumplimiento de una
prestacin; y luego, en un segundo
momento, le brinda a este ltimo la
posibilidad de manifestar su oposicin,
con las variantes que la misma presenta
segn la clase de proceso monitorio a que
se refiere (puro o documental)15.
Como vemos, pese a las variadas

caractersticas de los sistemas comentados, solo una les es comn a todas: el
cobro de acreencias o cumplimiento de
obligaciones patrimoniales. Siendo ello
as, y como quiera que el alcance de las
medidas autosatisfactivas como tutela
diferenciada va mucho ms all que el cobro de una acreencia, es decir, a proteger
los derechos sustantivos de amenazas de
dao ciertas; parecera que el escenario de
ellas en un llamado proceso monitorio,
no sera al menos ecunime con lo que se
En el Mahnverfahren alemn, la conpretende. Estaramos frente a una abierta
minacin se otorga ante la simple afircontradiccin con el sistema procesal
macin del actor de la existencia, monto
global de la materia.
y exigibilidad de su crdito. Del mismo
Siendo ello as, la propuesta de
modo que se admite el procedimiento
sin que el actor tenga que justificar su Martel Chang aparece ms seductora; el
pretensin, la sola oposicin del deu- proceso autosatisfactivo. Correspondedor, sin necesidad de exponer motivos, ra, entonces, establecer los elementos
hace decaer el mandato de pago, que de su composicin para que alcance
pierde as toda eficacia. Solamente la precisamente el grado de proceso, con
peticin inicial vale como llamamiento todas las garantas constitucionales que
a un juicio ordinario desde que el actor de ello emana.
en el monitorio, actor tambin en ese
En ese sentido, la estructura de este
nuevo proceso, tiene la carga de probar tipo de procesos se deriva de las circunslos extremos de su pretensin como en tancias fcticas que justifiquen el acceso
a la tutela diferenciada y a la necesidad
cualquier otro juicio16.
de adoptar una decisin urgente que
15 Loutayf Ranea, Roberto, Proceso Monitorio, atienda la emergencia; bien ofreciendo
En: Cdigos Procesales de la Provincia de Buenos un remedio o definiendo la incertiAires y de La Nacin, Librera Editora Platense,
dumbre o denegando la proteccin por
2004.
16 Martnez, Oscar Jos y Viera, Luis A, El Pro- insuficiencia en derecho.
ceso Monitorio (Base para su legislacin uniforme en Iberoamrica), En: Revista JUS, La Plata,
1990, ao 41, pg. 51 y ss., especficamente pg.
73. Una descripcin en forma ms extensa, ver
Calamandrei, Piero: El Procedimiento Monitorio, traduccin de Santiago Sents Melendo,
Bs. As., Edit. Bibliogrfica Argentina, 1946, pp.
26 a 46.
230
Instituto Pacfico
Definido ello, correspondera establecer las fases de accin, las cuales a su

vez pueden ser de dos tipos: sin contradictorio o con citacin. Las consecuencias de cada una de ellas son distintas. En
tanto en los procesos sin contradictorio el
Doctrina prctica
resultado sera equivalente a una sentencia, con lo cual se autosatisface la medida
adoptada; mientras que, en los procesos
con citacin, el resultado sera la persecucin en la va de contradiccin pertinente, o bien la suspensin del proceso
hasta la solucin de la impugnacin. Al
parecer esta segunda opcin se apartara
de la naturaleza requerida. Sin embargo,
podra adoptarse dependiendo que el
caso requiera un mayor anlisis pese a la
casi certeza que se advierta.
Ahora bien, tambin es posible
definir sus clases atendiendo a las caractersticas fcticas contenidas en el
petitorio. As se advierte el proceso puro,
mediante el cual los fundamentos de la
peticin resaltan de la simple afirmacin
lgica del actor. Por otro lado, el proceso
documental, en el cual los fundamentos
deben encontrarse respaldados por prueba escrita fundamentalmente.
En cuanto a sus caractersticas constitutivas advertimos la de la no vinculacin
con otro proceso por la concurrencia del
principio de autonoma; la liberalidad,
referida a la libertad de amplio ejercicio
de accin del juez, no existiendo lmites
para solucionar la emergencia, excepto
la ilegalidad y arbitrariedad; la informalidad, referida a la forma material de las
medidas autosatisfactivas de acuerdo a la
tesis de Berinzoni y De Lazzari y como
consecuencia de la liberalidad de la facultad del juez, siendo el fin la respuesta
inmediata a la emergencia.
en el actuar del juez, no obstante en el

razonamiento jurdico moderno ello est
proscrito, por cuanto precisamente se
recurre a los parmetros de racionalidad
y proporcionalidad que una resolucin
judicial debe justificar.
6. Diferencias sustanciales entre las
medidas cautelares y las medidas
autosatisfactivas
Es el momento de establecer las
diferencias sustanciales entre estos dos
tipos de medidas que son atendidas no
obstante ambas en una tutela urgente. El
sentido de esta comparacin precisamente es para clarificar y definir el alcance y
grado de atencin de las autosatisfactivas,
y con ello poder arribar al convencimiento de la necesidad de adecuar nuestras
medidas temporales sobre el fondo a
un tipo de solucin ms segura y eficaz;
como se ver ms adelante.
As tenemos que en cuanto a la
satisfaccin de la pretensin cautelar,
las medidas cautelares son temporales
y provisionales, dependientes del debate principal sobre el fondo. Por el
contrario, las medidas autosatisfactivas
implican una satisfaccin definitiva de
la pretensin.
En cuanto a los presupuestos harto

tratados en el fuero comn: la verosimilitud, peligro en la demora y la razonabilidad de la medida; tanto en su pretensin
como en su concesin; cabe precisar que
Consideramos que si bien la ca- todos estos presupuestos son de orden
racterstica de liberalidad podra verse normativo, por as considerarlos el artinfluenciada por un factor subjetivo culo 611 del Cdigo Civil.
Actualidad Civil
231
Actualidad
Civil
Cautelar
Sin embargo, los presupuestos en

las medidas autosatisfactivas se caracterizan por no encontrarse normados
y son bsicamente la identificacin de
un dao inminente e irreparable, fuerte
verosimilitud, pudiendo la contracautela
ser facultativa.
Al respecto y como hemos venido
soslayando la fuerte verosimilitud debe
implicar casi certeza, de modo que
precisamente se torne innecesario por
esa misma naturaleza, emitir un fallo
de fondo en un proceso principal. En
cuanto a la contracautela facultativa,
la idea es que cada vez nos orientemos
a hacer un menor uso de ella, llevados
por el convencimiento de la fuerte verosimilitud. No obstante, siendo una
herramienta procesal, puede considerarse
como probable, pero solo en un caso en
extremo necesario.
232
As, dependiendo siempre del inters jurdico, la permeabilidad de las

medidas cautelares permite que estas
vayan transformndose en el tiempo,
pudiendo, dependiendo de la situacin
de hecho, ser completamente distintas
de lo que fueron originariamente. Como
consecuencia, apreciamos que ello solo
es posible en tanto el tema de fondo
no haya quedado totalmente definido.
Sucede todo lo contrario en las medidas
autosatisfactivas, las que por su propia
naturaleza son invariables. Implican
una nica solucin y solo una. Al implicar una solucin definitiva sin arribar
a un pronunciamiento de fondo en el
principal, resulta totalmente imposible
sustituirla por otra o modificarla, ya que
la decisin se adopt finalmente.
En cuanto a la identificacin del tipo

de proceso, el cautelar es eminentemente
instrumental. Depende de instrumentos
que impliquen aunque sea un mnimo de
contradiccin. Por el contrario, el proceso autosatisfactivo puede prescindir de
la instrumentalidad cuando su sustento
sea puramente fctico, siendo por ende
autnomo y nico.
Las medidas cautelares no constituyen cosa juzgada, precisamente por su

caracterstica de variabilidad. Al poder
ser susceptibles de variacin, no existe
un pronunciamiento definitivo. Adems,
dependen de un pronunciamiento de
fondo en el principal, el cual si va a devenir en cosa juzgada. Las autosatisfactivas
si adquieren la calidad de cosa juzgada
por su propia independencia del principal, el cual por lo dems, no debe existir.
La variabilidad de las medidas cautelares, es otra caracterstica esencial en

su propia composicin. Dicha cualidad
tambin lo es por disposicin normativa
del artculo 617 del Cdigo Procesal
Civil y se presenta cuando cambian las
condiciones o situaciones creadas como
consecuencia de la adopcin de la medida o que la motivaron.
En todo caso la precisin que debe

hacerse al respecto es que ello se genera
en cuando quedan firmes; ya que si bien
se autosatisfacen, no quiere decir ello que
no sean susceptibles de impugnacin. La
impugnacin, al ser un instituto procesal que garantiza el derecho a la doble
instancia, no puede estar ausente en las
medidas autosatifactivas.
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
Por ltimo se aprecia que las medidas cautelares son eminentemente un
prejuzgamiento del juez de lo que puede
decir en el futuro, luego de debatido el
contradictorio y actuadas las pruebas.
No es necesariamente un adelanto
de opinin, sino que dependiendo
del grado de verosimilitud en cuanto
a la existencia del derecho invocado,
se adoptar una decisin que al ser de
carcter jurisdiccional con las reglas y facultades del coertio y ejecutio, implicar
un juzgamiento provisorio, preventivo y
de aseguramiento en cuanto a la proteccin del derecho; mas no definitivo. De
ah su concepcin de prejuzgamiento.
Todo lo contrario ocurre en las medidas
autosatisfactivas, en las que el juez en
una nica resolucin, define el estado
jurdico de las cosas de forma definitiva, siendo por ende un juzgamiento
propiamente dicho.
Ello, si no se emplean los elementos de

racionalidad y proporcionalidad, adems
de la prudencia recomendada y necesaria
ponderacin, puede causar efectos de
arbitrariedad en la decisin, tornndola
altamente subjetiva; que es precisamente
lo que se debe evitar.
En suma, la solucin a la emergencia jurdica, queda en manos del juez
en un solo acto decisorio, por lo que
deber adoptar el mejor remedio jurdico, prescindiendo de cualquier valor de
subjetividad
Medidas
autosatisfactivas
Medidas cautelares
Satisfaccin temporal y Satisfaccin definitiva de

provisional de la preten- la pretensin.
sin
Presupuestos: verosimilitud, peligro en la demora,
contracautela (normativos)
Presupuestos: dao inminente e irreparable,

fuerte verosimilitud, contracautela facultativa (no
normativos)
Proceso instrumental
Proceso autnomo (monitorio)
Invariable
Ntese que todas las caractersticas Variable
No constituye cosa juz- Adquiere la calidad de
encontradas en las medidas autosatisfac- gada
cosa juzgada cuando quetivas implica que se les otorga un altsimo
da firme
grado de seguridad en cuanto a su conte- Prejuzgamiento del juez Juzgamiento del juez
nido; la que por lo dems, no advertimos
en otra institucin procesal adems de la 7. Las medidas temporales sobre el foncosa juzgada. Y es que precisamente las
do. Identificacin como cautelares o
autosatisfactivas
autosatisfactivas lo son.
Sobre el particular conviene resaltar

que tan alto grado de seguridad proveniente de estas medidas, implica a
su vez un mayor grado de prudencia y
ponderacin en la decisin del juez; ya
que otorgar la proteccin en un solo
acto y en la mejor forma que considere
conveniente como remedio jurdico.
Luego de todo lo tratado, de identificar las diferencias entre las medidas cautelares y autosatisfactivas, y para intentar
hacer una secuencia metodolgica del
contenido de este trabajo, es necesario
identificar aquellas medidas temporales
sobre el fondo que a partir del artculo
674 del Cdigo Procesal Civil peruano,
Actualidad Civil
233
Actualidad
Civil
Cautelar
se incorporan como medidas de solucin

inmediatas y que en teora intentan garantizar el cumplimiento o aseguramiento de una obligacin de forma autnoma
del principal; pero que consoliden cierto
estado de cosas relativamente estables.
de las autosatisfactivas pueden tambin

ser exclusivamente fcticas.
En resumen, con relacin al concepto de las medidas temporales sobre

el fondo, se advierte regular similitud a
las autosatisfactivas; sin embargo la difeEn concepto de Zavaleta Carruitero, rencia radicar en su aplicacin prctica
la ejecucin anticipada, solo procede en y concreta para solucionar la emergencia
casos especficos y en forma excepcional, de la tutela reclamada.
constituye una medida extraordinaria
Ahora bien, la norma procesal adautorizada por la Ley, dado que solo vierte solo seis casos probables o tpicos
procede cuando se presentan casos
en los que es posible dictar una medida
debidamente justificados; es decir, que
de ejecucin anticipada, que son los casos
el juez va a evaluar si efectivamente las
de asignacin anticipada de alimentos,
circunstancias ameritan decretar una
asuntos de familia en general, adminisejecucin anticipada17.
tracin de bienes, desalojo, separacin y
Es importante destacar no obstante, divorcio e interdicto de recobrar.
que el elemento constitutivo de la figura
En cuanto al caso de la asignacin
normativa, es la ejecucin anticipada que
anticipada de alimentos, es quiz la
puede declarar el juez, atendiendo a una
casustica ms aproximada a una tutela
necesidad impostergable de quien la
diferenciada por medida de una autosolicita, la firmeza del fundamento de la
satisfactiva. Basta acreditar el entrondemanda y la prueba aportada, siendo
camiento o relacin paterno-filial, para
adems una medida de carcter excepque se consolide el derecho alimenticio.
cional. Al parecer la frmula normativa,
Sin embargo, lo que estar en disse aproxima bastante al concepto de las
autosatisfactivas, ya que ambas coinciden cusin ser el quantum de la pensin a
en la firmeza del fundamento equivalente fijarse. Es precisamente ese el sentido y
a la casi certeza; necesidad impostergable contenido de la accin principal, ya que
compatible con la emergencia de la tutela el obligado usualmente puede alegar
y la excepcionalidad de la medida. Difie- excesos en la determinacin anticipada
ren no obstante que las temporales sobre de la pensin, bien por no contar con los
el fondo se advierten instrumentales, en ingresos suficientes, o por ser irracionalcuanto se sostienen tambin en la firmeza mente desproporcionada en relacin a las
de la prueba aportada; cuando en el caso necesidades del alimentista, o por ltimo,
por tener que atender otras necesidades
recurriendo en este caso al prorrateo.
17 Zavaleta Carruitero, Wilvelder, Cdigo Procesal Civil Comentado, Editorial Rhodas, Lima, Ese detalle referido al quantum de la
pensin, es lo que de alguna manera no
2002, pp. 933 934.
234
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
le podr otorgar el carcter definitivo a susceptibles de variabilidad, procurando
la medida; precisando que esa limitacin siempre proteger al menor.
es solo en cuanto al monto, mas no en la
Por lo tanto, la adopcin de una
determinacin del derecho.
sola medida con carcter anticipado,
Precisando, ser autosatisfactiva en dependiendo de las circunstancias, pocuanto al reconocimiento y consolida- dra perjudicar tales intereses, cuando
cin del derecho alimentario, pero varia- el caso concreto requiera la atencin de
ble en cuanto al monto que corresponda. medidas subsidiarias o complementarias.
Sin embargo, una frmula que aproxima Esta consideracin normativa la estimams este tipo de casos a una medida au- mos mejor ubicada en la especialidad
tosatisfactiva, es determinar una pensin correspondiente, pero no como norma
adelantada estableciendo un porcentaje genrica de carcter procesal.
razonable en proporcin a los ingresos
En la administracin de bienes
del obligado. Empleando esta frmula sealada en el artculo 678 del Cdigo
se reduce al extremo la posibilidad de Procesal Civil, sin duda la caracterstica
variabilidad en una sentencia principal. esencial la comprende la prevencin a
No obstante, la propuesta puede apuntar un perjuicio irreparable. Es decir, que
a tornar autosatisfactiva estos casos, solo atendiendo a la advertencia de un riescuando se acredite el nivel de ingresos go inminente en cuanto a la seguridad
del obligado y se considere un quantum fsica, patrimonial o jurdica, y a fin de
razonable en proporcin a ellos. En todo evitar un dao que pueda devenir en
caso, cualquier observacin sobre ello, irreparable, el juez puede anticipar su
podra habilitar alguna otra va apropiada decisin final conservando el estatus
como la de reduccin de alimentos. Pero jurdico que corresponda. Favorece a
acreditado el derecho, no vemos por qu
ello sin duda que la administracin de
no en un solo acto jurisdiccional, satisfa- bienes se tramita como proceso no concer definitivamente el acceso a la tutela tencioso en el artculo 769 del Cdigo
diferenciada en este aspecto.
Procesal Civil y el contradictorio es
En el caso de los asuntos de familia e
inters de menores, la norma contenida
en el artculo 677 del Cdigo Procesal
Civil comprende la atencin a los intereses de los menores, aseguramiento de
la herencia o proteccin del afectado.
Sin duda consideramos que esta norma
es una clusula abierta, por cuanto las
normas regulatorias del derecho de
familia de proteccin a los intereses del
menor, al ser garantistas, son igualmente
sumamente restringido. Sin embargo,

siempre se garantiza un mnimo de
contradiccin y un procedimiento si
bien simple, no obstante necesario.
Podra adoptarse la misma frmula de
la excepcionalidad advertida en el caso
de la pensin anticipada de alimentos
por comprobacin de la urgencia en la
tutela; quedando abierta la posibilidad
de un derecho de accin independiente
posterior a la proteccin.
Actualidad Civil
235
Actualidad
Civil
Cautelar
El caso del desalojo s llama poderosamente nuestra atencin. En efecto, la

norma aplica este tipo de medidas18 solo
en los casos de desalojo por vencimiento
del plazo del contrato o cualquier otro
ttulo que obligue la entrega. La sintaxis
empleada conlleva suponer que se establece la condicionante de la causalidad
del vencimiento del contrato, como primer orden; y como segundo, cualquier
otra derivada de otro instrumento que
obligue la entrega. Si cualquier desalojo
conlleva la misma finalidad, cual es la
restitucin del bien, consideramos innecesaria la distincin normativa.
calza perfectamente en las medidas autosatisfactivas.

En cuanto a los procesos de separacin y divorcio, consideramos que
el legislador no supo dnde colocar la
norma prevista en el artculo 680. Dicha
norma establece que en cualquier estado
del proceso, el juez puede autorizar a solicitud de cualquiera de los cnyuges que
vivan en domicilios separados, as como
la directa administracin por cada uno
de ellos de los bienes que conforman la
sociedad conyugal. Norma muy curiosa
sin duda.
En todo caso, su apreciacin debe

IMPORTANTE
ser dirigida precisamente a cualquier
desalojo. Otra apreciacin de inters,
La adopcin de una sola medida
es el estado de abandono del bien. Precon carcter anticipado, dependiendo de las circunstancias podra
guntamos, si se comprueba el estado de
perjudicar tales intereses, cuando el
abandono de un bien objeto de desalojo,
caso concreto requiera la atencin
tiene sentido continuar con el contrade medidas subsidiarias o compledictorio hasta obtener una sentencia
mentarias. Esta consideracin norfinal? Puede que el demandado contine
mativa la estimamos mejor ubicada
contradiciendo el derecho posesorio. Sin
en la especialidad correspondiente,
pero no como norma genrica de
embargo la conducta de abandonar el
carcter procesal.
inmueble no puede considerarse como
una declinacin de su oposicin? Consideramos que s. Por tanto, carece de
En primer lugar, la necesidad de las
sentido mantener vigente un estado de medidas cautelares normales y las autofondo cuando la finalidad del desalojo satisfactivas requiere de los presupuestos
se produjo anticipadamente. Este caso especialsimos del dao probable e inminente en el caso de las segundas. Siendo
ello as, no vemos tal circunstancia de pe18 Artculo 679.- Cdigo Procesal Civil. En los
procesos de desalojo por vencimiento de plazo ligro en el caso propuesto de separacin
del contrato o por otro ttulo que obligue la o divorcio; ya sea en la no convivencia
entrega, procede la accin anticipada de la futura o la administracin de los bienes de la
decisin final, cuando el demandante acredite
indubitablemente el derecho a la restitucin sociedad conyugal. En todo caso, es una
norma reglamentaria que debi ubicarse
pretendida y el abandono del bien.
236
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
en el captulo pertinente a estos procesos,
y como incidencia derivada del mismo.
perfectos; es decir, que el desalojo debe

tener apariencia de ilegal, y el derecho de
El pedido de no convivencia no posesin, debe estar consolidado. Si no lo
puede considerarse como peligro de dao estn, entonces son imperfectos y deben
inminente. Resulta as mismo curioso el someterse al contradictorio.
hecho de que el juez pueda autorizar a
En todo caso, la norma puede ser
los dos cnyuges la administracin por ms precisa y bastara con agregar preciseparado de los bienes de la sociedad samente la condicin de consolidacin
conyugal, cuando precisamente uno de de los requisitos referidos; es decir, que la
los objetos del divorcio es la liquidacin ilicitud del despojo sea ms que aparente
de dicha sociedad; pero en fin, ese es y se acredite en un solo acto; en tanto que
otro tema de discusin. En tal sentido, la posesin, como hemos dicho, debe
consideramos que la medida prevista en aparecer de un instrumento debidamente
esta norma no tiene cabida alguna en la consolidado sin que exista la posibilidad
seccin que hemos venido analizando. de advertir su ilicitud. No dejamos de
Por ltimo, tenemos el caso de los advertir, que en este segundo caso, sin
interdictos de recobrar en los que proce- duda podra presentarse alguna prueba
de la ejecucin anticipada de la decisin instrumental que desvirte la titularidad
final, cuando el demandante acredite de la posesin; sin embargo, como hemos
verosmilmente el despojo y el derecho comentado, en otros casos, ello podra
a la restitucin pretendida; es decir, el intentarse en otro proceso especfico.
derecho mismo de posesin; todo ello
previsto en el artculo 681 del Cdigo 8. A manera de conclusin
Procesal Civil. En efecto, el interdicto
Luego de intentar identificar el
de recobrar, tal como est diseado en concepto de la tutela diferenciada, las
el Cdigo, es una accin de defensa po- medidas autosatisfactivas, las cautelares
sesoria perfecta, en la cual el desposedo de carcter temporal sobre el fondo
de manera arbitraria por cualquier mo- de nuestro sistema procesal y hacer la
dalidad, puede recobrar su posesin de comparacin sistemtica de todo ello,
manera directa, siempre que acredite el apreciamos que existen hasta cuatro
despojo y el derecho de posesin, el cual conclusiones muy puntuales y precisas
debe estar consolidado.
que nos llevan a emitir un juicio defiEn apariencia, y al igual que los des- nitivo respecto de las figuras analizadas,
alojos anticipados, estas acciones podran y una final y consecuente que ha sido
tambin calzar en las medidas autosatis- el objeto de este trabajo, as como el
factivas, ya que sus dos requisitos son de los destacados juristas nacionales
simples y de actuacin y apreciacin in- Martel Chang y Hurtado Reyes, esto
mediata. Sin embargo, puede ser el caso es, abogar por la adecuacin normativa
que ambos requisitos no sean del todo de las medidas autosatisfactivas a travs
Actualidad Civil
237
Actualidad
Civil
Cautelar
del proceso autosatisfactivo o cualquiera

ejecucin. Por tanto, debe adecuarse
otro que se le quiera llamar, pero que
un proceso especialmente diseado
tenga por objeto resolver la emergencia
para la atencin de ellas, aunque el
jurdica presentada; bien amparndola
mismo debe ser lo menos engorroso
adecuadamente acogiendo la teora de
posible y por excelencia, clere.
Peyrano, o rechazndola ipso jure dentro Las medidas temporales sobre el
de la emergencia reclamada como tal.
fondo, conforme a su concepcin
normativa en nuestro sistema proPor lo tanto, apreciamos meridianacesal, no son ni cautelares propiamente las siguientes conclusiones:
mente dichas, ni autosatisfactivas.
Las medidas temporales sobre el fonCarecen de esencia conceptual
do que prev nuestro ordenamiento
convirtindose en una de las tantas
procesal son en esencia un antejuicio
figuras hbridas de nuestro sistema
y requiere de una sentencia que la
jurdico procesal. Lo que es peor, la
reconfirme en s misma. Las medidas
determinacin con nombre propio
autosatisfactivas no necesitan de una
de algunas de ellas, se encuentran
sentencia posterior, pues al ser otormal ubicadas en el acpite que las
gadas, se arriba a la seguridad de la
trata, debiendo ubicarse en el lugar
cosa juzgada aun sin haber juicio.
del proceso que les corresponde.
Las medidas temporales sobre el
fondo son susceptibles de reversin;
Ante todo ello, la doctrina nacional
en tanto que las medidas autosatis- debe impulsar la opinin pblica de la
factivas, no lo son. Se agotan en s comunidad jurdica, para incentivar una
mismas.
razonada adecuacin normativa de las
El proceso para la tramitacin y medidas autosatisfactivas en el Per; ello
atencin de las medidas autosatisfac- no con el afn de agregar nuevas institutivas, no poda ser el llamado proceso ciones procesales, sino para poder cummonitorio, desde que la doctrina y plir con el principio mximo de la tutela
legislacin comparada, le atribuye jurisdiccional efectiva, cual es la eficacia
a este la especial caracterstica de de la repuesta ms que oportuna cuando
destinarse solo al cobro de acreencias se presenta una emergencia jurdica que
en modo sumarsimo; lo que en el activa dentro de aquella, la tutela de
Per ya se hace cargo el proceso de urgencia. Esa es la intencin.
238
Instituto Pacfico

Contenido
CONSULTA
Denegacin de inscripcin de sentencia puede garantizarse con medida cautelar anticipatoria
CONSULTA
Nuestro consultante nos precisa que ha obtenido una sentencia
firme a su favor, por la cual se ordena a sus demandados cumplir
con otorgarle la escritura pblica de compraventa e independizacin
del inmueble en litis; que ante ello solicitaron la inscripcin de la
referida sentencia en el Registro de Propiedad Inmueble, lo cual fue
tachado porque no se haba adjuntado la declaratoria de fbrica y el
reglamento interno para la independizacin e identificacin registral
del inmueble en litis. Ante esto, el consultante pregunta: Qu medida
o accin podra presentar? Cmo se podra garantizar la efectividad
de la referida sentencia?
Ante la sentencia firme derivada de
un proceso de otorgamiento de escritura
pblica, el juzgado procede con la remisin de los partes judiciales para que el
interesado pueda inscribir la sentencia
que formaliza lo estimado en el proceso
de otorgamiento de escritura pblica,
de conformidad con el numeral 8 del
artculo 2019 del Cdigo Civil1.
1 Actos y derechos inscribibles
Artculo 2019.-Son inscribibles en el registro
del departamento o provincia donde est ubicado cada inmueble:
1.- Los actos y contratos que constituyen, declaren, trasmitan, extingan, modifiquen o
limiten los derechos reales sobre inmuebles.
2. Los contratos de opcin.
3. Los pactos de reserva de propiedad y de
retroventa.
Sin embargo, en este caso se aprecia

que Registros Pblicos no procedi a inscribir la sentencia firme a favor de nuestra
consultante; y tach el ttulo-sentencia
en inscripcin, sealando que previamente deba inscribirse la declaratoria
4. El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales dependan los efectos de
los actos o contratos registrados.
5. Las restricciones en las facultades del titular
del derecho inscrito.
6. Los contratos de arrendamiento.
7. Los embargos y demandas verosmilmente
acreditados.
8. Las sentencias u otras resoluciones que a
criterio del juez se refieran a actos o contratos
inscribibles.
9. Las autorizaciones judiciales que permitan
practicar actos inscribibles sobre inmuebles.
Actualidad Civil
239
Actualidad
Civil
Cautelar
de fbrica y el reglamento interno que

permite la independizacin del inmueble
y la inscripcin registralmente, ocasionando una dilacin en la finalizacin de
la ejecucin de la sentencia y un mayor
gasto para el demandante.
Considerando que las medidas

cautelares tienen como finalidad garantizar cualquier tipo de pretensin y de
asegurar la ejecucin de una sentencia,
manifestndose as una de las caractersticas de las medidas cautelares: la
instrumentabilidad, que en esta consulta
se conforma como el aseguramiento del
cumplimiento de la sentencia, o como lo
precisa Eugenia Ariano el aseguramiento
eficacia del acto terminal del proceso 3.
En ese sentido, debemos apreciar qu

es lo que ordena y especifica el juzgado:
si en la sentencia se comprende que se
inscriba la compraventa a favor de la demandante y por lo tanto el otorgamiento
Asimismo, la estimacin de la mede la escritura pblica de la compraventa
e independizacin; o si tan solo se ordena dida cautelar no debe confundirse con
el otorgamiento de la escritura pblica de las garantas jurdico-privadas, las cuales
tienen una naturaleza distinta, en tanto
la compraventa.
Si el juzgado ordena la independi- la medida cautelar busca evitar el peligro
zacin e inscripcin del acto jurdico, de la imposibilidad del cumplimiento de
Registros Pblicos tendra que proceder lo ordenado en el proceso, lo cual no se
con la formalizacin, de lo contrario, no origin de una relacin obligatoria del
se podra inscribir la sentencia; en caso demandado.
contrario, si el juzgado solo orden la

Fundamento Legal.inscripcin de la sentencia que obliga la
Cdigo Procesal Civil: artculo 618
formalizacin de la compraventa, este
mandato resulta no cierto, puesto que
Cdigo Civil: artculo 2019 num. 8
el inmueble no se encuentra plenamente
identificable ni expreso, dado que no
anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irrese comprendi dentro de lo resuelto,
parable o asegurar provisionalmente la ejecucin
de la sentencia definitiva.
deviniendo la sentencia en inejecutable.
De manera que, ante este segundo
supuesto, que conllev la no inscripcin
de la sentencia por parte de Registros
Pblicos, nuestro consultante podra
presentar una medida cautelar de tipo
anticipatoria, de conformidad con el
artculo 618 del Cdigo Procesal Civil2.
2 Medida anticipada
Artculo 618.-Adems de las medidas cautelares reguladas, el Juez puede adoptar medidas
240
Instituto Pacfico
A este efecto, si una medida se hubiere ejecutado

sobre bienes perecibles o cuyo valor se deteriore
por el transcurso del tiempo u otra causa, el juez,
a pedido de parte, puede ordenar su enajenacin,
previa citacin a la contraria. La enajenacin
puede sujetarse a las estipulaciones que las
partes acuerden. El dinero obtenido mantiene
su funcin cautelar, pudiendo solicitarse su
conversin a otra moneda si se acreditara su
necesidad. La decisin sobre la enajenacin o
conversin es apelable sin efecto suspensivo.
(Subrayado nuestro)
3 Ariano Deho, Eugenia, Problemas del proceso
civil, Jurista Editores, 2003, p. 605.
Casacin
N. 3255-2013-Ayacucho
Tercera de propiedad: necesidad de

documento de fecha cierta y objeto
de prueba por las partes
CASACIN N. 3255-2013-AYACUCHO
(El Peruano 02/03/2015, p. 60718)
Proceso
Tercera de propiedad
Decisin
FUNDADO
Normas aplicables
Cdigo Procesal Civil: artculos 533, 534 y 608
relevantes
La tercera de propiedad solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados

por medida cautelar o para la ejecucin, debiendo el demandante acreditar su derecho con documento pblico o privado de fecha cierta. Por lo tanto, corresponder al
demandante probar su derecho de propiedad que invoca respecto al bien afectado
y la fecha desde la cual la ostenta para lograr as oponerla, debiendo por su parte
el demandado favorecido con la medida cautelar o con la garanta en ejecucin,
demostrar que entre el tercerista y el demandado en el proceso originario existe
connivencia, para as desvirtuar la demanda, lo que resulta de las disposiciones antes
citadas concordadas con los artculos 197 y 538 del citado Cdigo Procesal Civil.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 3255-2013 AYACUCHO
TERCERA DE PROPIEDAD
Sumilla.- De conformidad con lo preceptuado en

los artculos 533, 534 y 535 del Cdigo Procesal
Civil, la tercera de propiedad solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por
medida cautelar o para la ejecucin, debiendo el
demandante acreditar su derecho con documento
pblico o privado de fecha cierta. Por lo tanto,
corresponder al demandante probar su derecho
de propiedad que invoca respecto al bien afectado
y la fecha desde la cual la ostenta para lograr as
oponerla, debiendo por su parte el demandado
favorecido con la medida cautelar o con la garanta
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
Cautelar
en ejecucin, demostrar que entre el tercerista
y el demandado en el proceso originario existe
connivencia, para as desvirtuar la demanda, lo
que resulta de las disposiciones antes citadas concordadas con los artculos 197 y 538 del citado
Cdigo Procesal Civil.
Lima, tres de noviembre de dos mil catorce.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: Vista la causa nmero tres mil doscientos cincuenta y cinco dos mil
trece, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO DE CASACIN:- Se trata del recurso de casacin interpuesto por Olga Licas Licapa a fojas quinientos dos, contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos setenta y seis, de fecha catorce de junio de dos mil trece,
expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, que confirma la
sentencia apelada de fojas trescientos cuarenta y uno, de fecha veintisiete de setiembre de
dos mil doce, que declara fundada la demanda de fojas doce; en los seguidos por Juan
Martn Ban Pardo contra Olga Licas Licapa y otros; sobre Tercera de Propiedad.FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIN: Que, el recurso de casacin fue
declarado procedente por resolucin de fecha cinco de noviembre de dos mil trece,
obrante a fojas treinta del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, por la causal
prevista en el artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, por la que se denuncia la interpretacin errnea de los artculos 533 y 534 del Cdigo Procesal Civil, pues la resolucin
impugnada realiza una interpretacin errnea al exponer en su cuarto considerando, lo
siguiente: ...que de conformidad con los artculos 533 y 534 del Cdigo Procesal Civil, la
tercera de propiedad solo puede fundarse en la propiedad de bienes afectados por medida
cautelar o para la ejecucin, debiendo el demandante acreditar su derecho con documentos
pblicos o privados de fecha cierta..., complementada por el considerando stimo, el cual
seala que no es necesario inscribir el derecho de propiedad en los Registros Pblicos para
poder oponerlo a terceros, dejando de lado la interpretacin normativa en su integridad,
desde el punto de vista de la seguridad jurdica, al someter la norma a una interpretacin
de inters particular y no comn, pues el contrato de compraventa con firmas legalizadas
no se encuadra en la norma de tercera, por lo tanto, el citado demandante no acredita el
derecho de propiedad del inmueble objeto de tercera, al no haber inscrito su derecho en
los Registros Pblicos con anterioridad a la medida cautelar, asimismo el Ad quem no
establece los parmetros de su calificacin de Tercera de Propiedad, desde qu momento
se tiene como propiedad de un tercero, ni establece si es necesario registrar o no el bien
sub materia.- CONSIDERANDO: Primero: Que, del examen de los autos se advierte
que a fojas doce, Juan Martn Ban Pardo interpone demanda de Tercera de Propiedad
con la finalidad de que se ordene la suspensin o se deje sin efecto la medida cautelar en
forma de inscripcin ordenada sobre el bien de su propiedad, ubicado en el Lote 20 de la
Manzana P de la Urbanizacin Cooperativa de Vivienda de los Trabajadores del Sector
Pblico Limitado 11- Dos X- Uno COVITSPA Ayacucho. Como sustento fctico de
su demanda manifiesta: a) Que en el proceso judicial signado con el Expediente nmero
17-2007, seguido por Olga Licas Licapa contra Luis Alberto Ban Pardo y Tomasa
242
Instituto Pacfico
Imelda Flix Portocarrero, sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero se ha dispuesto el
embargo en forma de inscripcin sobre el referido bien inmueble hasta por la suma de
veinte mil nuevos soles (S/.20,000.00), dispuesta mediante resolucin nmero 3 de fecha
diecinueve de abril de dos mil siete, inscrita en el Asiento nmero D00006 de la Partida
Registral nmero 11002731 del Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina Registral
de Ayacucho; b) Sin embargo, el recurrente Juan Martn Ban Pardo resulta ser el real y
verdadero propietario del referido bien afectado con dicha medida cautelar al haberlo
adquirido mediante contrato de compraventa de fecha trece de marzo de dos mil tres,
legalizndose las firmas ante Notario Pblico con fecha diecisiete de marzo de dos mil
tres, tratndose por lo tanto de un documento de fecha cierta; c) Que si bien su derecho
dominial no se encuentra inscrito en los Registros Pblicos, ello no enerva de modo alguno su derecho real de propiedad adquirido, dado el carcter consensual de la compraventa, conforme lo establece el artculo 949 del Cdigo Civil.-Segundo: Que, admitida a
trmite la demanda, por escrito de fojas ciento cuatro se apersona al proceso Olga Licas
Licapa, contestando la demanda en los siguientes trminos: a) El documento privado de
compraventa con firmas legalizadas no acredita que se haya transferido el inmueble en
atencin al principio de buena fe del comprador y vendedor, quienes a sabiendas de la
existencia de la medida cautelar de embargo han fabricado el simulado documento para
sorprender al Juzgado; b) En el proceso de Obligacin de Dar Suma de Dinero tramitado
en el Expediente nmero 17-2007, el ahora demandante Juan Martn Ban Pardo, viene actuando en calidad de apoderado judicial de los ahora demandados Luis Alberto
Ban y Tomasa Imelda Flix Portocarrero desde el ao dos mil siete; desde cuyo inicio
el demandante no ha cuestionado judicialmente el embargo, resultando temerario que
recin en el ao dos mil nueve pretenda la desafectacin, e inclusive el referido inmueble
cuenta con tres medidas cautelares a favor de otros acreedores, sin embargo no se demanda a ellos; en consecuencia, carece de objeto la presente demanda; c) En el presente proceso se est dilucidando una medida cautelar recada en un inmueble inscrito, por lo que
de conformidad con lo dispuesto por los artculos nmeros 2014, 2016 y 2022 del Cdigo Civil se requiere que el derecho de propiedad se haya inscrito con anterioridad a la
medida cautelar, esto en atencin a los principios de buena fe registral, de publicidad y de
prioridad registral.- Tercero: Que, valoradas las pruebas y compulsados los hechos expuestos por las partes, en rebelda de los codemandados Luis Alberto Ban Pardo y Tomasa Imelda Flix Portocarrero, el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Huamanga de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho mediante sentencia de primera instancia
de fecha veintisiete de setiembre de dos mil doce declara fundada la demanda. De los
fundamentos de dicha sentencia se extrae sustancialmente que el A quo ha establecido
que: a) El contrato de compraventa de fecha trece de marzo de dos mil tres produce efectos jurdicos al haber sido presentado ante Notario Pblico para la legalizacin de firmas
con fecha diecisiete de marzo del mismo ao, con lo cual se acredita que el demandante
ha demostrado con fecha cierta ostentar el derecho de propiedad del inmueble materia de
tercera; b) El referido contrato de compraventa no ha sido materia de tacha ni se ha demostrado que el acto jurdico que contiene hubiese sido dejado sin efecto o anulado; c)
El demandante adquiri la propiedad con fecha trece de marzo de dos mil tres, esto es,
antes de que se emita la resolucin cautelar de fecha diecinueve de abril de dos mil siete
y antes de que surta efecto la medida cautelar en forma de inscripcin de fecha veinticinVolumen 11 Mayo 2015
Actualidad Civil
243
Actualidad
Civil
Cautelar
co de mayo de dos mil siete, segn se desprende del Asiento nmero D00006 de la Partida Registral nmero 11002731 de fojas doscientos diecinueve; en consecuencia, al dictarse la medida cautelar se ha afectado un bien cuando ya perteneca a un tercero,
contravinindose as el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil; d) Que si bien estamos
frente a un bien inscribible en el Registro, sin embargo en el presente caso no se encuentra en debate dos derechos otorgados por el Registro sino uno otorgado por quienes
aparecen como vendedores en el Contrato de Compraventa de fecha trece de marzo de
dos mil trece que no requiere de inscripcin registral y otro de embargo otorgado por el
Juzgado que conoce el proceso sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero que precisa de
inscripcin para oponerlo frente a terceros; e) Que en cuanto a la posible connivencia
alegada por la demandada que podra existir entre el demandante y los demandados Luis
Alberto Ban Pardo y Tomasa Imelda Flix Portocarrero, la parte demandada no ha
cuestionado oportunamente el contrato privado de fecha trece de marzo de dos mil tres,
conforme a los mecanismos legales de cuestin probatoria y con los respectivos documentos sustentatorios; en consecuencia dicho documento se tiene como vlido.-Cuarto: Que,
mediante escrito de fojas trescientos sesenta y siete Olga Licas Licapa interpone recurso
de apelacin argumentando los siguientes agravios: a) Que la recurrente con la finalidad
de garantizar el pago de la obligacin procedi a trabar embargo sobre el bien inmueble
de propiedad de los obligados Luis Baon Pardo y Tomasa Imelda Flix Portocarrero, as
como a interponer demanda sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero, proceso culminado satisfactoriamente a su favor y en el que el hoy demandante Juan Martn Ban
Pardo, hermano del obligado Luis Ban Pardo, fue su apoderado; habiendo tomado
pleno conocimiento del embargo trabado sobre el inmueble en el ao dos mil siete y aun
as no despleg accin alguna tendiente a recuperar el bien sub litis, habiendo adems
confeccionado el Contrato de Compraventa para sustraerse de la obligacin; b) Que los
obligados han simulado una compraventa con su entonces apoderado para desafectar el
bien con la finalidad de sustraer el bien de la ejecucin, situacin que el Magistrado no
ha advertido y ha dado una tratativa de un poder absoluto de propiedad al tercerista, por
cuanto para acreditar la simulacin se requiere solamente de indicios los cuales tienen que
ser suficientes y convincentes, siendo el ejemplo ms claro que el tercerista es hermano del
obligado, existiendo por lo tanto un vnculo de familiaridad, adems que el tercerista
siendo apoderado de los demandados en el proceso sobre Obligacin de Dar Suma de
Dinero y pese a tener conocimiento del embargo desde el ao dos mil siete recin inicia
un proceso de tercera el ao dos mil nueve con una compraventa privada simulada cuya
fecha cierta la obtuvieron temerariamente en la ciudad de Huacho cuando el domicilio
de los demandados y hasta el inmueble materia de embargo se encuentran en la ciudad de
Lima, adems hasta antes del ao dos mil nueve el tercerista jams se opuso a ninguna
accin judicial sobre el inmueble pese a contar con mltiples embargos.- Quinto: Que,
mediante la resolucin de vista de fecha catorce de junio de dos mil trece la Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Ayacucho confirma la sentencia recurrida sealando sustancialmente lo siguiente: a) Que el documento privado de compraventa de fecha trece
de marzo de dos mil tres, se encuadra dentro de los documentos que adquieren fecha
cierta, por lo cual el citado demandante demuestra ostentar el derecho de propiedad del
bien objeto de tercera, en ese entender, su derecho de propiedad surte sus efectos frente
a terceros desde el momento en que se perfecciona el contrato de compraventa, no siendo
244
Instituto Pacfico
necesaria su inscripcin para poder oponerla a terceros; b) Que el demandante ha adquirido la propiedad del inmueble objeto de la tercera el da trece de marzo de dos mil tres,
es decir antes de que se emita la resolucin cautelar de fecha diecinueve de abril de dos
mil siete (fojas treinta y nueve del expediente cautelar) y antes de que surta efecto la medida cautelar en forma de inscripcin (veinticinco de mayo de dos mil siete), conforme se
desprende de la copia literal del Asiento nmero D006 de la Partida Registral nmero
11002731 (fojas cincuenta y dos del expediente cautelar); establecindose as, que al
dictarse la medida cautelar se ha afectado el inmueble cuando ya perteneca un tercero, es
decir al demandante.- Sexto: Que, el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil establece que
el recurso de apelacin tiene por objeto que el rgano jurisdiccional superior examine a
solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolucin que le produzca agravio, con el
propsito de que sea anulada o revocada total o parcialmente; por consiguiente, de acuerdo a los principios procesales recogidos en el artculo 370 del Cdigo Procesal Civil, el
contenido del recurso de apelacin establece la competencia de la funcin jurisdiccional
del Juez Superior; toda vez que aquello que se denuncie como agravio comportar la
materia que el impugnante desea que el Ad quem revise, dando as a entender que se encuentra conforme con los dems puntos o extremos no denunciados que contenga la resolucin impugnada, en caso de existir; principio ste expresado en el aforismo tantum
devolutum quantum appellatum.- Stimo: Que, conforme se verifica de la lectura de la
sentencia de vista, en ella no aparecen absueltos ninguno de los cuestionamientos y agravios formulados por la recurrente, sintetizados en el cuarto considerando de la presente
resolucin, los mismos que se encuentran destinados a cuestionar de manera implcita
una supuesta connivencia o malicia entre el tercerista y el obligado en el proceso sobre
Obligacin de Dar Suma de Dinero que sirve como antecedente, omisin que ha dado
lugar a que se expida una sentencia de vista que contiene un pronunciamiento infra petita, esto es, que no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos de la pretensin impugnatoria, incumpliendo la formalidad prevista en el artculo 122 incisos 3 y 4
del Cdigo Procesal Civil.-Octavo: Que, sin perjuicio de lo expuesto, conforme se aprecia de las instrumentales fotocopiadas obrantes de fojas cuarenta y cinco a setenta y uno,
de setenta y dos a ciento tres y de cuatrocientos cuarenta y nueve a cuatrocientos setenta,
existen tres procesos judiciales sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero (Expedientes
nmeros 17-2008, 80-2007 y 685-2006), en los cuales el hoy demandante Juan Martn
Ban Pardo aparece en todos ellos como apoderado de los obligados en dichas causas,
Luis Alberto Ban Pardo y Alicia Imelda Flix Portocarrero; asimismo, de las copias
obrantes de fojas cuatrocientos a cuatrocientos nueve se verifica la existencia de dos procesos judiciales sobre Tercera de Propiedad seguidos por el propio Juan Martn Ban
Pardo en relacin al predio sub litis, medios probatorios que resultan menester que el A
quo los analice detenidamente a fin de determinar en definitiva la existencia o no de connivencia entre el tercerista y los obligados. Noveno: Que, estando a lo precedentemente
sealado, esta Suprema Sala considera que resulta indispensable a fin de dirimir la presente controversia que el A quo valore los siguientes procesos judiciales: i) Expediente nmero 17-2008 sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero seguido por Olga Licas Licapa
contra Luis Alberto Ban Pardo y Alicia Imelda Flix Portocarrero (estos ltimos representados por el hoy tercerista Juan Martn Ban Pardo); ii) Expediente nmero 802007 sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero seguido por Freddy Elvis Cabrera QuisVolumen 11 Mayo 2015
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
Cautelar
pe y Alicia Otrola Quispe contra Luis Alberto Ban Pardo y Alicia Imelda Flix
Portocarrero (estos ltimos representados por el hoy tercerista Juan Martn Ban Pardo); y iii) Expediente nmero 685-2006 sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero seguido por Mara Del Carmen Bellido Melndez contra Luis Alberto Ban Pardo y Alicia
Imelda Flix Portocarrero (estos ltimos representados por el hoy tercerista Juan Martn
Ban Pardo); iv) Las pruebas ofrecidas en el recurso de apelacin interpuesto por la recurrente.- Dcimo: Que, la situacin arriba descrita guarda mayor relevancia si se tiene
en consideracin que de conformidad con lo preceptuado en los artculos 533, 534 y 535
del Cdigo Procesal Civil, la tercera de propiedad solo puede fundarse en la propiedad
de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin, debiendo el demandante
acreditar su derecho con documento pblico o privado de fecha cierta. Por lo tanto, corresponder al demandante probar su derecho de propiedad que invoca respecto al bien
afectado y la fecha desde la cual la ostenta para lograr as oponerla, debiendo por su parte
el demandado favorecido con la medida cautelar o con la garanta en ejecucin, demostrar que entre el tercerista y el demandado en el proceso originario existe connivencia,
para as desvirtuar la demanda, lo que resulta de las disposiciones antes citadas concordadas con los artculos 197 y 538 del citado Cdigo Procesal Civil.- Dcimo Primero:
Que, por las razones expuestas, se llega a la conclusin de que en el presente caso se han
contravenido las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por lo tanto el
presente medio impugnatorio debe ampararse por la causal in procedendo.- Por tales consideraciones, a tenor de lo establecido en el inciso 3 del artculo 396 del Cdigo Procesal
Civil declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Olga Licas Licapa a
fojas quinientos dos; por consiguiente, CASARON la resolucin impugnada, en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas cuatrocientos setenta y seis, de fecha catorce
de junio de dos mil trece, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Ayacucho; e INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas trescientos cuarenta y uno,
de fecha veintisiete de setiembre de dos mil doce, que declara fundada la demanda; ORDENARON que el Juez de la causa emita nuevo fallo, con arreglo a derecho y a lo dispuesto en la presente resolucin; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Juan
Martn Ban Pardo contra Luis Alberto Ban Pardo y otros, sobre Tercera de Propiedad; y los devolvieron. Ponente Seor Ticona Postigo, Juez Supremo.SS. Ticona Postigo, Valcrcel Saldaa, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi
246
Instituto Pacfico
Mayo 2015
Ao 1
Volumen 11
IMPUGNATORIO
Actualidad
Impugnatorio
Impugnatorio
rea
Civil
Contenido
DOCTRINA PRCTICA
Gino Rivas Caso: La pluralidad de instancias en el proceso civil. Una decisin

248
legislativa eficiente?
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Cuestionamiento de la inadmisibilidad de la reduccin de aliCONTESTAMOS

mentos por incumplimiento de obligacin alimenticia
Doctrina prctica
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
270
No pronunciamiento sobre objeto controvertido en apelacin trasgrede plu273

ralidad de instancias (Casacin N. 2171-2013-Lima)
DOCTRINA PRCTICA
La pluralidad de instancias en el proceso civil
Una decisin legislativa eficiente?
Gino Rivas Caso*
SUMARIO
Asistente legal en el estudio Simons Abogados
1. Introduccin
2. Origen del derecho a la pluralidad de instancias
3. Crticas a la mltiple instancia
4. El anlisis costo-beneficio de la pluralidad de instancias
5. Conclusiones
1. Introduccin
Imagine que es jefe en el rea de supervisin de calidad de la nica fbrica de
alimentos y dispone de tres trabajadores.
* Profesor adjunto del curso de Teora del Conflicto y Mecanismos de Solucin en la Pontificia
Universidad Catlica del Per.
248
Instituto Pacfico
Cada da su rea debe supervisar un flujo

determinado de X unidades. Usted sabe
que si la revisin de una unidad especfica
es hecha solo por un revisor tiene 90%
de ser acertada (es decir, que el producto cuente con la calidad mnima); si es
hecha por dos revisores (uno luego del
otro), 99%; finalmente, si la unidad es
Doctrina prctica
evaluada por tres trabajadores (tambin
de manera consecutiva) la posibilidad de
que no cumpla con el estndar mnimo
de calidad es de 0,01%. Luego, tiene el
esquema siguiente:
i) Cada producto se revisa una sola vez
= se cubre todo el flujo diario (todas
las unidades que salen de la fbrica
tienen 90% de chance de cumplir
con la calidad mnima).
ii) Cada producto es revisado por dos
trabajadores (en secuencia) = se cubre
la mitad del flujo (50% de las unidades con 99% de chance de cumplir
la calidad mnima, 50% de unidades
que no salen al mercado).
iii) Cada producto es revisado por los
tres empleados (en secuencia) = se
cubre solo un tercio del flujo (un
tercio de unidades con 99,9% de
cumplir la calidad mnima, dos tercios de las unidades pendientes de
ser revisadas).
Si se decide por la opcin iii), una
porcin considerable de sus productos
no saldr al mercado, sino que se acumular en sus depsitos, pendientes de
ser supervisados. A la larga, muchos de
esos productos perecern por lo que no
sern comestibles. La opcin iii), a fin de
cuentas, es la menos ventajosa.
Este ejemplo tiene una similitud decente con el dilema que enfrenta el Poder
Judicial en cuanto a la administracin de
justicia. Cuando el Poder Judicial, frente
a un constante flujo de nuevos procesos,
escoge la opcin iii) y establece que los
RESUMEN
En este artculo se cuestiona crticamente
que una tcnica legislativa (por naturaleza mutable) como la pluralidad de
instancias sea una garanta fundamental,
habindose recogido en la Constitucin
sin seguirse la lnea de los tratados internacionales (que la exigen solo en el
mbito penal). Se tratara entonces de
una regulacin ineficiente en aplicacin
de la doctrina del ltimo tramo, explicada por el autor, generndose sobrecostos
al pretenderse con ella que la judicatura
reduzca al mximo el riesgo de incurrir en
errores, los que adems resultan siempre
de determinacin subjetiva. Con datos
estadsticos se demostrara finalmente
que la garanta de la pluralidad de instancias reduce muy levemente el riesgo
de una sentencia injusta, por lo que no es
necesario establecerla en un proceso civil.
CONTEXTO NORMATIVO
Constitucin Poltica del Per: artculo
139
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas:
artculo 14 numeral 5
Pacto de San Jos: artculo 8, numeral
2 - literal h
PALABRAS CLAVE
Pluralidad de instancia / instancia mltiple / revisin de sentencia
procesos encuadren en un esquema de

mltiple instancia a efectos de conseguir
siempre una decisin justa lo nico que
logra es que, a la larga, muchas controversias perezcan.
Actualidad Civil
249
Actualidad
Civil
Impugnatorio
As, se trata de evaluar las reales

consecuencias de la consignacin de la
pluralidad de instancias como un derecho fundamental de los ciudadanos. Una
institucin que perjudica sobremanera y,
lgicamente, no representa ningn beneficio para la funcin de administracin
de justicia.
IMPORTANTE
Una vez que la funcin jurisdiccional se desarrolla bajo los parmetros, esquemas y delimitaciones
establecidas por el Estado, este considera que sus rganos jurisdiccionales estn administrando justicia.
Nace una presuncin, se cree, razonablemente, que los rganos jurisdiccionales imparten justicia y nada
ms que justicia.
Es, pues, necesario evaluar primero

el funcionamiento de la figura de la pluralidad de instancias en el pas y tambin
analizar su contenido fundamental y su
naturaleza en armona con su consignacin en la Constitucin del Per. De esta
manera, se podrn aprehender las razones
por las que el derecho a la pluralidad de
instancias reviste carcter constitucional.
2. Origen del derecho a la pluralidad
de instancias
El Estado tiene como funcin primordial la administracin de justicia
para la solucin de controversias que
pueden acaecer entre los particulares.
La estructura jurisdiccional que crea el
Estado tiene como finalidad lograr el
250
Instituto Pacfico
referido objetivo. As, una vez que la

funcin jurisdiccional se desarrolla bajo
los parmetros, esquemas y delimitaciones establecidas por el Estado, este considera que sus rganos jurisdiccionales
estn administrando justicia. Nace una
presuncin, se cree, razonablemente, que
los rganos jurisdiccionales imparten
justicia y nada ms que justicia.
Sin embargo, est claro que creer que
los rganos jurisdiccionales cumplen su
tarea de manera perfecta, como si fuesen
mquinas que no cometen errores, resulta ilgico. En tanto estructura creada y
aplicada por seres humanos, la funcin
jurisdiccional no cumplir su fin en todos y cada uno de los casos. No siempre
se aplicar justicia a la controversia de
los particulares.
El problema est en que la propia judicatura es obviamente incapaz de
determinar en qu casos ha cometido un
error. Ahora bien, puesto que presume
que sus decisiones son justas, la opcin
de revisar todas las decisiones emitidas
queda descartada. Sin embargo, siendo
consciente de que errar es inmanente a
la naturaleza humana, el Estado asigna
una herramienta a los ciudadanos. Esta
herramienta es la apelacin, la que permite a los privados obligar a la judicatura
a que la decisin emitida sea revisada,
corrigiendo as el error en que pudiera
haber incurrido el juez que emiti la
decisin inicial. As:
[E]l fundamento de la doble instancia se
encuentra ligado a la falibilidad humana y
a la idea de un posible error en la resolucin
Doctrina prctica
judicial; de all que este principio constituye
una garanta para los ciudadanos, ya que la
decisin judicial cuyo error se denuncia es
llevada ante un colegiado especializado, a
fin de ser analizada nuevamente1.
primera instancia pueda ser revisado por

un rgano funcionalmente superior, y de
esa manera se permita que lo resuelto por
aqul, cuando menos, sea objeto de un
procedimiento2.
Son, entonces, las partes quienes

determinan qu decisin ser revisada y
qu decisin no. La judicatura presume
que sus decisiones son correctas, pero
tambin le da la libertad a las partes del
proceso de exigir, cuando lo consideren
necesario, que la controversia contine
en una segunda instancia. De esta manera, la judicatura armoniza i) con ii),
donde i) es la presuncin de que todas
sus decisiones son correctas e ii) es la
consciencia de que el actuar humano no
es perfecto, sino ms bien susceptible a
errores.
El ncleo de la institucin, queda

claro, es la revisin de lo dictaminado por
el primer rgano jurisdiccional.
La mltiple instancia, entonces,

aparece como la institucin creada por
el Estado para la revisin de sus propias
decisiones. Revisin que no puede ser
hecha sin motivacin alguna, en tanto
que se requiere la manifestacin del
particular parte de la controversia para
proceder a la misma. Esta herramienta
se fundamenta en el hecho de que en
algunos casos la decisin emitida por el
rgano jurisdiccional es errnea y, por lo
tanto, merece ser corregida.
Luego, la pluralidad de instancias:
constituye una garanta co-sustancial del
derecho al debido proceso, mediante el cual
se persigue que lo resuelto por un juez de
1 Casacin N. 3353-2000-Ica. Publicada el 2 de
febrero del 2000 en el diario oficial El Peruano
La mltiple instancia es entonces

una garanta fundamental. Expresamente
consignada en la Constitucin (artculo
139, inciso sexto), nuestro ordenamiento
jurdico considera inmanente al debido
proceso la posibilidad de exigir la revisin
de una sentencia emitida para la solucin
de determinada controversia judicial. La
pluralidad de instancias aparece como un
control a la actuacin de la judicatura.
As:
En un Estado de Derecho, la apelacin (y
otros medios promotores de una ulterior
instancia a la primera) tienen siempre un
fundamento poltico, pero este es profundamente distinto del que poda tener en
el pasado: que ningn acto estatal puede
estar privado de los necesarios controles En
tal sentido, la posibilidad de un proceso
que se articule ante ms de un juez permite
que el poder controle al poder, evitndose
as la posibilidad de que una resolucin
agraviante a los intereses de la parte devenga
inmediata e irreversiblemente firme3.
Sintetizando, la mltiple instancia

es la herramienta de la que se vale la
2 Chanam Orbe, Ral, La Constitucin comentada, Lima, Adrus, 2011, p. 221.
3 Deho Ariano, Eugenia, Algunas notas sobre las
impugnaciones y el debido proceso, En: Advocatus, N. 9, Lima, Revista editada por alumnos
de la Universidad de Lima, 2003, p. 401.
Actualidad Civil
251
Actualidad
Civil
Impugnatorio
judicatura para corregir los desperfectos

que comete al administrar justicia (el
error judicial o sentencia errnea). Y en
cuanto a su manifestacin, son las partes
quienes, al considerar que se han lesionado sus intereses, pueden invocar la puesta
en ejecucin de la referida institucin.
3. Crticas a la mltiple instancia
La pluralidad de instancias no ha
estado exenta de crticas. Para el caso de
nuestro ordenamiento jurdico, se pueden
dividir las crticas segn su naturaleza: las
dirigidas al anlisis en la forma de la figura
y las que versan sobre el fondo de ella. La
primera est abocada a demostrar que la
consignacin constitucional de la institucin bajo anlisis es un error en tanto que
no se est frente a un derecho fundamental y, por otro lado, las segundas buscan
demostrar que la referida figura no resulta
til para la funcin de administracin de
justicia del Estado.
Ambas son importantes. La crtica
en la forma es necesaria en tanto que
remueve la vestimenta constitucional
a la pluralidad de instancias. Una vez
logrado ese objetivo, se puede demostrar,
a travs de las crticas en el fondo, que
la figura resulta contraproducente para
la judicatura.
3.1. Anlisis de la forma
Como ya se seal anteriormente, el
inciso sexto del artculo 139 de nuestra
carta magna consigna expresamente a la
pluralidad de instancias. Luego, se trata
de un derecho y/o garanta fundamental
inmanente al debido proceso. Ahora
252
Instituto Pacfico
bien, la crtica en este punto se aboca

a cuestionar la naturaleza fundamental
que tiene la pluralidad de instancias. El
objetivo es demostrar que se le da un
trato no acorde a su verdadera naturaleza:
una simple tcnica legislativa.
3.1.1. La mltiple instancia en el plano
internacional
En primer lugar, es pertinente repasar el papel de la pluralidad de instancias

en el esquema internacional del Per.
Los tratados internacionales de los que
el Per forma parte consignan como
indispensables e intangibles a determinadas garantas. Cabe ahora evaluar el
tratamiento que se hace de la pluralidad
de instancias. Observar:
Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de las Naciones
Unidas, artculo 14 numeral 5:
Toda persona declarada culpable
de un delito tendr derecho a que el
fallo condenatorio y la pena que se
le haya impuesto sean sometidos a
un tribunal superior, conforme a lo
prescrito por la ley.
Pacto de San Jos, que en su artculo
8, numeral 2-literal h plantea: Artculo 8. Garantas Judiciales:
() 2. Toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso,
toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes
garantas mnimas:
Doctrina prctica
() h) derecho de recurrir del fallo
ante juez o tribunal superior.
Qu resaltan los tratados internacionales glosados? Resulta evidente que
existe una consideracin especial para
las controversias penales. Cuando los
tratados establecen como fundamental
el derecho a la mltiple instancia para
el mbito penal, implcitamente estn
dando a entender que la referida figura
no tiene la misma naturaleza para la
dimensin civil. De otra manera, los
tratados no hubiesen hablado del derecho a la apelacin solo para los procesos
penales. As:
[] el derecho al doble grado de jurisdiccin solo se garantiza en un proceso
penal y siempre que se pretenda impugnar
una resolucin que imponga una pena
al procesado. Ello quiere decir que para
ninguno de esos Tratados, el derecho al
doble grado de jurisdiccin es un derecho
inherente al proceso civil, con lo cual sera
perfectamente posible que se establezca
un proceso civil en el que las resoluciones
en l dictadas, entre ellas, la sentencia, no
sean impugnables; sin que ello suponga
una contravencin a ninguno de dichos
Tratados internacionales4.
otras palabras, la consignacin de la

pluralidad de instancias para todos los
tipos de procesos obedece a una decisin
propia del Congreso Constituyente, una
percepcin diferente a la que manejan
los tratados internacionales que nuestro
pas ha signado.
3.1.2. Naturaleza de la pluralidad de
instancias
En segundo lugar, y enlazado con

el primer punto, es importante denotar
la verdadera naturaleza de la pluralidad
de instancias. Fruto de la decisin del
legislador, la pluralidad de instancias es
fundamental, eso es innegable. Pero se
debe al hecho de darle vestimenta constitucional a un concepto que no es ms
que una mera tcnica legislativa.
Ya Cappelletti adverta sobre el peligro de considerar al derecho a la pluralidad de instancias como algo distinto
y de mayor peso que el de una tcnica
legislativa:
Luego, queda claro que la Constitucin no recoge a la pluralidad de instancias en un intento por armonizar con lo
dispuesto por el esquema internacional.
Si esa hubiese sido su intencin, habra
bastado con establecer la pluralidad de
instancias para procesos penales. En
Naturalmente existe todava quien, de

buena o mala fe, piensa en la apelacin y
en el doble grado de jurisdiccin como
en una importante garanta procesal, tal
vez una garanta de libertad, incluso algo
absoluto e insuprimible. Es indudable que
esta concepcin no resiste una crtica seria y
desprejuiciada. [] Ningn ordenamiento,
[...] considera al doble grado de jurisdiccin
como una garanta constitucional, o sea
protegida por una garanta fundamental e
inderogable5.
4 Priori Posada, Giovanni, Reflexiones en torno

al doble grado de jurisdiccin, En: Advocatus,
N. 9, Lima, Revista editada por alumnos de la
Universidad de Lima, 2003. pp. 415-416.
5 Cappelletti, Mauro. Proceso, ideologas, sociedad, Buenos Aires, EJEA, 1974, p. 279.
Actualidad Civil
253
Actualidad
Civil
Impugnatorio
En ese esquema, en nuestro medio

acadmico-nacional es Monroy quien
comparte los referidos planteamientos:
Sin embargo, conviene precisar que se ha
elevado a rango constitucional un principio
procesal [la pluralidad de instancias] cuya
vigencia depende del sistema procesal que
en cada pas se haya acogido, es decir, se trata solo de una opcin. Pero, sobre todo, es
bueno recordar que se trata de un principio
que a la luz del proceso contemporneo ha
sufrido muchos embates.
As, son muchos los pases en los que la
necesidad de enfrentar una demanda masiva del servicio de justicia, especialmente
a niveles patrimoniales poco considerables,
ha determinado la regulacin de vas procedimentales en donde el proceso se tramita
en una sola y definitiva instancia6.
254
La mltiple instancia, entonces,

corresponde a una decisin legislativa
tomada en atencin a las necesidades
de un momento y lugar concreto. Por
ejemplo, y en lnea con lo sealado por
Monroy Glvez, un masivo incremento
en el requerimiento del servicio de justicia podra derivar en que el legislador
decida modificar el esquema de instancia
mltiple por uno de instancia nica,
afrontando as de mejor manera (evitando dilaciones indebidas) una posible
sobrecarga en el trabajo de la judicatura.
3.2. Crticas en el fondo
Ms all de si merece o no un revestimiento constitucional, la pluralidad de

instancias tambin tiene observaciones
en cuanto a su razn de ser, su contenido
y sus consecuencias.
La cita indica uno de los caracteres

esenciales de una tcnica legislativa: su
mutabilidad. A diferencia de una institucin fundamental (como por ejemplo
el derecho al juez natural), la tcnica
legislativa se evala constantemente y,
por lo tanto, es susceptible de modificaciones o incluso remociones. As, al
darle rango fundamental a un principio procesal cuya vigencia depende del
sistema procesal se est congelando e
inmovilizando al propio sistema procesal,
el que se encuentra encadenado a poder
modificar siempre y cuando no se toque
a la referida tcnica legislativa.
Al definir la pluralidad de instancias,

se explic que el sistema es consciente de
que en algn momento cometer errores
y, por lo tanto, permite a las partes reclamar la revisin de la sentencia que consideran lesiva a sus intereses. El problema,
como se ver, no est en la premisa el
error humano sino ms bien en la consecuencia, es decir, permitir a las partes
accionar un nuevo proceso. As:
6 Monroy Glvez, Juan, Los principios procesales en el Cdigo Procesal Civil de 1992,
En: Themis, N. 15, Lima, Revista editada por
alumnos de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1993, pp. 47 y 48.
Lo peor de todo es que como el sistema

cree firmemente que esa decisin del Juez
puede ser errada, es decir, como el propio
sistema cree que todo el marco normativo
procesal, la forma de eleccin de magistrados, su capacitacin, etc.; no ha sido
suficiente para garantizar una decisin justa,
Instituto Pacfico
3.2.1. La lgica errnea
Doctrina prctica
prev que esa decisin sea cuestionada. Pero
no solo ello, sino que el sistema impone que
mientras no se revise y resuelva la impugnacin, esa decisin no puede ser ejecutada.
No tiene valor alguno, pues, la decisin jurisdiccional, mucho ms importante para el
sistema es el acto por el cual la persona que
est en desacuerdo con ella la cuestiona7.
IMPORTANTE
En lnea con lo sealado por Monroy Glvez, un masivo incremento

en el requerimiento del servicio de
justicia podra derivar en que el legislador decida modificar el esquema de instancia mltiple por uno
de instancia nica, afrontando as
de mejor manera (evitando dilaciones indebidas) una posible sobrecarga en el trabajo de la judicatura.
Existe un problema en la estructura

planificada del Estado; la premisa de la
que parte es correcta, pero la respuesta
que decide tomar para enfrentarla no
parece recomendable. As, la judicatura
cree que, frente a la falibilidad del rgano judicial, la revisin es necesaria para
corregir el referido error. El problema
est en que resulta imposible eliminar el
factor del error humano. Ni una ni un
milln de instancias podrn garantizar
que la decisin final sea, con total certeza,
la correcta.
tarea es utpica. Su real objetivo, ms

concreto y razonable, consiste en reducir el riesgo de la falibilidad judicial. Es
decir, reducir el porcentaje de casos en
los que la sentencia que pone fin a la
controversia sea equivocada o injusta.
Si la pluralidad de instancias es una
institucin cuya finalidad es cuantificable
(puesto que debe eliminar un monto
determinado del riesgo de una sentencia
errnea) entonces puede ser analizada en
funcin a su eficiencia en el cumplimiento de su tarea. Cunto es el riesgo que
efectivamente reduce? Cuntos recursos
utiliza? Vale la pena mantenerla? Estas
preguntas no son ms que una manera
ilustrativa de decir que la institucin es
factible de ser evaluada en funcin al test
costo-beneficio.
La realizacin del test es el ncleo
de este trabajo y, por lo tanto, ocupar
todo el siguiente captulo. Evaluar cun
eficiente es una institucin resulta indispensable para determinar si la misma se
mantiene o se remueve.
3.2.2. Efectos colaterales
Ms all del objetivo que persigue, lo

cierto es que la pluralidad de instancias
genera tambin consecuencias de dudoso
beneficio para la administracin de justicia. Estas pueden dividirse en dos tipos:
a) consecuencias con efecto intensivo,
Frente a la cruda realidad, la judica- referidas a aquellas que sufre una contura puede alegar que la pluralidad de troversia en concreto, producto de tener
instancias no tiene como objeto eliminar que recurrir a ms de una instancia para
el error humano, puesto que tamaa la emisin de una decisin con calidad
de cosa juzgada; y b) consecuencias de
efecto extensivo, referidas a la repercusin
7 Priori Posada, Giovanni, Op. Cit., p. 419
Actualidad Civil
255
Actualidad
Civil
Impugnatorio
que tiene la pluralidad de instancias para

el cumplimiento de la funcin de administracin de justicia.
256
luego de haber recorrido el proceso de revisin puede adquirir

plena ejecutoriedad. Queda en
evidencia, entonces, que los
efectos reales y concretos de la
actuacin de la judicatura (en
su labor de administrar justicia)
pueden retrasarse por el mero
arbitrio de las partes (puesto que
el ejercicio del derecho de apelacin no requiere justificacin o
sustento alguno).
Lo importante est en que la
valorizacin de la pretensin
no puede considerarse como un
concepto atemporal. No puede,
de ninguna manera, considerarse que la pretensin amparada
luego de un proceso de dos o
tres aos se ve satisfecha de igual
manera que aquella que fue amparada despus de un proceso de
siete u ocho aos.
Es por esto que la funcin jurisdiccional:
a) Efecto intensivo. Cuando una decisin

de primera instancia es recurrida
por una parte se pasa a un nuevo
proceso, abocado a revisar la decisin
del anterior. El problema es que este
fenmeno genera dos palpables consecuencias: i) La solucin concreta al
problema se retrasar, dado que cada
nueva instancia requiere tiempo para
revisar el proceso y ii) se vulnera el
principio de inmediacin.
i) La demora de una solucin con
calidad de cosa juzgada. Paria
sunt, non facere tempore praefinito, aut facere forma non expleta8.
Traducida al espaol, la frase
citada quiere decir que aquello
que no se realiza a tiempo no se
diferencia en nada a lo realizado
de manera incompleta. Ya los
romanos eran conscientes de lo
indispensable que era obtener
resultados dentro del plazo adecuado, puesto que lo contrario
significaba inutilidad total o
parcial. As, Sneca seal que
nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tarda.
Cuando una decisin de la judicatura es sometida a revisin se
da una dilacin en su ejecucin.
La sentencia es revisada y solo
persigue el logro de una justicia rpida a

ms de econmica y a breve plazo; puesto
que si la razn es reconocida demasiado
tarde, puede el titular del beneficio esperado
o del inters cuya proteccin se reclama,
ver frustrado irremisiblemente su goce o
menguada su eficacia9. La pluralidad de
instancias deriva en que es menos probable
que la decisin emitida por la judicatura
tenga reales y concretos efectos en tanto
que el paso del tiempo afecta su utilidad
concreta10.
8 Volkmar, Leopoldus, Paroemia et regulae juris

Romanorum, Germanorum, Franco-Gallorum, Britannorum, Richmond, Nabu Press, 2010, p. 239.
9 Eisner, Isidoro, La inmediacin en el proceso,

Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1963, p. 21.
10 Sera, sin embargo, intransigente afirmar que
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
ii) La vulneracin al principio de
mayor conocimiento y experiencia en la labor de administracin
inmediacin. La pluralidad de
de justicia, este agente de ninguinstancias significa que un juez
na manera podr empaparse
distinto revisa la decisin de un
tanto del proceso como lo hizo
primer juez. Esto afecta al prinel primero.
cipio de inmediacin.
Entonces, la pluralidad de ins Segn Chiovenda, el principio
tancias termina inutilizando el
de inmediacin busca que la
principio de inmediacin. De
persona que emite sentencia sea
qu sirve que el juez de primera
la que ha acudido al desarrollo
instancia se empape del prode las pruebas, a la relacin de las
ceso si al final la decisin que
partes, entre otros elementos; de
administra justicia ser hecha
forma tal que estos conformen
por otro juez? As:
inmediata impresin sobre l,
y no sobre otro ajeno11. ConseNo tendra ningn sentido asegurar las
cuencia derivada de la relacin posibilidades de un conocimiento personal
directa, el juez tendr mayor ca- y directo por parte de un magistrado, si
pacidad para discernir sobre los este no fuera luego el mismo que dicta el
elementos del juicio, recogidos fallo utilizando sus ntimas convicciones
logradas a travs de su continua relacin con
directamente por l12.
los elementos de la causa. Lo que se habra
As, se est frente a una insti- recogido en el arduo camino del proceso,
tucin pluralidad de instan- sera echado por la borda antes de llegar a
13
cias que hace que lo que se su destino .
gane en un mbito se pierda en b) Efecto extensivo. La existencia de la
otro. Si bien la revisin es hecha
pluralidad de instancias tambin
por alguien que, en teora, tiene
afecta a toda la funcin de administracin de justicia de manera
la nica manera de abordar este punto es elimnegativa. Aqu tambin son dos los
inando la pluralidad de instancias. As, la tutela
principales efectos a sealar: iii) el
anticipatoria tambin podra servir de solucin
riesgo de una solucin aleatoria y iv)
para la mora judicial intensiva (mas no para la
los recursos que requiere la instituextensiva, como se ver ms adelante). Para ms
informacin sobre este punto, vase monroy
cin.
glvez, Juan, La anticipacin de la sentencia
iii) El riesgo de una solucin aleatoimpugnada, En Revista Peruana de Derecho
ria. La finalidad de la pluralidad
Procesal, Tomo V, Lima, Industria Grfica, 2002.
11 Chiovenda, Jos, Ensayos de derecho procesal cide instancias es corregir la
vil (Traduccin de S. Sents Melendo), Volumen
sentencia mala de primera
II, Buenos Aires, EJEA., 1949, p. 254.
instancia y reemplazarla por una
12 Ledesma Narvez, Marianella, Comentarios
al Cdigo Procesal Civil, Tomo I, Lima, Gaceta
Jurdica, 2011, Tercera Edicin, p. 42.
13 Eisner, Isidoro. Op cit, p. 34.

Actualidad Civil
257
Actualidad
Civil
Impugnatorio
sentencia justa, proveniente

esta ltima de una instancia superior. El problema est en que
el mecanismo puede tambin
dar resultados indeseados. En
otras palabras, as como la segunda instancia puede terminar
rectificando la sentencia errnea
de la primera, as tambin puede
terminar pervirtiendo la sentencia justa que evala.
Si todo el esquema parte del
axioma de que, para el hombre,
errar es inevitable entonces es
perfectamente posible que el
error no aparezca en el juez de la
primera instancia, sino ms bien
en el juez revisor de la segunda.
As, una sentencia correcta,
impecable y bien fundamentada puede verse revocada por el
error en la aprehensin del caso
por parte del juez de la instancia
superior.
El marco jurdico asume la pluralidad de instancias sacrificando
a la vez decisiones correctas. Se
plantea como fundamental la
revisin para evitar decisiones
errneas, aun a sabiendas de que
el vehculo (la apelacin) puede
generar tambin las mismas
decisiones. Se busca reducir un
riesgo (el de la sentencia errnea)
mediante una institucin cuyo
efecto colateral es incrementar
tambin al mismo.
iv) Los recursos requeridos y la demora de una decisin judicial.
258
Instituto Pacfico
En el punto i. se explic que la

pluralidad de instancias significa
un retraso en la administracin
de justicia para una controversia
en concreto. El problema est en
que la pluralidad de instancias
termina retrasando la solucin
de todas las controversias. Esto
sucede debido a que la referida
consume recursos que bien
podran ser utilizados de una
manera ms eficiente. En otras
palabras, se debe tener presente
el costo de oportunidad de la
figura.
IMPORTANTE
Si la pluralidad de instancias es una

institucin cuya finalidad es cuantificable (puesto que debe eliminar
un monto determinado del riesgo
de una sentencia errnea) entonces
puede ser analizada en funcin a su
eficiencia en el cumplimiento de
su tarea. Cunto es el riesgo que
efectivamente reduce? Cuntos recursos utiliza? Vale la pena mantenerla?
La pluralidad de instancias no
es gratuita. Al igual que cualquier otra tcnica, la pluralidad
de instancias demanda recursos
para su puesta en ejecucin.
Cada juez asignado al trabajo de
revisar una sentencia de primera
instancia significa un juez menos
para la solucin de controversias
nuevas; cada sol destinado a
mantener el derecho de apelaVolumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
cin es un sol menos invertido

en, por ejemplo, la educacin
y actualizacin de los jueces de
primera instancia.
Intensiva como extensivamente,
la pluralidad de instancias es un
obstculo para la celeridad judicial. Quedara pendiente aprehender y sealar las dimensiones
del escollo. Este ltimo punto
ser tocado con ms profundidad en el siguiente captulo.
por el rgano jurisdiccional siempre sea

correcta. La estructura sobre la cual se
desempea la funcin jurisdiccional est
construida para asegurar que la misma no
termine desembocando en un cauce diferente al que recorrera la decisin justa.
Ahora bien, el problema se presenta

cuando se concretiza en la realidad a la
referida estructura terica. Sucede que,
mientras en el plano ideal no se tomaron
en cuenta limitaciones o impedimentos
por razones de los recursos necesarios
para la aplicacin del esquema, en la
4. El anlisis costo-beneficio de la plu- prctica se choca con la realidad caralidad de instancias
racterstica de una situacin valga la
redundancia real: la cantidad limitada
4.1. Presupuestos
de recursos.
El derecho de apelacin, como se
Nuestra estructura jurisdiccional
ha visto, es simplemente una decisin
trabaja en funcin a la equivocadsima
legislativa impuesta en atencin a lo
que el legislador considera idneo y creencia de que los recursos son ilimitaadecuado. Ahora bien, la tarea a realizar dos y, por lo tanto, no existe problema
est en evaluar si la decisin tomada fue alguno en elaborar, alistar y aplicar todas
correcta. Determinar si la pluralidad de las instituciones/garantas posibles sin
instancias resulta beneficiosa para la es- tomar en cuenta cun costosas son.
tructura jurisdiccional es una tarea que,
4.1.2. Conceptualizando el riesgo
en este trabajo, se explicar a travs de
A lo largo del presente trabajo se ha
una evaluacin secuencial. En este punido
utilizando
el concepto de riesgo para
to, se expondrn los dos presupuestos y
hablar sobre la posibilidad de que una
en el siguiente se proceder al anlisis.
sentencia, en vez de administrar justicia,
4.1.1. La realidad de los recursos limitados emita una decisin errnea. As, se han
El Estado tiene la funcin primordial utilizado expresiones como sentencia
de administrar justicia para las disputas justa y sentencia errada para explicar
que ocurran en la sociedad. As, en a la pluralidad de instancias.
tanto la justicia es una de las tareas ms
El problema est en que, derivado
importantes del Estado, se explica que de lo referido en el prrafo anterior, la
se la rodee de instituciones (garantas) determinacin del nmero objetivo de
abocadas a lograr que la decisin emitida sentencias injustas es imposible. As,
Actualidad Civil
259
Actualidad
Civil
Impugnatorio
cada proceso podra pasar por cinco o

diez instancias y sin embargo nada asegura que el dictamen del ltimo revisor
administre verdaderamente justicia.
Determinar el porcentaje exacto de
sentencias que no resuelven y emiten la
decisin correcta es una tarea inviable; no
existe una mquina o programa que pueda determinar sin posibilidad de error
los casos en que la sentencia sea injusta.
Lo contrario derivara en que toda esta
discusin no tenga sentido alguno14.
Pareciera difcil, entonces, intentar
hacer una evaluacin sobre el riesgo
de que la sentencia emitida en un caso
concreto sea injusta y/o incorrecta.
Como se seal, si pudiera saberse con
exacta precisin y de manera objetiva qu
sentencias son las erradas, discutir este
problema sera intil. Sin embargo, hacer
una evaluacin coherente y determinar la
fiabilidad y correccin de las decisiones
de la judicatura es posible; determinar
el riesgo de que una sentencia de primer
grado sea equivocada es factible, si bien
no puede ser objetiva.
partes consideran (incluso la parte derrotada) que el rgano jurisdiccional

emiti la decisin justa15.
Recapitulando, la sentencia justa
no se determina (y es porque no se puede
hacer) de manera objetiva, sino ms bien
en funcin a la aceptacin o no que recibe de las partes. En ese orden de ideas,
la probabilidad de que una sentencia sea
justa se determinar por el porcentaje de
sentencias que no son apeladas, puesto
que en estas la presuncin del Estado se
mantiene inclume.
Sin embargo, el hecho de que una
sentencia sea apelada no quiere decir
que necesariamente la misma contenga
una decisin injusta. Solo cuando la
ltima decisin jurisdiccional (sea esta
la segunda o tercera instancia) revoque
lo determinado por la primera instancia
se podr afirmar que la sentencia inicial
era injusta. Ese es, adems, el porcentaje de efectividad de la pluralidad de
instancias, el nmero de veces en que
efectivamente las instancias posteriores
terminan corrigiendo la decisin de pri-
La evaluacin, entonces, de la justicia

existente o no en una sentencia se hace 15 Desde un punto de vista objetivo, eso no podra
ser cierto. Hay muchos supuestos en que el
en funcin a un prisma subjetivo: la rehecho de que las partes no ejerciten su derecho
cepcin que tiene la referida para con las
de apelacin no quiere decir que la sentencia
partes. Imagnese que de un da para otro
sea justa. Podra plantearse que, en algunos
casos, las partes no pudieron aprehender coninguna sentencia se impugne, podra
rrectamente el problema y creyeron justa a una
decirse, en este caso, que la presuncin
decisin que, en realidad, es injusta; tambin
de la judicatura es correcta; sus decisiones
existe la posibilidad de que la parte que quera
administran justicia y prueba fehaciente
manifestar su desacuerdo no pudo hacerlo por
el vencimiento del plazo para presentar la imde ello estara en que nadie apela, las
14 Por lo dems, la referida mquina o programa
hara innecesaria a toda la funcin jurisdiccional.
260
Instituto Pacfico
pugnacin; es factible que las partes se hayan

coludido para aceptar una sentencia defectuosa;
el proceso pudo haber dejado de revestir inters
para las partes, etc.
Doctrina prctica
mera instancia y adquieren la naturaleza
de cosa juzgada.
limpio; el costo de eliminar los rezagos

de contaminacin era de 9.3 millones de
El esquema, entonces, es bastante USD y el resultado hubiese permitido
simple. Si la pluralidad de instancias nace que nios pudiesen jugar en el rea e
como el filtro dedicado a corregir aque- ingerir pequeas porciones de tierra dullos casos en que el legislador de primera rante 245 das al ao sin verse afectados.
instancia est equivocado, su eficiencia
En este caso, cubrir el ltimo tramo
se evaluar en funcin a la cantidad de para lograr que la tarea sea 99% eficiente
veces en que su intervencin signifique la resultaba excesivamente caro a comparamodificacin del dictamen inicial.
cin del costo de cumplir la tarea a un
excelente 90% de eficiencia. El dinero
4.2. La doctrina del ltimo tramo
gastado en limpiar ese lugar podra
Cabe enfocarse por un momento en utilizarse de mejor manera, como en la
la implementacin de polticas pblicas implementacin de proyectos nuevos.
para el control de riesgos. Frente a un
En la realidad los recursos son limiobjetivo determinado, la administracin tados. Muchas veces destinar numerosos
puede idear distintas maneras de lograrlo, recursos para que un proyecto se cumpla
as como la eficiencia con la que desea al 99.9% resulta contraproducente en
completar la tarea. A priori, puede decirse tanto que muchas otras tareas u objetivos
que lo ideal es que la tarea se complete al se ven descubiertos. Me permitir un
100%, eliminando el riesgo de manera pequeo ejemplo (derivado del supuesto
absoluta, y sin embargo en la prctica a anterior): supngase que la administraveces lo mejor es aplicar polticas cuya efi- cin debe limpiar dos terrenos llenos
ciencia, si bien no sea total, sea suficiente de desechos txicos, cuenta con 10
aplicando el sentido comn.
millones de USD para hacerlo y tiene
En el caso United States vs. Ottari & las siguientes opciones: i) dividir los reGros se dilucidaba si la empresa Ottari cursos y dejar cada terreno 90% limpio,
& Gros debera limpiar lo que haba por lo que los mismos podran incluso
sido un depsito de desechos txicos. El ser utilizados como autopistas, parques,
terreno estaba en ese momento 90% etc. o ii) abocar la totalidad del dinero a
libre de todo riesgo (90% limpio); la limpieza de solo un terreno, dejndolo
nios podran haber jugado en el rea inmaculado, 99.9% limpio. Es evidente
incluso consumiendo pequeas porcio- que la primera opcin es la mejor.
nes de tierra durante 70 das al ao sin
Esto revela la problemtica de reverse afectados. Sin embargo, se discuta
correr
el ltimo 10%, el afn de la
exigir a la empresa dejar el lugar 99%16
administracin por cumplir una tarea
de manera perfecta termina afectando
16 En realidad, se quera que el terreno est 9596% libre de riesgo. Se pone 99% para una a sus otras tareas, en tanto que la primera
consume demasiados recursos, dejando
ejemplificacin ms fcil.
Actualidad Civil
261
Actualidad
Civil
Impugnatorio
una menor cantidad de estos para el resto. La doctrina del ltimo tramo consiste
en explicar los casos en que recorrer el
ltimo trecho de eficiencia para el cumplimiento de una tarea puede resultar
contraproducente. As y con relacin al
ejemplo planteado al inicio:
temiendo sobremanera un desastre de
gran magnitud dentro de su jurisdiccin
[][Los reguladores] emiten disposiciones
requiriendo la eliminacin del 95% de
determinado riesgo cuando una reduccin
del 90% del mismo costara solo la mitad y
sera un punto de equilibrio en un mercado
perfectamente funcional17.
La doctrina del ltimo tramo, en

suma, consiste en la evaluacin de las
polticas o tcnicas a implementar para
la ejecucin de determinada tarea de
control de riesgos, haciendo especial
nfasis en el costo adicional de pasar del
90% al 95-99.9% libre de riesgo. Ahora
bien, no hay motivo alguno para objetar
la aplicacin de este planteamiento a la
estructura que elabora la judicatura para
el control de riesgos que, en este caso, sera la posibilidad de una decisin errada.
De igual forma, la judicatura tambin
dispone de recursos limitados para determinar el porcentaje de riesgo que quiere
evitar a cada caso concreto. As, cuando
instaura la institucin de pluralidad de
instancias lo que hace es permitir que en
algunos casos se destinen ms recursos
para la consecucin de una decisin 99%
libre de riesgos pero, a la vez, reduce recursos a otros casos, lo cual contribuye al
sobrecargo y mora del Poder Judicial. El
anlisis de la determinacin y gestin del
riesgo se har en el siguiente punto.
Stephen Breyer, autor de la referida

doctrina plantea que los reguladores
buscan cumplir sus tareas de manera tan
perfecta que llegan a tener un enfoque
demasiado centrado, perdiendo el panorama general y dejando de tomar en
cuenta la evaluacin del costo y beneficio. El caso de United States vs Ottari &
Gros muestra cmo bien intencionados,
inteligentes reguladores, tratando de llevar a cabo sus tareas de manera eficiente, 4.3. Anlisis emprico
pueden sin embargo traer resultados
A continuacin, se presenta un ancontraproducentes18.
lisis sobre una muestra estadstica que
refleja datos relativos a la eficiencia de
17 Demuth, Christopher, The regulatory Budget, En Regulation, Marzo-Abril de 1984, p. los grados de la judicatura.
34. Traduccin libre del siguiente texto: Fearing
above all a conspicuous disaster within their
jurisdiction [] [Regulators] issue regulations
requiring the elimination of 95 percent of some
risk where a 90 percent reduction would cost
only half as much and would be the equilibrium
point in a perfectly functioning market.
18 Breyer, Stephen, Breaking the vicious circle:
Toward effective risk regulation, Massachussetts:
Harvard University Press, 1993, p. 10. Traduccin libre del siguiente texto: [] How well-
262
Instituto Pacfico
4.3.1. La eficiencia de la pluralidad de

instancias
La reaccin casi refleja frente al postulado de eliminar la doble instancia es
meaning, intelligent regulators trying to carry
out their regulatory tasks sensibly, can nonetheless
bring about counterproductive results.
Doctrina prctica
primera instancia es errnea y, luego,
revocada por la sentencia de segunda
instancia. En la realidad, sin embargo,
la situacin es distinta. Lo principal est
en que la cantidad de sentencias que
revocan lo resuelto en primera instancia
es nfima comparada con la totalidad
En otras palabras, se cree que, en de controversias resueltas por el primer
la mayora de los casos, la sentencia de grado de jurisdiccin. As:
considerar que la propuesta es inviable.
Uno presupone que los jueces de primera
instancia son malos o ineptos, y que por
lo mismo el nmero de apelaciones es
inmenso, as como el nmero de sentencias de segunda instancia que revoque lo
dictaminado por la primera.
Cuadro 1*:
2004(*)
Exp. ingresados
Exp. con Sentencia 1ra. Inst.
Exp. Pend. (en giro)
2005
2006
2007
2008
2009(**)
Totales
810,722 1,022,324 1,046,098
997,500 1,088,293
228,396
5,193,333
656,541
944,038 1,035,202
219,752
4,784,510
973,307
955,670
1,137,519 1,195,297 1,192,317 1,155,755 1,062,336 1,030,923
Sent. apeladas resueltas

Confirmadas
54,853
118,269
132,441
116,081
119,612
27,306
568,562
34,017
82,554
91,635
82,085
84,743
20,187
395,221
35,715
40,806
33,996
34,869
7,119
173,341
12
14
12
12
12
12
Revocadas
8,487
Nulas
12,349
Porcentaje de sentencias
apeladas
(*) Solo II, III y IV Trimestre

(**) Solo I Trimestre
Nota: Durante los aos 2005 al primer trimestre del 2009, no existe un desagregado que indique el nmero de
sentencias declaradas nulas en segunda instancia. Solo existen datos de sentencias confirmadas o revocadas.
Son varios los puntos a tomar en

cuenta:
apelaciones resueltas). En otras

palabras, cerca al 90% de los casos
acaba en primera instancia debido
a) Del total de expedientes resueltos en
a que las partes consideran que no
primera instancia en un perodo de
discrepan con la sentencia ni con su
cinco aos (4, 758,510), el nmero
fundamentacin.
de apelaciones representa aproximadamente19 el 11,9% (568,562 El dato es singularmente relevante,
pues muestra que en 9 de cada 10
controversias judiciales las partes
* Tuesta Silva, Wilder, La racionalidad funcional
quedan conformes con la solucin
de la garanta de la doble instancia, Tesis de
dictaminada por la judicatura en
maestra en Derecho Civil, Lima, Pontificia
primera instancia.
Universidad Catlica del Per, 2010.
19 Lamentablemente el cuadro estadstico no seala b) De las 568,562 apelaciones resueltas
el nmero total de apelaciones interpuestas, sino
la mayora confirma lo dictaminado
solo las apelaciones resueltas. Sin embargo, el
por el primer grado; el nmero de
mismo trabajo calcula que el nmero total de
sentencias confirmatorias es casi de
apelaciones es, aproximadamente, 14%.
Actualidad Civil
263
Actualidad
Civil
Impugnatorio
400 000 (395,221) mientras que las

sentencias revocadas, junto a las nulas, son 173,341 (en una proporcin
de 60-40 a favor de las nulas).
c) Entonces, aproximadamente solo
un sexto del 12% del total de expedientes resueltos en primera instancia
son revocados por una sentencia de
segunda instancia. Es decir, que las
veces en que la segunda instancia
corrige a la primera es aproximadamente de 1,8%20. En todos los
dems casos la sentencia de primera
instancia es considerada la correcta
puesto que la misma adquiere la
calidad de firme y cosa juzgada.
La cantidad de recursos y tiempo que
se destina a la institucin de un proceso
a mltiple instancia excede sobremanera
los resultados que la referida institucin
obtiene. As, la eficiencia de la mltiple
instancia, en la prctica, es de 1,8%,
puesto que ese es el porcentaje de veces
en que la institucin termina corrigiendo
20 El poder judicial maneja un concepto similar al
que se ha presentado. As, la calidad judicial
es un coeficiente que se obtiene dividiendo
las sentencias apeladas confirmadas, entre las
sentencias apeladas resueltas (se estima que el
nivel ptimo deber ser uno, lo cual indicara
que del total de sentencias apeladas todas fueron
confirmadas, ratificando el fallo dado en primera
instancia y demostrando la inexistencia de vicios
procesales y/o sentencias revocadas o anuladas).
Sin embargo, el referido concepto no toma en
cuenta que las sentencias que anulan lo dictaminado por la instancia anterior derivan en que
el proceso se va a conocer de nuevo, y esto no
quiere decir que la decisin de fondo emitida
por el rgano jurisdiccional de primera instancia
sea necesariamente errada.
264
Instituto Pacfico
la situacin previa y, por lo tanto, resulta

til. En el perodo mostrado, se evalan
y gastan recursos para el desarrollo de
medio milln de procesos abocados a
la revisin de la sentencia emitida en
segunda instancia para que, del total de
cinco millones de sentencias emitidas
en primera instancia, solo el 1,8% de las
mismas sean corregidas.
En otras palabras, el ltimo tramo
en la reduccin de riesgo que se recorre
mediante la institucin de la pluralidad
de instancias es demasiado costoso para
justificar su mantenimiento.
Simplificando los nmeros, se puede
decir que una de cada diez sentencias es
apelada y dos de cada diez sentencias
apeladas revoca lo establecido por la
sentencia de primera instancia. La efectividad, la utilidad de la pluralidad de
instancias se manifiesta en el hecho de
que corrige dos de cada cien procesos.
Es ese el fruto de revisar un promedio
de 100 000 sentencias cada ao, es ese el
resultado palpable de destinar el valioso
tiempo de la judicatura.
Las instituciones deben ser evaluadas
en funcin a su utilidad. La eficiencia
es el factor que determina qu debe
mantenerse y qu debe eliminarse. En
este orden de ideas, consideramos que la
pluralidad de instancias es ineficiente. Su
nfima tasa de eficiencia (2 de cada 100
sentencias apeladas son revocadas por el
dictamen de segundo grado) demuestra
que no se pude justificar su existencia
en tanto que el costo de mantenerla es
mucho mayor a sus beneficios. En un esquema de recursos limitados, estos deben
Doctrina prctica
asignarse de manera correcta, evitndose
aquellas instituciones que no rediten lo
suficiente para cubrir sus costos.
Ms an, la tasa de eficiencia a la que
se ha arribado en este captulo no toma
en cuenta que el proceso se alarga ms en
los casos en que la sentencia es recurrida,
no pondera que existe un riesgo de que
la sentencia correcta sea revocada por la
incorrecta, no toma en cuenta que un
precio a pagar es volver al principio de
inmediacin obsoleto. No toma en cuenta, en suma, las consecuencias indeseadas
consignadas en el captulo anterior. En
otras palabras, la pluralidad de instancias
es una institucin ineficiente con efectos
colaterales perjudiciales. La esquematizacin correcta de la evaluacin realizada
en este punto y sumada con los efectos
colaterales ser hecha en el siguiente
acpite (4.4).
En conclusin, si aproximadamente
solo el 14% de sentencias seran apeladas,
entonces siguiendo la lgica del argumento contrario a la doble instancia la
apelacin es causa de la mora judicial solo
en un 14%, el 86% [restante] de la mora
judicial respondera a otros factores. La
doctrina debe jugar un rol patritico en este
punto, y exigir que el Estado se preocupe en
construir un sistema judicial ms eficiente,
con el personal calificado y con los recursos
econmicos necesarios, de tal manera que
sea posible reducir ese 14% de morosidad
y no proponer eliminar derechos con el
pretexto de tener una justicia ms rpida21.
Con respecto a esto, hay dos cosas

que cabe sealar. Primero, que determinar el grado de participacin y responsabilidad que tiene la pluralidad de
instancias en la mora judicial es inviable.
No compartimos la opinin de que la
participacin que tiene la mltiple instancia en la morosidad judicial es igual
al porcentaje de sentencias apeladas. La
morosidad se debe a un cmulo de varios
4.3.2 El papel de la pluralidad de instanfactores y establecer numricamente el
cias en la mora judicial
grado de responsabilidad de cada uno de
Se define como mora judicial a la ellos es muy difcil, debido a la casustica
dilacin excesiva y por lo tanto inde- en la que se puede incurrir al analizar
bida en la conclusin de los procesos cada uno de los conceptos.
judiciales. Esta es la responsable de que
En segundo lugar, es importante
muchas controversias no puedan verse
resaltar que ms all del grado de partisolucionadas en el mbito material, en cipacin que tenga la mltiple instancia,
tanto que la respuesta de la judicatura el enfoque est en su eficiencia. Una
llega cuando el dao o la situacin que institucin ineficiente no se justifica de
motiv el proceso ya es inmodificable. ninguna manera, aun si fuese responsaEn relacin con el presente tema, se ble del 1% de los costos y/o demoras22.
ha llegado a sostener que la pluralidad
de instancias no es directamente respon- 21 Tuesta Silva, Wilder, Ob. Cit., p. 32.
sable de la morosidad en que incurre la 22 Aunque ciertamente si ese fuese el caso, el tema
judicatura. Luego:
se dejara de lado y primara la bsqueda de so-
Actualidad Civil
265
Actualidad
Civil
Impugnatorio
Como se dijo, la mora judicial se debe a

un conjunto de distintos factores; librar
de responsabilidad a cualquier de ellos
alegando que su impacto en el resultado
final es pequeo no resulta lgico.
Recapitulando, la utilidad o no de la
pluralidad de instancias se determina en
funcin a la eficiencia que tenga la misma con relacin a los objetivos para los
que fue creada. Ms all de si es o no la
principal responsable de la mora judicial,
ciertamente es uno de los factores que
mantienen a aquella. Si se excusara la
ineficiencia de una institucin alegando
que la misma no es la principal responsable de un problema entonces casos como
este, en el que la mora judicial responde a
varias razones diferentes pero conjuntas,
no tendran solucin porque ningn
factor es el principal responsable.
4.4. Esquematizacin del resultado y
precisiones conexas
Precisiones en cuanto al uso de doctrina

administrativa
justicia. Ms an, podra afirmarse que

incluso dentro del derecho administrativo el anlisis costo beneficio efectuado
a una regulacin contiene excepciones23.
IMPORTANTE
La evaluacin de la justicia existente o no en una sentencia se hace en

funcin a un prisma subjetivo: la
recepcin que tiene la referida para
con las partes.
Es por ello necesario resaltar que la

evaluacin costo-beneficio realizada no
se ha limitado a concebir al concepto de
costo como uno de ndole exclusivamente monetaria. La pluralidad de instancias
tiene un costo multidimensional, no solo
genera mayor gasto al Estado, sino que
tambin termina afectando al valor que,
de manera irnica, efectivamente quiere
mejorar: la correcta administracin de
justicia
A fin de cuentas, el nmero de

instancias que tendr el cauce para la
Frente a la evaluacin costo-bene- solucin de controversias es un tema de
ficio y la aplicacin de doctrina regu- poltica legislativa. El legislador enfrenta
latoria, se podra contraargumentar
afirmando que la funcin jurisdiccional 23 La regla sera que la regulacin que no se enes abismalmente distinta a la funcin
cuentre justificada en un anlisis costo-beneficio,
no sirve y no encontrara justificacin para ser
administrativa. Podra decirse tambin
mantenida, salvo que se demuestre concretaque una evaluacin en funcin a los
mente que el Estado asume las prdidas sociales
recursos ahorrados es injustificable, toda
por objetivos mayores que la mera bsqueda de
vez que la funcin jurisdiccional maneja
eficiencia. Huapaya Tapia, Ramn, Algunos
apuntes sobre las regulaciones entre el Derecho
algo incuantificable: la administracin de
luciones para aquellas instituciones ineficientes
con mayor impacto en el resultado final (mora
judicial).
266
Instituto Pacfico
Administrativo Econmico y el concepto anglosajn de la Regulacin, En: Ius Et Veritas, Ao

XX, N. 40, Lima, Revista editada por alumnos
de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
2010, p. 328.
Doctrina prctica
un riesgo (error judicial) que, sin nimo
de caer en tautologas, es un riesgo como
cualquier otro. As, el legislador debe
gestionar y reducir el riesgo de la mejor
manera. Esto significa que debe evaluar
y aplicar las medidas cuyos costos no
superen los beneficios, desechando a la
vez cualquier opcin que no encuadra
en esa premisa.
trae la instauracin de la pluralidad de

instancias son distintos a los esperados
por el legislador. La pluralidad es una
herramienta que definitivamente no
mejora [S], y ms an, termina perjudicando a [E]. As, la figura de la instancia
mltiple genera un efecto negativo para
f(J), todo lo contrario a lo que el legislador buscaba.
Por qu la pluralidad de instancias

Esquematizando la ponderacin: la
no mejora a [S]?; porque la figura genera
correcta administracin de justicia
Para este trabajo, se puede establecer consecuencias negativas (ya explicadas
en puntos anteriores) que impiden su
lo siguiente: f(J) = [S] + [E].
efectiva mejora:
- f(J) = Funcin de la judicatura de
cumplir con la correcta administra- - El riesgo de una sentencia aleatoria,
la pluralidad busca corregir la sencin de justicia.
tencia errnea, pero el vehculo del
- [S] = Sentencia justa.
que se vale para conseguir esto la
- [E] = Ejecucin concreta de la solurevisin puede terminar modificin emitida por la corte.
cando a la sentencia justa, volvindola injusta.
Obsrvese que de nada sirve [S] sola
o [E] sola, pues en ninguno de esos su- - La afectacin al principio de inmepuestos se estar mejorando la funcin de
diacin, la pluralidad de instancias
la judicatura, la cual requiere de ambos
hace inservible al referido principio,
elementos.
el que fue creado y concebido como
elemento necesario para una correcta
El legislador concibe a la pluralidad
administracin de justicia.
de instancias para mejorar el elemento
[S], puesto que considera que, a travs
La pluralidad de instancias tambin
de ese vehculo, las sentencias errneas termina incidiendo de manera negativa
sern filtradas por las revisiones y enton- en [E]. Esto se explica en, otra vez, un
ces el resultado ser que el porcentaje de efecto colateral de la referida figura. La
sentencias correctas aumentar.
pluralidad de instancias genera mora
Conviene no olvidar que el legislador judicial, la cual tiene un efecto intensivo
busca mejorar [S] porque, en ltima ins- y otro extensivo.
tancia, lo que quiere mejorar es f(J) (un
El primero se refiere a la demora
incremento de [S] deriva necesariamente en la consecucin de [E] para ese caso
en un incremento de f(J)). Sin embargo, concreto, puesto que esa controversia
el problema es que los resultados que tendr que discurrir por varias instan-
Actualidad Civil
267
Actualidad
Civil
Impugnatorio
cias para que finalmente la judicatura

pueda emitir una solucin. El segundo
se explica en que sin pluralidad de
instancias habran un mayor grado de
logstica, recursos y personal para resolver ms casos en menos tiempo; luego,
la pluralidad de instancias significa un
aumento en la mora judicial debido a la
menor cantidad de recursos (humanos,
organizativos y materiales) para afrontar
la tarea de resolver las controversias. Un

aumento en la mora judicial significa una
afectacin a [E].
Recapitulando, la pluralidad de
instancias es una tcnica para mejorar
a [S]. Sin embargo, termina afectando
de manera negativa a [S], a [E], y por lo
tanto, a f(J). Sus efectos colaterales son
ms profundos y fuertes que sus supuestos beneficios. Luego:
Cuadro 2:
Pluralidad de instancia
[1] Objetivo: aumentar

el porcentaje de [S]
[2] Herramienta
dirigida a [S]
f(J)
[Correcta administracin de justicia]
[5] Resultado:
f(J) se reduce
[S]
[Sentencia justa]
[3] Consecuencias negativas en [S]:

- Sentencia aleatoria: la resolucin
correcta puede revocarse.
- Afectacin a la inmediacin: este
Principio se vuelve intil
5. Conclusiones
[S]
[Efectos concretos]
[4] Efectos colaterales en [E]:
- Mora judicial
Intensiva: La apelacin en un proceso x retrasa la solucin del mismo.
Extensiva: los recursos y medios que
demanda la pluralidad de instancias
al entizan a todo el sistema judicial.
el hecho de que su consignacin en la

carta magna peruana le d un carcter
inadecuado, en tanto se trata solo de
una tcnica legislativa para el mbito
civil, sino tambin porque la tcnica en
s adolece de deficiencias.
La funcin jurisdiccional busca las

vas para reducir el riesgo de su propia
falibilidad. Aparece, entonces, la pluralidad de instancias como garanta de los
particulares para exigir la revisin de una
sentencia emitida por la judicatura. Esta
En primer lugar, si bien es cierto que
institucin es consignada en la Consti- la judicatura, en tanto institucin creada
tucin y, por lo tanto, adquiere carcter y dirigida por seres humanos, es falible,
fundamental.
la respuesta no puede ser la revisin de la
La pluralidad de instancias es, en sentencia. La judicatura debe aceptar que
nuestra opinin, criticable. No solo por el error humano es inevitable, y, sobre
268
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
esto, evaluar las medidas que, de manera
eficiente, pueden reducirlo.
catura. Ponderando, tambin, los efectos

colaterales negativos que genera.
En segundo lugar, la pluralidad de

instancias genera un nmero variado de
consecuencias colaterales. Estas pueden
ser tipificadas como intensivas y extensivas. Las primeras son aquellas que afectan
al proceso en especfico, como la mora
legal (entendida de manera intensiva) y
la afectacin al principio de inmediacin.
Las segundas son aquellas que afectan a
todo el esquema de administracin de
justicia, como el riesgo de una sentencia
aleatoria (sentencia correcta que es revocada por un juez de segunda instancia)
y la mora judicial (entendida de manera
extensiva).
Utilizando datos estadsticos, se llega

a la conclusin de que la pluralidad de
instancias reduce el riesgo de una sentencia injusta de manera tan leve que no justifica en absoluto los costos que significa
mantener esta institucin. Asmismo, la
doctrina del ltimo tramo seal que el
legislador incurre en error al intentar eliminar por completo un riesgo, debiendo
aceptar que lo eficiente es eliminar no la
totalidad, sino un porcentaje razonable
del mismo.
En suma, la correcta administracin de justicia requiere tanto de una

sentencia justa como de una actuacin
El punto nuclear, entonces, est en concreta. La pluralidad de instancias
evaluar la utilidad real de la pluralidad perjudica a ambos requisitos, por lo
de instancias. Determinar si es eficiente que resulta perjudicial para la funcin
o no es la tarea que debe realizar la judi- jurisdiccional.
Actualidad Civil
269
Actualidad
Civil
Impugnatorio

Contenido
CONSULTA
Cuestionamiento de la inadmisibilidad de la reduccin de alimentos por incumplimiento de

obligacin alimenticia
CONSULTA
Nos consultan el caso de un demandado por alimentos. El proceso se
encuentra en etapa de ejecucin y se orden a la empresa empleadora
retener un porcentaje del monto pensionario de la remuneracin
mensual del demandado, lo que se hizo con regularidad. No obstante,
sucedi luego que la referida empresa sufri problemas econmicos
serios y sus socios decidieron liquidarla, cesando colectivamente a
todos sus trabajadores. Ante esta situacin, el obligado alimentista
interpuso una demanda de reduccin de alimentos, acreditando el
cese colectivo producido y haber adquirido tras pasar medio ao
desempleado un nuevo empleo en el que gana la mitad de lo que
ganaba antes, lo que justificara un pago menor por alimentos. No
obstante, el juez declar inadmisible la demanda, porque el accionante
no adjunt pruebas de encontrarse al da en el pago de las pensiones
alimenticias (dej de pagar dos pensiones mensuales desde que ya
no tuvo empleo), conforme lo exige el artculo 565-A del Cdigo
Procesal Civil*. Este agente nos consulta sobre la forma de impugnar
el auto de inadmisibilidad y los posibles argumentos a esgrimirse.
Se nos consulta el caso de un obligado alimentista que perdi su empleo,
respecto del cual adems se le efectuaba
una retencin porcentual remunerativa
por alimentos, y tras un tiempo desempleado obtiene un nuevo trabajo pero

con un sueldo sustancialmente inferior al
percibido anteriormente. Solicita por ello
judicialmente la reduccin de la pensin
alimenticia, lo cual, sin embargo, de pla* Artculo 565-A.- Requisito especial de la deno es rechazado por el juez que calific
manda
Es requisito para la admisin de la demanda de la demanda, declarndose inadmisible
reduccin, variacin, prorrateo o exoneracin de esta ltima en tanto el demandante no
pensin alimentaria que el demandante obligado se encontraba al da en el pago de su
a la prestacin de alimentos acredite encontrarse
obligacin mensual por alimentos. Ello
al da en el pago de la pensin alimentaria
270
Instituto Pacfico

en aplicacin estricta del artculo 565-A dicha posibilidad. Se trata de un requisito
del Cdigo Procesal Civil, que indica lo especial de la demanda de variacin de
los alimentos y la finalidad valorativa
siguiente:
del dispositivo (y del sistema en s)
Artculo 565- A.- Requisito especial de
es que se provean los alimentos en
la demanda
cautela del beneficiario sin admitirse
Es requisito para la admisin de la dejustificacin para no hacerlo, por lo cual
manda de reduccin, variacin, prorrateo
incluso cabra sancionarse penalmente la
o exoneracin de pensin alimentaria que
el demandante obligado a la prestacin de
omisin de pago1. De all que aun con
alimentos acredite encontrarse al da en el
la dificultad objetiva (no culposa) para
pago de la pensin de alimentaria.
cumplir la obligacin alimenticia, debeEl caso refleja una situacin y/o pro- rn hacerse ineludiblemente los pagos
blemtica legal derivada de la exigencia correspondientes mientras se tramite el
sin excepciones del pago total (al da) de pedido judicial de reduccin.
la pensin alimenticia debida para soliciNtese incluso que conforme al
tar una variacin del monto pensionario, artculo 572 del Cdigo Procesal
cuando existan motivos objetivos que Civil2, pudiere exigirse al obligado la
justifiquen ello. Sin duda esto sucede constitucin de una garanta, a concuando se produce una (acreditada) sideracin del juez, respecto del pago
disminucin sustancial de los ingresos de la obligacin alimenticia. Con ello,
del obligado, atrasndose este como se entiende que mientras no se ordene
consecuencia en el pago de alimentos e la variacin del monto de pensin de
incoando por ello un proceso de reduc- alimentos a pagarse, este estar vigente
cin de pensin que sincere los alimentos y ser plenamente exigible. Por todos
en funcin de los nuevos ingresos reales.
De no tratarse de un malintencionado 1 Artculo 566-A.- Apercibimiento y remisin al
Fiscal
mecanismo de elusin, el proceso estara
Si el obligado, luego de haber sido notificado
destinado simplemente a que se fije una
para la ejecucin de sentencia firme, no cumple
pensin que pueda ser pagada y no se
con el pago de los alimentos, el Juez, a pedido de
parte y previo requerimiento a la parte demanincurra en mayores incumplimientos
dada bajo apercibimiento expreso, remitir copia
legales.
certificada de la liquidacin de las pensiones
devengadas y de las resoluciones respectivas al

Podra el juez considerar vigente
Fiscal Provincial Penal de Turno, a fin de que
el pago de alimentos tomando como
proceda con arreglo a sus atribuciones.
referencia el momento objetivo en que Dicho acto, sustituye el trmite de interposicin
se produjo la reduccin salarial (que no
de denuncia penal.
2
Artculo 572.- Garanta
permite fcticamente el cumplimiento

Mientras est vigente la sentencia que dispone
de la obligacin) y no el momento conel pago de alimentos, es exigible al obligado la
creto de presentacin de la demanda? A
constitucin de la garanta suficiente, a criterio
tenor del dispositivo, no pareciera existir
del Juez.
Actualidad Civil
271
Actualidad
Civil
Impugnatorio
estos motivos, una posible apelacin Fundamento legal:

del auto de inadmisibilidad ser seguCdigo Procesal Civil: artculos 551,
ramente infructuosa.
565-A, 566-A y 572.
272
Instituto Pacfico
No pronunciamiento sobre objeto

controvertido en apelacin trasgrede
pluralidad de instancias
CASACIN N. 2171-2013-Lima
(El Peruano 02/03/2015, p. 60680)
Proceso
Nulidad de acto jurdico
Decisin
FUNDADO
Normas aplicables
relevantes
El Colegiado Superior no ha cumplido con pronunciarse sobre el extremo apelado

[inciso 3 del artculo 219 del Cdigo Civil], sino que ha desviado su sustento en otra
causal no impugnada [inciso 4 del artculo 219 del Cdigo Civil] incurriendo en una
incongruencia infra o cifra petita, por no haberse pronunciado por el objeto litigioso
o controvertido, trasgrediendo los principios constitucionales de pluralidad de instancias y de debida motivacin en las resoluciones judiciales, previstos en nuestra
Constitucin Poltica.
TEXTO DE LA CASACIN
NULIDAD DE ACTO JURDICO
Lima, veintisiete de noviembre de dos mil catorce.Sumilla: Existe una contravencin al debido
proceso, por cuanto el Colegiado Superior no
ha cumplido con pronunciarse sobre el extremo
apelado por la demandada, incurriendo en una
incongruencia infra o cifra petita, por no haberse
pronunciado por el objeto litigioso o controvertido, trasgrediendo los principios constitucionales
de pluralidad de instancias y debida motivacin
en la resoluciones judiciales previstos en nuestra
Carta Marga.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: en discordia; vista la causa signada con el nmero dos mil ciento setenta
y uno guin dos mil trece, en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha y producida la
Actualidad Civil
273
Actualidad
Civil
Impugnatorio
votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO.Se trata del recurso de casacin interpuesto por Scotiabank Per Sociedad Annima
Abierta de folios mil setecientos ochenta y cinco a mil ochocientos diecisiete, contra la
sentencia de vista (Resolucin nmero diecinueve) de fecha uno de abril de dos mil trece,
de folios mil setecientos sesenta y cuatro a mil setecientos sesenta y uno, expedida por la
Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la apelada (Resolucin nmero cincuenta y seis) de fecha diecinueve de abril de dos mil diez, de folios
mil quinientos cincuenta a mil quinientos cincuenta y cinco, que declara fundada la demanda de nulidad de acto jurdico por la causal de fin ilcito; en consecuencia, nulo el
acto jurdico de cesin y ratificacin de hipoteca de fecha tres de abril de dos mil y por
cancelados los asientos registrales ah consignados; en los seguidos por Guillermo Francisco Pin Lombardi y otros contra Scotiabank Per Sociedad Annima Abierta y otros,
sobre Nulidad de Acto Jurdico y Cancelacin de Asiento Registral.- FUNDAMENTOS
DEL RECURSO.- Esta Sala Suprema mediante resolucin de fecha nueve de octubre de
dos mil trece de folios setenta y tres a setenta y seis del cuadernillo de casacin, ha estimado procedente el recurso de casacin por la causal de infraccin normativa procesal e infraccin normativa material. Los cargos formulados por la entidad recurrente son los siguientes: a) Infraccin normativa del artculo VII del Ttulo Preliminar e inciso 6 del
artculo 50 del Cdigo Procesal Civil.- Sostiene que se ha violado el principio de congruencia en la sentencia materia de grado, debido a que el Ad quem se ha pronunciado
sobre una causal de nulidad que no ha sido materia de impugnacin por las partes en su
recurso de apelacin, lo cual viola a su vez el derecho de defensa de la entidad recurrente,
pues en segunda instancia Scotiabank Per Sociedad Annima Abierta no se ha defendido sobre las causales de nulidad, por no revestir la forma prescrita por ley, ni por fin ilcito, dado que dichas causales no fueron materia del recurso de apelacin, no obstante que
el Banco ha cuestionado la sentencia nicamente en relacin a la causal de objeto jurdicamente imposible. Asimismo, se ha violado el principio de congruencia sobre los argumentos de Scotiabank Per Sociedad Annima Abierta, en segunda instancia, tratndose
que la Sala Superior ha omitido pronunciarse respecto a los argumentos expuestos por la
demandada, tanto en primera como en segunda instancia, no obstante la claridad de los
argumentos que sustentaron el recurso de apelacin; b) Infraccin normativa del inciso
6 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per y artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.- Alega que se ha violado el principio de doble instancia, debido a que la Sala Superior no ha actuado como rgano revisor, no se han revisado
los errores y vicios alegados por el Banco recurrente, sino que ha resuelto temas que no
fueron impugnados en el recurso de apelacin, siendo que el Banco recurrente no ha tenido doble instancia sobre la causal de fin ilcito; c) Infraccin normativa del artculo
121 e inciso 4 del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil.- Se sostiene que la sentencia
de vista ha incurrido en deficiencia de motivacin externa y justificacin de las premisas
expuestas en la sentencia impugnada, porque no permiten identificar las razones que
sustentan el fallo, tratndose que la recurrida no confronta ni analiza la validez de su
premisa, pues no ha acreditado fehacientemente que el Banco realmente conoca que los
inmuebles de los demandantes haban sido vendidos, y de no ser el caso, supone que deba conocer, es decir, se atribuye al Banco recurrente un deber de diligencia, que se desconoce de dnde ha nacido, adems no es razonable concluir que existe un fin ilcito en la
274
Instituto Pacfico
celebracin de un acto jurdico en el que el Banco conoca o deba conocer que los inmuebles cuya hipoteca era ratificada pertenecan a terceros; d) Infraccin normativa del
artculo 197 del Cdigo Procesal Civil.- Refiere el Banco impugnante que la Sala Civil
considera que la dacin en pago con inmuebles no vendidos es el instrumento que permite acreditar que la celebracin del Contrato de Cesin de Crditos y Ratificacin de
Hipoteca contiene un fin ilcito el cual radica en perjudicar el derecho de los terceros
adquirentes, lo cual indica el recurrente no es cierto, y por el contrario, este razonamiento evidencia una manifiesta vulneracin al derecho a la debida valoracin de los medios
de prueba aportados por las partes. Adems no se ha realizado una valoracin conjunta ni
adecuada de los medios de prueba dado que no han tomado en cuenta los medios probatorios ofrecidos por Scotiabank Per Sociedad Annima Abierta, como el informe del
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual INDECOPI de folios ochocientos ochenta y uno, por el cual se acredita que
la dacin en pago no cancel la totalidad de la deuda de Gessa Ingenieros Sociedad Annima en Liquidacin (en adelante Gessa Ingenieros); e) Infraccin normativa del inciso
4 del artculo 219 del Cdigo Civil.- Sostiene el Banco recurrente que la celebracin del
contrato de cesin de crditos y ratificacin de hipoteca no perjudica el derecho de ningn tercero porque a travs de dicho acto jurdico no se ha constituido hipoteca alguna
sino se ha ratificado la hipoteca preexistente, por lo que el Banco recurrente solicita que
se inaplique al caso el inciso 4 del artculo 219 del Cdigo Civil, y que pronuncindose
sobre el conflicto de intereses y aplicando el inciso 3 del artculo 140 del Cdigo Civil, se
declare que el contrato de cesin de crditos y ratificacin de hipoteca no adolece de finalidad ilcita por no estar dentro del supuesto de hecho de dicha norma (no vulnera norma
imperativa, de orden pblico o las buenas costumbres); f ) Infraccin normativa del
artculo 1097 del Cdigo Civil.- Refiere el recurrente que la sentencia impugnada adolece de un vicio insubsanable, la inaplicacin del artculo 1097 del Cdigo Civil, referido
al carcter persecutorio de la hipoteca, por el cual las hipotecas se mantienen sobre los
bienes hasta que la obligacin de la cual es garanta se cumpla cabalmente, muy a pesar
de que el inmueble haya sido vendido a un tercero, la inaplicacin de esta norma tiene
incidencia directa en el resultado del proceso, por lo que el Banco recurrente peticiona se
aplique la norma invocada, y en consecuencia se considere que al haberse extendido el
carcter persecutorio de la hipoteca constituida mediante escritura pblica con fecha
nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho, a los inmuebles de los terceros adquirentes, no se ha producido perjuicio alguno que genere un supuesto de fin ilcito.- CONSIDERANDO: Primero.- Previamente a la absolucin del recurso de casacin sub examine es necesario hacer un breve recuento de lo acontecido en el proceso. En tal sentido,
se aprecia que de folios ciento veinticinco a ciento sesenta y cinco ngelo Bertello Loureiro (menor de edad representado por su madre Teresa Cristina Loureiro Venero), rsula Liselatte Schlaepfer Velarde y Guillermo Francisco Pin Lombardi interponen demanda
contra el Banco Wiese Sudameris y Gessa Ingenieros, solicitando que se declare la nulidad
del acto jurdico de cesin y ratificacin de hipoteca otorgado por Gessa Ingenieros a favor del Banco Wiese Sudameris, mediante escritura pblica de fecha tres de abril de dos
mil, ante el Notario Alfredo Paino Scarpati (Krdex nmero 25359) y accesoriamente se
ordene la cancelacin de los asientos registrales de inscripcin de dicho acto jurdico
asientos D) 3 de las Partidas nmeros 11502974, 11502914, 11502915, 11502946,
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11502986, 11502879, 11502887, 11503003, 11502903, 11502904, y 11502850 del

Registro de la Propiedad Inmueble de Lima. Como fundamentos fcticos sostienen que
son propietarios de los inmuebles ubicados en la Avenida San Ignacio de Loyola nmero
106, Torre A, departamento nmero 102A, Calle Los Carolinos nmero 121, primer
stano, estacionamientos 32 y 33, depsito nmero 20, Distrito de Miraflores, Avenida
San Ignacio de Loyola nmero 106, quinto piso, departamento 501, Calle Los Carolinos
121, segundo stano, estacionamientos 78 y 86 y depsito nmero 28, del Distrito de
Miraflores, y Avenida San Ignacio de Loyola nmero 136, dcimo piso, departamento
nmero 1001, Calle Los Carolinos nmero 121, primero stano, estacionamientos nmeros 21 y 2 y tercer stano, depsito nmero 39, Distrito de Miraflores, por haberlos
adquirido de Gessa Ingenieros, mediante minutas y comprobantes de pago de cancelaciones de las cuotas del precio correspondientes al ao mil novecientos noventa y ocho,
cancelando incluso sus precios en dicho ao; que en los documentos de compraventa se
dej constancia que la vendedora Gessa Ingenieros haba constituido hipoteca a favor del
Banco sobre los inmuebles para construir los predios, segn escritura de mutuo con garanta hipotecaria de fecha nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho, celebrada
entre Banco de Lima Sudameris y Gessa Ingenieros. Que, pese a la cancelacin del precio
y la inscripcin registral, Gessa Ingenieros no cumpli con levantar y cancelar la hipoteca
que grava los inmuebles; que posteriormente, el tres de abril de dos mil, por escritura
denominada Cesin y Ratificacin de Hipoteca Gessa Ingenieros ratific la hipoteca a
favor de la nueva titular de dicho derecho de acreencia hipotecaria Banco Wiese Sudameris, escritura que no reviste la forma prevista por ley bajo sancin de nulidad porque no
se mencionan los aspectos generales del mutuo con garanta hipotecaria que pretende
ratificar, incumpliendo la exigencia de formalidad del artculo 232 del Cdigo Civil.
Que, en la clusula cuarta ratifican la garanta hipotecaria para garantizar otras distintas
y diferentes obligaciones econmicas y crediticias a cargo de Gessa Ingenieros no estipuladas en el mutuo con garanta hipotecaria primigenio, sino que las amplan ilegal e ilcitamente a prximas y futuras obligaciones posteriores por crearse y asumirse, amplindolas ilegal e ilcitamente, en especial para garantizar tambin nuevas operaciones de
crditos, tanto en moneda nacional o extranjera, nuevos crditos, nuevos sobregiros, nuevos avales, nuevas fianzas, nuevos crditos con avales de fianza y/o pagars, nuevos descuentos de letras de cambio, facturas, adelantos de cuenta de garantas con respaldo de
documentos de cambio, los cuales no fueron objeto de la garanta pactada en la escritura
de mutuo hipotecario primigenio de fecha nueve de enero de mil novecientos noventa y
ocho. Que, en la escritura pblica de mil novecientos noventa y ocho se constituy hipoteca solo sobre el terreno hipotecado y las construcciones que en mil novecientos noventa
y siete existan antes de la demolicin de stas y de la construccin de dos torres de tres
stanos y diecisis y once pisos, pero en la clusula tercera, ilcitamente ratifican la garanta sobre las torres de tres stanos y diecisis y once pisos que ahora existen; que la ratificacin de hipoteca resulta nula porque constituye un fraude, agravio y perjuicio econmico para diecinueve familias propietarias de inmuebles del condominio. Que, en la
escritura se asevera falsamente que el Banco Wiese Sudameris surge de la fusin, absorcin, escisin e integracin de las entidades Banco de Lima Sudameris y Lima Sudameris
Holding, cuando lo que en realidad sucedi fue una reorganizacin simple, que la ratificacin se extendi ilegalmente a los departamentos, estacionamientos y depsitos pese a
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que stos ya no pertenecan a Gessa Ingenieros sino a los nuevos propietarios que en mil
novecientos noventa y ocho los haban adquirido con conocimiento de Gessa Ingenieros
y del Banco. Que, segn las actas del Comit Ejecutivo del Banco Wiese Sudameris de
fechas ocho de marzo y once de mayo de dos mil, el Banco expres que por el mrito de
las daciones en pago, los diecinueve inmuebles quedaban por liberar; que en varios documentos se corrobora que el Banco, a la fecha de ratificacin hipotecaria, saba de las
transferencias realizadas a favor de terceros; que a la fecha de la ratificacin, los inmuebles
de que trata la hipoteca ya no eran de propiedad de Gessa Ingenieros y conforme al artculo 1099 del Cdigo Civil es requisito para la validez de la hipoteca que afecte el bien el
propietario.- Segundo.- Tramitada la demanda segn su naturaleza, mediante sentencia
(Resolucin nmero cincuenta y seis) de fecha diecinueve de abril de dos mil diez, el
Vigsimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de folios mil quinientos cincuenta a mil quinientos cincuenta y cinco, declara
fundada la demanda. Como fundamentos de su decisin sostiene lo siguiente: a) Segn
la copia certificada de la Escritura Pblica de fecha tres de julio de dos mil, obrante de
folios ciento noventa y tres a doscientos, Teresa Cristina Loureiro Venero compr de
Gessa Ingenieros el departamento nmero 102-A, ubicado en el primer piso de la Calle
San Ignacio nmero 130 y 140 y Los Carolinos nmero 121 y 135, Distrito de Miraflores, as como dos estacionamientos signados con los nmeros nmero 32 y 33 y el depsito nmero 20; b) Por Escritura Pblica de fecha diez de abril de dos mil cinco, de folios
ciento setenta y uno a ciento setenta y tres, Teresa Cristina Loureiro Venero dio en anticipo de legtima el departamento nmero 102-A, estacionamientos nmeros 32 y 33 y
depsito nmero 20 a favor de su menor hijo ngelo Bertello Loureiro; c) Por Escritura
Pblica de fecha veintisis de junio de dos mil, de folios doscientos uno a doscientos
siete, Guillermo Francisco Pin Lombardi, Francisco Javier Pin Lombardi, Allison Elizabeth Pin Lombardi, Carlos Luciano Schutt Zubiaurr, Alberto Espantoso Prez y Ricardo
Gmez Ros compraron el departamento nmero 1001-B, los estacionamientos nmeros
21 y 22 y el depsito nmero 39 del Edificio de Vivienda Torre B, ubicado en la Calle
San Ignacio de Loyola nmero 136 y Los Carolinos nmero 121; d) Por Escritura Pblica de fecha veintiocho de junio de dos mil, de folios ciento setenta y cinco a ciento ochenta y dos, Gessa Ingenieros vendi a favor de rsula Liselatte Schlaepfer Velarde el departamento nmero 501 de la Torre A, los estacionamientos nmeros 78 y 86, el depsito
nmero 28; y e) Por Escritura Pblica de fecha dieciocho de mayo de dos mil de folios
seiscientos cuarenta y tres a seiscientos cuarenta y cuatro, Gessa Ingenieros vendi a favor
de Luz Amparo Ferrer Peirano, el departamento nmero 301, estacionamientos nmeros
12 y 13 y el depsito nmero 8 del Edificio de Vivienda A Torres del Mar. Que, tal
como fluye de las partidas registrales correspondientes a los inmuebles sub litis corrientes
en los folios doscientos cincuenta y seis, doscientos sesenta y tres, doscientos sesenta y
nueve, doscientos setenta y cinco, doscientos ochenta y uno, doscientos ochenta y seis,
doscientos noventa y uno, doscientos noventa y seis, trescientos uno, trescientos seis,
trescientos doce, trescientos dieciocho, seiscientos cuarenta y cinco, seiscientos cuarenta
y nueve, seiscientos cincuenta y tres, y seiscientos cincuenta y siete, la hipoteca otorgada
a favor del Banco de Lima Sudameris fue presentada al registro el doce de febrero de mil
novecientos noventa y ocho e inscrita el veintitrs del mismo mes y ao y la cesin de
hipoteca a favor del Banco Wiese Sudameris, as como la ratificacin de la misma celebraVolumen 11 Mayo 2015
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da con Gessa Ingenieros, fueron presentadas al registro el siete de abril de dos mil e inscritas el veinticuatro de mayo del mismo ao. Que, con la copia del memorando de fecha
ocho de marzo de dos mil, de folios doscientos cincuenta, se acredita que el Banco Wiese
Sudameris tena conocimiento que varios de los departamentos, estacionamientos y depsitos de las Torres A y B haban sido vendidos, documento que es anterior a la
presentacin al Registro de la cuestionada ratificacin de la hipoteca, de donde se concluye que el Banco ya tena conocimiento que haban unidades inmobiliarias que ya no
pertenecan a la codemandada Gessa Ingenieros y que, por tanto, sta no poda realizar el
acto de ratificacin de hipoteca por la integridad de los inmuebles, pues conforme al inciso 1 del artculo 1099 del Cdigo Civil es requisito para la validez de la hipoteca, que
afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto, conforme a ley. Que,
resultaba jurdicamente imposible que la codemandada Gessa Ingenieros celebrara el acto
de ratificacin de la hipoteca por la totalidad del inmueble, por lo que corresponde amparar en tal extremo la demanda y declarar nulo el acto jurdico citado. Que, a lo anterior
se agrega que ante este mismo despacho en otro proceso, conforme a las copias de la
sentencia de folios mil doscientos ochenta y siete a mil trescientos uno, ya el Poder Judicial se ha pronunciado respecto al acto jurdico de ratificacin de hipoteca declarando
nula la citada ratificacin contenida en la escritura pblica de cesin y ratificacin de
hipoteca de fecha tres de abril de dos mil e inscrito en el asiento nmero D00003 de la
Partida Electrnica nmero 49045963, partida sta desde donde se han independizado
cada una de las unidades inmobiliarias sub litis, declaracin de nulidad que tiene la calidad de cosa juzgada, conforme a lo previsto en el artculo 123 del Cdigo Procesal Civil
y artculo 4 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Que, con
relacin a las causales de falta de observancia de la forma prescrita por ley, el acto jurdico
cuestionado se celebr mediante Escritura Pblica cumpliendo la formalidad establecida
en el artculo 1098 del Cdigo Civil, por lo que en tal extremo la demanda de nulidad no
puede prosperar. Y con relacin al fin ilcito, tal como ha informado el Instituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual - INDECOPI la codemandada Gessa Ingenieros s tena deuda a favor del Banco, por lo que este
extremo no resulta amparable. Que, se ha solicitado como pretensin accesoria, la cancelacin de los asientos registrales donde se inscribi el citado acto de ratificacin, por lo
que amparada la pretensin principal, en aplicacin del artculo 87 del Cdigo Procesal
Civil la pretensin accesoria resulta igualmente fundada.- Tercero.- Apelada la mencionada sentencia, la Sala Revisora, mediante sentencia (Resolucin nmero diecinueve) de
fecha uno de abril de dos mil trece, de folios mil setecientos sesenta y cuatro a mil setecientos setenta y uno confirma la apelada y como sustento de su decisin manifiesta que
en la instrumental de folios doscientos cincuenta a doscientos cincuenta y uno, de fecha
ocho de marzo de dos mil, se ha consignado que los departamentos construidos sobre los
inmuebles (lotes de terreno) objeto de hipoteca (Escritura Pblica de fecha nueve de
enero de mil novecientos noventa y ocho) se encuentran vendidos en un nmero de cincuenta y dos, diez estn por venderse, nueve liberados y doce se encuentran por liberar;
asimismo, en base a una tasacin comercial, se propuso al Comit Ejecutivo del Banco
Wiese Sudameris, que se reestructure la deuda que mantena, en ese entonces, Gessa Ingenieros con el Banco, tomando en dacin de pago los departamentos aun no vendidos
ubicados en Los Robles y Armendriz, entre otros. Asimismo, en la instrumental de folios
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doscientos cincuenta y dos a doscientos cincuenta y tres, recepcionado el quince de marzo de dicho ao, el Banco manifiesta su intencin de viabilizar la dacin en pago, con
relacin a los departamentos ah consignados, entre los que no se encuentran los departamentos, estacionamientos y depsitos sealados en la demanda y su subsanacin a que se
contraen las partidas registrales de folios doscientos cincuenta y seis a trescientos veintitrs; as como el departamento, estacionamientos y depsito de la litisconsorte necesaria
Luz Amparo Ferrer Peirano, a que se contraen las partidas registrales de folios seiscientos
cuarenta y cinco a seiscientos sesenta; vale decir, no se encontraban en la situacin de
falta de venta a que alude la instrumental de folios doscientos cincuenta a doscientos
cincuenta y uno. Que, lo sealado queda corroborado con el testimonio de Escritura
Pblica de fecha siete de junio de dos mil, de folios doscientos veinticinco a doscientos
treinta y dos, de dacin en pago respecto de los departamentos, estacionamientos y depsitos no vendidos aludidos especficamente en la instrumental de folios doscientos cincuenta y dos a doscientos cincuenta y tres. De lo glosado hasta aqu, se establece, con
meridiana claridad, que el Banco demandado tena conocimiento que algunos (por no
decir la mayora) de los departamentos, estacionamientos y depsitos construidos en los
inmuebles (lotes de terreno) objeto de la primera hipoteca, con fecha de Escritura Pblica de fecha nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho, haban ya sido transferidos; dentro de los cuales se encontraban los de la parte demandante, as como de la litisconsorte necesaria; en consecuencia, al momento de la celebracin del acto jurdico
denominado Cesin y Ratificacin de Hipoteca, cuya Escritura Pblica data de fecha tres
de abril de dos mil, el Banco demandado apelante, tambin tena conocimiento que al
celebrar tal acto perjudicaba el derecho de terceros (nuevos propietarios), como son de la
parte demandante y de la litisconsorte necesaria, o por lo menos, se encontraba en la
posicin, teniendo una conducta diligente como es la que se exige y espera de una entidad
financiera, de conocer las anotadas transferencias, puesto que su co-contratante poda
ofrecerles la informacin pertinente como son los contratos celebrados con los nuevos
propietarios; sin embargo, el Banco apelante no ha acreditado que haya formulado dicho
requerimiento y menos que su co-contratante se haya rehusado a brindarle tal informacin. Que, respecto a Gessa Ingenieros, el conocimiento de perjuicio ocasionado a los
terceros se deriva de que sta fue la que vendi los departamentos, estacionamientos y
depsitos a la parte demandante y litisconsorte necesaria, conforme consta de los contratos de compraventa de folios ciento setenta y cinco a ciento ochenta y dos, ciento noventa y tres a doscientos y doscientos uno a doscientos siete, as como del que obra de folios
seiscientos cuarenta y tres a seiscientos cuarenta y cuatro. Que, al haberse acreditado que
con la celebracin del acto jurdico denominado Cesin y Ratificacin de Hipoteca, las
partes intervinientes en l generaban perjuicio a terceros, tanto a la parte demandante
como a la litisconsorte necesaria, dicho acto jurdico incurre en la causal de nulidad sancionada en el inciso 4 del artculo 219 del Cdigo Civil, como es la de fin ilcito; por lo
que a tenor de lo previsto en el artculo 200 (a contrario sensu), la demanda, respecto a
esta causal, resulta fundada. Que, por otro lado, lo regulado en el inciso 1 del artculo
1099 del Cdigo Civil incide en la validez del acto jurdico y no en la formalidad que ste
debe cumplir, por lo que los suscritos no comparten la fundamentacin del A quo, que
equipara un elemento de validez del acto con el cumplimiento de una formalidad concreta para la celebracin de dicho acto; por ende, la demanda por la causal de incumplimienVolumen 11 Mayo 2015
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to de la formalidad exigida por la ley resulta infundada; situacin que se repite con la
causal de nulidad de acto jurdico por objeto jurdicamente imposible, dado que el objeto de la ratificacin es perfectamente viable.- Cuarto.- Conforme se ha anotado precedentemente, el recurso de casacin ha sido declarado procedente por las causales de infraccin normativa de derecho procesal e infraccin normativa de derecho material,
debiendo absolverse, en principio, las denuncias de carcter procesal, de modo que si se
declara fundado el recurso por esta causal deber verificarse el reenvo, imposibilitando el
pronunciamiento respecto a la causal sustantiva.- Quinto.- Bajo el contexto que precede,
tenemos como argumentos centrales de la infraccin procesal, los siguientes: a) Se ha
violado el principio de congruencia, debido a que el Ad quem se ha pronunciado sobre
una causal de nulidad que no ha sido materia de impugnacin por las partes en su recurso de apelacin; y, b) Se ha violado el principio de doble instancia, debido a que la Sala
Superior no ha actuado como rgano revisor, al no haber examinado los errores y vicios
alegados por el Banco recurrente, sino que ha resuelto temas que no fueron impugnados
en el recurso de apelacin.- Sexto.- Para determinar si efectivamente se ha incurrido en
infraccin normativa procesal, debemos advertir lo siguiente: i) De folios ciento veinticinco a ciento sesenta y cinco modificada de folios trescientos veinticuatro a trescientos
treinta y uno, los demandantes incoaron la demanda de nulidad de acto jurdico por las
causales prescritas en los incisos 3, 4 y 6 del artculo 219 del Cdigo Civil, referido al
objeto jurdicamente imposible, fin ilcito y por no revestir la forma prescrita por Ley,
bajo sancin de nulidad; ii) De folios mil quinientos cincuenta a mil quinientos cincuenta y cinco se expide la sentencia de primera instancia de fecha diecinueve de abril de dos
mil diez que declara fundada la demanda de nulidad de acto jurdico solo por la causal
del inciso 2 del artculo 219 del Cdigo Civil referida al objeto jurdicamente imposible, desestimando las otras dos causales de fin ilcito y de la forma prescrita por ley; iii)
El recurso impugnatorio de folios mil quinientos sesenta y cinco a mil quinientos setenta
y nueve planteado por la entidad bancaria demandada, tiene como sustento la causal estimada por la apelada, es decir, el inciso 3 del artculo 219 del Cdigo Civil; y, iv) La Sala
Revisora, que confirma la apelada, declarando fundada la demanda, sostiene su decisin
amparada en la causal del inciso 4 del artculo 219 de la norma sustantiva es decir, de fin
ilcito.- Stimo.- Siendo ello as, es evidente que existe una contravencin al debido
proceso, por cuanto el Colegiado Superior no ha cumplido con pronunciarse sobre el
extremo apelado [inciso 3 del artculo 219 del Cdigo Civil], sino que ha desviado su
sustento en otra causal no impugnada [inciso 4 del artculo 219 del Cdigo Civil] incurriendo en una incongruencia infra o cifra petita, por no haberse pronunciado por el
objeto litigioso o controvertido, trasgrediendo los principios constitucionales de pluralidad de instancias y debida motivacin en la resoluciones judiciales previstos es nuestra
Constitucin Poltica del Per.- Octavo.- El principio de congruencia que informa la
actividad jurisdiccional y que debe aparejar toda resolucin consiste en la adecuacin,
correlacin o armona entre las peticiones de tutela realizadas por las partes, y lo decidido
en el fallo de las sentencias, esto es, que el fallo debe recaer sobre todas las pretensiones de
los litigantes de modo que sucede lo contrario, la sentencia se encontrar viciada de incongruencia por omisin de pronunciamiento.- Por los fundamentos precedentes y en
aplicacin de lo establecido por el artculo 396 del Cdigo Procesal Civil, declararon:
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Scotiabank Per Sociedad Annima
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Abierta de folios mil setecientos ochenta y cinco a mil ochocientos diecisiete; en consecuencia, NULA la sentencia de vista (Resolucin nmero diecinueve) de fecha uno de
abril de dos mil trece, de folios mil setecientos sesenta y cuatro a mil setecientos sesenta y
uno, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; ORDENARON el reenvo de los autos a la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima a fin de que corrija el defecto advertido; DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos
por Guillermo Francisco Pin Lombardi y otros contra Scotiabank Per Sociedad Annima Abierta y otros, sobre Nulidad de Acto Jurdico y otro, y los devolvieron.SS. TICONA POSTIGO, VALCRCEL SALDAA, CUNYA CELI, CALDERN
PUERTAS, FCC
EL VOTO DEL SEOR JUEZ SUPREMO CALDERN PUERTAS ES COMO SIGUE: El suscrito se adhiere a los fundamentos del voto emitido por los Seores Jueces
Supremos TICONA POSTIGO, VALCRCEL SALDAA Y CUNYA CELI obrante
de folios ciento once a ciento veintids del cuadernillo de casacin, razones por las cuales MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por
Scotiabank Per Sociedad Annima Abierta (pgina mil setecientos ochenta y cinco), en
consecuencia NULA la sentencia de vista de fecha uno de abril de dos mil trece (pgina
mil setecientos sesenta y cuatro), SE ORDENE el reenvo de los autos a la Quinta Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima a fin de que corrija el defecto advertido;
SE DISPONGA la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano,
bajo responsabilidad; en los seguidos por Guillermo Francisco Pin Lombardi y otros contra Scotiabank Per Sociedad Annima Abierta y otros, sobre Nulidad de Acto Jurdico
y otro, y se devuelvan.S. CALDERN PUERTAS
EL VOTO EN MINORA DE LOS SEORES JUECES SUPREMOS CABELLO
MATAMALA Y MIRANDA MOLINA ES COMO SIGUE: MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso de casacin interpuesto por Scotiabank Per Sociedad
Annima Abierta, de fojas mil setecientos ochenta y cinco a mil ochocientos diecisiete,
contra la sentencia de vista de fojas mil setecientos sesenta y cuatro a mil setecientos setenta y uno, de fecha uno de abril de dos mil trece, expedida por la Quinta Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada de fojas mil
quinientos cincuenta a mil quinientos cincuenta y cinco, de fecha diecinueve de abril de
dos mil diez, que declara fundada la demanda; en los seguidos por rsula Liselatte Schlaepfer Velarde y otros contra Scotiabank Per Sociedad Annima Abierta y otros, sobre
Nulidad de Acto Jurdico y otro.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Esta Sala Suprema mediante resolucin de fojas setenta y tres a setenta y seis del presente cuadernillo,
de fecha nueve de octubre de dos mil trece, ha estimado procedente el recurso por las
causales de infraccin normativa procesal e infraccin normativa material. Los cargos
formulados por la entidad recurrente son los siguientes: A) Infraccin normativa del
artculo VII del Ttulo Preliminar y del artculo 50 inciso 6 del Cdigo Procesal Civil, sostiene que se ha violado el principio de congruencia en la sentencia materia de
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grado, debido a que el Ad quem se ha pronunciado sobre una causal de nulidad que no
ha sido materia de impugnacin por las partes en su recurso de apelacin, lo cual viola a
su vez el derecho de defensa del recurrente, pues en segunda instancia Scotiabank Per
Sociedad Annima Abierta no se ha defendido sobre las causales de nulidad por no revestir la forma prescrita por ley, ni por fin ilcito, dado que dichas causales no fueron materia
del recurso de apelacin, no obstante que el banco ha cuestionado la sentencia nicamente en relacin a la causal de objeto jurdicamente imposible. Asimismo, se ha violado el
principio de congruencia sobre los argumentos de Scotiabank Per Sociedad Annima
Abierta, en segunda instancia, tratndose que la Sala Superior ha omitido pronunciarse
respecto a los argumentos expuestos por la demandada, tanto en primera instancia como
en segunda instancia, no obstante la claridad de los argumentos que sustentaron el recurso de apelacin; B) Infraccin normativa de los artculos 139 inciso 6 de la Constitucin Poltica del Per y artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil,
alega que se ha violado el principio de doble instancia, debido a que la Sala Superior no
ha actuado como rgano revisor, no se han revisado los errores y vicios alegados por el
banco recurrente, sino que ha resuelto temas que no fueron impugnados en el recurso de
apelacin, siendo que el recurrente no ha tenido doble instancia sobre la causal de fin
ilcito; C) Infraccin normativa de los artculos 121 y 122 inciso 4 del Cdigo Procesal Civil, sostiene que la sentencia de vista ha incurrido en deficiencia de motivacin
externa y justificacin de las premisas expuestas en la sentencia impugnada, porque no
permiten identificar las razones que sustentan el fallo, tratndose que la recurrida no
confronta ni analiza la validez de su premisa, pues no ha acreditado fehacientemente que
el banco realmente conoca que los inmuebles de los demandantes haban sido vendidos
y de no ser el caso, supone que deba conocer, es decir, se atribuye al recurrente un deber
de diligencia, que se desconoce de dnde ha nacido, adems no es razonable concluir que
existe un fin ilcito en la celebracin de un acto jurdico en el que el banco conoca o
deba conocer que los inmuebles cuya hipoteca era ratificada eran de terceros; D) Infraccin normativa del artculo 197 del Cdigo Procesal Civil, refiere que la Sala Civil
considera que la dacin en pago con inmuebles no vendidos es el instrumento que permite acreditar que la celebracin del Contrato de Cesin de Crditos y Ratificacin de
Hipoteca contiene un fin ilcito el cual radica en perjudicar el derecho de los terceros
adquirentes, lo cual indica el recurrente no es cierto, y por el contrario, este razonamiento evidencia una manifiesta vulneracin al derecho a la debida valoracin de los medios
de prueba aportados por las partes. Adems no se ha realizado una valoracin conjunta ni
adecuada de los medios de prueba dado que no han tomado en cuenta los medios probatorios ofrecidos por Scotiabank Per Sociedad Annima Abierta, como el informe del
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual - INDECOPI de fojas ochocientos ochenta y uno, por el cual se acredita que la
dacin en pago no cancel la totalidad de la deuda de Gessa Ingenieros Sociedad Annima en Liquidacin (en adelante Gessa Ingenieros); E) Infraccin normativa del artculo 219 inciso 4 del Cdigo Civil, sostiene el recurrente que la celebracin del contrato
de cesin de crditos y ratificacin de hipoteca no perjudica el derecho de ningn tercero
porque a travs de dicho acto jurdico no se ha constituido ninguna hipoteca sino se ha
ratificado la hipoteca pre existente, por lo que el recurrente solicita que se inaplique al
caso el artculo 219 inciso 4 del Cdigo Civil y que pronuncindose sobre el conflicto de
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intereses y aplicando el artculo 140 inciso 3 del Cdigo Civil, declare que el Contrato de
Cesin de Crditos y Ratificacin de Hipoteca no adolece de finalidad ilcita por no estar
dentro del supuesto de hecho de dicha norma (no vulnera norma imperativa de orden
pblico o las buenas costumbres); F) Infraccin normativa del artculo 1097 del Cdigo Civil, refiere el recurrente que la sentencia impugnada adolece de un vicio insubsanable la inaplicacin del artculo 1097 del Cdigo Civil, referido al carcter persecutorio de
la hipoteca, por el cual las hipotecas se mantienen sobre los bienes hasta que la obligacin
de la cual es garanta se cumpla cabalmente, muy a pesar de que el inmueble haya sido
vendido a un tercero, la inaplicacin de esta norma tiene incidencia directa en el resultado del proceso, por lo que el recurrente peticiona se aplique la norma invocada y en
consecuencia se considere que al haberse extendido el carcter persecutorio de la hipoteca
constituida mediante escritura pblica el da nueve de enero de mil novecientos noventa
y ocho, a los inmuebles de los terceros adquirentes, no se ha producido perjuicio alguno
que genere un supuesto de fin ilcito.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, previamente a la absolucin del recurso de casacin sub examine es necesario hacer un breve recuento de lo acontecido en el proceso. En tal sentido, se advierte que de fojas ciento veinticinco a ciento sesenta y cinco, ngelo Bertello Loureiro (menor de edad representado por su
madre Teresa Cristina Loureiro Venero) y otros interponen demanda contra el Banco
Wiese Sudameris (ahora Scotiabank Per Sociedad Annima Abierta) y otros, solicitando
que se declare la nulidad del acto jurdico de ratificacin de hipoteca otorgado por Gessa
Ingenieros a favor del Banco Wiese Sudameris, mediante escritura pblica de fecha tres
de abril de dos mil, ante el Notario Alfredo Paino Scarpati (Krdex nmero 25359) y
accesoriamente se ordene la cancelacin de los asientos registrales de inscripcin de dicho
acto jurdico asientos D) 3 de las partidas 11502974, 11502914, 11502915, 11502946,
11502986, 11502879, 11502887, 11503003, 11502903, 11502904 y 11502850 del
Registro de la Propiedad Inmueble de Lima. Como fundamentos fcticos sostienen que
son propietarios de los inmuebles citados en el petitorio, por haberlos adquirido de Gessa
Ingenieros, mediante minutas y comprobantes de pago de cancelaciones de las cuotas del
precio correspondientes del ao mil novecientos noventa y ocho, cancelando incluso sus
precios en dicho ao; que en los documentos de compraventa se dej constancia que la
vendedora Gessa Ingenieros, haba constituido hipoteca a favor del Banco sobre los inmuebles para construir los predios, segn escritura de mutuo con garanta hipotecaria de
fecha nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho, celebrada entre el ex Banco de
Lima Sudameris y Gessa Ingenieros. Que, pese a la cancelacin del precio y la inscripcin
registral, Gessa Ingenieros, no cumpli con levantar y cancelar la hipoteca que grava los
inmuebles; que posteriormente, el da tres de abril de dos mil, por escritura denominada
Cesin y Ratificacin de Hipoteca, Gessa Ingenieros ratific la hipoteca a favor de la
nueva titular de dicho derecho de acreencia hipotecaria el Banco Wiese Sudameris, escritura que no reviste la forma prevista por ley bajo sancin de nulidad, porque no se mencionan los aspectos generales del mutuo con garanta hipotecaria que pretende ratificar,
incumpliendo la exigencia de formalidad del artculo 232 del Cdigo Civil. Que, en la
clusula cuarta ratifican la garanta hipotecaria para garantizar otras distintas y diferentes
obligaciones econmicas y crediticias a cargo de Gessa Ingenieros, no estipuladas en el
mutuo con garanta hipotecaria primigenio, sino que las amplan ilegal e ilcitamente a
prximas y futuras obligaciones posteriores por crearse y asumirse, amplindolas ilegal e
Actualidad Civil
283
Actualidad
Civil
Impugnatorio
ilcitamente, en especial para garantizar tambin nuevas operaciones de crditos, tanto en

moneda nacional o extranjera, nuevos crditos, nuevos sobregiros, nuevos avales, nuevas
fianzas, nuevos crditos con avales de fianza y/o pagars, nuevos descuentos de letras de
cambio, facturas, adelantos de cuenta de garantas con respaldo de documentos de cambio, los cuales no fueron objeto de la garanta pactada en la escritura de mutuo hipotecario primigenio de fecha nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho. Que, en la
Escritura Pblica de mil novecientos noventa y ocho se constituy hipoteca solo sobre el
terreno hipotecado y las construcciones que en el ao mil novecientos noventa y siete
existan antes de la demolicin de stas y de la construccin de dos torres de tres stanos
y diecisis y once pisos, pero en la clusula tercera, ilcitamente ratifican la garanta sobre
las dos torres de tres stanos y diecisis y once pisos que ahora existen; que la ratificacin
de hipoteca resulta nula porque constituye un fraude, agravio y perjuicio econmico para
diecinueve familias propietarias de inmuebles del condominio. Que, en la escritura se
asevera falsamente que el Banco Wiese Sudameris surge de la fusin, absorcin, escisin
e integracin de las entidades Banco de Lima Sudameris y Lima Sudameris Holding,
cuando lo que en realidad sucedi fue una reorganizacin simple, que la ratificacin se
extendi ilegalmente a los departamentos, estacionamientos y depsitos pese a que stos
ya no pertenecan a Gessa Ingenieros sino a los nuevos propietarios que en el ao mil
novecientos noventa y ocho los haban adquirido con conocimiento de Gessa Ingenieros
y del Banco. Que, segn las actas del Comit Ejecutivo del Banco Wiese Sudameris de
fecha ocho de marzo y once de mayo de dos mil, el Banco expres que por el mrito de
las daciones en pago, los diecinueve inmuebles quedaban por liberar; que en varios documentos se corrobora que el Banco, a la fecha de ratificacin hipotecaria, saba de las
transferencias realizadas a favor de terceros; que a la fecha de la ratificacin, los inmuebles
de que trata la hipoteca ya no eran de propiedad de Gessa Ingenieros y conforme al artculo 1099 del Cdigo Civil es requisito para la validez de la hipoteca que afecte el bien el
propietario.- Segundo.- Que, tramitada la demanda segn su naturaleza, mediante sentencia de fojas mil quinientos cincuenta a mil quinientos cincuenta y cinco, de fecha
diecinueve de abril de dos mil diez, el juez de la causa declara fundada la demanda. Como
fundamentos de su decisin sostiene que aparece que: a) Segn la copia certificada de la
Escritura Pblica de fecha tres de julio de dos mil, corriente a fojas ciento noventa y tres,
Teresa Cristina Loureiro Venero compr de Gessa Ingenieros el departamento 102-A
ubicado en el primer piso de la calle San Ignacio nmeros 130 y 140 y Los Carolinos
nmeros 121 y 135, Distrito de Miraflores, as como dos estacionamientos signados con
los nmeros 32 y 33 y el depsito nmero 20; b) Por Escritura Pblica de fecha diez de
abril de dos mil cinco, corriente a fojas ciento setenta y uno, la citada Teresa Cristina
Loureiro Venero dio en anticipo de legtima el departamento 102-A, estacionamientos
nmeros 32 y 33 y depsito nmero 20 a favor de su menor hijo ngelo Bertello Loureiro; c) Por Escritura Pblica de fecha veintisis de junio de dos mil, corriente a fojas doscientos uno, Guillermo Francisco Pin Lombardi, Francisco Javier Pin Lombardi, Allison
Elizabeth Pin Lombardi, Carlos Luciano Schutt Zubiaurr, Alberto Espantoso Prez y
Ricardo Gmez Ros compraron el departamento nmero 1001-B, los estacionamientos
nmeros 21 y 22 y el depsito nmero 39 del Edificio de Vivienda Torres B, ubicado en
la Calle San Ignacio de Loyola nmero 136 y Los Carolinos nmero 121; d) Por Escritura Pblica de fecha veintiocho de junio de dos mil, corriente a fojas ciento setenta y cinco,
284
Instituto Pacfico
Gessa Ingenieros vendi a favor de rsula Liselatte Schlaepfer Velarde el departamento
nmero 501 de la Torre A, los estacionamientos nmeros 78 y 86, el depsito nmero
28; y e) Por Escritura Pblica de fecha dieciocho de mayo de dos mil, corriente a fojas
seiscientos cuarenta y tres, Gessa Ingenieros vendi a favor de Luz Amparo Ferrer Peirano, el departamento nmero 301, estacionamientos nmeros 12 y 13 y el depsito nmero 8 del Edificio Vivienda A Torres del Mar. Que, tal como fluye de las partidas registrales correspondientes a los inmuebles sub litis corrientes de fojas doscientos
cincuenta y seis, doscientos sesenta y tres, doscientos sesenta y nueve, doscientos setenta
y cinco, doscientos ochenta y uno, doscientos ochenta y seis, doscientos noventa y uno,
doscientos noventa y seis, trescientos uno, trescientos seis, trescientos doce, trescientos
dieciocho, seiscientos cuarenta y cinco, seiscientos cuarenta y nueve, seiscientos cincuenta y tres y seiscientos cincuenta y siete, la hipoteca otorgada a favor del Banco de Lima
Sudameris fue presentada al registro el da doce de febrero de mil novecientos noventa y
ocho e inscrita el da veintitrs del mismo mes y ao y la cesin de hipoteca a favor del
Banco Wiese Sudameris, as como la ratificacin de la misma celebrada con Gessa Ingenieros, fueron presentadas al registro el da siete de abril de dos mil e inscritas el da
veinticuatro de mayo del mismo ao. Que, con la copia del memorando de fecha ocho de
marzo de dos mil, corriente a fojas doscientos cincuenta, se acredita que el Banco Wiese
Sudameris tena conocimiento que varios de los departamentos, estacionamientos y depsitos de las Torres A y B haban sido vendidos, documento que es anterior a la
presentacin al registro de la cuestionada ratificacin de la hipoteca, de donde se concluye que el Banco ya tena conocimiento que haban unidades inmobiliarias que ya no
pertenecan a la codemandada Gessa Ingenieros y que por tanto, sta no poda realizar el
acto de ratificacin de hipoteca por la integridad de los inmuebles, pues conforme al artculo 1099 inciso 1 del Cdigo Civil, es requisito para la validez de la hipoteca, que
afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto, conforme a ley. Que,
resultaba jurdicamente imposible que la co-demandada Gessa Ingenieros, celebrara el
acto de ratificacin de la hipoteca por la totalidad del inmueble, por lo que corresponde
amparar en tal extremo la demanda y declarar nulo el acto jurdico citado. Que, a lo anterior se agrega que ante este mismo despacho en otro proceso, conforme a las copias de
la sentencia de fojas mil doscientos ochenta y siete a mil trescientos uno, ya el Poder Judicial se ha pronunciado respecto al acto jurdico de ratificacin de hipoteca declarando
nula la citada ratificacin contenida en la escritura pblica de cesin y ratificacin de
hipoteca de fecha tres de abril de dos mil e inscrito en el asiento D00003 de la partida
electrnica nmero 49045963, partida sta desde donde se han independizado cada una
de las unidades inmobiliarias sub litis, declaracin de nulidad que tiene la calidad de cosa
juzgada, conforme a lo previsto en el artculo 123 del Cdigo Procesal Civil y el artculo
4 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Que, con relacin a
las causales de falta de observancia de la forma prescrita por ley, el acto jurdico cuestionado se celebr mediante escritura pblica cumpliendo la formalidad establecida en el
artculo 1098 del Cdigo Civil, por lo que en tal extremo la demanda de nulidad no
puede prosperar. Y con relacin al fin ilcito, tal como ha informado el Instituto Nacional
de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, la co-demandada Gessa Ingenieros s tena deuda a favor del Banco, por lo que este
extremo no resulta amparable. Que, se ha solicitado como pretensin accesoria, la canceVolumen 11 Mayo 2015
Actualidad Civil
285
Actualidad
Civil
Impugnatorio
lacin de los asientos registrales donde se inscribi el citado acto de ratificacin, por lo
que amparada la pretensin principal, en aplicacin del artculo 87 del Cdigo Procesal
Civil, la pretensin accesoria resulta igualmente fundada.- Tercero.- Que, apelada la
mencionada resolucin, la Sala Revisora, mediante sentencia de fojas mil setecientos sesenta y cuatro a mil setecientos setenta y uno, de fecha uno de abril de dos mil trece, la
confirma. Como sustento de su decisin manifiesta que en la instrumental que obra de
fojas doscientos cincuenta a doscientos cincuenta y uno, de fecha ocho de marzo de dos
mil, se ha consignado que los departamentos construidos sobre los inmuebles (lotes de
terreno) objeto de hipoteca (escritura pblica de fecha nueve de enero de mil novecientos
noventa y ocho) se encuentran vendidos en un nmero de cincuenta y dos, diez estn por
venderse, nueve liberados y doce se encuentran por liberar; asimismo, en base a una tasacin comercial, se propuso al Comit Ejecutivo del Banco Wiese Sudameris, que se reestructure la deuda que mantena, en ese entonces, Gessa Ingenieros con el Banco, tomando en dacin de pago los departamentos aun no vendidos ubicados en Los Robles y
Armendriz, entre otros. Asimismo, en la instrumental de fojas doscientos cincuenta y
dos a doscientos cincuenta y tres, recepcionado el da quince de marzo de dicho ao, el
Banco manifiesta su intencin de viabilizar la dacin en pago, con relacin a los departamentos ah consignados, entre los que no se encuentran los departamentos, estacionamientos y depsitos sealados en la demanda y su subsanacin a que se contraen las
partidas registrales de fojas doscientos cincuenta y seis a trescientos veintitrs; as como el
departamento, estacionamientos y depsito de la litisconsorte necesaria Luz Amparo Ferrer Peirano a que se contraen las Partidas Registrales de fojas seiscientos cuarenta y cinco
a seiscientos sesenta; vale decir, no se encontraban en la situacin de falta de venta a que
alude la instrumental que obra de fojas doscientos cincuenta a doscientos cincuenta y
uno. Que, lo sealado queda corroborado con el testimonio de Escritura Pblica de fecha
siete de junio de dos mil, obrante de fojas doscientos veinticinco a doscientos treinta y
dos, de dacin en pago respecto de los departamentos, estacionamientos y depsitos no
vendidos aludidos especficamente en la instrumental de fojas doscientos cincuenta y dos
a doscientos cincuenta y tres. De lo glosado hasta aqu, se establece, con meridiana claridad, que el Banco demandado tena conocimiento que algunos (por no decir la mayora)
de los departamentos, estacionamientos y depsitos construidos en los inmuebles (lotes
de terreno) objeto de la primera hipoteca, con fecha de Escritura Pblica nueve de enero
de mil novecientos noventa y ocho, haban ya sido transferidos; dentro de los cuales se
encontraban los de la parte demandante, as como de la litisconsorte necesaria; en consecuencia, al momento de la celebracin del acto jurdico denominado Cesin y Ratificacin de Hipoteca, cuya Escritura Pblica data de fecha tres de abril de dos mil, el Banco
demandado-apelante, tambin tena conocimiento que al celebrar tal acto perjudicaba el
derecho de terceros (nuevos propietarios), como son de la parte demandante como la litisconsorte necesaria o por lo menos, se encontraba en la posicin, teniendo una conducta diligente como es la que se exige y espera de una entidad financiera, de conocer las
anotadas transferencias, puesto que su co-contratante poda ofrecerles la informacin
pertinente como son los contratos celebrados con los nuevos propietarios; sin embargo,
el Banco apelante no ha acreditado que haya formulado dicho requerimiento y menos
que su co-contratante se haya rehusado a brindarle tal informacin. Que, respecto a Gessa Ingenieros, el conocimiento de perjuicio ocasionado a los terceros se deriva de que sta
286
Instituto Pacfico
fue la que vendi los departamentos, estacionamientos y depsitos a la parte demandante
y litisconsorte necesaria, conforme consta de los contratos de compraventa de fojas ciento
setenta y cinco a ciento ochenta y dos, ciento noventa y tres a doscientos y doscientos uno
a doscientos siete, as como del que obra de fojas seiscientos cuarenta y tres a seiscientos
cuarenta y cuatro. Que, al haberse acreditado que con la celebracin del acto jurdico
denominado Cesin y Ratificacin de Hipoteca, las partes intervinientes en l generaban
perjuicio a terceros, tanto a la parte demandante como a la litisconsorte necesaria, dicho
acto jurdico incurre en la causal de nulidad sancionada en el inciso 4 del artculo 219 del
Cdigo Civil, como es la de fin ilcito; por lo que a tenor de lo previsto en el artculo 200
(a contrario sensu), la demanda, respecto a esta causal, resulta fundada. Que, por otro
lado, lo regulado en el inciso 1 del artculo 1099 del Cdigo Civil, incide en la validez del
acto jurdico y no en la formalidad que ste debe cumplir, por lo que los suscritos no
comparten la fundamentacin del A quo, que equipara un elemento de validez del acto
con el cumplimiento de una formalidad concreta para la celebracin de dicho acto; por
ende, la demanda por la causal de incumplimiento de la formalidad exigida por la ley
resulta infundada; situacin que se repite con la causal de nulidad de acto jurdico por
objeto jurdicamente imposible, dado que el objeto de la ratificacin es perfectamente
viable.- Cuarto.- Que, conforme se ha anotado precedentemente, el recurso de casacin
ha sido declarado procedente por las causales de infraccin normativa de derecho procesal
e infraccin normativa de derecho material, debiendo absolverse, en principio, las denuncias de carcter procesal, de modo que si se declara fundado el recurso por esta causal
deber verificarse el reenvo, imposibilitando el pronunciamiento respecto a la causal
sustantiva.- Quinto.- Que, absolviendo la denuncia contenida en el apartado A), cabe
manifestar lo siguiente: El recurso de apelacin es un recurso constitutivo de instancia,
razn por la cual la Sala Superior estaba facultada para pronunciarse sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho discutidas en el proceso. En tal sentido, se tiene que en la
demanda se invoc como causal de nulidad del acto jurdico cuestionado la contenida en
el artculo 219 inciso 4 del Cdigo Civil (cuando el fin es ilcito), por consiguiente, al
haber emitido el Ad quem sentencia amparando dicha demanda por la verificacin de esta
causal, no existe incongruencia ni irregularidad alguna. Cabe precisar, que el Ad quem ha
sustentado debidamente las consideraciones por las cuales estima que el acto jurdico
cuestionado contiene un fin ilcito.- Sexto.- Que, en cuanto a la denuncia contenida en
el apartado B), segn el principio contenido en el artculo 174 del Cdigo Procesal Civil,
sin perjuicio no hay nulidad. Es decir, no basta alegar una nulidad, no basta que se haya
faltado a una formalidad; es necesario que quien formula el pedido acredite estar perjudicado con el acto viciado. No debe existir el culto al rito y a la forma por s mismos; las
formas son importantes, pero no son fines en s mismos, sino que estn destinados a
proteger derechos. En tal sentido, si bien es cierto la Sala Superior ha omitido pronunciarse respecto a cada uno de los extremos alegados en el recurso de apelacin de Scotiabank Per Sociedad Annima Abierta, presentado mediante escrito de fojas mil quinientos sesenta y cinco a mil quinientos setenta y nueve, impugnando la sentencia de fojas mil
quinientos cincuenta a mil quinientos cincuenta y cinco, ello no puede acarrear la nulidad de sta, al no acreditar la recurrente un perjuicio efectivo, por cuanto la Sala ha
cumplido con consignar los fundamentos de hecho y de derecho, de manera ordenada y
coherente, dando estricto cumplimiento a la obligacin de motivacin, contenida en el
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
Impugnatorio
artculo 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Per, tal como se glosa en el considerando siguiente.- Stimo.- Que, en cuanto a la denuncia contenida en el apartado C),
segn lo expuesto anteriormente la sentencia emitida por el Ad quem tiene como fundamentos esenciales los siguientes: i) El Banco demandado tena conocimiento que algunos
de los departamentos, estacionamientos y depsitos construidos en los inmuebles (lotes
de terreno) objeto de la primera hipoteca, de fecha nueve de enero de mil novecientos
noventa y ocho, haban ya sido transferidos, dentro de los cuales se encontraban los de la
parte demandante, as como de la litisconsorte necesaria. En consecuencia, al momento
de la celebracin del acto jurdico denominado Cesin y Ratificacin de Hipoteca, cuya
Escritura Pblica data de fecha tres de abril de dos mil, el Banco demandado tambin
tena conocimiento que al celebrar tal acto perjudicaba el derecho de terceros (nuevos
propietarios) o por lo menos se encontraba en la posicin, teniendo una conducta diligente, de conocer las anotadas transferencias; ii) Al haberse acreditado que con la celebracin del acto jurdico denominado Cesin y Ratificacin de Hipoteca, las partes intervinientes en l generaban perjuicio a terceros, dicho acto jurdico incurre en la causal de
nulidad sancionada en el inciso 4 del artculo 219 del Cdigo Civil; iii) Lo regulado en
el inciso 1 del artculo 1099 del Cdigo Civil incide en la validez del acto jurdico y no
en la formalidad que ste debe cumplir; por ende, la demanda por la causal de incumplimiento de la formalidad exigida por la ley resulta infundada; situacin que se repite con
la causal de nulidad de acto jurdico por objeto jurdicamente imposible.- Octavo.- Que,
por consiguiente, tal como se ha manifestado en el considerando sexto de la presente, se
advierte que el Ad quem ha dado pleno cumplimiento a la obligacin de motivacin contenida en el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Per, concordante con
el artculo 122 incisos 3 y 4 del Cdigo Procesal Civil, no aprecindose la infraccin
alegada por el Banco recurrente.- Noveno.- Que, en cuanto a la denuncia contenida en el
apartado D), de acuerdo al artculo 384 del Cdigo Procesal Civil, la finalidad del recurso de casacin es velar por una adecuada aplicacin del derecho objetivo al caso concreto
y la uniformidad de la jurisprudencia nacional, siendo ajeno a esta institucin la revaloracin de la prueba actuada y merituada ante las instancias de mrito. Como se ve el
Banco recurrente precisamente pretende la revaloracin de la cuestin fctica y probatoria del proceso, lo cual como queda dicho no puede ser materia de examen en sede casatoria, razn por la cual este extremo tampoco puede prosperar.- Dcimo.- Que, en cuanto a la denuncia contenida en el apartado E), tal como se ha manifestado antes, el Ad
quem ha determinado que el Banco demandado tena conocimiento que algunos de los
departamentos, estacionamientos y depsitos construidos en los inmuebles objeto de la
primera hipoteca, de fecha nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho, ya haban
sido transferidos; dentro de ellos se encontraban los de la parte demandante, razn por la
que al momento de la celebracin del acto jurdico denominado Cesin y Ratificacin de
Hipoteca, de fecha tres de abril de dos mil, el Banco tambin tena conocimiento que al
celebrar tal acto perjudicaba el derecho de terceros (nuevos propietarios) o por lo menos,
se encontraba en la posicin, teniendo una conducta diligente, de conocer las anotadas
transferencias.- Dcimo Primero.- Que, de otro lado, cabe precisar que la ilicitud del
acto jurdico a la que alude el artculo 219 inciso 4 del Cdigo Civil, es la contraposicin
a las leyes imperativas, al orden pblico o a las buenas costumbres. En tal sentido es correcta la determinacin asumida por el Ad quem al caracterizar como ilcito y por tanto
288
Instituto Pacfico
nulo el acto jurdico en cuestin, puesto que es claro que ha vulnerado el derecho a la
propiedad consagrado en el artculo 70 de la Constitucin Poltica del Per, norma conformante del orden pblico.- Dcimo Segundo.- Que, en cuanto a la denuncia contenida en el apartado F), si bien es cierto la hipoteca tiene un carcter persecutorio, ste no
puede prevalecer cuando se trata de un acto manifiestamente ilcito como el denominado
Cesin y Ratificacin de Hipoteca, de fecha tres de abril de dos mil. Por consiguiente, se
debe desestimar la pretendida aplicabilidad de la norma del artculo 1097 del Cdigo
Civil.- Por las consideraciones expuestas y de conformidad a lo establecido por el artculo
397 del Cdigo Procesal Civil, NUESTRO VOTO es porque se declare: INFUNDADO
el recurso de casacin interpuesto por Scotiabank Per Sociedad Annima Abierta, de
fojas mil setecientos ochenta y cinco a mil ochocientos diecisiete; por consiguiente, NO
SE CASE la sentencia de vista de fojas mil setecientos sesenta y cuatro a mil setecientos
setenta y uno, de fecha uno de abril de dos mil trece, expedida por la Quinta Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada de fojas mil
quinientos cincuenta a mil quinientos cincuenta y cinco, de fecha diecinueve de abril de
dos mil diez, que declara fundada la demanda; SE DISPONGA la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos
por Guillermo Francisco Pin Lombardi y otros contra Scotiabank Per Sociedad Annima Abierta y otros, sobre Nulidad de Acto Jurdico y otro; y se devuelva. Ponente Seor
Miranda Molina, Juez Supremo.- SS. CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA
Actualidad Civil
289
Mayo 2015
Ao 1
Volumen 11
PRUEBA
Actualidad
Prueba
Prueba
rea
Civil
Contenido
DOCTRINA PRCTICA Roberto Gonzlez lvarez: Prueba y verdad en el proceso civil
292
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: La sola denuncia policial del abandono del hogar conyugal
CONTESTAMOS
acredita el momento de inicio de la separacin de hecho?
303
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
No son valorables las testimoniales para determinar una unin de hecho al

306
exigirse prueba escrita (Casacin N. 3343-2013-Cusco)
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
Prueba y verdad en el proceso civil
Roberto Gonzlez lvarez*
SUMARIO
Profesor ordinario de Derecho Procesal en la Universidad Andina del Cuzco (UAC)
1. Premisa
2. La verdad de las proposiciones fcticas de las partes y no de los hechos
3. Concurrencia de la verdad de la proposicin fctica con la realidad de los
hechos: ser verdad y ser considerado verdad
4. La debilidad del rechazo de la verdad en el proceso civil
5. Conclusin sobre la verdad en el proceso
por tanto, foment el nimo de abando1

2
La fallida doctrina de varias verdades nar el mito de la verdad como horizonte
marc una notoria grieta en la relacin de la prueba.
teleolgica de la prueba con la verdad y,
1. Premisa
* Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad

Catlica del Per. (PUCP). Miembro titular del
IIDP.
292
Instituto Pacfico
1 Cf. Serra Domnguez, Manuel, Contribucin

al estudio de la prueba, En: Revista Jurdica de
Catalua, 1962, p. 357.
2 Cf. Montero Aroca, Juan, Los principios polticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Los
Doctrina prctica
A esto se suma que la verdad, como
fin de la prueba, no comulga con las
mnimas exigencias de dispositividad
procesal traducidas, en materia probatoria, en los principios de (i) demanda
privada o de iniciativa privada (nemo
iudex sine actore), (ii) disposicin de los
hechos (iudex debet judicare secundum
allegata partium), (iii) disposicin de
las pruebas por las partes (iudex debet
judicare secundum probata partium) y (iv)
disposicin del proceso.
La prueba no busca la verdad ni su
comprobacin en el proceso, estas no
son su fin sino tan solo, como est bien
dicho, una consecuencia contingente3.
La finalidad de la prueba, que mejor
se puede entender desde la perspectiva de
las funciones4 de la prueba, atendiendo al
nimo de abandonar el uso del vocablo
verdad, en una nutrida gama polarizada
en lo relativo-subjetivo y lo absoluto-objetivo, se proyecta tericamente a lo siguiente:
a) La aproximacin del proceso a la
realidad de los hechos5 declarando
poderes del juez y la oralidad, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2001, p. 23.
3 Wach, citado por Paillas, Enrique, Estudios de
derecho probatorio, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1991, p. 14. Cf. Ferrer Beltrn,
Jordi, Prova e verit, traduccin de Valentina
Carnevale, Il Mulino, Bolonia, 2004, p. 73.
4 Cf. Carnelutti, Francesco, La prueba civil,
traduccin de Niceto Alcal-Zamora y Castillo,
Aray, Buenos Aires, 1947, pp. 3 ss.; Taruffo,
La prueba de los hechos, traduccin de Jordi Ferrer
Beltrn, Trotta, Madrid, 2002, pp. 305 ss.; Montero Aroca, Juan, ob. cit., 2009, pp. 112 ss.
5 Cf. Serra Domnguez, Manuel, Estudios de
derecho procesal, Ariel, Barcelona, 1969, p. 358;
RESUMEN
El proceso civil existe solo para solucionar un conflicto de intereses intersubjetivo y no para encontrar la verdad? Para el
autor, el error sobre la nocin de verdad
procesal se debe a su vinculacin directa
con los hechos afirmados por las partes,
cuando el valor verdad, al igual que el
valor justicia, inspira teleolgicamente
el ordenamiento procesal. No se trata
entonces de ver qu clase de verdad busca
el proceso (material o formal), pues el
concepto verdad debe analizarse desde
las proposiciones fcticas y su contraste
con la realidad, de modo que la verdad
en el proceso es tericamente viable,
ideolgicamente imprescindible y prcticamente posible.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Procesal Civil: artculos 196 y
200
PALABRAS CLAVE
Prueba/ verdad / hechos/ prueba/ proceso
probadas o no probadas, es decir, verificando6 afirmativa o negativamente,

las afirmaciones de las partes (probatio
incumbit ei qui agit out qui dicit).
b) El establecimiento o fijacin de
los hechos7, lo que no8 significa su
Clari Olmedo, Jorge, Derecho procesal - estructura del proceso, Depalma, Buenos Aires, 1991,
pp. 139 ss.
6 Cf. Couture, Eduardo J., Vocabulario jurdico,
Depalma, Buenos Aires, 1983, p. 217.
7 Cf. Carnelutti, Francesco, ob. cit., p. 18.
8 Cf. Arenhart, Srgio Cruz, A verdade e a
Actualidad Civil
293
Actualidad
Civil
Prueba
reconstruccin (esto deja atrs al

difiere del convencimiento del inferior sobrepondr su criterio subjetivo
juez como historiador del proceso)
porque evidentemente vale ms; un
ni una inconsciente remembranza
esfuerzo por superar las crticas de
a la verdad formal dando, en el fondo, espacio a todas las condiciones
esta naturaleza es la distincin entre
formales que caracterizan a esta. Se
las nociones de prueba y de condicin proposicional del juez sobre los
apunta a la acreditacin de los hechos
enunciados declarados probados10.
antes que a la situacin formal de determinarlos (fijarlos o establecerlos), d) La generacin de certeza sobre los
siguiendo ineludibles reglas jurdicas.
hechos en el juez. En razn del slido
9
c) El convencimiento del juez , que
cuestionamiento de la inexistencia de
busca generar una realidad subjetiva
una certeza absoluta en el derecho
en este, rompiendo la regla de la
(pues se consider11 que ella corresponda solo al campo de la matemprueba tasada; entonces, esa realidad subjetiva comparte muchos
tica o fsica, y que en el derecho a lo
aspectos con la rechazada verdad
mucho se poda hablar de una certeza
subjetiva o formal, tanto que las viemoral), las nuevas tecnologas se han
jas crticas se renuevan; as, con esta
ocupado de aproximar la certeza
funcin probatoria, de convencer al
en el derecho a esa (certeza) que se
juez, se tiene como resultado (prodefine absoluta, precisamente con
batorio) el hecho probado, es decir,
base en el auxilio de las ciencias que
que si el juez queda convencido de
la gozan (v.g., las pruebas de ADN en
la realizacin del hecho, este queda
las pretensiones sobre filiacin, etc.);
probado; pero si para el juez no existe
as, pervive una certeza moral en el
ese convencimiento, el hecho no
derecho y tambin una certeza que,
estar probado, porque eso depende
no siendo denominada absoluta, es
de la subjetividad psicolgica del
legal, que en todo caso canaliza la
juez y no de su racionalidad, lo que
certeza en el conocimiento del juez;
trae a colacin que si el juez superior
nace, entonces, una diferencia muy
til entre certeza moral o subjetiva,
que es la que se resuelve12 en la
prova no processo civil, en Monroy Glvez,
conviccin del juez, y certeza legal
Juan (dir.), Revista Iberoamericana de Derecho
u objetiva, que tiene presencia como
Procesal, vol. 7, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
2005, p. 104.
certeza del juez. Certeza13, que
9 Cf. Montero Aroca, Juan, ob. cit., pp. 113 s.;
Serra Domnguez, Manuel, ob. cit., p. 356;
Cabaas Garca, Juan Carlos, La valoracin de
las pruebas y su control en el proceso civil. Estudio
dogmtico y jurisprudencial, Trivium, Madrid,
1992, p. 21; Arenhart, Srgio Cruz, ob. cit.,
p. 104.
294
Instituto Pacfico
10 Cf. Ferrer Beltrn, Jordi, ob. cit., pp. 93 ss.

11 Cf. Furno, Carlo, 1954: Teora de la prueba
legal, traduccin de Gonzlez Collado, Madrid.
12 Cf. Montero Aroca, Juan, ob. cit., p. 115.
13 Cf. Taruffo, Michele, Simplemente la verdad Volumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
no debe confundirse con la verdad
y que, al hacerse moral o absoluta
(o de cualquier otra ndole), solo
distorsiona el sentido de la bsqueda
de la verdad en el proceso, porque
esta bien puede estar nutrida de
certeza cuando hay correccin de su
justificacin, en lo dems la certeza
no dejar de ser un estado subjetivo
o de convencimiento del sujeto.
IMPORTANTE
maciones son ante todo enunciados14

mejor denominados proposiciones15
fcticos (probatorios), y que son estos los
que tienen pasividad y posibilidad para
ser probados a travs de los medios probatorios o elementos de juicio y no los
hechos, que por s mismos, a diferencia
de los enunciados o proposiciones que
los describen, no pueden ser verdaderos
ni falsos, pues cada quien que los ve los
entiende desde su punto de vista; por
eso, el derecho es el mundo de la duda16.
Lo que se prueba son las proposiciones fcticas (aportadas por las partes) a
travs de los medios probatorios tpicos y
atpicos17 disponibles legalmente. Siendo
as, es la vinculacin de los enunciados
probatorios con los medios de prueba
o elementos de juicio la que posiciona
a la verdad en escenario procesal, como
esencia conceptual de la prueba y orientacin teleolgica del proceso, porque
2. La verdad de las proposiciones fcti- la verdad es nutriente de justicia. Y esto,
cas de las partes y no de los hechos en el campo del proceso penal italiano,
Pero hasta dnde llegan estas tesis, cuenta con afirmacin jurisdiccional
en su esfuerzo de alejar la prueba de su constitucional18.
orientacin conceptual y teleolgica a la
verdad, si las imprecisiones que padecen 14 Cf. Carnelutti, Francesco, ob. cit., p. 55; Sents
Melendo, Santiago, La prueba, EJEA, Buenos
no parecen conducir a tierras seguras en
Aires, 1979, p. 158; Taruffo, La prova dei fatti
el tratamiento del tema? Un corto camigiuridici, Giuffr, Miln, 1992, p. 95; Id. 2002,
no responde la interrogante.
La prueba de los hechos, traduccin de Jordi Ferrer
La finalidad de la prueba, que mejor
se puede entender desde la perspectiva de las funciones de la prueba,
atendiendo al nimo de abandonar el uso del vocablo verdad,
en una nutrida gama polarizada en
lo relativo-subjetivo y lo absolutoobjetivo.
Beltrn, Trotta, Madrid, 2009, p. 293.
El error de la proyeccin de la ver- 15 Cf. Ferrer Beltrn, Jordi, ob. cit., p. 81.
dad, en el campo procesal, fue vincularla 16 Cf. Cipriani, Franco, El abogado y la verdad,
directamente con los hechos afirmados
en Montero Aroca, Juan (coord.), Proceso civil e
ideologa. Un prefacio, una sentencia, dos cartas y
por las partes, olvidando que tales afirEl juez y la construccin de los hechos, traduccin
de Daniela Accatino Scagliotti, Marcial Pons,
Madrid, 2010, p. 103.
quince ensayos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006,

p. 284.
17 Cf. Taruffo, Michele, La prueba cit., p. 293.
18 Corte Constitucional (Italia), sentencia N.
255/1992. Cf. Ubertis, 1995, 4 s.
Actualidad Civil
295
Actualidad
Civil
Prueba
Pero esto no queda ah, pues lo fcil

ocurre cuando la proposicin fctica
es probada y, consecuentemente, se la
considera verdadera; pero lo difcil viene
cuando la proposicin fctica es probada
sabindose que es falsa (v.g., luego de
declararse judicialmente la paternidad de
alguien, una prueba gentica determina
que tal vnculo no es verdad), o cuando
no es probada sabindose que es verdadera; en estos dos ltimos casos, habr lo
que sea menos verdad en el proceso; pero
esto, entindase, no es manifestacin de
una forzada vinculacin resquebrajada
entre prueba y verdad, sino de un fracasado despliegue de los elementos de
juicio o medios probatorios, en trminos
generales de la prueba misma y no de su
orientacin a la verdad, que en todo caso
cabe reconocerla con mayor xito que
las orientaciones que, buscando apartar
la prueba de la verdad, incurren siempre
en confluir en esta.
vigencia? Afirmar la vinculacin

conceptual y teleolgica de la prueba
con la verdad no significa que esta, en
razn de aquella, divida su expresin
ontolgica. Entonces, cmo entender la constatacin de proposiciones
probadas o no probadas coincidentes
con la existencia o inexistencia de
la verdad, respectivamente? Es imprescindible responder la pregunta
porque, en cualquier caso, previsto en
ella el pronunciamiento jurisdiccional
implicado surtir efectos jurdicos;
pero cmo eludir lo material y formal
en la lnea razonable que no permite
que dividan lo que por s misma es
nica e indivisible, la verdad. Alcanzar una alentadora solucin el indicar
correctamente las piezas conceptuales
que animan el panorama jurdico de
la vinculacin entre prueba y verdad: ser verdad y ser considerado
verdad19.
Si se diferencia entre el ser verdad

y el ser considerado verdad; es decir,
si se establece la correspondencia entre
lo que la proposicin afirma con la realidad, se estar excluyendo, del mbito
de la determinacin de la verdad de la
proposicin probada, toda cuestin
subjetiva (v.g., la decisin del juez).
3. Concurrencia de la verdad de la As, se remite, exclusivamente, la tarea
proposicin fctica con la realidad de esa determinacin de la verdad a la
de los hechos: ser verdad y ser correspondencia o coincidencia que el
considerado verdad
sentido de la proposicin tenga con
Ahora, qu hay de la distincin las circunstancias fcticas acaecidas en
entre una verdad material y una la realidad; por lo que el juez, cuando
verdad formal, si con lo expuesto
pareciera haberse dado razn a su 19 Cf. Ferrer Beltrn, Jordi, ob. cit., pp. 85 ss.
El xito del despliegue probatorio
se da cuando lo declarado probado es
verdad; entonces, la funcin de la prueba
tambin es la determinacin de la verdad
no de los hechos, sino de las proposiciones con que se introducen o presentan
estos en el proceso.
296
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
conozca un hecho y sobre l actuaciones
probatorias, podr considerarlo como
verdad integrndolo en tal condicin en
su razonamiento decisorio.
IMPORTANTE
El error de la proyeccin de la
verdad, en el campo procesal, fue
vincularla directamente con los
hechos afirmados por las partes,
olvidando que tales afirmaciones
son ante todo enunciados fcticos
(probatorios), y que son estos los
que tienen pasividad y posibilidad
para ser probados a travs de los
medios probatorios o elementos de
juicio y no los hechos.
Aqu se podr pensar que lo precedente no difiere en nada de la distincin

entre las verdades formal y material; pero
es de aclarar que la distincin entre el ser
verdad y el ser considerado verdad,
cuando las proposiciones fcticas no
son consideradas verdad, no significa
que sean falsas, es decir, simplemente
no se les atribuye el valor de verdad; y
con esto los valores de verdad quedan al
margen del problema, es ms, dejan de
ser el problema.
al juez le corresponda declarar la consideracin (apreciacin funcional exigida) de

verdad sobre una proposicin, atencin,
no en razn a la verdad de la proposicin
o al criterio del juez sobre esa verdad,
sino a los medios probatorios actuados
lcitamente.
En consecuencia, uno de los fines
de la prueba es estructurar (sea por
convencimiento, creencia, conviccin,
certeza, conocimiento, aceptacin de
veracidad o justificacin)20 la consideracin de verdad de las proposiciones
fcticas expuestas en el proceso; por lo
que, probada una proposicin recin
integra el razonamiento decisorio del
juez, siendo considerada como verdadera. De esta manera, que coincida o no
una proposicin considerada verdad con
lo realmente acaecido pierde peso, y lo
nico que interesa en la teora y prctica
jurdicas es la consideracin de verdad
del elenco proposicional fctico, sustento
de la sentencia.
Es en este espacio conceptual en

el que debe atenderse la prueba como
pieza de argumentacin en el dilogo accin comunicativa21 procesal
orientado a comprobar la afirmacin o
negacin, expuesta por las partes, para
Esto permite que el juez llegue a el convencimiento del juez y sustento
estimar, en su razonamiento, por verdade su decisin.
dera una proposicin estando inclusive
fuera de sus propios valores de verdad,
lo que a no dudarlo es un gran paso para 20 Cf. ibdem, pp. 113 ss.
canalizar con legalidad el desborde de la 21 Cf. Habermas, Jrgen, Facticidad y validez.
Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho
discrecionalidad jurisdiccional, en todo
en trminos de teora del discurso, traduccin de
caso, no se trata de que para el juez sea o
M. Jimnez Redondo, Trotta, Madrid, 1998, p.
no verdad una proposicin, sino de que
64 s.
Actualidad Civil
297
Actualidad
Civil
Prueba
4. La debilidad del rechazo de la verdad

en el proceso civil
Mucho se ha argumentado a favor
de erradicar la necesidad de palpar la
verdad en el proceso civil22. Se ha llegado
a afirmar que esta, en el proceso, es sencillamente imposible terica, ideolgica
y prcticamente; es ms, se ha llegado a
sostener que la verdad en el proceso civil
es simplemente irrelevante, y para ello se
hacen muchas afirmaciones que, en lo
posible, se desnudarn y confrontarn
con la real necesidad de la verdad en el
proceso civil.
a) Si la verdad no se da en el mundo
exterior por qu tendra que darse
en el proceso civil. Es decir, si no
hay verdad en las cosas generales
tampoco podr haber verdad en el
proceso. Obedece a una posicin
escptica, abiertamente pesimista y
que confunde la necesidad de verdad
en general, que abarca las verdades
cientfica, religiosa, filosfica, etc.,
con la necesidad de verdad en el proceso, que es nica y exclusivamente
sobre hechos.
Los hechos del hombre se dan de una
nica forma y aproximarse a ella significa aproximarse23 a la verdad que,
22 Cf. Taruffo, Michele, La prueba cit., pp. 28
ss.
23 Sobre la verdad procesal como verdad aproximativa cf. Ferrajoli, Luigi, 1995: Derecho y
razn. Teora del garantismo penal, traduccin de
Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel,
Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos
Basoco y Roco Cantarero Bondrs, Trotta,
Madrid, pp. 50 ss.
298
Instituto Pacfico
por cierto, no es una verdad difcil

de hallar porque no tiene el misterio
de la naturaleza en contra como
en el caso de la verdad cientfica o
religiosa, es ms, en lo que haga
el hombre siempre, por su propia
naturaleza, dejar las huellas de sus
ideas, representaciones y acciones
con las que vive en la realidad, es
decir, los vestigios de la serpiente
humana24 estn por todos lados
donde esta pas.
La verdad sobre hechos en los que el
hombre intervino es la que se muestra ms prxima al entendimiento,
indagacin y posesin de este,
aunque, claro est, con inseparable
relatividad cuantitativa porque la
verdad cualitativamente relativa ya
no es verdad.
Si la realidad (mundo exterior) no
fuese concebida como verdad, se
condenara aun a la ciencia ms dura
a la falsedad de sus datos. Si no hay
verdad hay falsedad, entonces, la
ingenuidad del escepticismo sobre
la verdad es tan inflada que pasa por
alto la lgica semntica de la realidad.
b) El proceso civil existe para solucionar
un conflicto de intereses intersubjetivo
y no para encontrar la verdad. Esta
idea es intrnsecamente contradictoria, pues no hay forma de solucionar
heterocompositivamente (rectius,
24 Cf. James, William, 1954: Pragmatismo: un
nuevo nombre para viejas formas de pensar,
traduccin de Luis Rodrguez Aranda, Aguilar,
Buenos Aires, p. 91.
Doctrina prctica
procesalmente) un conflicto si las

proposiciones fcticas que dirigen
el sentido de la solucin final no se
consideraron verdaderas.
En la idea criticada, la reduccin
que se pretende asignar al servicio
de imparticin de justicia no puede
pasar de la visin del conflicto que
delata un inters cuantitativo y no
cualitativo, olvidando a las partes
y, aqu viene lo medular, olvidando
que la funcin del proceso no solo
es privada (subjetiva, inmediata o
concreta), que exige una narrativa
jurisdiccional retrica o tpica del
caso que satisface la necesidad de
solucionar el litigio, sino tambin pblica (objetiva, mediata o abstracta),
que exige una narrativa jurisdiccional
cognoscitiva propia de una decisin
correcta, en fin, que la concepcin
probatoria no solo es persuasiva sino
tambin, y tal vez antes, cognoscitiva.
Ahora, se dice que la verdad en el
proceso alimenta los odios entre
las partes, pues la verdad de una
parte siempre le resulta incmoda u
ofensiva25 a la otra, de ah la orientacin a maximizar el objetivo de la
resolucin de disputas y no de las
pruebas cabales. Esta afirmacin, al
igual que la anterior, es paradjica,
pues se orienta a sealar el nfasis en
la resolucin de conflictos, cosa rara,
descuidando el inters en el orden
25 Cf. Damaka, Mirjan R., Las caras de la justicia

y el poder del Estado, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2000, p. 212.
probatorio sin lo cual es difcil

estudiar con seriedad la resolucin
del conflicto y procurando evitar
sentimientos encontrados entre las
partes, como si ello pudiera evitarse
en la parte que quede vencida en el
proceso.
IMPORTANTE
El xito del despliegue probatorio

se da cuando lo declarado probado
es verdad; entonces, la funcin de
la prueba tambin es la determinacin de la verdad no de los hechos,
sino de las proposiciones con que se
introducen o presentan estos en el
proceso.
Pero ms all de lo dicho, la idea

de que si el derecho existe no es
precisamente para hallar la verdad,
es absolutamente disfuncional y
asistmica, sin duda de pensamiento
parcial, local o fragmentario y, por
tanto, incompleto, porque la verdad
es estructural en el derecho, dado
que verdad es realidad asumida por
el derecho, valor pantnomo que
penetra y comprende la estructura
jurdica. El derecho procesal civil
tiene esa estructura, que no es ajena
al mtodo sistmico principial de
debate interactivo, pacfico y comunicacional que procura una norma
individual; por eso no se puede
negar que el proceso, cuando es bien
entendido, o mejor, cuando se toma
en serio, es pieza de bsqueda de la
verdad.
Actualidad Civil
299
Actualidad
Civil
Prueba
c) En el proceso interesa la libertad, la

del nimo de resolver un conflicto
autonoma y la iniciativa de parte y
por el solo hecho de concluirlo
no el, desinteresadamente, averiguar
pero no de solucionarlo. Otra vez se
la verdad. Esta es una afirmacin
pone en frente la errada concepcin
paradjica, porque pretende aplastar
probatoria persuasiva sobrepuesta a
la verdad con la libertad que desde
la cognoscitiva.
ya subsume toda autonoma e iniciaIMPORTANTE
tiva privada, no ser acaso que no
existe libertad que se erija en la duda
El juez cuando conozca un hecho
o en la mentira, porque donde no
y sobre l actuaciones probatorias,
hay consideracin de verdad aquepodr considerarlo como verdad
llas campean, y es que no se puede
integrndolo en tal condicin en su
pretender dejar de ver o ignorar la
razonamiento decisorio.
verdad en la vida humana, porque
si en ella hay que tomar decisiones, d) No puede hallarse la verdad en el
estas no sern libres ni justas si no se
proceso porque no hay medios ni tiempo
fundan en la verdad.
que lo posibiliten. Es verdad que los
Hay una postura, tan vinculada a
jueces no tienen los instrumentos
ese abandono de la verdad como
materiales necesarios para hacer
difcil de entender, que contempla
del proceso un rpido mecanismo
la indiferencia que el juez debe tener
de servicio de justicia y que tienen,
frente a lo que las partes aprueben
ms bien, una carga laboral difcil
como real o verdadero, es decir, si las
de soportar; pero ser esto motivo
partes aceptan de consuno un hecho,
suficiente para echar por el retrete la
y por tanto este ya no est en medio
consideracin de verdad y aceptar la
del debate, el juez, aun cuando le
resolucin del conflicto cualquiera
26
conste que no guarda concordansea su solucin. En una afirmacin
cia con lo realmente ocurrido, debe
como la del rubro, la verdad apesta
aceptarlo aunque no fuera de su
porque obtenerla es fastidioso y
agrado. Entonces, en esta situacin
demanda esfuerzo, gasto de dinero
de ausencia de lgica en el proceso,
y prdida de tiempo.
qu habr del fraude con el proceso y La falta de medios materiales o de
de la participacin inducida del juez
tiempo nunca significar el menor
en l, si en esta postura encuentran
esfuerzo por olvidar que sin consideun maravilloso caldo de cultivo al
racin de verdad en las proposiciones
calor de la lucha por la libertad y
fcticas del proceso no hay forma
de mirar, en l, justicia. Y si alguien
26 Cf. Alvarado Velloso, Adolfo, Debido proceso
renegara de la justicia en el (o a travs
versus pruebas de oficio, Temis, Bogot, 2004, p.
del) proceso, solo quedara recordarle
80.
300
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
que el proceso no solo es interaccin

de normas y hechos, sino tambin, y
al mismo tiempo, de valores.
Quien nada quiere de la verdad o
justicia en el proceso debe, primero,
asegurarse de eliminar el valor de la
estructura del derecho; as de simple
es su trabajo y as de vano e ingenuo
su esfuerzo.
En resumen, la consideracin de
verdad en el proceso civil es tericamente viable, ideolgicamente
imprescindible y prcticamente posible. En el proceso civil, o se busca
la consideracin de verdad o se sufren
las consecuencias.
dar (i) que el proceso no solo es espacio

normativo y sociolgico, sino tambin
axiolgico, es decir, no solo es efectividad y eficiencia, sino tambin eficacia, y
(ii) que el valor verdad al igual que el valor justicia, u otros valores jurdicos, inspiran teleolgicamente el ordenamiento
procesal. Ahora, el esfuerzo por lograr
que el proceso y el derecho se orienten
a estos valores es simplemente porque
estos articulan su naturaleza estructural.
A final de cuentas, el rechazo a la verdad
en el proceso es solo un dato ms de las
deficiencias de los unidimensionalismos,
en este caso de un positivismo jurdico,
que tal vez ni siquiera es advertido en los
enemigos de la verdad.
No se trata de ver qu clase de ver5. Conclusin sobre la verdad en el

dad busca el proceso, se trata de entenproceso
der que el valor verdad en el proceso,
Se puede ver que la vaguedad y
en el derecho, es un valor jurdico, es
discrepancia de la elaboracin terica
decir, propiciado por el hombre a travs
del entendimiento de la verdad ha perde sus actos jurdicamente expuestos, lo
mitido que se proponga su abandono o que significa que no es una verdad de
expectoracin del cuerpo procesal. Ser Dios, de la que s se podra decir que
esto posible aun cuando es cierto que la no se alcanza y que por humildad hay
actividad probatoria no es de investiga- que renunciar a ella, sino se trata de una
cin o bsqueda, sino de confirmacin verdad de las cosas, de la historia de las
o verificacin? Qu hay de la verdad en cosas certsimas, obtenible o atendible
la estructura integrativista trialista del por el derecho en la medida en que vive
proceso?
en l, es decir, compartiendo espacio
Evidentemente, decir que la verdad con otros valores como la libertad, la
no pertenece al mundo del proceso, por dignidad, etc.
mucho que esa afirmacin obedezca a
Todo esto motiva, en el proceso, lo
una humildad27 que permite reconocer siguiente:
que es mucha aspiracin en el proceso
a) Solo las partes afirman hechos (propoque este propenda a la verdad, es olvisiciones fcticas) y solo ellas prueban
sus afirmaciones. El juez solo verifica
tales proposiciones para conside27 Cf. Montero Aroca, Juan, ob. cit., p. 109.
Actualidad Civil
301
Actualidad
Civil
Prueba
rarlas verdaderas o no. Esto no es

argumento dispositivista sino visin
neoconstitucional del contenido
del derecho fundamental de accin,
paradjicamente descuidada por la
doctrina dispositivista. Si esto es as,
podra haber lugar para la prueba
oficiosa? En la medida en que los
principios y bienes constitucionales,
aparentemente contrapuestos, requieren delimitacin de contenidos con el
uso del principio de proporcionalidad
y el criterio de razonabilidad, s puede
haber espacio para la prueba de oficio
proporcional y razonable. Es decir,
para que un juez ordene la actuacin
de medio probatorio oficioso, deber entenderse en el caso concreto la
necesidad de delimitar el contenido
(i) del derecho de accin, propiamente la libertad de afirmar o negar
hechos y probarlos, y (ii) de la verdad
como componente de la justicia prometida en la Constitucin, a travs
del principio de proporcionalidad y
el criterio de razonabilidad.
b) Las proposiciones (de las partes sobre
los hechos) no realizadas no se buscan o investigan por el juez.
c) Se prueban (verifican o confirman)
siempre diligentemente28 las afir28 Corte Suprema (Estados Unidos de Norteamrica), caso New York Times vs. Sullivan 376 US
254 (1964).
302
Instituto Pacfico
maciones de hechos (proposicin o

enunciado fctico) y no los hechos
per se.
d) Existe amplitud de diligencia, ofrecida normativamente, para la verificacin o confirmacin de las afirmaciones de los hechos fijadas por la
actividad probatoria. La proposicin
fctica confirmada es la considerada
verdadera.
e) Las afirmaciones de los hechos de
ambas partes vinculan la decisin jurisdiccional, sin que esto signifique,
en ningn caso, vulnerar el principio
de moralidad.
La posicin que renuncia a la verdad en el proceso, me parece, intenta
deshacerse de un aparente infranqueable
obstculo que aplasta al dispositivismo
procesal justificando, en nombre de la
verdad, las manifestaciones publicistas
que sacrifican el contenido del principio fundamental de accin, es decir,
se incurre en un error por intentar solucionar otro. Las causas del fracaso del
dispositivismo son su olvido de la perspectiva neoconstitucional del derecho
fundamental de accin y, con ello, de la
proporcionalidad y razonabilidad que
determinan la legitimidad de la prueba
de oficio. El dispositivismo procesal,
si se librara de sus reductos unidimensionalistas, no tendra en la verdad un
enemigo por vencer, sino un aliado por
entender.

Contenido
CONSULTA
La sola denuncia policial del abandono del hogar conyugal acredita el momento de inicio
de la separacin de hecho?
CONSULTA
Nuestra consultante inici un proceso de divorcio por causal de separacin de hecho contra su esposo, luego de tres aos de separacin y
sin contar con hijos. Nos comenta que en la fecha en que su cnyuge
dej el domicilio conyugal, ella denunci el hecho en una comisaria,
pero sin que se produjera la respectiva constatacin policial (en el
domicilio mismo). Poco tiempo despus ella tambin abandonara
el inmueble (una casa alquilada, cuyo contrato haba vencido) y se
fue a vivir con sus padres. Nos indica luego que inici el proceso
respectivo de divorcio por separacin de hecho (en rebelda de su
esposo), pero que el juzgado, en primera instancia, ha desestimado
la demanda bajo el argumento de que no se acredit la fecha en que
se produjo la separacin, al ser insuficiente una denuncia policial sin
constatacin domiciliaria y, aun si se tuviere esta, sin otro medio de
prueba que acredite el hecho. Se nos pregunta sobre la correccin o
no de este criterio judicial.
La consulta versa sobre un tema hoy
recurrente: cmo acreditar la separacin
de hecho? Es de notar que en el caso
planteado, en tanto hubo abandono por
parte de uno de los cnyuges, se formul
una denuncia policial de abandono, aunque no se diera una constatacin efectiva
de la Polica. El juez, como se observa,
no consider suficiente esta prueba para
tal acreditacin. Pero en muchos de los
casos adems la separacin de hecho
se produce con consentimiento de los
cnyuges y por ende no se denuncia el
hecho (puede incluso no haber propiamente conflicto entre las partes, pero en
ese caso comnmente se llegara a un
divorcio consentido).
En cuanto al tema probatorio, nuestra Corte Suprema ha dicho que la prueba en la causal de separacin de hecho
para el divorcio es esencial, por lo que
debe quedar claramente establecido el
elemento objetivo de ella, que constituye
la falta de convivencia y la interrupcin
de la vida en comn producida por
voluntad de uno o de ambos cnyuges
Actualidad Civil
303
Actualidad
Civil
Prueba
(Cas. N. 5037-2010 Lima). As tambin

anteriormente seal que para demostrar
la separacin de hecho de los cnyuges
como causal de divorcio, no se requiere
medio probatorio alguno que revista
formalidad, siendo admitido para tal fin
todo documento pblico o privado que
evidencie la certeza de los hechos (Cas.
N. 2548-2003 Lima)1.
En general, por lo tanto, podrn emplearse todos los medios probatorios que
faculta la legislacin procesal para acreditarse el hecho mismo de la separacin,
carga que pesar sobre el/la demandante.
Ello sin perder de vista que, como indica
Plcido Vilcachagua y a los efectos de
generar plena conviccin en el juez sobre
la causal invocada, el demandante debe
acreditar, con las pruebas que se tengan,
cuatro aspectos: la constitucin del domicilio conyugal, el alejamiento fsico del
domicilio conyugal (tema consultado),
el cumplimiento del plazo legal mnimo
(en este caso dos aos, a falta de hijos
menores) y el motivo del alejamiento
(esto es, la falta de voluntad de unirse
o la intencin cierta de uno o ambos
cnyuges de no continuar conviviendo,
poniendo fin a la vida en comn por ms
que algn deber se cumpla)2.
En cuanto a lo consultado, debe
notarse que comnmente nuestra jurisprudencia nacional ha considerado que
1 Citada por Plcido Vilcachagua, Alex. Las
causales de divorcio y separacin de cuerpos en la
jurisprudencia civil. Gaceta Jurdica S.A. Lima,
2008, p. 53.
2 Cfr. Plcido Vilcachagua, Alex. Op. cit., pp.
52-54.
304
Instituto Pacfico
la simple denuncia policial, aun con la

constatacin policial en el domicilio
mismo, no acredita por s solo el hecho
del abandono (separacin) de un hogar,
debiendo contarse con otros medios
probatorios que en conjunto generen
la conviccin requerida. Originalmente
este criterio se empleaba para resolver los
procesos de divorcio por causal de abandono del hogar, resultando plenamente
extensible a los casos de separacin de
hecho, aun cuando este ltimo proceso
no apunte tericamente al establecimiento de un cnyuge culpable.
En un caso reciente, por ejemplo,
recogido en la Casacin N. 3499-2013
Lambayeque3, se consider acreditada
la separacin fctica de los cnyuges,
aun cuando el cnyuge que se alej del
hogar no efectu un cambi de domicilio
en su DNI4, por el dicho de las partes
y por lo domicilios consignados en lo
procesos judiciales que se siguieron por
tema de alimentos. Se observa entonces
que de muchas formas podr acreditarse
3 Sentencia publicada boletn Sentencias en Casacin, El Peruano, el 30 de abril de 2015, pp.
61863.
4 El artculo 2 del Decreto Supremo N. 02299-PCM establece que la obligacin de toda
persona de registrar su direccin domiciliaria
as como los cambios de esta en el Registro
Nacional de Identificacin y Estado Civil.
Por su parte, el artculo 3 de la misma norma
seala que la certificacin del domicilio de las
personas expedida por el Registro referido surte
pleno efecto jurdico, salvo lo establecido en el
artculo 40 del Cdigo Civil, conforme al cual el
deudor deber comunicar al acreedor el cambio
de domicilio sealado para el cumplimiento de
la prestacin obligacional.

la separacin acaecida (documentos,
testimoniales, indicios, etc.), lo que depender de las circunstancias y elementos
particulares del caso.
hecho producida (iniciada en la fecha

indicada en la denuncia), lo que debera
corroborarse con otros medios probatorios, distintos en este caso de la declaraPor todo lo sealado, creemos co- cin del demandado (en rebelda).
rrecto lo resuelto por el juez del caso
Fundamento legal.consultado, pues la sola denuncia policial
Cdigo Civil: artculo 333 num. 12,
no es un elemento que genere conviccin
suficiente respecto de la separacin de y 349.
Actualidad Civil
305
Actualidad
Civil
Prueba
Casacin N.
3343-2013-Cusco
No son valorables las testimoniales

para determinar una unin de hecho
al exigirse prueba escrita
(El Peruano 02/03/2015, p. 60728)
Proceso
Reconocimiento de unin de hecho
Decisin
INFUNDADO
Normas aplicables
relevantes
No es factible valorar declaraciones dadas por personas, vecinos o amigos que

refieren conocer a los concubinos y la unin de hecho mantenida entre ellos, pues lo
que se exige son pruebas concretas documentales que acrediten el estado convivencial
durante el perodo mnimo exigido en el artculo 326 del Cdigo Civil.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 3343-2013-CUSCO
RECONOCIMIENTO DE UNIN DE HECHO
Sumilla: El segundo prrafo del artculo 326 del

Cdigo Civil ha establecido expresamente que,
en materia probatoria, la unin de hecho se rige
por el principio de prueba escrita, es decir, deben
existir documentos que acrediten de manera
fehaciente que entre el varn y la mujer, unidos
de forma voluntaria y libres de impedimento matrimonial, se desarroll una relacin tendiente a
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes
a los del matrimonio, pruebas con las cuales se
debe acreditar que dicha unin haya durado por
lo menos dos aos continuos.
Lima, seis de octubre de dos mil catorce.-
306
Instituto Pacfico
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPBLICA: Vista la causa nmero tres mil trescientos cuarenta y tres dos mil
trece, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite
la siguiente sentencia.- MATERIA DEL RECURSO DE CASACIN:- Se trata del recurso de casacin interpuesto por Josefina Mlaga Pea de Ccanccapa a fojas setecientos
veintiocho, contra la sentencia de vista de fojas setecientos diecisiete, de fecha once de
julio de dos mil trece, emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco,
que confirma la sentencia apelada de fojas seiscientos cincuenta y ocho, de fecha cinco
de octubre de dos mil doce, que declar infundada la demanda interpuesta, sin costas ni
costos.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIN: Que, el recurso de casacin fue declarado procedente por resolucin de fojas veinticuatro del cuadernillo de
casacin, formado por este Supremo Tribunal, de fecha doce de noviembre de dos mil
trece, por la causal de infraccin normativa prevista en el artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, en virtud de lo cual la recurrente denuncia que: a) Se infringe lo normado en
el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil, toda vez la Sala Superior no ha tomado en
cuenta los medios probatorios ofrecidos por la impugnante, ni realiza un anlisis exhaustivo del contenido de los mismos, lo que conlleva a dictar una sentencia errtica. No se
ha tomado en cuenta la declaracin jurada de Genara Silvia Pea Linares, vecina de los
fallecidos, ni el medio probatorio de fojas quinientos veintitrs, declarado extemporneo,
los registros fotogrficos de fojas doscientos noventa y cuatro y seiscientos cuarenta y
cinco, el proceso penal por el delito contra la fe pblica instaurado contra la recurrente,
as como las partidas de defuncin de los convivientes quienes han fallecido en su domicilio convivencial, lo que acredita que ambos convivieron hasta los ltimos das de su
vida; b) Se han inaplicado normas de derecho material, pues el demandado de forma
maliciosa y reiterada interpone nulidad de todo lo actuado con la argucia de que se ha
seguido el proceso con otra persona y no con Mara Pea Huamn, que en vida fue su
madre, cuya unin de hecho con Santiago Crdova Conde fue real y manifiesta frente a
la sociedad, nulidades que sin embargo fueron declaradas infundadas por el A quo, existiendo fundamentos que acreditan que no se ha aplicado debidamente el derecho objetivo y tambin se han cometido crasos errores en las actuaciones procesales.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme aparece de la revisin de actuados, Josefina Mlaga
Pea de Ccanccapa interpuso demanda para que el rgano jurisdiccional declare la existencia de la unin de hecho habida entre su madre Mara Pea Huamn y Santiago
Crdova Conde desde el ao mil novecientos cuarenta y siete hasta el ao mil novecientos ochenta y nueve en que sobrevino la muerte del ltimo citado. Sostiene que cuando
apenas tena diez u once aos de edad, su madre Mara Pea Huamn inici una relacin
convivencial con Santiago Crdova Conde, siendo que de dicha unin naci Juan Luis
Crdova Pea en el ao mil novecientos cincuenta y dos. Agrega que durante la relacin
convivencial las partes adquirieron diversos inmuebles en la ciudad de Cusco y en el
distrito de Yanatile, especialmente el ubicado en el Lote 1 de la Manzana J de la Asociacin Pro Vivienda Los Incas, el mismo que debe ser reconocido como bien adquirido
dentro de la sociedad de gananciales, ya que solo su hermano viene ejerciendo derecho
de propiedad, desconociendo el derecho de la recurrente. Ofrece como prueba de su
demanda las Actas de Defuncin de su madre y padrastro, su Acta de Nacimiento y el
Certificado de Bautismo de su hermano Juan Luis Crdova Pea, adems de cuatro tesVolumen 11 Mayo 2015
Actualidad Civil
307
Actualidad
Civil
Prueba
tigos quienes declararn sobre la relacin concubinaria habida por ms de cuarenta

aos.- Segundo.- Que, la curadora procesal de la Sucesin de Santiago Crdova Conde
contesta la demanda, sealando que si bien la demandante pretende el Reconocimiento
de la Unin de Hecho para efectos de que se reconozcan sus derechos sobre el inmueble
adquirido por los convivientes, sin embargo no adjunta a su demanda el certificado negativo de testamento o algn documento que indique que dicho bien fue adquirido por
Mara Pea Huamn y Santiago Crdova Conde.- Tercero.- Que, por su parte, al contestar la demanda, Juan Luis Crdova Pea seala que es falsa la supuesta relacin convivencial habida entre sus padres Mara Pea Huamn y Santiago Crdova Conde. Sostiene que lo cierto y real del caso es que l naci producto de una aventura amorosa entre
aqullos y cuando apenas tena dos meses de edad, su madre lo abandon con su padre
debido a que haba iniciado relaciones con otro hombre, siendo que posteriormente su
padre form un nuevo hogar con Julia Flores Vera. Agrega que llev a su madre al inmueble ubicado en la Urbanizacin Los Incas para asistirla en los ltimos das de su existencia, lo que no significa que ella haya vivido en el citado bien, no existiendo inmueble
alguno que pueda denominarse ganancial, por lo tanto la demandante no puede reclamar
derecho alguno sobre los bienes adquiridos por su progenitor. Refiere adems que en el
ao mil novecientos cuarenta y siete se encontraba en vigencia el Cdigo Civil de mil
novecientos treinta y seis, el mismo que no regulaba la figura de la convivencia, por lo
tanto la demanda est destinada al fracaso, ms aun si se ha seguido contra la demandante el proceso penal signado con el nmero 2000-013 por la comisin del delito contra la
fe pblica y otros, el mismo en el cual se dict sentencia condenatoria, establecindose
que el inmueble de la Urbanizacin Los Incas pertenece a la propiedad nica y exclusiva
de Santiago Crdova Conde.- Cuarto.- Que, a su turno, al contestar la demanda, la
curadora procesal de la Sucesin de Mara Pea Huamn se limita a sealar que, al haber
acreditado tanto la demandante como su hermano ser legtimos herederos de sus padres,
el A quo debe declarar el solicitado Reconocimiento de Unin de Hecho, merituando las
pruebas aportadas en su oportunidad.- Quinto.- Que, es de advertirse que durante el
trmite del presente proceso, con posterioridad a la interposicin de la demanda, la recurrente ha pretendido presentar una serie de documentos con los cuales, sostiene, acreditara la convivencia alegada, como son: 1) Dos tomas fotogrficas a fojas doscientos
noventa y cuatro, en las que sostiene, se apreciara a su finada madre y a Santiago Crdova Conde; 2) La Declaracin Jurada de Genara Silvia Pea Linares obrante a fojas trescientos cincuenta y nueve, en la que expresa que la convivencia entre la madre de la demandante y Santiago Crdova Conde dur ms de veinte aos (sin precisar fechas
concretas); 3) Una fotocopia simple del asiento parroquial en el que Mara Pea de
Crdova consigna el deceso del menor Eustaquio Crdova Pea, ocurrido el da diecisiete de diciembre de mil novecientos cincuenta y uno, obrante a fojas quinientos veintitrs;
4) Una Constancia expedida por el Gobernador de Lamay (que segn el dicho de la
demandante, tendra setenta y cinco aos de edad), en la que se consigna que Santiago
Crdova Conde y Mara Pea Huamn convivieron en esa jurisdiccin entre los aos
mil novecientos cuarenta y siete y mil novecientos cincuenta y ocho, habiendo procreado
dos hijos, documento que corre a fojas quinientos veinticuatro; 5) Una copia simple de
una declaracin jurada del ao mil novecientos setenta y siete, correspondiente al inmueble ubicado en la Urbanizacin Los Incas, donde se consigna el nombre de Santiago
308
Instituto Pacfico
Crdova Conde y Mara Pea de Crdova, el mismo que obra a fojas seiscientos cuarenta y cuatro; y 6) Una impresin a colores de una fotografa escaneada en la que se apreciara a Santiago Crdova Conde y a Mara Pea Huamn en compaa de la actora y su
nieto, la misma que corre a fojas seiscientos cuarenta y cinco. Respecto del primer y segundo documento, aqullos fueron presentados dentro de las actuaciones que posteriormente se declararon nulas mediante la resolucin de fojas trescientos setenta y tres (que
declar nulo todo lo actuado hasta fojas doscientos noventa), sin que la recurrente los
hubiera vuelto a ofrecer como prueba, ni tampoco hayan sido incorporados al proceso de
oficio. Respecto de los documentos tres y cuatro, aqullos fueron ofrecidos como prueba nueva por la demandante; sin embargo, dicho ofrecimiento fue declarado improcedente por resolucin de fojas quinientos sesenta y ocho, debido a que pudieron ser
ofrecidos en la etapa postulatoria, decisin que fue apelada por la demandante y concedido el recurso sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida, para efectos de ser resuelto conjuntamente con el principal, en caso de ser apelada la sentencia final. En cuanto se
refiere al quinto y sexto documento, aqullos fueron presentados antes de la expedicin
de la sentencia de primera instancia, sin ser ofrecidos formalmente como prueba nueva
o extempornea, limitndose el Juzgador a proveer agrguese a sus antecedentes.- Sexto.- Que, al expedir sentencia de primera instancia, el Juez de la causa declar infundada
la demanda interpuesta, por cuanto: i) La demandante afirma que su madre y padre
poltico iniciaron una relacin convivencial libre de impedimento matrimonial cuando
ella tena alrededor de diez u once aos de edad, esto sera en el ao mil novecientos
cuarenta y ocho o mil novecientos cuarenta y nueve (teniendo en cuenta que la demandante naci el da diecinueve de marzo de mil novecientos treinta y ocho, como aparece
en su certificado de nacimiento), la misma que dur hasta el ao mil novecientos ochenta y nueve fecha en la cual falleci Santiago Crdova Conde; sin embargo, no se cuenta
con medio probatorio escrito o de otro tipo que acredite tales afirmaciones, ms aun si el
demandado Juan Luis Crdova Pea ha negado la existencia de la mencionada convivencia afirmando que su nacimiento fue fruto de una relacin espordica y que habra vivido
solo con su padre, lo que acredita con la constancia de fojas doscientos sesenta y cinco;
ii) Cabe sealar que la partida de bautismo del demandado Juan Luis Crdova Pea, por
si misma, no es suficiente para determinar desde cundo y hasta cundo se pudo extender
la convivencia, si sta se interrumpi o no, o desde cundo se retom o si tuvo carcter
pblico; iii) No existe en el proceso otros medios probatorios admitidos y actuados de
los ya sealados que permitan establecer fehacientemente que existi una convivencia
continua y pblica entre Mara Pea Huamn y Santiago Crdova Conde desde el ao
mil novecientos cuarenta y ocho hasta el ao mil novecientos ochenta y nueve, ms aun
si no se actuaron las declaraciones ofrecidas por la recurrente y el demandado Juan Luis
Crdova Pea, por lo tanto debe desestimarse la pretensin incoada.- Stimo.- Que, al
formular el recurso de apelacin, Josefina Mlaga Pea de Ccanccapa sostiene que no se
ha tomado en cuenta la declaracin jurada de la vecina de los fallecidos, Genara Silvia
Pea Linares, ni el medio probatorio extemporneo consistente en la declaracin de defuncin del hermano del demandado, Eustaquio Crdova Pea, que se encuentra registrado en la Parroquia de Santiago Apstol de Lamay. Tambin sostiene que no se toma
en cuenta el documento correspondiente al impuesto predial del ao mil novecientos
setenta y siete en el que Santiago Crdova Conde declara que su cnyuge es Mara Pea
Actualidad Civil
309
Actualidad
Civil
Prueba
de Crdova, ni tampoco los registros fotogrficos de fojas doscientos noventa y cuatro y

seiscientos cuarenta y cinco, habindose obviado igualmente admitir de oficio el expediente del proceso penal seguido en su contra por el delito contra la fe pblica, debiendo
analizarse las partidas de defuncin de los convivientes en las que se consigna que ambos
fallecieron en el domicilio convivencial. Adems, adjunta como pruebas de su recurso de
apelacin: una boleta de venta del atad que acredita que tanto su madre como ella residieron en el inmueble de la Urbanizacin Los Incas, un recibo de pago de limpieza pblica que efectu en el ao mil novecientos noventa y siete respecto del inmueble de la
Urbanizacin Los Incas, una carta que le remiti Santiago Crdova en la que la identifica
como su hija, dos fotografas grupales en una de las cuales se aprecia a su madre y a Santiago Crdova Conde, as como dos fotografas individuales de ellos y finalmente, la
constancia de la defuncin del menor Eustaquio Crdova Pea, que obra a fojas quinientos veintitrs.- Octavo.- Que, por auto de fojas setecientos tres, la Sala Superior declar
inadmisibles los medios probatorios ofrecidos por la demandante en su recurso de apelacin, toda vez que el ofrecimiento de la prueba obrante a fojas quinientos veintitrs ya fue
desestimado en primera instancia y las dems pruebas, debido a la fecha de su expedicin
y antigedad, debieron ser ofrecidas por la demandante al interponer su demanda. Seguidamente, a fojas setecientos diecisiete el Colegiado Superior procede a emitir sentencia de
vista confirmando la apelada, por cuanto: i) Para acreditar los hechos que sustentan su
demanda, la actora ha ofrecido como medios de prueba el Acta de Defuncin de quien
fuera en vida Mara Pea Huamn, el Acta de Defuncin de quien fuera en vida Santiago Crdova Conde, la Partida de Bautismo de Juan Luis Crdova Pea y la Partida de
Nacimiento correspondiente a ella misma, adems de declaraciones testimoniales (no
actuadas en la Audiencia de Pruebas), medios probatorios que acreditan solo el fallecimiento de las personas cuya declaracin de convivencia se solicita y el nacimiento de las
partes, respectivamente; ii) Si no se ofreci como medio de prueba la Declaracin Jurada
de fojas trescientos cincuenta y nueve en los actos postulatorios o como prueba extempornea, el Juez no poda admitirla, actuarla y menos valorarla como pretende la recurrente, al no haber sido incorporada con las formalidades previstas en el ordenamiento
procesal y eso mismo ocurre con los documentos de fojas seiscientos cuarenta y cuatro y
la vista fotogrfica de fojas doscientos noventa y cuatro; iii) Al emitirse la respectiva resolucin fijando los puntos controvertidos y admitiendo los medios probatorios, se
dispuso que el oferente precise la ubicacin del proceso penal dentro del quinto da, bajo
apercibimiento de dejarse insubsistente su admisin, siendo que en la Audiencia de Pruebas de fojas quinientos treinta se efectiviz el apercibimiento y se dej insubsistente la
admisin del proceso penal, lo que se reitera inclusive mediante la resolucin de fojas
quinientos sesenta y ocho, por lo tanto, no es cierto que el A quo haya resuelto con autos
diminutos: iv) Respecto de la apelacin diferida contra la resolucin que resuelve declarar
improcedente la incorporacin de prueba nueva consistente en las documentales de fojas
quinientos veintitrs y quinientos veinticuatro, se advierte que aqullas no podan considerarse prueba nueva ya que pudieron obtenerse con anterioridad al inicio del proceso.
Cabe sealar adems que la constancia o registro del fallecimiento del menor Eustaquio
Crdova Pea viene a constituir ms bien un hecho no alegado por la demandante ni por
el demandado y se pretende introducir pruebas sobre hechos no debatidos, ya que la recurrente aleg en su demanda que durante la convivencia entre Mara Pea Huamn y
310
Instituto Pacfico
Santiago Crdova Conde solo naci su hermano Juan Luis Crdova Pea.- Noveno.Que, en el primer extremo de los fundamentos del recurso de casacin (acpite a) la
demandante cuestiona la falta de valoracin de determinados medios probatorios, como
son las partidas de defuncin presentadas en su demanda y algunos de los documentos
extemporneos ya descritos en el quinto considerando de la presente resolucin. Al respecto, este Supremo Tribunal debe precisar lo siguiente: i) El segundo prrafo del artculo 326 del Cdigo Civil ha establecido expresamente que, en materia probatoria, la
Unin de Hecho se rige por el principio de prueba escrita, es decir, deben existir documentos que acrediten de manera fehaciente que entre el varn y la mujer, unidos de
forma voluntaria y libres de impedimento matrimonial, se desarroll una relacin tendiente a alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, pruebas
con las cuales se debe acreditar que dicha unin haya durado por lo menos dos aos
continuos; ii) En el acto postulatorio, la demandante nicamente present como pruebas
para acreditar la alegada unin de hecho, dos partidas de defuncin (de Mara Pea Huamn y Santiago Crdova Conde, as como las partidas de nacimiento de su hermano
Jos Luis Crdova Pea y de ella misma, teniendo que durante el transcurso del proceso,
con posterioridad a la etapa postulatoria, ha pretendido ofrecer como pruebas otros documentos que no llegaron a ser admitidos ni actuados como pruebas y que inclusive
fueron declarados improcedentes pues no constituan prueba nueva; iii) Este Supremo
Tribunal tiene presente que el derecho de prueba comprende cinco derechos especficos:
1) El derecho de ofrecer las pruebas en la etapa correspondiente, salvo las excepciones
legales; 2) El derecho a que se admitan las pruebas pertinentes ofrecidas en la oportunidad de ley; 3) El derecho a que se acten los medios probatorios de las partes admitidos
oportunamente; 4) El derecho a impugnar (oponerse o tachar) las pruebas de la parte
contraria y controlar la actuacin regular de stas; y 5) El derecho a una valoracin conjunta y razonada de las pruebas actuadas, esto es, conforme a las reglas de la sana crtica.
Como puede apreciarse el derecho de prueba comprende, tambin, el derecho contra la
prueba de la otra parte, a efectos de impedir que se valoren o meriten pruebas no ofrecidas en la etapa correspondiente o sin los requerimientos de ley, o pruebas no admitidas
oportunamente; iv) A ello debe agregarse que, de conformidad con lo establecido en el
artculo 197 del Cdigo Procesal Civil, si bien es cierto que todos los medios probatorios
son valorados por el Juez en forma conjunta utilizando su apreciacin razonada, sin embargo, en la resolucin que expida solo sern expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisin, siendo que en autos los Jueces han expresado las
razones fundantes por las cuales han estimado valorar nicamente los medios probatorios
ofrecidos por las partes en la etapa postulatoria, concluyendo que las mismas resultan
insuficientes para acreditar la alegada unin de hecho mantenida entre Mara Pea Huamn y Santiago Crdova Conde entre los aos mil novecientos cuarenta y siete y mil
novecientos ochenta y nueve.- Dcimo.- Que, en virtud a lo antes citado, es factible
concluir que no se ha vulnerado el derecho a la valoracin de la prueba previsto en el
artculo 197 del Cdigo Procesal Civil, pues en efecto el A quo ha procedido a valorar los
documentos que han sido ofrecidos formalmente en la etapa postulatoria y fueron sometidos a contradictorio. Adems, de conformidad con el principio de prueba escrita que
rige en exclusiva para este proceso, no es factible valorar declaraciones dadas por personas, vecinos o amigos que refieren conocer a los concubinos y la unin de hecho manteVolumen 11 Mayo 2015
Actualidad Civil
311
Actualidad
Civil
Prueba
nida entre ellos, pues lo que se exige son pruebas concretas documentales que acrediten
el estado convivencial durante el perodo mnimo exigido en el artculo 326 del Cdigo
Civil. Los tres registros fotogrficos de fecha desconocida, son insuficientes para alegar el
estado de convivencia continua y pblica por ms de dos aos y las partidas de defuncin
de Mara Pea Huamn y Santiago Crdova Conde solo acreditan el deceso de los mismos, pero no la cohabitacin ni el cumplimiento de las finalidades o deberes propios del
matrimonio.- Dcimo Primero.- Que, no est dems precisar que el proceso penal a que
hace referencia la demandante, signado como Expediente nmero 2000-013 seguido en
su contra por el delito contra la fe pblica, fue ofrecido no por ella sino por el codemandado Juan Luis Crdova Pea como medio probatorio en su escrito de contestacin de la
demanda; por lo tanto, s se prescindi formalmente de este medio probatorio mediante
la Resolucin nmero 65 dictada en la Audiencia de Pruebas cuya acta obra a fojas quinientos treinta y siguientes (la cual se realiz con asistencia de la demandante) y luego
mediante la Resolucin nmero 74 de fojas quinientos noventa, sin que ninguna de
aquellas decisiones hubiera sido impugnada por el interesado y menos por la demandante, por lo tanto, sta no puede pretender ahora reclamar su falta de valoracin por parte
de las instancias de mrito; motivos por los cuales el primer extremo del recurso de casacin debe ser desestimado.- Dcimo Segundo.- Que, en el segundo extremo de los
fundamentos de su impugnacin (acpite b), la recurrente sostiene que no se han aplicado las normas de derecho material debido a que el demandado ha formulado de forma
reiterada la nulidad de lo actuado, cuestionando la identidad de Mara Pea Huamn,
pedidos que han sido declarados infundados. En primer lugar, es evidente que la recurrente no precisa cul es la norma material que se habra inaplicado en autos. En segundo
lugar, pretende sustentar la inaplicacin de la norma material en la existencia de defectos
formales o de trmite, no obstante que el estudio que se realice de dicha causal debe sustentarse en el anlisis de iure o de derecho. En tercer lugar, si como la propia demandante admite, las nulidades formuladas por el codemandado fueron declaradas infundadas,
en consecuencia, no se configura agravio ni perjuicio en su contra, siendo estos requisitos
indispensables para cuestionar la validez de los actos procesales, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 174 del Cdigo Procesal Civil. En conclusin, este segundo extremo tambin debe ser desestimado.- Siendo esto as, al no configurarse las causales
denunciadas el presente recurso de casacin resulta infundado debiendo procederse conforme a lo dispuesto en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil; por cuyas razones declararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Josefina Mlaga Pea de
Ccanccapa a fojas setecientos veintiocho; en consecuencia, NO CASARON la sentencia
de vista de fojas setecientos diecisiete, de fecha once de julio de dos mil trece, emitida
por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en
los seguidos por Josefina Mlaga Pea de Ccanccapa contra Juan Luis Crdova Pea y
otros, sobre Reconocimiento de Unin de Hecho; y los devolvieron. Ponente Seor
Miranda Molina, Juez Supremo.SS. Valcrcel Saldaa, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi, Caldern Puertas
312
Instituto Pacfico
Mayo 2015
Ao 1
Volumen 11
PROCESOs
Actualidad
Procesos
Procesos
rea
Civil
Contenido
DOCTRINA PRCTICA
Jim L. Ramrez Figueroa: Ms all de la sensibilidad: la imparcialidad. De cmo

314
no juzgar con el corazn y s con la Constitucin
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Cmo se acredita el conocimiento de la transferencia del bien

CONTESTAMOS
indiviso en un proceso de retracto?
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
328
La prescripcin del proceso de ejecucin no puede computarse desde el momento de celebracin de la garanta hipotecaria (Casacin N. 1262-2013- 332
Lima)
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
Ms all de la sensibilidad: la imparcialidad
De cmo no juzgar con el corazn y s con la Constitucin
Jim L. Ramrez Figueroa*
SUMARIO
Juez Especializado de Familia
1. Introduccin
2. Los derechos fundamentales de las partes como lmites para la sensibilidad
del juez
3. El derecho a ser juzgado por un juez [de familia] imparcial
4. Tuitividad e imparcialidad: pueden los jueces [de familia] ser tuitivos y
al mismo tiempo imparciales?
5. Tuitividad e imparcialidad a la luz de un caso hipottico
6. Colofn
travs de mecanismos pacficos; muy por

Los seres humanos no siempre he- el contrario, en muchas ocasiones ha sido
mos solucionado nuestros conflictos a la fuerza el principal instrumento para
repeler todo aquello que nos era adverso.
1. Introduccin
* Abogado por la Universidad Nacional Hermilio

Valdizn. Candidato a Magster en Derecho
con mencin en Poltica Jurisdiccional en la
Pontificia Universidad Catlica del Per.
314
Instituto Pacfico
Con el surgimiento del Estado

hemos pasado de un caos en el que
prevaleca la ley del ms fuerte a un
Doctrina prctica
orden jurdico en el que prevalece el
criterio de un sujeto imparcial (juez),
sustituyndose de este modo la accin
directa frente al adversario por la accin
dirigida hacia el Estado, a fin de que
rganos especialmente instituidos para
ello acogieran o actuaran las pretensiones
deducidas por un sujeto frente a otro.
Es decir, los hombres entendimos que
solo impidiendo el ejercicio de la fuerza
privada como modo de satisfacer las
pretensiones y el reconocimiento de los
derechos, podamos asegurar el imperio
de la justicia.
Bajo este contexto, el proceso emerge
como el sustituto civilizado de la autotutela, pues se erige como un instrumento
al servicio de nuestros derechos. Por ello,
como dice Eugenia Ariano1, el proceso
es aquel medio que el Estado en compensacin por prohibirnos el hacernos
justicia por mano propia, nos ofrece
para que por l y en l obtengamos,
todo aquello y precisamente aquello que
tenemos derecho a conseguir.
As, el proceso2 debe ser entendido
como un instrumento capaz de dar
proteccin a las situaciones carentes de
tutela.
1 Ariano Deho, Eugenia, Tutela jurisdiccional

del crdito: proceso ejecutivo, proceso monitorio, condenas con reserva, En: Problemas del
proceso civil, 1. edicin, Jurista Editores, Lima,
2003, pp. 363-364.
2 Marinoni, Luiz Guilherme, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, traduccin
de Aldo Zela Villegas, 1. edicin, Palestra
Editores, Lima, 2007, p. 13.
RESUMEN
Con el Tercer Pleno Casatorio Civil se
incorpor en nuestro medio el criterio
subjetivo de la sensibilidad en la aplicacin de justicia en materia de derecho
de familia, a fin de que los procesos
judiciales cumplan una real funcin
tuitiva. No obstante, como lo advierte el
autor, tal criterio no debera implicar un
menoscabo a los derechos fundamentales
de las partes conforme a la Constitucin,
como se est observando en la prctica,
sino simplemente que se cuente con un
proceso de familia ms flexible. As, este
riguroso trabajo pone alerta tanto de
la necesidad de que tales derechos sean
siempre lmites de la sensibilidad en
la actuacin del juez o tribunal superior
como del peligro existente de que en aras
de una finalidad tuitiva, los jueces de familia en los hechos decidan en ocasiones
sin imparcialidad.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: artculo VI del Ttulo
Preliminar
Cdigo Procesal Civil: artculo 188,
189, 196 y 200
PALABRAS CLAVE
Tutela jurisdiccional efectiva / imparcialidad / tuitividad / pleno jurisdiccional
De all que, todo aquel que crea tener

derecho a algo pueda acudir a un rgano
jurisdiccional imparcial que le atienda,
verificando su razn, y, en su caso, haciendo efectivo el derecho3. Ahora bien,
3 Gonzlez Prez, Jess, El derecho a la tutela jurisdiccional, 3. ed., Civitas, Madrid, 2001, p. 23.
Actualidad Civil
315
Actualidad
Civil
Procesos
el acceso a los rganos jurisdiccionales Robert Alexy6 es que el resultado del

implica el ejercicio de un derecho: el procedimiento garantice los derechos maderecho a la tutela jurisdiccional efectiva. teriales del respectivo titular del derecho.
El derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, dice Jess Gonzlez4, es el derecho de toda persona a que se le haga
justicia, a que cuando pretenda algo de
otra, esta pretensin sea atendida por
un rgano jurisdiccional, a travs de un
proceso con unas garantas mnimas.
Para el Tribunal Constitucional5:
() la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal
en virtud del cual toda persona o sujeto
justiciable puede acceder a los rganos jurisdiccionales, independientemente del tipo
de pretensin formulada y de la eventual
legitimidad que pueda, o no, acompaarle
a su petitorio. En un sentido extensivo, la
tutela judicial efectiva permite tambin
que lo que ha sido decidido judicialmente
mediante una sentencia, resulte eficazmente
cumplido. En otras palabras, con la tutela
judicial efectiva no solo se persigue asegurar
la participacin o acceso del justiciable a los
diversos mecanismos (procesos) que habilita
el ordenamiento dentro de los supuestos
establecidos para cada tipo de pretensin,
sino que se busca garantizar que, tras el
resultado obtenido, pueda verse este ltimo
materializado con una mnima y sensata
dosis de eficacia.
IMPORTANTE
Con el Tercer Pleno Casatorio Civil, la justicia civil en materia de derecho de familia abri sus puertas
a la sensibilidad y a otros criterios
eminentemente subjetivos, los que
han empoderado la figura del juez
de familia y otorgado a los rganos
de las salas superiores la posibilidad
de incidir en la decisin de un caso
en concreto, todo ello en nombre
de la tuitividad.
Por ello, el juez () debe preocuparse por las necesidades del derecho
material, vale decir, sobre la tutela del
derecho que debe ser otorgada por el
proceso, para entonces buscar en la
norma la tcnica procesal idnea para
su efectiva prestacin, otorgndole la
mxima efectividad7. Y es que, despus de todo, el proceso, sus teoras y
su tcnica, poseen dignidad y valor en
funcin de la capacidad que tengan de
propiciar la participacin social, educar
para el ejercicio y respeto a los derechos,
garantizar las libertades y servir de canal
El derecho a la tutela jurisdiccional para la participacin democrtica8.
es esencialmente un derecho a una proteccin jurdica efectiva. Condicin de
6 Alexy, Robert, Teora de los derechos fundauna efectiva proteccin jurdica dice
mentales, Centro de Estudios Constitucionales,
4 Gonzlez Prez, Jess, El derecho a la tutela
jurisdiccional, ob. cit., p. 33.
5 STC N. 763-2005-PA/TC Caso: Inversiones
La Carreta S.A.
316
Instituto Pacfico
Madrid, 1997, p. 472.

7 Marinoni, Luiz Guilherme, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, ob.
cit., p. 15.
8 Dinamarco, Cndido Rangel, La instrumentalidad del proceso, Traduccin de Juan Jos Monroy
Doctrina prctica
La necesidad de adecuar los procedimientos y las formas a las exigencias
del derecho material, ha conducido a
cierto sector de la doctrina a propiciar
la bifurcacin del proceso civil. Justamente, hoy se suele hablar del derecho
procesal de familia, subespecie del derecho procesal, que se dice, tendra ciertas
particularidades que lo alejan de nuestro
modesto proceso civil, al cual se le acusa
de insensible y formalista.
As, para la Corte Suprema9:
() el derecho procesal de familia se concibe como aquel destinado a solucionar con
prontitud los conflictos que surjan dentro
de la esfera de las relaciones familiares y
personales, ofreciendo proteccin a la parte
perjudicada, ya sea que se trate de hijos,
padres, cnyuges, hermanos, etc., de all
que se diferencie del proceso civil en razn
de la naturaleza de los conflictos a tratar,
y que imponen al Juez una conducta
conciliadora y sensible, que supere los
formalismos y las meras cuestiones tcnicas, reservando la confrontacin como
ltima ratio. ().
En consecuencia, la naturaleza del derecho
material de familia, en sus diversas reas y
en distintos grados, condiciona al legislador
y al Juez para regular y desarrollar procesos
que correspondan a aquella naturaleza, evitando el exceso de ritual y la ineficacia del
instrumento procesal. Se comprende por
ello que, por un lado, el proceso tenga una
estructura con componentes flexibles y, por
otro lado, el Juez de Familia tenga amplias
facultades tuitivas, para hacer efectivos
aquellos derechos ().
Palacios, Communitas, Lima, 2009, p. 11.

9 Vase el Tercer Pleno Casatorio Civil.
Es decir, el juez de familia en base

a una actitud conciliadora y sensible,
podr superar los formalismos y las
meras cuestiones tcnicas. O lo que es
lo mismo, podr hacer del proceso un
ensayo de sus buenas intenciones. Y es
que la conducta sensible que se le exige
al juez no tendr mayor lmite que la sensibilidad del rgano superior, claro est
cuando la sensibilidad de dichos rganos
no sean compatibles entre s.
Vistas as las cosas, no puede dejarse
al proceso civil en materia de familia ni
a los derechos de las partes, librados a
un criterio subjetivo como lo es la sensibilidad.
Por ello, considero que detrs si
se quiere oculto de la exigencia de una
conducta sensible, se esconde la idea
de un proceso civil ms flexible. Lo
cual quiere decir, que si de sensibilidad
se trata, esta tendra que ser jurdica y
no meramente sensitiva, claro est que
tendramos que preguntarnos si en el
mbito jurdico se puede hablar de sensibilidad jurdica?
2. Los derechos fundamentales de las
partes como lmites para la sensibilidad del juez
Segn el artculo 43 de la Constitucin, el Per es un Estado democrtico y
social, un Estado que tiene como uno de
sus deberes primordiales: el garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos.
Bajo la frmula del Estado democrtico y social, nuestro pas se adscribi al
modelo de Estado conocido como Estado constitucional. Prima facie, podraActualidad Civil
317
Actualidad
Civil
Procesos
mos decir que el Estado constitucional

denota la idea de que la gente debe obedecer el derecho y regirse por l; no obstante,
la teora poltica y jurdica la restringe a
la frmula de que el gobierno debe ser
regido por el derecho y sometido a l10.
A partir de ello, podramos afirmar

que lo decisivo (lase lo ms importante)
en el Estado constitucional es la obligacin de garanta y realizacin de los
derechos fundamentales.
En este sentido, el artculo 1 de la

Constitucin nos dice: la defensa de
la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Esta vocacin de
a.- La supremaca constitucional y de servicio hacia la persona no es ms que
los derechos fundamentales, sean de el reflejo del modelo de Estado en el que
naturaleza social o liberal.
nos encontramos inmersos: el Estado
b.- La consagracin del principio de constitucional.
legalidad como sometimiento efecEnmarcados bajo dicho contexto, la
tivo a derecho de todos los poderes dignidad de la persona humana impone
pblicos.
al Estado y a la sociedad en su conjunto
c.- La funcionalizacin de todos los la obligacin de respetar los derechos
poderes del Estado a la garanta de fundamentales y de evitar todos aquellos
disfrute de los derechos.
actos que puedan menoscabarlos. Pues,
no hay mayor respeto a la dignidad que el
acatamiento de cada uno de los derechos
10 Raz, Joseph, El estado de derecho y su virtud,
traduccin de Rolando Tamayo, En: Carbonel, reconocidos por la Constitucin a la perMiguel Vzquez, Rodolfo, Estado de derecho: sona. Y es que, como dice Ernesto Benda12:
Como autorizada doctrina 11 ha
sealado, podemos definir al Estado
constitucional a partir de tres factores
relevantes:
dilemas para Amrica Latina, 1. edicin, Palestra

11 En este sentido vase: Pea Freire, Antonio M.,
La garanta en el Estado constitucional de derecho,
1. edicin, Editorial Trotta, Madrid, 1997, p.
37. Para Peter Hberle los elementos a partir de
los cuales se estructura el Estado constitucional
vendran a ser: la dignidad de la persona
humana como premisa, realizada a partir desde la cultura de un pueblo y de los derechos
universales de la humanidad el principio de
la soberana popular la Constitucin como
contrato el principio de la divisin de los
poderes los principios del Estado de derecho
y el Estado social la garanta de los derechos
fundamentales, la independencia de la jurisdiccin: El Estado constitucional, traduccin de
Hctor Fix Fierro, Fondo Editorial de la PUCP,
Lima, 2003 (reimpresin), pp. 1-2.
318
Instituto Pacfico
la referencia ms decisiva es el principio

fundamental material de garanta de la
dignidad humana, del que se infieren en su
contenido los pilares constitucionales que
integran la concepcin poltica de nuestro
Estado: como Estado libre no autoritario
de Derecho, como Estado social en libertad y no paternalmente tutelado y como
democracia en libertad y no democracia
popular.
12 Benda, Ernesto, El Estado social de Derecho,
En: Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde,
Manual de derecho constitucional, traduccin de
Antonio Lpez Pia, 2. edicin, Marcial Pons,
Madrid-Barcelona, 2001, p. 491.
Doctrina prctica
En este sentido, ha dicho el Tribunal
Constitucional13:
Si bien el reconocimiento positivo de los
derechos fundamentales (comnmente, en
la Norma Fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad como
lmite al accionar del Estado y de los propios
particulares, tambin lo es su connotacin
tica y axiolgica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho
de dignidad humana, preexistente al orden
estatal y proyectado en l como fin supremo
de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la
Constitucin).
Es por ello que, al decir del supremo

intrprete de la Constitucin:
la enumeracin de los derechos fundamentales previstos en la Constitucin, y
la clusula de los derechos implcitos o no
enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales,
en tanto es la propia Constitucin la que
incorpora en el orden constitucional no solo
a los derechos expresamente contemplados
en su texto, sino a todos aquellos que, de
manera implcita, se deriven de los mismos
principios y valores que sirvieron de base
histrica y dogmtica para el reconocimiento de los derechos fundamentales14.
versalmente a todos los seres humanos

en cuanto dotados de status de personas,
ciudadanos o personas con capacidad de
obrar. As, debemos entender por derecho
subjetivo a cualquier expectativa positiva
(de prestaciones) o negativa (de no sufrir
lesiones) adscrita a un sujeto por una
norma jurdica, mientras que la nocin
de status alude a la idoneidad de un sujeto
para ser titular de una situacin jurdica.
IMPORTANTE
En el Cdigo Procesal Civil peruano la carga de probar corresponde

a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los
contradice alegando nuevos hechos. A partir de ello, se tiene que
en nuestro sistema procesal civil
del cual tambin forma parte el
proceso civil por actos de violencia
familiar rige el principio de aportacin de partes.
A partir de ello, podemos entender

a los derechos fundamentales, como
aquellos derechos que se reconocen a un
sujeto por el mero hecho de ser persona,
derechos que no solo le aseguran una
Para Luigi Ferrajoli15, los derechos actuacin positiva del Estado y de los
fundamentales son todos aquellos dere- particulares para su realizacin, sino que
chos subjetivos que corresponden uni- adems proscribe cualquier actuacin que
pudiera lesionarlos.
13 Caso Manuel Anicama Hernndez: STC N.
1417-2005-AA/TC.
14 Caso Manuel Anicama Hernndez: STC N.
1417-2005-AA/TC.
15 Ferrajoli, Luigi; Derechos fundamentales,
En: Los fundamentos de los derechos fundamentales, edicin a cargo de Gerardo Pisarello y
Antonio de Cabo, 3. edicin, Editorial Trotta,
Madrid, 2007, p. 19.
En otras palabras, las de Gregorio

Peces-Barba16, los derechos fundamenta16 Peces-Barba, Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales, Teora General, Madrid, Universidad
Carlos III de Madrid, Boletn Oficial del Estado,
1999, p. 37.
Actualidad Civil
319
Actualidad
Civil
Procesos
les son el conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico,

concretan las exigencias de la dignidad,
la libertad y la igualdad; esto es, derechos
que encarnan una pretensin moral justificada, tendente a facilitar la autonoma
y la independencia personal enraizada en
las ideas de libertad e igualdad.
IMPORTANTE
Como dice Taruffo, la decisin justa emana de la conjugacin de tres

factores determinantes: a) la imparcialidad del procedimiento, b)
la interpretacin y el uso correcto
de las predicciones legales sustantivas que gobiernan el caso y, c) la
reconstruccin exacta, completa y
veraz de los hechos del caso.
Los derechos fundamentales, histricamente, surgieron como derechos de

defensa oponibles al Estado. Es decir,
como atributos subjetivos que protegan
un mbito de autonoma individual
contra acciones u omisiones derivadas
de cualquiera de los poderes pblicos.
Asimismo, se entenda que los derechos
fundamentales tenan al individuo por
sujeto activo y al Estado como sujeto pasivo, y ello era as, por cuanto se conceba
que el objeto de estos derechos consista
en reconocer y proteger mbitos de libertad o exigir prestaciones que los rganos
pblicos deban otorgar o facilitar.
que garantizan solo un status negativus, la

preservacin de un mbito de autonoma
personal oponible al Estado; sino que
adems denota la existencia de ciertos
lmites a la autonoma privada. Es decir,
en palabras del supremo intrprete de la
Constitucin17:
los derechos fundamentales no solo
demandan abstenciones o que se respete el
mbito de autonoma individual garantizado en su condicin de derechos subjetivos,
sino tambin verdaderos mandatos de
actuacin y deberes de proteccin especial
de los poderes pblicos, al mismo tiempo
que informan y se irradian las relaciones
entre particulares, actuando como verdaderos lmites a la autonoma privada. Este
especial deber de proteccin que se deriva
de esta concepcin objetiva de los derechos
fundamentales, impone como una tarea
especial del Estado su intervencin en todos aquellos casos en los que estos resulten
vulnerados, independientemente de dnde
o de quines pueda proceder la lesin. Con
lo cual entre los sujetos pasivos de los derechos ya no solo se encuentra el Estado, sino
tambin a los propios particulares.
De all que, se puede hablar de una

eficacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales. La primera de ellas
alude a la vinculacin del poder pblico
(entre ellos del legislador y el juez), mientras que la segunda a la vinculacin de
los particulares.
A la luz de lo expuesto, queda claro
que los derechos fundamentales informan y se irradian por todos los sectores
del ordenamiento jurdico, incluidos los
En nuestros das, como ha dicho el

Tribunal Constitucional, los derechos
fundamentales no son solo derechos 17 STC N. 976-2001-AA/TC Caso: Eusebio
Llanos Huasco, fundamento 5.
pblicos subjetivos, esto es, libertades
320
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
referidos al proceso civil en materia de
familia pues ellos forman parte esencial
del orden pblico constitucional. As, los
jueces de familia como cualquier otro
juez tienen el deber de respetar los
derechos fundamentales de las partes,
entre ellos el derecho a ser juzgado por
un juez imparcial.
3. El derecho a ser juzgado por un juez
[de familia] imparcial
elementos de la jurisdiccin, lo ha hecho

justamente para asegurar que sea un tercero el que resuelva los conflictos jurdicos
que puedan surgir entre privados, o, entre
el Estado y los ciudadanos. Y es que solo
un tercero puede asegurar que el conflicto
puesto a su conocimiento sea resuelto con
objetividad20.
Ciertamente, ejercer jurisdiccin es

decir imparcialmente el derecho en una
situacin controvertida o de conflicto21.
Ahora bien, el derecho a ser juzgado

Como sabemos, la funcin juris- por un juez imparcial no ha sido exprediccional reside en juzgar y ejecutar lo samente reconocido en la Constitucin,
juzgado; en otras palabras:
empero dicha circunstancia no ha impedido que se reconozca en l un derecho
la garanta ltima de la tutela de los deimplcito que forma parte de un derecho
rechos de los ciudadanos, los cuales tienen
expresamente reconocido: el derecho al
que encontrar en los titulares de la potestad
jurisdiccional la garanta de que los derechos
debido proceso22.
que les reconoce el ordenamiento jurdico
se respetan efectivamente en la prctica 18.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el

Entendida as la esencia de la funcin Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica23,
jurisdiccional, qu duda cabe, el titular ha sealado:
de dicha potestad no puede ser al mismo tiempo parte en el conflicto que se El derecho a ser juzgado por un juez o
tribunal imparcial es una garanta fundasomete a su decisin.
mental del debido proceso. Es decir, se debe
Por ello, en todo conflicto han de garantizar que el juez o tribunal en el ejerciexistir dos partes enfrentadas entre s, cio de su funcin como juzgador cuente con
las mismas que acuden ante un tercero la mayor objetividad para enfrentar el juicio.
imparcial: el juez, quien es el titular Esto permite a su vez, que los tribunales
de dicha funcin. As, la calidad de no
parte que ostenta el juez, hace de este un 20 STC N. 00512-2013-PHC/TC.
21 Andrs Ibaes, Perfecto, La argumentacin
tercero imparcial19. Es decir:
probatoria y su expresin en la sentencia, En:
Cuando el Estado ha otorgado a determinadas personas la facultad de ejercer los
18 Montero Aroca, Juan, Derecho Jurisdiccional,
Tomo I [parte general], Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 113.
19 Montero Aroca, Juan, Op. cit, p. 98.
Jueces y ponderacin argumentativa, Andrs

Ibaes, Perfecto Alexy, Robert, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2006,
p. 19.
22 STC N. 00512-2013-PHC/TC.
23 Sentencia de 2 de julio de 2004, Caso Herrera
Ulloa Vs. Costa Rica, Fundamento jurdico
nm. 171.
Actualidad Civil
321
Actualidad
Civil
Procesos
inspiren la confianza necesaria a las partes

en el caso, as como a los ciudadanos en una
sociedad democrtica.
De este modo, un juez parcializado

no solo incumple el deber que le es
impuesto por la Constitucin, sino que
adems vulnera una de las garantas ms
importantes de la funcin jurisdiccional,
pero no solo eso, adems quebranta el
derecho fundamental de toda persona
al debido proceso.
cio del que se pueda legtimamente temer

una falta de imparcialidad. Esto se deriva
de la confianza que los tribunales de una
sociedad democrtica deben inspirar a los
justiciables (...)25.
En otras palabras, el juez arropado

en su independencia no puede dejar de
ser un tercero imparcial en la solucin de
un conflicto. Por ello, el juez debe tener
en cuenta:
que si bien, prima facie, la imparcialidad
Se ha dicho, que la imparcialidad e independencia son garantas consuspuede ser bifurcada en dos dimensiones: tanciales y necesarias para una correcta
Administracin de Justicia, estas deben
imparcialidad subjetiva e imparcialidad entenderse, a su vez, como garantas para
objetiva. La imparcialidad subjetiva est los imputados (garanta a ser juzgado por
relacionada con algn tipo de comun Tribunal independiente e imparcial) 26.
promiso que el juez pueda tener con
el caso. Mientras que la imparcialidad 4. Tuitividad e imparcialidad: pueden
objetiva alude a la influencia negativa
los jueces [de familia] ser tuitivos y
que puede tener en el juez la estructura
al mismo tiempo imparciales?
del sistema, restndole imparcialidad, es
A partir de la publicacin del Tercer
decir, si el sistema no ofrece suficientes
Pleno
Casatorio Civil, la justicia civil en
garantas para desterrar cualquier duda
materia de derecho de familia abri sus
razonable24.
puertas a la sensibilidad y a otros criterios
Entendida as la imparcialidad, no eminentemente subjetivos, los mismos
puede invocarse el principio de inde- que han empoderado la figura del juez
pendencia en tanto existan signos de de familia, y al mismo tiempo han otorparcialidad, puesto que:
gado a los rganos de apelacin (Salas
Superiores) la posibilidad de incidir en
[Un] Tribunal no podra, sin embargo,
la decisin de un caso en concreto, todo
contentarse con las conclusiones obtenidas
ello en nombre de la tuitividad.
desde una ptica puramente subjetiva; hay
que tener igualmente en cuenta consideraciones de carcter funcional y orgnico
(perspectiva objetiva). En esta materia,
incluso las apariencias pueden revestir
importancia (...) debe recusarse todo jui-
24 STC N. 0023-2003-AI/TC Caso: Defensora

del Pueblo.
322
Instituto Pacfico
25 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso

De Cubber contra Blgica, del 26 de octubre de
1984, citado por el Tribunal Constitucional en
la STC N. 0023-2003-AI/TC Caso: Defensora del Pueblo.
26 STC N. 0023-2003-AI/TC Caso: Defensora
del Pueblo.
Doctrina prctica
Como sabemos un proceso civil se
inicia a pedido de parte, al menos eso es
lo que nos dice el artculo 4 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil. La aludida
iniciativa se materializa a travs de la
demanda.
casa y se lleva consigo a su hijo, todo ello

con el consentimiento de Paola. Meses
despus, Paola es asesinada al interior
de una discoteca; sus padres culpan a
Pedro por la muerte de su hija. En dicho
contexto Polo empieza a vivir con sus
Si bien parezca ocioso recordarlo, la abuelos, quienes acuden al Ministerio
demanda es el acto procesal de parte a Pblico a fin de denunciar a Pedro por
travs del cual el demandante formula actos de violencia familiar.
una pretensin y expone los hechos que
Polo es evaluado por el psiclogo del
sustentan la misma, al mismo tiempo Instituto de Medicina Legal del Ministees el acto en que ofrecer los medios de rio Pblico, profesional que concluye que
prueba que corroboran su narracin. este tena afectacin emocional asociada
Bajo este marco, cuando el demandado al fallecimiento de la madre. En base
es notificado con la demanda, toma a este medio de prueba, el Ministerio
conocimiento de la pretensin for- Pblico interpone demanda de violencia
mulada en su contra, as como de los familiar por actos de maltrato psicolgico
hechos expuestos por su contraparte. en agravio de Polo, demanda que es
Precisamente, cuando ejerza su derecho dirigida contra Pedro.
a la defensa, lo har en funcin al acto
Antes de analizar el caso propuesto,
que le fue notificado. Por ello, resulta
tomemos
en cuenta lo siguiente.
inimaginable que despus de concluida
la etapa postulatoria aparezca en el proComo sabemos, las normas mateceso una pretensin oculta, la cual solo riales establecen consecuencias jurdicas
puede ser vista por los ojos tuitivos del partiendo de supuestos de hecho que
juez de familia.
contemplan de modo abstracto y general. Por ello, para que se pueda aplicar
5. Tuitividad e imparcialidad a la luz de la consecuencia jurdica de que una
un caso hipottico
disposicin normativa liga a un hecho,
Imaginemos un caso, aunque debo debe previamente acreditarse la existencia
admitir que no soy tan imaginativo, as del hecho que se subsume en el supuesto de
que cualquier parecido con la realidad es hecho de la disposicin.
pura coincidencia.
Esta es la razn por la cual la prueba
Pedro mantena una relacin de es sumamente importante. Pues como
27
convivencia con Paola, en cuya duracin seala Juan Montero Aroca:
procrearon a Polo, un nio de nueve aos
de edad. Pedro y Paola vivan en la casa
27 Montero Aroca, Juan, Derecho jurisdiccional,
de los padres de esta ltima. Despus de
proceso civil, tomo II, 13 edicin, Tirant lo
un tiempo Pedro decide retirarse de la
Blanch, Valencia, 2004, p. 245.
Actualidad Civil
323
Actualidad
Civil
Procesos
Se puede tener razn, pero si no se demuestra, no se alcanzar procesalmente un

resultado favorable. Las alegaciones que
las partes realizan no suelen ser suficientes
para convencer al juzgador, o para fijar los
hechos, la existencia del supuesto de fctico
contemplado en la norma cuya aplicacin
se pide. Es precisa una actividad posterior
para confirmar las afirmaciones realizadas
por las partes en sus alegaciones.
violencia familiar rige el principio de

aportacin de partes, esto es, que son las
partes las que deben de probar. Pues30:
Sobre ellas recae la carga (no la obligacin)
de alegar los hechos que son el supuesto base
de la norma cuya aplicacin piden, y sobre
ellas recae tambin la carga (otra vez, no la
obligacin) de probar la existencia de estos
hechos, de convencer al juez su realidad o
de fijarlos conforme a las normas legales de
valoracin.
La actividad posterior a travs de la

cual se confirman las afirmaciones de la
partes es conocida por nosotros como
De all que, reza el artculo 188
prueba. Es decir, la prueba puede ser del Cdigo Procesal Civil, los medios
definida como:
probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes,
actividad de comparacin entre una afirproducir certeza en el juez respecto de los
macin sobre unos hechos y la realidad
puntos controvertidos y fundamentar sus
de los mismos, encaminada a formar la
28
decisiones. Asimismo, se precisa que los
conviccin de una persona .
medios probatorios deben ser ofrecidos
En este sentido, los medios de prueba por las partes en los actos postulatorios
(o medios probatorios en el lenguaje de (artculo 189). Por otro lado, se prescrinuestro Cdigo Procesal Civil), cons- be que si no se prueban los hechos que
tituyen datos cognitivos e informacin sustentan la pretensin, la demanda ser
a partir de los cuales se puede derivar la declarada infundada (artculo 200).
verdad de los hechos en litigio29, en otras
Bajo este contexto, el juez debe de
palabras, medio de prueba es todo lo que
pueda ser usado significativamente para sentenciar el caso en base a los hechos
delimitados y probados por las partes y
apoyar la prueba de un hecho.
aplicando la disposicin normativa perPara el Cdigo Procesal Civil pe- tinente, solo as se podr hablar de una
ruano, la carga de probar corresponde decisin justa. Pues como dice Taruffo,
a quien afirma hechos que configuran la decisin justa emana de la conjusu pretensin, o a quien los contradice gacin de tres factores determinantes:
alegando nuevos hechos (artculo 196). a) la imparcialidad del procedimiento,
A partir de ello, se tiene que en nuestro b) la interpretacin y el uso correcto de
sistema procesal civil del cual tambin las predicciones legales sustantivas que
forma parte el proceso civil por actos de gobiernan el caso y, c) la reconstruccin
28 dem
29 Taruffo, Michele, Teora de la prueba, Ara
324
Instituto Pacfico
30 Montero Aroca, Juan, Derecho jurisdiccional,

ob. cit., pp. 258-259.
Doctrina prctica
exacta, completa y veraz de los hechos un juez insensible. Pues, quiz no se trate
del caso.
de un maltrato psicolgico sino de un
maltrato sin lesin.
IMPORTANTE
Digamos que ello es advertido por

el rgano superior del juez insensible, el
La tuitividad no puede ser concebique con mayor sensibilidad advierte que
da como arbitrariedad o como una
Polo al ser evaluado cont al psiclogo
concesin para vulnerar los dereque su padre no lo cuidaba adecuadachos de la parte a la que se considera ms fuerte en el conflicto. Debe
mente, inclusive haba referido que este
servir para hacer del proceso civil
en alguna ocasin lo castig fsicamente;
en materia de familia un proceso
as que para dicho colegiado existen actos
ms flexible, pero sin que ello imde maltrato sin lesin. Conclusin que
plique desechar los derechos que se
los lleva a revocar la sentencia y emitienreconocen a las partes en la Consdo pronunciamiento de fondo, declaran
titucin.
fundada la demanda, ya no por la pretenDe este modo, si el juez reemplaza sin demandada (maltrato psicolgico)
a las partes en la carga que estas tienen sino por aquella que se encontraba oculta
para acreditar los hechos que sustentan para los profanos (maltrato sin lesin).
sus pretensiones (cualquiera sea la parte),
En este escenario, la pregunta surge
haciendo uso de la prueba de oficio, no por s misma, Pedro no tena derecho a
solo estar transgrediendo el principio contradecir y ofrecer los medios de prueba
constitucional de imparcialidad sino que que pudieran desvirtuar el supuesto maladems estara emitiendo una decisin trato sin lesin?
injusta. Para evitar ello, nuestro Cdigo
En otro supuesto, imaginemos que
Procesal Civil al regular la figura de los los jueces superiores anulan la sentencia
medios probatorios de oficio refiere que al apreciar que se han producido actos de
el juez puede y no que debe (lase el maltrato sin lesin en agravio de Polo, y
artculo de dicho Cdigo).
ordenan al juez que adecue el proceso,
Regresemos al caso. Segn el informe de modo que la demanda ya no ser
del psiclogo del Instituto de Medici- por maltrato psicolgico sino por malna Legal del Ministerio Pblico, Polo trato sin lesin. En este caso, se podra
muestra afectacin emocional asociada al sostener vlidamente que Pedro est
fallecimiento de su madre, es decir, Pedro siendo juzgado por jueces imparciales?,
no habra afectado emocionalmente a su si el superior dijo que existen actos de
hijo, por tanto, la demanda, se entiende, maltrato sin lesin podr el juez decir
debe de ser desestimada de conformidad que no es as?
con los artculos 196 y 200 del Cdigo
As como en el caso reseado, existen
Procesal Civil. Empero, se podra argir un sinnmero de asuntos en los que en
que a esa conclusin solo puede arribar nombre de la tuitividad y la sensibilidad,
Actualidad Civil
325
Actualidad
Civil
Procesos
se pueden dejar de lado los derechos de empero de ningn modo que este vulnela parte demandada.
re cuanto derecho se le ponga en frente
Recuerdo, que hace mucho tiempo a fin de alcanzar dicha tutela.
atrs tena la impresin de que la justicia
de familia en nuestro pas era ejercida
con criterios ancestrales: hay que juzgar como lo hara el buen padre, la
buena madre, el buen hermano, el
mejor abuelo, etc. Dando cabida de
este modo a cuestiones subjetivas, que
no solo esconden cierta carga emocional
sino que adems puede dar rienda suelta
a nuestros complejos y frustraciones;
olvidando con ello que la funcin jurisdiccional de todos los jueces incluidos
los de la especialidad de familia se ejerce
bajo los lmites de la Constitucin y la
ley. Cuando una persona acude ante un
juez (de familia) no lo hace para recibir
un consejo sino para que su conflicto
sea resuelto desde el derecho. Lastimosamente, aquella percepcin no solo la
he corroborado con el correr de los aos
sino que adems se ha visto fortalecida
con el Tercer Pleno Casatorio.
6. Colofn
Desde que se nos prohibi hacernos
justicia por mano propia, el Estado asumi una deuda con nosotros, la deuda
de otorgarnos un instrumento que no
permita alcanzar aquella justicia. Para
honrar su deuda el Estado concibi la
idea de un proceso en el que un tercero
decidira el conflicto: el juez. Empero,
no dej todo en manos de este sino que
le impuso ciertos lmites, paralelamente
reconoci ciertas garantas para los justiciables. Dichos lmites y garantas se
encuentran previstas en la Constitucin
y han sido desarrollados por la ley.
Por ello, si el juez de familia debe

ser sensible, tal sensibilidad habr de
provenir de la Constitucin y la Ley, mas
no de criterios subjetivos. Asimismo, el
juez sensible no deber perder de vista
que ms all de su sensibilidad est el
La tuitividad no puede ser concederecho de toda persona a ser juzgado
bida como arbitrariedad o como una
por un juez imparcial.
concesin para vulnerar los derechos de
No debemos olvidar que:
la parte a la que se considera ms fuerte
en el conflicto. La tuitividad debe servir
La imparcialidad judicial significa que el
para hacer del proceso civil en materia
juez no debe favorecer a nadie por ninguna
de familia un proceso valga la redun- otra razn que no sea la de que tiene razn,
dancia ms flexible, pero sin que ello que le asiste la razn tal como se han dado
implique desechar los derechos que se los hechos y tal como el derecho asigna
reconocen a las partes (especialmente a consecuencias a los hechos determinados en
el proceso. De all la imagen universal de la
la parte demandada) en la Constitucin. justicia con los ojos vendados31.
As entendida la tuitividad, exigir
del juez un mayor esfuerzo interpretativo 31 Zolezzi Ibrcena, Lorenzo, Independencia
para la tutela oportuna de los derechos,
e imparcialidad judiciales, En: Proceso y Cons326
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
Es decir:
no te importa que una parte sea adinerada
y la otra pobre, que una sea de tu extraccin
social y la otra de la opuesta, que uno sea
blanco y el otro negro, que uno sea tu estitucin: las garantas del justo proceso, Giovanni
Priori (coordinador), Primera edicin, Palestra
trella favorita en materia de cine o msica y

la otra su (presunto) acosador. Nada de eso
importa. Solo importa encontrar la verdad y
darle la razn a quien la tiene impartiendo
justicia de esa manera.
Despus de todo, el deber de imparcialidad puede definirse como un deber

de independencia frente a las partes en
conflicto y/o frente al objeto del litigio.
Actualidad Civil
327
Actualidad
Civil
Procesos

Contenido
CONSULTA
Cmo se acredita el conocimiento de la transferencia del bien indiviso en un proceso de

retracto?
CONSULTA
Nuestra consultante es la copropietaria de un bien indiviso, a quien se
le notific va carta notarial que otro copropietario haba transferido
su alcuota y derechos a una sociedad de gananciales. No obstante,
ella se encontraba en el extranjero cuando la carta lleg a su domicilio
(fue dejada bajo la puerta), por lo cual tom conocimiento de los
hechos a su regreso, tres meses despus. Ante esta situacin, inici
un proceso de retracto adjuntando el ttulo de propiedad indivisa,
documentos sobre su movimiento migratorio y la carta notarial por
la que se le comunic la transferencia de la alcuota, adems de cumplir con todos los otros requisitos procesales de ese tipo de proceso.
Al correrse el traslado a la demanda, la copropietaria codemandada
argumenta que ha vencido el plazo para solicitar el retracto (pasaron
ms de treinta das naturales desde la comunicacin hasta la presentacin de la demanda), lo que es admitido por el juez, que declar
improcedente la demanda por tal motivo. Se nos consulta: cul es el
plazo para contabilizar el inicio del proceso de retracto? Se acredit
de manera suficiente el conocimiento recepticio de la compraventa
de las alcuotas?
La consulta versa sobre el derecho de que la comunicacin de la transferencia
retracto, regulado en el artculo 1592 del de un bien inmueble llega efectivamente
Cdigo Civil1. Se plantea la situacin de al domicilio (carta notarial dejada bajo
la puerta) de quien legalmente est fa1 Artculo 1592.-El derecho de retracto es el cultado para ejercer el retracto, en este
que la ley otorga a determinadas personas para caso una copropietaria (cfr. artculo 1599
subrogarse en el lugar del comprador y en todas
2
las estipulaciones del contrato de compraventa. num. 2 CC ), pero que se encontraba auEl retrayente debe reembolsar al adquiriente el
precio, los tributos y gastos pagados por ste y, en
su caso, los intereses pactados. Es improcedente el
retracto en las ventas hechas por remate pblico.
328
Instituto Pacfico
2 Artculo 1599.-Tienen derecho de retracto ()

2. El copropietario, en la venta a tercero de las
porciones indivisas.

sente por razn justificada y demostrable
(un viaje); y por lo cual en los hechos
no pudo conocer de los alcances de la
notificacin. Luego, cuando ella conoce
efectivamente de la comunicacin (al
regreso de su viaje), ha transcurrido ya el
plazo legal de caducidad para el ejercicio
del retracto (esto es, para presentar la demanda judicial respectiva), que conforme a ley es de treinta (30) das naturales
contados desde la comunicacin. As lo
establecen tanto el Cdigo Civil como
el Cdigo Procesal Civil:
Cdigo Civil
Artculo 1596.-El derecho de retracto
debe ejercerse dentro del plazo de treinta
das contados a partir de la comunicacin
de fecha cierta a la persona que goza de
este derecho. Cuando su domicilio no sea
conocido ni conocible, puede hacerse la
comunicacin mediante publicaciones en
el diario encargado de los avisos judiciales y
en otro de mayor circulacin de la localidad,
por tres veces con intervalo de cinco das
entre cada aviso. En este caso, el plazo se
cuenta desde el da siguiente al de la ltima
publicacin.
Cdigo Procesal Civil
Improcedencia.- Artculo 497.- La demanda ser declarada improcedente si se
interpone fuera del plazo de treinta das
naturales computados a partir del conocimiento de la transferencia.
Como se observa, el Cdigo Civil seala que el plazo de treinta das naturales
para el ejercicio del retracto se cuenta a
partir de la comunicacin de fecha cierta
a la persona que goza de este derecho,
esto es, cuando se da el conocimiento
de la transferencia, como lo indica el
Cdigo Procesal Civil; pues en caso contrario, conforme a esta ltima norma, la
demanda ser declarada improcedente.
Puede verse tambin que el citado
artculo 1596 del Cdigo Civil establece una regulacin adicional para el
caso de que no se conozca el domicilio
del posible retrayente (notificacin por
edicto), mientras que en el artculo 15973
se contempla la situacin de que el retrayente conozca de la transferencia por
un medio distinto de la comunicacin
escrita de fecha cierta, contndose en
tal caso el plazo a partir de la fecha de
conocimiento efectivo. Asimismo, esta
norma establece una suerte de plazo
mximo para el ejercicio del retracto, de
un ao despus de inscrita la transferencia en Registros Pblicos, transcurrido
el cual le ser plenamente oponible al
eventual retrayente el artculo 2012 del
Cdigo Civil4 (conoci del retracto por
la inscripcin registral)5.
Teniendo en cuenta todo esto y
analizando ya los hechos del caso plan3 Artculo 1597.- Si el retrayente conoce la
transferencia por cualquier medio distinto del
indicado en el artculo 1596, el plazo se cuenta
a partir de la fecha de tal conocimiento. Para
este caso, la presuncin contenida en el artculo
2012 slo es oponible despus de un ao de la
inscripcin de la transferencia.
4 Artculo 2012.- Se presume, sin admitirse
prueba en contrario, que toda persona tiene
conocimiento del contenido de las inscripciones.
5 Segn lo sealado en la Casacin N.2268-2011
(El Peruano, 01/10/2012), en este ltimo caso
el cmputo del plazo de caducidad de treinta
das para el ejercicio del derecho de retracto se
efecta despus de transcurrido el ao desde la
inscripcin de la transferencia.
Actualidad Civil
329
Actualidad
Civil
Procesos
teado, para resolver lo consultado deben

absolverse dos interrogantes: cundo
se entiende que una persona conoce de
una comunicacin (en este caso la que
informa de la transferencia)?; y tras responderse ello desde qu momento deba
contarse el plazo legal para accionar el
retracto en el caso analizado?
La primera pregunta debe responderse conforme a lo estipulado en el
Cdigo Civil sobre las declaraciones
contractuales (el retracto es una figura
regulada en materia de compraventa).
As, el artculo 1374 establece que las
declaraciones contractuales dirigidas
a determinada persona se consideran
conocidas en el momento en que llegan
a la direccin del destinatario, a no ser,
y he aqu lo relevante, que este pruebe
haberse encontrado sin su culpa en la
imposibilidad de conocerla. Por tanto, la
regla general es que se presume el conocimiento de una comunicacin cuando
esta llega efectivamente al domicilio del
destinatario, salvo que este sin culpa no
haya podido conocer y pueda probarlo
en juicio.
En este punto, es menester sealar

que un transferente de un bien inmueble
respecto del cual pudieren haber agentes
retrayentes (copropietario, litigante por
el predio, propietario del predio rstico
colindante, etc.) no debera confiarse de
una simple notificacin notarial bajo la
puerta, esto es, que no fue personalmente
recibida por el destinatario o siquiera por
un familiar (mayor de edad) o empleado
subordinado de aquel. Ciertamente,
en tal caso subsistir el riesgo de que el
destinatario pruebe que sin su culpa no
pudo conocer de la comunicacin de la
transferencia, como realmente sucedi en
el caso consultado, y se afecte la transferencia efectuada.
Por lo mismo, nos parece que en este

caso debi hacerse de todas formas una
notificacin por edicto de la transferencia, lo que hubiera generado certeza legal
plena sobre el conocimiento de lo comunicado. Es decir, con ello habra quedado
zanjado cualquier cuestionamiento sobre
el conocimiento o no de la transferencia
pues legalmente no puede alegarse que
no se tuvo conocimiento de un edicto
Luego, en el caso concreto, y en res- publicado: el plazo de treinta das corre
puesta a la segunda pregunta formulada, desde la publicacin.
queda claro que aunque la comunicacin
Por otro lado, que en un caso como
lleg al domicilio de la retrayente, esta no
pudo conocer, sin su culpa, su contenido el planteado, en el que no se hizo la notipor encontrarse de viaje (acreditado ello ficacin por edicto, el retrayente pudiere
con documentos migratorios oficiales). alegar el desconocimiento de la comuniPor lo que en este caso debe considerarse cacin; si bien es un riego en los trminos
que el plazo para el ejercicio de la accin sealados, no es uno que debiera ser perde retracto empez a correr recin desde manente pues ello afectara la seguridad
que se tuvo conocimiento efectivo de la del trfico jurdico inmobiliario. Es decir,
transferencia, cual es la fecha de regreso que no es menester que una transferencia
ya efectuada y consolidada en el tiempo
al pas.
330
Instituto Pacfico

est sujeta por siempre a una afectacin
por un derecho de retracto alegado bajo
tales argumentos. El plazo severo de
caducidad de treinta das naturales pone
en evidencia la finalidad de la ley de que
el retracto se plantee a la brevedad, justamente para no perjudicar los intereses
econmicos de los contratantes. Y de all
que el Cdigo Civil haya establecido el
plazo lmite antes comentado (artculo
1597) en caso medie inscripcin registral, de un ao contado desde dicha
inscripcin, pasado el cual se eliminara
el riesgo de la subrogacin del comprador

por un retracto.
En consecuencia y por todo lo sealado, consideramos que la consultante
podra cuestionar (apelar) la resolucin
de improcedencia del proceso de retracto
en trmite, bajo el argumento de que sin
su culpa no pudo conocer de la comunicacin efectuada; debiendo entonces
tomarse como fecha de conocimiento
de la transferencia la de retorno al pas,
conforme a los documentos oficiales migratorios adjuntados a la demanda.
Actualidad Civil
331
Actualidad
Civil
Procesos
La prescripcin del proceso de ejecucin no puede computarse desde

el momento de celebracin de la
garanta hipotecaria
CASACIN N. 1262-2013-LIMA
(El Peruano 30/04/2015, p. 62648)
Proceso
Ejecucin de garanta. Inexigibilidad de la obligacin.
Decisin
INFUNDADO
Normas aplicables
Cdigo Procesal Civil: artculo III del TP
relevantes
No es posible iniciar proceso de ejecucin desde el momento de la celebracin de la

garanta hipotecaria porque entonces la deuda no es exigible. Interponer excepcin
de prescripcin manifestando que el cmputo del tiempo debe efectuarse desde
dicho acto jurdico es irrazonable. No es eso ni lo que pretende el artculo 1993 del
Cdigo Civil que por ello, en sentido contrario, dispone que mientras no se pueda
ejercitar la accin no es necesario recurrir a instancias judiciales, ni lo que quiere el
Cdigo Procesal Civil, de conformidad con el artculo III del TP.
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N 1262-2013
LIMA Ejecucin de Garanta. Inexigibilidad de

la Obligacin.
No es posible iniciar proceso de ejecucin desde el momento de la celebracin de la
garanta hipotecaria porque la deuda todava no es exigible. Interponer excepcin de
prescripcin manifestando que el cmputo del tiempo debe efectuarse desde dicho acto
jurdico es irrazonable. La norma dispone que mientras no se pueda ejercitar la accin no
es necesario recurrir a instancias judiciales, tanto ms si lo que quiere el Cdigo Procesal
Civil, es que el proceso logre la paz social en justicia y no que se promueva conflictos
jurdicos. CC. Art. 1993, Art. III TP CPC. Inexigibilidad de la obligacin, excepcin de
prescripcin.
Lima, veintisiete de mayo de dos mil catorce.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPBLICA: vista la causa nmero mil doscientos sesenta y dos - dos mil trece, en
332
Instituto Pacfico
audiencia pblica llevada a cabo en la fecha; y producida la votacin con arreglo a ley;
emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO. En el presente proceso de
ejecucin de garanta la empresa demandada Espectculos SA ha interpuesto recurso de
casacin (pgina seiscientos siete), contra el auto de vista de fecha tres de setiembre de dos
mil doce (pgina quinientos cuarenta y dos), dictado por la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma el auto de
primera instancia del veintisis de noviembre de dos mil diez (pgina doscientos noventa
y uno), que declara infundadas las excepciones propuestas y la contradiccin, en consecuencia, ordena se saque a remate el inmueble dado en garanta. II. ANTECEDENTES.
1. DEMANDA. Por escrito de la pgina cuarenta y uno el demandante Bruno Moiss
Martn Dueas Heraud interpone demanda de ejecucin de garantas, peticionando el
pago de la suma de US$ 835 033.99 (ochocientos treinta y cinco mil treinta y tres dlares
americanos con noventa y nueve centavos) que corresponden al saldo deudor que las demandadas mantienen con el recurrente, y, en caso de incumplimiento, solicitan se proceda al remate del inmueble ubicado en la avenida Petit Thouars nmeros 1583, 1585,
1587 y 1589, del distrito de Lince, provincia y departamento de Lima; sustentando su
pretensin en que la demandada Distribuidora Cinematogrfica S.A., emiti a favor del
Banco Nuevo Mundo en Liquidacin el pagar N 90369, por la suma de US$ 440
159.63 (cuatrocientos cuarenta mil ciento cincuenta y nueve dlares americanos con sesenta y tres centavos) con vencimiento al veintiuno de febrero de dos mil uno y la fianza
solidaria de Celso Prado Pastor, siendo que el pagar referido no fue cancelado a su fecha
de vencimiento, motivo por el cual fue protestado por el Banco. Agrega que la deuda de
Distribuidora Cinematogrfica SA fue garantizada por la empresa Espectculos S.A.,
otorgando como garanta hipotecaria el inmueble de la avenida Petit Thouars nmeros
1583, 1585, 1587 y 1589, del distrito de Lince. Seala que mediante proceso N 872106, se dio por cancelada solo parte de la obligacin principal quedando pendiente de
pago el monto sealado en el petitorio, el que fue fijado por el juzgado, luego de los
procedimientos respectivos, en la suma de US$ 835 033.99 (ochocientos treinta y cinco
mil treinta y tres dlares americanos con noventa y nueve centavos), la misma que se
encuentra impaga a la fecha. 2. CONTRADICCIN. Mediante escrito de la pgina
doscientos cincuenta y cuatro la demandada Espectculos SA contradice el mandato ejecutivo, proponiendo las excepciones de ambigedad y oscuridad en el modo de proponer
la demanda, excepcin de prescripcin e inexigibilidad de la obligacin contenida en el
ttulo; alegando que no obra en copia simple como la Resolucin Nro. 51 de fecha 11 de
noviembre de 2008 (Anexo 1G) y la Resolucin Nro. 54 del 05 de diciembre de 2007 (Anexo
1-H) que me fueron remitidas con las dems copias de las instrumentales (sic acpite 3 del
escrito de contestacin de la demanda). Refiere que jams constituy una hipoteca a favor
del Banco Nuevo Mundo en Liquidacin hasta por US$ 490 000.00 (cuatrocientos noventa mil dlares americanos) sobre el inmueble ubicado en avenida Militar nmero
1993 del distrito de Lince; respecto a la excepcin de prescripcin, menciona que la
constitucin de hipoteca que otorg Espectculos SA a favor del Banco Nuevo Mundo en
liquidacin fue con fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventa y ocho sobre el
inmueble ubicado en la avenida Petit Thouars nmeros 1583, 1585, 1587 y 1589, del
distrito de Lince, por la suma de US$ 150 000.00 (ciento cincuenta mil dlares americanos). Posteriormente agrega que la admisin de la demanda de ejecucin de garanta hiVolumen 11 Mayo 2015
Actualidad Civil
333
Actualidad
Civil
Procesos
potecaria del sealado ttulo fue mediante resolucin nmero diez de fecha dos de junio
de dos mil diez y notificada al recurrente el cinco de julio de dos mil diez; consecuentemente, computndose el trmino fijado por el inciso 1 del artculo 2001 del Cdigo
Civil, que seala los plazos de prescripcin para la accin personal y real en diez aos, se
advierte que el supuesto de la prescripcin extintiva para el presente caso se ha cumplido
en exceso. Respecto a la inexigibilidad de la obligacin contenida en el ttulo seala que
sta causal se invoca para cuestionar el fondo del ttulo. En esa perspectiva sostiene que
aqu no hay cuestionamiento al documento en s, sino al acto que recoge dicho documento. Se cuestiona la ejecutabilidad del ttulo por carecer de una prestacin cierta, expresa y
exigible, condiciones bsicas para que un ttulo resista ejecucin, tal como lo prescribe el
artculo 689 del Cdigo Procesal Civil. Agrega que el Banco Nuevo Mundo en Liquidacin al convenir la garanta hipotecaria con la recurrente y con la intervencin del deudor,
lo hace imponiendo clusulas con obligaciones inexistentes y propias de la garanta hipotecaria global, a pesar de hacer referencia aplicable a una norma expresa (artculo 1107 del
Cdigo Civil) y en contravencin de lo regulado por el artculo 172 de la Ley 26702. 3.
AUTO DE PRIMERA INSTANCIA. Culminado el trmite correspondiente, el Juez
mediante auto de la pgina doscientos noventa y uno, su fecha veintisis de noviembre de
dos mil diez, declar infundadas las excepciones propuestas y la contradiccin; considerando respecto de la excepcin de ambigedad y oscuridad en el modo de proponer la
demanda que el ejecutado no establece cul es la ambigedad u oscuridad de sta. En
cuanto a la excepcin de prescripcin indica que en la constitucin de hipoteca no se fij
fecha de trmino. En lo que respecta a la contradiccin, el ejecutado se apoya en leyes
promulgadas posteriormente a la constitucin de hipoteca. Agrega que en la propia constitucin de hipoteca se establece que el propietario del inmueble hipotecado respaldaba
las obligaciones del cliente (Distribuidora Cinematogrfica S.A.) aunado a ello en el proceso donde nace el saldo deudor, tanto el propietario del inmueble como el garantizado,
Distribuidora Cinematogrfica, han sido partes procesales y el accionante ha sido el ejecutante. 4. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN. Mediante escrito de la pgina
trescientos siete la empresa demandada Espectculos SA interpone recurso de apelacin
contra el auto de primera instancia, alegando, respecto a la excepcin de ambigedad y
oscuridad en el modo de proponer la demanda, que son falsos los antecedentes sealados
en el contrato de transferencia de cartera crediticia en la modalidad de cesin de derechos,
que celebran Banco Nuevo Mundo en Liquidacin y Moiss Martn Dueas Heraud,
segn escritura pblica de fecha doce de mayo de dos mil ocho. Agrega que en las copias
de la resolucin nmero cincuenta y uno, de fecha once de noviembre de dos mil ocho y
la resolucin nmero cincuenta y cuatro de fecha cinco de diciembre de dos mil siete, no
se indican quines son las partes litigantes y cul es la materia del proceso del cual emanan, sin embargo la jueza las admite, por el solo dicho de la parte ejecutante. Respecto de
la excepcin de prescripcin seala que la jueza debi computar el trmino desde la fecha
que el acreedor tena expedito su derecho para ejercitarlo a travs de una accin ejecutiva
de cobro. Respecto a la contradiccin, la empresa apelante seala que la jueza no analiza
los ttulos contenidos en las resoluciones judiciales nmeros cincuenta y cuatro y cincuenta y cinco, en las que no se advierte quienes son las partes litigantes; asegura que de
haberse analizado se podra conocer que la recurrente no fue parte del proceso del cual
emanan, por lo que no pueden hacerse valer dichas resoluciones contra ella. Aade que es
334
Instituto Pacfico
falso que la demandante haya constituido una hipoteca a favor del Banco Nuevo Mundo
en liquidacin hasta por la suma de US$ 490 000.00 (cuatrocientos noventa mil dlares
americanos) sobre el inmueble sito en la avenida Militar N 1993, distrito de Lince, provincia y departamento de Lima. Seala que en la presente causa se est demandando la
ejecucin de garanta y no la ejecucin de las resoluciones judiciales, ya que si fuera lo
ltimo se estara afectando el derecho de defensa. Aade que cuando los bienes afectados
en garanta a favor de una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta al
deudor, stas solo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente sealadas por el otorgante de la garanta. 5. AUTO DE VISTA. Elevado el
expediente a la Sala Superior en virtud del recurso de apelacin interpuesto por la empresa demandada, la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de
Justicia de Lima, mediante el auto de vista del tres de setiembre de dos mil doce (pgina
quinientos cuarenta y dos), confirm el auto de primera instancia; considerando que argumentar que las resoluciones judiciales presentadas en autos no indican quines son los
litigantes y el objeto del proceso, no pueden ser analizados va excepcin, sino mediante
el recurso de contradiccin y en la etapa correspondiente. Seala, asimismo, que no puede considerarse que desde la fecha de la constitucin de la hipoteca referida la ejecutante
tena expedito su derecho para ejercitar la presente accin, ya que afirmar ello implicara
sostener que la deudora incumpli la obligacin a su cargo desde la constitucin de la
hipoteca. En el presente proceso se est cobrando el saldo de la obligacin que tiene a su
cargo Distribuidora Cinematogrfica S.A., saldo proveniente del otro proceso, en el que
no se pudo cobrar toda la obligacin; consecuentemente dicho saldo se pretende satisfacer ejecutando la garanta hipotecaria otorgada por Espectculos SA III. RECURSO DE
CASACIN. Esta Sala Suprema, mediante resolucin de fecha diez de diciembre de dos
mil trece, obrante en la pgina cincuenta y tres del respectivo cuaderno formado, ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por la demandada Espectculos
S.A., por las infracciones normativas del artculo 139, incisos 3 y 14, de la Constitucin
Poltica del Estado; de los artculos IX del Ttulo Preliminar, 321, inciso 1, y 689 del
Cdigo Procesal Civil; de los artculos 1193, 1993 y 2001, inciso 1, del Cdigo Civil; y
del artculo 228 de la Ley 26702. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA.
Primero.- Que, habindose denunciado infracciones normativas procesales y materiales
corresponde analizar las primeras, ya que de ampararse stas acarrearan la nulidad de la
sentencia recurrida, conforme lo prescribe el artculo 396 del Cdigo Procesal Civil. Segundo.- Que, se alega como infraccin normativa procesal la vulneracin al debido proceso contenido en el artculo 139, incisos 3 y 14, de la Constitucin Poltica del Estado
y en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. En esencia la empresa
recurrente expresa que en el expediente 8271-2006, tramitado ante el Dcimo Juzgado
Comercial, no ha sido parte, por lo que no ha podido ejercer su derecho de defensa ni
discutir la validez pericial de la liquidacin de intereses, la misma que no puede admitirse
como estado de cuenta de saldo deudor. Sobre tal extremo de la impugnacin debe sealarse lo que sigue: 1. Conforme es de ver del documento de la pgina veinte, la recurrente, Espectculos S.A., el diecinueve de junio de mil novecientos noventa y ocho, constituy garanta hipotecaria a favor del Banco Nuevo Mundo (de donde deriva sus derechos
el demandante) para garantizar las deudas directas o indirectas, que tuviera o pudiera tener Distribuidora Cinematogrfica SA 2. La empresa Distribuidora Cinematogrfica SA
Actualidad Civil
335
Actualidad
Civil
Procesos
haba sido garantizada el mismo diecinueve de junio de mil novecientos noventa y ocho,
por la Empresa Cinematogrfica Libertad SA por el monto de US$ 490 000.00 (cuatrocientos noventa mil dlares americanos). 3. No habindose cumplido con el pago respectivo, en el expediente 08721-2006 tramitado ante el Dcimo Juzgado Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, se procedi a la primera ejecucin
de hipoteca (inmueble ubicado en la avenida Militar, Lince), referida al inmueble garantizado por Empresa Cinematogrfica Libertad S.A.. En tal proceso, no era necesaria la
intervencin de la recurrente porque la hipoteca que se estaba ejecutando no corresponda al inmueble de su propiedad. 4. En el referido proceso seguido ante el Dcimo Juzgado Civil Subespecialidad Comercial de Lima, se determin que haba una deuda faltante
de US$ 835 033.99 (ochocientos treinta y cinco mil treinta y tres dlares americanos con
noventa y nueve centavos), lo que se seal expresamente en resoluciones judiciales que
obran en las pginas veinticinco y veintiocho. 5. En el presente expediente, se prosigue
con nuevas ejecuciones de hipoteca derivadas de la deuda de la empresa Distribuidora
Cinematogrfica SA y que an se encuentran impagas. Por lo tanto, no se estn ejecutando resoluciones judiciales, sino la hipoteca suscrita como garante por Espectculos SA Las
resoluciones acotadas nicamente indican que el pago (que es siempre cumplimiento
ntegro de la prestacin) no se ha cumplido. 6. En esa perspectiva, en ningn momento
se le ha negado el derecho de defensa a la empresa impugnante, tanto porque en el otro
proceso no poda ser parte porque no se ejecutaba hipoteca en su contra, como porque a
lo largo de proceso ha podido utilizar todos los mecanismos procesales necesarios para
desvirtuar las imputaciones que se le hacen, contradiciendo asimismo la validez de la
obligacin ya sea por inexigibilidad o por extincin de la misma. 7. Siendo ello as no se
ha infringido las normas aludidas. Tercero.- Que, la recurrente expresa que la demanda
es inexigible porque la deuda no es cierta, ni expresa en tanto ella deriva de un proceso en
la que no fue parte. Sobre el punto debe indicarse que la deuda no deriva del proceso
judicial, sino de las obligaciones no canceladas por su garantizada Distribuidora Cinematogrfica S.A., siendo que el ttulo ejecutivo no son las resoluciones nmero cincuenta y
uno y cincuenta y cuatro, expedidas por el Dcimo Juzgado Civil Subespecialidad Comercial de Lima, sino la hipoteca que suscribi con el Banco Nuevo Mundo SA En tal
sentido, no se ha vulnerado el artculo 689 del Cdigo Procesal Civil. Por las mismas razones expuestas, debe rechazarse la infraccin al artculo 1193 del Cdigo Civil, pues se
basa tambin en las mismas consideraciones que motivaron la denuncia del artculo 689
del Cdigo Procesal Civil. Cuarto.- Que, refiere la recurrente que habra sustraccin de
la materia por extincin de la propiedad, en tanto el bien ha sido adjudicado a otra empresa y se ha cancelado todo gravamen existente. Sin embargo, la Sala Superior ha emitido resolucin que obra en la pgina cuatrocientos noventa y nueve indicando que gira
ante su Despacho el Expediente 6228-2011, sobre Tercera de Derecho Preferente de
Pago, proceso en donde se dilucidar lo que corresponde, debiendo por lo tanto preservarse el derecho de crdito que corresponda, razn por la que se hace indispensable emitir
pronunciamiento de fondo. Siendo ello as no es de aplicacin el artculo 321, inciso 1,
del Cdigo Procesal Civil. Quinto.- Que, por otra parte, la recurrente seala que la pretensin del demandante habra prescrito, pues habindose suscrito la garanta hipotecaria
el veintisis de junio de mil novecientos noventa y ocho fue notificada con la demanda el
cinco de julio del ao dos mil diez, esto es, luego de doce aos y nueve das. Para resolver
336
Instituto Pacfico
tal tema, debemos atenernos a lo expuesto en el artculo 1993 del Cdigo Civil, norma
que prescribe que la prescripcin comienza a correr desde el da en que puede ejercitarse
la accin. Ello supone que antes que ello ocurra no existe inters para obrar porque resulta innecesario recurrir a la va judicial para reclamar lo que se debe. En esas circunstancias,
este Tribunal Supremo considera que no es posible iniciar proceso de ejecucin desde el
momento de la celebracin de la garanta hipotecaria porque entonces la deuda no es
exigible. Interponer excepcin de prescripcin manifestando que el cmputo del tiempo
debe efectuarse desde dicho acto jurdico es irrazonable. No es eso ni lo que pretende el
artculo 1993 del Cdigo Civil que por ello, en sentido contrario, dispone que mientras
no se pueda ejercitar la accin no es necesario recurrir a instancias judiciales, ni lo que
quiere el Cdigo Procesal Civil, cuyo artculo III del Ttulo Preliminar seala como fin
abstracto del proceso que se logre la paz social en justicia y no que se promueva conflictos
jurdicos. Sexto.- Que, por ltimo, la recurrente expresa que se ha vulnerado el artculo
228 de la Ley 26702 por cuanto no se ha girado la Letra de Vista indispensable al momento del cierre de la cuenta corriente de Distribuidora Cinematogrfica SA Tal punto
no fue expuesto ni en la contradiccin de la demanda ni en la apelacin respectiva, por lo
que resulta imposible su anlisis en sede casatoria dado que se trata de examinar cuestiones de hecho que debieron ser verificadas por las instancias de mrito. V. DECISIN.
Por esos fundamentos y en aplicacin del artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la empresa demandada Espectculos SA (pgina seiscientos siete); en consecuencia NO CASARON el auto de vista
de fecha tres de setiembre de dos mil doce (pgina quinientos cuarenta y dos) dictado por
la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano
conforme a ley; en los seguidos por Bruno Moiss Martn Dueas Heraud contra Distribuidora Cinematogrfica SA y otra, sobre ejecucin de garanta; interviniendo como
ponente el seor Juez Supremo Caldern Puertas.SS. Almenara Bryson, Tello Gilardi, Estrella Cama, Rodrguez Chvez, Caldern Puertas
Actualidad Civil
337
DERECHO NOTARIAL Y
REGISTRAL
Mayo 2015
Ao 1
Volumen 11
DERECHO NOTARIAL Y
REGISTRAL
Actualidad
Derecho
notarial
y registral
Derecho
notarial
y registral
rea
Civil
Contenido
DOCTRINA PRCTICA
Santiago Crdenas Villacorta: Sobre la calificacin registral de las

342
prescripciones adquisitivas notariales no contenciosas y la Ley N. 29618
DOCTRINA PRCTICA Liliana Nez Arestegui: La multipropiedad un derecho inscribible?
360
NOS PREGUNTAN Y
CONSULTA: Qu es un certificado de bsqueda catastral?
CONTESTAMOS
376
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
Prescripcin adquisitiva notarial de bienes de dominio privado del Estado:

378
criterios aplicativos (Res. N 544-2012-SUNARP-TR-L)
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
Sobre la calificacin registral de las
prescripciones adquisitivas notariales no
contenciosas y la Ley N. 29618
Santiago Crdenas Villacorta*
SUMARIO
Registrador Pblico
1.
2.
3.
4.
5.
Introduccin
La calificacin
La prescripcin adquisitiva de dominio de un inmueble en va notarial
La Ley N. 29618
Conclusiones
1. Introduccin
Mediante resolucin de la Presidenta
del Tribunal Registral N. 046-2012-SU* Registrador Pblico de la Zona Registral N. IX
Sede Lima, con estudios en la Maestra de Derecho
Civil en la Escuela de Post Grado de la Pontificia
Universidad Catlica del Per.
342
Instituto Pacfico
NARP/ PT, del 17 de febrero de 2012, se

dispuso la publicacin de tres precedentes aprobados por el Octogsimo Cuarto
Pleno del Tribunal, de los cuales analizaremos el primer precedente, que trata sobre el tema relacionado a la prescripcin
adquisitiva notarial de los bienes inmuebles de dominio privado del Estado. As
Doctrina prctica
el tenor del precedente, sustentado en la
Resolucin N. 003-2012-SUNARPTR-T, del 09/01/2012, es el siguiente:
No corresponde a las instancias registrales, por ser de exclusiva responsabilidad
del notario, evaluar la aplicacin de la Ley
N. 29618 hecha por el citado profesional
dentro de un procedimiento no contencioso
de prescripcin adquisitiva de propiedad.
Ledo as el precedente seala a

simple vista que el registrador no podr
evaluar la aplicacin de la Ley N. 29618,
realizada por el notario en el procedimiento no contencioso de prescripcin
adquisitiva de propiedad. Sin embargo,
cabra preguntarse si efectivamente ello
es as. A fin de dilucidar lo planteado,
pasaremos a tratar los siguientes temas:
la calificacin del registrador, la prescripcin adquisitiva notarial y la Ley
N. 29618.
2. La calificacin1
1 Respecto de la calificacin registral, se encuentra
regulada en el artculo 2011 del Cdigo Civil,
y en los artculos V, 31, 32 y siguientes del
TUO del Reglamento General de los Registros
Pblicos aprobado mediante Resolucin N.
126-2012-SUNARP-SN, publicado en el diario
El Peruano el 19 de Mayo del 2012.
De todas las normas que regulan la calificacin,
se desprende que se encuentran comprendidos
dentro de los alcances de la calificacin registral,
tal como lo seala GONZALES LOLI, Jorge
Luis. (Comentarios Nuevo Reglamento General
de los Registros Pblicos, Gaceta Jurdica, Lima,
2002, p. 52), los siguientes aspectos:
a) Formalidades propias del ttulo;
b) Capacidad de los otorgantes;
c) Validez del acto que contenido en el ttulo
constituye la causa directa e inmediata de la
inscripcin;
RESUMEN
En el presente artculo se analizan los
alcances de la calificacin registral de
la usucapin notarial y su relacin con
la Ley N. 29618 (Ley que establece la
presuncin de que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad
y declara imprescriptibles los bienes
inmuebles de dominio privado estatal).
Sostiene el autor que en tanto el plazo de
la prescripcin se haya consumado antes
de la entrada en vigencia de esta norma,
los notarios podrn seguir realizando los
procesos no contenciosos de prescripcin
adquisitiva notarial sobre dichos bienes.
As, en su opinin, como los efectos de la
ley se proyectan hacia el futuro, las anotaciones preventivas o inscripciones que
se presenten bajo este supuesto debern
de acceder al registro.
CONTEXTO NORMATIVO
Constitucin Poltica del Per: artculos
73 y 103
Ley N. 26662: artculos 3 y 12
Ley N. 29618: artculos 1 y 2
Ley N. 27333: artculo 5
Decreto Supremo N. 035-2006-Vivienda: artculo 36
Reglamento de Inscripciones del Registro
de Predios: artculo 105
PALABRAS CLAVE
Prescripcin adquisitiva / Asuntos no
contencioso / Bienes del Estado.
d) Verificacin de los obstculos que pudieran

emanar de las partidas registrales;
Actualidad Civil
343
Actualidad
Civil
Derecho notarial y registral
El precedente se sustenta en la ResoEn la resolucin se trata sobre la

lucin N. 003-2012-SUNARP-TR-T solicitud de anotacin preventiva de una
(en adelante la Resolucin), en cuya prescripcin adquisitiva notarial a favor
sumilla se indica:
de los seores Csar Augusto Ramrez
Paredes y Rosa Ysabel Correa Cuzco,
La aplicacin, inaplicacin e interpretarespecto de un predio inscrito en la
cin de disposiciones legales dentro de un
Partida N. 11087732, en la que figura
procedimiento notarial no contencioso forma parte de la motivacin de las actuaciones
como titular dominical la Municipalidad
o declaraciones del notario, y constituye un
Provincial de Trujillo.
asunto propio de la validez de tales actos.
Por ende, no es un aspecto calificable en
sede registral.
Vista la sumilla, parece que refuerza

lo sealado en el precedente. Sin embargo pasaremos a tratar el tema resuelto por
el Tribunal Registral en la resolucin, con
la finalidad de ver si con lo expresado
en la sumilla y en el precedente se est
excluyendo efectivamente de la calificacin registral, la aplicacin de la Ley
N. 29618.
e) Condicin de inscribible del acto o derecho.
Es de indicarse que si bien los comentarios
se refieren al Reglamento aprobado mediante
Resolucin N. 195-2001-SUNARP/SN,
publicada en El Peruano el 23 de Julio del
2001, y que entrar en vigencia a partir del
01/10/2001, mantienen su vigencia en relacin
con la regulacin que hace el nuevo Reglamento
vigente, respecto de la calificacin registral.
Con respecto del literal d), de los alcances de
la calificacin habra que aadir que la misma
tambin comprende la de los ttulos archivados, que contienen los diversos hechos y actos
jurdicos pasibles de inscripcin, que una vez
inscritos generan los diversos asientos que
obran en las partidas registrales de los Registros
Pblicos. Tales asientos, as generados no tienen
sustantividad propia, dado que son resmenes
formales de los ttulos archivados (El desarrollo
de la postura en ste prrafo puede verse en:
Gonzales Barrn, Gunther Hernn. Legislacin Registral y Notarial, Tomo I, Ediciones
Legales E.I.R.L. Lima, 2011, pp. 53-118.)
344
Instituto Pacfico
La solicitud de anotacin preventiva

sobre el mencionado predio, fue denegada por el registrador, dado que segn
refiere en su tacha, el notario ni siquiera
debi admitir a trmite en su despacho
la solicitud de usucapin, por tratarse de
la prescripcin de un bien de dominio
privado del Estado, dado que la Ley N.
29618, vigente al solicitarse la anotacin
preventiva, seala que tales bienes son
imprescriptibles.
La solicitud de usucapin fue presentada al notario el 08/09/2010, siendo
que el predio, segn los solicitantes, fue
adquirido en julio de 1999, y que la Ley
N. 29618, que fuera publicada en El Peruano el 24 de noviembre de 2010, entr
en vigencia a partir del da siguiente.
En consecuencia, lo que el registrador entiende al calificar es que desde la
vigencia de la Ley N. 29618, el 25 de
noviembre de 2010, no deben de realizarse procesos de prescripcin adquisitiva
notarial sobre los bienes privados del
Estado, y en virtud de ello pasa a calificar
negativamente el acto procedimental del
notario que admite a trmite la solicitud
de usucapin. Vemos aqu entonces, que
se ha calificado tanto la aplicacin de la
Doctrina prctica
ley y el acto procedimental realizado por N. 035-2006-Vivienda y del artculo 5
el notario.
inciso c4 de la Ley N. 27333.
GONZALES BARRN dice:
La prescripcin
adquisitiva
en
va notarial es inconstitucional,
pues invade las
esferas propias
del rgano jurisdiccional centrado en el mbito conflictivo de los
derechos. En efecto, cuando un
proceso busca la extincin de una
prerrogativa jurdica en contra de
la voluntad del titular, entonces su
naturaleza es contenciosa, aun si
hubiera oposicin.
En el caso que gener la Resolucin
N. 003-2012-SUNARP-TR-T, la calificacin que realiz el registrador trata la
anotacin preventiva de una prescripcin
adquisitiva notarial, esto es, de una medida cautelar provisional y variable que no
prejuzga el sentido del pronunciamiento
definitivo. Iniciado el procedimiento de
prescripcin adquisitiva ante el notario,
este ha solicitado que se extienda la
correspondiente anotacin en la partida
registral del predio,2 segn lo dispuesto
en los artculos 363 del Decreto Supremo
2 Gonzales Barrn, Gunther Hernn. La usucapin, Jurista Editores, Lima, 2010, p. 273.
3 Artculo 36.- Prescripcin adquisitiva de dominio
Procede tramitar notarialmente la prescripcin
adquisitiva de dominio, cuando el interesado
acredita posesin continua, pacfica y pblica
Se entiende que los documentos

presentados para la calificacin de
conformidad con el artculo 1055 del
del inmueble por ms de diez (10) aos, est o
no registrado el predio.
El notario solicitar al registro respectivo, la anotacin preventiva de la peticin de prescripcin
adquisitiva, si el predio est registrado.
4 Artculo 5.- Del trmite notarial de prescripcin
adquisitiva de dominio. El procedimiento de
declaracin de propiedad por prescripcin adquisitiva de dominio previsto en el artculo 21 de
la Ley N. 27157 se tramitar, exclusivamente,
ante el notario de la provincia en donde se ubica
el inmueble, verificndose el cumplimiento de
los requisitos establecidos en el primer prrafo
del artculo 950 del Cdigo Civil, de acuerdo
con el trmite siguiente: () c) El Notario
mandar a publicar un resumen de la solicitud,
por 3 (tres) veces, con intervalos de 3 (tres) das en
el diario oficial El Peruano o en el diario autorizado a publicar los avisos judiciales y en uno de
circulacin nacional. En el aviso debe indicarse el
nombre y la direccin del Notario donde se hace el
trmite. Asimismo, solicitar al registro respectivo
la anotacin preventiva de la solicitud. ()
5 Artculo 105.- Anotacin preventiva de solicitudes de la Ley N. 27333
La anotacin preventiva de la solicitud de declaracin notarial de propiedad por prescripcin
adquisitiva de dominio y del saneamiento de
reas, linderos y medidas perimtricas a que se
refieren los artculos 5 y 13 de la Ley N. 27333,
se extender, previo informe del rea de catastro,
en mrito al oficio del notario solicitando la
anotacin preventiva, acompaado de la copia
certificada de los siguientes documentos:
a) Solicitud de declaracin de propiedad por
prescripcin adquisitiva de dominio o
saneamiento de reas, linderos y medidas
perimtricas; y,
b) Planos a que se refiere el literal h) del artculo
5 de la Ley N. 27333.
Al calificar la declaracin notarial de prescripcin adquisitiva el registrador exigir su adeActualidad Civil
345
Actualidad
Civil
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios antes vigente (Res. N.

248-2008-SUNARP-SN)6, fueron: el
oficio del notario con las copias certificadas de la solicitud presentada a la notaria
sobre la declaracin de propiedad por
prescripcin y los planos de ubicacin
y localizacin, y de distribucin y de la
memoria descriptiva, tal como se aprecia
en la resolucin.
346
inmuebles de dominio privado del Estado son imprescriptibles y el registrador

recurre a la norma y pretende aplicarla al
caso concreto, consideramos que mejor
hubiera sido que el Tribunal solo hubiese
considerado como tema a tratar: si el
inmueble objeto de la inscripcin pudo
ser o no adquirido por prescripcin7.
SABA USTED QUE?
En la resolucin que da sustento

al precedente, el Tribunal plantea que
la cuestin a tratarse es: si es que a las
instancias registrales les corresponde
vlidamente calificar la correccin de
la aplicacin o interpretacin de las
disposiciones legales realizadas por el
notario en un procedimiento concreto,
dado que en virtud de ello el registrador
ha cuestionado directamente la validez
de la admisin a trmite, hecha por el
notario, de la solicitud de usucapin, por
sostener que ello es contrario a la Ley N.
29618. Pero si la ley dice que los bienes
El Tribunal al evaluar la cuestin

planteada, en los numerales 1, 2 y 3 en
el anlisis de la resolucin, seala que en
los procesos notariales no contenciosos,
el notario es el director del proceso y por
tal motivo le compete aplicar el derecho
que corresponda conforme se desprende
del artculo 3 de la Ley N. 266628 y los
cuacin a la solicitud anotada preventivamente,

salvo que del ttulo presentado se advierta que
sta ha sido variada. Cuando la variacin implique la reduccin del rea anotada se exigir la
presentacin de nuevos planos.
No procede la inscripcin de la prescripcin
cuando la variacin implique la incorporacin
de un rea no comprendida en la solicitud inicial, salvo que el usuario restrinja su rogatoria
al rea objeto de la anotacin preventiva.
Lo dispuesto en los dos prrafos anteriores se
aplica para la inscripcin del saneamiento de
rea, linderos y medidas perimtricas en lo que
fuera pertinente.
6 En el nuevo reglamento aprobado mediante
Resolucin N. 097-2013-SUNARP/SN, encontramos lo sealado en el art. 138.
7 As lo entendi el Tribunal Registral de Arequipa

en la Resolucin N. 134-2011-SUNARP-TRA, del 28 de marzo del 2011, respecto de una
prescripcin adquisitiva de dominio sobre un
inmueble integrante del Patrimonio Cultural de
la Nacin, cuyo plazo de prescripcin empez a
correr desde el 21 de octubre de 1999. As en la
sumilla de dicha resolucin seala. No procede
la prescripcin adquisitiva de dominio de un
bien integrante del Patrimonio Cultural de la
Nacin, por tener el carcter de imprescriptible
de conformidad con las restricciones y limitaciones establecidas en el D.S. N. 001-2000 AG.
8 Artculo 3.- Actuacin Notarial.- La actuacin
notarial en los asuntos sealados en el artculo 1,
se sujeta a las normas que establece la presente
ley, y supletoriamente a la Ley del Notariado y
al Cdigo Procesal Civil. Solo podrn intervenir
Instituto Pacfico
No corresponde a las instancias registrales cuestionar el acto del notario de dar inicio al procedimiento
de prescripcin notarial as como
todos los actos subsecuentes.
Doctrina prctica
artculos II y VII del CPC910; asimismo
que sus actos o declaraciones dentro de
esos procesos no contenciosos son vlidos
y se encuentran fueran de la calificacin
registral, as de conformidad con el artculo 12 de la Ley N. 26662 se establece
que todos los documentos notariales generados en esos procesos son autnticos
y producen todos sus efectos mientras
no se rectifiquen o declaren judicialmente su validez; finalmente rematan
su punto de vista con el numeral 5.2 de
la Directiva N. 013-2003-SUNARP/
SN11, aprobada mediante Resolucin
N. 490-2003-SUNARP-SN, del 09
en procesos no contenciosos, los notarios que
posean ttulo de abogado.
9 Artculo II.- La direccin del proceso est a
cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo
dispuesto en este Cdigo.
El Juez debe impulsar el proceso por s mismo,
siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Estn exceptuados
del impulso de oficio los casos expresamente
sealados en este Cdigo.
10 Artculo VII.- El Juez debe aplicar el derecho que
corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente.
Sin embargo, no puede ir ms all del petitorio
ni fundar su decisin en hechos diversos de los
que han sido alegados por las partes.
11 El Registrador calificar los ttulos referidos
a declaracin de prescripcin adquisitiva de
dominio, formacin de ttulos supletorios o
saneamiento de rea, linderos y medidas perimtricas, tramitados como asuntos no contenciosos
de competencia notarial, teniendo en cuenta
lo previsto en el artculo 32 del Reglamento
General de los Registros Pblicos. No ser
materia de calificacin la validez de los actos
procedimentales que, en virtud de lo previsto
en la Ley N 27333 y normas complementarias,
son de competencia del Notario, ni el fondo o
motivacin de la declaracin notarial.
de octubre de 2003, al reiterar que el

registrador no calificar en los ttulos
referidos a la declaracin de prescripcin
adquisitiva de dominio, la validez de los
actos procedimentales que, en virtud
de lo previsto en la Ley N. 27333 y
normas complementarias, ni el fondo
o motivacin de la declaracin notarial.
Sin embargo, si bien el Tribunal
Registral hace bien en indicar que no
corresponde al registrador cuestionar
el acto del notario de dar inicio al procedimiento de prescripcin notarial,
as como todos los actos subsecuentes;
debi argumentar mejor respecto de
las implicancias de la Ley N. 29618,
que establece la presuncin de que el
Estado es poseedor de los inmuebles
de su propiedad y que adems declara
imprescriptibles los bienes inmuebles de
dominio privado del Estado.
Dado que si bien en el numeral 7 del
anlisis se refiere a la inaplicacin de la
Ley N. 29618, respecto de las prescripciones ya consumadas antes de su vigencia, por no tener vigencia retroactiva, no
evala para nada las prescripciones que se
vayan a producir durante la vigencia de
la ley, dando as la impresin de que an
en los supuestos en los que la prescripcin adquisitiva se produjese durante la
vigencia de la ley y que luego fuera objeto
del correspondiente procedimiento notarial, no correspondera a la calificacin
registral evaluar la vigencia de dicha ley,
y en consecuencia se procedera a la anotacin preventiva o a su correspondiente
inscripcin pese a estar vigente una ley
que prohbe la prescripcin de los bienes
privados del Estado.
Actualidad Civil
347
Actualidad
Civil
JIMENEZ MURILLO dice:
Los bienes estatales () no

pueden ser estudiados desde una
perspectiva del Derecho Civil. Sin
embargo desde una perspectiva jurdica netamente integradora, el
derecho civil proporciona todos los
elementos complementarios acerca del contenido y tratamiento de
una relacin jurdica real, los que
deben ser asimilados y adecuados
al plano de las potestades de la Administracin Pblica en el mbito
del derecho pblico.
El caso es que al registrador le compete entre sus deberes el verificar que el

acto o derecho se ajuste a las disposiciones legales sobre la materia y el cumplimiento de sus requisitos, conforme lo
dispone el inciso d) del artculo 32 del
TUO del Reglamento General de los
Registros Pblicos.
En consecuencia, se entiende que
todas las prescripciones consumadas
sobre bienes inmuebles de dominio
privado del Estado, durante la vigencia
de la Ley N. 29618, en principio ya no
pueden prescribir, y en consecuencia los
notarios en esos supuestos ya no podrn
realizar el procedimiento notarial de
prescripcin adquisitiva sobre esos bienes
inmuebles, y si lo hicieren y presentasen
la anotacin preventiva o su inscripcin
ante el Registro seran objeto de una tacha de plano, no importando si dicha ley
sea inconstitucional, pues si as fuera, el
notario tampoco podra dejar de aplicarla
al no tener la capacidad constitucional
del control difuso.
Y es que si lo cuestionado por el

registrador es el acto procedimental de
dar inicio al proceso de prescripcin
adquisitiva notarial sobre un bien inmueble de dominio privado del Estado,
extralimitndose en su calificacin; no
debe dejarse de tomar en cuenta que el
registrador para llegar a tal conclusin,
previamente evalu la Ley N. 29618,
que impide la prescripcin adquisitiva
En todo caso seran los jueces los
de dichos bienes, considerando que la
nicos
competentes para declarar la
misma al estar vigente la presentacin
de la solicitud de prescripcin al notario, prescripcin adquisitiva, aplicando el
control difuso sobre la ley, de consideimpeda el inicio del proceso notarial.
rarla inconstitucional.
El registrador para llegar a esa
Ahora bien, para entender mejor la
conclusin, no tom en cuenta que
el plazo de la prescripcin sobre el inaplicacin de los alcances de la Ley N.
mueble, ya se haba consumado antes 29618, pasaremos a tratar el caso de las
de la entrada de vigencia de la Ley N. prescripciones adquisitivas notariales.
29618, calificando mal la vigencia de
la ley y entrando a su vez a calificar la 3. La prescripcin adquisitiva de dominio de un inmueble en va notarial
procedencia del acto notarial de dar
Este tipo de prescripcin se encueninicio al procedimiento no contencioso
tra regulada en la Ley N. 27157 de
de prescripcin adquisitiva.
348
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
Regularizacin de Edificaciones, su Reglamento aprobado mediante Dec. Sup.
N. 035-2006-VIVIENDA, la Ley N.
27333, la Ley N. 26662 de Asuntos No
Contenciosos de Competencia Notarial,
Dec. Leg. N. 1049, Ley del Notariado
y el Cdigo Procesal Civil.
dado que: () pone fin a los debates

interminables sobre la legalidad de las
adquisiciones, pues dentro de un razonable tiempo transcurrido, el derecho
legtimamente, deduce que del pasado
remoto no sobrevive ningn inters
que solicite su garanta (el del antiguo
Los requisitos de la usucapin de dueo); y ms bien se manifiesta como
inmuebles se encuentran regulados preferente en el inters encarnado por
en el artculo 95012 del Cdigo Civil. la situacin de hecho presente (el del
De los cuales el requisito principal es poseedor) ().
la posesin del bien inmueble, conLas normas que regulan la prescriptina, pblica y pacfica, del prescri- cin adquisitiva de bienes inmuebles en
biente como propietario, durante un va notarial, que tal procedimiento se
largo periodo de tiempo (diez aos). seala como no contencioso. Al respecto
Entonces si a la posesin () como en la actualidad Gonzales Barrn opina
exclusivo poder de hecho (o control que () la prescripcin adquisitiva en
autnomo) que tiene el sujeto sobre va notarial es inconstitucional, pues
un bien ()13, se le agrega a ese suje- invade las esferas propias del rgano
to poseedor el nimo de poseer como jurisdiccional centrado en el mbito
propietario, cumplidos los requisitos conflictivo de los derechos. En efecto,
ya sealados, luego de un buen pe- cuando un proceso busca la extincin
rodo de tiempo, adquirir la calidad de una prerrogativa jurdica en contra
de propietario, esto es el derecho de de la voluntad del titular, entonces su
propiedad sobre el inmueble. Consi- naturaleza es contenciosa, an si hubiera
deramos entonces conjuntamente con oposicin ()15.
el Dr. Gonzales Barrn14 que la usucaAntes, el mismo autor opinaba que
pin es un hecho jurdico preclusivo el supuesto donde no se daba el pro-
blema de inconstitucionalidad era el de

12 Artculo 950.- Requisitos de la Usucapin del aquel donde el titular busca a travs del
bien inmueble
procedimiento de prescripcin notarial
La propiedad inmueble se adquiere por prescrip- sumar una nueva causa de adquisicin
cin mediante la posesin contina, pacfica y
pblica como propietario durante diez aos. Se para consolidar con ello su posicin
adquiere a los cinco aos cuando median justo jurdica, no buscando crearla, dado que
ttulo y buena fe.
ya la tiene por contar con un ttulo de
13 Gonzales Barrn, Gunther Hernn. Derechos
reales, Jurista Editores, Lima, 2005, pp. 266272.
14 Gonzales Barrn, Gunther Hernn. La usucapin, Jurista Editores, Lima, 2010, pp. 27-32.
15 Gonzales Barrn, Gunther Hernn. Derecho

registral y notarial, Tomo II, Jurista Editores,
Tercera Edicin. Lima, 2012, p. 1362.
Actualidad Civil
349
Actualidad
Civil
dominio. Por lo tanto el poseedor deber

aportar ante el notario las pruebas de los
contratos que acrediten que cuenta con
ese ttulo de dominio, sea en documentos privados, defectuosos o imperfectos,
sumndole a ello el cumplimiento del
plazo prescriptorio largo16.
Al respecto, debemos sealar que
todo procedimiento de prescripcin
adquisitiva es inconstitucional, dado
que se trata de un contencioso donde
una de las partes de resultas del proceso
ver cmo se declara que mantiene o
que pierde su derecho de propiedad y
que en consecuencia corresponde solo al
rgano jurisdiccional resolver al respecto
de conformidad con el artculo 138 de
nuestra Constitucin.
plazo de la prescripcin, adems de todos sus otros requisitos, se ha producido

antes o despus de la entrada en vigencia
de la Ley N. 29618.
SABA USTED QUE?
La Corte Suprema de Justicia de

Colombia entiende que los bienes
de propiedad de las entidades de
derecho pblico, no pueden adquirirse por prescripcin.
En tanto el hecho jurdico17 preclusivo, esto es, el cumplimiento del plazo

de la prescripcin, se haya dado antes
de la vigencia de la Ley N. 29618, la
prescripcin adquisitiva realizada por el
notario, desde su anotacin preventiva
hasta su inscripcin no contar con
ningn obstculo para su acceso al
Registro, en consecuencia se producirn todos los efectos jurdicos18 de la
usucapin a favor del propietario con
ttulo imperfecto o defectuoso. Pero si el
cumplimiento del plazo de prescripcin
se produjera durante la vigencia de la
Ley N. 29618, y un notario llevase a
Delimitada la actuacin del notario

respecto del ttulo que va a llegar al Registro para su calificacin, sea mediante
escritura pblica o mediante acta notarial, y que tales instrumentos versarn
sobre la comprobacin de los hechos que
permitan concluir que se ha producido
la usucapin a favor del propietario del
bien inmueble, de ttulos defectuosos
o imperfectos, pasaremos a ver las implicancias de este tipo de prescripcin
17 Ayarza Gmez, Oswald. Problemas Registrales
respecto de la Ley N. 29618.
en la Aplicacin de la Teora de los Derechos
Adquiridos y Hechos Cumplidos. En: Dilogo
En el instrumento notarial que da
con la jurisprudencia. N. 155. Agosto 2011.
lugar a la inscripcin de la prescripcin
Ao 17. Lima. Define al hecho jurdico como:
adquisitiva notarial, as como en la docuEvento o suceso ocurrido durante la vigencia
de una norma que produce efectos jurdicos,
mentacin adjuntada para su anotacin
p. 264.
preventiva, deber de verificarse si el
16 En Gonzales Barrn, Gunther Hernn. La
usucapin, Jurista Editores, Lima, 2010, pp.
253-258; pp. 287-288.
350
Instituto Pacfico
18 Ayarza Gmez, Oswald. Op. cit. Define al

efecto jurdico como: () toda consecuencia
relevante para el derecho, nacido a partir de un
hecho o acto jurdico durante la vigencia de una
norma determinada, p. 264.
Doctrina prctica
cabo el procedimiento de prescripcin
que venimos comentando, el ttulo
que llegase para su calificacin en tal
circunstancia, deber ser tachado de
plano por el registrador.
Lo expuesto en el prrafo precedente
no es ms que la teora de los hechos
cumplidos, regulada constitucionalmente en el artculo 103 de la Constitucin
vigente de 199319 y en el artculo III
del ttulo preliminar del Cdigo Civil20.
Tal teora conforme lo precisa Ayarza
Gmez21, nos ensea que: En buena
cuenta, todo hecho ocurrido durante
la vigencia de una ley se rige por esta,
y los cumplidos durante una nueva,
por esta ltima. As, los derechos que
entraron a la esfera de una persona bajo
una determinada normativa no pueden
ser desconocidos ni en va de interpretacin por nuevas leyes, no solo porque
desnaturalizara toda interpretacin, sino
porque resultara contrario al principio
de irrenunciabilidad de los derechos
reconocidos ()
19 () La ley, desde su entrada en vigencia, se

aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza
ni efectos retroactivos; salvo en ambos supuestos,
en materia penal, cuando favorece al reo. La ley
se deroga slo por otra ley. Tambin queda sin
efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.
20 La ley se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes. No
tienen fuerza ni efectos retroactivos, salvo las
excepciones previstas en la Constitucin Poltica
del Per.
21 Ayarza Gmez, Oswald. Op. cit. p. 273.
4. La Ley N. 2961822
Establece la presuncin de que el
Estado es poseedor de los inmuebles de
su propiedad y declara imprescriptibles
los bienes inmuebles de dominio privado
estatal. La ley ha sido publicada en El
Peruano el 24 de noviembre de 2010 y se
encuentra vigente desde el da siguiente.
Y desde su vigencia el plazo del hecho
jurdico posesorio de diez aos sobre los
bienes inmuebles de propiedad privada
del Estado, realizado por el poseedor
de forma continua, pblica, pacfica y
como si fuera propietario, en principio se
22 Artculo 1.- Presuncin de la posesin del Estado respecto de los inmuebles de su propiedad.
Se presume que el Estado es poseedor de todos
los inmuebles de su propiedad.
Artculo 2.- Declaracin de imprescriptibilidad
de los bienes inmuebles de dominio privado
estatal
Declrase la imprescriptibilidad de los bienes
inmuebles de dominio privado estatal.
Disposicin Complementaria Final
nica.- Exclusin de los predios de las comunidades campesinas y nativas del pas
La presente Ley no es de aplicacin a los predios
en propiedad, en posesin o en uso tradicional
de las comunidades campesinas y nativas, los
cuales se rigen por las leyes de la materia.
Disposicin Complementaria Transitoria
nica.- Aplicacin de la Ley nm. 29151,
Ley General del Sistema Nacional de Bienes
Estatales, y su reglamento. Las personas naturales o jurdicas que, a la fecha de la entrada
en vigencia de la presente Ley, se encuentren
ocupando inmuebles de propiedad estatal, con
excepcin de bienes municipales, que cumplan
con los requisitos establecidos en la Ley nm.
29151, Ley General del Sistema Nacional de
Bienes Estatales, y su reglamento pueden acogerse a los mecanismos de compraventa a valor
comercial establecidos en dichas normas.
Actualidad Civil
351
Actualidad
Civil
entendera que ya no puede consumarse

durante la vigencia de la Ley.
El tema referido a su constitucionalidad o inconstitucionalidad no es
un aspecto a ser tratado por el notario,
debindose abstener de realizar procesos
no contenciosos de prescripcin adquisitiva notarial por no contar con el
control difuso que le permita inaplicar
la norma. Asimismo tampoco compete
al Registro calificar ese tema. Se entiende
que el tema corresponder al juez en el
ejercicio del control difuso que deber
realizar sobre la Ley.
Sin embargo cabe mencionar los
siguientes pareceres sobre la ley y la
imprescriptibilidad de los bienes de
dominio privado del Estado:
- Puertas Figallo23 se encuentra a
favor de la inconstitucionalidad de
la norma. Resumidamente sealaremos, que su razonamiento, acerca
de la inconstitucionalidad de la
imprescriptibilidad de los bienes de
dominio privado del Estado, parte
de la interpretacin a contrario del
artculo 73 de la Constitucin, en
el sentido de que si los bienes de
dominio pblico en la Constitucin
son imprescriptibles e inalienables,
los que no son de dominio pblico
son prescriptibles y alienables. Luego
agrega que la norma constitucional
23 Puertas Figallo, Juan Carlos. Comentarios
sobre la prescripcin de los bienes estatales.
A propsito de Ley N. 29618. En: Normas
Legales, Revista jurdica del Per, Nmero 128,
Octubre 2011, Lima, pp. 123-127.
352
Instituto Pacfico
es regla y excepcin porque al indicar

el carcter de inalienables e imprescriptibles de los bienes de dominio
pblico, est indicando que la regla
general es que los bienes por naturaleza son prescriptibles y alienables.
La norma general se aplica como
primera opcin a una situacin
concreta y la norma excepcional con
criterio restrictivo en aquellos casos
estrictamente comprendidos en los
supuestos normativos; tal postura,
entre normal general y concreta,
ha sido recogida por el Tribunal
Constitucional en sentencia del
08/04/2003 (Exp. N. 578-2003AA/TC). Adems sustenta que la
interpretacin expuesta ha sido desarrollada en la sentencia del Tribunal
Constitucional del 29/01/2004 del
Exp. Acumulado N. 015-2001, N.
016-2001 y N. 004-2002-AI/TC; y
por la Sala Constitucional de la Corte Suprema, mediante Casacin N.
3485-2001-PUNO del 08/05/2003.
- Avendao Arana24 tambin expresa
sus serias dudas acerca de la constitucionalidad de la ley, entendiendo que
si el artculo 73 de la Constitucin
seala que los bienes de dominio
pblico del Estado son imprescriptibles, a contrario sensu, los bienes de
dominio privado no lo son; y que sobre los mismos el Estado acta como
24 Avendao Arana, Francisco. Imprescriptibilidad de los Bienes del Estado. En: Dilogo con
la jurisprudencia. N. 162. Marzo 2012. Ao 17.
Lima. En la columna del mes, p. 275.
Doctrina prctica
cualquier privado, tal como lo ha
dicho ya el Tribunal Constitucional.
- Ramrez Cruz25 considera que los
bienes privados del Estado se dividen
entre aquellos que se encuentran
destinados a un servicio pblico, esto
es, que se encuentran afectados a ese
servicio, y aquellos que no estn destinados a un servicio pblico, pero
que pese a ello brindan algn tipo
de utilidad pblica, como todo bien
estatal, no de manera inmediata, sino
mediata. Estos son los absolutamente

enajenables o disponibles.
Tambin seala26, en trminos generales, que tales bienes tienen las siguientes
notas caractersticas: 1. Son enajenables,
si bien con las limitaciones anotadas y
siempre que se cumplan los requisitos
exigidos por las leyes administrativas. 2.
Son embargables. 3. Son usucapibles:
todo bien puede ser posedo, por regla
general es un bien in comercio y, en consecuencia, adquirible por el transcurso del
tiempo. Sin embargo acepta que pueden
perder ese carcter por ley expresa, esto
es, que estara aceptando el supuesto
de que por ley los bienes privados de
propiedad del Estado puedan dejar de
ser usucapibles, tal como lo dispone la
Ley N. 29618.
- Jimnez Murillo Roberto seala que
() los bienes estatales, que com25 Ramrez Cruz, Eugenio Mara. Tratado de
derechos reales, Tomo I, Editorial Rhodas, Lima,
Segunda edicin, 2004, pp. 210-211.
26 Op. Cit. Ramrez Cruz, Eugenio Mara, pp.
211.
prenden los bienes de dominio privado, no pueden ser estudiados desde

una perspectiva del derecho civil ()
Sin embargo desde una perspectiva
jurdica netamente integradora, el
Derecho Civil proporciona todos
los elementos complementarios
acerca del contenido y tratamiento
de una relacin jurdica real, los que
deben ser asimilados y adecuados al
plano de las potestades de la Administracin Pblica en el mbito del
Derecho Pblico27.
Asimismo, agrega que debe distinguirse del derecho de propiedad
civilista; precisando que al estar la
Administracin Pblica orientada al
servicio de los intereses generales, los
bienes de dominio privado, aunque
sean de su propiedad, no pueden ser
usados y dispuestos como cualquier
propietario particular. Los bienes
de dominio privado, sin que estn
destinados al uso o servicio pblico,
se encuentran bajo su pertenencia
para que sirvan a la realizacin de
sus objetivos. Es por eso que tales
bienes cuentan con un rgimen
jurdico general, que se materializa
principalmente al interior de la Administracin Pblica28. Entonces si
ello es as, por disposicin normativa
expresa, como la Ley N. 29618,
no habra ningn inconveniente en
entenderse que los bienes inmuebles
27 Jimnez Murillo, Roberto. Comentarios sistema nacional bienes estatales, Arial Editores, Lima,
2010, p. 182.
28 Jimnez Murillo, Roberto. Op. Cit. p. 187.
Actualidad Civil
353
Actualidad
Civil
de dominio privado del Estado son

acaso imprescriptibles.
- En Colombia, conforme lo seala
Velsquez Jaramillo 29, el Estado
tiene bienes de dominio pblico y
de dominio privado. Los bienes privados del Estado son denominados
bienes fiscales; tales bienes tienen
semejante tratamiento al de la propiedad privada de los particulares.
Su uso no pertenece generalmente
a todos los habitantes. Tienen las
siguientes caractersticas: a) Son
enajenables: su enajenacin est
sometida a los requisitos establecidos en los respectivos cdigos o
estatutos fiscales de las entidades
territoriales. b) Son imprescriptibles: los bienes fiscales admitan la
posesin y podan adquirirse por -
prescripcin hasta la expedicin
del Cdigo de Procedimiento Civil
de 1970 (art. 413, nm. 4 de los
decretos N.os 1400 y 2019 de 1970,
subrogado por el artculo 1, nm.
210 del decreto 2282 de 1989, sub.
num. 4, correspondiente al art. 407
del C. de P. C.30).
La Corte Suprema de Justicia de
Colombia, en aplicacin de las
29 Velsquez Jaramillo, Luis Guillermo. Bienes,
Librera Jurdica Comlibros Ltda., Medelln,
Undcima edicin, 2008, pp. 61-96.
30 Art. 407.- Modificado. Decreto 2282 de 1989,
Art. 1. Nm. 210. Declaracin de pertenencia.
En las demandas sobre declaracin de pertenencia se aplicarn las siguientes reglas: () 4. La
declaracin de pertenencia no procede respecto
de bienes imprescriptibles o de propiedad de las
entidades de derecho pblico. ()
354
Instituto Pacfico
normas antes sealadas, entiende

que los bienes de propiedad de las
entidades de derecho pblico no
pueden adquirirse por prescripcin. El argumento esencial para
ello es que tales bienes tienen una
destinacin final al servicio de los
habitantes del pas y no es lgico admitir que un particular haga primar
su inters individual de posesin y
consiguiente prescripcin sobre el
inters de la comunidad, dirigido a
que el bien cumpla su funcin en la
prestacin de un servicio pblico.
c) Son embargables: garantizan las
deudas del Estado, para con sus
acreedores, aunque indirectamente
estn afectos a un servicio pblico,
con sus respectivas restricciones.
Expuestos las pareces precedentes,
pasaremos a sealar nuestra opinin
sobre la Ley N. 29618. As, la presuncin que establece el artculo 1
de la Ley seala () que el Estado
es poseedor de todos los inmuebles
de su propiedad, se entiende que no
es juris et de jure dado que la norma
no expresa que ese sea el mandato
legal, por lo que ante tal omisin
debe considerarse que la presuncin
es juris tantum, esto es, que admite
prueba en contrario31, y as mientras
que el prescribiente pueda probar
que ha estado poseyendo el inmueble durante el plazo de diez aos en
forma, pacfica, contina y pblica,
31 Ledesma Narvez, Marianella. Comentarios al

Cdigo Procesal Civil, Tomo I. Gaceta Jurdica
S.A. Cuarta Edicin, Lima, 2012, pp. 591-600.
Doctrina prctica
la presuncin posesoria a favor del
Estado ha sido vencida y por ende
la prescripcin a su favor debera
entenderse realizada.
CONCLUSIN IMPORTANTE
No es contraria a la Constitucin
la posibilidad de que los bienes inmuebles de dominio privado estatal
sean imprescriptibles segn la Ley
N. 29618, pues su uso o su disposicin siempre est orientado al
bien comn de la sociedad, al bienestar de todos los sectores que la
integran.
Sin embargo nos encontramos ante

el escollo para el prescribiente sealado
en el artculo 2 de la ley, que declara la
imprescriptibilidad de los bienes inmuebles de dominio privado del Estado, con
lo cual pese a cumplirse con el plazo de
la posesin para prescribir, junto con los
dems requisitos exigidos por el nuestro
Cdigo Civil, no podran adquirir por
usucapin dichos inmuebles.
Ahora con respecto a la inconstitucionalidad de que los bienes inmuebles
de dominio privado sean imprescriptibles, posicin a la que todos los autores
peruanos mencionados en el presente
trabajo se adhieren, he de sealar una
posicin contraria, esto es, asumir que
dicha imprescriptibilidad s es constitucional.
jurdicamente organizada, tiene por

mandato de la Constitucin la defensa
de la persona humana y el respeto de su
dignidad como fin supremo32, procurar
la realizacin de los llamados derechos
sociales y econmicos33 y mantener funcionando con eficiencia y calidad cada
una de las instituciones que conforman la
estructura estatal tanto a nivel nacional,
regional y local orientadas a la realizacin
de tales fines.
Para ello, el Estado cuenta con los
llamados bienes de dominio pblico y
los bienes privados de propiedad estatal;
asumir que los segundos estn a la par
de igualdad que los bienes de dominio
privado de propiedad de cualquier particular es partir de dos realidades que para
nada son iguales o idnticas, pues los sujetos de derechos son distintos ontolgicamente; y as mientras el Estado siempre
debe estar orientado en cada una de sus
actuaciones a lograr un inters comn al
de toda la sociedad en sus distintas reas
(sea en educacin, salud, transportes,
comunicaciones, seguridad, etc.), los
segundos estn orientados a un fin meramente particular, y tanto ello es as que
nuestro ordenamiento da un tratamiento
diferenciado para que el Estado pueda
disponer de sus predios de dominio privado a travs de la Ley N. 29151, Ley
General del Sistema Nacional de Bienes
Estatales, su respectivo Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N.
As debemos entender que los bienes

1, 2 y 3 de la Constitucin Poltica del
privados del Estado peruano, no deben 32 Artculos
Per de 1993.
ser considerados como bienes privados 33 Artculos 4 al 29 de la Constitucin Poltica del
cualesquiera. El Estado, como sociedad
Per de 1993.
Actualidad Civil
355
Actualidad
Civil
007-2008-Vivienda y supletoriamente
las normas del Cdigo Civil.
Entonces estando a la diferente
finalidad que ambos sujetos persiguen
respecto de los predios de dominio privado, no podemos admitir la prescripcin
de los bienes privados inmuebles del
Estado. Hay que tomar en cuenta que
de muchos de esos bienes inmuebles, se
sirve el Estado para poder lograr los fines
que la Constitucin le seala en sectores
como salud, educacin, seguridad, etc. y
el admitir sin ms un tratamiento similar
al que tienen los inmuebles de dominio
privado de un particular regulados en
el Cdigo Civil, como el que puedan
prescribir, es admitir la salida de dichos
bienes de la esfera del patrimonial estatal,
con el consiguiente perjuicio que todo
ello produce a la sociedad en su conjunto, solo para que salga beneficiado
un particular o un grupo particular de
personas.
Resumiendo, los bienes inmuebles
de dominio privado del Estado, su uso,
su disposicin, siempre est orientaba al
bien comn de la sociedad, al bienestar
de todos los sectores que la integran;
adems el Estado no acta en el mercado como un particular ms. Admitir su
prescripcin es aceptar su detraimiento
del patrimonio Estatal, en perjuicio de
toda la sociedad, dado que se contar
con un instrumento menos para lograr
la realizacin de los llamados derechos
sociales y econmicos protegidos por
nuestra Constitucin al igual que el derecho de propiedad. Es de indicarse que
al admitirse de que los bienes inmuebles
356
Instituto Pacfico
de dominio privado estatal ya no sean

prescriptibles, no significa que dejen de
ser enajenables o embargables.
Ahora, la Ley N. 29618 no desarroll el supuesto donde los bienes inmuebles de dominio privado del Estado
siendo ahora imprescriptibles, no puedan
recuperarse por el Estado por haberse
consolidado en los hechos una realidad
urbanstica donde el Estado sea a nivel local o central ha contribuido a tal fin, para
que un grupo de personas puedan tener
acceso a una vivienda digna. En ese caso
debera expedirse una ley que permita la
enajenacin de dichos predios a favor de
dichas personas34 a precios razonables, y
de lo obtenido de esas ventas, crear un
fondo comn que propicie el acceso a
la vivienda a nivel nacional. Con eso
se va a procurar un remedio que ponga
freno a las invasiones incentivando con
dicho fondo un programa de acceso a la
vivienda.
En los supuestos donde no se haya
producido lo antes sealado, el Estado
podr recuperar el predio de dominio
privado sin importar que hayan transcurrido ms de diez aos.
5. Conclusiones
La usucapin es un hecho jurdico
preclusivo que pone fin a los debates
interminables sobre la legalidad de
las adquisiciones, dado que dentro
de un razonable tiempo transcurrido,
34 Lo cual sera una especie de expropiacin a la
inversa.
Doctrina prctica
esas circunstancias al Registro una
el derecho legtimamente deduce que
del pasado remoto no sobrevive ninanotacin preventiva o la inscripgn inters que solicite su garanta
cin de la prescripcin, dado que el
(el del antiguo dueo); y ms bien
acto o derecho ya no se ajusta a las
se manifiesta como preferente en el
disposiciones legales sobre la materia
inters encarnado por la situacin de
y al cumplimiento de sus requisitos,
hecho presente (el del poseedor).
deber denegarse su inscripcin.
Los notarios solo pueden realizar Los bienes inmuebles de dominio
los procesos no contenciosos, de
privado del Estado, al ser bienes
prescripcin adquisitiva sobre bienes
imprescriptibles por disposicin de
inmuebles en donde quien ha presla Ley N. 29618, respecto de la
crito es el propietario que cuenta con
prescripcin consumada durante
documentos privados, defectuosos o
la vigencia de la Ley, resultaran ser
imperfectos, que por tener esos ttuobjetos jurdicamente imposibles;
los imperfectos, necesitan de sumar
por lo que de efectuar el notario la
una nueva causa de adquisicin,
declaracin de prescripcin sobre
para consolidar con ello su posicin
el bien en esas circunstancias, tal
jurdica a travs de la prescripcin.
declaracin sera invalida.
Con respecto a los bienes inmuebles Si en la resolucin que da sustento
de dominio privado del Estado. En
al precedente del tribunal se hubiera
tanto el plazo de la prescripcin se
considerado como tema a tratarse:
haya consumado antes de la entrada
que el inmueble objeto de la insen vigencia de la Ley N. 29618, los
cripcin pudo ser o no adquirido
notarios podrn seguir realizando
por prescripcin, se hubiera llegado
los procesos no contenciosos de
a extender un precedente coherente
prescripcin adquisitiva notarial
con el ordenamiento jurdico, dado
sobre dichos bienes. Dado que los
que se hubiese analizado mejor la
efectos de la ley se proyectan hacia
vigencia de la ley as como la teora
el futuro, en consecuencia las anode los hechos cumplidos, con lo cual
taciones preventivas o inscripciones
la redaccin del precedente hubiera
que se presenten al Registro bajo este
sido tal vez la siguiente: No procede
supuesto debern acceder a este.
la anotacin preventiva o inscrip Respecto de las prescripciones de
cin, de la prescripcin adquisitiva
los bienes de dominio privado del
de dominio realizada notarialmente,
Estado, que se consumen durante
respecto de un bien inmueble de dola vigencia de la Ley N. 29618, los
minio privado del Estado, cuyo plazo
notarios ya no podrn realizar el
de prescripcin se consume durante
proceso de prescripcin adquisitiva,
la vigencia de la Ley N. 29618, dado
y por consiguiente de solicitar en
que la Ley considera que esos bienes
Actualidad Civil
357
Actualidad
Civil
son imprescriptibles. Sin embargo,

privado estatal sean imprescriptibles
s proceder la anotacin preventiva
segn la Ley N. 29618, es de que
o la inscripcin, si el plazo de presno es contraria a la Constitucin.
cripcin hubiere concluido antes de
Debemos tener en cuenta para ello
la vigencia de la Ley, dado que los
que los bienes inmuebles de dominotarios en ese supuesto pueden senio privado del Estado, en cuanto
guir realizando los procesos no cona su uso o su disposicin, siempre
tenciosos de prescripcin adquisitiva
estn orientados al bien comn de
de dominio sobre dichos bienes.
la sociedad, al bienestar de todos los
sectores que la integran. Adems,
Cabe la posibilidad de que la presel Estado no acta en el mercado
cripcin adquisitiva de dominio
como un particular ms como
sobre los bienes inmuebles de domipara que se rija bajo los mismos
nio privado del Estado, consolidada
presupuestos. Admitir la inconstidurante la vigencia de la Ley N.
tucionalidad de la norma, es seguir
29618, se puedan realizar en sede
aceptando el detraimiento de dichos
judicial, dado que si en el caso conbienes del patrimonio estatal, en
creto, la judicatura considera que esa
perjuicio de toda la sociedad, dado
ley es inconstitucional, podr a travs
del control difuso, dejar de aplicarla
que se contar con un instrumento
y declarar la prescripcin a favor
menos para lograr la realizacin de
de quien corresponda. Lo expuesto
los llamados derechos sociales y
tiene contenido constitucional, coneconmicos protegidos por nuestra
forme se aprecia del artculo 138 de
Constitucin.
la Constitucin, que en el segundo Dado que asumir lo contrario es
prrafo seala: En todo proceso, de
aceptar su detraimiento del patriexistir incompatibilidad entre una
monio Estatal, en perjuicio de toda
norma constitucional y una norma
la sociedad, dado que se contar con
legal, los jueces prefieren la primera.
un instrumento menos para lograr la
Igualmente prefieren la norma legal
realizacin de los llamados derechos
sobre toda otra norma de rango insociales y econmicos protegidos por
ferior.
nuestra constitucin al igual que el
Ni los notarios ni el Registro cuentan
derecho de propiedad.
con el control difuso respecto de La Ley N. 29618 no desarroll el
la Ley, por lo tanto a ambos no les
supuesto donde los bienes inmuecorresponde evaluar la constituciobles de dominio privado del Estado
nalidad o inconstitucionalidad de la
siendo ahora imprescriptibles, no
norma.
puedan recuperarse por el Estado por
Nuestra posicin respecto a que
haberse consolidado en los hechos
una realidad urbanstica donde el
los bienes inmuebles de dominio
358
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
nivel nacional. Con eso se va a proEstado sea a nivel local o central,
curar un remedio que ponga freno
haya contribuido a tal fin, para que
a las invasiones incentivando con
un grupo de personas puedan tener
dicho fondo un programa de acceso
acceso a una vivienda digna. En ese
a la vivienda.
caso debera expedirse una ley que
permita la enajenacin de dichos En los supuestos donde no se haya
predios a favor de dichas personas a
producido lo antes sealado, el Estado
podr recuperar el predio de dominio
precios razonables y de lo obtenido
privado sin importar que hayan transde esas ventas crear un fondo comn
currido ms de diez aos.
que propicie el acceso a la vivienda a
Actualidad Civil
359
Actualidad
Civil
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
La multipropiedad
un derecho inscribible?
Liliana Nez Arestegui*
SUMARIO
Registradora Pblica de Trujillo
1. Introduccin
2. Antecedentes legislativos
3. Algunos aspectos de la multipropiedad
4. Antecedentes normativos en el Per
5. Tratamiento registral en Espaa
6. La inscripcin del rgimen en el registro espaol
7. Anlisis econmico de la multipropiedad
8. Conclusiones sobre los elementos necesarios
9. Planteamiento final
10. Conclusiones
deben acoger para brindar la seguridad

La nueva realidad el mundo ha obli- jurdica de su adquisicin y oponibilidad
gado al derecho a encauzar los nuevos a terceros.
fenmenos socioeconmicos y culturales
Un tema que viene siendo tratado
que han aparecido por las necesidades doctrinaria y legislativamente es el de la
de las sociedades modernas, uno de denominada multipropiedad o tiempo
esos institutos es la multipropiedad. compartido, tambin denominada en
Derecho que las instituciones registrales Espaa como aprovechamiento por
turnos de bienes inmuebles.
1. Introduccin
* Magister en Docencia Universitaria en la Universidad

Cesar Vallejo. Cursos de especializacin en Derecho
Registral por la Universidad de Crdova. Docente
en la facultad de Derecho de la Universidad Csar
Vallejo.
360
Instituto Pacfico
Se trata de una figura de reciente

desarrollo en el mundo del derecho que
surge como producto de la evolucin
de las sociedades modernas, y va ligada
Doctrina prctica
principalmente a la actividad turstica, la
que a su vez es consecuencia del concepto
del descanso vacacional.
Con el trmino multipropiedad,
tiempo compartido, aprovechamiento
por turnos, y habitacin peridica, se
ha venido denominando en algunas
legislaciones todas aquellas frmulas por
las que se transmite el derecho a disfrutar
de un alojamiento durante un perodo
determinado de cada ao. Desde el
punto de vista jurdico, la figura implica
una divisin temporal del derecho de
disfrutar del bien.
Eugenio Mara Ramrez1 indica que
este nuevo fenmeno jurdico se impone
en el mundo, y que sus contornos son,
como todo al principio, inciertos. El
tema se mueve entre las opiniones de
los juristas y los fallos jurisprudenciales,
existiendo una encarnecida lucha entre
quienes, en nombre de los principios
clsicos, niegan su reconocimiento como
un derecho real y aun como un derecho
autnomo, y por otro lado quienes se
ubican en el frente opuesto, considerando que se est frente a un nuevo derecho
real denominado multipropiedad. Por
ello mismo el tema merece y exige ser
tratado y regulado legislativamente segn
su particularidad. No necesariamente, el
lugar debe ser el Cdigo civil; este puede
contener una norma de reconocimiento
y dejar su tratamiento a una ley especial,
1 Ramirez Cruz, Eugenio Mara. Tratado de derechos reales. Primera Edicin, Lima Setiembre,
1999.
RESUMEN
El presente trabajo es un anlisis minucioso de la figura de la multipropiedad
y, en particular, sobre su inscripcin en
los Registros Pblicos. La autora no solo
analiza los aspectos centrales de esta figura en nuestro ordenamiento jurdico sino
que la evala conforme a los criterios del
anlisis econmico del derecho y, en especial, a su desarrollo en el derecho comparado, haciendo particular nfasis en el
tratamiento registral que ha planteado
el sistema espaol. De modo relevante,
concluye que la multipropiedad, ms all
de su denominacin y cmo se la regule
en concreto, requiere de su registro para
su oposicin a terceros y se promueva as
su trfico jurdico.
CONTEXTO NORMATIVO
Decreto Legislativo N. 706
Cdigo Civil: arts. 983 al 991, 992
inc. 1 y 993 CC
PALABRAS CLAVE
Multipropiedad / Registro de propiedad
/ Inscripcin registral
la que deber regular tambin el tratamiento registral de su inscripcin.

Guillermo Borda2 hace mencin que
estamos asistiendo al afianzamiento de
una nueva modalidad de propiedad; la
que responde a una tendencia moderna
2 Borda Guillermo, Tendencias actuales del derecho de propiedad En: Congreso Internacional
de Derecho Civil, 1990, p. 540. C. por Eugenio
Mara Ramrez ob cit., p. 360.
Actualidad Civil
361
Actualidad
Civil
y actual. Esta figura no puede ser confundida con la propiedad, y tampoco

puede basarse en los principios o reglas
de la propiedad horizontal.
de unas llamadas plizas de verano,

que atribua a sus titulares el derecho a
disfrutar de un alojamiento vacacional
por perodos fijos o variables. Desde
que esta figura se comenz a aplicar en
Espaa ha tenido un amplio desarrollo,
2. Antecedentes legislativos
hasta hacerla el segundo pas del mundo
Si partimos del anlisis desde el
en nmero de complejos explotados de
derecho romano advertimos que este esta forma. Sin embargo, la legislacin
contempl el usufructo temporal, el que fue insuficiente para dotar de un marco
permita un cierto goce del comunero en legislativo adecuado. El problema no era
el tiempo, pero desconociendo el condo- tanto jurdico, sino el cmo garantizar el
minio con indivisin forzosa.
disfrute efectivo de cada derecho.
Ha sido Europa donde surge por
primera vez esta figura dominial aplicnBULLARD GONZALEZ dice:
dose en los aos sesenta en los centros y
Un sistema de transferencia de
clubes vacacionales de invierno, para luepropiedad coherente debe dar al adgo, en la dcada de los setenta, aplicarse
quirente la certeza de poder excluir
en los centros veraniegos y otros lugares
a cualquier otro pretendido adquide esparcimiento.
rente, es decir, una posibilidad de
exclusin total. Un sistema que no
El derecho francs la ha legislado
rena estas caractersticas no percomo una forma societaria; en Portugal
mite una efectiva internalizacin de
se la regula como un derecho real de hatodos los beneficios necesarios para
bitacin peridica; en Espaa la concibi
una eficiente asignacin y uso de
originalmente como una copropiedad
los recursos escasos.
con indivisin forzosa, con un rgimen
semejante al de la propiedad horizontal,
Por otro lado, para la Unin Eurocorriente que ha tenido mayora de adep- pea, fue motivo de preocupacin la gran
tos en Argentina y otros pases de centro cantidad de abusos que se venan dando
y Sudamrica3.
sobre las transacciones de los derechos
En el ao 1960, en Espaa se ins- de tiempo compartido. Dndose por ello
cribe en el Registro de la Propiedad una propuesta normativa para regular la
Industrial una patente de invencin laguna jurdica existente en materia de
multipropiedad, la cual fue presentada
3 Kemelmajerde Carlucci, Aida. Nuevas ten- al Parlamento Europeo el 17 de octubre
dencias en materia de derecho de propiedad de 1986, surgiendo como resultado la
(Clubes de campo, cementerios privados, regulacin vigente mediante la Directimultipropiedad). En: Congreso Internacional
de Derecho Civil, 1990. p. 555 y s. op. cit., por va 94/47/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo de fecha 26 de octubre
Eugenio Mara Ramrez p. 361.
362
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
de 1994, relativa a la proteccin de los
adquirentes en lo relativo a los contratos de adquisicin de un derecho de
utilizacin de inmuebles en rgimen de
tiempo compartido. Hitos importantes
en ese camino fueron las resoluciones del
Parlamento Europeo del 13 de octubre
de 1988, del 11 de junio de 1991, y la
Resolucin del 14 de setiembre de 19894.
contempla la posibilidad de constituir un

derecho de naturaleza real por el que se
adquiere la facultad de disfrutar de un
inmueble del rgimen jurdico del aprovechamiento por turno y dispone como
han de ejercitarse en Espaa los derechos
de desistimiento y resolucin indicados
en la directiva europea. Se establece una
duracin del rgimen mnima de tres
aos y mxima de cincuenta aos; dentro
de estos lmites caben todas las opciones
de lo que puede ser un tiempo razonable
para agotar las posibilidades reales del
disfrute del adquirente. Esta limitacin
de la duracin del rgimen es, adems,
la que permite que el propietario que lo
ha constituido siga, durante la vida de
este, vinculando al inmueble.
Al final, la propia Unin Europea

lleg al convencimiento de que el problema no estaba tanto en una terica
insuficiencia legislativa, sino de tratarse
de un sector donde el consumidor estaba
especialmente desprotegido, de modo
que lo procedente era la elaboracin
de una directiva que estableciera una
normativa de carcter excepcional y que
Esta vinculacin es deseable desde
limitara, en este mbito, la autonoma de
la voluntad hasta donde fuera aconseja- el momento en que se considera que lo
ble. Las medida concreta adoptada por que ofrece el propietario no es solo una
titularidad inmobiliaria, sino tambin un
esa directiva fue la siguiente:
servicio durante la existencia del derecho,
Estableci a favor del adquirente,
que es lo que explica la naturaleza comun derecho de desistimiento unilateral
pleja de la relacin entre el titular de un
durante los diez primeros das siguientes
derecho de aprovechamiento por turno y
a la celebracin del contrato. La directiva,
el propietario del inmueble. As pues, el
en su traduccin al espaol, lo llama el
propietario debe garantizar que los tituderecho de resolucin, y aade que el
lares de los derechos reciban los debidos
mismo se ejerce sin necesidad de alegar
servicios implcitos en su titularidad.
ningn motivo o razn.
Esta garanta mnima exigible existe
La Ley Espaola vigente 42/1998
desde el momento en que el propietario
del 15/12/1998, modificada por la Ley
sigue vinculado al inmueble. Lo cual solo
14/2000 del 29/12/2000, no se limita a
puede ser as porque los derechos por l
la transposicin estricta de la directiva
enajenados no son plenos, sino limitaeuropea, sino que procura dotar a la insdos. Y la limitacin, en este caso, solo
titucin de una regulacin completa. As,
puede afectar a la duracin del rgimen.
4 Directiva 94/47/CE Parlamento Europeo y del La duracin del rgimen es, adems, la
Consejo del 26.10.1994.
que permite que el propietario que lo ha
Actualidad Civil
363
Actualidad
Civil
constituido siga, durante la vida de este, salvo que se garanticen con hipoteca
sobre el inmueble. Con concrecin a la
vinculando al inmueble.
La formalizacin del rgimen en configuracin real del tratamiento regisescritura pblica se establece como cons- tral ser idntico tanto si se trata de un
titutiva y se impone como obligatoria su autntico supuesto de multipropiedad,
inscripcin en el Registro de la Propiedad, en el que se atribuya a los comuneros
con el fin de evitar que se puedan iniciar el dominio, como si consiste en una
las transmisiones de derechos de aprove- comunidad en la que los usuarios sean
chamiento por turnos antes de que tanto solo titulares de un derecho real sobre
el fedatario autorizante, como el registra- cosa ajena.
dor, controlen la legalidad del rgimen y
se haga pblico.
As los adquirentes, antes, o despus

de su adquisicin, podrn acudir al registro para recabar la informacin esencial
sobre el rgimen al que se encuentra
sometida su adquisicin, con plena
garanta de su adecuacin a la legalidad.
Al otorgamiento de la escritura
pblica ha de concurrir la empresa
que ha de prestar los servicios propios
del contenido especial del derecho de
aprovechamiento por turno, salvo que
el propietario o promotor manifieste
expresamente que asume directamente
su prestacin.
3. Algunos aspectos de la multipropiedad
Aida Kemelmajer de Carlucci5 indica

que en algunos pases, el fenmeno conocido con el nombre de multipropiedad, tiempo compartido, tems partag,
time sharing, copropiedad en el tiempo,
condominio afectado a disfrute peridico, propiedad vacacional, fideicomiso
turstico, etc., presenta en nuestros das
amplia difusin.
Al parecer, esta nueva forma de

contratacin se aplic primeramente
en Europa en los lugares vacacionales
de invierno, en la dcada de los sesenta,
extendindose luego a los centros veraniegos en los aos setenta. En el viejo
continente, Francia lo ha regulado bajo
la forma societaria y Portugal ha creado
un nuevo derecho real de habitacin peridica por la Ley 355/81 del 311.12.81
modificada en 1983. La doctrina espaola e italiana, en cambio, se inclina hacia el
condominio con indivisin forzosa, con
un rgimen de administracin semejante
al de la propiedad horizontal, se regule o
no como un derecho autnomo. Esta es
la solucin que prevalece en la doctrina
Segn Roca Sastre, la multipropiedad puede dar lugar a un tratamiento

registral peculiar nica y exclusivamente
si se acude a su configuracin real. En
la configuracin personal el inmueble
pertenece a una sociedad o persona que
lo explota a travs de contratos, de los
que nicamente nacen obligaciones per- 5 Kemelmajer de Carluci, Aida, op. cit., pp.
sonales que no tendrn acceso al registro,
551-552.
364
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
argentina que la indica como una indivisin forzosa que perdurar mientras
subsista el sistema, en el supuesto de
constitucin de condominio sobre un
conjunto de cosas, con asignacin a los
condminos de usos y goces sucesivos,
y alternados por periodos determinados.
ROCA GUILLAMON dice:
Estas son absolutamente ficticias en el

rgimen de tiempo compartido, pues
por la finalidad misma de la figura, sus
titulares, normalmente viven alejados
del inmueble o del lugar donde residen
los otros cotitulares; quien en definitiva
resuelve, al igual que en los cementerios
privados, es el sujeto que denominamos
sociedad administradora.
Por lo dems, el derecho de disfrute

del titular est casi siempre mediatizado
y necesita ineludiblemente de la continua
intervencin del administrador, hasta
para ingresar al inmueble (pues no tiene
la llave), est ms limitado, incluso, que
el usufructo, pues no puede cambiar el
estado de las cosas (por ejemplo no puede
sustituir el mobiliario); la falta de pago
de los gastos de conservacin y administracin puede justificar la suspensin del
disfrute, la cosa que constituye el objeto
es intercambiable por otra, etc., todo esto
En la opinin de Kemelmajer, esta lo aleja de la concepcin tradicional del
respuesta, que justifica el nombre de dominio. La autora cree que llevar al rgimultipropiedad, pues se la regula como men de propiedad a este nuevo fenmeno
un derecho real sobre cosa propia, es es legitimar una publicidad engaosa.
notoriamente inconveniente para los adLo cierto es que la sociedad admiquirentes, consumidores al fin, a quienes nistradora solo trasmite el uso y goce,
el moderno derecho tiende a proteger.
por periodos determinados, sucesivos y
El rgimen de administracin de alternados; y en una serie de prestaciones
propiedad horizontal o de cualquier otra complementarias, tan importantes como
forma de condominio, es absolutamente el inmueble mismo: los servicios de limincompatible con el de los inmuebles pieza, hotelera, accesorios que sirvan al
afectados al rgimen de tiempo com- esparcimiento, etc. Adems, si el sistema
partido.
tiene xito es porque se prometen vacaVeamos: el conjunto de los copro- ciones sin fin en razn de que la sociedad
pietarios en la propiedad horizontal administradora pertenece a un pool que
resuelve las cuestiones relativas a la permite el intercambio vacacional, el que
administracin mediante asambleas. tambin debe ser asegurado.
No hay por qu mantener durante
doce meses lo que solo se disfruta uno. Solucin: comprar solo el
perodo de tiempo durante el que
realmente se pueda disfrutar la inversin, a fecha fija, cada ao. Pero
es tambin cierto que la regulacin
de la multipropiedad, tiempo compartido o aprovechamiento por turnos, tiene que ajustarse a determinados lmites y respetar las normas
estructurales del estatuto jurdico
de los bienes.
Actualidad Civil
365
Actualidad
Civil
Ana Mara Drudi6 afirma que la mul- Requiere registracin para ser oponible a terceros si la multipropiedad
tipropiedad no es la nica institucin que
recae sobre cosas registrables.
ha aparecido del derecho moderno, esta
surge junto a los nuevos instrumentos o Salvo pacto en contrario esta debe
contratos como el leasing, el franchising
ser perpetua, transferible, divisible y
y el factoring, y que sera un derecho real
embargable.
atpico en base a un contrato atpico.
El propietario, gerente o persona en
quien este delegue sus funciones,
Se advierte entonces a diferencia de
debe estar controlado por el Estado,
lo que ocurre en los derechos reales trapara evitar propaganda engaosa y
dicionales, que en este existen verdaderas
fraude en la administracin.
prestaciones in faciendo a cargo de quien
es, en trminos reales, la propietaria del Los crditos provenientes de los gasinmueble, todo lo cual lleva a la doctrina
tos de administracin y conservacin
argentina a rechazar la nocin del derede la cosa, deben estar suficientecho real sobre cosa ajena. Pero ya se ha
mente garantizados, incluso con la
explicado las graves consecuencias prcsuspensin del ejercicio del derecho,
ticas que trae regularlo como derecho
para asegurar la continuidad del
real sobre cosa propia; ni los presuntos
sistema.
propietarios deciden nada, ni las verdaderas prestatarias del servicio lo aseguran, 4. Antecedentes normativos en el Per
todo en perjuicio del consumidor, quien
En nuestro pas tenemos una norma
generalmente ha suscrito un contrato vigente no muy difundida en el quehacer
con clusulas generales predispuestas.
jurdico; que regula esta figura con el fin
De all que propicia la autora un de promover la inversin en el turismo
rgimen similar al de la legislacin por- del pas y aumentar el volumen turstico
tuguesa, en el que debe estar presidido receptivo e interno. No es materia de
anlisis en este trabajo por qu no ha
por las siguientes caractersticas:
tenido los resultados deseados en su apli Deber comprender cosas muebles
cacin, o por qu no fue reglamentada.
e inmuebles: aunque el sistema utiSolo nos abocaremos a mencionar su
lizado generalmente para las cosas
contenido en la escueta redaccin de sus
inmuebles, nada impide su extensin
tres artculos, denominndola tiempo
a ciertas cosas como por ejemplo:
compartido, se trata del D. Leg. N. 706
naves, susceptibles de usos sucesivos
del 5 de noviembre de 1991 promulgado
y alternados por periodos determicon el fin de promover la inversin en el
nados.
turismo del pas y aumentar el volumen
turstico receptivo e interno.
6 Drudi, Anna Maria. Multiproet, cit. Por Torres. (op. cit. por Eugenio Mara Ramrez op.
cit., p. 362).
366
Instituto Pacfico
En principio esta norma indica

como establecimientos tursticos de
Doctrina prctica
tiempo compartido, aquellos en los
cuales sus titulares gozan de un derecho
de copropiedad afectado al disfrute
peridico y exclusivo hasta por el plazo
de treinta aos renovables. Asimismo,
indica que los derechos y obligaciones
de las partes, se regirn por lo establecido en el contrato de uso y disfrute de
la unidad inmobiliaria que se suscriba
para tal fin.
SABA USTED QUE?
Con el trmino multipropiedad,

tiempo compartido, aprovechamiento por turnos, y habitacin
peridica, se ha venido denominando en algunas legislaciones todas aquellas frmulas por las que se
transmite el derecho a disfrutar de
un alojamiento durante un perodo
determinado de cada ao.
inscripcin del rgimen en el registro,

y la inscripcin posterior de los derechos de los adquirentes; sin embargo el
primer paso ya se ha dado al contar en
una legislacin nacional que regula esta
figura jurdica, lo cual nos acerca a una
aplicacin efectiva del tema planteado.
5. Tratamiento registral en Espaa
Con la dacin de la mencionada Ley
42/1998 de fecha 15 de diciembre de
1998, este rgimen se viene a denominar:
derechos de aprovechamiento por turno
de bienes inmuebles de uso turstico.
Indicndolo como un derecho real de
aprovechamiento por turnos, en el que
no podr en ningn caso vincularse a
una cuota indivisa de la propiedad, ni
denominarse multipropiedad, ni de
cualquier otra manera que contenga la
palabra propiedad.
Para tal efecto sern aplicables las

disposiciones del Cdigo Civil relativas
a la copropiedad con excepcin de los
arts. 983 al 991, 992 inc. 1 y 993 y
dems disposiciones que se opongan al
mencionado decreto legislativo. Como
podemos analizar del contenido de esta
norma, el legislador peruano ha clasificado a esta figura jurdica como un derecho
de copropiedad, con ciertas restricciones;
y afectada a un disfrute peridico de
los copropietarios involucrados. Estas
restricciones estn referidas a la imposibilidad de una divisin y particin del bien
(arts. 983 al 991, 992 inc. 1 y 993 CC).
Esta norma regula la constitucin,

ejercicio, transmisin y extincin del
derecho de aprovechamiento por turno
de bienes inmuebles. Atribuyendo a
su titular la facultad de disfrutar, con
carcter exclusivo, durante un perodo
especfico de cada ao, un alojamiento
susceptible de utilizacin independiente
por tener salida propia a la va pblica
o a un elemento comn del edificio en
el que estuviera integrado, y que est
dotado de modo permanente, con el
mobiliario adecuado, y de los servicios
complementarios. La facultad de disfrute
no comprende las alteraciones del alojaEvidentemente esta norma requiere miento, ni de su mobiliario. El derecho
de una necesaria modificacin y regla- de aprovechamiento por turno podr
mentacin adecuada, que incluya la constituirse como derecho real limita-
Actualidad Civil
367
Actualidad
Civil
do o como contrato de arrendamiento empresa de servicios, y haber contratado

de bienes inmuebles vacacionales por los seguros correspondientes.
temporada.
El rgimen de aprovechamiento
por turno de un inmueble se constituir
SABA USTED QUE?
mediante su formalizacin en escritura
pblica, y se inscribir en el Registro de
En el sistema espaol, el rgimen
la Propiedad. En la escritura deber parde aprovechamiento por turnos deticipar la empresa que haya asumido la
ber ser constituido por el propieadministracin y prestacin de servicios,
tario registral del inmueble, quien
deber previamente haber inscrito
salvo el mismo propietario asuma estas
la conclusin de la obra en el Refunciones. Presentada la escritura regugistro de la Propiedad, obtenido
ladora para su inscripcin en el Registro
las licencias necesarias para ejercer
de la Propiedad, el registrador suspender
la actividad turstica, celebrado el
la inscripcin de aquellos artculos de los
contrato con una empresa de serviestatutos que impongan a los titulares de
cios y contratado los seguros correspendientes.
los derechos de aprovechamiento, alguna
obligacin o limitacin no permitida.
El rgimen de aprovechamiento
Si al inscribir el rgimen en el registro
por turnos, solo podr recaer sobre un mediante la escritura pblica, no constan
edificio, conjunto inmobiliario o sector como fincas registrales independientes
de ellos arquitectnicamente diferen- los distintos alojamientos destinados a
ciados. El periodo anual del aprove- aprovechamiento por turnos, el regischamiento no podr ser nunca inferior trador les abrir folio, indicando en cada
a siete das seguidos y la duracin del uno de ellos los turnos, el nmero de esrgimen ser de tres a cincuenta aos, tos, su duracin, indicando el da y hora
contados desde la fecha de inscripcin inicial y final, la cuota que corresponda a
del rgimen jurdico.
cada turno con relacin al alojamiento, el
mobiliario que tenga destinado, el valor
6. La inscripcin del rgimen en el del mismo, y los das del ao no configuregistro espaol
rados como turnos de aprovechamiento
El rgimen de aprovechamiento por estar reservados para reparaciones y
por turnos deber ser constituido por el mantenimiento.
propietario registral del inmueble, quien
deber previamente haber inscrito la
conclusin de la obra en el Registro de
la Propiedad, haber obtenido las licencias
necesarias para ejercer la actividad turstica, haber celebrado el contrato con una
368
Instituto Pacfico
A cada aprovechamiento se le dar

un nmero correlativo respecto a cada
alojamiento. Al inscribir la primera
adquisicin de un derecho de aprovechamiento por turno podr asimismo
inscribirse la subrogacin en la parte
Doctrina prctica
proporcional del crdito hipotecario
que pese sobre la totalidad del inmueble
sin necesidad del consentimiento del
acreedor hipotecario si al constituirse la
hipoteca se pact de esta manera.
Cul de los objetivos debera preferirse? La respuesta a esa pregunta no

es fcil. Ambos objetivos reducen costos
de transaccin. Por un lado, poner pocas
exigencias para transferir la ausencia de
un autntico derecho de propiedad de
transaccin (porque implican pagar al
notario, al registrador, al abogado). Por
ello se genera un conflicto que ha generado grandes discusiones en torno a si
el sistema consensualista o el registral es
mejor desde el punto de vista econmico.
El rgimen solo podr ser modificado

por el propietario registral, con el consentimiento de la empresa de servicios y
de la comunidad de titulares, debiendo
constar tal modificacin en escritura
pblica y ser inscrita en el Registro de la
Propiedad. El registrador deber indicar
asimismo la naturaleza real o personal
Por lo que en este aspecto podemos
de los derechos que van a ser objeto de
transmisin; con indicacin de la fecha concluir que:
en que, segn lo que resulte de la nota El rgimen de multipropiedad, tiemdel Registro de la Propiedad al pie de la
po compartido, o aprovechamiento
escritura reguladora, se ha de extinguir
por turnos, debe estar regulado de tal
el rgimen.
manera, que como sostiene Bullard,
permita la mxima circulacin de
7. Anlisis econmico de la multiprola riqueza, esto es, conseguir que se
piedad
den el mayor nmero de operaciones
Alfredo Bullard Gonzlez7 sostiene
de intercambio eficientes posibles,
que un sistema de transferencia de la
haciendo fcil contratar. As como
propiedad ptimo debe cumplir con dos
su acceso al registro, eliminando o
objetivos. En primer lugar, debe permitir
reduciendo el riesgo de ineficacia
la mxima circulacin de la riqueza, esto
de ese derecho adquirido, es decir,
es, conseguir que se den el mayor nmero
generando seguridad jurdica para los
de operaciones de intercambio eficientes
adquirentes de estos derechos. Como
posibles, haciendo fcil contratar. En
indica Bullard un sistema de transfesegundo lugar, debe eliminarse o redurencia de propiedad coherente debe
cirse el riesgo de ineficacia del derecho
dar al adquirente la certeza de poder
adquirido, es decir, generar seguridad
excluir a cualquier otro pretendido
jurdica para los adquirentes.
adquirente, es decir, una posibilidad
de exclusin total. Un sistema que
no rena estas caractersticas no per7 Bullard Gonzalez, Alfredo. Derecho y ecomite una efectiva internalizacin de
noma, El anlisis econmico de las instituciones
todos los beneficios necesarios para
legales, Palestra Editores, Lima, 2003.
Actualidad Civil
369
Actualidad
Civil
una eficiente asignacin y uso de los

referimos bsicamente a las viviendas
recursos escasos.
de uso vacacional. En otras palabras,
y a decir de Roca Guillamon: No
Cabe mencionar que en Europa,
hay por qu mantener durante doce
principalmente en Espaa, se permimeses lo que solo se disfruta uno.
te la constitucin de nuevas figuras
Solucin: comprar solo el perodo de
de derechos reales no especficamentiempo durante el que realmente se
te previstas por el legislador (cfr. arts.
pueda disfrutar la inversin, a fecha
2 de La Ley hipotecaria y art. 7 del
fija, cada ao. Pero es tambin cierto
Reglamento Hipotecario) y, en conque la regulacin de la multipropiecreto se permite alterar por pacto, el
dad, tiempo compartido o aprovecontenido tpico de la copropiedad
chamiento por turnos, tiene que
(art. 392-11 del Cdigo Civil espaajustarse a determinados lmites y
ol); lo cual les ha permitido dar
respetar las normas estructurales del
acceso al Registro las inscripciones
estatuto jurdico de los bienes, dado
del derecho de aprovechamiento
su significado econmico, poltico
por turnos, regulando en la ley viy la trascendencia de los derechos
gente (42/1998) todos los aspectos
reales. Pues con ella se pretende crear
registrales que permiten otorgar la
nuevas unidades econmicas suscepseguridad jurdica a los adquirentes
tibles de ser objeto de derechos reales,
de estos derechos, y su oponibilidad
lo cual solo ser posible si cumplen
frente a terceros. Esta legislacin nos
los requisitos de determinacin
muestra un resultado efectivo en las
jurdica y de viabilidad econmica.
transacciones de aprovechamiento
Sin que consten cumplidos uno
por turnos, sustentada desde el ao
y otro requisito no podr acceder
1998 por las normas que permiten su
al Registro la constitucin de una
acceso al Registro de la Propiedad, lo
multipropiedad, pues el Registro he
cual otorga la seguridad jurdica a los
de ser instrumento de seguridad y no
adquirentes que basados en la fe del
debe socavarse su prestigio hacindoregistro celebran sus transacciones.
le cobijo de fantasas y fraudes.
Pero podramos plantear cul es
la ventaja que presenta la multi- El inters en realizar una adquisicin de esta naturaleza suele estar
propiedad, tiempo compartido o
justificado principalmente en la
aprovechamiento por turnos? En
utilizacin vacacional del inmueble;
principio ya se ha podido entrever
por un lado, el adquirente dispone
que desde el punto de vista econde un lugar estable y seguro para sus
mico, resulta atractivo adquirir una
vacaciones anuales; por otro lado, lo
vivienda pagando exclusivamente
hacen sin tener que adquirir, y pagar,
el equivalente al tiempo que se va a
la totalidad del inmueble, con lo que
disfrutar en ella. Evidentemente, nos
370
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
la propiedad limitado a ese perodo
de tiempo, y transcurrido el mismo,
pertenecer a un tercero que a la vez
ostentar el uso exclusivo del bien.
8. Conclusiones sobre los elementos Disfrute de diversos servicios nenecesarios
cesarios y propios del sistema. Se
debe destacar que la multipropiedad
Esta institucin de la multipropieinmobiliaria se halla configurada
dad, tiempo compartido, aprovechapor una serie de servicios que formiento por turnos u otra, rene los
man parte del sistema y a la vez,
elementos y caracteres necesarios para
necesarios para que este funcione
constituirse en la solucin que haca
perfectamente. As tenemos, por
falta en la realidad socio-econmica
ejemplo, los servicios de mucama y
de los pueblos, en el mbito del acceso
mantenimiento de la unidad y el seradecuado y proporcional de gente de
vicio de vigilancia. Adems de zonas
todo nivel social al descanso vacacional
comunes o de uso compartido como
en un lugar y ambiente apropiado, segn
patios, piscinas, canchas diversas,
lo siguiente:
saunas, etc.
Inversin directamente propor Perpetuidad del sistema de mulcional al tiempo correspondiente
tipropiedad en el inmueble preaal descanso vacacional. Este es un
fectado y perpetuidad del derecho.
aspecto fundamental de la propuesta
Empezaremos el desarrollo de este
del sistema ya que no solo significa
punto refirindonos a la aludida prela posibilidad de acudir a un lugar
afectacin del inmueble. De lo que
turstico a disfrutar de un perodo
se trata es que el inmueble sujeto a
especfico al ao, sino que establece
este sistema sea previamente afectado
una proporcionalidad econmica
y que as conste en el Registro de
entre los medios econmicos de que
Propiedad Inmueble, como un bien
se dispone y el tiempo de duracin
sobre el cual nicamente pueden
del descanso vacacional.
recaer derechos de multipropiedad.
Uso exclusivo del bien durante el
Tal preafectacin tiene una serie de
respectivo perodo de ocupacin.
consecuencias jurdicas importantes
Lo que se busca con este sistema es
como la proteccin a los terceros en
que el titular multipropietario, tieel sentido que al comprar dentro del
ne la exclusividad en el perodo de
sistema de multipropiedad, su tiemtiempo correspondiente; es decir, el
po de ocupacin se halla delimitado
propietario que adquiri la semana
a un lapso determinado del ao. Pero
del 1 al 8 de mayo, tendr derecho a
lo que ms nos interesa resaltar en
ejercer todas sus atributos propios de
este punto, es que en la multipropiese reduce considerablemente la inversin, ajustndola a sus posibilidades
reales de disfrute.
Actualidad Civil
371
Actualidad
Civil
dad la preafectacin significa que a

partir de ese momento el inmueble
entra a un sistema especial, cuya
esencia es la perpetuidad del mismo.
Esto no ocurre en la copropiedad
donde su esencia est determinada
por la transitoriedad de la misma
y bastara la decisin de uno solo
de los copropietarios de solicitar la
particin para que el inmueble se
divida. La perpetuidad consiste en
que el titular puede indefinidamente
usar, disfrutar, es decir, ejercer las
facultades que su derecho le otorga,
durante su lapso de tiempo.
Posibilidad de transmitir el perodo de ocupacin en el inmueble
preafectado al sistema, mortis causa
e inter vivos. La multipropiedad
plantea la posibilidad que quien
sea titular de ese derecho tenga la
facultad de transmitir el dominio
del bien, al igual que este tambin
podr gravarlo, disponer del uso o
el disfrute existiendo en este caso
un plazo de duracin para que tales
atributos regresen a su propietario. El
multipropietario tiene la facultad de
transmitir su derecho inter vivos, sea
por medio de un contrato de compraventa o una donacin y mortis
causa, lo cual significa que al morir
el inmueble entrar a la masa hereditaria como un bien ms, pudiendo
usarlos si son ms de uno o venderlo
y repartirse el dinero producto de
la venta. Toda transaccin siempre
deber estar referida al mdulo
temporal que delimita al objeto.
372
Instituto Pacfico
El espacio y el tiempo forman una

unidad indesligable e inalterable.
Posibilidad de intercambiar el perodo de ocupacin respectivo por otro
distinto complejo turstico, interno
o internacional. El intercambio
vacacional consiste en la formacin
de consorcios de multipropiedad a
nivel de cada pas adheridos a un
sistema de intercambio determinado, de caractersticas similares desde
todo punto de vista, incluyendo
la divisin temporal. Mediante la
multipropiedad se permite a su titular la posibilidad de disfrutar del
perodo vacacional en otros lugares,
a travs de las denominadas bolsas
de intercambio, con lo cual acceden a otras zonas, sin necesidad de
invertir en adquirir otro derecho de
multipropiedad en otro lugar.
9. Planteamiento final
Como hemos advertido de la legislacin comparada, inicialmente el trmino
de multipropiedad tena la gran ventaja
de haber calado en la opinin pblica,
hasta el punto de ser la forma ms habitual de denominar a esta institucin, con
independencia de que se hubiera constituido como una forma de propiedad o
como un derecho personal.
Pero es precisamente ese carcter
globalizador lo que hizo que fuera un
trmino inadecuado. Otra opcin fue
utilizar la frmula empleada en la directiva de tiempo compartido, teniendo
en cuenta que no es otra cosa que la
traduccin al espaol de la forma inglesa
Doctrina prctica
time-sharing, y que aunque no parezca
presentar serios inconvenientes, no era
tampoco adecuada para incluir cualesquiera otras frmulas, tanto si son de
derecho personal como el multiarriendo
griego o el derecho real de habitacin
peridica portugus.
CONCLUSIN IMPORTANTE
Considerar la multipropiedad como

un derecho real especial, o adecuarla
a un derecho de copropiedad o de
habitacin, con ciertas particularidades, ser una labor de nuestros
legisladores. Evidentemente la multipropiedad, o como se le quiera denominar y regular, requiere de registracin para ser oponible a terceros,
y promover el trafico jurdico de estos derechos.
Adems presenta el inconveniente

de que parece dar a entender que entre
los titulares de estos derechos lo que
se comparte es el tiempo, cuando es
precisamente lo contrario, puesto que
los titulares lo son de unidades inmobiliarias respecto de perodos de tiempo
diferentes y excluyentes.
nacin o de cualquier otra, siempre que

no contenga la palabra propiedad.
La adquisicin y transmisin de
derechos de aprovechamiento por turno
podr inscribirse en el Registro de la Propiedad, para lo cual el contrato deber
elevarse a escritura pblica y el registrador deber abrir un folio al turno cuyo
derecho de aprovechamiento sea objeto
de transmisin, quedando siempre a
salvo lo dispuesto en la Ley Hipotecaria.
Al inscribir la primera transmisin
de un derecho de propiedad facilita la
contratacin pues reduce el costo de llevar a cabo la transferencia. Por ejemplo
un documento privado es ms barato
que una escritura pblica o que una
inscripcin registral. Pero, por otro lado,
mayores requisitos pueden ser necesarios
para crear signos de cognosibilidad que
permitan a los adquirentes saber que
contratan sobre una base segura. Y es que
ocurre con los sistemas de transferencia
de propiedad que generan seguridad para
los adquirentes es que reducen los costos
de transaccin (mejoran la informacin
y reducen la incertidumbre) pero son, a
su vez, un costo de transaccin (porque
implican pagar al notario, al registrador,
al abogado). Por ello se genera un conflicto que ha generado grandes discusiones
en torno a si el sistema consensualista o
el registral es mejor desde el punto de
vista econmico.
Por ello result preferible la expresin derecho de aprovechamiento por

turnos, en primer lugar, porque es
menos comprometida, en el sentido de
ser una expresin ms genrica y descriptiva; y en segundo lugar, porque se
ajusta perfectamente a la regulacin que
La conclusin principal es que la
l mismo se hace.
propiedad debe permitir la exclusin
Nada obsta, sin embargo, a que se ms perfecta al menor costo posible, pero
mantenga la utilizacin de esta denomi- permitiendo, paralelamente, que los terVolumen 11 Mayo 2015
Actualidad Civil
373
Actualidad
Civil
ceros estn en la posibilidad de conocer

el derecho del que han sido excluidos.
Tradicionalmente se nos ha dicho que
uno de los principios bsicos que inspira
y organiza un sistema de transferencia
de propiedad es el de seguridad jurdica.
Segn este principio, la transmisin de la
propiedad debe estar dotada de una serie
de garantas que permitan al adquirente
sentirse seguro de la operacin de compra de un derecho, favoreciendo as el
trfico y la circulacin econmica de los
bienes (y, en el fondo, la reasignacin de
los recursos a sus usos ms valiosos). La
proteccin registral y la certeza que esta
brinda son la explicacin a este mayor
valor.
utilizar a la comunidad de propietarios

para reclamar las cuotas por gastos comunes y al procedimiento extrajudicial
de ejecucin hipotecaria.
El titular del derecho puede libremente disponer de su derecho sin ms
limitaciones que las que resultan de las
leyes, sin que dicha transmisin afecte
las obligaciones del rgimen. Juntos los
titulares conforman la comunidad de
titulares, cuyos acuerdos que impliquen
la modificacin del rgimen constituido,
deber ser tomado por la mayora de dos
tercios de los titulares, los dems acuerdos requerirn nicamente de mayora
simple.
En el fondo lo que hace la diferen- 10. Conclusiones

cia es que quien compra siente que el
Registro le garantiza una posibilidad de Contando con una regulacin adecuada en nuestro pas que permita
exclusin ms perfecta y, por tanto, ms
finalmente la inscripcin en el regisvaliosa. En el inmueble no registrado
tro de este rgimen y de los derechos
entra a tallar el azar, y con ello la irraindividuales de los adquirentes; se
cionalidad. Por lgica consecuencia, la
lograr que las personas que accedan
posibilidad de excluir ya no es tan cierta.
al registro cuenten con la seguridad
Este riesgo podra determinar que se
jurdica que el registro ofrece y de
adquiera una propiedad disfuncional,
esta manera se incremente el trfico
dicho de una manera ms clara, ante
de estos nuevos derechos.
la aprovechamiento, el registrador har
constar, mediante nota marginal, que el Del anlisis econmico sobre el tema,
que ha sido esbozado podemos tener
mismo queda gravado con carcter real
en claro que lo ms importante, para
para responder de las dos ltimas cuotas,
que estas inscripciones se puedan
a contar desde el momento de la reclallevar a cabo, es que tengan un remacin por va judicial o notarial, por
sultado favorable y real en nuestras
todo el tiempo de vida del rgimen. Para
sociedades. Es decir, si una persona
hacer efectiva la garanta, el prestador de
cumple sus expectativas econmicas
los servicios podr recurrir a cualquiera
personales y familiares, al acceder
de los procedimientos ejecutivos que la
Ley de propiedad Horizontal permite
al registro inscribiendo su derecho
374
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
en Espaa sobre el tema, funciona,
resultante de un rgimen de muly cumple las expectativas propias
tipropiedad, tiempo compartido, o
de su sociedad y economa, y que
como se le quiera denominar, estas
si bien es cierto que la realidad de
inscripciones tendrn la proteccin
cada pas es diferente, pero no por
que brinda el registro, y los efectos
ello debemos dejar de rescatar de esas
de oponibilidad de su derecho frente
experiencias y buscar aplicar aquello
a terceros.
que nos permita en nuestros pases
Considerar la multipropiedad como
esta figura jurdica; sin llegar a caer
un derecho real especial, o adecuarla
en fantasas inaplicables a nuestra
a un derecho de copropiedad o de
realidad sociocultural ni permitir dar
habitacin, con ciertas particularipie a estafas.
dades, ser una labor de nuestros
legisladores; lo cierto es que exis- Al final, la propia Unin Europea
lleg al convencimiento de que el
tiendo una legislacin comparada
problema no estaba tanto en una teque la regula, existe la posibilidad de
rica insuficiencia legislativa, sino de
permitir tener la propia en nuestro
tratarse de un sector donde el consupas. Evidentemente la multipropiemidor estaba especialmente desprodad, o como se le quiera denominar y
tegido, de modo que lo procedente
regular, requiere de registracin para
era la elaboracin de una directiva
ser oponible a terceros, y promover
que estableciera una normativa de
el trafico jurdico de estos derechos.
carcter excepcional y que limitara,
Queda como un planteamiento para
en este mbito, la autonoma de la
los operadores del derecho registral
voluntad hasta donde fuera aconseen nuestro pas, el promover esta
jable. La medida concreta adoptada
regulacin tanto sustantiva como
por esa directiva fue establecer a
registral, que permita el acceso al
favor del adquirente un derecho de
registro de esta nueva figura jurdica.
desistimiento unilateral durante los
diez primeros das siguientes a la
Como hemos esbozado de una
celebracin del contrato.
manera muy general la regulacin
Actualidad Civil
375
Actualidad
Civil

Contenido
CONSULTA
Qu es un certificado de bsqueda catastral?
CONSULTA
Con la finalidad de solicitar la inmatriculacin de un inmueble que
acaba de comprar, a nuestro consultante le han recomendado que
averige previamente en los Registros Pblicos si el predio tiene antecedentes registrales. En ese sentido, le han referido que solicite un
certificado de bsqueda catastral. Nos consulta en qu consiste dicho
certificado y sobre los requisitos que debe cumplir para obtenerlo.
El certificado de bsqueda catastral
es un certificado compendioso que informa al interesado si el predio tiene o
carece de antecedentes registrales, sea de
manera total o parcial. Es decir, acredita
si un determinado predio se encuentra
inmatriculado o no; o, si parcialmente
forma parte de un predio ya inscrito.
Tambin acredita la existencia de superposicin o no de reas, conforme a lo
establecido en el literal d) del artculo
132 del TUO del Reglamento General
de los Registros Pblicos.
Cabe resaltar que el responsable
del rea de catastro de la emisin del
certificado de bsqueda catastral debe
consultar la base grfica registral1 a fin
1 Es un sistema de informacin registral estructurada y organizada, constituida por la base de
datos grficos y alfanumricos automatizados
de predios inscritos en el Registro de Predios,
376
Instituto Pacfico
de identificar partidas relacionadas

con el mbito del predio en consulta.
Asimismo, ingresar a los sistemas informticos registrales para corroborar
que la informacin graficada en la base
grfica registral corresponda a la ltima
modificacin inscrita en dicha partida.
Ahora bien, el interesado debe adjuntar los siguientes documentos: (i)
plano2 de ubicacin, el mismo que debe
contener el esquema de localizacin; (ii)
plano perimtrico, el que debe contener
su cuadro de datos tcnicos, y (iii) memoria descriptiva.
a partir de la informacin tcnica que obra
en los ttulos archivados, elaborado sobre una
cartografa base.
2 Los planos presentados pueden ser adjuntados
en medios magnticos (formato DXF, o DWG
o SHAPEFILE), excepcionalmente para planos
cuyos permetros tengan tramos curvos o sinuosos la presentacin ser obligatoria.

Respecto del plano perimtrico y
plano de ubicacin, estos debern estar
elaborados en una escala grfica convencional (1/50, 1/100, 1/200, 1/500,
1/1,000, 1/5,000, 1/10,000 y otros)
que permita la visualizacin y verificacin de los datos tcnicos, expresado
en el sistema coordenadas universal
transversal de mercator (UTM), especificando el datum y la zona geogrfica
al que est referido, debiendo graficarse
el norte de la cuadrcula, los vrtices, los
ngulos internos, las medidas perimtricas de cada tramo, el permetro total,
los nombres de los colindantes y el rea
del predio.
Asimismo, el membrete del plano
deber contener la siguiente informacin: tipo de plano, escala, fecha,
departamento(s), provincia(s) y distrito(s),
nombre del profesional competente o verificador que elabor el plano.

En cuanto a la memoria descriptiva,
esta deber contener los antecedentes
registrales del predio en consulta, as
como los nombres y apellidos de los
propietarios y posesionarios actuales y
anteriores, si los hubiera.
Finalmente, los planos y memoria
descriptiva debern estar firmados y
sellados por el profesional responsable
o verificador.
Fundamento legal:
- Reglamento General de los Registros
Pblicos: artculo 132.
- Directiva N. 002-2014-SUNARP/
SN, Directiva que regula la emisin
de bsquedas catastrales, aprobada
por Resolucin N. 120-2014-SUNARP/SN.
Actualidad Civil
377
Actualidad
Civil
Res. N
544-2012-SUNARP-TR-L
Prescripcin adquisitiva notarial

de bienes de dominio privado del
Estado: criterios aplicativos
Res. N. 544-2012-SUNARP-TR-L
Proceso
Procedimiento de inscripcin registral
Decisin
Revoca la tacha sustantiva formulada por la registradora pblica del Registro de

Sociedades de Lima.
Normas aplicables
Artculo 2 de la Ley N. 29618.

Artculo 105 del Reglamento de Inscripcin del Registro de Predios
relevantes
- La prescripcin adquisitiva opera de pleno derecho, siendo pues la intervencin

del juez o del notario solo un acto declarativo del derecho, mas no constitutivo.
- No corresponde a las instancias registrales, por ser de exclusiva responsabilidad del
notario, evaluar la aplicacin o inaplicacin de la Ley N. 29618.
- Cuando el trmite de prescripcin adquisitiva notarial comprenda la integridad de
un predio inscrito, no resulta exigible el cumplimiento del requisito previsto en el
artculo 105 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios relativo a la
presentacin de los planos de ubicacin y localizacin.
TEXTO DE LA CASACIN
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIN N 544 -2012-SUNARP-TR-L
Lima, 9 de abril de 2012

APELANTE : BEATRIZ ZEVALLOS GIAMPIETRI.
TTULO : N. 77551 del 24/1/2012.
RECURSO : H.T.D. N 0154 del 27/2/2012.
REGISTRO : Predios de Lima.
ACTO (s) : Anotacin de prescripcin adquisitiva.
Sumilla:
Prescripcin adquisitiva notarial de bienes de
dominio privado del Estado
No corresponde a las instancias registrales, por
ser de exclusiva responsabilidad del notario, evaluar la aplicacin o inaplicacin de la Ley 29618
378
Instituto Pacfico
hecha por el citado profesional dentro de un
procedimiento no contencioso de prescripcin
adquisitiva de propiedad.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN PRESENTADA
Mediante el presente ttulo se solicita la anotacin preventiva de prescripcin adquisitiva
de dominio del predio (departamento 12-B-201) que forma parte del Edificio tipo E
de la Unidad Vecinal Mirones, Block N 12, se encuentra inscrito en la ficha N 1193
que sigue en la partida electrnica N 40007717 del Registro de Predios de Lima.
Al efecto se anexa la solicitud de anotacin preventiva formulada por la Notaria de
Lima Beatriz Cevallos Giampietri y copias certificadas notarialmente de la solicitud de
declaracin de prescripcin adquisitiva, de declaraciones juradas, as como de memoria
descriptiva del predio.
II. DECISIN IMPUGNADA
La Registradora Pblica del Registro de Predios de Lima, Marleny Karina Llajaruna
Aguado, tach el ttulo en los siguientes trminos:
() Conforme lo seala el Artculo 2 de la Ley 29618, se declara la imprescriptibilidad
de los bienes inmuebles de dominio privado estatal, lo cual est estrictamente relacionado
con la presente rogatoria, que solicita la anotacin preventiva de la solicitud de prescripcin
adquisitiva de dominio del predio sito en Edificio Tipo E de la Unidad Vecinal Mirones
Block 12, Departamento 12-B-201, Lima, inscrito a favor del Fondo Nacional de Salud y
Bienestar Social, entidad estatal que representaba al Estado Peruano, por lo que la presente
rogatoria no es factible de inscripcin.
Se cumple con sealar que a la fecha, COFOPRI solicit al Registro de Predios la inscripcin de la transferencia a favor del Ministerio de Economa y Finanzas, del inmueble
inscrito en la partida electrnica N 11109607, matriz de donde se independiz el inmueble materia de la presente, en mrito del D.S. 010-2000-MTC y Decreto Legislativo N
70 (Ley de Organizacin del Sector Salud del 21/04/1981), que dispuso la transferencia
de los recursos presupuestales, personal, patrimonio y acervo documentario del Fondo
Nacional de Salud y Bienestar Social al Sector de Economa y Finanzas, por lo que deber
considerarse para cualquier titulacin la normatividad vigente para predios estatales. (...).
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
La apelante fundamenta su recurso en los trminos siguientes:
- Al formularse tacha sustantiva por considerar que es de aplicacin una norma jurdica
que declara la imprescriptibilidad de los bienes estatales, basada en una presuncin de
posesin del Estado sobre bienes de dominio privado, ha ocasionado una indefensin
de la solicitante de la prescripcin, toda vez que no ha dado lugar a poder probar que
para el caso se estara aplicando una norma retroactivamente a un hecho que oper
en fecha anterior a su dacin.
- Conforme se desprende del tenor de la solicitud y de los documentos adjuntados
como prueba de la posesin, entre los que se encuentra una declaracin jurada del
Actualidad Civil
379
Actualidad
Civil
impuesto predial correspondiente al 2001, en la que la propia administracin municipal seala que la declaracin jurada del contribuyente fue presentada el 6 de marzo
de 1999. En tal virtud, haciendo el cmputo correspondiente, teniendo como cierta
dicha fecha por ser la consignada por el mismo Estado, tenemos que la prescripcin
adquisitiva habra operado al 6 de marzo de 2009.
- Todos sabemos que la prescripcin adquisitiva opera de pleno derecho, siendo pues
la intervencin del juez o del notario solo un acto declarativo del derecho, mas no
constitutivo.
- La ley 29618 fue publicada en El Peruano el 24 de noviembre de 2010, cuando haca
ya ms de un ao que el solicitante haba adquirido la propiedad por prescripcin;
sin embargo, cmo podra aplicarse esta norma al caso de autos, cuando la misma
se basa enteramente en una presuncin de posesin estatal, que no podra aplicarse
al presente caso, cuando tenemos a un poseedor fctico que ya haba adquirido el
derecho de propiedad y que est y contina en posesin del bien.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL
El predio (departamento 12-B-201) que forma parte del Edificio tipo E de la Unidad
Vecinal Mirones, Block N 12, se encuentra inscrito en la ficha N 1193 que sigue en la
partida electrnica N 40007717 del Registro de Predios de Lima. Es titular de dominio
el Fondo Nacional de Salud y Bienestar Social.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como ponente el Vocal Pedro lamo Hidalgo.
De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin a determinar es la
siguiente:
- Si procede la anotacin preventiva de la solicitud de prescripcin adquisitiva notarial
de un predio que constituye un bien de dominio privado del Estado.
VI. ANLISIS
1. En el Octogsimo Cuarto Pleno del Tribunal Registral, realizado los das 9 y 10 de
febrero de 2012, se aprob el siguiente precedente de observancia obligatoria:
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA NOTARIAL DE BIENES DE DOMINIO
PRIVADO DEL ESTADO

No corresponde a las instancias registrales, por ser de exclusiva responsabilidad del
notario, evaluar la aplicacin o inaplicacin de la Ley 29618 hecha por el citado
profesional dentro de un procedimiento no contencioso de prescripcin adquisitiva
de propiedad.
2. Asimismo, en el LVII Pleno del Tribunal Registral, realizado 5 y 6 de agosto de 2010,
se aprob el precedente de observancia obligatoria siguiente:

ANOTACIN PREVENTIVA DE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA NOTARIAL

Cuando el trmite de prescripcin adquisitiva notarial comprenda la integridad de
un predio inscrito, no resulta exigible el cumplimiento del requisito previsto en el
artculo 105 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios relativo a la
presentacin de los planos de ubicacin y localizacin.
380
Instituto Pacfico
3. En el caso materia de anlisis se solicita la anotacin preventiva de la solicitud de
prescripcin adquisitiva de dominio del predio inscrito en la partida electrnica N
40007717 del Registro de Predios de Lima, la misma que comprende la integridad de
un predio (departamento) inscrito en el Registro que forma parte de la Unidad Vecinal
Mirones. As tambin, la titularidad de dominio del predio materia de prescripcin
se encuentra a nombre del Fondo Nacional de Salud y Bienestar Social (siendo el
actual propietario el Ministerio de Economa y Finanzas, conforme se infiere de la
inscripcin obrante en el asiento C00001 de la partida matriz N 11109607 del
Registro de Predios de Lima y del Decreto Legislativo N 701), esto es, se tratara de
un bien de dominio privado del Estado2.
4. Tratndose el predio materia de prescripcin adquisitiva de un bien de dominio
privado del Estado, le resultara aplicable la Ley N 29618, cuyo artculo 2 dispone la
imprescriptibilidad de los bienes inmuebles de dominio privado estatal, no obstante,
de conformidad con el precedente de observancia obligatoria reproducido en el primer
punto del anlisis de la presente resolucin, el tema de la aplicacin o inaplicacin
de la referida ley es de exclusiva responsabilidad del notario ante el cual se tramite el
asunto no contencioso de prescripcin adquisitiva, es decir, que no constituye objeto
de calificacin por las instancias registrales dicha circunstancia.

Corresponde por ende revocar la tacha sustantiva formulada al ttulo y disponer la
anotacin preventiva requerida.

Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIN
REVOCAR la tacha sustantiva formulada por la Registradora del Registro de Predios
de Lima al ttulo sealado en el encabezamiento, y DISPONER su inscripcin por los
fundamentos que se derivan del anlisis de la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
MARTHA DEL CARMEN SILVA DAZ
Presidenta de la Tercera Sala del Tribunal Registral
ELENA ROSA VSQUEZ TORRES
Vocal del Tribunal Registral
PEDRO LAMO HIDALGO

Vocal del Tribunal Registral
1 La Sexta Disposicin Transitoria de este decreto, estableci: Sexta.- Transfirase el Fondo Nacional de
Salud y Bienestar Social al Sector Economa, Finanzas y Comercio, con sus recursos presupuestales,
personal, patrimonio y acervo documental. La transferencia ser reglamentada por Decreto Supremo
refrendado por los Ministros de Economa, Finanzas y Comercio y de Salud.
2 De acuerdo al literal b) del art. 2.2. Definiciones, del Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, los bienes de dominio privado del Estado son aquellos bienes estatales que
siendo de propiedad del Estado o de alguna entidad, no estn destinados al uso pblico ni afectados a
algn servicio pblico, y respecto de los cuales sus titulares ejercen el derecho de propiedad con todos
sus atributos.
Conforme es de verse de los antecedentes registrales el Fondo Nacional de Salud y Bienestar Social
adquiri el predio para luego adjudicarlo a los compradores de las diversas viviendas que constituyen
la Unidad Vecinal de Mirones.
Actualidad Civil
381
Mayo 2015
Ao 1
Volumen 11
ACCESO AL MERCADO Y
CONSUMIDOR
Actualidad
Acceso
al mercado
Acceso
al mercado
rea
Civil
Contenido
Max Salazar Gallegos: Por qu no dejan competir a Gastn?. Cuando las
384
acceso al mercado no aplica a los chefs
Constituye barrera burocrtica ilegal la prohibicin por Indecopi de embarcar
a usuarios en paraderos no autorizados (Resolucin N. 0147-2015/CEB- 400
INDECOPI)
DOCTRINA PRCTICA libertades de empresa, de libre iniciativa privada, de libre competencia y de libre
Doctrina prctica
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
DOCTRINA PRCTICA
Por qu no dejan competir a Gastn?
Cuando las libertades de empresa, de libre iniciativa privada, de libre
competencia y de libre acceso al mercado no aplica a los chefs
Max Salazar Gallegos*
SUMARIO
Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per
1. Introduccin
2. Gastn y su proyecto universitario
3. La ley peruana prohbe abrir nuevas universidades desde julio de 2010
hasta diciembre de 2017, lo que afecta a muchos emprendedores, entre
ellos, Gastn
4. La prohibicin viola los derechos constitucionales de Gastn
5. La prohibicin viola los derechos constitucionales de los estudiantes
6. La ley ha creado un mercado geogrfico restrictivo para la prestacin del
servicio limitando la competencia
7. La prohibicin genera ms distorsiones en el mercado educativo
8. Una solucin inmediata y eficiente para generar informacin de las instituciones educativas, y minimizar las fallas de la regulacin
9. Conclusin
* Abogado. Mster en Derecho Empresarial, Universidad de Lima. Postgrado en Derecho Administrativo

Econmico, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Catedrtico de los cursos de Personas Jurdicas
y Derecho Registral Societario en la Pontificia Universidad Catlica del Per, y de Derecho Civil
Patrimonial en la Maestra de Derecho de la Universidad de Lima.
384
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
1. Introduccin
Al parecer, muchos dan por hecho la
libertad para realizar distintas actividades
lcitas, pero cuando quieren ejercitarlas
se dan con ingratas sorpresas. As, por
ejemplo, el caso de alguien que pretenda
abrir una nueva universidad; y es que
desde el mes de julio del ao 2010 est
prohibido crear nuevas universidades en
el Per. La prohibicin estar vigente
hasta el mes de diciembre del ao 2017.
Ms an, no existen normas vigentes que
regulen su creacin. La nueva autoridad
reguladora de universidades, la Sunedu1,
que data de inicios de julio de 2014, no
ha aprobado las normas para apertura de
universidades, menos an las de ponderacin de la calidad de servicio; podr
hacerlo pronto? Esperemos que s.
Como consecuencia de lo antes
anotado, el segmento de servicios de
educacin superior universitaria se ha
convertido en un coto de caza apetecible, pues la situacin antes expuesta,
entendemos no promovida por el ente
regulador, sino por la legislacin, ha hecho que la supervisin cese al mnimo,
1 Ley N. 30220. Superintendencia Nacional de
Educacin Superior Universitaria (Sunedu),
Artculo 12. Creacin.- Crase la Superintendencia Nacional de Educacin Superior Universitaria (Sunedu) como Organismo Pblico
Tcnico Especializado adscrito al Ministerio de
Educacin, con autonoma tcnica, funcional,
econmica, presupuestal y administrativa, para
el ejercicio de sus funciones. Tiene naturaleza
jurdica de derecho pblico interno y constituye pliego presupuestal. Tiene domicilio y sede
principal en la ciudad de Lima y ejerce su jurisdiccin a nivel nacional, con su correspondiente
estructura orgnica.
RESUMEN
En el presente trabajo el autor aborda
el problema de la libre competencia en
el segmento de servicios de educacin
superior universitaria. As, con relacin
de la Ley N. 29971 que restringe la
creacin y autorizacin de funcionamiento de nuevas universidades en el
Per, seala que ella es en inconstitucional puesto que se violenta y priva
el derecho de elegir a los estudiantes,
coactando la libertad de enseanza y
acceso a la educacin. Indica que tal
prohibicin reduce y permite que permanezcan deficientes proveedores del
servicio educativo, impidiendo a otros,
con garantas y requerimientos necesarios, insertarse en el mercado; tal es el
caso de la creacin de una universidad
dirigida a la formacin de profesionales
especialistas en el arte culinario.
CONTEXTO NORMATIVO
Constitucin Poltica: artculos 58 y
59
PALABRAS CLAVE
Acceso al mercado / Oligopolio legal /
Derecho a la educacin / Inconstitucionalidad
la competencia decaiga, y los precios de

las licencias universitarias se incrementen2 al establecerse un universo cerrado
sobre aquellas.
2 Constituyen bienes econmicos intercambiables, de muy preciado valor econmico, toda
vez que su titularidad puede transferirse libremente. Al constituir un nmero limitado, ya
que no pueden otorgarse ms licencias que las
Actualidad Civil
385
Actualidad
Civil
Acceso al mercado
te en la preparacin de deliciosos potajes,

Gastn es un empresario gastro- acompaados de la gestin de negocios,
nmico muy exitoso. Chef reconocido inversin, reinvencin, posicionamiento
internacionalmente, numerosos parro- de la cocina peruana y por lo tanto del
quianos abarrotan sus locales de comida, pas, a travs de nuevos emprendedores
entre nacionales y turistas, muchos de especialmente capacitados. Su idea no la
ellos atrados nicamente a travs de tours desarrolla solo, sino que se asesora con
los mejores para llevarla a cabo.
gastronmicos.
2. Gastn y su proyecto universitario
De Gastn se puede decir que no

solo se trata de tener una sazn extraordinaria, sino de un emprendedor
notable, pues ha posicionado sus restaurantes por medio de diversas marcas y
nombres comerciales en varios pases,
alcanzando ingresos por decenas de
millones de dlares, todo lo que ha repercutido favorablemente en numerosos
medios extranjeros, entre ellos tambin
los diarios financieros. De paso, Gastn,
junto a otro grupo de notables chefs
peruanos, ha logrado posicionar la comida peruana internacionalmente en
las mentes de muchos, revalorando la
industria, al mismo tiempo que ello ha
generado la creacin de variadas nuevas
empresas a su alrededor, y numerosos
puestos de trabajo que las acompaan,
amn del orgullo colectivo que aquello
amerita.
IMPORTANTE
De acuerdo a la Ley N. 29971

(promulgada en el mes de Diciembre de 2012), existe una moratoria
de cinco (05) aos para la creacin
y autorizacin de funcionamiento
de nuevas universidades en el Per;
la finalidad de tal prohibicin perseguira, segn sus antecedentes,
que se replantee la poltica de educacin superior universitaria. Es decir, no habr nuevas universidades,
tericamente, por lo menos hasta
diciembre del ao 2017.
No obstante, conforme lo apuntado

lneas atrs, la prohibicin impide que
Gastn comparta su xito en su querido
pas de origen; le han prohibido abrir
su universidad, no le dan la licencia que
necesita para ello, y por ende conculcan
varios de sus derechos fundamentales.
Lleno de generosidad, el xito de Algunos diran que el Estado ha frusGastn pretende ser compartido, ya trado su proyecto de vida, lo que no es
no solo a nivel culinario, empresarial cuestin menor.
y de marca pas, sino tambin a nivel
Gastn razona y no le parece lgico
acadmico-profesional. As, l idea y que en un sector donde el emprendiestructura un proyecto para crear una miento privado de calidad debiera ser
universidad en la que su profesin decan- alentado, existan semejantes restriccioexistentes dada la prohibicin legal, su aprecio
se incrementa, lo mismo que su valor.
386
Instituto Pacfico
nes, que no solo lo afectan de manera

individual, sino que sus efectos se irra-
Doctrina prctica
dian a muchsimas personas. Decide leer
y estudiar el porqu de tal prohibicin.
prioridad3. Las razones esgrimidas por el

TC para establecer la prohibicin temporal, varias atendibles, fueron entre otras,
3. La ley peruana prohbe abrir nuevas el muy bajo nivel promedio de la calidad
universidades desde julio de 2010 educativa, enunciando y poniendo en
hasta diciembre de 2017, lo que relieve que esta medida era exigida ante la
afecta a muchos emprendedores, renuncia por parte del Estado a su deber
entre ellos, Gastn
de supervisar la calidad de la educacin
De acuerdo a la Ley N. 29971 universitaria (las licencias, segn el TC,
(promulgada en el mes de diciembre aparentemente se otorgaban sin ningn
de 2012), existe una moratoria de cinco o muy poco criterio).
(05) aos para la creacin y autorizacin
Ahora bien, parece razonable sude funcionamiento de nuevas univer- poner que cuando el TC propuso que
sidades en el Per; la finalidad de tal el Congreso emitiera una ley para la
prohibicin perseguira, segn sus an- creacin de una superintendencia de
tecedentes, que se replantee la poltica universidades y negara la posibilidad
de educacin superior universitaria. Es de apertura de nuevas universidades
decir, no habr nuevas universidades, no imagino que tal medida de carcter
tericamente, por lo menos hasta di- temporal tomara casi 5 aos.
ciembre del ao 2017.
Se ha dicho al respecto que: () los
Antes de aquello, en el mes de julio
reguladores normalmente desean hacer un
de 2010, ya el Tribunal Constitucional
buen trabajo pero a menudo son incomperuano (TC) haba prohibido al ente
regulador de aquella poca, el Conafu
3 Este redactor recuerda, como ejemplo, que en
(hoy desaparecido), emitir licencias de
materia de regulacin educativa los institutos y
autorizacin para nuevas universidades,
colegios jams fueron considerados organizaciones regulares (personas jurdicas) e inscritas
y al mismo tiempo le haba sugerido al
en el registro pblico, sino hasta julio del ao
Congreso de la Repblica emitir una
2003, luego de dos sendos artculos acadmicos,
nueva ley que cree y ordene la organizalos nicos, que l mismo publicara al respecto
cin de una superintendencia para la recon el generoso apoyo del Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, y la
gulacin y supervisin de universidades.
El Congreso, muy atento, demor
hasta julio de 2014 para hacerlo, momento en el cual promulg una Nueva
Ley Universitaria (Ley N. 30220) con
sus defectos y virtudes, de los cuales
comentaremos en otra oportunidad.
As de importante es como se considera
la educacin en el Per, dndole mucha
Editorial Gaceta Jurdica: Salazar Gallegos,

Max, La empresa educativa y los sujetos de
derecho: en qu casos estamos ante una persona
jurdica? En: Revista Actualidad Jurdica. Tomo
108. pp. 23-46, Gaceta Jurdica noviembre
2002; y, Salazar Gallegos, Max, La Empresa
Educativa y Los Sujetos de Derecho; en: Ius et
Praxis Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima. N 33. Ene - Dic 2002.
pp. 102 -122; Universidad de Lima Fondo de
Desarrollo Editorial.
Actualidad Civil
387
Actualidad
Civil
Acceso al mercado
petentes y estn sujetos a la influencia de

intereses concretos porque, al igual que
nosotros, son seres humanos y sus propias
motivaciones son ms fuertes.4
nedu) ya hubiere evaluado el expediente

administrativo correspondiente a dicha
casa de estudios, en su caso, para otorgar
la licencia provisional de funcionamiento
Si desde julio de 2010 el TC prode una nueva universidad, que imagino
hibi al ente regulador emitir nuevas sern varios, ms all del que corresponda
licencias, y en diciembre de 2012, por a Gastn.
Ms an, la evaluacin de cada
mandato de la ley, se prohibi abrir nuevas universidades por cinco aos; en la expediente, entendemos, implica que el
teora y prctica en el Per el nmero de peticionante, cualquiera que este fuese,
agentes en dicho segmento de mercado deba observar y cumplir con toda la
se mantendr cerrado por siete aos, normatividad arreglada para la compoperiodo en el cual no podr ingresar sicin de un proyecto universitario, esto
ningn otro agente a prestar servicios es, entre otros, que se verifiquen aspectos
acadmicos, organizativos econmicos,
universitarios.
de infraestructura y equipamiento, en lo
que corresponde al tipo institucional, la
IMPORTANTE
justificacin del proyecto, la misin insEl Estado peruano, al adoptar la
titucional, el plan de desarrollo, carreras
inconstitucional medida de proa ofrecer, planes de estudio, sumillas de
hibir la apertura de la universidad
cursos, syllabus, docentes, currculums
de Gastn (y la de cualquier otro
de autoridades, composicin de las
emprendedor), afecta y limita desdistintas reas de atencin, bienestar
proporcionada e irracionalmente el
estudiantil, investigacin, proyeccin
derecho fundamental a promover y
conducir instituciones educativas, a
social, produccin de bienes y servicios,
la Libre Iniciativa Privada y Liberorganizacin administrativa, instalatad de Empresa, todos consagrados
ciones, laboratorios, aulas, bibliotecas,
en la Constitucin Poltica.
equipamiento, servicios varios al alumnado, administracin financiera y un
Ello no termina all, pues para que largo etctera que se apoyara y verificara
una nueva universidad pueda abrirse al en dicha normativa. Ello de promedio,
finalizar la prohibicin, en diciembre de dada las circunstancias e importancia de
2017 (plazo algo extenso, no es as?), cada universidad, tendra un periodo de
ser necesario que el ente regulador (Su- evaluacin de un ao (reitero, previo al
funcionamiento). Reitero, hoy no existe
4 Coase, R. H., The Market for Goods and the
ninguna normatividad al respecto.
Market for Ideas, En: The American Economic
Review, Vol. 64, N. 2, Papers and Proceedings
of the Eighty-sixth Annual Meeting of the
American Economic Association (May, 1974),
pp. 384-39.
388
Instituto Pacfico
De acuerdo a estos antecedentes,

segn el TC, el Estado peruano ha
renunciado efectivamente a su labor
Doctrina prctica
constitucional respecto al servicio pAs, tal prohibicin resulta incompablico educativo, lo que resulta gravsimo. tible con los derechos fundamentales de
acceso a la educacin universitaria (que
4. La prohibicin viola los derechos veremos ms adelante), a la constitucin
constitucionales de Gastn
La ley que prohbe abrir nuevas universidades viola los derechos elementales
de Gastn, es decir, los que llamamos
fundamentales, y por ello resulta inconstitucional5.
5 STC, Exp. N. 1417-2005-aa/TC.- 1. Los
derechos fundamentales de la persona humana, 2. El concepto de derechos fundamentales
comprende: tanto los presupuestos ticos como
los componentes jurdicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la
dignidad humana y sus objetivos de autonoma
moral, y tambin la relevancia jurdica que convierte a los derechos en norma bsica material
del Ordenamiento, y es instrumento necesario
para que el individuo desarrolle en la sociedad
todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad bsica
como una juridicidad bsica. (Peces-Barba,
Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales.
Teora General, Madrid: Universidad Carlos III
de Madrid, Boletn Oficial del Estado, 1999,
pg. 37). Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales
(comnmente, en la Norma Fundamental de un
ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad
como lmite al accionar del Estado y de los
propios particulares, tambin lo es su connotacin tica y axiolgica, en tanto manifiestas
concreciones positivas del principio-derecho
de dignidad humana, preexistente al orden
estatal y proyectado en l como fin supremo
de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la
Constitucin). 3. Es por ello que el Captulo
I del Ttulo I de la Constitucin, denominado
Derechos Fundamentales de la Persona,
adems de reconocer al principio-derecho de
dignidad humana como el presupuesto jurdico
de los dems derechos fundamentales (artculo
1) y de enumerar a buena parte de ellos en su
artculo 2, prev en su artculo 3 que dicha
enumeracin no excluye los dems derechos

reconocidos en el texto constitucional (vg. los
derechos fundamentales de carcter social y
econmico reconocidos en el Captulo II y los
polticos contenidos en el Captulo III), ni
otros de naturaleza anloga o que se fundan en
la dignidad del hombre, o en los principios de
soberana del pueblo, del Estado democrtico
de derecho y de la forma republicana de gobierno. 4. De esta manera, la enumeracin de los
derechos fundamentales previstos en la Constitucin, y la clusula de los derechos implcitos
o no enumerados, da lugar a que en nuestro
ordenamiento todos los derechos fundamentales
sean a su vez derechos constitucionales, en tanto
es la propia Constitucin la que incorpora en
el orden constitucional no slo a los derechos
expresamente contemplados en su texto, sino
a todos aquellos que, de manera implcita, se
deriven de los mismos principios y valores que
sirvieron de base histrica y dogmtica para el
reconocimiento de los derechos fundamentales.
5. As, por ejemplo, con relacin al derecho a la
verdad el Tribunal Constitucional ha sostenido
que [n]uestra Constitucin Poltica reconoce,
en su artculo 3, una `enumeracin abierta
de derechos fundamentales que, sin estar en el
texto de la Constitucin, surgen de la dignidad
del hombre, o en los principios de soberana del
pueblo, del Estado democrtico de derecho o de
la forma republicana de gobierno. As, el derecho
a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento
expreso en nuestro texto constitucional, es un
derecho plenamente protegido, derivado (...)
de la obligacin estatal de proteger los derechos
fundamentales y de la tutela jurisdiccional. (...)
[E]l Tribunal Constitucional considera que, en
una medida razonablemente posible y en casos
especiales y novsimos, deben desarrollarse los
derechos constitucionales implcitos, permitiendo as una mejor garanta y respeto a los derechos
del hombre, pues ello contribuir a fortalecer la
democracia y el Estado, tal como lo ordena la
Constitucin vigente.
Actualidad Civil
389
Actualidad
Civil
Acceso al mercado
de centros docentes universitarios6, a la empresa8, entre otros, cuyos contenidos

libre iniciativa privada7 y a la libertad de constitucionales se desarrollan aqu en los
pies de pgina, citas de sentencias emiti6 STC, EXP. N 00017-2008-PI/TC, 11. das por el TC, que recomiendo revisar.
Como una garanta para asegurar el debido
acceso a la educacin, el artculo 17 de la
Constitucin establece el deber del Estado de
promover la creacin de centros de educacin
donde la poblacin los requiera, mientras que
con el mismo espritu, el artculo 15 dispone
que [t]oda persona, natural o jurdica, tiene el
derecho de promover y conducir instituciones
educativas (), conforme a ley; () 17. Tal
como se ha mencionado, el artculo 15 de la
Constitucin, reconoce el derecho constitucional de [t]oda persona, natural o jurdica, ()
de promover y conducir instituciones educativas
y el de transferir la propiedad de stas, conforme
a ley. Por su parte, el segundo prrafo de su artculo 18, establece que [l]as universidades son
promovidas por entidades privadas o pblicas.
A juicio de este Tribunal, la razn subyacente
ms inmediata que emana del anlisis conjunto
de los referidos artculos es la promocin de la
inversin privada en la educacin universitaria, a
efectos de tener garantizado el acceso a la misma
y a asegurar su calidad, como consecuencia del
ejercicio de la libre y estatalmente supervisada
competencia, reconocida en el artculo 61 constitucional. NOTA: Si bien la cita compromete
normas que ya no son de aplicacin al sector
universitario (D. Leg n 882), el razonamiento
es vlido.
7 STC, EXP N 0008-2003-AI/TC, toda persona natural o jurdica tiene derecho a emprender
y desarrollar, con autonoma plena, la actividad
econmica de su preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la produccin
y al intercambio econmico con la finalidad
de obtener un beneficio o ganancia material,
precisndose que la iniciativa privada puede
desplegarse libremente en tanto no colisione los
intereses generales de la comunidad, los cuales se
encuentran resguardados por una pluralidad de
normas adscritas al ordenamiento jurdico; vale
decir, por la Constitucin, los tratados internacionales y las leyes sobre la materia. Empero,
con el mismo nfasis debe precisarse que dicho
ordenamiento protege la libre iniciativa contra
390
Instituto Pacfico
El Estado peruano, al adoptar la

inconstitucional medida de prohibir la
apertura de la universidad de Gastn
(y la de cualquier otro emprendedor),
afecta y limita desproporcionada e irracionalmente el derecho fundamental a
promover y conducir instituciones educativas (artculo 15)9, a la libre iniciativa
privada (artculo 58)10 y libertad de em-
la injerencia de los poderes pblicos, respecto

de lo que se considera como privativo de la autodeterminacin de los particulares. (la cursiva
es nuestra).
8 STC, EXP. N. 02111-2011-AA/TC, F.9,
El artculo 59 de la Constitucin reconoce el
derecho a la libertad de empresa garantizando
a todas las personas una libertad de decisin no
slo para crear empresas (libertad de fundacin
de una empresa), y por tanto, para actuar en el
mercado (libertad de acceso al mercado), sino
tambin para establecer los propios objetivos de
la empresa (libertad de organizacin del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad
de direccin de la empresa) en atencin a sus
recursos y a las condiciones del propio mercado,
as como la libertad de cesacin o de salida del
mercado.
9 () Toda persona, natural o jurdica, tiene el
derecho de promover y conducir instituciones
educativas y el de transferir la propiedad de stas,
conforme a ley.
10 CPP 1993: Artculo 58.- Economa Social de
Mercado.
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una
economa social de mercado. Bajo este rgimen,
el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta
principalmente en las reas de promocin de
empleo, salud, educacin, seguridad, servicios
pblicos e infraestructura.
Doctrina prctica
presa (artculo 59)11, todos consagrados
Ello resulta tambin inconstitucional
en la Constitucin Poltica del Per (en ya que al no regular apropiadamente el
adelante CPP).
sector educacin, reconociendo las malas condiciones en que algunos agentes
IMPORTANTE
(universidades) brindan el servicio, prohibindolo, se verifica el incumplimiento
[La Ley N. 29971] al restringir
de los deberes impuestos a todos los
la competencia, e impidiendo que
poderes pblicos por los artculos 1313
Gastn abra su universidad, se vioy 1814 de la Constitucin, violentando
lenta y priva del derecho de elegir
y fulminando el derecho a la educacin
a los estudiantes, coactando la libertad de enseanza y acceso a la
del que gozan todos los peruanos, su
educacin.
relacin con el resguardo de la calidad
de la educacin universitaria, y en la
Gastn ve, pues, frustrado no solo afectacin del derecho fundamental a la
parte de su proyecto existencial, sino imparcialidad objetiva del poder pblico
que, ms grave an, ello es resultado de que decida sobre el ejercicio de derechos
una mala prctica por parte del Estado, y obligaciones de la persona.
claramente inconstitucional, de la que
calidad de la educacin impartida, el Estado
ciertamente no necesita una sentencia
opte por la llana prohibicin de la apertura de
que le seale la manera absurda en que se
centros educativos. En ambos casos, el Estado
ha decidido cerrar el mercado de licencias
estara renunciando a cuando menos uno de los
universitarias, al reconocer la ley abierdeberes impuestos por el Constituyente, y en ese
sentido, decantndose por una alternativa que,
tamente, como se deduce claramente
aunque quiz sencilla, se encontrara tambin
de su texto, que es incapaz de ordenar,
sensiblemente alejada del razonable equilibrio
supervisar y normar el sector educacin,
antes referido. Todo accionar del Estado debe
razn por la cual, se ve en el penoso y
estar orientado a garantizar el derecho fundamental de acceso a una educacin de calidad.
vergonzoso caso de prohibirlo, lo que
resulta desproporcionado e inconstitu- 13 CPP 1993: Artculo 13.- Derecho a la Educacin.
La educacin tiene como finalidad el desarrollo
cional per se.12
integral de la persona humana. El Estado reco11 CPP 1993: Artculo 59.- Libertad de Trabajo,
Empresa, Comercio e Industria.
El Estado estimula la creacin de riqueza y
garantiza la libertad de trabajo y la libertad de
empresa, comercio e industria. ()
12 STC, EXP. N 00017-2008-PI/TC, F. 14.
() As, en procura de garantizar el acceso a la
educacin, no es posible permitir y menos an
promover la apertura indiscriminada de centros
educativos que no garanticen ciertos estndares
de calidad educativa. Como tampoco resulta
razonable que ante la constatacin de la baja
noce y garantiza la libertad de enseanza. Los

padres de familia tienen el deber de educar a sus
hijos y el derecho de escoger los centros de educacin y de participar en el proceso educativo.
14 CPP 1993: Artculo 18.- Rgimen Universitario.
La educacin universitaria tiene como fines la
formacin profesional, la difusin cultural, la
creacin intelectual y artstica y la investigacin
cientfica y tecnolgica. El Estado garantiza la
libertad de ctedra y rechaza la intolerancia.
Las universidades son promovidas por entidades
privadas o pblicas. La ley fija las condiciones
para autorizar su funcionamiento ().
Actualidad Civil
391
Actualidad
Civil
Acceso al mercado
Por supuesto, usted se dar perfecta

cuenta de que, en materia de servicios
educativos, el Estado no es ciertamente
el modelo a seguir, por lo que el fundamento esencial de la prohibicin, la
calidad, descansa sobre postulados que
contradicen el funcionamiento del aparato regulatorio, entre ellos: (i) Que es el
Estado el llamado a fijar los parmetros
de las mismas: con que criterio? En
otras latitudes el muestreo se toma por
resultados obtenidos; (ii) Que la calidad
se ordena y fija por ley: es necesario
comentarlo? Ese criterio estuvo vigente
desde la creacin de la Asamblea Nacional de Rectores; (iii) Que la informacin
mnima necesaria para que el ciudadano
comn opte no se ha generado por exclusiva responsabilidad de los privados:
es decir, que la proteccin al consumidor
en materia de servicios educativos se
autorregula (?); y (iv) Que la burocracia no constituye un problema, sino las
instituciones: para el regulador, cambiar
de nombre a la entidad supervisora basta
para solucionar las cosas.
Entonces, adems de afectar la

libertad de Gastn (y dems emprendedores), se afecta la libertad de elegir de
los peruanos en general, como veremos
a continuacin.
5. La prohibicin viola los derechos
constitucionales de los estudiantes
En efecto, pues al restringir la competencia, e impidiendo que Gastn abra
su universidad, se violenta y priva del
derecho de elegir a los estudiantes, coactando la libertad de enseanza y acceso
a la educacin.15
Conforme el actual estado de las

cosas, difcilmente los usuarios sern
pasibles de un mejor servicio educativo cuando no se permite el ingreso de
nuevos actores que puedan competir
y/o desplazar a los que actualmente se
encuentran presentes en este segmento
de la actividad productiva, impidiendo
pluralidad de ofertas de calidad. Hay
muchas universidades, pero se ha reconocido, tanto por el TC como por el
Poder Legislativo, que esa pluralidad no
La pobre actuacin del Estado en es coherente con una media de calidad
estos temas favorece mi particular des- ptima.
confianza en una poltica prohibitiva
Resulta medianamente difano
puesta en marcha a travs de una ley,
de los antecedentes expuestos, que la
que en nada ha demostrado al da de hoy
calidad media de la oferta actual no
que haya ayudado a superar o resolver
es la mejor, existiendo un gran grupo
los problemas y bajos niveles de calidad
promedio de la educacin superior. El
Estado no tiene pues estadsticas que 15 STC, EXP. N 4232-2004-AA/TC, F. 15, Lit.
o), () A travs de la libertad de enseanza se
mostrar. Por el contrario, se han geneprocura el mximo de oportunidades para los
rado distorsiones muy graves que lneas
educandos, auspiciando la existencia de alternaadelante ponemos en evidencia (por si
tivas u opciones de ofertas educativas distintas
a las que ofrece el Estado.
acaso fuese necesario).
392
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
de universidades malas, que el TC no
llega a identificar claramente en sus
sentencias del ao 2010 y posteriores.
De ello se culpa al regulador (en aquel
momento El Consejo Nacional para
la Autorizacin de Funcionamiento de
Universidades (Conafu)), por lo cual
se expide una nueva ley y se cambia a
dicho ente por otro (hoy Sunedu). En
consecuencia, la labor de fiscalizacin y
supervisin ha debido mejorar, en teora
(si la sola legislacin implica un cambio,
lo que resulta dudoso, pues intuyo que la
institucionalidad de la que carecemosjuega un papel preponderante, como ya
lo hemos dicho), y el ingreso de nuevos
agentes prestadores del servicio en dicho
segmento de mercado, bajo la nueva
supervisin, tendra que conllevar un
mejor servicio, que competira con el de
los malos prestadores de estos mismos
servicios, lo que en teora tambin, si
existe pluralidad de ofertas y racionalidad en la demanda, debera desplazar el
consumo hacia los ms ptimos.
Si se superaran en parte las barreras
impuestas por la asimetra informativa
propia en este segmento de actividades
econmicas, algo se avanzara en la proteccin de los derechos de los usuarios
de estos servicios, pero su prohibicin,
cerrando el mercado por siete aos,
claramente resulta una medida desproporcionada con la bsqueda de un
mejor educacin para todos, limitando
la libertad de elegir16.
16 RESOLUCIN 1008-2013/SPC-INDECOPI, 40. Bajo tales premisas, el Cdigo
establece como principio rector de la poltica
6. La ley ha creado un mercado geogrfico restrictivo para la prestacin del

servicio limitando la competencia
La ley peruana, hasta antes de la prohibicin, y desde siempre, limit el accionar de la universidad a su domicilio, esto
es, la provincia y departamento donde
se constituye, no pudiendo desarrollarse
ms all del mismo. Ello obviamente
restringe la competencia, afincndola, la
que se encuentra circunscrita, reiteramos,
a su propia provincia, cerrando geogrficamente el universo de opciones de los
estudiantes.
Adems, si en un momento se aprob la creacin de filiales universitarias, se
dice para combatir el escenario de restriccin antes descrito17, luego se prohibi,
como veremos a continuacin, lo que
aunado a lo que venamos analizando,
crea ms distorsiones en la competencia
y restringe la posibilidad de eleccin del
ciudadano peruano promedio.
social y econmica del Estado la proteccin

de los derechos de los consumidores, fijando
como finalidad que estos accedan a productos
y servicios idneos y que gocen de los derechos
y los mecanismos efectivos para su proteccin,
reduciendo la asimetra informativa, corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y
prcticas que afecten sus legtimos intereses.
Asimismo, el literal f) del artculo 1 del Cdigo
seala que los consumidores tienen derecho a
elegir libremente entre productos y servicios
idneos y de calidad, conforme a la normativa
pertinente, que se ofrezcan en el mercado.
17 En efecto, y la justificacin que se esgrimi en
su oportunidad para promulgar una ley que
permita abrir filiales, era ampliar cobertura y
competencia, obviamente.
Actualidad Civil
393
Actualidad
Civil
Acceso al mercado
As, es importante destacar que la esgrimidos por el TC en sentencias

regulacin peruana en materia de filiales recadas en los expedientes N. 00017universitarias ha sido la siguiente:
2008-PI/TC y N. 00019-2011-PI/
TC, que tal hecho crea una situacin
Rgimen normativo para la creacin
inconstitucional, pues falsea y restringe
de filiales universitarias
la competencia, generando situaciones
Norma
Rgimen normativo
desiguales para agentes ofertantes iguales
Tercer prrafo de la Ley Prohbe que las universien el mismo segmento de mercado, es
N. 23733 Ley Univer- dades constituyan filiales,
sitaria, publicada el 17 permitiendo, excepciodecir, un tratamiento discriminatorio,
nalmente, la creacin de
de diciembre de 1983.
produciendo entonces: (i) un oligopolio
nuevas facultades dentro
legal (prohibido, en relacin al nmero
del mbito departamental de la sede principal.
de agentes que presten el servicio en
Artculo 1 de la Ley N. Permite a las universidauna determinada circunscripcin),
27504, publicada el 9 de des constituir filiales fuera
prohibiendo el ingreso del resto de
del mbito departamenjulio de 2001.
tal de la sede principal.
instituciones, congelando el mercado
Artculos 1 y 2 de la Ley Restituye la vigencia del
y; (ii) una situacin donde un grupo de
N. 28564, publicada el tercer prrafo del artculo
universidades puede actuar ms all de su
2 de julio de 2005 y cuya 5 de la Ley N. 23733
domicilio (las que cuentan con filiales) y
declaracin de inconstitu- Ley Universitaria,
cionalidad se solicita en quedando prohibida la
otras no.19 Pensamientos ms abstractos
18
este proceso.
creacin de nuevas filiales

de universidades fuera
del mbito departamental de su sede principal.
Se puede observar claramente que la

posibilidad de crear filiales estuvo abierta
en el periodo comprendido entre el da
10 de julio del ao 2001 hasta el da 3
de julio del ao 2005.
As, verificamos una situacin absurda, y es que se permite la apertura de
filiales para luego prohibir la creacin
de nuevas filiales, pero se autoriza la
subsistencia de las ya existentes, siempre
que estas hayan sido ratificadas o creadas
regularmente. Y es absurda porque en
principio, y adems de los argumentos
18 Cuadro normativo que hemos tomado del
Fundamento 24 de la STC/ EXP. N. 000172008-PI/TC.
394
Instituto Pacfico
19 STC, EXP. N 013-2012-PI/TC, 8. En teora

econmica existen los denominados fallos de
competencia. Una forma de competencia imperfecta es el oligopolio, cuyo abuso debe ser
combatido por el Estado (STC 0008-2003-AI/
TC). Segn el mencionado artculo 61 de la
Constitucin, el Estado () Combate toda
prctica que la limite y el abuso de posiciones
dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni
concertacin puede autorizar ni establecer monopolios (). De acuerdo a la Constitucin,
no es que se prohban los monopolios u oligopolios () alcanzados mediante el esfuerzo
empresarial, frutos de la eficiencia productiva o
innovativa en el mercado, sino aquellos derivados de una concertacin (los llamados carteles) o
de la imposicin de una norma legal (punto 61
de la Resolucin 054-2003-INDECOPI/CLC).
9. En este orden de ideas, la Constitucin confiere al Estado el deber de proscribir y combatir
toda prctica que limite la libre competencia, as
como el abuso de las posiciones dominantes o
monoplicas, no siendo admisible la existencia
de escenarios econmicos en los que aparezca
un agente con capacidad de actuacin indepenVolumen 11 Mayo 2015
Doctrina prctica
que los mos pretenden ver causalidad y
favores polticos en tal supuesto. Otros
diran que tendramos que pensar, como
de otros polticos se ha dicho antes, al
establecer semejante solucin, que los
hacedores de la ley no gozan de un juicio
instintivo que les impida cometer dichos
errores20.
se violenta el derecho a la igualdad21 y la

libre competencia22, libertad de empresa
y acceso al mercado23.
Parece extrao que en un sector de
la economa como es el de la educacin,
donde existe una gran cantidad de ofertantes y un gran nmero de demandantes24, se prevean diversos mecanismos
As, el escenario suscitado por estos

despropsitos legales nos presenta un 21 CPP 1993, Artculo 2.- Toda Persona tiene
derecho a: () 2. A la igualdad ante la ley. Nadie
grupo de universidades con filiales y otras
debe ser discriminado por motivo de origen,
sin ellas. Entre otros pues, claramente
raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
especificados en las sentencias del TC,
econmica o de cualquiera otra ndole.
diente respecto de sus consumidores o usuarios,
pudiendo determinar el precio y la cantidad de
bienes o servicios a ofertarse, o sus competidores,
compradores, clientes o proveedores, abusando
de su participacin significativa en el mercado,
desarrollo tecnolgico, entre otras (STC 00082003-PI/TC). Cualquier intervencin pblica
entre las que debe contarse la Ley 29903 debe
restaurar o regular el mercado, a fin de que ()
el precio y la produccin de los bienes y servicios
[sean] resultado de la interaccin entre la oferta
(las decisiones de los proveedores) y la demanda
(las decisiones de los consumidores) (punto
57 de la Resolucin 054-2003-INDECOPI/
CLC). Por ello, la intervencin pblica no se
da con el objeto de alterar las reglas propias del
mercado, sino ms bien de garantizar que ste
funcione de la manera ms correcta y efectiva y
que a su vez ofrezca la garanta de que las propias
condiciones de libre competencia estn siendo
realmente cumplidas; as, puede justificarse una
intervencin en el mbito de acceso al mercado
cuando el producto o servicio no se encuentre
permitido por la ley, o cuando se generen situaciones distorsionantes de la libre competencia
(STC 3315-2004-AA/TC).
20 Keynes, John Maynard, Essays in Persuasion,
Editora Harycourt, Brace and Co. Nueva York
USA, 1932, p.246. La cita es en singular y
se refera a Sir Winston Churchill quien como
Canciller de Hacienda britnico propuso regresar al patrn oro, un grave error en la poca.
22 CPP 1993: Artculo 61.- Libre Competencia.

Prohibicin de Monopolios.
El Estado facilita y vigila la libre competencia.
Combate toda prctica que la limite y el abuso
de posiciones dominantes o monoplicas.
Ninguna ley ni concertacin puede autorizar
ni establecer monopolios.
23 Ahora bien, el contenido de la libertad de
empresa est determinado por cuatro tipos de
libertades, las cuales terminan configurando el
mbito de irradiacin de la proteccin de tal
derecho.
1. En primer lugar, la libertad de creacin de
empresa y de acceso al mercado significa
libertad para emprender actividades econmicas, en el sentido de libre fundacin de
empresas y concurrencia al mercado, tema
que ser materia de un mayor anlisis infra.
2. En segundo trmino, la libertad de organizacin contiene la libre eleccin del objeto,
nombre, domicilio, tipo de empresa o de
sociedad mercantil, facultades a los administradores, polticas de precios, crditos y
seguros, contratacin de personal y poltica
publicitaria, entre otros).
3. En tercer lugar, est la libertad de competencia.
4. En ltimo trmino, la libertad para cesar
las actividades es libertad, para quien haya
creado una empresa, de disponer el cierre
o cesacin de las actividades de la misma
cuando lo considere ms oportuno.
24 El nmero de universidades en el Per supera
Actualidad Civil
395
Actualidad
Civil
Acceso al mercado
regulatorios de carcter restrictivo y

no se voltee la mirada hacia el factor
de productividad ms importante en
su accionar: la calidad educativa. En
otras palabras, se soslaya el problema
principal para luego regular cuestiones
de carcter accesorio, y lo que es peor,
bajo la bandera de la defensa del usuario,
se tramitan normas que poco favor le
hacen a la comunidad, hacindole creer
que, restringiendo el alcance de sus actividades, se impide que se produzca un
dao irreparable; o en otras palabras,
no permito que determinadas entidades
brinden servicios a potenciales usuarios,
pues presumo que estos son de baja
calidad, pero a los que ya lo hacen, cuya
calidad de servicios discuto, les permito
continuar, otorgndoles y favorecindolos directamente y en exclusiva con una
cuota del mercado para su explotacin.
7. La prohibicin genera ms distorsiones en el mercado educativo
Ya hemos comprobado en parte las
distorsiones generadas por el Estado peruano en materia de educacin superior
debido a la regulacin geogrfica y de
filiales, pero ah no acaban sus imperfecciones.
La ley que prohbe abrir nuevas

universidades genera ms distorsiones
en el mercado educativo, entonces pues
adems de ser inconstitucional, resulta
intrnsecamente mala e ineficiente.
La aplicacin de la prohibicin
implica la restriccin consciente de la
competencia, de tal forma que la reduce
y permite que permanezcan deficientes
proveedores del servicio. La reduce
prohibiendo la posibilidad de que una
universidad nueva pueda prestar sus
servicios, y para las ya existentes subsiste
la prohibicin para funcionar fuera del
departamento de su creacin, de tal forma que la competencia departamental no
est obligada a competir con el resto de
universidades alrededor de la Repblica
(lo que no genera en estricto ningn
incentivo para destacar).
Esto es, si ya una ley creo un mercado geogrfico de referencia de forma
obligatoria, de tal manera que impulsa las
concentraciones, monopolios, oligopolios, y el abuso de posiciones de dominio,
restringiendo la libre competencia, ahora
por obra de otra ley ni siquiera se permite
la presentacin y autorizacin de nuevos
proyectos para competir en todos esos
mercados ya altamente restringidos.
Esta reduccin de la competencia

genera pues varios efectos: (i) Si en una
largamente las proyecciones que se tenan al determinada circunscripcin territorial
ao 1983 cuando entro en vigencia la L. 23733 solo existe una o dos universidades, el
(1983), con un universo de 33 universidades.
Desde la creacin de Conafu (1995), sin embar- universo de ofertas se reduce a ellas, pues
go, esta institucin ha autorizado a funcionar aunque en el resto del pas existan ms
o se encuentran proceso de evaluacin 140 de cien adicionales, los pobladores de esa
universidades ms, sin aadir aquellas creadas regin no podran adquirir sus servicios,
entre el periodo 1983 - 1995. Fuente: www.anr.
salvo trasladen su propio domicilio hacia
edu.pe, Directorio Universitario 2013.
396
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
donde s exista una verdadera competencia, esto es, pluralidad de ofertas. Tal
es una clara facilidad para que se establezcan concentraciones y monopolios;
(ii) como consecuencia de lo anterior, la
facultad de eleccin libre por parte del
usuario/educando se minimiza, es decir,
la oferta se reduce con la consecuente
problemtica al consumidor, que no
puede elegir libremente, sino restrictivamente; y (iii) Si la educacin ofrecida
en la zona es de baja calidad (de la que
hay bastante segn el TC), o no se ofrece
determinada carrera (oferta nula o inexistente), la posibilidad de adquirir otra es
tambin nula.
Se ha dicho que () el problema
constitucional al respecto no reside en
la permisin de su existencia, sino en
la ausencia de mecanismos eficaces que
garanticen que ellas brinden una educacin universitaria de calidad ()25, en
lo que estoy parcialmente de acuerdo.
La existencia misma de universidades
(existentes o futuras) no tiene ni puede
ser un problema; s lo es la exigencia y
supervisin de las condiciones de funcionamiento mnimas para permanecer en
el mercado. Estas condiciones mnimas,
como pueden ser un local adecuado,
equipamiento mobiliario y profesores
titulados, planes de estudio acorde a la
oferta, entre otros, nunca garantizarn
per se una educacin de calidad.
Las dos leyes citadas, Ley N.
27504 de filiales, y Ley N. 29971, de
25 Considerando 11 de la resolucin aclaratoria de
la STC, N 0017-2008-PI.
prohibicin, son pues intrnsecamente

malas, no solo por las razones ya expuestas, sino porque generan una restriccin
que solo sera eficiente, hipotticamente
hablando, en un escenario donde la
calidad media del servicio fuese buena
y adecuada, adems de suficiente, de lo
que no existe ninguna prueba.
IMPORTANTE
La Ley N. 27504 y la Ley N.

29971 son pues intrnsecamente malas () porque generan una
restriccin que solo sera eficiente,
hipotticamente hablando, en un
escenario donde la calidad media
del servicio fuese buena y adecuada,
adems de suficiente, de lo que no
existe ninguna prueba.
Vale en este paradero recordar que la

regulacin pblica es una actividad que
condiciona la actuacin de los agentes
econmicos (pblicos y privados), de tal
forma que los regulados acten obligatoriamente de una forma que quizs no
abrigaran si esta no existiera.26 Se define
as un marco de actuacin que corrige
o ampla los incentivos presentes en las
decisiones de los agentes mencionados
(entidades reguladas), mediante normas
o acciones impuestas por una autoridad
(gobierno), interfiriendo directamente
en el mecanismo de asignacin de recursos o indirectamente alterando las
26 Lasheras, Miguel Angel, La regulacin econmica de los servicios pblicos, Primera Edicin.
Octubre de 1999, Espaa, Editorial Ariel SA,
p. 15.
Actualidad Civil
397
Actualidad
Civil
Acceso al mercado
decisiones de la demanda y oferta de y

hacia los consumidores27. El mercado
educativo, si bien est ampliamente
regulado, necesita urgentes correctivos
que incentiven una mejora cuantitativa
y cualitativa de la situacin presente.
8. Una solucin inmediata y eficiente
para generar informacin de las instituciones educativas, y minimizar
las fallas de la regulacin
Entiendo que la competencia es
buena, pero la proliferacin de entidades descalificadas para prestar el servicio
de educacin no lo es. Menos an ante
() una masa poblacional desinformada y vida de ttulos profesionales
laboralmente intiles (F. 16, STC, EXP.
N 00017-2008-PI/TC). Entonces, se
ha permitido el funcionamiento de entidades que no ofrecen un buen servicio
(en algunos casos malsimo), y no se han
generado mecanismos que ofrezcan informacin de manera fcilmente accesible a la poblacin; informacin e ndices
que les permitan identificar cules son
las ventajas y desventajas de cada una de
les entidades ofertantes del servicio, a
efectos de paliar los efectos negativos de
la asimetra informativa existente.
su pgina web y centros de informacin,

evidenciara de manera fcilmente accesible el estado de cada una de las universidades (institucionalizada o no), su
forma de creacin, planes de desarrollo
institucional, autorizacin de funcionamiento, evaluaciones efectuadas durante
su funcionamiento provisional y antes
de obtener la autorizacin definitiva,
las calificaciones que obtuvo por parte
de Conafu de 0 a 20; capacidad de
atencin, ubicacin, nmero de alumnos
matriculados, porcentaje de desercin,
egresados, convenios institucionales,
recursos tecnolgicos al servicio de los
alumnos, nivel de empleabilidad de
egresados, balances anuales auditados,
profesores y un resumen de sus hojas de
vida, autoridades principales, denuncias
por violacin a derechos de consumidores recibidas, y un largo etctera.
Informacin que en principio deberan
estar obligadas a entregar anualmente
las universidades como declaracin jurada, en formato electrnico e impreso,
debidamente certificada por cada rector.
Esto, de repente, superara algunos de los
problemas actuales, y estara acorde con
el rol que compete al Estado en materia
de proteccin de los derechos de usuarios
y consumidores28.
Esta ltima labor, que debe estar

fundamentalmente a cargo del Estado,
supondra una institucin pblica (Mi28 STC, EXP. N 7339-2006-PA/TC, 23. De
nedu u otra, pblica o privada) que en
acuerdo con lo establecido por el artculo 65
27 De La Cruz Ferrer, Juan, Principios de regulacin econmica en la Unin Europea, 2001,
Espaa, Instituto de Estudios Econmicos, p.
126.
398
Instituto Pacfico
de la Constitucin el Estado mantiene con

los consumidores o usuarios dos obligaciones
genricas, a saber:
a) Garantiza el derecho a la informacin sobre
los bienes y servicios que estn a su disposicin
en el mercado. Ello implica la consignacin de
Doctrina prctica
9. Conclusin

datos veraces, suficientes, apropiados y fcilmente accesibles. ()

STC, EXP. N 013-2012 PI/TC, F. 24. () el
artculo 65 de la Constitucin segn el cual El
Estado defiende el inters de los consumidores
y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho
a la informacin sobre los bienes y servicios que
se encuentran a su disposicin en el mercado.
Asimismo vela, en particular, por la salud y la
seguridad de la poblacin.
La norma prescribe un derrotero jurdico binario
que se constituye como un principio rector para
la actuacin del Estado frente a cualquier actividad econmica, y como un derecho personal
y subjetivo de los consumidores y usuarios que
requieren del Estado una determinada actuacin
defensiva (STC 0008-2003 PI/TC; STC 18652010-PA/TC). Este mandato, proveniente de la
naturaleza del Estado social y democrtico de
derecho (artculos 3 y 43 de la Constitucin),
tiene como fin la bsqueda del bienestar general
y el equilibrio ponderado de los agentes econmicos (STC 3315-2004-AA/TC). El Estado
mantiene con los consumidores o usuarios no
solo la obligacin genrica de garantizar sus derechos a la informacin, salud y seguridad, sino
tambin otros de naturaleza anloga, tales como
la expedicin de directivas, el establecimiento de
procedimientos administrativos, la aplicacin de
A Gastn y a muchos otros en su

situacin no les permiten abrir una nueva
universidad, de modo que se conculcan
inconstitucionalmente sus derechos
fundamentales, frustrndolos, al mismo
tiempo que se restringe el acceso a la educacin de la comunidad en general; ello,
por la ineficiencia de la legislacin y la
falta de institucionalidad necesarias para
garantizar que al usuario no se le venda
gato por liebre; aunque en la cocina de
Gastn lo ptimo resulte ser al revs.
las leyes y reglamentos de conformidad con los
derechos fundamentales (STC 0858-2003-AA/
TC), criterio recogido en el Decreto Legislativo
716, Ley de Proteccin al Consumidor. As
como la Constitucin protege a los agentes
econmicos encargados de establecer la oferta
en el mercado, a partir del ejercicio de los derechos de libre empresa, comercio e industria,
con igual nfasis protege al individuo generador
de demanda, es decir, al consumidor o usuario
(STC 0008-2003-PI/TC).
Actualidad Civil
399
Actualidad
Civil
Acceso al mercado
Constituye barrera burocrtica
ilegal la prohibicin por Indecopi
de embarcar a usuarios en paraderos
no autorizados
Resolucin N.
0147-2015/CEBINDECOPI
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual

Resolucin N. 0147-2015/CEB-INDECOPI
Publicado en www.indecopi.gob.pe (Fecha de Resolucin: 17/04/2015)
Procedencia
Comisin de la Oficina Regional del Indecopi de Ica.
Materias
Barreras burocrticas
Normas aplicables
Prohibicin de embarque y desembarque de pasajeros en paraderos no autorizados.
relevantes
- Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (Ley N. 29571): artculo 105.

- Ley de Creacin de la Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga
y Mercancas (Ley N. 29380): Artculo 4 y 11.
TEXTO DE resolucin
Resolucin N. 0147-2015/CEB-INDECOPI
Expediente N. 000419-2014/CEB
17 de abril de 2015
DENUNCIADO : INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
DENUNCIANTE : SOYUZ SA RESOLUCIN FINAL
Sumilla: Se declara que constituye barrera burocrtica ilegal la prohibicin de embarcar a los
usuarios en paraderos no autorizados, materializada en la Resolucin N 2919-2014/SPC-Indecopi, toda vez que se ha verificado que el Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Proteccin de la Propiedad Intelectual - Indecopi
no cuenta con competencias para imponer dicha
prohibicin a Soyuz SA.
400
Instituto Pacfico
Se ha detectado que la medida impuesta por el Indecopi vulnera las siguientes normas del
marco legal vigente:
(i) El artculo 105 del Cdigo de Proteccin al Consumidor, que establece que el Indecopi
no tiene competencia para velar por el cumplimiento de las disposiciones de dicho cdigo
en los casos que exista una ley que faculte a otro organismo para ello.
(ii) El artculo 11 de la Ley N. 29380, Ley de creacin de la Superintendencia de Transporte
Terrestre de Personas, Carga y Mercancas, que establece que la Sutran es el rgano competente para fiscalizar y sancionar el incumplimiento de las condiciones para el acceso y
permanencia de los operadores del servicio de transporte terrestre de personas, as como
el cumplimiento de sus obligaciones formales, seguridad, idoneidad y proteccin al consumidor.
(iii) El Principio de Legalidad establecido en el numeral 1.1) del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444 que establece que las entidades de la administracin pblica
deben actuar dentro de las competencias que les fueron conferidas.
Se dispone la inaplicacin al caso en concreto de la denunciante de la barrera burocrtica
declarada ilegal de acuerdo a lo establecido en el artculo 48 de la Ley N. 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General; sin perjuicio de las facultades propias de la
Sutran para fiscalizar y sancionar el incumplimiento de la normativa referida al embarque
y desembarque de pasajeros. El incumplimiento de lo resuelto podr ser sancionado de
conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artculo 26BIS del Decreto Ley N.
25868.
()
C. Cuestin controvertida:
13. Determinar si constituye barrera burocrtica ilegal y/o carente de razonabilidad la prohibicin de embarcar a los usuarios en paraderos no autorizados, materializada en la Resolucin
N. 2919-2014/SPC-INDECOPI, impuesta por el Indecopi a la denunciante.
D. Evaluacin de legalidad:
1. El numeral 1.1) del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444, reconoce el
Principio de Legalidad al cual estn sujetas las entidades pblicas, debiendo actuar dentro
de las facultades que les estn atribuidas1. Por lo tanto, toda medida emitida por la administracin pblica debe estar sustentada en sus facultades, las mismas que no pueden
emanar de normas genricas o no prohibidas, conforme a lo dispuesto en el artculo 61
de la Ley N 274442.
1 Ley N. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Ttulo Preliminar
Artculo IV.- (...)
1.1. Principio de Legalidad: Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin,
la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para
los que les fueron conferidas.
2 Ley N. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Artculo 61.- Fuente de competencia administrativa
61.1. La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitucin y en la ley, y es reglamentada
por las normas administrativas que de aquellas se derivan.
Actualidad Civil
401
Actualidad
Civil
Acceso al mercado
2. En tal sentido, corresponde evaluar las competencias del Indecopi para imponer la barrera
burocrtica cuestionada en el presente procedimiento, a efectos de determinar la existencia
de una vulneracin al referido Principio de Legalidad.
3. El literal d) del numeral 1) del artculo 2 del Decreto Legislativo N. 1033, Ley de Organizacin y Funciones del Indecopi3, establece como una de la funciones del Indecopi el
proteger los derechos de los consumidores, vigilando que la informacin en los mercados
sea correcta, asegurando la idoneidad de servicios en funcin de la informacin brindada
y evitando la discriminacin en las relaciones de consumo4.
4. Los artculos 20 y 27 del mencionado decreto legislativo, sealan que dentro de las Comisiones del rea de Competencia del Indecopi se encuentra la Comisin de Proteccin
al Consumidor, cuya funcin es velar por el cumplimiento de la Ley de Proteccin al
Consumidor y de las leyes que, en general, protegen a los consumidores de la falta de
idoneidad de los bienes y servicios en funcin de la informacin brindada, de las omisiones de informacin y de la discriminacin en el consumo, as como de aquellas que
complementen o sustituyan a las anteriores5.
5. Cabe sealar que, el artculo 30 de la Ley de Organizacin y Funciones del Indecopi
establece que la Comisin de Proteccin al Consumidor tiene competencia primaria y
exclusiva en los casos antes mencionados, salvo que por ley expresa se haya dispuesto o se
disponga lo contrario6.
6. El artculo 31 del Decreto Legislativo N. 1033 contempla la posibilidad de apelar ante la
Sala del Tribunal del Indecopi, las resoluciones emitidas por las Comisiones que pongan
fin a la instancia. Asimismo, el numeral 1) del artculo 14 de la citada norma, faculta a
las Salas del Tribunal el Indecopi para conocer y resolver en segunda y ltima instancia
administrativa sobre el dictado de mandatos o la adopcin de medidas cautelares, correctivas o complementarias7.
3 Publicada el 25 de junio de 2008.
4 Decreto Legislativo N 1033
Artculo 2.- Funciones del Indecopi
2.1 El Indecopi es el organismo autnomo encargado de:
d) Proteger los derechos de los consumidores, vigilando que la informacin en los mercados sea correcta,
asegurando la idoneidad de los bienes y servicios en funcin de la informacin brindada y evitando
la discriminacin en las relaciones de consumo;
5 Decreto Legislativo N. 1033
Artculo 27.- De la Comisin de Proteccin al Consumidor
Corresponde a la Comisin de Proteccin al Consumidor velar por el cumplimiento de la Ley de
Proteccin al Consumidor y de las leyes que, en general, protegen a los consumidores de la falta de
idoneidad de los bienes y servicios en funcin de la informacin brindada, de las omisiones de informacin y de la discriminacin en el consumo, as como de aquellas que complementen o sustituyan
a las anteriores;(... )
Artculo 30.- Competencia primaria y exclusiva de las Comisiones
Las Comisiones tienen competencia primaria y exclusiva en las materias sealadas en los artculos 23
a 29 precedentes, salvo que por ley expresa se haya dispuesto o se disponga lo contrario;
402
Instituto Pacfico
7. Los artculos 25 y 105 de la Ley N. 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del
Consumidor8 (el Cdigo), sealan lo siguiente:

Artculo 25.- Deber general de seguridad

Los productos o servicios ofertados en el mercado no deben conllevar, en condiciones de uso normal o previsible, riesgo injustificado o no advertido para la salud o
seguridad de los consumidores o sus bienes.

Artculo 105.- Autoridad competente

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad
Intelectual (Indecopi) es la autoridad con competencia primaria y de alcance nacional
para conocer las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en el presente
Cdigo, as como para imponer las sanciones y medidas correctivas establecidas en el
presente captulo, conforme al Decreto Legislativo nm. 1033, Ley de Organizacin
y Funciones del Indecopi. Dicha competencia solo puede ser negada cuando ella haya
sido asignada o se asigne a favor de otro organismo por norma expresa con rango de
ley. (...) (nfasis aadido) .
8. Con base en las normas antes citadas, la Comisin de la Oficina Regional del Indecopi
de Ica admiti a trmite la denuncia presentada por la Asociacin Civil Defensora del
Vecino en contra de la denunciante (Exp. 070-21013/CPC- INDECOPI-ICA), por
la presunta infraccin del artculo 25 del Cdigo, debido a que embarc pasajeros en
un paradero no autorizado y, de ese modo, puso en riesgo la seguridad de los consumidores que contrataron sus servicios. Asimismo, mediante Resolucin N. 010-2014/
INDECOPI-ICA resolvi: (i) declarar responsable a la denunciante por la infraccin
denunciada, (ii) sancionar a la empresa con una multa de diez Unidades Impositivas
Tributarias (10 UIT) y (iii) ordenar como medida correctiva que la denunciante se
abstuviera de manera continua y permanente de embarcar a los usuarios en paraderos
no autorizados.
9. Dicho pronunciamiento fue elevado a segunda instancia en va apelacin y resuelto
mediante Resolucin N. 2919-2014/SPC-INDECOPI por la Sala Especializada en
Proteccin al Consumidor del Tribunal del Indecopi (la Sala) en los siguientes trminos:

Artculo 31.- Apelacin de resoluciones y su sustentacin ante la segunda instancia.31.1 Las resoluciones de las Comisiones que pongan fin a la instancia, determinen la imposibilidad
de continuar el procedimiento o causen indefensin podrn ser apeladas ante la Sala del Tribunal
que tenga competencia en la materia. (...)
Artculo 14.- Funciones de las Salas del Tribunal.14.1 Las Salas del Tribunal tienen las siguientes funciones:
a) Conocer y resolver en segunda y ltima instancia administrativa las apelaciones interpuestas contra
los actos que ponen fin a la instancia, causen indefensin o determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, emitidos por Comisiones, Secretaras Tcnicas o Directores de la Propiedad
Intelectual, segn corresponda. En tal sentido, podrn conocer y resolver sobre la imposicin de
multas por la realizacin de infracciones administrativas o multas coercitivas por el incumplimiento
de resoluciones finales, de medidas cautelares, preventivas o correctivas, de acuerdos conciliatorios
y de pagos de costas y costos; as como sobre el dictado de mandatos o la adopcin de medidas
cautelares, correctivas o complementarias;
8 Publicada el 2 de septiembre de 2010; entr en vigencia a los 30 das calendario.
Actualidad Civil
403
Actualidad
Civil
Acceso al mercado
Primero: Confirmar la Resolucin 010-2014/INDECOPI-ICA del 17 de enero

de 2014, emitida por la Comisin de la Oficina Regional de Indecopi de Ica, en el
extremo que hall responsable a Soyuz S.A., por la infraccin del artculo 25 del
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, al haberse acreditado que el 15
de julio de 2013 embarc pasajeros fuera de su terminal terrestre, en un paradero
no autorizado.
Segundo: Revocar la Resolucin 010-2014/INDECOPI-ICA en el extremo que
sancion a Soyuz SA con una multa de 10 UIT y, reformndola, sancionarla con
una multa de 3 UIT.
Tercero: Confirmar la Resolucin 010-2014/INDECOPI-ICA en el extremo que
orden como medida correctiva que la denunciada se abstuviera de manera continua
y permanente de embarcar usuarios en paraderos no autorizados. (el subrayado es
nuestro)
10. De lo anterior se observa que la medida cuestionada en el presente procedimiento, como
barrera burocrtica presuntamente ilegal y/o carente de razonabilidad, se encuentra en el
tercer resuelve de la Resolucin N 2919- 2014/SPC-INDECOPI, que dispuso confirmar
la medida correctiva ordenada en primera instancia, consistente en que la denunciante se
abstenga de manera continua y permanente de embarcar a los usuarios en paraderos no
autorizados.
11. De acuerdo a lo sealado por el Indecopi, las sanciones por embarque de pasajeros en
paraderos no autorizados seran materia de su competencia toda vez que genera un riesgo
injustificado a los usuarios del servicio de transporte, vulnerando de este modo el artculo
25 del Cdigo.
12. Al respecto, si bien el artculo 105 del Cdigo seala que el Indecopi es la autoridad
competente para sancionar las infracciones a las disposiciones de dicho cuerpo normativo,
tambin indica que dicha competencia puede ser negada cuando ella haya sido asignada
a favor de otro organismo por norma expresa con rango de ley. Por tanto, corresponde
evaluar si en el presente caso existe una norma con rango de ley que haya asignado la
referida competencia a otro organismo.
13. En materia de transporte terrestre de personas, el artculo 20 de la Ley N. 27181, Ley
General de Transporte y Trnsito Terrestre9, establece que el Indecopi es el competente
para velar por la permanencia de la idoneidad de los servicios y por la transparencia de la
informacin que se brinde a los consumidores, sin perjuicio de las facultades de fiscalizacin y sancin que corresponden a las autoridades de transporte10.
9 Publicada el 8 de octubre de 1999 en el diario Oficial El Peruano.
10 Ley N 27181
Artculo 20.- De las competencias del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Proteccin de la Propiedad Intelectual - Indecopi.20.1 Son aplicables en materia de transporte y trnsito terrestre las normas generales sobre proteccin
al consumidor, siendo ente competente para la supervisin de su cumplimiento la Comisin de
Proteccin al Consumidor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin
de la Propiedad Intelectual - Indecopi, el que deber velar por la permanencia de la idoneidad de
los servicios y por la transparencia de la informacin que se brinde a los consumidores, sin perjuicio
404
Instituto Pacfico
14. Posteriormente, la Ley N. 29380, Ley de Creacin de la Superintendencia de Transporte
Terrestre de Personas, Carga y Mercancias11 (Sutran), en lo referido a las facultades de
supervisin y fiscalizacin de dicho organismo, seala lo siguiente:
Artculo 4.- Funciones

La Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancas (Sutran)
tiene las siguientes funciones:
()
2. Funcin de supervisin, fiscalizacin, control y sancin:
a) Supervisar, fiscalizar y sancionar a los titulares de los servicios de transporte terrestre
de los mbitos nacional e internacional, a los conductores habilitados para el servicio
y a los titulares y operadores de infraestructura complementaria de transporte por
los incumplimientos o infracciones en que incurran.
b) Supervisar y fiscalizar la circulacin de vehculos en la red vial bajo su competencia,
velando por el cumplimiento de lo dispuesto por el Reglamento Nacional de Trnsito
y el Reglamento Nacional de Vehculos, sancionando a quien corresponda, por las
infracciones o incumplimientos de los mismos.
c) Supervisar, fiscalizar y sancionar a los titulares de autorizaciones, concesionarios y
prestadores de servicios complementarios, inspecciones, certificaciones, verificaciones
y otras relacionadas con el transporte y trnsito terrestre.
()
Artculo 11.- De las actividades de fiscalizacin
Las actividades de fiscalizacin son las siguientes:
a. Verificar el cumplimiento de las condiciones para el acceso y permanencia de los
operadores, as como el cumplimiento de sus obligaciones formales, seguridad,
idoneidad, proteccin al consumidor, tributarias y de sus compromisos laborales y
de seguridad social.
b. Fiscalizar el cumplimiento de la normativa vigente en materia de servicio de transporte
terrestre de personas, carga, mercancas y mixto.
c. Evaluar, identificar el cumplimiento de las condiciones de acceso y permanencia, y
las infracciones; e imponer y ejecutar las sanciones administrativas y pecuniarias establecidas en la legislacin vigente, por el incumplimiento de la normativa vinculada al
transporte terrestre de personas, carga y mercancas, en el mbito de su competencia.
(nfasis aadido)
15. Conforme se observa de las citadas normas, el legislador asign a la Sutran la funcin
de verificar y sancionar el incumplimiento de las condiciones de acceso y permanencia
establecidas en los reglamentos materia de transporte, as como la seguridad e idoneidad
de las facultades de fiscalizacin y sancin que corresponden a las autoridades de transporte.
20.2 Asimismo el Indecopi est facultado segn sus propias normas a aplicar la legislacin de acceso al
mercado, libre y leal competencia, supervisin de la publicidad y dems normatividad del mbito
de su competencia.
11 Vigente desde el 17 de junio de 2009.
Actualidad Civil
405
Actualidad
Civil
Acceso al mercado
del servicio de transporte terrestre de personas y la proteccin al consumidor de dicho

servicio.
1. En tal sentido, si bien se ha reconocido que en materia de transporte son de aplicacin las normas generales de proteccin al consumidor y el Indecopi es el rgano
competente para velar por su cumplimiento, debiendo verificar la idoneidad de los
servicios y por la transparencia de la informacin que se brinde a los consumidores,
ello debe circunscribirse a las facultades que no fueron asignadas expresamente a la
Sutran, mediante norma con rango de ley.
2. En relacin a las facultades de supervisin de la Sutran, el artculo 92 del Reglamento
Nacional de Administracin de Transporte (RNAT) seala lo siguiente:

Artculo 92.- Alcance de la fiscalizacin

92.1 La fiscalizacin del servicio de transporte comprende la supervisin y deteccin
de incumplimientos e infracciones, la determinacin de medidas preventivas, la
imposicin de sanciones y la ejecucin de las mismas, conforme a lo previsto en el
presente Reglamento y sus normas complementarias.

92.2 La supervisin es la funcin que ejerce la autoridad competente para monitorear
el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el presente Reglamento, a efectos
de adoptar las medidas correctivas en los casos de incumplimiento de las condiciones
de acceso y permanencia. Para el ejercicio de esta funcin, la autoridad competente
podr autorizar a entidades certificadoras.
(...) (el subrayado es nuestro)
1. De lo anterior se aprecia que el alcance de la fiscalizacin del servicio de transporte comprende la supervisin y deteccin de incumplimientos e infracciones, la determinacin de
medidas preventivas, la imposicin de sanciones y la ejecucin de las mismas. Asimismo,
la fiscalizacin ejercida por la Sutran implica la adopcin de medidas correctivas en el
caso de incumplimiento de las condiciones de acceso y permanencia12.
2. Cabe resaltar que el artculo 42 del RNAT contempla al embarque o desembarque de
usuarios en paraderos de ruta como una de las condiciones de acceso y permanencia que
los agentes econmicos deben de cumplir para permanecer en el mercado de transporte
terrestre de pasajeros13.
3. En tal sentido, el hecho evaluado por el Indecopi (recoger pasajeros en la va pblica) que
forma parte de las condiciones de acceso y permanencia necesarias para que un agente
pueda prestar el servicio de transporte terrestre de personas, tiene a la Sutran como entidad
facultada para fiscalizar y sancionar su incumplimiento.
12 Cabe precisar que, la competencia de imponer medidas correctivas por parte de la Sutran est reconocida
en el reglamento (RNAT) y no es materia del anlisis legal del presente caso.
13 Decreto Supremo N 017-2009-MTC - RNAT
Artculo 42.- Condiciones especficas de operacin que se deben cumplir para prestar servicio de
transporte pblico de personas, bajo la modalidad de transporte regular.
42.1 Las condiciones especficas de operacin en el servicio de transporte pblico de personas que se
presta bajo la modalidad de transporte regular de mbito nacional y regional son las siguientes: (... )
42.1.10 Embarcar o desembarcar a los usuarios dentro del rea establecida del terminal terrestre,
estacin de ruta, y en los paraderos de ruta cuando corresponda
406
Instituto Pacfico
4. Por lo expuesto, se ha verificado que en materia de transporte terrestre de pasajeros la
Sutran es la entidad con facultades para fiscalizar y sancionar por el incumplimiento de
las condiciones de acceso y permanencia (embarque y desembarque de pasajeros en los
lugares permitidos por la norma), as como para velar por la seguridad e idoneidad de la
prestacin del servicio.
5. A mayor abundamiento, respecto a la facultad de sancin de la Sutran por el incumplimiento de las condiciones de acceso y permanencia, el artculo 97 del RNAT establece que
la configuracin del supuesto determinar: la suspensin de 60 90 das calendario o (i)
la cancelacin de la autorizacin para prestar el servicio de transporte; (ii) la cancelacin
de la habilitacin del vehculo; (iii) la cancelacin de la habilitacin del conductor para
conducir vehculos en el servicio de transporte; segn corresponda. Asimismo, se puede
determinar la inhabilitacin definitiva del transportista, vehculo o conductor para prestar
servicio de transporte terrestre en el mbito en el que fue sancionado; o la cancelacin de
la habilitacin de la infraestructura complementaria de transporte.
6. En el presente caso, el Indecopi impuso la prohibicin cuestionada, por considerar que la
denunciante habra vulnerado el artculo 25 del Cdigo, norma que regula la proteccin
respecto a la seguridad en los servicios prestados; sin embargo, de la revisin del marco
normativo vigente se evidencia que la facultad de fiscalizar y sancionar el incumplimiento
del embarque de pasajeros en paraderos no autorizados (seguridad e idoneidad de la prestacin del servicio de transporte terrestre de personas, en cumplimiento a la condiciones
de acceso y permanencia dispuestas en los reglamentos), fue asignada a la Sutran.
7. Asimismo, de acuerdo a la salvedad contemplada en el artculo 105 del Cdigo, es posible
que la proteccin a los consumidores se efecte por otros organismos del Estado distintos
al Indecopi, siempre y cuando estn debidamente facultados para ello. En el caso del
embarque de pasajeros en paraderos no autorizados, se ha verificado que la normativa
del sector (Ley N. 21781, el RNAT, entre otros), especficamente la Ley N. 29380, ha
asignado dicha competencia a la Sutran, ergo la facultad del Indecopi se ve negada por
una norma con rango de ley.
8. Una interpretacin distinta, en el sentido que el Indecopi es competente para sancionar
respecto del incumplimiento del embarque de pasajeros en paraderos no autorizados (condiciones de acceso y permanencia), supone que dos entidades (Indecopi y Sutran) podran
sancionar a los administrados sobre un mismo hecho, lo que representa una contradiccin
con el principio non bis in dem, recogido en el artculo 230 de la Ley 2744414.
9. En este punto es necesario sealar que la medida impuesta por el Indecopi como medida
correctiva (prohibir el embarque de pasajeros en paraderos no autorizados), puede ser
perfectamente fiscalizada y sancionada por la Sutran, de acuerdo a las facultades que la
ley le otorga, toda vez que la medida correctiva consiste en el cumplimento de las normas
14 Ley N. 27444
Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios
especiales:
10. Non bis in idem.- No se podrn imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin
administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y
fundamento. (nfasis aadido).
Actualidad Civil
407
Actualidad
Civil
Acceso al mercado
que regulan las condiciones de acceso y permanencia para prestar el servicio de transporte
terrestre de personas.
10. En efecto, la proteccin al consumidor efectuada en el caso materia de anlisis a travs de
la medida correctiva, no implica una cautela en los derechos de los consumidores propia
de las facultades del Indecopi, sino que la misma puede ser ejecutada por el organismo
asignado, de acuerdo a sus competencias.
11. En tal sentido, esta Comisin ha verificado que el Indecopi actu fuera de sus competencias al imponer una medida correctiva consistente en la verificacin del cumplimiento del
embarque de pasajeros en paraderos autorizados (condicin de acceso y permanencia en
la prestacin del servicio de transporte terrestre de personas), existiendo una norma con
rango de ley que expresamente asign dicha competencia a la Sutran.
12. Por las consideraciones expuestas, corresponde declarar la ilegalidad de la medida impuesta
por el Indecopi toda vez que vulnera el Principio de Legalidad previsto en el numeral 1.1)
del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444 y contraviene los artculos 105
del Cdigo y 11 de la Ley N. 29380.
13. Habindose determinado la ilegalidad de la medida por razones de forma (si se encuadra
dentro de las competencias de la entidad), carece de objeto pronunciarse respecto de los
argumentos que cuestionan dicha medida por razones de fondo15.
1. Cabe indicar que mediante la presente resolucin no se desconocen, en modo alguno,
las facultades del Indecopi para fiscalizar y sancionar las infracciones al Cdigo que
no hayan sido asignadas a otros organismos del Estado mediante norma con rango
de ley, como se ha evidenciado en el presente caso; ni las facultades reconocidas para
sancionar en los casos donde se presente una afectacin efectiva a un determinado
consumidor o grupo de consumidores16, en cuyo caso el Indecopi no sanciona la
inobservancia de una condicin de acceso y permanencia, sino que utiliza la normativa
sectorial como un parmetro para verificar la responsabilidad del agente econmico
por no brindar un servici idneo.
2. A fin de informar del presente pronunciamiento a las entidades que pudieran verse
involucradas con el mismo, se encarga a la Secretara Tcnica de la Comisin que
curse los oficios correspondientes.
E. Evaluacin de razonabilidad:
3. De conformidad con la metodologa aplicada y con el precedente de observancia
obligatoria sancionado en la Resolucin N. 182-97-TDC, habiendo identificado que
la medida cuestionada por el denunciante constituye la imposicin de una barrera
burocrtica ilegal, no corresponde efectuar el anlisis de razonabilidad de la misma.
()
15 Los argumentos a los que hace referencia son los vinculados a la imposiblidad de cumplir con la
medida correctiva, alegada por la denunciante. Al respecto, la denunciante ha manifestado que la medida impuesta por el Indecopi tambin sera ilegal debido a que (i) se le obliga a exigir una solicitud
previa de paradero autorizado sin que exista una obligacin legal para ello; (ii) no existe un registro
de paraderos de ruta en la DGTT; (iii) la autoridad competente no ha establecido un procedimiento
para inscribir paraderos de ruta; entre otros.
16 Se presenta una afectacin a determinados consumidores, por ejemplo en los siguientes casos: el incumplimiento de horario de salida o llegada, asaltos, accidentes o prdida de equipajes.
408
Instituto Pacfico
JURISPRUDENCIA
FUNDAMENTAL
Mayo 2015
Ao 1
Volumen 11
JURISPRUDENCIA
FUNDAMENTAL
Ejecucin de ttulos valores
Actualidad
rea
Civil Jurisprudencial
JurisprudenciaFundamental:
fundamentalEjecucin de ttulos valores
Contenido
casacin N. 1
casacin N. 2
casacin N. 3
casacin N. 4
Jurisprudencia fundamental
casacin N. 5
No es necesario presentar el contrato (causal) de tarjeta de crdito para ejecutar un

ttulo valor (letra de cambio a la vista) (Casacin N. 2760-2013-Arequipa)
No es posible oponer un convenio arbitral a la ejecucin de un ttulo valor (pretensin
no causal) (Casacin N. 288-2014-Lima)
Certificados de depsito aduanero son ttulos endosables y acreditan el almacenamiento
del bien (Casacin N. 288-2014-Lima)
En ejecucin de garantas no es relevante el cuestionamiento a un ttulo valor (pagar)
que no es el ttulo de ejecucin (documento que contiene garanta real) (Casacin
N. 22702013-La Libertad)
Al probar el ejecutado el pago parcial de la deuda con ttulos valores debi establecerse
el monto total adeudado (Casacin N. 4411-2012-Lambayeque)
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Presentacin
Se recogen en esta seccin de Actualidad Civil cinco de las ms importantes
sentencias casatorias emitidas en los ltimos dos aos en torno a la ejecucin de
ttulos valores; proceso recurrente en nuestras cortes, de gran importancia a los efectos
de garantizarle seguridad y fluidez al trfico mercantil. Los criterios seleccionados
tienen la particularidad de tratar y definir temas de una marcada aplicacin o incidencia prctica, como lo es, por ejemplo, la imposibilidad general establecida para
oponer un convenio arbitral en la ejecucin de ttulos valores, tema que se vincula
al de la posibilidad general de plantear excepciones procesales en la ejecuciones; o
la importancia de la determinacin del ttulo de ejecucin en las ejecuciones de
garantas, para lo cual ha de tenerse en cuenta los criterios vinculantes establecidos
en el sexto pleno casatorio civil.
En ese sentido, los temas tratados en las casaciones que presentan son los siguientes:
No es necesario presentar el contrato (causal) de tarjeta de crdito para ejecutar
un ttulo valor (letra de cambio a la vista).
No es posible oponer un convenio arbitral a la ejecucin de un ttulo valor
(pretensin no causal).
Certificados de depsito aduanero son ttulos endosables y acreditan el almacenamiento del bien.
En ejecucin de garantas no es relevante el cuestionamiento a un ttulo valor
(pagar) que no es el ttulo de ejecucin (documento que contiene garanta real).
Al probar el ejecutado el pago parcial de la deuda con ttulos valores debi
establecerse el monto total adeudado.
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Instituto Pacfico
Casacin
N. 2760-2013Arequipa
No es necesario presentar el contrato

(causal) de tarjeta de crdito para
ejecutar un ttulo valor (letra de
cambio a la vista)*
Obligacin de dar suma de dinero
Sumilla: En los casos en que el cumplimiento de

la obligacin se sustenta en la letra de cambio a la
vista que se adjunta a la demanda, la ley no exige la
presentacin del contrato de cuenta corriente del
cual deriva el ttulo ejecutivo, sino que se cumplan
con los requisitos para su propsito.
Lima, diez de setiembre de dos mil catorce.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: Vista la causa nmero dos mil setecientos sesenta - dos mil trece, en Audiencia Pblica realizada en la fecha y producida la votacin de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin de folios ciento cincuenta, interpuesto por el Banco de Crdito
del Per contra la sentencia de vista de folios ciento veinticinco, expedida con fecha veintisis
de abril de dos mil trece, por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa
que confirm la sentencia apelada de fecha veinticuatro de setiembre de dos mil doce que
declar fundada la contradiccin; e infundada la demanda de Obligacin de Dar Suma de
Dinero.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE DECLAR PROCEDENTE EL RECURSO:
Esta Sala Suprema, mediante resolucin de fecha tres de octubre de dos mil trece, obrante a
fojas cuarenta y seis del cuaderno de casacin, ha declarado procedente el aludido recurso por
la causal de infraccin normativa de los artculos 4 inciso 4.1 de la Ley nmero 27287 - Ley
de Ttulos Valores y 228 de la Ley nmero 26702 Ley General del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros; seala que los
ttulos valores se rigen por los principios de literalidad e incorporacin y como tal son documentos formales y en atencin al referido principio los derechos subjetivos inmanentes emer* Publicada en el boletn Sentencias en Casacin, El Peruano, 02 de marzo de 2015, p. 60894.
Actualidad Civil
413
Actualidad
Civil
gen del contexto expresado en el ttulo, el cual determina los alcances de la responsabilidad
del obligado al pago y los de la accin a que tiene derecho el titular del crdito en caso que se
incumpla con la obligacin; siendo as, la resolucin recurrida, infringe lo normado por el texto
concordado de la Ley nmero 26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, cuyo artculo 228 estipula: La
empresa puede en cualquier momento remitir una comunicacin al cliente, advirtindole de la
existencia de saldos deudores en su cuenta y requirindole el pago; transcurridos quince (15)
das hbiles de la recepcin de la comunicacin sin que hubieran observaciones, la empresa est
facultada para girar contra el cliente por el saldo ms los intereses generados en dicho perodo,
una letra a la vista, con expresin del motivo por el que se la emite. El protesto por falta de
pago de la indicada cambial, en la que no se requiere la aceptacin del girado, deja expedita la
accin ejecutiva; por tanto, no sera requisito indispensable se le exija que presente contratos
de tarjeta de crdito, por cuanto cada obligacin se encuentra contenida per se en cada ttulo
valor presentado; tanto ms que la demandada en ningn momento ha negado la existencia de
la obligacin, solo cuestiona su monto. Finalmente indica que a modo de conclusin, tenemos
que decir que la exhibicin del contrato (como relacin causal) no es exigible, toda vez que
si lo fuese ira en contra de todos los principios que orientan la Ley nmero 27287 Ley de
Ttulos Valores.
CONSIDERANDO:
Primero.- Previamente a la absolucin de las denuncias formuladas por la recurrente, conviene
hacer las siguientes precisiones respecto del ter procesal: Mediante escrito de fecha quince
de diciembre de dos mil once, de folio veintiuno, el Banco de Crdito del Per interpone
demanda sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero en va ejecutiva contra Mxima Zea de
Medina a fin de que cumpla con pagarle la suma de setenta mil doscientos cincuenta y ocho
nuevos soles con ochenta y cinco cntimos (S/.70,258.85), monto representado en la Letra de
Cambio por el crdito nmero 4099800007943274, ms los intereses moratorios y compensatorios que se devenguen hasta la efectiva cancelacin del saldo deudor; funda su pretensin
en que Mxima Zea de Medina solicit al Banco de Crdito del Per la Tarjeta de Crdito
nmero 4099800007943274, la que le gener deudas, sin embargo la ejecutada no ha venido
cumpliendo con el pago de sus cuotas peridicas; por tal razn el Banco le remiti la Carta Notarial de fecha doce de agosto de dos mil diez, mediante la cual pone en conocimiento su saldo
deudor que segn Liquidacin de Deuda ascenda a la suma de sesenta y ocho mil setecientos ochenta y nueve nuevos soles con treinta y nueve cntimos (S/.68,789.39) concedindole
quince das para que cancele la referida deuda; que transcurrido el plazo otorgado la ejecutada
no cumpli con cancelar la deuda, por lo que se procedi a girar la Letra de Cambio puesta a
cobro por la suma de setenta mil doscientos cincuenta y ocho nuevos soles con ochenta y cinco
cntimos (S/.70,258.85).
Segundo.- Mxima Zea de Medina, mediante escrito de fojas veintinueve contradice la demanda por las causales de inexigibilidad o iliquidez de la obligacin y nulidad formal o falsedad
del ttulo, alegando que la obligacin proviene del prstamo otorgado mediante la Tarjeta de
Crdito nmero 4099800007943274, cuyo pago deba hacerse en forma peridica, no se refleja en la Liquidacin de Deuda presentada por la ejecutante; asimismo seala que la ejecutante
no ha acreditado que los intereses aplicados en la deuda que se pretende cobrar, correspondan
a los pactados en el crdito.
414
Instituto Pacfico

Tercero.- Mediante resolucin de primera instancia de fecha veinticuatro de setiembre de dos
mil doce, obrante a fojas sesenta y nueve, se declar fundada la contradiccin formulada por
la ejecutada Mxima Zea de Medina, en consecuencia infundada la demanda de Obligacin
de Dar Suma de Dinero; fundamentando la decisin en que si bien se aprecia de los medios
probatorios ofrecidos por la ejecutante, que obligacin de la Letra de Cambio de vista se ha
generado como consecuencia del Estado de Cuenta de saldo deudor, la que ha motivado la
liquidacin de deuda y la que a su vez ha determinado el giro del citado ttulo valor y en cuya
elaboracin no ha participado la ejecutada y dado que sta ha fundado en parte su contradiccin en cuestionar la tasa de intereses aplicadas que han determinado en parte la deuda, la
ejecutante debi ofrecer en su oportunidad el contrato o documento en el que conste que la
ejecutada haya aceptado o consentido la aplicacin de las tasas de intereses que determinaron
parcialmente la deuda que se pone a cobro; sin embargo no cumpli con exhibir el referido
documento, por lo que el Juez arrib a la conclusin de que no se ha acreditado la obligacin
contenida en la Letra de Cambio a la vista cuyo cobro motiva que la causa sea exigible; cualidad
que permite inferir que la obligacin descrita en la cambial sea atribuible a la obligada frente al
cual se ejerce la accin derivada de la misma.
Cuarto.- Mediante resolucin de vista de fecha veintisis de abril de dos mil trece, de fojas
ciento veinticinco, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa confirm
la sentencia apelada de fecha veinticuatro de setiembre de dos mil doce que declar fundada la
contradiccin formulada por la ejecutada Mxima Zea de Medina, en consecuencia infundada
la demanda de Obligacin de Dar Suma de Dinero, tras concluir que: 1) La entidad ejecutante
fundamentndose en el artculo 18 de la Ley nmero 27287 - Ley de Ttulos Valores y en el
artculo 689 del Cdigo Procesal Civil, pretende la ejecucin del ttulo valor, el que si bien
tiene mrito ejecutivo y es una obligacin expresa y exigible, se pone en duda respecto a la
certeza del mismo en cuanto al monto, puesto que a pesar de que la ejecutada en su escrito de
contradiccin reconoce tener una deuda con la ejecutante, manifiesta que la liquidacin que
genera la deuda no refleja los pagos parciales que amortigu y tampoco acredita que los intereses aplicados tanto moratorios como compensatorios, correspondan a los pactados al crdito;
2) Asimismo, se aprecia que la Jueza de la causa a fin de obtener una evaluacin en armona
con el derecho de defensa mediante Resolucin nmero seis, obrante a fojas cincuenta y nueve,
admite como medio probatorio de la contradiccin la exhibicin del contrato de prstamo del
crdito de la Tarjeta de Crdito por parte de la entidad ejecutante, para as poder dilucidar la
cantidad cierta a exigirse en el ttulo valor ya que es el monto del mencionado, conformado
tanto por el monto inicial y los intereses estipulados en el contrato, el que genera un conflicto y
estando estipulado en el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil que el Juez deber atender
que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, haciendo efectivos los derechos sustanciales y que
su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia, la Juez de la causa opta por necesaria
la exhibicin de la mencionada prueba; no obstante, como se observa del Acta de Audiencia
Especial de Pruebas a fojas cincuenta y nueve la apoderada de la demandante se niega a la exhibicin del mencionado contrato; por lo que se evidencia que no existe la posibilidad de tener la
certeza que la cantidad exigida por la demandante sea la que realmente corresponda.
Quinto.- Ante todo, en materia de casacin es factible ejercer el control de las decisiones jurisdiccionales, para determinar si en ellas se han infringido o no las normas que garantizan el
derecho al debido proceso, tomndose en consideracin que ste supone el cumplimiento de
Actualidad Civil
415
Actualidad
Civil
los principios y de las garantas que regulan el proceso como instrumento judicial, cautelando
sobre todo el ejercicio del derecho de defensa de las partes en litigio.
Sexto.- Al respecto se debe destacar previamente, que los Ttulos Valores se dirigen por los
principios de literalidad, abstraccin e incorporacin. En ese sentido y en atencin al principio
de literalidad, los derechos subjetivos inmanentes emergen del contexto expresado en l, el cual
determina los alcances de la responsabilidad del obligado al pago y los de la accin a que tiene
derecho el titular del crdito. Igualmente, por el principio de abstraccin cambiaria queda
establecido que las Letras de Cambio son instrumentos en los cuales no es necesario referir ni
discutir el orden de la obligacin y por el principio de incorporacin se establece que el Ttulo
Valor es un documento probatorio, constitutivo y dispositivo que contiene una declaracin de
voluntad de la que deriva una obligacin a cargo del que suscribe el ttulo y un derecho a favor
del beneficiario del mismo.
Stimo.- Procediendo al anlisis de la infraccin normativa de derecho material, referente a
la infraccin normativa de los artculos 4 inciso 4.1 de la Ley nmero 27287 Ley de Ttulos
Valores y 228 de la Ley nmero 26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros; es preciso sealar que la Ley
nmero 27287 - Ley de Ttulos Valores, en su artculo 4 inciso 4.1 consagra el Principio de
Literalidad en los ttulos valores, estableciendo que: El texto del documento determina los
alcances y modalidad de los derechos y obligaciones contenidas en el ttulo valor o en su caso
en hoja adherida a l. Como se puede observar del artculo citado, (...) destaca en su primera
parte los alcances del documento, para el objeto de determinar los derechos y obligaciones
que de l emergen. De este modo, el documento no solo tiene una funcin probatoria. Tiene
tambin una funcin constitutiva. Surge de l un derecho tpico, el derecho cartular. (...). El
ttulo valor es, as, un ttulo constitutivo de un derecho distinto al de la relacin fundamental1.
Octavo.- Bajo este contexto normativo y doctrinario, se debe tener claro que la relacin que se da en un ttulo valor, es una relacin independiente, totalmente distinta
de la relacin causal; en ese sentido, solicitar la exhibicin del contrato no solo viene
en contra de los principios que postula nuestra Ley nmero 27287 Ley de ttulos
valores (principio de literalidad), sino que contradice el sentido que la ley tiene, no
tendra sentido la existencia de los procesos nicos de ejecucin en los cuales se trabaja
sobre una base cierta, esta es la existencia de un derecho cierto, exigible y lquido. Bajo
los argumentos expuestos y de conformidad con lo establecido en el artculo 18 de la
acotada Ley de Ttulos Valores, este Supremo Tribunal concluye que no es requisito
indispensable que presente el contrato de Tarjeta de Crdito, por cuanto cada obligacin se encuentra contenida per se en cada Ttulo Valor presentado.
Noveno.- De lo expuesto, se verifica que se ha incurrido en la infraccin denunciada; no
obstante, an cuando, de conformidad con lo previsto por el artculo 396 primer prrafo del
Cdigo Procesal Civil, correspondera a esta Suprema Sala emitir un fallo en sede de instancia,
en el caso de autos no resulta posible por cuanto la resolucin del proceso importa la valoracin
1 Montoya Mafredi, Ulises, Comentarios de la Ley de Ttulos Valores, Grijley, octava edicin, agosto
2012, pgina 54.
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Instituto Pacfico

de los hechos y medios probatorios, lo cual es facultad de las instancias de mrito; razn por la
cual debe procederse a un reenvo excepcional.
DECISIN:
Estando a dichas consideraciones y en aplicacin de lo previsto por el artculo 396 tercer prrafo, numeral 1 del Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley nmero 29364, declararon:
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el Banco de Crdito del Per, obrante a
folios ciento cincuenta; CASARON la resolucin de vista de fojas ciento veinticinco, de fecha
veintisis de abril de dos mil trece expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa; en consecuencia NULA la misma e INSUBSISTENTE la apelada de fecha
veinticuatro de setiembre de dos mil doce, obrante a fojas sesenta y nueve; ORDENARON en
forma excepcional el reenvo de la causa a fin de que el Sexto Juzgado Civil de la Corte Superior
de Justicia de Arequipa emita nueva resolucin teniendo en cuenta las consideraciones expuestas por este Supremo Tribunal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por el Banco de Crdito del
Per con Mxima Zea de Medina, sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero; y los devolvieron.
Ponente Seora Cabello Matamala, Jueza Suprema.SS. Valcrcel Saldaa, Cabello Matamala, Rodrguez Chvez, Cunya Celi, Caldern Puertas.
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Actualidad
Civil
Casacin
N. 288-2014Lima*
No es posible oponer un convenio

arbitral a la ejecucin de un ttulo
valor (pretensin no causal)
Obligacin de dar suma de dinero
Inexigibilidad de convenio arbitral ante terceros
El convenio arbitral contenido en una clusula

contractual es exigible nica y exclusivamente a las
partes que as lo convinieron y no frente a terceros.
Por tanto, el tercero a favor de quien se celebr
un contrato no podr ser obligado a recurrir a la
jurisdiccin arbitral. Art. 690-D CPC, Art. 1233
CC, Art. 1363 CC.
Lima, catorce de agosto de dos mil catorce.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; vista la causa nmero doscientos ochenta y ocho del dos mil catorce, en audiencia pblica realizada en la fecha y producida la votacin correspondiente, emite la siguiente
resolucin:
I. ASUNTO:
En el presente proceso de Obligacin de dar suma de dinero, la parte demandante ha interpuesto recurso de casacin mediante escrito de fojas ciento noventa, contra el auto de vista de
fecha veintiuno de noviembre de dos mil trece, expedida por la Segunda Sala Civil con Sub
Especialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima que, revocando la apelada del
veintisis de marzo de dos mil trece que declar infundada la excepcin de convenio arbitral,
la reforma, declarando fundada dicha excepcin, y, en consecuencia, nulo todo lo actuado y
concluido el presente proceso.
II. ANTECEDENTES:
Demanda. Segn escrito de fojas veintinueve, Inversiones Lancaster S.A.C, debidamente representada por su Apoderado Marco Antonio Sabal Farah, interpone demanda de Obligacin
de dar suma de dinero en va de ejecucin contra el Estudio Pacheco Torres Abogados, Ase-
* Publicada en el boletn Sentencias en Casacin, El Peruano, 30 de enero de 2015, p. 60254.

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Instituto Pacfico

sores y Consultores S.A.C, con la finalidad que se ordene judicialmente el pago de la suma de
cuatrocientos veinticuatro mil ciento diecisis nuevos soles (S/. 424 116.00), por el mrito
del ttulo valor impago consistente en el cheque que se adjunta a la demanda. El demandante
fundamenta su pretensin en que en virtud a relaciones comerciales entre las partes, el demandado gir el cheque N. 00000457 2 de fecha treinta de abril de dos mil doce, que fue puesto
a cobro, pero fue devuelto no conforme por cuenta cancelada, segn certificacin del ttulo
valor, emitida por funcionario del BBVA Banco Continental, siendo que el cheque impago
asciende a la suma demandada.
Excepcin de convenio arbitral y contradiccin. Segn escrito de fojas noventa y nueve, el
demandado Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores y Consultores SAC formula excepcin
de convenio arbitral y contesta la demanda argumentando, respecto a la excepcin, que no
existe vinculacin comercial entre las partes y que la obligacin que se pretende ejecutar es
consecuencia del Contrato Privado de Desarrollo de Proyecto y Prestatario de Suma de Dinero
de fecha doce de abril de dos mil doce que vence en todos sus extremos el veinte de abril de
dos mil trece como se puede observar de la clusula tercera, plazo del contrato. Seala adems
que este contrato fue suscrito entre la Empresa Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo
Santo Domingo Ltda y la Empresa LDV Inversiones y Servicios S.A.C, donde se establece que
la beneficiaria ser la empresa Inversiones Lancaster SAC, representada por el demandante, la
que, por tanto, es parte integrante del contrato privado de desarrollo de proyecto y prestatario
de suma de dinero. En la clusula dcimo cuarta se ha establecido que en caso de controversias,
se resolvern mediante trato directo, de lo contrario sern sometidas a arbitraje de derecho a
cargo de un Tribunal Arbitral compuesto por tres rbitros. En cuanto a la contradiccin, indica
que existe paralelamente una denuncia penal por comisin de ilcito de estafa y libramiento
indebido por el mismo cheque, la que se encuentra en proceso, por lo que no se puede ejercer
doble accin, siendo incorrecto que se pretenda demandar el pago y la ejecucin de la obligacin de dar suma de dinero, pese a que existe una denuncia penal.
Auto de primera instancia. Luego del trmite procesal correspondiente, el seor Juez del
Dcimo Primer Juzgado Civil con Subespecialidad Comercial, emiti el auto final de fojas
ciento treinta y cinco, mediante el cual se declar infundada la excepcin de convenio arbitral
e infundada la contradiccin, y que, en consecuencia, se orden llevar adelante la ejecucin.
El A-Quo fundamenta que respecto a la excepcin de convenio arbitral, no se advierte ni se ha
acreditado de forma alguna que la parte demandante haya formado parte de la relacin jurdica
que se instaur en el mencionado contrato, siendo que la clusula arbitral genera efectos nicamente entre las partes que celebran el acuerdo, por lo que no puede ser opuesta a la ejecutante,
razn por la cual la excepcin no merece ser amparada. Respecto a la contradiccin se indica
que slo se puede contradecir alegando la nulidad formal o falsedad del ttulo, la inexigibilidad
o iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo y la extincin de la obligacin, lo que no se
presenta en este caso, toda vez que, en el proceso penal se busca sancionar al representante de
la ejecutada por la concurrencia de un ilcito penal, por lo que no existe identidad de petitorios
entre ambos procesos. Por otro lado, se menciona que la parte ejecutada no ha acreditado el
pago de la obligacin, por lo que, su contradiccin es manifiestamente infundada.
Auto de segunda instancia. La Segunda Sala Civil con SubEspecialidad Comercial de la Corte
Superior de Justicia de Lima emiti el auto de vista del veintiuno de noviembre de dos mil trece, de fojas ciento setenta y ocho, que revocando la apelada, la reforma declarando fundada la
excepcin de convenio arbitral y, en consecuencia, nulo todo lo actuado y concluido el proceso.
Actualidad Civil
419
Actualidad
Civil
Segn el Ad quem, obra en autos el contrato privado de desarrollo de proyecto y prestatario de

suma de dinero suscrito entre LDV inversiones y Servicios S.A.C con la Cooperativa de Trabajo y Fomento Santo Domingo Ltda, en cuya clusula cuarta se seala que el prestatario solicita
al operador el abono a la cuenta de Inversiones Lancaster S.A.C, mientras que en la clusula
dcimo cuarta se establece que la solucin de controversias ser va arbitraje. En consecuencia,
segn el Ad quem, como se aprecia del contrato, la demandante era destinataria del mandato
de transferencia por ello se infiere que es una persona que pretende derivar beneficios de dicho
contrato.
Recurso de casacin. Contra la mencionada sentencia de vista emitida por la Sala Superior, la
parte demandante interpone recurso de casacin mediante escrito de fojas ciento noventa. Este
Supremo Tribunal, mediante resolucin de fecha veintisis de marzo de dos mil catorce declar
la procedencia del referido recurso extraordinario por la causal de: i) infraccin normativa del
artculo 1233 del Cdigo Civil.
III. MATERIA JURDICA EN DEBATE:
Es necesario establecer que la materia jurdica en discusin se centra en determinar si es que a
la parte demandante le es aplicable o no el convenio arbitral prevista en la dcimo cuarta clusula del contrato privado de Desarrollo de Proyecto y Prestatario de suma de dinero celebrado
entre LDV Inversiones y Servicios S.A.C y la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo
Santo Domingo.
IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA:
1. Corresponde mencionar, de manera preliminar, que la funcin nomofilctica del recurso de
casacin garantiza que los Tribunales Supremos sean los encargados de salvaguardar el respeto
del rgano jurisdiccional al derecho objetivo, evitando as cualquier tipo de afectacin a normas
jurdicas materiales y procesales, procurando, conforme menciona el artculo 384 del Cdigo
Procesal Civil, la adecuada aplicacin del derecho objetivo al caso concreto.
2. Segn se advierte del auto calificatorio de fecha veintisis de marzo de dos mil catorce, este
Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso por una nica causal consistente en una
infraccin normativa material, pues, se ha denunciado la vulneracin por inaplicacin del artculo 1233 del Cdigo Civil que, de manera literal prescribe que: La entrega de ttulos valores
que constituyen rdenes o promesas de pago, slo extinguir la obligacin primitiva cuando
hubiesen sido pagados o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo pacto
en contrario. Entre tanto la accin derivada de la obligacin primitiva quedar en suspenso.
Tratndose de una infraccin netamente material, de verificarse su concurrencia, y atendiendo a
los fines del recurso extraordinario de casacin, este Supremo Tribunal se encuentra legalmente
facultado para emitir anlisis respecto a la controversia suscitada en cuanto a la excepcin de
convenio arbitral deducida por la parte demandada.
3. Segn el escrito de fojas noventa y nueve, el demandado formula la excepcin de convenio
arbitral alegando que a la parte demandante le es aplicable la dcimo cuarta clusula del denominado Contrato Privado de Desarrollo de Proyecto y Prestatario de Suma de Dinero,
de fecha doce de abril de dos mil doce, que establece claramente que las controversias que se
susciten entre las partes como consecuencia de la celebracin de dicho contrato se solucionar,
inicialmente, mediante trato directo entre las partes, y que: (...) en caso dicha controversia no
pudiera resolverse directamente entre las partes, ser sometida a arbitraje de derecho a cargo
de un Tribunal Arbitral compuesto por tres rbitros (...). Dicho contrato obra a fojas noventa
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Instituto Pacfico

y, de su tenor se advierte que fue celebrado entre la Empresa LDV Inversiones y Servicios
SAC y la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo Ltda. Es evidente entonces que ni la parte demandante, Inversiones Lancaster S.A.C, ni el demandado,
Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores y Consultores intervinieron en dicho contrato.
Sin embargo, el demandado considera que el convenio arbitral es aplicable a la demandante
porque si bien no interviene como parte en el contrato, se le consigna en la clusula cuarta en
la que se indica que se le depositara cierta suma de dinero en una cuenta bancaria aperturada
a su nombre.
4. Los contratos civiles son capaces de generar efectos entre sus partes, as lo entiende el artculo
1363 del Cdigo Civil que reza: Los contratos slo producen efectos entre las partes que los
otorgan y sus herederos (...). Por tanto, los acuerdos contenidos en las clusulas de un contrato
son vinculantes, necesariamente, para las partes que as lo convinieron, porque manifestaron
su voluntad para cumplir determinada prestacin. En este orden de ideas, todas las clusulas
del Contrato Privado de Desarrollo de Proyecto y Prestatario de Suma de Dinero, entre ellas
la del convenio arbitral, son exigibles nica y exclusivamente a las partes que lo celebraron,
esto es, a LDV Inversiones y Servicios S.A.C y la Cooperativa de Trabajo y Fomento del
Empleo Santo Domingo Limitada. En otros trminos, dichas clusulas no son exigibles ni a
la demandante Inversiones Lancaster S.A.C ni al Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores
y Consultores S.A.C, por lo que, la excepcin de convenio arbitral planteada carece de asidero,
y, por ende, debe ser declarada infundada.
5. Por otro lado, es cierto que nuestro ordenamiento jurdico ofrece la posibilidad de celebrar
contratos a favor de terceros, segn prescribe el artculo 1457 de nuestro Cdigo Civil. Sin
embargo, ello no convierte al tercero en estipulante sino que nicamente es aquella persona
sobre la que surtirn efecto las prestaciones establecidas, por otros, en un determinado contrato. Ello es as porque dicho tercero no prest su consentimiento con la elaboracin de las
clusulas que forman parte del contrato, siendo que, conforme al artculo 1458 del Cdigo
Civil, se hace necesaria la comunicacin de su voluntad de hacer uso del derecho que surge a
su favor.
6. El anlisis expuesto nos permite concluir claramente que el convenio arbitral suscrito
entre terceros ajenos a esta relacin procesal no es aplicable a las partes implicadas en
este proceso, por lo que, la excepcin propuesta es infundada. A mayor razonamiento, debe indicarse que no existe medio de prueba alguno que, de manera fehaciente
permita concluir vlidamente que el ttulo valor puesto a cobro sea consecuencia
directa del contrato citado, que, valga la redundancia, obliga a terceros y no a las
partes del presente proceso. Por otro lado, la pretensin postulada es ejecutiva pues
se busca hacer efectivo el mrito ejecutivo que presenta el cheque puesto a cobro.
Al pretenderse la ejecucin de un ttulo valor, es necesario indicar que no es posible
oponer un convenio arbitral a este tipo de pretensiones (no causales) porque la jurisdiccin arbitral no cuenta con algunas potestades propias de la jurisdiccin estatal,
principalmente la executio, lo que impedira a un rbitro ordenar la plena ejecucin
de un ttulo ejecutivo.
7. Al haberse declarado la procedencia del recurso por una infraccin material es necesario emitir
pronunciamiento respecto a la contradiccin formulada por el ejecutado. En tal sentido, es
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Actualidad
Civil
necesario indicar que la contradiccin constituye un medio tcnico de defensa en los procesos
ejecutivos mediante el cual los ejecutados pueden oponerse frente a la pretensin ejecutiva
que pesa en su contra. Sin embargo, dicho medio es eminentemente formal y, en tal sentido,
cuenta con causales especficas, que se detallan en el artculo 690-D del Cdigo Procesal Civil,
siendo que, en este caso, no se configura ninguna de dichas causales, pues, la parte ejecutada
afirma como nico argumento de contradiccin que no es posible solicitar la ejecucin del
cheque puesto a cobro porque la parte ejecutante ha iniciado un proceso penal por libramiento indebido. Evidentemente, dicho argumento resulta impertinente para ser planteado
a travs de la contradiccin, mxime si el proceso penal persigue una finalidad abiertamente
distinta al presente proceso de ejecucin que pretende hacer efectivo el cumplimiento de la
obligacin contrada por la parte ejecutada. Y, como la parte ejecutada no ha logrado acreditar
el cumplimiento de la obligacin contenida en el ttulo valor puesto a cobro y, atendiendo
principalmente a que el cheque puesto a cobro no ha podido ser cancelado por causas ajenas
a su mrito ejecutivo, corresponde, en aplicacin del artculo 1233 del Cdigo Civil, declarar
infundada la contradiccin, en aras de proteger la acreencia de la ejecutante y el cumplimiento
de las obligaciones que se pretenden extinguir en base a ttulos valores que no han perdido su
mrito ejecutivo.
8. Ergo, en aplicacin de la facultad prevista en el artculo 396 del Cdigo Procesal Civil corresponde declarar fundado el presente recurso de casacin, nula la recurrida y, actuando en sede
de instancia, confirmar la apelada que declar infundada la excepcin de convenio arbitral
y la contradiccin formulada por el ejecutado Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores y
Consultores SAC
V. DECISIN:
Estando a las consideraciones expuestas, esta Sala Suprema, en aplicacin de lo sealado en
el artculo 396 del Cdigo Procesal Civil. a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin
de fojas ciento noventa, interpuesto por Inversiones Lancaster S.A.C; en consecuencia, CASARON el auto de vista de fecha veintiuno de noviembre de dos mil trece. b) Actuando en
sede de instancia, CONFIRMARON el auto apelado del veintisis de marzo de dos mil trece
que declara infundada la excepcin de convenio arbitral y la contradiccin formulada por el
ejecutado Estudio Pacheco Torres Abogados, Asesores y Consultores SAC c) DISPUSIERON
la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y
los devolvieron; en los seguidos por Inversiones Lancaster S.A.C con el Estudio Pacheco Torres
Abogados Asesores y Consultores S.A.C, sobre obligacin de dar suma de dinero; intervino
como ponente, la Juez supremo seora Rodrguez Chvez.
SS. Almenara Bryson, Tello Gilardi, Estrella Cama, Rodrguez Chvez, Caldern Puertas.
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Casacin
N. 288-2014Lima*
Certificados de depsito aduanero

son ttulos endosables y acreditan el
almacenamiento del bien
Sumilla: Los Certificados de Depsito Aduanero
son endosables, ellos acreditan el almacenamiento
del bien y que le son aplicables las normas del Decreto Supremo nmero 08-95-EF - Reglamento
de Almacenes Aduaneros.
Lima, dos de mayo de dos mil trece.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: vista la causa nmero mil ciento noventa y tres guin dos mil doce, en audiencia pblica realizada en la fecha y producida la votacin con arreglo a ley; emite la siguiente
sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO:
En el presente proceso de obligacin de dar suma de dinero la empresa demandada Almacenes
Bocanegra SA ha interpuesto recurso de casacin, mediante escrito de fojas sesenta y cinco del
cuaderno formado en esta Sala Suprema, contra la sentencia de vista obrante de fojas ochocientos treinta y cinco, dictada por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao,
su fecha trece de setiembre de dos mil once, que confirma la apelada que declara fundada la
demanda; en los seguidos por Transco Food Trading INC.
II. ANTECEDENTES:
1. Demanda: Por escrito de fojas veinticuatro, la Empresa Transco Food Trading INC, interpone
demanda de obligacin de dar suma de dinero contra la Empresa Almacenes Bocanegra S.A., a
efectos que cumpla con pagarle la suma de US$ 44,000.00 (cuarenta y cuatro mil con 00/100
Dlares Americanos), ms intereses pactados y el monto adeudado por concepto de los saldos
deudores provenientes del Contrato de Depsito Especial que suscribiera con la demandada
a travs del Banco de Crdito del Per. Seala que la deuda se origina en las siguientes operaciones comerciales: a. Con fecha dos de enero de dos mil uno y ocho de agosto de dos mil
uno vendi a Interlink del Per SA dos lotes de bolsas de Full cream milk power (sustituto de
leche), esta mercadera al arribar al Per fue ingresada en los almacenes de la demandada quien
emiti dos Certificados de depsito aduanero (13181 y 13414) por el valor de US$ 42,000.00
* Publicada en el boletn Sentencias en Casacin, El Peruano, 01 de diciembre de 2014, p. 58112.

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Actualidad
Civil
(cuarenta y dos mil con 00/100 Dlares Americanos) y US$ 28,000.00 (veintiocho mil con
00/100 Dlares Americanos) cada uno, a favor del Banco de Crdito del Per, quedando la
mercadera a la orden y disposicin de dicho Banco, siendo que el retiro de la mercadera se
encontraba sujeto a que Interlink del Per SA efecte pagos parciales sobre la misma, segn
instrucciones de la demandante a dicho Banco, quien a su vez remiti dichas instrucciones a
la demandada. b. Con fecha tres mayo, veintinueve de mayo, y nueve de julio de dos mil dos
el Banco de Crdito del Per efectu pagos a cuenta de la obligacin, correspondiente a la
segunda venta debitado en la cuenta corriente de Interlink del Per SA por la suma de US$
7,000.00 (siete mil con 00/100 Dlares Americanos) por cada fecha sealada, y el catorce de
octubre de dos mil dos efecta el pago a cuenta de la obligacin correspondiente a la primera
venta debitado de la cuenta corriente de Interlink del Per SA por la suma de US$ 5,000.00
(cinco mil con 00/100 Dlares Americanos); en consecuencia, la compradora a la fecha de
interposicin de la demanda ha realizado el pago por un total de US$ 26,000.00 (veintisis
mil con 00/100 Dlares Americanos) por ambas ventas del producto Full cream milk power,
con lo que se adeuda un saldo de US$ 44,000.00 (cuarenta y cuatro mil con 00/100 Dlares
Americanos) por la mercadera adquirida. Sin embargo y pese a las instrucciones recibidas por
la demandada, incumpliendo con las obligaciones propias de sus funciones, sta entreg la
totalidad de la mercadera a Interlink del Per S.A., incurriendo en responsabilidad contractual,
por lo cual debe pagarles la suma adeudada y no cancelada por la citada empresa.
2. Contestacin de la demanda: Mediante escrito de fojas setenta y siete la demandada Almacenes
Bocanegra SA contesta la demanda, sealando que el Certificado de Depsito Aduanero ha
sido emitido a favor de Interlink Per SA y no a favor del Banco de Crdito del Per, y que
su representada nunca fue informada ni supo de la referida operacin financiera (endoso a
favor del Banco de Crdito del Per). Sostiene que para su representada el propietario de la
mercadera dejada en depsito era Interlink del Per S.A., por lo que la mercadera quedaba a
disposicin de sta; asimismo seala que es falso que se le hayan dado instrucciones dado que
las cartas sealadas por la demandante nunca llegaron a ser recepcionadas, rechazando esto de
plano, siendo que la carta presentada por la demandante no est firmada ni recepcionada por
su parte, por lo que es un documento fabricado de mala fe. Mediante escrito de fojas ciento
cincuenta y seis el Banco de Crdito del Per, se apersona a los autos negando cualquier responsabilidad en los hechos imputados a la empresa Almacenes Bocanegra SA expresando: (i)
que el Certificado de Depsito as como el warrant constituyen ttulos valores representativos
de mercaderas y de crdito; son ttulos expedidos nica y exclusivamente por Almacenes Generales de Depsito, empresas organizadas, bajo el rgimen de sociedades annimas y sometidas
a la vigilancia de la Superintendencia de Banca y Seguros; (ii) que los Almacenes Generales de
Depsito son empresas cuyo objeto social es dedicarse al almacenaje y conservacin de mercaderas previamente depositadas, permitiendo que en las transacciones comerciales ya no se
requiera la tradicin fsica mediante la negociacin de un Certificado de Depsito de acuerdo
con la ley de circulacin y, por otra, constituyendo mediante el warrant un crdito prendario
sobre dichas mercaderas depositadas; (iii) que las normas que la regulan establece con claridad
que el Almacn es el responsable por custodiar la mercadera y entregarla al titular, previa las
formalidades que la ley establezca; que el Certificado de Depsito acredita la propiedad, es
un ttulo valor emitido a la orden y transferible por endoso, es un ttulo causal y se regula por
la Ley de Ttulos Valores Ley 27287; (iv) en resumen, el Almacn General de Depsitos es
el responsable de custodiar la mercadera sujeta a un Certificado de Depsitos entregndola
al titular del certificado, sealando que en el presente caso el titular de los Certificados de
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Instituto Pacfico

Depsitos de la mercadera era el Banco de Crdito, que los ttulos valores estaban endosados
a su favor y no se requeran las firmas de su representada conforme a la ley de la materia, por
lo que, independientemente de las instrucciones, recibidas o no, la demandada, Almacenes
Bocanegra S.A., slo poda entregar la mercadera al tenedor de los sealados certificados de
depsito, y no a cualquiera como lo hizo, incurriendo en responsabilidad.
3. Puntos controvertidos: Se estableci como punto controvertido, determinar si la parte demandada y/o denunciados civiles se encuentran obligadas a pagar a la demandante la cantidad
de US$ 44,000.00 (cuarenta y cuatro mil con 00/100 Dlares Americanos), ms intereses
legales.
4. Sentencia de primera instancia: Culminado el trmite correspondiente, el Juez mediante
sentencia de fojas seiscientos cincuenta y tres, su fecha diez de setiembre de dos mil diez, declar
fundada la demanda, en consecuencia, dispuso que la demandada pague a la demandante la
suma de US$ 44,000.00 (cuarenta y cuatro mil con 00/100 Dlares Americanos), ms intereses
legales a partir de la fecha de interposicin de la demanda; e infundada la demanda respecto de
los denunciados civiles Consorcio Aduanero San Remo Sociedad Annima y Banco de Crdito
del Per; considerando que en autos hay constancia de los Certificados de Depsito Aduanero
nmero 13181 del veintiuno de febrero de dos mil uno y nmero 13414 del veintisiete de
agosto de dos mil uno, que fueron expedidos encontrndose vigente la Ley 27287 - Ley de
Ttulos Valores, aprecindose en el extremo inferior de los sealados ttulos valores el endoso
de los mismos, conforme al artculo 36 de la Ley de Ttulos Valores que permita el endoso en
blanco, esto es, sin sealar el beneficiario del mismo. Que de los mencionados Certificados
de Depsito se corrobora el endoso que realiza Interlink del Per SA a favor del Banco de
Crdito del Per, con lo cual este ltimo habra adquirido la propiedad de los mismos, ya que
de conformidad con el artculo 231.2 de la Ley de Ttulos Valores, el endoso del Certificado
de Depsito separado del warrant no requiere ser registrado ante el Almacn General de Depsito, norma que no puede ser desconocida por la demandada. Que la mercanca indicada en
los Certificados de Depsito han tenido como titular al Banco de Crdito del Per, debiendo
asumir la demandada como depsito aduanero autorizado la obligacin sealada en el numeral
3. del artculo 229 de la Ley de Ttulos y Valores, que prescribe que el Almacn General de
Depsito entregar las mercaderas depositadas a la presentacin de ambos ttulos, salvo que se
haya limitado a emitir slo el Certificado de Depsito o el warrant. Menciona que se evidencia
la relacin contractual de la demandante con el Banco de Crdito del Per, conforme la copia
de las cartas del treinta y uno de enero de dos mil uno y catorce de agosto de dos mil uno,
obrantes a fojas seis y siete, en que se indica que se solicite al depsito general autorizado la
emisin de un certificado de depsito y su endoso a favor del Banco, autorizndose al Banco
aceptar pagos parciales por dicha mercadera con la consiguiente liberacin de la misma, lo
que se corrobora con las comunicaciones realizadas por el Banco obrantes a fojas nueve y trece.
Asimismo refiere que la demandada no entreg la mercadera al banco endosatario, aprecindose
de las liquidaciones de pago de fojas diez a trece, que Interlink del Per SA cumpli slo con
pagar US$ 26,000.00 (veintisis mil con 00/100 Dlares Americanos), adeudando un saldo
de US$ 44,000.00 (cuarenta y cuatro mil con 00/100 Dlares Americanos).
5. Fundamentos de la apelacin: Mediante escrito de fojas seiscientos noventa y ocho la empresa
demandada Almacenes Bocanegra S.A., interpone recurso de apelacin contra la sentencia de
primera instancia, alegando que la sentencia impugnada declara fundada la demanda por considerar que la suma ordenada a pagar proviene de los saldos deudores del contrato de depsito
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especial que suscribiera la demandante con la demandada a travs del Banco de Crdito del
Per, conforme con los Certificados de Depsito Aduanero nmeros 13181 y 13414, emitidos a la orden de dicho banco, al haber entregado la totalidad de la mercanca a la empresa
Interlink del Per S.A., contraviniendo instrucciones expresas del Banco de Crdito del Per,
cuando en realidad la demandada nunca habra tenido una relacin con la demandante ni con
el Banco de Crdito del Per, pues los Certificados de Depsito Aduanero que emiti estaban
a nombre de Interlink del Per SA y no a favor del Banco de Crdito del Per, por lo que
nunca quedaron a la orden de dicho banco, ni recibieron sus instrucciones como se afirma en
la demanda, mxime si como se indica el nico legitimado para destinar las mercaderas era
Interlink del Per SA
6. Sentencia de vista: Elevados los autos a la Sala Superior en virtud del recurso de apelacin
interpuesto por la empresa demandada, la Primera Sala Civil de la Corte Superior del Callao,
mediante sentencia de vista de fojas ochocientos treinta y cinco, del trece de setiembre de
dos mil once, confirma la sentencia apelada que declara fundada la demanda; considerando
que no obstante lo alegado por la demandada en su apelacin, el Reglamento de Almacenes
Aduaneros aprobado por Decreto Supremo nmero 008-95-EF establece inequvocamente en
sus artculos 17,18 y 19 lo contrario, de lo que resulta que los depsitos aduaneros autorizados
para entregar cualquier mercadera que sea objeto de depsito, debern exigir no slo que
se acredite la presentacin de la declaracin de importacin y la cancelacin de los tributos
correspondientes, sino adems la presentacin del certificado de depsito y del warrant (si
es que este se hubiese emitido), pues son tales documentos los que acreditan la propiedad y
libre disponibilidad de la mercadera representada en tales certificados, este ltimo extremo
fue inexplicablemente omitido por la demandada. De ese modo, resulta claro que entre los
certificados de depsito y los certificados de depsito aduanero existe una relacin de generoespecie, es decir que estos ltimos son slo una modalidad que pueden adoptar los primeros,
pero ambos tienen la misma naturaleza y se rigen por las mismas normas generales; incluso si
la demandada no tuvo conocimiento del endoso ni las instrucciones, no poda hacer la entrega
total de la mercadera a Interlink del Per S.A., sin exigir la presentacin del certificado de
depsito aduanero, pues siendo un documento transferible por endoso, no poda asumir que
ste no haba circulado. En cuanto a que los endosos practicados en los certificados de depsito
aduanero, carecen de fecha cierta y no es posible establecer si se realizaron dentro del plazo de
vigencia del rgimen de depsito, seala que se trata de una razn adicional por la cual resulta
evidente la obligacin de la demanda de exigir la presentacin de dicho certificado antes de
entregar la mercadera, pues de ese modo hubiera verificado si es que tales endosos se haban
producido o no a esa fecha y actuar en consecuencia. En lo referente a que la impugnada confunde los roles del Banco al considerarlo como endosatario y titular de los derechos sobre las
mercancas y por otro, como agente de cobranza; ambas afirmaciones no son contradictorias,
sino que ms bien resultan consistentes con la realidad del comercio internacional en la que
un proveedor del exterior que carece de oficinas en el lugar de destino de sus exportaciones,
utiliza los servicios de un Banco local para que gestione la cobranza, actuando adems como
propietario de la mercadera va el endoso de los documentos que representan tal propiedad.
III. RECURSO DE CASACIN:
Esta Sala Suprema, mediante resolucin de fecha dieciocho de julio de dos mil doce, obrante de
fojas ciento siete del respectivo cuaderno formado, ha declarado procedente el recurso de casacin
interpuesto por la demandada Almacenes Bocanegra SA por infraccin normativa por aplicacin
indebida de los artculos 17, 18 y 19 del Decreto Supremo nmero 008-95-EF - Reglamento de
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Instituto Pacfico

Almacenes Aduaneros, en tanto la empresa arguye que no es y nunca fue una sociedad mercantil
constituida como un Almacn General de Depsito, sino que es una sociedad comercial constituida como Depsito Aduanero Autorizado, por lo que no est regulada por la Superintendencia
de Bancos y no poda emitir en ningn caso Certificados de Depsito, menos an Warrants,
solamente poda expedir Certificados de Depsito Aduaneros aprobados por la Resolucin de
Superintendencia de Aduanas nmero 00229 que se regulan por la Ley General de Aduanas. La
recurrente sostiene que la sentencia impugnada incurre en error de derecho, por cuanto todo su
razonamiento jurdico solamente resulta aplicable a los Almacenes Generales de Depsito, y que
adems han sido autorizadas para operar como Depsitos Aduaneros Autorizados, en cuyo caso,
habiendo emitido un Certificado de Depsito (ttulo valor), ste se regula por la Ley de Ttulos
Valores y dems normas de naturaleza financiera. En el caso de un Depsito Aduanero Autorizado como lo es la demandada, el Decreto Supremo nmero 008-95-EF seala en sus artculos 12
y 36 cundo cesa su responsabilidad sobre las mercancas recepcionadas para su almacenamiento
y custodia, consignando adems la documentacin exigida para ser entregada al dueo o consignatario, entre las que no se encuentra el Certificado de Depsito Aduanero. De otro lado, de
manera excepcional se ha admitido la casacin por la causal de infraccin normativa del artculo
139, incisos 3. y 5. de la Constitucin Poltica del Estado.
IV. MATERIAS CONTROVERTIDAS:
En el presente caso la controversia gira en determinar si se han infringido las reglas del debido
proceso y de motivacin de las resoluciones judiciales, as como establecer los alcances de las
funciones de la recurrente.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA:
Primero.- Que, se ha declarado procedente el recurso de casacin por infracciones de orden
procesal y material; por tal motivo, corresponde realizar primero el anlisis de las primeras pues
de ampararse acarreara la nulidad de los actuados, conforme se desprende de lo prescrito en el
artculo 396 del Cdigo Procesal Civil.
Segundo.- Que, de manera excepcional se menciona que se habra vulnerado las garantas del
debido proceso y la motivacin de las resoluciones judiciales. Sobre el punto debe sealarse:
2.1. En cuanto a la justificacin interna (que consiste en verificar que el paso de las premisas a la conclusin es lgicamente -deductivamente- vlido sin que interese la validez de las
propias premisas), se observa que el orden lgico propuesto por la Sala Superior ha sido el
siguiente: (i) premisas normativas: los artculos 17, 18 y 19 del Decreto Supremo N. 008-95EF - Reglamento de Almacenes Aduaneros, regulan lo concerniente al Certificado de Depsito
Aduanero y establecen que las mercaderas pertenecen a quien posee el referido documento; (ii)
premisa fctica: la mercadera se entreg a persona jurdica distinta a la que se haba endosado
el documento; (iii) conclusin: la mercadera no debi haberse entregado y la demandada es
responsable por el dao causado. Tal como se advierte, la deduccin lgica de la Sala es compatible formalmente con el silogismo que ha establecido, por lo que se puede concluir que su
resolucin presenta una debida justificacin interna. 2.2. En lo que concierne a la justificacin
externa, sta consiste en controlar la adecuacin o solidez de las premisas1, lo que supone que
la(s) norma(s) contenida(s) en la premisa normativa sea(n) norma(s) aplicable(s) en el orde-
1 Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Sobre la justificacin de las decisiones judiciales, En: http://
razonamientojurdico.blogspot.com.
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Actualidad
Civil
namiento jurdico y que la premisa fctica sea la expresin de una proposicin verdadera2. En
esa perspectiva, este Tribunal Supremo estima que la justificacin externa realizada por la Sala
Superior es adecuada. En efecto, la normas indicadas son las correctas para resolver el presente
caso, pues aluden a dispositivos que regulan el Certificado de Depsito Aduanero que son las
propias para resolver el pedido de la demandante. En cuanto a la premisa fctica expuesta por
la sentencia recurrida ella es compatible con los hechos acreditados en el proceso. Dada la correccin de las premisas normativas y fcticas, la conclusin a la que se arrib fue la adecuada,
existiendo debida justificacin externa. 2.3. En lo que respecta a los problemas especficos de
motivacin se tiene que, existe motivacin aparente cuando en una determinada resolucin
judicial parece que se justifica la decisin pero su contenido no explica las razones del fallo; que
existe motivacin insuficiente cuando no hay un mnimo de motivacin exigible, y que existe
motivacin incongruente cuando se dejan incontestadas las pretensiones o se desva la decisin
del marco del debate judicial3. Tales incorrecciones no se encuentran en la sentencia recurrida.
As, como se ha presentado en lneas precedentes, se ha justificado la decisin tanto en el
aspecto de los hechos como en el normativo, hay argumentacin prolija y se han contestado
las pretensiones existentes, como se puede apreciar de la lectura del segundo al quinto considerando de la recurrida. En tal sentido, este Tribunal Supremo estima que se ha fundamentado
el porqu del sentido del fallo y se han contestado rigurosamente las pretensiones existentes.
Tercero.- Que, en relacin a supuestas faltas al debido proceso debe sealarse que consiste
en no ser privado de la vida, libertad o propiedad sin la garanta de un proceso correcto y
equitativo. Un proceso ser debido si se siguen las formas establecidas del derecho o, si, al
adaptar formas antiguas preservan los principios de libertad y justicia. Se trata de una garanta
constitucional que asegura que en la tramitacin de un proceso, se respeten unos determinados
requisitos mnimos4. Para Bernardis, ese mximo de mnimos estara constituido por los
requisitos de notificacin y audiencia (notice and hering)5, sin embargo, ms atendible parece
ser la opinin de Carocca, para quien el concepto mnimo de debido proceso debe abarcar los
siguientes criterios: (i) Derecho a ser oportunamente informado del proceso (emplazamiento,
notificacin y tiempo razonable para preparar la defensa); (ii) Derecho a ser juzgado por un
juez imparcial, que no tenga inters en un determinado resultado del juicio; (iii) Derecho a
tramitacin oral de la causa y a la defensa por un profesional (publicidad del debate); (iv)
Derecho a la prueba; (v) Derecho a ser juzgado sobre la base del mrito del proceso; y, (vi)
Derecho al juez legal. Derecho fundamental que asiste a todos los sujetos de derecho a plantear
sus pretensiones o a ser juzgados por autnticos rganos jurisdiccionales, creados mediante Ley
Orgnica, pertenecientes al Poder Judicial, respetuosos con los principios constitucionales de
igualdad, independencia y sumisin a la ley, y constituidos con arreglo a las normas comunes
de competencia preestablecidas. En ese sentido, debe sealarse que en la presente causa se han
2 Moreso, Juan Jos y Vilajosana, Josep Mara, Introduccin a la Teora del Derecho, Madrid, Marcial
Pons, pg. 184
3 Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente 00037-2012-PA/TC.
4 Carocca Prez, Alex, El debido proceso y la tutela judicial efectiva en Espaa, Normas Legales, Octubre,
1997, pp. A 81 - A 104.
5 Ver: Bernardis, Luis Marcelo. La garanta procesal del debido proceso, Cultural Cuzco Editor, Lima
1995, pp. 392-414.
428
Instituto Pacfico

respetado los derechos antes mencionados, no siendo ellos adems motivo de denuncia por
parte del recurrente.
Cuarto.- Que, a fin de precisar el asunto materia en cuestin, debe sealarse que Transco Food
Trading Inc. vendi a Interlink del Per SA mercadera por hasta US$ 70,000.00 (setenta mil
con 00/100 Dlares Americanos), habindosele cancelado slo la suma de US$ 26,000.00
(veintisis mil con 00/100 Dlares Americanos), quedando un faltante de US$ 44,000.00
(cuarenta y cuatro mil con 00/100 Dlares Americanos). La demandante refiere que los productos los intern en Almacenes Bocanegra SA y que dicha empresa, a pesar que el Certificado
de Depsito (que acreditaba la titularidad de los bienes) haba sido endosado al Banco de
Crdito del Per S.A., permiti a Interlink del Per SA retirar toda la mercadera. El asunto
se reduce a determinar si la recurrente poda entregar las mercancas a Interlink del Per S.A.,
o, si en cambio, slo poda hacer efectiva esa entrega previa autorizacin del Banco de Crdito
del Per.
Quinto.- Que, la recurrente, Almacenes Bocanegra S.A., seala que se le ha aplicado errneamente los artculos 17 a 19 del Decreto Supremo nmero 08-95-EF - Reglamento de Almacenes Aduaneros, pues dicha norma regula la actividad de los Almacenes Generales de Depsito
y no la de los Depsitos Aduaneros Autorizados, como en su caso, quines slo emiten Certificados de Depsitos Aduaneros (aprobados por la Resolucin de Superintendencia Aduanas
nmero 00229 y regulados por la Ley General de Aduanas) y no Certificados de Depsitos,
regulados por la Ley de Ttulos Valores.
Sexto.- Que, en lo que respecta a las funciones que desempeaba la empresa demandante
debe sealarse lo que sigue: 6.1. A fojas setenta y siete obra la contestacin de la demandada
realizada por Almacenes Bocanegra S.A., en la que se puede observar que en ningn momento
la referida empresa menciona lo que ha alegado en la presente casacin, limitndose a indicar
que no recibi las cartas que le indicaban que deba entregar la mercadera a otra empresa. 6.2.
Asimismo, debe advertirse que a fojas sesenta y cuatro, le indica al Banco de Crdito del Per
que no responde de la deuda, no porque los Certificados de Depsito nmeros 13414 y 13181
no fueran endosables, sino porque no fueron informados del endose. 6.3. En la Audiencia
de Fijacin de Puntos Controvertidos (fojas doscientos treinta y siete) tampoco hay alusin a
normas aduaneras. 6.4. Es slo cuando presenta la apelacin que la recurrente trae a debate
que su actividad se reduce a ser Depsito Aduanero Autorizado y no Almacn General de Depsito, reclamando para s que se le aplique el rgimen de la Ley de Aduanas, su Reglamento y
la Resolucin de Aduanas nmero 0229-1996, publicada el veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y seis. 6.5. Hay, pues, una conducta errtica de la defensa, la que sin embargo
no exonera a esta Sala de su obligacin de examinar las infracciones normativas denunciadas.
Stimo.- Que, siendo ello as, debe observarse, conforme se explica en los considerandos de
la Resolucin de Aduanas nmero 0229-1996, que dicha norma fue elaborada teniendo en
cuenta el expediente nmero 024055, iniciado por la Asociacin Peruana de Almacenes Generales de Depsito y Depsitos Aduaneros Autorizados. All expresamente se menciona: (i) que
estando a lo dispuesto en el artculo 126 del Decreto Supremo nmero 45-95-EF, para acreditar el almacenamiento los depositarios expedirn Certificados de Depsito, los que podrn
ser desdoblados y endosados; (ii) que el artculo 19 del Decreto Supremo nmero 08-95-EF
regula los Certificados de Depsito que deben expedirse de acuerdo a las formalidades del
Texto nico Ordenado de la Ley General de Aduanas; y, (iii) se disea el formato del referido
Certificado de Depsito Aduanero.
Actualidad Civil
429
Actualidad
Civil
Octavo.- Que, por consiguiente, de la lectura del mismo dispositivo alegado por
la recurrente, se desprende que los Certificados de Depsito Aduanero son endosables, que ellos acreditan el almacenamiento del bien y que le son aplicables las
normas del Decreto Supremo nmero 08-95-EF, precisamente las utilizadas por la
Sala Superior para emitir la sentencia respectiva.
Noveno.- Que, en esa perspectiva, el Certificado de Depsito acredita la propiedad de la mercadera y constituye un ttulo endosable (tan es as que los formatos elaborados -que obran a fojas catorce y quince- hacen alusin al endoso, a los Certificados de Depsito y a los Warrants).
Por ello mismo, slo se poda entregar la mercadera al portador de la misma, situacin que
no ha ocurrido en el presente caso, habindose acreditado en las instancias de mrito que los
Certificados de Depsito Aduanero nmeros 13181 y 13414 fueron emitidos a nombre de Interlink del Per SA pero endosados al Banco de Crdito del Per, no obstante lo cual se entreg
los productos a la primera empresa, circunstancia que genera responsabilidad en la demandada.
Dcimo.- Que, por consiguiente, las normas aplicables son las que se ajustan al ordenamiento
legal vigente y no se incurre en infraccin normativa por aplicacin indebida de los artculos
17, 18 y 19 del Decreto Supremo nmero 008-95-EF - Reglamento de Almacenes Aduaneros.
Undcimo.- Que, estando a lo expuesto, debe mencionarse que en la presente causa se ha
aplicado debidamente los artculos 17, 18 y 19 del Decreto Supremo nmero 008-95-EF Reglamento de Almacenes Aduaneros y no se ha infringido las reglas del debido proceso ni hay
ausencia de motivacin en la resolucin judicial cuestionada.
VI. DECISIN:
Por tales fundamentos, de conformidad con el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Almacenes Bocanegra SA a fojas
sesenta y cinco del cuaderno formado en esta Sala Suprema, en consecuencia NO CASARON
la sentencia de vista de fecha trece de setiembre de dos mil once, obrante a fojas ochocientos
treinta y cinco; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano conforme a ley; en los seguidos por Transco Food Trading INC con Almacenes
Bocanegra SA y otros, sobre obligacin de dar suma de dinero; interviniendo como ponente el
Seor Juez Supremo Caldern Puertas.SS. Almenara Bryson, Cabello Matamala, Caldern Castillo, Cunya Celi, Caldern Puertas.
430
Instituto Pacfico
Casacin
N. 22702013La Libertad*
En ejecucin de garantas no es
relevante el cuestionamiento a un
ttulo valor (pagar) que no es el
ttulo de ejecucin (documento que
contiene garanta real)
Sumilla: Que, dentro del derecho al debido
proceso, se ha establecido que los cuestionados
pagars que se han aparejado a la demanda para
acreditar las obligaciones de los ejecutados, no
son ttulos ejecutivos o de ejecucin. Pues el ttulo
ejecutivo o de ejecucin est constituido por los
documentos que contienen la garanta real (y el
estado de cuenta de saldo deudor) documentos
que los casacionistas no han cuestionado.
Lima, cuatro de marzo de dos mil catorce.LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; vista la causa nmero dos mil doscientos setenta dos mil trece, en Audiencia
Pblica de la fecha, con informe oral; emitida la votacin de la Suprema Sala conforme a la Ley
Orgnica del Poder Judicial, se expide la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO: Que se trata del recurso de casacin interpuesto por Walter
Orlando Vsquez Gutirrez y Martha Yrene Mendoza de Vsquez, el trece de febrero de dos
mil trece (fojas cuatrocientos ochenta y tres), contra el auto de segunda instancia (fojas cuatrocientos sesenta y siete), del uno de octubre de dos mil doce, que confirm el auto apelado
del seis de julio de dos mil doce (fojas cuatrocientos treinta y siete), que declar infundada la
contradiccin formulada por Walter Orlando Vsquez Gutirrez y Martha Yrene Mendoza de
Vsquez; y fundada la demanda de ejecucin de garanta; en los seguidos por el Banco Scotiabank Per Sociedad Annima Abierta contra Walter Orlando Vsquez Gutirrez y Martha
Yrene Mendoza de Vsquez; en consecuencia orden el remate del inmueble ubicado en el
lote diez, manzana I de la Urbanizacin Santa Teresa de vila, Distrito y Provincia de Trujillo,
Departamento de La Libertad, hipoteca inscrita en la partida nmero 11000899 del Registro
* Publicada en el boletn Sentencias en Casacin, El Peruano, 30 de octubre de 2014, p. 57481.

Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
de Propiedad Inmueble de La Libertad, para responder por la (deuda) suma de noventa y nueve
mil doscientos sesenta y siete dlares americanos con seis centavos (US $ 99.267.06), y sesenta
y ocho mil ciento setenta y siete nuevos soles con noventa y un cntimos (S/. 68.177.91), ms
intereses correspondientes; con costas y costos procesales.
2. CAUSALES POR LAS QUE SE DECLAR PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIN:

Que, el recurso de casacin se declar procedente mediante el auto calificatorio del once de
setiembre de dos mil trece (fojas sesenta y seis del cuaderno de casacin), por la primera causal
dispuesta por el artculo 386 del Cdigo Procesal Civil -modificado por la Ley nmero 29364-,
en la cual se comprendi la infraccin normativa de los artculos: a) VII del Ttulo Preliminar;
y b) 426 y 428 del Cdigo Procesal Civil.
3. ANTECEDENTES:

432
Para analizar esta causa civil y verificar si se ha incurrido o no, en la infraccin normativa
reseada en el prrafo que antecede, es necesario realizar las siguientes precisiones fcticas
sobre este proceso, ya que sin hechos no se puede aplicar el derecho, para cuyo efecto se
puntualiza un resumen de la controversia suscitada, materia del presente recurso: 3.1) Que,
el Banco Scotiabank Per SAA (antes Banco Wiese Sudameris), representado por su apoderado Jos Martn Landavery Risco, a travs de su escrito presentado el veinte de setiembre
de dos mil seis (fojas treinta y dos), interpuso demanda contra Walter Orlando Vsquez
Gutirrez y Martha Yrene Mendoza de Vsquez (recurrentes), para que (petitorio) cumplan
con pagar la suma de noventa y nueve mil doscientos sesenta y siete dlares americanos con
seis centavos (US $ 99.267.06), y, sesenta y ocho mil ciento setenta y siete nuevos soles con
noventa y un cntimos (S/. 68.177.91), ms los intereses que se devenguen por el prstamo
hipotecario, de acuerdo a la liquidacin de deuda (del tres de marzo de dos mil diez, de fojas
doscientos ochenta y nueve y doscientos ochenta y siete) bajo apercibimiento de sacarse a
remate el inmueble ubicado en el lote diez, manzana I de la Urbanizacin Santa Teresa de
vila, Distrito y Provincia de Trujillo, Departamento de La Libertad, hipoteca inscrita en la
partida nmero 11000899 del Registro de Propiedad Inmueble de La Libertad, conforme a
la escritura pblica del trece de febrero de mil novecientos noventa y seis, hipoteca inscrita
en el asiento nmero D6, de la partida nmero 11000899 del Registro de Propiedad Inmueble de La Libertad. Para lo cual expone los siguientes hechos: 1) Mediante la escritura
pblica del trece de febrero de mil novecientos noventa y seis, los demandados, en calidad de
obligados principales y garantes hipotecarios, celebraron un contrato de crdito con garanta
hipotecaria, a fin de garantizar el crdito que les otorgaron. 2) Constituyeron preferencial
hipoteca a favor del Banco recurrente sobre el inmueble de su propiedad. 3) El trece de
noviembre de mil novecientos noventa y seis, celebraron una ampliacin de cobertura de
crdito, para garantizar las deudas y obligaciones, que pudiesen tener los ejecutados ante
el Banco. 4) Los demandados no han cumplido con cancelar su deuda, a pesar de haber
sido requeridos. 3.2) Que, el mandato ejecutivo est contenido en la resolucin nmero
veintisiete (fojas doscientos noventa) del diecisis de marzo de dos mil trece, que orden,
dentro del tercer da, el pago al ejecutante, de la suma de noventa y nueve mil doscientos
sesenta y siete dlares americanos con seis centavos (US $ 99.267.06) y sesenta y ocho mil
ciento setenta y siete nuevos soles con noventa y un cntimos (S/. 68.177.91), ms intereses
Instituto Pacfico

compensatorios y moratorios, bajo apercibimiento de procederse al remate del inmueble
dado en garanta. 3.3) Que, los demandados Walter Orlando Vsquez Gutirrez y Martha
Yrene Mendoza de Vsquez, mediante su escrito que ingresaron el tres de mayo de dos mil
diez (fojas trescientos uno) formularon contradiccin, bajo los siguientes argumentos: 1)
Alegan la prescripcin de la obligacin puesta en cobro y contradicen por la causal de nulidad
formal del ttulo e inexigibilidad de la obligacin. 2) Respecto a la nulidad formal del ttulo,
refi eren, que el saldo deudor demandado por la suma de noventa y nueve mil doscientos
sesenta y siete dlares americanos con seis centavos (US $ 99.267.06) no se han aplicado las
amortizaciones que realizaron, y no contiene en detalle la formalidad de aplicacin de cada
amortizacin. 3) En cuanto a la liquidacin en soles, sealan es contradictoria con la primera
que present el demandante, ya que al inici liquid la suma de doscientos veintisiete mil
cuatrocientos cuarenta nuevos soles c veintiocho cntimos (S/. 227.440.28), y luego vari a
la suma de sesenta y ocho mil ciento setenta y siete nuevos soles con noventa y un cntimos
(S/. 68.177.91); precisan, que la tasa de inters aplicada corresponde al importe de doscientos
nueve por ciento (209 %), cuando corresponde al catorce punto cinco por ciento (14.5 %).
4) Con relacin a la inexigibilidad, expresan, que los estados de cuenta no contienen una
obligacin cierta, expresa, ni exigible, pues no se aplicaron las amortizaciones realizadas.
3.4) Que, el demandante Banco Scotiabank Per Sociedad Annima Abierta, mediante su
Abogado, a travs de su escrito (fojas trescientos once) absolvi la contradiccin, al solicitar
que sea declarada infundada. 3.5) Que, el auto final de primera instancia, contenido en la
resolucin nmero cuarenta y uno (fojas cuatrocientos treinta y siete), del seis de julio de
dos mil doce, declar infundada la contradiccin formulada por Walter Orlando Vsquez
Gutirrez y Martha Yrene Mendoza de Vsquez. Fundada la demanda de ejecucin de garanta, en los seguidos por el Banco Scotiabank Per Sociedad Annima Abierta contra Walter
Orlando Vsquez Gutirrez y Martha Yrene Mendoza de Vsquez; en consecuencia orden
el remate del inmueble ubicado en el lote diez, manzana I de la urbanizacin Santa Teresa
de vila, distrito y provincia de Trujillo, departamento de La Libertad, hipoteca inscrita
en la partida nmero 11000899 del Registro de Propiedad Inmueble de La Libertad, para
responder por la (deuda) suma de noventa y nueve mil doscientos sesenta y siete dlares
americanos con seis centavos (US $ 99.267.06), y, sesenta y ocho mil ciento setenta y siete
nuevos soles con noventa y un cntimos (S/. 68.177.91), ms intereses correspondientes; con
costas y costos procesales. 3.6) Que, los demandados Walter Orlando Vsquez Gutirrez y
Martha Yrene Mendoza de Vsquez, presentaron recurso de apelacin (fojas cuatrocientos
cuarenta y siete) mediante el cual cuestionan la resolucin impugnada y persisten en sus
argumentos de defensa. 3.7) Que, el auto de segunda instancia, contenido en la resolucin
nmero cuarenta y cinco (fojas cuatrocientos sesenta y siete), del primero de octubre de dos
mil doce, confirm el auto apelado, comprendido en la resolucin del seis de julio de dos mil
doce, (fojas cuatrocientos treinta y siete), que declar infundada la contradiccin formulada
por Walter Orlando Vsquez Gutirrez y Martha Yrene Mendoza de Vsquez. Fundada la
demanda de ejecucin de garanta, en los seguidos por el Banco Scotiabank Per Sociedad
Annima Abierta contra Walter Orlando Vsquez Gutirrez y Martha Yrene Mendoza de
Vsquez; en consecuencia orden el remate del inmueble ubicado en el lote diez, manzana
I de la urbanizacin Santa Teresa de vila, distrito y provincia de Trujillo, departamento de
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Actualidad
Civil
La Libertad, hipoteca inscrita en la partida nmero 11000899 del Registro de Propiedad

Inmueble de La Libertad, para responder por la (deuda) suma de noventa y nueve mil doscientos sesenta y siete dlares americanos con seis centavos (US $ 99.267.06), y, sesenta y
ocho mil ciento setenta y siete nuevos soles con noventa y un cntimos (S/. 68.177.91), ms
intereses correspondientes; con costas y costos procesales.
4.- CONSIDERANDO:
Primero.- Que, existe infraccin normativa cuando la resolucin impugnada padece de anomala, exceso, error o vicio de derecho en el razonamiento judicial decisorio, es decir, en la
lgica jurdica (ratio decidendi), en el que incurri el juzgador; perjudicial para la resolucin
de la controversia y nocivo para el sistema jurdico, que se debe subsanar mediante las funciones
del recurso de casacin.
Segundo.- Que, al momento de calificar el recurso de casacin se ha declarado la procedencia
por la causal de infraccin normativa por vicios in procedendo como fundamentacin de las
denuncias y, ahora, al atender sus efectos, es menester realizar el estudio y anlisis de la causal
referida a infracciones procesales (de acuerdo al orden precisado en la presente resolucin y
conforme al recurso interpuesto), dado los alcances de la decisin, pues en caso de ampararse
la misma, esto es, si se declara fundada la Casacin por la referida causal, deber ordenarse el
reenvo del proceso a la instancia de origen para que proceda conforme a lo resuelto. En este
sentido, conforme a lo dispuesto en el inciso 4. del artculo 388 del Cdigo Procesal Civil,
modificado por Ley nmero 29364, que exige: (...) indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, se precisar si es total o parcial, y si es este ltimo, se
indicar hasta dnde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisar en qu debe
consistir la actuacin de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deber entenderse el
anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado.; los casacionistas indicaron
que su pedido casatorio es anulatorio respecto a las normas procesales; por consiguiente, esta
Suprema Sala Civil deber, pronunciarse respecto a la infraccin normativa procesal en virtud
de los efectos que el mismo conlleva.
Tercero.- Que, respecto a la procedencia del recurso de casacin por la causal contenida en
el literal: a) Infraccin normativa del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil; alegan que al abordar los ttulos valores (pagares) se pretende demostrar que el estado
de cuenta del saldo deudor deviene en inexigible judicialmente, no consideran que los pagars
son ttulos ejecutivos en este proceso como lo afirma de forma errnea la Sala Superior, al
tergiversar los argumentos de su impugnacin, por ello se vulnera el debido proceso y la tutela
jurisdiccional. Indican, que la Sala Superior en los considerandos octavo y noveno, argumenta
que los recurrentes han expresado que la causal de nulidad formal del ttulo ejecutivo lo fundan
en la prescripcin extintiva de los pagars y que al referirse a la inexigibilidad de la obligacin
se han fundado en la prescripcin de los pagars, cosa contraria a los que han afirmado, por
lo que reiteran que se ha tergiversado los argumentos de su recurso de apelacin. Sealan, que
debe analizarse si los estados de cuenta contienen obligaciones que han devenido en simples
obligaciones naturales por efecto de la prescripcin extintiva de los pagars, toda vez que las
obligaciones contenidas en los pagars son las mismas obligaciones que estn contenidas en
los estados de cuenta del saldo deudor, de forma que si decae la validez de una, tambin decae,
automticamente, la otra, hecho que las instancias de mrito no han analizado. b) Infraccin
434
Instituto Pacfico

de los artculos 426 y 428 de Cdigo Procesal Civil, aducen que el Juez, durante la tramitacin
del proceso, le orden en varias oportunidades al banco ejecutante, la reformulacin de su
estado de cuenta, e incluso lo ha instruido y pese a ello el ejecutante no cumpla con subsanar
los vicios sealados por el Juzgado, que en repetidas veces no hizo efectivo sus apercibimientos
decretados. Agregan, que la obligacin en los estados de cuenta ha devenido en inexigible no
slo porque los pagars han prescrito, sino porque los montos contenidos en los estados de
cuenta son falsos; por lo que la contradiccin debi ser declarada fundada. Se precisa, que las
denuncias contenidas en los acpites a) y b), como puede verificarse, contienen argumentos
en comn, que las vinculan entre s; lo que permite emitir un pronunciamiento en conjunto
respecto de ellas.
Cuarto.- Que, al subsumir las denuncias precedentes se debe tener presente que estas posibilitan por su carcter procesal fijar que el Tribunal Constitucional ha sealado en la sentencia
recada en el expediente nmero 01412 - 2007- PA/TC que: (...) 8.- Como ya lo ha expresado
el Tribunal Constitucional en abundante y sostenida jurisprudencia el debido proceso est
concebido como el cumplimiento de todas las garantas y normas de orden pblico que deben
aplicarse a todos los casos y procedimientos, en cuyo seno se alberga los actos administrativos,
a fin de que las personas estn en la posibilidad de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier acto del Estado o de los particulares que pueda afectarlos. (...).
Quinto.- Que, al subsumir las referidas denuncias, se debe tener presente que el artculo VII
del Cdigo Procesal Civil, dispone: El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Sin embargo,
no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han
sido alegados por las partes.; asimismo los artculos 426 y 428 del Cdigo Procesal Civil,
establecen, el primero: los requisitos de admisibilidad que deben ser controlados por el Juez:
Inadmisibilidad de la demanda.- Artculo 426.- El Juez declarar inadmisible la demanda
cuando: 1. No tenga los requisitos legales; 2. No se acompaen los anexos exigidos por ley; 3.
El petitorio sea incompleto o impreciso; o, 4. La va procedimental propuesta no corresponda
a la naturaleza del petitorio o al valor de ste, salvo que la ley permita su adaptacin. En estos
casos el Juez ordenar al demandante subsane la omisin o defecto en un plazo no mayor de
diez das. Si el demandante no cumpliera con lo ordenado, el Juez rechazar la demanda y
ordenar el archivo del expediente.. Y, el segundo la posibilidad de modificar o ampliar la
demanda: Modificacin y ampliacin de la demanda.- Artculo 428.- El demandante puede
modificar la demanda antes que sta sea notificada. Puede, tambin, ampliar la cuanta de lo
pretendido si antes de la sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la misma
relacin obligacional, siempre que en la demanda se haya reservado tal derecho. A este efecto,
se consideran comunes a la ampliacin los trmites precedentes y se tramitar nicamente con
un traslado a la otra parte. Iguales derechos de modificacin y ampliacin tiene el demandado
que formula reconvencin.
Sexto.- Que, conforme a las normas sealadas se verifica que las alegaciones de la denuncia
vertidas [en los epgrafes a) y b)] por los impugnantes no tienen base real por cuanto no se
constata la concurrencia de vicios que afecten el debido proceso o la tutela jurisdiccional,
pues una vez que los recurrentes formularon su contradiccin, el Juez aplic el derecho que
corresponde, tanto a la demanda como a la referida contradiccin, para cuyo efecto control
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435
Actualidad
Civil
los requisitos de admisibilidad, ya que exigi los estados de cuenta de los pagars (fojas doscientos ochenta y seis y doscientos ochenta y siete), sin ir ms all del petitorio; asimismo, los
recurrentes ejercieron su derecho a un medio impugnatorio efectivo, al interponer su recurso
de apelacin, ante la Sala Superior, el mismo que fue resuelto de forma motivada, por lo que
se verifica que se cautelaron los derechos del debido proceso, ya que los Jueces Superiores
cumplieron con el deber de observar la garanta constitucional contenida en el inciso 3. del
artculo 139 de la Constitucin, toda vez que se absolvi las posiciones y contraposiciones
asumidas por las partes de la litis, es decir, la resolucin recurrida contiene una motivacin
coherente, precisa y sustentada en mrito a los hechos materia de probanza fijados durante
el desarrollo del proceso, con lo cual la Sala Superior sustent porque despus de revisar el
proceso consider que se deba confirmar la resolucin apelada.
Stimo.- Que, la denuncia contra los pagars que se han aparejado a la demanda
para acreditar las obligaciones de los ejecutados, no son los ttulos ejecutivos o de
ejecucin. Pues el ttulo ejecutivo o de ejecucin est constituido por los documentos
que contienen la garanta real (y el estado de cuenta de saldo deudor) documentos
que los casacionistas no han cuestionado, por lo tanto este extremo del recurso
extraordinario es infundado.
Octavo.- Que, los casacionistas cuestionan los pagars y consideran que las acciones cambiarias
derivadas de estos se encuentran prescritas y por consiguiente las obligaciones que se pretenden
cobrar devienen en inexigibles. Se precisa, que los pagars, no son ttulos ejecutivos o de ejecucin, como si lo son los documentos que contienen la garanta real, es decir, la hipoteca materia
de ejecucin, y en el presente proceso no han sido objeto de cuestionamiento. En concreto, se
verifica que la obligacin contenida en el testimonio de escritura pblica de constitucin de
garanta hipotecaria y su ampliacin (fojas seis a catorce y quince a diecisiete), constituyen el
ttulo ejecutivo, que no se encuentra sujeto a condicin, cargo ni plazo; adems, respecto a la
excepcin propuesta, en su oportunidad fue resuelta por el Juzgado, conforme a la resolucin
nmero treinta (fojas trescientos veintiuno), y desestimada por la Sala Superior, conforme a
la resolucin nmero treinta y siete (fojas cuatrocientos dos) contra la cual no se interpuso
el respectivo recurso impugnatorio. Por lo que no se ha incurrido en vicio procesal; lo cual
desestima la denuncia al comprobarse que no existe infraccin normativa.
Noveno.- Que, en tal contexto fctico y jurdico, al no configurarse el motivo de la infraccin
normativa, el recurso de casacin debe ser desestimado en todos sus extremos y procederse
conforme a lo dispuesto en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil.
5.- DECISIN:

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Por estos fundamentos: Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por

Walter Orlando Vsquez Gutirrez y Martha Yrene Mendoza de Vsquez (fojas cuatrocientos
ochenta y tres); en consecuencia NO CASARON el auto de segunda instancia, del primero
de octubre de dos mil doce (fojas cuatrocientos sesenta y siete), expedido por la Tercera Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por el
Banco Scotiabank Per Sociedad Annima Abierta contra Walter Orlando Vsquez Gutirrez
Instituto Pacfico

y Martha Yrene Mendoza de Vsquez, sobre ejecucin de garanta. Interviene como ponente
la Jueza Suprema seora Estrella Cama; y los devolvieron.
SS. Almenara Bryson, Tello Gilardi, Estrella Cama, Rodrguez Chvez, Caldern Puertas
Actualidad Civil
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Actualidad
Civil
Casacin
N. 4411-2012Lambayeque*
Al probar el ejecutado el pago parcial

de la deuda con ttulos valores debi
establecerse el monto total adeudado
Ejecucin de Garantas
Sumilla: Se contraviene el debido proceso de

la recurrente previsto en el inciso 3 del artculo
139 de la Constitucin Poltica del Estado; que
asimismo, teniendo en cuenta que la recurrente
ha denunciado la causal de infraccin normativa procesal, este Supremo Colegiado tambin
advierte que si bien el juez de primera instancia
declara fundada la contradiccin formulada
por la ejecutada Mara Enith Merino Ortiz mediante escrito de fojas cincuenta y siete, basada
en la causal de inexigibilidad de la obligacin,
al considerarse entre otros fundamentos que la
ejecutada ha demostrado haber efectuado pagos
a favor de la ejecutante por la suma de noventa
y tres mil novecientos treinta y un nuevos soles
con setenta cntimos (S/.93,931.70), segn constancias de depsitos bancarios de fojas cuarenta
y tres cuarenta y nueve, sin embargo, dispone
dejar sin efecto el mandato de pago contenido
en la resolucin nmero uno (01) de fecha veinte de octubre de dos mil diez, obrante de fojas
veintiocho a veintinueve, con costas y costos,
no teniendo en cuenta que el monto materia de
cobro a travs del presente proceso es la suma de
ciento cincuenta mil nuevos soles (S/.150,000.00)
y conforme lo seala la apelada, la ejecutada solo
ha demostrado haber efectuado pagos a favor de
la ejecutante por la suma de noventa y tres mil
novecientos treinta y un nuevos soles con setenta
* Publicada en el boletn Sentencias en Casacin, El Peruano, 30 de abril de 2014, p. 51062.
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Instituto Pacfico

cntimos (S/.93,931.70), mas no del monto total
de la deuda puesta a cobro, en consecuencia, el A
quo debi realizar una operacin matemtica a fin
de establecer cul es el monto total adeudado por
parte de la ejecutada.
Lima, once de noviembre de dos mil trece.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero cuatro mil cuatrocientos once dos mil doce, en Audiencia
Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin interpuesto de fojas doscientos cuarenta y cinco a doscientos
cincuenta y cinco, por Juana Laura Wu Loo Kung, contra la resolucin de vista de fojas doscientos dieciocho a doscientos veintids, expedida por la Primera Sala Especializada Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fecha veintiocho de setiembre de dos mil doce,
que confirma la resolucin apelada de fojas ciento sesenta y seis a ciento setenta, que declara
fundada la contradiccin formulada por al ejecutada y se dispone dejar sin efecto el mandato
de pago contenido en la resolucin nmero uno (01) de fecha veinte de octubre de dos mil
diez, obrante de fojas veintiocho a veintinueve, con costas y costos.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Concedido el recurso de casacin de fojas treinta a treinta y dos, por resolucin de esta Sala
Suprema de fecha doce de marzo de dos mil trece, ha sido declarado procedente por la causal
relativa a la infraccin normativa del inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del
Estado, los artculos 1221, 1256 y 1229 del Cdigo Civil y del numeral 65.1 del artculo 65,
del numeral 1.2 del artculo 1, del artculo 174 y numeral 178.1 del artculo 178 de la Ley
de Ttulos Valores, sosteniendo que si no se hubiera infringido dichos dispositivos legales se
hubiera emitido una decisin jurdicamente eficaz, de acuerdo a las normas que nuestro ordenamiento jurdico vigente; as tambin alega que los depsitos realizados por la ejecutada
no ha servido para amortizar el mutuo hipotecario, por cuanto de acuerdo a lo prescrito por
el artculo 1221 del Cdigo Civil no puede considerarse que las amortizaciones efectuadas
por la ejecutada mediante los depsitos hechos en el Banco Internacional del Per Sociedad
Annima Abierta Interbank y en el Banco de Crdito del Per fueron pagos parciales de la
obligacin hipotecaria, pues ni el contrato de mutuo hipotecario celebrado con la ejecutada lo
autoriza ni existe ley que lo permita; y, por tanto, el pago de aquel necesariamente tena que
ser ntegro, por el total de la deuda no por partes; los pagos efectuados por la ejecutada fueron
para amortizar las obligaciones contenidas en los cheques nmero 00000047 1, 00000048 9
y 00000049 7; a la obligacin hipotecaria al no ser homognea con la cambiaria contenida en
los cheques en referencia, no pueden imputarse los pagos parciales, ya que la obligacin contenida en la escritura pblica de constitucin de la hipoteca es una obligacin de carcter civil
que no admite pagos parciales de acuerdo a lo dispuesto por la parte final del artculo 1256 del
Cdigo Civil; la ejecutada debe probar que los pagos realizados antes y despus de constituida
la hipoteca fueron para amortizar el mutuo hipotecario porque conforme a lo dispuesto por
el artculo 1229 del Cdigo Civil la prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado; los cheques girados por la ejecutada a cargo del Banco Interamericano de Finanzas no
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Actualidad
Civil
son invlidos, resultando la indicacin de la fecha desde la que procede ser presentado para su
pago un requisito adicional cuya omisin no lo invalida; por lo que los pagos parciales han sido
aplicados en amortizar los cheques mencionados al no haber probado la ejecutada lo contrario.
CONSIDERANDOS:
Primero.- Que, al haberse declarado procedente el presente recurso casatorio por las causales
de infraccin normativa procesal e infraccin normativa material, corresponder en primer
lugar pronunciarnos respecto a la causal procesal.
Segundo.- Que, a fin de verificar si en el caso de autos se ha configurado la causal de infraccin
normativa procesal, es necesario sealar que Juana Laura Wu Loo Kung, interpone demanda
contra Mara Enith Merino Ortiz, sobre ejecucin de garantas, solicitando la ejecucin de la
segunda hipoteca constituida a su favor por la ejecutada sobre el departamento nmero 402,
ubicado en el cuarto piso del Edificio Santa Mara, sito en la calle Chiclayo nmero 100 de
Pimentel, para garantizar el mutuo que por ciento cincuenta mil nuevos soles (S/.150,000.00)
que le otorg y que a la fecha esta adeudando, hipoteca que se encuentra inscrita en la Partida
nmero 11009559 del Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Chiclayo;
alegando que mediante Escritura Pblica nmero 1553 extendida el diecisis de abril de dos
mil nueve, aclarada por la Escritura Pblica nmero 2029, extendida el dieciocho de mayo
de dos mil nueve, la ejecutada constituy segunda hipoteca sobre el departamento nmero
402, ubicado en el cuarto piso del Edificio Santa Mara sito en la calle Chiclayo nmero 100
de Pimentel, inscribindose la misma en el Asiento D00006 de la Partida nmero 11009559
del Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Chiclayo; que en la clusula
tercera de le escritura aclaratoria se precis que la hipoteca la constitua la demandada para
garantizar el pago del dinero que haba entregado en calidad de mutuo y que al dieciocho de
mayo de dos mil nueve, ascenda a ciento cincuenta mil nuevos soles (S/.150,000.00) importe
que le adeuda hasta la fecha.
Tercero.- Que, al contradecir el mandato ejecutivo, Mara Enith Merino Ortiz, alega la inexigibilidad o liquidez de la obligacin contenida en la escritura pblica y su aclaratoria, que la
ejecutante viene conducindose con temeridad y mala fe, al pretender cobrar un saldo deudor
irreal, inexistente de la obligacin puesta a cobro, ya que el monto reclamado en la presente
accin, la suma de ciento cincuenta mil nuevos soles (S/.150,000.00) no es lo que adeuda,
faltando a la verdad ha omitido presentar ante el juzgado el estado de cuenta del saldo deudor,
incumpliendo con el requisito de procedibilidad establecido en el artculo 720 inciso 2 del Cdigo Procesal Civil, por la ausencia de un estado de cuenta del saldo deudor vlido, no puede
existir un pronunciamiento vlido sobre el fondo de la pretensin, lo que afecta un debido
proceso; que el monto puesto a cobro ha sido cancelado en partes conforme lo acordado con
la ejecutante, mediante escritura pblica y aclaratoria, habiendo cancelado parte de la deuda
a favor de la ejecutante, realizando depsitos en su cuenta personal conforme lo acredita los
depsitos y cheques cancelando un total de ciento veintids mil quinientos treinta y un nuevos
soles con setenta cntimos (S/.122,531.70), doce depsitos de ciento nueve mil quinientos
treinta y un nuevos soles con setenta cntimos (S/.109,531.70); asimismo, tres depsitos efectuados por medio del Banco de Crdito del Per, cuyos cupones se encuentran en poder de la
ejecutante y se niega a entregar, por la suma de seis mil nuevos soles (S/.6,000.00) y tres cheques de Liang Surt Sociedad Annima Cerrada, que fueron pagados a nombre de la empresa
Papeadito Sociedad Annima Cerrada de propiedad de la ejecutada y endosado a favor de la
ejecutante Juana Laura Wu Loo Kung, que la misma se niega a reconocer, por la suma de siete
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Instituto Pacfico

mil nuevos soles (S/.7,000.00); por lo que al reducirse este monto queda un saldo de veintisiete
mil cuatrocientos sesenta y ocho nuevos soles con tres cntimos (S/.27,468.03), por lo que no
existe correspondencia entre el saldo deudor que ha servido de base al mandato de ejecucin,
con la suma adeudada por la ejecutada, en consecuencia no puede existir un pronunciamiento
vlido sobre el fondo de la pretensin; que respecto al tiempo del pago conforme a la Escritura
Pblica y su Aclaratoria, el acuerdo tomado entre la ejecutante y ejecutada es tiempo indeterminado una segunda hipoteca, como se advierte de la clusula tercera y cuarta de la aclaratoria,
y la ejecutante faltando al acuerdo establecido pretende cobrar un monto inexistente de ciento
cincuenta mil nuevos soles (S/.150,000.00) lo que invalida su pretensin por no ser cierta.Cuarto.- Que, el A quo ha declarado fundada la contradiccin, y deja sin efecto el mandato
de pago, con costas y costos, considerando que examinado el testimonio de escritura pblica
de constitucin de segunda garanta hipotecaria de fecha diecisis de abril de dos mil nueve,
de fojas dos a cuatro, las partes convinieron en su clusula segunda que: la acreedora ahora
ejecutante -. Ha convenido realizar prstamos a la deudora hipotecaria ahora ejecutada para
que pueda desarrollar sus labores comerciales; asimismo, en la escritura pblica de aclaracin
de constitucin de segunda garanta hipotecaria de fecha dieciocho de mayo de dos mil nueve,
de fojas cinco a siete, en su clusula tercera se indica: (...) la acreedora ahora ejecutante por
convenir a sus intereses empresariales, y para salvaguardar la cantidad de dinero, producto del
prstamo que ha realizado por la suma de ciento cincuenta mil nuevos soles (S/.150,000.00);
que corresponde a la parte ejecutante acreditar la existencia de otras operaciones realizadas entre
las partes, que bajo este contexto, puede concluirse que al diecisis de abril de dos mil nueve, la
ejecutante otorg a favor de la ejecutada un prstamo de dinero por la suma de ciento cincuenta mil nuevos soles (S/.150,000.00), obligacin que se encuentra garantizada con la hipoteca
cuya ejecucin se solicita; que la ejecutada ha demostrado haber efectuado pagos a favor de la
ejecutante por la suma de noventa y tres mil novecientos treinta y un nuevos soles con setenta
cntimos (S/.93,931.70), posteriores al diecisis de abril de dos mil nueve (fecha de suscripcin
de la escritura pblica de constitucin de segunda garanta hipotecaria), segn constancias de
depsitos bancarios de fojas cuarenta y tres a cuarenta y nueve; pagos que, adems, han sido
reconocidos expresamente por la ejecutante en su escrito de absolucin de la contradiccin; por
lo que corresponde determinar, nicamente, si estos pagos fueron realizados a cuenta de la obligacin puesta a cobro o respecto de otras obligaciones como aduce la ejecutante y no si fueron
efectuados a favor de la ejecutante, hecho que como ya se ha sealado no ha sido alegado por
la ejecutante, que en este orden, si bien es cierto, al existir pagos con fechas anteriores al nacimiento de la obligacin puesta a cobro, es evidente que entre las partes ha existido relaciones
comerciales previas, sin embargo, con fecha dieciocho de mayo de dos mil nueve, se suscribe
la escritura pblica de aclaracin de constitucin de segunda garanta hipotecaria, en donde se
deja constancia que el monto del prstamo otorgado a la ejecutada asciende a la suma de ciento
cincuenta mil nuevos soles (S/.150,000.00), por lo que, a criterio de este juzgador, lo expuesto por la ejecutante en el sentido que estos pagos corresponde a otras obligaciones no crean
conviccin, en tanto que no ha acreditado la existencia de estas otras obligaciones con posterioridad al nacimiento de la obligacin puesta a cobro, no siendo suficiente los cheques que se
adjuntan a fojas sesenta y nueve, en tanto que stos tiene como fecha de emisin el veintiocho
de abril de dos mil nueve, por lo que, debe presumirse que fueron emitidos en virtud de este
mismo acto y no por otras relaciones comerciales, atendiendo a que sus montos son inferiores a
los pagos realizados por la ejecutante, lo contrario significara suponer que la ejecutante habra
cancelado inclusive una suma mayor a la del importe de los cheques, en tanto que la ejecutante
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Actualidad
Civil
no ha acreditado la existencia del cheque nmero 000000497 a que hace referencia, y a mayor
abundamiento, de la carta notarial de fojas ochenta y tres, la propia ejecutante Juana Laura
Wu Loo Kung, seala expresamente que el prstamo otorgado se encuentra garantizado con la
hipoteca y ttulos valores que gir para respaldar dicho prstamo, ttulos valores que no seran
otros que los cheques antes mencionados; consecuentemente, la ejecutante no ha cumplido
con acreditar la existencia de otras obligaciones vigentes con posterioridad al nacimiento de la
obligacin puesto a cobro, correspondindole la carga de la prueba en este extremo, por ende,
los pagos a cuenta verificados con las constancias de depsitos bancarios de fojas cuarenta y tres
a fojas cuarenta y nueve, deben imputarse a la obligacin materia de cobro; que en el presente
caso no se ha consignado el plazo de vencimiento de la obligacin, por lo que resulta de aplicacin lo dispuesto por el artculo 1656 del Cdigo Civil, esto es, se considera un plazo de treinta
das, en consecuencia, a la fecha de interposicin de la demanda el plazo para el cumplimiento
de la obligacin se encontraba vencido; que por lo expuesto, la liquidacin del saldo deudor
no ha sido efectuada conforme a lo pactado por las partes, en tanto que no se han tomado en
cuenta los pagos a cuenta efectuados por la ejecutada; consecuentemente, la suma puesta a
cobro resulta inexigible respecto de la ejecutada.
Quinto.- Que, al ser apelada dicha resolucin, el Colegiado Superior ha confirmado la apelada,
considerando que de acuerdo a los fundamentos esbozados por la actora se infiere que fruto
de sus relaciones comerciales con su deudora habra tenido hasta tres tipos de obligaciones:
i) Obligaciones de fecha anterior a la celebracin del mutuo hipotecario; ii) La que en total
asciende a noventa y ocho mil nuevos soles (S/.98,000.00) contenida en los tres cheques girados a la orden de la ejecutada y con cargo del Banco Interamericano de Finanzas; y, iii) La del
mutuo hipotecario. De la primera se desconoce el monto, plazo y dems condiciones, como
tampoco se conoce si fue o no cancelado; de la segunda existira un saldo; y, la tercera se mantendra intacta; que en cuanto a la obligacin anterior al mutuo hipotecario, no se ha aportado
medio probatorio idneo capaz de confirmar la existencia de obligaciones distintas de la que
es materia de cobranza; en cuanto a la obligacin contenida en los tres cheques a la orden de
la ejecutada y con cargo al Banco Interamericano de Finanzas, la ejecutante sostiene que los
depsitos que hiciera la demandada en los Bancos Interbank y Banco de Crdito del Per, por
un monto de noventa y tres mil novecientos treinta y un nuevos soles con setenta cntimos
(S/.93,931.70), fueron hechos para cubrir los cheques, versin que no encuentra respaldo en
la naturaleza de las cosas, en razn de lo siguiente, puesto que conforme a lo dispuesto en el
artculo 200 de la Ley de Ttulos Valores, el Cheque de Pago Diferido: Adems del contenido
que debe tener segn lo sealado en el Artculo 174, el ttulo deber sealar la denominacin
de Cheque de Pago Diferido en forma destacada; as como la fecha desde la que procede ser
presentado para su pago, precedida de la clusula Pguese desde el ...; fecha desde la que resulta aplicable a este Cheque todas las disposiciones que contiene la presente Ley para los Cheques comunes. En el presente caso, los cheques en cuestin si bien cumplen con el requisito
de sealar el lugar y la fecha de su emisin (artculo 174 inciso b) no acontece lo propio con el
requisito adicional en comento, pues no indican la fecha desde la que procede ser presentado
para su pago, precedida de la Clusula Pguese desde el .... Entonces no se desconoce desde
cuando le eran aplicables las disposiciones legales como cualquier cheque. Circunstancia que
de por s los invalida; que de otro lado, si se tiene en cuenta que el Cheque de Pago Diferido,
es emitido a cargo de un banco, en este caso, segn la actora habra sido girado a cargo del
Banco Interamericano de Finanzas, los depsitos realizados por la ejecutada con fines de pagar
la deuda contenida en los cheques debieron ser en la cuenta corriente que la obligada mantiene
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Instituto Pacfico

en dicha entidad bancaria para que de esa manera pueda haber pagado a la ejecutante tenedora
del cheque y no en entidades financieras distintas como se sostiene en autos; finalmente, si
como sostiene la demandante los depsitos realizados por su deudora han servido para pagar
los cheques girados a su orden, al haber sido pagados como esta justiciable aduce, los ttulos valores por su especial naturaleza deben obrar en la entidad financiera pagadora y no en poder de
la acreedora por no tener la condicin de entidad bancaria, por las razones anotadas permiten
concluir que los depsitos realizados por la ejecutada y que la actora reconoce como recibidos
no han servidor para pagar la supuesta obligacin contenida en los referidos ttulos valores sino
la obligacin en cobranza; que la misma ejecutante en la carta notarial de fecha quince de setiembre de dos mil diez, de fojas ochenta y tres, hace recordar a su deudora que en garanta de
la obligacin respaldada con la hipoteca, adems gir ttulos valores, se arriba a la conclusin
que la nica obligacin que la demandada ha tenido con la accionante son los ciento cincuenta
mil nuevos soles (S/.150,000.00), respaldada con la hipoteca cuya realizacin demanda; que
los pagos realizados por la ejecutada antes de la inscripcin de la hipoteca como los posteriores
han ido amortizando la nica obligacin existente entre las justiciables en un total de ciento
veintids mil quinientos treinta y un nuevos soles con setenta cntimos (S/.122,531.70), en el
que se incluye el monto de los tres cheques de Liang Surt Sociedad Annima Cerrada emitidos
a nombre de la empresa Papeadito Sociedad Annima Cerrada y los tres depsitos efectuados a
travs del Banco de Crdito del Per que en total han seis mil nuevos soles (S/.6,000.00) en la
vista que la conducta de la ejecutante no contribuye a desvirtuar lo sostenido por su deudora;
que en consecuencia, atendiendo que el saldo deudor no refleja el estado de la deuda, en tales
consideraciones no amerita ejecucin.
Sexto.- Que, constituye principio de la funcin jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional que consagra el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica
del Estado; en igual sentido, el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, establece el derecho de toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de
sus derechos o intereses con sujecin de a un debido proceso.
Stimo.- Que, la garanta del debido proceso comprende un conjunto de principios relativamente heterogneos pero absolutamente interdependientes, que conforman una unidad con
relacin al tipo de proceso que exige el estado de derecho, principios que adems han de determinar el curso regular de la administracin de justicia por parte de sus operadores y que se
instituyen como reglas y formas cuyo fin es la proteccin de los derechos individuales.
Octavo.- Que, en ese sentido, el debido proceso est calificado como un derecho humano o
fundamental que asiste a toda persona por el solo hecho de serlo, y que le faculta a exigir del Estado un juzgamiento imparcial y justo ante un Juez responsable, competente e independiente,
toda vez que el Estado no solamente est en el deber de proveer la prestacin jurisdiccional a las
partes del proceso o terceros legitimados, sino a proveerla con determinadas garantas mnimas
que le aseguren tal juzgamiento imparcial y justo, en tanto que el debido proceso sustantivo
no solo exige que la resolucin sea razonable, sino esencialmente justa. Consecuentemente el
derecho al debido proceso es un conjunto de garantas de las cuales gozan los justiciables, que
incluyen, la tutela jurisdiccional efectiva, la observancia de la jurisdiccin y de la competencia
predeterminada por Ley, la pluralidad de instancias, la motivacin y la logicidad de las resoluciones, el respeto a los derechos procesales de las partes, tales como el derecho de accin, de
contradiccin, entre otros.
Noveno.- Que, bajo ese contexto dogmtico, se puede colegir que la causal denunciada se
configura cuando en el desarrollo del proceso, no se han respetado los derechos procesales de
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Actualidad
Civil
las partes, se han omitido o alterado actos del procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido
efectiva, el rgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente,
en clara trasgresin de la normatividad vigente y de los principios procesales.
Dcimo.- Que, respecto a la denuncia procesal inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin
Poltica del Estado-, la recurrente en el numeral 2.7 del recurso de casacin que obra de fojas
doscientos cuarenta y cinco a doscientos cincuenta y cinco, ha sealado que no se puede amparar la contradiccin: Por no corresponder a la relacin jurdica procesal los cheques girados
por El Papeadito Sociedad Annima Cerrada a la orden de Liang Surt Sociedad Annima
Cerrada, ni a la relacin jurdica sustantiva, no pueden ser considerados como pago a cuenta
los cheques girados por la ejecutada a cargo del Banco Interamericano de Finanzas y menos a
la obligacin de hipotecar, como tampoco puede considerarse, con uno u otro efecto, los depsitos por un total de seis mil nuevos soles (S/.6,000.00), la ejecutada alega haber hecho por
cuanto no ha probado, en virtud de lo prescrito por el artculo 1229 del Cdigo Civil, haber
efectuado pagos de ese importe, que si bien dicha denuncia no ha sido sealada en la resolucin de fecha doce de marzo de dos mil trece, que declara procedente el recurso de casacin,
a fin de no vulnerar el debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva de la parte recurrente,
tambin debe ser materia de anlisis por este Supremo Colegiado.
Dcimo Primero.- Que, analizada la resolucin de vista materia de impugnacin citada en el
cuarto considerando de la presente resolucin, se advierte que la Sala Civil ha sealado que los
pagos realizados por la ejecutada antes de la inscripcin de la hipoteca, como los posteriores
han ido amortizando la nica obligacin existente entre las justiciables en un total de ciento
veintids mil quinientos treinta y un nuevos soles con setenta cntimos (S/.122,531.70), en el
que se incluye el monto de los tres cheques de Liang Surt Sociedad Annima Cerrada, emitidos
a nombre de la Empresa Papeadito Sociedad Annima Cerrada y los tres depsitos efectuados a
travs del Banco de Crdito del Per que en total dan seis mil nuevos soles (S/.6,000.00), en la
vista que la conducta de la ejecutante no contribuye a desvirtuar lo sostenido por su deudora;
sin embargo, no ha tenido en cuenta lo sealado por la propia ejecutada en su escrito de contradiccin al mandato de ejecucin que obra a fojas cincuenta y siete, que: los tres depsitos
efectuados por medio del Banco de Crdito del Per, cuyos cupones se encuentran en poder de
la ejecutante Juana Laura Wu Loo Kung y se niega a entregar, suma un total de seis mil nuevos
soles (S/.6,000.00) y los tres cheques de Liang Surt Sociedad Annima Cerrada que fueron
pagados a nombre de la empresa Papeadito Sociedad Annima Cerrada, de propiedad de la
ejecutada y endosados a favor de la ejecutante Juana Laura Wu Loo Kung a cuenta de la deuda
hipotecaria, por el monto de siete mil nuevos soles (S/.7,000.00), que la ejecutante se niega a
reconocer; que en consecuencia, la ejecutada al no haber acreditado los depsitos y cheques
antes sealados, puesto que sta misma refiere que no los tena en su poder, la Sala Civil no
poda amparar dichos pagos como realizados por parte de la ejecutada si no obran en autos,
debiendo tener en cuenta que conforme lo seala el artculo 188 del Cdigo Procesal Civil, los
medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes.
Dcimo Segundo.- Que, en consecuencia se advierte que la resolucin de vista
contraviene el debido proceso de la recurrente previsto en el inciso 3 del artculo
139 de la Constitucin Poltica del Estado; que asimismo, teniendo en cuenta que
la recurrente ha denunciado la causal de infraccin normativa procesal, este Supremo Colegiado tambin advierte que si bien el juez de primera instancia declara
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fundada la contradiccin formulada por la ejecutada Mara Enith Merino Ortiz
mediante escrito de fojas cincuenta y siete, basada en la causal de inexigibilidad
de la obligacin, al considerarse entre otros fundamentos que la ejecutada ha demostrado haber efectuado pagos a favor de la ejecutante por la suma de noventa y
tres mil novecientos treinta y un nuevos soles con setenta cntimos (S/.93,931.70),
segn constancias de depsitos bancarios de fojas cuarenta y tres a cuarenta y nueve, sin embargo, dispone dejar sin efecto el mandato de pago contenido en la
resolucin nmero uno (01) de fecha veinte de octubre de dos mil diez, obrante de
fojas veintiocho a veintinueve, con costas y costos, no teniendo en cuenta que el
monto materia de cobro a travs del presente proceso es la suma de ciento cincuenta mil nuevos soles (S/.150,000.00) y conforme lo seala la apelada, la ejecutada
solo ha demostrado haber efectuado pagos a favor de la ejecutante por la suma
de noventa y tres mil novecientos treinta y un nuevos soles con setenta cntimos
(S/.93,931.70), mas no del monto total de la deuda puesta a cobro, en consecuencia, el A quo debi realizar una operacin matemtica a fin de establecer cual es el
monto total adeudado por parte de la ejecutada.
Dcimo Tercero.- Que, por las razones expuestas se debe amparar el presente recurso de casacin por la causal de infraccin normativa de carcter procesal, no correspondiendo pronunciamiento alguno respecto a la causal de infraccin normativa de carcter material. Por lo que
es de aplicacin el inciso 3 del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil, DECLARARON: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Juana Laura Wu Loo Kung, de fojas doscientos
cuarenta y cinco a doscientos cincuenta y cinco; en consecuencia NULO la resolucin de vista
de fecha veintiocho de setiembre de dos mil doce, que obra de fojas doscientos dieciocho a
doscientos veintidos, expedida por la Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lambayeque; e INSUBSISTENTE la resolucin apelada de fecha veintiuno de
mayo de dos mil doce, que obra de fojas ciento sesenta y seis a ciento setenta; ORDENARON
que el juez de primera instancia expida nuevo fallo con arreglo a ley y conforme a lo sealado
precedentemente; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Juana Laura Wu Loo Kung contra
Maria Enith Merino Ortiz, sobre Ejecucin de Garantas; y los devolvieron. Ponente Seor
Ticona Postigo, Juez Supremo.SS. Ticona Postigo, Valcrcel Saldaa, Cabello Matamala, Cunya Celi, Caldern Puertas.
Actualidad Civil
445
Actualidad Civil
se termin de imprimir
en el mes de mayo de 2015
en los Talleres Grficos de
Pacfico Editores S.A.C.
Jr. Castrovirreyna N. 224 - Brea
Telefax: 332-6117 / Central: 330-3642
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I N S T I T U T O

CIVIL PROCESAL CIVIL REGISTRAL INMOBILIARIO

Ulises Augusto Yaya Zumaeta Hctor E. Lama More

(Universidad de Saboya, Francia)

ngel Carrasco Perera

(Universidad de Castilla-La Mancha, Espaa)

Juan Carlos Hitters

(Universidad Nacional de La Plata, Argentina)

Aida Kemelmajer de Carlucci

(Universidad Nacional de Cuyo, Argentina)

Luis Moisset de Espans

(Universidad Nacional de Crdoba, Argentina)

CONSEJO CONSULTIVO NACIONAL

Diez aos de Justicia Comercial

Volumen 11 - Mayo / 2015

Resea de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales

Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes............. 15

especial del mes

Diez aos de la Justicia Comercial

Ulises Augusto Yaya Zumaeta: La cimentacin de la

Hctor Lama More: La exigencia de una justicia clere y

Julio Wong Abad: La justicia comercial todava est

Volumen 11 Mayo 2015

J. Mara Elena Guerra Cerrn: Sistema de pretensiones de invalidez de acuerdos

Nos preguntan y contestamos

Volumen 11 Mayo 2015

Nos preguntan y contestamos

Nos preguntan y contestamos

Volumen 11 Mayo 2015

Nos preguntan y contestamos

Nos preguntan y contestamos

Volumen 11 Mayo 2015

Nos preguntan y contestamos

DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL

Nos preguntan y contestamos

Volumen 11 Mayo 2015

ACCESO AL MERCADO Y CONSUMIDOR

Volumen 11 Mayo 2015

Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes

Resumen de las modificaciones de las principales normas civiles,

Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales

Actualidad Legal y jurisprudencial

RESEA DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES

Volumen 11 Mayo 2015

Actualidad legal y jurisprudencial

RESUMEN DE LA JURISPRUDENCIA CIVIL, PROCESAL CIVIL Y

1. Ttulo registral acredita plenamente el derecho de reivindicacin (Casacin N.

Actualidad legal y jurisprudencial

el proceso de reivindicacin instaurado por el que figura como titular registral de

Volumen 11 Mayo 2015

Actualidad legal y jurisprudencial

Actualidad legal y jurisprudencial

incoada en autos sea jurdicamente imposible y, en consecuencia, declara fundado

Es vlido que se remita el emplazamiento al demandado en su centro permanente

En este sentido, declara infundada el recurso de casacin interpuesto.

Volumen 11 Mayo 2015

Actualidad legal y jurisprudencial

En este sentido, la suprema determina la vulneracin del debido proceso y un

Volumen 11 Mayo 2015

Actualidad legal y jurisprudencial

RESUMEN DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES

RR. Adms. Ns. 102, 104

Convierten, reubican y modifican denominacin de rganos jurisdiccionales en los

Establecen disposiciones para la redistribucin de expedientes entre juzgados de