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D E R E C H O
CONSTITUCIONAL
TOMO I
C e n tro d e In fo rm a c i n J u rd ic a
M inisterio d e Justicia
;0 fi4 -B 95 4 4-0 6
Tomo i: 8*' 89544-03-4
1 rs Edicii
1992
r
INDICE GENERAL
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TOMO I
PRESENTACION .
................................................... xxxi
AG R AD EC IM IEN TO S....................................................
CAPITULO I
CONCEPTO, OBJETO, NATURALEZA Y
UBICACION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
1. Concepto y O b je t o ................................................
1.1. C o n stitu ci n
.....................................................
N.
2. Naturaleza
.......................................................12
3. Ubicacin . .
.......................................................16
......................................................... 29
3. Economa . ..............................................................30
4. Historia .................................................................... 33
5. Otras ramas del d e re c h o ...................................... 3 4
5.1. Derechos poltico, social y econmico . . . 34
5 . 1 . 1 . Derecho poltico ................................35
5.1.2. Derecho s o c ia l................................... 36
5.1.3. Derecho econmico
..........................39
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CAPITULO III
FUENTES
1. La Constitucin y las fuentes formales del
ordenamiento jurdico salvadoreo...................... 43
1.1. Generalidades
.............................................43
3 2.T r a ta d o s ................................. 65
A. D e fin ic i n ...................................... 65
B. Proceso de celebracin
de un t r a t a d o ................................66
C. Valor de los tratados como
fuente f o r m a l................................66
67
A. Decretos-ley................................... 67
B Decretos de urgencia o
necesidad...................................... 67
1.3.4. R eglam entos...................................... 68
A Reglamentos de ejecucin . . . .
68
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B. Reglamentos autnomos o
in d ep e nd ie nte s............................68
C. Reglamentos d e le g a d o s ........... 69
1.3.5.Decretos, acuerdos, rdenes,
resoluciones, ordenanzas .................... 69
1.3.6.
................ 83
85
.............................91
. .
99
............ 99
. . . . .
101
CAPITULO IV
TIPOLOGIA, CLASIFICACION,
CONTENIDO, CARACTERISTICAS
1. Tipologa de la C o n s titu c i n ............................103
1.1. Constitucin real y efectiva y
Constitucin escrita o ju rd ica ................... 104
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1.2. Constitucin en sentido material y
en sentido f o r m a l...................................... 106
..................... 113
2.3.2.Constitucin r g id a ..........................114
2.4. Ideolgico-programticas y utilitarias . . .
116
120
123
......................................... 126
...................................... 127
. . . .
127
130
4 C aractersticas................................................... 134
4.1. La supremaca constitucional...................134
4 I 1 N o c i n .............................................134
4 1.2.Su s u rg im ie n to ................................ 134
4.1.3. Razn de s e r ................................... 136
4 1 4. C la s e s .............................................137
4 1.5.Consecuencias................................ 138
141 *
4.3.
La regularidad jurdica
........................... 142
4.4.
4.5.
Demostrabilidad........................................ 143
4.6.
. . . .
156
.................. 157
El poder constituyente
........................... 161
166.
Pgina
1.1.4.Clases
..........................................167
A. Poder constituyente
originario ...................................167 '
B. Poder constituyente
d erivado................................... 170
'
................................ 176
b. Principio democrtico,
principio de supremaca y
reforma constitucional . . . .
177 \ f
B. Clases de reforma
co nstitu cio na l..........................178
C. Procedimientos de reforma
. . . 179
Pgina
F. Brevsima sntesis histrica del
procedimiento de reforma en
nuestro Derecho nacional . . . .
2.2.2.La mutacin co nstitucional.............
A. Nocin..........................................
201 *
205 o
205
B. Clases de mutaciones
constitucionales.......................... 206
C. La relacin entre la reforma y las
mutaciones constitucionales . . 208 *
CAPITULO VI
LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
1. Nocin
......................................................
2. Im portancia................................................
2 t4
214
217
5. El Derecho s a lv a d o re o ..........................
221
221
221
224
................
LA DEFENSA DE LA CONSTITUCION
1. Introduccin
............................................
234
Pgina
4. Diversos aspectos de la proteccin
constitucional......................................................237
4.1. Medios de proteccin p o ltic a ................... 238
4.1.1 .Divisin de poderes
(versin clsica) ............................ 239
4.1.2. La versin contempornea de la
divisin de p o d e re s ......................... 240
4.2. Medios econmicos y financieros.............248
4.3. Medios so cia les......................................... 249
4.4. Medios de tcnica jurdica: supremaca
constitucional y procedimiento dificultado
de reforma ................................................250
5. Las garantas constitucionales......................... 251'
5.1. Consideraciones p r e v ia s ......................... 251
5.2. Diversos tipos de garantas
constitucionales......................................... 252
5.2.1 .Jurisdiccin constitucional
de la lib e r ta d ...................................252
5.2.2. Jurisdiccin constitucional
orgnica ......................................... 258
5.2.3 Jurisdiccin constitucional de carcter
internacional y comunitaria.............. 261
6. La teora del control en el Estado
constitucional........................................................
262
270,X
274 j /
Pgina
CH. De los Organos
Independientes......................... 276
D. De los M u n icip io s..................... 276
6.2.2. Ejemplos de controles
interorgnicos...................................
A. Del Organo Legislativo al
Ejecutivo ...................................
276
277
Consideraciones p r e v ia s .....................304
......... 305
306
307
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7.2.5. Los rganos que tienen a su
cargo la jurisdiccin constitucional
en El S a lv a d o r................................
309
A. C o m p e te n cia .............................
312
Elhbeas c o rp u s .............................
314
A. Denominacin.............................
314
315
319
330
E. Caractersticas del
hbeas corpus ..........................
331
F. El hbeas corpus en
El S a lv a d o r................................
333
a. Marco histrico
constitucional..........................333
b. Marco histrico en la
legislacin secundaria
. . . .
337
. . ...
356
B. Concepto y naturaleza
jurdica ...................................... 362
C Principios fundamentales
del a m p a r o ................................ 372
Pgina
a. Principio de iniciativa o
de instancia de parte
agravia d a ................................ 373
b. Principio de la existencia del
agravio personal, directo
y objetivo...................................375
c. Principio de definitividad o
de subsidiariedad................... 380
ch. El principio de estricto Derecho
y la facultad de suplir la queja
d e fic ie n te ............................383
d. Principio de relatividad . . . .
387
391
426
I control de la constitucionalidad
de las le y e s ...................................450
A.Temas P re lim in a re s................450
a. Precedentes histricos . . . .
450
b. Consideraciones previas.
Debate sobre tipo de
control. Sistemas
jurisdiccionales de control . . .
455
Pgina
B. El control de la constitucionalidad
de las leyes en El Salvador . . . 471
a. Generalidades y clases
de c o n tro l................................471
C. Declaratoria general de
inconstitucionalidad................... 471
a. Marco histrico
constitucional..........................471
b. Marco histrico de Legislacin
S e cu n d a ria .............................478
V / CH/La inaplicabilidad o
desa p lica ci n .............................518
a. Precedentes histricos . . . .
518
b. Marco histrico
constitucional..........................524
c. Consideraciones generales . . 526
ch. Caractersticas de la inaplicacin
en El Salvador y principios
doctrinarios y de legislacin
comparada sobre su forma
de o p e r a r ................................ 534
7.2.9. El Procurador para la Defensa de los
Derechos Humanos ...................... 544
A. Precedentes histricos:
El Ombudsman. Expansin
mundial de la institucin..............544
B. Razones fundamentales para
la aparicin del Ombudsman . . 547
C. Concepto del Ombudsman
arquetpico y notas caractersticas
del m is m o ................................... 550
VII
Pgina
CH. La institucin en El Salvador:
El Procurador para la Defensa
de los Derechos Humanos . . .
555
a. Marco histrico
constitucional......................555
b. Marco de legislacin
s e c u n d a ria ......................... 556
c. Aspectos ms relevantes de la
institucin salvadorea . . . .
557
TOMO II
CAPITULO VIII
EL PUEBLO
1. Los roles de la persona humana segn
la C o n s titu c i n ............................................... 605
2.
Concepto de pueblo
3.
Pueblo y nacin
4.
5.
La nacionalidad.............................................. 610
5.1. Nocin
.................................... 607
........................................... 608
.............................. 609
...................................................610
5.2. Naturaleza
............................................ 610
611
...................... 613
615
616
. .
XIII
Pgina
6. La nacionalidad de las personas jurdicas . . . 620
6 1 Sistemas para determinar la nacionalidad
de las personas ju rd ic a s ......................... 621
CAPITULO IX
LOS CIUDADANOS, SUS DERECHOS Y DEBERES
POLITICOS Y EL CUERPO ELECTORAL
1.
C iu d ad a na ........................................................ 625
1.1. Nocin
...................................................... 625
............................................ 640
Pgina
2.2.3.Su funcin
...................................... 643
................644
2.2.5.Clasificacin de los
partidos p o ltic o s .............................647
A. De clase o p lu ricla s ista .............647
B. De cuadros o de m a sa s.............647
2.2.6.
..........
................... 654
656
Nocin
.............................................................. 657
2.
Antecedentes g e n e ra le s ..................................657
2.1. Grecia y Roma antiguas
2.2. El Medievo
......................... 657
................................................658
663
651
Pgina
CAPITULO XI
INTRODUCCION A LA TEORIA DE LOS
DERECHOS Y GARANTIAS FUNDAMENTALES
\ " Y A LOS DEBERES CONSTITUCIONALES
1
2.
................................672
. . . .
676
4.
Latinoamrica
5.
................................................. 680
...................................... 683
.............................687
................688
B. Convencin Americana de
Derechos Humanos o "Pacto
de San Jos de Costa Rica. . . 691
Pgina
6.
701
.. . .
709
CAPITULO XII
LOS DERECHOS INDIVIDUALES
1.
......................................... 715
Antecedentes g e n e ra le s .716
1.1.3.Ordenamientos internacionales
. .
717
719
B. Ordenamientos
in terna cio na le s...................... 720
C. Ordenamiento jurdico
salvadoreo............................ 720
1.2. La integridad fsica y m o r a l................... 724
xvii
Pgina
1.2.1.Nocin
.............................................. 724
. . 726
................... 728
728
Antecedentes g e n e ra le s .....729
. . 730
. . . .
735
B. Ordenamientos
in terna cio na le s..........................736
C. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................737
2.2. Las manifestaciones de la libertad . . . .
739
. . . .
740
C. Ordenamientos
in terna cio na le s..........................741
CH. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................ 741
D. Proyecciones de la libertad
de intimidad..................................742
XVIII
Pgina
E. Clases de in tim id a d ................... 743
a. Inviolabilidad de la morada . . 743
b. Inviolabilidad de la
Correspondencia y
Comunicacin ...................... 747
2.2.2. Derecho al h o n o r .............................752
A. N ocin..........................................752
B. Ordenamientos
interna cio na le s..........................752
C. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................ 753
2.2.3. Derecho a la propia imagen
. . . .
755
A. N ocin..........................................755
B. Antecedentes generales
. . . .
755
C. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................ 756
2.2.4. Libertades de circulacin y de
domicilio o residencia...................... 757
A. N ocin......................................... 757
B. Antecedentes generales
. . . .
757
C. Ordenamientos
in tern a cio n a le s..........................759
CH. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................ 759
2.2.5. Libertad de expresin, de difusin
del pensamiento, de prensa. Derecho
de respuesta y rplica ................... 764
A. N ocin..........................................764
B. Antecedentes generales
. . . .
765
C. Ordenamientos
in terna cio na le s..........................766
CH. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................767
xix
Pgina
2.2.6. Libertad de religin o cultos
. . . .
771
A. N ocin........................................ 771
B. Antecedentes generales . . . .
772
C. Ordenamientos
in terna cio na le s..........................773
CH. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................774
2.2.7. Libertad de reunin y asociacin . . 777
A. Nocin..........................................777
B. Antecedentes generales
. . . .
781
C. Ordenamientos
interna cio na le s..........................782
CH. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................ 782
2.2.8. Libertad de tr a b a jo ..........................788
A. N ocin..........................................788
B. Antecedentes generales . . . .
789
C. Ordenamientos
interna cio na le s..........................790
CH. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................ 790
2.2.9. Libre disposicin de los bienes y
libertad de contratacin................... 792
A. N ocin..........................................792
B. Antecedentes generales............. 792
C. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................ 793
L.i Ig u a ld a d ..........................................................795
3.1. Nocin
...................................................... 795
..........................796
Pgina
3.4.1 .La igualdad como principio
jurdico................................................ 801
3.4.2.La igualdad real y e fe c tiv a .............806
3.5. El principio de igualdad en la justicia
constitucional............................................... 808
4. Derecho de p ro p ie d a d .......................................811
4.1. Nocin
...................
................ 811
. - .......................816
............................................. 848
.......................................................848
..........................850
. . . .
854
C. Ordenamientos
interna cio na le s..........................855
CH. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................ 855
D. Excepciones al principio de
irretroactividad ..........................859
a. Irretroactividad en materia
de orden p b lic o ................... 859
b. La irretroactividad en
materia p e n a l..........................860
Pgina
E. La ley interpretativa e
irretroactividad ..........................862
5.5.2.Garanta de audiencia
................... 863
A. N ocin........................................ 863
B. Antecedentes generales
. . . .
863
C. Ordenamientos
in terna cio na le s..........................865
CH. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................ 865
D. Conformacin de la garanta
de audiencia .............................868
a. Juicio previo............................. 868
b. Imposibilidad de que una
persona sea juzgada ms
de una vez por el mismo
h e c h o ...................................... 870
5.5.3.
Principio de legalidad........871
A.
N ocin................................. 871
B.Antecedentes generales
. . . .
873
C. Ordenamientos
in te rn a cio n a le s..........................874
CH. Ordenamiento jurdico
salvadoreo................................ 874
a. Principio de legalidad
g e n e ra l................................... 875
b Principio de legalidad en
materia p e n a l..........................877
c. Principio de legalidad en
materia trib u ta ria ................... 883
6. Asilo
................................................................... 889
6.1. Nocin
........................................ 889
XXI I
Pgina
Ordenamientos internacionales . . . . . . .
893
................................................
. 901
906
...................................................... 953
2.1.1.Nocin
953
2.1.2.Ordenamientos internacionales
XXI I I
. . 954
Pgina
2.1.3.Ordenamiento jurdico
salvadoreo....................................... 954
2.2. Trabajo y Seguridad Social........................ 958
2.2.1.Nocin
2.2.2.
.............................................958
Antecedentes g e n e ra le s .... 959
. .
959
................ 977
......................................... 977
2.3.1.Nocin
Antecedentes g e n e ra le s .978
. .
978
......................................... 984
Antecedentes g e n e ra le s .984
2.4.3.Ordenamientos internacionales
. .
985
2.4.4.Ordenamiento jurdico
salvadoreo...................................986
CAPITULO XIV
TERRITORIO
1. Nocin
................................................................991
................992
3. Conpposicin......................... .........................
1000
1002
1003
3 4 El espacio a r e o ..................................
1008
3.5. El s u b s u e lo .............................................
1011
\XIV
Pgina
3.6.
1012
3.7.
CAPITULO XV
ORGANOS DEL ESTADO SALVADOREO
1. La forma del Estado
......................................
1019
1.1.
La cuestin co n c e p tu a l........................
1019
1.2.
..............
1024
1025
1.2.2. Federalismo
1.3.
................................
1025
A. La co nfe d e ra ci n ...................
1028
B. Estado federal..........................
1029
C. Organizaciones
in terna cio na le s......................
1031
1034
A. El p a s a d o ................................
1034
B. El p re s e n te .............................
1035
C. El fu tu ro ...................................
1037
..............
1038
1.3.1. T ip o lo g a ......................................
1038
1039
A. Forma poltica
"strictu se n su ".........................
1040
B. Forma socio-poltica................
1043
1043
b. El intervencionismo de
E s t a d o ................................
1044
c. La Constitucin actual
1049
. . .
Pgjna
2. La forma de gobierno......................................
1051
2.1. C o n c e p to ................................................
1051
2.2. T ip o lo g a ................................................
1052
............................
1052
1056
2.2.3. El pensamiento
contemporneo.............................
1058
2.2.1 La antigedad
1060
b. El presidencialismo.............
1061
1062
b. El gobierno colegiado . . . .
1065
C. Sistema convencional o
de A s a m b le a .........................
2.3.
......................
1065
1066
1066
1072
1075
3.1.
.....................
1075
3.2.
1076
3.3.
1078
........................
1078
1078
1079
Pgina
3.3.4. La divisin de p o d e re s ................
1088
. . .
1089
1090
1091
3.4.1 Antecedentes................................
1091
3.4.2.Tipolog a ...................................
1096
3.4.3.La
Asamblea Legislativa
salvadorea...................................
1097
A. Su formacin y
composicin ..........................
1099
B. Su funcionamiento
................
1100
C. Sus competencias
................
1102
1105
3.5.1 Antecedentes................................
1105
3.5.2.Tipolog a ...................................
1108
3.5.3.
El Organo Ejecutivo
salvadoreo...................................
1110
A. A ntecedentes..........................
1110
B. El Ejecutivo, segn la
Constitucin vigente .............
1111
a. Su fo rm a c i n ......................
1111
b. Su com posicin...................
1112
c. Su fu n cio n a m ie n to .............
1116
1117
................................
1119
1119
3.6.2.Su fo rm a c i n ................................
1120
1122
1125
3.6.5.Su independencia
......................
1125
3.6.6.Sus co m p e te n c ia s ......................
1126
XXVII
Pgina
3.7. Los Org linos A u t n o m o s......................
1128
1128
1130
1131
1131
..
b. Las funciones
jurisdiccionales...................
B Los municipios
a.
......................
Antecedentes histricos
1133
1134
1136
1147
1153
1153
1154
..
El derecho electoral................
1154
Antecedentes jurdicos
sa lva d o re o s..........................
1155
1160
CH O rg a n iz a c i n .........................
1161
D Competencias.........................
1161
E
F
1163
1164
Pgina
3.8.3.Corte de Cuentas de
la Repblica ................................ .
A. N ocin................................... .
1164
1164
. .
1164
C. Ordenamiento jurdico
salvadoreo..........................
1165
1171
................................
1171
B. A ntecedentes......................
B. Antecedentes generales
A. Nocin
1172
C. Su com posicin...................
1176
1176
b. La Procuradura General
de la R epblica................
1181
c. El Procurador para
la Defensa de los
Derechos Humanos
. . .
1182
CAPITULO XVI
I MERGENCIAS CONSTITUCIONALES
1. G e n e ra lid a d e s................................................
1183
1183
1185
A. R o m a ......................................
1185
B. El Medievo
.............................
1186
C. La Edad M oderna...................
1186
1187
b. F ra n c ia ................................
1188
c. E s p a a ................................
1188
1189
XXIX
Pgina
1.1,3. Ordenamientos
internacionales.............................
1191
1192
1.1.5.Competencia de los
tribunales m ilita re s ......................
1201
1202
1205
1208
Bibliografa
1217
PRESENTACION
MaraElenaOrellana
X X X 111
AGRADECIMIENTOS
XXXVI
CAPITULO I
C O NCEPTO,OBJETO, NATURALEZA Y
UBICACION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.
1. C oncepto y O bjeto
Podemos nidalmente decir que el Derecho constitucional es la
rama interna del Derecho pblico relativa a la Constitucin del Estado.
Este punto de vista ha sido sostenido por varios autores, entre ellos
el famoso publicista francs Maurice Hauriou, quien deca que el Derecho
constitucional: "tiene por objeto la Constitucin poltica y social del
Estado"1. Con variantes coinciden en este sentido, entre otros, Pessina2,
Orlando3, Romano4, Carr de Malberg5, Burgoa6, Tena Ramrez7,
Alessandri Somarriva8, Chalmers y Hood Phillips9 y Campbell Black10.
del
E s ta d o
re p r e s e n ta tiv o
m o d e rn o ,
co n
p a r tic u la r c o n s id e ra c i n
la
112 .
7
M x ic o , 1944, p . 56.
8
"E l D e r e c h o C o n s titu c io n a l d e te r m in a la fo rm a d e l E s ta d o , o rg a n iz a lo s p o d e r e
p b lic o s , fija s u s a trib u c io n e s y e s ta b le c e lo s d e re c h o s in d iv id u a le s" . A r tu r o A le s s a n d ri
R o d rg u e z y M a n u e l S o m a rr iv a U n d u rra g a , C u rso de D ere cho C iv il, C h ile 1939, p . 26.
"E l d e re c h o
"T hat
D e p a r tm e n t
o f Science
o f law, w hich
tr e a ts all
the
C o n s titu tio n s ,
thei:
Ib d . p . 2
12
1.1. Constitucin
La idea de Constitucin es toral en nuestra materia, como que de
nll.i dependen las estructuras supremas, jurdicamente hablando, del
i lado. Aun en una obra sinttica como sta, amerita un tratamiento ms
profundo, que el que de momento ha de servirnos para delimitar el
imtorno y los contenidos de nuestro derecho; por ello, se le dedican
iiliiunos captulos adelante13.
En el sentido propio de las ciencias naturales, constitucin signific
i (imposicin o estructura de un cuerpo. En el mbito poltico el uso de
Inexpresin constitucin se remonta a la Grecia antigua, se le designaba
puliteia", los romanos la conocieron como "constitutio", ambas
i opresiones indicaban la forma total de ser de la comunidad, incluido el
i A
iiipecto jurdico14.
Posteriormente se llamaron constituciones los cuerpos legislativos
pmmulgados por los emperadores. Dentro de esta evolucin en el
Mntlievo, el trmino se ampli a los actos legislativos de otros cuerpos,
11
V e r in fla C ap . IV y ss.
11
7.2. Derecho
Derecho, etimolgicamente viene del latn "directus", directo,
dirigere, enderezar o alinear. Posee mltiples acepciones y as se habla
15
16
V e r in fr a C ap . IV.
P a b lo L u c a s V e rd , C urso de D ere cho P o ltico , V ol. II, 3a. lid ., T e c n o s , M a d rid , 1983
p. 422.
17
iIhI ili'im lio como ciencia, como norma, como facultad, como ideal tico
i | m | h II i la, ote., por lo que no resulta fcil delimitarlo. Cuando se
in. IhimII, i .o advierte que, su tratamiento es emprico, histrico si se
pino tambin filosfico y su aprehensin requiere un largo
............. do almacenamiento de conocimientos y de una rigurosa
illm Ipllna Inlolectual. La palabra derecho origina polmicas, segn la
i" ' 1. 1, ni Im,filosfica que se adopte, y as se le puede conceptuar como
i oi* ti i| >li 11 lo justicia, como un conjunto o sistema de normas, como una
iii-Mlih ln o como realidad social compuesta por conductas humanas
mu mliu ln do alteridad social. Pensamos que todas esas concepciones
oin ilii la . y no excluyentes entre s. Quizs en la de institucin se
HHi|l'i|iaii i comprenden todas las manifestaciones del derecho, las
un!....... . Inlorrelacionan e influencian mutuamente.
I nloiulldo como sistema normativo, el derecho se caracteriza:
i rm ii lillateralidad, intersubjetividad, socialidad o alteridad, es decir,
Ii> Impone deberes correlativos de facultades o concede derechos
niioliitlvos de obligaciones. Por lo que encontramos frente al
|iii (i ll< amonte obligado a otro sujeto facultado para reclamarle la
nli .invalida de lo prescrito.
t> l'm dor heternomo, es decir, que rige la conducta humana sin
ilmlvnr su validez de la voluntad de los sujetos vinculados, y s de
una voluntad superior o diferente a la de ellos, es decir la voluntad
ilnl pueblo expresada por s mismo a travs de la costumbre o por
m allo do sus delegados, sea el legislador, quien se expresa por
i i h m I I i i do la ley o el administrador, que se vale del reglamento18.
I
IW
i Jim. h Ir ru n o s a q u s o la m e n te a las n o rm a s d e c a r c te r g e n e ra l, lo q u e n o e s b ic e p a ra
lii nlM rni'ia d e n o rm a s in d iv id u a liz a d a s , c o m o las g e n e r a d a s p o r lo s c o n tra to s , las
ni* ni i.r. v los a c to s u n ila te ra le s .
,11
21
P a ra a m p lia c i n c o n s u lta r el in te r e s a n te o p s c u lo d e G e rm n J . B id a rt C a m p o s, L a s
( )M ijacions n i I I>* i t 'Ii > ( ' in s titu c io n a l, E D I A R , B u e n o s A ire s , A r g e n tin a , 1987.
V er Inl ra C ap . V.
i in nj*M 1 1)el V e cc h io , Lecciones de F ilo s o fa del D erecho, 9a. E d . B o sch, B a rc e lo n a , 1980,
i. 1
IsrlMii so stie n e : " Q u e el d e re c h o sea un o rd e n c o a c tiv o q u ie re d e c ir q u e su s n o rm a s
M uluycn a c to s d e c o ac c i n a trib u ib le s a la c o m u n id a d ju rd ic a ". H a n s K e lse n , Te ora
r u i n d el D e re c h o , tr a d u c id o p o r R o b e r to J . V e rn e n g o , 6a. re im p r e s i n , P o r r a , M xico,
IW I, | 47.
I )ii/ y I c a m b ra , e x p re sa : "L a c o a c tiv id a d s e ra la p o s ib ilid a d d e e je rc e r la c o a c c i n , y
t Mu p o sib ilid a d n o le p u e d e s e r n e g a d a al D e re c h o " . L u is L e g a z y L a c a m b ra , F ilo so fa
ilr l D eiecho, 3a. E d ., B o sch , B a rc e lo n a , 1972, p. 397.
26
27
S o b re el te m a , v e r inlra ( ap . IV.
captulos"28, es dec Ir, como un tronco del que parten las diferentes
ramas del derecho
3. Es formalmente auinomo, es decir que necesita de especiales
requisitos para la formacin y reforma de sus normas y sus
instituciones se diferencian externamente de las de otras esferas
jurdicas.
4. Es materialmente autnomo, por su peculiar contenido poltico.
5 . Es extensivo, no to<lo el Derecho constitucional est contenido en
la C onstitucin, ni todo el contenido de sta es Derecho
constitucional29 y por otra parte toda la normativa constitucional se
afirma, se perfecciona, se aclara en su aplicacin. Las leyes polticas
de ntima relacin <un el Derecho constitucional, como son las de
Imprenta, Procedimientos Constitucionales, Electoral; el Derecho
administrativo, la c< istumbre, las sentencias, sobre todo de la Sala
de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia son buena
prueba de ello.
2. Naturaleza
on
28
29
L a n a tu ra le z a d e u n a n o i toa ju rd ic a e s u n c o n c e p to im p re c is o ; p u e d e s e r c o n s id e ra d o
d e s d e o tr o s p u n to s d e v is I m. N o s o tro s u s a m o s el m s u su a l e n tr e los a u to re s .
L) i n >
. J, i, *
11
L e g a z y L a c a m b ra , in s p ira d o e n R a d b r u c h n o s re c u e r d a q u e el a n tig u o D e re c h o
g e rm n ic o n o c o n o c i la d is tin c i n y s e a la q u e "el s o c ia lis m o a b s o lv e ra to d o D e re c h o
p riv a d o e n D e r e c h o p b lic o " . L u is L e g a z y L a c a m b ra , cit. p. 512.
12
13
34
I ,uis 1
y I .a c a m b ra , cit. p. 514.
35
( o n s lese l\io lo H isca re tti di R u ffia . D erecho C o n s titu c io n a l, cit. p p . 144 y ss.
36
D ig e s to 1.1.1.2.
37
.18
3. U bicacin
El Derecho positivo se integra con diferentes ordenamientos
jurdicos siendo estos "sistemas de normas generales e individuales entre
s enlazados en cuanto a la produccin de cada norma perteneciente a
39
Ib id.
40
llid.
o
uno sistema
II
I'
11
17
44
45
V e r A l t. 144 C n.
C ita d o p o r S e g u n d o V. L in a r e s Q u in ta n a , T r a t a d o
de la C ie n c ia d e l D e re c h o
18
i ;
I I orden internacional
I m >i
19
p r o p io s is te m a d e fu e n te s , c o n lo q u e las fu e n te s d el d e re c h o in te rn a c io n a l n o fu n c io n a l
d ir e c ta m e n te c o m o fu e n te s d el d e re c h o in te rn o . P a ra q u e se o p e r e la in c o rp o ra c i n do|
p r im e r o al s e g u n d o , h a ce fa lta q u e u n a fu e n te in te rn a d re c e p c i n al d e re c h l
in te rn a c io n a l" .
G e rm n
J.
B id a rt
C a m p o s,
T ra ta d o
E le m e n ta l
de
D e re c li
50
E l D e r e c h o c o n s titu c io n a l e s d e re c h o in te rn o d el E s ta d o .
51
H a y e x c e p c io n e s c o m o la L ey F u n d a m e n ta l (C o n s titu c i n ) d e A le m a n ia F e d e ra l.
52
20
l>K7, c o m e n ta d a
por
el
D r.
G a b rie l
M a u ric io
G u ti r r e z
C a s tro ,
D erecho
21
55
r
la Constitucin sin las formalidades en ella previstas. A manera de
e je m plo: Si llegara a ra tifica rse con tod a s las form alidades
constitucionales un tratado en que se establezca la extradicin de
salvadoreos, y si no se deja claramente consignada la supremaca de
la C o n s titu c i n , la C orte Suprem a de Ju sticia o el trib u na l
correspondiente, podra, basado en la teora de la supremaca del
Derecho Internacional, conceder esta extradicin. Casos similares pueden
sucederse en las materias relativas a la soberana, al te r rito rio , a los
d e re c h o s hum an o s y a c u a lq u ie r o tro a sp e cto constitucional.
3- La Comisin reconoce que desde el punto de vista del Derecho
internacional, el incumplimiento por parte de El Salvador de un tratado
celebrado de buena fe con otra parte, y que es contrario a los preceptos
constitucionales salvadoreos, da derecho a una reclamacin
internacional de reparacin por dicho incumplimiento, en los trminos
aceptados por el propio Derecho Internacional que regula esta
situacin"..."Dentro de la seccin de los tratados se ha incluido con toda
claridad, para que en el futuro no exista duda alguna, la facultad da
someter la decisin de controversias a la jurisdiccin de arbitraje o
tribunales internacionales" .
De la anterior exposicin de motivos se infiere que la intencin del
constituyente fue que el principio de supremaca de la Constitucin5
operara tanto respecto al Derecho interno como al internacional, y esto
no slo en relacin al convencional sino tambin al consuetudinario. Es
una manifestacin del nacionalismo del cual pocos pases escapan. Los
tratadistas del Derecho internacional indican "que los tribunales estatales
son rganos de un determinado ordenamiento jurdico estatal, y como
tales, han de aplicar las normas que el derecho propio les prescribe,
Ahora bien: como no cabe presumir que un Estado quiera violar
conscientemente el Derecho internacional, rige con carcter general en
la interpretacin de la leyes la regla de que en lo posible han de aplicarse
56
57
V e r in fra C ap . IV .
2-4
h la In/
25
CAPITULO II
RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Las relaciones del Derecho constitucional son extensas y variadas.
I I I :.tado, institucin poltica por excelencia, es la organizacin jurdica
ilu la sociedad. Por lo tanto, el derecho que lo conforma o le da
lundamento, es decir,el Derecho constitucional, no puede menos que
rtini fuertemente influenciado por los fenmenos polticos, econmicos
y nocales, los que a su vez son el substrato de la historia, la que
uiiministra los datos que nos explican el comportamiento de la sociedad/
l'm otra parte,el Derecho constitucional es el fundamento del sistema
Imldico del Estado y da directrices para la debida conformacin de las
limlltuciones que integran las restantes ramas jurdicasy stas a su vez
lo proporcionan los conceptos doctrinarios e instrumentos tcnicos
mu osarios.
I Poltica
i I
*
Desde tiempos inmemoriales la poltica y la organizacin del
I filudo, aun en sus estadios preconstitucionales60, ha sido estrecha. *
i Alinteles utilizaba la expresin poltica en referencia a la ciudad-estado
ilti Ius griegos.Para l, la poltica, como para los antiguos en general,
lana sentido global, supona el buen cuidado de la ciudad o polis. Por
liiiilii, el poltico -el ciudadano que participaba en las funciones pblicas-,
imcesitaba tener conocimiento de la religin, la moral, la ciencia y el
ilmocho, disciplinas cuyas fronteras eran, entonces, imprecisas.
ti*
61
62
C ita d o p o r 1^ l in u e l J im n e z d e P a rg a , L o s R e g m e n e s P o ltic o s C o n te m p o r n e o s , 5a
lid ., l e n o s , M ad rid , 1974, p . 60.
63
64
V e r s u p ra ( .t|> I
f
t|tM' iin.i Constitucin nunca podr estar alejada del aspecto poltico que
Influyo y que la inspira, por lo que no se le considerar nicamente en
mi iiipecto jurdico, sino que, por el contrario, tendr que examinarse a
Im I i i. ' i lo todos aquellos elementos que contribuyen a su formacin^ verbi
IIIm i la, lo poltico, lo moral, lo econmico, lo social, etc. La poltica, como
Hunda, ser el fundamento de toda verdadera y vlida creacin
(Miimlltucional. Es sta, la que regular el ordenamiento estatal y la
1 nii'.iltucin se ver totalmente influida por el carcter determinante de
Im i luncia poltica. *
Im
Sociologa
La sociologa es otra ciencia no jurdica que se relaciona
Inllmamente con la estructura constitucional de los estados. Afirmar que
Im Nnciologa es la ciencia de la sociedad impone la necesidad de definir
Hutn trmino.En un sentido comn las sociedades estn constituidas
Imii un conjunto de individuos ligados los unos con los otros por la
vi tluntad de vivir colectivamente, ya sea como resultado de un contrato,
iln un parentesco, de una alianza, etc. Esta concepcin es rechazada
I hii Ii >s socilogos para quienes la sociedad, objeto de la sociologa, es
nn conglomerado humano constituido por un sistema de interacciones,
i|lln se desarrollan en el cuadro de status y de roles prestablecidos,
n ii ii diados a su vez, unos a otros, en varios escenarios que forman lo
i|llo se llama un sistema"65.
La sociologa ha sido definida como "la ciencia que estudia, desde
un punto de vista general, el proceso de interaccin humana y sus
hfc>
3. Econom a
* La economa es la ciencia social que estudia los procesos de
produccin, circulacin, distribucin y consumo. Como es sabido, el
aspecto tcnico de la produccin lo estudian las ciencias naturales y
tcnicas; y el aspecto social, es decir las relaciones sociales de
produccin, o sea las relaciones econmicas entre los hombres, que es
lo que nos interesa, conciernen a la economa poltica.
No puede negarse que en los grandes acontecimientos que registra
la historia, el factor econmico aparece siempre marcado con caracteres
notables, ha sido este factor el que ha determinado la divisin de los
hombres en clases sociales, la lucha por la posesin de riquezas y en las
revoluciones ha estado en primer plano, t
Son distintos los sistemas que se proponen para regir el orden
econmico67:
66
67
J a v ie r
Ib is a te ,
D ecano
de
C ie n c ia s
E c o n m ic a s
de
la
U n iv e rs id a d
( c n lr o a m e r ic a n a J o s S im e n C a a s , " L icitac i n p a r a c o n s tr u ir u n M o d e lo E c o n m ic o
en E l S a lv a d o r", R evista del D e p a rta m e n to de A d m in is tra c i n de E m presas, U C A
E d ito re s , N o . 31, e n e r o - m a r z o 1987, S a n S a lv a d o r, p. 8.
31
I
expresa: "por "economa social" queremos indicar una economa cuyQ
eje central u objetivo primordial sea la "satisfaccin de las necesidad
humanas" Al aadir la modificacin "con mercado" pretendemos busca
una solucin a la falta de mercado y demanda para estas necesidad*
bsicas. Ms en concreto queremos ver cmo es posible crear un niv>t
de empleo e ingresos que puede auto-sostener simultneamente In
demanda y oferta"70.
Cualquiera que sea la forma y el sistema econmico que se quieta
implantar, lo cierto es que el derecho en general y por consiguiente ni
Derecho constitucional, tratarn de organizar la vida social de tal manerf
que el conjunto normativo que regula las relaciones entre los individuo!
y los entes estatales, en lo que a la economa se refiere, conduzca a l|
realizacin de sus objetivos.
Por otra parte, la economa tiene una gran influencia en el Derecha
constitucional, tanto es as que las constituciones son generalment|1
verdaderos planes de poltica econmica, si no los contienen, al menoj
crean el rgano adecuado para que oriente la economa nacional, f
constituyente ha preferido estampar su opinin en las constitucionei
para evitar que sea tergiversada por los diputados o parlamentarios, a
as como hay constituciones que contienen definiciones dogmtica!
acerca del sistema econmico que debe regir; otras en cambio, cornil
la nuestra, dejan abierta la posibilidad para una economa de mercado!
una economa social de mercado o una economa social con mercadoL
por lo que podemos decir que es en este punto flexible. Es pues evidentafj
que hay una relacin estrecha entre el derecho y la economa71.
i H is to ria
II)id. (i. 8
71
N o o lv id e m o s q u e M arx s o s te n a q u e la fo rm a d e p ro d u c c i n , f e n m e n o e c o n m ic o , eL
:I
n ie g a n e s ta d e te rm in a c i n e c o n m ic a , r e c o r d a n d o q u e h a y o tr o s fa c to re s q u e c o ad y u v a d
In so slay ab le, el h e c h o
c o n la e c o n o m a a d e te r m in a r la e s tr u c t u r a d e u n a s o c ie d a d .
32
de
q u e a q u e llo s p u e b lo s , d e s d e
la a u r o r a
m is m a d e su
'l
I
Esos conjuntos o sistemas independientes de normas, que no
ulmlante su autonoma cientfica estn subordinados a la Constitucin,
Ii innan o son, con otros, los derechos denominados poltico, econmico
V Nocal, segn predomine uno u otro aspecto, y decimos predomine,
lii(|ue todas esas normas tienen elementos de las tres ciencias y slo
un distinguen por su acento75.
1S
/(i
35
77
78
36
/')
El S a lv a d o r, A s a m b le a C o n s titu y e n te , I n f o r m e U n ic o , C o m is i n d e E s tu d io d e l P ro y e c to
d e C o n s titu c i n , (E x p o s ic i n de M o tiv o s d e la C o n s titu c i n d e 1 9 8 3 ), cit. p. 43.
NU
Ib d . p p . 44-45.
NI
Ibd. p p . 50 a 53.
82
V e r in fra C ap s. X I, X II y X III
83
E l p r im e r a n te c e d e n te d el D e re c h o so cia l en E l S a lv a d o r lo e n c o n tr a m o s en la s leyea
c o lo n ia le s te n d ie n te s a p r o te g e r a la p o b la c i n a b o rig e n . Y a , en la p o c a in d e p e n d ie n te !
y c o n te m p o r n e a , s u p r im e r a m a n ife s ta c i n e s la L ey d e A c c id e n te s d el T r a b a jo , e m itid a !
p o r D e c r e to L e g isla tiv o d el 11 d e m a y o d e 1911 y p u b lic a d a en el D ia r io O fic ia l d e fe c h a !
13 d e l m is m o m e s y a o , b a jo el im p u ls o d e l P r e s id e n te M a n u e l E n r iq u e A ra u jo , q u ie n I
fu e a s e s in a d o el 9 d e f e b r e r o d e 1913. N o se c o n o c e n c o n p re c isi n los m o tiv o s d e lo s l
in s tig a d o re s d e su m u e r te , p e r o
n o se d e s c a rta la p o s ib ilid a d d e u n a re a c c i n l
38
Derecho econmico
los d e u d o r e s h ip o te c a r io s g ra v a d o s co n a lto s in te re s e s y la c u al s u p u s o
una
s u p e rp o s ic i n d e la v o lu n ta d d el E s ta d o s o b re la v o lu n ta d del c o n tr a ta n te a c r e e d o r.
in
Consecuentes con esa nueva posicin filosfica los constituyentes lile los temas del mismo, como son la estructura del Estado y de sus
introducen cambios profundos en la estructura de la Constitucin y abren 'irganos fundamentales, la fijacin de sus competencias, relaciones y
una ancha brecha para la regulacin del comportamiento econmico, :ontroles, son temas comimos a ambas disciplinas. En cierto sentido, la
todo lo cual ha dado origen a una amplia gama de legislacin en la cual llferencia es de grado, do jerarqua, ms no de contenido. Por eso se ha
la tradicional libre disposicin de los particulares se ve no suprimida, peroMilicho que el Derecho administrativo es a la Constitucin lo que el
8 'iiglamento es a la loy
s limitada.
d is ta n c ia . Y ta m b i n la h ay e n tr e e s te ltim o y el E s ta d o p r o m o t o r d e l b ie n pblico,
p ro b le m a s d e i n te r s p b lic o ; d e o t r o m o d o n o e s ta ra a la a ltu r a d e su p o c a , la in q u ie tu d
c o n s titu c io n a lis ta s e m a n te n d r a , y la o b ra , h e c h a s lo p a r a el d a d e hoy, e s ta r a p ro n to
e n v e je c id a y p o c o d e s p u s e n te r r a d a . E l h o m b re e s u n s e r a m b iv a le n te , p u e s discurr'
, c o m o in d iv id u o in m e rs o d e la s o c ie d a d , su in d is c u tib le s o c ia b ilid a d
110
p u e d e d e sp o ja rla
86
CAPITULO III
FUENTES
1. La C o n stitu ci n y las fue nte s form ale s del
orden am ie nto ju rd ic o salvadoreo
1.1. Generalidades
- Fuente del Derecho88 es todo acto o hecho creador de normas
jurdicas.
En trm inos generales la palabra fuente tiene diferentes
connotaciones:
I "Fuente de produccin: es el rgano o sujeto competente para
producir la norma. En este sentido, fuente de produccin es el
rgano estatal (Asamblea Legislativa, Presidente de la Repblica,
etc) o bien todos los miembros de la comunidad (cuando se trata de
la costumbre).
I ?. Fuente de cognicin: es el acto o documento en el cual se contienen
las normas jurdicas. Puede estar constituido por un acto
form alm ente legislativo (Ley) o form alm ente adm inistrativo
(reglamento), o por un simple comportamiento (costumbre).
;t Fuente de elaboracin: es el procedimiento de creacin de las
normas, al cual el ordenamiento le reconoce tal idoneidad. Por
consiguiente, la Constitucin y a veces los tratados y la ley son los
que habilitan a determinadas personas y rganos estatales para
l *is f u e n te s d e l d e r e c h o se e s tu d ia n en la m a te ria In tr o d u c c i n al E s tu d io d e l D e re c h o ,
la c u a l s e im p a r te e n lo s c iclo s in ic ia le s d e la c a r r e r a . L o s e s tu d ia n te s d e c ic lo s a v a n z a d o s
y los g r a d u a d o s , h a n p ro f u n d iz a d o el te m a al a d e n t r a r s e al e s tu d io d e la F ilo so fa d el
I )c re c h o .
92
t M il
l i l i |l ll 'l ll
I i I I ti ley
I
Definicin
II ( 'lasijicacin
M l |...... In atribuye nuestra Constitucin a la ley ninguna
UMmiI'iIIi u no dice que debe ser general y abstracta, ni fija su
^ l i l i l i l'n'.n a ello, conforme a nuestro ordenamiento constitucional
JHImihIih i Williams, podemos clasificar las leyes segn la Constitucin
ll
illi,11
ii 11
94
95
96
.11
lu !
I
ii imlo caso el principio de mayor relevancia es el principio
m u . n iiilli 11, el cual, por ser medular, es tanto organizativo como
lli i it'i ilal y es en esta segunda dimensin donde nos ser de mayor
||)lliliii| |uiia nuestro anlisis. Este principio lo acoge nuestra
h MnIHih Ii iii al atribuirle al pueblo la soberana y la consecuencia de que
n i" In i | mii lores del Estado emanan de aqul.
h ii ulia parte la Ley Suprema califica nuestro rgimen poltico de
|N,. mil ntlvi i y declara que el sistema poltico es pluralista, optando de
* ' Im ii m pi ir una concreta caracterizacin de la democracia.
I
m a utiiblna Legislativa es, pues, un rgano representativo, cuyos
H ii iiiiinilir. al igual que el Presidente de la Repblica son de eleccin
n |n i|iii y pin lo tanto representantes directos de la voluntad popular,
M i l n l i ' "ii Iqualdad de condiciones en cuanto al respaldo social. Por lo
tllH tima pn Minutarse Por que se sigue encomendando a la Asamblea
lHW.iii a la atribucin de dictar normas que vinculan al resto de
Hy^iin ilnl i stado?. La razn, es la calidad del respaldo social de la
iim I iI i i I a opcin por el pluralismo poltico ha determinado que para
97
50
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5 1
99
Ibi'd. p. 312.
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1119 O p . cit. p. 330.
59
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M a u ric io
G u ti r r e z
C a s tro ,
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C o n s titu c io n a l,
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1.3.2. Tratados
A. Definicin
Los tratados son tambin fuentes formales regulados por nuestra
Constitucin y son definidos por la Convencin de Viena sobre el
Derecho a los Tratados "como un acuerdo internacional celebrado por
escrito entre "estados" y regidos por el derecho internacional". La
doctrina por su parte, extiende la definicin a los acuerdos entre los
sujetos de derecho internacional aunque no sean estados (organismos
supranacionales).
115
1.3.4. Reglamentos
Tambin nuestra Constitucin regula el reglamento como fuente
formal, sin que establezca procedimiento alguno para su elaboracin.
Los reglamentos son cuerpos normativos de carcter general
emanados normalmente por quien ejerce la administracin pblica, con
carcter autnomo o para desarrollar los principios contenidos en la ley
ordinaria.
A. Reglamentos de ejecucin
Los reglamentos de ejecucin son los que se dictan con el objeto
de hacer posible la aplicacin de la ley, detallando lo que ella regula,
desarrollndola, complementndola y asegurando su cumplimiento.
Nuestra Constitucin le otorga al Presidente de la Repblica la
potestad reglamentaria, pero no en forma general sino que la limita a
decretar aquellos reglamentos que fueren necesarios para facilitar y
asegurar la aplicacin de las leyes cuya ejecucin le corresponde, Art.
168 No. 14. Por lo que debe considerarse el reglamento con relacin a
la Constitucin no como una fuente autnoma sino que secundaria, ya
que se dicta para ejecutar leyes preexistentes debiendo existir una
relacin de correspondencia entre la ley y el reglamento que a ella se
subordina.
C. Reglamentos delegados
Los reglamentos delegados son los que se dictan en virtud de una
a u to riza ci n o h ab ilita ci n legislativa. Nuestro ordenam iento
constitucional no acoge este tipo de reglamento y tampoco debe
entenderse que el Presidente de la Repblica requiere de autorizacin
para ejercer la potestad reglamentaria, ya que es la misma Constitucin
la que se la atribuye, pero en la forma que se ha explicado.
116
M a n u e l M a n a D ie z , T . I, cit. p. 100.
70
71
117
118
1.3.7. La costumbre
La costumbre constituy por largo tiempo el derecho no escrito de
los pueblos primitivos, pero a partir de la amplia tarea codificadora
iniciada por Napolen y luego extendida, durante el siglo XIX, en todo el
mundo civilizado, su mbito se ha empequeecido. Slo en pocos
pases, cuya Constitucin es flexible o consuetudinaria, es la costumbre
el ncleo principal del ordenamiento normativo. Caso tpico es el de
Inglaterra, que si bien tuvo un perodo de Constitucin escrita, durante
la poca de Cromwell, ste fue efmero y el pas ingls se ha regido, salvo
algunas materias como son la Declaracin de Derechos o "Bill of Rights", \
ms por la costumbre que por el derecho escrito.
Tal com o sostiene Linares Quintana, "La costum bre es la
observancia general, constante y uniforme de un determ inado
comportamiento por los integrantes de una comunidad social, con la
conviccin de que responde a una necesidad jurdica y por ende es
jurdicamente obligatorio"
Dos elementos fundamentales resaltan para su existencia:
1. Uno material, el usus, uso o prctica, constituido por la repeticin
constante de ciertos comportamientos externos en una determinada
rea territorial; elemento, que si se toma en un forma aislada,
producir un mero uso.
2. El otro, es de orden espiritual o psicolgico, y consiste en la opinio
juris et necessitatis, o sea, la conviccin comn, o al menos
119
O p . cit. p . 352.
120
L3.8. La jurisprudencia
El concepto de jurisprudencia es multvoco; etimolgicamente e
histricamente significaba la opinin de los autores. De ah pas a ser el
derecho como ciencia social. Esta ltima concepcin tiene vigencia,
pero paulatina y simultneamente se ha transformado en la opinin de
los tribunales expresada en sus decisiones judiciales.
De acuerdo a un principio universalmente aceptado las sentencias
judiciales producen efectos respecto de los procesos en los cuales se
pronuncian. Slo son obligatorias para los tribunales que han conocido
o pueden conocer de la causa y para las partes en la misma. En algn
sentido puede decirse que son fuentes de Derecho directas, pero no en
el sentido general que estamos usando la expresin, sino como creacin
de normas concretas individualizadas. Sin embargo, sucede que una
determinada sentencia por el prestigio del ponente, la solidez de su
razonamiento o su reiteracin, sirve como modelo, como precedente,
para resolver, en igual sentido, futuros casos semejantes. De esta
manera la sentencia se proyecta ms all del caso que resolvi y se
generaliza. La reiterada y habitual concordancia de las decisiones de los
rganos jurisdiccionales del Estado sobre situaciones jurdicas idnticas
o anlogas constituyen la jurisprudencia.
Nuestro pas, "adems de tener orientacin continental europea o
romanista en su sistema jurdico, hered sin haber causas autctonas
que lo justifiquen, la antipata o desconfianza hacia la creacin del
derecho por los jueces, reflejada en el artculo 5 del Cdigo Napolen
que prohiba a aquellos expedir normas de carcter general y que inspira
74
las sentencias; Igual ocurre con el artculo 418 del Cdigo de Trabajo,
pese a que este mismo Cdigo dispone -artculo 587- que el recurso de
casacin puede fundarse en infraccin de doctrina legal. Inercialmente
se sigue en esto una contradictoria doctrina segn la cual, a pesar de
que la infraccin de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
puede dar lugar a la anulacin de la sentencia que la cometa, niega que
esta jurisprudencia sea parte del ordenamiento y habla slo de un "deber
moral" de sentenciar conforme la doctrina del Tribunal Supremo. Esas
ideas, que tanto pesan en el criterio de nuestros abogados, deben ser
so m e tid a s ahora a una am plia d iscu si n y c o n c ilia ria s con
planteamientos que si bien se dan en el seno de los principios centrales
de nuestro sistema continental europeo o romanista, tratan de superar
las crticas a la teora clsica de la funcin judicial. Muy someramente
aludiremos a algunos de los temas o instituciones vinculados a estas
perspectivas.
Es preciso que tanto en nuestras Universidades como en la Escuela
Judicial se estudien profunda y seriamente las crticas al modo clsico
de concebir la aplicacin de las normas y que se determinen, dentro de
nuestro marco constitucional, los mrgenes de libertad de que goza el
juez en el acto de aplicacin.
Esa libertad judicial, sin embargo, debe concillarse con principios
bsicos del Estado Democrtico de Derecho tutelados por nuestra
Constitucin. Una libertad incontrolada lesionara la seguridad jurdica,
ya que hara imprevisible el contenido de las sentencias judiciales. En
segundo lugar, violara la igualdad, ya que permitira que un mismo juez,
o varios, resolviesen en forma distinta casos iguales y la ley no sera igual
para todos. Finalmente se atentara contra la unidad del Derecho, ya que
sera posible que la ley fuese aplicada de manera diversa en distintos
lugares de nuestro territorio.
Un intento de conciliacin entre esa libertad y la aplicacin de los
principios enunciados ha sido nuestro sistema de casacin. En forma
paradjica la casacin se origin en un sistema que niega absolutamente
la posibilidad de creacin de derecho por los jueces, pero luego en
versiones del recurso como la nuestra se ha posibilitado que la
jurisprudencia venga a ser parte del ordenamiento jurdico. En efecto, la
casacin nace del sistema del "refer legislatif" que acaba de
76
relacionarse, ya que ante el hecho de las consultas que los jueces hacan
al Cuerpo Legislativo sobre las dudas que tenan en la interpretacin de
la ley, se cre en Francia un Tribunal de Casacin, como rgano poltico
auxiliar del legislativo, con la funcin de corregir las infracciones
cometidas por los tribunales, siempre que implicasen contravencin
expresa del texto de la ley.
Sin embargo, el sistema llev a un resultado contrario al esperado.
El "refere legislatif" fue suprimido y el Tribunal de Casacin se convirti
en un verdadero tribunal independiente del Poder Legislativo.
Entre nosotros, mediante el recurso ante un tribunal nico se ha
perseguido no slo el control de legalidad, como en la concepcin
revolucionaria francesa original, sino tambin en la creacin de una
interpretacin unitaria de la ley, mediante la llamada Institucin de la
"doctrina legal". De acuerdo al segundo inciso del ordinal 1o. del artculo
3 de la Ley de Casacin, "Se entiende por doctrina legal la jurisprudencia
establecida por los Tribunales de Casacin, en tres sentencias uniformes
y no interrumpidas por otra en contrario, -antes de 1989 eran cincosiempre que lo resuelto sea sobre materias idnticas en casos
semejantes". Como una curiosidad se seala que en esta ley se siguen
teniendo en cuenta las conocidas palabras de Robespierre: "El trmino
jurisprudencia debe borrarse de nuestra lengua. En un Estado que tiene
una Constitucin, una legislacin, la jurisprudencia de los tribunales no
es otra cosa que la ley". Ese influjo se nota en la expresin "doctrina
legal", con el que se trat de nombrar en Francia, y tambin en Espaa
donde hasta 1984 se ha cambiado la terminologa, a lo que no es otra
cosa que la jurisprudencia. En lo que se refiere a los fines perseguidos
por la casacin, ellos se han visto frustrados en nuestro medio, por
diversas razones. La primera es que, slo un porcentaje mnimo de
recursos son admitidos y en proporcin muy menguada los recurrentes
obtienen sentencia favorable. El conocimiento del fondo de las
cuestiones debatidas casi nunca ocurre. Lo anterior ha motivado que se
le introduzcan reformas a la Ley de Casacin, mediante D. L. No. 339 de
fecha 28 de septiembre de 1989, publicado en el D O. No. 185 T. No. 305
de fecha 6 de octubre de ese mismo ao, con el fin principal de facilitar
la admisibilidad de los recursos, posibilitar la vigilancia de las sentencias
pronunciadas y conseguir el conocimiento del fondo del asunto en un
mayor nmero de casos. Es momento ya de evaluar los efectos de tales
77
reformas. Por otra parte la Revista Judicial, que es el vehculo para que
estas sentencia obtengan pblico conocimiento, ha padecido un atraso
de muchos aos, que muy recientemente empieza a corregirse, con lo
cual la funcin de interpretacin unitaria se ve estorbada. Adems, no
existen ndices jurisprudenciales, estudios y clasificaciones sistemticos
y fcilmente accesibles de jurisprudencia y dems instrumentos para
saber a ciencia cierta si se ha configurado doctrina legal sobre algunas
materias. Estas carencias estn tratando de ser satisfechas mediante el
programa de reforma judicial que lleva adelante la Corte Suprema de
Justicia.
Finalmente, otro aspecto que puede contribuir al reconocimiento
de la jurisprudencia como elemento integrante del ordenamiento y a
superar concepciones arcaicas de la funcin judicial, es que de
conformidad a instituciones que si bien es cierto no son nuevas entre
nosotros, recin hace muy poco tiempo empiezan efectivamente a
funcionar, las normas mismas se estn convirtiendo o van a convertirse
en objeto de juicio. Tal es el caso de las leyes por la jurisdiccin
constitucional y los reglamentos por la ordinaria y contencioso
administrativa, aunque no sea mediante accin directa en la ltima
materia. Uno de los primeros temas dentro de este campo es el de
discutir sobre la eficacia vinculante del precedente que proviene de la
Sala de lo Constitucional, tema que se aborda en el ltimo apartado de
este captulo dedicado a las fuentes del Derecho constitucional"121.
121
78
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79
124
R ubn I Icrnndez V alle. Las Fuentes N o rm a tiv a s en Costa R ica, cit. p. 52.
SO
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126
82
127
I27
I2S
129
A l r e s p e c to la C o m isi n .
c o m o d o c u m e n to b a se la C o n s titu c i n d e '1952...A d e m s d el d o c u m e n to b a s e ya
m e n c io n a d o , s e c o n s u lta r o n la s C o n s titu c io n e s d e to d o s los p a se s d e A m ric a L a tin a , d e
E s p a a y o tr o s p a se s e u ro p e o s , a s c o m o ta m b i n c o m p e n d io s y tr a ta d o s s o b re D e re c h o
C o n s titu c io n a l y o tr a s d is c ip lin a s ju rd ic a s y filo s ficas". El S a lv a d o r, A s a m b le a
C o n s titu y e n te , In fo rm e U nico, C o m is i n de E s tu d io del P royecto de C o n s titu c i n ,
(E x p o s ic i n de M o tiv o s de la C o n s titu c i n de 19X3), cit. pp . 42-43.
84
131
E l d e r e c h o es un o b je to c u ltu ra l.
A. La Constitucin
En los pases donde se adopta el sistema de derecho escrito, como
el nuestro, si partimos de que las fuentes formales se encuentran
constituidas por los rganos y por los procesos de creacin de las
normas, no cabe duda que la actividad del poder constituyente, de
elaborar, reformar e interpretar la Constitucin, es la fuente principal, sino
nica del Derecho constitucional. Si adoptamos la otra postura sealada,
de identificar a la fuente no con el rgano y proceso sino con el resultado,
entonces sera la Constitucin, entendida est en su acepcin formal, la
fuente del Derecho constitucional.
t
132
86
B. La costumbre
En el mbito del derecho constitucional, "la costumbre se refiere
u'.i.mcialmente a las conductas de los funcionarios pblicos que
n|nM:on el poder poltico como titulares de los rganos bsicos del
,
i ,,133
I 'iludo
I VI
I VI
87
135
T r a n s c u r r id o un la p so p ru d e n c ia l se b u s c a la le g itim a c i n d el r g im e n y d e los c a m b io s,
p o r m e d io d e e le c c io n e s d e u n a A s a m b le a C o n s titu y e n te .
ch. L a A s a m b le a C o n s titu y e n te se a rro g a el P o d e r L e g is la tiv o o c a m b ia a los m ie m b ro s
d el g o b ie rn o d e fa c to , rev isa las re fo r m a s y e la b o r a la C o n s titu c i n .
d. V ig e n te la C o n s titu c i n , la A s a m b le a C o n s titu y e n te se a u to tr a n s f o r m a e n le g islativ a.
e. Se o rg a n iz a n n u e v a s e le c c io n e s p a r a P r e s id e n te d e la R e p b lic a y se o rg a n iz a el O r g a n o
J u d icial.
f. Se d a p o s e s i n al P r e s id e n te e le c to y se re a n u d a la vida n o rm a l d e l g o b ie rn o " .
89
Iklitions
137
138
86
in ciso 3ro.
139
V e r in fra C a p . IV.
MU
V e r in fra C ap . V.
91
141
C u a n d o se h a b la d e la a u to r id a d d e la m o tiv a c i n d e la s e n te n c ia , la d o c trin a d o m in a n te
92
93
95
144
le c cio n e s
C o n s titu c io n a l.
A o
del
8
d erech o
, No. 2 4 ,
co m p a ra d o ."
en
Revista
S e p tie m b re -D ic ie m b re
E spaola de Derecho
1988, C en tro
de
E studios
II5
97
146
'
'
CAPITULO IV
TIPOLOGIA, CLASIFICACION,
CONTENIDO, CARACTERISTICAS
1. Tipologa de la C on stitucin
Al inicio de su obra Teora de la Constitucin destaca Cari Schmitt-
<1110 la palabra Constitucin "reconoce una gran diversidad de sentidos.
I n una acepcin general de la palabra, todo, cualquier hombre y
cualquier objeto, cualquier establecimiento y cualquier Asociacin, se
encuentra de alguna manera en una "constitucin", y todo lo imaginable
Iluede tener una "constitucin". Si se quiere llegar a una inteligencia hay
que limitar la palabra "constitucin" a Constitucin del Estado, es decir,
la unidad poltica de un pueblo"147.
En el curso del tiempo han sido expuesto una diversidad de
conceptos de Constitucin, por lo que los tratadistas han intentado
clasificarlos, atendiendo a sus caractersticas comunes, as Schmitt
distingue entre los conceptos absoluto, relativo, positivo e ideal de
Constitucin. Heller desarrolla cinco conceptos de Constitucin: dos
conceptos sociolgicos, dos conceptos jurdicos y un concepto de
Constitucin formal. Desde otro punto de vista los clasifica en: a)
Constitucin poltica total y como contenidos parciales de esta: a.1)
Constitucin no normada; y a.2) Constitucin normada; y dentro de esta
ltima; a.2.1) Constitucin normada extrajurdicamente; y a.2.2)
C onstitucin norm ada jurdicam ente; b) C onstitucin jurdica
destacada14 ; y c) Constitucin escrita. Kelsen habla de Constitucin en
c o n te n id o a u n E s ta d o , d e te r m in a n ju r d ic a m e n te su m a n e ra d e e s ta r c o n s titu id o . A s
S c h m itt d ic e q u e "C o n s titu c i n en s e n tid o a b s o lu to p u e d e s ig n ific a r u n a re g u la c i n legal
fu n d a m e n ta l, e s d e c ir, un s iste m a d e n o rm a s s u p re m a s y ltim a s " y a g re g a "n o s e tr a ta d e
ley es o n o rm a s p a rtic u la re s , si b ie n q u iz m u y im p o r ta n te s p ro d u c id a s co n d e te r m in a d a s
c a r a c te rs tic a s e x te rn a s , s in o d e u n a n o rm a c i n to ta l d e la v id a d e l E s ta d o , d e la ley
fu n d a m e n ta l en el s e n tid o d e u n a u n id a d c e r ra d a , d e la "ley d e las le y e s""..."A q u la p a la b r a
" C o n stitu c i n " d e sig n a u n a u n id a d y to ta lid a d . T a m b i n es, p o r e s o fa c tib le id e n tific a r
E s ta d o y C o n stitu c i n " , C ari S c h m itt, cit. p.
104
IV
154
P o r e je m p lo , las d e s ig u a ld a d e s s o c ia le s , q u e so n u n h e c h o re a l, g e n e r a r o n el p rin c ip io
filo s fico ju rd ic o
de
la
ig u a ld a d ,
g e n e r a lm e n te
p la s m a d o
en
n o rm a s jurdit'Mh
156
A l a p a r e c e r la id e a d el E s ta d o d e D e re c h o se in c o rp o r a los d o c u m e n to s c o n s ti tu c io n a l^
lo re fe r e n te a las lim ita c io n e s d el p o d e r d e l E s ta d o y d e q u i n e s lo e je rc e n fr e n te
ii
Ion
g o b e rn a d o s , o d e re c h o s y g a ra n ta s in d iv id u a le s. P a ra el q u e p a rtic ip e d e u n a concepcin)
d e m o c r tic a , e s ta p a r te n o p o d r f a lta r e n u n a C o n s titu c i n y s e le lla m a C o n s titu c i n cu
106
m | h i i i | iI i i ,
<11
I
l'ix Z a m u d io ,
1(17
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158
ISK
159
IO S
- Consuetudinarias
Escritas
b. Clasificacin
- Dispersas o inorgnicas
Codificadas u orgnicas
original
(Lord James Bryce)
b. Clasificacin
contem pornea
Flexibles
Rgidas
Flexibles
Rgidas
* Relativamente
* Absolutam ente
4, Por su contenido
ideolgico
5. Por su fuente u
a. Impuestas
b. Otorgadas
origen
6. Por su concordancia
con la realidad que
pretenden norm ar y
por su fin.
a. Sum arias
7. Por su extensin
b. Desarrolladas
1 09
160
S e g u n d o V . L in a re s (Q u in tan a, T r a t a d o d e la C ie n c ia d e l D e re c h o C o n s ti tu c io n a l, T . 111,
110
cit. p. 113.
161
162
O p . cit. p . 209.
112
113
163
T r n s e n lo p o r S e g u n d o V . L in a r e s Q u in ta n a , T ra ta d o de la C ie n c ia del D erecho
C o n s titu c io n a l, T o m o III, cit. p p . 118 y ss.
164
114
165
166
V e r in fra C ap . V.
167
167
16
1
que no satisfaga sus aspiraciones"168. Desde este punto de vista una
Constitucin puede ser liberal, socialista, intervencionista de Estado,
etc. La nuestra parece estar enmarcada en esta ltima tendencia lo
cual precisaremos despus169.
2. Constituciones utilitarias o neutras son las que se proponen, en
opinin d Loewenstein, "sin ningn tipo de preferencia ideolgica,
ofrecer un cuadro funcional dentro del cual las fuerzas sociales y
p o ltic a s de la c o m u n id a d debern e n fre n ta rse en lib re
concurrencia"170.
UiK
<)p. cit. p.
\ h ')
V e r in fra C a p . XV.
170
( ) p . cit. p. 212.
2 1 1
117
171
( )p. n i . p. l.TV
172
173
118
176
121
177
178
3. C ontenido
Hemos indicado que el contenido material de la Constitucin se
refiere a esa organizacin y a la forma y estructura del poder, sus
limitaciones si las hay, y sus controles. A veces la Constitucin no
contiene exhaustivamente esos temas, como ya hemos sealado, y en
ocasiones, incluye en su texto ms de lo gue es estrictamente hablando,
Constitucin en sentido material.
Es por ello que el contenido de una Constitucin vara. Una primera
lnea divisoria se encuentra, pues, de acuerdo a ^h e a re , "entre los que
consideran una Constitucin originaria y casi exclusivamente un
documento legal donde hay un lugar para las normas legales y
prcticamente, para nada ms, y los que opinan que una Constitucin
es como un manifiesto, una confesin de fe, una declaracin de ideales
o, como el seor Podsnap la denomin, una "Carta de la Patria"179. Estas
ultimas pecan muchas veces por su marcado contenido ideolgico.
Ejemplo, de la primera lo encontramos en la Constitucin de los Estados
179
K .C . W h e a re , L a s C o n s ti tu c io n e s M o d e r n a s , L a b o r, B a r c e lo n a , 1971, p. 37.
123
ISO
110
a r r o ja n u n a o p in i n u n n im e
s o b r e c u al s e a su c o n te n id o , a s p a ra el c aso , el D r. R e y n a ld o G a lin d o P o h l, q u e e r a el
P r e s id e n te d e la A s a m b le a C o n s titu y e n te q u e d e c r e t d ic h a C o n s titu c i n , s o s te n a q u e :
"las c o n s titu c io n e s co n fre c u e n c ia tie n e n u n a te r c e r a p a r te q u e co n g ra n im p r o p ie d a d h a
s id o lla m a d a p a r te s is te m tic a , en la c u al a p a r e c e n to d o s a q u e llo s a s u n to s e in s titu c io n e s
q u e e n las c irc u n s ta n c ia s c o n c r e ta s d e c a d a p a s, se q u ie re n tu te la r c o n la fu e rz a q u e
o to r g a la s u p e r le g a lid a d c o n s titu c io n a l. S o b r e el c o n te n id o d e e s ta te r c e r a p a r te
110
hay
re g la a lg u n a p o r q u e d e p e n d e d e c irc u n s ta n c ia s m uy c o n c r e ta s d e c a d a p a s, d e s d e lu e g o .
A v e c e s p u e d e f a lta r p o r c o m p le to . O tr a s v e c e s c o n tie n e d is p o s ic io n e s m u y c u rio s a s q u e
p r o b a b le m e n te se e x p lic an p o r las c irc u n s ta n c ia s d e c a d a p a s". (R e y n a ld o G a lin d o P o h l,
v e rs i n m im e o g ra fia d a d e s u s c la se s d e T e o r a d el E s ta d o , s.n .i.). C o m o e je m p lo e s ta ra
el a n te r io r m e n te c ita d o d e la C o n s titu c i n su iza .
Sin e m b a rg o , p a ra u n o s e s el c o n ju n to d e n o rm a s d e la C o n s titu c i n q u e s e a la n las
fo r m a s o m a n e ra s e n q u e s e h a n d e e n f o c a r lo s p ro b le m a s s o c io e c o n m ic o s y s u s p o s ib le s
s o lu c io n e s ; p a r a o tro s , s e re fie re m s b ie n a la s re g la s o n o rm a s t c n ic a s d e o p e ra c i n d el
o r d e n a m ie n to c o n s titu c io n a l, ta le s c o m o lo s s is te m a s d e c o n tro l, los m e c a n is m o s de
re fo r m a y re g la s d e in te rp r e ta c i n .
E n c u a n to a lo p r im e r o c o m o n u e s tr a C o n s titu c i n tie n e d o s a p a r ta d o s , el T tu lo V ,
r e f e r e n te al o rd e n e c o n m ic o e n el cu al se s ie n ta n las b a s e s d e c m o el E s ta d o d e b e d e
re s o lv e r lo s p ro b le m a s d e tal n a tu ra le z a ; y el C a p tu lo 11 d e l T tu lo V II, r e f e r e n te a la
I la c ie n d a P b lica .
S o b r e lo s e g u n d o , la C o n s titu c i n e s ta b le c e el T tu lo V III, s o b re re s p o n s a b ilid a d d e los
fu n c io n a rio s p b lic o s, el IX , s o b re a lc a n c e s, a p lic a c i n y re f o r m a d e la C o n s titu c i n ; y el
T tu lo X q u e c o n tie n e las d is p o s ic io n e s tr a n s ito r ia s p a r a a d a p t a r el r g im e n n o rm a tiv o
v ig e n le a la fe c h a d e e n tr a d a en v ig o r d e la C o n s titu c i n a las d is p o s ic io n e s d e sta .
IKI
IK2
183
184
126
185
S o b r e el te n ia d e lo s tip o s d e d e re c h o s fu n d a m e n ta le s , v a s e in fra C ap . X I.
127
186
V er infra Cap. VI
Adems, incluye los captulos (el III del Ttulo II "Los Ciudadanos,
sus Derechos y Deberes Polticos y el Cuerpo Electoral" y el VIII "Tribunal
Supremo Electoral"), que tienen relacin con los derechos polticos.
En lo que se refiere al derecho social, destinado a proteger las
instituciones fundamentales de la sociedad actual o "Estado Comunidad"
y a promover el mejoramiento de la calidad de vida de los menos
favorecidos social y econmicamente, nuestra Constitucin tiene
normas para garantizar a la familia, a la que llama la base fundamental
de la sociedad, Art. 32; al trabajo, que considera una funcin social fuera
del mercado, Art. 37; a la seguridad social, como servicio pblico de
carcter obligatorio, Art. 50; a la educacin y la cultura, como derechos
inherentes a la persona humana y a la investigacin cientfica como
quehacer que debe promover el Estado, Art. 53; y a la salud de los
habitantes de la Repblica, como un bien pblico, Art. 65.
Como ya se dijo, en forma incipiente, la Constitucin de 1983
considera algunos de los derechos fundamentales de la tercera
generacin o derechos de solidaridad, como el derecho a gozar de un
medio ambiente sano, adecuado y ecolgicamente eguilibrado, por
ejemplo el inciso ltimo del Art. 69.
187
188
O p . c it. p p . 153-154
130
189
O p . cit. p. 399.
y.
5a. La parte que contiene disposiciones de derechos privados que, por
razones pragmticas y no doctrinales, han sido introducidas en el
corazn mismo del derecho pblico: la constitucin poltica o ley
fundamental del Estado"190.
133
4. Caractersticas
4.1. La supremaca constitucional
4.1.1. Nocin
Al reflexionar sobre la ubicacin del Derecho constitucional en la
escala jerrquica de las normas jurdicas de un Estado, dijimos191 que
era y gozaba en lo intern del Estado de supremaca. De aqu se origin
el principio de la supremaca o superlegalidad de la Constitucin.
En virtud de su supremaca, la Constitucin ocupa la cima del orden
jurdico del Estado. Es la ley suprema. A ella se encuentran subordinadas
todas las dems normas jurdicas.
4.1.2. Su surgimiento
La doctrina moderna de la supremaca constitucional se le debe al
abate francs Emmanuel Sieys (1748-1836). El expuso dos nociones
importantes que todava se proyectan en el constitucionalismo actual; la
del poder constituyente y la de la representacin poltica. En virtud de
tales instituciones surge como normal la superioridad de la Constitucin
191
V e r s u p ra ( ap . I
134
192
193
V e r in fra C ap . V II.
136
4.1.4. Clases
La supremaca de la Constitucin puede ser:
N
^
1. Material, si se refiere al natural predominio que las normas jurdicas
constitucionales en sentido material proyectan sobre el resto de las
normas estatales; o
2. Formal, si es que se atiende la superlegalidad concedida al
docum ento especial y solemne designado con la palabra
' Constitucin".
Sobre la primera el autor francs Burdeau expresa que "la
superioridad material de la constitucin resulta de que organiza las
com petencias. En efecto, creadora de las com petencias, es
necesariamente superior a las autoridades investidas de ellas. Por
consiguiente, stas no podran ir contra la constitucin sin despojarse al
mismo tiempo de su ttulo jurdico".
Sobre la formal, el mismo autor, expresa que el contenido material
de la Constitucin exige "lgicamente una consagracin formal. En este
sentido ya la redaccin de la constitucin exterioriza la fuerza particular
que se da a sus disposiciones. Pero esta garanta es todava insuficiente
y por eso se ha imaginado, para hacerla mas eficaz, la subordinacin de
la elaboracin y de la modificacin de los textos constitucionales al
/
'
194
respeto de ciertas condiciones de forma mas difciles"
194
O p . cit. p p 103-105.
137
I
4.1.5. ( 'onsccuencias
Dicha superioridad produce ciertas consecuencias; en primer lugar
da un cierto valor o refuerzo a la legalidad, porque el acto violatorio de
la ley se considera sin valor, y por consiguiente, la violacin a la
Constitucin, que es la ley suprema, se considera que carece de valor195;
y por otra parte, produce la nulidad de la delegacin de competencias,
ya que un rgano que est investido de alguna, no puede delegarla, pues
para ello no tiene poder, a menos que expresamente la Constitucin se
lo haya concedido. Admitir la delegacin sera admitir el rompimiento del
principio de que el poder no debe estar concentrado en un solo rgano.
La consecuencia de la superioridad formal se traduce en la rigidez
de la Constitucin, entendida esta expresin como que la posibilidad de
modificarla encontrar ms obstculos legales que las que encuentra la
modificacin de una ley ordinaria.
'
195
debe
p ro d u c ir
e fe c to s
al
fu tu r o ,
sea
que
su
d e c la r a to r ia
de
138
139
m,
14(1
196
197
198
199
V e r s u p ra C ap . I.
142
4.4. Sistematizacin
^
4.5. Demostrabilidad
Esta caracterstica de la Constitucin exige que pueda ser conocido
con certeza su contenido, lo cual implica que debe existir un documento
en el cual aqul se encuentre determinado; debiendo reunir ste la
caracterstica de un documento legislativo, similar al de una ley ordinaria,
pero adoptado por rganos y mediante procedimientos especiales, es
em itida por una manifestacin directa o indirecta del pueblo,
generalmente una Asamblea Constituyente, o un referndum201 o una
f
202
acumulacin de ambos. Usualmente no se usa la sancin ejecutiva
200
201
E n n u e s tr o c a s o n o se u sa la c o n s u lta p o p u la r, p e r o s la C o n s titu c i n e s a p r o b a d a y
p ro m u lg a d a p o r u n a C o n s titu y e n te .
202
143
4.6. Imperatividad
Anteriormente nos hemos referido al contenido de la Constitucin
desde el punto de vista de las materias que trata. En ste examinaremos
su valor normativo como un todo y el de las diferentes clases de
declaraciones jurdicas en ella contenidas, lo que implica examinar su
PQQ
correspondiente valor vinculatorio
Hemos dicho que el Derecho constitucional es el derecho de la
Constitucin, pero al desglosar el contenido normativo de sta resulta
que ella misma es una norma. Es decir, que rige para ella el principio de
imperatividad constitucional, segn el cual ella tiene operatividad
inmediata que establece una vinculacin automtica dado que ella entra
en vigencia, para gobernantes y gobernados.
La anterior afirmacin entraa una toma de posicin que contradice
abiertamente a otra, segn la cual la Constitucin es ms bien un
programa, un ideario o una formulacin de lneas polticas a seguir en
materia de derechos fundamentales, derechos sociales, cuestiones
econmicas y financieras que slo tendra valor de norma, aplicable
directamente o con inmediatez, en aquellas partes referentes a la
creacin de los rganos estatales, de la d istrib u ci n de sus
competencias, su operatividad y controles. En otras palabras sera la
parte de la Constitucin que hemos llamado orgnica.
La idea de que algunas disposiciones de la Constitucin, o quizs,
la Constitucin misma, necesitan para su efectividad y aplicacin
prctica de la emisin de leyes secundarias que desarrollen sus
principios, ha nacido, en nuestra opinin, de dos motivos principales:
Uno, del e s tu d io de o bras d o c trin a ria s que co m e n ta n
constituciones extranjeras en las cuales aparecen normas que obligan a
desarrollar en leyes los principios de la Carta Fundamental. Aun cuando
es discutible la tecnicidad de tal clase de normas, es natural que formen
203
A lg o d e e s to h e m o s v isto c u a n d o s e a la m o s lo s c o n to rn o s d e la e x p re s i n D e re c h o
c o n s titu c io n a l. V e r s u p r a C ap .l.
144
204
205
145
206
E d u a rd o
(.area
de
lin te rn a .
La
C o n s titu c i n
com o
N o rm a
el
T r ib u n a l
207
208
O p . cit. p. 40.
G a b rie l M a u ric io G u ti r r e z C a s tro , D erecho C o n s titu c io n a l S alvadoreo, C atlogo de
J u ris p ru d e n c ia , eit. p r lo g o .
147
al p rin c ip io
de
im p e ra tiv id a d
c o n s titu c io n a l,
la C o n s titu c i n
tie n e
una
d e re c h o
ser
p ro te g id o s
148
por
e lla s"..."P o r
o tr a
p a rte ,
lo s
rg a n o s
86
"E l p o d e r p b lic o
G o b ie r n o
em ana
d e l p u e b lo .
L o s rg a n o s
del
d e la m ism a , q u e dice:
y
lo
e je rc e r n
co m p e te n cia s que
8. Normas de adaptacin
El valor vinculatorio de esas declaraciones no es igual, depende, en
primer lugar, de que sean verdaderas normas jurdicas y en segundo
lugar, de que tengan inmediatez o carezcan de ella.
Cuando hablamos de que sean normas jurdicas nos referimos a
que establezcan verdaderos lazos obligatorios, en virtud de los cuales
una de las partes de la relacin jurdica que se crea con la norma, tenga
alguna obligacin respecto a alguna otra parte de la misma relacin,
parte que bien puede ser un sujeto individual, una pluralidad de sujetos
o una universalidad.
Cuando hablamos de la inmediatez nos referimos a que lo dispuesto
en la norma constitucional se aplique sin necesidad de pasar por el tamiz
de la legislacin secundaria.
210
S u te x to e s el sig u ie n te :
"N O S O T R O S , R E P R E S E N T A N T E S D E L P U E B L O S A L V A D O R E O R E U N ID O S
EN
A SAM BLEA
C O N S T IT U Y E N T E , P U E S T A
N U ESTRA
C O N F IA N Z A
EN
D IO S , N U E S T R A V O L U N T A D E N L O S A L T O S D E S T IN C )S D E L A P A T R I A Y E N
E JE R C IC IO
DE
LA
PO TESTA D
SO BERA N A
QUE
EL
PU EBLO
DE
EL
S A L V A D O R N O S II A C O N F E R I D O , A N I M A D O S D E L F E R V I E N T E D E S E O D E
E S T A B L E C E R L O S F U N D A M E N T O S D E L.A C O N V I V E N C IA N A C I O N A L C O N
B A S E E N E L R E S P E T O A L A D IG N ID A D D E L A P E R S O N A H U M A N A , E N L A
C O N S T R U C C IO N
DE
UNA
S O C IE D A D
M AS
JU S T A ,
E S E N C IA
DE
LA
D E M O C R A C I A Y E L E S P IR IT U D E L I B E R T A D Y J U S T I C I A , V A L O R E S D E
N U E S T R A H E R E N C I A I I U M A N I S T A ,
"D E C R E T A M O S ,
S A N C IO N A M O S
15 0
PR O C LA M A M O S,
la
s ig u ie n te
C O N S T IT U C I O N " .
211
151
e fe c tiv a m e n te la d is c u s i n q u e s u s r e d a c to r e s p re v e a n , ya q u e u n d is tin g u id o c iu d a d a n o ,
el P ro f. J o s F. F ig e a c y lo s r e p r e s e n ta n te s , D rs . A n a y a , T e n o rio y M a s f e r r e r , M a y o r
C a n ju ra , V c to r D a n ie l R u b io y S r. S n c h e z G o n z le z , a r g u m e n ta r o n en fa v o r d e la id e a
d e n o in c lu ir el n o m b re d e D io s cn el p r e m b u lo ; los re p r e s e n ta n te s , D r. M a r io H c to r
S a la z a r, C a a s P r ie to , G u a n d iq u e , R o m e r o I le rn n d e z , B e n e d e tto , M o lin a R eyes,
A lv a re z y lo s S res. O s c a r R o sa le s, A la s y P e r a lta S a la z a r, a p o y a r e l te x to d e l p r e m b u lo ,
el c u al fu e a p r o b a d o e n la fo rm a p r o p u e s ta . El S a lv a d o r, A s a m b le a C o n s titu y e n te ,
D o c u m e n to s H is t ric o s 1950-1951, cit. p p . 35-47.
2 12 "E l C o n s e jo C o n s titu c io n a l F ra n c s" , T rib u n a le s C o n s titu c io n a le s E uro peos y D erechos
152
21 Q
B. Normas programticas
La conceptuacin de estas normas, tambin llamadas "directivas"
no es uniforme. Para unos autores son aquellas que contienen principios
particularmente abstractos y generales. Para otros, son normas
incompletas, pues les falta desarrollo legislativo para poder operar. Otro
sector de la doctrina las concibe como recomendaciones sobre polticas
legislativas, usualmente relacionadas con los derechos sociales,
culturales y econmicos. Finalmente, est el criterio de los destinatarios:
ellos estn dirigidos nicamente a los legisladores. Se ha discutido si
estas normas son realmente jurdicas, por cuanto establecen derechos
que aparentemente, ya lo hemos visto al principio, no son susceptibles
de ser exigidos jurisdiccionalm ente, es decir que carecen de
214
coercibilidad
. Esto que en algunos casos es cierto, no nos debe llevar
a la conclusin equivocada de que la norma programtica carece
totalmente de valor jurdico; y ello por algunas razones:
1. La norma programtica obliga al legislador, o al Ejecutivo, en su
caso, a emitir la ley o el reglamento que desarrollen el principio
constitucional;
V e r in fra C a p . X I.
214
V e r s u p ra C a p . I.
215
O p . cit. T . I, p. 60.
216
155
D. Normas operativas
Son las que indican los procedimientos por medio de los cuales los
rganos creados por las normas de organizacin ejercen las facultades
P o r e je m p lo , la d is p o sic i n q u e e s ta b le c e c u a le s s o n lo s rg a n o s f u n d a m e n ta le s del
E s ta d o n o n e c e s ita d e ley a lg u n a q u e lo d e s a rr o lle . L o s rg a n o s a ll m e n c io n a d o s e x isten
p o r m a n d a to c o n s titu c io n a l y n o e s t n s u je to s al v aivn d e l le g is la d o r s e c u n d a rio . L o
m is m o p u e d e d e c irse re s p e c to a s u s c o m p e te n c ia s . A s c u a n d o d ic e q u e c o r r e s p o n d e a la
A s a m b le a L e g isla tiv a d e c r e t a r im p u e s to s, ta s a s y d e m s c o n trib u c io n e s s o b re to d a clase
d e b ie n e s , se rv ic io s e in g re s o s, en re la c i n e q u ita tiv a ; se le e s t fa c u lta n d o p a r a q u e e m ita
la ley tr ib u ta r ia c o r re s p o n d ie n te , s ie m p re q u e re s p e te los e le m e n to s c o n te n id o s e n la
d is p o sic i n c o n s titu c io n a l, lo s c u a le s c o n fo rm a n la le g a lid a d trib u ta r ia , p e r o n o n e c e s ita ,
la A s a m b le a , d e ley s e c u n d a ria n in g u n a p a ra e s ta r a u to riz a d a a e m itir leyes d e o rd e n
fiscal. P o r o tr a p a rte , e sa m ism a d is p o sic i n o b lig a a los d e m s rg a n o s d e l E s ta d o a
a b s te n e r s e d e e m itir r e g la m e n to s ,,o r d e n a n z a s o c u a lq u ie r o tr a c lase d e n o rm a s
c o n te n tiv a s d e c o n trib u c io n e s , lo cu al ta m b i n e s d e a p lic a c i n d ire c ta e in m e d ia ta .
156
E. Normas de control
Es verdad universalm ente adm itida que las normas de la
Constitucin no tendran ningn valor prctico sino hubiesen sistemas
que permitan el mantenimiento de su eficacia. En otras palabras, si no
hay formas de contralor de la actividad de los diferentes titulares de los
rganos estatales, la Constitucin devendra en letra muerta, sera una
simple hoja de papel, a menos que se diese el raro caso de que todos
los funcionarios fuesen espontneamente respetuosos de la misma.
C om o es de p re v e r que h a b r n q u ie n e s , c o n s c ie n te o
inconscientemente, se desatiendan de la normacin constitucional, se
vuelve necesario establecerun sistema de controles219. Es lo se llama el
sistema de los frenos y contrapesos dentro del Estado. Como deca
Montesquieu, "He aqu, pues, la constitucin fundamental del Gobierno
al que nos referimos: el cuerpo legislativo est compuesto de dos partes,
cada una de las cuales tendr sujeta a la otra por su mutua facultad de
impedir, y ambas estarn frenadas por el poder ejecutivo que lo estar
a su vez por el legislativo"..."Los tres poderes permaneceran as en
reposo o inaccin, pero, como por el movimiento necesario de las cosas,
estn obligados a moverse, se vern forzados a hacerlo de comn
ppQ
acuerdo"
218
219
220
157
Normas de vigencia
G. Normas de adaptacin
Cuando los cambios previstos en la nueva Constitucin son muy
profundos o diferentes, se suele dar un plazo para que se emita la nueva
legislacin secundaria que adapte la institucin que se reforma a los
principios de la nueva Constitucin. En este caso durante el perodo
intermedio se aplica la ley antigua, aun cuando no est conforme con las
nuevas disposiciones constitucionales.
221
110
159
CAPITULO V
LA ELABORACION Y EL
CAMBIO DE LA CONSTITUCION
1. La E laboracin de la C on stitucin
Se ha dicho
que con la tesis que separa el poder constituyente
y los poderes constituidos, se funda el constitucionalismo; que gracias
a ella tienen consagracin y pueden estar asegurados los derechos
fundamentales y que tal separacin es un rasgo esencial del Estado de
Derecho.
004
Ignacio de Otto
considera que la funcin de la teora del poder
constituyente es doble. En primer lugar con ella se deja en claro que los
poderes que la Constitucin regula estn subordinados a ella,
constituidos por ella, funcin que fundamenta el principio de la
supremaca de la Constitucin. En segundo lugar la teora es una
explicacin acerca del origen de la Constitucin misma, no acerca de su
origen fctico, sino de su fundamento, de su validez: la Constitucin es
vlida porque procede de quien tiene el poder de darla; esta teora es,
por tanto -dice- "la formulacin en trminos de dogmtica constitucional
del principio de legitimacin democrtica, del mismo modo que lo es el
dogma de la soberana popular, de la cual el poder constituyente es la
expresin mxima".
223
224
O p . cit. p. 53.
225
162
226
P e d r o d e V e g a , cit. p p . 31-32.
227
228
229
164
231
232
, N o . 17, m a y o -a g o sto ,
Ib id. p p . 354-355.
165
1986, C e n tr o d e E s tu d io s
1.1.3. Concepto
Si por poder entendemos, dice Bidart Campos, "una competencia,
capacidad o energa para cumplir un fin, y por "constituyente" el poder
que constituye o da constitucin al estado, alcanzamos con bastante
precisin el concepto global: poder constituyente es la competencia,
capacidad o energa para constituir o dar constitucin al estado, es decir,
'
234
para organizarlo, para establecer su estructura juridico-politica"
Por su parte Segundo V. Linares Quintana235 expresa que "el poder
constituyente es la facultad inherente a toda comunidad poltica
soberana a darse su ordenamiento juridicopoltico fundamental
originario por medio de una Constitucin, y a reformar a sta total o
parcialmente cuando sea necesario."
De esta segunda definicin fluye la primera clasificacin del poder
constituyente, el cual puede ser originario y derivado o instituido.
234
( c rm n I B id a rt C a m p o s, T r a t a d o E l e m e n ta l d el D e re c h o C o n s ti tu c io n a l A rg e n tin o ,
I I, cit. p. IOS.
235
166
1.1.4. Clases
1. Por la presencia
o ausencia de
a. O riginario
- Fundacional
I - O riginario por la ruptura
de la continuidad
L constitucional
subordinacin a una
Constitucin anterior
b. Derivado o constituido
a. Dem ocrtico
2. Por su le g itim id ad
b. Antidem ocrtico
a. Formal
b. Real
Legtim o, pero
m eram ente m aterial
Fctico
236
C u r s o d e D e r e c h o P o l t i c o , Y o l . I I , c it . p . 5 8 3 .
237
237
23 8
V e r M au riiv lla u rio u . IV t/is d e D ro it (."o n stitiiH o iinel, S irey . P ars. 1923, pp. 2 10 y 282.
23 9
Ib id. p. 58-1.
240
241
I b d p . 29.
16 9
242
243
T r a t a d o K l e m e n t a l d e D e r e c h o C o n s t i t u c i o n a l A r g e n t i n o , T . I , c it . p . 1 0 8 .
244
Ib id p. 109.
171
245
246
( ) p . cit. p. 531.
247
Ib id p. 55.
172
248
248
O p . cit. p p . 19 y ss.
173
249
C u r s o <le D e r e c h o l ' o l l i c o , Y o l . I I , p . 6 4 9 .
250
Ib d . p .6 4 9 .
251
V e r s u p ra C ap . IV.
175
252
253
V e r s u p r a C a p . IV.
C ita d o p o r M a n u e l F ra g a Ir ib a r n e , E l P o d e r C o n s titu y e n te , d e N ic o l s P re z S e rr a n o ,
R evista de E stu d io s P olticos, T . X V II, n m e ro s 31-32, p. 467.
176
254
V e r K a rl L o e w e n s te in , cit, p. 153.
255
Ib id. p. 165.
256
O p . cit. p p . 61 y ss.
177
su propia limitacin. Advierte este autor que una vez que se admite la
posibilidad de autolimitacin del poder constituyente, y frente al ejercicio
de unas facultades soberanas y sin control jurdico, se reconoce la
existencia de un poder de reforma, reglado y ordenado en la propia
Constitucin, lo que ya no cabe bajo ningn concepto es entremezclar
y confundir las nociones de poder constituyente y poder de revisin JEI
poder constituyente, como poder soberano, previo y total, podr en todo
momento, modificar, transformar y hasta destruir el ordenamiento
constitucional, pero lo har como poder fctico y no como poder jurdico.
A la inversa, cuando hay ejercicio de poder de reforma, el cual es reglado
y limitado, no debe pretenderse que el mismo sea soberano y libre. De
esta manera se concreta la distancia y la separacin que media entre la
accin legal y la revolucin.
B.
C. Procedimientos de reforma
Los procedimientos de reforma son muy variados; tratan de evitar
Imito una excesiva facilidad que pudiera poner en peligro la estabilidad
lid Estado, como una excesiva rigidez, que vuelva imposible la reforma.
Prescindiendo de la particularidades propias de cada ordenamiento
constitucional, es posible descomponer el procedimiento de reforma en
l.is siguientes fases: la iniciacin del procedimiento y la reforma
propiamente dicha.
a. Iniciacin del procedimiento.
17 9
257
I b d .p p . 118-119.
260
Ibi'd. p p . 124-125.
261
O p . cit. p. 182.
18 3
18 5
262
18 6
1K 7
2 63
264
J a v ie r P re z R o y o . cit. p p . 71 y ss.
189
265
266
Ib id. p. 120.
267
O p . cit. p. 278.
268
19 1
19 2
19 3
269
270
19 4
271
19 5
272
Ib id p p . 65-66.
273
274
Ib id pp. 33-34.
19 7
275
I b d p .4 9 .
276
Ibi'd p. 51.
277
V a n o s s i, cit. p. 245.
19 8
278
O p . cit. p p . 347-348.
19 9
279
280
V e r S e g u n d o V . I ,n a re s Q u in ta n a , D e re c h o C o n s ti tu c io n a l e I n s titu c io n e s P o ltic a s , T .
II, cit. 1981, p. 446.
\lH 3 que dice: "La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo
Constitucional ser el nico tribunal competente para declarar la
inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y
contenido, de un modo general y obligatorio, y podr hacerlo a peticin
(le cualquier ciudadano". Como puede verse la Constitucin no resuelve
expresamente el problema, por lo que es de esperarse que se preste a
debate^
Entendemos, interpretando la C onstitucin en un sentido
ideolgico, que en la expresin "ley" est contenido el acuerdo de
ratificacin de la o las reformas, el cual por su naturaleza es una
disposicin general y abstracta igual a la de cualquiera otra ley, salvo
que por su contenido se integra en el texto constitucional y adquiere
supremaca, pero no escapa al control jurisdiccional en lo que al
procedimiento se refiere, puesto que la competencia de la Asamblea para
acordar y ratificar la reforma slo existe dentro de los presupuestos que
la misma Constitucin seala.
En cuanto al fondo, se puede llegar a la misma conclusin en lo que
se refiere a los artculos no reformables o intangibles articulados como
los hemos llamado, pero la Sala de lo Constitucional no tiene
competencia para conocer de la inconveniencia o conveniencia, de la
prudencia o imprudencia de las reformas, cuando se trata de artculos
cuya modificacin no est prohibida. En este sentido las Asambleas,
tanto la que acuerda la reforma, como la que la ratifica, no tienen ningn
lmite.
202
281
T a lv e z la im p o p u la rid a d q u e al fin al d e su p e r o d o a lc a n z el r g im e n d el P r e s id e n te
M ax im ilia n o H e r n n d e z M a r tn e z h a in flu id o en q u e n o se r e to m e las p re v is io n e s d e tal
C o n s titu c i n , n o o b s ta n te su s u p e r io r id a d t c n ica .
282
283
204
2. 2. 2. La mutacin constitucional
A. Nocin
J^ ^
f "u a n d o se producen cambios, transformaciones y estos se
incorporan a la Constitucin formal mediante el procedim iento
establecido en la misma, estamos frente a la reforma constitucionj, tal
como acabamos de considerarlo; pero ^ d ic h o s cambios ocurren y no
se introducen en el texto constitucional, permaneciendo ste intacto,
cabe hablar de mutacin constitucional^ siendo esta ltima ms
frecuente que la reforma en los estados que tienen Constitucin escrita.
Por lo que si se quiere realmente conocer el desarrollo de la vida
constitucional de un Estado, es necesario, de acuerdo a Biscaretti di
Ruffia, "tambin tener presentes las mltiples modificaciones no formales
de las normas constitucionales que siempre suelen tener lugar en medida
004
ms o menos acentuada, segn los diversos ordenamientos"
En la teora constitucional tradicional, |pr mutacin se entienden
los cambios y transformaciones reales que se operan en la Constitucin
material sin que se produzca modificacin en el texto de la Constitucin]
El concepto de "mutacin constitucional" se utiliza hoy en un sentido
amplio y en un sentido estricto. En el primer sentido -que es el ms
vinculado con el criterio tradicional- hay mutacin cuando existe
contradiccin entre la Constitucin y la realidad constitucional. Un sector
de la doctrina ha expresado que este fenmeno, con ser interesante, no
ofrece utilidad primaria para el constitucionalista, ya que jp que cambia
110 es el contenido de la Ley Fundamental, sino que otra cosj En el
concepto estricto de mutacin constitucional hay que considerar
aquellos casos en los que las normas constitucionales sin cambiar su
texto cambian de contenido, es decir reciben una significacin diferente;
tambin aquellos en los que manteniendo su letra inalterada, cambian o
pierden su fuerza normativa. La fuerza normativa depende de la
efectividad, es decir de que sea cumplida o aplicada la norma en caso
de violacin; como de la eficacia, que es el fenmeno de que logre el
284
'o C o n s titu c io n a l C o m p a ra d o , F o n d o
JN*i
lln'il. p p . 3 4 7 y ss.
Mi.
2 117
208
2 1) 9
2<J0
V e r s u p r a Cap. III.
291
210
CAPITULO VI
LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
1. Nocin
Suelen caer en evidente error quienes pretende sustituir el trmino
Interpretacin por el de hermenutica y viceversa. La hermenutica
-.la-tematizarin^rip Jflts_^ riq p n ip ^ . mtpdos intergretativo y Ia
Interpretacin es aplicacin de la hermenutica. Esta descubre y fija los
principios que rigen a aqulla. La hermenutica es la teora cientfica del
292
arte de interpretar" .
La teora general de la hermenutica supone conocida del lector,
sin embargo es conveniente tratar este tema no para repetir lo all
estudiado, sino para reflexionar sobre las adaptaciones de esa teora a
la Constitucin, la cual por su naturaleza, las exige. Esto no es exclusivo
do ella, tambin sucede con otros cuerpos legales, como los derechos
administrativo, penal, laboral, por ejemplo.
El vocabl^interpretacigry1deriva del latn "interpretatio-onis" y
ulqnifica "accin o efecto de interpretar" y este verbo viene de
"Interpretan" y entr otras acepciones, quiere decir "explicar o declarar
el sentido de una cosa, y principalmente el de textos faltos de
i :laridad"293.
Esta ltima acepcin es aplicable a la Constitucin. Pero lo es slo
parcialmente, dado que la de sta va ms all de la explicacin-de los
loxtus obscuros. Relaciona en aadidura, y de manera principal, entre s
ir. diferentes artculos, a fin de darles un sentido nico racional que sea
compatible con las metas que, como regla mxima de conducta de un
294
212
2 IS
lis ta s c o n c o r d a n c ia s se v e n tila n en lo s p ro c e s o s d e h b e a s c o rp u s , a m p a r o y d e
in c o n s titu c io n a lid a d . V e r in lr a C ap . V II.
213
2. Importancia
2%
N sto r P edro S ag es, Derecho Procesal C o n stitu cio n a l, Recurso E x tra o rd in a rio , T. II,
Asi rea, B uenos A ires, 1989, p.
297
86
2 14
I I segundo, por los cdigos civiles francs y alemn. Este ltimo tiene
ln ventaja de que deja libre al juzgador, permitindole adaptar la
Interpretacin a las circunstancias imperantes a la fecha de aplicacin
i le la ley, que pueden ser bien diferentes de las de la poca de su emisin.
Adems, permite aplicar restrictivamente o extensivamente la ley segn
.0.1 de justicia o equidad. El sistema reglado, en cambio, transmite al
sistema social mayor seguridad y estabilidad, tratando de evitar, aunque
no impidiendo totalmente, la arbitrariedad judicial.
El sistema no reglado o de interpretacin libre, tiende a prevalecer
desde hace aos en el mundo contemporneo. En cambio, nuestros
Intrpretes parecen estar inmviles en el otro sistema. Estos sistemas
suelen arraigarse en la conciencia jurdica de los respectivos pueblos,
especialmente en jueces y litigantes y por ello tienden a proyectarse a la
298
cuestin constitucional
.
Ese sistema bipartito referido a la interpretacin constitucional
podemos desglosarlo en uno tripartito, as:
I "La jurisprudencia mecnica. Como su propia denominacin indica
atribuye a los tribunales una funcin exclusivamente mecnica299.
Considera que el fin primordial del intrprete es dar pleno efecto a la
voluntad del legislador.
Este sistema arranca del principio de la divisin de poderes
enunciado por Montesquieu, quien sostena que: "Hay en cada
Estado tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo
de los asuntos que dependen del derecho de gentes y el poder
298
N u e s tr o g ra n ju r is ta el D r. J u lio F a u s to F e rn n d e z , a u t o r d e n u m e ro s a s o b r a s d e d e r e c h o
y d e filo so fa, a s c o m o e x -m a g is tra d o d e la C o rte S u p r e m a d e J u s tic ia s o s te n a q u e : "L a
re g la d e o r o d e la h e rm e n u tic a c o n s titu c io n a l, e s la s ig u ie n te : la c o n s titu c i n e s un
c o n ju n to a rm n ic o , -e s tru c tu ra l y d o c trin a rio - , ni a u n la m s p e q u e a d e s u s n o rm a s d e b e
s e r in te r p r e ta u a en a b s o lu to a is la m ie n to d e la to ta lid a d o rg n ic a d e q u e fo rm a p a rte " ,
cit. p. 235.
Si b ie n se m ira , e s ta re g la d e in te r p r e ta c i n , p o r lo d e m s u n n im e m e n te a c e p ta d a p o r
los c ie n tfic o s d e l D e re c h o c o n s titu c io n a l, n o e s s in o u n a a p lic a c i n d e u n a d e las re g la s
d el m to d o e x e g tic o , q u e se e x p re sa , c o m o el p rin c ip io d e la in te r p r e ta c i n s is te m tic a .
299
S e g u n d o V . L in a r e s Q u in ta n a , R e g la s p a r a la I n t e r p r e t a c i n C o n s ti tu c io n a l, cit. p. 33.
2 15
300
301
MI,'
2 17
303
Ib d . p. 48
304
Ib d . p. 61
305
Ib d . p. 65
2 18
306
M)7
Ibd. p. 84.
86
y ss.
l c tica .
esta
e sta b le c id o
en
otra
norm a.
Esta
se
puede
dar
por
in a d v e rte n cia del le g islad o r o p o r el deseo de e n fa tiz ar d ete rm in a d a solucin n orm ativa;
la c o n tra d icci n se da c u an d o Ja no rm a d isp o n e d o s c o n se c u en c ia s ju rd ic a s que se
exclu y en rec p ro c a m en te o se im putan efectos ju rd ico s in c o m p a tib le s a las m ism as
c o n d icio n es l c tica s y la c o ntradice:ion id eo l g ica que se da c u an d o el techo id eo l g ico en
que se b a sa la co n stitu ci n no es un ifo rm e. S ag es, cit. pp. 90 y ss.
309
Ibd. p.
31(1
Ibd. p. 122.
311
Ibd. p. 134.
312
Ibd. p. 136.
95.
5. El Derecho salvadoreo
5 . 1. Las constituciones anteriores
Nuestras constituciones no son excepcin a la afirmacin que
anteriormente hemos hecho en el sentido de que no tienen reglas
lilstemticamente organizadas para su interpretacin.
En las constituciones precedentes no ha existido entre sus normas
ninguna relativa a la interpretacin, salvo la que se incluy desde la de
1841 hasta la de 1886, por la cual se dispona que ningn tribunal,
autoridad o persona poda restringir, alterar o violar las garantas
constitucionales. Esta disposicin ms bien se refera a las actuaciones
de los poderes constituidos y de los gobernados, sin embargo de ella se
ha concluido que la interpretacin de las normas referentes a los
derechos fundamentales es extensiva a favor de la libertad y restrictiva
de los poderes del Estado.
_ y
interpretacin es "la reconstruccin del pensamiento contenido en la
ley"314. A su mtodo se le denomina exegticcTy distingue cuatro
elementos, el gramatical, el lgico, el histrico y el sistemtico.
En palabras de Claro Solar: "El elemento gramatical de la
interpretacin tiene por objeto las palabras de que se sirve el legislador,
es decir, el lenguaje en las leyes"..."El elemento lgico;tiene por objeto
la intencin o espritu de la ley o las relaciones lgicas que unen su s'
diversas partes"..."El elemento histrico.tiene por objeto el estado del
derecho existente sobre la materia a la poca de la confeccin de la ley,
para precisar el cambio introducido en la legislacin por la ley
interpretada"..."El elemento sistemtico,'tiene por objeto el lazo ntimo
que une las instituciones y las reglas del derecho. El legisladortena ante
sus ojos este conjunto, as como los hechos histricos que motivaron la
ley, y para posesionarnos de su' pensamiento ntegro, debemos
explicarnos claramente la accin ejercida por la ley sobre el sistema
general del derecho y el lugar que la ley ocupa en l"..."Estos diversos
elementos no son cuatro clases distintas de interpretacin, entre las
cuales se pueda elegir, segn el gusto y capricho de cada cual: son slo
cuatro operaciones diversas, cuya reunin es indispensable para
interpretar la ley"..."Pero estos cuatro elementos se clasifican
generalmente en dos clases de interpretacin: la interpretacin
gramatical, que tiene por objeto el primero de ellos, y la interpretacin
lgica, que rene los otros tres".
Adems, se entenda que haba ciertas reglas de interpretacin o
principios de la misma que se fueron formando jurisprudencialmente y
que eran, segn el mismo autor, los siguientes:
1. El argumento de analoga o "a par", segn el cual una disposicin
legal se extiende en su aplicacin a un caso anlogo previsto en
aqulla;
314
316
L a J u n ta
D ire c tiv a
de
la A s a m b le a
L e g is la tiv a
d e b er
d ic ta r las
225
IK
227
319
228
U,0
321
El p r im e r o se d io m ie n tra s e s ta b a en fu n c io n e s la A s a m b le a N a c io n a l C o n s titu y e n te q u e
e m iti la C o n s titu c i n d e 1945. P o r D e c r e to N o . 289 a c la r el A rt. 13(1 d e d ic h a
C o n s titu c i n r e f e r e n te a la L ey d e l P r e s u p u e s to G e n e r a l d e la N a ci n y en c u a n to a los
m ie m b ro s d el M in is te r io F iscal. E se D e c r e to se a u to c a lific d e " a c la r a to r io , y en l se
d is p u s o
que
q u e d a b a 'i n c o r p o r a d o
al te x to d e
las d is p o s ic io n e s c o n s titu c io n a le s
p e r tin e n te s .
El s e g u n d o e je m p lo p r o d u jo re a c c i n , la cu al p u e d e c a lific a rse d e e x tre m a , p u e s s irv i
p a r a ju s tific a r, e n tr e o tr a s ra z o n e s , el g o lp e d e e s ta d o d el C o n s e jo R e v o lu c io n a rio d e
G o b ie r n o q u e d e r r o c al P r e s id e n te C a s ta e d a C a s tro .
E l D e c r e to e n c u e s ti n e s el n m e ro 253, p o r el c u al se c o n v o c a b a a e le c c io n e s p a ra e le g ir
a las p e r s o n a s q u e h a b a n d e d e s e m p e a r los c a rg o s d e D ip u ta d o s P r o p ie ta r io s y
S u p le n te s a u n a A sa m b le a N a cio n a l C o n s titu y e n te p a r a q u e d e c id ie r a cul e ra la
v e r d a d e r a d u ra c i n d el p e r o d o p re s id e n c ia l. C u a n d o el G e n e r a l C a s ta e d a C a s tr o fu e
e le g id o la C o n s titu c i n d e 1939 e r a la v ig e n te y e s ta b le c a un p e r o d o d e s e is a o s , el cual
fu e a c o r ta d o a c u a tro a o s p o r la A s a m b le a C o n s titu y e n te q u e d e r o g a q u e lla
C o n s titu c i n , e s ta n d o ya el P r e s id e n te C a s ta e d a C a s tro cn fu n c io n e s.
I ,a fra c c i n fa v o ra b le a la p ro lo n g a c i n del p e r o d o p re s id e n c ia l s o s te n a q u e a q u l te n a
un d e r e c h o a d q u irid o a fu n g ir c o m o tal d u r a n te s eis a o s; en c a m b io , la fra c c i n d is id e n te ,
p o r c ie r to d e su m is m o p a rtid o , s o s te n a q u e la C o n s titu c i n d e 1945 e ra la a p lic a b le , o
s e a q u e el p e ro d o e ra d e c u a tr o a o s.
E sc I (c c re to fu e a p r o b a d o el 13 d e d ic ie m b re d e 1948 e n las p r im e r a s h o ra s d e la n o c h e .
A l d a s ig u ie n te , al m e d io d a , se p r o d u jo el m o v im ie n to cvico m ilita r a q u e a n te s h e m o s
h e c h o re fe re n c ia .
CAPITULO VII
LA DEFENSA DE LA CONSTITUCION
1. In tro d u cci n
La preocupacin por la defensa de las normas fundamentales
Constitucin en el lenguaje contemporneo-, aparece en pocas muy
remotas y tal como veremos, se encuentra ya institucionalizada en las
culturas antiguas.
Contemporneamente el tema, que ahora se identifica con la frase
de la defensa de la Constitucin, empez a despertar enorme inters de
los especialistas a partir de la primera post-guerra mundial y la
preocupacin por el mismo se mantiene y replantea hasta el presente.
Luego de la segunda post-guerra mundial aparecen o se revitalizan una
variedad amplia de instituciones, conceptos y medios vinculados a la
idea de la defensa de la Constitucin, tales como la jurisdiccin o justicia
constitucional, la teora del control constitucional, las garantas
constitucionales, etc.
Si tomamos como ejemplo/l control ^ vemos que en un Estado
constitucional contemporneo, el mismo se ejerce por una multiplicidad
ile formas con caracteres heterogneos. Esa diversidad resulta de
distintos factores. Por un lado est el objeto del control, que puede ser:
las normas jurdicas, los actos de la administracin, los del rgano
judicial, la mera actividad de los titulares de rganos sujetos a control
poltico, etc. Por otra parte, en la actualidad, los agentes que pueden
ejercer el control se han multiplicado: los tribunales de justicia; los
rganos legislativos o parlamentos y sus comisiones investigadoras; la
o p o s ic i n ; ios m ism os rganos de la a d m in istra ci n ; entes
l,!2
d el
C o n s ti tu c io n a l,
6, N o .
A o
M a y o -A g o s to 1986. p p . 89 y ss.
17,
C e n tr o
de
R e v ista
E s tu d io s
de
D e re c h o
C o n s titu c io n a le s ,
E s p a o la
M a d rid ,
323
Ul VcrsiipraCap.lv.
"I
U(i
.1
327
V e r s u p ra C ap . IV.
328
Ib d . p p . 16-17.
32'-> V e r s u p ra C ap . IV.
234
MI)
Ib d . p. 17.
ni
Ib d . p. 17.
I\2
V e r in fr a C ap . X I.
333
Ibi'd. p p . 17-18.
334
Ib d . p. IK.
335
Ib d . p. IK.
236
1) M edios de
Proteccin
Poltica
2) M edios
Econm icos y
Financieros
Proteccin
de la
Constitucin
3) M edios
Sociales
4) M edios de
tcnica jurdica
Suprem aca
constitucional y
procedim iento
dificu lta d de
reform as
Divisin de Poderes
(Versin Clsica)
Bicameralismo
a) Controles
Intraorgmcos
i) Divisin Horizontal
b) Controles
Interorgnicos
Divisin de Poderes
(Contempornea)
- Comisiones
Parlamentarias
Investigadoras
a) Federalismo
i) Divisin vertical
b) Estado regional
c) Autonoma M unicipal
a) Decisin poltica
conformadora
iv) Divisin Decisoria
b) Ejecucin de la
decisin
c) Control Poltico
238
337
338
Ib d . p . 60.
339
Ib d . p p . 60-61
140
Ib d . p. 61.
Vil
Ib d . p.61.
VI2
Ib d . p. 61.
VI3
.lea n I >ibin, D o c lrin ;i (e n c ra l del Estado, E lem en tos de F ilo s o fa P o ltica , Juss. M xico,
I955, pp. 146-147.
242
243
344
244
V5
Ib d . p. 63.
346
Ib d . p p . 63-66.
347
Ib d . pp. 66-68.
348
Ib d . p. 70.
M edios
E conm icos y
Financieros
Decreto de Presupuesto
por el legislativo
Aprobacin del inform e en
en m ateria hacendara
Fiscalizacin de la Hacienda
Pblica y de la ejecucin del presupuesto
349
U n e je m p lo re c ie n te s e n a el d e la C o n s titu c i n c o lo m b ia n a q u e incluye un c a p tu lo
in titu la d o "D e l e s ta tu to d e la O p o sic i n " , q u e c o n s ta d e u n s o lo a rtc u lo q u e d ic e lo
sig u ie n te :
"A rt. 112. L o s p a r tid o s y m o v im ie n to s p o ltic o s q u e n o p a rtic ip e n en el g o b ie rn o p o d r n
e je r c e r lib r e m e n te la fu n c i n c rtic a f r e n te a s te y p la n te a r y d e s a r r o lla r a lte rn a tiv a s
p o ltic a s. P a ra e s to s e fe c to s, s alv o las re s tric c io n e s legales, se les g a ra n tiz a n los s ig u ie n te s
d e re c h o s : d e a c c e so a la in fo rm a c i n y a la d o c u m e n ta c i n o fic ia le s; d e u s o d e los m e d io s
d e c o m u n ic a c i n so cial d el E s ta d o d e a c u e rd o con la r e p re s e n ta c i n o b te n id a e n las
e le c c io n e s p a ra c o n g re s o in m e d ia ta m e n te a n te rio re s ; d e r p lic a en lo s m e d io s d e
c o m u n ic a c i n d e l E s ta d o fr e n te a te rg iv e rs a c io n e s g ra v e s y e v id e n te s o a ta q u e s p b lic o s
p ro f e r id o s p o r a lto s fu n c io n a rio s o fic ia le s, y d e p a rtic ip a c i n en lo s o rg a n is m o s
e le c to ra le s .
L o s p a rtid o s y m o v im ie n to s m in o r ita r io s te n d r n d e re c h o a p a r tic ip a r en las m e sa s
d ire c tiv a s d e lo s c u e r p o s c o le g ia d o s , se g n su r e p re s e n ta c i n e n e llos.
U n a ley e s ta tu ta r ia re g u la r n te g ra m e n te la m a te ria " .
350
248
Instrum estos de
d em ocracia
sem idirecta
- Referndum constitucional
Iniciativa popular
j-
351
V e r s u p ra C ap . IV y V .
250
V e r S u p ra , a p a r ta d o 3.
Proceso ordinario
i) Medios Indirectos Justicia Administrativa
Juicio Poltico
ii) Medios
C om plem entarios
1) J u r is d ic c i n
Constitucional
de la libertad
Resposabilidad del
Estado y de sus
funcionarios
- Hbeas Corpus
- Amparo
- Controles de
C onstitucionalidad
G a ra n ta s
C onstitucionales
Proceso de
Inconstitucionalidad
Inaplicabilidad
Determ inacin de
com petencias
2) Jurisdiccin
C onstitucional
O rgnica
Im pugnacin
preventiva
(control a priori de la
constitucionalidad)
3) Jurisdiccin
Constitucional
Internacional
V><|
"I
.1
252
V5
Ib d . p p . 50-51.
IV,
Ib d . p p . 51-52.
253
358
359
Ib d . p p . 54 y ss.
254
360
Ib d . p. 55
V>1
256
V>2
Ib d . p. 59.
363
Ib d . p. 59.
257
364
Ib d . p. 71
V)5
V e r S u p r a C a p .III.
366
U i/
370
369
Y 370
-7
-i
El mismo autor
expresa que el control sobre los poderes pblicos
es algo que ya se encuentra, aunque con otros nombres, en las formas
polticas ms antiguas, que reaparece, despus de un cierto declive, en
la organizacin medieval y que se expande con el Estado moderno. Aun
cuando la nocin es vieja -aade- el nombre es relativamente ms joven.
Iroviene del trmino latino-fiscal medieval contra rotulum y de ah pas
al francs contre-role (controle), cuya significacin literal es "contra
libro", es decir, "libro- registro", que permite contrastar la veracidad de
le>s asientos realizados en otros. El expone como el trmino se generaliz
hasta ampliar su significado a "fiscalizar", "someter", "dominar", etc.
Seala que inicialmente en ingls el trmino signific "dominio", a
diferencia del francs donde equivale a "comprobacin", luego se amplia
(>n estos dos idiomas y en otros, incluido el nuestro, en los cuales se le
dan otras acepciones tales como "direccin", "freno", "inspeccin",
"verificacin", "vigilancia", "intervencin", "supervisin", "investigacin",
"examen", e tc.#
La pluralidad de significaciones de la palabra control, ya que se
aplica a fenmenos diversos y la utilizacin de una terminologa rica en
vocablos tambin aparece en la legislacin. Un ejemplo sera nuestra
propia Constitucin donde casi no se usa la palabra "control" en relacin
a los poderes pblicos, sino que otras o sus derivados, tales como
1supervisar", "vigilar", "investigar", "fiscalizar", "com probar" y
372
,
semejantes . Ademas hay varias actividades de control que no estn
Wl
"L a
I n te rp r e ta c i n
de
la
C o n s titu c i n
el
C a r c te r
O b je tiv a d o
d el
C o n tro l
lin t re o tr o s v a n s e A rts . 61 inc. 2 d o ., 65, 77, 131 o rd in a l 32o., 182 a trib u c i n 5a., 194
o rd in a le s l o .,5 o . y
6 0
263
C n.
373
"L a
I n te rp r e ta c i n
de
la
C o n s titu c i n
Ibd. p. 88.
375
Ib d . p. 88.
264
el
C a r c te r
O b je tiv a d o
d el
C o n tro l
376
Ib d . p p . 95 y ss.
377
Ib d . p. 97.
Manuel Aragn
expone algunas de las tesis ms difundidas
actualmente sobre la distincin entre garanta y control, de lo cual
haremos un breve resumen. El nos recuerda que Jellinek mezcl ambas
figuras, al referirse a las "garantas del derecho pblico". Aragn, como
muchos autores contemporneos, considera que es imprescindible
separarlas, para entender el recto sentido de cada una.
El dice que una corriente muy extendida en la doctrina italiana,
entiende la garanta constitucional como un instrumento encaminado a
asegurar la regularidad de la Constitucin. Uno de los estudiosos ms
conspicuos de este tema en Italia ha sido Galeotti, del cual Aragn380
transcribe el concepto de garanta constitucional: ella "alude a todos los
mecanismos institucionales objetivamente ordenados a asegurar el
respeto de la Constitucin" o, "a la tutela dla regularidad constitucional".
Rubn Hernndez Valle381, dice que de las ideas de Galeotti "se
deduce que el mbito de las garantas constitucionales no se limita a la
378
V e r s u p ra a p a r ta d o 3.
379
"L a
I n te rp r e ta c i n
de
la
C o n stitu c i n
el
C a r c te r
O b je tiv a d o
del
C o n tro l
Ib d . p. 98.
381
R ubn
H e rn n d e z
V a lle ,
D erecho
266
In v e s tig a c io n e s
Ib d . p p . 322-323.
383
Ib d . p . 323.
Manuel Aragn
dice que una va til para aclarar la cuestin es
distinguir primero, la nocin general de "garanta" de la nocin especfica
p.
3M
Ib d .
,t2'<
385
386
Ib d . p p . 99-100.
v
387
Ib d . p. 99.
388
Ib d . p. 131.
269
389
271
control, puesto que no cabe que una sola persona o una camarilla
impongan su voluntad. Sin embargo, el sistema se ha venido a
matizar para evitar que una mera mayora cuantitativa tiranice a la
minora y ello se ha conseguido con la tcnica en estudio.
Loewenstein390 manifiesta que '''Mayoras cualificadas son, por lo
tanto, una tcnica importante de los controles intrargano, por
medio de ios cuales el poder estar debidamente distribuido, y se
alcanzar una eficaz proteccin de la minora limitando a la mayora.
Si se eleva el grado de aprobacin para la formacin de la voluntad
general, una minora considerablemente menor a la mitad de los
miembros, puede impedir su realizacin. Y aqu hay que aadir un
elemento psicolgico: cuanto ms estrictas sean las exigencias
numricas, tanto ms convincentemente ser expresada la voluntad
general de la asamblea, y tanto mayor ser la disposicin de la
minora vencida en la votacin para aceptar la decisin tomada''.
Ejemplos, para crear y suprimir plazas (Art. 131, ordinal 9o. Cn.) se
necesita la mitad ms uno (43 votos); para la aprobacin de un
crdito internacional los dos tercios, Art. 148 inciso 2do. (56 votos),
y para aprobar un tratado sobre lmites de la Repblica se necesitan
las tres cuartas partes de los votos de los diputados electos (63
votos), Art. 147391.
En las recientes reformas de la Constitucin esta tcnica ha sido
profusamente utilizada para la eleccin de titulares de rganos
constitucionales del Estado, tales como la Corte Suprema de Justicia
y el Ministerio Pblico.
4. El rgim en de debates. Una adecuada re g la m e n ta ci n de
los debates p erm ite que los d ip u ta d o s expresen no slo
lo s p u n to s de v is ta de lo s s e c to re s c u y o s in te re s e s
re p resentan, sino que adem s perm ite la p o n d e ra ci n y la
re fle x i n sobre si un p ro ye cto de ley puede lle g a r o no a
a fe c ta r las d is p o s ic io n e s c o n s titu c io n a le s , caso de ser
.WO
Ib d . p. 245.
391
273
274
275
la atribucin 5ta. del Art. 182 Cn., que le obliga a "vigilar que se
administre pronta y cumplida justicia, para lo cual adoptar las
medidas que estime necesarias".
3. La Corte Suprema nombra a los Magistrados de las Cmaras de
Segunda Instancia, a los Jueces de Primera Instancia y a los Jueces
de Paz de las ternas que proponga el Consejo Nacional de la
Judicatura; a los Mdicos Forenses y a los empleados de las
dependencias de la misma Corte, pudiendo removerlos, conocer de
sus renuncias y concederles licencias (Art. 182 atribucin 9a. Cn.),
todo lo cual de alguna manera implica un control. *
D. De los Municipios
Los Municipios, que son gobiernos locales, con autonoma
econmica, tcnica y administrativa, tienen tambin controles dentro de
s mismos, derivados de la existencia de dos autoridades diferentes: el
Alcalde y el Concejo. Las decisiones ms importantes estn reservadas
a este ltimo, as como el conocimiento en segunda instancia de las
decisiones del primero, todo lo cual est regulado en el Cdigo
Municipal, cuya emisin fue ordenada por la propia Constitucin.
392
Ib d . p. 233.
OQO
393
E s lc a u t o r y o tr o s
m u c h o s u tiliz a n
las e x p re s io n e s
" d e te n ta d o r e s d e l p o d e r" y
" d e s tin a ta rio s d el p o d e r" , q u e e s m uy e x p re siv a , p e r o e n c a s te lla n o " d e te n ta r " sig n ific a
" r e te n e r u n o sin d e re c h o lo q u e m a n ifie s ta m e n te n o le p e rte n e c e " y " d e te n ta d o r " e s "el
q u e r e tie n e la p o s e s i n d e lo q u e n o e s su y o , sin ttu lo ni b u e n a fe q u e p u e d a
c o h o n e s ta rlo " , p o r lo q u e e s p re fe rib le u s a r o tr o tip o d e v o c a b lo q u e n o m u e v a a
c o n fu s i n .
394
277
395
Ib d . p. 332.
396
Ibd. p. 332.
27K
WK
I .uis Lpez Guerra, "La funcin de control de los parlamentos: problemas actuales", E l
P a rla m e n to y sus T ra n s fo rm a c io n e s A ctuales, Tccnos, M adrid, 1990. pp. 233-234.
VW
KKl
279
401
Ib d . pp. 245-246.
402
Ib d . p ..246.
403
Ib d . p. 331.
280
mui i'l lin de que el pueblo, titular de la soberana, pueda conocer las
mi tinciones de tales Poderes y su justificacin.
Es evidente que sin la actuacin de la Asamblea, en el ejercicio de
tiincin de control parlamentario, numerosos asuntos de evidente
Inters pblico quedaran fuera del conocimiento de la opinin pblica.
I k decir, la Asamblea traslada al pueblo una gran cantidad de
Informacin que, de otra manera, no llegara a l".
mi
404
Ibd. p. 331.
405
406
Ibd.
283
407
Cit. p. 63.
408
284
409
285
410
2KH
289
412
413
290
291
2')2
I l'l
J o s Ei. R o d rg u e z Ib e z y A n to n io G o n z le z T e m p r a n o , v e r voz c o r r e s p o n d ie n te en
415
El P a rla m e n to y su s T ra n s fo rm a c io n e s A ctuales. J o r n a d a s o rg a n iz a d a s p o r la A s a m b le a
R e g io n a l d e M u rc ia . C it.
416
L u is L p e z G u e r r a , cit. p.246
294
IIS
lliil. p. 251
419
4 20
296
2*J7
298
aos, el equivalente del seis por ciento de los ingresos corrientes del
421
presupuesto del Estado.
Por otra parte, la fraccin 13 del Art. 182 dispone que es atribucin
de la Corte Suprema de Justicia elaborar el proyecto de presupuesto
de los sueldos y gastos de la administracin de justicia y remitirlo al
Organo Ejecutivo para su inclusin sin modificaciones, en el
proyecto del Presupuesto general del Estado. A la Asamblea
Legislativa le corresponde hacer los ajustes a dicha propuesta, pero
debe consultar con la Corte Suprema de Justicia y desde luego, no
podr cercenar el porcentaje a que antes nos hemos referido.
4. Control sobre la salud de los Magistrados de la Corte Suprema de
Justicia. La Asamblea est habilitada por la fraccin 20 del Art. 131
para declarar la incapacidad fsica o mental de los Magistrados, lo
que requiere un dictamen previo y unnime de una comisin de cinco
mdicos nombrados por la Asamblea.
5. Control sobre las jurisdicciones y cargos del Organo Jurisdiccional.
La iniciativa para la creacin de tribunales penales, civiles,
mercantiles, laborales, contencioso administrativos, agrarios y de
otra naturaleza corresponde a la Corte Suprema de Justicia, pero es
la Asamblea la que debe decidir.
6. C o n tro l p o ltico . En uso de la a trib u c i n 32a. del Art. 131,
ya lo d ijim o s , la A sam blea L e g is la tiv a puede n o m b ra r
c o m isio n e s en la in v e stig a ci n sobre asuntos de inters
n a c i o n a l y a d o p t a r l o s a c u e r d o s y h a c e r l as
re co m e n d a cio n e s que estim e co nve n ie nte s: La ju s tic ia es
un asunto e videntem ente de inters nacional y en caso de
una grave a no rm alida d o presum irse que alguna existe en
421
\30()
122
V e r in fra C ap . III.
.102
303
423
304
U 'l
I
tin q u e
V sc o v i,
Los
Recursos J u d ic ia le s y dem s
305
M e d io s
Im p u g n a tiv o s
en
7 .2 .2 .
llnl. p. 463.
T rnsenlo p o r R ubn H e rn n d ez V alle, La T u te la do los Derechos Funda m entales, cit.
p.14.
428
429
Q u e s e n a el s e n tid o q u e h e m o s d a d o a la e x p re si n en el a p a r ta d o V II.3.
430
431
Ib id. p p . 463-464.
30X
309
3 10
a que ellos ejercitan una funcin y administran una justicia que rene
caracteres de orden poltico, no de poltica partidista, sino de aquella que
so refiere a la interpretacin de las normas constitucionales que son
normas polticas. Por eso es que en una especie de pleonasmo se
acostumbra hablar de Constitucin Poltica. Es frecuente que los
Magistrados de la Corte sean funcionarios o Magistrados de carrera, con
larga experiencia judicial, pero con poco sentido de la dinmica
jurdico-poltica de la norma constitucional que requiere de especialistas
en la materia. La composicin de la Sala de lo Constitucional puede ser
determinante para fijar en el futuro el rumbo del progreso en el
cumplimiento de las disposiciones programticas de la Constitucin"
Una buena parte de las reformas constitucionales de 1991 estn
dedicadas al Organo Judicial. Entre las que ms directa incidencia tienen
con la Sala de lo Constitucional podemos indicar la ampliacin del
perodo para el cargo de los Magistrados de la Corte Suprema de justicia,
de 5 a 9 aos, medida que por s sola robustece la independencia
funcional de estos funcionarios e impide algo que antes se criticaba y es
que este perodo coincida con el del Presidente de la Repblica. Otra
medida que impedir esto definitivamente es que se ha dispuesto que
dichos Magistrados se renovarn por terceras partes cada tres aos y
que el Presidente de la Sala de lo Constitucional ser elegido en cada
ocasin en que se elijan Magistrados de la Corte Suprema de Justicia.
Adems, con el sistema de renovacin progresiva, se ha dicho que se
evitar lo que ocurre cuando se adopta el sistema de renovacin total,
que al vencerse el plazo comn de ejercicio, se podra dar la situacin
inconveniente de que cada cierto lapso todos los Magistrados estuviesen
en perodo de adaptacin. En cambio, el otro sistema permite que en
todo momento la Sala cuente con Magistrados experimentados que
compensarn la inexperiencia de los recin llegados y aadir a esa
experiencia las nuevas ideas de estos. Al vencerse los plazos de ejercicio
de los Magistrados, estos pueden ser reelegidos. Podrn ser destituidos
por la Asamblea Legislativa pero por causas especficas previamente
establecidas por la ley.
432
A. Competencia
Se ha sealado que la Sala de lo Constitucional es el principal
rgano que ejerce la jurisdiccin constitucional pero no el nico.
De conformidad al artculo 174 inc. 1o. Cn. le corresponde a dicha
Sala: "conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de las
leyes, decretos y reglamentos, los procesos de amparo, el hbeas
corpus, las controversias entre el Organo Legislativo y el Organo
Ejecutivo a que se refiere el artculo 138 y las causas mencionadas en la
atribucin 7a. del artculo 182 de esta Constitucin".
Este artculo 174, especifica y determina, que es a la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a quien le corresponde,
entre otras, ejercer las atribuciones 1a. y 7a. que el artculo 182 de la
Constitucin le asigna al Tribunal Supremo de Justicia.
Ambas disposiciones, no se contraran, sino que se complementan,
a tenor de lo que precepta el artculo 173 inc. 2o. de la misma Ley
Fundamental que textualmente dice: "La ley determinar la organizacin
interna de la Corte Suprema de Justicia, de modo que las atribuciones
que le corresponden se distribuyan entre diferentes Salas".
312
I
313
El hbeas corpus
A. Denominacin
"Sabido es que con esas palabras latinas y ya universales que a la
letra significan trigase el cuerpo, comienza la ley inglesa de 1679
-Hbeas Corpus Am endem ent Act- en la cual se c o n f i g u r
definitivamente este remedio procesal. Debe repararse que esas
expresiones encabezaban tambin los writs correspondientes anteriores
a esa ley. Tales vocablos denominan esa garanta y ponen de manifiesto
su propsito principal: traer, exhibir o manifestar a una persona detenida
(figuradamente su cuerpo) ante el juez.^
Adems de esa denominacin, aceptada por la doctrina y por las
legislaciones que regulan dicha garanta, tambin se utiliza en algunos
pases: principalmente latinoamericanos como expresin sinnima, la de
exhibicin de la persona; nombre que tiene sus races en el interdicto
romano de libero homine exhibendo. Tal es el caso de El Salvador, que
en la ley secundaria (Ley de Procedimientos Constitucionales de 1960)
utiliza en forma indistinta y como equivalentes, las expresiones hbeas
corpus y exhibicin personal o exhibicin de la persona, al desarrollar
en ese instrumento normativo, la garanta constitucional del hbeas
corpus, as denominada en el texto de la Ley Fundamental. Con un afn
un tanto exagerado de precisin conceptual en este punto, se ha llegado
a sostener, por ms de algn autor, que las expresiones referidas no son
sinnimas7~As, el hbeas corpus designa propiamente a la garanta o al
control constitucional especfico de la libertad personal y la exhibicin
de la persona, al objeto o propsito principal del hbeas corpus.
314
B. Precedentes histricos^
Se consideran como precedentes histricos del hbeas corpus, en
el actual significado o conceptuacin de ste, el ya citado interdicto "de
homine'libero exhibendo" contenido en el Ttulo XXIX del Libro XLIII del
Digesto; ciertas disposiciones de la Magna Carta Libertatum de 1215,
por ejemplo, el artculo 39 de ella; la manifestacin de personas del reino
de Aragn, cuyos orgenes se sostiene que no son fcilmente
localizables, observndose, sin embargo, referencias claras a ese
instituto aragons en los Fueros de Ejea de los Caballeros de 1265; y la
clebre ley inglesa de Hbeas Corpus de 26 de mayo de 1679.
" El interdicto romano, parece ser el ms remoto antecedente de la
garanta de que se trata o el verdadero origen de ella y de quien recibe,
incluso, su denominacin latina que ha venido a ser universal.Claro est, que ese interdicto -como su nombre lo indica- de
acuerdo a las concepciones filosfico-jurdicas de la poca y al grado
de desarrollo de ese derecho, que ignoraba la dignidad que toda persona
humana tiene por el hecho de serial, haca distincin entre libres y siervos
o esclavos, mediante la intervencin del pretor protega slo a los
primeros, de la esclavitud de hecho a que pudieran estar sometidos.
Tambin se consideran como un antecedente remoto del hbeas
c o r p u s ci er t as d i s p o s i c i o n e s de la Magna Cart a de 1215,
especficamente el artculo 39 de ella, segn el cual ningn hombre libre
puede ser condenado a una pena sin un juicio legal de sus pares y de
acuerdo a la ley del pas.
Sin embargo, ese precepto ms que un antecedente de la garanta,
lo es del principio o derecho de audiencia que tiene asimismo una
importancia de primer orden. Ramn Soriano a ese propsito ha escrito:
"Pero no existe en este singular texto jurdico-positivo ni siquiera una
aproximacin al recurso especial para la obtencin de la libertad
IM
lA X
43 4
435
43 6
437
438
Ibd.
409
La manifestacin de personas
en lo criminal -pues tambin
proceda en el proceso civil- constaba de dos etapas: la primera de
carcter cautelar, en la que exista audiencia contradictoria con alegatos
del manifestado y de las autoridades que lo haban detenido, aseguraba
a la persona arbitrariamente detenida, evitando que fuera objeto de
malos tratos. La segunda, era un proceso en grado de apelacin en el
cual, el Justicia poda confirmar, modificar o anular la sentencia dictada
por el juez ordinario. La fase aseguratoria es la que se asemeja al hbeas
corpus contemporneo.
La legitimacin activa para ese procedimiento era amplia, por
cuanto poda ser solicitado por aragoneses y por extranjeros transentes
en ese reino; proceda contra funcionarios, jueces y particulares; y la
manifestacin poda ser solicitada por el propio interesado, su
procurador u otra persona. Adems no slo tena por objeto colocar al
detenido ante el Justicia Mayor en forma inmediata, sino dejarlo a salvo
del trato cruel a que pudieran someterlo sus captores, significando esto
ltimo un claro precedente de varias legislaciones hispanoamericanas
contemporneas que extienden la proteccin del hbeas corpus, a
impedir las vejaciones que pueden sufrir los detenidos, aun cuando se
les prive de libertad con fundamento legal.
-E n resumen, el juicio de manifestacin: 1. protega tanto la libertad
como la integridad fsica; 2. se admita contra personas privadas o
autoridad pblica, incluida la judicial; 3. poda incoarse por el propio
interesado, o por un tercero, por lo cual algunos autores expresan que
importaba una verdadera accin popular; 4. el trmite era urgente; 5. la
meta era exhibir y proteger al detenido, y disponer, en algunos casos, su
libertadlf0.
Pese a esas bondades, a manifestacin de personas adoleca de
fallas propias de su poca.
439
B uena p arte de lo q u e a co n tin u aci n se d ice sobre ese In stitu to A ragons, est co n te n id o
en las a m p lias re feren cias d ad as p o r S o rian o en su o b ra c ita d a, pp. 42 y 59.
4 40
3 17
4 4 1 Sagies ex p lica que "MI w rif, es una orden segn d e re ch o ( o rig h t)*
im p e ra tiv a (r e m e d ia l m a n ria o ry ) lhd. p .1 7.
.VI8
re p a ra d o ra
442
443
Suriano,.cit. p. 20.
c\0
o o
I Ifi
447
448
449
322
450
V e r n lra C ap . X II.
324
I'. I
.
Soriano afirma igualmente que el hbeas corpus no es propiamente
un recurso, porque no representa un nuevo conocimiento judicial
respecto a una instancia procesal previa o cualquier otro acto de los
poderes pblicos del Estado.
452
453
Ibi'd. p. 430.
.3 2 6
455
Viccntc ( limeo Sendra. K1 Proceso de H b ea s Corpus, Tecnos, M adrid, 1985. pp. 53-54.
328
Igancio Burgoa, El Juic io <le A m p a r o , 23a. lid.. Porria, Mxico, 1986. p. 282.
r
457
457
Sobre este lema vase: Nstor Pedro Sagies, H beas C o r p u s , cit. pp. 144 y ss.; y Rubn
Hernndez Valle. La T u te la de los Derechos F u nd am en tales , cit. pp.39 y ss.
I5K
Ib id. p. 144.
331
459
C o rp u s y el A m p a r o
en el
La
frenada y diluida en otras materias. Sin embargo, vino a ser uno de los
prim eros antecedentes que esta institucin posee no slo en
Centroamrica, sino tambin en Hispanoamrica, donde no nicamente
el texto de la Constitucin gaditana, sino todas estas experiencias, han
tenido un claro influjo en nuestro constitucionalismo.
Con idntica redaccin, aparece en el artculo 89 de la Constitucin
decretada el 20 de marzo de 1864.
En la Constitucin de 16 de octubre de 1871, el artculo 115, cambi
sustancialmente la redaccin, dando lugar a una proteccin ms
detallada de la libertad personal, extendiendo la garanta a cualquier
habitante de la Repblica. En efecto, el artculo 115, deca: "Ningn
habitante de la Repblica, puede ilegalmente ser detenido en prisin y
tiene el derecho de solicitar ante el Tribunal que corresponda el auto de
exhibicin de su persona. El Tribunal lo decretar y har que se cumplan
sus providencias, por todos los medios legales. Si fuere el Presidente de
la Repblica la autoridad que resista el cumplimiento del auto de
exhibicin, el tribunal protestar: si despus de este acto no fuere
obedecido publicar sus determinaciones y en ltimo caso instaurar la
acusacin respectiva ante el Poder Legislativo en su prxima reunin".
En la Constitucin promulgada el 9 de noviembre de 1872, deca el
artculo 33 referente a la exhibicin personal: "Ningn habitante de la
Repblica puede ilegalmente ser detenido en prisin: todos tienen el
derecho de solicitar ante el tribunal que corresponda el auto de
exhibicin de su persona. El tribunal lo decretar y har que se cumplan
sus providencias por todos los medios legales. Si fuese el Presidente de
la Repblica la autoridad que legalmente detiene, y resistiere el
cumplimiento del auto de exhibicin, dicho tribunal protestar; si
despus de este acto no fuere obedecido, publicar sus determinaciones
y en ltimo caso instaurar la acusacin respectiva ante el Poder
Legislativo en su prxima reunin".
En la Constitucin de 16 de febrero de 1880, el artculo 29, referente
a la exhibicin personal, deca: "Ningn habitante de la Repblica puede
ser ilegalmente detenido en prisin; todos tienen el derecho de solicitar
ante el Tribunal que corresponda el auto de exhibicin de su persona. El
335
r
presente Constitucin. Una ley especial reglamentar la manera de hacer
efectivo este derecho".
Como se advierte, con esta disposicin se positivo la subsuncin
del hbeas corpus en el amparo.
De igual manera se regula la garanta en las reformas a la
Constitucin de 1944 y en la Constitucin de 1945.
En la Constitucin decretada el da 14 de septiembre de 1950, se
cambi radicalmente la orientacin precedente en cuanto a ambas
garantas y el hbeas corpus fue considerado como un instituto separado
del amparo, con la siguiente redaccin: Artculo 164. "Ninguna persona
puede ser privada de su vida, de su libertad, ni de su propiedad o
posesin, ni ser enjuiciada dos veces por la misma causa. Toda persona
tiene derecho al hbeas corpus ante la Corte Suprema de Justicia o
Cmaras de Segunda Instancia que no residan en la capital, cuando
cualquier autoridad o individuo restrinja ilegalmente su libertad". Y en el
artculo 222, consagr la garanta del amparo.
La Constitucin de 8 de enero de 1962, no modific el texto ni la
numeracin de la disposicin de la Constitucin de 1950.
La Constitucin vigente (1983) se refiere al hbeas corpus en el inc.
2o del artculo 11: "Toda persona tiene derecho al hbeas corpus cuando
cualquier autoridad o individuo restrinja legalmente su libertad". Y el
artculo 247, inc. 2o establece los tribunales competentes para el
conocimiento de esa garanta y como novedad en el derecho positivo
salvadoreo introduce el recurso de revisin contra la resolucin
denegatoria de libertad, pronunciada por las Cmaras de Segunda
Instancia que no residan en la capital: "La resolucin de la Cmara que
denegare la libertad del favorecido podr ser objeto de revisin, a
solicitud del interesado, por la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia". Tambin sobre la competencia de ese remedio
procesal, el artculo 174, Inc. 1ro. seala que: "La Corte Suprema de
Justicia tendr una Sala de lo Constitucional, a la cual corresponder
conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de las leyes,
decretos y reglamentos, los procesos de amparo, el hbeas corpus, las
controversias entre el Organo Legislativo y el Ejecutivo a que se refiere
336
337
no autorizado por la ley, la parte agraviada puede ser protejida (sic) por
el auto de exhibicin de la persona11. (Art. 1494).
El articulado en mencin era muy rico en frmulas, por lo que se
afirma que ste es el origen del formulismo en la materia.
El referido captulo 4o. del Cdigo citado dispona que dicho auto
poda ser decretado nicamente por "la Corte Plena de Justicia o
cualquiera de sus cmaras" y su cumplimiento se cometa a un Juez
Ejecutor.
Esa competencia asignada originalmente al Supremo Tribunal de
Justicia y posteriormente hecha extensiva a las Cmaras de Segunda
Instancia, evidencia el propsito del legislador salvadoreo de dotar de
eficacia y proporcionar accesibilidad a aquel medio de tutela, aunque lo
procedente hubiera sido retornar al sistema original, que hubiese
permitido dar competencia para conocer del proceso a los jueces de
primera instancia con competencia en materia penal, con las ventajas
que despus se expresarn.
De esa normativa procede tambin la figura del Juez Ejecutor que
es el encargado de diligenciar el auto de exhibicin personal decretado
por aquellos tribunales superiores.
En el ao 1863 se promulga el primer Cdigo de Instruccin
Criminal, en virtud del cual se separa la materia penal de la civil, que
estaba incluida en el mismo Cdigo del Padre Menndez. Fue as como,
el hbeas corpus se regul en los artculos del 492 al 522 de ese Cdigo
de Instruccin Criminal sin variacin de contenido respecto al que le
antecede.
En 1886 se emiti la primera Ley de Amparo desarrollando el artculo
37 de la Constitucin de ese mismo ao que, segn el modelo mexicano,
protegera la libertad personal y cualquiera de los otros derechos
individuales garantizados por esa Constitucin, mediante el instituto del
amparo.
La correspondiente ley constitutiva (Ley de Amparo) dispuso en el
artculo 27, que si la solicitud de amparo se fundare en detencin legal
338
461
.3 4 2
3. Funcionarios administrativos:
a. Juez Especial de Trnsito (Colaborador jurdico especializado en
asuntos de trnsito, dependiente del Departamento General de
Trnsito, hoy Subdireccin de Trnsito de la Polcia Nacional),
(Arts. 2 letra a., 134 y 144 Reglamento General de Trnsito).
b. Juez Especial de Polica, en casos de vagancia, ebriedad, juegos
prohibidos, prostitucin, etc. (Faltas de Polica). (Arts. 1, 2 No. 1,
52, 59, 64 y otros de la Ley de Polica).
c. Gobernadores Departamentales (Art. 1, 4 No. 21, 48 ord. 8., 129
Cdigo Municipal).
ch. La Polica Municipal. (Arts. 1, 4 No. 21, 48 ord. 8o. 129 Cdigo
Municipal).
d. El Ministerio Pblico. (Art. 75 de la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico).
4. Cualquier persona:
a. En el caso de un delincuente sorprendido "in fraganti". (Arts. 242
inc. 2o. Pr. Pn. y 219 Pn.).
Tal como se ha dicho, en el Inc. 2o. del Art. 11 Cn. se us un vocablo
muy lato ("restrinja") para aludir a la violacin del Derecho constitucional
que protege esta garanta. En otras constituciones se alude nicamente
a la afectacin clsica que la hace procedente, es decir, la detencin
ilegal. La generalidad con que se ha formulado el supuesto normativo en
nuestra Constitucin, permite que puedan tener acogida todas las clases
de hbeas corpus a las que hemos aludido anteriormente.
En la Ley de Procedimientos Constitucionales los artculos 38 y 39
se dedican a determinar en que consiste el bien jurdico protegido y en
qu forma se entiende que se encuentra restringido. El Art. 40 de esa
misma ley determina cundo procede otorgar la garanta al decir: "En
lodos los casos, sean cuales fueren, en que exista prisin, encierro,
custodia o restriccin que no est autorizado por la ley, o que sea
343
344
Competencia
345
462
l(>3 V a n s e A rts . 4 4 ,5 0 , 51, 52, 53, 54, 64, 71, 72 y 73 L .P r.C n .), q u e e n E l S a lv a d o r el h b e a s
c o rp u s p ro c e d e ta n to e n lo s c a so s d e d e te n c i n a d m in is tra tiv a , c o m o ju d ic ia l.
'164
465
V a s e G a b rie l
M a u ric io
348
349
466
467
468
Rea u sos
De acuerdo a lo que dispone el Art. 86 las sentencias pronunciadas
on los p ro ceso s a que se refiere la Ley de P ro ced im ien tos
351
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* 1?
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O p . c it., T . V I. , p. 174.
470
354
El amparo
A. Precedentes histricos
El amparo tiene por finalidad, asegurar a los habitantes el goce
efectivo de sus derechos constitucionales -con excepcin de la libertad
personal tutelado por el hbeas corpus- protegindolos de toda violacin
o amenaza.
En Mxico, como es sabido, el amparo tiene una amplsima esfera,
comprendindose en l casi todos los controles constitucionales,
inclusive el concerniente a la libertad fsica. Ms an, all este remedio
procesal adems de control de la constitucionalidad es control de la
legalidad.
libertad corporal que est protegido por otro remedio procesal cual es
el hbeas corpus.
Por igual razn, tampoco se har referencia a las instituciones
aragonesas de la "manifestacin de personas" y a la "firma de derechos",
que era sta ltima un proceso para la proteccin del fuero denominado
"Privilegio General," expedido en el Reino de Aragn en el ao de 1348,
y que tena por objeto principal defender a las personas y bienes de los
sbditos o habitantes de ese reino, de las infracciones que contra ellos
r 472
podan cometerse por las autoridades de aquel
En cuanto a los antecedentes directos, se distinguen tres corrientes
de influencias: la anglosajona, la espaola y la francesa, que aportaron
elementos configuradores al amparo mexicano.
La anglosajona est representada principalmente por el wrt de
hbeas corpus y la revisin judicial. Del primero se trat a propsito de
la garanta especfica de la exhibicin personal; de la segunda, se har
mencin en el control particular de la declaratoria genrica de
inconstitucionalidad de la ley.
La corriente francesa est referida a la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789; al control poltico de la
constitucionalidad ideado porSieys, es decir el "Jurado Constitucional",
rgano a quien le corresponda el conocim iento de las quejas
presentadas por violaciones al orden establecido por la Constitucin.
Ese rgano fue materializado en Francia en 1799 (en la Constitucin del
ao VII) medianteel Senado Conservador y fue el inspiradordei Supremo
Poder C onservador m exicano instituido en la segunda de las
denominadas "Siete Leyes Constitucionales" de 1836.
Ese rgano que existi en el Derecho mexicano, tena como
atribucin principal declarar la nulidad de los actos de los Poderes
Legislativo, Ejecutivo y Judicial a peticin de cualquiera de stos. Desde
luego, que este antecedente influy en el amparo, pero para adversar el
472
173
359
titu la rid a d d e d e re c h o s s in o s lo el d e r e c h o a b s tr a c to d e re s p e to .
3()
474
475
() p . cit. p. 466.
I I c c to r F ix -Z a m u d io , "lil J u ic io d e A m p a r o y E n s e a n z a d el D e re c h o P ro cesal".
M etodologa, D ocencia e Inve stigacin J u rd ic a , P o r r a , M xico, 1984, p p . 178 y ss.
476
477
478
H c to r F ix -Z a m u d io . Kl J u ic io de A m p a ro
190.
479
480
O p . cit. p p . 470-471.
181
Ib id. pp . 13-14.
4S2
18.?
181
IH5
371
4X6
4X7
V ase: O ctav io A. H ern n d ez, ('tirs o do A m p a ro . Institucione s F undam entales, 2a. Ed.,
P orra, M x ico , 1983. p. 66.
IN8
P a ra un tr a ta m ie n to m s a m p lio d el te m a v an se : Ig n a c io B u rg o a , El J u ic io de A m p a ro ,
cit.
pp.
268 y ss.; y O c ta v io
A.
H e rn n d e z , C urso
de A m p a ro .
In s titu c io n e s
I
Adems, la legitimacin activa es ms restringida que en el hbeas
corpus, en el cual, como hemos reiterado, toda persona puede efectuar
la solicitud, no otorgndose en el amparo accin popular, por
considerarse que en aqul, el afectado se encuentra privado de libertad
habiendo entonces una imposibilidad de hecho para l, de efectuar la
peticin correspondiente.
Suele ocurrir en la generalidad de casos que la pretensin haya de
dirigirse contra los funcionarios que mantienen detenido a quien
pretende accionar, razones que han determinado en los hechos y con
re c e p c i n en la n orm a tiva p ertin e n te , que se p ro du zca "el
desplazamiento del ejercicio de la accin"489 en otras personas. Lo
anterior normalmente no ocurre en el amparo. Pero precisamente porque
puede darse una situacin similar, en la actualidad existe la tendencia a
ampliar la legltimizacln activa en el amparo, otorgando el derecho para
demandarlo, no slo al agraviado o perjudicado sino a parientes de ste
o aun a personas extraas al mismo, cuando el perjudicado no pudiere
hacerlo; pero bajo la condicin de que el agraviado ratifique ^ 1
oportunamente la demanda presentada en su favor. Como se ver, la
regulacin del amparo por la actual Constitucin salvadorea permitira
esta ampliacin de la legitimacin procesal activa.
Esta tendencia se reflej en el Seminario que sobre Amparo, Hbeas
Corpus y otros recursos similares, se efectu en Mxico del 15 al 28 de
agosto de 1961, antes referido (que en citas posteriores en este captulo
ser denominado Seminario de Naciones Unidas). As, en el resumen de
ese punto, estudiado con otros ms sobre esos temas, se expres: "Los
participantes estuvieron de acuerdo en que los procedimientos de
amparo, de hbeas corpus y de otros recursos especiales, deben ser
iniciados por la parte agraviada, pero que si sta no se encuentra en
condiciones de hacerlo, cualquier persona, relacionada o no con aqulla, J
puede iniciar los procedimientos en su nombre, a condicin de que la
solicitud sea ratificada oportunamente por la parte agraviada"490.
4K9
490
( ) p . cit. p. 17.
374
objetivo
492
'191
192
S o b r e e s te te m a se re s u m e n y se a d a p ta n a n u e s tr o s iste m a la s id e a s d e Ig n a c io B u rg o a .
K l J u ic io de A m p a ro , cit. pp. 270 y ss. y O c ta v io A . H e rn n d e z , C u rso de A m p a ro .
In s titu c io n e s F u n d a m e n ta le s , cit. pp. 68 y ss.
193
() p . cit. p p . 68-69.
494
495
( ) p. cit. p. 270.
376
'196
197
498
378
499
O p . c it . p . 2 7 1 .
. . .
500
Ib d . p. 71.
501
502
380
503
O p. cit. p. 282.
1
ordinarios concedidos por el procedimiento correspondiente y no todas
las vas procesales que pueda ofrecer el ordenamiento jurdico positivo.
Sin embargo de lo dicho, no puede desconocerse que es indebido
sacrificar la realidad en aras de conservar la tcnica jurdica en toda su
pureza, mayormente si esa realidad se refiere a los derechos
fundamentales de la persona Habr situaciones en las cuales,
excepclonalmente, no ser necesario el cumplimiento de aquel
presupuesto procesal, es decir, el previo agotamiento de los recursos
ordinarios que concede el respectivo procedimiento, por ejemplo, si de
exigir tal agotamiento se puede volver irreparable el acto reclamado,
como lo dice la ley peruana.
Lo anterior suscit una larga discusin en el aludido Seminarlo de
Naciones Unidas, llegando un participante hasta el punto de recomendar
la supresin del principio. En efecto, el representante de Venezuela en
ese evento, seor Andueza Acua, advirti, que: "En Mxico existe el
principio llamado de la definitividad de la decisin, pero se admiten tantas
excepciones al mismo que ms parece que stas ltimas contituyen la
regla. En cambio en el Ecuador parece que no es imprescindible ejercer
los recursos ordinarios antes de los extraordinarios. En tal virtud, el Sr.
Andueza Acua sugiere a los participantes en el Seminarlo que estas
situaciones se analicen a la luz de la eficacia de los recursos a fin de que
llegue a recomendarse a los pases que no se exija agotar los dems
recursos antes de valerse de los extraordinarios, pues a su juicio tal
requisito hace nugatoria la aplicacin de los recursos extraordinarios, o
al menos hace difcil la reparacin de los derechos violados"504.
Al final de la discusin y estudio de ese tema, se concluy en la
necesidad de agotar los demas recursos antes de interponer los
especiales, como regla general; pero se sugirieron establecer
excepciones importantes a dicha regla, por ejemplo: 1) Cuando los
recursos ordinarios no fueran adecuados o suficientemente rpidos para
resolver la situacin; en esto vemos coincidencia con la tesis sostenida
por Vscovi, arriba relacionada; 2) Cuando, en casos de impugnacin
504
382
505
383
deducidas por las partes del juicio, de tal manera que resuelva sobre las
acciones y excepciones que se hicieron valer en los escritos que forman
la litis, no pudlendo decidir sobre cuestiones diferentes, ni dejar de
resolver sobre las controvertidas"
Burgoa por su parte expresa que dicho principio que impone una
norma de conducta al rgano de control, consiste en que "en los fallos
que aborden la cuestin constitucional planteada en un juicio de
garantas, slo debe analizar los conceptos de violacin expuestos en la
d e m a n d a re s p e c tiv a , sin fo rm u la r c o n s id e ra c io n e s de
Inconstitucionalidad de los actos reclamados que no se relacionan con
dichos conceptos"507.
Este principio apareca consignado en el artculo 79 prrafo
segundo de la Ley de Amparo de Mxico (disposicin que fue derogada
en enero de 1984); y est actualmente expresado en el artculo 190 de
ese mismo cuerpo legal, en los siguientes trminos: "Las sentencias de
la Suprema Corte de Justicia o de los Tribunales Colegiados de Circuito,
no comprendern ms cuestiones que las legales propuestos en la
demanda de amparo; debiendo apoyarse en el texto constitucional de
cuya aplicacin se trate y expresar en sus proposiciones resolutivas el
acto o actos contra los cuales se conceda el amparo".
Este p rin c ip io de e s tric to d e re c h o ha sid o d e fe n d id o
argumentndose que con l se evita el arbitrio o subjetivismo judicial, la
parcialidad del juzgador que al extralimitarse, se convertira en quejoso
y contraparte de la autoridad demandada, quedando sta en indefensin
cuando el tribunal, al pronunciar su fallo, tomara como base del mismo,
imprevisibles motivos no alegados por el querellante. A esto se sumara
en la prctica, la Indolencia del agraviado en la formulacin de la
demanda, dejando librado el amparo a la diligencia o acuciosidad del
tribunal. Pero tambin es criticado, aducindose que tal principio
encubre verdaderas injusticias que frecuentemente puedan darse, tanto
506
50 7
() p . cit. p. 2 % .
384
Vscovi
opina que cuando se suplen errores de derecho en el
amparo, no se trata de ninguna situacin excepcional para esta garanta,
sino de aplicacin de principios generales del Derecho. De conformidad
a tales principios -prosigue- la sentencia debe adecuarse a la pretensin
deducida por el actor, dentro de lo planteado por la demanda, sin
perjuicio de la posibilidad de aplicar el Derecho correctamente, aunque
fuere invocado indebidamente (iura novit curia).
En cambio s resulta una especialidad de algunos tipos de amparo
mexicano llamados sociales y en beneficio de la parte ms dbil, donde
509
510
386
388
391
4(10
v\
El Art. 247 Cn. expresa que; "Toda persona puede pedir amparo
ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por
violacin de los derechos que otorga la presente Constitucin". El Art.
M I
R ev ista J u d ic ia l, c it.
401
515
516
404
4 (15
517
406
518
V ase : S a n d ra M o re n a I a ^ u a r d ia . L a ( a r a n l a de A u d i e n c i a e n la D o c t r i n a de la S a la
d e lo C o n s t i t u c i o n a l , T alleres G r fic o s d e la C o rte S u p re m a d e J u stic ia , 1990.
407
5 19
40S
409
4 10
'
520
4 11
entiende por "autoridad" todo rgano del Estado que desempea una
funcin especfica tendiente a realizar las atribuciones estatales en
nombre de aquel. Burgoa la define como "aquel rgano estatal, investido
de facultades de decisin o ejecucin, cuyo desempeo, conjunto o
separado, produce la creacin, m odificacin o la extincin de
situaciones generales o especiales, jurdicas o tcticas, dadas dentro del
Estado, o su alteracin o afectacin, todo ello en forma imperativa521. El
concepto de autoridad, contina diciendo ese autor, est unido
estrechamente al de "acto de autoridad", el cual se presenta a propsito
o en relaciones de supra a sub-ordinacin, es decir, entre el Estado y los
particulares; y por ende, tal acto tiene como notas esenciales: la
unilateralidad, la imperatividad y la coei/citividad".
Segn el artculo 5 de la Ley d Amparo de Mxico son partes en el
juicio de amparo el agraviado o agraviados y la autoridad o autoridades
responsables. Y el artculo 11 precepta que es autoridad responsable
"la dicta u ordena, ejecuta o trata de ejecutar la ley o el acto reclamado".
De conformidad al inc. 2o. del Art. 12 de la L.Pr.Cn. el sujeto pasivo
de la accin o demandado, puede ser una autoridad o funcionario del
Estado o de sus organismos descentralizados.
Enrique Vescovi522 considera que la que se refiere al sujeto pasivo
en el amparo, es una cuestin intrincada, entre otras cosas porque
algunas veces es de difcil individualizacin el responsable del acto
reclamado. Que por ello algunos han sostenido que la parte demandada
no existe en el amparo, o que se trata de un procedimiento unilateral o
donde no funciona el principio del contradictorio.
A su juicio se sostienen los anteriores criterios, porque muchas
veces el amparo se trata desde un punto de vista poltico, y no tcnico,
y menos conforme a los principios generales del proceso a los cuales
aqul debe necesariamente someterse.
521
522
523
O p . c it . p . 3 4 0 .
524
414
'
La doctrina dominante
estima que en casos como este, el acto
reclamado no est constituido por la ley en s misma considerada, sino
como un hecho concreto de autoridad que afecta una esfera jurdica
particular, determinada mediante la aplicacin individual de un precepto
legal. Se considera que en el caso de leyes hetero-aplicativas, ni la
autoridad legislativa es la que dicta u ordena el acto de aplicacin legal,
ni la autoridad administrativa o judicial que realiza ste es la ejecutora de
ninguna orden, sino la formulacin motu propio de una decisin. En
nuestro ejemplo el juez bien podra haber intentado una interpretacin
del precepto "conforme a la Constitucin". Por el contrario, los actos
ejecutivos consisten en la realizacin positiva de la decisin que entraa
la orden, guardando respecto de sta, una relacin de causa a efecto.
El acto de ejecucin debe ceirse estrictamente a los trminos del acto
decisorio, pues de lo contrario dejara de ser tal. En el caso de las
afectaciones que produzca un acto de autoridad aplicativo de una norma
reputada inconstitucional, ellas no son efectos necesarios de la
pre ven ci n le g isla tiva co nte nida en la norma aplicada, sino
consecuencias del acto autnom o de la autoridad ju d icia l o
administrativa que decidi referir la regla general por ella Interpretada al
caso particular de que se trate, pues no puede sostenerse vlidamente
que el Organo Legislativo "ordene" a la administracin o a la judicatura,
en cada caso individual, que "ejecute" necesaria y fatalmente, sin
decisin jurdica de ninguna especie, el mandato normativo. Por todo lo
dicho se concluye que en estos supuestos, la autoridad sealada como
responsable slo debe ser, desde un ngulo estrictamente tcnico
525
526
417
527
528
529
420
421
530
531
423
42-1
533
Ib d . p. 349.
534
Ib d .
o slo se les dar intervencin necesaria para ciertas fases del proceso,
etc.
En todo caso y aun cuando se mantenga la normativa vigente, es
palmario que la institucin del Fiscal de la Corte requiere de un vigoroso
fortalecimiento, que le permita cumplir con las responsabilidades que
ahora tiene y ya no se diga si se le asignan atribuciones adicionales.
Sobre la legitimacin procesal del Procurador para la Defensa de
los Derechos Humanos en el amparo, ya hemos adelantado nuestro
criterio anteriormente y a tales consideraciones nos remitimos ahora.
e. Desarrollo del procedimiento en el amparo salvadoreo
Forma de la demanda e inadmisibilidad de ella
535
1
diversas hiptesis en las cuales tienen lugar el rechazo de la demanda,
tenindose por no interpuesta; por ejemplo si hubiere alguna
irregularidad u omisin en ella, si no se hubiese expresado con precisin
el acto reclamado o no se hubiesen exhibido las copias necesarias. En
tales eventos, tiene lugar una prevencin que se debe efectuar a quien
promueve el amparo para que subsane esas deficiencias dentro del
trmino de tres das; y si el promovente no cumpliere con la prevencin
se tendr por no Interpuesta la demanda, cuando el acto reclamado slo
afecte al patrimonio del quejoso. En otros casos de Incumplimiento de
la prevencin previo traslado al Ministerio Pblico, se admitir o
desechar la demanda segn fuera procedente.
Se advierte en la orientacin reseada, una aplicacin limitada de
los principios de accesibilidad y de impulso oficioso, que, entre otros,
deben ser unos de los criterios rectores en los procesos constitucionales;
criterios que rechazan toda orientacin privatista en estas materias por
ser pertenecientes al derecho pblico.
Se pretende por tanto, en las legislaciones actuales, suprimir o
reducir al mnimo el carcter formalista del amparo y permitir la mayor
accesibilidad de esta garanta .constitucional, prescribindose que en
todo caso la demanda pueda ser presentada en forma escrita o verbal;
sealar un reducido nmero de requisitos de la demanda; permitir una
mayor actuacin oficiosa del tribunal quien debe estar facultado para
suplir no slo las omisiones pertenecientes al derecho, sino tambin
ciertas omisiones de hecho e inclusive determinados errores del
querellante y aumentar el plazo para que el demandante pueda subsanar
o corregir aquellas omisiones o errores no susceptibles de ser
enmendados o suplidos por el tribunal. Todo con el propsito de reducir
los casos de rechazo, "in limine" de la demanda, particularmente cuando
esos requisitos faltantes son intrascendentes y no puedan influir en la
cuestin de fondo.
Lo anterior desde luego comporta una visin diferente de la
tradicional en materia de amparo y, en general, en lo relativo al proceso
constitucional el cual, evidentemente, debe estar fundado en principios
y criterios diferentes a los que existen en el proceso civil. Tngase
presente que la actividad oficiosa del juzgador, incluso est siendo
427
536
428
429
53 7
d e la S u s p e n s i n e n
A m p a ro ; co n un E s tu d io s o b re la S u s p e n s i n co n e fe c to s d e A m p a r o P ro v isio n a l. 4 a . E d.
P o rra . M x ico . 1983.
5.38
O p . cit. p. 704.
539
O p . cit. p. 484.
540
el
541
Ib d . p. 711.
431
542
543
544
O p . cit. p. 713.
p r o c e d e c o n t r a l os e f e c t o s
a pa re n te m e n te negativos.
La su s p e n s i n
p o s i t i v o s de a c t o s
545
Ib d . p p . 713-714.
546
Ib d . p p . 714-715.
547
Ib d . p. 715.
4 .3 3
548
434
549
550
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437
551
438
439
552
553
( ) p . eit. p. 136.
441
554
( ) p . c it . p . 5 0 2 .
443
555
444
556
V e r Burgoa, op. cit. pp. 523 y ss.; Castro, Op. cit. pp. 505 y ss.; Gonzlez Cosso, Op. cit.
pp. 143 y ss.
445
446
447
557
558
448
559
560
O p . c it. p p . 3 8 4 - 3 8 5 .
561
451
562
Javier Pikasa, Las D im ensiones de Dios, I-iliciones Sgueme Salamanca, 1973, pp. 98-99.
563
564
565
Varios autores advienen que los traductores al tratar de nombrar las leyes supremas de
las i|iie se hablaba en la antigedad, han utilizado la palabra "Constitucin", pero que los
hombres de tales pocas no tenan la nocin contempornea de sta.
452
poder del control de la misma, lo que segn Petit566 ocurri en 462; pero
on 446, Pericles, gran poltico ateniense, entre otras medidas
tianquilizadoras, establece el control de la legalidad de los proyectos de
ley (graph parnomon).
Los espartanos tenan el Eforato, compuesto de cinco miembros,
foros, electos por el pueblo, cuya misin era controlar a los reyes y el
Senado a fin de que no se violara la Constitucin. En la "Repblica de los
Lacedemonios", atribuida a Jenofonte, se nos narra que en Esparta, los
foros tenan "competencia para multar a quien quieran, autoridad para
exigir pago inmediato, y autoridad incluso para cesar a magistrados y
encarcelarlos y llevarlos a juicio depena capital"567.
Estos ejemplos de las dos ciudades griegas ms importantes son
una muestra de la preocupacin que exista en la antigua Hlade por el
mantenimiento de la Constitucin y de la ley668.
En la Edad Media no existieron constituciones como se les concibe
en la actualidad y el poder del soberano estaba limitado ms bien por
..
... ... .. ....................
CQ
principios morales y religiosos^que por preceptos legales
566
P a u l Petit, H is t o r i a (le la A n t i g e d a d .
567
L a s C o n s t i t u c i o n e s ( r i e g a s , cit.. p. 139.
568
U C A
E d i t o r e s , S a n S a l v a d o r (s.a.) p. 134.
griegas".
El C o n t e n i d o E c o n m i c o d e la s C o n s t i t u c i o n e s
su f a m o s o libro
" L a Poltica s a c a d a
reco r d a r a estos
condicin h u m a n a
reyes, c a r g a d o s
de
tanto pode r ,
aureolados
y la c u e n t a a b r u m a d o r a q u e d e b e r n
de
tanta m a j e s t a d , su
rendir al T o d o p o d e r o s o : "
al
pesar
453
570
Lpez d e H a r o n o s
natural d e la v i d a
porque entonces
justa y adecuada
sido
la
monarqua
constitucin g u b e r n a m e n t a l
orgnica
del
Reino".
liga
de
intereses,
ms
que
L a C o n s t i t u c i n y L i b e r t a d e s d e A r a g n y el
J u s t i c i a M a y o r , L d . R e u s , M a d r i d , 19 2 6 . p. 4.
571
455
572
S e g u n d o V . L i n ares Q u i n t a n a ,
Ib id.
p. 376.
-1 5 9
574
575
576
C i t a d o e n la m i s m a obra, p. 386.
Transcrito p o r Linares Q u i n t a n a , op. cit. l o m o 111, p. 3 9 2
V/7
463
darlo.
Los
republicanos parece h a b e r e s p e r a d o q u e
la C o r t e e m i tiera ei m a n d a m i e n t o
v. M a d i s o n
p o r q u e m i e n t r a s M a r s h a l l s o s t u v o q u e el c a s o era tal e n q u e u n m a n d a m i e n t o p r o d u c a
u n r e m e d i o a d e c u a d o y t u v o o c a s i n d e criticar a la a d m i n i s t r a c i n r e p u b l i c a n a p o r n o
h a b e r e m i t i d o la c o m u n i c a c i n , l Ile a sostener q u e el a p a r t a d o d e la L e y .Indiciara
d e 1 7 8 9 q u e i m p o r t a b a a g r e g a r a la jurisdiccin original d e la S u p r e m a C o r t e el p o d e r de
emitir tales m a n d a m i e n t o s , e x c e d a el p o d e r del C o n g r e s o b a j o la C o n s t i t u c i n . S i e n d o
as el caso, a n u n c i q u e
la o b l i g a c i n d e la C o r t e era declarar n u l o d i c h o a p a r t a d o e n
578
Hctor Fix-Zamudio.
cit. p.
44.
579
Rubn
H e r n n d e z Valle.
465
cit. p. 52.
5 81
l l m l . |i |. , . W I - W 2 .
5X2
(innan
Bidarl
Hlenos Aires,
Campos,
pp. 6 0 - 6 I.
16X
SH'
l
iero
476
47>)
P rin c ip io s
f u n d a ni en la le s
del
pro ceso
de
584
585
( a brid
I 15 - 1 17
Aguilar
PocasaiiLirc,
ll)Xl). p. 5 l).
1X0
Morena
Iglesias Herrera,
586
484
como veremos, hay una tenencia que pretende ampliar la materia sujeta
a control a los llamados actos corporativos de los particulares.
A continuacin haremos el estudio somero de lo^actos sujetos a
est^cojjtfet^K
('* 1. Leyes. Emendemos que en este caso la palabra ley no est tomada
en sprffido amplio, ya que el Art. 183 menciona tipos de actos
Jrmativos que cabran dentro del concepto lato. Como se ha
587
visto,
en El Salvador el concepto de ley, de conformidad a la
normativa constitucional, es meramente formal. En este sentido,
podra pensarse que cualquier acto normativo aprobado de acuerdo
al procedimiento previsto de conformidad al trmite que regulan los
Arts. 133 y ss. Cn., con independencia de su contenido, es ley y
estara sujeto a este co n tro l. Sin e m b a rg o ^la Sala de lo
Constitucional ha establecido la siguiente doctrina en esta materia:
"De conformidad con el Art. 174 de la Constitucin vigente,
corresponde a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad
de las leyes, decretos y reglamentos; y de conformidad con el Art.
183 de la Ley Fundamental, es la Sala de lo Constitucional, el nico
tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de las
leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo
general y obligatorio, y podr hacerlo a peticin de cualquier
ciudadano. De lo anterior se desprende, que mediante el recurso de
inconstitucionalidad se conoce de infracciones a la Constitucin
cometidas mediante leyes, en su sentido formal y material, esto es,
en cuanto al contenido intrnseco de las disposiciones, es decir,
sern leyes, si son disposiciones creadoras de situaciones jurdicas
abstractas y que regulan situaciones generales con carcter
unilateral, coercitivo y obligatorio^ Y en relacin con lo anterior, es
de advertir, que si bien la funcin esencial del Organo Legislativo es
la de establecer la ley, no todos los actos de dicho Organo son en
realidad leyes en su contenido material, pues algunos de los actos
que realizan son e se n cia lm e n te a d m in is tra tiv o s y o tro s
-1 X 5
588
18 6
590
V e r supra Cap. I.
V an se: Pablo Lucas V erd . C u r s o di* D e re c h o Poltico. V. II., cit. pp. 69 9 y ss. y Rubn
H e rn ndez Valle, Kl C o n t r o l d e la ( '( in s t itu c i o n a l d a d de las Leye s, Juricenlro, San Jos,
1978, pp. 35-36.
IXi)
593
593
O p . cit. p. 706.
594
4 l )0
V)5
4 l) I
^
0
Como se ha dicho, uno de los argumentos para excluirdel objeto de
este control las "cuestiones polticas" se basa en el principio de la
divisin de poderes, aducindose que el mismo se vulnera al juzgar
el Poder Judicial actos emanados del Ejecutivo o del Congreso.
Bidart Campos replica que ello es cierto, si las competencias de cada
Poder se ejercen vlidamente de acuerdo con la Constitucin; pero
cuando la competencia se ejerce en contra de la Constitucin, ya no
se trata de competencia reservada, sino susceptible de control
judicial con base en la supremaca constitucional. u
4lH
597
-195
de
4')7
6(X)
4 'W
(*01
Vase:
(Jahriel
Mauricio
(lulirre/
Castro,
501
Derecho Constitucional
Salvadoreo,
602
504
()3
Ver Carmen
C ontrol
Hiena Molina,
y Defensa
Jurdicas, U n i v e r s i d a d Dr. J o s M a t a s D e l g a d o , N o v i e m b r e
19X7.
Inadmisibilidad de la demanda
'
Es de hacer notar que en relacin a este proceso la Sala admite que
los demandantes puedan ser varios, a diferencia del criterio que aplica
en relacin al amparo. Tambin, si se dan los supuestos necesarios, lo
corriente es que acumule los procesos.
Sera de desear que tanto en este caso, como en el de todas las
garantas constitucionales, si la demanda tuviere errores u omisiones que
no pudiesen ser subsanados de oficio604, en lugar de declararse de
Inmediato la Inadmisibilidad, debiese regularse que la Sala haga la
prevencin del caso al demandante, para que los subsane o corrija
dentro de un plazo dado, el cual debe fijarse razonablemente en la ley;
y slo si no se cumple con la prevencin se debera resolver la
inadmisibilidad de la demanda.
En nuestro pas no existe el procedim iento especfico de
admisibilidad, propio del sistema norteamericano, llamado "writ of
certoriarl". De acuerdo a l el Tribunal Supremo norteamericano resuelve
soberanamente, en forma totalmente discrecional, si acepta o no
conocer de las demandas. Esta decisin no precisa ni siquiera ser
motivada. El criterio primordial para determinar si la demanda se admite
o no es determinar si se trata de un cuestionamlento constitucional
sustancial y de orden federal. .
Admisin de la demanda, informes
Si se consideran cumplidos los requisitos formales de la demanda
y se prueba la nacionalidad del demandante, la Sala pide informe
detallado a la autoridad que haya emitido la disposicin considerada
601
Por ejemplo, una mala d a del No. del Diario Oficial donde apareci publicada la ley que
se impugna debiera ser un error que la Sala debiese subsanar de oficio.
507
605
Alalinos ilc ellos ya se 1rata ron en la letra A. del apartado 3.3.2 del Cap. III
(06 Ral Bocanegra Sierra, 101 Valor de las Sentencias riel T r i b u n a l Constitucional, Instituto
de Estudios de Administracin Local. Madrid. ll)X2, p. 13.
607
6()X
b()9
Los Trib unales Constitucionales y los Derechos Humanos, cit. pp. 55-56.
5IJ
5 14
610
5 id
ypublicidad.
.517
R e m iso s.
i
61 I
5IX
( )p . c: l . p p . I 9 - 2 0 .
613
614
O p . cit.p. 1 9 8 - 1 9 9 .
Consideraciones generales
615
Eduardo'
(Jarcia
de
linterna.
La
C o n s titu c i n
com o N orm a y
el
T r ib u n a l
del
Valor
Normativo
de
la C o n s t i t u c i n "
cit.. p a r t i c u l a r m e n t e
"Los
apartado
6IX
530
IK
5.11
619
O p . d i. pp. 20-22.
vde
operar
Competencia
Objeto
de
la
d e c la r a lo ria
de
620
537
Vescovi
sostiene que al desaplicar o inaplicar se deber respetai
-como garanta del debido proceso- el principio del contradictorio, lo
cual, a su juicio, impone or a la contraparte del que plantea la
inconstitucionalidad por va incidental, y a ambas cuando el juez de oficio
plantea la cuestin.
(>JI
V<>)
T
4. lnterpretar"conforme a la Constitucin" latotalidad del ordenamiento
jurdico.
El principio de la interpretacin de las normas conforme a la
Constitucin merece un comentario separado622. El segundo de tales
autores citados dice que la supremaca de la Constitucin sobre todas
las normas y su carcter central en la construccin y en la validez del
ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar ste en cualquier
momento de su aplicacin, en el sentido que resulte de los principios y
reglas constitucionales, tanto los generales como los especficos,
referentes a la materia de que se trate.
El principio se origin en el proceso de inconstitucionalidad de las
leyes, pero rige tambin en materia de inaplicabilidad o desaplicacin.
En relacin al primero de tales controles se dice que antes de que una
ley sea declarada inconstitucional el Tribunal que efecta el examen tiene
el deber de buscar en va interpretativa una concordancia de dicha ley
con la Constitucin. La anulacin de una ley, que es el resultado de la
sentencia estimatoria dentro de aquel proceso, tiene consecuencias muy
graves, porque crea por s sola una gran inseguridad jurdica. El
legislador no tiene la agilidad suficiente para colmar el vaco que deja la
declaratoria y eso da lugar a una gran confusin jurdica. De all ha
surgido el principio de que "una ley no debe ser declarada nula cuando
puede ser interpretada en consonancia con la Constitucin".
De ese principio deriva tambin otro y es el de presuncin de
constitucionalidad de las leyes, al que ya se ha aludido. Este ltimo no
es la mera afirmacin formal de que cualquier ley se tendr por vlida,
hasta que sea declara d a in co n s titu c io n a l, sino que "im plica
materialmente -dice Garca de Enterra623- algo ms y es'lo siguiente:
primero, una confianza otorgada al legislativo en la observancia y en la
interpretacin correcta de los principios constitucionales; en segundo
622
I g n a c i o d e Olio. Derecho ( '(in s titu c io n a l. Sistem a de Fuentes, cit. pp. 7 9 y ss. y Eduardo
(Jarcia de linterna. La C o n s titu c i n com o N orm a v el T r ib u n a ! C o n s titu c io n a l, cit. pp.
95
lo ms
i m p o r t a n t e p a r a l t e m a e n estudio.
(>2.<
540
624
625
Derechos
Humanos
626
V e r s u p r a C a p . III.
627
62K
Vdor
Fairn
Cuilln,
544
629
630
Jorge
Ponencia
presentalla
por
el
a utor
las
XIII
Jornadas
Iberoamericanas
de
Derecho
631
Vctor
Fairn
pronunciada
cn
citadas
Procesal, e n C u e r n a v a c a . M x i c o , a g o s t o d e
632
XIII
Jornadas
Iberoamericanas
I9 9 2 (indita), s.p.
547
Conferencia
de
Derecho
6 .VI
lliil. p. .V
vlX
635
5-4J
VctorFairnGuilln
expresa que el Ombudsman arquetpico es
una figura independiente y no influida por el partidismo poltico,
n om brado p o r el P arlam ento y re p re s e n ta n te suyo; recibe
"instrucciones" de dicho rgano legislativo en forma de normas
generales, pero aqul no puede dictar ninguna norma a imponerse "para
casos particulares"; figura cuyos quehaceres bsicos consisten: (1 o.) en
supervisar la Administracin, con potestad de investigar, criticar y
publicar sus actuaciones, pero sin potestad de revocar ningn acto
administrativo; y (2o.) atiende a las "quejas" especficas de las personas
contra lo que estimen injusticias administrativas, incluyendo la "mala
administracin".
En cuanto a las notas caractersticas de los ombudsman este autor
incluye las siguientes:
1. La no vinculacin de sus decisiones. Sus resoluciones, en forma
de "sugerencias", "advertencias", "recordatorios", "admoniciones" o
incluso "reprimendas", no vinculan a sus destinatarios. Los
ombudsmen no son jueces, ni tribunales pero intervienen como
supervisores de la Administracin y como defensores de los
derechos fundamentales de las personas y de los grupos que ellas
forman, pero sin potestad coercitiva directa, que es un elemento
clsico de la potestad jurisdiccional. Los ombudsman "no vencen",
sino que "convencen". Se trata de una "Magistratura de disuacin y
no de imposicin coercitiva"639. Del Ombudsman se ha dicho que
es "un cargo sin poder, que se impone"640, pues aun cuando no
puede aplicar coercitivamente sus resoluciones, cuenta con armas
formidables para imponerlas, cual sera el caso de la publicidad dada
oficialmente a sus decisiones.
638
63 6
639
Ihcl. p. 46.
M7
La C o n s t i t u c i n y su D e fe n sa , cit. p. 69.
640
I b i U p . 14.
Ssl)
Op. n i p. 51.
644
645
comprendieron las relativas a los Arts. 194; 131, ordinales 19o. y 36o.;
y 236 , 1er. Inc. relacionadas con la creacin de dicho Procurador y con
aspectos vinculados al mismo. Adems, en el artculo 41 (Transitorio) del
Acuerdo de Reformas No. 1, se prescribi que: "El Procurador para la
Defensa de los Derechos Humanos creado por el presente Acuerdo, ser
elegido dentro de los noventa das siguientes a la ratificacin de la
reforma constitucional, por la Asamblea Legislativa que se instalar el 1o.
de mayo de 1991".
Mediante Decreto No. 64, de fecha 31 de octubre de 1991, la
legislatura ltimamente referida ratific una parte del mencionado
acuerdo de reforma, en la cual estaba comprendida la normativa
referente al Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos. En
vista de que tales regulaciones van a ser frecuentemente citadas en el
desarrollo posterior, no se trancriben en esta parte.
h. M a rc o de le g is la c i n se cu n d a ria
647
I9 9 I . se lo rm la Comisin
en
la A sa m ble a
L e g is la tiv a ,
b) P l A rz o b is p o
de San S a lv a d o r y lili
U b ic a c i n e in d e p e n d e n cia
557
55l)
T
Repblica". En la primera parte se alude a la llamada independencia
relacional u orgnica, la cual significa falta de sometimiento o
dependencia a los otros rganos estatales. En la segunda, se hace
referencia a la llamada independencia funcional o intrnseca y, ms
precisamente, imparcialidad o sea la libertad de decidir las quejas que
se presenten al Procurador y a cumplir con sus restantes atribuciones
segn su ciencia y conciencia y sin ms sometimiento que a la
Constitucin y a la ley. Es indudable que estas caractersticas son
semejantes a las que corrresponden al Organo Judicial y a su personal
jurisdicente. Como veremos no slo en esto hay similitudes y ello no es
un rasgo peculiar de nuestra institucin, sino que el derecho comparado
nos ensea que en varios pases se ha credo adecuado atribuir
caractersticas de probada eficacia del Organo Judicial al Ombudsman.
En la primera parte del Art. 10 L.Proc.D.D.H. se reitera que: "El
Procurador actuar en forma independiente en el ejercicio de su cargo
y no podr ser impedido ni coartado por ninguna autoridad", y en la
primera parte del Art. 23 de la misma se expresa que: "La Procuradura
gozar de autonoma en la administracin de su patrimonio". Por otro
lado, como se ver adelante, existen otras previsiones dentro de la ley
de la materia, encaminadas a garantizar la independencia-generalmente
poltica- del Procurador, tal es el caso de los requisitos a cumplir por el
rgano competente para nombrarlo y para destituirlo, de los requisitos
para ocupar el cargo, de las inhabilidades o causas de inelegibilidad, de
las incompatibilidades y prohibiciones, etc.
E l n o m b ra m ie n to
560
648
O p. t il. p. 9.
649
p. I5 3 .
Constitucin.
El Art. 8. de dicha ley expresa que: "El Procurador ser inamoviblo
durante el perodo para el cual ha sido elegido y tendr durante el mismo,
todas las garantas, derechos, prerrogativas y seguridades necesaria:-,
para el cumplimiento de las atribuciones que le asignan la Constitucin
y esta ley. No podr ser juzgado por delitos comunes y oficiales duranto
el perodo para el cual ha sido electo, sin que la Asamblea Legislativa
declare previamente que hay lugar a formacin de causa conforme al
procedimiento del antejuicio".
El Inc. final del Art. 9 de la misma ley, reitera la disposicin
constitucional que para hacer cesar en sus funciones al Procurador, so
requerir el voto de los dos tercios de los diputados electos de la
Asamblea Legislativa. Disposicin que es corolario obligado de la quo
fija igual quorum para la designacin, pues de nada servira lo primero,
si una simple mayora podra invalidar la decisin original. Adems, la
Constitucin establece que tal destitucin solamente proceder por
causas legales. Con ello se proscriben las destituciones arbitrarias,
caprichosas o por mera motivacin poltica. El mismo Art. 9 fija esas
causas de separacin del cargo, adems de establecer otras causas por
las cuales el Procurador cesar en el mismo y estas ltimas son la muerto,
la renuncia y la condena por delito.
Volviendo al Art. 8, vemos que en primer trmino se dota al
Procurador de una condicin de la que tambin gozan los jueces y es la
inamovilidad, cuya denominacin ms tcnica para nuestro caso, ya quo
el perodo no es vitalicio, debera ser estabilidad. Este componente dol
"status" del Procurador est en funcin de una caracterstica de la
institucin recin estudiada: la independencia e imparcialidad. Un
Procurador que viva con la zozobra de la destitucin sorpresiva o
inmotivada difcilmente podr ser imparcial, yaquetenderanoprovocai
la medida por parte de quienes puedan tomarla.
El resto del Art. 8 complementa el "status" del Procurador,
asegurndole las garantas, derechos, prerrogativas y segundados
necesarias para el cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
6 50
651
56X
a la / t i n i i 'i i h)il de
.V 7 I
652
V a s e V c t o r Fairn (uilln.
653
l'-l On)hii(lsmai)
Fl O m b u d s m a n
cil.. s.p.
cit. s.p.
654
574
adicionales
575
655
V a
m Ira C a p . X I
Instituto
Inleramericano
de
Derechos
I l u m a n o M 111)11). ler. S e m i n a r i o
lntcrameiu ano
h d u c a c i n y D e r e c h o s H u m a n o s , D e p a r t a m e n t o J e P u b l i c a c i o n e s del 111)11 y A s o c i a c i n
L i b r o Libre. S a n .los. ll)X6, p. H .
7
O p . cit. p. 26.
577
57X
Sobr e este tema vase: Jos Luis Car ro Lem mle /.-Valm ay or. "D e fe n so r del Pue blo y
A dminis tra cin Pblica", en K studio s s o b r e la C o n s t i t u c i n E s p a o l a , H o m e n a j e al
fV i
660
1
Los procedimientos
Considera iones previos
La Ley para la Procuradura para la Defensa de los Derechos
Humanos dedica el Cap. VI (Arts. del 24 al 39) a los procedimienfos. En
l se desarrolla el procedimiento que se pone en marcha cuando so
denuncia al Procurador una presunta violacin a los derechos humanos.
El ltimo de los artculos de ese captulo expresa que se aplicarn esos
mismos procedimientos cuando el Procurador acte de oficio y no sobre
la base de una denuncia recibida. Nada dice la ley sobre el procedimiento
a aplicar cuando el Procurador ejerza la supervisin de la administracin
pblica, actividad que hubiese merecido algn tratamiento especial en
relacin adeterminadas materias. Mientras nada se regule expresamente
habr que aplicar el mismo procedimiento considerado en este captulo
y tener en cuenta lo que establece el inc. 2o. del Art. 51 L.Proc.D.D.H.:
"En lo no previsto sern aplicables las normas establecidas en el derecho
comn, siempre que no se opongan al espritu y principios que informan
estaley".
Sus principios L a particular forma de actuacin del
Procurador
El Art. 45 de la L.Proc.D.D.H. plasma los ms importantes principios
de estos procedimientos, al decir que los que "se sigan ante la
Procuradura sern gratuitos, de oficio, breves y sencillos: estarn
sujetos nicamente a las formalidades esenciales que requieran los
expedientes respectivos. Las actuaciones se efectuarn de acuerdo a
los principios de discrecionalidad, inmediacin y celeridad. Se procurar
el trato directo con los denunciantes, vctimas, testigos, autoridades y
presuntos responsables, a fin de evitar comunicaciones escritas que
puedan retrasar la tramitacin".
Esquemticamente podemos decir que en esa disposicin estn
plasmados los siguientes principios: 1) gratuidad: 2) impulso oficioso; 3)
antiformalismo; 4) antiburocratismo; 5) discrecionalidad, en el sentido
de actuacin libre y prudente, aunque sometida aun mnimum de formas
663
O p . c il. p. 2 0 .
661
Kn esta parte re sum im os c onsi de ra cio ne s de Jorye Carpiz o. op. cil. pp. 32-34.
665
O p . c il. p . 2 6 X 2
en el primer inc. del Art. 24 dispone que: "Toda persona puede interponer
denuncia sobre presuntas violaciones a los derechos humanos". Hay
aqu una verdadera accin popular, lo cual es congruente con la
naturaleza de la institucin que trasciende el crculo de los meros
intereses privados. Congruente con ello es que, como ya se ha visto, el
Procurador puede iniciar los procedimientos oficiosamente, lo cual
tornara incongruente la exigencia del inters legtimo. Adecuadamente,
tambin, la ley caracteriza la queja con una denuncia.
En este caso es de lamentar, nuevamente, que nada se diga sobre
la legitimacin procesal activa en materia de supervisin de la actividad
de la administracin. Entendemos que en este caso debe aplicarse la
misma solucin que para el supuesto de violacin de derechos humanos,
pues ya que el Procurador puede actuar do oficio, cabe que reciba
denuncias sobre las irregularidades en materia administrativa.
Con la consideracin del objeto de estos procedimientos creemos
haber abordado simultneamente los problemas de la legitimacin
pasiva, por lo que no se le dedicar un apartado adicional.
L u g a r de presentacin de las denuncias
666
O p . c il . p p . 1 7 - 1 8.
1
Medidas dintelares
VIS
V )7
j/ '
V I)
667
Una
nueva
dependenea
con
la cual
el
Procurador
puede
abonar
esfuerzos
para
un
6(X )
orin ad
\
En la generalidad de pases la solucin es no conceder un medio
impugnativo formal al responsable. Una regla comunmente aceptada es
que los tribunales no puedan entrar a exam inar los informes,
recom endaciones, re co rd a to rio s, censuras pblicas, etc. del
Ombudsman. En algunos pases se toman providencias para que l
pueda reconsiderar sus decisiones. Otros establecen mecanismos para
que, en los casos en que procede, el responsable exija al Ombudsman
que le acuse para poder defenderse en los tribunales. Otros le dan
facultades al afectado para que pueda acudir a una Comisin
parlamentaria encargada de examinar permanentemente la labor del
Ombudsman y sta informa luego al pleno.
Este es otro tema que debe ser analizado cuidadosamente para
pensar luego, si es preciso, en alguna reforma legislativa.
Reflexiones finales
Mil
En primer lugar que ella slo funciona efectivamente all donde hay
un rgimen democrtico. Jorge Carpizo668 lo dice con claridad: "En los
sistemas totalitarios o autoritarios est de ms o se convierte en una
figura sin ninguna importancia o sin resultados prcticos.
El Ombudsman slo puede existir donde hay un inters real po'rqu
cada da la proteccin de los Derechos Humanos sea mejor, donde las
autoridades actan de buena fe y estn interesadas como los
gobernados en que sus errores puedan ser corregidos con la finalidad
de evitar que se vuelvan a producir. En una palabra, para el xito del
Ombudsman es indispensable la colaboracin de las autoridades y su
compromiso con el rgimen democrtico".
En segundo lugar, que el Procurador es uno, y nada ms que uno,
de la gran cantidad de medios con que se cuenta para la tutela de los
derechos fundamentales. Basta con ponerse a pensar que este captulo
del manual, dedicado a la defensa de la Constitucin -el ms largo de
todos ellos- tiene tales dimensiones porque as de amplio y variado es el
muestrario de medios de garanta de los derechos humanos.
Consecuentemente, no debe pensarse que el Procurador ser una
panacea que va a remediartodos los casos de violacin de los derechos
humanos en El Salvador o de abusos en las actividades de la
administracin pblica.
Lo cierto es que el Procurador para la Defensa de los Derechos
Humanos va a ser entre nosotros lo que todos y cada uno -l y sus
colaboradores, los funcionarios pblicos, los q uroso s y los grupos que
forman- le permitamos ser. No debemos tolerar, como se ha dicho en
otras partes, ni que sea un dragn ni una marioneta600, que en cualquiera
de las dos cosas pueda convertirse. Tampoco que su oficina la