EL INFANTICIDIO, ANLISIS DOCTRINAL CRTICO Y SOLUCIONES

JURISPRUDENCIALES.
martes, 19 de julio de 2011
Agradezco una vez ms, la colaboracin y conocimientos tcnicos sobre la
materia de esta monografa, a don Matas Ignacio Abarca Lazo, Oficial de
Polica de Investigaciones de Chile, perteneciente a la Brigada de
Homicidios, Rancagua, quien hizo ver a este autor, una visin
criminalstica policial sobre la comisin del delito de infanticidio.
EL INFANTICIDIO, ANALISIS DOCTRINAL CRTICO
Y SOLUCIONES JURISPRUDENCIALES
Nuestro Cdigo Punitivo, se asemeja como en las metforas
Nerudianas, a un cuerpo, que lleva a cuesta centsimo trigsimo sptimo aos
de vida, al cual ya se le han efectuado trasplantes e injertos, a fin de salvar su
organicidad corporal y contextualizar su epidermis con el medio ambiente de
nuestros das, para tratar de lograr en l, la homeostasis interna y la estabilizacin
externa que todo cuerpo legal requiere, pero cree humildemente este autor, que
se debiera trabajar, ya no por pretender la supervivencia del Cdigo, sino que
requiere, que se de a luz un nuevo Catlogo Penal, adaptndolo a estos tiempos
de globalizacin, internalizacin e integracin de Tratados Internacionales y de
Principios y Garantas Constitucionales.
Hemos sealado que tanto en la figura tipo del Aborto, el bien
jurdico protegido es la vida dependiente, en el Infanticidio, Parricidio, Femicidio,
Homicidio Calificado y Homicidio Simple, el bien jurdico es la vida
independiente, existe por parte del constituyente y as lo ha hecho el
legislador, proteger la vida en la arquitectura de los tipos penales que tutelan ese
bien jurdico, no existiendo vacuidades.
En las discusiones de la comisin redactora se deliber a fondo, acerca de este
tipo penal por las responsabilidades sociales que implica esta figura privilegiada,
factores que hacen especial hincapi en los que intervienen en el Punible, y el
nexo objetivo que debe existir entre el hechor y la vctima. Convinindose
finalmente la adopcin del criterio de la redaccin del Cdigo Penal Espaol de
1850, Artculo 366, pero reducindose su lapso y ampliando los sujetos activos
de la figura en comento, y no haciendo referencia en ninguno de sus incisos que
la figura de matar a un recin nacido, NO concurriendo los requisitos que el tipo
penal reclama, sera un Homicidio (figura residual al descrito por el mencionado
Cdigo Punitivo Espaol).
Comenzaremos situndonos en la definicin del vocablo infanticidio, para luego
adentrarnos brevemente en los orgenes histricos de este fenmeno jurdico
social, su cristalizacin legislativa en nuestro pas, posteriormente la opinin del
autor sobre el tema, y finalmente las soluciones jurisprudenciales frente al delito
de infanticidio.

I.

CONCEPTO DE INFANTICIDIO:
1. Del latn infanticidium, Muerte dada violentamente a un nio de corta
edad[1]
2. JUAQUIN ESCRICHE: El autor seala en su texto Segn el
diccionario de la Academia Espaola, es la muerte dada violentamente a
algn nio o infante[2]
3. RAUL GOLDSTEIN: Muerte violentamente dada a un nio, sobre todo
recin nacido o prximo a nacer. Muerte, en especial dada, al recin
nacido por la madre o los ascendientes maternos para ocultar la
deshonra luego contina El infanticidio consiste en matar a la
criatura; esta accin debe ser cometida en el tiempo que prev la ley, es
decir, durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal.[3]
4. HERNAN SILVA SILVA: En efecto, el infanticidio es la muerte a una
persona, a un ser recin nacido, matar al neonato[4]
5. MARIO GARRIDO MONT:
El insigne autor en su texto, en cuanto al
concepto de infanticidio, slo se remite a lo sealado por el Cdigo Penal
en el artculo 394.[5]
6. ALFREDRO ETCHEVERRY: Que la figura en comento, queda
comprendida bajo la frmula legal de matar a otro que rige el homicidio,
siendo un delito contra las personas, es necesario que el sujeto pasivo haya
vivido como persona, se refiere a la individualidad o autonoma
entregando el autor el problema al orden mdico legal para determinarlo,
quedando este quid del asunto en cada caso concreto (en lo referente a los
procedimientos de docimasia)[6]
7. GUSTAVO LABATUT GLENA: en su obra de derecho penal, trata el
tema, sin efectuar su propia conceptualizacin sobre el mismo, innovando
en la circunstancia de que se presentara una solucin de continuidad en
que la ley no sanciona la muerte que se produce durante el parto, en
consecuencia este hecho no constituira punible,[7] opinin doctrinaria que
hoy se encuentra sobradamente superada por normas Constitucionales y la
propia hermenutica penal.
8. SERGIO POLITOFF, MARIA CECILIA RAMIREZ Y JEAN PIERRE
MATUS: los autores en su monumental obra no define la figura del
infanticidio, sino ms bien hacen una referencia histrica a su
establecimiento en el Cdigo Penal Chileno, y al esfuerzo por parte de la
doctrina de derogarla, en atencin a la motivacin que se tuvo en cuenta
para su penalizacin privilegiada, y que hoy el Cdigo Espaol de 1995 y
Cdigo Alemn, no existe tal tipo punitivo.[8]
9. SERGIO POLITOFF, FRANCISCO GRISOLA Y JUAN BUSTOS: Si
bien los destacados autores, no definen en su obra el infanticidio,
consideran que no existe fundamento racional para la existencia
contextualizada de esta figura con nuestra realidad actual, y que el honor
no es uno de sus elementos, ya que no se contempla en la figura punitiva y
las circunstancias factuales de incluir al padre y a los dems parientes,

excluira la influencia de los estados puerperales como su razn de ser (por

aplicacin slo de stos a la madre)[9]
10. Origen etimolgico: el infanticidio tom su nombre en la nomenclatura
jurdica a raz del vocablo infante, de origen espaol, y que situaba a los menores
de edad en la categora de nio y dentro de ella al infante, que era el que
comprenda desde su nacimiento hasta los 7 aos de edad, pero que la figura
penal chilena slo emplea la denominacin infanticidio, para denotar que se trata
de un recin parido dentro de las 48 horas, que es muerto por sus progenitores y
dems ascendientes legtimos e ilegtimos.[10]

Diccionario de la Real Academia Espaola.

Juaquin Escriche, Diccionario de Legislacin y Jurisprudencia, Tomo III,
Editorial Temis, Pg. 49.
[1]
[2]

Ral Goldstein, Diccionario de Derecho Penal y Criminologa,

Actualizada y Ampliada, Editorial Astrea, Pg. 426.
[3]

2 Edicin

Mario Garrido Montt, Derecho Penal. Tomo III. Delitos contra la vida, delitos
contra la integridad fsica y la salud, delitos contra el honor, delitos contra el orden
de la familia, delitos contra la honestidad. Editorial Jurdica de Chile Santiago,
2001.
[6] Alfredo Etcheverry O., Derecho Penal, Tomo III, Editorial Gabriela Mistral,
Pg. 74 y siguientes.
[7] Gustavo Labatut Glena, Derecho Penal, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile,
Pg. 241
[8] Sergio Politoff, Mara Cecilia Ramrez, Jean Pierre Matus,
Lecciones de
Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Segunda Edicin, Editorial Jurdica de
Chile, Pg. 81 y siguientes.
[9] Sergio Politoff, Francisco Grisola, Juan Bustos, Derecho Penal, Parte
Especial, Editorial Jurdica Congreso, Pg. 149 y siguientes.
[5]

[10] Juaquin Escriche, ob. Cit., expone Entonces comprendemos que el infanticidio es la muerte
dada a un nio recin nacido, variando en algunas legislaciones el tiempo de vida, pero que en la
nuestra la figura slo alcanza a tener eficiencia de aplicacin al recin nacido y dentro de las 48
posteriores a ste. No ejecutado por cualquier persona, sino seria un homicidio, se requiere como
sujeto activo a los progenitores y dems parientes que la norma indica
Tambin es conocida esta figura como filicidio, la muerte del filio (hijo).
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II.

ORIGENES HISTRICOS DEL INFANTICIDIO

Sabemos por autores de la talla de Carl Grimberg, Arnol Toimbee,
Joseph Birdsell,[11] en sus notables obras de Historia Universal y anlisis de los
perodos Paleoltico y Neoltico, se encuentran evidencias de muerte de recin
nacidos a manos de progenitores o del clan, teniendo un origen en el canibalismo,

ritos de sacrificio y guerras tribales, en las cuales el fallecido resultaba ser el ms

dbil, el recin nacido.
El sacrificio de los recin nacidos, permanece en la historia de la
civilizacin humana, encontrndose vestigios de ello, en las ciudades de Sardinia,
Babilonia, Sirias, Caldeas, Cartagineses, Fenicias, Egipcias, Dorios, Etruscos,
Grecia y Roma, entre otras. Las primeras civilizaciones organizadas no fueron
una excepcin como ya hemos dicho, en la muerte de recin nacidos, quien era
sujeto del sacrificio, segn su cultura y religin a seres superiores o deidades,
para aplacar su ira o conseguir favores de stos.
En la historia de Grecia, es conocida la ciudad de Esparta, en
donde el nio recin nacido era arrojado del Monte Taigeto, al ser examinado por
sus padres, frente a la comunidad de ancianos, quienes decidan si ste viva o
deba ser arrojado al despeadero, al presentar anormalidades fsicas,
debilidades o baja estatura, caractersticas no aptas para un ciudadano espartano
nacido para la guerra, y las mujeres para el apoyo de este fin.
En Roma, la situacin no era diferente y as encontramos pater de
familia, el que decida dentro de un marco permitido que se abortara o se matara
al recin nacido o se le abandonare para que falleciera de inanicin,
denominndose la segunda de stas expsito, bstenos irnos a los orgenes de
la mitologa romana, con respecto a la fundacin de su ciudad, Rmulo y
Remo, abandonados por su madre, encontrados y amantados por una loba, dio
origen a todo un imperio. Tal narracin evidencia una prctica odiosa e inmoral,
pero frecuente en esa poca, como es el abandono del recin nacido por su
madre.[12]
A la cada del Imperio Romano y el comienzo de la Edad Media
Baja, tenemos la irrupcin de las costumbres brbaras, constituidas por los
germnicos, los celtas, ibricos, britnicos, etc., quienes abandonaban o
quemaban a los recin nacidos por motivaciones de deformidades al nacimiento,
control de la poblacin, y por ltimo sacrificios paganos.[13]
El mundo cristiano, rechaza la prctica monstruosa de la muerte
del menor de edad, y especialmente a manos de sus progenitores y familiares,
tratando estos temas en los recordadosConcilio de Constantinopla, en el cual
se declar que el infanticidio era homicidio, lo que alter la legislacin espaola,
con la llegada del catolicismo al reinado espaol.
La Edad Media Alta, por la escases de recursos, por el nivel de
ignorancia y por las crueldades que fue sometido el espritu por la carne,
encontramos grandes narraciones en las que se nos ilustra que la prctica
del expsito era pan nuestro de cada da, surgiendo diversas formas para
deshacerse del recin nacido, enterrndolo vivo, arrojndolo a las aguas de los
ros cercanos, incinerndolos, comprimindolos e incluso empalndolos en las
propias murallas de las casas que habitaban, es por ello que en el Fuero Juzgo y
las Siete Partidas castigaban duramente al infanticida.[14]

Amrica Latina, posee su historia propia, sobre el infanticidio,

culturas como la azteca, maya, e Inca, no fueron la excepcin en estas prcticas
de carcter universal, de sacrificar a los recin nacidos a las deidades o
abandonarlos a su suerte, por razones de deformidades, crecimiento
demogrfico,[15] y guerras por territorio y comida, sin perjuicio de recordar las
llamadas guerras floridas oXchiyaoytl, en donde el objeto era someter a la tribu
dominada y efectuar sacrificios humanos, incorporando en ello a mujeres y recin
nacidos, cultura azteca y maya.

[11] Entre sus obras tenemos: Evolucin Humana: Introduccin a la Antropologa Fsica en Nuevo
(1972-1981, tres ediciones); Razas, un estudio de la formacin Race en el hombre (1950); Los
patrones de microevolutivos en los aborgenes australianos: un anlisis de gradiente de Clines
(1993)
[12] La Biblia contiene un relato acerca de un sacrificio humano no consumado,
cuandoDios ordena a Abraham ofrecerle sacrificio a su hijo Isaac en un monte ceremonial
(Gnesis 22:1-19). Abraham se dirigi con Isaac hasta el monte sin decirle que l sera el
sacrificado y luego de que ste juntara la lea para el holocausto lo at, lo puso sobre el altar y se
dispuso a degollarlo con un cuchillo. En ese instante fue detenido por Dios quien le dice que no
mate a su hijo porque ya conozco que temes a Dios, por cuanto no me rehusaste tu hijo, tu
nico.
Otro ejemplo de sacrificio humano en el Antiguo Testamento es el de Jeft. Jeft promete
a Yahv sacrificar en su honor a el primero que salga a recibirle a su regreso si le ayuda a vencer a
los Amonitas (Jueces 11:31). Al regresar victorioso es su propia hija la que sale a recibirle y Jeft
cumple su promesa con Yahv.(Jueces 11:39) Sin embargo algunas corrientes religiosas cristianas
afirman que el sacrificio solo era simblico y realmente significaba que ella slo sera apartada para
servir en un tabernculo (xodo 38:8) y no privarla de la vida tal como lo hacan los cananeos a
sus dioses (Levtico 18:21). El relato de Jueces 11:36-40 da la base para comprender que la hija
de Jeft no habra sido sacrificada, si no que efectivamente fue llevada para el servicio dentro del
templo de Jehov.[1]
En el Islam, de acuerdo con el relato que hace el Corn, Ismael era el herederode
Abraham y fue a l a quien estuvo a punto de sacrificar. La enseanza del sacrificio de primognito
es una imagen que habla acerca de entregar lo ms preciado por amor y obediencia a Dios.
La prctica mencionada varias veces en La Biblia de cumplir la orden de Dios de matar a
todos los habitantes de una ciudad, o variantes de la misma, como matar a todos los seres
humanos pero no los animales, o solo los humanos, o solo los adultos, ha sido considerada por
algunos estudiosos [cita requerida] como un acto de complacer al voluntad de Dios, y por lo tanto una
forma de sacrificios humanos. Al Rey Sal se le quit su reino por no cumplir esos procedimientos
ordenados por Dios. No obstante algunas ocasiones conservaban a las mujeres vrgenes como
botn de guerra o para poder tomarlas en matrimonio. Con el paso de los antiguos habitantes del
reino sureo de las dos tribus se volveran al culto de dioses fenicios llegando algunos, tal como
fue el caso del rey Manass al sacrificar a sus hijos mediante fuego a Baal (2 Crnicas 33:120). http://es.wikipedia.org/wiki/Sacrificio_humano

John Lubbock, Los orgenes de la civilizacin.

Bstenos recordar en Espaa la aplicacin en su poca del Fuero Juzgo, que
tiene la preferencia sobre el de las Partidas en cuanto no est derogado por
leyes posteriores o no sea contrario a nuestras actuales costumbre, hallamos all
en la ley 7 del libro 4 una disposicin, que precisamente se contrae a los
infanticidios que ya entonces como ahora se cometan con demasiada frecuencia
por los padres, y que prescribe tanto contra el padre como contra la madre la
pena de muerte o la de cegamiento. Ninguna cosa, dice, non es peor de los
padres que non an piadat matan sus fiios. E porque el pecado destosa tales es
spendudo (extendido) tanto por nuestro regno que muchos varones muchas
nuieres son culpados de tal fecho, por ende defendemos que lo non fagan, y
establecemos que si alguna muier libre sierva matar si fijo pues (despus) que
es nado (nacido) ante que sea nado prender yerbas por abortar, en alguna
manera lo afogare (ahogare), el iuez de la tierra luego que lo sopiere condmpnela
por muerte; si la non quisier matar, ciguela; si el marido ie lo mandar facer,
lo sofrir, otra tal pena debe aver Tenemos, pues, que la pena del padre o la
madre infanticida, ya que no est en uso la de cegar ni la de sacar los ojos, no
es otra que la de muerte simple, sin las accesorias que lleva consigo el parricidio.
(Diccionario de Legislacin y Jurisprudencia, Juaquin Escriche, Tomo III, I
LL, Editorial Temis, Pag. 50)
[15] Debemos recordar las momias de nias Incas, encontradas en el altiplano, y
que correspondieron a sacrificios humanos de menores de edad al Dios Sol.
[13]
[14]

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Con lo relacionado a la poca prehispnica en Chile, nos

encontramos con que las tribus aborgenes que habitaban el territorio nacional,
eran influenciadas por la gran cultura incsica, la que no era ajena a los sacrificios
de los nios en beneficio de sus deidades, a fin de obtener favores de stos de
acuerdo a sus creencias religiosas, la momificacin, previa estrangulacin de
nios fue ms frecuente de lo que podemos sospechar, los hallazgos en diversos
lugares de la altiplanicie andina nos da cuenta de cadveres de nios que fueron
sacrificados en ritos ancestrales.
La llegada de los espaoles, no tan slo irrumpieron en el
quehacer diario de los pueblos aborgenes de Amrica, sino que importaron sus
creencias religiosas, disponiendo que lo contrario a ella era contra natura,
sancionada con la muerte del infractor que practicaba rituales no catlicos.
Sobre la conquista espaola en Amrica, especialmente la poca
colonial, independencia, repblica y hasta nuestros das en Chile, destacan
nuestros historiadores como Francisco Antonio Encina, Leopoldo Castedo,
Francisco Fras Valenzuela, Ricardo Krebs Wilckens, Domingo Vial, Bernardino
Bravo Lira, Alfredo Jocelyn-Holt Letelier, entre otros, nicos a la visin sociolgica

de Hernn Godoy, en su texto sobre Estructura Social de Chile, nos explica el

ambiente existente en los decenios prximos a la dictacin del Cdigo Punitivo
chileno, una sociedad aristocrtica, con profundas creencias catlicas que miraba
el surgimiento del laicismo de las instituciones, fruto de la separacin del Estado
frente a la Iglesia, vio nacer al Cdigo Penal, abstrada de la influencia de su
homnimo espaol en esta figura, en donde la creacin de la comisin redactora
y la discusin parlamentaria dio sus frutos en el tipo penal privilegiado que trata
este trabajo.

III.

ANTECEDENTES DEL INFANTICIDIO EN CHILE:

Nuestro Cdigo Punitivo, en su artculo 394, describe la figura
penal del infanticidio, como: Cometen infanticidio el padre, la madre o los
dems ascendientes legtimos o ilegtimos que dentro de las cuarenta y
ocho horas despus del parto, matan al hijo o descendiente, y sern
penados con presidio mayor en sus grados mnimo a medio.
Los ilustres Profesores don Mario Verdugo Marinkovic,[16] Jean
Pierre Matus, Mara Cecilia Ramrez, Sergio Politoff, Juan Bustos, Francisco
Grisola, nos traen a colacin el origen de la normativa en comento, teniendo su
gnesis en el Cdigo Espaol de 1850, artculo 336 de su homlogo espaol de la
poca, llevndose a cabo modificaciones sustantivas en el proyecto presentado
por la comisin redactora del catlogo punitivo chileno al Congreso Nacional. Las
alteraciones que la comisin redactora efectu al tipo penal se tradujeron en
acotar de 3 das posteriores al parto, a 48 horas despus de ste, ampliando el
sujeto activo a los ascendientes legtimos e ilegtimos de madre y padre de la
criatura, hacindose referencia que fuera de estos casos, el que matare a un
recin nacido incurrir en las penas del homicidio.[17]
En el caso que el sujeto activo fuese la madre del recin nacido,
quien por ocultar su deshonra matare al hijo, se impona una pena de presidio
mayor en su grado mnimo.
Con respecto a las tipologas penales agravadas o residuales de la
figura penal, se hizo referencia slo en su inciso final, al que matare un recin
nacido que no se encuentra en los incisos anteriores (infanticidio) sufrira las
penas del homicidio.
La comisin redactora, en el articulado en comento
incorpor la distincin efectuada por su homnimo espaol, en cuanto a la
motivacin de salvar la honra de la madre, como causa de atenuacin en la
figura penal misma, con la sugerencia realizada por el Seor Reyes, que se

indicara atendida la posicin social de la madre, despus de las palabras

salvar la honra de la madre.
De acuerdo a las actas de trabajo de la comisin redactora
del Cdigo Penal, en la sesin 163 se incorporaron dos incisos nuevos a la
figura, que decan relacin con los dems parientes y los extraos que mataren a
un nio menor de 48 horas, stos sufriran las penas de presidio menor en su
grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo, y en lo referente a que si el
occiso tuviese ms de 48 horas de vida se aplicarn a los delincuentes las penas
del prrafo anterior, refirindose al homicidio.
Las cesiones de trabajo de la comisin redactora, en lo
relacionado a este tema, estn compiladas en la cesin 79 y 163, pgina 400 y
543 de la recopilacin de actas.
La discusin parlamentaria se centr en la honra que se
pretenda visualizar en la figura penal, al ser motivada la accin ilcita por los
sujetos activos, que debemos tener en consideracin, porque ya en esa poca,
se vislumbraba que no poda estar la vida por sobre la honra, porque el desborde
de los mrgenes de la honra no ameritan el sacrificio de un recin nacido que no
puede defenderse frente a su agresor, en la sesin de las cmara de senadores
quedan registradas la opinin del Senador Irarrazabal, en las que destaco su idea
central en que se puede morir por honor, causa noble, pero en la figura penal al
que se sacrifica, es a un inocente, por aquel o aquellos que la naturaleza ha
inspirado el lazo ms fuerte y noble de los efectos, a fin de conservar su vida, lo
que hoy de acuerdo a este autor, tiene ms vigencia que nunca, agregando
finalmente el propio Senador de la poca, que la motivacin del infanticidio
tambin se puede aplicar para esta figura se incorpore a la conducta de un
parricida, contrapartida de esta posicin, y quien defendi se mantuviera la
redaccin de comisin redactora, fue el Senador Altamirano, quien hizo alusin a
la honra de las personas de esfuerzo, y que se la han forjado en su vida, y cuya
posicin social no deca relacin con el ingreso econmico, sino su ubicacin
dentro de la sociedad por esfuerzo y labor.
Finalmente la intervencin del Senador Reyes, al explicar
la aplicacin de la pena a los sujetos activos de este delito, como parricida, por la
concurrencia de atenuantes y agravantes, podra aplicarse el mximo de la pena
de parricidio que en ese entonces era la pena de muerte, haciendo referencia
que ya en los Cdigos Belga y el de Baviera, se haba mantenido tal figura penal,
lo que probaba que la discusin ya haba sido debatida en otras cmaras
parlamentarias, dejando pervivir la figura penal del infanticidio.
La figura en comento, no ha sufrido ninguna modificacin
desde la promulgacin del Cdigo Punitivo, pero sin embargo, el Cdigo Civil ha
sido objeto de variacin por la dictacin de la Ley 19585, publicada en el Diario
Oficial el 26 de Octubre de 1998, en lo relativo a la filiacin.[18]
La ley antes referida, derog e introdujo nuevos articulados
en el Libro Primero, Ttulo VII a XV del Cdigo Civil, todo relativo a Derechos y
Obligaciones entre padres e hijos, concepto de filiacin, acciones para su
obtencin, reclamacin e impugnacin, patria potestad. Eliminando la
clasificacin entre filiacin legtima e ilegtima, evitando con ello la
discriminacin odiosa que se produca entre los hijos en el mbito civil, sin

embargo, dej vigente tal categora en los dems cuerpos legales, al no

establecer que se derogaban los vocablos filiacin legtima e ilegtima en
los dems estatutos legales, como lo es el Cdigo Penal, requiriendo por el
principio de reserva legal no una derogacin tcita, sino que debe ser expresa.[19]
Con lo relacionado a la Ley 19.620 que trata sobre la
Adopcin en Chile, sabemos que los trmites que exige la ley en comento a los
futuros padres tardan sobradamente ms de 48 horas, posteriores al parto, por lo
que se hace imposible que se d la hiptesis legal que los futuros adoptantes
puedan tener el vnculo que requiere la figura penal del infanticidio.

Cdigo Penal, Concordado, Antecedentes Histricos, Doctrina y

Jurisprudencia, Tomo III, Editorial Conosur, Pg. 830 y siguientes.
[17] El insigne tratadista Sr. Pacheco, autor de Los Comentarios al Cdigo Penal
Espaol de 1850, y otros textos de alto contenido formativo en materia penal, era
contrario a esta figura, demostrndolo en sus crticas al articulado 366 de dicho
cdigo punitivo, opiniones a las que tuvieron acceso la comisin redactora,
efectuando las correcciones que se hacen mencin.
[18] Filiacin comprende el vnculo que une a un hijo con su padre o madre, o la
relacin de dependencia entre dos personas en la que una es padre o madre y el
otro es hijo de aquella
[16]

[19] Por los principios de Tipicidad y Legalidad, contenidos en la Constitucin Poltica del Estado,
Art. 19 Nro. 3 inciso 8, requiere de derogacin expresa en el tipo penal, la denominacin al
parentesco ilegtimo, recordando que el legislador civil diferenci hijos de filiacin matrimonial e
hijos de filiacin no matrimonial, igualando sus derechos.
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IV.

ANALISIS DE LA FIGURA PENAL DEL INFANTICIDIO.

Nuestro Cdigo Punitivo, en su Libro II CRIMENES Y SIMPLES

DELITOS Y SUS PENAS , Ttulo VIII CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA
LAS PERSONAS, Prrafo 2 Del Infanticidio, en el articulado 394 indica:
Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes
legtimos o ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del
parto, matan al hijo o descendiente, y sern penados con presidio mayor en
sus grados mnimo a medio.
El articulado en comento en lo referente a la conceptualizacin del
infanticidio, si bien es cierto, no lo define, estructura a los sujetos activos
precisos y al sujeto pasivo de la figura, subyaciendo el verbo matar a otro, con
las condiciones objetivas que contiene el articulado (vnculo de parentesco y
temporalidad, 48 horas despus del parto).

En lo relativo al sujeto activo, son nica y exclusivamenteel padre,

la madre, o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos. Hemos abordado
anteriormente que se tratara de los padres biolgicos, existiendo la imposibilidad
hipottica por el tiempo de 48 horas despus del parto, que existan padres
adoptivos.
Asimismo en lo relativo a los padres estos requieren saber el
vnculo de parentesco que lo une con la criatura, debindose en esta sede
acreditar dicho vnculo parental con las respectivas pruebas de ADN, situacin
que tambin va unida con el conocimiento real que el hechor tenga sobre el
vnculo que lo une con la criatura.[20]
Mutatis mutandi se debe aplicar a los dems ascendientes
legtimos e ilegtimos lo dicho anteriormente.
Debemos hacer notar que el Cdigo Punitivo no comprende como
sujetos activos de esta figura privilegiada a los parientes colaterales,
comprendindose a tos y hermanos de la vctima, cometiendo stos el delito de
homicidio, sino existen circunstancias agravantes especficas del homicidio
calificado.
La norma legal examinada, nos seala que el sujeto pasivo del
delito es el hijo o descendiente dentro de las cuarenta y ocho horas despus
del parto, entendindose por tal el proceso fisiolgico de expulsin de la criatura
del vientre materno, y existiendo en l, vida independiente, esto es, sistema
respiratorio, circulatorio, aunque la criatura se encuentre unida a la placenta por el
cordn umbical no cortado.[21]
En la actualidad el tema se encuentra zanjado, toda vez que se
requiere que estemos frente a un sujeto pasivo independiente de su madre, con
sus sistemas orgnicos autnomos, no importando que exista la unin fsica del
cordn umbilical.[22]
Con respecto a la accin, la figura permite su realizacin, dar
muerte al recin parido dentro de las 48 horas, utilizando cualquier medio idneo
para llevar a cabo este fin.
La comisin impropia o la llamada comisin por omisin es
procedente en esta figura, toda vez que la posicin de garante del sujeto activo y
su vnculo de parentesco, obran en su beneficio al recibir la aplicacin de la figura
privilegiada del infanticidio, lo que la ley penal prohbe, es sancionar dos veces
por el mismo hecho a un individuo, y que en la especie la posicin de garante, es
la obligacin jurdica legal, del sujeto activo, que se ve no cumplida, pero que su
vnculo parental, lo favorece en la tipologa al aplicar una sancin ms
benevolente en su pena.
En el aspecto subjetivo del tipo, reclama dolo directo y deja la
posibilidad de la aplicacin del dolo eventual, en contraposicin al parricidio que
expresamente requiere dolo directo para su verificacin.

En relacin a los terceros o extraneus en la participacin del

infanticidio legalmente no le es comunicable, en virtud de disposicin legal
expresa del artculo 64 del Cdigo Penal,[23] debiendo aplicarse las normas del
homicidio, sin perjuicio de las agravantes que pudiesen concurrir e incluso las del
artculo 391 Nro. 1, haciendo de la figura un homicidio calificado para el extraneus.
Se echa de menos que no exista una referencia a los terceros que
en su calidad de facultativo intervengan o tengan una participacin criminal en el
infanticidio, debiendo explicarse dicha ausencia por la existencia de la pena igual
al homicidio simple en el caso de no concurrir agravantes especficas del
homicidio calificado, con respecto al tercero extraneus, sin importar que sea un
facultativo.
En lo relativo al grado de participacin, no existe excepcin alguna
que impida la discriminacin en la determinacin de la responsabilidad criminal,
como autor, cmplice o encubridor en el delito de infanticidio.
El iter criminis de la figura penal en su desarrollo admite la
comisin de la tentativa, frustrado y consumado, lo que s es de compleja
comprobacin procesal, es la tentativa, pero no debemos sin embargo excluirla
de la sancin penal a priori, por su difcil acreditacin probatoria, ms an, si el
sistema procesal actual permite una laxitud en la apreciacin de la prueba, y la
culminacin procesal, pudiendo terminar el conflicto jurisdiccional a travs de el
juicio abreviado con la aceptacin del imputado, evitado con ello el juicio oral.
La figura en comento es privilegia al parricidio cuando se trata de
que el sujeto activo especfico sea el que menciona el articulado, y es privilegiada
en cuanto al tiempo en que se debe realizar la accin infanticida, esto es, antes de
las 48 horas despus del parto.
Por ltimo, es privilegiada, en cuanto a su pena, no aplicndose
el parricidio a los sujetos activos especficos, a excepcin del ascendiente
ilegtimo que es privilegiada al homicidio calificado, toda vez que el parricidio no
los comprende en la figura.

[20] Pensemos que no es descabellado el cambio de criatura en un Hospital a una madre, la que
comete esta figura penal o en el caso del padre que cree que el hijo que espera la madre y lo
mata despus de nacido, no es suyo.
[21] Opinin contraria a nuestra tesis, es la de Raimundo Del Ro, que para ste no es persona la
criatura que ha sido expulsada en el proceso fisiolgico de parto, pero que no se ha cortado su
cordn umbilical, lo que llamaba una criatura parida, pero no nacida, dando lugar a una
discontinuidad en la tutela jurdica de la vida, al no ser aborto, ni infanticidio u homicidio al que
mataba al parido pero no nacido, lo que es contrario a principios constitucionales y estatutos
internacionales, ya en esa poca consagrados en la Declaracin de Derechos Humanos.

[22] Sergio Politoff, Francisco Grisola, Juan Bustos, Derecho Penal, Parte Especial, Editorial
Jurdica Congreso, Pg. 59 y siguientes.
[23] Osvaldo
Garrido
Muoz,

Las

Penas

su

Aplicacin

en

Chilehttp://laspenasysuaplicacion.blogspot.com/

----------------------------

V.

OPINIO DEL AUTOR

La ratio juris (razn jurdica), para establecer esta figura
privilegiada como lo es la del infanticidio, descans en motivaciones extralegales,
como el honor y la honra, en las sociedades decimonnicas que vio nacer al
cdigo punitivo, siguiendo a los cdigos de Europa que centraron la atencin
criminolgica, en la persona especial que delinque, madre y ciertos parientes
legtimos e ilegtimos, subyaciendo en l, el atavismo histrico de una sociedad
puritana, patriarcal y eminentemente catlica, llevando a dogmas sociales,
normas morales y religiosas a la concrecin de normas punitivas.
En la actualidad la disposicin legal no resiste un anlisis racional,
lgico y menos de derecho estricto, en relacin a la vida humana, su tutelaje
legal, constitucional y de estatutos internacionales, la vida dependiente e
independiente, son bienes jurdicos indisponibles.
No es posible que la muerte de un nio con vida independiente sea
muerto por ciertos parientes dentro de las 48 horas despus del parto, y lo
privilegiemos con la aplicacin de una pena inferior a la del parricidio, a quien
mat, existiendo un vnculo parental a un ser indefenso. Para luego, pasado ste
lapso de 48 horas, sean sujetos activos de la figura de parricidio, aplicndoseles
una pena superior, por los mismos hechos y con el mismo resultado, solo
variando la temporalidad.[24]
Con el mximo de respeto, conocemos los esfuerzos por tratar de
modificar la disposicin legal en comento, por ello transcribimos textualmente el
Mensaje Presidencial de fecha 13 de Agosto de 2008, discrepando este autor por
las razones que se exponen ms adelante:
MENSAJE DE S.E. LA PRESIDENTA DE LA REPBLICA CON QUE INICIA UN PROYECTO DE LEY QUE
MODIFICA EL DELITO DE INFANTICIDIO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL CDIGO PENAL.
SANTIAGO, agosto 13 de 2008
N 660-356/
Honorable Cmara de Diputados:

A S.E. EL

Tengo el honor de someter a vuestra consideracin un proyecto de ley

que modifica el delito de infanticidio previsto y sancionado en el Cdigo

PRESIDENTE
DE LA H.

Penal.
ANTECEDENTES.
Durante la discusin del proyecto de ley que modifica el Cdigo Penal y el

CAMARA DE
DIPUTADOS.

Decreto Ley N 321 de 1925, para sancionar el femicidio y aumentar las

penas aplicables a este delito (boletn N 4937-18) y del proyecto de ley
que modifica normas sobre parricidio (boletn N 5308-18), originados
ambos en mocin y refundidos con posterioridad, y en los cuales el
Ejecutivo present una indicacin sustitutiva para sancionar, adems,
otras formas de violencia contra la mujer, surgi en la Comisinde
Constitucin, Legislacin y Justicia de la Honorable Cmara de Diputados
la preocupacin por el tratamiento que actualmente otorga el Cdigo
Penal al delito de infanticidio.
No obstante, los miembros de dicha Comisin, considerando la urgencia
de legislar en materia de violencia contra la mujer y atendida la necesidad
de recabar un mayor cmulo de antecedentes respecto al delito de
infanticidio, en especial, aquellos relativos a factores biolgicos, estimaron
conveniente iniciar, a la brevedad, una discusin separada respecto a
este delito.
CRTICA A LA ACTUAL REGULACIN
El artculo 394 del Cdigo Penal establece que cometen infanticidio el

padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos que, dentro de las cuarenta y ocho horas
despus del parto, matan al hijo o descendiente. La pena asignada al delito es de presidio mayor en sus
grados mnimo a medio.
La doctrina ha sealado que si bien, en cuanto a su naturaleza, el infanticidio es una figura especial de
homicidio, debe entenderse que se trata de un homicidio privilegiado, atendida la especial calidad de los
intervinientes en el delito. En este sentido, los sujetos activos slo pueden ser los ascendientes de la vctima,
y el sujeto pasivo, un descendiente recin nacido, siempre que se le d muerte dentro de las cuarenta y ocho
horas despus del parto.
Es importante tener en consideracin que la doctrina penal ha venido criticando los amplios trminos en que
est regulado este delito en nuestro Cdigo Penal. En este mismo sentido, fue unnime la opinin de los
miembros de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Honorable Cmara de Diputados de
que el tratamiento privilegiado que se otorga a padres y abuelos maternos y paternos cuando dan muerte a su
descendencia dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al parto, careca de toda justificacin y obedeca
a concepciones ya superadas sobre la honorabilidad de la mujer y la familia.
EL RGIMEN COMPARADO.
El tratamiento diferenciado del delito de infanticidio se encuentra recogido en la legislacin comparada
atendiendo a una gran diversidad de criterios. As, por ejemplo, el artculo 123 del Cdigo Penal de Brasil, el
artculo 129 del Cdigo Penal de Guatemala, el artculo 110 del Cdigo Penal del Per, el artculo 258 del
Cdigo Penal de Bolivia y el artculo 105 N 3.2 del Cdigo Penal de Paraguay, contemplan diversas razones
de tipo biolgico en la tipificacin del delito, o bien, establecen como sujeto activo del mismo a la madre.
LA PROPUESTA.

En razn de lo anterior y con miras a propiciar la pronta actualizacin de nuestra regulacin penal, se propone
eliminar como sujetos activos del delito de infanticidio al padre y a los ascendientes paternos y maternos, para
cuyo efecto someto a vuestra consideracin el siguiente

P R O Y E C T O

Artculo nico.-

D E

L E Y:

Sustityese el artculo 394 del Cdigo Penal por el siguiente:

Artculo 394.- La madre que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del

parto mate a su hijo, ser castigada con la pena de presidio mayor en sus grados mnimo a medio...
Dios guarde a V.E.,

MICHELLE BACHELET JERIA

Presidenta de la Repblica

CARLOS MALDONADO CURTI

Ministro de Justicia

LAURA ALBORNOZPOLLMANN
Ministra Directora
del Servicio Nacional de la Mujer

[24] La figura quermoslo o no por aplicacin constitucional del artculo 19 Nro. 1, esto es,
derecho a la vida, Nro. 2, es decir, la igualdad ante la ley, la familia como ncleo fundamental;
los Tratados Internacionales como: Derechos del Nio, su artculo 1, esto es, el Derecho a la Vida,
no hacindose una discriminacin en la mayor o menor proteccin de ste en cuanto a su edad u
horas de vida independiente; Declaracin Universal de Derechos Humanos, en sus artculo 1 y 2,
en los que se destaca el Derecho a la vida, que todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia;

La Convencin Americana

sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos), en su artculo 4 Nro. 1 que seala Toda persona
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a

partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 2 Nro. 1 Que seala: Cada uno de
los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los
individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos
reconocidos en el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin,
opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin social;

y Nro. 2 Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con

arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas
oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para
hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya
garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter.
Sobre el Tema Humberto Nogueira Alcal, Emilio Pfeffer Urquiaga; Crislogo Bustos
Valderrama; Jos Luis Cea Egaa, Francisco Cumplido, Lautaro Ros Alvarez, Mario Rossel
Contreras, Jorge Precht Montt, Mario Garrido Montt, Francisco Zuiga Urbina, Aldo Monslvez
Mller Ius et Praxis, Constitucin y Tratados Internacionales, Editorial Universidad de Talca.
--------------------------------

La solucin, modestamente creemos estriba en derogar esta

norma punitiva y dejar vigente el parricidio, entregando a la judicatura valorar a
travs de la sana crtica los antecedentes probatorios incorporados en la etapa
procesal pertinente (juicio oral), en donde se debatan las eximentes de
responsabilidad al existir informes psiquitricos y psicolgicos que permitan
justificar legalmente la conducta de la autora, como lo sera la del artculo 10 Nro.
1 del Cdigo Penal.[25]
Asimismo las causales que atenan la responsabilidad del
acusado, y que se deben a circunstancias psicolgicas pueden ser debatidas en
la etapa procesal contenida en el 343 del Cdigo Procesal Penal, esto es, en la
aplicacin de la pena, pudiendo ser preponderantes las del artculo 11 Nro. 5,
arrebato u obcecacin; Nro. 6, irreprochable conducta anterior; Nro. 9, esto es,
colaboracin sustancial; y artculo 68 bis, la calificacin de alguna minorante de
responsabilidad penal, a objeto de obtener con una figura base e igualitaria, la
eximicin de responsabilidad penal en su caso (locura o privacin temporal de
razn), o la atenuacin de la pena en atencin a las morigerantes de
responsabilidad concurrentes en el caso que el Tribunal tome conocimiento y deba
ejercer jurisdiccin.
Finalmente la figura, presenta incongruencias e injusticias que no es
fcil de soslayar, como que el ascendiente que con ensaamiento mata a la
criatura dentro de las 48 horas que la norma del infanticidio reclama, tiene una

pena distinta que el hermano de la criatura que lo hace con igual agravante. El
primero de ellos responde por infanticidio con agravantes y el segundo responde
con homicidio calificado.
Si lo anterior le agregamos que en estos tipos de delitos, la mayora
son ejecutados con alevosa, premeditacin y ensaamiento, mostrando una
barbarie digna del lado ms oscuros y monstruoso del ser humano, pero sin
embargo, pocas llegan al castigo significativo que permita al hechor colocarlo en
un programa de rehabilitacin e integracin social en un centro de cumplimiento
de penitenciario, a travs de una pena efectiva o del cumplimiento alternativo de
la misma.
Que as como hubo voluntad para establecer el femicidio, como la
muerte de la cnyuge o conviviente, debe existir el mismo consenso para
incorporar la figura del infanticidio, matar a un nio existiendo el vnculo parental
con su progenitores, manteniendo la pena del parricidio, dndole una
denominacin especial, en relacin al sujeto pasivo del delito.

[25] Osvaldo

Garrido

Muoz,

Eximente

del

Artculo

10

Nro.

del

Cdigo

Penal,http://garridomunoz.blogspot.com/
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VI.
ALGUNOS ALCANCES PROCESALES Y MEDICO LEGALES SOBRE
EL INFANTICIDIO
Es innegable de que existen grandes profesionales y profesores en
rea mdico legal, que permiten a travs de una labor cientfica reconstruir los
hechos ilcitos ocurridos y que culminaron en la figura penal del infanticidio,
siendo de relevancia el impulso del ente persecutor al ser ste punible de accin
pblica, lo que permite la intromisin legal y legtima en la investigacin de las
circunstancias factuales que revisten el delito, a fin de acreditarlo y determinar las
responsabilidades criminales de sus participantes.
Siempre es conveniente, saber las motivaciones que originaron el
infanticidio, las que son proporcionadas muchas veces por los propios
victimarios, sus familias y testigos; se debe tener presente que el nio debe nacer
vivo para ser sujeto pasivo del infanticidio, en el plazo que establece la
ley, siendo delito imposible, si la criatura muere antes o durante el parto sin
la intervencin maliciosa provocada por terceros.
Es por ello que el ente persecutor, debe ordenar todas aquellas
diligencias investigativas, tendientes a establecer la configuracin del delito en
comento, siendo necesario pericias extremadamente indispensables, para
dilucidar si la criatura naci viva despus de parto, responder a la interrogante si
tuvo signos vitales autnomos, como respiracin, sistema circulatorio, en fin vida
independiente a la de su madre.

Es vital la recepcin de los llamados exmenes de docimasia, que

puede ser pulmonar, establece si naci con vida la criatura.[26]
El resultado de la docimasia representa simbologas mdico
legales que determinan la vida del recin nacido o que ste hubiese nacido
muerto.
Ahora con respecto al deceso del recin nacido, puede ser por
patologas, accidentales, circunstanciales, dolosas o culposas.
Entre las patolgicas, encontramos la inmadurez, asfixia,
malformaciones, membrana hialina, anemia, colapso de alvolos pulmonares y
atelectasia, adems de traumas obsttricos.[27]
El tanato diagnstico, contendr los resultados de la docimasia
pulmonar ptica, docimasia pulmonar hidrosttica, docimasia pulmonar
histolgica, para asegurar an ms el anlisis, sin perjuicio de la docimasia
gastrointestinal, docimasia circulatoria y las referencias al examen al cordn
umbilical, si ste presenta signos de coagulacin, inflamacin, y contraccin de
bazos, signos que denotan horas de ocurrencia de la sintomatologa.
El tanato diagnstico, revelar las causas circunstanciales
observadas en cuerpo del recin nacido, como la sofocacin por cuerpos
extraos, madre duerme junto a su hijo, lo asfixia accidentalmente, obstrucciones
orificios areos pulmonares, compresin torxica abdominal, inmersin, parto
sorpresivo, de orgenes culposos que son innumerables teniendo su gnesis en
la imprudencia, negligencia e impericia de los que estn obligados a tener los
cuidados necesarios para mantener la vida y sustentarla, pero que jurdicamente
no son responsables de la muerte de la criatura por culpa, sino que requiere dolo,
como elemento subjetivo del tipo.
Los orgenes dolosos del infanticidio, son los que dejan en la
muerte del nio, signos generalmente perceptibles y visibles en la propia vctima,
como lo son contusiones, heridas con armas, quemaduras, fracturas,
estrangulacin, asfixia (revisin de la boca, nariz, mejillas), sofocacin con la
almohada u otros elementos, golpes enceflicos (equimosis, hematomas
intracraneales), inmersin en agua u otros lquidos, posos spticos, Incineracin
y compactacin, el arrancamiento del cordn umbilical de su insercin cutnea, lo
que permite el desangramiento de la criatura, y en observar la evolucin del
ombligo (la elasticidad de los vasos umbucales, hace que estas se retraigan en
dimetro y longitud, cuando se les corta, ligan y arrancan, se cierra a las 6 horas.)
Fenmenos cadavricos (fauna cadavrica), apreciacin sin la
existencia de riesgos error: Deshidratacin, la rigidez y lividez cadavrica, la
acidificacin de humores y vsceras y la putrefaccin.
Pero estos signos se presentan despus de la cesacin de la vida,
sin poder determinar con exactitud desde cuando hay muerte o al revs, hasta
cuando estuvo viva la personal, ya que es obvio que la vida culmin, para la
manifestacin de sus consecuencias negativas (muerte), certeza del diagnstico

contenido tanato diagnstico, pero tanto la Polica de Investigaciones como

Carabineros de Chile, a travs de la concurrencia al sitio del suceso, la
observacin insitu y la recoleccin de antecedentes probatorios como manchas del
lquido amnitico para su examen, machas unto sebceas, manchas de
meconio, machas de calostro y manchas de leche humana, que permite a travs
de sus respectivos exmenes establecer verdades cientficas, mediante su
conocimiento.[28]
La labor investigativa, debe centrarse tambin en la acreditacin
del vnculo parental, lo que la prueba de ADN permite sobradamente verificar el
parentesco, debindose examinar a los sujetos activos privilegiados de la figura.

[26] Esta prueba se basa en un fenmeno fsico: la disminucin del peso especfico del pulmn por
la presencia de aire en su interior y aumento del volumen. Fue empleada por Schreyer en 1681.
El procedimiento cuenta de cuatro tiempos:
1. Apertura del trax y extraccin del rbol traqueo bronquial y los pulmones ya sea seccionada
la trquea y tomando con una pinza la parte superior, o bien sacando todos los rganos en una
sola pieza, seccionando vasos y esfago a nivel del diafragma. Todo el conjunto se pone en el
agua en un recipiente suficientemente grande y se observa si flota o se hunde.
2. Se corta el pulmn entero o en partes y se observa si flotan o se hunden todos los pedazos o
algunos de ellos.
3. Se toma un trozo de pulmn que haya flotado, dejando hacia arriba la superficie de seccin, se
comprime fuertemente debajo del agua y se observa lo que sucede. Puede pasar que se
desprendan de ese trozo de pulmn burbujas de aire, que suben en forma de espuma y quedan en
la superficie del agua.
Aunque el procedimiento reconoce estos cuatro tiempos solamente hoy da se reconoce otro
momento:
4. Se toma un pedazo de pulmn que haya flotado, se comprime violentamente y repetidas veces
dentro de la mano, o se toma con la mano plana y se comprime fuertemente debajo del agua y se
observa lo que sucede. Puede pasar que se desprendan de ese trozo de pulmn burbujas de aire,
que suben en forma de espuma y quedan en la superficie del agua.
5. Se toma un pedazo de pulmn que haya flotado, se comprime violentamente y repetidas veces
dentro de la mano, o se toma con la mano plana y se comprime contra las paredes del recipiente,
con violencia, solo despus se deja, observndose si ese pedazo flota o se hunde despus de la
trituracin. Estudio
Mdico
Legal
y
Jurdico
de
la
muerte
violenta
de
recin
nacidos.http://www.monografias.com/trabajos27/infanticidio/infanticidio.shtml
[27] Alfredo Achaval, Manual de Medicina Legal, Prctica Forense, Tomo I., Editorial Lexis Nexis,
Pg. 796 y siguientes.
[28] Osvaldo Garrido

Muoz,

La

Prueba

de

Peritos

Penalhttp://lapruebadeperitosenelprocesopenal.blogspot.com/,

en

el

Aborto

en

Nociones Elementales,http://abortoysusnocioneselementales.blogspot.com/
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VII.

SOLUCIONES JURISPRUDENCIALES

Nuevo
Chile

Proceso
Algunas

El Poder Judicial, ha debido solucionar a travs del acto jurdico

procesal, sentencia, resolviendo la aplicacin de la pena para el caso concreto, si
concurren causales de justificacin, minorantes o agravantes de responsabilidad
en la figura del infanticidio que se les ha sometido a su conocimiento para el
juzgamiento del o los responsables, entre las cuales destacamos:
1.
1. EXCELENTSIMA CORTE SUPREMA, en sentencia dictada por la
Segunda Sala, en los autos rol Nro. 3714-2000, Seal Vistos y teniendo
presente: 1.- Que la defensa de la procesada P.A.R.A., deduce recurso de
casacin en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia que confirm
la de primer grado, que la conden como autora del delito de infanticidio, a siete
aos de presidio mayor en su grado mnimo y accesorias legales. 2.- Que, cabe
sealar desde ya que el artculo 771 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable a
virtud de lo dispuesto en el artculo 535, inciso primero, del Cdigo de
Procedimiento Penal, estatuye que el recurso de casacin debe interponerse por
la parte agraviada; 3.- Que, sin embargo, la referida recurrente no impugn la
sentencia de primera instancia, la que en el correspondiente trmite de la consulta,
procedente a su respecto, fue aprobada sin modificaciones; de ello aparece que
sta no reviste el carcter de agraviada en los trminos que prescribe el artculo
771 citado, pues para ello no basta que el fallo contenga decisiones
desfavorables, sino que es menester que exista un inters actual comprometido y,
carece de l la parte que se ha conformado con lo resuelto, por cuya razn no
resulta legitimada para deducir el presente recurso. 4.- Que, por otra parte, no se
advierte en el proceso antecedentes que hagan procedente una casacin de
oficio. Y visto, adems, lo dispuesto en el artculo 782 del Cdigo de
Procedimiento Civil y 535 del de Procedimiento Penal, se declara inadmisible el
recurso de casacin en el fondo de fojas 142 en contra de la sentencia de fojas
139.
Comentario: La Sentencia de la Exc. Corte Suprema, se tratara
de un recurso de casacin del antiguo proceso penal, de derecho estricto, en
donde no se cumplieron los presupuestos procesales para recurrir del recurso
anulatorio y casar la sentencia por el ms alto Tribunal de la Repblica, al no
haberse apelado en su oportunidad y haber hecho patente el vicio en tal
instancia, lo que creemos ocurra frecuentemente cuando el fallo era
favorable o en el caso en estudio no se interpuso en tiempo y forma el
mencionado recurso de apelacin al fallo de primera instancia. Desechando
el recurso de casacin y confirmando la pena a la condena, de 7 aos como
autora del delito de infanticidio.

1. 2. EXCELENTSIMA CORTE SUPREMA, rechaz recurso de casacin en los

autos rol Nro. 5340-2004, en la cual el Primer Juzgado del Crimen de Rancagua,
conden a doa D.C.A.M., , a la pena de cinco aos y un da de presidio mayor
en su grado mnimo; accesoria de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y
oficios pblicos y derechos polticos y la de inhabilitacin absoluta para
profesiones titulares mientras dure la condena, y al pago de las costas de la
causa, por su responsabilidad como autora del delito de infanticidio, ilcito
perpetrado el 12 de enero de 2003, en San Francisco de Mostazal, y confirmado
por la Segunda Sala de la I. Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros
seores Carlos Baados Torres y Alejandro Arias Torres, y el Abogado Integrante
seor Pablo Berwart Tudela.
Comentario: En dicha causa, que fue tramitada por las normas del
antiguo Cdigo de Procedimiento Penal, se acredit la participacin culpable de
doa D.C.A.M., como autora del delito infanticidio en la persona de su hija recin
nacida, puesto que intervino de una manera inmediata y directa en su ejecucin, y
unidos a otros antecedentes se form un conjunto de presunciones judiciales que
reunan los requisitos del artculo 488 del Cdigo de Procedimiento Penal., no
existiendo morigerantes de responsabilidad que hubiese permitido rebajar la pena
presidio menor en su grado mximo.
2. 3. EXCELENTSIMA CORTE SUPREMA, rechaz recurso de casacin en los
autos rol Nro. 1117-1999, deducido en contra de la resolucin de la I. Corte de
Apelaciones de Puerto Montt, que confirmaba la sentencia de primera instancia,
en donde se conden a M.T.C.C. a la pena de cinco aos y un da de presidio
mayor en su grado mnimo y a las accesorias pertinentes, ms las costas del
juicio, como autora del delito de infanticidio, previsto y sancionado en el artculo
394 del Cdigo Penal.
3. 4. TRIBUNAL ORAL PENAL DE VILLARRICA, integrada por seoras
Jacqueline Karen Atala Riffo, Isabel Fernanda Mallada Costa y Viviana Loreto
Ibarra Mendoza, en los antecedentes RUC 0100087611-5 RIT 008/2002,
conden a E. I. M. N., como autora del delito de Infanticidio, a la pena de cuatro
aos de presidio menor en su grado mximo, accesorias legales y el pago de las
costas de la causa. Concede beneficio alternativo de la libertad vigilada y
recomienda el sometimiento a tratamiento psiquitrico y psicolgico intensivo en
Servicio de Salid determinado mientras dure el periodo de observacin. En la
sentencia se sostiene que concurren las atenuantes del Art. 11 Nos. 6 y 9 del
Cdigo Penal, no cuestionndose por parte de La Defensa los hechos ni la
participacin de su representada y slo aleg que tal actuacin obedeci al medio
rural, de privacin cultural y psicolgica de la acusada, solicitando adems se
acogieran las atenuantes ya invocadas por la Fiscala. El Tribunal tuvo por
suficientemente acreditados los cargos con la prueba rendida por la Fiscala unida
a la actitud de la acusada. Asimismo, acogi las atenuantes invocadas por ambas
partes. Finaliza haciendo alusin al carcter de parricidio atenuado que tiene este
tipo penal y al hecho de que, no obstante los principios que inspiraron la norma
penal, la pena se impone considerando que es la propia madre la que ceg la vida

de una criatura sana, inocente e incapaz de defenderse, todo ello dentro de un

estado de derecho en el cual la vida constituye el ms primordial y supremo bien
jurdico.
4. 5. TRIBUNAL ORAL PENAL DE VALPARASO, integrada por la
Seora Mara Eugenia Vega Godoy, don Leonardo Aravena Reyes, y don
Francisco Hermosilla Iriarte, , en los antecedentes RIT 283-2009, RUC:
0800431724-7, en la cual se resuelve: Que, se condena a la acusada G.A.Z.H.,
ya individualizada, a la pena de CINCO AOS de presidio menor en su grado
mximo, como autora del delito de infanticidio, cometido en esta ciudad el da
12 de mayo del ao 2008. Que, se condena, adems a la enjuiciada G.A.Z.H., a
sufrir las penas accesorias de inhabilitacin absoluta perpetua para derechos
polticos y la de inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos durante el
tiempo. Que, se le concede a la condenada G.A.Z.H, el beneficio de LA
LIBERTAD VIGILADA, debiendo quedar sujeta a un perodo de observacin y
tratamiento por parte del organismo pertinente de Gendarmera de Chile por el
plazo de SEIS AOS y debiendo cumplir, adems con los requisitos del artculo
17 de la citada ley LUEGO CONTINA: Que, el Tribunal condena al
acusado J.A.G.P., ya individualizado, a la pena de OCHOCIENTOS DAS de
presidio menor en su grado medio, como encubridor del delito de
infanticidio antes reseado. Que, se condena, adems a la encartado J.A.G.P.,
a sufrir las penas accesorias de suspensin de cargo u oficio pblico durante el
tiempo de la condena. Que, reunindose los requisitos del artculo 4 de la Ley N
18.216, se le concede al encartado J.A.G.P., el beneficio de la REMISIN
CONDICIONAL DE LA PENA, debiendo quedar sujeto a un plazo de observacin
por el organismo pertinente de Gendarmera de Chile por el lapso de TRES AOS.
Que, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 49 del cdigo procesal Penal,
se condena en costas proporcionales de un 50% para cada uno de los dos
acusados de este juicio.
Dicho fallo, fue dictado con el voto en contra de la Magistrado
doa Mara Eugenia Vega Godoy, quien estim que dicha circunstancia
modificatoria de responsabilidad criminal concurre en la especie, toda vez que la
acusada aument deliberadamente el mal del delito causando otros males
innecesarios para su ejecucin, esto de acuerdo con la ratio que la doctrina ha
otorgado a la agravante en cuestin, la cual en concepto del profesor Knsemller
es genrica, rige para todos los delitos y, se caracteriza por la produccin de otros
males innecesarios para la realizacin del delito, lo que es ms amplio que el
incremento del especifico sufrimiento del ofendido por la accin homicida. Aqu se
trata de males correspondientes a la ndole del delito cometido, pero que exceden
en cuanta o intensidad a los necesarios para consumar el delito o lograr la
finalidad perseguida por el sujeto (Texto y Comentarios del Cdigo Penal Chileno,
Tomo I pgina 194).
En el caso que nos ocupa, el mal buscado, querido y aceptado por la
autora era la muerte de su hija recin nacida, para lo cual le propin
noventa y nueve lesiones corto punzantes con una tijera, elemento apto para ese

fin, seis de estas lesiones las realiz en el crneo de la menor, que lo fracturaron,
la lesin de la zona medial anterior rompi la fontanella y, entr en la cavidad
craneana, las restantes lesiones lo fueron en la cara, el cuello, el trax, el
abdomen y, terminaron en su extremidad inferior izquierda, todo lo que se aprecia
ntidamente de las fotografas exhibidas e incorporadas por el Fiscal en la
audiencia, que dan cuenta de un recorrido que empieza en la cabeza, incluyendo
crneo y cara, continu por el cuello, sigui por el trax, luego la pierna izquierda
y, culmin en el abdomen -que no tena infiltracin sangunea- todas realizadas en
un solo lado del cuerpo, lo cual a juicio de esta disidente permite establecer que
no fueron heridas causadas en forma indiscriminada en cualquier parte del cuerpo
de la nia producto de alguna furia homicida, sino que obedecen precisamente al
recorrido o trayecto que indic la perito mdico legista, determinndolo de esa
manera por la mayor infiltracin sangunea de los tejidos que va de ms a menos,
desde la cabeza, siguiendo por el lado izquierdo del cuerpo, llegando hasta la
pierna izquierda para volver y, culminar con otra herida en el abdomen, lesin esta
ltima que es post- mortem, todo lo que constituye un plus de actividad que
acrecienta la iniquidad propia del delito, ya que, si las primeras seis heridas lo
fueron en el crneo y, de tal entidad que lo fracturaron, perforndolo y, por ende
cualquiera de ellas eran necesariamente mortales, las noventa y tres heridas
restantes causadas en todo un lado de su cuerpo, incluso una de ellas post
mortem, demuestran inequvocamente que las mismas eran del todo innecesarias
para causar la muerte de una menor recin nacida, frgil, desvalida e indefensa, a
merced solo de su madre, quien en este caso en forma deliberada, es decir
intencionadamente, se las caus, aumentando de esta manera el mal del ilcito. En
consecuencia, concurriendo las dos minorantes sealadas, tambin la perjudica la
agravante genrica del ensaamiento como se seal y debe procederse a
compensarlas racionalmente quedando el hecho revestido de una aminorante de
responsabilidad penal, de tal manera que la pena es una de presidio mayor en
su grado mnimo.
Comentario: En el fallo antes sealado, que a la acusada G.A.Z.H.,
concurren dos mitigantes de su responsabilidad penal, y como se trata de una
pena divisible y compuesta de dos grados, se aplica lo dispuesto en el artculo 68
inciso 3 del Cdigo Penal, es decir, Si dos o ms las circunstancias atenuantes y
no hay ninguna agravante, el tribunal podr imponer la pena inferior en uno, dos o
tres grados al mnimo de los sealados por la ley, segn sea el nmero y entidad
de dichas circunstancias
6. TRIBUNAL ORAL PENAL DE CONCEPCIN, integrada por Adolfo Rodrigo
Cisterna Pino, quien presidi, doa Paola Andrea Schisano Prez y don Eduardo
Carrasco del Pozo, en los antecedentes RUC N0800640913-0, RIT N 4862009, se resolvi: Que se condena a L.P. M.L., a la pena de CUATRO aos de
presidio menor en su grado mximo, a las accesorias legales de inhabilitacin

absoluta perpetua para derechos polticos y la inhabilitacin absoluta para cargo u

oficio pblico durante el tiempo de la condena con costas como autora del delito
de infanticidio de una recin nacida perpetrado el da 16 de julio de 2008 en la
Comuna de Hualpn.
Comentario: Creo que en la especie se acredit el hecho punible y la
participacin criminal en la sentencia dictada por el TOP., como se estableci en
los alegatos de apertura, incorporndose las pruebas en el juicio oral,
debatindose la aplicacin de las morigerantes de responsabilidad en la
asignacin de la pena final, teniendo la condenada reincidencia en el delito de la
misma especie y gozando de un beneficio alternativo en el cumplimiento de su
pena, lo que se acredit con su extracto de filiacin, antecedentes y con la copia
de la sentencia condenatoria del Juzgado de Garanta de Talcahuano en la causa
RIT 4176-2006 donde consta que fue condenada como autora del delito de
infanticidio cometido el 14 de diciembre de 2006 en la comuna de Hualpn a la
pena de tres aos y un da de presidio menor en su grado mximo, ms las
accesorias legales pertinente,
Sin embargo, tambin le benefici la minorante del artculo 11 N 1
en relacin con el artculo 10 N 1 ambos del Cdigo Penal, esto es, la
imputabilidad disminuida, y artculo 11 N 9 del Cdigo Penal, esto es, si ha
colaborado al esclarecimiento de los hechos, la cual fue considerada como muy
calificada de conformidad al artculo 68 bis del Cdigo Punitivo.
7. TRIBUNAL ORAL PENAL DE ANTOFAGASTA, en sentencia dictada
por doa Claudia Lewin Arroyo, doa Virginia Soublette Miranda, y don Wilfred
Ziehlmann Zamorano, en R.I.T. N 262-2007, R.U.C. 0700396689-K, seguida por
el delito de infanticidio en contra de N.E.V.V., se desprende: Que el delito de
infanticidio requiere para su configuracin la presencia de los siguientes elementos
objetivos: un comportamiento, una accin dirigida a causar la muerte de un recin
nacido, dentro de las 48 horas despus del parto, y que su agente sea un sujeto
calificado, una de las personas sealadas en el artculo 394 del Cdigo Penal. La
conducta realizada por la acusada, madre del beb, consistente en arrojar al
recin nacido vivo a la va pblica desde un vehculo en movimiento un bus de
pasajeros, fue apta para quitarle la vida, falleciendo precisamente el menor a
causa de las lesiones que le provoc el golpe.
Pese a que no puede dejarse de lado que la situacin personal,
familiar y econmica de la acusada era complicada, siendo su embarazo un hecho
que incluso ocult, en ningn caso lo anterior justifica la decisin de arrojar desde
la ventana de un bus en movimiento a su hijo recin nacido, causndole la muerte.
Tratndose de una persona joven, mayor de edad, con formacin y educacin, lo
que implica que tena acceso a la informacin necesaria para solicitar ayuda y
asesora, su conducta delictuosa no era la va de solucin para sus problemas,
sino que por el contrario, le origin muchos ms. Existiendo un Voto de

prevencin del Seor Wilfred Ziehlmann Zamorano, quien seala que la pena
corporal deba ser fijada en siete aos, y no en cinco aos y un da, pues siendo el
infanticidio un delito contra la vida, que afecta de manera irreparable el bien
jurdico ms valioso de los que se establecen universalmente en el Derecho,
corresponda afirmar aquella supremaca imponiendo una sancin que muestre
una diferencia entre matar a otro sin justificacin y las acciones de robar en un
lugar destinado a la habitacin o traficar ilcitamente sustancias estupefacientes.
Para llegar a su conclusin, el previniente estima que dar muerte a un recin
nacido, arrojndolo tal como si se tratase de un mero objeto, y ponderando el
mayor mal producido, siguiendo lo sealado en el artculo 69 del Cdigo Penal
sobre la determinacin de la cuanta de la pena, compela a fijar una sancin ms
severa que la del voto de mayora, ya que aun cuando se est juzgando a un ser
humano, que merece una oportunidad, no puede dejarse de lado que la acusada
le quit la vida a otro ser humano, al cual no le dio oportunidad alguna.
8. TRIBUNAL ORAL PENAL DE LA SERENA, en sentencia dictada por doa
Mara del Rosario Lavn Valds, doa Mara Cruz Fierro Reyes y doa Nury
Benavides Retamal, en los antecedentes RIT 05-2003, seguidos contra
V.A.C.P., se le conden a la pena de tres aos y un da de presidio menor en
grado mximo, a las accesorias de inhabilitacin absoluta perpetua para derechos
polticos e inhabilitacin absoluta para cargos u oficios pblicos durante el tiempo
de la condena y al pago de las costas de la causa, como autora del delito de
infanticidio ocurrido el da 25 de agosto en horas de la madrugada.
9. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, en los autos rol Nro. Rol N
23.476 -98, en cuya parte resolutiva seala: Por estas consideraciones, y
atendido, adems, lo dispuesto en los artculos 514, 527 y 529 del Cdigo de
Procedimiento Penal, se revoca la sentencia apelada de dieciocho de marzo
de mil novecientos noventa y ocho, escrita a fojas 96 y siguientes, en cuanto
absuelve a K.S.A.C. de la acusacin formulada en su contra a fojas 64 y, en su
lugar se declara que dicha encausada queda condenada a la pena de
quinientos cuarenta y un das de presidio menor en su grado medio, con la
accesoria de suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena
y al pago de las costas de la causa, en calidad de autora del delito de infanticidio
cometido el da 22 de enero de 1996.
10. CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL, en los autos rol Nro. 11342001, se discute dos temas importantes: 1) Si recin nacido alcanz a respirar, su
muerte posterior constituye infanticidio. 2) Procede considerar atenuante del
artculo 11 Nro. 9 del Cdigo Penal, an cuando no haya sido alegada. Si recin
nacido alcanz a respirar su muerte posterior constituye infanticidio.

Habiendo respirado el infante, segn tambin se advierte del informe

de autopsia, aunque su madre, como alega, no se hubiere percatado de ello, su
muerte se produjo dentro de las 48 horas siguientes al nacimiento a causa de su
abandono y por haberse asfixiado con productos del mismo parto, lo que
constituye el delito de infanticidio previsto y sancionado en el artculo 394 del
Cdigo Penal.[29]

[29] Hernn Silva Silva, Manual de Derecho Penal, Delitos Especiales, Editorial Thompson
Reuters Punto Lex, Pg. 575.