aa ‘CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
ESCUELA JUDICIAL
Delitos contra la
salud publica.
Novedades
jurisprudenciales.
Nuevos habitos,
nuevos consumos
WY Fritters
Formacién Continuada © CONSEIO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
C/ Marqués de la Ensenada, 8 - 28071 MADRID
ISSN: 1575-8735
ISBN: 978-84-96809-
Depésito legal: M. 9.973-2007
Imprime: Lerko Print, S.A.
Paseo de Ia Castellana, 121. 28046 Madrid
DICE
DELITOS RELATIVOS AL NARCOTRAFICO. VISION
GENERAL. Maria del Carmen Cis iménez. Magis-
trada-Juez...
LA REFORMA PENAL EN EL DELITO DE NARCO-
TRAFICO: ELEMENTOS JURIDICOS Y SU CONFIGU-
RACION EN LA JURISPRUDENCIA. NUEVAS PERS-
PECTIVAS DE CAMBIO. Julidn Sanchez Melgar. Magis-
trado de la Sala de lo Penal de! Tribunal Supremo...
1. Introduccién....
Il. Tipologia de estos delito:
Il. Tipo basico del delito de narcotrafico.
IV. El denominado «principio de insignificancia»
V. Grados de desarrollo en el delito de narcotrafico .
VI. Continuidad detictiva
VII. Grados de part
VIII. Actos de cultive
IX. Delito provocado..
X. Penalidad aplicable y necesidad de su justificacién
XI. Tipos agravados de primer grado.
XII. Tipos agravados de segundo grado...
23
25
26
30
38
49
peal
152)
eiaa)
. 56
39 vos contra la salud publica. Novedades jurisprudenciales, Nuevos,
XIII. Trafico de precursores.. 91
XIV. La consecuencia penolégica de la inhabilitacion para
determinados autores de estos delitos 94
XV. Resoluciones manifestadas de voluntad..... 96
XVI. Los comportamientos atenuados.. 96
XVII. La determinacién proporcional de la cuantia de las
multas.. An cs 99
XVIII. La imputacién de pagos oe Seen
XIX. Acuerdos de pleno de la Sala Segunda del Tribunal Su-
premo. 102
ARTICULOS 369 Y 370 DEL CODIGO PENAL: TIPOS
AGRAVADOS EN EL TRAFICO DE DROGAS. Carmen
Cotelo Lépez. Fiscal 107
1. Subtipo agravado del articulo 369 110
1. El culpable fuera autoridad, funcionario piiblico,
facultativo, trabajador social, docente o educador
y obrase en el ejercicio de su cargo, profesién u
oficion 112
2. «El culpable perteneciere a una organizacién 0 aso-
ciacién, incluso de cardcter transitorio, que tuviere
como finalidad difundir tales
tos, aun de modo ocasional»
3. «El culpable participare en otras actividades or-
ganizadas 0 cuya ejecucién se vea facilitada por la
comisi6n del delito» 19
4, «Los hechos fueran realizados en establecimiento
abiertos al puiblico por Ios responsables emplea-
dos de los mismos» 121
5. «Las sustancias a las que se refiere el articulo ante-
rior se faciliten a menores de 18 aos, disminuidos
psiquicos 0 a personas sometidas a tratamiento de
deshabituaci6n o rehabilitacién... 134
6. «Fuera de notoria importancia la cantidad de las
citadas sustancias objeto de la conducta a que se
refiere el articulo anterior
138
idice
7. «Las referidas se adulteren, manipulen o mezclen
entre si o con otras, inerementando el posible dafio
ala salud». 140
8, «Las conductas descritas en el apartado anterior
tengan lugar en centros docentes, en centros, esta-
blecimiento 0 unidades militares, en establecimien-
to penitenciario o en centros de deshabituacién o
rehabilitacién 0 en sus proximidades> ...ccrce 142
9. «El culpable empleare violencia o exhibiere 0 hi:
ciere uso de armas para cometer el hecho»... 144
10. «El culpable introdujere o sacare ilegalmente las
referidas sustahcias productos del territorio nacio-
nal 0 favoreciere la realizacién tales conductas»... 146
IL. La responsabilidad de las organizaciones, asociacio-
nes y establecimientos abiertos al puiblico de las cir-
cunstancias 2.*, 3° y 4.* del articulo 369.1.° del Co-
digo Per 147
IIL. Agravaciones de 2.° grado: articulo 370 del Codigo
Penal 150
1. «Se utilice a menores de 18 aos o a disminuidos
psiquicos para cometer estos delitosy..... 153
2. «Que se trate de los jefes, administradores o encar-
gados de las organizaciones 0 asociaciones a que
se refieren las circunstancias 2.* y 3. del articulo
369.1." 15S
3. «Las conductas descritas en el articulo 368 fuesen
de extrema gravedad>. 156
IV. Bibliografia 163
EL BLANQUEO DE CAPITALES Y LOS DELITOS CON-
TRA LA SALUD PUBLICA. Mario Jiménez Ramos. Ins-
pector Jefe del Cuerpo Nacional de Policfa.... 165
1. Introducci6n 168
II. Iniciativas internacionales contra el blanqueo de ca-
pitales. Su incorporacién al ordenamiento espafiol.
Etapas 170
7 10s contra la salud publica. Novedades jurisprudenciales. Nuevos.
. Cardeter internacional o globalizado
. Preferencia en la eleccién de procedimientos
La exportacién clandestina de fondo
Uso del cheque bancario y traveller cheque
La actividad del «pitufo»
El cambio de moneda a gran escala
aAeen
El mercado negro internacional de compensacién
Compensacién directa
La tarjeta de débito como medio de blanqueo.
Las Empresas de Gestién de Transferencias.
8,
Suscripcién de pél
11, Tarjetas monedero
jentos transfronterizos declarados.
. La Ley 19/1993, de 28 de
mento. La Comi
Capitales e Infracciones Monetari
is de seguro a «prima tinic:
iciembre, y su Regla-~
én del Blanqueo de
indice
XI. El Servicio Ejecutivo de la Comisi6n de Prevencién
del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias
(SEPBLAC). esecnanoases ve 211
XII. Conclusiones 215
DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA. CONVENIOS
INTERNACIONALES. Beatriz Eva Romén Gobernado.
Magistrada-Juez....csecssnnsersnne
217
222
2. Concepto de, droga en los Convenios Internacio-
225
M1 fi
1, Consejo de Europa 230
2. La Unién Europea. a2
NV.
238
238
2 238
Sf . 243
4. Alemania
5. Italia
6. Estados Unidos...
V. Anexo...
EL COMISO EN LOS DELITOS RELATIVOS AL TRA-
FICO DE DROGAS. Luis Maria ae Lopez. Fi
Juez. excedente 281
L. Normativa (Ley general y Ley especial) nnn 284
IL, Objeto y fundamento (127.1 [pérr. nuevo CP] y 374.1
CP). 288
Ill. El decomiso ampliado (127.2 nuevo CP) 300
IV. Consecuencia accesoria... 305
9 |. Imposicién a terceros (127.1 in fine CP)
tas contra la salud piiblica, Novedades jurisprudenciales. Nuevos.
Imposici6n en un proceso penal. 307
Comiso de equivalente (127.2 [nuevo 3] CP).
VIII. Aplicado a quien no se impone pena aiE 3 [nuevo 4]
CP)..
IX. Nulidad de oficio (374.3 CP) .
X. Principio de proporcionalidad (128 CP)
XI. Medida cautelar (374.1.2." CP). i
XI. Cooperacién judicial en la Unién Europea (Ley
18/2006)... 342,
XIIL. Destino de lo decomisado en medida cautelar (367
bis-sexies LECr y 374.1 [1,3] y 2 CP). 345,
XIV. Destino de lo decomisado en senteneia (127.4 [nuevo
S]CP y 374.1 [1 in fine] y 4 CP)... 360
XV. Investigacién policiai.... 363
DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA. ALGUNAS
CUESTIONES DE LA FASE DE INSTRUCCION, César
Gil Margareto. Magistrado-Juez. ee NE iag7
L. Pr6l0g0 ns 369
Intervenciones telefonicas. ea
1. Concepto. 372
10
2. Exigencias constitucionales y legales 373
3. Algunas cuestiones pricticas. 376
A) Necesidad de labor policial previa.. 376
B) Contenido del auto y sus prorrogas . 378
C) Exigencias sobre la aportacién de las transcrip-
ciones y soportes, 380
D) Hallazgo casual y dacién de cuenta.. 380
E) Celeridad y flexibilidad 382
4. Resefia jurisprudencia 383
Entradas y registros.... 384
1, Introduccién. 384
2. Requisitos.. 385
3. Algunas cuestiones concretas.. 387
4. Reseiia jurisprudencia 302
a
2.
Beppe
5:
IV, Intervenci6n postal y entregas vigil
V. Pericial: andlisis de la droga
VI. Bibliografia .
JNSECUENCIAS DE UNA CONDENA EXTRANGJE:
POR DELITO DE TRAFICO DE ESTUPEFACIEN:
Andrés Palomo del Arco. Magistrado ...... 407
I. Delimitacién........
|. Reincidencia internacional
fee
2.
. Breve acercamiento de la toma en consider
Intervencién postal
Entregas vigiladas ...
Un primer momento
Indefensién...
Sobre la valoracién..
Resefia jurisprudencia
sso 410
410.
Planteamiento 410
Analisis del articulo 375 del Codigo Penal 418
A) Condenas de jueces y tribunales extranjeros ...418
B) Delitos de la misma naturaleza que los previs-
tos en los articulos 368 a 372. 420
©) Salvo que el antecedente penal haya sido can-
celado 0 pueda serlo con arreglo al Derecho
espaiil.. ADA
nde
las sentencias extranjeras en la Uni6n Europea......426
A) Espacio tinico de justicia, libertad y seguridad.
Reconocimiento mutuo
B) Toma de consideracién de las resoluciones con-
denatorias entre los Estados miembros de la
Unidn Europea con motivo de un nuevo proce-
so penal. ee :
C) Conclusiones ...
‘Obtencién de informacién de condenas sun 440
A) Europa
426
dicionales .. 6n de los registros de anteceden-
tes penales y su desarrollo
©) Interconexién de los registros de condena
447
453
455
B) Instrumentos de registro de condenas por nar-
cotrafico en diverso ambito geogritico.
a) Convenio de Lisboa, de 12 de oct
1984...
b) Real Deereto 117%
457
nas por tréfico
sustancias psicotr6picas dictadas por los ti-
bunales de los Pafses Hispano-Luso-
ricanos
Jurispradencia del TICE sobre el Peineipio non b
Bde. see
12
DELITOS RELATIVOS AL NARCOTRAFICO.
VISION GENERAL
Maria del Carmen Cimas Giménez
Magistrada-Juez. REFORMA PENAL EN EL DELITO
COTRAFICO: ELEMENTOS JURIDICOS
[GURACION EN LA JURISPRUDENCIA..
VAS PERSPECTIVAS DE CAMBIO
1. IyTRODUCCION. IL. TiPoLOGia DE ESTOS DELITOS.
Ill. Tio BASICO DEL DELITO DE NARCOTRAFICO. IV.
EL DENOMINADO «PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA». V.
GRADOS DE DESARROLLO EN EL DELITO DE NARCO-
‘yrArico. VI. ConTINUIDAD DELICTIVA, VII. GRADOS
De particiracion. VII. Actos DE cuttivo. IX.
DELITO PROVOCADO. X. PENALIDAD APLICABLE Y
NECESIDAD DE SU JUSTIFICACION. XI. Tiros AGRAVA-
DOS DE PRIMER GRADO. XII. Tipos AGRAVADOS DE
SEGUNDO GRADO, XIII. TRAFICO DE PRECURSORES.
XIV. La CONSECUENCIA PENOLOGICA DE LA INHABI-
LITACION PARA DETERMINADOS AUTORES DE ESTOS
DELITOS. XV. RESOLUCIONES MANIFESTADAS DE
VOLUNTAD, XVI. Los COMPORTAMIENTOS ATENUA-
DOS. XVII. LA DETERMINACION PROPORCIONAL DE
LA CUANTIA DE LAS MULTAS. XVIII. La IMPUTACION
DE PAGOS. XIX, ACUERDOS DE PLENO DE LA SALA
SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPRENO.
{ODUCCION
imera vez, desde 1995, que el legislador reforma los que
de denominar delitos de narcotréfico, se ha producido
25 Delitos contra la salud priblica. Novedades jurisprudenciales. Nuevos.
por Ley Orgdnica 15/2003, de 25 de noviembre, con entrada en
vigor el dia 1 de octubre de 2004. A las reflexiones juridicas que
Jos nuevos tipos legales incorporan en nuestro ordenamiento
juridico-penal dedicaremos las préximas paginas, sin perjuicio
de analizar las lineas generales de estos delitos, aun en los pre-
ceptos no reformados por tal novela legislativa,
Sin embargo, poco tiempo ha transcurrido desde que, de
nuevo, esta vez mediante un conocido Anteproyecto de Ley
Organica para la modificaci6n del Cédigo Penal, el Ejecutivo
pretenda de nuevo un cambio (ajuste, 0 retoque) en estos deli-
tos. Concretamente, su Exposicién de Motivos, asf nos lo
anuncia:
«En el siempre problemético campo de los delitos relati-
vos al trfico de drogas se ha venido mostrando la necesidad
de introducir algunas reformas técnicas y, con mayor aleance.
tuna interpretaci6n legal de o que deba entenderse que es una
organizaciGn delictiva en orden a la aplicaciGn de las clausu-
las que especialmente se dedican a la concurrencia de esa cir-
cunstancia en la ejecucién de los delitos, para lo cual no bas-
taba con una simple indicacién de su cardcter cualificador,
sino que se precisaba una definicién, y asf se entender que
hay organizacion delictiva alli donde se dé una asociacién
estructurada de més de dos personas, establecida durante un
cierto perfodo de tiempo, y que actie de manera concertada
con el fin de cometer esa clase de delitos. Se aftade 4 ello la
Posibitidad de que esa organizacién tenga cardcter de persona
Juridica, 1o que determinaré la imposicién de otras penas adi-
cionales y diferentes».
IL TipoLosta DE Estos DELITOs
Tal tipologfa legal se encuentra incluida entre los articulos 3
gia 368
al 378 del Cédigo Penal, aunque los puros preceptos penales se
alojan en las normas contenidas en los articulos 368 a 372 del
26
La reforma penal en el delito de narcotrafico: elementos juridicos.
jsmo texto legal, No contienen un nomen iuris especifico, pues
comprenden bajo la general denominacién que se cobija en el
ulo III del Titulo XVII del Libro segundo del Cédigo Penal,
adelitos contra la salud publica»,
En concreto, los nuevos delitos contra la salud pabl
iden ahora en cuatro apartados, bajo el mismo capitulo (el Ill,
titado), y se corresponde con aquellas conductas que atentan
ontra la salud piblica, bajo un primer-apartado general, que
{tata de la elaboracién de sustancias nocivas para la salud 0 pro-
ductos quimicos que puedan causar estragos, y tres siguientes
especiales, en tanto que se tipifican en ellos ei despacho 0 ex-
pendicion de medicamentos, los productos alimentarios (frau-
des alimentarios en general, junto a los fraudes en los productos,
Arnicos, incluidas las aguas potables), y finalmente, los delitos
denominados de narcotrafico. Todos ellos tienen como denomi-
nador comin el incidir de forma negativa sobre la colectividad,
afectando a la salud piblica, concepto éste que se conecta con
Ja sociedad en su conjunto, y no con la salud individual de cada
Uno de sus miembros.
De modo que, en cuanto a su nomenclatura; dentro de los
delitos contra la salud piblica, mejor es lamarles delitos de
narcotréfico, a falta de otro nombre més identificativo, para
{que no se confundan con los delitos contra la salud publica en
general, a riesgo, claro est, que también son narcéticos otros,
productos elaborados para atentar en los tipos penales anterio-
res, por lo que la denominacién de tréfico de drogas 0 narco-
tréfico, impuesta socialmente, puede ser una denominacién
ceptable.
‘A tal efecto, bien haria el legistador imponiendo un nomen
iuris, como ya ocurrié con el delito de violaci6n, que recuperd su
nombre por LO 11/1999, o como el delito de blanqueo de capi-
tales, que no tiene tal nombre en la actualidad (sino que es cono-
cido como delito afin a la receptacion), y lo pretende imponer la
reforma citada en el Anteproyecto al que hemos hecho referen-
cia con anterioridad.
un Delitos contra la salud publica. Novedades jurisprudenciales. Nuevos.
En cuanto a la estructura tipica de estos delitos:
— EI Cédigo Penal de 1995 arrastra demasiado la misma
estructura que el Cédigo Penal de 1973, pero con modificacio-
nes debidas més al principio de especialidad y nuevas configu-
aciones delictivas, que propiamente una nueva estructura de
dicha tipologfa delictiva,
— Se configura la estructura legal con la inclusién de un
tipo basico, en el articulo 368 del Cédigo Penal, y unos subtipos
agravados, en los articulos 369 y 370 del mismo, para regla-
mentar a continuaci6n otras cuestiones, como los precursores
(art. 371).
— La configuracién de . El concepto fue precisado en ottas sentencias,
{nsistiendo en los elementos anteriores y completdndolo con otras
notas, como e] empleo de medios id6neos (STS 797/1995, de 24
de junio, STS 1867/2002, de 7 de noviembre); una cierta jerar~
quizacién (STS 867/1996, de 12 de noviembre; STS 1867/2002);
a distribucion de cometidos y una cierta supervisién (STS
797/1995; STS 867/196; STS de 6 de abril de 1998); la conti-
nuidad temporal del plan més alld de la simple u ocasional con-
Sorciabilidad para el delito © mera codelincuencia (STS
936/1994, de 3 de mayo; STS n° 867/1996; STS de 6 de abril de
1998; STS 964/199, de 10 de junio); el empleo de medios de
comunicacion no habituales (STS de 8 de febrero de 1991),
La mera codelincuencia se supera cuando se aprecia, ademas
de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerar-
quica, mis o menos formalizada, més 0 menos rigida, con una
cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de direccién
fa distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la
jefatura, sin excluir su intervencién personal, y en el hecho de
que la ejecucion de la operacién puede subsistir y ser indepen-
diente de la actuacién individual de cada uno de los participes, y
se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos
© papeles y el empleo de medios idéneos (Sentencia 759/2003).
63 Delitos contra la salud publica. Novedades jurisprudenciates. Ni
De manera que a distribucién de cometidos, los medios
empleados para su introduccin y difusién, la reiteracién de con,
ductas, ain conociendo las detenciones precedents, la misma
definicion en el factun ~no reprochada casacionalmente-, de un
grupo organizado>, y las cantidades que se manejan, tanto en
droga como en dinero en efectivo, nos llevan a ese concepto de
organizacion 0 asociacién, que la ley no exige mis que la mera
ea idad («aun de modo ocasional», dice el precepto com-
En el proyectado Anteproyecto de Modificacién del Cédigo
Penal, se suprime la circunstancia 2.* y también la 10.* del apar-
tado 1 del articulo 369, porque la ley penal quiere introducit un
nuevo precepto el articulo 369 bis dedicado a esta cuestidn de la
‘organizacién, como ya anuncia su exposicién de motivos.
En concreto se dice asf:
Septuagésimo quinto
Se suprimen las circunstancias 2.° y 10.* del apartado 1,
pasando las restantes 3. » 78, 8.8 y 9a ser las 2.!,
3.4, 44, 5.4, 6. 7.4, 8.2, y 9. y se modifica el apartado 2 del
articulo 369, que queda redactado como sigue:
«2. En los supuestos previstos en las circunstancias 2 y
3. del apartado anterior, se impondra a la organizaciGn o per-
Sona titular del establecimiento una multa del tanto al triplo del
valor de la droga objeto del delito, el comiso de los bienes obje-
to del delito y de los productos y beneficios obtenidos directa 0
indirectamente del acto delictivo y, ademis, la autoridad judi-
ial podré imponer a dicha organizacién o persona la clausura
de sus locales y establecimientos durante el tiempo que dure la
mais grave de las penas privativas de libertad impuestas y, en su
aso, la pérdida durante el mismo tiempo de la posibilidad de
‘obtener subvenciones 0 ayudas ptiblicas, y del derecho de
gozar de beneficios fiscales o de la Seguridad social»
__ Los supuestos, pues, que se prevén en las nuevas circunstan-
cias 2." y 3.*, son la participacién del culpable en actividades
64
‘La reforma penal en el delito de narcotrdjico: elementos juries
anizadas, 0 10s hechos fueren realizados en establecimientos
jiertos al piblico. Técnicamente, mejor seria suprimir de la
imera la mencién «en otras actividades» (organizadas), para
sjarlo simplemente, en «actividades organizadas», pues ya no
4 continuacién de la pertenencia a organizacién, 0 bien
Ivertir claramente que se trata de otras organizaciones que no
dedican habitualmente al tréfico de drogas, que es lo que
jere decir el precepto en cuestidn. Por lo demés, Jo que la ley
retende es diferenciar el trato punitivo a los meroy participan-
tes de los pertenecientes a una organizacién (sean 0 no jefes,
fencargados 0 administradores), a los cuales dedica el nuevo
articulo 369 bis, con Ia adecuada exasperacién de las penas en
dichos casos. Distincién, por lo demés, que no sera fécil en la
préctica, y ser la jurisprudencia, la que elabore sus contornos
{juridicos.
El nuevo articulo 369 bis es del tenor literal siguiente:
Septuagésimo sexto
Se afiade el articulo 369 bis con el siguiente contenido:
«Cuando los hechos descritos en el articulo 368 se hayan
realizado por quienes pertenecieren a una organizacién delic-
tiva, se impondran las penas de prisién de nueve a catorce
aiios y multa del tanto al cuddruplo del valor de la droga si se
tratara de sustancias y productos que causen grave dafio a la
salud y de prisin de cinco a diez aos y la misma multa en
los demas ca
‘A estos efectos, se entender por organizacisn delictiva
una asociacin estructurada de mas de dos personas, estable-
cida durante un cierto perfodo de tiempo, y que actiie de
‘manera concertada con el fin de cometer los delitos a que se
refiere el parrafo anterior.
A los jefes, encargados 0 administradores de la organiza-
cién se les impondran las penas superiores en grado a las
sefialadas en el parrafo primero,
‘A la organizacion se le impondré como persona jurfdica
penalmente responsable, una pena de multa igual que la de las
65 Delitos contra la salud pba. Novedades jurispnudenciales, Nuevos
Personas fisicas, la de disolucién y clausura definitiva de sus
locales y establecimientos, asi como el comiso de los bienes
objeto del delito y de los productos y beneficios abtenides
recta 0 indirectamente, del mismo». :
Obsérvese que se define la organizacién en parecidos térmi-
os a como lo habja hecho ya la jurisprudencia («se entender
Por organizacién delictiva una asociaci6n estructurada de mas
de dos personas, establecida durante un cierto perfodo de tiem-
Po. y que actde de manera concertada con el fin de cometer lo
delitos a que se refiere el parrafo anterior»). :
Destinatario de las sustancias
Por la especial vulnerabilidad det destinatario de las sus-
tancias: El nuevo apartado 5.°, agrava la penalidad cuando «las
sustancias a que se refiere el articulo anterior se faciliten a
menores de 18 afios, a disminuidos psiquicos o a personas
sometidas a tratamiento de deshabituacién o rehabilitaciGn». Se
han refundido los subtipos agravados que se encontraban antes
en los niimeros 1.° y 4.°, por obedecer a un mismo fundamento.
laespecial vulnerabilidad del destinatario de la droga, emplean.
do una mejor técnica legislativa. Por lo dems, en cuanto a la
mencién de menores de 18 afios (bastaria decir menores de
edad), y por lo que hace a los disminuidos psiquicos, concepto
ste que no coincide exactamente con el de incapacitado, que se
aloja ahora en el articulo 25 del Cédigo Penal, su interpretacion
serd menos rigurosa, como ya venia siendo en la prictica. Se
mantiene, sin embargo, la agravacién para el caso de ser facili.
tadas las sustancias expresadas entre personas sometidas a tras
tamiento de deshabituacin o rehabilitacin, por su repercusién
negativa cuando tratan de «desengancharse» al consumo,
anit STS 781/2003, de 27 de mayo, mantene la siguiente doc-
ina: «..requiere el dolo del conocimiento de que el receptor de
66
La reforma penal en el delizo de narcotréfico: elementos juridicos.
droga es un menor, siendo reticente la moderna doctrina a la
isién del dolo eventual cuando el autor tiene duda de Ia
de la persona a quien se suministra la droga. Pero es claro
en el supuesto presente la acusada tenia pleno conocimien-
de la condici6n de menor de 18 altos del niffo y de la volun-
de administrar la heroina a pesar de ello».
Sobre la posible aplicacién de un non
ste respecto la STS 13-12-2004.
in idem, véase a
Dinémica comisiva
Por el jugar de su comisién: Se encuentran en los nuevos
apartados 4.° y 8.° del articulo 369 del Cédigo Penal. El mime-
10 4°) establece la agravacidn cuando los hechos fueren reali-
zados en establecimientos abiertos al ptiblico por los responsa-
bles o empleados de los mismos; y el mimero 8.°), cuando las
conductas descritas en el articulo anterior tengan lugar en cen-
{ros docentes, en centros, establecimientos 0 unidades militares,
en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabitua-
cin 0 rehabilitaciGn, o en sus proximidades.
No se exige ya la introduccién o difusi6n en tales centros,
simplemente que tal actividad tenga lugar en el listado que se
describe en el precepto. Se aflade también «o en las proximida-
des», que adjetiva a todos los centros indicados, y que, aunque
referido principalmente a los colegios de ensefianza, la ley
Jo extiende a todos, al no hacer distinciones. Sera un concepto
determinable «caso a caso», sin que puedan realizarse preci-
siones juridicas generales. De modo que sera de muy dificil
constriiccién la tentativa delictiva, El dolo del autor tiene que
abarcar el conocimiento de que la transmisi6n de estas sustan-
cias se realiza en las proximidades de tales centros. Se ha
‘modificado el término «centros asistenciales» por «centros de
deshabituacién 0 rehabilitacién», de mayor precisién en su
concepto juridico.
or _Delitos contra ta salud piblica. Novedades jurisprudenciales. Nuevos.
En cuanto a establecimientos publi
ae ae eee puiblicos, la STS 372/2001, de
«este subtipo agravado es aplicable cuando los hechos fuere
realizados en establecimientos abiertos al piblico por los res.
Ponsables o empleados de los mismos. Subtipo que como ya
dijo esta Sala en Sentencia de 1 de marzo de 1999 en supues-
tos de posesién para el tréfico precisa para su apreciacién la
proyeccién del énimo tendencial sobre el dmbito del local, es
decir, que cuando se trata de conductas posesorias la aplica-
cidn de la agravaci6n precisard la acreditacién de
Tidad requerida en el tipo bisico plancaba ser desarrollada en
tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en
ue el local es mero depésito transitorio de la sustancia pose-
En al sentido esta Sala ya declar6 en Sentencia de 17 de
julio de 1991 que el subtipo agravado no permite una inter-
Pretacién extensiva y cuando la finalidad de tréfico en el local
no se consigne queda sélo a efectos penales la simple tenen-
ci let con tendencialy genie snimo de fvorecer
Centros docentes: STS 993/1992, de 24 de abril: «el ‘Tribu-
nal de instancia condena al procesado como autor de un delito
de trafico de drogas que no causan grave dafo a la salud, con
difusién en centros docentes puesto que fue detenido ofrecien-
do en venta estupefacientes a los estudiantes que salian de un
Instituto de Segunda Ensefianza lo que constituye, sin duda, el
correspondiente subtipo penal», ne i
Centros militares: STS 523/195, de 3 de mayo: «E:
cl apap clans] SURG oer ceten ae
una sustancia de trafico prohibido de las que no causan grave
dafio a la salud en el acuartelamiento de la Brigada de Caballe-
ra Castillejos II de Zaragoza, lo que justificaria en principio la
agravacién prevista en el subtipo 344 bis.a).1.° del Codigo
Penal que también cita como infringido el Ministerio Publico
aunque sin hacer desarrollo argumental alguno, Sin embargo, no
68
‘La reforma penal en el delito de narcotrdfico: elementos juridicos
desprende del factum que la facilitaci6n de la droga se hicie~
fen forma generalizada, sino a los tres sujetos designados en
felato por sus nombres, no sucesivamente sino en grupo, y
Ja exigua cantidad oftecida -9,94 gramos-, no aparecen
es evidentes para suponer que Ia accién concreta de tratfi-
Hevara consigo un riesgo adicional de difusién y de pertur~
én del orden y disciplina del establecimiento militar, que es
nde reside la razén inspiradora de la agravacién. Ya la Sen-
incia de esta Sala de 28 marzo 1994, referida al trafico en un
tel, aplicaba los criterios establecidos para los estableci-
jentos penitenciarios (Sentencias de 17 enero 1992, 27 julio
1992, reiteradas en las mas recientes de 5 mayo y 12 diciembre
1994), que ponen el acento en la introducci6n de la droga “en
\diciones potenciales de difusién”, y la difusién que es, a
(0s efectos, el riesgo generalizado de extensién o propagacién
del consumo, no debe apreciarse en el caso sub iudice, dada la
“pequefia cantidad de droga y haberse limitado el ofrecimiento a
lun grupo de tres personas perfectamente identificadas, sin que
conste en el relato indicacidn alguna sobre la dedicacin del
acusado a este menester u ofrecimientos en ocasiones distintas».
Centro penitenciario: «Los anteriores hechos probados ponen
de manifiesto la concurrencia de todos y cada uno de los ele-
mentos del subtipo agravado del articulo 369.1.° CP, pues es
lara la existencia de la droga, tanto de heroina como de cocai-
"na, y su difusién en un centro penitenciario, Como tiene dectara-
do esta Sala lo decisivo para que entre en juego la circunstancia
agravatoria es que la droga o estupefaciente haya traspuesto los
‘umbrales del Centro, secundandole una finalidad difusora 0 de
distribuciGn, aunque no se comprueben actos de esta indole. En
cualquier caso dispuesta para ser difundida» (STS 6-4-1998).
Medios violentos: el nuevo apartado 9.°) del articulo 369 del
Cédigo Penal determina que incurre en la penalidad agrayadla
que establece, cuando el culpable empleare violencia 0 exhibié= Delitos contra la salud piiblica. Novedades jurisprudenciales. Nuevos.
re o hiciese uso de armas para cometer el hecho. Este subtipo de
nueva creaci6n, no serd de frecuente aplicacién en la practica,
ya que el destinatario de las sustancias estupefacientes, general-
‘mente acepta las condiciones impuestas por el traficante. En
aquellos casos en que trate de doblegarse su voluntad por estos
medios violentos, surgiré esta agravacién especifica, que entra-
4 en concurso real con cualquiera de los resultados lesivos que
se produzcan. Para el concepto de armas, habré que acudir a la
jurisprudencia que lo interpreta en relacién, por ejemplo, con el
robo, si bien en éste se afiaden también medios peligrosos, que
no se encuentran aqui, habiéndose empleado, en consecuencia,
una defectuosa técnica legislativa. No se trata de la exhibicién o
el empleo de armas en el momento de presentarse cualquier
intervenci6n policial, porque ya se habré cometido el delito,
sino en su misma dindmica comisiva.
Por el incremento en la proteccion del bien jurtdico
protegido
Naturaleza: en el apartado 7.°) del articulo 369 del Cédigo
Penal se refiere la ley penal a la agravacién que se produce
cuando las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mez-
clen entre sf 0 con otros, incrementando el posible dafto a la
salud. Se ha suprimido la mencién de productos, que acompa-
faba a sustancias, entendiendo que el resultado final ya es un
producto, lo que parece razonable, pero técnicamente la men-
cién «con otros», deberfa ser ahora con «otras» sustanci:
Cuantia: el nuevo apartado 6.°) del articulo 369 del Codigo
Penal, incrimina con mayor rigor la cuantia de la droga objeto
de tréfico, de modo que fuere de notoria importancia la cantidad
de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refie-
re el articulo anterior. El Acuerdo de la Sala Segunda del Tribu-
nal Supremo, en reuniGn del dia 19 de octubre de 2001, definis
0
La reforma penal en el delito de narcotréfico: elementos juridicos...
oncepto de notoria importancia, cuando el trifico, ola tenen-
preordenada al tréfico, suponga una cantidad superior a las
(00 dosis de consumo diario de un adicto, en los términos
jestos por e] Instituto Nacional de Toxicologia.
‘Algunos pronunciamientos jurisprudenciales en esta materia:
STS 1227/2002, de 28 de junio: «a la vista de la cantidad
de droga objeto del delito contra la salud pablica enjuiciado,
247 g aproximadamente de cocaina pura, que mereci6 una
califieacién por la Audiencia conforme al subtipo agravado
previsto en el articulo 369.6." del Cédigo Penal, aplicando el
criterio aprobado por el Acuerdo del Pleno de esta Sala, de
fecha 19 de octubre de 2001 y seguido ya en diversas resolu-
jiones posteriores al mismo, segtin el cual la agravacién por
Ja “notoria importancia” de la droga objeto de la infracci6n,
en el caso de Ia cocaina, tras la oportuna actualizacién ha de
elevarse a los 750 g puros»,
STS 591/2003, de 15 de abril: «Aun cuando el recurrente
confunde en su alegacién el tipo de droga incautada, y se
refiere a cocaina, argumentando que el Pleno no Jurisdiccio-
nal de esta Sala Segunda, celebrado con fecha 19 de octubre
de 2001, se situs el umbral de los 750 gramos netos de prin-
cipio activo para la cocaina, es lo cierto que en dicho Pleno,
para el caso del éxtasis (MDMA), la barrera fue establecida
cen la cantidad de 240 gramos puros de principio activo anfe-
taminico, que colman las exigencias de las quinientas dosis
de consumo diario, conforme resulta de la Semtencia
2027/2001, de 6 de noviembre, y en el caso se trataba de un
peso total de 901.400 mg. y una riqueza media del 26,4 por
100, lo que produce un resultado de 237,9696 gramos de
principio activo, y por consiguiente, debe procederse a la
estimacién del motivo, como ya interes6 el Ministerio fiscal
en esta instancia, apoyando este motivo, e interesando el
foportuno efecto expansivo con relacién al no recurrente,
Manuel, por aplicaci6n del articulo 903 de la Ley de Enjui-
ciamiento Criminal Delitos contra la salud piiblica. Novedades jurisprudenciales, Nuevos
STS 1802/2002, de 4 de noviembre: «Bl qui
, «El quinto y dltim
‘motivo, por idéntico cauce casacional,invoca la docttina sur,
gida tras el Pleno no Jurisdiccional de Unificacién de Crite-
La reforma penal en el delito de narcotnéfico: elementos juridicos.
desconocerse el porcentaje del principio active, lo que impi-
de apreciar el subtipo agravado de notoria importancia, fijado
fa partir de la Sala Plenaria del dia 19 de octubre de 2001, en
240 gramos netos».
Fios de 19 de octubre de 2001. Ahora bien, para el hachis
incluido en la Lista y IV del Convenio Unico de 1961 ¢
Lista III del Convenio de Viena de 1971, la cifra de la note
ria importancia art. 369-3.° del Cédigo Penal), se situé en 2,5
Kilogramos, aprehendiéndose en el caso de autos 9,856 kilo-
{gramos, raz6n por la cual el motivo no puede prosperar>
Por su incidencia internacional: El nuevo apartado 10.°) del
(culo 369 del Cédigo Penal, incrimina de forma especial
\do el culpable introdujere o sacare ilegalmente las referidas
Sustancias o productos del territorio nacional, o favoreciese la
fizaciGn de tales conductas. Ciertamente, es de dificil inter-
[pretaciGn este subtipo agravado, ya que parece, por un lado,
tevivir el antiguo concurso con el contrabando (que no cita ex-
presamente, ni que, creemos, pueda aplicarse), y por otto lado,
Ja mencién «ilegalmente» es sumamente confusa, pues tal «ile-
galidad» se encuentra implicita en toda la regulacin de estos
delitos, y desde luego la toman todos los subtipos agravados del
tipo basico incorporado al articulo 368. La agravaci6n se apli-
card, en consecuencia, en toda clase de trifico internacional,
pero conectado con nuestras fronteras, al referirse a «territorio
nacional», tanto se saque como se introduzca cualquier tipo de
ssustancias estupefacientes, y sin relacién alguna a la cuantia de
Jas mismas transportadas, De modo que la agravacién se aplica-
4 a cualquier tipo de introduccién en nuestras fronteras, por
ejemplo, en los casos en que se Tleve la droga a bordo de un ve-
hhiculo (camuflada), 0 incluso escondida entre las ropas del autor
del delito.
STS 1649/2002, de 1 de octubre: «El Pleno de 19 de oct
bre de 2001 acordé que el subtipo agravado de cantdad
{ notoria importancia se aplicarfa para cantidades superiores a
240 gramos puros, cuando se trata de fenetilaminas de anillo
sustituido (drogas de sintesis), denominadas MDA (pfldora
del amor), MDMA (€xtasis) y MDEA (eva), incluidas todas
sen la Lista I del Convenio de Viena de 1971».
STS 1022/2002, de 21 de junio: «en el caso, heroina (Lista
Ty TV CU/1961), con un peso de 400 gramos de sustancia
estupefaciente adulterada, con riqueza en principio activo del
51,40 por 100, que se corresponden con 205 gramos de prin-
cipio activo o herofna pura. Esta cantidad como integrante del
subtipo agravado de notoria importancia, debe ser interpreta-
da a la luz de los nuevos médulos que se configuran mediante
Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de este Tribunal, de
fecha 19 de octubre de 2001, en cuyo seno se acordé que la
agravante espectfica de cantidad de notoria importancia de
2
drogas t6xicas, estupefacientes o sustancias psicotr6picas pre-
vista en. el niimero tercero del articulo 369 del Cédigo Pen:
se determina a partir de las quinientas dosis referidas al con.
sumo diario, segtin informe del Instituto Nacional de Toxico-
logia, que para el caso concreto de la heroina se sittia en la
cifra de 300 gramos puros de principio activo»,
Desconocimiento de la pureza: im| i
wreza: impide apreciar subti
agravado: STS 711/203, de 16 de mayo: «Sin embargo, cl
factum” de la sentencia recurtida descarta su peso neto por
Creemos que, con raz6n, el Anteproyecto citado suprime este
subtipo agravado.
EI favorecimiento ensancha atin més estas conductas, de
manera que ser4 dificil construir formas accesorias de participa-
cién criminal o de ejecuci6n delictiva, y por otro lado, al tratar-
se de un subtipo agravado del mencionado articulo 368, se
encontraba ya incluido en su estructura tipi
Ha desaparecido el ntimero 9.° referido a la utilizacion de
menores de 16 afios para cometer estos delitos, que pasa ahora
3 Delitos contra la salud piiblica. Novedades jurisprudenciales. Nuevos,
al nuevo articulo 370 (tipo de hiper-agravacion, pero referido a
Menores de 18 afios), afladiendo también la utilizacién de dis-
minuidos psfquicos para dicha comisién delictiva.
En cuanto a las penas, se mantienen las ya previstas en
articulo reformado, esto es, pena superior en grado (antes, con
As precisién decfa la pena privativa de libertad, se impondra en
grado superior a las respectivamente seftaladas en el precepto
anterior), ahora habla de «penas» en plural, pero a continuacion
precisa que, en cuanto a la mula, lo sera del tanto al cuddruplo.
Como novedad, se incorpora que en Ios supuestos previstos
en las circunstancias 2.* (pertenencia a una organizacién), 3
(participar en otras actividades organizadas) y 4 (cometer el
Aclito en establecimientos abiertos al piiblico), se impondrd a la
organizacién, asociacién o persona titular la imposicién de una
‘multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, el
comiso de los bienes objeto del delito y de los productos y bene-
ficios obtenidos directa o indirectamente del acto delictivo
ademés, la autoridad judicial podré decretar alguna de las medi.
das que se disciplinan en el mismo (que anteriormente, se halla.
ban comprendidas en el articulo 370). La referencia que se real
a, con la modificacién actual, al articulo 129 del Cédigo Penal,
parece mis correcta.
_ De manera que las medidas que se prevén, ahora, con rela-
ci6n a las personas juridicas o titulares de establecimientos son
de cuatro clases: multa, comiso de bienes y productos y benef.
cios del delta, perdida de subvenciones y beneficios fiscal, y
las consecuencias accesorias ict
ee previstas en el articulo 129 del
En relacién a la multa, que deriva de acuerdos mat
UE (Bruselas, 23.5,2001, COM (2001) 259 fina: 2001/0114,
CNS), hemos de seflalar que no se trata propiamente de la res.
Ponsabilidad penal de administradores o representantes de per.
Sonas juridicas, en el sentido disciplinado en el articulo 31 del
Cédigo Penal, pues en éste recae fntegramente la penalidad en
tales responsables como si hubieran cometido el delito por sf
74
La reforma penai en el deito de narcotrafico: elementos juridicos.
jsmos, sino de una figura parecida a una sanci6n administrati-
por el comportamiento delictivo de sus integrantes y la pasi-
de que ha hecho gala la propia persona juridica o el titu-
del establecimiento, al prever una sancién pecuniaria (multa,
Jusivamente, y en cuantia inferior a los responsables perso-
al definirse en franja del tanto al triplo del objeto del deli-
. ¥ no del tanto al cuddruplo, como corresponderia a los sujetos
sponsables personalmente). Tampoco es un caso de aplicacin
nuevo pirrafo segundo del articulo 31 citado («en estos
Jupuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al
{autor del delito, sera responsable del pago de la misma de mane-
a directa o solidaria 1a persona juridica en cuyo nombre 0 por
feuya cuenta actus»), pues en éste la multa se impone directa-
mente al autor (persona fisica) y la responsabilidad de su pago
se hace recaer en la persona juridica, de manera directa o soli-
daria. La naturaleza de esta sancin econémica es difusa, aun-
{que se imponga en via penal, pero con unos contornos compli-
¢ados que habré de ir perfilando la jurisprudencia. En efecto,
que se utilice la jurisdiccién penal para su imposicién, no le
confiere sin més, la naturaleza de «pena» estrictamente consi-
derada, pues la responsabilidad civil que se declara en el proce-
so penal tiene naturaleza de accién puramente civil, sin duda
alguna, y se rige por las reglas de un proceso de este orden. La
configuracisn propiamente como «pena», tiene varios inconve-
nientes: a) en primer lugar, contraria el principio de la persona-
lidad de las penas, que impera en todo el Derecho penal; b)
determinacién de su cuantfa, choca también frontalmente con
tal principio, pues, tratandose de multa proporcional, el articulo
§2.2 del Cédigo Penal, obliga al juez penal a tener en cuenta no
solamente los Iimites fijados para cada delito, sino «consideran-
do para determinar en cada caso su cuantfa, no s6lo las circuns-
tancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente
Ja situacién econémica del culpable». En el supuesto de una per-
sona juridica, dificilmente pueden tenerse en consideracién
tales circunstancias modificativas de la responsabilidad penal
B Delitos contra la salud piiblica. Novedades jurisprudenciates, Nuevos.
por ser personales del autor; c) y en orden a su incumplimiento,
el articulo 53.2 dispone que «en los supuestos de multa propor-
cional los Jueces y Tribunales estableceriin, segtin su prudente
arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda,
que no podri exceder en ningtin caso, de un afio de duracién
También podré el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad
del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la
comunidad». Tales previsiones son absolutamente impropias
de una condena a una persona juridica, De modo que la natura-
leza de la multa se asemeja mas a una especie de sancién admi-
nistrativa dispuesta en el proceso penal, con los contornos
propios del Derecho administrativo sancionador, en cuyo caso,
el incumplimiento abre sin mds la via de apremio, pero sin con-
templarse recargos u otras formas de penalizacién por su incum-
plimiento.
Estas organizaciones, asociaciones 0 personas juridicas en
general, habrén sido constituidas de manera legal, y los autores
del delito habrin aprovechado su estructura para cometer el
delito. No de otra manera se explica la pérdida de subvenciones
© ayudas piblicas o incentivos fiscales o de la Seguridad Social
Evidentemente, no es la sociedad criminal al uso que se verte-
bra para la comisién delictiva, También puede tratarse de esta-
blecimientos regentados por una persona juridica, como ocurte
en el caso de la circunstancia cuarta del articulo 369 del Cédigo
Penal.
Tendrdn que haber sido llamados al proceso penal, por medio
de sus representantes, lo que abunda en la posiciGn de que debe
tratarse de personas juridicas legalmente constituidas. La multa
se impondré a la propia organizaci6n o asociacién, establecién-
dose, junto al resto de consecuencias accesorias, una categoria
nueva de multa que se impone directamente a la persona juridi-
cao al titular del establecimiento abierto al publico.
s accesorias previstas en el articulo que
comentamos serén el comiso de los bienes objeto del delito y de
los productos y beneficios obtenidos directa o indirectamente
16
incotrdfico: elementos juridicos..
La reforma penal en ei detito de
J acto delictivo y, ademas, la autoridad judicial podra decre-
alguna de las medidas que se disciplina en el mismo, que
Jas generales del articulo 129 del Cédigo Penal (clausura,
fisolucién, suspensién y prohibicin de realizar actividades,
temporal o definitivamente, ¢ intervencién de empresas para
ailvaguardar los derechos de los trabajadores), y la pérdida de
Ja posibilidad de obtener subvenciones 0 ayudas piiblicas y del
derecho a gozar de beneficios fiscales o de la Seguridad Social,
durante el tiempo que dure la mayor las penas privativas de liber-
{ad impuesta.
De modo que tal medida, en este caso, se relaciona tempo-
ralmente con la pena privativa de libertad que haya sido impues-
taal responsable personal de estos hechos. Obsérvese que puede
éste resultar acreedor de una semi-imputabilidad, y reducirse en
funcién de la misma la duracién de la pena. Lo que quiebra el
sistema general de imposicién de consecuencias accesoria de
Jas penas a personas juridicas, disciplinada en el artfculo 129 del
Cédigo Penal, a cuyo tenor éstas estardn orientadas a prevenir la
continuidad en Ia actividad delictiva y los efectos de la misma
(129.3).
Hemos de aclarar finalmente respecto a este tema, que el
Anteproyecto citado se dirige a la punicién sin disimulos ya de
Jas personas juridicas, Vamos a transcribir la Exposicin de Mo-
tivos de aquél, que nos dard una idea sobre tal punicién:
ncide Iuego la reforma en el importante problema de ta
responsabilidad penal de las personas juridicas, cuya regula-
cién penal encierra importantes dificultades generadas, como
facilmente se comprende, por el que hasta ahora pareciera
infranqueable principio societas delinquere non potest. Pero
la satisfaccién de las obligaciones dimanantes de un amplio
‘abanico de Decisiones Marco, como son por ejemplo las DM
2005/667, 2005/22, 2004/757, 2004/68, obliga a superar esa
dificultad procurando ademas el maximo respeto a las garan-
tas acumuladas por el Derecho penal de la culpabilidad. En
este delicado problema convergen, ademds, unas dificultades
1 Delitos contra la salud piiblica. Novedades jurisprudenciales. Nuevos...
de caracter técnico 0 dogmatico, que se enfrentan a una pal-
pable necesidad pol que, compartida por el
resto de paises de nuestro entorno ha dado lugar a las me
mes. La coincidencia internacional en lo ineludi
ble de que Ios sistemas penales acogieran esa clase de res-
Ponsabilidad, ha venido impuesta, como fiicilmente se puede
‘comprender, especialmente por la necesidad de rok
idico en que se puede desarrollar con
a raz6n de origen expli-
a, por demas, que se haya excluido del sistema de responsa-
bilidad penal de las personas juridicas al Estado, a las
administraciones piblicas territoriales e instituci
Partidos politicos y a los sindicatos.
de especi
id genérica de imputacién de responsabi-
idad penal de las personas juridicas en cual
delito, en favor de un sistema de incriminacién espe
indicando en una serie de figuras delictivas que se admi
eventual comisién por una persona juridica. Esa estricta
selec ct
tos de indudable trascendencia en los que es fécilmente ima-
ginable la presencia de una persona juridica en su dinémica
comisiva, lo que explica la exigencia de una respons
a éstas. Por otra parte, y frente a otras personas fi
dicas que puedan sufrir el perjui
imino de la desaparicis
para impedirlo, se da una nueva redacci6n al a
no extingue su responsabilidad
we se trasladard a la entidad o entidades en que se
8
La reforma penal en el delito de narcotréfico: elementos juridie
‘transforme, con las que se fusione 0 las que la absorban 0
aquellas que resulten de su escisi6n.
claro ha de quedar entendido que esa responsabili-
dad no pretende ni r, ocultar, empafiar, o diluir
Ja de las personas ema que Se pr ne
unas caracteristicas marcadas, cuya primera condicién es no
jidad de la pers f papel de
que venia dando el
eso se suprime, La
responsabilidad de las
propia aunque nacida de los delitos cometidos
‘en provecho de las misma as personas fisicas que las,
gobiernen o por quienes, estando sometidos a la autoridad
de esas personas fisicas realicen los hechos por que asi se
les indique o por no haberse ejercido sobre ellos el debido
fica concrecién y medida
finados, que
del factor huma-
imputaci6n del hecho a la per-
s, vencer adecuadamente la
objecién referente a su llamada incapacidad de culpabilidad
6 de conducta dolosa o imprudente, pues esas dimensiones
es y subjetivas contindan residenciadas en la perso-
na fisica
‘Como es légico, esas penas imponibles
dicas han de ser modulables: gravemente desigual seria la
regulacién de la responsabilidad penal de éstas si, como acon-
tece con la de las personas fisicas, no se pr
de esa respons
yusas de atenuaci6n que
giran en esencia sobre la valoracién positiva de la reparacién
del daiio y de la adopcién de medidas eficacs
Jos que en el futuro pudieran causarse desde ellas. La agrava-
|égicamente, se produce cuando las conductas delictivas Delitos contra la salud piblica. Novedades jurisprudenciales. Nuevos...
80
mente en la incapacidad de éstas para soportar unas reaccio-
nes jurfdicas, como son las penas, que se concibieron para
personas fisicas. Esa imposibilidad estaria fuera de duda si se
pretendiera extender sin matiz alguno un sistema punitivo ast
caracterizado; mas eso no sucede cuando, como se ha expues-
(0, el eventual delito es obra de sujetos concretos que arras-
tran consigo la responsabilidad de la persona juridica bajo
cuya forma y en cuyo interés y provecho acttian. Las sancio-
nes penales que entonces se contemplan para esas personas
juridicas, parten de esa realidad y obedecen a comprensibles
criterios de prevencién frente al abuso de la personalidad
separada, que no puede servir de cortafuegos de la respon:
idad patrimonial, ni tampoco puede dejar a la persona jurf-
dica en la ajenidad respecto de los actos delictivos ejecutados
en su interés ~por décisién o por tolerancia de los que tengan
poder para controlar las decisiones— de modo que no hayan de
afectar en nada a su propia capacidad de continuar en el mer-
cado indemne y con plenitud de derechos. Es desde esa 6pti-
ca como han de comprenderse las diferentes sanciones que
con el nombre de penas se contemplan.
G.)
Al introducirse la posibilidad de declarar en algunos casos
1a responsabilidad penal de las personas juridicas forzoso era
contemplar el régimen de las reglas sobre determinacién y
‘medicién de las penas en lo que hayas pudiera afectar, desde
la comprensible conviccién de que las tradicionales circuns-
tancias de atenuacién o agravacién no pueden desligarse de
Ja actuacién de personas fisicas concretas. La técnica de
medici6n de las personas juridicas ha de aceptar la hipétesis
de concurrencia de factores diversos en la toma de sus deci-
siones, que hayan de merecer la adecuada valoracién por
parte de los Tribunales, en orden a la graduacién de la san-
cin, Pero el muy diferente sentido que para ellas tendrfan
esas posibles circunstancias modificativas de la responsabil
dad, aconsejaba la conveniencia de conferir a los Tribunales
el suficiente arbitrio para aplicar las penas, tomando las
reglas generales solamente como orientacién en lo que para
ello puedan servi.
La reforma penal en et delito de narcotréfico: elementos juridicos..
TiPOS AGRAVADOS DE SEGUNDO GRADO
fc Penal, después
‘Se contemplan en el articulo 370 del Codigo
Ta redaccion dada por LO 15/2003, con entrada en vigor el |
octubre de 2004. En concreto, tal precepto penal dispone:
‘«se impondré la pena superior en uno o dos grados a la sefia-
en el articulo 368 cuando: ‘
1° Se utilice a menores de 18 afios 0 a disminuidos psi-
quicos para cometer estos delitos.
2.° Se trate de los jefes, administradores 0 encargados de
las organizaciones a que se refieren las circunstancias 2+ y 3
del apartado 1 del articulo anterior.
3° Las conductas descritas en el articulo 368 fuesen de
extrema gravedad,
Se consideran de extrema gravedad Jos casos en que Ia
cantidad de las sustancias a que se refiere el articulo 368
excediere notablemente de la considerada como de notoria
importaneia, 0 se hayan utilizado buques 0 aeronaves como
medio de transporte especifico, 0 se hayan Ievado a cabo
Jas conductas indicadas simulando operaciones de comercio
internacional o entre empresas, 0 se trate de redes interna-
ciones dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concu-
rrieren tres 0 mis de la circunstancias previstas en el articu-
lo 369.1 a
En los supuestos de los anteriores ntimeros 2.° y 3.
impondré a los culpables, ademés, una multa del tanto al tr
plo del valor de la droga objeto del delito».
Este precepto mejora la estructura del anterior, que nica:
mente estaba dedicado a Ja extrema gravedad, pero sin definir
ésta, y para establecer una mayor agravacién en los casos
jefes, administradores 0 encargados de organizaciones 0 aso
ciones. También se estableefa en el anterior precepto una hipe
agravacin, de segundo grado, que desaparece en el actual. En
efecto, la penalidad ya no es ~siempre- la superior en grado a Delitos contra la salud piblica. Novedades jurisprudenciales. Nuevos,
las figuras agravadas en los subtipos definidos en el articulo 369
del Codigo Penal (y multa del tanto al séxtuplo), sino que «se
impondré la pena superior en uno 0 dos grados a la sefialada
en el articulo 368», lo que permite una mayor maniobrabilidad
por el juzgador a la hora de concretar la individualizacion
penolégica
De los dos supuestos anteriores de aplicacién de este tipo
penal, se pasa a los tres siguientes:
A) Se utilice a menores de 18 ato 0 a disminuidos psiqui-
cos para cometer estos delitos. Esta agravacién especifica se
encontraba antes en el ntimero 9.° del articulo 369, referida a
menores de 16 afios, a la que se ha afiadido la utilizacion de dis-
minuidos psiquicos. En ambos, se pretende valer el culpable de
Personas exentas de responsabilidad penal, y en todo caso, se
Justifica su punicién por la proteccién que debe dispensarse a
tales sujetos. La jurisprudencia sobre tal tipo delictivo, puede
igualmente ser aplicada ahora en este precepto (asi, la Senten.
cia 1397/2000, de 15 de septiembre, nos dice que «el verbo nu-
clear es, pues, «utilizar», comprendiendo en dicha accién cual-
quiet papel que puedan estos menores realizar 0 coadyuvar a
realizar en la mecéinica delictiva, con tal que dicha tarea sea
relevante, incluso la instrumental, como el transporte o tenencia
mediata o el suministro por encargo del verdadero autor, en
quien recae la responsabilidad criminal»). Como dice la Sen-
tencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1997, merece-
ores de «tutela» son todos los menores de dieciséis afios, pues
los riesgos y peligros derivados de la prescrita instrumentacion
no han de cifrarse tan s6lo en la corrupcién emanante del nar-
cotrifico, pudiendo, incluso, verse afectada la propia vida y la
integridad fisica y/o psiquica del menor. El Cédigo no efectiia
stinci6n alguna, siendo il6gico que la aplicacién del precepto
hubiera de subordinarse a dictémenes evidenciadores de la pre-
seneia en el nifio o joven de un suficiente indice de capacidad o
entendimiento. Con raz6n se ha apuntado que el menor no
82
La reforma penal en el delito de narcotrdfico: elementos juridicos.
jug estar al tanto de que estécometiendo un hecho delictivo:
lo es jurdico-penalmente irelevante, dada su edad, sendo,
sin embargo, relevante la implicacin que se le somete pur
acién de su personalidad, Se han ocupado también de este
ema las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo y
28 de octubre de 1999, entre otras posteriores.
B) Se irate de los jefes, administradoreso encargados de
Tas organizaciones a que se referen las circunstancias 2°) 3*
del apartado I del artculoamterior. Se encontraba ya incuido
ene atculo 370, como hipe-agravacién, pero ahora se ites
tambien con las organizaciones que participan en otras activida-
des delictivas 0 cuya ejecucién se vea facilitada por la comision
del delito, y no exclusivamente con las organizaciones a que
Perteneviera el culpable diectamentedirigidss a cometer estos
delitos. El concepto jurisprudencial de jefe, administrador 0
encargado de organizacion, nos sive igualmente para I inter
pretacién de este precepto. El Tribunal Supremo ha declarai
fen Sentencia 340/2001, de 30 de julio:
<<.» Si bien es cierto que el tipo penal no requiere que Ia jefa~
tura esté constituida por una sola persona, sino pueden serlo
varios en distribuciGn horizontal de cometidos, no todos los
partcips deben se incluidos ental agravaién, sino tics:
mente aquellos que por su superior posicin en el entramado
de la organizacién delictiva tengan capacidad de decision
sobre los restates, impatiendo las insrucciones nezesarias
que sern sucesivamente cumplidas por los distintos niveles
de atribuci6n en as tareas organizativas».
©) Las conductas descritas en el articulo 368 fuesen de
extrema gravedad. " f
La novedad reside en la definicidn del concepto de extrema
gravedad, que habia sido desarrollado jurisprudencialmente.
Tal definicién se descompone en cinco incisos, que son los
iguientes:
83 Delitos contra la salud piiblica. Novedades jurisprudenciates. Nuevos.
1. Los casos en que la cantidad de las sustancias a que se
refiere el articulo 368 excediere notablemente de la considera-
da como de notoria importancia. La jurisprudencia no era line-
al en orden a si habfa de estarse exclusivamente a la cuantfa
misma de la droga, de modo que un exceso relevante con rela-
ci6n a la notoria importancia, se consideraba suficiente para
integrar la Hamada «extrema gravedad», o bien habia de ser
conjugado este extremo objetivo, con otros factores también a
tener en cuenta para su integracién legal. Fruto de esta discre-
ancia, fue el Acuerdo Plenario de la Sala Segunda del Tribu-
nal Supremo, de 27 de abril de 1995. La Sentencia 903/2003,
de 16 de julio, asf lo expresa: «... en principio no basta una
exacerbaci6n de la cantidad de droga de que se trate y que para
poder apreciar este subtipo agravado debe tenerse en cuenta,
sin Ia menor duda, el dato de la cantidad de droga y, al mismo
tiempo, también la posible concurrencia de otras de las agra-
vaciones previstas en el propio Cédigo, el papel que los impli-
cados desempefien en el hecho enjuiciado, ast como la posibi-
lidad de alcanzar a un niimero muy alto de consumidores 0 de
constituir una fuente de aprovisionamiento de larga dura-
cién». La nomenclatura del nuevo precepto, empero, nos da
pie a una interpretaciGn estrictamente cuantitativa (la que
excediere «notablemente» de la considerada como de notoria
importancia).
2. Se hayan utilizado buques 0 aeronaves como medio de
transporte especifico. No se tratar del empleo simplemente de
tal medio de transporte por los narcotraficantes, sino la utiliza-
ci6n relevante de tales medios en su mecsinica comisiva, emple-
ando una buena parte de su capacidad de carga para tales fines.
De ahi la interpretacién del término legal «medio de transporte
especifico», que impediré —naturalmente- su apreciacién en
los casos muy frecuentes de legada de Ia droga por medio
aéreo escondida por los autores del delito 0 alojada dentro de
su organismo,
84
La reforma penal en el delito de narcotréfico: elementos juriaicos
3. Se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simu-
lo operaciones de comercio internacional 0 eat
. Este concepto entrar en concurso con la agravacién
ero 10. del articulo 369 del propio Cédigo, esto es. que
Leulpable introdujere o sacareilegalmente ls referdas sos
incias 0 productos del temitorio nacional, o favoreciese la
lizacign de tales eonductas». Ahora bien, tal simulaci6n se
onseguird ordinariamente mediante el trfico mereantil apa:
He entre ttulares con actividad comercial (personas Fisica
@ juriicas, con la consideracién de comerciantes. que se reg
if por el Cédigo de Comercio), pero en este caso no hay una
previsin especial de multa a las personas juridicas, lo. que
parece un olvido de legisador, sin peruicio de lo que se indi
6 anteriormente respecto a est nueva prevision legal, Por oto
Talo, el concepto de «entre empresas» no queda claramente
eonectado con el comercio internacional, pero la agravacion
de que es objeto tal conducta, parece inclinarnos por adop\
esta posicién.
4. Se ate de reds internacionales dedicadas a este tipo de
actividades. fundamento de Ta agravacién se encuentra en Ia
mayor agresin al bien jniico protegdo y Ia mayor enverga-
dura de las operaciones levads a eabo por ormanizaciones @
redes internacionales, pero exigird prucba concreta sobre el
alcance real de tales redes internacionales, fuera de la cone
rrencia del resto de modalidades agravadas que, a buen seguro,
hhabran de aplicarse en estos supuestos.
5. Cuando concurrieren tres 0 mds de las circunstancias
previstas en el articulo 369.1
Finalmente, se disefta el tipo de multa a imponer en ee
ti 2° y 3.° (jefatura y extrema gravedad),
yuestos de los ntimeros 2.° y 0
tn cuyo caso se impondré a los culpables, ademés, una multa
del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito
85 Delitos contra la salud piblica, Novedades jurisprudenciales. Nuevos...
Este apartado nos conduce a una doble interpretaci6n: o en el
caso del ntimero primero (utilizacin de menores o disminuidos
Psiquicos), no se debe imponer multa alguna, a pesar de que Ii
Pena prevista era la «superior en uno o dos grados a la sefiala-
da en el articulo 368», sin hacer distinciones en lo tocante a
pena privativa de libertad 0 a pena pecuniaria, o el precepto
obedece a una pésima técnica legislativa. Primero, porque ha
Supuesto que dicha pena (superior) era exclusivamente la pri-
vativa de libertad, como antes rezaba el precepto, pero no
ahora, tras la reforma, Y en segundo lugar, porque no se com-
Prende que los subtipos agravados del articulo 369 del Cédigo
Penal, la pena de multa abarque del tanto al cuédruplo, y ahora,
cuando estamos en presencia de una agravacién de mayor fun-
damento y de mas repercusi6n en el bien juridico protegido, la
pena de multa no pueda desbordar el triplo del valor de la droga
objeto del delito.
Con relaci6n a la extrema gravedad, la STS 1293/2001, de 28
de julio, nos dice:
«ha sido objeto de un amplio debate tanto en el émbito doe-
trinal como jurisprudencial al constituir este subtipo agrava-
do de “extrema gravedad” un concepto excesivamente com-
plejo, no ya s6lo por su indeterminacién cuantitativa, sino
Sobre todo por coincidir en todos los casos con ta también
circunstancia agravatoria de la “notoria importancia”, habién-
dose indicado, de manera un tanto general, pero tambign re-
duccionista, que aquélla debe aceptarse cuando exista en la
accidn un gran reproche, no sélo penal, sino también social,
Por constituir el destino mercantil de la droga y su distri.
bucién un gravisimo peligro, un peligro fuera de lo normal
en el trafico de estos productos prohibidos. Haciendo mas
conerecién del problema, hemos de indicar lo siguiente: a)
Se trata de una figura cualificada de “segundo grado”, tam-
bign denominada por algin autor como una “hiperagravan-
te”, pues tanto con ella como con las dems relacionadas en
el articulo 370, se produce una nueva agravacién sobre las
86
La reforma penal en el delito de narcotrdfico: elementos juridicos
recogidas en el articulo 369, b) Su interpretacién ha de ser,
no solo muy cuidadosa sino también esencialmente restricti-
va, al suscitar dificultades en relaci6n a las exigencias pro-
pias del principio de legalidad en su vertiente de “lex cert
pues no cabe duda de que se trata de un concepto juridico
indeterminado que necesariamente produce inseguridad jurf-
dica. Esta interpretacién restrictiva también nace de la posi-
bilidad que existe con su aplicacién, de vulnerar el principio
“non bis in idem” en relaci6n con el primer subtipo agrava-
ddo de Ie “notoria importancia” recogido en el articulo 369
de] mismo Cédigo Penal (SSTC 105/198 y 150/1991 y del
TS de 11 y 29 de diciembre de 1995). c) En todo caso, st
‘o inexistencia ha de integrarse a partir de elemen-
tos no itativos sino también cualitativos, pues el
precepto nos habla de “extrema gravedad” haciendo depen-
der, ademis, esta muy relevante gravedad més que del pro-
ducto en si mismo objeto del trafico, de la “conduc
vada por los traficantes, pues asf expresa y
dice al emplear la frase “cuando la conducta en él de
(las del articulo anterior). d) De ello se infiere que esta agra-
vacién requiere unos requisitos de carécter objetivo, pero
también subjetivos. Entre los primeros cuenta, no cabe dda,
Ja cuantia de la droga aprehendida y su pureza, pero a ellos
se deben afiadir otros elementos sobre la forma de realizarse
Ta accién, como son los instrumtentos materiales para levar-
Ia a efecio, la organizacion previa y, en conjunto, lo que
Podriamos denominar la “Iogistica” especialmente prepara-
da, En cuanto a Jo subjetivo no cabe duda que debe tenerse
en cuenta el papel o “rol” que hayan podido jugar los acu
dos en la operacién en cada caso concreto, pues, insistimos,
Ja norma nos habla de “accién peligrosa” y ese peligro no
puede achacarse lo mismo a personas que juegan un papel
importante y decisivo en la accién delictiva que a aquellos
que son simples mandatarios 0 asalariados. Asi a guisa de
ejemplo, no se puede aplicar el mismo baremo de peligrosi-
dad o medir por el mismo rasero al capitan del bugue que
transporta la droga que a un simple marinero aunque sea
también componente de la tripulacién,
87 88
Delitos contra la salud publica. Novedades jurisprudenciales, Nuevos,
Asimismo Ia Sentencia niim. 1628/1999, de 22 de no-
viembre, recuerda que como ha sefialao una reiterada juris-
prudencia (Sentencias 17 de julio de 1993, 21 de abril y 30
de noviembre de 1994, 14 de marzo, 19 de junio, 25 de octu-
bre, 11, 29 de diciembre de 1995 y 16 de octubre de 1998,
entre otras), para la aplicacién de este factor exorbitante de
Ia penalidad deben tomarse en consideracién tres reflexiones
basicas. En primer lugar “extrema gravedad” no equivale a
' Pues como sefiala la Sentencia de 29 de
diciembre de 1995 el legislador ha previsto una agravacion
or la cantidad de primer grado ~con un incremento de pena-
lidad ya ciertamente importante a través del articulo 369,3.°
del Cédigo Penal (cantidad de notoria importancia), y sobre
ésta podria haberse establecido otra segunda referida
‘casos extremos al respecto, pero no Io ha hecho asi, pues no
habla de extrema cantidad sino de extrema gravedad. En
consecuencia acién de esta hiperagravacién requiere
como requisito imprescindible que nos encontremos ante
luna cantidad de droga enormemente elevada, ciertamente
extrema o absolutamente excepcional, pero dicho requisito
Unico de la cantidad no es suficiente, sino que la agravacion
exige ademés la apreciacién de otros elementos cualitativos
que acentien al limite la gravedad de la conducta, examina-
da en su globalidad, es decir en el conjunto de elementos
objetivos y subjetivos que conforman el concreto comporta-
miento enjuiciado. Ha de seftalarse que el Cédigo Penal ya
utiliza la “notoria” importancia de la droga como una agra-
vaci6n especifica en el articulo 369.3.°, que no autoriza, en
principio, a la creacién jurisprudencial de un segundo esca-
Jon agravatorio, valorando nuevamente y por sf solo el fac-
tor de la cantidad, para utilizarlo de modo redundante como
fundamentacién de una hiperagravacién de la conducta en-
Juiciada, En segundo lugar la doctrina jurisprudencial expre-
sada insiste en que la propia indeterminacién del concepto
exige su interpretacién restrictiva y aplicacién minuciosa,
Asi, en la Sentencia de 19 de junio de 1995 se sefiala que el
carcter “sumamente indeterminado” del concepto “suscita
dificultades en relacién a las exigencias propias del principio
La reforma penal en el detito de narcotrdfico: elementos juridicos...
alidad en su vertiente de "Iex certa"”, por lo que sin
Teper a plansay su inconsttuctoaldad que detiende
sector doctrinal- si ha de afirmarse “que las debidas garan-
tias del ciudadano exigen una aplicacién muy cuidadosa
mediante una interpretacién restrictiva de ta mencionada
expresin legal”, En esta linea de interpretacin estritiva
“entendemos que no basta una exacerbacién de la cantiday
de droga de que se trate”, contintia expresdindose en la men-
cionada resolucién, con cita en apoyo de esta concepcién, de
Tas Sentencias de 17 de junio de 1993 y 14 de marzo de
1995. En este sentido restrctivo, la referida resolucién sefta
Ja.como elementos que han de tomarse en consideraciGn; a)
el criterio de la cantidad, que, aunque no nico, ha de con-
siderarse imprescindible en estos casos; b) la concurrencia
simulténea en el supuesto de varias de las agravaciones
recogidas en el aticulo 369; ) el uso de grandes elementos
de transporte especialmente preparados para est rico i
4) el papel que el acusado desempena en el hecho,
examinando si acta en interés propio o al servicio de otra
persona, para excuir de tal extrema agravacion a estos dt
mos. En tercer lugar, ha de Ilegarse a la conclusion de que la
exacerbaci6n de penalidad que conlleva esta hiperagravan-
te, la existencia de otros factores de agravacién ya contem-
plados exhaustivamente en el escaldn inferior de agrava-
cién que representa el articulo 369, y el propio sentido
sramatical de la expresi6n utilizada por el legislador, deter-
minan que la extrema gravedad debe situarse en un punto
més 0 menos préximo a aquel en que se encuentra el extre-
mo de los comportamientos posibles en este tipo de condue-
tas (STS 1331/1995, de 29 de diciembre). Dentro de esta
linea, las tiltimas Sentencias dictadas por esta Sala en esta
materia, marcan los siguientes limites cuantitativos: Senten-
cia de 16 de febrero de 2000. 1.754 kilogramos de cocafna;
29.de febrero de 2000, 150 kilogramos de cocafna; Sentencia
de 22 de mayo de 2000, 4.302 kilogramos de marihuana;
Sentencia de 7 de julio de 2000, 1.556 kilogramos de hachis;
Sentencia de 24 de octubre de 2000, 118 kilogramos de coca-
ina, transportados en un velero».
89) Delitos contra ta salud publica. Novedades jurisprudenciales. Nuevos.
El Anteproyecto referido propone también | i
del articulo 370, bajo este texto: ee
Septuagésimo séptimo
__ Se modifica el artculo 370, que queda redactado como
sigue
«Se impondré la pena superior en
sefalada ene aiculo 368 cuando: Ses #8
1° "Se utilce a menores de dieciocho aiios oa disminui-
dos psiquicos para cometer estos delitos.
2° Setrate de los jefes, administradores o encargados de
Jas organizaciones a que se refiere la circunstancia 2.° del
apartado 1 de artculo 368, :
° Las conductas deseri i
once ssa tas en el articulo 368 fuesen de
Se consideran de extrema gravedad los casos en que lacan-
tidad de las sustancias a que se refiere elaticulo 368 excedie.
re nolablemente de la considerada como de notoria importan.
cia, 0 se hayan utlizado buques o aeronaves como medio de
transporte espectico,o se hayan levado a cabo las conductas
indicadas simulando operaciones de comercio internacional
entre empresas, ose trate de redes itemacionales dedicadas a
este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o mis de
Is cunsancis previ en el ariclo 361
n los supuestos de los mimezos 2. y 3.° de este ani
se impondea los culpable, adem, una malta del nto al
triplo del valor de la droga objeto del delito»,
Obsérvese que la «nica modificacién se encuentra situada en
el apartado 2.° de su parrafo primero, al desaparecer la menciGn
de: «circunstancias 2.* y 3,%, para delimitarlo exclusivamente
a Ja circunstancia 2.* (que antes era la 3.*), esto es, cuando «el
culpable participare en otras actividades organizadas 0 cuya
ejecucién se vea facititada por la comisiOn del delito». Es decie,
tuna agravamiento de la penalidad respecto a tales jefes de esas
otras actividades onganizadas, que no tienen como finalidad
especifica el tréfico de drogas
90
La reforma penal en el delito de narcotrdfico: elementos juridicos.
II], TRAFIC DE PRECURSORES
Viene comprendido en el nuevo articulo 371 del Cédigo
nal, redactado por la LO 15/2003, con entrada en vigor el dia
-10-2004. En concreto, dice el precepto citado:
«1, El que fabrique, transporte, distribuya, comercie 0
tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumera-
das en el cuadro I y cuadro II de la Convencién de Naciones
Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el
sntes y sustancias psicotr6picas, y
cualesquiera otros productos adic eo
nio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma
naturaleza, ratificados por Espafa, asabiendas de que van a
Utilizarse en el cultivo, Ia produccién o la fabricacién ilfcitas,
de drogas t6xicas, estupefacientes 0 sustancias psicotrépicas,
© para estos fines, sera castigado con la pena de prisin de
tres a seis afios y multa del tanto al triplo del valor de los
géneros efectos. 2. Se impondran las penas privativas de
libertad en su mitad superior cuando las personas que reali-
cen los hechos descritos en el apartado anterior pertenezcan
‘a una organizacion dedicada a los fines en él sefialados, y la
pena superior en grado cuando se trate de los jefes, admini
tradores o encargados de las referidas orgunizaciones 0 as
ciaciones. En tales casos, los Jueces 0 Tribunales impondra
ademds de las penas correspondientes, la de inhabilitacion
especial del reo para el ejercicio de su profesién o industria
por tiempo de tres a seis aos, y las demas medidas previstas
en el articulo 369.2
Se trata en este articulo del trafico de precursores, y Ia tinica
novedad del precepto con relacién a su redacci6n ori
la aplicacién de las medidas previstas en el articulo 369.2 del
Cédigo Penal, en vez de la referencia a las dispuestas anterior-
mente en el articulo 370 del propio Codigo. Como antes ocurria,
no hay referencia especifica en el precepto a multa alguna a las
personas juridicas (organizaciones y asociaciones).
o1 Delitos contra la salud publica, Novedades jurisprudenciales, Nuevos
La STS 47/2001, de 26 de marzo, nos dice que se trata de
un tipo delictivo de mera actividad, puesto que su elemento
objetivo se realiza por el mero hecho de tener en propio poder
os equipos, materiales o sustancias referidos, en el que el dolo
no s6lo debe cubrir la acci6n tipica sino otras a las que ésta sirve
de antesala o presupuesto. A esto se refiere el precepto cuando
exige, para la integraci6n del tipo, que el poseedor acttie «a
sabiendas» de que los equipos, materiales o sustancias van a ser
utilizados en el cultivo, la producci6n o la fabricacién de txi-
Cos, estupefacientes o psicotrépicos. No estamos, pues, ante un
delito «de sospecha» porque la mera posesién, aun no autori-
zada, no es suficiente para la incriminaci6n. Y como dificil-
mente se puede «saber» —no solamente sospechar- cul va a ser
el destino de una cosa sino cuando dicho destino se lo va a dar
Quien la posee u otra persona con la que aquél esta concertado,
puede decirse que el delito descrito en la norma cuestionada es
un tipo «de imperfecta realizacién», esto es, un tipo en que la
Tespuesta penal se adelanta al momento de la realizacion de
actos meramente preparatorios ~inspirados por una determina-
da finalidad de su autor~ que quedarian impunes de no ser por
la previsi6n legal. La ratio del precepto no puede ser més clara:
el legislador ha tipificado en este caso actos preparatorios, en
relaci6n con el cultivo y la fabricacién de productos t6xicos
estupefacientes 0 sustancias psicotrépicas, porque ha querido
concertar con la comunidad internacional los instrumentos juri-
dicos orientados a la represiGn de determinadas actividades de-
finidas como singularmente amenazadoras y perjudiciales para
el bienestar de los pueblos. El adelantamiento de la proteccién
penal ha supuesto, en este caso, considerar como objeto del
delito no s6lo las drogas ya elaboradas sino los productos que
se denominan sus «precursores». Ahora bien, asf como la pose-
sin de las drogas s6lo es punible cuando esté acompafiada del
Propésito de difundirlas, la posesién de los precursores s6lo lo
€s cuando se tiene conciencia de que van a ser ilfcitamente uti-
izados en el cultivo, la producci6n o la fabricacién de las dro-
92
J en el delito de narcotrdfico: elementos juridicos
reforma pe
‘cuyo consumo se quiere atajar. En la STS 574/199, de 14
abril, se declara:
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