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Direito Penal I

Prof. Maria Fernanda Palma


Antnio Rolo

Questes Fundamentais
Introduo1

- Maria Fernanda Palma como toda a definio uma negao


(Baruch Espinosa), a sua funo demarcar fronteiras e limites, logo,
toda a definio de Direito Penal deve comear pela sua demarcao.
- O Direito Penal no Direito Civil, pois no segundo no
existem sanes penais especficas e porque ele tutela interesses
privados e no pblicos.
- O Direito Penal no Direito Administrativo, pois o
segundo no tem um carcter proactivo e porque regula a
organizao e funcionamento das entidades estaduais. Contudo, h
uma espcie de limbo entre os dois, o direito de mera obrigao
social.
- Concluso o que acaba por caracterizar o Direito Penal a
gravidade das suas penas, que restringem direitos
fundamentais, e das suas infraces.
- Assim, o Direito Penal o conjunto de normas que prev,
para certos factos, classificados como crimes, certa sanes
graves, protegendo interesses e valores essenciais da vida
em comunidade e do Estado.
- Figueiredo Dias o Direito Penal o conjunto de normas que
ligam a certos comportamentos humanos, os crimes,
determinadas consequncias jurdicas privativas deste ramo,
sendo a mais importante a pena, s aplicada quando haja culpa
(tambm existindo outras, as medidas de segurana)
- H que distinguir ius poenale (direito penal, em sentido
objectivo) e ius punendi (poder de punir, o sentido subjectivo)
1 Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Parte Geral Tomo I, pp 3-14
2 Maria Fernanda Palma, Direito Penal, Parte Geral Fascculos, pp 21-24
1

- Direito Penal ou Direito Criminal? Como as medidas de


segurana no dependem da culpa e esta indissocivel do crime,
no se poder falar em Direito Criminal.
- Como aponta Maria Fernanda Palma, encontramo-nos agora perante
um problema: a identificao anterior parece indicar que, sempre
que o legislador designa os factos como crimes e as sanes
como penais, ser que elas so realmente crimes e sanes?
No, pois o crime e a pena tm um contedo pr-legislativo
indisponvel, sendo entidades produzidas por instncias sociais
antes da sua modelao legislativa, havendo uma relao entre a
definio social e legal. Assim, as representaes sociais sobre o
crime, pr-jurdicas, so pontos de referncia para o legislador.
- O sentido da existncia do Direito Penal no s a pena, mas o
seu sentido jurdico ltimo, o bem jurdico essencial que se quer
proteger e que se pune com severidade.
- Concluso:
- J se estabeleceu a definio de Direito Penal
- Resta saber qual o seu ponto de partida a pena ou o crime? E,
sendo assim, ser o crime apenas um facto do qual deriva a pena? E
que factos tero dignidade punitiva? (art. 18/2)?

O Conceito Material de Crime3

A Definio Pr-Jurdica de Crime


Criminologia
- Estudo cientfico sobre o crime como fenmeno social
- A definio de crime encontra-se numa rea de confluncia
entre a tica, a Moral e o Direito, mas h um certo consenso no
facto de ser um comportamento antisocial (Mannheim)
- O crime no pode ser esttico, mas, como facto sociolgico, ele ser
o resultado da seleco social que inclui legislador, polcia,
tribunais e grupos sociais. Maria Fernanda Palma critica esta
noo como muito relativista.
3 Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 106-154
4 Maria Fernanda Palma, Direito Penal, pp 25-24
2

Outras Teorias
- Garofalo crime a violao da piedade
- John Stuart Mill - Harm Principle crime s o se for um perigo
efectivo para terceiros, sendo este princpio um princpio fundamental
da criminalizao e consequente limitao do poder estadual
- Labeling Approach
- Durkheim e Merton o crime resulta da chamada anomia, a
indiferena s regras sociais, acabando por ser um desfasamento
entre metas sociais e caminhos seguidos.
- Sellin teoria dos conflitos de cultura; Cohen crime nasce da
eticidade produzida pela estrutura social, criando uma sub-cultura
delinquente
- Sutherland teoria da associao diferencial
- Concluso todas estas teorias revelam um comportamento
humano irregular e anmico/desviado e danoso socialmente
por atingir bens necessrios conservao da sociedade
(Mannheim)
- As teorias jusnaturalistas, que pretendem estabelecer um
conceito absolutamente pr-legal de crime, pecam, na opinio de
Figueiredo Dias, pela sua impreciso e pelas suas concepes
serem demasiado largas e imprecisas para serem
concretizadas.
- Existem ainda teorias de cariz moral/tico-social, para as quais
o crime passaria pela violao de deveres tico-sociais elementares
ou fundamentais. Figueiredo Dias rejeita esta teoria por se enraizar no
pensamento que o Direito Penal era a expresso terrena da
moralidade religiosa, no sendo, assim, a funo do Direito Penal
tutelar a virtude ou a moral, sendo esta uma noo absolutamente
inadequada estrutura e exigncias das sociedades
democrticas e pluralistas modernas.

O Conceito Material de Crime no Pensamento Jurdico


- Houve uma grande controvrsia doutrinria entre Feuerbach (que
achava que o crime era uma violao de direitos subjectivos) e
Birnbaum (que achava que o crime seria uma violao de bens
jurdicos)
3

- Feuerbach a sua perspectiva liberal-contratualista dissolve a


infraco criminal na proteco da liberdade individual
- Birnbaum leso objectiva de valores da comunidade,
pois o Direito vincula-se a elementos objectivos, nomeadamente prpositivos e de direito natural.
- Binding, mais positivista, reduz o bem jurdico aos valores ou
condies de vida da comunidade jurdica, definidos pelo
legislador
- Von Lizst, mais individualista, desenvolve o bem jurdico como um
interesse humano vital, mas nunca supra-individual
- Maria Fernanda Palma diz que a discusso sobre o bem jurdico
depende invariavelmente de concepes ideolgicas, logo, h que
encontrar uma definio mais neutra.
- Funcionalismo (Luhmann e Jakobs) a funo simblica das
penas e do Direito Penal funo do Direito Penal manter
padres de aco que organizem as expectativas sociais do
comportamento alheio.
- Destri a legitimao do Direito Penal, transformando-o num
modo de controlo social
- Maria Fernanda Palma a viso funcionalista no emula a funo
crtica do conceito material de crime.
- Assim, Maria Fernanda Palma rejeita, ao definir crime,
definies puramente naturalsticas das necessidades sociais,
permitindo ainda discutir decises legislativas incriminatrias
na ptica dos fins do sistema, controlando a legitimidade do
Direito Penal e mantendo-se vlidas as concepes relativas ao bem
jurdico.
- Taipa de Carvalho5 recusa o positivismo pois o crime no
pode ser reconduzido vontade do legislador ordinrio (assim
o bem jurdico no teria qualquer conceito material); recusa o
jusnaturalismo, porque ele impede o dilogo democrtico; recusa
o moralismo pois h uma pluralidade de mundividncias a ela
associados; e rejeita o funcionalismo, pois ele nega autonomia ao
Direito Penal para definir os bens ou valores jurdicos penais,
subordinando as pessoas funcionalidade do sistema social.
5 Amrico Taipa de Carvalho, Direito Penal Parte Geral, pp 45-49
4

- Assim, defende um critrio tico-social na conscincia


social de uma determinada comunidade historicamente
situada num dado tempo e espao, que se vai buscar a
referncia para a definio de bem jurdico-penal. Tero que
corresponder a valores indispensveis para a realizao pessoal de
cada membro da sociedade. Alm disso, preciso que o recurso s
penas criminais seja indispensvel e adequado proteco daqueles
bens jurdicos fundamentais.

Coordenadas Constitucionais o art. 18/2 CRP e o Princpio


da Dignidade e da Necessidade Penal e a Subsidiariedade do
Direito Penal6
- Sero bens jurdicos os direitos inerentes dignidade da
pessoa humana e deveres essenciais funcionalidade e
justia do sistema social, existindo uma analogia material entre a
ordem axiolgica constitucional e ordem legal dos bens jurdicos
(Taipa de Carvalho)
- Figueiredo Dias expresso de um interesse, da pessoa
humana ou da comunidade, na manuteno ou integridade de um
certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e
por isso juridicamente reconhecido como valioso.
- O art. 18/2 estabelece trs corolrios constitucionais penais
importantssimos a dignidade penal, a necessidade ou carncia
de tutela penal e a subsidiariedade do Direito Penal.
- A teoria na qual se integram estas noes a perspectiva
racionalista, que pode ser reconduzida a uma lgica teleolgicafuncional, na medida em que se reconhece que o conceito
material de crime no pode ser deduzido das ideias vigentes
a se em qualquer ordem extra jurdica, mas tem de ser
encontrado no horizonte de compreenso imposto ou permitido
pela prpria funo que ao direito penal se adscreve no
sistema jurdico-social
- A dignidade penal , para Costa Andrade, um juzo qualificado
de intolerabilidade social, assente na valorao tico-social
de uma conduta, na perspectiva da sua criminalizao e
punibilidade. Assim, a dignidade penal abrange apenas os bens
6 Manuel da Costa Andrade, A Dignidade Penal e a Carncia de Tutela Penal
Como Referncias de uma Doutrina Teleolgica-Racional do Crime
5

jurdicos de eminente dignidade de tutela, que devem gozar de


proteco penal.
- Para este autor, o juzo de dignidade penal pode dividir-se numa
dignidade de tutela do bem jurdico em si, como j foi dito, e na
potencial e gravosa danosidade social da conduta.
- Assim, a dignidade de pena apenas aplicada a um
comportamento merecedor de desaprovao tico-social
porque pe em perigo, com especial gravidade, as relaes da
comunidade.
- Hoje, pacfico o entendimento de que a dignidade penal de
uma conduta no decide, s por si e definitivamente, a questo
da criminalizao.
- H que ter em conta o princpio da carncia de
tutela/necessidade e da subsidiariedade penal, ou seja, o
Direito Penal s deve intervir como ultima ratio, quando a
proteco dos bens jurdicos no se possa alcanar por meios
menos gravosos para a liberdade. Estes princpios derivam da
vertente de carncia de tutela penal que aparece autonomamente da
dignidade penal um facto pode ter dignidade penal mas no carecer
de tutela penal.
- A carncia de tutela penal analisa-se, num duplo e
complementar juzo: em primeiro lugar, um juzo de necessidade, por
ausncia de alternativa idnea e eficaz de tutela no penal, e,
em segundo lugar, por um juzo de idoneidade do Direito Penal
para assegurar a tutela, e faz-lo margem de custos desmesurados
no que toca ao sacrifcio de outros bens jurdicos, mxime, a
liberdade, a que Figueiredo Dias chama princpio da
proporcionalidade, que probe o excesso, se entendido em sentido
amplo.
- Assim, como conclui o professor de Coimbra, a funo principal do
direito penal a tutela subsidiria de bens jurdico-penais.

Imposies Constitucionais Implcitas de Criminalizao


- Todo o bem jurdico plenamente relevante tem de encontrar uma
referncia, expressa ou implcita, na ordem constitucional dos
direitos e deveres fundamentais. Mas, justamente em nome do
critrio da necessidade e da consequente subsidiariedade da tutela
6

jurdico-penal, o inverso no verdade no existem imposies


jurdico-constitucionais implcitas de criminalizao.
- Claro que, se o legislador constitucional apontar
expressamente a necessidade de interveno penal para tutela de
bens jurdicos determinados, tem o legislador ordinrio obrigao de
seguir essa injuno e criminalizar os comportamentos respectivos,
sob pena de inconstitucionalidade por omisso.
- Esta imposio no existe, nem que seja por um direito geral dos
cidados segurana jurdica.

O Caso Especial dos Crimes de Perigo7


- Definio aqueles crimes em que a actuao tpica consiste
em agir de modo a criar perigo de leso de determinados
bens jurdicos, no dependendo o seu preenchimento da ocorrncia
da leso, sendo opostos aos crimes de dano.
- Esse perigo consistir numa situao que faz aparecer
como possvel a realizao de um dano contrrio a interesses
juridicamente protegidos, i.e., na possibilidade de um resultado
danoso. Assim, os bens jurdicos esto a ser tutelados por
antecipao.
- Existem crimes de perigo abstracto e concreto:
- Abstracto sero aqueles crimes de perigo em que o perigo
resultante da aco do agente no esteja individualizado em
qualquer vtima ou qualquer bem
- Concreto perigo resultante da aco do agente em que o
perigo esteja individualizado numa vtima ou num bem.

- Problemas dos Crimes de Perigo Abstracto:


- Faria Costa rejeita a sua fundamentao com uma
pretenso de ofensabilidade dos bens jurdicos segurana e
paz jurdica.

7 Rui Patrcio, Os Crimes de Perigo Abstracto e Concreto


7

- Autor ensaia caminho de uma relao de cuidado-deperigo, sendo que os crimes de perigo abstracto fundam-se
na necessidade de preservar esse cuidado-de-perigo, sem
mediao de qualquer bem jurdico, tornando-se ele prprio um.
- H que afirmar que, se a Constituio aceita medidas de
segurana, aceita crimes de perigo abstracto.
- Qual a legitimidade do Estado para punir esses crimes? At onde
pode ir, legitimamente, o alargamento do campo de proteco de
bens jurdicos pelo Direito Penal?
- Faria Costa a antecipao da tutela protectora no
tem que ver com efeito intimidativo da pena, mas sim com um
juzo poltico-criminal de que insustentvel, tica-socialmente
ilegtimo, que os danos se desencadeiem para comear
interveno do Direito Penal
- Rui Patrcio acha que o ponto de partida o bem jurdico e a
congruncia entre a ordem axiolgica constitucional e a
ordem legal penal: no basta dignidade penal, ao abrigo do
princpio da interveno mnima
- Figueiredo Dias deve-se exigir do Direito Penal que s
intervenha onde se verificarem leses insuportveis das
condies comunitrias essenciais livre realizao e
desenvolvimento de cada pessoa.
Ac. 441/94 TC
- A presuno de trfico de droga devido a posse acima de x um crime de perigo
abstracto.
- O recorrente alega violao do princpio da culpa, que exclui responsabilidade
objectiva, art. 25/1 e da presuno de inocncia.
- Assim, v-se um confronto entre crime de perigo e princpios constitucionais,
perguntando-se: h possibilidade de danos insuportveis? H funo preventiva
subjacente norma? Causa degradao de seres humanos? H congruncia entre a
ordem axiolgica constitucional e a ordem legal penal? Respeita-se o princpio da
interveno mnima?
- Tribunal acaba por alegar que no viola presuno de inocncia, pois a
incriminao de perigo abstracto constitucionalmente consentida
Ac. 295/03 TC
- Mesma questo:
- Ser manifestamente excessivo, arbitrrio e desproporcionado punir um agente
que detenha, sem que para tal esteja autorizado, quantidade superior legal?

- TC diz que no, pois a quantidade elevada potencia trfico e outras actividades,
deixando de estar sobre o controlo do agente.
Declarao de voto vencido de Maria Fernanda Palma:
- Exclui-se a possibilidade de o arguido fazer contra-prova e demonstrar que no
agiu com dolo. Acha que no uma mera antecipao da tutela, mas uma violao
do princpio da culpa. Ainda por cima foi provado que a droga se destinava ao
consumo, subsistindo, absurdamente, a presuno de trfico, acabando a lei por
admitir, implicitamente, um puro crime de deteno de droga para consumo. Alm
do mais, preciso ter em conta a opo descriminalizadora do legislador.

Os Fins das Penas8

9 10

- Outra das grandes questes do Direito Penal, revelando-se a pena


quase sempre como um mal para a pessoa do criminoso.
- Existem trs grandes concepes, que se tm degladiado ao
longo do tempo: teoria retributiva, da preveno geral e da
preveno especial.

Teorias Retributivas/Absolutas
- Kant
- Hegel a pena a negao do crime, e constitui a reafirmao
dialctica do Direito
- Para estas teorias, o sentido da culpa do criminoso tem de ser
compensada por outro mal, dando origem, assim, ao princpio da
culpa: a medida da pena deve ter em considerao a medida da
culpa.
Crtica de Maria Fernanda Palma
- Indemonstrabilidade dos seus pressupostos, pois ela parte de uma
ideia de livre arbtrio total, o que a cincia no permite
comprovar.

8 Maria Fernanda Palma, Direito Penal..., pp 34-50


9 Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp 43-84
10 Claus Roxin, Os Fins das Penas e o Limite do Poder Punitivo do Estado
9

- Crtica Jurdico-Constitucional teoria retributiva tem como


pressuposto a culpa tica. Ora, a interveno do Estado no
pode sancionar essa culpa tica e promover a tica e a Moral
em si mesmas art. 18/2 CRP princpio da necessidade da pena.
Crtica de Figueiredo Dias
- No uma teoria de fins da pena, pois considera a pena como
uma entidade independente de fins a zeckgelste Majestt
- Inadequao legitimao, fundamentao e sentido da
interveno penal estas s podem resultar da necessidade, e para
proporcionar as condies de existncia comunitrias. Sendo assim, o
moderno Estado democrtico no se pode afigurar como um
sancionador de pecados e vcios tem de se limitar a defender os
bens jurdicos
Crtica de Claus Roxin
- No consegue estabelecer um limite, quanto ao contedo do
poder punitivo do Estado
- Ser humano no tem total liberdade de agir com vontade
- Corresponde ao intrnsico impulso vingador humano, sendo
necessrio quase um auto de f.

Teoria Relativa da Preveno Geral


- Justificao da pena reside na intimidao dos cidados
relativamente violao da lei penal
- Apoiada por Plato e por Feuerbach, que fala da pena como uma
fora moderadora de costumes
- Tem uma vertente positiva dizer ao bom cidado como deve
ser a sua contuda, fortalecendo os juzos de valor social dos
cidados.
- Tem uma vertente negativa, que reside na intimidao e
consequente integrao.
- Esta teoria j tem como fundamento a funo do Direito Penal
de tutela subsidiria dos bens jurdicos.
Crtica de Maria Fernanda Palma

10

- Interesse pblico no justifica qualquer pena a pessoa no um


meio. (v. art.1 CRP)
Crtica de Figueiredo Dias
- Crticas retributivas teoria muito utilitria, usando o ser
humano como um meio
- Utilizao da pessoa humana como instrumento, se pensarmos
na preveno negativa.
- Preveno positiva no mal vista, oferecendo um instrumento
racional

Crtica de Claus Roxin


- Teoria no estabelece limite de comportamentos punveis
pelo Estado, podendo tender para o temor Estatal
- Os fins no justificam os meios
- Em certos crimes no se conseguiu provar o efeito de
preveno da pena: cada desses crimes constitui, plea sua
existncia, uma prova contra a eficcia da preveno geral.
- Teoria admite castigar uma pessoa, no em funo dela prpria,
mas em funo dos outros

Teoria Relativa da Preveno Especial


- Considera que o fim das penas a interveno sobre o
delinquente, atravs de coaco psicolgica, inibindo a prtica
de crimes ou disposio criminal.
- Fundamenta-se no contrato social
- Levou a procurar como sentido da pena a sua necessidade
estrita (von Liszt) intimidao, melhoramento e eliminao do
criminoso.
- Preveno da reincidncia/intimidao individual
- Preveno especial negativa neutralizao

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- Preveno especial positiva reforma interior e


moral/socializao, criando as condies para que o delinquente
possa continuar a viver sem cometer crimes
Crtica de Maria Fernanda Palma
- Consequncias graves- crimes muito graves podem passar
impunes se no houver hiptese de reincidncia e vice-versa
- Investigao emprica no assegura a prognose sobre a delinquncia
futura.
- Conflito com o princpio da necessidade de pena art. 18/2
se recuperao do criminoso falhar ser legtimo usar meios mais
gravosos.
Crtica de Figueiredo Dias
- Rejeita correco moral e paradigma mdico e clnico da
preveno especial.
- Violao da auto-determinao do delinquente
- S o seu contedo positivo, a mitigao da reincidncia, sobreviver
num Estado de Direito
Crtica de Claus Roxin
- No delimita o ius punendi do Estado quem passvel de
correco? Assim, a actuao do Estado pode-se tornar perigosa.
- Tal como Maria Fernanda Palma, deixaria crimes graves passar
impunes.
- Correco o que legitima uma maioria da populao a impor
os seus paradigmas sobre o resto?

Concepo de Claus Roxin


- Roxin fala num panorama pouco animador, propondo uma teiran
ova.
- Para o autor alemo, o Direito Penal enfrenta o indivduo de trs
maneiras: ameaando, impondo e executando penas. Cada etapa
deve recolher o princpio da anterior.
- Contudo, cada uma das teorias do Direito Penal dirige a sua viso
unilateralmente para determinados momentos:
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- A preveno especial ser aplicvel execuo da pena


- A preveno geral ser aplicvel s cominaes penais
- E a retribuio s-lo- na sentena
- Cominaes o que pode o Estado proibir mediante a pena.
- Objectivo do Estado manter uma comunidade coesa e lawabiding
- Direito Penal subsidirio
- Legislador no pode castigar pela imoralidade, visto que a moral
no mentir bem jurdico. Se respeitado, a preveno geral passa a
ser aceitvel.
- Aplicao da Pena
- Retribuio mais preveno geral e individual
- Delinquente tem que, em ateno comunidade, suportar
a pena.
- Pena no pode exceder a medida da culpa e pensa
suspensa admite-se no caso concreto de restaurao da paz jurdica.
- Execuo
- Somente se se comprovar a reintegrao do delinquente
que se pode dizer que a pena resulta.
- Roxin chama a esta teoria a teoria unificadora dialctica, que
funciona como proteco subsidiria de bens jurdicos, mediante a
preveno geral e especial, que salvaguardam a personalidade no
quadro traado pela medida da culpa individual.
- Figueiredo Dias critica esta teoria, dizendo que todas as teorias
unificadoras so inaceitveis pois chamam a retribuio colao.

Concepo de Figueiredo Dias A Natureza Exclusivamente


Preventiva das Finalidades das Penas
- Pode ser preveno geral, positiva ou negativa, e especial, positiva
ou negativa.
- Baseia-se na funo do Estado de assegurar respeito pelos bens
jurdicos essenciais e assegurar a realizao livre de cada membro da
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comunidade. S o pode fazer prevenindo prticas de futuros


crimes.
- O ponto de partida a tutela necessria dos bens jurdicopenais no caso concreto.
- Assim, a finalidade de pena o restabelecer da paz jurdica
comunitria abalada pelo crime.
- A culpa deve ser um pressuposto e um limite da pena.
- Toda a pena serve finalidades exclusivas de preveno, geral e
especial.
- A pena concreta limitada pela medida da culpa, e dentro
desse limite mximo ela determinada no interior de uma
moldura de preveno geral de integrao, cujo limite inferior
constitudo pelas exigncias mnimas de defesa do ordenamento,
abaixo do qual a comunidade perde confiana no Direito Penal.
- Dentro dessa moldura de preveno geral de integrao, a
medida da pena encontrada em funo de exigncias de
preveno especial positiva (socializao) ou negativa
(intimidao).
- Art. 40 do Cdigo Penal

Concepo de Maria Fernanda Palma


- Teorias pretendem resolver um problema mal colocado, o
dos fins ideais das penas, opondo-se a esses fins ideais a
amarga necessidade de punir toda a discusso deve centrar-se
na realidade da pena e no no que ela devia ser.
- Dizer que no pode haver retribuio estpido porque a pena
substitui psicologicamente o impulso da vingana privada. E
pode a pena faz-lo racionalmente e eticamente, tendo efeitos sociais
teis?
- Maria Fernanda Palma rejeita formulaes de Beccaria e von
Liszt por terem uma base contratualista e individualista, dizendo que

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essas necessidades comunitrias dependem de consensos


temporrios ou maiorias contigentes.
- A tal substituio psicolgica da vingana privada que a
pena assegura enquanto retribuio racionaliza-se atravs de dois
princpios os princpios da dignidade da pessoa humana e da
necessidade.
- Assim, a retribuio justifica-se racionalmente, ancorada na
necessidade social, controlando as emoes e protegendo a
sociedade contra o delinquente.
- A pena retributiva , assim, legtima se for necessria
preventivamente: retribuio e preveno articulam-se com
princpios constitucionais e acabam por conduzir a solues
coincidentes.
Ac. 05/02/97 STJ
- Guarda da PSP, respeitado e estimado na Comunidade, atropela duas pessoas
bbado e mata uma delas. Tem 2 g/l de lcool no sangue.
- Nos termos do art. 137/2, trata-se de negligncia grosseira. Admite pena
suspensa? Sim.
- Ministrio Pblico comportamento o exigido a um homem civilizado mdio.
- Preveno Especial se fim da pena intimidao (negativo) e reintegrao
(positiva), aqui ela no ser necessria, porque demonstrou-se que o agente era
um delinquente ocasional, com pouca inclinao para o crime censura dofacto e
ameaa da pena bastaro para o afastar de maiscrimes.
- Preveno Geral fortalecimento dos costumes, transmisso desta mensagem aos
cidados: no conduzam bbados.
- Art. 40 - no pode ser preveno especial, porque deixa-se um bem jurdico
altamente valioso desprotegido, especialmente valorado pelo legislador.

Princpios Constitucionais de Direito Penal11


Princpio da Culpa
- No objecto de uma formulao legal to transparente como o da
legalidade
11 Maria Fernanda Palma, Direito Penal..., pp 50-64
15

- Constitucionalmente, ele deduzido da essencial dignidade da


pessoa humana e do direito liberdade art. 1 e 27 CRP,
sendo que no Cdigo Penal s expressamente indicado como facto
de determinao da pena art. 72/1 e 73/1, apesar da doutrina
considerar que ele tem um triplo significado.
- Como fundamento da pena no hoje unanimamente aceite
como tal. Para Roxin, o princpio da culpa alheio aos fins do Estado
Social de Direito, sendo irracional atribuir culpa, como desvalor
tico-social derivado da prtica de certo comportamento, a funo
de legitimar a realizao de fins do Estado. No se deve punir
um mal, s o dano que afecte os objectivos da sociedade.
- Maria Fernanda Palma no nesse plano que se concretiza o
Direito Penal, mas sim porque os seus comandos, proibies e
aplicao realizam ideias culturais de justia que enformam
as expectativas da sociedade.
- nessa segunda dimenso que o princpio da culpa ainda
encontra o seu lugar como fundamento do Direito Penal. Duas ideias:
- 1 mera censurabilidade tico-pessoal no torna o
homem um mero instrumento da sociedade/poder mxima kantiana
- 2 s a censurabilidade tico-pessoal permite a
discusso do assunto com o poder concepo de realizao da
justia atravs de um processo em que a sociedade e o acusado se
defontam como partes em conflito.
- Princpio da culpa passa a assumir uma funo de
segurana jurdica, delimitadora da interveno penal
baseada em fins utilitrios do Estado, tornando-se num princpio
restritivo.
- Como critrio da medida da pena dominantemente aceite como
tal. Implica a maior possibilidade de chegar a comportamentos
e agentes atravs da referncia ideia de culpa do que
atravs doutros critrios, como os de preveno geral.
- Como princpio da responsabilidade subjectiva totalmente
indiscutvel. Leva rejeio de princpios como o versari in re ilicita,
i.e., todas as consequncias do acto ilcito ser imputveis ao agente
(hoje em dia, se virmos o art. 18, no haver responsabilidade
objectiva em crimes agravados pelo resultado se esse resultado no
for previsvel). Hoje, cr-se na limitao da responsabilidade no

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mbito do domnio da vontade humana crena na liberdade e


no poder de aco causal do homem o seu pressuposto.
- Esta noo do princpio da culpa divide-se numa dimenso
cognitiva (implica a conscincia da ilicitude) e numa dimenso
volitiva (capacidade de o agente se orientar pela norma).

Princpio da Necessidade da Pena


- A.K.A. interveno mnima do Direito Penal
- Utilizao pelo Estado de meios penais deve ser limitada, ou
mesmo excepcional, s se justificando com a proteco dos Direitos
Fundamentais (isto uma reaco contra a arbitrariedade das penas).
- Pretende ser um limite substancial ao Direito Penal com base
no contrato social, s se podem proteger as liberdades estabelecidas
nesse contrato.
- Legitimidade de incriminao discusso anda volta da
carncia de proteco penal do bem jurdico ( contrariada se se
tratar de um mero valor moral sem expresso num bem jurdico
determinado), da falta de alternativa penalizao da conduta
(no se afirmar quando os meios penais no forem absolutamente
indispensveis, existindo outros meios sociais capazes de evitar
comportamento, no exemplo do aborto) e da eficcia concreta da
incriminao (no se verificar quando o Direito Penal for
crimgeno).
- Importante tambm que no momento da pena, tudo o que seja
mais do que necessrio para atingir os fins das penas seja
ilegtimo.

Princpio da Igualdade Penal


- Consagrada no art. 13 CRP, apesar de no ser um princpio
especfico do Direito Penal
- Prescreve a discriminao
- A igualdade subjaz a ideia de proporcionalidade entre a
gravidade do ilcito e da pena que sustente a medio da pena
pela culpa.

17

- Proporcionalidade implica que os factos de menos


danosidade social sejam sancionados, necessariamente, com
penas mais leves: pequeno furto nunca ter uma pena maior do
que um furto qualificado.
- Princpio inverso no se aplica ningum pode ser punido
menos severamente do que outrem por factos idnticos ou
mais graves.
- Tambm justifica proteco em geral dos mais fracos na estrutura
social e agravamento de certos crimes que os tenham como alvos.
- Tem, contudo, um alcance limitado, estando sempre restringido
pelo princpio da necessidade. Por exemplo, o furto de uso de veculo
punido, mas no o de outras coisas mveis, pois o legislador julgou
mais necessrio proteger a comunidade de o furto de uso de algo que
pode ser usado para cometer mais crimes.
- Sendo assim, a principal expresso do princpio da igualdade penal
a proporcionalidade.

Princpio da Humanidade do Direito Penal e das Suas Sanes


- Disposio de respeitar e recuperar o delinquente
- Rejeio de sanes atentatrias ao respeito pela dignidade
da pessoa humana, como a pena de morte, a priso perptua,
penas cruis e degradantes.
- Princpio da socialidade sistema penal orienta-se pela
reintegrao.

Princpio da Legalidade12
- Maria Fernanda Palma a racionalidade e aplicao das normas
penais esto to condicionadas por esse princpio que ele a
proposio jurdica fundamental do sistema penal.
- Nulla poena sine lege tribunais no podem aplicar sanes
penais sem lei anterior que as preveja.
- Nullum crimen sine lege tribunais s as aplicam se se
preencherem determinados pressupostos.
12 Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp 177-185
18

- Figueiredo Dias no pode haver crime nem pena que no resultem


de uma lei prvia (regras da aplicao da lei penal no tempo),
escrita (excepo no art. 29/2 CRP), estrita (regras de
interpretao) e certa (ver caso especial das normas penais em
branco) nullum crimen, nulla poena sine lege. Assim, como diz
Roxin, a proteco da pessoa no s feita atravs do Direito
Penal mas perante o Direito Penal.
- Assim, a soluo do caso concreto est totalmente vinculado
a um modelo legal, i.e., uma articulao j feita pelo legislador
entre um determinado caso, semelhante ao concreto, e uma situao
j prevista.
- Assim, o acto de aplicao fica totalmente vinculado
- Articulao entre as duas mximas anteriores dar nulla
poena sine crimen.
- O objectivo ser proteger a liberdade individual, com o
legislador a controlar o tribunal e limitando as decises
arbitrrias, pois as penas acabam por ser as bombas atmicas do
Estado.
- Figueiredo Dias fala em fundamentos externos e fundamentos
internos do princpio da legalidade. Os fundamentos externos
sero o princpio liberal, democrtico e da separao de
poderes, visto que s os representantes dos cidados podem definir
os crimes. Os fundamentos internos sero a preveno geral e
o princpio da culpa.
- A propsito da lei penal certa, vamos ver o problema das normas
penais em branco; a propsito da estrita, veremos a interpretao; a
propsito da prvia veremos a aplicao da lei no tempo.

O Caso das Normas Penais em Branco13


- Conceito norma que contm uma ciso entre a norma de
compotamento, com origem em leis de ordenamentos extrapenais, e a norma que contm a ameaa penal.
- H quem ache que, stricto sensu, s cabem na noo aquelas que
remetam para leis inferiores
13 Lus Duarte dAlmeida, Problemas da Inconstitucionalidade das Normas
Penais em Branco, in Casos e Materiais de Direito Penal
19

- Outros acham que a lei s tem de remeter para outro


ordenamento, de nvel igual ou inferior.
- Rui Patrcio qualquer caso de ciso entre a norma de
comportamento e a ameaa penal, em que a rea de proteco
feita, total ou parcialmente, por outra norma.
A Questo da Sua (In)constitucionalidade
- Figueiredo Dias nenhuma norma constitucional obriga
conexo entre a conduta e a pena. Rui Patrcio concorda, dizendo,
contudo, que essa no a questo principal.
- Eduardo Correia matria criminal da competncia
reservada da Assembleia da Repblica, pelo que, a propsito das
normas penais em branco, os critrios de incriminao caiam em
mos normalmente administrativas, sendo que a Assembleia da
Repblica no intervm.
- Figueiredo Dias acha constitucional a exigncia de lei
formal s vale para a pena. Para a incriminao basta que seja
vlida a autorizao legal.
- Ento viola a tipicidade da lei penal?
- Norma em branco no assegura a clareza, a previso, a
determinabilidade por causa da ciso, podendo ainda haver
normas duplamento em branco.
- Viola princpio da culpa?
- Sim, pois no orienta suficientemente os destinatrios
das normas quanto s condutas efectivamente proibidas
agente precisa de conhecer a proibio legal para aceder
conscincia da ilicitude da sua conduta, sendo que essa conscincia
constitui o primeiro pilar do juzo da culpa.
Concluso
- Ac. 427/95 STJ a remisso, em matria penal, admissvel
quando feita para instncia normativa que no estabelea nenhum
critrio autnomo de ilicitude, apenas concretizando o cartrio legal
atravs da aplicao de conhecimentos tcnicos.
- A norma penal em branco no pode ter contedo inovador,
no podendo definir o bem jurdico a proteger.

20

O Problema da Aplicao da Lei Penal no Tempo14

15 16

- Nullum crimen, nulla poena sine legem praevia... nasce da


exigncia jurdico-poltica de garantia do cidado face ao poder
punitivo do Estado.
- Leva proibio da aplicao retroactiva da lei penal
desfavorvel (retroactividade in pejus, in malem partem ou contra
reum) art. 29/1, 3 e 4 CRP que tm os arts. 1/1 e 2 e 2/1 do
Cdigo Penal como equivalentes.
- Para Maria Fernanda Palma, qual o fundamento desta regra?
o princpio da culpa e da segurana jurdica, pois tanto a
dimenso cognitiva como a dimenso volitiva da culpa estariam
comprometidas; e porque frustraria a garantia das expectativas dos
cidados.
- Para Taipa de Carvalho o fundamento principal ser a garantia
dos cidados (a ncora firme) e funo dissuasora (preveno
geral) do Direito Penal para a orientao dos cidados.
- Para Jorge Miranda, esta regra tem o princpio da igualdade
como fundamento.
- Para Eduardo Correia se uma nova lei deixa de incriminar outros
factos porque se entende que eles j no merecem punio.
- Maria Fernanda Palma qual o mbito da proibio desta
retroactividade?
- Incriminaes, agravaes de responsabilidades, adio de
penas, modificao de pressupostos de penas e medidas de
segurana, normas processuais que afectem direitos liberdades e
garantias.
- Maria Fernanda Palma acaba por discutir ainda quais os
pressupostos da retroactividade: ela s existe se o regime
previsto numa lei se puder referir a um determinado tipo de
situao anterior sua vigncia.

14 Taipa de Carvalho, Direito Penal..., pp 170-204


15 Maria Fernanda Palma, Direito Penal..., pp 106-122
16 Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp 193-206
21

Determinao do Tempus Delicti


- Como determinamos o tempus delicti, o momento em que se
deve considerar praticado o crime, visto que ele uma realidade
complexa, que tem uma aco e um resultado?
- Art. 3 - momento da conduta independentemente do
tempo do resultado. Assim, evita-se excesso e arbtrio do ius
punendi, garantia do cidado, mantendo slida a funo de
orientao do Direito Penal.
- E nos casos em que a conduta se protrai por um certo perodo de
tempo? Em crimes mais prolongados, ser mais provvel a vigncia
sucessiva de leis.
- Se lei for uma lei criminalizadora, no haver dvida: s podem
ser consideradas as condutas praticadas depois do incio da sua
vigncia as anteriores so irrelevantes, pois violaria a proibio
constitucional da retroactividade de lei criminalizadora.
- Se lei nova for favorvel (descriminalizar ou mitigar a
responsabilidade penal), h lugar sua aplicao retroactiva.
- Dificuldades aparecem quando a alterao legislativa se traduz
numa agravao da pena. Taipa de Carvalho diz que, se deve aplicar
a lei antiga excepto se a totalidade dos pressupostos tpicos da
lei nova se tenham verificado na vigncia desta
- Quanto ao tempus delicti de:
- Crimes de omisso ele determina-se no ltimo momento
em que o omitente ainda tinha podido praticar eficazmente a
aco imposta. Nova lei s se aplica quando entrar em vigor antes
da ltima possibilidade.
- Crimes de comparticipao decisivo ser o momento de
cada uma das condutas consideradas autonomamente
- Actio libera in causa

Breve Referncia Sucesso de Leis Penais em Sentido Amplo


- Qual a diferena entre sucesso de leis penais em sentido amplo e
em sentido estrito? Em sentido amplo, tambm abarcar leis
contraordenacionais.

22

- E como proceder nos casos em que uma lei converte uma contraordenao em crime ou vice-versa?
- Lei que transforme uma contra-ordenao em crime s se
aplicar aos factos posteriores. Os factos anteriores no sero,
para Taipa de Carvalho, considerados, pois a lei criminalizadora
tambm descontraordenacionalizadora, sendo proibida a
aplicao retroactiva.
- Se a lei nova transforma crime em contra-ordenao, uma lei
descriminalizadora, deixando de ser penalmente punvel e
tambm sendo contraordenacionalizadora, no se podendo
aplicar nos termos da proibio geral da retroactividade in pejus.
- Figueiredo Dias e Maria Fernanda Palma discordam facto
que deixou de ser crime e passa a ser contra-ordenao anterior,
deve ser punvel por sano contra-ordenacional.

Princpio da Aplicao do Regime Mais Favorvel ao Agente


- A consequncia mais importante da proibio da retroactividade s
contra o agente e no a favor dele consubstancia-se no princpio da
aplicao da lei/regime mais favorvel ao agente a lex mellior.
- Princpio previsto na lei ordinria art. 2/4 CP mas tambm
na Constituio art. 29/4, in fine.
- Ele fundamental para a salvaguarda dos direitos,
liberdades e garantias.
- Assim, se facto deixar de ser considerado um crime, o art. 2/2
estabelece que o facto deixa de ser punvel e que a execuo,
ao existir, seja suspensa, mesmo que transitada em julgado. Se
legislador mudou a sua concepo sobre crimes, faz sentido que
quem os tenha cometido seja libertado.
- Se houver uma atenuao da consequncia jurdica, como a pena ou
a medida de segurana ou efeitos penais do facto, a lex mellior
ser retroactivamente aplicvel, com o condenado a poder
requerer a reaberetura da audincia para lhe ser aplicado o novo
regime. Assim, o caso julgado de sentena condenatria deixou
de impedir a aplciao retroactiva da lei penal mais favorvel.

23

A Lei Penal Intermdia17


- Taipa de Carvalho lei penal cujo incio de vigncia posterior
ao momento da prtica do facto e cujo termo de vigncia
ocorre antes do trnsito em julgado da sentena.
- Problema ocorre quando a lei intermdia e no a lei do
momento da prtica do facto ou a posterior, a mais favorvel
se assim for, aplica-se a lei intermdia. No ser retroactiva mas
sim ultra-activa, pois aplicada depois de ter cessado a sua
vigncia.
- Qual o fundamento legal? O art. 2/4, quando fala em leis
posteriores e o art. 29/4, in fine.
- E o fundamento terico? Demora no julgamento no deve ser
causa de aplicao de pena mais grave. Figueiredo Dias afirma
que se justifica teleologicamente porque, com a vigncia da lei
intermdia, o agente ganhou uma posio jurdica favorvel
que deve ficar a coberto da proibio de retroactividade in
pejus. Tambm no nos podemos esquecer da essencial autovinculao do Estado produo legislativa e o princpio da
igualdade.

Regime e Determinao da Lei Mais Favorvel


- Taipa de Carvalho ponderao concreta ou abstracta?
- A ponderao concreta feita relativamente ao caso sub
judice que se deve determinar que lei favorece mais o
infractor. Tribunal tem de realizar todo o processo de determinao
da pena (art. 71), processo fcil quando elas so homogneas
(priso e priso). Quando so heterogneas (pena tem limite mximo
maior que a outra, mas tem um limite mnimo menor) Tem de haver
determinao concreta.
- Unitria ou diferenciada?
- Segundo a ponderao unitria, a lei deve ser aplicvel na
totalidade das suas disposies sobre a pena principal, acessria e
pressupostos processuais.

17 Taipa de Carvalho, Lei Penal Intermdia


24

- Segundo a ponderao diferenciada, deve-se analisar cada


um das disposies separadamente.
- Para Taipa de Carvalho, a ponderao diferenciada baseia-se
nas diferentes fundamentaes e teleologias das penas
principais, penas acessrias e pressupostos processuais
- O Supremo Tribunal de Justia e o resto da doutrina advogam
a ponderao unitria. O STJ veio dizer que o art. 2/4 fala em
regime em vez de normas, e que a ponderao diferenciada
uma violao do princpio da separao de poderes, com o juiz a
criar um regime novo.
- Taipa de Carvalho diz que argumento do STJ incuo, pois o
Cdigo Penal usa disposies, normas e regime como sinnimos.

Leis Temporrias
- Art. 2/3 CP subtrai, aparentemente, estes casos ao princpio geral
de no retroactividade in pejus.
- Considera que a lei posterior descriminalizadora no inclui
entre os seus elementos tpicos a situao do crime, havendo
alterao essencial no ilcito tpico entre as duas leis, que sero
temporalmente mas no juridicamente sucessivas.
- Maria Fernanda Palma diz que uma boa explicao para leis
excepcionais e no para todas as temporrias discutvel a ideia
de que o legislador enha querido legitimar a ultra-actividade
da lei s por ser temporria. Logo, no basta ser temporria, a
temporalidade tem de estar ligada a uma excepcionalidade
historicamente objectivada da situao tpica.
- Alm disso, o art. 2/3 no pode ultrapassar princpios do
art. 29/4 a lei mais favorvel com elementos tpicos.
- Leis de emergncia retroactividade in melius subsiste
sempre que elemento do tipo incriminador subsista.

Alterao dos Elementos Constitutivos do Tipo


- Situaes em anlise so aquelas em que a Lei Nova altera a
estrutura do tipo legal de crime, acrescentando, retirando ou
substitundo algum dos elementos da Lei Antiga em vigor no tempus
25

delicti. A complexidade reside em saber se, determinado facto,


praticado na vigncia da Lei Antiga foi discriminalizado pela
Lei Nova ou continua a ser considerado crime. No primeiro caso
aplicar-se- o 2/1 e no segundo o art. 2/4.
- Num caso de introduo de novo elemento, havendo um novo juzo
do legislador, mesmo que facto tenha sido praticado na vigncia da
Lei Antiga e preenchendo todos os pressupostos da Lei Nova, haver
amnistia.
- Exemplo: crime de venda de produtos alimentares imprprios
para consumo substitudo por venda de produtos alimentares
imprprios para consumo com perigo para a vida humana. O facto foi
praticado na vigncia da Lei Antiga e preenche pressupostos da Nova.
No se vai aplicar nenhuma, pois o agente no tinha expectativa, ao
praticar o acto, de que ele poderia vir a ser punido como novo crime
no futuro, e porque tal corresponderia a uma retroactividade in pejus.
- Num caso de permuta de dois elementos do mesmo crime, tambm
h amnistia??
- Exemplo: agresso agravada por perda de rgo importante
substituda por perda de dias de trabalho. Delito cometido
preenchendo pressupostos da Lei Antiga e julgado na vigncia da
Lei Nova. Como o legislador alterou as saus concepes, no se
vai aplicar a Lei Antiga, e devido proibio da
retroactividade in pejus, no se aplicar a Lei Nova.
- Num caso de alterao dos prazos de prescrio, haver aplicao
do prazo de prescrio posterior se for mais favorvel e
aplicar-se- o prazo de prescrio do momento da prtica do
facto se ele for inferior ao novo prazo de prescrio.
- Exemplo: se Lei Antiga previa 10 anos e Lei Nova prev 5,
aplicar-se- a Lei Nova. Se, ao contrrio for a Lei Antiga a prever 10
anos e a Lei Nova a prever 15 anos, aplicar-se- a Lei Antiga
- Taipa de Carvalho acha que est mais conforme com os princpios
poltico-criminais que a entrada em vigor da Lei Nova determine a
despenalizao da conduta praticada na vigncia da Lei Antiga,
mesmo que os pressupostos da Lei Nova estejam preenchidos.
- A Lei Nova vem acrescentar novas exigncias
aumentando a compreenso tpica e diminuindo a extenso
da punibilidade, sendo que a sua entrada em vigor determina
a despenalizao das condutas praticadas na vigncia da Lei
26

Nova, mesmo que elas preencham os pressupostos que possam


constar da Lei Nova aceitar a continuidade da punibilidade era
valorar retroactivamente como tpica uma circunstncia que
na altura em que foi praticada no o era.
- Para Taipa de Carvalho pode haver, contudo, casos em que a
aplicao da Lei Nova (desde que a pena seja mais leve) apesar
de esta restringir a punibilidade, no implicar uma valorao
retroactiva tpica. A, mantm-se a manuteno da punibilidade da
conduta praticada na vigncia da Lei Antiga. Exemplo: se se viesse
estabelecer que furto s era acima de 12 euros e a Lei Antiga dizia
10, manter-se-ia a punibilidade.

A Problemtica da Lei Inconstitucional Mais Favorvel ao


Arguido18 19
- Rui Pereira sustenta que a correcta identificao do problema
determina uma transferncia da sua sede terica e do seu
modo de tratamento para um problema de ignorncia da lei
penal vlida pelo agente, ou seja, uma eventual falta de
conscincia da ilicitude ou gravidade do ilcito, usando os seguintes
argumentos:
- O art. 204 CRP determina que a sujeio imediata dos
tribunais Constituio precede e limita a sua subordinao
lei (v. tambm nos arts. 203 e 205/1) que traduz uma manifestao
de um princpio do Estado de Direito e da legalidade ao nvel da
funo judicial, pelo que o julgamento segundo normas
inconstitucionais no uma tolerncia em relao ao vcio, mas uma
violao do art. 204 CRP
- A aplicabilidade da lei penal inconstitucional mais
favorvel pressupe a existncia de um conflito entre dois
preceitos constitucionais art. 204 (tribunais tm de julgar pela
CRP) e o que lhes manda aplicar o regime mais favorvel (art. 29/4)
apesar disso, Rui Pereira considera que a obrigao de aplicar
exclusivamente normas constitucionais precede e conforma a
obrigao de aplicar as normas de contedo mais favorvel ao
18 Rui Pereira, A Relevncia da Lei Penal Inconstitucional de Contedo Mais
Favorvel ao Arguido, in RPCC, ano 1, 1991
19 Jorge Miranda, Os Princpios Constitucionais da Legalidade e da Aplicao
da Lei Mais Favorvel em Matria Criminal, in O Direito
27

arguido, e, o art. 204 provm dos princpios do Estado de Direito e


da Legalidade e o 29/4 s ao princpio do Estado de Direito. Alm
disso, o art. 29 fala, implicitamente em leis constitucionais,
pois ao falar de leis favorveis nunca estaria a dizer que
podem ser inconstitucionais, assume que elas so constitucionais.
- Contudo, as expectativas adquiridas posteriormente
pelo arguido no influram na sua determinao conforme ao
Direito e a cognoscibilidade da lei penal requerida pelo
princpio da legalidade no abrange a lei futura, s existindo
expectativas quando o agente conhecer da lei penal inconstitucional
e ignorar a sua constitucionalidade. Logo, preciso transferir este
problema de uma sede de justia constitucional para um problema de
ignorncia da lei penal vlida pelo agente, i.e., uma eventual falta
de conscincia da ilicitude ou gravidade do ilcito. Para Rui
Pereira, aplicar-se- o regime do erro do art. 16/1 CP nas
normas inconstitucionais descriminalizadoras. Nas
desagravantes, estar-se- perante um erro sobre a gravidade do
ilcito, no previsto autonomamente no CP, tendo influncia para
efeitos de determinao da pena art. 70 ss CP.
- Jorge Miranda tem opinio diversa, entendendo que no caso de a
declarao de inconstitucionalidade envolver uma
repristinao de uma lei menos favorvel, o TC ter de se
socorrer do art. 282/3 CRP, que excepciona a ressalva de caso
julgado caso a lei declarada inconstitucional seja de contedo menos
favorvel ao arguido por fora do princpio do art. 29 CRP.
- Se a lei inconstitucional descriminalizar determinado
comportamento a lei anterior no poder ser tida por aplicvel
visto que a sua repristinao acarreteria retroactividade de
lei penal incriminadora.
- Na hiptese de atenuao da consequncia jurdica, a lei
anterior ser repristinada mas no limite da estatuio
daquele, o TC mandar aplicar a lei anterior mas conformando-a
e modificando-a tendo como limite inultrapassvel o alcance mximo
de sano da lei posterior, pois a lei inconstitucional no ser
aplicada, mas sim a lei repristinada em certos termos.
- Acaba por concluir o autor que em ambas as hipteses nunca
aplicada uma norma declarada inconstitucional, esta tida
em conta s negativamente, no por si, mas luz do princpio
cogente dos arts. 29/4 e 282/3, in fine o qual tem eficcia
incondicionada e imediata
28

A Interpretao da Lei Penal20

21

- Maria Fernanda Palma a reserva de lei penal origina uma especial


conformao da tcnica legislativa e da interpretao, de
modo a poder haver uma aplicao estrita da definio
legislativa das normas, chamando-se a isso o princpio da
determinao das normas penais incriminadoras.
- Figueiredo Dias comportamentos descritos tm de ser
objectivamente determinveis este princpio implica o mximo
preenchimento possvel das figuras atravs de verdadeiros conceitos
de espcie. Assim, implica que seja proibida a analogia incriminadora,
que funcione contra o agente art. 1/3
- O que acabmos de ver resulta da mitificao da separao de
poderes, sendo que os seus pressupostos so os seguintes:
- Dogma juz-autmato rejeitado pelo pensamento jurdico
por no se adequar aos desgnios da realizao da justia da funo
jurisdicional e por ser ilgico afirmar essa actividade como uma lgica
de subsuno.
- Dogma da natureza conceptual dos tipos de crime eles
so funcionais relativamente imagem global da violao de direito.
Art. 146 CP ser que veneno acar para um diabtico? Maria
Fernanda Palma diz que violao dos princpios da determinao
e da tipicidade no se d logo que o legislador use conceitos
indeterminados, essa violao s acontece quando a
possibilidade de compreenso e controlo do desvalor
expresso no tipo legal de crime deixe de existir.
- Exemplo: norma que previsse conduta antidemocrtica
seria inconstitucional nos termos do art. 29/1 CRP. E homicdio por
negligncia e actos exibicionistas? Grau de
inconstitucionalidade dependeria de grau de impreciso e
insero na linguagem corrente.
- Assim, violao da reserva de lei comear quando a
linguagem normativa permitir a total maniuplao de

20 Maria Fernanda Palma, Direito Penal..., pp 82-106


21 Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp 187-193
29

conceitos para fins incontrolveis e incompatveis com a


teleologia da norma.
- Art. 1/3 probe expressamente a analogia quanto s normas
de que resulta a qualificao do facto como crime, a definio de um
estado de perigosidade e a determinao de pena ou medida de
segurana.
- Resulta da reserva de competncias da Assembleia da
Repblica na formulao de normas incriminadoras se fosse
permitida a analogia, a formulao de normas incriminadoras
deixaria de ser objecto de controlo democrtico.
- O prprio carcter fragmentrio do Direito Penal impede que
comportamentos anlogos (na perspectiva da leso, do bem jurdico
lesado) aos expresamente previstos na lei tenham o mesmo
merecimento penal. Exemplo: furto de uso de um veculo dele no
se pode inferir a dignidade punitiva de todo o furto de uso a
seleco da conduta uma deciso legislativa inimitvel.
- Contudo, o raciocnio analgico no proibido. Sendo assim, o que
distingue a interpretao extensiva da analogia?
Possibilidade de referir um caso real no expressamente
considerado pela letra da lei ao seu pensamento. Assim, a sua
diferena em relao analogia o facto de o caso no ser
pensado pela lei, sendo s meramente semelhante. Na
interpretao extensiva, o legislador exprime imperfeitamente a
inteno de regular o caso.
- Outro critrio relevante poder ser todos os sentidos das
palavras na linguagem corrente que sejam previsveis.
- Ser, ento, s o sentido literal o ponto de partida da
interpretao?
- A prpria interpretao extensiva pode no corresponder a um
entdendimento juridicamente aceitvel das palavras, podendo-se
ultrapassar pensamento do legislador, tornando-se difcil traar a
fronteira entre a interpretao permitida e a analogia proibida.
- Maria Fernanda Palma acha que o art. 1/3 no probe
expressamente a interpretao extensiva, pois ela s poder
ser retirada do art. 1/3 por analogia, o que no pode acontecer,
devido proibio da prpria analogia.

30

- Analogia proibida, no geral, quanto a normas


excepcionais, que podem ser objecto de interpretao extensiva
art. 11 CC
- Limitao da interpretao mais extensiva do que o art.
11 CC s se justificaria se princpios constitucionais penais o
impusessem, i.e., na medida requerida pela legalidade e pela
reserva de lei.
- Ora, a viso tradicional da interpretao extensiva, como
expresso do pensamento da lei revelado por elementos no-literais
da interpretao no contende com esses princpios.
- Concluso no se pode considerar proibida toda e qualquer
interpretao extensiva no Direito Penal estaramos a fazer
analogia com a prpria proibio da analogia.
- Princpio da legalidade pode ser cumprido sem uma prdeterminao essencial da norma por limites lingusticos extrajurdicos abstractamente diferidos e vinculativos da concretizao do
Direito no caso?
- Correntes positivistas diro que limites da interpretao
so controlados fundamentalmente por critrios de ndole
lingustica princpio da legalidade est controlado desde que no
ultrapasse sentido possvel das palavras.
- Correntes no positivistas orientaro a interpretao por
critrios extraliterais reveladores do real significado da
norma. Texto jurdico, deixa de ser, em absoluto, objecto de
interpretao, tomando a norma a definir o seu lugar.
- Como chegar a essa norma? Castanheira Neves prope
quatro condies de validade: uma legal (necessidade do juzo
incriminatrio ser secundum legem, tendo fundamento na norma),
dogmtica (corresponde necessidade de que os tipos legais sejam
construdos pelo legislador de modo a que o seu ncleo axiolgiconormativo seja apreensvel com relevo para o bem jurdico tutelado),
sistemtica (no pode haver incoerncia sistemtica) e
institucional (a garantia jurisprudencial da unidade do Direito, que
compete aos tribunais superiores). Assim, acha Castanheira Neves, a
interpretao permitida ser a que caiba no s no sentido
logicamente possvel das palavras da lei, mas tambm a que
revele os valores jurdicos que a lei pretende atingir e seja
compatvel com o sistema, tendo a unidade de Direito por

31

instncias que a asseguram as ideias jurdicas no se moldam


pelas palavras.
- Para Maria Fernanda Palma, a perspectiva de Castanheira Neves
afasta reserva de lei controlada democraticamente por um
controlo jurisprudencial/institucional. Assim, a unidade de Direito
pressupe um juzo de constitucionalidade, feito, em ltima anlise,
pelo Tribunal Constitucional, havendo uma inconstitucionalidade da
interpretao a se.
- Maria Fernanda Palma tambm no aceita modelo positivista,
pois haver sempre uma vinculao relativa ao texto, em si
mesmo, para apreender a norma. Sendo assim, prope o
positivismo lgico-analtico:
- Subjaz proibio da analogia o sentido prprio das
palavras
- No dilui o Direito nas intencionalidades normativas, mas
antes o absorve na constituio objectiva do Mundo atravs da
imagem.
- Possibilidade de obteno do significado vlido do texto
independentemente de um contexto subjectivo ou
intencionalidade linguagem vale independentemente das
intenes. Assim, o sentido possvel do texto delimita-se como
limite da interpretao permita, sendo o sentido
comunicacional perceptvel do texto. Outras condies podem
ajudar a fixar o sentido do texto jurdico, mas no o fixam.
- Figueiredo Dias cr que, devido ao facto de haver muitas palavras
polissmicas, o legislador, ao criar a lei, oferece um quadro de
significados dentro do qual o aplicador da lei se pode mover e
pode optar sem ultrapassar os limites legtimos da
interpretao. Fora desse quadro estaremos no domnio da analogia
proibida.
- O autor acha que a sua posio teleolgica e funcionalmente
imposta pelo contedo do prprio princpio da legalidade, pois
fundar ou agravar a responsabilidade do agente em uma
qualquer base que caia fora desse quadro de significados
possveis das palavras no limita o poder do Estado.
- Como j vimos, a proibio da analogia s vale contra
reum ou in malem partem, como elementos constitutivos dos tipos
legais de crime. O mesmo vale para as normas penais em
32

branco, no s no que toca parte sancionatria, mas tamb


no que toca regulamentao externa. Coisa diferente so
conceitualizaes extra-penais utilizadas pelo legislador.

Proibio de Reduo Teleolgica Incriminadora das Normas


Que Delimitam a Tipicidade
- A reduo teleolgica exclui do mbito da lei os casos em
que a sua letra abrangeria, por tais casos no deverem ser
abrangidos pelos fins essenciais da lei, embora pudessem ser
referidos ao pensamento do legislador. Essa reduo teleolgica ser
incriminadora quando essa excluso de casos se referir a normas que
delimitam negativamente a tipicidade.
- Exemplo: se suprimirmos a parte final do art. 386/3 b) dentro
de territrio portugus estaremos a aumentar mbito de aplicao
duma norma, que ser proibida pelo art. 1/3.
- No se pode interpretar o texto no sentido de uma reduo
teleolgica incriminadora.

Reduo Teleolgica das Causas de Justificao


- Exemplo: a analogia da legtima defesa com defesa preventiva, ser
aceitvel? A legtima defesa, no art. 32, deve ter como contrapartida
pressupostos bem delimitados e espcies de gravidade identificada
de conduta humana (agresso actual e ilcita). De frizar que s poder
acontecer em causas de justificao que no sejam excepcionais
(escutas)
- Maria Fernanda Palma tambm existe um efeito incriminador
mediato derivado da reduo teleolgica de uma norma permissiva.
Assim, se alargarmos o campo da ilicitude estamos a reduzir
campo de licitude. Mesmo assim, ser permitida se
aplicarmos o art. 16/2 CP

Aplicao da Lei Penal no Espao22


- Como diz Figueiredo Dias, a conformao do sistema estadual
de aplicao da lei penal no espao baseia-se em diversos
22 Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp 207-232
33

princpios e num certo modelo da sua combinao. Esses


princpios no assumem todos igual hierarquia, havendo um princpiobase e princpios acessrios.
- O princpio-base ser o princpio da territorialidade (Estado
aplica o seu Direito Penal a todos os factos penalmente relevantes
que tenham ocorrido no seu territrio, consagrado no art. 4 a));
princpio da defesa dos interesses nacionais (segundo o qual o
Estadoexerce o seu poder relativamente a afactos dirigidos contra os
seus interesses nacionais especficos, sendo indiferente a
nacionalidade ou residncia do autor); princpio da nacionalidade
(Estado pune todos os factos relevantes praticados pelos seus
nacionais, com indiferena pelo lugar onde eles foram praticados);
princpio da universalidade (manda o Estado punir todos os factos
contra os quais se deva lutar a nvel mundial ou que
internacionalmente ele tenha assumido a obrigao de punir, com
indiferena pelos princpios acima); e princpio da administrao
supletiva da justia penal (lei portuguesa passa a ter competncia
para conhecer dos factos que, no estando sujeitos s regras
anteriores, foram praticados no estrangeiro por estrangeiros que se
encontram em Portugal e cuja extradio, tendo sido requerida, no
pode ser concedida.)

Princpio da Territorialidade
- Encontra-se consagrado no art. 4 a) factos praticados em
territrio portugus. Torna-se assim, indispensvel determinar o
locus delicti lugar onde o facto praticado. Territrio
portugus ser constitucionalmente determinado (art. 5 CRP) .
- o art. 7 que rege o locus delicti, estabelecendo-se,
cumulativamente, dois critrios, chamados de soluo mista ou
plurilateral conduta e resultado. Esta regra serve para evitar
lacunas de punibilidade entre vrios pases. Introduziram-se ainda
outros dois critrios:
- Local onde se produziu o resultado no compreendido no
tipo de crime. Versa sobre crimes que atingem a consumao
tpica sem que todavia se tenha verificado ainda a leso que,
em ltima anlise, a lei quer evitar, tutelando
antecipadamente, i.e., crimes que se concretizam na tentativa. Ex:
Estado portugus ser competente para conhecer do crime de

34

embriaguez e intoxicao (295) se autocolocao for no estrangeiro


e condio objectiva de punibilidade for em Portugal.
- Local onde o resultado deveria ocorrer segundo a
representao do agente. Assim, cai sob a alada da lei
portuguesa o envio por agente estrangeiro, por exemplo, de uma
carta armadilhada destinada a explodir em Portugal, desactivada, por
exemplo, em Espanha.
- Este critrio levante alguns problemas:
- Crimes continuados (art. 30/2) basta que um dos factos e
encontre abrangido pelo princpio da territorialidade
- Casos de comparticipao que tenha lugar em portugal num
facto praticado no estrangeiro, e vice-versa. A qualquer dessas
hipteses aplicvel a lei portuguesa em nome do princpio
da territorial. O caso da omisso tambm se encontra coberto.
- Delitos itenerantes ou de trnsito factos que, pelo seu
modo especfico de execuo, se pem em contacto com diversas
ordens jurdicas nacionais. Certa doutrina entende que qualquer
uma das ordens jurdicas contactadas se torna aplicvel em nome do
princpio da territorialdiade.
O Critrio do Pavilho
- O princpio da territorialidade conhece um alargamento contido
no art. 4 b) que parifica os factos cometidos em territrio
portugus com os que tenham lugar a bordo de navios ou
aeronaves portuguesas, justificados pelo facto de se considerarem
tais navios e aeronaves territrio portugus.
- Contudo, princpio no se aplica quando navios ou aeronaves
se encontram em guas/ar territorial ou porto/aeroporto, pois
a vigorar o princpio da territorialidade.
- O DL 254/2003 prev (arts. 3 e 4) uma extenso da
competncia da lei penal portuguesa, que pode aplicar-se aos
crimes contra a vida, a integridade fsica, a liberdade pessoal,
a liberdade e autodeterminao sexual, a honra ou a
propriedade que sejam praticados a bordo de aeronave
alguada a um operador que tenha a sua sede em territrio
portugus ou, no se encontrando nessas condies, se o local de
aterragem seguinte prtica do facto for em territrio portugus
e o capito entregar o presumvel infractor s autoridades
portuguesas.
35

Princpio Complementar da Nacionalidade


- Mxima da no-extradio de cidados nacionais. Se Estado
no os extradita, ento os princpios da convivncia internacional
devem conduzir a que, uma vez que eles se encontrem de novo
no pas da nacionalidade, o Estado nacional os puna. Assim,
dedere aut punire ou o Estado extradita/entrega ou quando no o
faa, julgue.
- Este era o princpio da nacionalidade/personalidade
activa. Fala-se tambm de um princpio da personalidade passiva,
para se poder aplicar lei penal portuguesa a factos cometidos no
estrangeiro por estrangeiros contra portugueses.
- Ambos esto consagrados no art. 5/1 c), que diz que a lei
penal portuguesa aplicvel a factos cometidos fora do territrio
nacional por portugueses ou por estrangeiros contra portugueses, sob
uma tripla condio agentes serem encontrados em Portugal,
factos serem punveis no locus delicti e de constiturem crime que
admita extradio e esta no possa ser concedida. Para efeitos
deste artigo portugus todo o que ser como tal considerado no
momento do facto.
- Agente tem de se encontrar em Portugal condio
objectiva de punibilidade. Ser uma condio de aplicao no
espao da lei penal portuguesa.
- Facto seja punvel pela legislao do lugar em que tiver sido
encontrado. a condio materialmente mais importante para
aplicao do princpio da nacionalidade. Contudo, se no local do facto
no se exercer poder punitivo nesse caso o princpio da
nacionalidade deixa de ser complementar para ser tornar no
princpio nico de aplicao da lei no espao, e serve para no
deixar factos sem condio.
- Facto tem de constituir crime que admita extradio e ela
no pode ser concedida. Se estiver em causa o princpio da
nacionalidade activa, a extradio s ser possvel nos
apertados limites do regime previsto no art. 33/3 CRP e 32/2
da Lei de Cooperao Judiciria Internacional em Matria
Penal (Lei 144/99). As condies sero as seguintes: reciprocidade
de tratamento pelo Estado requerente, consagrao dessa
reciprocidade em conveno, casos de terrorismo ou

36

conveno internacional, e garantia de um processo justo e


equitativo.
- A LCJIMP exclui infraco de natureza poltica (objectiva e
subjectivamente motivao) e crime militar, sem prejuzo do art.
7/2 (genocdio, por exemplo).
- Se crime for passvel de extradio, ela pode no ser
concedida porque, no foi requerida, por ser fora dos casos
previstos, por ter motivos polticos, pena de morte e leso
irreversvel da integridade fsica (art. 33/4 CRP) e pena
perptua (33/5). As primeiras proibies cessam se Estado
requerente comutar essas penas ou se aceitar a converso
das mesmas por um tribunal portugus pela lei portuguesa
art. 6/2 a) LCJIMP, e a terceira cessa se Estado requerente der
garantais de que tal pena no ser aplicada ou executada
(art. 6/2 b) LCJIMP e 33/5 CRP)
- A prevalncia da extradio sobre a competncia da lei
portuguesa em razo da nacionalidade vale tambm para a
entrega efectuada ao abrigo da Lei do Mandado de Deteno
Europeu (Lei 65/2003).
- Assim, competncia extraterritorial da lei portuguesa em
virtude da nacionalidade s se deve exercer na ausncia de
um pedido de entrega formulado por um estado da Unio, ou
na impossibilidade de lhe dar cumprimento quando subsista,
apesar dela, uma pretenso penal do Estado portugus v. art.
11 d) e e) e os casos de ausncia de garantias previstas no art. 13
da LMDE. Contudo, esta regra no assm to rgida. O art. 12/1 b) da
LMDE admite a possibilidade de recusa do pedido de entrega
com fundamento na pendncia, em Portugal, de um
procedimento penal pelos mesmos factos contra a pessoa
procurada. Assim, razes pragmticas podero levar as autoridades
portuguesas a recusar um pedido de entrega.
- Ainda se pode extender o princpio da nacionalidade nos
termos do art. 5/1 d), segundo o qual a lei penal portuguesa
aplicvel a factos cometidos fora do territrio nacional
contra portugueses, por portugueses que viverem
habitualmente em Portugal ao tempo da prtica e aqui forem
encontrados. Extenso deriva de no se aplicarem os da al. c).
Serve para evitar fraudes lei penal. Justificao prende-se com
fidelidade do agente e da vtima aos princpios fundamentais da
comunidade a que pertencem e habitualmente vivem.
37

Princpio Complementar da Defesa dos Interesses Nacionais


- Aplicar a lei penal portuguesa da especfica proteco real
que deve ser concedida a bens jurdicos portugueses,
independentemente da nacionalidade do agente e do local do
crime e da lei do lugar do crime. O fundamento ser o de que o
agente estabeleceu uma relao com a ordem jurdica-penal
portuguesa ao dirigir o seu facto contra interesses
especificamente portugueses, e porque o Estado pode no ter
condies ou vontade de punir esses factos.
- Que bens jurdicos? O art. 5/1 a) enumera esses factos arts.
221 (burla informtica), 262-271 (falsificaes moedas e ttulos de
crdito), 325-345 (crimes contra Estado de Direito ou eleitorais).

Princpio Complementar da Universalidade


- Permite a aplicao da lei penal portuguesa a factos
cometidos no estrangeiro que atentam contra bens jurdicos
carecidos de proteco internacional ou que, de todo o modo, o
Estado portugus se obrigou internacionalmente a proteger
princpio vale independentemente do locus delicti e nacionalidade.
- Deriva do reconhecimento do carcter supranacional de certos
bens jurdicos.
- Art. 5/1 b) ordena a aplicao da lei penal portuguesa a
crimes que tutelam bens jurdicos carecidos de proteco
internacional crimes dos arts. 159 (escravido), 160 (rapto),
169 (trfico de pessoas), art. 172-173 (abuso sexual de crianas),
176 (lenocnio e trfico de menores), 237 (aliciamento de foras
armadas).
- Aplicao da lei penal portuguesa depende de uma dupla condio
que o agente seja encontrado em Portugal e que no possa
ser extraditado/entregue
- Certo direito internacional convencional pode ser fonte deste
princpio art. 5/2.

Princpio Complementar da Administrao Supletiva da Justia


Penal
38

- Actuao do juiz nacional em vez ou em lugar do juiz


estrangeiro, em princpio competente, mas nem por isso deixando
de aplicar a ordem nacional.
- Condies agente seja encontrado em portugal, a sua
extradio/entrega haja sido requerida, facto constitua crime
que admita extradio/entrega e este no possa ser
concedida. Assim, aplicar-se- o art. 5/1 e).

Condies Gerais de Aplicao da Lei Penal Portuguesa a


Factos Cometidos no Estrangeiro
- O carcter complementar dos princpios de aplicao extraterritorial
da lei penal portuguesa revela-se na circunstncia de a sua
aplicao s ter lugar quando o agente no tiver sido julgado
no pas da prtica do facto ou se houver subtrado ao
cumprimento da condenao (art. 6/1) respeitar o princpio ne
bis in idem art. 29/5 CRP, que vale, nos termos constitucionais para
todas as pessoas e todos os crimes.
- Questiona-se esse princpio quando intervenha o princpio da
defesa dos interesses nacionais na sua vertente de proteco
real. H quem tenha dito que no se pode confiar a tribunais
estrangeiros a apreciao de ofensas a interesses especificamente
nacionais. Mas este argumento j tem sido posto de lado por
pressupor uma inadmissvel desconfiana de princpio perante
sentenas de tribunais estrangeiros, que seria contrria aos esforos
de cooperao judiciria internacional
- Prova ainda maior do carcter subsidirio dos princpios de
extraterritorialidade que, nos termos do art. 6/2, o facto deva
ser julgado pelos tribunais portugueses segundo a lei do pas
em que tiver sido praticado sempre que esta seja
concretamente mais favorvel, podendo, portanto, haver uma
aplicao da lei penal estrangeira por tribunal portugus. No
haver grande problema em converter a pena estrangeira, visto que o
Cdigo Penal portugus contm uma variedade de penas.

O Concurso de Normas Penais23

23 Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 992-1004


39

- Da circunstncia de a um determinado comportamento ser em


abstracto aplicvel uma pluralidade de normas incriminadoras
no se pode concluir estarmos perante um concurso de factos
punveis.
- Primeiro h que determinar se as normas no esto numa
relao lgico-jurdica da qual resulte a aplicao de apenas
uma delas, pela razo de que luz da norma que prevalece j se
pode avaliar de forma esgotante o contedo de ilcito e de culpa do
comportamento global.
- Assim, falaremos de um concurso legal ou concurso aparente,
ou, como tambm lhe chama Figueiredo Dias, unidade de norma ou
de lei, tratando-se ela de uma operao de natureza lgicaconceitual, de um trabalho sobre normas que constitui
pressuposto da indagao material da unidade ou pluralidade
de crimes; o autor de Coimbra prefere chamar concurso aparente a
outra problemtica, que se traduz na unidade do sentido social de
ilicitude do facto punvel.

Formas de Concurso
- A doutrina costuma distinguir trs (ou quatro) categorias: a
especialidade, a subsidiariedade, consumpo e (talvez) a do
facto posterior no punido.
Especialidade
- Uma relao de especialidade entre normas tpicas abstractamente
aplicveis a um facto existe sempre que um dos tipos legais
lex specialis integra todos os elementos de um outro tipo
legal lex generalis e s dele se distingue porque contm um
qualquer elemento adicional, seja relativo ilicitude ou relativo
culpa.
- A lei especial caracteriza o facto atravs de elementos
suplementares e especializadores, no fundo, dando fora velha
mxima da lei especial derroga lei geral.
- Haver sempre uma relao de especialidade entre o tipo
fundamental e o respectivo tipo agravado ou privilegiado,
constituindo o primeiro a lei geral e o segundo a especial, como
acontece no homicdio, qualificado, privilegiado ou a pedido da
vtima; ofensa integridade fsica simples e os de ofensa grave,
40

agravada e privilegiada; ofensa honra e honra do Presidente da


Repblica, e por a fora.
- Ser o homicdio uma lei especial em relao ofensa integridade
fsica? Sim, pois no possvel cometer um homicdio sem ofender a
integridade fsica a algum, havendo a tal relao de implicao
conceitual. Dvidas podem-se levantar se se tratar de uma ofensa
integridade fsica grave e um homicdio, podendo o agravamento da
integridade fsica nada ter a ver com o homicdio, havendo dois
sentidos de ilicitude.
- No que toca a diversas causas de agravao, tambm se
suscitam dvidas. Qual a relao entre vrios tipos qualificados? Por
exemplo um furto com introduo ilegtima em habitao e de
membro de um bando. Em princpio dever-se- aplicar, salvo
uma relao de subsidiariedade, pela pluralidade de leis
aplicveis, e o mesmo deve afirmar-se para os casos de
concorrncia de qualificao e privilegiamento no mesmo
substrato de facto, no qual Figueiredo Dias afirma que as leis
concorrentes devam aplicar-se umas ao lado das outras.
- H que frisar que uma relao de especialidade s pode ser
afirmada quando o tipo legal prevalecente tenha alcanado a
consumao, j no quando esteja em causa uma tentativa do tipo
especial e a consumao do tipo geral, afirmando-se aqui, para
Figueiredo Dias, uma pluralidade de normas concretamente
aplicveis, pois de outra forma, ficaria partida por considerar que o
agente produziu o resultado tpico da lei excluda.

Subsidiariedade
- Existe quando um tipo legal de crime deva ser aplicado
somente de forma auxiliar ou subsidiria, se no existir outro
tipo legal, em abstracto tambm aplicvel, que comine pena
mais grave. Est aqui em questo a relao lgica dita de
interferncia ou sobreposio lei primria derroga lei
subsidiria.
- H a subsidiariedade expressa, que existe onde o teor literal de
um dos tipos legais restringe expressamente a sua aplicao
inexistncia de outro tipo legal que comine pena mais grave,
i.e., quer nomeie esse tipo (subsidiariedade especial) ou determine
em geral a subordinao (s. geral).

41

- Pode-se restringir a subisdiariedade, embora expressa,


aos casos em que fundamentalmente o mesmo bem jurdico
protegido pelas normas concorrentes? Figueiredo Dias acha que
no, pois atravs da subsidiariedade expressa, a lei quis dar
relevo uma relao lgica de interferncia entre os tipos legais
convocados e no h razo para pr em causa estas decises do
legislador.
- H uma subsidiaredade implcita naqueles casos em que, apesar
do silncio da lei, o legislador entendeu criar, para alargamento
ou reforo da tutela, tipos legais abrangentes de factos que se
representam ou como estdios evolutivos, antecipados ou
intermdios, de um crime consumado, ou como formas menos
intensivas de agresso ao mesmo bem jurdico.
- No h objeco, para Figueiredo Dias, para que alguns destes
casos se aceitem como tendo uma relao de subsidiariedade, e
noutros s uma hiptese de concorrncia de normas.
- No grupo dos estdios evolutivos, antecipados ou intermdios,
de um crime consumado, integram-se tipos legais que punem
actos preparatrios (art. 271, 274 e 344) relativamente aos
que punem a tentativa ou a consumao dos crimes
respectivos. Assim, os tipos legais de crime contemplados no art.
271 (actos preparatrios) so preteridos na sua aplicabilidade se ao
facto for aplicvel a norma que prev o crime, tentado ou consumado,
de contrafaco de moeda. O mesmo se diz em relao entre a
tentativa e a consumao de um crime.
- No grupo de formas menos intensivas de proteco de
bem jurdico podemos integrar os das relaes entre os tipos
legais que prevm crimes de perigo e os que prevm os
crimes de dano correspondentes, ou entre os que prevm outras
formas menos intensivas relativamente a formas mais intensivas (e
mais punveis) de leso, desde que seja o memso bem jurdico
protegido. Assim, tal como existe uma relao de
subsidiareidade expressa entre os crimes dolosos de perigo
abstracto e os de crime concreto em relao conduo
embriagada (291 e 292), uma relao da mesma natureza poder
existir para a generalidade do relacionamento entre tipos
legais de perigo abstracto e de perigo concreto, relao que
existir entre os tipos legais de perigo, seja ele qual for, e os tipos de
dano correspondentes. Haver mais casos, como os da relao
entre normas relativas autoria e cumplicidade, delito doloso
e negligente, etc. Em qualquer um destes casos, a relao lgcia
42

intercedente entre os tipos legais no a de incluso, mas a


de interferncia.

Consumpo
- Ela existe quando o contedo de um ilcito-tpico inclui em
regra o de outro facto, de tal modo que, em perspectiva jurdiconormativa, a condenao pelo ilcito-tpico mais grave expreme
j de forma bastante o desvalor de todo o comportamento.
- A diferena fundamental desta categoria reside em que, aqui se
tomam em considerao os factos nas suas coenxes tpicas e
se assume que o legislador teria j levado implicitamente em
conta esta circunstncia, ao editar as molduras penas respectivas.
- Assim, de um ponto de vista stricto sensu, seriam
fundamentalmente dois os grupos de situaes que integrariam a
categoria da consumpo factos tipicamente acompanhantes
(furto por escalamento e furto de casa) e dos factos posteriores
no punidos (apropriao e destruio da coisa).
- Autores como Eduardo Correia conferem consumpo um
mbito muito mais lato do que aquele que ficou traado,
abrangindo nele todas as relaes de mais e menos que se
estabelecem entre os valores jurdico-criminalmente
protegidos pelas normas concorrentes isso acabaria por
abranger todas as hipteses em que os ilcitos-tpicos singulares se
intersectam ou coincidem parcialmente no seu mbito de proteco,
sendo embora diferentes os bens jurdicos lesados por uns e por
outros. E assim, a punio do concurso no devia seguir a norma de
sano do art. 77, mas ocorrer em termos idnticos queles em que
ocorre a punio dos casos de especialidade e subsidiariedade.
- Apesar disto tudo, Figueiredo Dias acha que a consumpo
insusceptvel de constituir uma hiptese de unidade de
normas ou de leis, pois no acarreta um problema lgico de
relacionamento de normas, mas sim um problema axiolgico e
teleolgico de relacionamento de sentidos e de contedos do
ilcito. Assim, os casos de consumpo constituem hipteses de
pluralidade de normas concretamente aplicveis e susctiam, por isso,
um problema de concurso de crimes.

43

- A ideia que preside consumpo , na sua essncia, aquela


que preside ao concurso aparente, imprprio ou impuro de
factos punveis e nesse contexto deve ser tratada.
- Nesse concurso de crime, haver um comportamento
dominado por um nico sentido de desvalor jurdico-social, por
um sentido de tal modo predominante, que seria inadequado ou
injusto, luz dos significados socialmente relevantes que seria
inadequado e injusto incluir tais casos na forma de punio prevista
pelo legislador quando editou o art. 77, porque tal procedimento
significaria na generalidade das hipteses uma violao da proibio
da dupla valorao ne bis in idem -, podendo ento dizer-se que,
nestes casos se verifica uma pluralidade de normas tpicas
concretamente aplicveis, mas no uma pluralidade de crimes
efectivamente cometidos. (v. art. 30)

O Regime Jurdico do Concurso de Normas


- O problema destas questes serem, por essncia e natureza,
insusceptveis de regulamentao legal. Para a doutrina e
jurisprudncia dominantes, ainda hoje importariam normas como as
do art. 30/1 quando exige que para haver concurso tenha de haver
pluralidade de tipos de crime efectivamente cometidos, e sobre tudo
do art. 77/4.
- Estas normas so, no entanto, estranhas ao problema da
unidade de normas ou de leis e unicamente vlidas para o
concurso de crimes.
- Sendo assim, para Figueiredo Dias, o regime legal do concurso de
normas deve se ir buscar somente norma prevalecente e nica
concretamente aplicvel, no tambm norma excluda. No
entanto, alguns esclarecimentos:
- S se deve falar de concorrncia lgica de normas
quando no caso a subsumir se verifiquem todos os
pressupostos materiais de punibilidade em relao aos tipos
legais de crime abstractamente aplicveis. Se falta algum desses
pressupostos, no se poder falar, em bom rigor, concorrncia de
normas nem de norma prevalecente. No se poder falar de uma
eventual ressurreio da norma afastada.
- H quem fale na possibilidade de a norma excluda ser
considerada na determinao da medida da pena. Figueiredo
44

Dias dizque um ilcito preterido no pode influenciar a medida


da pena no sentido de ser considerado e tratado com uma relevncia
jurdico-penal autnoma que j, de acordo com a essncia do
concurso de normas, precisamente lhe falta. O que no impedir que
o comportamento atravs do qual o tipo submetido foi preenchido
possa relevar no contexto do ilcito prevalecente como factor de
medida da pena, para que no seja violado o princpio da dupla
valorao.

Doutrina Geral do Crime


A Construo da Doutrina do Crime
Sentido, Mtodo e Estrutua da Conceitualizao do Facto
Punvel24 25
- Figueiredo Dias hoje indiscutvel na doutrina de construo do
crime que o direito penal direito penal do facto e no do
agente:
- Toda a regulamentao jurdico-penal liga a punibilidade a
tipos de factos singulares e sua natureza, no a tipos de
agentes e caractersticas das suas personalidades.
- O mesmo se aplica no que toca s sanes ao agente aplicadas
- Assim, conclui Figueiredo Dias, a construo dogmtica do
conceito de crime , afinal, a construo do conceito de facto
punvel o facto acaba por ser, afinal, o limite e o fundamento
dogmtico do conceito geral de crime

Evoluo Histrica Os Sistemas de Definio de Crime


O Sistema Clssico Positivista-Naturalista
- A concepo clssica do facto punvel assenta numa viso do
jurdico influenciada pelo naturalismo positivista e monismo
cientfico prprio do pensamento da segunda metade do sculo XIX.

24 Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 235-251


25 Taipa de Carvalho, Direito Penal, pp 244-248
45

Para estas escolas todas, o Direito teria como ideal a exactido


cientfica prpria das cincias da natureza.
- Assim, o sistema do facto punvel haveria de ser apenas
constitudo por realidades mensurveis e empricamente
comprovveis, pertencessem elas facticidade objectiva do mundo
exterior ou a processos subjectivos e psquicos internos.
- Chega-se assim a uma bipartio do conceito, agrupando os
seus elementos constitutivos numa vertente objectiva (a aco
tpica e ilcita) e outra subjectiva (a aco culposa).
- Esta concepo via na aco o movimento corporal
determinante de uma modificao do mundo exterior,
perceptvel aos sentidos, ligada casualmente vontade do agente.
- Esta aco tornar-se-ia tpica sempre que fosse lgicoformalmente subsumvel num tipo legal de aco,
completamente estranha a valores.
- Tornar-se-ia ilcita se no caso no interviesse uma causa
de justificao, i.e., uma situao que, a ttulo excepcional, tornasse
a aco tpica em lcita, aceite ou permitida pelo Direito.
- Assim, ficaria perfeita a vertente objectiva do facto.
- Quanto vertente subjectiva, ela concentrar-se-ia na categoria
da culpa. A aco tpica e ilcita tornar-se-ia em aco culposa
sempre que fosse possvel comprovar a existncia, entre o
agente imputvel e o seu facto objectivo, de uma ligao
psicolgica.
- Concepo psicolgica da culpa legitima a imputao do
facto ao agente a ttulo de dolo ou de negligncia.
- Contudo, Figueiredo Dias faz uma apreciao crtica desta teoria:
- O conceito de aco, ao exigir um movimento corpreo
modificador do mundo exterior, restringe a base de toda esta
construo.
- Reduzir a tipicidade a uma operao lgico-formal de
subsuno, esquecendo as unidades de sentido social que vivem
nos tipos, levaria a igualar o acto do cirurgio que salva a vida do
paciente com o do faquista que esventra a vtima.
- Reduzir o juzo de ilicitude ausncia de uma causa de
justificao do facto tpico constituiria uma compreenso pobre, e
46

inexacta do que vai implicado no juzo de contrariedade


ordem jurdica.
- Concepo piscolgica de culpa esqueceria tambm que
o inimputvel pode agir com dolo ou negligncia, e que nesta
ltima no existe qualquer relao psicolgica comprovvel entre
agente e o facto.
- Figueiredo Dias afirma que, no fundo, a concepo clssica foi
abandonada no momento em que se pde compreender que no
eram mais defensveis os fundamentos ideolgicos e filosficos
subjacentes.
- verdade que esta concepo teve mrito de ter erigido todo
um sistema do crime assente numa rigorosa metdica
classificatria, dotado de clareza e simplicidade, preocupando-se
com a segurana e a certeza e o Estado de Direito.
- Contudo, no Direito no se deve usar o monismo
metodolgico das cincias naturais, pois trata com realidades
que excedem a experncia psicofsica. Alm do mais, o pensamento
jurdico no se pode deixar comandar por uma metodologia de
cariz positivista nem se esgota em operaes de pura lgica
formal
- Apesar de Taipa de Carvalho elogiar a simplicidade e clareza linear
desta perspectiva, o autor acha que ela inaceitvel.
- O seu conceito de aco, ao ser reduzido ao movimento
corpreo e modificao do mundo exterior, deixa de fora a
omisso.
- Quanto tipicidade, no hoje defensvel a sua completa
neutralidade axiolgica, tal como j afirmou Figueiredo Dias acima
(cirurgio e faquista).
- A ilicitude no uma mera antinormatividade ou
antijuridicidade formal
- Quanto culpa , a crtica idntica de Figueiredo Dias
O Sistema Neoclssico Normativista
- O chamado sistema neoclssico funda-se principalmente na
filosofia dos valores de origem neokantiana, tal como ela foi
desenvolvida nas primeiras dcadas do sc. XX.

47

- Ela pretende retirar o direito do mundo naturalista do


ser, para, como cincia do esprito, o situar numa zona
intermdia entre aquele mundo e o puro dever-ser, num
campo referencial no mundo das referncias da realidade aos valores,
no mundo da axiologia e dos sentidos.
- Basicamente, esta filosofia defende a autonomia dos valores
face realidade emprica, afirmando que esta s adquiria
sentido quando referida e aferida pelos valores. Assim, as
categorias jurdicas no podiam deixar de ser normativas ou
valorativas.
- Assim, no sistema do crime h que preencher conceitos com
estas referncias, passando-se a caracterizar o ilcito como
danosidade social e a culpa como censurabilidade
- A aco continua a ser concebida, no essencial, como
comportamento humano causalmente determinante de uma
modificao do mundo exterior ligada vontade do agente.
- Na matria de tipicidade, no se fazia uma descrio formalexterna de comportamentos, mas materialmente como uma
unidade de sentido socialmente danoso, como
comportamento lesivo de bens juridicamente protegidos, para
os quais relevavam no s elementos objectivos como subjectivos.
- O ilcito apresentava-se em diversas hipteses como um
conglomerado de elementos objectivos e subjectivos
(nomeadamente antinormatividade material), indispensvel para a
partir dele se concluir pela contrariedade material do facto ordem
jurdica.
- Quanto culpa, agora um juzo de censura, a chamada
concepo normativa da culpa, ela enriquecia-se e diversificavase nos seus elementos constitutivos: a imputabilidade, como
capacidade do agente de avaliar a ilicitude do facto e de se
determinar por essa avaliao, o dolo ou a negligncia como graus de
culpa e a exigibilidade de um comportamento juridicamente
adequado.
- A critcia de Figueiredo Dias:
- Fundamentos ideolgicos e filosficos devem considerar-se
ultrapassados, especialmente no que toca ao facto de j no ser
compatvel a essncia do direito com a profunda ciso entre o
ser e o dever-ser que as correntes neokantianas suponham.
48

- Conceito mecnico-causalista da aco mantm-se na


teoria neoclssica, esquecendo no ser a que reside a essncia
do actuar humano.
- Assim, o ilcito continuaria, apesar de nele se terem
introduzido elementos subjectivos, a constituir uma entidade
fundamentalmente objectiva, que esqueceria ou minimizaria a sua
carga tico-pessoal e no poderia servir para correctamente
concretizar a contrariedade da aco ordem jurdica.
- A culpa, apesar de aparentar ser concebida como um juzo de
censura, continuava a constituir um conglomerado
heterogneo de objecto da valorao e valorao do objecto,
submetendo ao mesmo denominador caractersticas que, como a
imputabilidade e a exigibilidade, so na verdade elementos
de um puro juzo, e caractersticas que, como o dolo e a
negligncia, so elementos do substrato que deve ser valorado
como censurvel.
- Taipa de Carvalho ainda alerta para o facto desta teoria continuar a
seguir uma concepo de ilcito baseada no desvalor do resultado.
A Concepo Finalista
- Aps a tragdia da II Guerra Mundial ficou claro que as concepes
anteriores no bastavam para proteger a justia do contedo de
normas vlidas e democrticas, procurando-se a substituio do
Estado de Direito formal pelo Estado de Direito material. Ficava por
isso prxima a tentativa de limitar toda a normatividade
numa via fenomenolgica e ontolgica por leis estruturais
determinantes do ser, as quais, quando estabelecidas, serviriam de
fundamento vinculante s cincias do homem e ao direito.
- Hans Welzel decisivo seria determinar o ser, a natureza da coisa,
que se escondia sob o conceito fundamental de toda a construo do
crime, dizer, sob o conceito de aco, um conceito pr-juddico,
que teria de ser ontologicamente determinado e, aceite pelo
legislador, no poderia por ele ser reconformado. Dele resultaria
o inteiro sistema do facto e do crime como diz Welzel, a verdadeira
essncia da aco humana foi encontrada por Welzel na verificao
de que o homem dirige finalisticamente os processos causais naturais
em direco a fins mentalmente antecipados, escolhendo um meio
para tal logo, toda aco humana assim supradeterminao
final de um processo causal o objectivo encontrar um
fundamento ontolgico e pr-jurdico.
49

- O dolo passa agora a conformar um elemento essencial da


tipicidade. O tipo sempre constitudo por uma vertente objectiva
(elementos descritivos do agente, conduta, circunstncias) e uma
vertente subjectiva (o dolo ou evetual negligncia).
- S da conjugao das duas vertentes mencionadas pode
resultar o juzo de contrariedade da aco ordem jurdica, o
juzo de ilicitude (que no ser causal, mas sim pessoal) alm disso,
a ilicitude deixou de se basear no desvalor do resultado, e passou a
basear-se no desvalor da aco.
- S assim se atingiria uma verdadeira concepo normativa da culpa.
- Crtica de Figueiredo Dias:
- Postura metodolgica no merece aceitao o pretenso
ontologismo que estaria na base do sistema, que faria dele um
sistema imutvel, vlido para todos os tempos e lugares acabou por
desembocar num conceitualismo refinado e inflexvel.
- Determinao finalista do conceito de aco hoje considerada
como radicando num falso ontologismo, e, do ponto de vista
normativo, com insusceptvel de oferecer uma base unitria a
todo o actuar humano que releva para o direito penal. Daqui
resulta que a supradeterminao final de um processo causal em
fim de contas to estranha a sentidos e a valores como o conceito
causal de aco que a concepo finalsita pretendeu definitivamente
ultrapassar.
- Quanto ao ilcito pessoal, as aquisies do finalismo
apresentam-se ainda hoje cheias de valor e mesmo reforadas por
todas a discusso cientfico-dogmtica posterior que suscitaram.
exacto que fora da sua realizao por dolo ou por negligncia
o facto nunca contrariar a ordem jurdica nem nucna ser
ilcito. Todo o ilcito , por conseguinte, um ilcito pessoal, e dele
fazem parte o dolo, como representao e vontade de realizao de
um facto, e a negligncia, como violao do cuidado objectivamente
imposto.
- A doutrina finalista da culpa objecto de muita crtica por parte
de Figueiredo Dias, pois ele acha que a afirmao de que a culpa
mero juzo de desvalor, expurgada de todo o objecto de valorao
e reduzida pura valorao do objecto, no compatvel com a
funo poltico-cirminal que o princpio da culpa deve exercer
no sistema. Princpio da culpa um princpio poltico-criminal e

50

dogmtico essencial ao direito penal, o dolo e a negligncia tm


de ter significado como graus.
- Taipa de Carvalho diz que esta concepo continua a no explicar
nem os crimes negligentes nem os crimes de omisso, pois nos
primeiros no h a caracterstica da finalidade, nem os crimes de
omisso, pois neles no existe qualquer actividade causal,
finalisticamente orientada.

Construo Teleolgico-Funcional e Racional


- hoje generalizada a convico de que o ilcito tpico no , como
queriam os neoclssicos, uma entidade eminentemente
objectiva, que traduza primariamente um desvalor de resultado e
para o qual s excepcionalmente releva o desvalor da aco.
sempre um ilcito pessoal.
- Relativamente aco, j no nos deparamos com construes
que continuem a assentar num conceito finalista ortodoxo de
aco.
- Quanto culpa, a generalidade dos autores est de acordo em
que os elementos da imputabilidade e da conscincia do ilcito
relevam para o juzo de culpa, restando saber sob que foram e em
que medida e persistindo uma larga controvrsia sobre a
exigibilidade. Mas todos se opem ideia finalista de que tudo
se esgota na censurabilidade.
- A posio proposta por Figueiredo Dias comandada pela
convico de que o conceito do facto punvel se deve
apresentar como teleolgico-funcional e racional, possuindo a
partir daqui os seus prprios postulados e determinando os seus
especficos desenvolvimentos, comandado pela convico de que
aquele sistema e os seus conceitos itnegrantes so formados
por valoraes fundadas em proposies poltico-criminais
imanentes ao quadro axiolgico e s finalidades jurdicoconstitucionais.
Falta funcionalismo

51

O Conceito de Aco26
- Para qualquer uma das concepes anteriormente expostas,
necessria uma base autnoma e unitria de construo do
prprio sistema, capaz de suportar as predicaes da tipicidade,
ilicitude, culpa e punibilidade, mas sem as pr-determinar.
- Figueiredo Dias exclui conceitos causal-naturalsticos, bem como
um conceito puramente normativo, pois no cumpre
minimamente a funo de ligao, na medida em que prdetermina de uma forma absoluta a tipicidade.

Conceito Final de Aco


- Podemos identificar finalidade com dolo? Se sim, o conceito de
aco perde a sua funo de ligao, na medida em que se opera a
sua pr-tipicidade.
- A segunda possibilidade est em fazer uma ciso entre finalidade
e dolo, bastando ento que, para de que aco final se possa falar,
que o agente tenha querido alguma coisa, que tenha
supradeterminado finalisticamente um qualquer processo causal, sem
que releve para as posteriores valoraes sistemticas o contedo da
vontade.
- Poder falar-se, ento, da finalidade potencial como
capacidade de dirigir e dominar, dentro de certos limites, os
processos causais; finalidade inconsciente, finalidade como
evitabilidade ou finalidade dirigida s circunstncias
fundamentadoras do risco no permitido.
- Contudo, Figueiredo Dias acha que no se pode dizer em
definitivo que um tal conceito de aco final cumpra a sua
funo primria de classificao e abarque a totalidade das
formas bsicas de aparecimento do facto punvel. Pois se no
h dvida que um tal conceito abrange os crimes dolosos de aco, j
ter de deixar de fora os crimes de omisso, e no possui em ltimo
termo contedo material bastante para que uma parte dos crimes
negligentes.
- O conceito final de aco no pode arvorar-se em conceito geral de
aco.
26 Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 251-263
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Conceito Social
- Para Figueiredo Dias, tem o mesmo problema certo que
tambm a omisso, antes mesmo da sua predicao jurdica,
pode j em si prpria possuir relevo social, sendo que o social
pode constituir em si mesmo um sistema normativo extra-jurdico.
- Assim, o conceito social de aco que aspire, como deve, a uma
autonomia pr-jurdica, deixar fora da omisso o elemento que
verdadeiramente constitui o ilcito-tpico do crime a aco
positiva omitida e juridicamente imposta ou esperada.
- A aco esperada s o atravs de uma imposio jurdica de aco
que nasce do tipo. Por essa razo, o conceito social de aco que
pretendesse englobar tambm a omisso perderia a sua funo de
ligao, na medida em que tambm aqui se operaria a sua prtipicidade.

Conceito Negativo
- Aco do direito penal o no evitar evitvel de um resultado.
- Contudo, s abrange os crimes de resultado e no os de mera
actividade, no cumprindo, j aqui, a funo de classificao.
- Tambm operaria a pr-tipicidade da aco, fazendo-a perder, por
inteiro, a sua funo de ligao.

O Conceito Pessoal de Aco27


- Claus Roxin novo conceito pessoal de aco resideria em v-la
como expresso da personalidade.
- Este conceito cumpriria integralmente as funes de
classificao, de ligao e de delimitao que dele se esperam.
- Claus Roxin, partindo desta concepo pessoal de aco, usa-o
como elemento limite. Assim:
- No so aces, naturalmente, quaisquer actos provenientes
de animais. No tendo eles personalidade para ser manifestada
27 Claus Roxin, Derecho Penal, pp 253 ss
53

(apesar de poderem ter vontade), nem inteligncia, no far sentido


serem punidos pelo Direito Penal.
- To pouco so aces os actos provenientes de pessoas
colectivas s rgos humanos que podem ser punidos.
- No sero aces os meros pensamentos, atitudes internas,
disposies de nimo ou afectos que permaneam na esfera
interna cogitationis poenam nemo patitur (Ulpiano). Mesmo o
planeamento de um crime, no uma manifestao externa da
personalidade, ficando dentro da pessoa.
- No sero aces aquelas situaes em que o corpo humano
funcione como uma massa mecnica, sem que a psiqu haja
participado de algum modo para isso acontecer um desmaio
que parte um vaso, ataques epilpticos, a vis absoluta, etc.
- Maria Fernanda Palma discorda se os ataques forem previsveis
- Numa zona limite esto os reflexos e automatismos:
- Caso do insecto que entra pelo vidro do carro aqui Roxin
afirma que houve uma reflexo consciente que levou a um
movimento defensivo transmitido psiquicamente e dirigido a um
objecto, bastando isso para admitir que h uma manifestao de
personalidade. Assim, diz o professor alemo, os movimentos reflexos
s no so aco quando a excitao dos nervos motores no estiver
debaixo de influncia cerebral sem que o estmulo corporal se
transmita directamente do centro sensorial ao movimento
(convulses por descarga elctrica).
- Automatismos (caso da condutora e da lebre) constituem
uma disponibilidade de aco adquirida mediante uma prtica to
constante que se chegue ao acto sem reflexo consciente. No
entanto, Roxin afirma que este tipo de automatismos pertencem
estrutura da personalidade e o seu desencadeamento uma
manifestao da mesma. Maria Fernanda Palma usa a previsibilidade
do estmulo externo e a sua contextualizao como critrio para aferir
se ou no uma aco.
- Reaces passionais impulsivas (caso do alfaiate que
mordeu as mamas a uma senhora) - nas quais a psicologia
constantemente nega uma tomada de deciso concreta e um querer
consciente. Contudo, tanto neste caso como em casos de morte
causada por fria cega, estamos perante leses de bens jurdicos
conscientes e no causalmente determinadas.
54

- Embriaguez no um mero processo causal procedente da


esfera somtica. S se excluiria a aco se os movimentos do bbado
no o permitissem reconhecer uma relao com o mundo exterior.
- Relativamente a estes exemplos Roxin cr que cabe decidir que
no se acomodam a eles critrios tais como voluntariedade,
finalidade, planificao ou configurao. Trata-se antes de direco
final interna, o da finalidade inconsciente, podendo o conceito
pessoal de aco acolh-las sem mais, pois h uma manifestao
da personalidade enquanto nos encontramos com produtos da
adaptao do aparato anmico a circunstncias ou sucessos
do mundo externo a personalidade no se reduz esfera da
conscincia.
- Figueiredo Dias - o conceito de aco no , nem deve ser, algo
de previamente dado ao tipo, mas apenas um elemento, a par
de outros, integrante do cerne dos tipos de ilcito. A partir
daqui inevitvel, assinalar a este conceito o desempenho de um
papel secundrio no sistema teleolgico, essencialmente
correspondente funo de delimitao ou funo negativa de excluir
da tipicidade comportamentos jurdico-penalmente irrelevantes. Para
o autor, a primazia dever ser concedida ao conceito de realizao
tpica do ilcito.
- Figueiredo Dias - comportamento s se pode constituir como
expresso da personalidade na base de uma sua prvia
valorao como juridicamente relevante, antecipando-se aqui
a sua tipicidade e perdendo o conceito, nesta medida, a sua
funo de ligao. Alm disso, a caracaterizao da aco como
expresso da personalidade, no remete para qualquer sistema prjurdico no tendo, por isso, aptido para construir a base de todo um
sistema jurdico.
- O autor acha ainda que o conceito pessoal de aco, como
qualquer outro conceito geral, no pode cumprir capazmente a sua
funo de delimitao.

Concluso de Figueiredo Dias


- Acha que todas as anteriores sofrem de uma excessiva
abstraco generalizadora e classificatria.
- um preconceito idealista pensar que os fenmenos do
mundo devem por fora reconduzir-se a conceitos de maior
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abstraco e, em definitivo, formar uma ordem preestabelecida que


s importaria conhecer.
- Assim, o autor acha que a doutrina da aco deve, na
construo do conceito de facto punvel, ceder a primazia
doutrina da aco tpica ou da realizao do tipo de ilcito,
passando a caber ao conceito de aco apenas a funo de integrar,
no mbito da teoria do tipo, o meio adequado de prospeco da
escie de actuao, cabendo-lhe apenas uma funo de delimitao.
- Ateno que a prpria funo de delimitao no deve ser
desempenhada por um conceito geral de aco, mas antes por
vrios conceitos tipicamente conformados. No se elimina, no
entanto, o relevo do conceito de aco, s que ele perde autonomia
e, deste modo, capacidade para se arvorar em pedra-base do
sistema.

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