[Escriba aqu]

L A IMPUTACIN

1.

DEL PAGO

Concepto. Requisitos.

Cuando el deudor paga en cumplimiento de una obligacin, no

debera existir incertidumbre, en rigor, para conocer que tal pago lo est
efectuando en razn de esa obligacin, y no de otra, porque
usualmente el deudor carece de otras obligaciones de la misma
naturaleza y homogneas con su acreedor.
La solucin es necesariamente relevante, no slo para disipar la
incertidumbre, sino por razones de la existencia de garantas en una
obligacin y no en otra, del monto de los intereses de cada obligacin, de la
eventual prescripcin de una obligacin y no de la otra, etc.
Por tanto, la imputacin del pago se presenta en los casos en
que un deudor deba a un mismo acreedor dos o ms prestaciones de
la misma naturaleza y homogneas, vale decir, que todas ellas sean de dar o
de hacer. Y siempre que existan dudas, lo reiteramos, sobre cul obligacin
se extingue, conforme se aprecia en el ltimo ejemplo que hemos
desarrollado. A las obligaciones de no hacer, esto es, a las obligaciones
negativas, no se aplican las reglas de la imputacin del pago, conforme
veremos ms adelante.

[Escriba aqu]

El tema de la imputacin del pago, a entender nuestro, tiene relevancia en

tres casos vinculados a los artculos 1256 y 1257 del Cdigo Civil, a saber:
(a)

Cuando entre el mismo acreedor y deudor existen dos o ms obligaciones

de igual naturaleza y homogneas, y el deudor no indica al tiempo del pago
de una de ellas, cul es la que desea extinguir.

(b)

Cuando en el supuesto anterior, el deudor intenta pagar todas ellas, pero lo

que entrega con tal fin es insuficiente para alcanzar sus objetivos.
La diferencia entre ambos casos es que en el primero est en la
voluntad del deudor pagar slo una de las obligaciones que mantiene con
su acreedor, en tanto que en el segundo intenta efectuar el pago de todas
sus obligaciones, pero el monto diminuto le impide hacerlo.

(c)

Cuando el deudor mantiene una sola obligacin con su acreedor, pero el

pago que efecta no alcanza para cubrir su monto total, el mismo que
podr, adems del capital, comprender gastos e intereses.
Como resulta evidente, el artculo 1256 del Cdigo Civil Peruano slo se
refiere a los dos primeros supuestos. El tercero lo trata el Cdigo en el
artculo 1257.

Por otra parte, precisa aclararse que, cuando el Cdigo Civil se refiere
a que las prestaciones deben ser fungibles y homogneas, lo hace en el sentido
de que -pudiendo ser ambas prestaciones de montos distintos- sus contenidos
(objetos) sean fungibles entre s y homogneos unos respecto de los otros.
En este punto cabra preguntarnos si la imputacin del pago puede estar
referida a bienes inciertos (determinables). La respuesta afirmativa se impone.
Si, por citar un ejemplo, un deudor hubiese contrado con su acreedor dos
obligaciones distintas de entregar un cuadro y se practicara la eleccin sin
especificarse a cual obligacin se refiere, al ejecutarse la prestacin tendran que
aplicarse las reglas de la imputacin del pago.
Caso distinto sera aquel en el cual el deudor hubiese asumido con el
acreedor dos obligaciones destinadas a entregar dos cuadros diferentes (un
paisaje y un retrato). En este supuesto, al ser el objeto de ambas obligaciones
distinto, no habra la menor duda respecto de cul de las dos obligaciones
contradas se estara ejecutando.
Las reglas de imputacin del pago, en consecuencia, slo sern de
aplicacin a los bienes determinables en el supuesto de que ambas prestaciones
sean homogneas.

[Escriba aqu]

Por otra parte, entendemos que el problema de la imputacin del pago

reviste claridad absoluta en los supuestos de las obligaciones de dar; es inusual
en las obligaciones de hacer; y est descartado en las obligaciones de no hacer.
En efecto, bien puede ocurrir que una persona se obligue primero a dar un
bien, y luego se obligue nuevamente, con el mismo acreedor, a dar otro bien de la
misma naturaleza y homogneo a aqul. En este caso, podemos tener la
oportunidad de aplicar las normas de imputacin del pago. Aqu el asunto sera de
nitidez meridiana.
Como hemos sealado, el tema de la imputacin del pago, aunque
aisladamente, tambin podra presentarse en las obligaciones de hacer. Si una
empresa de limpieza, por ejemplo, contrajese dos obligaciones distintas con el
dueo de un edificio, consistente cada una de ellas en limpiar una vez al ao las
ventanas del referido inmueble y slo lo hiciese una vez, podra entenderse que
est ejecutando la primera obligacin contrada? O se entendera que no puede
conocerse con exactitud cul de las dos est cumpliendo, ya que ambas
consisten exactamente en lo mismo, y no se ha especificado, al contraerlas, las

[Escriba aqu]

fechas en que deben ejecutarse? Nos inclinamos, en este caso, a considerar

que tendran que aplicarse las reglas de imputacin del pago, pues
ambas prestaciones son de la misma naturaleza y homogneas entre s.
Cabe advertir que el deudor tiene la posibilidad de imputar el pago hasta
antes de aceptar el recibo emitido por el acreedor.
Es importante precisar esta atingencia, pues el Cdigo Civil Peruano otorga
al deudor la posibilidad de remediar cualquier omisin relativa a la imputacin del
pago, hasta antes de aceptar el recibo correspondiente. Esta habra sido la
oportunidad en la cual la empresa pesquera deudora de nuestro anterior ejemplo,
hubiera podido suplir su omisin.
De todo ello se infiere la necesidad de que el deudor acte con la mayor
diligencia, a fin de proteger adecuadamente sus derechos; al igual que resulta
aconsejable que el acreedor, si el deudor dej pasar la oportunidad de imputar el
pago, otorgue recibo para efectuar tal imputacin a la brevedad posible.
Esto equivale a decir que el deudor se ver imposibilitado de efectuar la
imputacin sin el asentimiento del acreedor, en cualquiera de los supuestos que
se enumeran a continuacin:
(a)

Si el deudor desea pagar solamente parte de una de las deudas.

Cuando abordamos las disposiciones generales del pago, y
especficamente el principio de integridad recogido por el artculo 1221 del
Cdigo Civil, anotamos que, siguiendo lo dispuesto por el citado precepto,
el pago debe realizarse ntegramente, es decir, completo, sin menoscabo
alguno.

[Escriba aqu]

Dentro de tal orden de ideas, el acreedor -con todo derechopodra oponerse a recibir pagos parciales.
Pero tambin es evidente que el acreedor, si as lo desea, podr aceptar
la imputacin de un pago parcial.
(b)

Si el deudor desea pagar una deuda ilquida o no vencida.

Esto, porque a decir de Alterini, Ameal y Lpez Cabana 7, no puede
saberse todava si habr un pago ntegro en el caso de la deuda ilquida
y porque el pago no podr hacerse antes del plazo, sino de comn
acuerdo (en el caso de la deuda no vencida).

Concluimos reiterando que para imputar el pago a una deuda

comprendida en cualquiera de estos dos supuestos, el deudor requerir
-necesariamente- del asentimiento del acreedor.
2.

Imputacin en caso de que la deuda est compuesta por

capital, gastos e intereses.

Es el caso en que una deuda est compuesta por capital (la prestacin
principal debida originalmente), gastos (los que hubiese generado la celebracin
del acto relativo a la prestacin principal o su requerimiento para cobrarla -que
por lo general, y a ello alude usualmente el artculo 1257, se referirn a los
gastos que origine la concesin del prstamo dinerario o la cobranza de dicho
prstamo-), e intereses (los devengados por concepto del uso o mora de dicho
capital).
Dentro de tal orden de ideas, consideramos conveniente precisar las
acepciones que hemos asumido sobre capital, intereses y gastos.
2.1.

Capital.

Por capital se entiende el conjunto de bienes materiales o intangibles

que constituyen un patrimonio.
De este modo, el concepto jurdico del trmino capital coincide con
la nocin de patrimonio.
2.2.

Gastos.

En realidad los gastos constituyen todos aquellos desembolsos que se

hayan hecho conducentes a la celebracin del contrato o, hablando en singular,
al nacimiento de la obligacin de que se trate.

[Escriba aqu]

Aclaramos, sin embargo, que la palabra "gastos" tambin puede referirse

a las expensas en las que puede haber incurrido el acreedor para la cobranza
del capital e intereses adeudados.
2.3.

Intereses.

En la opinin ms difundida, el inters es un fenmeno econmico de

valor, y como tal constituye el precio que se paga por la disposicin de un
capital.
No obstante, en su acepcin jurdica el inters se define como el rdito,
rendimiento, fruto o remuneracin de un capital.
Consideramos, por lo dems, que para el supuesto del artculo 1257 del
Cdigo Civil Peruano no es necesaria la presencia del elemento de
homogeneidad entre los objetos de las prestaciones, ya que aqu estamos
frente a una sola obligacin, que consiste en el pago de diversas prestaciones
(aquellas que generan el deber de devolver el capital y de pagar los gastos e
intereses). Queda claro, entonces, que la concepcin del artculo 1257 es
totalmente distinta a la del artculo 1256.
Pero no siempre se dar el supuesto de concurrencia de estas tres
prestaciones en la relacin obligacional.
Por ello, efectuamos el siguiente razonamiento:
(a)

Si la deuda solamente est constituida por el capital y el deudor

paga, obviamente no regirn los principios de imputacin del pago,
puesto que se sabr -a ciencia cierta- que est pagando dicha
prestacin.

(b)

Si la deuda est integrada por capital y gastos, y el deudor efectuase

un pago, de acuerdo con el artculo 1257 no podr aplicarlo al capital
antes que a los gastos.

Estimamos pertinente sealar, respecto a los gastos, que stos no generan

intereses compensatorios o legales (a menos que se hubiese pactado lo
contrario en el ttulo de la obligacin).
Sin embargo, los gastos s son susceptibles de originar intereses
moratorios, vale decir, aquellos que se devengan desde la constitucin en
mora del deudor.
(c)

Si la deuda est constituida por capital e intereses, y el deudor efectuase

un pago, de acuerdo con el mismo precepto no podr aplicar dicho pago al
capital antes que a los intereses.

[Escriba aqu]

(d)

Y, finalmente, si la deuda est integrada por capital, gastos e intereses, y el

deudor efectuase un pago, conforme al artculo 1257 del Cdigo Civil no
podr aplicar el pago al capital antes que a los gastos, ni a stos antes que
a los intereses.

Naturalmente, todo ello es susceptible de variacin si el acreedor otorga su

conformidad a una imputacin diferente.

3.

Posibilidad de reclamacin del deudor ante la imputacin del pago

hecha por el acreedor.

[Escriba aqu]

El supuesto que prev el artculo 1258 del Cdigo Civil es que el deudor
haya efectuado un pago, no indicando a su acreedor a cul de las
obligaciones que mantiene con ste corresponde. Si en tal caso el deudor
hubiese aceptado recibo del acreedor por el cul ste imputase el pago, no
podra reclamar de esa imputacin, salvo que exista una razn que impida
practicarla.
Debe precisarse, en primer trmino, que esta norma no est conculcando
derecho alguno del deudor, ya que en virtud del artculo 1256 ste tiene
la facultad prioritaria de imputar el pago a alguna de las deudas que mantiene
con su acreedor.
El supuesto base del artculo 1258 es que el deudor haya omitido
la diligencia requerida para efectuar la imputacin al tiempo de verificar el pago,
o antes de que el acreedor le otorgue recibo.
En tal sentido, el otro supuesto del precepto es que el acreedor haya
procedido a efectuar la imputacin, al no haber sido verificada por el deudor.
Resultara a todas luces injusto permitir al deudor negligente, luego de
efectuada la imputacin del pago por el acreedor, variarla unilateralmente.
Para evitar hesitaciones, la ley exige que la imputacin efectuada por el
acreedor conste en el recibo mismo de pago. Es una formalidad, que de no
existir impide considerar hecha cualquier imputacin en otra forma."
Creemos pertinente reparar, en este punto, en que el artculo 1258 del
Cdigo Civil, cuando hace referencia al supuesto en que el deudor no hubiese
indicado a cual de las deudas deba imputarse el pago, pero hubiese aceptado
recibo del acreedor aplicndolo a alguna de ellas (...), alude expresamente a
que el recibo que emite el acreedor deba ser aceptado por el deudor. Slo
en ese instante, y no antes, surte efectos la imputacin hecha por el acreedor.
Debemos reparar, adicionalmente, que la aceptacin del recibo emitido
por el acreedor, por parte del deudor, a que hace referencia el artculo
1258, es simple y llanamente una aceptacin tcita, por no requerirse
manifestacin expresa de voluntad. Basta pues que el acreedor emita el recibo,
se lo entregue al deudor y ste no efecte, en ese momento, reparo alguno al
respecto.
De all que resulte singularmente importante que el deudor, al tiempo
en que el acreedor le entregue el recibo, haga las salvedades del caso, pues de
lo contrario slo podra reclamar por alguna de las causales previstas en la
ltima parte del artculo 1258, vale decir, cuando exista causa justificada por la
ley que impida al acreedor practicar la imputacin verificada.

[Escriba aqu]

No habra inconveniente alguno, desde luego, para que deudor y

acreedor, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, puedan variar la
imputacin efectuada, quedando a salvo, por cierto, los derechos de terceros.
Ahora bien, la ltima parte del artculo 1258.- "..., a menos que exista
causa que impida practicarla"- entra en juego principalmente, en nuestra
opinin, en los supuestos siguientes:
(a)

Cuando el acreedor imputa el pago a una obligacin ilquida o no

vencida, ya que el deudor, en este caso, todava no estara obligado a
pagar. Slo le corresponder hacerlo a partir de la fecha de vencimiento
de la obligacin o, de ser el caso, desde que se liquide su monto.
El supuesto de obligacin no vencida corresponde a la categora de las
obligaciones de ejecucin diferida, por contener plazo o condicin
suspensivos.

(b)

Cuando el acreedor imputa el pago a una obligacin ya pagada

o extinguida, casos en los cuales se tratara de un pago intil que
originara un supuesto de pago indebido o de enriquecimiento sin causa.

Por otra parte, no consideramos comprendido dentro de las excepciones

bajo anlisis, el supuesto del acreedor que imputa el pago a una obligacin ya
prescrita, caso en el cual el deudor siempre habra estado obligado a pagar la
prestacin, con la nica salvedad de que el acreedor careca de accin legal para
cobrarla.
Debemos sealar, en este punto, que si se pagase parte de una deuda
prescrita, resulta evidente que al pretender cobrarse el saldo, el deudor podra
oponer la excepcin de prescripcin.
4.

Supuestos legales para la imputacin de un pago entre

diversas obligaciones.

Segn el artculo 1259: "No expresndose a qu deuda debe hacerse la

imputacin, se aplica el pago a la menos garantizada; entre varias deudas
igualmente garantizadas, a la ms onerosa para el deudor; y entre varias deudas
igualmente garantizadas y onerosas, a la ms antigua. Si estas reglas no pueden
aplicarse, la imputacin se har proporcionalmente."
As, el Cdigo dispone que de existir dos obligaciones de la misma
naturaleza, con prestaciones homogneas, el pago efectuado se imputar a la
menos garantizada.
Esta presuncin tiene el propsito de proteger al acreedor de una posible
insolvencia del deudor.
El Cdigo aade que de existir dos o ms deudas igualmente
garantizadas, se imputar el pago a la ms onerosa para el deudor.

[Escriba aqu]

Al sealarse el supuesto de deudas igualmente garantizadas, se podra

pensar que el artculo 1259 est aludiendo a aquellas obligaciones respecto
de las cuales se ha constituido una misma garanta, sea sta real o personal, o
garantas diferentes, pero de la misma naturaleza (como sera el caso de bienes
dados en prenda que garanticen plenamente dos obligaciones distintas), o de
garantas personales otorgadas por la misma persona (por ejemplo, una fianza).
Sin embargo, no es ste, en nuestra opinin, el sentido del precepto. Por
ejemplo, si una obligacin est garantizada por una slida hipoteca y otra por
una slida fianza bancaria, las dos estaran igualmente garantizadas.
Sin lugar a dudas el tema de la importancia de una garanta en relacin
con la otra es susceptible de generar las mayores controversias..
En el entendido de que ambas garantas aseguren con holgura el monto de
las dos obligaciones, cabe la posibilidad de que la garanta personal sea ms
slida que la real, como ocurrira en el caso de que ella consistiera en una fianza
solidaria otorgada en favor del acreedor por uno de los hombres ms
acaudalados del Per, en tanto que la garanta real estuviera constituida por
prenda, anticresis o hipoteca sobre un bien de importante valor.
Podra -evidentemente - ocurrir la situacin contraria, como sera el caso
de que la fianza hubiera sido constituida por una persona de relativa solvencia, en
tanto que el bien otorgado en garanta de la otra obligacin fuera de inmenso
valor.
Tambin podramos encontrarnos ante el problema de determinar, dentro
de garantas de una misma naturaleza (personales o reales), cul de ellas es la
ms slida.
Imaginemos, para el efecto, dos fianzas otorgadas por personas de similar
solvencia patrimonial, o dos hipotecas constituidas sobre bienes de similar valor.
Podramos plantearnos, incluso, los supuestos de que se trate de tres
obligaciones garantizadas: una por prenda, otra por anticresis y una tercera por
hipoteca. En este caso tambin tendramos que apreciar la solidez de cada una
de las garantas.
Como se observa, el tema no reviste, necesariamente, claridad meridiana,
y ello nos obliga a remitir al lector a la casustica, y llegar a la ineludible
conclusin de que en la duda sern los tribunales los encargados de efectuar la
determinacin de cul es la obligacin ms garantizada.
Por otra parte, el artculo 1259 bajo comentario nos plantea el tema de la
mayor o menor onerosidad de las obligaciones objeto de la imputacin del pago.

[Escriba aqu]

Dentro de tal orden de ideas, la materia tampoco tiene precisin absoluta,

pues podra entenderse que el precepto se refiere al porcentaje de intereses que
generen las obligaciones o a los montos de las obligaciones principales (los
capitales adeudados).
En buena cuenta, podramos encontrarnos ante una obligacin de monto
menor pero de intereses mayores y ante otra de monto mayor pero de intereses
menores.
Para efectuar la imputacin precisara verificar, mediante clculos
matemticos, cul de las dos obligaciones es la que genera mayores intereses.
Consideramos, en suma, que el tema de la onerosidad est directamente
relacionado con la prestacin cuyo discurrir genera ms cargas para el deudor.
Por otra parte, de existir varias deudas igualmente garantizadas y
onerosas, el pago se imputar a la ms antigua.
En resumen, ante la encrucijada de optar definitivamente acerca de cul de
las obligaciones es la que se extingue primero, resulta plenamente razonable que
sea aquella que se contrajo primero.
Por ltimo, si las reglas consignadas en las tres hiptesis anteriores no
pudieran aplicarse, la imputacin se hara proporcionalmente a cada una de las
deudas.

PAGO POR SUBROGACIN

NOCIN
Ya hemos visto que el pago puede ser efectuado no slo por el deudor, sino
tambin por un tercero, tenga ste inters o no en el cumplimiento de la
obligacin y, a su vez, con o sin conocimiento del deudor.
Tratndose de terceros que pagan por tener inters en la cancelacin de la
deuda, rigen las reglas de la subrogacin, por las cuales el tercero que paga
queda sustituido al acreedor en sus derechos, a efectos de poder exigir al deudor
una prestacin igual a la satisfecha, gozando de las mismas garantas
establecidas a favor del crdito que l ha pagado.
Ilustremos mejor la figura de la subrogacin, con un ejemplo como podra ser el
caso de que exista un acreedor y un deudor en una obligacin cuya prestacin
consiste en el pago de 50 mil nuevos soles y se ha otorgado una hipoteca en
calidad de garanta real. Si el deudor paga al acreedor se extingue la obligacin

[Escriba aqu]

y desaparece la hipoteca; pero, puede ocurrir que el pago lo realice un tercero,

en cuyo caso el acreedor no puede rehusarse a recibir el pago. Si el tercero hizo
el pago, por estar interesado o con asentimiento -expreso o tcito- del deudor, el
inters del acreedor habr quedado satisfecho, pero la obligacin an no se
habr extinguido para el deudor, pues el tercero se subroga (sustituye) al acree dor en todos sus derechos.Como seala Boffi, la subrogacin no es sino el acto
de sustituir; as lo indica el trmino latino subrogatio, el mismo que significa
sustitucin; tambin debe vinculrselo con la voz surrogo, que quiere decir
subrogar, elegir en sustitucin Valencia Zea agrega: La funcin normal del pago
es la de extinguir la obligacin en forma absoluta. Pero, cuando una persona
diferente al deudor paga al acreedor entonces no se extingue la obligacin sino
relativamente; pues el deudor deja de estar obligado con su primitivo acreedor y
pasa a serlo del tercero que cancel su obligacin. El pago con subrogacin no
hace sino desplazar a uno de los sujetos de la obligacin ya que se opera un
cambio de acreedor. Desde este punto de vista, la subrogacin de obligaciones
es bastante semejante a la cesin de acreencias, pues en ambas se opera el
cambio del acreedor
En atencin a ello podemos considerar que la subrogacin es un efecto o
consecuencia del pago (de all que se hable de pago con subrogacin)
realizado o facilitado por un tercero, que consiste en el subingreso del tercero en
la relacin obligatoria en la misma posicin del acreedor primitivo, para el cual la
obligacin se extingue.

REQUISITOS
Para que opere la subrogacin se requiere de la existencia de dos elementos:
Que se realice un pago
Esto implica que se han debido observar los requisitos para que aqul sea vlido,
esto es, en cuanto objeto (identidad, integridad e indivisibilidad), sujetos, tiempo
y lugar, quedando, en consecuencia, satisfecho el inters del acreedor originario
por lo que sale de la relacin obligatoria
Que el sujeto que se beneficiar con la subrogacin sea distinto a la del deudor
que quedar vinculado
El sujeto que se subroga puede ser un codeudor o un tercero pero, en ningn
caso puede ser el propio deudor -en la hiptesis de una vinculacin simpleporque este ltimo no puede caer en el absurdo de ejecutar lo debido con el
propsito de convertirse en acreedor de s mismo por el mrito de su ejecucin.
Ahora bien, puede ocurrir que la persona que se desempe como solvens, al
amparo del ttulo de la obligacin o de la facultad contenida en el artculo 1222
del CC., no sea la misma que la que se beneficie con la subrogacin. Tratndose
del pago por un codeudor o por un tercero, sea interesado o no, ambas calidades
coinciden, ya que es el pagador quien puede subrogarse, bien sea de pleno dere cho o de manera convencional; empero, existe el caso, previsto inclusive como
uno propio de la subrogacin convencional dentro de nuestra legislacin,
conforme al cual la persona subrogada no es la que pag, sino que se trata de
quien proporcion al solvens los medios para que ste pudiere cumplir.

[Escriba aqu]

Sobre esta materia, debemos indicar que la misma suele ser obviada cuando se
define al pago con subrogacin, por cuanto se conceptualiza a este ltimo como
el beneficio jurdico de sustitucin en la condicin de acreedor a la persona que
pag por el deudor, cuando puede ocurrir que no necesariamente la persona del
nuevo acreedor haya actuado como solvens. P. ej., si otra persona le otorg el
dinero para que cancelara la obligacin a nombre suyo.

NATURALEZA JURDICA
Conforme seala Giorgi, la subrogacin en el pago es una de las figuras jurdicas
ms singulares y difciles a ojos del terico, ya que aparentemente supone una
seria contradiccin en cuanto los efectos jurdicos provenientes del pago De all
que al decir de Boffi: NO todos han optado un mismo criterio con referencia al
pago con subrogacin. Al contrario, mientras algunos lo conceptan un mero
captulo del pago, otros lo consideran como un supuesto de novacin subjetiva o
cual uno de transmisin obligacional
Esta problemtica que plantea la categorizacin del pago con subrogacin refleja
las posturas de quienes se empean en negarle al fenmeno de la subrogacin
el de ser una categora particular dentro de la denominada Teora del
Cumplimiento, pretendiendo asimilarla a otras figuras jurdicas afines tales
como la cesin de derechos o la novacin subjetiva. Por ello, para situamos
mejor dentro de esta institucin jurdica, resulta conveniente tratar, aunque sea
brevemente, sobre su diferencia con la cesin de derechos y con la novacin.
Diferencia con la cesin de derechos
Por la cesin de derechos, como vimos anteriormente [supra N 85 y ss.), la
posicin activa de la relacin obligatoria se transmite a un tercero llamado
cesionario. En este aspecto subrogacin y cesin se asemejan. Sin embargo, en
la cesin se opera una simple transferencia del derecho de crdito sin que
-necesariamente- se produzca el inmediato pago al acreedor cedente, el que, en
consecuencia, puede no haber sido ni parcial ni enteramente satisfecho en su
inters. En la cesin, como bien seala BETTI, el problema es transmitir un
crdito del precedente al nuevo titular, para actuar entre s combinaciones de
inters que pueden ser de muy diferente naturaleza. El que promueve la
modificacin tiene, en todo caso, un inters en la circulacin del crdito. En la
subrogacin por el contrario, el problema prctico es el de garantizar la
recuperacin de la suma adelantada al tercero que tena inters en satisfacer al
acreedor precedente, o que, debiendo una prestacin fungible, ha asumido la
iniciativa de su satisfaccin, o lo ha hecho posible al deudor. Con ello se tutela
un inters en el regreso y no en la circulacin del crdito
De all que en la cesin el cedente deba al cesionario garanta de la existencia
del derecho transmitido, mientras que verificada la subrogacin el acreedor
pagado, no responde por tal concepto al subrogado. Igualmente, el tercero
subrogado solamente puede reclamar del deudor la suma que ha pagado al
subrogante, mientras que el cesionario tiene derecho a reclamar al cedido el
importe total del crdito, sea cual fuere el precio de la cesin.
Diferencia con la novacin subjetiva

[Escriba aqu]

La principal diferencia con la novacin subjetiva estriba en que en la subrogacin

el tercero paga pero permanece vigente la misma obligacin, sustituyndose
nicamente al acreedor originario, mientras que en la novacin se extingue una
obligacin para dar nacimiento a otra distinta.

LA SUBROGACION LEGAL
COLN y CAPITANT explican con claridad la diferencia entre la subrogacin
convencional y la legal: La subrogacin puede realizarse de dos modos
diferentes: En primer lugar, puede ser la consecuencia de un acuerdo de
voluntades realizado, ya entre el acreedor y el solvens, ya entre el deudor y el
solvens. Existe entonces subrogacin convencional. En segundo lugar, en ciertos
casos, que son los ms interesantes y los ms frecuentes, es la ley misma la
que, de pleno derecho, sin que haga falta una convencin, concede al solvens el
beneficio de la subrogacin en los derechos del acreedor. Existe entonces
subrogacin legal
Al margen del origen de la subrogacin, es importante resaltar que tanto la legal
como la convencional provienen y son conformes a la ley, diferencindose
nicamente en que la primera, mal llamada legal, opera ministerio legis, a decir
de GIORGI funcionando por la simple concurrencia de los requisitos
anteriormente mencionados, sin necesidad de que el beneficiario manifieste su
voluntad.
La subrogacin funciona por mandato de la ley en los casos previstos por el
artculo 1260 del CC. As se subroga:
1.
Quien paga una deuda a la cual estaba obligado, indivisible o
solidariamente, con otro u otros. La subrogacin legal en provecho del que ha
pagado una deuda a la cual estaba obligado conjuntamente con otros, lo
autoriza a ejercer los derechos del acreedor satisfecho; salvo los efectos de la
confusin en cuanto a la parte que corresponda al subrogado en la obligacin.
Este es, pues, el caso de los codeudores en razn de la indivisibilidad o de la
solidaridad en la obligacin.
2.
Quien por tener legtimo inters cumple la obligacin. Este es el supuesto
tpico del fiador que garantiza el cumplimiento de la obligacin o del tercero que
ha otorgado prenda o hipoteca a favor del deudor y como tal tiene inters en
pagar para proteger su esfera patrimonial de los riesgos que el incumplimiento
del deudor principal podra ocasionarle.
3. El acreedor que paga la deuda del deudor comn a otro acreedor que le es
preferente. ALTERINI-AMEAL-LPEZ CABANA dicen que: Ese acreedor que paga
a otro acreedor con mejor derecho es interesado, porque evita que este ltimo, a
travs de un reclamo intempestivo, perjudique la garanta comn que: est
constituida por el patrimonio del deudor
El precepto es amplio y permite que cualquier acreedor de rango inferior pueda
subrogarse a un acreedor preferente. En el derecho romano la subrogacin se
limitaba a determinados acreedores hipotecarios; en cambio, en el derecho
moderno se extiende a cualquier acreedor que goce de alguna causa de
prelacin en su crdito.

[Escriba aqu]

La caracterstica esencial de la subrogacin legal es, como se puede ver, que no

se requiere del concurso de la voluntad de las partes interesadas para que opere
la sustitucin del acreedor.

LA SUBROGACIN CONVENCIONAL
La subrogacin convencional supone un acuerdo entre los sujetos interesados.
Los supuestos de subrogacin convencional se encuentran contemplados en el
artculo 1261 del CC.
En la subrogacin convencional, adicionalmente al cumplimiento de los
requisitos exigidos a toda subrogacin (un pago y que sta beneficie a sujeto
distinto del deudor), se requiere de un acuerdo entre el acreedor original o del
deudor y el subrogado, acuerdo que ha de ser anterior o contemporneo al
momento en que el primero recibe del segundo la satisfaccin del crdito, pues
de lo contrario, el mismo se extinguira y no podra servir Sin embargo,
debemos precisar que no es imperioso un acuerdo o pacto expreso para que
opere la subrogacin convencional, por cuanto, en aplicacin de lo dispuesto en
el artculo 141 del CC., la manifestacin de voluntad del acreedor original o del
deudor puede ser tcita, vale decir que se infiera indudablemente de una actitud
o de circunstancias de comportamiento que revelen la intencin de subrogar a
determinada persona para que, con ello, se produzca el efecto deseado.
Tres son los supuestos de subrogacin convencional previstos por el artculo
1261 del CC.:
1.
Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y lo sustituye en sus
derechos. La subrogacin opera por acuerdo entre el acreedor y el tercero,
sustituyndose ste en todos los derechos de aqul.
2.
Cuando el tercero no interesado en la obligacin paga con aprobacin
expresa o tcita del deudor. Es la aprobacin - expresa o tcita- del deudor la
que permite al tercero no interesado subrogarse al acreedor original. De no
mediar dicha aprobacin, como vimos al tratar del pago de tercero, no se
produce la subrogacin, y el tercero tendra slo derecho al reembolso
aplicndose las reglas de la gestin de negocios.
3.
Cuando el deudor paga con una prestacin que ha recibido en mutuo y
subroga al mutuante en los derechos del acreedor, siempre que el contrato de
mutuo se haya celebrado por documento de fecha cierta, haciendo constar tal
propsito en dicho contrato, y expresando su procedencia al tiempo de efectuar
el pago. Este es el supuesto ms interesante de subrogacin, pues no es el
tercero el solvens, sino que ste es el que le proporciona al deudor los medios
para satisfacer al acreedor. Sobre este caso OSTERLING dice: Este es un caso
singular de subrogacin convencional, pues el pago no se efecta directamente
por el codeudor o por un tercero en favor del acreedor. El deudor recibe en
mutuo, bajo condiciones establecidas por la norma como una prestacin de un
tercero, la misma que entrega en pago al acreedor, subrogando al mutuante en
los derechos que a aqul corresponden. El principio se justifica debido a las
ventajas prcticas que ofrece
Mediante ella el acreedor obtiene lo que se le debe; el deudor obtiene un nuevo
acreedor, tal vez con ventaja, pues puede obtener del ltimo mayores plazos o

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contemplaciones; mientras puede ser que el primitivo acreedor sea una persona
difcil, intratable o demasiado inflexible.
Este es un caso muy discutible de subrogacin, ya que no existe pago del tercero
al acreedor, sino que el tercero le presta dinero (u otros bienes consumibles:
artculo 1648 del CC.) al deudor para que ste a su vez le pague al acreedor. La
subrogacin se produce por una expresa manifestacin de voluntad del deudor.
Para ello se requiere que el deudor y el tercero hayan celebrado un contrato de
mutuo por escrito, que debe tener fecha cierta, debindose manifestar al
efectuar el pago al acreedor la procedencia de los bienes con los que se hace el
pago.

EFECTOS DE LA SUBROGACIN
El artculo 1262 del CC. precepta que operada la subrogacin el subrogante
sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones y garantas del antiguo
acreedor; agregando que la sustitucin ser hasta por el monto de lo que
hubiese pagado. En este ltimo sentido, COLN y CAPITANT agregan: El crdito
pagado por el solvens subsiste en su beneficio con todos los accesorios, con
todas las acciones que a l van unidas. El subrogado se coloca en el lugar del
accipiens. El tercero subrogado puede invocar, adems, todas las garantas que
existen en beneficio del crdito, privilegio, hipoteca, fianza. Si, por ejemplo, hay
fiadores, puede perseguirlos en caso de insolvencia del deudor principal
Sin embargo, si leemos con atencin lo dispuesto por el mencionado artculo,
podemos advertir que el mismo establece una sinonimia entre el solvens y el
beneficiario de la subrogacin, por lo que omite referirse a la hiptesis prevista
en el inciso 3 del artculo 1261 (subrogatio ex mutuo), en la que el subrogado no
ha sido el solvens, sino quien le proporcion a este ltimo los medios para que
verifique el pago. Por las consideraciones ya expuestas, somos de opinin que
dicha sinonimia debe corregirse, a fin de que el instituto del pago con
subrogacin quede apropiadamente regulado.
Seala ALTERINI que como consecuencia de ese funcionamiento del pago con
subrogacin se produce un desdoblamiento de los efectos principales del pago,
esto es, de la tincin del crdito y de la liberacin del deudor: (1) el acreedor se
satisface efectivamente, por consiguiente, su crdito queda extinguido; (2) pero
el deudor no se libera, como el tercero sustituye al acreedor en la rea
obligacional, dicho deudor queda obligado hacia el tercero
Sin perjuicio de lo dicho es posible que se presente- siguientes limitaciones en
los derechos adquiridos por el cero beneficiario de la subrogacin:
1.
El tercero se subroga slo hasta la concurrencia de la suma efectivamente
desembolsada, dado que en caso contrario se estara permitiendo que el
subrogado intervenga no como un benefactor o un sujeto no interesado en
aprovecharse del deudor, sino como un especulador
2.
Es posible que los derechos derivados del pago sean con-cedidos al
tercero restrictivamente, es decir, pueden estar limitados a ciertos accesorios y
garantas.
Este supuesto es evidente en la hiptesis de la subrogacin convencional,
porque as como ni el acreedor ni el deudor pueden ser compelidos para

[Escriba aqu]

conceder la subrogacin, pueden decidir otorgarla de manera limitada al

momento de exteriorizar su correspondiente voluntad. En cambio, tratndose de
la subrogacin legal, dado que se trata de una subrogacin en la que no
interviene la voluntad de las partes, no sera posible limitar aquello que la ley no
ha hecho, por lo que opera plenamente lo dispuesto en el artculo 1262 del CC.
Hay que anotar que en todos los supuestos vistos el tercero, aun cuando no
existiera la figura de la subrogacin, contara siempre con algn medio para
obtener del dudor aquello que le ha beneficiado. As el codeudor solidario o de
prestacin indivisible que ha pagado por entero podra repetir la cuota que le
corresponde a cada codeudor; si se trata de un tercero interesado, como el
fiador, podra repetir por entero lo que pag; el tercero no interesado tendra
siempre la posibilidad de pedir el reembolso en base a las reglas de la gestin de
negocios o, en todo caso, las del enriquecimiento sin causa; si se trata del
mutuante tendra siempre derecho a la devolucin de lo mutuado, en base a las
reglas del contrato de mutuo. En realidad, la ley al concederle al tercero la
subrogacin lo que hace es colocarlo en una situacin mucho ms ventajosa en
cuanto ste adquirir el derecho de crdito con todos los accesorios del mismo.
EFECTOS DE
INDIVISIBLE

LA

SUBROGACIN

DEL

CODEUDOR

SOLIDARIO

El artculo 1263 del CC. Establece que en el caso que un codeudor solidario o de
prestacin indivisible cumpliera con la obligacin, solamente podr exigir de sus
codeudores la parte por la que cada uno de stos estaba obligado o contribuir
para el pago de la deuda. En este caso es de aplicacin la regla del artculo 1204
del CC. Que seala la distribucin de la parte del insolvente entre los solventes
de acuerdo con sus intereses en la obligacin; pero si la obligacin fue asumida
con inters exclusivo del insolvente, la deuda se distribuye entre los dems
codeudores por porciones iguales.
SUBROGACIN PARCIAL
Si bien el Cdigo es claro al exigir la integridad del pago para extinguir la
obligacin, sta puede verificarse parcialmente, ya sea porque la ley o el
contrato lo autoricen o porque el acreedor haya aceptado un pago parcial. En
este supuesto, la subrogacin tambin opera parcialmente.
El artculo 1264 del CC. Indica que en la subrogacin parcial tanto el acreedor
primitivo, por la parte que conserva del crdito, y el subrogado concurrirn con
igual derecho por la porcin que respectivamente se les debiera, siguindose as
la solucin que adoptara el cdigo derogado.
La tesis contraria expresa que concurriendo el primitivo acreedor y el tercero
subrogado, aqul deber tener preferencia sobre el ltimo, de acuerdo con el
principio de nemo consetur subrogare contra se. En nuestra opinin, la decisin
de establecer la igualdad entre el subrogante y el subrogado es la ms
coherente. VALENCIA ZEA, al opinar sobre la preferencia del primitivo acreedor,
sostiene con razn que: La regla no es, desde luego, de orden. pblico y podr
ser renunciada. por el acreedor subrogante, caso en el cual los dos crditos
quedarn en un mismo pie de igualdad; y es ms: podr estipularse que el
tercero subrogado en caso de venta en pblica subasta concurra
preferentemente a fin de ser pagado

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Con todo acierto, Manuel Augusto OLAECHEA expresaba en la Exposicin de

Motivos del Cdigo anterior: Al ocuparse de la subrogacin parcial, el proyecto
adopta la institucin argentina. El cdigo argentino se separa del francs y de
otros ms modernos. Conforme a estos ltimos, el acreedor que recibe un pago
parcial puede cobrar con preferencia al subrogado el saldo que conservara a su
favor. No descubrimos razn atendible para esta preferencia que es contraria a
la justicia, y por ello seguimos la institucin argentina que establece la igualdad
entre el subrogante y el subrogado.

[Escriba aqu]