Claus Roxin y la autora mediata en aparatos de poder organizado a propsito de la

condena al ex presidente Alberto Fujimori

Escrito por Isabel Tello Carbajal, Ex Directora de la Comisin
de Cursos y Capacitaciones de THEMIS; Ex Coordinadora
General de la Comisin de Arte & Derecho PUCP y Ex
Asistente de Docencia del Curso de Procesal Penal con el Dr.
Csar San Martn Castro y el Dr. Joel Segura Alania.
Los inicios del Derecho Penal Internacional se caracterizaron por una visin estatalista, en la
medida que se consideraba al Estado como nico sujeto de derecho internacional y, en virtud
de ello, solo l era pasible de ser objeto de derechos y obligaciones en el mbito internacional.
No obstante, gracias a la evolucin de esta rama es que el Derecho Penal internacional
atraves un proceso de humanizacin cuyo resultado fue el reconocimiento de la
responsabilidad penal del individuo. Ello supuso admitir la existencia de dos capacidades: i)
capacidad activa, que implica el reconocimiento de derechos que pueden reclamarse en el
mbito internacional; y ii) capacidad pasiva, que es la susceptibilidad de ser pasible de
sanciones en virtud de ser tenida como responsable de la comisin de hechos ilcitos a nivel
internacional.
El primer intento de materializar dicho principio se remonta al periodo de 1861 1865, fecha en
la tuvo lugar la Guerra de Seccin de Estados Unidos de Amrica, en virtud del juzgamiento al
comandante Henri Wiz, quien era jefe de campo de los prisioneros Andersonville Georgia, y al
soldado Champ, quien era miembro de la guerrillas de Tennessee, por la comisin de malos
tratos y muerte a los prisioneros1.
A pesar del impulso que se dio con este proceso, no tuvo mayor repercusin en el mbito
internacional. Frente a ello, es que se reconoce la importancia del proceso que enfrent el ex
emperador de Alemania Guillermo II de Hohenzollern por la comisin de ofensa suprema a la
moral internacional y a la sagrada autoridad de los tratados, como primer hito del
reconocimiento de la responsabilidad penal del individuo. Este proceso tuvo lugar luego de la
Primera Guerra Mundial, exactamente con la celebracin del Tratado de Versalles en 1919,
fecha en la que se introdujo en su artculo 227 la primera norma que reconoce la
responsabilidad internacional del individuo, y en consecuencia ordena la instauracin de un
Tribunal Penal Internacional Ad Hoc, a fin de juzgar a los criminales internacionales.
El gran avance en el reconocimiento de la subjetividad del individuo tuvo como punto crtico la
inexistencia de los siguientes elementos: norma internacional para juzgar a los criminales
internacionales, sanciones y procedimiento que observar para realizar el juzgamiento. Dichas
deficiencias fueron subsanadas recin en 1945, fecha en la que se puso fin a la Segunda
Guerra Mundial con la firma del Tratado de Versalles, el cual instauraba dos procedimientos
distintos para juzgar a los criminales internacionales: Tribunal Internacional de Tokio, para
juzgar a los criminales japoneses, y el Tribunal Internacional de Nuremberg, para juzgar a los
criminales nazis.
Esta lnea fue seguida durante los aos posteriores, con el reconocimiento del principio de
responsabilidad penal del individuo en los Estatutos de los Tribunales Ad- Hoc, Tribunales
Mixtos; el cual fue tambin consagrado en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
En ese sentido, es importante desarrollar en qu consiste el principio de responsabilidad penal
del individuo como presupuesto para poder explicar el tema del presente artculo: la autora
mediata en aparatos de poder organizado.

Qu establece el principio de responsabilidad penal del individuo?

El principio de responsabilidad penal del individuo admite atribuir responsabilidad penal a
sujetos, en virtud del dominio y control que pueden ejercer sobre sus actos y omisiones, por lo
que la realizacin de una conducta que implique la comisin de un crimen internacional ser
pasible de consecuencias penales internacionales. Este principio puede definirse a partir de los
1

NOVAK TALAVERA, Fabin. Antecedentes Histricos del Estatuto de Roma: La posibilidad de juzgar
individuos en el Derecho Internacional. En: SALMN, Elizabeth. La Corte Penal Internacional y las
medidas para su implementacin en el Per, 2001, pp.34.

trminos que lo componen; as, en el Digesto a la Jurisprudencia Latinoamericana sobre

crmenes de Derecho Internacional, se estableca lo siguiente:
La responsabilidad deba entenderse como el deber de afrontar las
consecuencias del incumplimiento de una obligacin internacional; por penal,
la naturaleza de la prohibicin y las formas especificas en que el autor debe
responder; y finalmente, por individual, la exigencia de que sea la persona
fsica quien debe responder por su propia conducta, y no el Estado ni personas
jurdicas, ni colectivos abstractos.2
Asimismo, la consagracin de este principio lo ubicamos en el artculo 25 del Estatuto de
Roma, donde expresamente se dispone lo siguiente:
Quien cometa un crimen de competencia de la Corte, ser responsable
individualmente y podr ser penado de conformidad con el presente Estatuto.
En consecuencia, se reconoce expresamente la subjetividad internacional del individuo y su
capacidad pasiva en la medida que puede ser sujeto de consecuencias penales en el mbito
internacional de cometer crmenes internacionales, en el caso de ser los del Estatuto de Roma,
frente a la Corte Penal Internacional. En ese sentido, una vez admitida la posibilidad de que un
individuo pueda ser juzgado ante un fuero internacional por la comisin de hechos que pueden
configurar crmenes internacionales, es que se hace necesario analizar bajo qu ttulos de
imputacin es que puede atribursele responsabilidad penal al individuo.
A. Formas de atribucin de la responsabilidad penal internacional
Antiguamente, el Derecho Penal Internacional no diferenciaba entre la autora y participacin.
La expresin de lo anterior lo vimos en los Estatutos del Tribunal de Nuremberg y del Tribunal
de Tokio en los que se asuma un concepto unitario de autor, y lo propio ocurri con la
instauracin de los Tribunales Ad- Hoc en Yugoslavia y Ruanda, para quienes la modalidad de
atribucin de responsabilidad penal era la coautora, en virtud de la institucin ilcita de la
Empresa Criminal Conjunta y, en esa medida, tampoco asuman un modelo dualista.
No obstante, la Corte Penal Internacional, con la aprobacin y vigor de su Estatuto, s acogi
un modelo dualista de atribucin en virtud del cual se estableci la diferencia entre autora y
participacin. Sin embargo, la verdadera consagracin de este modelo se da recin el 30 de
setiembre de 2008, fecha en la que se establece la confirmacin de cargos en el caso Katanga.
En l se desarrollan tres teoras en torno a la diferenciacin entre autores y participes:
a) Teora objetivo formal:
El delito se comete por una pluralidad de individuos, nicamente son autores los que estn
presentes en la consolidacin del acto criminal. Fue rechazada por la Sala de Cuestiones
Preliminares porque descarta la autora mediata.
b) Teora subjetiva:
Se aplica cuando el delito es cometido por una pluralidad de personas, y son coautores
todos aquellos que ponen una contribucin con el objetivo que el cometido criminal se
realice independientemente de la contribucin 3. Pone el nfasis en la intencin de que el
propsito criminal comn se materialice, y se asemeja a lo propuesto por los Tribunales
Internacionales ad hoc y la Empresa Criminal conjunta. No obstante, tambin es rechazada
porque no enfatiza la diferencia entre autor y participe.
c) Teora subjetivo- material:
Esta teora es la que mejor distingue entre autora y participacin, y para tal efecto se basa
en la Teora del Dominio del Hecho, desarrollada por Claus Roxn e invocada por
jurisprudencialmente por primera vez en el caso de las Juntas Militares de Argentina, que
coloca el nfasis en el control o dominio sobre el crimen. En ese sentido, la Sala de
2

Digesto de Jurisprudencia Latinoamericana sobre crmenes de derecho internacional. Capitulo II

Responsabilidad Penal Individual y Formas de intervencin criminal punible; 2009, pp. 77 -128.
3

OLSOLO, HCTOR. El desarrollo en derecho penal internacional de la coautora mediata; pp. 80.

Cuestiones Prelimares I de la Corte Penal Internacional en la confirmacin de cargos en el

caso Katanga sostiene que sern autores quienes dominan la comisin del delito en
cuanto que deciden si el delito ser cometido y cmo ser cometido 4. En ese sentido,
permite que los autores no estn presentes en la consumacin del delito, en virtud de ello
es la ms aceptada y ha sido acogida por el Estatuto de Roma.
En virtud de lo expuesto es que se asume la diferencia entre autores y participes a partir de la
presencia o no del dominio del hecho en el sujeto. Este criterio implica el poder de dirigir y
controlar en todo momento la configuracin tpica del hecho ilcito, a partir de decidir el cmo,
cundo, y dnde se va a llevar a cabo el ilcito a travs del dominio de la accin (autora), de la
voluntad (autora mediata) o el dominio funcional del hecho (coautora).
Asimismo, otras diferencias que se reconocen en torno a la autora y participacin son las que
exponemos en el siguiente cuadro:
AUTOR

No depende de la actuacin de un
autor
para
atribursele
responsabilidad (no es accesoria)
sino que la misma le es imputada
por la conducta que realiza
independientemente de la entidad
de su contribucin. Se le atribuye
responsabilidad como un todo.

PARTICIPE

Depende de la actuacin del autor, en

la medida que su responsabilidad
est supeditada a que el autor
alcance como mnimo el grado de
tentativa.
Para los Tribunales Ad Hoc el
umbral era mayor, toda vez que se
exiga que el autor consume el delito
para poder atribuir responsabilidad
por participacin.

No es un mero coadyuvador.
-

Su accin solo coadyuva a la

ejecucin de ilcito, y en ese sentido
no es determinante.

Por otro lado, respecto a las formas de atribucin de responsabilidad penal en la autora
tenemos que las mismas estn consagradas en el inciso 3), del artculo 25 del Estatuto de
Roma en los siguientes trminos:
De conformidad con el presente Estatuto, ser penalmente responsable y
podr ser penado por la comisin de un crimen de la competencia de la Corte
quien:
a) Cometa ese crimen por s solo, con otro o por conducto de otro, sea este o
no penalmente responsable.
A partir de ello podemos advertir tres modalidades en las que un sujeto puede cometer un
crimen en calidad de autor: la autora directa, la coautora y la autora mediata. Las
desarrollaremos a continuacin:
a) La autora directa.- La autora directa implica un dominio de la accin y en virtud de ello
tiene lugar cuando el sujeto realiza por s solo la conducta tpica.
b) La coautora.- La coautora implica el co-dominio funcional del hecho por parte de dos o
ms personas que, a pesar de no realizar cada una todos los elementos que el tipo exige,
crean un plan criminal comn y distribuyen de tareas esenciales que deben ser ejecutadas
de manera coordinada con el propsito de realizar conjuntamente el hecho punible.
La importancia de las funciones encomendadas, conlleva a una dependencia del uno sobre
el otro para la comisin del ilcito, toda vez que ambos tienen un control compartido y no
4

Confirmacin de cargos en el caso Katanga prrafo 485. En el mismo sentido el prrafo 330 de la
confirmacin de cargos del caso Lubanga.

global sobre el hecho, y en consecuencia, cualquiera de ellos, en caso de no ejecutar la

tarea encomendada podra frustrar la comisin del crimen.
Si bien es cierto en esta modalidad existe una cierta dependencia entre los sujetos para
realizar el crimen, y podra asemejarse en ello a la figura de la participacin, lo cierto es
que aqu el factor de distincin central no solo es el dominio del hecho sino tambin la
importancia de las labores asignadas a cada sujeto.
Finalmente, la contribucin del sujeto puede darse antes del momento de la ejecucin pues
se reconoce labores esenciales que tienen lugar en esa oportunidad. Por ejemplo, en el
caso Katanga se afirmaba que labores como disear el ataque, proveer armas y
municiones eran actividades de naturaleza esencial con independencia de la oportunidad
de su realizacin al inicio de la fase de ejecucin.
c) La autora mediata.- La autora mediata implica que quien tiene el verdadero control sobre
el crimen no es quien realiza la conducta material sino otra persona que acta a travs de
ella; en ese sentido, utiliza al autor inmediato como su instrumento, dominando su voluntad.
Para la doctrina clsica este ltimo deba ser una persona exenta de responsabilidad bien
por ausencia de conducta, por error o por ser inimputable. Incluso en la confirmacin de los
cargos en el caso Katanga se segua siguiendo esta postura, toda vez que se sostena que
se configuraba a partir de un control sobre el agente directo cual instrumento. Hoy en da
esto ya no se acepta, por lo que tambin el ejecutor material sera responsable
penalmente, pero bajo el ttulo de autor directo, y en esa medida, no solo el agente ejecutor
sera inimputable, coaccionado o cado en error, sino tambin quien es pasible de
responsabilidad penal.
Por otro lado, para su configuracin de la autora mediata se requiere de tres requisitos:
a. La realizacin del crimen a travs de la conducta de otro: La materializacin del hecho
ilcito no lo lleva a cabo el autor mediato, sino que se vale de una persona interpuesta
para su realizacin. Esta persona puede ser penalmente responsable o no.
b. El autor mediato debe ejercer control: Ello supone que controla y dirige de facto el
comportamiento de la persona que utiliza para la realizacin del crimen. Se basa en la
Teora del Dominio del hecho en la que se reconoce que para la perpetracin del hecho
ilcito el dominio puede ejercerse respecto a la voluntad del sujeto.
c.

Debe existir dolo en el autor mediato respecto del crimen. No es una responsabilidad
objetiva.

Por otro lado, es necesario mencionar que en la actualidad se admiten tres formas de autora
mediata, las mismas que han sido desarrollados por la Jurisprudencia peruana a propsito del
Caso Barrios Altos, La Cantuta y Stanos del SIE de la siguiente forma:
a. Dominio de la voluntad por error.- El agente domina la voluntad del ejecutor a
travs del engao sobre las circunstancias reales del hecho que este realizaba, o al
darle al suceso donde aquel intervena, un sentido o significado distintos del que
realmente le corresponda5.
b. Dominio de la voluntad por coaccin.- Direcciona la voluntad del ejecutor empleando
amenazas o intimidacin de un mal inminente y grave que est el coaccionado en
facultades de realizar.
c.

Dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados, que es una nueva figura

de autora mediata surgida en los ltimos aos en el mbito internacional, y que se
caracteriza por que implica un dominio de la voluntad a travs del dominio de la
organizacin dentro de un aparato de poder, donde el ejecutor tambin es penalmente

Digesto de Jurisprudencia Latinoamericana sobre crmenes de derecho internacional. Capitulo II

Responsabilidad Penal Individual y Formas de intervencin criminal punible; 2009, pp. 77 128

responsable pero a ttulo de autor directo, tal y como podemos ver en la lneas
subsiguientes.
En efecto, con el objeto de ofrecer un tenor didctico al presente artculo, optamos por
traer a colacin uno de los casos en los cuales se invoc la autora mediata en aparatos
de poder organizado como ttulo de imputacin penal: El caso del Ex Presidente Alberto
Fujimori y la masacre de la Cantuta. Cabe sealar que, si bien es cierto no fue posible
juzgar a Alberto Fujimori Fujimori ante la Corte Penal Internacional por la comisin de
crmenes internacionales como el de lesa humanidad, porque al momento de la comisin
de los hechos el Estatuto de Roma no se encontraba en vigencia en el Per y su
invocacin en la sentencia emitida por la Corte Suprema fue en atencin a una norma
consuetudinaria aplicable lo que buscaremos a travs de estas lneas es analizar la
viabilidad de una imputacin de responsabilidad penal internacional por autora mediata
en aparatos de poder organizado de haberse dado el supuesto de aplicacin de normas
internacionales.
B. La autora mediata en aparatos de poder organizado
La autora mediata a travs del dominio de voluntad en aparatos de poder organizado tiene
lugar en estructuras de poder estatal como no gubernamental
- supuestos de
macrocriminalidad y criminalidad organizada- e implica la realizacin de uno o ms crmenes
internacionales a travs de la estructura de un aparato de poder organizado y jerrquico donde
se tiene el control, mediante el dominio de la voluntad de los agentes ejecutores, y cuya
fungibilidad garantiza la ejecucin de los crmenes mediante el cumplimiento de las ordenes.
La consagracin de esta forma de atribucin de responsabilidad penal en la modalidad de
autora mediata tuvo lugar en el proceso contra las Juntas Militares en Argentina donde se
invoc la Teora del Dominio del Hecho de Claus Roxin en 1985 y 1986 a fin de que se
determine la responsabilidad de los altos mandos militares argentinos de los cuales se sostiene
que realizaban hechos ilcitos a travs de la utilizacin de la estructura organizada de poder por
lo que se les conden como autores mediatos.
Actualmente, esta modalidad es aplicada por los Tribunales alemanes y las Cortes de
Latinoamrica; no obstante, en el caso de los Tribunales Ad- Hoc, no fue reconocida toda vez
que su exclusin la fundamentaban en el hecho de que no era una norma de Derecho
Consuetudinario. Por su parte, la Corte Penal Internacional s la reconoce en recientes
decisiones marcando una nueva etapa en el desarrollo jurisprudencial sobre la forma de
intervencin criminal. Se sostiene que est expresamente prevista en el artculo 25, inciso 3 del
Estatuto de Roma, por lo que no interesara si es una norma de Derecho Consuetudinario o no,
en la medida que el artculo 21, inciso 1, literal a) del Estatuto de Roma, advierte que la Corte
Penal Internacional tiene como fuente prioritaria su Estatuto, y en l s se reconoce esta forma
de atribucin de responsabilidad.
Respecto a los elementos que configuran esta modalidad de autora, en el Digesto para la
Jurisprudencia Latinoamericana sobre los crmenes de Derecho Internacional se afirma que
existe una coincidencia entre la jurisprudencia latinoamericana y la interpretacin que hasta la
fecha ha realizado la Corte Penal Internacional 6. En ese sentido se establecen los siguientes
presupuestos:
1. Existencia de un aparato de poder organizado y jerarquizado.
2. Control sobre la organizacin
3. Ejecucin garantizada de los crmenes mediante el cumplimiento casi automtico de
las rdenes.
Asimismo, la jurisprudencia latinoamericana establece un cuarto elemento que es el
apartamiento de la legalidad; no obstante, este no coincide con lo que exige la Corte Penal
Internacional para la configuracin del tipo.

Digesto de Jurisprudencia Latinoamericana sobre crmenes de derecho internacional. Capitulo II

Responsabilidad Penal Individual y Formas de intervencin criminal punible; 2009, pp. 77 -128.

La autora mediata a travs del dominio de la voluntad en aparatos de poder organizado fue
invocada por primera vez en nuestro pas para sentenciar a Abimael Guzmn Reynoso y otros
por el caso de Lucanamarca ocurrido el 3 de abril de 1983, donde se asesinaron a sesenta y
nueve pobladores de esa localidad, como venganza por el homicidio de un terrorista. En virtud
de ello, es que se lo condeno como autor mediato de los sesenta y nueve asesinatos y la base
de su imputacin estaba en el hecho de haber ordenado, desde la posicin de mando de la
Direccin Central de Sendero Luminoso, la muerte de los pobladores de Lucana marca. 7 La
trascendencia de esta sentencia estriba no solo en la condena bajo la modalidad de autora
mediata materia de nuestra investigacin, sino que adems se reconoce que este tipo de
atribucin de responsabilidad penal no solo tiene lugar en organizaciones gubernamentales,
sino tambin en organizacin criminales de origen no estatal.
La segunda invocacin de esta teora en nuestro pas tuvo lugar a apropsito de dos casos de
trascendencia nacional: el caso Barrios Altos y el caso La Cantuta, en los cuales el protagonista
fue el seor Alberto Fujimori Fujimori, quien fue Presidente de la Repblica del Per desde el 1
de julio de 1990 hasta el 19 de noviembre de 2000, fecha en la que renunci desde Tokio y va
fax por lo cual el Congreso de la Republica emiti la Resolucin Legislativa N 009-2000-CR de
fecha 22 de noviembre de 2000, donde declar la vacancia presidencial por incapacidad moral
permanente, basndose en el artculo 113, inciso 2 de la Constitucin.
En el periodo de 10 aos y 3 meses que ostent la presidencia de nuestro pas tuvo que hacer
frente a un panorama conflictivo en el cual los protagonistas fueron Sendero Luminoso y el
Movimiento Revolucionario Tpac Amaru (MRTA); en dicho contexto, se dieron una serie de
violaciones de los derechos humanos cuyos autores fueron miembros de las agrupaciones
terroristas como autoridades gubernamentales.
Nuestro artculo tiene como objeto de anlisis los delitos de asesinato, ejecucin extrajudicial y
lesiones graves que tuvieron lugar en la Universidad Enrique Guzmn y Valle La Cantuta, los
cuales fueron ejecutados por el Grupo Colina en virtud de rdenes del gobierno peruano, y
como resultado se asesin a quince personas y a nueve se las lesion gravemente. En virtud
de lo expuesto es que Alberto Fujimori Fujimori es condenado como autor mediato en aparatos
de poder organizado a 25 aos de pena privativa de la libertad por la comisin de los delitos
sealados.
Bajo ese orden de ideas, la Sala Penal Especial en su sentencia desarrolla los presupuestos
que configuran la autora mediata en aparatos de poder organizado. No obstante, la
clasificacin que realiza los divide en presupuestos de carcter objetivo y presupuestos de
carcter subjetivo; en el primer grupo seala que estn el poder de mando y la desvinculacin
de la organizacin del ordenamiento jurdico; mientras que en segundo, seala la que se
encuentran la fungibilidad del ejecutor y la disponibilidad del ilcito penal.
Como se advierte, el esquema que se sigue no es el desarrollado por el Derecho Penal
Internacional, a pesar que a propsito de la exposicin de sus elementos analiza todos los
puntos que en la jurisprudencia latinoamericana y la Corte Penal Internacional establecen.
Asimismo, reconoce como presupuesto la desvinculacin con el ordenamiento jurdico, lo cual
no es exigido por la Corte Penal Internacional como requisito. Por lo cual, consideramos
pertinente avocarnos al esquema sealado por la Corte Penal Internacional, sin desmerecer los
puntos sealados por la sentencia de la Sala Especial Nacional para el juzgamiento de Fujimori
por el caso La Cantuta.
Elementos que configuran la autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de
poder organizado
a. Existencia de un aparato de poder organizado
Se exige la existencia previa de una organizacin estructurada, rgida y jerrquica.
Estructurada en el sentido de que la orden impartida (por) la cpula directiva sea
cumplida por los ejecutores materiales a travs de los distintos compartimientos de la
cadena de mando. Rgida en cuanto las ordenes son cumplidas casi de modo

CARO CORIA, Dino Carlos. Sobre la imputacin del ex Presidente Alberto Fujimori. Lima, pp. 148.

inmediato por los distintos ejecutores materiales; y finalmente, jerrquica en cuanto a

los determinados roles dentro de la cadena de mando se cumple de manera estricta 8.
Asimismo, este presupuesto no hace distinciones en cuanto al origen de la
organizacin criminal, toda vez que puede tener origen estatal o no tenerlo, ejemplo de
lo ltimo, lo vimos en el caso de Lucanamarca.
En ese punto, la Corte Penal Internacional y la Jurisprudencia Latinoamericana
desarrollan lo pertinente a la fungibilidad de los ejecutores materiales, sobre los cuales
el autor mediato no ejercer un dominio directo, sino indirecto a travs de la
organizacin criminal y su insercin en ella. La fungibilidad implica que los
subordinados mantienen autonoma material y control sobre los delitos que se les
encomienda realizar, en esa medida ellos pueden desistirse de su comisin si lo
prefieren, y a pesar de ello, la orden siempre ser cumplida toda vez que siempre
habr un agente ejecutor potencial en la organizacin, en la medida que son fcilmente
intercambiables.
Esto tiene conexin con otro requisito que se le exige a la organizacin criminal, el cual
es funcionamiento autnomo de la organizacin criminal. Ello tiene relacin con el
modo en de operacin de la organizacin, pues no interesa quienes sern los
ejecutores directos, incluso no se exige una identificacin por parte de ellos, ni el autor
mediato requiere saber quines son, asimismo, tampoco importa para los ejecutores
directos quien emite la orden, pues lo verdaderamente importante es que existe una
certeza de que la orden se cumplir porque la misma estructura le garantiza ello.
Lo anterior no implica que el autor mediato se aleje totalmente del actuar concreto de la
organizacin, sino ms bien que su presencia se advierta en la configuracin u
operatividad de una serie de mecanismos que interactan al interior y desde el exterior
de la estructura de poder, los cuales permiten que el aparato permanezca activo y
cumpliendo sus designios delictivos9.
Asimismo, otro punto que se exige en este presupuesto es la asignacin de roles; la
misma que alude a la relacin que existe entre el autor mediato y el ejecutor, y su
importancia estriba en la diferenciacin que trae consigo respecto a la coautora donde
tiene lugar una divisin funcional del plan criminal. En tal sentido, el autor mediato
distribuye las tareas que importan un comportamiento criminal, las mismas que son
retransmitidas a los mandos medios del aparato criminal, donde cada sujeto orienta su
comportamiento de acuerdo a los requerimientos de la organizacin. Finalmente, son
los ejecutores materiales quienes realizan el hecho punible a ttulo de autor directo. 10
Finalmente, otro elemento que se exige dentro de este presupuesto es la caracterstica
particular que reviste la organizacin criminal. Esto es definido a propsito del caso del
Mega Juicio contra la Cpula de Sendero Luminoso contra Abimael Guzmn y otros, y
que es citado por el Digesto en los trminos siguientes: Por su dimensin, capacidad,
disposicin de medios, estrategias y recurso, nivel de adaptacin y cobertura estas
organizaciones se encuentran en condiciones de cometer delitos graves, y lo hacen de
modo ms eficiente y rpido. 11 En ese sentido, se advierte que por la reunin de
dichas instrumentos es que puede perpetrar de modo ms fcil y preciso sus delitos,
que de lo que pudiera hacerlos sin contar con este aparato de poder.
En el caso materia de anlisis tenemos que se cumple con este presupuesto toda vez
que Alberto Fujimori se vali de la existencia previa de un aparato de poder organizado
de origen estatal, fundado en su ostentacin del cargo presidencial, que le permita
utilizar la estructura del Estado para perpetrar los delitos. El Estado se caracteriza por
una divisin de competencias, cada una delimitada en su campo de accin y vinculada
8
9

CARO CORIA, Dino Carlos. Sobre la imputacin del ex Presidente Alberto Fujimori. Lima, pp. 148.

Digesto de Jurisprudencia Latinoamericana sobre crmenes de derecho internacional. Capitulo II

Responsabilidad Penal Individual y Formas de intervencin criminal punible; 2009, pp. 77 -128.
10
CARO CORIA, Dino Carlos. Sobre la imputacin del ex Presidente Alberto Fujimori. Lima, pp. 152.
11
Digesto de Jurisprudencia Latinoamericana sobre crmenes de derecho internacional. Capitulo II
Responsabilidad Penal Individual y Formas de intervencin criminal punible; 2009, pp. 77 -128.

respecto a otra segn jerarquas establecidas e inalterables, de modo que el sistema se

desenvuelve de manera coherente y sincronizada. En ese sentido, la cadena de mando
de la organizacin criminal estatal en el caso La Cantuta estuvo determinada de la
siguiente manera:
En la cspide de poder se encontraba Alberto Fujimori Fujimori, quien desempeaba el
cargo de Presidente del Per. Inmediatamente, se encontraba Vladimiro Montesinos,
jefe de facto del Sistema de Inteligencia.
El General del EP Nicols Bari Hermoza Ros, quien era jefe de la Jefatura del Estado
Mayor y en 1992 ostento el cargo de Comandante General del Ejrcito y Jefe del
Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, lo sigue.
Luego lo segua la DINTE que era la Direccin de Inteligencia del Ejrcito, que tena
como Director a Juan Rivera Lazo.
En ese orden lo suceda el Servicio de Inteligencia del Ejrcito, que tena como jefe a
Vctor Silva Mendoza y en 1992 a Alberto Pinto Crdenas.
Finalmente, tenemos al Grupo Colina, en el que la jefatura la ostentaba el coronel EP
Fernando Rodrguez. Asimismo, el jefe operativo era el capitn EP Santiago Enrique
Martin Rivas y el rol administrativo lo desempeaba el capitn EP Carlos Pichilingue
Guevara. Estas tres personas dirigan a los ejecutores materiales quienes se dividan
en tres grupos, segn el Informe de la Comisin de la Verdad, y los lderes de los
mismos eran Antonio Sosa Saavedra, Julio Chuqui Aguirre y Pedro Guillermo Suppo
Snchez12.
Asimismo, en dicha estructura se advierte dependencia de las estructuras inferiores
hasta las superiores en la medida que el Grupo Colina dependa del SIE en cuanto a su
funcionamiento y administracin. A su vez el SIE dependa del DINTE, y todos ellos del
Comandante General del Ejrcito y las Fuerzas Armadas, quien transmita las ordenes
de quien ostentaba la cspide de poder: Alberto Fujimori.
La ostentacin de la cspide de poder en Fujimori no solo se materializ en la
emanacin de normas en los aos 90 que concentraban el control del Sistema de
Inteligencia en l, como veremos ms adelante, sino que tambin fue ratificada por la
declaracin de Gmez Casanova quien sostuvo en su confesin sincera que a partir de
los aos 90 el Presidente Fujimori ejerce poder sobre todo el Sistema de Inteligencia
Nacional13
En funcin a ello es que podemos advertir la existencia de una estructura de poder
organizada, rgida y jerrquica. Lo anterior tambin trae a colacin la fungibilidad de los
ejecutores, toda vez que en esta estructura de poder organizado no interesaba quin
era el ejecutor ni quien era quien emita la orden toda vez que siempre existan
potenciales ejecutores gracias a la funcionalidad de la organizacin que permita la
certeza del cumplimiento de la orden. Ello se concretiza en el hecho de que [] el
Tribunal desestimo lo declarado por los integrantes del Destacamento Colina, quienes
en su mayora, afirmaron desconocer si las ordenes ilcitas provinieron del propio ex
presidente Fujimori o del comandante General del Ejrcito Peruano, General Nicols
de Bari Hermoza Ros.14
Por otro lado, en cuanto a la asignacin de roles la Sala Penal Especial, seala lo
siguiente: Partiendo de la informacin previamente recogida a travs del personal de
inteligencia infiltrado en universidades o barrios populares, se elaboraron los planes de
operaciones especiales. Posteriormente, estos eran aprobados por la DINTE, con la
participacin de la Comandancia General del Ejrcito y de acuerdo a las rdenes
impartidas por Vladimiro Montesinos Torres Jefe de facto del Servicio de Inteligencia
Nacional (SIN). Los mismos contaban con la supervisin del entonces Presidente de la
12

Informe de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin denominado Destacamento Colina, de agosto

de 2003, pp. 43 y siguientes.
13
Confesin sincera de Gmez Casanova en el expediente judicial 28-2011, caso Barrios Altos.
14
CARO CORIA, Dino Carlos. Sobre la imputacin del ex Presidente Alberto Fujimori. Lima, pp. 153.

Republica, Alberto Fujimori. Luego estas rdenes eran transmitidas por los rganos de
lnea la DINTE y el SIE- hasta el jefe Operativo del Destacamento Colina, Santiago
Martin Rivas, quien indicaba a los agentes de inteligencia operativa la eliminacin de
supuestos terroristas.15 En ese sentido, se advierte que estaban definidas las
funciones de cada agente interviniente en esta cadena de mando, de modo que se
estableca una asignacin de roles y no una divisin, lo cual lo diferencia con la
coautora, en consecuencia, la realizacin del hecho ilcito no era en virtud de una
decisin conjunta sino de un requerimiento.
Finalmente, respecto a las caractersticas particulares que debe presentar la
organizacin criminal, tenemos que ello es reconocido por los magistrados en la Sala
Especial Penal cuando afirman que Alberto Fujimori se vali de las caractersticas
propias del Sistema de Inteligencia, esto es [] el compartinaje de sus rganos o
unidades, subordinacin jerrquica de sus estructuras y secreto y para clandestinidad
de sus agentes y acciones []16 para definir estrategias y objetivos para eliminar a los
terroristas.
b. Control sobre la organizacin criminal.
El control sobre la organizacin implica la ostentacin de un poder de mando; lo cual
implica el anlisis de dos aspectos: la capacidad de ostentar este poder y la posicin
del sujeto dentro de la organizacin.
La Sala Penal Especial define al poder de mando como aquella capacidad de impartir
rdenes y asignar roles a los miembros que componen la parte que de la organizacin
que le est subordinada. El origen de esta facultad puede ser adquirida o conferida en
virtud de algn ttulo o por factores sociales, poltico, religiosos o de ndole similar 17.
Esta capacidad se materializa a travs de rdenes que pueden ser expresas o
implcitas, y por las cuales no es necesario recurrir a otros recursos como la coaccin
para que la orden sea cumplida, toda vez que como vimos la misma funcionalidad de la
organizacin garantiza la ejecucin de la orden independientemente de quien sea el
ejecutor.
Ahora bien, con respecto a la posicin que ocupa el sujeto dentro de la organizacin se
debe diferenciar entre el siguiente:

SUPERIOR ESTRATGICO

NIVELES INTERMEDIOS

Es quien ocupa la cspide de poder en la

organizacin criminal. Tiene poder de
mando desde la cspide hasta los
niveles
intermedios
y
finalmente,
respecto de los ejecutores materiales.

Son
quienes ocupan los niveles
intermedios entre el superior estratgico y
los ejecutores materiales. Transmiten las
rdenes de quien ocupa la cspide de
poder hacia los agentes ejecutores, y
respecto a ellos ejercen poder de mando.

La similitud entre ambos mandos es que el poder se ejerce siempre de manera vertical;
no obstante, la Sala Penal Especial advierte que existen diferencias en cuanto al
dominio de la organizacin. As, en la sentencia se sostiene que quien se encuentra
en la cspide de la estructura jerrquica tiene un dominio total del aparato, mientras
que el que ocupa la posicin intermedia solo tiene la posibilidad de impartir ordenes en
el sector de la organizacin que le compete. 18 Asimismo, se diferencian en el grado de
responsabilidad penal, tal como expresa Roxin cuando sostiene que mientras
normalmente ocurre que un interviniente, cuando ms alejado de la vctima y de la
15

CARO CORIA, Dino Carlos. Sobre la imputacin del ex Presidente Alberto Fujimori. Lima, pp. 156.
Sentencia de la Sala Penal Especial, Expediente 19- 2001
17
Sentencia de la Sala Penal Especial, Expediente 19- 2001.
18
Sentencia de la Sala Penal Especial, Expediente 19-2001.
16

accin tpica directa, ms queda relegado a la zona perifrica del suceso y excluido del
dominio del hecho, en estos casos ocurre, a la inversa, que la perdida de proximidad al
hecho se compensa por la medida de dominio organizativo, que va aumentado segn
se asciende en la escala jerrquica del aparato. 19
Por otro lado, respecto a la posicin de mando a mando, es decir, el poder de mando
entre mandos intermedios, no excluye la imputacin de responsabilidad entre unos y
otros, ya que siempre respondern a ttulo de autor mediato siempre que ostenten una
posicin de mando. En ese sentido, cuando el sujeto no sea portador de dicho poder,
cabe la imputacin como partcipe del hecho punible. La sentencia menciona dos
supuestos de participacin: Uno es el caso de quien se desempea como mensajero o
consejero de las disposiciones entre los autores mediatos de jerarqua intermedia. El
otro caso hace referencia a quien, con su conducta, proporciona los elementos
necesarios para la realizacin del ilcito penal. 20 En ambos casos se advierte que el
sujeto no tiene capacidad para impartir rdenes y que su funcin es de mera
colaboracin.
En el caso materia de anlisis podemos advertir que este poder de mando estaba
conformado de la siguiente forma: en la cspide de poder estaba Alberto Fujimori,
presidente del Per, luego estaban los mandos intermedios quienes vendran a ser los
Directores del Servicio de Inteligencia Nacional, la Direccin de Inteligencia del Ejrcito
y del Servicio de Inteligencia del Ejrcito, y finalmente como ltimo eslabn de la
cadena, tenemos al Destacamento Colina.
En ese sentido se advierte que el superior estratgico en este caso Fujimori y los
mandos intermedios, es decir, los directores del Sistema de Inteligencia ostentaban
poder de mando, en la medida que tenan la capacidad de asignar roles y emitir
rdenes a los agentes ejecutores, en este caso el Grupo Colina, tal como lo expusimos
a propsito de la estructura de poder en la organizacin criminal estatal al desarrollar el
primer presupuesto.
La cadena de mando ostentaba un grado de poder diferente. Fujimori asuma el control
total de la organizacin debido al cargo presidencial que ostentaba de modo que las
operaciones tenan que pasar por su aprobacin para ser llevadas a cabo por los
agentes ejecutores. Mientras que en el caso de los mandos intermedios ellos ejercan
poder de mando solo respecto de los mandos inferiores como, por ejemplo, el DINTE
tena poder sobre la SIE y el Grupo Colina era dirigido por esta ltima.
Finalmente, en cuanto al mayor grado de responsabilidad del superior estratgico
tenemos que ello trae abajo el argumento que pretenda defender Alberto Fujimori en el
proceso, toda vez que el afirmaba desconocer lo que ocurra en los rganos de lneas
inferior debido a su posicin de Presidente; no obstante, como expusimos, el ostentar
el cargo cspide dentro de la organizacin criminal no atena la responsabilidad penal
basndose en un desconocimiento. Incluso el grado de irreprochabilidad es mayor,
pues el origen de su poder le viene conferido por una legitimidad formal.
c. Ejecucin garantizada de los crmenes por el cumplimiento inmediato de las
rdenes.
La ejecucin garantizada implica que las rdenes sern cumplidas inexorablemente
independientemente quien sea el ejecutor de las mismas, en la medida que a quien sea
impartida la orden puede desobedecerla y ser reemplazado por otro miembro ejecutor,
en la medida que la certeza de la ejecucin sea un hecho.
Aunado a ello, tenemos la predisposicin del autor inmediato a la realizacin del hecho
ilcito que la Sala Especial Penal define como
la predisposicin psicolgica del ejecutor a la realizacin de la orden que implica la
comisin del hecho ilcito. En esa medida, ya no es la fungibilidad lo que asegura el
cumplimiento de aquella orden, sino el inters internalizado y el convencimiento del agente
19

ROXIN. La autora y el dominio del hecho. En DERECHO PENAL: traduccin de Joaqun Cuello
Contreras y Jos Luis Serrano Gonzales de Murillo. Barcelona: 2000, pp. 273 y siguientes.
20
CARO CORIA, Dino Carlos. Sobre la imputacin del ex Presidente Alberto Fujimori. Lima, pp. 160.

ejecutor de que ello ocurra. La explicacin es la valoracin de la legitimidad que hace el

ejecutor de su propia pertenencia a la estructura criminal lo cual desarrolla en l una
tendencia a la adaptacin positiva de toda una meta, accin, o rol que se le asigne, aunque
sea ilcita.21

En ese sentido, es que el dominio sobre la conducta del agente ejecutor vendra a
darse por un hecho preexistente en su conducta.
Este presupuesto es analizado en la sentencia revistiendo gran importancia toda vez
que se resalta que de no ser por dicha predisposicin psicolgica de los miembros del
Grupo Colina muchos de ellos no hubieran cometido el ilcito. En ese sentido, Ortiz
Manta, uno de los ejecutores del Grupo Colina, en su declaracin a propsito de
acogerse a un proceso especial por Colaboracin Eficaz manifest lo siguiente: Yo
tome conocimiento de ello [la finalidad del Destacamento Colina] los primeros das de
enero de 1992 en que me reun con el capacitan Martin Rivas y l me dice que el
destacamento de inteligencia era para realizar operaciones especiales y que dentro de
estas se encontraba a captura neutralizar y/o eliminar delincuentes terroristas
fehacientemente comprados y que tenamos todo el apoyo del comando. 22 En
consecuencia se resalta otra de las caractersticas de la elevada disponibilidad del
ejecutor en la medida que aluden al conocimiento de la finalidad que le a la
organizacin de la cual forma parte, y que de no ser por su insercin de propia
iniciativa no realizara.
d. El apartamiento de la organizacin criminal del ordenamiento jurdico
Este presupuesto ha sido creado por la jurisprudencia latinoamericana y como
mencionamos, la Corte Penal Internacional no lo exige. No obstante, es importante
definirlo para poder advertir que estas organizaciones criminales no solo tienen origen
estatal, antes bien ejemplos claros hemos tenido en nuestro pas de este tipo de
organizacin criminal no gubernamental, como por ejemplo, Sendero Luminoso.
En este ltimo caso, Roxin afirma que [] son asociaciones que colisionan con las
normas internas del Estado, es decir, que operan como una especie de Estado dentro
del Estado que se ha emancipado del orden comunitario en general []. 23 Mientras
que cuando se habla de apartamiento del ordenamiento jurdico en estructuras de
poder estatal se refiere a la existencia de reformas legales y aprobacin de nuevas
normas que llevan a una transformacin del Estado con el objetivo de acondicionarlo
para poder perpetrar fcilmente y con precisin sus crimines. Asimismo, tambin alude
al proveimiento de creacin de normas toda vez que tambin puede darse el caso de
emisin de normas que no son adoptadas bajo un proceso regular, como lo que
sucedi en Chile en el caso Miguel ngel Sandoval donde se apresaron y allanaron a
personas en virtud del artculo 10 del DL 521 que facultaba a la Direccin de
Inteligencia Nacional a realizar dichas intervenciones, no obstante, esa norma era
secreta pues nunca fue publicada24.
Finalmente, en el caso que nos ocupa el apartamiento de la legalidad por parte de esta
organizacin criminal se tradujo en la emisin de una serie de leyes en los 80 con el
objetivo de concentrar su poder respecto al Sistema de Inteligencia y poder as llevar a
cabo su estrategia antisubversiva. Estas normas eran el DL N 270 y el DL N 271 del
ao 1984. La primera regulaba el Sistema de Inteligencia Nacional en la que se
estableca que dicho sistema dependa directamente del presidente de la Republica,
quien a su vez asuma la responsabilidad poltica. Respecto de este Decreto
Legislativo, el presidente Alberto Fujimori realiz modificaciones que le concedieron
mayores cuotas de poder respecto a dicho sistema, ello lo hizo a travs de la
promulgacin del DL N 746 que estableca que el Sistema de Inteligencia dependa
21

Digesto de Jurisprudencia Latinoamericana sobre crmenes de derecho internacional. Capitulo II

Responsabilidad Penal Individual y Formas de intervencin criminal punible; 2009, pp. 77 -128.
22
Colaboracin eficaz de Ortiz Martin Rivas. Expediente 28-2001 del caso Barrios Altos.
23
Digesto de Jurisprudencia Latinoamericana sobre crmenes de derecho internacional. Capitulo II
Responsabilidad Penal Individual y Formas de intervencin criminal punible; 2009, pp. 77 -128.
24
Digesto de Jurisprudencia Latinoamericana sobre crmenes de derecho internacional. Capitulo II
Responsabilidad Penal Individual y Formas de intervencin criminal punible; 2009, pp. 77 -128.

del Presidente de la Repblica y asimismo, que l era el que dirija las polticas de
Estado en tema de subversin. No obstante lo anterior, la importancia de este Decreto
legislativo estriba en que las acciones de inteligencia operativa, que eran actividades
de campo u operaciones cuerpo a cuerpo, donde las fuerzas militares enfrentan a los
miembros o supuestos miembros subversivos25 , deba ser aprobada por el Presidente.

Conforme a lo expuesto, podemos terminar el presente artculo sealando que los diversos
presupuestos requeridos para la configuracin de la novedosa autora mediata en aparatos de
poder organizado se cumplieron en el caso objeto de anlisis. Por lo tanto, ms all de que en
los hechos no pudo resultar de aplicacin el Estatuto de Roma para juzgar al Ex Presidente
Alberto Fujimori por la masacre de la Cantuta, en atencin a que no se encontraba vigente al
momento de los hechos y la aplicacin retroactiva de la normas internacional se encuentra
proscrita, lo cierto es que la postulacin de esta teora por Roxin, es una valiosa pieza a ser
utilizada para el anlisis de conductas dentro de la normativa nacional a partir de la admisin
de la autora mediata en aparatos de poder organizado como una modalidad de autora.

25

CARO CORIA, Dino Carlos. Sobre la imputacin del ex Presidente Alberto Fujimori. Lima, pp. 170.