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CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE CONVENCIONALIDAD

Y SU APLICACIN EN LA MATERIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA

I. Introduccin
MAG. ZULEMA MOSRI GUTIERREZ
Sala Superior Tribunal Federal de
Justicia Fiscal y Administrativa

A partir de la sentencia de la

Corte Interamericana de Derechos

Humanos (CIDH) en el caso Rosendo Radilla, notificada al Estado Mexicano el 15


de diciembre de 2009,as como la reforma al artculo 1 de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de derechos humanos, de junio de
2011; la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN), al resolver el expediente
912/2011 en julio de 2011, reinterpret

el artculo 133 de la Carta Magna y

configur un nuevo modelo de control de constitucionalidad y de convencionalidad


de las normas legales conocidas por los juzgadores o en cuya aplicacin
participen en las controversias o de casos sometidos a las autoridades
jurisdiccionales o administrativas, caracterizado por un control mixto concentrado y
difuso, en los trminos precisados por la SCJN: nuevo modelo que enriquece la
justicia constitucional en todos los rganos del Estado Mexicano, incluido, por
supuesto, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.

En qu consista el control de la constitucionalidad antes de las


sentencias de la Corte Interamericana y la Corte Suprema de nuestro pas, as
como de la reforma constitucional que he sealado. En qu reside el criterio
jurisprudencial de la CIDH sobre el control de convencionalidad ex officio, cuya
aplicacin es obligatoria para las autoridades jurisdiccionales y administrativas,
parte del Estado mexicano.

Cules son las caractersticas del

nuevo modelo de control de la

constitucionalidad y de la convencionalidad establecido por la Suprema Corte de


Justicia de la Nacin, y cul es su trascendencia para el orden jurdico y la justicia
constitucional, particularmente para el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa? Estos son algunos aspectos que abordaremos en esta ocasin.

II. Evolucin del Control de la Constitucionalidad hasta junio de 2011

Desde el momento en que la organizacin del Estado mexicano se


sustent fundamentalmente en una Constitucin rgida, expresin de la soberana
popular, para dar congruencia y hacer vigente el orden jurdico emanado de esa
Ley Suprema, era indispensable establecer mecanismos y rganos de control de
la regularidad constitucional de todas las leyes y actos de las autoridades.

La Constitucin Poltica Federal de 1824, regul como mecanismo de


control constitucional el juicio de responsabilidad a que deba ser sometido todo
funcionario pblico que, habiendo protestado guardar la constitucin, la hubiese
quebrantado. La reglamentacin de este mecanismo se remiti a la ley. En la
Constitucin de 1857 se prevea un mecanismo, que sin denominarlo recurso de
amparo, estaba dirigido al control constitucional de las leyes y actos de la
autoridad; tal control se reserv a los rganos del Poder Judicial de la Federacin,
y se limitaron los efectos de sus sentencias al caso concreto, sin que hubiera
ninguna

declaracin

inconstitucionalidad.

general

sobre

la

ley

acto

impugnados

Consltese a Barragn Barragn, Jos. Algunos documentos para el estudio del origen del juicio de amparo
1812-1861. Mxico. UNAM. 1987. Tambin de este mismo autor: Primera Ley de Amparo de 1861. Mxico.
UNAM. 1987.

de

Los artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica Federal de 1917


previeron el Juicio de Amparo como medio de control constitucional sobre los
actos a que se refiri la Constitucin de 1857, reservaron dicha facultad a los
rganos del Poder Judicial de la Federacin y otorgaron a sus sentencias los
mismos efectos que su antecesora.

Si bien el artculo 133 de la Constitucin Federal de 1917 estableci,


por una parte, la supremaca de la constitucin, y, por otra, que los jueces locales
se

atuvieran a la Ley Suprema a pesar de lo sealado en contrario por las

constituciones o leyes locales, esto ltimo era una reminiscencia de lo previsto


por las Constituciones anteriores que ordenaban que todo funcionario pblico
debe guardar la Constitucin: para algunos constitucionalistas ste fue el sustento
de lo que en la doctrina se conoce como control difuso de la constitucionalidad
aplicada por los jueces ordinarios; sin embargo, la jurisprudencia de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, consider que no debe ser entendida como una
facultad de los jueces locales para ejercer el control constitucional respecto de la
Ley Suprema del pas, pues esa facultad se ha reservado histricamente y por la
Constitucin de 1917 al Poder Judicial de la Federacin, excluyendo

a los

poderes judiciales de los Estados.

A partir de las reformas a la Constitucin Poltica Federal de 1994, los


medios de control de la Ley Suprema del pas no slo se ampliaron, sino que se
instituyeron dos sistemas integrales de control constitucional, uno de ellos relativo
a la materia electoral. De acuerdo con los artculos 94, 99 y 105, fraccin II, de la
Constitucin Poltica Federal, se reserv el control constitucional en materia
electoral, por una parte, a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (control
2

Al respecto, vanse las tesis de jurisprudencia P./J. 73/99 y P./J. 74/99: CONTROL JUDICIAL DE LA
CONSTITUCIN. ES ATRIBUCIN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIN,
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. X, Agosto de 1999, pgina 18, y CONTROL DIFUSO DE
LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTCULO
133 DE LA CONSTITUCIN, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. X, Agosto de 1999,
pgina 5.

abstracto mediante la accin de inconstitucionalidad de las leyes electorales) y,


por otra, al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin (control concreto
por conducto de los juicios previstos por la Ley General del Sistema de Medios de
Impugnacin en Materia Electoral).3 En noviembre de 2007, la justicia electoral
federal fue objeto de nuevas reformas, para perfeccionarla al establecer en el
artculo 99 constitucional la facultad expresa del Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federacin de resolver la no aplicacin de leyes sobre la materia
electoral contrarias a la Constitucin Federal.

Los medios de control constitucional en

materia electoral, se

armonizaron con los dems medios comprendidos por el otro sistema integral de
control constitucional que ejercen los rganos jurisdiccionales del Poder Judicial
de la Federacin, como son el Juicio de Amparo, la accin de controversias
constitucionales y la accin de inconstitucionalidad.

A partir de las reformas a la Constitucin Poltica Federal en materia


electoral de noviembre de 2007, se estableci en el artculo 99 constitucional la
facultad expresa para las Salas del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federacin de no aplicar normas legales en materia electoral contraras a la Ley
Fundamental y las resoluciones en las que se ejerza tal facultad se limitarn al
caso concreto, de lo cual se informar a la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin.

Tal era el estado de la cuestin, o el modelo de control constitucional


concentrado en los rganos del Poder Judicial de la Federacin4 antes de la
3

Vase la Tesis P. 1/2007. SISTEMA CONSTITUCIONAL DE JUSTICIA EN MATERIA ELECTORAL. Semanario


Judicial de la Federacin y su Gaceta, XXV, Enero de 2007, 105.
4
Aunque algunos autores, como Rubn A. Snchez Hill (El Control difuso de la Constitucionalidad en Mxico.
Reflexiones en torno a la tesis P./3.38/2002), consideran que el modelo de control de la constitucionalidad
que existi en Mxico fue parcialmente difuso y parcialmente concentrado, ya que por una parte el control
constitucional estaba reservado a los jueces federales y tribunales colegiados, mediante el juicio de amparo,
y, por otra, a al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, a travs de la accin de
inconstitucionalidad y la controversia constitucional.

sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la reforma del


artculo 1 de la Constitucin Poltica Federal de junio de 2011, as como de la
resolucin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en el expediente varios
912/2011, y las tesis quei derivaron de la misma.

El modelo concentrado de control de la constitucionalidad no permita


que los jueces o tribunales locales, o tribunales federales fuera del Poder Judicial
de

la

Federacin,

se

pronunciaran

sobre

la

constitucionalidad

inconstitucionalidad de las normas generales a partir de su contraste con la


Constitucin General de la Repblica y, por tanto, stos no podan suprimir o
abstenerse de aplicar las normas locales o federales, aun cuando las
considerasen contrarias a la Ley Suprema. Solamente estaban facultados para
ejercer un control de legalidad de los actos de las autoridades sobre las personas
sujetas al imperio de las disposiciones legales.

Lo que si les estaba permitido a los jueces ordinarios, a partir de los


criterios jurisprudenciales
calificar,

con

base

en

de agosto de 2005 por un Tribunal Colegiado, era


una

jurisprudencia

sobre

la

declaracin

de

inconstitucionalidad de una norma, el acto impugnado u objeto de controversia,


haciendo para ello una interpretacin conforme con la Constitucin Federal de la
norma aplicable al caso concreto, para hacer prevalecer los principios y valores
consagrados por la Constitucin y con ello cesar los efectos que contraren los
derechos fundamentales implicados.5

Vanse las tesis de jurisprudencia I.4o.A. J/40 y I.4o.A. J/41, de rubros: CONSTITUCIONALIDAD O
INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA LEY. LA APLICACIN POR PARTE DE UN TRIBUNAL
ORDINARIO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA
NACIN QUE DECLARA, UNA U OTRA, NO IMPLICA PRONUNCIAMIENTO SOBRE TALES
DECISIONES, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. XXII, Agosto de 2005, pgina 1572, y
INTERPRETACIN CONFORME A LA CONSTITUCIN FEDERAL. DE ACUERDO A ELLA
LOS TRIBUNALES ORDINARIOS PUEDEN CALIFICAR EL ACTO IMPUGNADO Y DEFINIR
LOS EFECTOS QUE SE DEDUCEN DE APLICAR UN PRECEPTO DECLARADO
INCONSTITUCIONAL, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. XXII, Agosto de 2005, pgina
1656.

III. El caso Radilla Pacheco: consolidacin del criterio jurisprudencial de la


CIDH de control de convencionalidad por los rganos del Estado y las
obligaciones derivadas para ste.

La sentencia de la CIDH en el caso Radilla Pacheco, en sus prrafos


338 y 339 estableci que:

338. Para este Tribunal, no slo la supresin o expedicin de las


normas en el derecho interno garantizan los derechos contenidos en la
Convencin Americana, de conformidad con la obligacin comprendida en el
artculo 2 de dicho instrumento. Tambin se requiere el desarrollo de prcticas
estatales conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades
consagrados en la misma. En consecuencia, la existencia de una norma no
garantiza por s misma que su aplicacin sea adecuada. Es necesario que la
aplicacin de las normas o su interpretacin, en tanto prcticas jurisdiccionales y
manifestacin del orden pblico estatal, se encuentren ajustadas al mismo fin que
persigue el artculo 2 de la Convencin

339 los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley


y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin
estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes
contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En
otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un control de convencionalidad ex
officio entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes. En esta tarea el Poder Judicial debe tener en cuenta no

solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la


CIDH, interprete ltima de la Convencin Americana.

Por otra parte, en

los prrafos 346 y 347,

relacionados con la

capacitacin en materia de derechos humanos para que los Estados puedan


cumplir con sus obligaciones internacionales, la sentencia referida seala lo
siguiente:

346. Dadas las circunstancia particulares del presente caso, este


Tribunal considera importante fortalecer las capacidades institucionales del Estado
mexicano mediante la capacitacin de funcionarios pblicos, a fin de evitar que
hechos como los analizados en el presente caso se repitan. En relacin con la
capacitacin en materia de proteccin de derechos humanos, en su jurisprudencia
la Corte ha considerado que sta en una manera de brindar al funcionario pblico
nuevos conocimientos, desarrollar sus capacidades, permitir su especializacin en
determinadas reas novedosas, prepararlo para desempear posiciones distintas
y adaptar sus capacidades para desempear mejor las tareas asignadas.

347. En consecuencia, la Corte ordena que, sin perjuicio de los


programas de capacitacin para funcionarios pblicos en materia de derechos
humanos que ya existan en Mxico, el Estado deber implementar, en un plazo
razonable y con la respectiva disposicin presupuestaria:

a) Programas o cursos permanentes relativos al anlisis de la jurisprudencia


del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos . as
como los derechos a las garantas judiciales y la proteccin judicial, como
una forma de prevenir casos de violacin a los derechos humanos

El criterio de la obligacin de los jueces internos, tanto federales como


locales, de realizar un control de convencionalidad ex officio de las normas
internas, tanto federales como locales,

se vena construyendo desde las

sentencias emitidas por la CIDH en los casos de Almonacid Arellano Vs Chile, de


septiembre de 2006, de Trabajadores cesados del Congreso Vs Per, de
noviembre de 2006, Boyce y otros Vs Barbados, del ao 2007, y Heliodoro
Portugal Vs Panam, del ao 2009. El primero de ellos se refera a la obligacin
del Poder Judicial de realizar una especie de control de convencionalidad, y a
partir de segundo caso aludido se mencionaba con toda propiedad no slo de un
control de convencionalidad sino que ste deba realizarse ex officio, es decir,
sin necesidad de que las partes involucradas en el caso concreto de controversia
lo planteen, y dentro de las respectivas competencias de los jueces y de las
regulaciones procesales correspondientes. En el caso Radilla Pacheco, se precisa
que el control de convencionalidad ex officio es una obligacin de los jueces,
como parte del aparato del Estado, y que en esa tarea tambin debe tenerse
presente la interpretacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos que
ha hecho la CIDH, ltima intrprete de ella.

Asimismo, de la sentencia dictada en el caso Radilla Pacheco, se deriva


la obligacin de los poderes judiciales, tanto federales como locales, y, en general,
de toda autoridad en el pas que tenga funciones jurisdiccionales, de instrumentar
programas de capacitacin en materia de derechos humanos para sus
funcionarios

pblicos,

para

desarrollar

sus

capacidades,

permitir

su

especializacin y prepararlos para desempear mejor las tareas jurisdiccionales


asignadas, particularmente las relacionadas con lo proteccin de los derechos
humanos.

Es oportuno sealar que la obligacin de los jueces, como parte de los


aparatos u rganos del Estado, de ejercer un control de convencionalidad ex
officio se deriva, por una parte, de lo dispuesto por los artculos 1 y 2 de la

Convencin Americana de Derechos Humanos, los cuales prevn que los Estados
miembros se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
dicha Convencin y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est
sujeta a su jurisdiccin, y que si tal ejercicio no estuviere ya garantizado por
disposiciones legislativas o de otro orden, aqullos se obligan a adoptar las
medidas legislativas o de otro carcter que fuesen necesarias para hacer efectivos
tales derechos y libertades, entre las cuales se encuentran, desde luego, las
relativas a las prcticas jurisdiccionales que hagan posible que dichas
disposiciones se ajusten a la Convencin Americana.

Por otra parte,

la

aceptacin por el Estado mexicano, en el ao de 1999, de la jurisdiccin y


competencia contenciosa de la CIDH, de conformidad con lo dispuesto en los
artculos 62, 67 y 68 de la Convencin Americana, en los cuales se establece que
las sentencias de la CIDH son vinculantes para los Estados miembros cuando
han aceptado o reconocido su competencia contenciosa, y que, verificado tal
supuesto, los Estados estn obligados a cumplir las decisiones de la Corte en
todos los casos en que sean parte.

La expresin contenida en la sentencia del caso Radilla Pacheco


relativa a los jueces, como parte del aparato del Estado, implica

la

consideracin de que al estar comprometido el Estado mexicano en respetar los


derechos y libertades establecidos en la Convencin Americana de Derechos
Humanos y a garantizar su ejercicio y cumplimiento, entonces todos los rganos
que conforman al Estado mexicano, tanto federales, estatales y municipales,
administrativos, legislativos y jurisdiccionales, en trminos de lo previsto por los
artculos 3, 39, 40, 41, 115, 116 y 122 de la Constitucin Poltica Federal6 estn
obligados a ejercer un control de convencionalidad dentro de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.

El artculo 3 de la Constitucin Poltica Federal se refiere expresa y claramente al Estado mexicano y lo


define como el conformado por la Federacin, los Estados (entidades federativas), el Distrito Federal y los
Municipios, y en diversos preceptos constitucionales se refiere al Estado en el sentido apuntado.

En la sentencia de la CIDH en el caso Cabrera Garca y Montiel Flores


Vs Mxico, de 26 de noviembre de 2010, se precis tal cuestin, al establecer en
su prrafo 225 lo siguiente:

225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es


consciente de que las autoridades internas estn sujetas al imperio de la ley y, por
ello, estn obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurdico. Pero cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la
Convencin Americana, todos sus rganos, incluidos sus jueces, tambin estn
sometidos a aqul, lo cual les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de normas
contrarias a su objeto y fin. Los jueces y rganos vinculados a la
administracin de justicia en todos los niveles estn en la obligacin de ejercer
ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la
Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea,
los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia deben tener en
cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, interprete ltima de la Convencin Americana.

El control de convencionalidad por los rganos del Estado mexicano


corresponde a lo que la doctrina denomina control difuso o extenso, definido
como

aqul

que ejercen

tanto

rganos

federales

como

locales,

sean

jurisdiccionales o administrativos, los cuales son responsables de velar por la


eficacia de un instrumento jurdico que se considera fundamental o supremo
(Constitucin o Tratado) y al cual debe sujetarse todo el orden jurdico derivado
del mismo o en relacin con el cual hay
respetarlo y garantizar su cumplimiento.

el compromiso y la obligacin de

Ahora bien, cul es el grado de control de convencionalidad ex officio


que deben realizar los jueces internos del Estado mexicano? Tal planteamiento
depende del mbito de competencia de los jueces y de las regulaciones
procesales correspondientes, a que se refiere el criterio emitido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

Sobre este aspecto, es pertinente acudir a lo expresado por el Dr.


Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, designado juez ad-hoc en el caso Cabrera
Garca y Montiel Flores Vs Mxico, en su voto razonado en relacin con dicho
caso.

Seala el Dr. Ferrer Mac-Gregor que pueden existir tres grados de


control de convencionalidad: el de mayor grado, el intermedio y el mnimo.

Cuando un juez tiene competencia para declarar la invalidez de la


norma legal que es contraria a una norma convencional, el control de
convencionalidad que se ejerce es el de mayor grado.

En el supuesto de que el juez slo sea competente para desestimar ,


en el caso concreto, la norma considerada contraria a una norma convencional, el
control de convencionalidad que se ejerce es de grado intermedio, y operar slo
si no hay una posible interpretacin conforme de la normatividad nacional con la
Convencin Americana de Derechos Humanos (o de cualquier otro tratado
internacional).

cuando

interpretacin

el

conforme

juez
con

slo

tiene

el

convencionalidad ser de grado mnimo.

competencia

tratado

para

internacional,

el

realizar
control

una
de

Derivado de lo expuesto, por lo general, el grado mximo de control de


convencionalidad est reservado para las altas jurisdicciones constitucionales que,
generalmente, tienen la facultad de declarar la invalidez de la norma
inconstitucional con efectos erga omnes.

As, en principio, corresponde a todos los jueces y rganos


jurisdiccionales realizar una interpretacin de la norma nacional a la luz de la
Convencin Americana, de sus Protocolos adicionales (y eventualmente de otros
tratados), as como de la jurisprudencia de la Corte IDH y siempre con la regla
interpretativa del principio pro homine a que se refiere el artculo 29 del Pacto de
San Jos; en ese primer grado de intensidad se escoger la interpretacin
conforme con los parmetros convencionales y, por consiguiente, se desecharn
aquellas interpretaciones inconvencionales o que sean de menor efectividad en el
goce y proteccin del derecho o libertad respectivo () En segundo trmino, y
slo si no puede salvarse la convencionalidad de la norma interna, el control de
convencionalidad debe realizarse con mayor intensidad, sea inaplicando la norma
al caso particular, o bien declarando su invalidez con efectos generales, como
resultado de su inconvencionalidad, de conformidad con las respectivas
competencias de cada juez nacional (u rgano jurisdiccional).7

IV. Contenido y alcances de la reforma al artculo 1 de la Constitucin


Poltica Federal.
Las reforma al artculo 1 constitucional federal de junio de 2011 implic
establecer una nueva concepcin de los derechos fundamentales de las personas
y de las garantas para su proteccin efectiva. Tal reforma ampli la cobertura de

Voto razonado emitido por el Dr. Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, designado juez ad hoc en el caso
Cabrera Garca y Montiel Flores vs Mxico, en relacin con la sentencia emitida en el mismo por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, pgina 15.

proteccin de los derechos bsicos de las personas al elevar a rango


constitucional el reconocimiento de los derechos humanos (que es un concepto
ms amplio que el de garantas individuales), no slo previstos en la propia
constitucin sino tambin en los tratados internacionales, en los cuales, adems
de los derechos de la persona a la libertad, vida, propiedad, seguridad jurdica,
derechos civiles y polticos, que son los clsicos liberales, se han incorporado
otros relativos a los derechos econmicos, sociales y al desarrollo de las
personas, muchos de los cuales estn estrechamente vinculados con el derecho
administrativo y con los rganos de la Administracin Pblica Federal y, por ello,
su tutela y proteccin caen en la competencia del Tribunal Federal de Justicia
Fiscal y Administrativa.

En cuanto a las garantas de proteccin de los derechos humanos, que


es el tema que nos ocupa, el nuevo texto del artculo 1 constitucional federal, en
sus prrafos segundo y tercero, dispone lo siguiente:
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta
Constitucin y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la proteccin ms amplia.
Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deber
prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los trminos que
establezca la ley.

Al establecerse en la primera disposicin constitucional citada la


interpretacin conforme con la Constitucin Federal y con los tratados
internacionales en la materia de las normas relativas a los derechos humanos, se
prev un control constitucional y de convencionalidad de tipo difuso de las
mismas, interpretacin conforme que debe maximizarse a fin de privilegiar aquella
que signifique la mayor proteccin, conforme al principio pro-persona prevista en
el precepto constitucional sealado.

Por otra parte, la realizacin de una interpretacin conforme con la


Constitucin Federal y con los tratados internacionales de las normas relativas a
los derechos humanos para
derechos,

promover, respetar, proteger y garantizar tales

es una obligacin para toda autoridad, sea sta jurisdiccional o

administrativa o de otro tipo, dentro del mbito de su competencia. De esa forma,


toda autoridad deber realizar, en principio, un control de constitucionalidad de las
normas relativas a los derechos humanos, haciendo para ello una interpretacin
conforme con la Constitucin Federal y con el principio pro-persona.

La previsin por el precepto constitucional citado de un control difuso de


constitucionalidad y convencionalidad no establece si ste implica para las
autoridades la no aplicacin o declaracin de inconstitucionalidad con efectos
erga omnes de las normas relativas a los derechos humanos que se consideren
contrarias a la Constitucin o a algn tratado internacional, pero al caracterizarse
dicho control por una interpretacin conforme y maximizada en beneficio de la
persona, se tratara en principio de un control de menor grado, de acuerdo con la
clasificacin aportada por el Dr. Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot.

Sin embargo, en el caso de las autoridades jurisdiccionales, es evidente


que la competencia para realizar un control de la constitucionalidad y de la
convencionalidad de las normas relativas a los derechos humanos, debe ser
tambin de un grado mayor, esto es, debe ser en un grado que tenga el objeto de
no aplicar las normas sealadas que sean contrarias a la Constitucin Federal y
tambin para declarar su inconstitucionalidad con efectos erga omnes.

Y si lo anterior no se

deduce expresamente de la disposicin

constitucional referida, y slo remite a las competencias establecidas en la ley,


mientras no se establezca en sta claramente cul es el mbito de competencia
de las autoridades jurisdiccionales, resulta de gran trascendencia la interpretacin
que en ese sentido realiz la Suprema Corte de Justicia de la parte relativa de

que los jueces se arreglaran a la ley suprema a pesar de las disposiciones legales
ordinarias en contrario, prevista en artculo 133 de la Constitucin de la Repblica,
en relacin con el nuevo texto del artculo 1, tomando en consideracin los
criterios establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para el
establecimiento de un nuevo modelo de control de constitucionalidad y de
convencionalidad, que deben ejercer tanto las autoridades jurisdiccionales,
federales y estatales, como toda autoridad administrativa.

V.

El

nuevo

modelo

de

control

de

constitucionalidad

de

convencionalidad en Mxico.

En

la resolucin recada al expediente varios 912/2011, de julio de

2011, y con base en una interpretacin del artculo 133 en relacin con lo previsto
por los artculos 1, 103, 105 y 107 de la Constitucin Poltica Federal, la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, se estableci un nuevo modelo mixto de control
constitucional en materia de derechos humanos, que sera concentrado y difuso;
asimismo, determin que el modelo de control de convencionalidad en la sealada
materia debe ser acorde con el modelo de control de constitucionalidad. Tanto el
control de constitucionalidad como el control de convencionalidad deben ejercerse
ex officio por las autoridades competentes.

As, de acuerdo con la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, el


control de constitucionalidad y de convencionalidad concentrado estara a cargo
de los tribunales de amparo, mediante las vas directas de control, como son la
accin de inconstitucionalidad, la controversia constitucional y el amparo directo e
indirecto, en cuyas sentencias derivadas de las dos primeras se podra hacer una
declaracin de inconstitucionalidad con efectos generales o intra partes.

Por su parte, el control de constitucionalidad y convencionalidad difuso


estara a cargo de los rganos del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la

Federacin (que tiene competencia expresa), los Juzgados de Distrito y Tribunales


Unitarios de dicho Poder y los tribunales administrativos, en el mbito federal, y de
los tribunales judiciales, administrativos y electorales, en el mbito local, los cuales
no podran hacer una declaracin de inconstitucionalidad, sino solamente de no
aplicacin de la norma considerada inconstitucional en el caso concreto.
Asimismo, el control de constitucionalidad y de convencionalidad difuso estara a
cargo del resto de las autoridades del pas, distintas

de las anteriormente

sealadas, las cuales solamente podran hacer una interpretacin conforme,


aplicando la ms favorable a la persona.

Es pertinente destacar que las autoridades jurisdiccionales del pas que


ejerzan un control de constitucionalidad y de convencionalidad difuso, solamente
podrn

no aplicar la norma relativa a los derechos humanos que sea contraria a

la constitucin, cuando no sea posible hacer una interpretacin conforme en


sentido amplio o una interpretacin conforme en sentido estricto (aquella que debe
privilegiar, de entre dos o ms vlidas, la interpretacin ms acorde a los derechos
humanos previstos en la Constitucin y en los tratados internacionales).

Conforme al criterio sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la


Nacin, la referencia de anlisis del control de constitucionalidad y de
convencionalidad de las normas relativas a los derechos humanos debe
comprender:

a) Todos los derechos humanos contenidos en la Constitucin Federal


as como en la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federacin;

b) Todos los derechos humanos contenidos en tratados internacionales


en los que el Estado Mexicano sea parte; y

c) Los criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos establecidos en las sentencias en las que el Estado Mexicano haya sido
parte, y los criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada
Corte, cuando el Estado Mexicano no haya sido parte.8

VI. El Control de constitucionalidad y de convencionalidad por parte del


Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.

En materia de derechos humanos, a partir del 11 de junio de 2011,


de conformidad con el Artculo Primero Transitorio del Decreto publicado en el
Diario Oficial de la Federacin el da anterior, los Magistrados del Tribunal Federal
de Justicia Fiscal y Administrativa estn facultados para ejercer el control difuso de
constitucionalidad y de convencionalidad.
En este contexto, en todos los casos sometidos a su conocimiento
cuando sea aplicable una norma que tutele uno o varios derechos humanos, el
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa en forma oficiosa deber
ejercer un control de constitucionalidad

o de convencionalidad, para lo cual

deber en principio formular una interpretacin conforme en sentido amplio o una


interpretacin conforme en sentido estricto con los derechos humanos previstos en
la Constitucin Federal o en algn tratado internacional, y slo cuando no sea
posible lo anterior, deber contrastar la norma legal y la norma contenida en la
Ley Suprema y, de proceder, podr no aplicar la norma contrastada, sin que
medie una declaratoria de inconstitucionalidad, haciendo del conocimiento de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin dicha

no aplicacin para los efectos

conducentes.
Por tales motivos, en el nuevo orden constitucional, dicho Tribunal est
obligado a examinar el fondo de los conceptos de impugnacin en los cuales se

Considerando SPTIMO, prrafo 31

plante que el acto o resolucin administrativa impugnada est fundada en una


norma jurdica contraria a uno de los derechos humanos previsto en la
Constitucin o en un tratado internacional en cualquier materia, que contenga o
tutele derechos humanos.
De esa forma, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa,
adems del control de la legalidad de los actos de la autoridad en que no est
implicada una norma relativa a los derechos humanos, tiene a su cargo el control
de constitucionalidad y de convencionalidad difuso cuando en la controversia
planteada est implicada la aplicacin de una norma en materia de derechos
humanos.
Caso prctico
Como conclusin, a continuacin sealamos un caso prctico en el
cual la Segunda Seccin de la Sala Superior ejercicio conjuntamente el control
difuso de la constitucionalidad y de la convencionalidad.
As, el acto impugnado era un crdito fiscal derivado de una visita
domiciliara tramitada en trminos de las disposiciones del Cdigo Fiscal de la
Federacin vigentes hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil.
De modo que la actora planteaba que las referidas disposiciones no
prevean un plazo para que la autoridad notificara el crdito fiscal a partir del
levantamiento del acta final.
En consecuencia, la litis versaba en si dicha omisin legislativa es
contraria al principio de seguridad jurdica previsto en el artculo 16 constitucional,
y si viciaba de ilegalidad la visita domiciliaria y en consecuencia al crdito fiscal
controvertido.
Por tanto, la Seccin advirti que la actora estaba planteando la

inconstitucionalidad de las disposiciones del Cdigo Fiscal de la Federacin que


regulaban la visita domiciliaria a que fue sujeta, lo cual orill a la Seccin a ejercer
el control difuso de la constitucionalidad.
De ah que se precisaron los alcances del derecho humano a la
seguridad jurdica previsto en el artculo 16 constitucional, considerando la
jurisprudencia 2a./J. 144/2006 emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin, de la cual se infiri que la seguridad jurdica implica que
los textos normativos contengan los elementos mnimos para que el particular
haga valer sus derechos con el objeto de que la autoridad no incurra en
arbitrariedades.
Por tanto, para materializar todos los alcances de la seguridad jurdica
establecida en el artculo 16 constitucional tambin se tom en cuenta la distincin
entre actos privativos y actos de molestia establecida en la jurisprudencia P./J.
40/96 emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
De modo que si los actos de molestia son slo afectacin temporal a la
esfera jurdica del particular, pues solo restringen provisional o preventivamente un
derecho de ste, mientras que los actos privativos disminuyen, menoscaban o
suprimen definitivamente un derecho del particular.
En consecuencia, se concluy que las leyes que establezcan actos de
molestia en contra de los particulares, en aras de seguridad jurdica, debern
establecer el lmite temporal en el cual la autoridad administrativa podr afectar
temporalmente la esfera jurdica del particular, pues el tiempo de esa afectacin
no puede estar sujeto a la decisin de la autoridad administrativa.
Sostener lo contrario implicara dar margen a la autoridad administrativa
a la arbitrariedad, porque el particular no tendra seguridad jurdica respecto a la
previsibilidad de la duracin de la afectacin, lo cual hace necesario que el tiempo
de esa afectacin est prevista en la ley.

Posteriormente, se procedi al estudio de los artculos 42, 46 y 46-A del


Cdigo Fiscal de la Federacin, en los textos normativos vigentes en mil
novecientos novena y ocho, pues en ese ao se ejercieron las facultades de
comprobacin.
As, de la interpretacin sistemtica de los referidos dispositivos
jurdicos se infiri que la visita domiciliaria inicia con la notificacin de la orden y
culmina con el levantamiento del acta final.
Asimismo, se estableci que la autoridad, por regla general, tena el
plazo de seis meses para levantar el acta final a partir de que se notifique al
contribuyente el inicio de las facultades de comprobacin, es decir, a partir de la
notificacin de la orden de visita domiciliaria.
En este contexto, se advirti que la fraccin III del artculo 42, el artculo
46 y el artculo 46-A del Cdigo Fiscal de la Federacin NO establecan el plazo
en el cual la autoridad deba notificar la resolucin que, en su caso, determinar y
liquidar el crdito fiscal, en virtud de las hechos y omisiones asentados en el acta
final.
Es decir, los preceptos legales que regulaban la visita domiciliaria no
prevean el plazo, a partir del levantamiento del acta final, dentro del cual la
autoridad fiscal deba notificar el crdito fiscal al contribuyente.
Por tales motivos, se concluy que se estaba en presencia en una
omisin legislativa relativa que vulnera el derecho humano a la seguridad jurdica,
ya que no exista previsibilidad del plazo en el cual la autoridad fiscal notificara al
contribuyente el crdito fiscal, quedando a la decisin arbitraria de la autoridad
fiscal el momento de hacerlo, lo cual es contrario al artculo 16 constitucional.
De ah que la falta del plazo para la notificacin del crdito fiscal a partir
del levantamiento del acta final gener una situacin arbitraria, pues qued a

decisin de la autoridad el momento de la notificacin del crdito fiscal, siendo que


ese plazo debe estar previsto en el Cdigo Fiscal de la Federacin con la finalidad
de brindar seguridad jurdica respecto al plazo en que la autoridad podr notificarle
el crdito fiscal.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que se vio vulnerada la
seguridad jurdica de la actora, ante la incertidumbre de si sera emitido o no un
crdito fiscal por los datos asentados en el acta final y en que momento se
notificara, habida cuenta que el acta final constituye un acto de molestia que
nicamente poda controvertir hasta la notificacin del crdito.

Posteriormente, se procedi a la interpretacin conforme de las referidas


disposiciones jurdicas en trminos de la jurisprudencia 2a./J.176/2010 de la
Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin9.
Sin embargo, en el caso no se infiri una interpretacin conforme, pues
por medio de la misma NO puede establecerse un plazo para la notificacin del
crdito fiscal a partir del levantamiento del acta final, ya que ste no est previsto
en el Cdigo Fiscal de la Federacin, mxime que el mismo debe estar regulado
con antelacin a que se inicie la facultad de comprobacin con la finalidad de que
el contribuyente tenga certeza, seguridad jurdica, del plazo en que poda ser
notificado el crdito fiscal.

As, esta omisin legislativa permita que la autoridad actuara con


arbitrariedad al escoger, bajo el criterio que ms le convenga, el momento en el
cual notificara el crdito fiscal.

Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, tomo XXXII,


diciembre de 2010, p. 646.

Por ende, la omisin legal del lmite temporal en el cual la autoridad


deba notificar el crdito fiscal despus del levantamiento del acta final provoca
inseguridad jurdica, pues la autoridad pudiera notificar el crdito fiscal cuando lo
determine conforme a su arbitrio.
En consecuencia, esa omisin no es subsanable, va interpretacin
conforme para construir un plazo que no existe en el Cdigo Fiscal de la
Federacin, mxime que en ste tampoco se estableca el plazo para la
notificacin del crdito fiscal tratndose de revisin de gabinete y visita en materia
de comprobantes fiscales.
A su vez, tampoco, en trminos de una interpretacin conforme, se
poda sostener que sea aplicable el plazo de cinco aos previsto en el artculo 67
del Cdigo Fiscal la Federacin para la notificacin del crdito fiscal a partir del
levantamiento del acta final, ello en trminos del control de convencionalidad.
A su vez, se tom en cuenta como parmetro el caso en materia
administrativa vinculado a derechos humanos, relativo el Caso Lpez Mendoza vs.
Venezuela, sentencia del primero de septiembre de dos mil once, que con relacin
a las garantas judiciales en los procedimientos administrativos.
As, conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los
Derechos Humanos, se infiri que la fraccin III del artculo 42, el artculo 46 y el
artculo 46-A del Cdigo Fiscal de la Federacin, vigentes hasta el treinta y uno de
diciembre de dos mil, no superan el test de previsibilidad y por tanto vulneran la
seguridad jurdica derivada del artculo 8.1 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos.
Lo anterior es as, porque del criterio de mrito, la falta de un plazo
cierto, previsible y razonable para la notificacin del crdito fiscal a partir del
levantamiento del acta final (el cual constaban hechos y omisiones que en ese
momento slo tenan la presuncin de ser constitutivos de un crdito fiscal) ocasion el

ejercicio arbitrario de la discrecionalidad de la autoridad fiscal al notificarlo en un


momento totalmente inesperado al contribuyente.

Por ende, no es vlido suplir la omisin legislativa relativa con el plazo


genrico de cinco aos para la caducidad previsto en el artculo 67 del Cdigo
Fiscal de la Federacin, a travs de una interpretacin conforme, ya que no
cumple con el estndar de previsibilidad o certeza de la norma.
Se arrib a esa conclusin, siguiendo la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en virtud de que el plazo de cinco aos no
es razonable para garantizar la previsibilidad del plazo para la notificacin del
crdito fiscal, ya que es un plazo excesivamente prolongado para que se
determine ste por hechos y omisiones consignados en el acta final.
As,

las

conclusiones

alcanzadas,

derivadas

del

control

de

constitucionalidad y convencionalidad, se corroboran con la exposicin de motivos


de la reforma al Cdigo Fiscal de la Federacin publicada en el Diario Oficial de la
Federacin el treinta y uno de diciembre de dos mil.
De modo que en el propio proceso legislativo se reconoci que no
exista el plazo para la notificacin del crdito fiscal a partir del levantamiento del
acta final, de ah que para garantizar la seguridad jurdica de los contribuyentes se
incorpor el artculo 50 del Cdigo Fiscal de la Federacin.
De modo que el dispositivo en anlisis nicamente es aplicable a las
visitas domiciliarias iniciadas a partir del primero de enero de dos mil uno, tal y
como se desprende de la fraccin III del artculo Segundo Transitorio del Decreto
publicado en el Diario Oficial de la Federacin el treinta y uno de diciembre de dos
mil.

Por consiguiente, se consideraron fundados los conceptos de


impugnacin en estudio, ya que la visita domiciliaria, de la cual deriv el crdito
fiscal impugnado, se tramit con fundamento en la fraccin III del artculo 42, el
artculo 46 y el artculo 46-A del Cdigo Fiscal de la Federacin, los cuales no
establecan un plazo para la notificacin del crdito fiscal a partir del levantamiento
del acta final.
Consecuentemente, la fraccin III del artculo 42, el artculo 46 y el
artculo 46-A del Cdigo Fiscal de la Federacin, vigentes hasta el treinta y uno de
diciembre de dos mil, transgreden el principio de seguridad jurdica establecido en
el primer prrafo del artculo 16 constitucional.

A su vez, es evidente que la fraccin III del artculo 42, el artculo 46 y el


artculo 46-A del Cdigo Fiscal de la Federacin, vigentes hasta el treinta y uno de
diciembre de dos mil, no son acordes con el espritu establecido en el artculo 8.1
de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ello en trminos de los
principios orientadores establecidos por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el Caso Lpez Mendoza vs. Venezuela, y por ende se procedi a
su desaplicacin en el caso concreto.

IV. Conclusiones
A partir de la reforma al artculo 1 constitucional federal y de los
criterios emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en el expediente
912/2011 de julio de 2011, con motivo de la sentencia dictada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Radilla Pacheco, los cuales
establecieron un nuevo modelo de control de la Constitucin de la Repblica y de
las normas internacionales, todas las autoridades jurisdiccionales del pas tienen

la obligacin de ejercer en forma oficiosa un control difuso de constitucionalidad y


de convencionalidad en aquellos casos en que est involucrada la aplicacin de
una norma relativa a derechos humanos, la cual podra ser no aplicada en el caso
concreto, con excepcin de los tribunales de amparo del Poder Judicial de la
Federacin, los cuales ejerceran un control concentrado,

mediante

las vas

directas de control, como son la accin de inconstitucionalidad, la controversia


constitucional y el amparo directo e indirecto, con la posibilidad de declarar la
invalidez de la norma en controversia con efectos erga omnes.
As, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en tanto
autoridad jurisdiccional, est obligado

a realizar ex officio un control de las

normas relativas a derechos humanos que sean objeto de controversia en los


asuntos que sean de su conocimiento, para lo cual deber seguir los dos pasos
siguientes:
a) Formular

una interpretacin conforme en sentido amplio o una

interpretacin conforme en sentido estricto con los derechos


humanos previstos en la Constitucin Federal o en algn tratado
internacional, interpretacin que debe maximizarse a fin de privilegiar
aquella que signifique la mayor proteccin, conforme al principio propersona.
b) Slo cuando no sea posible realizar la interpretacin conforme antes
aludida, deber contrastarse la norma legal y la norma contenida en
la Ley Suprema (Constitucin o Tratado) y, de proceder, podr

no

aplicar la norma contrastada, sin hacer una declaratoria de


inconstitucionalidad.
Tal funcin que ahora puede ejercer el Tribunal Federal de Justicia
Fiscal y Administrativa, no solo es una extensin o ampliacin de la justicia
constitucional en tales materias, cuyo ejercicio antes estaba reservado a los
tribunales del Poder Judicial de la Federacin, sino que hoy la justicia

constitucional administrativa puede hacerse realidad desde el conocimiento de las


controversias en la primera instancia, esto es, ya no se tiene que esperar a que los
asuntos lleguen a los tribunales del Poder Judicial Federal para que se ejerza un
control constitucional de los actos de las autoridades administrativas o de la
aplicacin de normas en ese mbito en los que estn implicados derechos
humanos. En todo caso, de llegar los asuntos a esta ltima instancia, sera para
revisar si en la primera se realiz o no la interpretacin conforme con la ley
suprema o el contraste con ella de la norma aplicable al caso concreto y, en su
caso, para hacer la interpretacin final y definitiva de dicha norma.

En ese sentido, podemos afirmar que con la garanta de acceso a la


justicia se fortalece, sobre todo, el acceso a la justicia constitucional para los
gobernados, y con ello la imparticin de la justicia administrativa ser an ms
eficiente, haciendo realidad los principios previstos en el artculo 17 constitucional
federal, que con la adopcin del juicio en lnea y del juicio sumario se ha avanzado
extraordinariamente en esa direccin, todo lo cual constituir un verdadero reto
para el Tribunal del cual constituye un verdadero honor formar parte de l.

Para estar a la altura de los

desafos que nos esperan, debemos

fortalecer las capacidades institucionales jurisdiccionales para poder realizar las


nuevas funciones

para ejercer un control de constitucionalidad y de

convencionalidad, en los trminos antes sealados, por ello el Tribunal Federal de


Justicia Fiscal y Administrativa ha instrumentado un programa permanente de
capacitacin sobre el contenido y alcance de los derechos humanos de nuestra
Constitucin Poltica Federal como en los tratados internacionales que puedan
tener una naturaleza administrativa y que contengan o tutelen derechos humanos
y, por ello, susceptible de pertenecer a la competencia del Tribunal, as como

sobre los criterios y jurisprudencia relativos a tales derechos emitidos tanto por la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, como por la Corte Interamericana de
Derechos

Humanos

cualquier

otra

instancia

internacional

que

tenga

competencia para interpretar los derechos humanos contenidos en los tratados


internacionales distintos a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Por ltimo, diremos que si bien es cierto que por disposicin del artculo
1 constitucional federal y por la reinterpretacin hecha por la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin al diverso artculo 133, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa puede ejercer oficiosamente un control difuso de constitucionalidad
y de convencionalidad, en las formas antes mencionadas, sin poder hacer una
declaratoria de invalidez, es conveniente que lo anterior se regule expresamente
en la Ley Orgnica del sealado Tribunal y en la Ley Federal de Procedimiento
Contencioso Administrativo, para lo cual deber plantearse la Iniciativa
correspondiente para someterla a la consideracin del Congreso de la Unin.