EL PELIGRO EN LA DEMORA

Juan Luis Avendao Valdez

Sumilla
Tema muy importante para quienes desean estudiar las medidas cautelares. Sabemos
que debemos probar la verosimilitud del derecho, mientras que basta invocar el peligro en
la demora y la adecuacin de la medida solicitada. Habr casos en que deban probarse
los hechos que configuran el peligro pero son los menos.

En el artculo preparado por el suscrito se hace un anlisis de la doctrina ms relevante,

nacional y extranjera, sobre esta institucin. Los aspectos ms importante son el aporte
que hizo el maestro Calamandrei y que marc un antes y un despus sobre el periculum
in mora. Se destaca tambin que, mientras que la verosimilitud del derecho, como se ha
dicho, hay que sustentarla y eventualmente probarla, en el caso del peligro en la demora
este es casi una consecuencia del cumplimiento del primer requisito. Es lgico suponer
que si el juez coincide con el peticionante que su derecho es verosmil, el simple
transcurso del tiempo resulta evidente o al menos presumible,

haciendo que el

demandante si no se le concede una medida cautelar ad hoc - nunca alcance el xito

deseado, ya sea porque su deudor desaparecer los bienes o porque el tiempo ha sido
tan largo que el resultado final ya no le interesa o se ha desvanecido, si cabe la
expresin. El demandante ganar para que le entreguen el carro que compr pero como
el Poder Judicial se demor tanto, cuando le hagan entrega del auto este ser un modelo
con 7 o ms aos de antigedad, situacin que habra justificado la anticipacin de tutela.

El artculo analiza todos los dispositivos del Cdigo Procesal Civil que se refieren
expresamente al peligro en la demora. Es curioso anotar que este Cdigo probablemente
sea el cuerpo legal ms modificado del sistema legal peruano y sin embargo las normas
sobre el peligro en la demora prcticamente no han sufrido mayores cambios, lo que
revelara su correcto tratamiento por el legislador, tan magullado en otras materias.

Se ha dedicado varios prrafos a tratar sobre una modalidad del peligro en la demora y
que es el perjuicio irreparable. Al respecto se ha citado la opinin de varios autores, no
habiendo grandes discrepancias sino, quizs, variaciones de enfoque. Por ejemplo para

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nosotros siendo una figura muy similar al peligro en la demora, se diferencia en que este
no causa un dao tan grave para tornar irremediable la situacin lo que s ocurre con el
perjuicio irreparable.

Artculo

El tiempo, ms bien su transcurso, es en opinin de la mayora de los procesalistas, el

principal problema del proceso. Cuanto ms tiempo transcurre ms dura el proceso y por
tanto ms se demora en alcanzarse la solucin definitiva del conflicto inter subjetivo que
ha dado lugar al mismo. Jos Rogrio Cruz, en su obra Lmites Subjetivos de la Eficacia
de la Sentencia y de la Cosa Juzgada Civil, seala lo siguiente: La excesiva duracin del
litigio vulnera la garanta del debido proceso legal, desprestigia a los tribunales, perpeta
la angustia y genera un enorme perjuicio, material y moral a aquellos que protagonizan el
combate judicial".

Como consecuencia del tiempo el hombre, y ms concretamente el o la profesional del

derecho, tena que encontrar soluciones para que se pudiera alcanzar con xito la
solucin al problema llevado a los tribunales. De all que desde hace muchsimos aos
existen las llamadas medidas cautelares "En la doctrina se ha abierto paso el criterio de
que en la tardanza de un proceso judicial estar nsito un peligro que unido a otras
condiciones propias de la litis, constituye lo que se ha dado en llamar peligro en la
demora".

Existe una gran diversidad de medidas cautelares pero sus requisitos son pocos: casi
uniformemente se exige que el solicitante acredite, por un lado, la verosimilitud del
derecho, por otro invocar el peligro en la demora o una situacin equivalente y en tercer
lugar la adecuacin del pedido.

Refirindonos al peligro en la demora, la doctrina seala que debe ser objetivo, que
provenga de ciertos hechos ms o menos sin discusin y que incluso no se limiten a
representar lo que alguien ha llamado La ansiedad

del peticionario" sino un hecho

fcilmente observable y que no es necesario probar. En efecto, el peticionante tendr que

probar que su derecho es verosmil, pues an no podr hablar de certeza ya que esta solo
se obtendr con la sentencia. Sin embargo en lo que se refiere al peligro en la demora

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este no requiere ser demostrado. Se podra sostener como lo hacen muchos autores, que
el peligro en la demora se presume ante una clara explicacin de la verosimilitud del
derecho, puesto que ese peligro es consecuencia inevitable del transcurso del tiempo y es
conocida por todos la duracin de los procesos. Lo que s debe demostrarse es que el
peligro es actual.

Las providencias cautelares, como dice Rivas, han sido consideradas durante largo
tiempo, especialmente por la doctrina alemana, como un apndice de la ejecucin
forzosa. Se pone en claro la existencia de una funcin cautelar como forma autnoma de
tutela pero en esas medidas cautelares, tiene que haber un inters especfico que
justifique la expedicin de la misma y que obviamente surge de la existencia de un peligro
en la demora, que trae aparejado necesariamente un dao jurdico y este dao jurdico es
el que proviene naturalmente del retraso de la expedicin de la resolucin definitiva.
Todos sabemos que un proceso puede iniciarse hoy y que la cosa juzgada recin se
obtendr en el mejor de los casos en cuatro o cinco aos, si no ms.

Por otro lado, no debe confundirse el peligro genrico del dao jurdico y que va a ser
resuelto mediante la sentencia que ponga fin al proceso con el peligro derivado de la
demora: son situaciones jurdicas distintas. Aquel, viene desde atrs, es decir mucho
antes de la interposicin de la demanda, y va a ser resuelto en forma definitiva con la
sentencia y a veces recin con su ejecucin. Al contrario, el peligro en la demora es una
situacin que se genera recin a partir de la interposicin de la demanda y que, adems,
es temporal toda vez que concluir cuando el proceso haya concluido, no importa si a
favor o en contra del demandante.

En lo que se refiere a los requisitos del peligro en la demora habra que referirse en
particular a dos: por un lado, que ste sea inminente, lo cual quiere decir que puede
ocurrir en cualquier momento. Ello se ve muy claro sobre todo cuando se trata del peligro
de la desaparicin de los bienes con los que se puede ejecutar la sentencia en un futuro.
Ante este peligro, que repetimos es inminente, surge claramente la necesidad de la
medida cautelar. Pero, por otro lado, tambin se requiere que tenga un carcter de
urgencia porque, existiendo el peligro inminente, es obviamente urgente evitar que dicho
peligro se materialice. Entonces, surge pues la urgencia, o sea la necesidad de impedir
que la inminencia del peligro se concrete.

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Segn Rivas la funcin de las providencias cautelares nace de la relacin que se

establece entre dos trminos: la necesidad de que la providencia sea eficaz y se dicte sin
retardo y la falta de aptitud del proceso ordinario de dictar esa providencia definitiva en
forma clere. En ese sentido, Rivas sostiene que es un problema prctico moderar el que
la necesidad de hacer las cosas pronto choca con la necesidad de hacerlas bien. Las
providencias cautelares representan una conciliacin entre las dos exigencias,
frecuentemente opuestas, de la justicia: la celeridad por un lado y la ponderacin por otro;
entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerla bien pero tarde. Las providencias
cautelares tienden ante todo a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y el mal,
esto es de la justicia intrnseca de la Providencia, se resuelva ms tarde.

El maestro Calamandrei seal hace muchos aos que el peligro poda tener dos ngulos
distintos: por un lado, el peligro de la infructuosidad, es decir que llegado el momento de
ejecutarse la sentencia esta no podr lograrse debidamente puesto que los bienes han
desaparecido o, en todo caso, el perjuicio irreparable ya ocurri. Por otro lado, nos habla
tambin del peligro en la demora propiamente dicha o sea en el retraso, y que como tal es
fuente de todos los problemas que se derivan del simple transcurso del tiempo. En este
caso el dao jurdico que se tratara de prevenir es el que derivara del retardo en la
satisfaccin del derecho sustantivo.

De otra parte, nuestra legislacin reconoce el poder general de cautela, en cuya virtud se
confa al juez dictar cualquier tipo de medida cautelar, es decir no solamente aquellas que
han sido previstas en el ordenamiento jurdico, sino alguna otra que al manifestarse el
peligro en la demora el juez considere oportuno dictar para controlar el peligro en la
demora llegue a convertirse en un dao permanente e irreparable.

En algunos ordenamientos legales este problema es sumamente grave puesto que al no

haberse previsto el poder general de cautela, los jueces no tienen forma de solucionar el
problema. En particular, en el caso del Per esto no es as, ya que en nuestro
ordenamiento se ha previsto la llamada medida cautelar genrica, tal como establece el
artculo 629 del Cdigo Procesal Civil que a la letra dice: Adems de las medidas
cautelares reguladas en este Cdigo y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y

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conceder una no prevista, pero que asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento

de la decisin definitiva".

El maestro Andr Rivas llega a la conclusin que existen diversos tipos de providencias
cautelares con marcadas diferencias, segn el tipo de peligro que pueda afectar la
resolucin definitiva. Para el efecto, pone el siguiente ejemplo: si el titular de un crdito
que no se siente en modo alguno perjudicado por el hecho de esperar largo tiempo para
la satisfaccin de su crdito, tema que durante la espera de su deudor este se deshaga
de todos sus bienes mobiliarios, de forma que har prcticamente ilusoria la ejecucin
forzada; en este caso buscar auxilio contra este peligro en el secuestro conservativo.
Pero si en el acreedor antes mencionado por particulares razones de necesidad
(supongamos que ha quedado reducido a la miseria y encuentra en el cobro de su crdito
la nica esperanza de sostenimiento) torna el dao acaso en irreparable, que se derivara
de tener que esperar por largo tiempo la satisfaccin de su derecho, no lo proteger
contra este peligro la medida mencionada anteriormente, o sea el secuestro conservativo,
sino ms bien ciertas medidas cautelares que aceleren la ejecucin forzada y que son
distintas a la antes mencionada.

Como se ve, el orden jurdico tiene que encontrar maneras de impedir que el proceso se
convierta en un instrumento que juegue inexorablemente a favor de quien no tiene la
razn. Segn Rivas, la jurisdiccin asegurativa apunta no a resolver definitivamente el
conflicto como ocurre con la definitiva, sino a generar situaciones en virtud de las cuales
cuando se concrete y culmine la funcin dirimente o definitiva, tenga real efectividad.

En este sentido siguiendo la frmula prevista por Rivas haremos un anlisis de los
dispositivos del Cdigo Procesal en relacin con el peligro en la demora.

Finalidad de la medida cautelar. El artculo 608 del Cdigo, que es el primero del Captulo
relativo a las medidas cautelares, seala en su ltimo prrafo que la medida cautelar
tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisin definitiva". Sobre esto ya
hemos hablado. Es indispensable tener presente que la medida cautelar, pues, no es un
fin en s mismo sino que cumple un rol instrumental, es decir que sirve para lo que el
mencionado dispositivo seala o sea garantizar el cumplimiento de la decisin definitiva.

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Una ejecutoria citada por Marianela Ledesma (Jurisprudencia Actual, 2005, T.G. pg.
657) seala: Toda medida cautelar est destinada a asegurar el cumplimiento de la
decisin definitiva; significando ello que tiene sustento y razn de ser, si est destinada a
asegurar el cumplimiento del fallo a emitirse en el proceso principal, de tal manera que si
la pretensin demandada en este ltimo es desestimada entonces la medida cautelar deja
de tener su razn y vigencia". Aparte, esta funcin que cumple la medida cautelar es
reiterada en el primer prrafo del artculo 611 del Cdigo al sealar que la funcin de la
medida cautelar es lograr la eficacia de la decisin definitiva.

Contenido de la decisin cautelar. El Artculo 611 del Cdigo seala que el demandante
deber acreditar, como ya hemos indicado, la verosimilitud del derecho invocado. En lo
que concierne a este trabajo, corresponde precisar que la referencia es a la necesidad de
la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por
cualquier otra razn justificable.

Queda claro, con esta redaccin que adems del peligro en la demora la necesidad de la
decisin preventiva puede ser cualquier otra razn justificable. No es, pues, el periculum
en mora el nico elemento indispensable para el dictado de toda medida cautelar.

En primer trmino, debe entenderse que esa otra razn justificable tenga una cierta
relacin, una cierta analoga con una situacin de peligro. La ley no lo dice pero parece
obvio. Segn Ledesma, esta frmula amplia le da elasticidad a la figura del peligro. Pero
ms que eso, lo que s ha habido son crticas por parte de algunos tratadistas. Eugenia
Ariano, por ejemplo, cuestiona la amplitud mencionada porque puede prestarse a un uso
abusivo de las medidas cautelares, habindose concedido excesivas facultades al
juzgador.

Hay que tener en cuenta que la imaginacin no es tan rica como es la vida misma. En la
prctica nos hemos topado con muchas situaciones en las que ha sido necesaria la
medida cautelar que se solicita sin que medie una situacin de peligro, sino una situacin
anloga. De no haber sido lo suficientemente amplio el Cdigo Procesal en el artculo 611
antes comentado quizs el juez no habra sabido cmo resolver esta situacin anloga y
que no constituye propiamente un peligro en la demora pero que, dadas las circunstancias

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especiales del caso, lo llevan a la conviccin que la decisin preventiva es necesaria.

Consideramos que la redaccin del Cdigo en ese sentido es correcta.
Medidas anticipadas: El legislador ha previsto la facultad con la que cuente el juez para
dictar las llamadas medidas cautelares. Sin embargo, no queda claro qu se entiende por
estas, toda vez que el artculo 629 parte del mismo supuesto aunque refirindose a la
medida cautelar genrica. De la comparacin de la redaccin de ambos textos puede
advertirse que los dos comienzan as: "adems de las medidas cautelares reguladas en
este cdigo puede adoptar medidas anticipadas, seala uno y se puede solicitar o
conceder una no prevista seala el otro, evitndose en un caso el perjuicio irreparable o
asegurar provisionalmente la ejecucin de la sentencia definitiva, dice uno mientras que
en el otro se busca asegurar de la forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin
definitiva.

Como se advierte de la comparacin,

ambos dispositivos legales son

prcticamente iguales, con la nica diferencia que el artculo 618 hace referencia al
perjuicio irreparable mientras que el artculo 629 no lo hace.

La medida innecesaria: segn el artculo 627 del Cdigo Procesal si la pretensin se

encuentra suficientemente garantizada es improcedente el pedido de medida cautelar. Es
evidente que este dispositivo legal se est poniendo nicamente en el caso de la futura
ejecucin forzada y que en la hiptesis de obtenerse una sentencia favorable podr
efectivamente llevarse a cabo el remate del bien y el consiguiente resarcimiento del
demandante.

No obstante, el legislador ha dejado completamente de lado el peligro en la demora,

habiendo contemplado nicamente el peligro jurdico general derivado de una situacin de
conflicto. El peligro en la demora por la duracin del proceso siempre est presente, con o
sin garanta hipotecaria, de modo tal que no es del todo comprensible la posicin
adoptada por el legislador de declararse la improcedencia de cualquier solicitud de
medida cautelar si es que la obligacin se encuentra garantizada, ya que repetimos lo que
no est garantizado es el dao derivado de la duracin del proceso.

Cancelacin de la medida: El Cdigo ha previsto en el artculo 630 que la medida dictada

en primera instancia queda cancelada cuando la demanda es infundada. Si bien admite
que a pedido del solicitante el juez podr mantener la vigencia de la medida hasta su

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revisin por la instancia superior, nuevamente el legislador ha incurrido en una omisin

pues solamente ha considerado que para el dictado de una medida cautelar se requiere
de la verosimilitud del derecho, lo que en este caso se ha obtenido gracias a la sentencia
fundada de primer grado, habiendo dejado de lado el requisito del peligro en la demora.

Con sentencia favorable o desfavorable el peligro en la demora subsiste y como el

proceso se tramita en dos instancias y en nuestro pas, lamentablemente, la Corte
Suprema es prcticamente una tercera instancia, la demora derivada del consiguiente
transcurso del tiempo subsistir y por tanto el dao derivado del mismo, o en todo caso el
peligro que ello supone, es latente y manifiesto.

Afortunadamente, el legislador ha previsto de alguna manera esta situacin, aunque sin

explicitarla, sealando que a pedido del solicitante el juez podr mantener la vigencia de
la medida hasta su revisin por la instancia superior, pero exigiendo una contra cautela de
naturaleza real o fianza solidaria.

Medidas temporales sobre el fondo: El legislador ha previsto una situacin que puede
ocurrir en la vida real con mucha frecuencia. La define de la forma siguiente:
Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del
fundamento de la demanda y por la prueba aportada la medida puede consistir en la
ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia.

Como puede advertirse, en este caso el legislador no ha recurrido al peligro en la demora

sino que ha hecho referencia expresamente a la necesidad impostergable del que la pide,
lo que en mi concepto constituye una modalidad del peligro en la demora, puesto que
solamente puede ser impostergable la necesidad de una medida cautelar como
consecuencia del transcurso del tiempo que llevara a la solucin definitiva y que es
preciso evitar o atenuar sus efectos.

En ese sentido, entendemos que el concepto del peligro en la demora se encuentra nsito
en el artculo 674 antes mencionado. A continuacin veremos los casos de medidas
temporales sobre el fondo que contempla el Cdigo.

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Asignacin anticipada de alimentos: En este tipo de procesos el cdigo seala que

proceda la medida de asignacin anticipada de alimentos cuando es requerida por los
ascendientes, por el cnyuge, por los hijos menores y en general por diversos posibles
afectados por el incumplimiento del obligado. Nuevamente el

legislador no ha visto

necesario sealar el requisito del peligro en la demora, pero es obvio que si algo es
fundamental para la subsistencia de un ser humano es satisfacer sus alimentos, lo que
hasta cierto punto hace innecesario sealar la peligrosidad.

Coincido con la frmula

utilizada por el legislador.

Asuntos de familia e inters de menores: El cdigo establece que en ciertos procesos que
versan sobre separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de
menores, tutela, curatela es procedente la ejecucin anticipada de la futura decisin final,
atendiendo preferente mente al inters de los menores afectados. Siendo obvio que estos
procesos pueden tener una cierta duracin, es intrnseco a los mismos el peligro en la
demora derivado de su tramitacin.

Administracin de bienes. El legislador ha previsto que proceda ejecucin anticipada de la

futura decisin final "a efecto de evitar un perjuicio irreparable". Ms adelante nos
referiremos en particular a lo que constituye un perjuicio irreparable pues el Cdigo no lo
ha definido. Para el legislador es distinto al simple peligro en la demora.

Medidas Innovativas. El artculo 682 seala nuevamente el perjuicio irreparable, pues

dispone que ante este el juez podr dictar medidas destinadas a reponer un estado de
hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Aparte,
dentro de las Medidas innovativas el legislador ha previsto los casos de interdiccin,
cautela posesoria, abuso de derecho y derecho a la intimidad a la imagen y a la voz. En
todos estos casos no se hace referencia a un peligro en la demora sino a la posibilidad
de un perjuicio irreparable. As lo dice, por ejemplo, el artculo 685 que trate el tema del
abuso del derecho pues seala que el juez dictar las medidas indispensables para evitar
la consumacin de un perjuicio irreparable.

Algo que vemos con mucha frecuencia en la vida diaria es la violacin a los derechos
constitucionales a la intimidad, a la imagen y la voz. Por ello el artculo 686 dispone, sin

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exigir peligro alguno, que el juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias
de la situacin presentada.

No considero que necesariamente en el 100% de los casos deber dictarse una medida
cautelar cuando se afecte eventualmente la imagen o la voz, particularmente en el caso
de personas pblicas o que son muy conocidas por las actividades que realizan. Por eso,
el Cdigo hace bien al dejar a criterio del juez la medida que deber dictar de acuerdo a la
naturaleza y circunstancias de la situacin presentada, pero me parece que hace mal en
no poner como requisito el dao irreparable, ya que en algunos casos el uso de la imagen
puede ser inocuo.

Prohibicin de innovar. El cdigo contiene solamente una norma referida a las medidas de
no innovar y es el artculo 687. En este caso concretamente hace referencia a la
inminencia de un perjuicio irreparable y que el juez podr dictar medidas destinadas a
conservar la situacin de hecho o de derecho. Como se advierte, pues, tanto para el caso
de las medidas innovativas como el de las medidas de no innovar el peligro en la demora
que ha usado el legislador es en su vertiente ms intensa o sea el perjuicio irreparable al
que, repito, nos referiremos ms adelante.

Aparte, no es por ello cualquier temor de dao jurdico el que debe preocupar al solicitante
sino que se trata de un temor de dao jurdico calificado pues para el dictado de una
medida cautelar se requiere que el riesgo sea inminente.

Dao irreparable. Giovanni Priori se pregunta qu se entiende por dao irreparable.

Contesta que es toda lesin que genera un quebranto real e irremplazable en el estatus
jurdico de la situacin que se somete al proceso. En nuestra opinin, indica, la
consideracin del dao como inminente es ya suficiente justificacin como para que se
dicte una medida cautelar pero si a ello le agregamos el hecho de que el dao que se
quiere evitar sea adems irreparable lo que estamos haciendo es incrementar en realidad
las exigencias de calificacin que debe tener el dao para que proceda el otorgamiento de
una medida cautelar. Al analizar las medidas innovativas y de no innovar hemos visto que
s hay diferencias entre el simple peligro en la demora y el perjuicio irreparable.

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Dicho autor seala que el dao que se quiere evitar sea irreparable no es condicin
esencial para la procedencia de una medida cautelar. Para la configuracin del peligro en
la demora no se requiere que el dao que se puede producir por la demora del proceso
sea irreparable, dice Priori, sino que basta que sea inminente. La irreparabilidad del dao
es slo un peligro en la demora acentuado, constituyendo lo que un sector de la doctrina
nacional a la cual nos adherimos ha denominado grado mximo a que puede llegar el
peligro en la demora.
El autor Carlos Vallefn en su obra Proteccin Cautelar frente al Estado dice que dao
irreparable es cuando la prdida no puede ser reemplazada. Seala que la tala de un
bosque, la demolicin de una construccin antigua y la destruccin de una obra de arte
son los clsicos ejemplos.

El citado autor seala que la definicin posible de dao irreparable sera la siguiente: en
armona con los principios enunciados debe afirmarse que la nocin de perjuicio
irreparable se refiere ms a la naturaleza que a la magnitud del dao. Es un dao que no
puede ser cuantificado en trminos monetarios o que no puede ser remediado,
usualmente porque una de las partes no puede obtener los daos y perjuicios de la otra.

Para concluir, y dada la constitucionalizacin por la que atraviesa el derecho, he

comprobado que el Tribunal Constitucional colombiano ha delimitado el concepto del
perjuicio irreparable en una sentencia del 2003, en la forma siguiente:
Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia
concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que
exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese
perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace inminente la impostergabilidad
de la tutela como mecanismo necesario para la proteccin inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales.

Como es evidente, el tribunal Constitucional colombiano se ha referido a la urgencia de

tutela y no al caso de las medidas cautelares. Sin embargo, los conceptos que contiene el
prrafo antes citado son perfectamente aplicables al tema en estudio.

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Es ms preciso el prrafo que citar a continuacin de otra sentencia expedida por el

mismo tribunal en el ao 2006:
En primer lugar el perjuicio debe ser inminente o prximo a suceder. Este exige un
considerable grado de certeza y suficientes elementos facticos que as lo demuestren,
tomado en cuenta, adems, la causa del dao. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser
grave, es decir que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la
persona, pero que sea susceptible de determinacin jurdica. En tercer lugar, deben
requerirse medidas urgentes para superar el dao, entendidas estas desde una doble
perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio y como
respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por ltimo, las medidas de
proteccin deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y
eficiencia a fin de evitar la consumacin de un dao antijurdico irreparable.

En nuestra opinin los conceptos que vierte el Tribunal Constitucional colombiano perfilan
el peligro en la demora en general pero no el perjuicio irreparable. Nosotros creemos que
la caracterstica principal de este es su irremediabilidad, incluso econmica. Este carcter
aparece en los ejemplos que la doctrina suele usar al referirse a esta institucin.
Tomemos uno de ellos: la destruccin de una obra de arte. Basta tener un poco de
sensibilidad para comprender que ni con todo el oro del mundo se podra reparar la
destruccin del David de Miguel ngel. Pero no se requiere, para comprender la
caracterstica que analizo, que la obra sea gigantesca y hecha por un genio. Lo mismo
pasara, por ejemplo, con la destruccin de una pintura de Sabogal, conocido maestro del
indigenismo. Como el pintor ya falleci no hay forma de sustituir su obra destruida y
aunque s pueda estimarse su valor econmico el perjuicio moral que sufrir el dueo de
la obra ser irremediable, porque l era amigo de Sabogal y este pint el cuadro
especialmente para su amigo. No hay dinero que sustituya o remedie este perjuicio, al
que podramos calificar adicionalmente de inestimable.

En otras palabras, la figura del dao irreparable se podra definir como aquel peligro en la
demora de tal intensidad que, si se concretiza, nunca podr ser remediado.

En breve sntesis, hemos analizado el peligro en la demora en sus dos manifestaciones,

tal como fueran diseadas originalmente por el maestro Calamandrei, o sea la

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infructuosidad y la tardanza de la resolucin definitiva; en segundo trmino, hemos visto

cmo ha sido tratado el peligro en la demora en el Cdigo Procesal Civil y finalmente,
hemos revisado cmo analizan algunos doctrinarios

el perjuicio irreparable, que en

nuestra opinin, coincidente con parte de la doctrina nacional, es una modalidad ms

intensa del peligro en la demora, pero con matices que le dan autonoma.

Conclusiones.

1. El peligro en la demora es el requisito ms importante para el otorgamiento de la

medida cautelar.
2. El periculum in mora requiere ser objetivo, inminente y urgente. Adems, suele
presumirse.
3. Hay uniformidad, ms no unanimidad en la doctrina consultada, sobre las clases
de peligro en la demora diseadas por el maestro Calamandrei, o sea
infructuosidad y demora de la resolucin del conflicto.
4. El Cdigo Procesal Civil regula extensamente los casos en que es exigible el
peligro en la demora, e incluye la medida cautelar genrica.
5. El dao irreparable es el peligro en la demora expresado con mayor intensidad, a
diferencia de lo que opina la doctrina brasilea, para lo cual son conceptos
diferentes
6. No he encontrado jurisprudencia uniforme sobre el concesorio de las medidas
cautelares sustentadas en el peligro en la demora; lo que demuestra su absoluta
discrecionalidad por parte de los jueces. Estos evalan, a su libre albedro, el
cumplimiento de los requisitos legales. Una situacin de hecho puede constituir
para un Juez peligro en la demora y, para otro, no.

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