HISTORIA DEL DERECHO

Por libro y lecturas.Unidad I.

1.1.

Historia. Concepto.

La historia es el conjunto de experiencias vividas por el gnero humano. Se trata solamente del
pasado humano. En cuanto al concepto de historia: el conocimiento cientfico y hermenutico
del pasado humano con significatividad presente.
a) Conocimiento: gnoscere (latn: percibir con el entendimiento y co: asociar). Es
conocimiento y no narracin del pasado humano; tampoco es una obra literaria que pretende
referirlo (Philippe, Jolivet).
Tampoco es investigacin, porque sera confundir el fin con los medios (H. Marrou); lo que
importa es el resultado final de esta investigacin.
b) Cientfico: en la medida en que es el resultado de un esfuerzo riguroso, sistemtico, que tiene un
mtodo determinado, esto es, pautas normativas para alcanzar tal conocimiento.
c) Hermenutico: procede mediante la interpretacin de testimonios, buscando la comprensin del
pasado humano.
d) Pasado: tiempo que pas. Es el objeto de la historia del pasado humano.
e) Humano: el comportamiento susceptible de comprensin directa, de captacin interior, acciones,
pensamientos, sentimientos y todos llos hechos del hombre, las creaciones materiales y espirituales
de sus sociedades y de sus civilizaciones, efectos a travs de los cuales podamos llegar a su
realizador (H. Marrou).
f) Significatividad presente: la historia es la relacin establecida por iniciativa del historiador, entre
dos planos de la humanidad: el pasado vivido ppor los hombres de otrora, y el presente en que se
desarrolla el esfuerzo por la recuperacin de aquel pasado, para beneficio del hombre actual y del
hombre venidero (Marrou).
REPRESENTACIN GRFICA:
Pasado
Historia= ---------------------Presente
Es una recreacin que hace el historiador desde su presente, en base a testimonios que han quedado
de aquel pasado. Lo que pretende el historiador es hacer inteligible ese pasado, comprenderlo por el
resultado de todos sus efectos.
La historia es el saber ms til: es indispensable para ubicarnos satisfactoriamente en nuestro hoy,
sobre la experiencia del ayer, para discernir reflexivamente nuestra eleccin libre, pero responsable,

de nuestra realizacin social en el esperanzado maana (Prez Amuchstegui).

La virtud de la historia es que contiene la memoria de nuestros herrores (Ortega y Gasset).
Historia, mula del tiempo, depsito de las acciones, testigo de lo pasado, ejemplo y aviso de lo
presente, advertencia de lo porvenir (Miguel de Cervantes, Quijote, I-IX).
1.2. Evolucin y desarrollo de la actual ciencia historica.
Primer momento: Historia de corte positivista: la gran historia general, ridamente fctica (la
historia de los hechos), en la que se juntan todas las fuerzas del momento. sta es la gran historia
del Siglo XIX, supeditada a la historia del poder: es la poltica del pasado.
Segundo momento: Se empieza a distinguir una historia interna de una historia externa:
la historia interna: estudia las institucines, leyes, costumbres, etc, con lo que el conocimiento del
pasado no se limitaba a los hechos, sin tambin a sus fundamentos jurdicos.
Tercer momento: Historia de la cultura (ampliacin de la historia interna): es el momento en que el
historiador nos relata lo que ocurri y tambin el porqu ocurri.
Historia estructural: es la que est basada estrctamente en los datos colectivos, estadsticos, una
especie de historia social y econmica: se lleg a pensar que el mtodo estadstico era la nica
forma de hacer una historia seria.
Historia total: un estudio de todos los sectores, en su visin poltica, ideolgica, econmica,
cultural, etc; el estudio del pasado debe tener por objeto la totalidad de la conducta humana, en
todas sus manifestaciones, pues unos factores ayudan a comprende otros y es preciso tenerlos en
cuenta a la vez.
1,3. El mtodo histrico.
Es importante en toda ciencia indagar los fundamentos teorico-metodolgicos en la medida que
tienen aplicacin prctica en la tarea concreta del investigados (historiador). A traves de la
definicin de historia, hemos pretendido responder a las cuatro preguntas que pretende responder
toda ciencia:
* que es
* como se hace
* quien lo hace
* para que se hace
Para conocer este pasado humano, es decir, responder a la pregunta como se hace, se necesita
una manera ordenada de hacer las cosas , de forma sistemtica (mtodo), que implica una actitud
de bsqueda.
ETAPAS DEL MTODO HISTRICO (Prez Amuchstegui; Cassani)
Etapas
a) Heurstica

Momentos
Bibliogrfico;

Temtico;
Erudito;
Diagnstico;
b) Crtica

De autenticidad
De veracidad;
Hermenutico;
De valoracin;

c) Sntesis
(Ordenamiento Sistemtico)

Seleccin;
Ordenacin
Creacin;

d) Exposicin

Composicin;
Conformacin;
Presentacin.-

Heurstica (del griego heurisko, hallar): como solo halla quien busca, este trmino implica
bsqueda; buscar material de investigacin. Esta bsqueda implica material editado (momento
bibliogrfico), que nos va a dar la idea de los puntos no investigados o de las lagunas que nos
permiten la elaboracin de una hiptesis (momento temtico), la necesidad de recurrir a los
repositorios en busca de testimonios (archivos, museos, etc), esto es, material documental
(momento erudito). Para ello, es necesario recurrir al fichaje y al exmen (diagnsis) de los
documentos (momento diagnstico)
Crtica: Reunidos los testimonios, el ionvestigados debe realizar una tarea analtica respecto a los
documentos reunidos; consta de cuatro momentos:
1,- momento de autenticidad o morfolgico (del griego morphos: forma): aqu se observan las
formas indispensables para aseverar que no es una falsificacin, que el documento no es fraguado o
adulterado.
2,- momento de veracidad o alethelgico (del griego altehia: verdad): se trata de comprobar si
los contenidos y no la forma del testimonio responden a circunstancias verdaderas, falseadas o
distorsionadas. Un documento puede decir la verdad pero ser falso en su forma (no emana de la
persona que menciona el documento).
3,- momento hermenutico o de interpretacin (herm: punto de apoyo): se trata de interpretar el
documento. Consiste en relacionar situacionalmente (Prez Amuchstegui) los datos que emergen

de las fuentes, apoyndose en aquello que comprueba. Aqu se puede confirmar la hiptesis
elaborada, rectificarla, afirmarla o desecharla.
4,- momento de valoracin o axiolgico (axi: valor). El historiador valora el material heurstico
recogido, hay material principal y otro secundario. Confirma sus conclusiones; determina que
le sirve y que desecha.
Sntesis: (del griego: ordenamiento): no significa resumen; se ordenan sistemticamenbte los
resultados de su investigacin, en tres momentos lgicos:
1,- momento de seleccin: el resultado inmediato de la valoracin. Para confirmar su objeto, debe
seleccionar;
2,- momento de ordenamiento: estructura y coordina las fuentes.
3,- momento de creacin: selecccionadas, estructuradas y coordinadas las fuentes, el investigador
ve intelectualmente su objetto cientfico: recrea el pasado; no lo resucita ni lo revive, sino que
experimenta en ese preciso momento una experiencia pasada: ve al objeto tal como las fuentes lo
obligan a creer.Recrea el pasado intervinculando las distintas circunstancias condicionantes y condicionadas de la
realidad histrica, situndola en perspectiva, viendo sus causas y consecuencias (la famosa regla
del eplogo, de H. Marrou).Exposicin: Nada logra el historiador con ver intelectualmente su obra sino que debe dar a conocer
su investigacin. Tucdides pone en labios de Pericles: Haber adquirido conocimientos sin el
talento de comunicarlos, es exctamente lo mismo de no haberlos pensado nunca (citado por
Marrou). Los tres momentos lgicos de la exposicin son:
1.- composicin: o sea, la elaboracin del borrador; hay que conciliar la coherencia lgica con la
amenidad y el deleite (Perez Amuchstegui).2.- conformacin: donde se aportan los elementos de juicio que permitan al lector confirmar sus
comprobaciones. Es decir, confirmar la composicin con un adecuado aparato erudito (citas a pie
de pgina; anexos).3.- presentacin: es el libro, el ensayo, el opsculo en donde se expone el resultado de la
investigacin realizada.2. La Historia del Derecho. Concepto. Caracterizacin.
2.1. Con el romanticismo, se sientan las bases para una consideracin cientfico-histrica de las
relaciones jurdicas, ya que ve en el derecho una formacin orgnica de desarrollo que se
desenvuelve dentro de determinadas comunidades culturales. La historia del derecho aparece desde
sus orgenes como una rama especial, elaborada, de la ciencia histrica en general, tambin
asignada por el derecho como una doble naturaleza, histrica y jurdica. Mientras el jurista tiende a
la formacin de conceptos perfectamente perfilados y ordenados en un sistema de estructura rgida,

el historiados se basa en la investigacin de los hechos y no se liga a un juicio preconcebido que lo

ata irreductiblemente a la fuente legal. La evolucin del derecho no marcha al mismo ritmo de la
historia. Formas jurdicas y realidad no tienen necesariamente que coincidir, ya que es la vida
histrica la que le da el verdadero contenido; adems, puede existir una tensin entre concepcin
jurdica y practica jurdica; concilliar estos puntos de vista es tarea harto dificil para el historiador
del derecho. Podemos sealar tres tendencias en cuanto a la manera de considerar,
metodolgicamente, la historia del derecho:
a) aquella que la considera parte de la historia ( Levene, Martir, etc);
b) la que la concibe desde el aspecto estrictamente jurdico (Garca Gallo, etc);
c) la que trata de conciliar el aspecto histrico con el jurdico (Zorraqun Bec, etc).2.1.1. Primera tendencia: Segn Levene (Historia del derecho Argentino) define la historia del
derecho como ciencia del espritu: indaga las fuentes del Derecho y todo lo concerniente a
desarrollo y transformaciones de las instituciones jurdicas, formando parte integrante como la
historia econmica, social, literaria, artstica, etc. - del dilatado dominio de la Historia Universal y
del campo, ms circunscripto, de la Historia de la civilizacin y la Cultura.Para Levene, la Historia del derecho es una disciplina fundamental que estudia uno de los aspectos
del Derecho: el origen y proceso formativo del fenmeno y de las instituciones jurdicas; lo
considera, asimismo, una de las manifestaciones de la espiritualizacin de la Historia.E. Martir (Consideraciones metodolgicas sobre la Historia del Derecho) coincide tambin en que
la Historia del Derecho es una historia especial, integrando, por tanto, el campo de la ciencia
histrica. No es objeto de la Historia del Derecho, como no lo es el de la Historia de las
Instituciones, ni el de la Historia Econmica o poltica o religiosa, etc.; el derecho actual o las
instituciones actuales, o la economa de hoy o la religin de hoy. El estudio de la actualidad est
excludo de estas disciplinas que participan por sus caractersticas del estudio del pasado.2.1.2. Segunda tendencia: considera a la Historia del derecho como disciplina jurdica. As, Garca
Gallo (Manual de Historia del Derecho) afirma que la Historia del derecho es, por su finalidad y
contenido, una ciencia jurdica y no histrica, aunque opere en parte con un mtodo histrico.
Dentro de este punto de vista, encontrramos una subdivisin.a) Quienes entienden que es una ciencia jurdica dogmtica. Son verdaderos juristas que se
introducen en el estudio de la Historia del Derecho, con toda la metodologa y la sistemtica propia
del derecho; estudian, en el pasado, al Derecho como un sistema cerrado, que se basta a s mismo,
donde aplicarn el mtodo comparativo sistemtico.b) Partiendo del concepto de institucin: situaciones, relaciones u ordenaciones bsicas y
fundamentales de la vida en sociedad; entienden a nuestra materia como una ciencia jurdic
institucional; no centra el estudio en los conceptos o el sistema sino en las instituciones que son

base de la vida social. La Historia del Derecho es una experiencia jurdica, que permite conocer
las distintas soluciones aplicadas en el tiempo a un mismo problema o institucin y apreciar su
eficacia, lo que no es posible en la concepcin dogmtica atenta slo a la evolucin de los
conceptos y las normas (Garca Gallo).2.1.3. Tercera tendencia: Adopta un posicin conciliadora (Zorraqun Bec), estableciendo que La
Historia del derecho es, a la vez, historica y jurdica, , puesto que, si bien debe conocerse el
derecho antiguo, que por cierto no se limita a las normas sancionadas sin que debe comprender
tambin todo lo referente a la vida real de esas normas, a su accin sobre la sociedad y a las
relaciones que eventuialmente provocaron labor histrica -; y adems, el historiador del Derecho
deber exibirlo como una estructura, sealando las conexiones de sus diversos elementos, vnculos
que ligan las instituciones, su dependencia recproca y la articulacin de sus diferentes partes
labor del jurista -. Afirma que al colocar a la Historia del Derecho, exclusivamente, dentro de la
rbita de la historia social o de la cultura, se la ubica en una posicin secundaria y de sumisin a las
normas, finalidades y mtodos de estas ciencias.2.1.4. Sin que sea una posicin definitiva, nuestra opinin se inclina por la tesis del Dr. Eduardo
Martir en cuanto considera a la Historia del Derecho como una historia especial, integrando por
tanto el campo de la ciencia histrica, con un objeto especfico, el origen y evolucin del Derecho
a travs del tiempo. El estudio del Derecho vigente con el mtodo jurdico slo podra caber
dentro del campo de la Historia del Derecho, si hiciesemos Historia jurdica partiendo del Derecho
actual; y proyectndolo hacia el pasado. Necesitaramos comenzar los estudios de historia jurdica
con un estudio previo del sistema jurdico presente. Pero eso no es Historia del Derecho, pues lo
que de tal manera hacemos es, tan slo, el estudio del sistema que rige en la actualidad, de la cual el
Derecho pasado es un mero antecedente y al cual es necesario recurrir, ya que el derecho presente
tiene sus races, las ms de las veces en el Derecho pasado.