PERSPECTIVAS E DESAFIOS AO MUNICIPALISMO BRASILEIRO: A Interlocução Institucional Na Efetivação Dos Direitos Fundamentais

PERSPECTIVAS E DESAFIOS AO
MUNICIPALISMO BRASILEIRO: a
interlocuo institucional na
efetivao dos direitos fundamentais
PerSe Editora
www.perse.com.br
Rua Turiass, 390. 17 andar.
Cj 176. Bairro das Perdizes.
So Paulo-SP. CEP 05005-000.
FELIPE DALENOGARE ALVES

FABIANO DE OLIVEIRA BECKER
SILOMAR GARCIA SILVEIRA
Organizadores
PERSPECTIVAS E DESAFIOS AO
MUNICIPALISMO BRASILEIRO: a
interlocuo institucional na
efetivao dos direitos fundamentais
1 Edio
Autores/Colaboradores
Alexandre dos Santos de Oliveira
Andressa Paula de Andrade
Carlos Alexandre Michaello Marques
Danyele da Silva Machado
Felipe Dalenogare Alves
Michael Csar Silva

Patricia Thomas Reusch
Pedro Paulo da Cunha Ferreira
Rafael Bueno da Rosa Moreira
Vincius Oliveira Braz Depr
So Paulo
PerSe Editora
2015
Ttulo
Perspectivas e desafios ao municipalismo brasileiro: a interlocuo institucional na
efetivao dos direitos fundamentais.
Todos os direitos reservados aos organizadores. Proibida a reproduo no
todo ou em parte, salvo em citaes com a indicao da fonte.
Printed in Brazil/Impresso no Brasil
ISBN 978-85-4640-157-4
Capa
Felipe Bonoto Fortes
felipeb.fortes@hotmail.com
Diagramao
Os autores dos respectivos textos se responsabilizam pela autoria, originalidade e
redao dos mesmos.
Ficha Catalogrfica:
A866p
Alves, Felipe Dalenogare; Becker, Fabiano de Oliveira; Silveira, Silomar

Garcia. (Orgs).
Perspectivas e desafios ao municipalismo brasileiro: a interlocuo
institucional na efetivao dos direitos fundamentais / Felipe Dalenogare
Alves; Fabiano de Oliveira Becker; Silomar Garcia Silveira. So Paulo:
Perse, 2015.
193 p. ; 14x21 cm
ISBN 978-85-4640-157-4
1. Capacidade contributiva e mnimo existencial. 2. Mdia e
democracia. 3. A gesto do fornecimento de gua e tratamento de esgoto.
4. Princpio constitucional da prioridade absoluta e conselhos dos direitos
da criana e do adolescente. 5. Direito de construir e gesto democrtica
das cidades. 6. Erradicao ao trabalho infantil e o incentivo fiscal para os
fundos para criana e adolescente. 7. Inconstitucionalidade por vcio de
decoro parlamentar.
I. Ttulo.
CDD: 340
ndice para catlogo sistemtico:
Capacidade contributiva e mnimo existencial : Mdia e democracia : A gesto do

fornecimento de gua e tratamento de esgoto : Princpio constitucional da prioridade
absoluta e conselhos dos direitos da criana e do adolescente : Direito de construir e
gesto democrtica das cidades : Erradicao ao trabalho infantil e o incentivo fiscal para
os fundos para criana e adolescente : Inconstitucionalidade por vcio de decoro
parlamentar.
340
CONSELHO EDITORIAL
Prof. Drnda. Aneline dos Santos Ziemann
Universidade de Santa Cruz do Sul
Prof. Ms. Cleize Kohls
Faculdade Dom Alberto
Prof. Drnda. Daniela Lippstein
Faculdade Joo Paulo II
Prof. Ms. Joo Alexandre Netto Bittencourt
Universidade Luterana do Brasil
Prof. Drndo. Joo Batista Monteiro Camargo
Universidade da Regio da Campanha
Prof. Drnda. Letcia Thomasi Jahnke
Universidade Federal de Santa Maria
Universidade Luterana do Brasil
Prof. Ms. Luiz Henrique Dutra
Faculdade Dom Alberto
Faculdade Antonio Meneghetti
AUTORES
ALEXANDRE DOS SANTOS DE OLIVEIRA
Advogado graduado pela Universidade de Passo Fundo UPF; Servidor

Pblico Estadual, atualmente Chefe da Unidade de Saneamento da
CORSAN de Soledade-RS
ANDRESSA PAULA DE ANDRADE
Ps-graduanda em Cincias Penais pela Universidade Estadual de Maring

(UEM-PR). Bacharela em Direito pela Universidade Estadual de Maring
(UEM-PR). Membro do Ncleo de Estudos Penais (NEP/UEM). Membro
do Ncleo de Estudos em Direito e Ambiente (NEAMBI/UEM).
Advogada.
CARLOS ALEXANDRE MICHAELLO MARQUES
Mestre em Direito Pblico pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS. Advogado. Especialista em Gesto Ambiental em Municpios
pela Universidade Federal do Rio Grande FURG; em Didtica e
Metodologia do Ensino Superior; MBA em Gesto de Pessoas; em
Metodologias e Gesto para Educao a distncia pela Universidade
Anhanguera - UNIDERP; Ps-graduando em Direito e Processo do
Trabalho pela Universidade Anhanguera - UNIDERP. Professor
Colaborador e Pesquisador do Grupo Transdisciplinar de Pesquisa Jurdica
para Sustentabilidade - GTJUS (CNPq) e do Ncleo de Pesquisa e Extenso
em Direitos Humanos - NUPEDH da Faculdade de Direito - FADIR da
Universidade Federal do Rio Grande - FURG.
DANYELE DA SILVA MACHADO
Discente da Escola de Direito do Centro Universitrio Newton Paiva.
FELIPE DALENOGARE ALVES
Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul

UNISC. Especialista em Direito Pblico pela Universidade Cndido Mendes
UCAM e em Gesto Pblica Municipal pela Universidade Federal de
Santa Maria UFSM. Membro do Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional Aberta, coordenado pela Prof. Ps-Dr. Mnia Clarissa Hennig Leal,
vinculado e financiado pelo CNPq e Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst), desenvolvido junto ao Centro Integrado de Estudos e
Pesquisas em Polticas Pblicas CIEPPP (financiado pelo FINEP), ligado
ao PPGD da Universidade de Santa Cruz do Sul. Professor no Curso de
Graduao em Direito da Faculdade Antonio Meneghetti AMF. Membro
docente do Instituto Brasileiro de Direito IbiJus. Foi Bolsista CAPES/CEAD/UFSM (2014/2015).
MICHAEL CSAR SILVA

Doutor e Mestre em Direito Privado pela Pontifcia Universidade Catlica de
Minas Gerais PUC Minas. Especialista em Direito de Empresa pela PUC
Minas. Professor da Ps-Graduao lato sensu da Fundao Getlio Vargas
FGV-Rio e da PUC Minas. Professor da Escola de Direito do Centro
Universitrio Newton Paiva e da Escola Superior Dom Helder Cmara.
Advogado.
PATRICIA THOMAS REUSCH

Mestranda em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC.
Ps-Graduanda em Direito do Trabalho, Previdencirio e Processo do
Trabalho da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Graduada em
Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Integrante do
grupo de pesquisa Direito, Cidadania e Polticas Pblicas, coordenado pela
Prof Ps Dra. Marli M. M. da Costa, vinculado ao PPGD da Unisc.
PEDRO PAULO DA CUNHA FERREIRA
Mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Federal

de Minas Gerais (UFMG). Especialista em Cincias Penais pela Faculdade
Mineira de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais
(PUC-MG). Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Maring
(UEM-PR). Professor de Direito Penal na Universidade Estadual de

Maring (UEM-PR), Nova Faculdade (PR) e na Pontifcia Universidade
Catlica de Minas Gerais (PUC-MG).
RAFAEL BUENO DA ROSA MOREIRA
Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul

(UNISC), integrante do Grupo de Estudos em Direitos Humanos de
Crianas e Adolescentes (GRUPECA/UNISC) e do Grupo de Pesquisa
Polticas Pblicas de Incluso Social (UNISC), Especialista em Direito e
Processo do Trabalho pela Universidade Anhanguera/UNIDERP, Professor
do Curso de Graduao da Universidade da Regio da Campanha
URCAMP/Bag. Coautor do Projeto de Pesquisa em Direitos Sociais:
desafios no efetivo cumprimento dos direitos de 2 gerao no Brasil
(URCAMP/Alegrete e Bag) e Coordenador do Grupo de Estudos em
Direito e Incluso Social (URCAMP/Alegrete).
VINCIUS OLIVEIRA BRAZ DEPR
Mestrando em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC,

na linha de pesquisa "Constitucionalismo Contemporneo". Especialista em
Direito Tributrio (Anhanguera). Bacharel em Direito (UNIFRA) e
bacharel em Cincias Militares - rea de Defesa Social (Brigada Militar).
Capito QOEM da Brigada Militar.
APRESENTAO
A concretizao desta obra resulta de um grande
esforo, na busca de uma produo slida, desenvolvida por
estudiosos que se dedicaram a investigar as perspectivas e os
desafios que se apresentam ao municipalismo brasileiro,
aproximando da academia os atores envolvidos no trato da coisa
pblica, iniciada a partir da publicao do livro Os Novos
Paradigmas na Administrao Pblica Municipal no ano de
2013.
Precedido pelos livros Os Novos Paradigmas na
Administrao Pblica Municipal, publicado em 2013, e A
Administrao
Pblica
Municipal
e
os
desafios
contemporneos, publicado em 2014, este trabalho compe-se
de pesquisas realizadas pelos autores nas distintas regies do
pas, todas previamente selecionadas e avaliadas pelo Conselho
Editorial composto por Professores Mestres e Doutorandos.
A obra, alm de se destinar ao pblico geral, objetiva a
difuso dos estudos acadmicos propagados e incentivados pela
Unio dos Vereadores do Rio Grande do Sul UVERGS, onde
os organizadores atuam construo de uma administrao
pblica tica e eficaz, seja por seu Presidente, seja pelos seus
docentes colaboradores.
Contemporaneamente, atitudes e instituies forjadas ao
longo dos sculos esto em crise, submetendo-se cotidianamente
a teses em busca do progresso social. Estas tenses se
apresentam nos mais diversos campos, seja social, econmico,
moral, educacional, ambiental, etc.
A superao destes desafios impe ao poder pblico, em
especial ao poder local, em grande parte do territrio nacional o
nico contato entre Estado e Sociedade, prticas fundamentais,
estruturadas sob a aura Constitucional Contempornea, vistas ao
decorrer dos captulos.
No basta a adoo dos valores intrnsecos aos novos
desafios: justia, incluso, democracia, solidariedade, diversidade

e pluralidade. Ao poder municipal cabe dar concretude ao novo,
como ocorre na consecuo dos direitos fundamentais,
conforme abordado ao longo da publicao, para a qual a
interlocuo institucional demonstra-se indispensvel.
As polticas pblicas que visam a efetivao dos direitos
fundamentais petrificados pelo Poder Constituinte s sero
realizadas na sua plenitude com uma atuao conjunta, de todos
os Poderes do Estado, sob um ambiente dialgico e
cooperativo, abarcando conhecimentos tcnicos e jurdicos.
por este motivo que se buscou o carter
interdisciplinar ao livro, no se esgotando em aspectos jurdicos,
mas tratando de aspectos administrativos, pois de nada valeria
ao seu propsito, se fossem apresentados valores
exclusivamente tericos, sem lhes dar aplicao prtica.
O ponto alto deste trabalho , justamente, o de ser uma
reflexo conceitual e prtica a respeito de caminhos possveis
para o desenvolvimento poltico essencial ao trato de temas
atuais na Administrao Pblica, em especial a Municipal,
pautada no estabelecimento de um dilogo interinstitucional,
envolvendo os distintos atores, na busca pela concretizao dos
direitos fundamentais.
Por fim, no obstante as lacunas que possa apresentar,
este um fruto resultante de pesquisas que objetivaram subsidiar
elementos de aplicao que certamente ter resultados no campo
da gesto pblica municipal.
Os Organizadores
Sumrio
O PRINCPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E A
PRESERVAO DO MNIMO EXISTENCIAL
Patricia Thomas Reusch & Felipe Dalenogare Alves .....................13
MDIA E DEMOCRACIA: contrapontos sobre a construo
da influncia do poder miditico sobre o poder poltico
Danyele da Silva Machado & Michael Csar Silva.......................35
A GESTO DO FORNECIMENTO DE GUA E
TRATAMENTO DE ESGOTO SOB A TICA DA
REALIZAO PELO SETOR PBLICO OU PELO
SETOR PRIVADO: as (des)vantagens para a sociedade
Alexandre dos Santos de Oliveira ..............................................59
DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA PRIORIDADE
ABSOLUTA E ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE
OS CONSELHOS DOS DIREITOS DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE: uma apresentao do conselho municipal
de Maring (PR) e a garantia da proteo integral
Andressa Paula de Andrade & Pedro Paulo da Cunha Ferreira .....87
O DIREITO DE CONSTRUIR E A GESTO
DEMOCRTICA DAS CIDADES: uma proposta de
efetivao de direitos fundamentais
Carlos Alexandre Michaello Marques ......................................117
POLTICAS
PBLICAS
MUNICIPAIS
DE
ERRADICAO AO TRABALHO INFANTIL E O
INCENTIVO FISCAL PARA OS FUNDOS PARA
CRIANA E ADOLESCENTE
Rafael Bueno da Rosa Moreira ................................................141
INCONSTITUCIONALIDADE
POR
VCIO
DE
DECORO PARLAMENTAR: a possibilidade de controle de
constitucionalidade com fundamento na corrupo no
processo legislativo
Vincius Oliveira Braz Depr .................................................169
PERSPECTIVAS E DESAFIOS AO MUNICIPALISMO BRASILEIRO: a

interlocuo institucional na efetivao dos direitos fundamentais
O PRINCPIO DA CAPACIDADE
CONTRIBUTIVA E A
PRESERVAO DO MNIMO
EXISTENCIAL
Patricia Thomas Reusch
Introduo
O presente captulo apresenta os resultados de uma
pesquisa bibliogrfica sobre a temtica do princpio da
capacidade contributiva e sua importncia para a preservao
do mnimo existencial, concebida por intermdio do mtodo
dedutivo para fins de abordagem e monogrfico a ttulo
procedimental.
Pretende-se abordar, neste trabalho, algumas
consideraes acerca do princpio da capacidade contributiva,
previsto no artigo 145, 1, da Constituio Federal de 1988,
e a sua relao com a preservao do mnimo existencial,
conceituado como aquelas condies mnimas
sobrevivncia, com dignidade, do ser humano.
Considerando as desigualdades sociais existentes no
Brasil, necessrio que a tributao seja analisada diante dos
princpios da igualdade, isonomia e capacidade contributiva,
que so de extrema importncia para a configurao do
Estado Democrtico de Direito. Estando a proteo do
mnimo existencial fundamentada nas condies bsicas para
o exerccio da liberdade, igualdade e dos direitos humanos,
sem a sua proteo e garantia de acesso a todos dos bens
fundamentais para atuar como agente, no haver dignidade e
- 13 -
Felipe Dalenogare Alves, Fabiano de Oliveira Becker e Silomar Garcia Silveira

nem mnimas condies para exercer a liberdade.
Assim, a pesquisa objetiva responder o seguinte
problema: qual a relao entre o princpio da capacidade
contributiva e o mnimo existencial e como aquele colabora
para a preservao deste?
Para tanto, em um primeiro momento, sero
abordadas algumas consideraes acerca do princpio da
igualdade e dignidade da pessoa humana, bases
fundamentais do Estado Democrtico de Direito; aps,
tratar-se- da preservao do mnimo existencial e vedao
ao confisco; ao final, so feitas referncias sobre a
progressividade e a seletividade como critrios de aplicao
do princpio da capacidade contributiva e sua influncia para a
preservao do mnimo existencial.
2 A igualdade e a capacidade contributiva
O princpio da igualdade base nuclear do Estado
Democrtico de Direito e de nosso sistema constitucional. A
Constituio Federal de 1988 ao longo de seu texto, afirma a
igualdade entre todos, desde o prembulo, passando pelo
artigo 5, bem como em outros dispositivos. Projetando para
a rea tributria, o princpio da isonomia jurdica a garantia
de que todos aqueles que se encontram em situao de
igualdade sejam tratados de maneira igual.
Assim, veda-se o tratamento desigual a contribuintes
que estejam em situao semelhante, conforme o artigo 150,
II, CF/881, bem como se impe tratamento uniforme
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: II instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em
situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao
profissional ou funo por eles exercida, independentemente da
denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos.
1
- 14 -

Unio, expresso no artigo 151, I, CF/882 (HACK, 2014).

Poderia se dizer que a igualdade tributria seria a
diviso do custo do Estado entre os habitantes, chegando a
um valor igual para todos, todavia esta igualdade apenas
aparente, pois necessrio conhecer que cada cidado possui
uma situao econmica diferente, de forma que este tributo,
embora igual para todos, teria um impacto diferente para cada
cidado.
Esse impacto decorre do pagamento do tributo. O mero
desembolso do valor representa uma diminuio do patrimnio
do contribuinte, retirando dele parte de sua riqueza. Logo, se for
cobrado um valor igual de cada um dos contribuintes, haveria
impacto pequeno para os mais abastados e um impacto grande
para os menos favorecidos. por esses motivos que, na
tributao, a igualdade representada pela existncia ou no da
capacidade contributiva (HACK, 2014).
Vargas (2013) destaca que o princpio da igualdade
tributria, previsto no art. 150, II, diferentemente do caput do
art. 5, possui um maior enfoque para a perspectiva da
igualdade na lei, uma vez que a literalidade da mensagem
diretamente direcionada ao legislador tributrio, importando
em uma vedao sua atividade legislativa.
o princpio da igualdade, nos moldes cunhados por
Aristteles, repetido por Rui Barbosa, que delimita que todos
Art. 151. vedado Unio: I - instituir tributo que no seja uniforme
em todo o territrio nacional ou que implique distino ou preferncia em
relao a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio, em detrimento de
outro, admitida a concesso de incentivos fiscais destinados a promover o
equilbrio do desenvolvimento scio-econmico entre as diferentes
regies do Pas; [...]
2
- 15 -

sero igualmente tributados, proposta que comungamos no
tocante capacidade contributiva, com o objetivo de conferir
tratamento igualitrio aos iguais e diferenciado aos desiguais,
em conformidade com a desigualdade que apresentam
(DOMINGOS; CUNHA, 2013).
Para Buffon (2009), a igualdade tributria deve ser
pensada a partir da ideia de que o Estado Brasileiro s pode
ser considerado legtimo, se visar a substancializar a igualdade
ftica; para ele, a tributao um dos principais
instrumentos reduo das desigualdades sociais e, via de
consequncia, efetivao do prprio (novo) Estado
Democrtico de Direito.
Domingos e Cunha (2013) alertam para o momento
atual, em que se vive uma grande crise, palavra esta que se
tornou corrente nos ltimos anos em muitos pases do
mundo e que se deve ao fenmeno da globalizao que
compartilha os frutos do saudvel crescimento e incentiva o
desenvolvimento, ao mesmo passo em que partilha e semeia
as dificuldades. Para os autores, no se trata apenas de uma
questo de fundo financeiro e sim de uma crise de valores, o
que torna de extrema importncia uma reflexo sobre a
tributao e a concretizao da dignidade da pessoa humana.
Como se observa da leitura do artigo 1, inciso III, da
Constituio de 19883, a dignidade da pessoa humana um
dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil e deve ser
respeitado por qualquer ramo do Direito, inclusive e
principalmente pelo Direito Tributrio que,
[...] pela sua prpria natureza, pblica e cogente, termina por
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da
pessoa humana; [...]
3
- 16 -

avanar sobre a pessoa humana, tendo o poder de agredir o

patrimnio, a renda, a intimidade, a liberdade econmica, enfim
de vulnerar aspectos caros da dignidade humana, fixados pelos
postulados basilares da estrutura do Estado Democrtico de
Direito (FREITAS, 2012).
As questes referentes ao Direito Tributrio so de
mxima importncia para serem deixados exclusivamente a
cargo de polticos e economistas, assim, todos os
contribuintes devem ter sua opinio sobre os impostos e a
justia ou injustia fiscal que suportam, at porque a ideia de
justia fiscal no deixa de ser um conceito que tambm passa
pelo bom senso (BUFFON, 2009).
Se adequadamente implementada, a tributao
desempenha um papel fundamental, podendo se constituir
num meio de concretizao dos direitos sociais e,
simultaneamente, respeitar os limites inerentes aos
tradicionais direitos de defesa, de acordo com sua hodierna
concepo (BUFFON, 2009).
Desta forma, so perfeitamente compatveis com o
modelo de Estado as diferenciaes fundadas na
manifestao de diversidade de riqueza, ou seja,
discriminaes concretizadas atravs da exigncia de
tributos, de uma forma mais elevada, em relao aos cidados
que possuem maior capacidade de contribuir para com a
coletividade, e, consequentemente, queles que possuem
uma capacidade contributiva menor um tratamento mais
favorvel (BUFFON, 2009).
Todas estas questes, referentes igualdade, passam
pela discusso sobre o princpio da dignidade da pessoa
humana e pela possibilidade de que a tributao possa ser um
instrumento de concretizao desse princpio, atravs da
adequao da carga tributria capacidade contributiva dos
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cidados e, ainda, concretizao dos direitos fundamentais
econmicos, sociais e culturais (DESC), j que esse um dos
caminhos possveis para a reduo das desigualdades sociais e
econmicas ora existentes (BUFFON, 2009).
A capacidade contributiva a capacidade que algum
tem de contribuir para as despesas pblicas, est baseado na
ideia de que o pagamento de tributos deve se realizar sem que
ocorra uma arrecadao excessiva ou muito leve, levando em
conta a capacidade econmica e financeira de cada indivduo,
ou seja, a possibilidade de pagar o tributo de acordo com sua
renda e seu patrimnio (MONTEIRO, 2008).
Todo cidado possui uma parcela de seu patrimnio
que indispensvel para uma vida minimamente digna,
contudo alguns no possuem nem mesmo este mnimo.
Neste caso, no h qualquer capacidade contributiva.
possvel dizer, ento, que alguns possuem maior ou menor
capacidade, pois aqueles que se encontram acima desta faixa
mnima de subsistncia devem contribuir, de forma
proporcional ao que a ultrapassa; at esta faixa, no h
capacidade. O princpio da capacidade contributiva
concretiza a igualdade na tributao, na medida em que visa
tornar igual a todos os cidados o impacto causado pelos
tributos (HACK, 2014):
O princpio da capacidade contributiva tem por escopo o alcance
da justia fiscal, repartindo os encargos do Estado na proporo
das possibilidades de cada contribuinte. Ressalte-se a capacidade
econmica do contribuinte, escopo do princpio da capacidade
contributiva. Para tanto, estabelecido na Carta Magna
nacional uma seo que funciona como um verdadeiro contrapeso
voracidade do Estado em instituir novos tributos, referindo-se
s limitaes ao poder de tributar, onde trata de princpios e
normas jurdicas constitucionais que tm por objetivo a garantia
do cidado contra o abuso do poder de tributar por parte do
- 18 -

Estado (Arts. 150 a 152, CF/88) (SANTANA, 2009).

Neste sentido, Hack (2014) explica que, na busca do
bem comum, o Estado presta servios e exerce atividades que
possuem um determinado custo, que deveria ser cobrado dos
cidados na forma de tributos. Contudo, se este custo se
tornar muito grande, de maneira que a capacidade
contributiva dos membros da sociedade no seja suficiente
para cobri-los, resta o dilema: o que prepondera ou deve
preponderar? A capacidade contributiva ou a finalidade
estatal?
Parece que deve preponderar a capacidade contributiva. [...] com
os custos do Estado maiores que o valor que possvel arrecadar
dos cidados, se preponderasse a finalidade estatal deveria haver
um aumento do tributo extrapolando os critrios e limites da
capacidade contributiva. Isso significaria tributar a zona onde
no existe capacidade contributiva, ou aumentar tanto os
tributos a ponto de se confiscar a riqueza que lhe deu origem
(HACK, 2014).
Monteiro (2008) defende a ideia de que as despesas e
recursos do Estado devem ser elaborados com base na
capacidade contributiva dos cidados, isto , o planejamento
deve ser limitado por esta capacidade. Conforme o art. 145,
1, da Constituio Federal, os Entes podero instituir os
impostos e sempre que possvel, os impostos tero carter
pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica
do contribuinte, facultado administrao tributria,
especialmente para conferir efetividade a esses objetivos,
identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da
lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas
do contribuinte. (BRASIL, 1988).
- 19 -

Buffon (2009) esclarece que o princpio da capacidade
contributiva no est fundamentado no referido dispositivo
constitucional, mas que, em verdade, ele decorre do carter
do modelo de Estado Democrtico de Direito institudo pela
Constituio de 1988, que tem como base os princpios da
igualdade, dignidade humana e solidariedade. Para ele, no
h de se falar em estado Democrtico de Direito, se esse no
tiver como objetivo a reduo das desigualdades sociais, a
construo de uma sociedade solidria, que esteja apta a
assegurar igual dignidade a todos os seus membros.
A anlise da capacidade contributiva pressupe tambm uma
anlise dos efeitos da legislao tributria, alm da
fundamentao em princpios e valores constitucionais. A
persecuo de uma justia social se realiza no exame de quanto
cada cidado pode contribuir para as despesas pblicas, luz
dos valores e princpios fundamentos do Estado Democrtico e
Social. Por isso, as despesas pblicas devem ter como limite a
capacidade contributiva de cada cidado, para que as prestaes
estatais no sejam realizadas custa de somas indispensveis
vida digna de cada contribuinte (MONTEIRO, 2008).
Diante da imputao do nus tributrio de acordo
com a capacidade econmica do cidado, concretizado o
princpio da igualdade, so viabilizadas as possibilidades de
reduo das desigualdades, seguindo, deste modo, os
objetivos do Estado Democrtico de Direito e, ainda,
isentando de tributao aqueles que no possuem capacidade
de contribuir, automaticamente se estar viabilizando a
eficcia do princpio da dignidade da pessoa humana, o qual
se manifesta de forma mais evidente na rea tributria,
mediante a no tributao do mnimo existencial (BUFFON,
2009).
A preservao do mnimo existencia encontra-se
- 20 -

intimamente ligada vedao do confisco por parte do

Estado, a qual o municpio no pode desconsiderar, como se
ver no tpico a seguir.
3 A preservao do mnimo existencial e a vedao ao
confisco
O mnimo existencial est relacionado s condies
mnimas para a existncia humana digna, no podendo ser
objeto de interveno do Estado4. Uma reflexo sobre o tema
de vital importncia pois relaciona-se diretamente ao
problema da pobreza e desigualdades sociais, marcas da atual
realidade.
Valado (2008) destaca o mnimo existencial como
o princpio jurdico decorrente da incapacidade contributiva das
pessoas, que protege a poro ou parcela tangvel do patrimnio
que, por sua prpria natureza ou pela sua afetao jurdica,
sejam voltadas para a satisfao das suas necessidades materiais
elementares, proporcionando a subsistncia da pessoa e, se for o
caso, de seu ncleo familiar, e que merece, por sua importncia,
proteo legislativa para que o Estado se abstenha de malferi-la
A respeito, ver LEAL, Mnia Clarissa Hennig; ALVES, Felipe
Dalenogare. Direitos Sociais e Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas na Ordem
Constitucional Contempornea: a reserva do possvel e o mnimo existencial
como fundamentos para a atuao do Judicirio. In: ALVES, Felipe
Dalenogare; BECKER, Fabiano de Oliveira; SILVEIRA, Silomar Garcia
(Orgs). Novos Paradigmas na Administrao Pblica Municipal
Contempornea. So Paulo: Letras Jurdicas, 2013 e ALVES, Felipe
Dalenogare; MEOTTI, Francieli Freitas. A problemtica da delimitao do
mnimo existencial no controle jurisdicional de polticas pblicas: traando alguns
contornos por meio do minimum core obligation. In: GORCZEVSKI, Clovis;
LEAL,
Mnia
Clarissa
Hennig
(Orgs).
Constitucionalismo
Contemporneo: concretizando direitos. Curitiba: Multideia, 2013.
4
- 21 -

sob qualquer pretexto ou motivao.
Como dito, trata-se de um direito protegido
negativamente contra a interveno do estado e
simultaneamente garantido de forma positiva atravs das
prestaes estatais. Conforme explica Buffon (2009) um
direito de dupla face, sempre na busca da preservao das
mnimas condies de existncia e liberdade.
Na forma positiva, o mnimo existencial se revela atravs de
prestaes gerais do estado, que tenham como norte assegurar ao
cidado condies bsicas de sobrevivncia, pois sem isso restaria
prejudicada a possibilidade de existir dignamente. Por sua vez,
na forma negativa, o mnimo existencial se revela, no campo
tributrio, atravs das imunidades fiscais, na medida em que o
poder de imposio fiscal do Estado no pode invadir a esfera
da liberdade mnima do cidado, representada pelo direito
subsistncia. Isto , o dever de contribuir para a manuteno do
Estado no poder vilipendiar aquela parcela de recursos
necessrios para que o cidado possa existir com dignidade,
especialmente no que tange satisfao de suas necessidades
bsicas, como alimentao, vesturio, moradia, educao e sade
(BUFFON, 2009).
Tributar este valor mnimo, essencial sobrevivncia,
significaria uma diminuio no padro de vida do cidado e,
em vrios casos, este seria condenado a uma existncia
indigna e famlica. Esta situao est em desacordo com os
preceitos constitucionais, j que contrria dignidade da
pessoa humana. Ainda, a preservao do mnimo existencial
se sustenta no fato de que esta tributao seria desvantajosa
de um ponto de vista econmico, pois na hiptese de ter que
escolher entre pagar tributos ou a sua subsistncia, os
cidados escolheriam esta. Nem mesmo as formas coercitivas
- 22 -

para cobrar os valores devidos fariam diferena, pois os

contribuintes que estivessem nessa faixa de rendimentos no
possuiriam bens ou direitos que pudessem ser gravados em
um eventual processo de cobrana destes tributos (HACK,
2014).
O que no se pode admitir, como pontua Buffon
(2009), que um cidado que no possui capacidade de
prover seu prprio sustento seja obrigado a contribuir para o
Estado em especial quando este no lhe garante o mais
bsico: sade, educao, salrio digno, segurana, habitao.
Isso configuraria o confisco, ou seja, a tributao excessiva
sobre certo bem ou servio de modo a impedir o acesso, ou
manuteno destes, sendo proibido utilizar tributo com efeito
de confisco (MONTEIRO, 2008).
Num Estado que existe em funo do homem, imperiosa a
necessidade de que as condies de sobrevivncia da pessoa no
estejam aqum de um patamar mnimo. Para que se efetive,
portanto, o princpio da dignidade da pessoa humana, deve o
estado assegurar um conjunto de direitos, absolutamente
indispensveis para uma vida digna. ou seja, no se pode falar
em dignidade da pessoa humana, se no for garantido o
denominado mnimo existencial. para que isso se concretize,
por um lado, o Estado dever dar a mxima eficcia aos
direitos sociais de cunho prestacional, que estejam aptos a
assegurar condies minimamente necessrias a uma existncia
digna. por outro lado, defeso ao Estado exigir tributos que
possam atingir aquele mnimo essencial a uma existncia digna
(BUFFON, 2009).
A preservao do mnimo existencial se baseia na
proteo da dignidade humana e nos objetivos constitucionais
da reduo da pobreza e promoo do bem estar de todos.
- 23 -

Assim, a tributao deste mnimo atenta a estes valores e
pressupostos constitucionais, reduzindo a capacidade de
subsistncias destes cidados, deixando-os fadados a uma
existncia indigna.
Acerca da relao entre capacidade contributiva e
mnimo existencial, Conti (1997) afirma que inconstitucional
a cobrana de tributos de um contribuinte, quando o atinja
naqueles recursos destinados satisfao das suas
necessidades bsicas. Se estes recursos so suficientes
somente para isso, no revelam uma capacidade econmica
mnima, no sendo permitido que dela sejam extrados
quaisquer valores destinados a compor a arrecadao do
Estado, pois estar-se-ia atingindo algum sem capacidade
contributiva alguma violando, pois, o princpio
constitucional.
Alm do limite do mnimo existencial, tem-se o limite
de vedao ao confisco, expresso na Constituio Federal de
1988 em seu artigo 150, inciso IV. Conforme Hack (2014),
este um limite oposto, pois, neste caso, existe a capacidade
contributiva, mas a incidncia do tributo to grande que
acaba confiscando a riqueza ou a renda que deu origem
obrigao tributria.
A vedao constitucional de utilizar o tributo com
efeito de confisco no apenas uma recomendao, uma
norma que deve ser observada obrigatoriamente pelo
legislador infraconstitucional, pelo aplicador da lei e pelo
intrprete, uma exigncia nascida da vontade dos cidados,
representada pelos princpios estruturantes da Repblica
Federativa do Brasil (CASTILHO, 1998).
O tributo confiscatrio uma maneira de se
desvirtuar a finalidade para a qual a atividade tributria foi
criada e autorizada, o que acaba gerando, por consequncia, a
prpria perda da propriedade privada do particular
(BALBINO, 2007).
- 24 -

No mesmo sentido,
[...] quando o Estado toma de um indivduo ou de uma classe
alm do que lhes d em troco, verifica-se exatamente o
desvirtuamento do imposto em confisco, por ultrapassada a tnue
linha divisria entre desapropriaes, a serem justas e
equivalentemente indenizadas, e a cobrana de impostos, que
no implica em idntica contraprestao econmica
(CASTILHO, 1998).
O confisco retira do contribuinte sua capacidade
contributiva, de forma que, inexistindo esta capacidade, no
h tributo e no h arrecadao, assim, o limite que veda o
confisco destina-se em realidade a evitar uma tributao to
gravosa que esgote a capacidade contributiva (HACK, 2014).
No Direito Tributrio Brasileiro, o confisco aparece como
limitao ao poder de fixar ou majorar tributos que acarretem,
sobretudo, a perda da propriedade do contribuinte, j que todo
tributo, a princpio, transfere parte da propriedade do particular
para o Estado. A despeito de no ter sido a inteno do
legislador ptrio expropriar o bem do contribuinte, o princpio
do no-confisco veda o efeito prtico da referida exigncia.
dirigido no apenas a um ente federativo, mas s esferas
polticas de nossa Repblica, quais sejam: Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios. Assim sendo, de um lado, evitase a prtica de poltica arrecadatria devastadora e, de outro,
garante-se a cobrana de tributos em patamares proporcionais e
razoveis em relao a todos os contribuintes. O princpio em
comento atua como garantia material desses contra o excesso de
tributao, constituindo fundamental instrumento de proteo
aos direitos e s garantias individuais dos cidados brasileiros.
(BALBINO, 2007).
- 25 -
Apesar de sua previso explcita, a expresso tributo

com efeito de confisco vaga e dotada de impreciso, pois
faltam delimitaes quantitativas objetivas. O princpio do
no-confisco princpio valorativo, o que torna sua definio
extremamente rdua, isto , no h como identificar,
imediatamente, o seu alcance objetivo (BALBINO, 2007).
Neste sentido, no h que se negar que tal vedao
genrica, entretanto, deve o dispositivo constitucional ser
invocado sempre que o contribuinte entender que o tributo,
no caso, confisca-lhe os bens (BALBINO, 2007).
A doutrina brasileira limita-se em dizer que um
imposto confiscatrio quando ultrapassa a capacidade
contributiva, contudo no estabelece quais so estes limites,
deixando esta funo ao Poder Judicirio, que decidir
considerando cada caso concreto (CASTILHO, 1998).
4 A seletividade e a progressividade das alquotas
Constatando-se que o cidado possui capacidade
contributiva, passa-se ao estabelecimento de quais so os
limites do tributo, de maneira que no afete o mnimo
existencial e no se torne confisco. Aps analisados estes
aspectos, passa-se a verificar quanto se deve cobrar do
contribuinte de forma que o tributo mantenha
igualitariamente o impacto do tributo para todos (HACK,
2014).
Conforme anteriormente exposto, a sociedade deve
suportar o custo do Estado atravs do pagamento de tributos,
e isto deve ser feito de maneira igualitria:
A capacidade contributiva esse critrio de igualdade, que
significa cobrar o mesmo de todos. A cobrana igual seria um
imposto fixo, que Humberto vila argumenta como
- 26 -

inconstitucional. A Constituio determina que os impostos

sejam progressivos sempre que for possvel graduar a capacidade
econmica do contribuinte (HACK, 2014).
Neste sentido, Ximenes (2012) destaca que a
progressividade , sem dvidas, uma decorrncia natural do
princpio da capacidade contributiva. Sua sistemtica consiste
no aumento das alquotas, de acordo com o aumento da base
de clculo do tributo. Assim, quanto maior for a capacidade
contributiva, maior ser a alquota a incidir no caso concreto.
Paralelamente a isso, a progressividade tributria pode
ter uma conotao extrafiscal, ou seja, o aumento das
alquotas de um tributo sem considerar a capacidade
contributiva, de forma que o Estado possa estimular ou
desestimular uma situao de seu interesse, desde que esteja
de acordo com os fins da existncia estatal (BUFFON, 2009).
O Princpio da Progressividade tambm est em
consonncia com o Princpio da Isonomia, j que serve como
um instrumento de redistribuio de riqueza; a
progressividade busca a realizao do preceito constitucional
da isonomia tributria, procurando promover a justia fiscal
ao conferir relevncia s caractersticas pessoais do
contribuinte (ALMEIDA, 2007).
No Brasil, a progressividade tributria est
fundamentada no modelo de Estado Democrtico de Direito
constitudo em 1988, assim, o sistema tributrio deve estar
fundado no princpio da capacidade contributiva, o que, em
regra, implica imposio fiscal progressiva (BUFFON,
2009). Desta forma, a progressividade, desde que no exista
um bice intransponvel, deve ser aplicada a todas as espcies
de tributos.
Sobre a vedao ao confisco como limite da
progressividade, esclarece Hack (2014):
- 27 -
A progressividade um critrio que faz com que as alquotas

aumentem de maneira diretamente proporcional ao aumento da
base de clculo sobre a qual elas incidem. Ou seja, superado o
mnimo existencial, passa a existir a capacidade contributiva.
Essa primeira capacidade tem a menor alquota de todas.
medida que a base de clculo aumenta, presume-se que aumenta
tambm a capacidade contributiva. Por isso, majora-se a
alquota incidente sobre os valores cobrados. Dessa forma, tomase proporcionalmente mais tributo de um rendimento ou
patrimnio maior do que de um menor. Esses aumentos de
alquota geram diversas faixas, sendo que em determinado
momento essas alquotas alcanam um patamar em que se
considera confisco, de maneira que a progressividade limitada
pela vedao ao confisco.
Buffon (2009) apresenta interessante reflexo sobre a
progressividade dos impostos incidentes sobre a renda,
afirmando que, ao contrrio do que se poderia pensar, a
aplicao efetiva da progressividade de alquotas significaria
uma reduo de imposto de renda a pagar para a maioria dos
contribuintes. O autor explica isso atravs de uma projeo
matemtica, destacando que, atualmente, mesmo sem uma
renda elevada, a maioria dos contribuintes est submetida
maior alquota existente, assim,
aps a devida readequao das alquotas progressivas, haveria
uma reduo do imposto a pagar, justamente por parte daqueles
que tem menor renda, pois parte dos rendimentos passaria a ser
tributada com um alquota menor, comparativamente quela
hoje incidentes. (BUFFON, 2009).
importante revelar, conforme ensina Buffon (2009),
a necessidade de harmonizar a progressividade tributria com
- 28 -

uma poltica extrafiscal que tenha como objetivo a

concretizao dos direitos fundamentais, em especial, a
proteo ao meio ambiente, famlia, sade, crianas e idosos.
fundamental evitar uma imposio de tributos insuportvel
queles cidados que, embora possuam patrimnio, estejam
destitudos de renda suficiente para arcar com o nus das
alquotas. O autor destaca, ainda, que
imprescindvel que seja elevado o limite mximo de iseno do
imposto de renda das pessoas fsicas, pois o atual insuficiente
para que o cidado atenda s suas e as de sua famlia
necessidades bsicas. Com esse reduzido limite, o contribuinte de
baixa renda fica privado de viver dignamente, para que possa
recolher imposto, no mais das vezes descontado diretamente na
fonte, como ocorre com a renda oriunda do trabalho.
(BUFFON, 2009).
Outro critrio da capacidade contributiva a
seletividade, que tem em comum com a progressividade o
fato de que ambos fazem com que a incidncia proporcional
de um tributo varie conforme a capacidade contributiva do
cidado. Em funo da essencialidade, a seletividade presta-se
a identificar os produtos que so mais essenciais a
subsistncia humana, impondo que estes sejam isentos ou
tenham alquotas menores do que outros considerados
suprfluos. Desta forma, atravs da seletividade, a tributao
ser menos gravosa quanto maior for a essencialidade do
produto, isto , os bens necessrios a uma sobrevivncia
digna sero tributados com base em alquotas menores,
enquanto que sobre aqueles bens suprfluos incidiro
alquotas recrudescidas (XIMENES, 2012).
Isto se d porque se presume que os produtos mais essenciais so
- 29 -

consumidos para a mera subsistncia, sendo seu consumo parte
do mnimo existencial. logo, ao se consumirem esses gneros mais
essenciais, no se est demonstrando capacidade contributiva.
a mesma situao daquelas rendas isentas do imposto respectivo,
que se encontram dentro de um limite de subsistncia humana.
nesses casos, no h disponibilidade: no h escolha para o
contribuinte, ele apenas usa os produtos adquiridos e a renda
auferida para sobreviver. Apenas acima disso que se pode
exigir dele o tributo. (HACK, 2014).
Ximenes (2012) afirma que a constatao de que os
bens essenciais so consumidos por todos, inclusive os mais
pobres, enquanto que os bens suprfluos so consumidos
apenas por pessoas abastadas, pode ser equivocada; contudo
conclui que o sistema da seletividade traz mais benefcios do
que malefcios, por esse motivo sua aceitao, de modo geral,
pela doutrina e jurisprudncia. A seletividade , portanto, um
dos modos de implementar a capacidade contributiva.
Em relao essencialidade, Hack (2014) afirma que
este um valor bastante subjetivo, de forma que o essencial
de algum diferente do essencial de outra pessoa, assim
pode ser difcil definir se um produto essencial ou no. Para
o autor, mais adequado entender a essencialidade como
caracterstica de produtos relacionados vida humana, sua
manuteno e desenvolvimento. Sendo assim, produtos da
cesta bsica, os bsicos de limpeza e aquelas utilidades
domsticas mnimas para uma vida saudvel parecem
essenciais, bem como aqueles sem os quais a vida de
determinada pessoa limitada ou impossvel, como o caso
dos portadores de necessidades especiais.
Esses produtos, quando consumidos por pessoas em tal
condio, no demonstram capacidade contributiva, mas apenas
servem para aquisio de meios mnimos para a manuteno da
- 30 -

vida ou para a superao de algumas limitaes impostas pela

deficincia. Logo, trata-se de produtos absolutamente essenciais
que devem ser isentos ou ter alquotas reduzidas (HACK,
2014).
No h como discutir que os bens indispensveis
subsistncia, mesmo no sendo consumidos somente pelas
pessoas com capacidade econmica menor, representam para
estes um custo muito mais significativo, ao passo que
produtos de luxo so objeto de consumo de uma parcela da
sociedade com alto poder aquisitivo, ou seja, notria
capacidade contributiva. Por esta razo, estes bens
considerados de menor essencialidade, devem ser tributados
de forma mais elevada, objetivando, em ambos os casos, a
efetivao do princpio da capacidade contributiva
(BUFFON, 2009).
Concluso
O que se pretendeu neste trabalho, sem a inteno de
esgotar o tema, foi abordar a importncia da observao do
princpio da capacidade contributiva e sua relao com o
respeito preservao do mnimo existencial. A capacidade
contributiva desempenha o papel de limitar a tributao do
Estado conforme o que pode ser suportado pelo contribuinte.
A tributao deve incidir onde existe a capacidade de
contribuir, sendo que, na faixa onde esta inexiste, no h
como fazer o cidado suportar tal carga, especialmente por
violar os princpios bsicos do Estado Democrtico de
Direito fundamentado na dignidade da pessoa humana e nos
direitos e garantias fundamentais.
Ainda, havendo a capacidade contributiva,
fundamental que a incidncia do tributo seja graduada
- 31 -

conforme as circunstncias pessoais do cidado. Utilizando-se
do princpio da progressividade possvel que o tributo incida
com alquotas maiores nos casos em que a base de clculo do
tributo seja maior.
Da mesma forma, a seletividade se apresenta como
mais um critrio da capacidade contributiva, valendo-se da
essencialidade dos produtos, considera que aquele que tem
condies de consumir bens tidos como suprfluos possui
maior poder aquisitivo de modo que pode arcar com alquotas
maiores.
O Estado deve ter como objetivo o bem estar de seus
cidados no que se refere aplicao dos tributos
arrecadados, pois possui diversos encargos como promover e
garantir os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (DESC),
construir obras de infraestrutura, possibilitar meios para o
desenvolvimento da sociedade e inmeros outros que tenham
como finalidade proporcionar aos cidados a vida digna
inerente a um Estado Democrtico de Direito.
Por fim, h de se dizer que a aplicao do princpio da
capacidade contributiva um meio de se buscar a
concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana e
da igualdade, bem como a busca da reduo das desigualdades
em todos os nveis, seja econmico ou social.
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- 34 -

MDIA E DEMOCRACIA:
contrapontos sobre a construo da
influncia do poder miditico sobre o
poder poltico
Danyele da Silva Machado
Michael Csar Silva
Introduo
Muito se tem discutido a respeito da influncia dos
meios de comunicao sobre a poltica na atual conjuntura
social. Hoje, aps o reconhecimento do papel desempenhado
pela mdia na poca das manifestaes populares no Brasil,
notadamente em meados de 2013, e consciente da questo
ideolgica atrelada ao atentado contra o Jornal Charlie
Hebdo, na Frana, a matria cresce em relevncia.
Assim, digna de ser identificada como o quarto poder,
a mdia, sustentada pela noo de ser o veculo de informao
mais utilizado nos ltimos tempos, obtm a prerrogativa de
ser caracterizada como espao pblico, ou melhor, ambiente
em que no s as informaes so divulgadas, como tambm
so questionadas, valoradas e utilizadas como base para
definies de opinies, convices e tendncias polticas.
Nesse contexto, ciente de todo este complexo
poltico-social, mister se faz aclarar o poder dos instrumentos
miditicos atuais em face da legitimao do poder poltico e
da participao popular nesta seara.
2 O poder poltico e a sociedade brasileira
- 35 -

Vive-se na denominada Era da Sociedade Contempornea.
Alm de poder ser definida como a fase posterior Idade
Moderna, contemporaneidade reflete a forma com que as
sociedades atuais se organizam, estruturam, desenvolvem
instituies e regulamentam a vida cotidiana.
A prpria noo de Estado como a unio dos
elementos povo, territrio, poder e fins (SILVA, 2014, p. 99-100)
j pode expressar que a mudana jurdica observada entre a
Idade Moderna e a atual fomentada, principalmente, nestes
conceitos e em suas implicaes. Dentre estes, a alterao
mais discutida e vivenciada permeia a questo da estrutura de
poderes na sociedade.
Desde a antiguidade, a humanidade sempre tentou
organizar-se com o intuito de garantir sua sobrevivncia e
facilitao da vida em sociedade. Esta ordem, na maioria das
situaes, implementou-se mediante a conjuno de fatores
incongruentes como poder, autoridade, obedincia,
subordinao e legitimidade.
A fim de unir estas instituies, vrias foram as teses e
filosofias desenvolvidas, as quais buscaram um meio de
legitimao do poder atribudo a um, a um grupo ou a todos
os homens de uma coletividade.
A comear pelos pr-socrticos e suas ideias baseadas
na fora dos elementos da natureza, considerando-se os
socrticos e a teorizao da tica na polis grega, chega-se
medievidade com a autoridade fundada em um Deus. Aps
este contexto, instaura-se a fase iluminista, com a consagrao
de novos pensadores como Jean Bodin, Hobbes, Rousseau e
Locke (CHEVALLIER, 1999); cada qual desenvolve seu
raciocnio conforme a razo moderna, e esta, em certo
sentido, por concentrar no ser humano a razo e a vontade de
todo poder, institui a raiz de toda ideologia contempornea de
legitimidade de poderes, da qual se relevam Hegel, Kant,
Hanna Arendt, Habermas, dentre outros.
- 36 -

Tambm pode ser atribuda modernidade o

desenvolvimento da distino entre sociedade e Estado na
busca da melhor ordenao de poder e autoridade perante a
coletividade.
[...] Nem os filsofos antigos nem os telogos medievais
estabelecem distino entre sociedade e Estado. A polis grega ,
ao meso tempo, societas ou societas poltica. [...] Na polis
antiga, a convivncia e a ao conjunta de uma coletividade em
prol do bem comum tem seu fundamento na tica. [...] Segundo
Aristteles, o homem , por natureza, animal poltico. Para os
telogos medievais, por sua vez, os homens devem pr em prtica
a vontade de Deus.
Hegel quem, pela primeira vez, cunha o termo
sociedade civil (brgerliche Gesellschaft), estabelecendo sua
diferena em relao ao Estado e atribuindo a cada uma das
duas instncias sua prpria esfera de ao. O que caracteriza e
diferencia a sociedade civil e o Estado , para Hegel, a
natureza, particular ou geral, do interesse que move os
homens ao ou do bem que buscam por meio dela. As
aes que derivam de um interesse particular do origem
sociedade civil e se inscrevem nela. Por outro lado, o Estado
produto de uma ao que obedece ao interesse geral de toda a
coletividade, dirigindo-se ao bem universal (RESTREPO,
1990).
Nesta relao dicotmica entre sociedade e Estado,
foram disseminados graus e meios de poder ou soberania, por
meio dos quais a coletividade se subordina e expressa
obedincia, a fim de garantir a harmonia e a ordem do
convvio social. Necessrio se faz evidenciar que esta noo
de poder intrnseca atualidade, sem a qual sequer seria
possvel falar em societas (LEBRUN, 1991, p. 46).
- 37 -

O Estado, como instrumento de expresso da
vontade geral da coletividade, apoia-se na supremacia de
normas, tais como: leis, princpios, decretos, regulamentos,
portarias, costumes, jurisprudncia, decises judiciais, etc,
para explicitar seu poder e, simultaneamente, legitim-lo.
Percebendo esta vinculao, Lebrun (1991, p. 13-14)
explicita os ensinamentos do socilogo Parsons, que
consagram a noo de poder legtimo e fundam a autoridade
exercida pelo Estado:
[...] Ora, as relaes de domnio ou de poder institucionalizado
no constituem a totalidade do sistema de comportamento
socialmente imposto. Os costumes, leis, preconceitos, crenas,
paixes coletivas contribuem tambm para determinar a ordem
social. [...] o political power a aplicao de uma capacidade
generalizada, que consiste em obter que os membros da
coletividade cumpram obrigaes legitimadas em nome de fins
coletivos, e que, eventualmente, permite forar o recalcitrante
atravs de sanes negativas (LEBRUN, 1991, p. 13-14).
Aps este contexto histrico-elucidativo, cumpre
ressaltar que cada Estado, conforme seu ordenamento
jurdico, experincias histricas, cultura e influncias externas,
define a estruturao de poderes e o desenvolvimento de suas
instituies a partir destes.
Nesta senda, a Repblica Federativa do Brasil,
consoante o artigo 1 da Constituio da Repblica de 1988,
funda a gesto de poderes do Estado baseada em normas e na
participao popular, haja vista a sua caracterizao como
Estado Democrtico de Direito. Isto significa que as normas
so utilizadas como instrumentos de expresso do poder, na
medida em que a supervenincia e obedincia da populao
so observadas em face destas. Alm disso, a atividade
popular numa democracia direciona-se participao
- 38 -

crescente do povo no processo decisrio e na formao dos

atos de governo (SILVA, 2014, p. 121) e legitimidade do
poder poltico, uma vez que a soberania estatal tem como
sustentculo a representao do povo, a qual deve ser
honrada5.
Toda esta construo doutrinria e poltica s faz
sentido quando reconhecido no povo o ser poltico, que lhe
inerente. De igual modo, observa-se que o poder est to
arraigado na forma atual de existncia humana, que acaba
constituindo e estabelecendo a figura do cidado. Dominus
originarius: esta expresso de Kant significa que o poder
menos aquilo que domina os sditos, que aquilo que cria os
cidados (LEBRUN, 1991, p. 52).
Observando a vida cotidiana, ver-se- elementos
identificadores da condio de cidado, tais como: a
vinculao do indivduo maior de 18 anos a participar de
decises polticas, a necessidade do ttulo de eleitor, de
certificado de reservista e de comprovante da participao em
consultas polticas para a prtica de algumas atividades, a
indispensabilidade da condio cidad para poder se
candidatar a cargos polticos, dentre outros.
Este quadro ftico evidencia uma situao rotineira e
demonstra os meios institudos pelo Estado brasileiro, para o
reconhecimento e exerccio da condio de cidado, o qual
circunstncia intrnseca efetivao da democracia, em seu
vis da participao popular. A esses meios d-se o nome de
direitos polticos que, nas palavras de Silva (2014, p. 349),
consistem na disciplina dos meios necessrios ao exerccio
da soberania popular.
A vivncia social certifica, neste sentido, que a
Art. 1, pargrafo nico, da Constituio da Repblica de 1988: Todo o
poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituio.
5
- 39 -

concretizao da cidadania pelos nacionais no ocorre de
maneira eficaz. Hodiernamente, o povo no identifica a
cidadania por sua atuao poltica na seara do poder, ao
contrrio, esta qualidade vista como determinao estatal,
uma imposio poltico-jurdica6.
A capacidade de votar nos seus representantes e ser
votado, dentre outras, no supre a populao, em seu anseio
pela participao nas decises polticas. O descrdito
ultrapassa esta matria, alcanando a indignao com os
crescentes escndalos de corrupo. Ningum se sente
representado diante de um corpo poltico instvel, com
ausncia de verossimilhana nas promessas de campanha e
saturado de fatos corruptos.
crise de legitimidade do Estado-Nao acrescente-se a falta
de credibilidade do sistema poltico, fundamentado na
concorrncia aberta entre partidos. Capturado na arena da
mdia, reduzido a lideranas personalizadas, dependente de
sofisticados recursos de manipulao tecnolgica, induzido a
prticas ilcitas para obteno de fundos de campanha,
conduzido pela poltica do escndalo, o sistema partidrio vem
perdendo seu apelo e confiabilidade e, para todos os efeitos,
considerado um resqucio burocrtico destitudo de f pblica.
(CASTELLS, 2001, p. 402).
O povo, que, em 2013, demonstrou sua indignao
face situao exposta7, por meio das manifestaes
populares, gradativamente, perde o interesse em se manifestar
Os cidados continuam sendo cidados, mas no sabem ao certo a qual
cidade pertencem, nem a quem pertence essa cidade (CASTELLS, 2001,
p. 408).
7 Nesse sentido, a crescente incapacidade de o Estado exercer controle
sobre os fluxos de capital e de garantir a lei e a ordem compromete sua
importncia para o cidado mdio (CASTELLS, 2001, p. 402).
6
- 40 -

no setor poltico brasileiro, e migra sua ateno para outro

poder, o qual cresce em relevo, j que alm de informar e
conduzir as pessoas existncia intelectual, hoje, tem a
atribuio de ofertar aos nacionais, local passvel de serem
implementados debates e discusses pblicos acerca de
diversos assuntos, sobre os quais a populao ouve, l, fala,
discute, ouvida e entendida, um espao em que suas vozes
ecoam e presumem-se ser ouvidas. A gora grega8 agora se
corporifica por iniciativa de outro poder, que no o poltico.
3 Os quatro poderes
A ordenao de poderes polticos num Estado
determina a vida cotidiana, prescreve as aes e as abstenes
vinculantes, alm de propor quais fatores e quando um
indivduo pode ser identificado como cidado. Enfim, ele
gerncia toda a existncia social.
Neste sentido, seria utopia demonstrar as posies
deste poder em face da sociedade e omitir-se frente aos
outros poderes que se relacionam com este e o influenciam
diretamente, dado que no contexto de uma verdadeira
democracia [...] crucial ainda ressaltar a existncia, nas
diversas sociedades, de diferentes formas de poder
(GUARESCHI, 2006, p. 36).
[...] Segundo Thompson, a sociedade moderna organiza-se em
torno de quatro poderes, o econmico, o poltico, o coercitivo e o
simblico (1998:22). Esses quatro poderes estabelecem relaes
simultneas e complexas entre si, da, a necessidade de
entendermos como esses quatro poderes se desenvolvem no
Para maiores informaes sobre a gora grega, remete-se a leitura de:
Ekecrantz (2006, p. 97-100).
8
- 41 -

contexto social (TREVISOL, 2009, p. 166).
O poder poltico, como explanado, advm da
coordenao e regulamentao, pelo Estado, da vida social; j
o poder coercitivo reflexo do poder estatal de editar
normas, uma vez que expressa a utilizao da fora a fim de
vincular o indivduo obedincia lei.
O poder econmico considerado grande regulador
da sociedade, independente da poltica econmica adotada.
Ele rene a fora de empresas privadas que almejam o lucro
crescente, alcanado na competio do mercado interno e
internacional; assim, dispe perante o Estado trs elementos
bsicos e indispensveis, os quais direcionam a vida cotidiana:
gerao de empregos que garantem a manuteno da renda da
populao; pagamento de tributos que formam o errio pblico
e custeiam os gastos pblicos; e aumento da riqueza com o
aumento do consumo e produtividade.
Por ltimo, o quarto poder, definido por Thompson
como poder simblico ou cultural.
Este poder nasce na atividade de produo, transmisso e
recepo dos significados culturais, isto , uma sociedade produz
e dissemina valores, normas e regras que esto intimamente
ligadas ao patrimnio cultural. Assim, a atividade simblica
caracterstica fundamental da vida social, em igualdade de
condies com a atividade produtiva, a coordenao dos
indivduos e a atividade coercitiva (TREVISOL, 2009, p.
167).
Como pode ser observado, este poder reflete os
paradigmas construdos pela sociedade, a viso de mundo, as
instituies e o legado cultural, valorizados por esta. As
responsveis pela construo e disseminao deste poder so
as interaes sociais, que, por meio da linguagem, fortificam a
- 42 -

participao popular direta no mbito soberano.

A ao poltica no sentido de interao social que envolve poder
e autoridade um componente necessrio da cadeia total de
relaes de que formada a estrutura social. Alfabetizao,
educao, centros urbanos e meios de comunicao de massa so
no s o resultado da tomada de deciso (dependente do ente
poltico), como tambm condies antecedentes da sua
organizao democrtica (WERTHEIN, 1979, p. 11).
A constituio e difuso deste poder, nas sociedades
atuais, so empreendidas por iniciativa dos meios de
comunicao. A mdia, por dominar todo espao lingustico,
a principal instituio que sobreleva o poder simblico9,
como bem observa Carvalho (1994, p.61):
[...] podemos dizer que o significado de informar pr em
forma, ordenar. A imprensa a responsvel, de certa forma, por
ordenar a sociedade, no sentido de difundir os acontecimentos
socialmente relevantes, de repartir o progresso social na medida
em que torna as pessoas cientes dos avanos tcnicos, culturais
etc.
4 O poder miditico10
A influncia dos meios de comunicao de massa, na legitimao ou
criao de novos valores, levada a termo, principalmente, atravs de
novelas, histrias em quadrinhos, filmes, programas de televiso e
programas de rdio. (GUARESCHI, 1987, p.92).
10 A imprensa a vista da nao. Por ela que a nao acompanha o que
lhe passa ao perto e ao longe, enxerga o que lhe malfazem, devassa o que
lhe ocultam e tramam, colhe o que sonegam ou roubam, percebe onde lhe
alvejam ou nodoam, mede o que lhe cerceiam ou destroem, vela pelo que
lhe interessa e se acautela do que a ameaa. (BARBOSA, 2000, p.38).
9
- 43 -

Hodiernamente, as trocas simblicas passaram a ser
fatores determinantes da vida social, tendo um papel
importante na construo da sociedade global (TREVISOL,
2009, p. 167-168). Esta funo lingustica, que permeia a
captao e disseminao de informaes, assumida e
exercida integralmente pelos meios de comunicao, que
possuem poder de dar visibilidade a fatos e discusses de
quaisquer searas, introduzindo, fortalecendo e vulgarizando
conhecimentos, convices e opinies frente sociedade.
[...] No obstante, deve-se considerar que o sistema dos media,
ao disseminar informaes em volume e escala sem precedentes,
oferece insumos que alimentam interaes dialgicas, com
formatos variados, entre os cidados, seja em conversaes
informais do dia a dia, seja em discusses que se sobrepem em
fruns organizados da complexa sociedade contempornea
(MAIA, 2006, p. 156).
A importncia11 da mdia como agente simblico
ultrapassa sua funo de difuso de conhecimentos e pode ser
esmiuada em quatro explanaes j constatadas por
Guareschi (2006, p. 30-31): o poder de visibilidade e
edificao da realidade; o poder de valorao do que
transmitido; o poder de determinar os assuntos debatidos pela
populao e, o poder de construir a subjetividade por meios
das interaes constantes entre espectadores e mdia.
O poder de construo da realidade pode ser
atribudo a esta, j que tudo que existe para as pessoas
compreende o que disposto pelos meios de comunicao. A
informao veiculada constitui-se como fonte de todo
[...] a imprensa tem outra face: veiculadora de informaes, direito
pblico, e nesse papel norteia-se pelo princpio de publicidade, colocandose como intermediria entre os cidados e o governo (CAPELATO,
1994, p. 18).
11
- 44 -

conhecimento e arguio a respeito de qualquer matria. O

que no se divulga no conhecido nem legitimado pela
populao como existente12.
Verificando esta prerrogativa, Moran (1991, p. 72)
assevera com conciso em seu esclio que um
acontecimento s existe socialmente se for comunicado,
transmitido aos outros. Informar recortar fragmentos da
realidade, organiz-los dentro de alguns critrios ou normas
preestabelecidas e faz-los chegar ao maior nmero de
pessoas.
primeira vista, isto pode parecer inofensivo, como
uma consequncia do papel informativo da mdia, contudo, se
relacionar-se o que disposto por esta com a assuno da
realidade pelas pessoas e a valorao13 que se atribui,
conjuntamente, transmisso do fato, ver-se- a tentativa de
se manter um ciclo controlador do conhecimento, saber,
convico e pressuposto de existncia da verdade que os
indivduos mantm. Ante ao exposto, destaca-se que a
visibilidade torna-se ento equivalente quilo que verossmil,
imagem passvel de ser fabricada, ampliada e refreada
(WEBER, 2006, p. 120).
Assim como os poderes de visibilidade e de valorao,
a mdia tem o poder privilgio de determinar os assuntos
discutidos pela sociedade.
Nos dizeres de Girardi Jnior (2005, p.73):
[...] um dos maiores poderes dos meios de comunicao no
consiste em nos dizer propriamente o que pensar, mais em que
pensar. Seu poder est na sua capacidade de estabelecer uma
Tudo o que fica de fora do alcance da mdia assume a condio de
marginalidade poltica (CASTELLS, 2001, p. 368).
13 A respeito das tcnicas mais importantes de diluio e recuperao de
valores, remete-se a leitura de: Guareschi (1987, p. 52-64).
12
- 45 -

agenda a partir de determinados interesses (polticos, ideolgicos,
econmicos), em situao de concorrncia, e a partir de sua
prpria lgica produtiva (necessidade de trabalhar com o novo e
com o extraordinrio de maneira a atrair o leitor ou o
telespectador)14.
De igual modo, com a prerrogativa de ditar o que
visto e conhecido, munida com a faculdade de valorar o que
exposto e ciente de que as matrias nela suscitadas sero a
base do discurso pblico, a mdia, com seu poder de
interao, influencia na construo da subjetividade da
populao. As verdades, convices e argumentaes
empreendidas por um indivduo muito se vinculam ao que o
mesmo assiste, escuta, l. Assim que a mdia,
hodiernamente, como canal de interao utilizado, instrui a
concatenao destas ideias quando transmite conhecimentos e
difunde informaes.
Corrobora-se, desse modo, que alm do papel
sociolgico desempenhado pelos meios de comunicao,
estes mantm relaes crtico-argumentativas face seara
jurdico-poltica, tendo em vista que o cidado, o qual
contribui para a legitimao do Estado Democrtico de
Direito, formado nestas estruturas. Seus paradigmas,
crenas e, de certa forma, suas decises polticas se oriundam
do cenrio ora descrito.
Consoante preconiza Moran:
Nem todos os jornais so bons. Nenhum jornal totalmente bom ou
totalmente mal, justo ou injusto. Todos tm seus defeitos e suas
tendncias, assim como seus leitores. Mas e um mas terrivelmente
significativo , se os jornais no trazem luz as notcias e as publicam, se
no levam a srio as investigaes e no fazem comentrios, se no
examinam os problemas e no os denunciam, ento quem o far? Este
pensamento de Howard Simons pode ser estendido a todos os
mecanismos miditicos (CAPELATO, 1994, p. 69).
14
- 46 -

Os meios de comunicao exercem poderosa influncia em nossa

cultura. Refletem, recriam e difundem o que se torna importante
socialmente tanto ao nvel dos acontecimentos (informao) como
do imaginrio (fico). Desempenham tambm um importante
papel educativo, transformando-se, na prtica, numa segunda
escola, paralela convencional. Os meios so processos eficientes
de educao informal, porque ensinam de forma atraente e
voluntria (ningum obrigado, ao contrrio da escola) a
observar, julgar e agir individual e coletivamente (MORAN,
1991, p. 5).
Outrossim, a exposio constante de notcias, temas
abordados em novelas, minissries, discusses explanadas por
programas interativos, emisses de opinies em redes sociais,
dentre outros, integram a viso de mundo do espectador; este
quem deve frear estas impulses, criticar o que lhe
transmitido, questionar os fundamentos dos pareceres, enfim,
formar sua prpria convico a partir do que se convencer
como correto, por si prprio, e no se conformar com o que
est sendo difundido, sem exame da confiabilidade e
razoabilidade da informao15.
Por conseguinte, afirma-se a pea chave entre os
poderes poltico e simblico, o sujeito principal nestas lutas
Ler perceber e julgar, descobrir as representaes da realidade e
simultaneamente situ-las numa determinada viso-de-totalidade. A
dificuldade de julgamento de muitas pessoas consiste em obter muitos
dados, por exemplo, atravs de jornais e telejornais, e no saber ou no
conseguir encar-los nessa viso de totalidade, de conjunto. Esses dados
permanecem soltos, no interligados e por isso no aproveitados,
esquecidos imediatamente. A forma de relao que os meios estabelecem
com o pblico facilita essa desintegrao de dados, essa no incorporao
num conjunto coerente, totalizante e organizado (MORAN, 1991, p. 910).
15
- 47 -

de interesses: o espectador cidado. Hanna Arendt o entende
como essencial anlise do poder da mdia, e lhe confere uma
fora especial nestes jogos de poder.
A palavra espectador adquire importncia e fora, a partir do
resgate do seu sentido original como elemento importante para
tencionar as relaes entre os poderes. [...] Nesse sentido, pode-se
sempre acreditar na disputa de poderes e na partio de
resultados entre a poltica, a mdia, a sociedade e os indivduos,
entre eles haver um ponto cego e o benefcio da dvida, mesmo
numa sociedade panptica (WEBER, 2006, p. 133).
O ponto cego, referido acima, reflete no s a
capacidade individual de absorver o que lhe exposto,
questionar ou no as justificaes, a veracidade e a
confiabilidade das informaes16, como tambm indica a
interferncia de outras circunstncias sob a formao da
subjetividade privada e, corolariamente, sob a construo da
opinio poltica. Desta forma, o grau de escolaridade, os
distintos parmetros sociais j consolidados, a condio
social, a filiao ideologia dos partidos polticos e a prpria
experincia cotidiana so mecanismos que influenciam o
desenvolvimento e a maturao da identidade subjetiva.
No se pretende adotar posio reducionista,
minimizando a capacidade crtica do espectador (cidado)
frente mdia ou delimitando a esta toda interferncia
opinativa, j que a dominao do imaginrio, no entanto,
sempre ser, em algum nvel, consentida, pois as paixes e
emoes de cada indivduo no esto merc de
mensuraes quali/quantitativas e sempre podem
Pois a informao um produto que sofre inmeras interferncias dos
grupos econmicos e polticos, do poder de presso dos grupos sociais.
(MORAN, 1991, p. 73).
16
- 48 -

surpreender (WEBER, 2006, p. 120).

5 Mdia e espaos pblicos
Ressaltados os meios de comunicao como
instrumentos de construo da identidade do cidado, cumpre
evidenciar outro modo de manifestao da mdia como
quarto poder, qual seja, sua caracterizao como espao
pblico, apto exposio de ideias, pensamentos, convices,
debates poltico, cultural e econmico; enfim, local definidor,
emissor e expansor da opinio pblica.
Precipuamente, necessrio se faz reconhecer que,
internamente sociedade, o debate pblico, construdo
motivadamente, por meio de concorrncias lingusticas sobre
assuntos variados, constitui, ou melhor, efetiva os axiomas
norteadores da democracia. Esta se fundamenta na
legitimidade popular e compem-se da visibilidade e da
discusso pblica poltica.
Atualmente, pode-se observar que a ausncia de
interesse das pessoas quanto eficcia dos meios de
participao na poltica, corolrio advindo da descredibilidade
em face desta instituio17, minimiza a prpria vontade de
manifestar opinies acerca da temtica nestes espaos. Votar,
para a maioria dos cidados, parece ser a nica e ineficiente
forma de expressar seus anseios e decises na seara
governamental.
Gnraux destaca como o terceiro grau do horror poltico em que
A poltica se v desqualificada enquanto exerccio pblico; os partidos
e, especialmente, seus membros parlamentares sofrem crticas sistemticas
da mdia. Ambos partidos e polticos tornam-se, em maior ou menor
medida, alvos da baixa-estima dos cidados e campees incontestes de
perda de credibilidade nas pesquisas de opinio (CASTRO, 2006, p. 143).
17
- 49 -

vivemos, a falta de interesse pelo debate poltico (seja pela
ausncia de divises ideolgicas e programticas claras, seja pela
complexidade cada vez maior das questes apresentadas ao
leitor, seja pela retrica que apresenta determinadas questes
como inevitveis, questes sobre as quais se deve silenciar). O
interesse pelo debate poltico no deveria consistir no simples fato
de participar de eleies, mas em participar de tal debate. Tratase de recuperar a ao e o discurso, em fazer da participao
poltica uma forma de aprendizado (GNREAUX, 2005,
p. 66).
Neste impasse, visualiza-se a ascenso dos
mecanismos miditicos na seara pblica, como espao de
exposio, discusso e fortificao dos debates pblicos.
Alm de ser atribudo papel definidor da temtica a se
discutir, aptos tambm esto a configurar-se como local
provedor, receptor e dinamizador destes embates18.
[...] Como os recursos disponveis para interferir nas decises
governamentais so escassos, a mdia passa a ser o alvo mais
visado no apenas por dar mais visibilidade ao movimento, mas
por permitir que, atravs do tratamento controverso dado s
suas questes, sejam construdos fluxos de opinio pblica que
poderiam vir a se tornar feixes de opinio pblica tematicamente
especficos (GIRARDI JUNIOR, 2005, p. 73).
Como visto, seu poder ultrapassa a definio da
crena poltica individual e alcana a constituio da
convico pblica acerca das matrias de cunho
A prpria poltica, nos ltimos anos, perdeu seu locus histrico, o
espao pblico das ruas e praas, onde os cidados se reuniam para
discutir suas ideias. Hoje ela se d quase integralmente atravs da mdia, o
que confere aos rgos de comunicao um considervel poder de
convencimento. (THOMPSON apud GUARESCHI, 2006, p. 30).
18
- 50 -

governamental. O que se reclama das formas de participao

poltica insere-se nos meios de comunicao. Portanto, el
acceso y la participacin de los ciudadanos a los medios de
comunicacin de masas, representa en ltima instancia, una
reivindicacin de participacin en la vida poltica y
democrtica de un Estado. (FERNANDZ, 1990, p. 37
apud CARVALHO, 1994, p. 55).
Redes sociais, crnicas e editoriais de revistas e
jornais, charges, pardias, dentre outros, so os instrumentos
prediletos da sociedade contempornea para a manifestao
de pensamentos e opinies polticas. Nesta seara, h polmica
quanto legitimidade democrtica do espao pblico
miditico. Como bem sustenta Jan Ekecrantz (2006, p.96):
[...] Comunicaes democrticas pouco tm a ver com espetculos
midiatizados de uma sociedade moderna saturada de mdia,
sejam eles chamados de noticirios, debates pblicos ou
qualquer outro nome. Isso indica que h alguma variedade do
show midiatizado do qual participam celebridades da poltica e
de outras reas a fim de se autopromoverem, em vez de se
engajarem em debates srios sobre questes reais. Ns no
temos, aqui, dilogos de interesse pblico, discusses abertas,
mas disputas espetaculares diante de espectadores, como um
entretenimento de palco.
Esta crtica pode ser estendida maioria das
exposies miditicas sobre debates pblicos, pesquisas de
opinio e at entrevistas com autoridades polticas.
Simultaneamente ao espao disponibilizado pelos meios de
comunicao, o acesso restrito e a singularidade destas formas
de informao (via de mo nica) dificultam a democratizao
e a no polarizao destes instrumentos.
De igual forma, deve-se atentar para os princpios
- 51 -

fundamentais que regem a mdia informativa: a corrida em
busca de maiores ndices de audincia, em concorrncia direta
com o entretenimento; e o necessrio distanciamento da
poltica, para conquistar credibilidade (CASTELLS, 2001, p.
378).
Destarte, no obstante a advertncia ora transcrita,
alguns aspectos dos instrumentos miditicos reduzem esta
carga axiolgica negativa e possibilitam crena de serem
estes a sada para a incluso democrtica dos cidados nos
espaos de discusso pblica19.
A simplicidade de tratamento de um tema, a
globalizao de assuntos e contedos e a possibilidade de
exposio de opinies divergentes, com a necessria
explanao argumentativa, so pontos evidenciados na defesa
da mdia como fonte democrtica de espao pblico.
Assim, assevera Ekecrantz (2006, p. 96):
Mas a nova mdia globalizada a Internet uma delas pode
servir como uma condio para uma democracia
verdadeiramente cosmopolita, e a nova mdia interativa nos d
esperanas de uma democracia realmente participativa.
Teses paradoxais como as suscitadas fundam-se em
circunstncias bem diversas acerca da mdia e da poltica, e na
forma como estas se comunicam. A bem da verdade, a
realidade ftica demonstra que estas ideias contrapostas
subsistem concomitantemente. V-se, com nitidez, a
televiso, os jornais, as revistas, como exemplos de meios
equivocados de debates pblicos, na medida em que as
opinies e os conceitos transmitidos no foram construdos
19O
discurso miditico, ao se apresentar atravs de uma linguagem no

especializada e multifuncional, permite a composio de novos
significados por parte de seus consumidores (LIRUCIO JUNIOR,
2005, p. 71).
- 52 -

coletivamente. A importncia destes mecanismos no permeia

a prpria noo de debates pblicos, mas a possibilidade de se
comear uma concorrncia de posies polticas a partir do
que disseminado pela mdia. Os meios, ora expostos, no
podem ser considerados legitimamente como espaos
pblicos, porm, devem ser reconhecidos como provedores
destes na sociedade hodierna20.
Por outro lado, a internet constitui-se como autntica
ferramenta dos debates pblicos. Este espao pblico, em que
todos tm acesso igualitrio s opinies divergentes e
possuem a faculdade de se expressar como queiram,
possibilita a formao e a participao em debates pblicos, a
exposio de correntes doutrinrias diversas e a construo
coletiva da to aclamada opinio pblica.
Resta, como j fora observado, ao cidado diferenciar
as funes desempenhadas pela mdia, formar sua convico a
partir do dilogo argumentativo entre o que lhe foi
transmitido e seus paradigmas j consolidados e, caso lhe
interesse, expor suas convices a fim de criar discusses
temticas ou apenas disseminar seu ponto de vista.
Logo, dentro da conjuntura da sociedade
contempornea, sem a efetiva participao do indivduo
(cidado), o qual vincula o papel miditico ao poder poltico,
nenhuma das ramificaes do poder simblico faz sentido21.
Os veculos de comunicao de modo geral (e particularmente a

televiso) constituem a principal fonte de informaes polticas e opinies
para o grande pblico (CASTELLS, 2001, p. 382).
21 De igual modo, [...] Eliminada a imprensa, est decretada a asfixia,
sequestrada a representao nacional, condenada a Nao a uma
atmosfera de calabouo. A imprensa no s uma liberdade individual,
ainda uma instituio, uma grande instituio da ordem poltica. Sem ela
expira o governo do povo pelo povo (NERY, 2000, p. 72).
20
- 53 -

Concluso
Na atual conjuntura da sociedade brasileira, os meios
de comunicao crescem em relevncia. Alm do papel
sociolgico que exercem, com a disseminao de informaes
e conhecimento pela sociedade, desempenham tambm
atividade concernente constituio da identidade e deciso
poltica dos cidados.
Este papel, essencial legitimao do poder poltico,
convive com outro poder-privilgio dos instrumentos
miditicos: seu reconhecimento como espao pblico,
oriundo do descrdito nacional em face da instituio poltica
hodierna.
No obstante se admita que a atividade miditica no
seja inofensiva ou incua, dado que alm de transmitir a
informao, esta valorada conforme paradigmas prprios do
meio de comunicao, bem como seu espao pblico nem
sempre prioriza a veste democrtica, no se afasta sua
necessria ao como ponte entre o poder poltico e a
sociedade, alm de sua disposio a ser sede de debates e
discusses pblicas, ou, simplesmente, de emisses de
opinies e crenas.
A bem da verdade, admite-se a indispensabilidade dos
mecanismos miditicos, porm o desempenho destes deve ser
vinculado atitude dos cidados, os quais devem criticar,
perquirir razoabilidade e confiabilidade da transmisso, alm
de contrastar esta com seus paradigmas a fim de formar a
prpria convico e, corolariamente, seu assento poltico,
identificando a mdia como um instrumento imprescindvel
na construo da democracia.
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A GESTO DO FORNECIMENTO
DE GUA E TRATAMENTO DE
ESGOTO SOB A TICA DA
REALIZAO PELO SETOR
PBLICO OU PELO SETOR
PRIVADO: as (des)vantagens para a
sociedade
Alexandre dos Santos de Oliveira
Introduo
As
grandes
civilizaes
da
humanidade
desenvolveram-se em funo dos grandes rios, seja pela
irrigao, seja para o escoamento da safra e transporte. No
entorno dos grandes e pequenos rios ou mananciais de gua,
originaram-se as maiores concentraes humanas, assim, a
gua, alm de dependncia, uma referncia para o homem.
Da antiguidade at bem pouco tempo, acreditava-se
que a gua era um bem infindvel, renovvel e pblico. O
quadro, todavia, vem se alterando, em quantidade, qualidade e
durabilidade, podendo deixar de ser do domnio pblico e
passar deteno de poucos.
A evoluo trouxe ganhos significativos
humanidade. A indstria e a agricultura, principalmente, so
os eixos principais do padro de qualidade de vida que o
homem tem hoje. Essa evoluo, entretanto, tem um preo: a
escassez dos recursos hdricos. O aumento da populao e a
demanda por mais produtos e alimentos implicam
proporcionalmente no aumento do consumo e demanda pelo
- 59 -

tratamento de gua e esgoto.
A preocupao com a gua alcana nveis mundiais,
at porque j considerada um dos recursos naturais que vem
sofrendo escassez provocada pelas mudanas climticas.
Dados divulgados na Conferncia Mundial sobre gua,
realizada em agosto de 2007, em Estocolmo, revelam que, em
2025, a falta de gua atingir 1,8 bilhes de pessoas no mundo
e que dois teros da populao tambm sero afetados pela
escassez do recurso.
O quadro preocupante e, no Brasil, embora o senso
comum pense o contrrio, a situao no se configura
diferente. A existncia de mananciais, grandes rios e aquferos
pode tranquilizar a respeito da quantidade de tempo que ainda
se ter gua, mas a falta de conscientizao da populao sua
na preservao e o crescimento desordenado das grandes
cidades sem o mnimo de infraestrutura e saneamento bsico
equiparam o quadro situao mundial.
Diante disso, a gua tem se tornado centro de grandes
discusses e disputas mundiais. No Brasil, muitas das
discusses giram no eixo da privatizao ou no da gua e
seus servios e as perspectivas de escassez e degradao da
qualidade da gua colocaram em discusso a necessidade de
adoo do planejamento e do manejo integrado dos recursos
hdricos.
2 Concesso de servios pblicos
A concesso foi um dos primeiros, seno o primeiro,
instrumento utilizado pelo Estado para entregar a delegao
de um servio pblico a particulares. Segundo Medauar (2010,
p. 331):
A concesso de servio pblico existiu e foi utilizada desde o
sculo XIX na Europa, sobretudo na Frana. Foi criada para
- 60 -

servios que exigiam grandes investimentos financeiros e pessoal

tcnico especializado, encargos esses que o Poder Pblico no
podia assumir; seu uso na poca recaiu principalmente sobre
transporte rodovirio, fornecimento de gua, gs, eletricidade e
transporte coletivo urbano.
A Lei n 8.987/95, no art. 2, inciso II, define a
concesso de servio pblico como: a delegao de sua
prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na
modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio
de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco e por prazo determinado.
Gasparini (2008, p. 365), ao tratar do tema, refere que:
Concesso de servio pblico o contrato administrativo pelo
qual a Administrao Pblica transfere, sob condies, a
execuo e explorao de certo servio pblico que lhe privativo
a um particular que para isso manifeste interesse e que ser
remunerado adequadamente mediante a cobrana, dos usurios,
de tarifa previamente por ela aprovada.
Atravs da concesso, o Estado no transforma o
servio pblico em privado, pois no transfere propriedade
alguma ao terceiro, delega apenas a execuo do servio.
Assim, cabe ao Estado o dever de fiscalizar, regular e at
mesmo retomar o servio concedido, mediante indenizao,
dos lucros cessantes e danos emergentes resultantes da
retomada.
Para assegurar o equilbrio econmico-financeiro do
concessionrio durante a execuo do servio, o contrato
contm clusulas que no podem ser alteradas unilateralmente
pelo poder concedente, desta forma, esto compreendidas a
tarifa e outras fontes de receita.
- 61 -

Como concessionria de servio pblico, a empresa
dispe de bens que esto vinculados prestao do servio.
Assim, Justen Filho (2008, p. 609) diz que: a concesso de
servio pblico produz o surgimento de uma estrutura
material, indispensvel execuo das atividades necessrias.
Como caracterstica preponderante, tais bens esto
vinculados ao princpio da continuidade do servio pblico e,
como consequncia, esto fora do regime jurdico privado.
Neste sentido, Justen Filho (2008, p. 610) aduz que no
entanto, sua afetao prestao do servio produz a
aplicao do regime jurdico dos bens pblicos. Logo, esses
bens no so penhorveis nem podem ser objeto de
desapossamento compulsrio por dvidas do concessionrio.
Uma vez encerrada a concesso, haver a reverso dos
bens. Portanto, os bens reversveis so aqueles bens privados,
necessrios ao exerccio do servio pblico e que devero
integrar-se ao domnio pblico ao final do contrato de
concesso. Como fundamento, tem-se novamente o princpio
da continuidade do servio pblico e, para no se caracterizar
um confisco, a reverso depende sempre de indenizao.
Justen Filho (2008, p. 611), em referncia a
indenizao dos bens revertidos, ensina que, para esse fim,
inclusive, a tarifa ser calculada de modo a assegurar a
amortizao de seu valor. Dessa forma, nota-se que o valor
estipulado para ser cobrado pela tarifa, alm de proporcionar
o lucro ao concessionrio, tambm lhe serve para,
paulatinamente, amortizar-lhe o capital.
No tocante responsabilidade civil, o poder
concedente responder subsidiariamente quando os bens do
concessionrio no forem suficientes para arcar com o nus.
Assim, a responsabilidade subsidiria do poder concedente
somente se justifica quando o dano seja decorrente da prpria
prestao do servio pblico concedido. Em relao aos
danos cujo fato gerador seja alheio prestao do servio,
- 62 -

Mello (2010, p. 756) aduz que:

Os prejuzos de terceiros oriundos de comportamentos do
concessionrio alheios prpria prestao do servio ainda
que assumidos a fim de se instrumentar para a prestao dele
no so suportveis pelo concedente no caso de insolvncia do
concessionrio.
O contrato de concesso produz efeitos trilaterais,
uma vez que, mesmo sendo celebrado apenas entre o poder
concedente e concessionrio, seus efeitos alcanam terceiros
estranhos celebrao do contrato, sendo eles os usurios do
servio concedido.
Aos usurios, a Lei 8.987/95 garantiu-lhes alguns
direitos, parte deles elencados no seu art. 7, como por
exemplo: o direito prestao de servio adequado; direito
fiscalizao sobre a prestao do servio; direito informao
para defesa de interesses individuais ou coletivos; direito
modicidade das tarifas; e direito escolha da data para
pagamento da tarifa.
Como regra geral, a tarifa o principal meio de
remunerao do concessionrio, todavia, esto previstas alm
da tarifa, outras fontes de receitas ao concessionrio, como as
receitas alternativas, complementares e acessrias com vistas a
favorecer a modicidade das tarifas.
Como exemplo, pode-se elencar a comercializao de
espaos nos bens que fazem parte da concesso, para fins de
publicidade. Desta forma citam-se as praas de pedgio que
comercializam espaos para propaganda e publicidade, pois a
renda oriunda deste comrcio no se caracteriza como tarifa,
sendo uma renda alternativa aos seus cofres.
Geralmente, um contrato de concesso se extingue
pelo trmino do prazo, todavia os demais casos no
- 63 -

decorrentes do fim do prazo esto elencados no art. 35 da Lei
8.987/95, sendo eles alm do trmino do prazo, a
encampao, a caducidade, a resciso, a anulao, a falncia
ou extino da empresa concessionria e o falecimento ou
incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
Dentre as concesses, aquela que tem como objeto a
gua, em razo da importncia do objeto, merecedora de
ateno, sendo de suma importncia, por parte da
administrao pblica, um zelo especial na realizao das
concesses, assunto esse que ser abordado no tpico a
seguir.
3 GUA: alcance social, bem imprescindvel humanidade
Ao longo da histria da humanidade, as civilizaes se
desenvolveram prximas a grandes rios, os quais serviam de
fonte de abastecimento e como via de transporte. Com o
crescimento das cidades bem como de suas populaes, os
mananciais se tornaram tambm depsitos de dejetos
domsticos, industriais e de lixo. J nos dias atuais, a situao
se agrava com os desmatamentos e a crescente utilizao dos
solos prximos s margens, favorecendo o assoreamento e a
contaminao dos rios por agrotxicos.
sabido que o meio ambiente possui capacidade para
assimilar alguns despejos sem chegar a um estado de
contaminao, porm o aumento da populao e sua
consequente produo de dejetos ultrapassam os limites de
assimilao do ambiente, da gua, do ar e do solo. Assim, a
gua como elemento indispensvel vida delimita a histria
da humanidade, extingue ou d vida s espcies,
determinando o futuro das naes.
O planeta Terra poderia tranquilamente ser chamado
de planeta gua, uma vez que aproximadamente 70% de
- 64 -

toda sua superfcie coberto por gua; deste montante, 97%

composto por gua salgada, constituindo os mares e oceanos;
2% do quantitativo total de gua est congelada nos polos e
1% restante representa a quantidade de gua potvel existente
no mundo.
Neste cenrio, o Brasil um pas privilegiado, pois
detm 12% de toda a gua doce do planeta, encontrando-se,
aqui, o maior rio do mundo, o Amazonas, e tambm o maior
reservatrio de guas subterrneas do mundo, o aqufero
Guarani.
A falta de bom senso do homem com o meio
ambiente e a ideia de que a natureza inesgotvel traro a
escassez dos recursos naturais, assim fundamental que o
homem se veja como parte integrante do meio ambiente,
responsvel por sua proteo e pela qualidade de vida no
planeta.
Apesar da extrema importncia para todos, grande
parte dos governantes nacionais, estaduais e at municipais
esto se abstendo da responsabilidade pela proteo e
conservao da gua e, dessa forma, esto passando sua
administrao ao setor privado.
Em 1992, em Dublim, Irlanda, foi realizada a
Conferncia Internacional sobre gua e Desenvolvimento. Nesta
conferncia, foram estabelecidos princpios utilizao
sustentvel da gua e sua conservao para as geraes
futuras, a saber:
a) A gua um recurso finito e vulnervel, essencial para a
manuteno da vida, do desenvolvimento e do meio ambiente;
b) O desenvolvimento e a administrao da gua devem estar
baseados em uma abordagem participativa, envolvendo os usurios, planejadores e elaboradores de polticas pblicas, em todos
os nveis;
- 65 -

c) A mulher desempenha um papel central na administrao,
na proteo e na proviso da gua;
d) A gua tem valor econmico em todos os seus usos e deve ser
reconhecida como um bem econmico.
A Constituio Federal concentra na Unio a maioria
das competncias legislativas em matria de guas, desde a
referncia genrica s guas, no art. 22, IV, passando pela
criao do sistema de gerenciamento de recursos hdricos e a
definio de critrios para outorga de uso da gua, no art. 21,
XIX, a proteo ambiental e o controle da poluio, no art.
24, I, e as diretrizes para o saneamento bsico, no art. 21, XX.
Por sua vez, compete aos Estados concorrentemente
com a Unio, tratar da proteo ambiental e do controle da
poluio, conforme o art. 24. J os municpios no foram
mencionados especificamente na Carta, salvo a competncia
geral para suplementar a legislao federal e estadual no que
couber, conforme previso no art. 30, II, da Constituio
Federal.
O art. 30, V, da CF/88, prev a clusula genrica pela
qual compete ao Municpio prestar quaisquer servios de
interesse local. Desta forma, atravs do princpio da
subsidiariedade, todos os servios de interesse local que
possam ser prestados adequadamente pelos Muncipios
devem estar no mbito da competncia deste ente federativo.
No Estado do Rio Grande do Sul, os primeiros
sistemas pblicos de abastecimento de gua foram os de
Porto Alegre, datado de 1864, e de Rio Grande, em 1877. Em
1917, o Estado criou a Comisso de Saneamento, vinculandose secretaria das obras pblicas, com o fim de fiscalizar,
orientar e coordenar a implantao de sistemas de gua e
esgotos. Em 1936, a antiga comisso foi transformada em
diretoria de saneamento e urbanismo da secretaria de obras
pblicas. Assim, alguns municpios concediam ao rgo
- 66 -

estadual, na forma de convnio, a tarefa de ampliao e at

implementao dos sistemas de gua e esgoto. Essa talvez
tenha sido a primeira espcie de delegao de servio pblico
por parte dos municpios ao Estado, todavia, de forma
precria22.
Com
o
desenvolvimento
do
Estado
e,
consequentemente, o crescimento das cidades, houve um
aumento na demanda por saneamento bsico. Assim, no
atendendo as demandas e todas as responsabilidades oriundas
do sistema, o Governo estadual se viu na obrigao de criar
uma empresa estatal para atender a populao, prestando um
servio de qualidade a todos. Surge, assim, a Companhia
Riograndense de Saneamento (CORSAN), criada em 21 de
dezembro de 1965 e instalada oficialmente em 28 de maro
de 1966.
A ideia inicial era a de abranger, atravs da recmcriada Companhia, a prestao de servios em todo o Estado.
Assim, na dcada de 70, o Governo Federal criou o Plano
Nacional de Saneamento (PLANASA) e, com isso, os
Estados que ainda no possuam, criaram empresas estaduais
de saneamento bsico, as quais se tornaram concessionrias
dos servios de gua e esgoto dos municpios. Na poca, os
contratos de concesso foram firmados sem licitao em
virtude da lei no a exigir (Decreto-Lei 200/67).
No Estado do Rio Grande do Sul, a CORSAN,
sociedade de economia mista, e os municpios firmaram
contrato de concesso de servio pblico pelo prazo de trinta
anos. No entendimento de Depieri (2008, p. 1), foi quando
os municpios foram impelidos a transferir a responsabilidade
para concessionrias estatais, criadas para esse fim, sob o
Disponvel em: <http://www.corsan.com.br/node/52> Acesso em: 2
mar. 2013.
22
- 67 -

risco de no mais terem acesso a recursos financeiros federais
e estaduais.
Sob a nova ordem constitucional, a lei n 9.433/97,
que regulamentou o art. 21, XIX, da CF, instituiu a Poltica
Nacional de Recursos Hdricos. Para Silva (2010, p. 132), a
Poltica Nacional de Recursos hdricos, no seu art. 1,
fundamenta-se no fato de ser a gua um bem de domnio
pblico, ser um recurso natural, limitado, dotado de valor
econmico.
Em janeiro de 2007, entrou em vigor a Lei n 11.445,
a qual estabelece diretrizes nacionais para o saneamento
bsico. Tal legislao prev que a regulao e a fiscalizao
dos servios pblicos so obrigatrios, podendo ser regulada
por meio de norma local, atravs de ato normativo ou por lei.
A Lei n 11.445/07 define, em seu art. 3, saneamento
bsico como o conjunto de quatro servios pblicos:
abastecimento de gua potvel; esgotamento sanitrio;
drenagem urbana e manejo de resduos slidos urbanos com
sua coleta e destinao final do lixo urbano.
Em seu art. 8, a Lei n 11.445/07 autoriza aos
titulares de servio pblico de saneamento a delegao da
organizao, regulao, fiscalizao e a prestao desses
servios. Para tanto, a lei exige um mnimo de organizao do
titular do servio de saneamento bsico, pois seu art. 9 exige
que sejam elaborados planos de saneamento bsico, bem
como mecanismos de controle social e de sistema de
informao sobre os mesmos.
Nos termos da Lei n 9.433/97, a utilizao da gua,
inclusive para fins de saneamento, depende de outorga. De
acordo com seu art. 11, o regime de outorga de direitos de
uso de recursos hdricos, nunca por tempo superior a 35
anos, tem como objetivo assegurar o controle quantitativo e
qualitativo dos usos da gua e o efetivo exerccio dos direitos
de acesso gua.
- 68 -

J o art. 18 da Lei 9.433/97 define a outorga como

apenas o uso das guas, no implicando sua alienao, pois a
gua inalienvel. Uma novidade trazida pela lei, respaldada
no art. 22, concerne cobrana pelo uso da gua, para fins de
subsidiar a preservao e a infraestrutura da bacia
hidrogrfica. Hoje paga-se apenas pelos servios de
distribuio de gua; no, porm, pelo consumo ou uso do
recurso gua, como prev a lei (MILAR, 2004).
Para os usos que alterem as condies quantitativas
das guas, o rgo responsvel pela emisso da outorga no
Rio Grande do Sul o Departamento de Recursos Hdricos,
da Secretaria do Meio Ambiente (SEMA), j para os usos que
alterem as condies qualitativas das guas, o rgo
responsvel pela outorga a Fundao Estadual de Proteo
Ambiental (FEPAM).
Como os contratos de concesso celebrados na
dcada de setenta entre os municpios gachos e a CORSAN
esto vencendo e alguns at mesmo com prazo de vigncia
expirado, a empresa est em plena negociao com os
municpios. Assim, esto sendo celebrados Contratos de
Programa para Prestao dos Servios de Abastecimento de
gua e Esgotamento Sanitrio, chegando, at o momento, a
mais de 273 contratos celebrados, os quais esto sendo
celebrados sem licitao, com fundamento no art. 24, XXVI,
da Lei n 8.666/93.
Em parecer publicado em sua pgina da internet,
Baumgratz ([s.a]) elenca serem os contratos celebrados entre
CORSAN e os municpios um arranjo concebido para burlar
o art. 175 da Constituio Federal, o qual no abre margem
para concesso sem prvio processo de licitao, ainda que as
destinatrias da outorga sejam companhias estaduais.
Entende Baumgratz ([s.a]), que, apesar do contrato
celebrado entre a CORSAN e os Municpios receber o nome
- 69 -

de Contrato de Programa, todo o seu contedo de uma
concesso pura. E assim, justifica:
a) A Clusula Quarta, ao definir o objeto, estabelece que O
MUNICPIO outorga CORSAN, a prestao dos
servios de abastecimento de gua e esgotamento sanitrio.
b) A Clusula Dcima Segunda estipula que pela prestao
dos servios que lhe so delegados, a CORSAN cobrar
tarifas implementadas de forma universal, em

todos os MUNICPIOS integrantes do sistema;
c) a Clusula Dcima Sexta, item II, prescreve que quando

houver a extino do contrato por encampao,
caducidade, resciso, anulao...
d) a clusula Trigsima adota as disposies do art. 35 da Lei
n 8.987/95 Lei das Concesses, para disciplinar as
hipteses de extino da delegao.
Antunes (2010), ao analisar a renovao dos contratos
celebrados entre municpios paulistas com a empresa Sabesp,
ilustra que, para resolver a questo jurdica de como devem
ser renovados os contratos de prestao de servios entre
empresas pblicas e at mesmo sociedades de economia mista
e similares, com os municpios, sem a devida licitao, dever
haver:
[...] formao de consrcio entre o municpio e o estado ou
mesmo mediante a assinatura de um convnio entre duas pessoas
de direito pblico, estabelecendo a gesto compartilhada dos
servios e a contratao da Sabesp, por ser esta integrante da
Administrao Estadual, sem necessidade de concorrncia.
Neste caso, ocorreria uma concesso imprpria, ou concesso
convnio. Mas seria preciso que lei estadual e municipal
autorizassem o ajuste, fixando as condies do mesmo.
- 70 -

Nesta senda, tem-se como exemplo o municpio de

Soledade-RS, que publicou a Lei municipal n 3.155/2008, a
qual autoriza o poder executivo firmar convnio de
cooperao com o Estado do Rio Grande do Sul e com a
Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos
delegados do Rio Grande do Sul e a celebrao de contrato de
programa com a CORSAN.
Assim, o Municpio delegou CORSAN a prestao
de servios de abastecimento de gua e esgoto sanitrio, com
dispensa de licitao, com fulcro no art. 24, XXVI da Lei
8.666/93.
Pela grande importncia e pelo que representa na vida
do ser humano, a gua vem se tornando um bem venerado
por muitos. Sabe-se que, em algumas naes, ela est muito
escassa e especialistas no assunto afirmam que, em breve, a
gua ser a causadora de grandes guerras, ser valorizada tal
qual o petrleo nos dias de hoje.
Sabendo que o Brasil hoje o segundo pas em
quantidade de gua potvel do planeta, sero abordadas a
seguir algumas questes pertinentes prestao de servios de
saneamento em um plano internacional, nacional, e as
polticas nacionais, estaduais e at municipais acerca da
proteo da gua frente eventual ganncia e especulaes
privadas e internacionais.
4 Controle pblico da gua versus controle privado
Com a possibilidade de obter grandes lucros na
explorao das guas, principalmente com a sua escassez em
grande parte das naes mundiais, surge um novo fenmeno
na iniciativa privada: o comrcio de gua visando o lucro.
As grandes corporaes mundiais esto vendo na gua
o novo petrleo e, assim, adquirem os direitos sobre a gua
- 71 -

em bloco, utilizando-a at que sua fonte se esgote, mudandose, posteriormente, para outra rea.
Em maro de 2000, 5.700 pessoas reuniram-se em
Haia, para o Frum Mundial da gua, cujo objetivo principal
era um encontro das Naes Unidas na busca da conservao
dos recursos mundiais de gua. Barlow e Clarke (2003, p. 95)
notam que o frum reuniu grandes organizadores de lobby
comercial, como a Parceria Global da gua, o Banco Mundial
e as principais corporaes de gua do planeta, que visam o
lucro, assim as discusses limitaram-se a como as empresas
poderiam se beneficiar da venda de gua para os mercados
mundiais.
Dentre os participantes do frum, pode-se ressaltar a
presena das principais empresas privadas do ramo de guas
do mundo, tais como a Vivendi e a Suez, as maiores no ramo
de tratamento e distribuio de gua encanada, bem como a
Nestl e a Unilever, as maiores do ramo de gua engarrafada.
Sendo minoria, e tendo pouca representatividade,
algumas entidades civis levantaram a bandeira de que a gua
deveria ser reconhecida como um direito universal de toda a
humanidade. Entretanto, ao fim do frum, em forma de
declarao, a gua foi reconhecida como Necessidade Bsica.
No sentido de indignao, Barlow e Clarke (2003, p.97)
manifestaram o seguinte:
Em pleno sculo XXI, algo to fundamental quanto a gua
ainda no reconhecido como direito universal pelas elites
econmicas e polticas dominantes. Sendo designada como uma
necessidade, a gua foi submetida s foras de demanda e
suprimento do mercado global, onde a distribuio de recursos
determinada com base na capacidade de pagamento.
Desta forma, um recurso vital para a subsistncia da
humanidade poder ser matria prima para o mercantilismo.
- 72 -

Um bem entendido como a prpria vida, da qual a terra, a

comida, o sustento, a tradio e at a cultura dependem
poder ser objeto de interesses privados, os quais tm em sua
configurao principal a obteno do lucro, sem qualquer
preocupao com o meio ambiente em que se vive.
Com a diminuio das reservas de gua doce e potvel
do planeta, associada poluio das poucas fontes existentes
e acrescidas do aumento da demanda por gua em todo o
mundo, torna-se inevitvel a ocorrncia de conflitos entre
naes em razo da gua.
A prxima guerra de propores mundiais poder se
dar pelas reservas de gua. Em um panorama comparativo
com o petrleo nos dias atuais, os pases que detiverem as
maiores reservas de gua sero os sheiks da gua. Neste
patamar, por deter cerca de 12% de toda a gua doce do
planeta, o Brasil poder transformar-se em uma potncia
mundial.
Nos dias atuais, os servios pblicos relacionados
distribuio de gua, bem como coleta, tratamento e despejo
de esgoto, realizados tradicionalmente por rgos pblicos,
esto sendo vendidos para corporaes privadas, muitas vezes
estrangeiras, as quais primordialmente tem viso especfica
para o lucro.
Neste sentido, Barlow e Clarke (2003, p. 128),
apontam que:
Hoje, a indstria global da gua dominada por dez grandes
corporaes que se encaixam em trs categorias ou camadas. A
primeira camada composta dos dois maiores tits da gua no
mundo, a Vivendi Universal e a Suez (antiga Suez-Lyonnaise
des Eaux), ambas na Frana. Ao contrrio da maioria dos
pases, que tradicionalmente confiaram o fornecimento de
servios de gua a seus governos, a Frana comeou a privatizar
- 73 -

o fornecimento de gua j na metade do sculo XIX, sob o
comando do Imperador Napoleo III.
Barlow e Clarke (2003, p. 128) ainda ressaltam que,
juntas, a Vivendi e a Suez detm o monoplio de cerca de
70% do mercado de gua em todo planeta, sendo que a Suez
opera em 130 pases e a Vivendi em bem mais de 90.
No incio da dcada de 90, logo aps o fim de um
longo perodo ditatorial, houve no Brasil uma campanha para
implementao de uma poltica nacional social, todavia a
mesma foi categoricamente rejeitada pelo ento presidente
Fernando Henrique Cardoso, o qual apoiado pelo FMI,
seguindo o exemplo ingls e ao contrrio do que clamava a
sociedade, implementou no Brasil uma poltica privatista,
redundando em uma dcada de profunda entrega das
empresas pblicas iniciativa privada.
Assim, vivenciou-se nos anos seguintes um grande
nmero de privatizaes e as empresas estatais responsveis
pelo tratamento da gua no ficaram de fora. Desta forma, ao
privatizar as estatais, tinha-se a esperana de alcanar uma
melhor qualidade dos servios a um custo menor, ampliando
o fornecimento e levando gua de qualidade a todos.
Em meados dos anos 1990, com a reduo dos
investimentos dos bancos de desenvolvimento, as empresas
privadas viram-se obrigadas a reduzir os investimentos em
infraestruturas, o que aumentou o preo cobrado populao
em busca da rentabilidade econmica.
Barlow e Clarke (2003, p. 107) ressaltam que, aps a
abertura da prestao de servios de gua iniciativa privada,
as tarifas cobradas do consumidor aumentam. Da mesma
forma, os lucros das empresas tambm so imensos:
Desde que os servios de gua foram privatizados na Frana,
por exemplo, as tarifas do consumidor aumentaram 150%. Na
- 74 -

Inglaterra [...], os custos de gua ao consumidor saltaram

106% entre 1989 e 1995, enquanto as margens de lucro para
as empresas de gua privadas aumentaram 692%.
As concesses iniciativa privada elencam, na maioria
de suas atuaes, uma gama de fatores negativos populao,
de forma que no investem o que pactuam nos contratos, h
uma enorme elevao das tarifas cobradas, a obteno de
lucros exorbitantes e, atravs de m gesto, no conseguem
universalizar o servio a todos, o que resulta no no acesso ao
saneamento pelos pobres.
Integrantes do alto escalo das corporaes
internacionais financiadoras das privatizaes justificam a m
gesto dos servios e a pouca rentabilidade das concesses no
fato da populao consumir pouca gua e por acreditarem
que os servios deveriam ser gratuitos. Poupeau (2003)
escreve a respeito:
Denis Cravel, especialista em gua do Banco Interamericano de
Desenvolvimento (BID) faz coro: A populao tem maus
hbitos" porque acredita que o servio deveria ser gratuito",
quando "a gua um bem social, mas tambm econmico".
Alvaro Larrea Alarcon, engenheiro do Fundo Nacional de
Desenvolvimento Regional, declara que a concesso poderia ser
rentvel se a populao consumisse de outra forma... ou seja,
mais: fundamental ensinar populao que ela deve se
acostumar a pagar as contas de gua. Uma pessoa cresce sem
acesso gua, utilizando as instalaes pblicas ou o rio. Est
habituada a isso, e no a ter gua em casa. uma questo
cultural. preciso ensinar s pessoas a tomar banho uma vez
por dia, a molhar as plantas, a lavar o carro.
Sabe-se que o Banco Mundial um dos maiores
- 75 -

financiadores das empresas privadas de gua, entretanto
questiona-se por que o Banco no financia com o mesmo
aporte as empresas pblicas, detentoras de aproximadamente
80% dos servios de saneamento no mundo. Em busca de
uma resposta, Treblin (2012) concluiu que:
A Corporao Financeira Internacional (CFI), ramo do Banco
dedicado a fomentar o desenvolvimento econmico por meio do
setor privado, investiu US$ 1,4 bilho em empresas de gua
desde 1993, segundo o estudo. At janeiro de 2013, os
investimentos crescero US$ 1 bilho ao ano. O informe
tambm assinala que, para cada dlar que a CFI coloca em um
projeto, ela atrai entre US$ 14 e US$ 18 em investimentos
privados complementares. Isto explica porque o Banco Mundial
e a CFI continuam financiando companhias privadas de gua,
mesmo quando cerca de um tero de todos os contratos assinados
entre 2000 e 2010 fracassaram ou esto em risco de fracassar,
quatro vezes mais do que no caso de projetos de infraestrutura
nos setores de eletricidade e transporte, segundo a CAI.
Em 25 de maio de 2011, o prefeito de Uruguaiana-RS,
atravs do Decreto Municipal n 158/2011 extinguiu as
operaes da Companhia Riograndense de Saneamento
(CORSAN), dos sistemas de abastecimento de gua potvel e
de esgotamento sanitrio em seu municpio.
Os moradores foram surpreendidos com a primeira
conta de gua recebida aps a privatizao. Durante uma
forte batalha para conseguir romper o contrato que o
municpio tinha com a CORSAN, um dos principais
argumentos do prefeito era de que, com a privatizao dos
servios, as tarifas cobradas iriam baratear cerca de 14%,
todavia o que ocorreu foi o inverso.
A este respeito, Weissheimer (2011) escreve: no foi
isso que uma parte considervel dos usurios viu nas suas
- 76 -

contas. Muitos consumidores tiveram reajustes que chegaram

at 300% em alguns casos.
Entretanto, atravs de uma gesto pblica, a
CORSAN, hoje, atua em 325 das 496 cidades do Estado, de
forma que, do total de municpios atendidos pela estatal, 273
j renovaram seus contratos de concesso. Assim, o Rio
Grande do Sul detm hoje 98% do total de sua populao
urbana abastecida por gua tratada pela empresa estatal. Com
uma poltica tarifria composta por subsdio cruzado, onde as
receitas superavitrias compensam os sistemas deficitrios, a
CORSAN garante a universalizao da distribuio de gua
no Estado.
Depois de concretizada a universalizao da
distribuio de gua tratada, seguindo uma poltica nacional
que visa atender aos anseios da sociedade, a CORSAN busca
para os prximos anos universalizar o sistema de
esgotamento sanitrio, coletando, tratando e garantindo o
despejo final do esgoto produzido pela populao, de forma
que no mais polua os mananciais gachos.
Atravs dos bons exemplos de gesto pblica na
administrao dos servios de saneamento, os quais garantem
saneamento bsico de qualidade a todos os gachos, e pela
incessante busca at que se possa universalizar o tratamento
do esgoto no Estado do Rio Grande do Sul, podemos
constatar que a administrao do saneamento bsico melhor
prestado quando por empresas pblicas, pois estas visam a
universalizao do servio, de forma a cumprir uma funo
social estatal, qual seja garantir vida digna a sua populao.
Na busca pela garantia do carter publico dos servios
de gua e esgotamento sanitrio, para que a prestao dos
servios de saneamento sejam prestados exclusivamente por
entes pblicos, ou por sociedades de economia mista (em que
o ente pblico seja detentor de mais de 50% de seu capital),
- 77 -

alguns Estados e municpios buscaram elaborar leis restritivas
iniciativa privada.
Sendo assim, na Assembleia Legislativa do Rio
Grande do Sul, foi proposta uma Emenda Constitucional
(PEC) 230/2013, de autoria do deputado Daniel Bordignon
(PT) e mais 30 deputados. A PEC tramita pela terceira vez na
Assembleia Gacha e, agora, trouxe uma novidade: a
concesso ou qualquer outra forma de privatizao dos
servios de abastecimento de gua e esgotamento sanitrio
deve ser precedida de consulta popular, sob a forma de
plebiscito no mbito do municpio.
No Estado do Paran, uma Emenda Constitucional
com redao semelhante foi aprovada pela Assembleia e
vigora atualmente, de forma que, conforme exposto no artigo
210-A, 3, da Constituio Estadual, os servios de
saneamento e de abastecimento de gua sero prestados por
rgo pblico ou sociedade de economia mista.
Por sua vez, em 7 de maio de 2013, a Assembleia
Legislativa baiana aprovou, por unanimidade, um projeto do
governador Jaques Wagner, que visava revogar a lei n
7.483/99, que autorizava o Poder Executivo a promover a
desestatizao da Empresa Baiana de guas e Saneamento
S/A EMBASA.
A este respeito, Dourado (2013) escreve que com
legislao similar a cmara de vereadores do municpio de
Rondonpolis-MT aprovou por unanimidade o projeto de lei
municipal n. 366/2012 e a Lei Complementar 029/2012 que
probem a venda do Servio de Saneamento Ambiental de
Rondonpolis (Sanear).
Em respeito a um plebiscito popular para decidir
quais os rumos do saneamento, o Uruguai questionou sua
populao em 2004 e o resultado foi a aprovao de uma
Emenda Constitucional que dispe que os servios de
saneamento e abastecimento de gua para o consumo devem
- 78 -

ser prestados exclusivamente pelo Estado.

Em entrevista revista consultor jurdico, Viegas
(2011) ressaltou:
O vizinho Uruguai deu demonstrao recente de como o assunto
deve ser enfrentado. Em 31 de outubro de 2004, paralelamente
eleio do presidente da Repblica, o povo uruguaio foi s
urnas para ser consultado acerca dos rumos que seu pas deveria
dar gua. O resultado uma emenda constitucional que
reconheceu a gua como de domnio pblico estatal, dispondo
ainda que o servio pblico de saneamento e o servio de
abastecimento de gua para o consumo humano sero prestados
exclusiva e diretamente por pessoas jurdicas estatais.
No entendimento de Viegas (2011):
a gua e os conflitos que a cercam devem ser administrados por
quem est prximo, jamais por grandes corporaes
transnacionais ou por organismos internacionais, que visam,
sobretudo, ao lucro. O Brasil somente assegurar justia social
se vier a estabelecer uma poltica em torno dos recursos hdricos
que se concretize na prtica. Ela deve ter como norteadora a
diretriz de que a gua integralmente pblica, e que, como tal,
deve ser gerida com vistas satisfao prioritria do interesse
coletivo.
Nenhum governante v no saneamento um projeto
poltico a ser aplicado em massa no seu territrio, isto se
comprova pelo fato de o saneamento no receber quase nada
de investimentos pblicos ao longo da histria. Uma
explicao razovel para isso o fato de que uma grande
obra, seja ela para captao, tratamento e despejo final de
esgoto ou para captao, tratamento e distribuio de gua, os
- 79 -

canos ficam enterrados, no dando assim uma visibilidade ao
governante que geriu grandiosa obra. Desta forma, no atual
cenrio poltico em que vivemos, no havendo visibilidade,
no h votos.
Concluso
O velho clich s se d valor ao que se tem depois
que se perde pode ilustrar a situao quando se abre a
torneira e no h gua. uma calamidade, parece que tudo
que envolve gua deve ser feito naquele instante. Ligaes
imediatas para o servio de saneamento e a esperana de que,
em poucas horas, o problema esteja resolvido.
Nos bancos escolares, h cerca de 15 anos, se previa
que, em 50 anos (em torno de 2050), o mundo entraria em
colapso em razo da falta de gua. Parece que esses dados
mudaram, mas para pior. Hoje, a expectativa da falta de gua
para apenas 15 anos, em torno de 2030.
Parece um comentrio um tanto funesto, mas o alerta
vem sendo dado h muito tempo e como, infelizmente, a
imensa maioria das pessoas aprende pela dor, falta muito para
que se chegue a um senso comum de conscientizao em
relao ao desperdcio e contaminao das guas.
H, ainda, em pleno sculo XXI, comunidades que
nunca tiveram gua tratada, qui apenas gua. H outras,
ainda, que a tem a alto custo. Nessa seara, insere-se a
problemtica da privatizao ou no dos servios de gua e
esgoto.
De acordo com o que foi apresentado nesse trabalho,
a abertura da prestao do servio iniciativa privada tem
muitos interessados, dentre eles, grandes grupos
internacionais. Obviamente, um grupo ou um consrcio no
ter interesse em somente beneficiar as pessoas e
proporcionar-lhes melhor qualidade de vida. Como grandes
- 80 -

grupos que so, precisam se manter ou, maiores ainda,

querem ficar.
No Brasil, a gesto da gua e tratamento de esgoto
estatal ou, em alguns casos, por sociedade de economia mista.
Assim, o controle de servios e tarifas no visa o lucro e sim
se destinam manuteno dos servios e investimentos em
melhoria.
Os dois modelos apresentam seus pontos positivos e
negativos que devem ser apreciados por todos. Privatizar os
servios de gua e esgoto tem um custo alto, visto que as
empresas que detm a gesto lucram com o fornecimento,
abastecimento, distribuio de gua e tratamento do esgoto.
Como empresa privada, no h contrapartida da
Unio ou Estados, o que torna as taxas mais elevadas.
Possivelmente, com as privatizaes, os servios se tornaram
caros e ineficientes.
Outro fator o enxugamento da mquina, visto que
as empresas privadas apostam em maior lucro com menor
custo de mo de obra. Alm do mais, a populao no tem
poder de reivindicao sobre as tarifas e servios, uma vez
que sero produtos e servios particulares, correndo o risco
de se submeter a abusos, visto que no se opta por ter gua
ou no, como se fosse um servio telefnico ou um plano de
sade.
Por seu turno, a estatizao dispe de incentivos
locais e internacionais, uma vez que no visam o lucro e sim o
bem estar social da populao. Tais investimentos retornam
em pesquisas, aprimoramento dos servios e diminuio nas
taxas de abastecimento e servios de esgoto. Ademais, sendo
pblicos, os servios de gua e esgoto podem ser
controlados pelos usurios atravs das reivindicaes e
benefcios a eles de direito.
A sociedade de economia mista distingue-se das
- 81 -

demais sociedades annimas por ser criada e controlada pelo
Estado e ter seu regime privado parcialmente derrogado pelo
direito pblico
A apropriao de um bem como a gua por um grupo
restrito pode levar a forte tenso nas relaes internacionais,
reforada por outras causas de natureza ideolgica ou cultural.
Corre-se tambm o risco de conflitos territoriais pelo fato da
soberania estatal sobre determinados espaos em que se
localizam valiosos recursos.
Diante do exposto, percebe-se a viabilidade dos
servios de gua e esgoto por conta das empresas estatais ou
sociedades de economia mista, visto que no visam
unicamente ao lucro e sim o bem-estar da populao. Sendo a
gua um direito de todos, dever de todos tambm lutar pela
sua universalidade.
Contudo, uma forma democrtica de resoluo da
questo em anlise, seria a de que cada municpio brasileiro, a
exemplo do que fez o municpio de Rondonpolis-MT, por
ser competente para tal, conforme lhe estabelece a
Constituio Federal em seu artigo 30, V, crie e aprove, em
sua Cmara Municipal, lei restringindo a privatizao do
servio de abastecimento de gua e esgotamento sanitrio.
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Estabelece diretrizes nacionais para o saneamento bsico; altera as
Leis nos 6.766, de 19 de dezembro de 1979, 8.036, de 11 de maio
de 1990, 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.987, de 13 de fevereiro
de 1995; revoga a Lei no 6.528, de 11 de maio de 1978; e d
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- 83 -

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a Poltica Nacional de Recursos Hdricos, cria o Sistema Nacional
de Gerenciamento de Recursos Hdricos, regulamenta o inciso XIX
do art. 21 da Constituio Federal, e altera o art. 1 da Lei n
8.001, de 13 de maro de 1990, que modificou a Lei n 7.990, de
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Rio Grande do Sul, a Celebrao de Contrato de Programa com a
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WEISSHEIMER, Marco Aurlio. A gua no ia ficar mais
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Disponvel
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suspender
licitao,
2011.
Disponvel
em:
<http://rsurgente.opsblog.org/2011/05/30/uruguaianaprivatiza-saneamento-basico-tce-manda-suspenderlicitacao/>. Acesso em: 18 de maio de 2013.
- 86 -

DO PRINCPIO
CONSTITUCIONAL DA
PRIORIDADE ABSOLUTA E
ALGUMAS CONSIDERAES
SOBRE OS CONSELHOS DOS
DIREITOS DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE: uma apresentao
do conselho municipal de Maring
(PR) e a garantia da proteo integral
Andressa Paula de Andrade
Pedro Paulo da Cunha Ferreira
Introduo
Quando o legislador constituinte elaborou a
Constituio da Repblica de 1988, dispensou especial
ateno s crianas e aos adolescentes, tendo em mira,
certamente, modificar a sistemtica presente no antigo
Cdigo de Menores de 1979.
O prprio art. 227 da Constituio Federal foi
cunhado sob a forma de norma programtica, visando,
posteriormente, disciplina no mbito infraconstitucional que
externasse os princpios at ento disciplinados no prprio
mbito da normativa internacional, tais como o da Prioridade
Absoluta, da Condio Peculiar de Desenvolvimento
Humano e do Melhor Interesse da Criana e Adolescente.
Em 05 de outubro de 1988, a Constituio Federal (e
posteriormente o Estatuto da Criana e do Adolescente)
- 87 -

estabeleceu parmetros para uma verdadeira modificao e
renovao das polticas e programas de atendimento das
crianas e adolescentes no Brasil, propondo, dessa forma,
dentre outras inovaes, os Conselhos de Direitos da Criana
e do Adolescente e tambm os Conselhos Tutelares.
Os Conselhos Tutelares possuem a funo precpua
de atender as crianas e os adolescentes quando seus direitos
forem violados ou ameaados, bem como orientar seus pais e
responsveis (tutores, curadores etc). Congrega, ainda, tal
rgo, a pertinncia em fomentar a mobilizao das
autoridades na aplicao de medidas protetivas, nos termos na
interpretao teleolgica e sistmica do art. 227, 1, da C.F;
art. 88, II; art. 131 e seguintes do ECA.
De forma genrica, os Conselhos de Direitos so
rgos deliberativos e controladores das aes em todos os
nveis, assegurada a participao popular paritria por meio de
organizaes representativas, segundo leis municipais,
estaduais e federais. Assim dispe o art. 88, inc. II, do ECA,
ao oferecer a definio legal dos conselhos, estendendo seu
raio de atuao a todos os entes da Federao.
Prima facie, os Conselhos de Direitos infanto-juvenis,
de forma genrica, tem atribuies de promover o diagnstico
sobre a situao de crianas e adolescentes, elaborar planos de
ao e projetos locais e nacionais de atendimento, gerir e
captar recursos e tambm avaliar e acompanhar as aes
governamentais e no governamentais que repercutem na
esfera de direitos de meninos, meninas e jovens adolescentes
de todo o pas, ex vi art. 3 da Lei n 8.242/9123.
Por claro que a idealizao dos Conselhos, bem como
sua instituio, reflexo do contedo principiolgico que d
A Lei n 8.242, de 12 de outubro de 1991, cria o Conselho Nacional dos
Direitos da Criana e do Adolescente (Conanda) estabelecendo, tambm
outras providncias.
23
- 88 -

supedneo ao prprio sistema de direitos e garantias infantojuvenis. Alude-se, portanto, a regra da Prioridade Absoluta e
em igual intensidade a ateno ao Melhor Interesse da Criana
e do Adolescente.
A Prioridade Absoluta referenda efeitos, sobretudo no
tocante a destinao de verbas, patrocnio de projetos e aes,
tal qual o financiamento de polticas pblicas que revertam
benefcios ao grande pblico de crianas e adolescentes,
hodiernamente, sujeitos de direitos e titulares do tratamento
dspar oferecidos em mbito constitucional, penal e,
precipuamente, administrativo, no referente destinao,
canalizao e aplicao dos recursos financeiros arrecadados
pelos entes federais, estaduais e municipais.
Lastreado na autonomia e independncia que os
Conselhos guardam ntima funo deliberativa, capaz de
vincular a administrao pblica, principalmente os rgos do
Poder Executivo, s suas decises no referente propositura
de novas polticas pblicas, vinculado, pois, as autoridades
polticas da Unio, Estados, Distrito Federal e municpios.
Da decorre a atuao trplice dos Conselhos,
justamente com o intuito de diligenciar Legislativo e
Executivo na efetivao de vindouras orientaes para a
tomada de decises em assuntos polticos, pbicos e
coletivos, cujo interesse primeiro sejam os de crianas e
adolescentes.
2 O contexto histrico de surgimento dos Conselhos dos
Direitos da Criana e do Adolescente
2.1 O Cdigo Mello Matos e o panorama pretrito

Partindo da concepo Tridimensionalista do Direito,
elaborada por Reale (2002, p. 497), v-se que o fenmeno
- 89 -

jurdico coexiste de trs outros elementos para sua perfeita e
harmnica organizao, quais sejam: fato, valor e norma.
O fato subjacente constitui-se no acontecimento de
ordem econmica, geogrfica, cultural, social etc, que exige
determinada anlise axiomtica dando contornos ao segundo
elemento valor, o que faz os Homens se aperceberam da
necessidade de moldar mecanismos para preservar a
finalidade ou objetivos extrados desse mesmo fato originrio.
Da nasce a norma, expresso imediata dos dois elementos
anteriores. Por sua vez a norma estabelece um regulamento a
fim de que sirva de lei (lato senso), padro ou maneira de agir.
Assim, a norma jurdica (paraeceptum juris), instituda em lei,
vem citar a orientao a ser tomada em todos os atos jurdicos,
impor os elementos de fundo e de forma, necessrios, para que os
atos se executem legitimamente (SILVA, 2008, p. 60).
Nessa sistemtica, amolda-se o conceito supra para
toda categoria normativo-jurdica, sejam normas de direito
pblico ou privado, ou de direito material ou instrumental.
Sejam normas de sano, disciplina ou regulamentao.
Dessa forma, a Lei vem ao encontro teleolgico da
satisfao de uma questo problema. Nesse contexto surge
tambm a indagao acerca da relao entre a Lei e a
sociedade. Esta sobrevive sob as diretrizes daquela, ou a
norma que eclode ao atendimento dos reclames sociais?
No h pelo menos a partir de uma compreenso
ligeira, uma ordem que determine a imutabilidade da relao
acima suscitada. claro que a comunidade necessita de
parmetros e posturas que regulamentem a vida em
sociedade, mas desnecessrio apontar que sem os atos
humanos, jamais existiriam as referidas leis.
Todas essas digresses, ainda que de forma
imperceptveis, devem perpassar pelos idealizadores da lei,
- 90 -

quando do exerccio da atividade legislativa em todas as suas

etapas e fases. Aponta-se que, ao menos deontologicamente,
deveria o legislador filtrar o interesse legislativo sob os
ditames da finalidade normativa e o valor a qual deva atender.
A ttulo de exemplo do que se menciona, tem-se o
Dec. Lei n. 17.943, de 12 de outubro de 1927, popularmente
conhecido por Cdigo Mello Mattos. Quando de seu
nascedouro, o pas passava por evidente efervescncia
poltica, vencendo barreiras econmicas. Nesse compasso,
surgiam os movimentos ufanistas de exacerbao patritica na
tentativa de exportar um modelo ideal de Brasil, afastado de
mazelas, misrias, precariedades e delinquncia, sobretudo
com relao aos menores de idade24. Assim,
criou-se uma agenda mais sistemtica para a proteo social,
influindo em questes de higiene, medicina, pedagogia,
assistncia social e legislao. Surgem recomendaes para
criao de leis de proteo infncia. Diversas tentativas,
capitaneadas por grandes idealistas como Tobias Barreto,
passando por Evaristo de Moraes, Lopes Trovo, Alcindo
Guanabara, dentre outros, foram empreendidas, mas sem que o
Congresso as aprovasse ou simplesmente, as discutisse. At que
vem o Projeto de Mello Mattos (ARAUJO; COUTINHO,
2008).
O diploma legal, inserido do quadrante histrico da
poca, atendia precipuamente ao problema do menor exposto,
infrator e abandonado. Basicamente, esses eram os pilares de
Utilizava-se naquele perodo essa terminologia para referir-se a crianas
e adolescentes. Expresso adotada at mesmo nas legislaes que tratavam
da matria. Atualmente, enxergam-se considerveis impropriedades no
termo, tendo sido definitivamente substitudo por criana e adolescente
(art. 2, da Lei. 8.0690/90).
24
- 91 -

que se ocupava a nova legislao25. O interesse em preparar
um terreno frtil ao crescimento de polticas sociais efetivas
deu espao ao patriarcalismo estatal, em que era permitida a
interveno do Estado na famlia para sanear o menor em
potencial situao de oferecer perigo.
Ou seja, a exemplo de muitas outras questes, o
problema do menor era de soluo do Estado e at mesmo da
polcia. Contudo, relevante ressaltar que essa participao
(leia-se interveno) se dava nos estritos limites daquelas
crianas que transgredissem normas de carter penal. No
muito, as solues tomadas em seu (des)favor tendiam a
vigilncia, remoo do ptrio poder, apreenso e recolhimento.
Desta feita, o amparo que se dava s crianas e
adolescentes no final da dcada de 1920 era assistencialista,
cujo modelo poltico-social dava vazo aos mecanismos de
vigilncia de menores vtimas da omisso familiar.
Nesse caminho e com previso legal, havia a
instituio do Conselho de Assistncia e Proteo aos
Menores (Capitulo V, art. 222 e seguintes, do Dec. Lei n.
17.943/27). O rgo tinha, dentre outras atribuies,
auxiliar a ao do juiz de menores, visitar, fiscalizar e
fundar estabelecimentos educacionais, organizar pessoas
idneas que quisessem tomar ao seu cuidado menores que
tivessem sido colocadas em internatos e administrar os
fundos que fossem postos a sua disposio para o
preenchimento de seus fins.
O Conselho detinha natureza de associao de
utilidade pblica, com personalidade jurdica prpria, de
patrimnio constitudo por legados de herana, doaes,
contribuies e outras formas de liberalidade (art. 223 e 224
O Cdigo de Mello Mattos topograficamente era formado de parte geral
e parte especial, aquela composta por 131 artigos distribudos em dez
captulos. A parte especial continha 99 artigos escalonados em cinco
captulos.
25
- 92 -

Dec. Lei. n. 17.943/27). O nmero de membros do conselho

era ilimitado, cuja prestao de servios era inteiramente
gratuita. Os conselheiros, denominados Delegados de
Assistncia e Proteo aos Menores, eram nomeados pelo
presidente do conselho (Ministro da Justia), regidos por um
regulamento interno que disciplinava detalhadamente,
funes e prerrogativas de atuao.
Embora tivesse como autoridade mxima figura ligada
ao Poder Executivo, o conselho era rgo mais inclinado ao
Poder Judicirio. E ainda que a posio de conselheiro fosse
indicada pelo Governo, havia minimamente uma parcela de
atuao da sociedade nas questes de interesse infantojuvenis, pois compunha os quadros do conselho, diretores e
professores de escolas e institutos, advogados e outros
profissionais sensveis as reais necessidades dos menores.
Destarte, mesmo que o Conselho de Assistncia e
Proteo no fosse um instrumento eficaz de atuao direta
da populao na seara da criana e do adolescente,
representava significativo avano ao facultar que outros
segmentos, diferentes do Estado, pudessem diligenciar o que
acontecia com as crianas daqueles tempos. As deliberaes
exaradas pelo conselho, afetas as polticas sociais voltadas
juventude no eram puras, dado que sempre passaria pelo
crivo da administrao pblica direta.
O investimento em tomadas de atitude, por parte dos
conselheiros em assuntos administrativos e oramentrios que
repercutissem na esfera de crianas e adolescentes, seria
infrutfera, pois trataria de uma aparente autonomia e falsa
vinculao s instncias superiores, quando de suas
execues.
Desta feita, o mecanismo participativo no pode ser
visto com os olhares modernistas do atual sistema de
garantias e direitos infanto-juvenis. Outrora vigorava um
- 93 -

modelo social dspar do hodierno, capaz de criar
instrumentos que atendessem to somente quela realidade.
Cabia, portanto, aos vindouros anos aperfeioar o modelo
posto adequando-o as exigncias dos novos tempos.
2.2 O Cdigo de Menores de 1979 e a Indiferena

Participativa
A Lei n. 6.697 de 10 de outubro de 1979,
reconhecida como Cdigo de Menores, quando veio a lume,
deveria vir, como toda e qualquer nova legislao, ao
atendimento de interesses que h tempos so reclamados.
Contudo, no caso da referida norma, no parece bem ter sido
este o motivo que lhe deu origem, dado que tal Cdigo
constitua-se em verdadeira cpia da legislao precedente.
Afirma-se isto, pois as linhas de diferenciao entre a
Lei de 1979 e o Dec. Lei 17.943/1927 so muito tnues,
beirando ao tautologismo legislativo, repetindo as disposies
e transferindo para o novo diploma as mesmas diretrizes e
tratamentos a que deveriam ser submetidas as questes
relativas a crianas e adolescentes. Os pontos convergentes
entre as duas disposies mostram-se verdadeiramente
idnticas, inclusive a concepo poltica e social implcita ao
mecanismo de proteo ofertado pelo sistema jurdico de
ento.
Tanto na lei de 1927 quanto no Cdigo de 1979,
crianas e adolescentes no eram admitidos como sujeitos de
direito, mas sim como objeto de medidas judiciais, ou mesmo
da autoridade pbica, mxime o juiz de direito que
congregava em seu oficio um conjunto de atribuies de
chefe de famlia de contornos policialescos.
Por bvio que em uma sistemtica em que o
ministrio de fiscalizao dos jovens centrava-se na instituio
Estado, desnecessrio apontar que as diligncias na
- 94 -

aplicao e o estrito cumprimento da lei era apangio,

unicamente do magistrado.
Afeto s polticas pblicas, a legislao era
convergente em ora patrocinar a vigilncia de menores
vtimas de transgresses da famlia, ora instrumentalizar o
controle social de crianas vitimizadas por violaes em seus
direitos bsicos, causados pela sociedade e pelo Estado. Mas
pontifica-se que no se identifica, em comparao ao Cdigo
Mello Mattos, sequer um ente despersonalizado que
corroborasse em prol dos direitos da infncia.
Nessa trilha, a interveno e participao da
populao e outros rgos representativos no patrocnio e
gerenciamentos dos interesses infanto-juvenis eram
claramente sufocadas pela prioritria e nica atuao no
campo participativo referente garantia dos supracitados
direitos, promovida pelo Estado. No albergava, a sistemtica
de 1979, espao algum participao de outros atores,
limitando tais poderes autoridade administrativa e judiciria.
Por mais que parea estranho, houve sim um
retrocesso em comparao ao sistema vigente no Dec. Lei
17.943/27, pois, de l para c, s fez a normativa mitigar a
permisso para que agentes sociais auxiliassem na votao,
discusso e deliberao de movimentos que, diretamente,
patrocinasse melhorias para a rea da infncia e da juventude,
dando, com isso, verdadeiro golpe ao expoente mximo da
democracia a participao popular.
Mister contextualizar essa limitao com o prprio
sistema governamental da poca, palco de um regime
ditatorial, emergente e repressivo, o que no podia ser
diferente em reflexos da legislao editada no interregno da
ditadura militar, outrora vigente.
V-se, de tudo que se exps, que o mbito de alcance
das polticas para menores era deveras limitado, subtraindo do
- 95 -

raio de atuao instituies, rgos e agentes que poderiam,
indubitavelmente, associar-se na maior e mais eficaz proteo
de milhares de crianas e adolescentes de todo o pas. No se
trata aqui de depreciar a legislao menorista de 1979 em
detrimento do codex anterior, mesmo porque ambos
perfilavam-se malfadada Doutrina da Situao Irregular26.
No obstante, por interpretao literal dos dois
diplomas legais, v-se que o Dec. Lei n 17.943/27, embora
debilitadamente, lanou luzes no tocante participao social,
inaugurando uma primria rede de atuao no gerenciamento
dos direitos infantis, sendo frustrado pela escurido e omisso
trazidas, no mesmo mbito, pela legislao superveniente, s
tendo sido alterada tal tessitura, aps os movimentos de
redemocratizao, com a promulgao da Constituio
Federal de 1988 e a edio do Estatuto da Criana e do
Adolescente.
2.3 A Constituio da Repblica Federativa do

Brasil de 1988: a pedra de toque na modificao
dos mecanismos e defesa dos direitos infantojuvenis
Nos idos de 1982, o pas passava por turbulenta crise
poltica decorrente das tentativas de manuteno do regime
ditatorial, iniciado em 1964, tendo por resistncia
manifestaes de alas partidrias de oposio, estudantes,
intelectuais, e mais um sem nmero de desgostosos com as
Em suma, para a concepo da Situao Irregular no Brasil, os menores
eram passveis de interveno do Estado. Era autntica subverso da
problemtica social que permeava a figura do menor nos tempos de sua
vigncia. Ou seja, questes de mbito social eram transferidas para a seara
jurdica e vice-versa. A Lei de 1979 foi mais taxativa ao expressar a
ideologia logo em seu art. 1, I, ao dividir o menor em categorias
encontrando-se ou no em situao irregular.
26
- 96 -

propores a que chegara o controle por parte dos militares.

Em 1983, foi lanada a campanha das eleies diretas
para presidente. As primeiras manifestaes no reuniram
mais que 10 mil pessoas (KOSHIBA; PEREIRA, 1996, p.
356). Contudo, o movimento reformador foi ganhando corpo
medida que novas pessoas aderiam-no. Com isso, o regresso
do regime democrtico tornava-se notvel, sobretudo quando
em 1986 foram realizadas novas eleies, que escolheram os
membros da Assembleia Nacional Constituinte. Aqueles em
perene trabalho de propostas e votaes deram os contornos
naquilo que mais tarde, nos dizeres de Oswaldo Trevisan, em
excelente anlise por Fachin (2008, p. 97), seria a carta de
alforria de milhes de brasileiros.
Assim, em 5 de outubro de 1988, promulgada a
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, bero do
novel sistema democrtico de governo, cujo texto exaustivo
prev um rol de direitos e garantias fundamentais, tendo como
base, dentre outros fundamentos, o respeito dignidade da
pessoa humana.
A Constituio lana um ttulo exclusivo para
demonstrar, exemplificativamente, os direitos fundamentais,
escalonados em direitos individuais, sociais, polticos e de
nacionalidade. Afirmou-se que o constituinte formulou um rol
no taxativo, pois ao longo do texto legal, garantias outras so
identificadas com as mesmas caractersticas dos previstos no
seu art. 5.
A moda disso, tem-se o contedo expresso no art.
227, a consagrao da absoluta prioridade da criana e do
adolescente e a promoo estatal da assistncia integral a esse
grupo de sujeitos. O dispositivo veio ao encontro das
altercaes a nvel internacional, acerca do tratamento
referente s crianas e adolescentes. Fora cunhado
expressando a relevncia que passaria a ter esses agora
- 97 -

sujeitos de direitos. O dispositivo fora insculpido sob a
tcnica de norma programtica27, deixando a cargo de lei
especfica o tratamento minudente de seu contedo, sem,
contudo, deixar de lastrear constitucionalmente os
princpios28 que norteariam a matria: Proteo Integral,
Prioridade Absoluta e Peculiar Condio de Pessoa em
Desenvolvimento.
Preocupou-se, o Constituinte, em lanar a pedra
fundamental de um duradouro sistema de direitos e garantias
infanto-juvenis, formado por uma rede de atores, que
contribuiriam para que o Estado cumprisse seu desiderato em
fomentar um melhor tratamento para os jovens brasileiros. A
famlia e Estado, agora com a contribuio mpar da
sociedade, unssonos em um objetivo em comum,
estenderiam esforos em criar e executar planos e metas de
carter coletivo voltados aos direitos da criana e do
adolescente.
A participao de entidades de apoio, ONGs, agentes
As normas consagradoras de direitos sociais, econmicos e culturais,
so segundo alguns autores, normas programticas. As constituies
condensam, nestas normas programticas, princpios definidores dos fins
do Estado, de contedo eminentemente social. A relevncia delas seria
essencialmente poltica, pois servem apenas para presso poltica sobre os
rgos competentes. Todavia, sob o ponto de vista jurdico, a introduo
de direitos sociais nas vestes de programas constitucionais, teria tambm
algum relevo. Por outro lado, atravs das normas programticas pode
obter-se o fundamento constitucional da regulamentao das prestaes
sociais e, por outro lado, as normas programticas, transportando
princpios conformadores e dinamizadores da Constituio, so
suscetveis de ser trazidas colao no momento de concretizao. Sobre
a nota ver: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e
Teoria da Constituio. Coimbra. Almedina, 2007, p. 474-475.
28 A principiologia que rege o Estatuto da Criana e do Adolescente ser
alvo de apontamentos ao longo de todo o trabalho, mormente o Princpio
da Prioridade Absoluta que tem ligao direta com o tema central do
estudo.
27
- 98 -

particulares, das associaes de bairro, e da sociedade

organizada em grupos, passa a ser permitida, ante mesmo o
disposto na norma do art. 227, caput da CF. Estava liberada
desde ento a participao de todos no exerccio do que
estabelece a Prioridade Absoluta, principalmente no campo
social, administrativo e oramentrio, contribuindo nos
assuntos mais afetos distribuio e aplicao de verbas
federais, estaduais e municipais.
Tal modelo veio a ganhar mais fora quando da
edio da Lei. 8.069/90, que encampou organismos que
congrega o poltico e o social em uma entidade suis generis na
legislao infanto-juvenil os Conselhos de Direitos da
Criana e do Adolescente.
2.4 Os novos horizontes do Estatuto da Criana e

do Adolescente e o permissivo de atuao
O Estatuto da Criana e do Adolescente, em vigor
desde 13 de julho de 1990, no apenas dispe de forma
diferente no tratamento de crianas e adolescentes, mas
revogou a ultrapassada doutrina da situao irregular, dando
azo proteo integral e a prioridade absoluta enquanto
princpios reitores da normativa infanto-juvenil, agora
reforados a nvel infraconstitucional. Assim, o ECA
diploma hbrido, multifacetrio, que repudiou o termo Cdigo
e com o contedo e forma de uma verdadeira Constituio,
abordando os mais variados temas: direitos fundamentais,
famlia natural, guarda, tutela, adoo (inclusive por casais
estrangeiros) e famlia substituta; preveno; entidades de
atendimento; medidas de proteo; ato infracional e medidas
scio-educativas; Conselho Tutelar; acesso Justia; alvars,
fiscalizao e imposio de penalidades por conta de infrao s
- 99 -

normas e proteo; infraes administrativas e penais
(FELCA, 2008, p. 831).
Alberga o Estatuto, como alhures dito, enquanto
sustentculo, a poltica da proteo integral, a qual abrange
todas as necessidades do indivduo para o pleno
desenvolvimento de sua personalidade, que no caso especfico
de crianas e adolescentes esto em permanente evoluo, por
isso da consagrao de outro princpio Peculiar Condio
de Pessoa Humana.
Essa ltima meta-norma, outrossim, relaciona-se
intimamente com o pronto atendimento dispensando aos
jovens no trato de questes de sade, educao, segurana,
amparo, investimento de capital estatal etc. Essa espcie de
predileo em anteposio a quaisquer outros interesses, se d
perante o incomensurvel perigo que o atraso, a negligncia e
as omisses podem acarretar, para aquele que, como acima
referido encontre-se em particular estado de desenvolvimento.
Longe do legislador originrio e estatutrio, na adoo
de tais postulados, tenderem ao ressurgimento do
assistencialismo-curativo evidente na legislao menorista
anterior. No presente modelo, o Estado no mais detinha o
monoplio legtimo no controle naqueles que estiverem na
tenra idade, pois hoje,
dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e
comunidade (titularidade dual) assegurar a efetivao dos
direitos arrolados no art. 227, caput, da CF. E como garantia
de prioridade trouxe a primazia do recebimento de socorro; a
precedncia em atendimentos nos servios pblicos, a
preferncia na formulao e execuo de polticas

sociais pblicas e a destinao privilegiada de
recursos pblicos para as reas relacionadas proteo da
infncia e juventude (art. 4, Lei 8.069/09) (grifou-se)
- 100 -

(FELCA, 2008, p. 831).

Assim, sob essa regncia que o ECA estabelece, em
seu art. 86, a nova Poltica de Atendimento para crianas e
adolescentes, que se far atravs de um conjunto articulado de
aes governamentais e no-governamentais, da Unio, dos
estados, do Distrito Federal e dos municpios, tendo,
igualmente, como diretrizes a criao de conselhos municipais,
estaduais e nacional de direitos da criana e do adolescente
(art.88, II, ECA), de carter fiscalizadores, deliberativos e
controladores das aes em todos os nveis, assegurando,
portanto, a participao popular por intermdio de
organizaes de representao, disciplinadas por lei.
A instituio dos Conselhos de Direitos da Criana e
do Adolescente corolrio do regime de governo vigorante
no Brasil democrtico, que, para Dallari (2005, p. 307) tem
como elemento a prevalncia da vontade do povo, sobre a
de qualquer outro indivduo ou grupo. Democracia implica
autogoverno, e exige que os prprios governados decidam
sobre as diretrizes polticas fundamentais do Estado
(grifou-se).
O ideal de democracia liga-se ideia dos conselhos
(de direto e at mesmo os tutelares), pois so demonstraes
da exata e direta participao do povo na proposta e
gerenciamento de valores pblicos (coletivos).
Os Conselhos Nacional, Estaduais e Municipais
distinguem-se das demais formas de participao popular
direta no poder, como por exemplo, do plebiscito ou do
referendo, na medida em que possuem carter permanente e
tm um foco especfico (TAVARES, 2008, p. 311). Essa
forma de atuao se d atravs da participao paritria dos
membros componentes de cada conselho, cuja criao se d
por lei especfica de iniciativa do poder executivo ex vi art. 61,
- 101 -

1, III, e da Constituio Federal.
Dessa forma, em franca evoluo, em 1991, por
intermdio da Lei n 8.242, de 12 de outubro, instituram-se o
Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente
(CONANDA) que integrado por representantes do Poder
Executivo, assegurada a participao dos rgos executores
das polticas sociais bsicas na rea de ao social, justia,
educao, sade, economia, trabalho e previdncia social e,
em igual nmero, por representantes de entidades nogovernamentais de mbito nacional de atendimento dos
direitos da criana e do adolescente (art.3).
A seu turno, depois de pouco mais de 13 anos, criouse atravs da Resoluo n 105, de julho de 2005, os
Conselhos em esfera estadual (CEDCA), dispondo que tais
rgos, compostos paritariamente de representantes do
governo e da sociedade civil organizada, tem por escopo
garantir a participao popular no processo de discusso,
deliberao e controle da poltica de atendimento integral aos
direitos da criana e do adolescente, que compreende as
polticas sociais bsicas e demais polticas necessrias
execuo das medidas protetivas e scio-educativas.
Cabia posteriormente autoridade executiva de cada
Estado editar norma de igual contedo para a fixao dos
parmetros de constituio dos Conselhos em sede local,
dando, portanto, origem aos CMDCAs Conselho Municipal
dos Direitos da Criana e do Adolescente. Desde as primeiras
disposies, em maior ou menor grau de velocidade, foram
criados nas comarcas do pas os rgos, com fito de pr em
prtica o estabelecido em sua lei instituidora.
Derradeiramente, os conselhos de direito so
- 102 -

consequncias lgicas da descentralizao administrativa29 na

medida em que reserva uma parcela significativa de
participao da comunidade no tratamento, discusso e
deliberao de questes sociais, polticas e econmicas ligadas
infncia e juventude. Sem embargo excelente observao
nesse sentido realizou Silvestre (1998, p. 23) ao dissertar que
a descentralizao deve ser assumida de forma
compartilhada entre o Estado e a sociedade civil e no apenas
repassada para a mesma.
Em apertada sntese histrica, bvio que o provecto
Conselho de Assistncia e Proteo de Menores, institudo
com a legislao de 1927, guarda pouqussimos pontos de
tangncia com os atuais Conselhos dos Direitos, a no ser
pela inteno que guardava ou que perpassava ter, em
distribuir tambm sociedade o cuidado e zelo para com a
juventude daqueles tempos.
Superadas essas noes e traados o delineamento do
contexto em que deu sua idealizao, passa-se ao estudo da
estrutura dos Conselhos de Direitos da Criana e do
Adolescente.
3 Os conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente
O Estatuto da Criana e do Adolescente, dispondo
sobre a poltica de atendimento dos direitos da criana e do
adolescente, em seu art. 86, declara que far-se- atravs de
um conjunto articulado de aes governamentais e no
governamentais, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios.
Esta atribuio de competncia realizada para que a
A descentralizao administrativa implica, assim, a transferncia de
atividade decisria e no meramente administrativa. Cf. MEDAUAR,
Odete. Direito Administrativo Moderno. 10. ed. So Paulo: RT, 2006. p. 59.
29
- 103 -

doutrina da Proteo Integral possa ser concretizada,
mediante aes integradas. Nota-se, portanto, uma relao de
complementaridade entre tais entes pblicos e a sociedade.
Segundo o ECA, em seu art. 88, Conselhos
municipais, estaduais e nacional sero rgos deliberativos e
controladores das aes em todos os nveis, assegurada a
participao popular paritria por meio de organizaes
representativas. Da interpretao deste dispositivo, fica clara
a abertura efetiva participao popular e, consequentemente,
o rgo deixa de ser consultivo, passando a ser deliberativo
nas polticas pblicas.
Os Conselhos devem ser criados por lei de iniciativa
do Poder Executivo, conforme art. 61, 1, inc. II, alnea e,
da Constituio Federal de 1988. Os Conselhos dos Direitos
da Criana e do Adolescente so rgos pblicos, que apesar
de no possurem personalidade jurdica, possuem
independncia no exerccio de suas atividades relacionadas ao
pblico infanto-juvenil, em defesa aos interesses da
coletividade e com a participao da prpria sociedade.
A deliberao uma das principais caractersticas dos
Conselhos, nas quais decidiro sobre suas respectivas
polticas, programas e aes referentes a crianas e
adolescentes. A deliberao se destinar sociedade e rgos
responsveis pela realizao de polticas de atendimento.
Outra caracterstica a autonomia, que decorre da
deliberao. Os Conselhos possuem uma independncia
administrativa e cada um ter seu regimento prprio. A
paridade ou a igualdade entre os membros do Conselho deve
ser observada, pois a Constituio exige a presena de
representantes da populao. Desta forma, haver, em igual
nmero, representantes do governo e da sociedade civil. Alm
disso, o Conselho fiscaliza, avalia aes e polticas pblicas,
possuindo um poder de controle social.
Ainda, o ECA estabelece, em seu art. 88, inc. IV, a
- 104 -

manuteno de fundos nacional, estaduais e municipais

vinculados aos respectivos conselhos dos direitos da criana e
do adolescente. O FIA (Fundos da Infncia e da
Adolescncia) destina-se reserva de recursos financeiros
para a execuo de programas e projetos dos conselhos.
Importante ressaltar que o ECA dispe acerca da
gratuidade das funes de conselheiro, sendo que esta
considerada de interesse pblico relevante. Assim, todos que
aceitarem tais cargos devem estar conscientes da necessidade
da proteo integral e da preservao dos direitos das crianas
e do adolescente.
Aps a explanao de algumas caractersticas gerais
dos Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente,
passa-se estruturao dos Conselhos Municipais dos
Direitos da Criana e do Adolescentes, com nfase no rgo
presente na cidade de Maring-PR.
3.1 Os Conselhos Municipais dos Direitos da

Criana e do Adolescente (CMDCAs)
A Resoluo n 74, de 13 de setembro de 2001,
dispe sobre o registro e fiscalizao das entidades sem fins
lucrativos que tenham por objetivo a assistncia ao
adolescente e educao profissional e d outras
providncias. Esta Resoluo determina as atribuies dos
CMDCAs, para todos os municpios.
O ECA e as resolues do CONANDA determinam
que de competncia dos CMDCAs deliberar sobre a
poltica de atendimento criana e ao adolescente, criar os
conselhos de direitos e os conselhos tutelares, monitorar,
registrar e fiscalizar as entidades que atendem crianas e
adolescentes, bem como gerir o Fundo dos Direitos da
Criana e do Adolescente, definindo a utilizao dos
- 105 -

respectivos recursos por meio do plano de aplicao.
O Estatuto da Criana e do Adolescente estabelece
tambm, em seu art. 90, pargrafo nico, e no art. 91 que o
Conselho Municipal dever efetuar o registro das
organizaes da sociedade civil sediadas em sua base
territorial que prestem atendimento a crianas e adolescentes,
executando os programas a que se refere o art. 90, caput.
Portanto, preciso aprovao pelo CMDCA para aplicao
do Fundo nos programas de promoo e proteo dos
direitos da infncia e da adolescncia.
Este Fundo da Infncia e da Adolescncia criado
nas esferas federal, estadual e municipal, com o objetivo de
financiar programas, projetos e aes voltadas para a
promoo e defesa dos direitos da criana e do adolescente.
O ECA prev que esses recursos sejam fiscalizados e
controlados pelos respectivos conselhos de direitos,
conselhos tutelares e pelo Ministrio Pblico.
O Estatuto da Criana e do Adolescente e a
Constituio Federal de 1988 buscam efetivar a participao e
a responsabilidade por parte do Estado, para que os direitos
infanto-juvenis possam ser resguardados. Para que isto se
torne realidade, indispensvel se faz a presena dos Conselhos
de todas as esferas, sendo que o Conselho Municipal possui
suma importncia na efetivao de polticas pblicas e o
consequente processo de democratizao.
4 O Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do
Adolescente de Maring-PR
O Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do
Adolescente (CMDCA) um rgo consultivo, deliberativo e
fiscalizador da poltica de proteo, atendimento e defesa dos
direitos da criana e do adolescente.
O CMDCA e os Conselhos Tutelares so rgos da
- 106 -

poltica de atendimento dos direitos da criana e do

adolescente. O CMDCA de Maring regido pela Lei n
7.406/06, que alm de dispor sobre as polticas de
atendimento, estabelece normas gerais para que estas sejam
aplicadas adequadamente.
A referida Lei dispe a respeito das polticas e
programas voltados aos interesses infanto-juvenis; criao,
natureza, atribuies e constituio do Conselho de Maring;
dos recursos financeiros; da Conferncia Municipal dos
direitos da criana e do adolescente e tambm sobre os
Conselhos Tutelares.
O conselho tutelar o rgo responsvel no caso em
que os direitos da criana e do adolescente forem violados
por ao ou omisso da sociedade ou da famlia, abordando
principalmente crianas e adolescentes em situao de risco e
exercendo sua funo de orientao e encaminhamento.
Assim como os conselhos municipais, uma forma de
participao da sociedade que tem como prioridade absoluta
resguardar os direitos infanto-juvenis, sendo que uma de suas
principais atribuies a de fiscalizar entidades
governamentais e sociedade civil.
Entre as principais atribuies do Conselho
Municipal, est a de criar programas de assistncia social
voltados ao pblico infanto-juvenil. Para que isto se torne
possvel, existe o Fundo Municipal para a Infncia e a
Adolescncia, onde so captados recursos que sero aplicados
em projetos e programas aprovados pelo CMDCA de
Maring.
O Conselho vem cumprindo bem o seu papel, criando
vrios projetos visando o bem-estar das crianas e
adolescentes e de suas famlias. Dentre os projetos aprovados
na campanha FIA 2007 esto: o Programa Bom Aluno de
Maring; Projeto de Ateno Famlia; Um Olhar para a
- 107 -

Dependncia Qumica na Adolescncia, dentre outros.
Outro importante trabalho realizado foi a V
Conferencia Municipal dos Direitos da Criana e do
Adolescente, com o tema Construindo as Diretrizes para a
Poltica e o Plano Decenal, mediante deliberao n 143 de
1 de abril de 2009. A Conferncia permitiu o debate e a
ampliao da participao da sociedade civil no controle
social para que possam ser observados com maior ateno os
direitos infanto-juvenis e o princpio da prioridade absoluta,
em consonncia com o ECA.
Ser feita a seguir uma anlise mais detalhada acerca
da criao, composio, atuao, funcionamento e
organizao do Conselho Municipal dos Direitos da Criana e
do Adolescente de Maring-PR.
3.1 Criao
Mediante Lei Municipal n 2.773/90, que dispe sobre
a nova poltica municipal de atendimento dos direitos da
criana e ao adolescente de Maring, foi criado o Conselho
Tutelar e o Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do
Adolescente.
Conforme o estudo sobre a origem do CMDCA de
Maring, o documento da FLACSO/UNICEF 1991/1992
realizado no municpio de Maring, diagnosticou dados e
analisou a constituio da lei municipal dos Conselhos
Municipal de Direitos e Tutelar da Criana e do Adolescente
(SILVESTRE, 1998, p. 80).
Ainda sobre este documento, a pesquisadora informa
que o prefeito municipal havia priorizado condies para a
criao do CMDCA e do Conselho Tutelar, contando
tambm com o apoio de presidente do TEMM (Trabalho de
Encaminhamento do Menor de Maring) para que a lei fosse
elaborada:
- 108 -

Decidiu-se, ento, apresentar uma proposta que contivesse a

viso e as propostas daqueles que se ocupavam do atendimento
s crianas e adolescentes na cidade. Um esboo de projeto de lei
foi apresentado s autoridades locais, contendo os dispositivos
para a criao do Conselho Municipal dos Direitos e do
Conselho Tutelar de Maring. Esse esboo obteve o apoio do
Prefeito e do Presidente da Cmara de Vereadores. Da partiuse para o Projeto de Lei que dispunha sobre os dois tipos de
Conselhos.
O projeto sofreu vrias mudanas e culminou com a
aprovao da Lei Municipal n 2.773, de novembro de 1990.
O municpio de Maring foi o primeiro no Brasil a implantar
e colocar em funcionamento o Conselho Tutelar. A legislao
que vigora atualmente acerca do atendimento municipal dos
direitos da criana e do adolescente a Lei n 7.406/06.
A implantao dos Conselhos deriva de Lei Municipal
(art. 259, pargrafo nico do ECA). O Conselho Municipal de
Maring, que rgo autnomo e deliberativo deve
estabelecer os requisitos e as prioridades de ao na rea da
criana e do adolescente; um rgo pblico vinculado
administrativamente ao executivo municipal, porm, no se
subordina a este.
3.2 Composio e Organizao

A Lei n 7.406/06, na seo II, regulamenta acerca da
Constituio do Conselho Municipal. O art. 7 desta lei define
que o CMDCA de Maring vinculado mas no
subordinado Secretaria de Assistncia Social e Cidadania,
composto por 22 (vinte e dois membros efetivos e mais 22
(vinte e dois) suplentes.
- 109 -

Vale ressaltar que dentre estes membros titulares,
onze so do poder pblico e onze so da sociedade civil,
eleitos e referendados na Conferncia Municipal que se realiza
a cada dois anos. Os suplentes assumiro automaticamente
sempre que se ausentarem ou estiverem impedidos os
efetivos.
Ainda no art. 7, 2, sobre representantes do poder
pblico, sero indicados, preferencialmente, os que
pertencerem Secretaria Municipal da Educao; Secretaria
Municipal da Cultura; Secretaria Municipal da Sade;
Secretaria Municipal do Desenvolvimento Urbano,
Planejamento e Habitao; Secretaria Municipal de
Assistncia Social e Cidadania; Secretaria Municipal da
Fazenda; Secretaria Municipal da Indstria, Comrcio e
Turismo; Secretaria Municipal dos Esportes e Lazer;
Secretaria Municipal dos Transportes; Ncleo Regional de
Educao e Universidade Estadual de Maring.
Esta representatividade ser exercida por um membro
efetivo e um suplente. Interessante ressaltar que, com a
atualizao da Lei n 7.406/06, ocorreu uma evoluo no que
tange organizao do CMDCA, garantindo-se maior
autonomia populao na escolha de seus representantes, j
que nas legislaes pretritas existiam assentos indicados para
certas entidades governamentais.
Em relao s organizaes no-governamentais,
conforme o art. 7, 4, estas sero representadas por 02
representantes de entidades e/ou programas de atendimento
famlia; 02 representantes de entidades e/ou programas de
atendimento a crianas e adolescentes de 0 a 18 anos
incompletos; 01 representante de entidades de atendimento s
pessoas portadoras de deficincias; 01 representante de
organizaes de categorias profissionais e sindicatos; 01
representante de associaes de pais, mestres e funcionrios
de instituies de atendimento criana e ao adolescente; 01
- 110 -

representante de associaes de moradores de bairros; 01

representante de entidades ou movimentos estudantis; 02
representantes de organizaes de defesa dos direitos da
criana e do adolescente. Esses representantes sero eleitos
por assembleias especficas das entidades que representam.
Aps algumas alteraes, a atual Lei Municipal
propicia a participao de vrios segmentos da sociedade,
como, por exemplo, na rea da educao, cultura, esportes,
etc. Esta mudana indispensvel para que a populao tome
maior conhecimento e se interesse mais pelos direitos das
crianas e dos adolescentes.
Ainda, no que dispe essa seo, o CMDCA eleger
entre seus membros e com mandato de 02 anos, um
Presidente e um Vice-Presidente, o 1 e o 2 Secretrios. O
Conselho tambm poder requisitar servidores pblicos
vinculados aos rgos que o compe, para a necessria
realizao de seus objetivos.
So rgos do Conselho Municipal dos Direitos da
Criana e do Adolescente: o Plenrio, a Presidncia e as
Comisses Temticas. O plenrio compe-se dos
conselheiros em pleno exerccio de seus mandatos, rgo
soberano de deliberao do Conselho Municipal; para melhor
desempenhar suas funes, o CMDCA se subdivide em
comisses temticas, que so: comisso de articulao e
comunicao, comisso de polticas pblicas e finanas.
Podemos observar que, desde a primeira legislao
que mencionava sobre os Conselhos Municipais at a que est
em vigor, houve significativas alteraes em relao a
quantidade de membros e reas que estes representam,
possibilitando abertura para insero de vrios segmentos da
sociedade, tornando a participao muito mais efetiva e
propiciando a mobilizao da opinio pblica.
- 111 -
3.3 Funcionamento e Atuao

A Lei Municipal enumera, no art. 2, os meios pelo
qual se far o atendimento das crianas e dos adolescentes do
municpio, citando as polticas sociais bsicas, polticas e
programas de assistncia social em carter supletivo e servios
especiais.
O Conselho Municipal deve discutir sobre os
programas voltados ao pblico infanto-juvenil que devem ser
implantados e, aps a criao, estes devero ser fiscalizados,
pois conforme o art. 208 da Constituio Federal, a criao de
programas de responsabilidade do municpio. O CMDCA
deve participar da elaborao da proposta oramentria do
municpio, fornecendo elementos e as informaes
necessrias.
Sobre as atribuies do Conselho, a Lei n 7.406/06
as elenca no art. 6, tais como elaborar o Plano de Metas do
CMDCA; discutir e aprovar o Plano Municipal dos Direitos
da Criana e do Adolescente; manter permanente
entendimento com o Poder Judicirio, Ministrio Pblico,
Poderes Executivo e Legislativo e Conselhos Tutelares; captar
recursos e gerir o Fundo Municipal; aprovar os registros de
inscries e alteraes subsequentes das entidades
governamentais e no-governamentais; elaborar seu
regimento interno; difundir e divulgar amplamente a poltica
municipal destinada criana e ao adolescente, etc.
O CMDCA o rgo responsvel pelo registro das
entidades de atendimento no governamentais e tambm pela
inscrio de seus programas, exercendo o controle da poltica
de atendimento na esfera municipal. Para a concretizao do
registro, imprescindvel a observncia do pargrafo nico do
art. 91 do ECA, que verifica as hipteses em que este no ser
concedido. Com relao inscrio, os programas a serem
inscritos esto elencados no art. 90 do ECA, sendo que esta
- 112 -

ser feita mediante avaliao de plano de trabalho das

entidades.
Grande parte da sociedade no possui conhecimento
acerca do ECA e tambm dos Conselhos. Isto dificulta, de
certa forma, a evoluo dos mesmos e de uma sociedade que
garanta plenamente os direitos das crianas e dos
adolescentes. Para que a cidadania possa ser plenamente
construda por meio dos Conselhos Municipais, importante
que estes cumpram seu papel dentro da sociedade de uma
forma muito honesta e efetiva.
De grande relevncia, o FIA o Fundo dos Direitos
da Criana e do Adolescente e os recursos captados por este
so considerados recursos pblicos, sendo que sua destinao
somente ocorrer para o custeio da implantao ou
manuteno de programas relacionados criana e ao
adolescente que estiverem devidamente registrados no
prprio Conselho. Sua fiscalizao ocorrer a qualquer
momento.
O regimento interno tambm dispe acerca da
atuao do CMDCA, citando algumas finalidades deste, a
exemplo de: elaborar as normas gerais da Poltica Municipal
de Atendimento dos Direitos da Criana e do Adolescente;
buscar a interao e articulao com os Conselhos Nacional,
Estaduais, Intermunicipais, dos Direitos da Criana e do
Adolescente e com os Conselhos Setoriais; rgos Nacionais,
Estaduais Intermunicipais e Municipais e entidades
governamentais e no governamentais; garantir a formao e
capacitao tcnica permanente, dos Conselheiros Tutelares e
dos Direitos, dos profissionais e gestores; estimular e apoiar a
manuteno de um banco de dados e o fluxo permanente de
informaes sobre a situao da criana e do adolescente e
garantindo o pleno funcionamento do SIPIA Sistema de
Informao da Infncia e Adolescncia; acompanhar a
- 113 -

elaborao do Plano Plurianual, da Lei de Diretrizes
Oramentrias, a elaborao das Propostas Oramentrias de
investimento e financiamento, etc.
Atribuies como a capacitao dos conselheiros de
suma importncia para a sociedade, pois esta
consequentemente melhorar o desempenho dos conselheiros
em suas respectivas funes. A importncia da implantao
de polticas sociais no Municpio deve ficar clara, para que as
aes dos Conselhos possam ser concretizadas.
Os conselhos municipais representam a prpria
democracia participativa, e imprescindvel a integrao entre
o Poder Judicirio, Ministrio Pblico e os Conselhos para
que a fiscalizao e a criao de polticas pblicas tornem-se
efetivas, mas garantindo sempre a autonomia destes.
O conselheiro possui um papel de muita importncia para a
sociedade, pois possui um compromisso com a cidadania.
Assim como dispe o Estatuto da Criana e do Adolescente,
sua funo considerada de interesse pblico relevante e,
portanto, no remunerada. Mais do que isso, o conselheiro
colabora para a evoluo da cidadania e conscientizao da
populao da importncia de sua participao.
Concluso
Realizada a fundamentao e as consideraes acima,
pode-se concluir que:
a) A Constituio Federal de 1988 inaugurou uma
nova fase de proteo de direitos das crianas e dos adolescentes com fundamento nos princpios da Prioridade Absoluta, da Proteo Integral e da Peculiar Condio da Pessoa em
Desenvolvimento;
b) Os Conselhos de Direitos Infanto-juvenis so rgos deliberativos e controladores das aes em nvel federal,
estadual e municipal;
- 114 -

c) Os Conselhos de Direitos das Crianas e dos

Adolescentes possuem a funo de promover o diagnstico
sobre a situao do grupo infanto-juvenil, promover planos
de aes e projetos locais e nacionais de atendimento, gerir e
captar recursos e tambm avaliar e acompanhar as aes
governamentais e no-governamentais para a referida rea;
d) O Conselho de Direitos das Crianas e dos Adolescentes da cidade de Maring-PR foi criado por meio da Lei
Municipal 7.406/06;
e) O Conselho da Cidade de Maring-PR vem desenvolvendo projetos sociais a exemplo do Projeto Bom
Aluno, Projeto de Ateno Famlia, Um Olhar Sobre a
Dependncia Qumica, etc;
f) Finalmente, o Conselho Municipal dos Direitos
das Crianas e dos Adolescentes, assim como os conselhos
estaduais e o federal so responsveis por materializar o
arcabouo principiolgico do sistema de direitos e garantias
infanto-juvenis inaugurado pela Constituio Federal de 1988.
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Joaquina SantAna Santos. 80 anos do Cdigo de Menores
Mello Mattos: a vida que se fez lei. [online] Disponvel na
Internet
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- 115 -
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TAVARES, Patrcia Silveira. Os Conselhos dos Direitos da
Criana e do Adolescente. In: MACIEL, Ktia Regina
Ferreira Lobo Andrade. (org.). Curso de Direito da Criana e
do Adolescente: aspectos tericos e prticos. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008.
- 116 -

O DIREITO DE CONSTRUIR E A
GESTO DEMOCRTICA DAS
CIDADES: uma proposta de
efetivao de direitos fundamentais
Carlos Alexandre Michaello Marques
Introduo
As discusses acerca da ordenao urbana no mbito
dos Municpios so crescentes, em especial, a partir da
Constituio Federal de 1988, que dedicou dois artigos ao
tema. Alguns anos depois, essa ebulio legislativa foi
novamente aquecida pela edio do Estatuto da Cidade, Lei
10.257/01, que em seu bojo se destinou a retirar do
ostracismo montono as Cidades, notadamente as manchas
urbanas que se encontravam.
Desta feita, planos diretores por todo Brasil foram
revistos e reorganizados, em tese, com grande participao
popular, por intermdio de consultas e audincias pblicas.
Todavia, indispensvel que este processo que se ampliou
com a participao dos muncipes na gesto da cidade no
tenha sido refreado em ato contnuo a promulgao dos
planos diretores, tendo em vista que as cidades, enquanto
local de efervescncia das principais mudanas, necessitam de
um intenso protagonismo de seus cidados.
Em que pese o grande nmero de instrumentos e
ferramentas postas disposio do Gestor Municipal, seja
pelo Legislador Ordinrio ou pelo Legislador Municipal, a
presente pesquisa, se pautar pela anlise do Direito de
Construir, considerando esta uma ferramenta de gesto
- 117 -

democrtica da macha urbana dos municpios. De igual
modo, a diretriz da mesma por implementar, atravs desta
medida, a efetivao de Direitos Fundamentais esculpidos no
texto constitucional brasileiro.
Assim, proceder ao exame da temtica que encontra
abrigo no mais dinmico campo do Direito na seara
municipal, o Direito Urbanstico, no pode olvidar de alguns
enfrentamentos de primeira e ltima hora como o processo
de consulta e sua relevncia neste cenrio. Por este motivo,
descritivamente, se seguir uma trajetria entre o texto
constitucional e os processos de participao popular no
Estatuto da Cidade, para, enfim, edificar meios de efetivao
de direitos fundamentais pela sua conjurao propositiva.
2 O Estatuto da Cidade e a poltica urbana no brasil
Em qualquer discusso acerca das questes que
envolvem o ambiente municipal no Brasil, necessrio partir
de uma anlise, mesmo que apurada, do contexto que remete
a Poltica Urbana de orientao constitucional. Qualquer
medida que agir de maneira diversa pode, em certa medida,
ser alvo de duras crticas, tendo em vista a possvel fragilidade
do nvel da discusso, em razo de que diversas premissas
sequer foram exaustivamente debatidas nos planos jurdicos
intermedirios, qui pela prpria corte constitucional.
Dado este contexto, o primeiro passo construo
das proposies que motivam esta pesquisa, se dar,
justamente no tocante a identificao desta Poltica Urbana
que, se pode afirmar, alcanou um status de campo autnomo
no sistema jurdico ptrio, como bem lembra Jos Afonso da
Silva (2008). A condio de gozar de certa autonomia no
algo que exclua a necessidade de identificar suas razes, o que
torna indispensvel transpassar por todos os nveis e extrair
os ditames constitucionais que se efetivaro no patamar da
- 118 -

gesto municipal.
2.1 Aspectos constitucionais da Poltica Urbana

no Brasil
Pensar em Polticas Pblicas no Brasil sempre parte
de um necessrio olhar Constituio Federal, pois devido
formatao que a mesma imprimiu no cenrio jurdico
brasileiro aps a sua promulgao, as grandes questes de
interesse da Sociedade esto arraigadas no seu texto. Desse
modo, o legislador constituinte originrio no poderia se
furtar daquele que poderia ser o maior problema dos
Municpios, o crescimento reboque do planejamento ou
previsibilidade de expanso urbana.
Em uma abordagem superficial, possvel at mesmo
desconsiderar a relevncia que o texto constitucional
dispensou Poltica Urbana, tendo em vista que dedicou, em
Captulo prprio, apenas dois artigos, mas, de plano,
possvel contestar este argumento do simplismo legislativo,
pois a mesma frmula foi repetida quanto ao meio ambiente
no artigo 225 da CF/88.
De qualquer sorte, no plano constitucional, um
dispositivo singelo e de redao compacta pode sim elucidar
todo um caminho que deve ser seguido, orientando a atuao
s aes pblicas, privadas e da sociedade como um todo.
Todavia, ao desvelar o texto constitucional com um olhar
sistmico e voltado Poltica Urbana, possvel identificar
imediatamente que:
A Constituio de 1988 deu bastante ateno matria
urbanstica, reservando-lhe vrios dispositivos sobre diretrizes do
desenvolvimento urbano (arts. 21, XX, e 182), sobre
preservao ambiental (arts. 23, III, IV, VI e VII; 24, VII e
- 119 -

VIII; e 225), sobre planos urbansticos (art. 21, IX; 30,
VIII; e 182) e sobre funo urbanstica da propriedade urbana
(SILVA, 2008, p. 57).
Antes mesmo de um simples incorporar de meros
ditames Carta Magna, o legislador constituinte inaugurou
um momento profcuo no cenrio jurdico municipal
brasileiro, pois se torna evidente que, embora existam
previses para todos os entes federados, recair sobre o
Municpio o protagonismo de efetivar a poltica urbana em
sua extenso poltico-geogrfica. Enfim, "[...] nas cidades se
concentram as populaes, suas reas exigem mais e maiores
empreendimentos urbansticos, visando oferecer o maior bem
para o maior nmero, que objetivo supremo do moderno
urbanismo" (BULOS, 2008, p. 1260).
Desta forma, os artigos que compe a Poltica Urbana
em nvel constitucional, a saber, 182 e 183 da CF/88, so o
ponto de partida interpretao que encaminha
concretizao de direitos no mbito dos municpios30.
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder
Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por
objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e
garantir o bem- estar de seus habitantes. 1 O plano diretor, aprovado
pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil
habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de
expanso urbana. 2 A propriedade urbana cumpre sua funo social
quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade
expressas no plano diretor. 3 As desapropriaes de imveis urbanos
sero feitas com prvia e justa indenizao em dinheiro. 4 facultado
ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no
plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo
urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu
adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento
ou edificao compulsrios; II - imposto sobre a propriedade predial e
territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriao com
pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente
30
- 120 -

Todavia, diante do carter programtico que permeia parcela

significativa do texto constitucional brasileiro, o que
igualmente ocorre com o captulo em comento, se faz mister
uma regulamentao dos dispositivos aqui apresentados, com
vistas efetividade no plano legal-ordinrio.
A previso de regulamentao, inserida pelo legislador
constituinte, obrigou a edio da Lei n. 10.257/2001, o
Estatuto da Cidade, o qual preenche a lacuna legislativa e
corrobora com a sistematizao da disciplina urbanstica no
Brasil. No mesmo sentido, insere importantes instrumentos e
incorpora a acepo orientadora da Funo Social, tambm
oriunda da Carta Constitucional: "Art. 5, XXIII, a propriedade atender a sua funo social" (BRASIL, 1988), e se transforma no principal diploma infraconstitucional de natureza
federal em matria de poltica urbana.
2.2 O Estatuto da Cidade e a Funo Social da

Propriedade Urbana
Debater acerca do Estatuto da Cidade pode parecer
bastante complexo, pois uma abordagem dentro dos
parmetros administrativistas clssicos ou mesmo do campo
civilista podem, inequivocamente, conduzir s situaes no
aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em
parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao
e os juros legais. Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at
duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de
sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de
outro imvel urbano ou rural. 1 O ttulo de domnio e a concesso de
uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil. 2 Esse direito no ser reconhecido
ao mesmo possuidor mais de uma vez. 3 Os imveis pblicos no sero
adquiridos por usucapio (BRASIL, 1988).
- 121 -

perquiridas pelo constituinte, quando da edio da Poltica
Urbana. Os elementos que conduzem o processo de
compreenso do texto legal so multifacetados, imbricados
diretamente com dispositivos constitucionais, bem como com
o pensamento sistmico que a ordenao urbanstica exige.
De toda sorte:
O Estatuto da Cidade surge como uma legislao de vanguarda,
disciplinando o espao urbano de uma maneira inovadora, com
um enfoque diferenciado, pois trata-se de uma gesto plrima.
A tica do referido diploma legal visa organizar a cidade,
revolucionando o conceito de propriedade, no o tratando como
algo em si mesmo, mas sim uma propriedade responsvel,
sustentvel e dignificante. Nesse foco, a propriedade, acima de
tudo, deve possuir uma funo social, eis a grande tendncia
modificante em relao ao pensamento anterior trazido pela
Constituio Federal de 1988 (MICHAELLO
MARQUES, 2013, p. 1).
Diante deste contexto, os municpios, em certa
medida, passaram a priorizar suas preocupaes com o
ambiente urbano, mas, sem dvida, a temtica da Funo
Social da Propriedade foi e ainda uma das mais tormentosas.
Os primeiros debates surgiram do campo civilista31, pois, com
a orientao constitucional, o Cdigo Civil de 1916 foi
ressignificado neste tocante e, posteriormente, o Cdigo Civil
de 2002, j com a funo social incorporada passou
aplicao nos mais diversos cenrios.
A expresso funo social procede do latim functio, cujo significado
de cumprir algo ou desempenhar um dever ou uma atividade. Utilizamos
o termo funo para exprimir a finalidade de um modelo jurdico, um
certo modo de operar um instituto, ou seja, o papel a ser cumprido por
determinado ordenamento jurdico (ROSENVALD; FARIAS, 2008, p.
197).
31
- 122 -

No obstante os avanos no plano do direito privado,

as discusses alcanaram status diferenciado quando da dico
da redao da Lei n. 10.257/2001, tendo em vista a
compreenso da relao complexa que se estabelece no plano
urbano dos municpios. Corroborando com a discusso,
Vizzotto e Prestes (2009, p. 36) aduzem [...] que, por
quaisquer dos ngulos que se examine a questo, o exerccio
do direito de propriedade no comporta mais a viso
privatista, aquela do antigo jus fruendi e abutendi individual,
exclusivo e absoluto.
Assim, a legislao contempornea vem preencher a
lacuna existente no sistema jurdico e ampliar
significativamente as condicionantes ao exerccio da
propriedade32 em conformidade com o Estatuto da Cidade.
No mesmo sentido, Eros Grau considera que o:
[...] princpio da funo social (e ambiental) da propriedade tem
como conseqncia bsica fazer com que a propriedade seja
efetivamente exercida para beneficiar a coletividade e o meio
ambiente (aspecto positivo), no bastando apenas que no seja
exercida em prejuzo de terceiros ou da qualidade ambiental
(aspecto negativo). [...] a funo social e ambiental vai mais
longe e autoriza at que se imponha ao proprietrio
comportamentos positivos, no exerccio do seu direito, para que a
sua propriedade concretamente se adque preservao do meio
ambiente. (GRAU, 1997, p. 50)
A expresso funo no foi utilizada por acaso, mas passa uma ideia
proativa, de molde a que se possa exigir do detentor do direito de
propriedade no s condutas negativas (no poluir, no perturbar [...]),
como tambm positivas (averbar a reserva legal, revegetar rea de
preservao permanente, fazer conteno acstica numa casa noturna,
entre outras) (MARCHESAN; STEIGLEDER; CAPPELLI; 2008. p.
84).
32
- 123 -
Destarte, a Funo Social da Propriedade se converteu

em nova fundamentao necessria ao direito de propriedade
e ao resguardo dos direitos fundamentais, no mais falseado
de sua vertente social, e impondo ao proprietrio uma srie
de encargos, nus e estmulos (ROSENVALD; FARIAS,
2008, p. 205). Esta perspectiva transcende o conceito tradicional de propriedade, atingindo o que o legislador ordinrio
objetivava com advento do Estatuto da Cidade, tratando a
questo de forma mais direta e dinmica conducente Constituio Federal.
Ademais, no se pode esquecer que a viso ora em
comento tambm corrobora para uma perspectiva de gesto
qualificada pelo Poder Pblico e que atenda aos anseios da
comunidade local. Dessa forma, a participao dos muncipes
est na esteira desta e de tantas outras inovaes positivas,
trazidas pelo legislador estatutrio, mas que, em certa medida,
podem causar certo desconforto aos detentores de cargos
pblicos eletivos, os quais outrora eram considerados
senhores dos destinos da Cidade.
3 Os processos de participao social no estatuto da
cidade
As mudanas promovidas pelo advento do Estatuto
da Cidade no restaram apenas nos planos de ressignificao
como ocorreu com a debatida Funo Social da Propriedade,
mas igualmente consagrou como j referido, uma chamada
dos administrados participao nos rumos do municpio.
Os processos de participao social so vistos como
uma necessidade e, no ps redemocratizao, como uma
exigncia da Carta Magna, pois no se pode compreender o
ditame constante no texto constitucional como apenas uma
mera sugesto do constituinte ao gestor municipal, mas sim o
- 124 -

contributo indispensvel no mister da Administrao Pblica.
3.1 Instrumentos de participao popular no

Estatuto da Cidade
O Estatuto da Cidade trouxe a linha de pensamento
traada pelo legislador constituinte acerca da participao da
sociedade nos rumos das polticas pblicas no Brasil e, como
no poderia ser diferente, no tocante poltica urbana, esta
contribuio extremamente fundamental. Conclamar
legalmente a sociedade, neste caso especfico os muncipes,
para delinear os rumos do ambiente (artificial e natural), no
qual esto inseridos, a afirmao de que a Cidade, o
Municpio como um todo, um organismo menos
tecnocrtico e mais participativo.
A integrao da participao na gesto foi inserida de
forma contundente, inaugurada no artigo 2, inc. II do texto
legal. Esta diretriz de movimentao dos muncipes assevera
que: II gesto democrtica por meio da participao da
populao e de associaes representativas dos vrios
segmentos da comunidade na formulao, execuo e
acompanhamento de planos, programas e projetos de
desenvolvimento urbano (BRASIL, 2001).
Do mesmo modo, o texto refora a importante
participao das comunidades (atingidas ou no) nos Estudos
de Impacto Ambiental e Estudo de Impacto de Vizinhana,
instrumentos de Poltica Urbano-Ambiental, dentre outros
instrumentos previstos no artigo 4 da lei em comento,
conforme esclarece o 3o Os instrumentos previstos neste
artigo que demandam dispndio de recursos por parte do
Poder Pblico municipal devem ser objeto de controle social,
garantida a participao de comunidades, movimentos e
entidades da sociedade civil.
- 125 -

No mesmo sentido, requerida a participao social
nas chamadas operaes urbanas consorciadas, previstas nos
artigos 32 e ss. do Estatuto das Cidades, estas operaes
podem ser compreendidas como um conjunto de
intervenes e medidas coordenadas pelo Poder Pblico
municipal, onde se faz necessria a participao dos
proprietrios, moradores, usurios permanentes e investidores
privados. O escopo alcanar, em uma determinada rea,
transformaes urbansticas estruturais, melhorias sociais e a
valorizao ambiental significativa (BRASIL, 2010).
O quarto momento em que a expresso participao
apresentada ao destinatrio da norma, justamente na
questo atinente ao plano diretor33, disposto nos artigos 39 e
ss. do estatuto, quando da diretriz emanada ao processo de
construo do referido nos municpios. O Plano Diretor
parte fundamental do trip do planejamento urbano, que,
para sua plena efetivao, deve contar com uma coordenao
com as leis de zoneamento e disciplina do solo urbano
(MARQUES; MARQUES, 2011, p. 204).
Assim, pelo mandamento na sua constituio e sua
importncia ao ambiente urbano que, alm da participao
da sociedade na sua construo, o Plano Diretor deve
contemplar instrumentos que evoquem esta mesma sociedade
discusso e formatao de polticas urbanas.
Finalmente, o legislador estatutrio inseriu um
captulo especfico para conduzir os rumos da participao da
sociedade, intitulado "Da Gesto Democrtica da Cidade"
Art. 40. O plano diretor, aprovado por lei municipal, o instrumento
bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana. [...] 4 o No
processo de elaborao do plano diretor e na fiscalizao de sua
implementao, os Poderes Legislativo e Executivo municipais garantiro:
I a promoo de audincias pblicas e debates com a participao da
populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da
comunidade; (BRASIL, 2001).
33
- 126 -

(BRASIL, 2001), contendo trs artigos34. Todos os

dispositivos que abordam a participao da sociedade no
Estatuto da Cidade esto em consonncia e devidamente
harmonizados.
Todavia, necessrio dar a amplitude que muitas
vezes no se encontra, de plano, neste cenrio, pois, de
acordo com o j referido 3, do artigo 4, esta deve se
disseminar por todos os instrumentos e, neste nterim, o
Direito de Construir um locus de extraordinrio
desenvolvimento da gesto democrtica e dos novos rumos
urbansticos na Cidade, o que se converte em um desafio ao
Gestor Pblico Municipal.
3.2 Desafios participao efetiva da populao

na Gesto da Cidade
Como se observou, so diversos os instrumentos nos
quais a participao popular alocada, mas sua efetividade
ainda questionvel, tendo em vista, muitas vezes, o
Art. 43. Para garantir a gesto democrtica da cidade, devero ser
utilizados, entre outros, os seguintes instrumentos: I rgos colegiados
de poltica urbana, nos nveis nacional, estadual e municipal; II debates,
audincias e consultas pblicas; III conferncias sobre assuntos de
interesse urbano, nos nveis nacional, estadual e municipal; IV iniciativa
popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de
desenvolvimento urbano; V (VETADO). Art. 44. No mbito municipal,
a gesto oramentria participativa de que trata a alnea f do inciso III do
art. 4o desta Lei incluir a realizao de debates, audincias e consultas
pblicas sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes
oramentrias e do oramento anual, como condio obrigatria para sua
aprovao pela Cmara Municipal. Art. 45. Os organismos gestores das
regies metropolitanas e aglomeraes urbanas incluiro obrigatria e
significativa participao da populao e de associaes representativas
dos vrios segmentos da comunidade, de modo a garantir o controle
direto de suas atividades e o pleno exerccio da cidadania (BRASIL, 2001).
34
- 127 -

desconhecimento ou mesmo o custo poltico-eleitoral das
medidas, eis que podem fugir aos interesses do gestor.
De outro turno, tambm muito comum a ausncia
de interesse dos prprios muncipes, que entendem ser um
movimento poltico (no sentido pejorativo) sua interveno
nas discusses da gesto do espao urbano. Isto ocorre, em
grande medida, pela esfera pblica35 restar, ao longo de
dcadas, sitiada por movimentos ligados a partidos polticos,
gerando um dficit considervel na comunicao por ela
produzida, retirando a racionalidade das decises nesta seara.
Os processos que envolvem participao da sociedade
(em se tratando da legislao ordinria) nos rumos do
municpio no so oriundos do Estatuto da Cidade, mas tem
sua origem na Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente,
anteriores inclusive a prpria Constituio Federal de 1988.
A Lei 6.938/81 disciplinou as questes ambientais de
forma sistematizada e trouxe no seu bojo a participao
popular nos processos conducentes tomada de deciso,
como no Licenciamento Ambiental, por intermdio das
audincias pblicas. Ocorre que essa inovao foi uma das
primeiras, quem sabe at pode ser considerada, neste
momento, a mais importante forma de contribuir com as
perspectivas urbansticas at aportar no Estatuto da Cidade.
Para Vizzotto e Prestes (2009, p. 128):
A gesto democrtica, no Estatuto da Cidade, expressa-se pela
existncia de rgos colegiados de poltica urbana em todos os
A comunicao uma estrutura essencial das sociedades pluralistas,
que, a partir da esfera pblica, legitima a racionalidade das decises. Fica,
assim, difcil compreender o sentido da democracia atual sem a
deliberao e a comunicao racional dos envolvidos. A diferena ou
dficit do modelo comunicacional est na dificuldade de promover um
modelo de equilbrio e de estimulo a participao popular (OLIVEIRA
FILHO, 2009, p. 166).
35
- 128 -

nveis da Federao, por debates, audincias e consultas

pblicas, conferncias sobre assuntos de interesse urbano, em
esfera nacional, estadual e municipal, iniciativa popular de
projeto de lei e de planos, programas e projetos de
desenvolvimento urbano e pela gesto oramentria
participativa.
neste entrecruzamento dos ditames legais e da
eficcia material que os muncipes se encontram, pois
notria a quase que impossibilidade de acesso aos rgos
colegiados, quando da sua existncia e, claro, agregando com
isso as breves consequncias das discusses na esfera pblica,
negativamente tachadas. Superar sua insero em um
paradigma algo deveras complexo, pois muitos sequer
percebem a existncia destes parmetros que esto
conduzindo suas tomadas de deciso, impedindo, assim, um
exerccio mais efetivo de sua cidadania no mbito do seu
municpio.
Outras questes tambm devem ser trazidas baila e
merecem destaque na anlise, pois justamente acerca do que
produzido por intermdio da participao da sociedade que
emerge um destes questionamentos e por assim dizer dos
desafios, eis que no h mais espao para questionar
relevncia ou no da sua insero no processo de tomada de
deciso. O consenso em relao participao, entretanto,
no informa sobre a qualidade dessa participao
(OLIVEIRA FILHO, 2009, p. 167). Assim, emerge
igualmente outra dificuldade/desafio nesta seara, tendo em
vista que [...] preocupaes com a elitizao da participao
so relevantes: nem toda participao pode ser considerada
efetivamente democrtica (OLIVEIRA FILHO, 2009, p.
169).
Um cenrio novo e ainda de maior complexidade est
- 129 -

posto e certamente conduzir s mais diversas consequncias
quando irrefletido. Assim, necessrio que se tenha a
possibilidade de ampliar as formas de participao para alm
das previstas explicitamente no Estatuto da Cidade, em que
pese estas naturalmente estar suficientemente dotadas dos
mecanismos em pleno funcionamento para corroborar com a
ampliao de sentido. O Direito de Construir a
ferramenta/instrumento que merece, por seu potencial de
promoo de uma cidade melhor, uma reflexo acerca de sua
interveno conjugadas com a participao popular, com
fulcro na gesto democrtica.
4 O direito de construir como ferramenta de gesto
democrtica
Dentre as diversas possibilidades encontradas no
Estatuto da Cidade, possvel perceber que o Direito de
Construir, embora incipiente em muitos municpios,
representa uma ferramenta potencial gesto democrtica do
municpio. Com a sua utilizao de maneira aberta e
participativa, a probabilidade da concretizao de eventuais
direitos fundamentais na seara urbana sero prioritariamente
debatidos, permitindo um revigorar da esfera pblica e um
evidenciar de frutos de uma construo coletiva dos rumos
do municpio neste nterim.
A relevncia do instrumento em anlise se apresenta
pela prpria redao estatutria, tendo em vista que o mesmo
dedica dois momentos distintos, mas coligados para
apresentao, a saber: a outorga do direito de construir na
seo IX; e a transferncia do direito de construir na seo
XI. Assim ser necessria uma avaliao preambular das
nuances a que se refere o prprio texto legal, para, enfim,
enfrentar a perspectiva de uma insero da participao
popular na sua aplicao.
- 130 -

4.1 O Direito de Construir e o Direito de

Propriedade
O Direito de Construir considerado como parte
instrumental do Estatuto da Cidade, em suas duas
modalidades j referidas, mas que dependem inicialmente da
especificao do denominado coeficiente de aproveitamento
bsico (ou nomenclatura equivalente e de mesma destinao),
o qual delimitado pelo Plano Diretor do municpio em
questo, conforme o artigo 2836. Os municpios, que por
imperativo legal, passaram a debater e aprovar seus planos
diretores deveriam, aqueles que no o fizeram, desenvolver
mecanismos de participao popular, alm da presena
tecnocrata que conducente edificao das questes
tcnicas dos Planos Diretores.
Esse mecanismo desenvolvido faz parte do prprio
conceito do Direito de Construir, tendo em vista que aprova
limitaes em sede construtiva. Todavia, necessrio
compreender, anteriormente, o entendimento de parte da
doutrina, acerca do prprio instituto e sua relao com o
direito de propriedade, o qual apresenta, de plano,
compreenses distintas. Parcela, conhecida como doutrina
Art. 28. O plano diretor poder fixar reas nas quais o direito de
construir poder ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento
bsico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficirio.
1o Para os efeitos desta Lei, coeficiente de aproveitamento a relao
entre a rea edificvel e a rea do terreno. 2o O plano diretor poder
fixar coeficiente de aproveitamento bsico nico para toda a zona urbana
ou diferenciado para reas especficas dentro da zona urbana. 3o O plano
diretor definir os limites mximos a serem atingidos pelos coeficientes de
aproveitamento, considerando a proporcionalidade entre a infra-estrutura
existente e o aumento de densidade esperado em cada rea (BRASIL,
2010).
36
- 131 -

clssica, entende que o Direito de Construir inerente ao
direito de propriedade, enquanto, em sentido diverso, se
estabelece uma autonomia para o primeiro em relao ao seu
antecessor (VIZZOTTO; PRESTES, 2009). Neste sentido,
Silva (2008, p. 85-86) esclarece que:
A posio tradicional sustenta que o chamado "direito de
construir" inerente ao direito de propriedade do terreno. O
direito de construir constitui umas das faculdades do direito de
propriedade , "visto que no uso, gozo e disponibilidade da coisa
se compreende a faculdade de transform-la, edific-la, beneficila, enfim, com todas as obras que lhe favoream a utilizao ou
lhe aumente o valor econmico." Chega-se a essa formulao
com base no direito civil, que reconhece ao proprietrio poder
legal de usar, gozar e dispor seus bens da maneira mais ampla
possvel (CC art. 1.228) e estabelece que o proprietrio pode
levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o
direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos (CC art.
1.229) (grifo do autor).
possvel imediatamente perceber que as bases do
entendimento esto erroneamente postas pela doutrina
clssica ou tradicional, pois necessrio compreender que
referida faculdade de construir, alm de no ser de plano
inerente ao Direito de Propriedade, tambm [...] s o ser,
mesmo no nosso sistema, em relao aos terrenos com
destino urbanstico preordenado edificao, valendo dizer
que o direito de construir nasce com a ordenao urbanstica
qualificadora de determinado terreno como edificvel
(VIZZOTTO; PRESTES, 2009, p. 99-100). Naturalmente, foi
tambm construda uma compreenso no sentido antagnico,
onde se permitia uma total separao entre o Direito de
Construir e o Direito de Propriedade, a qual atribua ao
Estado a titularidade do Direito de Construir.
- 132 -

O esclarecimento destas posies indispensvel para

conduzir alternativa encontrada na legislao brasileira ao
acolher uma [...] separao relativa do direito de propriedade
do direito de construir, como forma de dar aplicao ao
princpio constitucional da funo social da propriedade
[...](VIZZOTTO; PRESTES, 2009, p. 101). Essa importante
implicao, que reza justamente acerca da incorporao da j
debridada Funo Social da Propriedade na discusso, mais
um fator, uma camada que se afasta do absolutismo do
proprietrio em favor da construo coletiva da cidade.
No entanto, o embarao, neste nterim, ainda
existente, est justamente no prprio avano que trouxe o
diploma estatutrio, no qual se posiciona o Direito de
Construir como um instituto jurdico e/ou poltico. Essa
opo do legislador pela juno destas categorias no levou
em considerao a dificuldade do gestor municipal de
recepcionar o custo eleitoral destas medidas. Assim, a
participao dos muncipes o passo ultimado edificao de
novos horizontes Gesto Democrtica do Direito de
Construir, mas, para tanto, importante analisar suas formas
e implicaes aos municpios.
4.2 A Gesto Democrtica do Direito de Construir

e suas implicaes no mbito municipal
Gesto Democrtica tem se tornado um jargo
poltico-eleitoreiro de grandes propores e com impactos
significativos, em especial nos municpios, diante da
proximidade das intenes e propostas com os anseios da
sociedade. Debater sobre um instituto/instrumento que
poucos cidados conhecem com certa profundidade muito
complexo, at mesmo como retrica eleitoral. Entretanto,
singelo e honestamente transparente anunciar populao
- 133 -

que esta poder exercer um controle democrtico tangente
verticalizao da mancha urbana do municpio e que
participar com profundidade da poltica urbana.
Ampliar limitaes com decises tecnocrticas pode
estar em dissonncia com a capacidade de construo coletiva
do ambiente urbano. Dessa forma, crvel a utilizao
sistematizada do Estatuto da Cidade com todas suas
potencialidades, em especial, os instrumentos que possibilitam
essa arquitetura coletiva nas decises do municpio, pois a
funo social da propriedade, j abordada, no se pode afastar
das vises coletivas dos muncipes que estabelecem parte do
organismo vivo que a Cidade, em particular, sua mancha
urbana, que sofrer as influncias mais diretas destas
discusses e possibilitar outros caminhos.
Assim, necessrio retomar as discusses prioritrias
no campo do urbanismo contemporneo e que foram, de
certa feita, reinauguradas pelo Estatuto da Cidade, tendo em
vista a indispensabilidade da participao da populao na
construo do Plano Diretor, pois conforme o artigo 29, O
plano diretor poder fixar reas nas quais poder ser
permitida alterao de uso do solo, mediante contrapartida a
ser prestada pelo beneficirio (BRASIL, 2001).
No obstante o aspecto semntico tradicional da
redao em anlise, imprescindvel para uma gesto
adequada, democrtica e participativa que a expresso
poder, duplamente contemplada, seja entendida como
dever, aps promoo de amplo debate acerca das
oportunidades e sem o prejuzo de novas adaptaes e
readaptaes na mancha urbana, observando, contudo, ao
disposto no artigo 30 e 31 do estatuto37. Neste sentido,
Art. 30. Lei municipal especfica estabelecer as condies a serem
observadas para a outorga onerosa do direito de construir e de alterao
de uso, determinando: I a frmula de clculo para a cobrana; II os
casos passveis de iseno do pagamento da outorga; III a contrapartida
37
- 134 -

[...] no podem ser considerados os instrumentos supra,

isoladamente, sem a participao popular na gesto do espao
urbano, eis que a coletividade, aqueles que de fato constroem o
ambiente urbano, a maior interessada na organizao da
cidade. Destarte, notrio que o sistema urbano e a gesto deste
espao devem ser considerados, nesse sentido, como um
organismo dinmico (MICHAELLO MARQUES, 2013).
A segunda interveno, por intermdio do Direito de
Construir, justamente sua transferncia, que igualmente
permitir uma gesto ampliada das limitaes impostas aos
construtores, sejam eles particulares ou profissionais do setor.
Entretanto, esta postura exigir ainda mais da municipalidade,
eis que no possvel apenas sua interveno, mas uma colimao de esforos com sistemas registrais, sem esquecer do
exerccio pleno do Poder de Polcia38 Urbanstico e de um
exmio Zoneamento Urbano-Ambiental (MUKAI, 2006) para
atender ao disposto no artigo 35 do estatuto39.
do beneficirio. Art. 31. Os recursos auferidos com a adoo da outorga
onerosa do direito de construir e de alterao de uso sero aplicados com
as finalidades previstas nos incisos I a IX do art. 26 desta Lei (BRASIL,
2001).
38 Conforme Celso Antnio Bandeira de Mello (2005, p. 766): [...] podese definir a polcia administrativa como a atividade da Administrao
Pblica, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com
fundamentos em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a
propriedade dos indivduos, mediante ao ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de
absteno (non facere) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos
interesses sociais consagrados no sistema normativo.
39 Art. 35. Lei municipal, baseada no plano diretor, poder autorizar o
proprietrio de imvel urbano, privado ou pblico, a exercer em outro
local, ou alienar, mediante escritura pblica, o direito de construir previsto
no plano diretor ou em legislao urbanstica dele decorrente, quando o
- 135 -

Destarte, com isto, possvel assegurar sobre as limitaes sofridas pelos particulares em benefcio do interesse
pblico (SILVA, 2010), e pelo que se depreende da Funo
Social da Propriedade (COSTA, 2012), a principal limitao
constitucionalmente estabelecida, o Zoneamento (urbanoambiental) e a disciplina do Direito de Construir redundam
em limite ao particular na sua disposio da propriedade
urbana e, por este motivo, devem conjugar essas limitaes
com as decises oriundas da participao da comunidade
daquele municpio em espcie.
O modelo perseguido pelo legislador constituinte ao
inserir a Poltica Urbana no texto da Carta Magna foi justamente o da aproximao entre a Gesto Pblica e a Participao da Sociedade nos caminhos que se deveria seguir no
mbito dos municpios. Ademais, notria que a juno
destes esforos sim uma possibilidade de verificao no
caso concreto de uma efetivao de direitos fundamentais,
tendo em vista que muitos dos quais em sentido restrito esto
atrelados diretamente com o viver nas cidades.
Concluso
Diante do cenrio apresentado, sempre possvel
inferir diversas concluses, mesmo que preliminares, tendo
em vista a quantidade e qualidade de relaes que podem ser
referido imvel for considerado necessrio para fins de: I implantao
de equipamentos urbanos e comunitrios; II preservao, quando o
imvel for considerado de interesse histrico, ambiental, paisagstico,
social ou cultural; III servir a programas de regularizao fundiria,
urbanizao de reas ocupadas por populao de baixa renda e habitao
de interesse social. 1o A mesma faculdade poder ser concedida ao
proprietrio que doar ao Poder Pblico seu imvel, ou parte dele, para os
fins previstos nos incisos I a III do caput. 2 o A lei municipal referida no
caput estabelecer as condies relativas aplicao da transferncia do
direito de construir (BRASIL, 2001).
- 136 -

empreendidas quando da juno de diversos campos jurdicos

de atuao que se mesclam na anlise do contexto
urbano/urbanstico.
De plano, possvel identificar desde as recorrentes
tentativas de suavizar os ditames constitucionais, at uma
nova racionalidade do Direito nesta complexa teia que
envolve as questes de regulao e regulamentao no mbito
dos municpios, em especial na cidade (sua mancha urbana) ambas coexistindo e muitas vezes se amoldando.
Rumar a este novo caminho que a Constituio
Federal de 1988 inaugurou permitiu (re)significar a Funo
Social da Propriedade, atribuindo-lhe um status urbanstico e
reverberando na conjugao desta com outros Direitos
Fundamentais j reconhecidos e aplicados com efetividade
nas lides cotidianas.
As polticas pblicas, tambm reformadas e reforadas
pelo texto constitucional, receberam o aporte reflexivo
diferenciado, pois no seguiram a mera tecnocracia que se
estava acostumado nos idos anteriores a 1988. Destarte,
houve, desta forma, uma insero notvel da participao da
sociedade, o que permite trilhar a nova percepo da
construo da cidade e da efetivao dos direitos
fundamentais que ela/ela40 necessita.
Restou igualmente evidenciado que o Estatuto da
Cidade trouxe um reforo nesta mudana de pensamento,
estabelecendo um novo paradigma para compreenso das
relaes na seara municipal, incluindo, mesmo que de maneira
contida, a natureza de organismo que a cidade desfruta. Desta
maneira, no se pode olvidar de que o ferramental polticojurdico, onde se encontra o Direito de Construir,
A primeira expresso "ela" se refere Cidade e a segunda se refere
Sociedade.
40
- 137 -

extremamente sofisticado e se consubstancia em um aporte
legal consistente para efetivao de Direitos Fundamentais no
mbito da Poltica Urbana e seus correlatos.
Todavia, necessria uma singela advertncia, a qual
conduz percepo de que os ditames constitucionais
voltados participao da sociedade, notadamente a
comunidade envolvida, indispensvel repercusso positiva,
eis que, sem esta, as decises tornaram s mesas dos
tecnocratas. Ademais, as possibilidades que foram analisadas
nos dispositivos estatutrios, atinentes ao Direito de
Construir, apenas ratificam a imprescindibilidade de que o
instrumento um brao de integrao entre gestor e
sociedade e que os frutos so a efetivao de direitos.
Com efeito, translcido que o Direito de Construir
se notabiliza por ser um dos principais promotores de uma
gesto aberta e democrtica no mbito municipal, mas se (e
aqui uma condicionante no sentido forte) no tero anterior,
o prprio Plano Diretor e o conjunto de leis que o
acompanham seja dotado das condies (pr)estabelecidas em
consonncia com a Carta Magna e o Estatuto da Cidade.
Enfim, as possibilidades so mltiplas e o campo de
discusses continua aberto, porm efetivar Direitos
Fundamentais na esteira da Poltica Urbana est
necessariamente atrelado participao da sociedade nas
discusses e, mais do que isto, na formulao nas bases
referenciais que os instrumentos, no caso em comento, do
Direito de Construir.
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Jurdico, 2009.
- 140 -

POLTICAS PBLICAS
MUNICIPAIS DE ERRADICAO
AO TRABALHO INFANTIL E O
INCENTIVO FISCAL PARA OS
FUNDOS PARA CRIANA E
ADOLESCENTE
Rafael Bueno da Rosa Moreira
Introduo
Para uma efetiva garantia dos direitos fundamentais
das crianas e adolescentes necessrio um constante
enfrentamento ao trabalho infantil no territrio brasileiro, por
meio de polticas pblicas. As crianas e adolescentes
exploradas pelo trabalho infantil permanecem em uma
situao de excluso social, no tendo garantidos diversos
direitos protegidos juridicamente pelo Estado brasileiro
(fundamentais) e pelo ordenamento jurdico internacional
(humanos).
Para garantir a execuo das polticas pblicas,
necessria a destinao de valores tributados pelos entes
federados. Porm, nem sempre tais valores so suficientes
para a efetivao e execuo de polticas pblicas de
enfrentamento ao trabalho infantil e de proteo de crianas e
adolescentes nos municpios, que o local onde elas so
efetivamente exercidas. Assim, o Estado, buscando
alternativas, destinou dedues do imposto de renda de
pessoas fsicas e jurdicas para suplementar a execuo de
polticas pblicas de atendimento destinadas proteo a
- 141 -

infncia em todos os entes federados.
Nesta investigao, se buscou, primeiramente,
conceituar polticas pblicas e se expor sobre o
desenvolvimento de tal expresso, demonstrando as
principais caractersticas sobre tal tema e a necessidade de
utilizao de indicadores em sua gesto. As normas jurdicas
nacionais e as polticas pblicas de enfrentamento ao trabalho
infantil e de proteo de crianas e de adolescentes foram
expostas demonstrando o tratamento dado para o tema no
Brasil.
Por ltimo, se analisou o incentivo fiscal como
critrio de extrafiscalidade para os fundos para crianas e
adolescentes, como forma de incentivar uma suplementao
financeira das polticas pblicas nacionais, estaduais, distritais
e municipais de atendimento a criana e adolescente.
2 Polticas pblicas e o direito tributrio
O tema polticas pblicas possui estreita relao com
o direito tributrio. Basta analisar que, para a execuo de
uma poltica pblica, ser necessrio o recolhimento de um
tributo, pois somente assim ser possvel o financiamento
para sua efetivao.
Mas o que so polticas pblicas? Souza (2006, p.
25) assevera que no se pode dizer que h uma definio
nica para o tema, havendo uma pluralidade conceitual:
Assim, do ponto de vista terico-conceitual, a poltica pblica
em geral e a poltica social em particular so campos
multidisciplinares, e seu foco est nas explicaes sobre a
natureza da poltica pblica e seus processos. Por isso, uma
teoria geral da poltica pblica implica a busca de sintetizar
teorias construdas no campo da sociologia, da cincia poltica e
da economia. As polticas pblicas repercutem na economia e
- 142 -

nas sociedades, da por que qualquer teoria da poltica pblica

precisa tambm explicar as inter-relaes entre Estado, poltica,
economia e sociedade.
Uma poltica pblica tem como finalidades [...]
colocar o governo em ao e/ou analisar essa ao (varivel
independente) e, quando necessrio, propor mudanas no
rumo ou curso dessas aes (varivel dependente) (SOUZA,
2006, p. 26).
Para Fernndez (2006, p. 499), haver a [...]
necesidad de la presencia de una autoridad gubernamental
para que podamos afirmar que estamos frente a una poltica
pblica. No entanto, as polticas pblicas no possuem uma
definio clara e definida, mas sim um conjunto de atos,
smbolos, decises ou no decises, atores pblicos,
resultados e interaes entre polticas distintas.
As polticas pblicas devem ser analisadas tanto do
ponto de vista prtico, pois [...] uma melhor compreenso do
tema permite uma ao mais qualificada e mais potente, com
maior impacto nas decises atinentes s polticas
(SCHMIDT, 2008, p. 2308), quanto do ponto de vista
acadmico, para o qual o [...] interesse pelos resultados das
aes governamentais suscitou a necessidade de uma
compreenso terica dos fatores intervenientes e da dinmica
prpria das polticas (SCHMIDT, 2008, p. 2308).
Para a anlise de uma poltica pblica se dever
distinguir em estudos com orientao descritiva e estudos
com orientao prescritiva. Os estudos com orientao
descritiva [...] concentram-se em desenvolver conhecimentos
sobre o processo de elaborao das polticas e sobre suas
caractersticas, com um vis comumente denominado de
terico (SCHMIDT, 2008, p. 2309), e os estudos com
orientao prescritiva [...] procuram apoiar os agentes das
- 143 -

polticas, identificando obstculos para seu xito, indicando
alternativas utilizadas em outros ambientes e solues
possveis (SCHMIDT, 2008, p. 2309).
Estes estudos no podero ser analisados de maneira
isolada, sendo importante a verificao de todos os aspectos,
das mais diversas reas do conhecimento, que,
necessariamente, devem ser observados quando se estuda
polticas pblicas. Alm disso, uma poltica pblica deve
primar para que no haja descontinuidade administrativa, o
que ocorre frequentemente, gerando abandono das diretrizes
vigentes e a criao de outras, muitas vezes distintas e
contraditrias, o que provoca [...] desperdcio de energia
poltica e de recursos financeiros (SCHMIDT, 2008, p. 23092312).
Para analisar uma poltica pblica, devem-se verificar
as fases que compem o ciclo poltico, que so: Fase 1:
Percepo e definio de problemas; Fase 2: Insero na
agenda poltica; Fase 3: Formulao; Fase 4:
Implementao; Fase 5: Avaliao (SCHMIDT, 2008, p.
2316 -2320).
Neste sentido, a primeira fase seria a Identificacin
de los problemas pblicos y su entrada en la agenda, onde se
verificar e estruturar o problema que deve ter carter
pblico. A segunda fase a Formulacin de alternativas,
consistindo em verificar opes e alternativas para aquele
problema, visualizando custos, consequncias e outros fatores
que impactem em um projeto, dados tcnicos so de suma
importncia nesta fase. A terceira fase a Toma de decisn,
na qual se vai se verificar os melhores caminhos, conforme
um modelo de racionalidad absoluta, escolhendo a
alternativa mais adequada, que melhor poder ser tomada se
as fases anteriores forem bem realizadas. A quarta fase seria a
fase de Implementacin de determinada poltica, que
dever sempre ser otimizada, para evitar desperdcios e gastos
- 144 -

desnecessrios. Por fim, o autor trata de La evaluacin, que

seriam as avaliaes de diversas reas, por meio de seus
mtodos prprios, das polticas pblicas, avaliando, por
exemplo, o impacto dos programas, a eficcia e a eficincia
destes, dentre outros fatores (FERNNDEZ, 2006, p.505516).
Depois de sua criao, as polticas pblicas, [...]
desdobram-se em planos, programas, projetos, bases de dados
ou sistema de informao e pesquisas. Quando postas em
ao, so implementadas, ficando da submetidas a sistemas
de acompanhamento e avaliao (SOUZA, 2006, p. 26).
No entanto, [...] h ainda pouca tradio no Brasil de
avaliaes criteriosas acerca das polticas pblicas
(SCHMIDT, 2008, p. 2320), pois as avaliaes possuem
pouca credibilidade, sendo preciso [...] criar uma nova
cultura, que evidencie que avaliaes confiveis, produzidas
por instituies e agncias independentes, so uma
necessidade para um bom governo e um direito da sociedade
(SCHMIDT, 2008, p. 2320).
No que tange implementao de polticas pblicas,
se verifica que [...] as caractersticas e os resultados das
polticas esto fortemente associados estrutura econmica e
social de um pas, bem como s instituies, aos processos e
s lideranas (SCHIMIDT, 2008, p. 2326).
J se tratando da Terminacin y sucesin de
polticas, destaca-se: [] tras la evaluacin, se debe optar
por la continuidad, la redefinicin o el cese de una poltica o
programa pblico (FERNNDEZ, 2006, p. 516-517),
porm, na prtica, mesmo que um programa tenha avaliao
negativa ou j se tenha conseguido o objetivo, muito difcil
conseguir cancel-lo, sendo mais habitual a troca de uma
poltica por outra (FERNNDEZ, 2006, p. 516-517).
Farah (2001, p. 120-121) destaca a imagem negativa
- 145 -

do Estado e da Administrao Pblica no Brasil, que
decorrente da ao estatal, das polticas pblicas e dos
polticos de um modo geral, alm disso, aps a
democratizao dos anos 1980, houve uma maior visibilidade
da ao governamental, inclusive com a incidncia da
corrupo. Entretanto, por meio de mudanas internas com
aes estatais, essa imagem pode ser transformada, gerando
uma [...] nova relao entre Estado e sociedade e a
redefinio da esfera pblica.
A descentralizao necessria para [...] permitir que
o programa assuma a feio de cada localidade em que for
implantado, ligado a isso deve haver maior articulao entre
governos municipais e diferentes esferas de governo, para que
a atuao do municpio se articule s diretrizes federais com
autonomia, melhorando a efetividade do governo. Neste
contexto, [...] a parceria interna ao prprio Estado parece
estar ocorrendo sob duas formas: de um lado, atravs da
articulao intersetorial e de outro [...] atravs da articulao
intergovernamental, seja esta vertical (entre nveis distintos de
governo), seja horizontal (entre governos de um mesmo
nvel) (FARAH, 2001, p. 132-136).
A participao popular se destacou na agenda de
reforma das polticas sociais na dcada de 1980. A partir
deste marco, foi envolvida a participao popular em diversas
propostas de reforma nos setores de poltica social, como
[...] educao, sade, habitao assistncia social e cultura,
se concluindo que [...] a incluso de novos atores da
sociedade civil e do setor privado na formulao,
implementao e controle das polticas sociais no nvel local
assinala uma inflexo importante com relao ao padro de
ao do Estado no campo social no pas (FARAH, 2001, p.
137).
Por meio de polticas pblicas, o Estado [...] retorna
para a populao as contribuies que ela realiza ao pagar
- 146 -

impostos, alquotas, taxas e tarifas (SILVA; SOUZA-LIMA,

2010, p. 36), retornos que consistem na soluo dos
problemas da sociedade. Um dos problemas mais discutidos
a sustentabilidade, sendo o desenvolvimento sustentvel um
meio determinante para alcan-la. O desenvolvimento
sustentvel [...] pode ser entendido como o cumprimento de
etapas para se alcanar a sustentabilidade, por exemplo:
condies sustentveis de ensino, renda, atividade econmica,
cultura, espacialidade, poltica, entre outras (SILVA;
SOUZA-LIMA, 2010, p. 36).
Como o Brasil uma Repblica, de suma importncia
a participao e a atuao dos cidados na poltica,
buscando-se um autogoverno do cidado, com a finalidade de
alcanar o bem comum, sem almejar interesses privados em
prejuzo dos pblicos. O republicanismo permite que os
cidados de uma sociedade desenvolvam suas vidas com o
objetivo de obteno do maior nvel de satisfao de seus
desejos, porm nunca com a possibilidade da sujeio de um
cidado s intenes arbitrrias de outro (AGRA, 2005, p. 1719).
A instituio de uma Repblica se encontra
estritamente relacionada a um regime democrtico, que um
regime poltico que permite o [...] autogoverno por parte dos
cidados, alicerado na ideia de cidadania ativa (AGRA,
2005, p. 69). O republicanismo possui como uma de suas
principais caractersticas o ideal de que [...] as decises
polticas so tomadas pela populao, depois de amplo debate
poltico que esclarea a temtica abordada e permita uma
escolha consciente. Assim, se verifica que a relao entre
democracia e republicanismo muito estreita (AGRA, 2005,
p. 69).
J a instituio de polticas pblicas em uma
democracia exige todo um processo de construo articulada
- 147 -

entre o poder pblico e a sociedade.
A escolha das polticas pblicas em uma democracia mais
demorada; cada deciso, antes de ser tomada, deve ser precedida
por intensos debates pblicos, que proporcionam populao
conscincia a respeito dos assuntos que devem ser decididos. Sua
vantagem que quando as escolhas so realizadas, ostentam
grau mais intenso de legitimidade que lhes garante sua eficcia.
Em regime autoritrio, as decises podem ser tomadas com
maior rapidez, entretanto, ao menor sinal de arrefecimento do
poder de coero que o mantm, sua legitimidade dilacera-se,
bem como suas condies de governabilidade (AGRA, 2005, p.
72).
Os debates relacionados a uma deciso prosseguem
aps a finalizao primria dos dilogos de modo que sigam
constantes os debates, principalmente por parte daqueles que
no tiveram o seu posicionamento contemplado, com a
finalidade de aperfeioar determinada deciso poltica, pois a
contestao [...] saudvel para uma democracia desde que
todos aceitem o resultado adotado e cumpram as leis
elaboradas (AGRA, 2005, p. 73).
3 Proteo jurdica e polticas pblicas de enfrentamento
ao trabalho infantil no brasil
A partir de 1988, com o advento da Constituio
Federal, o pas vem se adequando s normas internacionais de
proteo da criana e do adolescente, mais precisamente a
Conveno sobre os Direitos das Crianas, da Organizao
das Naes Unidas, e as Convenes n 138 e 182 da
Organizao Internacional do Trabalho, trazendo ao
ordenamento jurdico brasileiro, dentre outras protees, o
Princpio da Proteo Integral, que traz o dever da famlia, da
- 148 -

sociedade e do Estado de garantir, com prioridade absoluta,

direitos fundamentais criana, ao adolescente e ao jovem,
conforme o disposto no artigo 227 da Carta Magna:
Art. 227 - dever da famlia, da sociedade e do Estado
assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao,
ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso
(BRASIL, 1988).
J o Estatuto da Criana e do Adolescente assegurou
no caput do artigo 1, a proteo integral da criana e do
adolescente: Esta lei dispe sobre a proteo integral
criana e ao adolescente, bem como disps no artigo 4, o
princpio da prioridade absoluta na efetivao de direitos para
estes:
Art. 4 - dever da famlia, da comunidade, da sociedade em
geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a
efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao,
educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria (BRASIL, 1990).
Os dispositivos em tela tm por escopo garantir s
crianas e aos adolescentes, dentre outros direitos, o direito
vida, educao, sade, ao lazer, dignidade, ao respeito,
liberdade e a proteo contra qualquer forma de
discriminao, violncia, opresso e crueldade, direitos que
so afetados com a ocorrncia de trabalho infantil.
- 149 -

O artigo 7, inciso XXXIII, da Constituio Federal,
instituiu a idade para comear a trabalhar no Brasil em
dezesseis anos e estabeleceu em catorze anos a idade mnima
para a exceo da condio de aprendiz, estabelencendo,
ainda, a proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre
a pessoas com menos de dezoito anos, conforme o
dispositivo em tese:
Art. 7 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm
de outros que visem melhoria de sua condio social: XXXIII
- proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores
de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos,
salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos
(BRASIL, 1988).
No que tange Consolidao das Leis Trabalhistas, o
artigo 403 disps sobre a proibio do trabalho de pessoas
com menos de catorze anos de idade em qualquer hiptese e
a autorizao para o trabalho no regime de aprendizado a
partir dessa idade. Assim, se busca a proteo ao regime de
aprendizagem, que visa formao tcnica e profissional,
conforme disposto no artigo 428 da norma jurdica em tela.
Tal dispositivo considerou contrato de aprendizagem,
aquele contrato especial de trabalho formalizado e por prazo
determinado, por no mais do que dois anos de durao,
entre o empregador e a pessoa entre catorze e vinte quatro
anos de idade, que se encontra em programa de formao
tcnico-profissional, e exercer atividade profissional,
conforme tal formao, no local objeto do presente contrato,
desde que esta atividade laboral seja compatvel com o
desenvolvimento fsico, moral e psicolgico do aprendiz.
A validade do contrato de aprendizagem depende de
anotao na Carteira de Trabalho e Previdncia Social,
devendo receber no menos que o salrio mnimo por hora,
- 150 -

de comprovao de matrcula escolar e de presena na escola,

bem como inscrio em programa de aprendizagem
desenvolvido por entidade qualificada para tal formao
terica e prtica e, se no foram cumpridos tais requisitos, o
trabalho que era permitido, passa para infantil e proibido.
O Estatuto da Criana e do Adolescente, no artigo 67,
assevera sobre o regime de aprendizado, conforme segue:
Art. 67. Ao adolescente empregado, aprendiz, em regime
familiar de trabalho, aluno de escola tcnica, assistido em
entidade governamental ou no governamental, vedado
trabalho: I - noturno, realizado entre as vinte e duas horas de
um dia e s cinco horas do dia seguinte; II - perigoso, insalubre
ou penoso; III - realizado em locais prejudiciais sua formao
e ao seu desenvolvimento fsico, psquico, moral e social; IV realizado em horrios e locais que no permitam a frequncia
escola (BRASIL, 1990).
Se expondo sobre jornada de trabalho, aos maiores de
dezesseis anos assegurada a jornada de oito horas dirias,
enquanto que aos aprendizes o limite da jornada de trabalho
de seis horas dirias, com a possibilidade de aumento para
oito horas de forma excepcional, conforme dispe o artigo
432 da Consolidao das Leis do Trabalho:
Art. 432 - A durao do trabalho do aprendiz no exceder de
seis horas dirias, sendo vedadas a prorrogao e a compensao
de jornada. 1o O limite previsto neste artigo poder ser de at
oito horas dirias para os aprendizes que j tiverem completado
o ensino fundamental, se nelas forem computadas as horas
destinadas aprendizagem terica (BRASIL, 1943).
Portanto, se pode destacar que trabalho infantil, no
- 151 -

Brasil, considerado toda atividade laboral exercida por
crianas ou adolescentes abaixo da idade mnima para
comear a trabalhar.
Em consequncia, abaixo de catorze anos proibida
qualquer atividade laboral ou que vise a sobrevivncia, com
ou sem fins econmicos. A partir dos catorze possvel
atividades de aprendizagem, desde que cumpridos todos os
requisitos mnimos para tal, pois se no fora cumprido um
dos requisitos, o trabalho que era adolescente passa a ser
infantil. A partir dos dezesseis permitido o trabalho, desde
que no seja aqueles que possuam jornada de trabalho
noturna, insalubre, perigosa, penosa, imoral, abusiva ou
qualquer umas das denominadas piores formas de trabalho
infantil da Conveno 182 da Organizao Internacional do
Trabalho, atividades que so consideradas de trabalho infantil.
Cabe destacar a importante influncia exercida pelos
ordenamentos jurdicos internacionais na legislao e na
poltica brasileira. A Organizao das Naes Unidas, por
meio da Conveno sobre direitos da Criana, e a
Organizao Internacional do Trabalho, por meio das
Convenes 138, sobre a idade mnima para se comear a
trabalhar, e 182, sobre as piores formas de trabalho infantil,
influenciaram sensivelmente os mais diversos EstadosMembros a garantir distintos direitos fundamentais criana e
ao adolescente.
Neste sentido, o pas instituiu em 2002 a Comisso
Nacional de Erradicao do Trabalho Infantil (CONAETI),
que deve atuar em consonncia e integrada com o Programa
Internacional Erradicao do Trabalho Infantil (IPEC) da
Organizao Internacional do Trabalho(OIT). O organismo
em exposio foi o responsvel por criar o plano nacional,
chamado de Plano Nacional de Preveno e Erradicao do
Trabalho Infantil e Proteo do Adolescente Trabalhador,
que trouxe medidas e metas para efetivar a erradicao do
- 152 -

trabalho infantil, que so executadas pelo Programa de

Erradicao do Trabalho Infantil, com o objetivo de articular
um conjunto de aes intersetoriais entre o governo no
mbito nacional, estadual e municipal, visando cumprir a
proteo jurdica.
Assim, diversas so as polticas pblicas de
enfrentamento ao trabalho infantil. Dentre elas esto as
polticas de atendimento, que buscam possibilitar a assistncia
social, a sade, a educao, a cultura e o esporte a crianas e
adolescentes que foram explorados no trabalho infantil. Aduz
o artigo 86 do Estatuto da Criana e do Adolescente que: A
poltica de atendimento dos direitos da criana e do
adolescente far-se- atravs de um conjunto articulado de
aes governamentais e no governamentais, da Unio, dos
estados, do Distrito Federal e dos municpios (BRASIL,
1988).
O artigo 87 da Constituio Federal previu as polticas
pblicas de atendimento de assistncia social: polticas
sociais bsicas; servios especiais de preveno e
atendimento mdico e psicossocial s vtimas de negligncia,
maus-tratos, explorao, abuso, crueldade e opresso;
servio de identificao e localizao de pais, responsvel,
crianas e adolescentes desaparecidos; proteo jurdicosocial por entidades de defesa dos direitos da criana e do
adolescente; polticas e programas destinados a prevenir ou
abreviar o perodo de afastamento do convvio familiar e a
garantir o efetivo exerccio do direito convivncia familiar
de crianas e adolescentes; campanhas de estmulo ao
acolhimento sob forma de guarda de crianas e adolescentes
afastados do convvio familiar e adoo, com o intuito de
garantir os princpios da prioridade absoluta e da proteo
integral.
As polticas pblicas de atendimento so realizadas de
- 153 -

forma descentralizada e integrada, garantindo a
municipalizao da poltica de atendimento s crianas e
adolescentes, bem como sua interao com a comunidade
(BRASIL, 1990).
As polticas pblicas de atendimento so de
responsabilidade dos Conselhos Municipais de Direitos da
Criana e do Adolescente. Dentre elas, esto as polticas
pblicas de assistncia social, realizadas pelo Centro de
Referncia Especializado de Assistencial Social (CREAS) e
pelo Centro de Referncia em Assistncia Social (CRAS),
rgos integrantes do Sistema nico de Assistncia Social
(SUAS), institudo pela Lei n 12.435, de 6 de julho de 2011, e
que proporcionam a assistncia social bsica para a criana e
para o adolescente vtima de violncia.
Alm das polticas pblicas de assistncia social, as
polticas pblicas de atendimento para o enfrentamento ao
trabalho infantil se subdividem em polticas pblicas de sade,
executadas pelo Sistema nico de Sade (SUS), polticas
pblicas educacionais, por meio do Sistema Educacional do
estado e do municpio, assim como pelas polticas pblicas de
esporte e de cultura. Destaca-se que todas essas atividades de
enfrentamento ao trabalho infantil se desenvolvem nos
municpios.
Outra poltica que possui papel destacado na garantia
de direitos das crianas e dos adolescentes a poltica de
proteo. Para a realizao desta, foi criado um rgo para
zelar pelos direitos das crianas e dos adolescentes, conforme
dispe o artigo 131 do Estatuto da Criana e do Adolescente,
que aduz: O Conselho Tutelar rgo permanente e
autnomo, no jurisdicional, encarregado pela sociedade de
zelar pelo cumprimento dos direitos da criana e do
adolescente, definidos nesta Lei, rgo este vinculado ao
Municpio, sendo, portanto, uma poltica descentralizada e
que pode agir sempre que os direitos de crianas e
- 154 -

adolescentes forem violados, podendo, tambm, emitir

orientaes, tomando as atitudes expostas no artigo 101 do
dispositivo em tese: encaminhamento aos pais ou
responsvel, mediante termo de responsabilidade;
orientao, apoio e acompanhamento temporrios;
matrcula e frequncia obrigatrias em estabelecimento
oficial de ensino fundamental; incluso em programa
comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao
adolescente; requisio de tratamento mdico, psicolgico
ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;
incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio,
orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; abrigo
em entidade; colocao em famlia substituta;
acolhimento institucional; incluso em programa de
acolhimento familiar (BRASIL, 1990).
Alm destas duas polticas, o Estatuto, em tese,
tambm criou a poltica de justia, que tem por objetivo a
defesa de direitos das crianas e dos adolescentes quando
infringidos, garantindo um amplo acesso justia, baseado no
disposto no artigo 141 e seus pargrafos do Estatuto da
Criana e do Adolescente, que assevera que garantido o
acesso de toda criana ou adolescente Defensoria Pblica,
ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio, por qualquer de
seus rgos, possibilitando, ainda, a assistncia judiciria
gratuita e a iseno de custas e emolumentos (BRASIL, 1990).
Neste sentido, com o advento do Estatuto da Criana
e do Adolescente foi instituda uma justia especializada,
denominada de Justia da Infncia e da Juventude, com
competncia prpria disposta, conforme o disposto no artigo
148 (CUSTDIO; VERONESE, 2013, 185-193). Por sua
vez, a poltica de promoo de direitos visa respeitar a criana
e o adolescente como pessoa humana, que se encontra em
desenvolvimento, no sentido de promover a dignidade da
- 155 -

pessoa humana.
Portanto,
nos
municpios
brasileiros,
so
desenvolvidos quatro tipos distintos de polticas pblicas
destinadas a crianas e adolescentes: de atendimento
(educao, sade, assistncia social, cultura e esporte), de
proteo, de justia e de promoo de direitos.
Os indicadores auxiliam no acompanhamento das
polticas pblicas, sendo aquilo que aponta a uma direo de
um processo j estabelecido, verificando se os objetivos
foram alcanados. Os indicadores so utilizados para [...]
controlar e melhorar os resultados e [...] so ligados s
caractersticas de qualidade e de desempenho, de forma
quantitativa, se podendo frisar que os indicadores podem [...]
afetar e inspirar mudanas de comportamento de um sistema
inteiro, por meio de sua presena ou ausncia, sua exatido,
seu uso ou no, etc. Portanto, os indicadores so escolhidos,
com uma lista de critrios, de acordo com o objetivo que se
pretende alcanar, como, por exemplo, qual o melhor
indicador para determinada categoria e como se deve avali-lo
(SILVA; SOUZA-LIMA, 2010, p. 57-59).
Portanto, necessria a aplicao de indicadores que
visam avaliar as dimenses de um desenvolvimento
sustentvel, para, assim, formar um ndice que mensura a
eficincia da aplicao das polticas pblicas, e, desta forma,
colabora com a elaborao de novas polticas pblicas e
acompanha o desenvolvimento do Estado. Desse modo, [...]
resta compreender a relao entre a utilizao desses
indicadores e os objetivos das polticas pblicas, pois o
impacto positivo de um poltica pblica voltada para a
melhoria da qualificao no municpio relativo a proporo
incrementada de um dos indicadores (SILVA; SOUZALIMA, 2010, p. 47-48).
Assim, realizando uma avaliao em relao eficcia
dessas polticas pblicas, embora tais polticas sejam, ainda,
- 156 -

muito recentes, verifica-se que, no Brasil, desde o ano de

1990, os ndices de trabalho infantil esto diminuindo, fruto
da incidncia das polticas pblicas geridas de forma
articulada, interdisciplinar e descentralizada.
O tratamento que est sendo dado a partir da
legislao e principalmente pela instituio de diversas
polticas pblicas foi positivo, indicando uma correta gesto
de tais polticas, pois conforme os dados oriundos da
Pesquisa Nacional de Amostra de Domiclios (PNAD), do
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatsticas (IBGE),
constatou-se que os ndices nacionais de incidncia de
trabalho infantil, segundo dados oficiais, esto diminuindo,
porm sendo ainda preocupantes. Da anlise do indicador
sobre o nmero total de crianas e adolescentes de 05 a 17
anos praticando atividades consideradas trabalho infantil, se
constatou que este passou de 8,42 milhes, no ano de 1992,
para 5,48 milhes no 2002, para 5,17 milhes em 2005, que
por sua vez, passou a 4,25 milhes em 2009 (BRASIL, 2011,
p. 13).
NMERO DE CRIANAS E ADOLESCENTES
DE 05 17 ANOS QUE EXERCEM TRABALHO
INFANTIL / PERCENTUAL QUE EXERCE
TRABALHO INFANTIL EM RELAO AO
TOTAL DE CRIANAS E ADOLESCENTES
ANO
QUANTIDADE
PERCENTUAL
1992
8,42 milhes
19,6%
1993
8,31 milhes
19%
1995
8,23 milhes
18,7%
1998
6,64 milhes
15,5%
1999
6,49 milhes
15,1%
2001
5,52 milhes
12,7%
2002
5,48 milhes
12,6%
- 157 -

2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
5,12 milhes
5 milhes
5,17 milhes
4,86 milhes
4,84 milhes
4,45 milhes
4,25 milhes
11,7%
11,4%
11,8%
11,1%
10,8%
10,2%
9,8%
PNAD/IBGE/PLANO NACIONAL DE PROTEO E ERRADICAO

DO TRABALHO INFANTIL
Por fim, destaca-se o avano no combate ao trabalho

infantil devido a uma boa gesto de polticas pblicas com tal
finalidade. No entanto, necessrio um constante
aperfeioamento, com a finalidade de melhorar tal
enfrentamento em busca do cumprimento de metas para a
erradicao do trabalho infantil no Brasil. Outrossim, salientase que o aperfeioamento e a evoluo do enfrentamento ao
trabalho
infantil
d-se,
principalmente,
pelo
comprometimento das polticas pblicas municipais na
execuo de redes articuladas e interdisciplinares de proteo
aos direitos da criana e do adolescente.
4 Dos incentivos fiscais como critrios de
extrafiscalidadade para os fundos criana e
adolescente
Os conselhos de direitos da criana e do adolescente,
rgo presente no mbito federal, estadual e municipal, so os
gestores das polticas pblicas de atendimento de crianas e
adolescentes, que dentre outras finalidades, atuam no
enfrentamento ao trabalho infantil. Estes rgos so os
gestores do Fundo para Criana e Adolescente (BRASIL,
1991).
O Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do
- 158 -

Adolescente (CONANDA) tem diversas atribuies:

Art. 2 Compete ao Conanda:
I - elaborar as normas gerais da poltica nacional de
atendimento dos direitos da criana e do adolescente,
fiscalizando as aes de execuo, observadas as linhas de ao e
as diretrizes estabelecidas nos arts. 87 e 88 da Lei n 8.069,
de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criana e do
Adolescente);
II - zelar pela aplicao da poltica nacional de atendimento dos
direitos da criana e do adolescente;
III - dar apoio aos Conselhos Estaduais e Municipais dos
Direitos da Criana e do Adolescente, aos rgos estaduais,
municipais, e entidades no governamentais para tornar efetivos
os princpios, as diretrizes e os direitos estabelecidos na Lei n
8.069, de 13 de junho de 1990;
IV - avaliar a poltica estadual e municipal e a atuao dos
Conselhos Estaduais e Municipais da Criana e do
Adolescente;
VII - acompanhar o reordenamento institucional propondo,
sempre que necessrio, modificaes nas estruturas pblicas e
privadas destinadas ao atendimento da criana e do adolescente;
VIII - apoiar a promoo de campanhas educativas sobre os
direitos da criana e do adolescente, com a indicao das
medidas a serem adotadas nos casos de atentados ou violao
dos mesmos;
IX - acompanhar a elaborao e a execuo da proposta
oramentria da Unio, indicando modificaes necessrias
consecuo da poltica formulada para a promoo dos direitos
da criana e do adolescente;
X - gerir o fundo de que trata o art. 6 da lei e fixar os critrios
para sua utilizao, nos termos do art. 260 da Lei n 8.069,
de 13 de julho de 1990;
- 159 -

XI - elaborar o seu regimento interno, aprovando-o pelo voto de,
no mnimo, dois teros de seus membros, nele definindo a forma
de indicao do seu Presidente. (BRASIL, 1991).
O conselho atuar na elaborao e na execuo da
proposta oramentria da Unio, auxiliando no planejamento
financeiro para a execuo das polticas pblicas de
atendimento e de promoo dos direitos humanos de crianas
e de adolescentes.
O Fundo para Crianas e Adolescente conta com:
contribuies ao Fundo Nacional referidas no art. 260 da Lei
n 8.069, de 13 de julho de 1990; recursos destinados ao
Fundo Nacional, consignados no oramento da Unio;
contribuies dos governos e organismos estrangeiros e
internacionais; o resultado de aplicaes do governo e
organismo estrangeiros e internacionais; o resultado de
aplicaes no mercado financeiro, observada a legislao
pertinente; e outros recursos que lhe forem destinados.
(BRASIL, 1991).
O Estatuto da Criana e do Adolescente prev, em
seu artigo 260, a possibilidade de que os contribuintes,
pessoas fsicas ou jurdicas, faam doaes aos Fundos dos
Direitos da Criana e do Adolescente, de modo que os
valores doados sejam integralmente deduzidos do imposto de
renda:
Art. 260 - Os contribuintes podero efetuar doaes aos
Fundos dos Direitos da Criana e do Adolescente nacional,
distrital, estaduais ou municipais, devidamente comprovadas,
sendo essas integralmente deduzidas do imposto de renda,
obedecidos os seguintes limites:
I - 1% (um por cento) do imposto sobre a renda devido apurado
pelas pessoas jurdicas tributadas com base no lucro real; e
II - 6% (seis por cento) do imposto sobre a renda apurado pelas
- 160 -

pessoas fsicas na Declarao de Ajuste Anual, observado o

disposto no art. 22 da Lei no 9.532, de 10 de dezembro de
1997.
1-A. Na definio das prioridades a serem atendidas com os
recursos captados pelos Fundos Nacional, Estaduais e
Municipais dos Direitos da Criana e do Adolescente, sero
consideradas as disposies do Plano Nacional de Promoo,
Proteo e Defesa dos Direitos de Crianas e Adolescentes
Convivncia Familiar, bem como as regras e princpios relativos
garantia do direito convivncia familiar previstos nesta Lei.
2 Os Conselhos Municipais, Estaduais e Nacional dos
Direitos da Criana e do Adolescente fixaro critrios de
utilizao, atravs de planos de aplicao das doaes
subsidiadas e demais receitas, aplicando necessariamente
percentual para incentivo ao acolhimento, sob a forma de
guarda, de criana ou adolescente, rfos ou abandonado, na
forma do disposto no art. 227, 3, VI, da Constituio
Federal.
3 O Departamento da Receita Federal, do Ministrio da
Economia, Fazenda e Planejamento, regulamentar a
comprovao das doaes feitas aos fundos, nos termos deste
artigo.
4 O Ministrio Pblico determinar em cada comarca a
forma de fiscalizao da aplicao, pelo Fundo Municipal dos
Direitos da Criana e do Adolescente, dos incentivos fiscais
referidos neste artigo.
5 A destinao de recursos provenientes dos fundos
mencionados neste artigo no desobriga os Entes Federados
previso, no oramento dos respectivos rgos encarregados da
execuo das polticas pblicas de assistncia social, educao e
sade, dos recursos necessrios implementao das aes,
servios e programas de atendimento a crianas, adolescentes e
famlias, em respeito ao princpio da prioridade absoluta
- 161 -

estabelecido pelo caput do art. 227 da Constituio Federal e
pelo caput e pargrafo nico do art. 4o desta Lei. [...]
(BRASIL, 1990).
importante destacar que as doaes para o fundo
no desobrigam a destinao, pelos entes federados, de
recursos destinados s polticas pblicas voltadas infncia.
Portanto, o crdito arrecadado por meio de doao um
valor suplementar para o cumprimento das polticas pblicas
de atendimento de crianas e adolescentes no mbito federal,
estadual, distrital ou municipal.
Para incentivar o desenvolvimento das polticas
pblicas de atendimento destinadas infncia, a Unio
possibilitou dedues ao imposto de renda das pessoas fsicas
e jurdicas. O imposto de renda um tributo de competncia
privativa da Unio. Se tratando de competncia, pode-se
concluir que versa sobre um poder/dever. Poder por ser o
titular de uma determinada incumbncia. Dever por ter
obrigaes de contrapartida aquele poder, devendo satisfazer
os anseios pblicos. Portanto, h o poder para garantir o
dever pblico de satisfao de necessidades (BERTI, 2003, p.
13-15).
Se tratando da diviso de competncias no Estado
brasileiro, h uma descentralizao de poderes/deveres no
mbito tributrio nacional, havendo tributos de competncia
exclusiva, privativa, comum ou concorrente, entre os entes
Federados, ou seja, Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, conforme o constante na Constituio
Federal. Em decorrncia de tais competncias podero surgir
conflitos (BERTI, 2003, p.31-33).
O uso extrafiscal dos tributos no visa,
essencialmente, prover o Estado com o seu custeio. A
extrafiscalidade tem por finalidade estimular ou desestimular
comportamentos, de acordo com os interesses prevalentes
- 162 -

da coletividade, por meio de uma tributao progressiva ou

regressiva, ou da concesso de benefcios e incentivos fiscais.
A extrafiscalidade seria a utilizao [...] de um tributo com o
fim de prestigiar certas situaes tidas como social, poltica ou
economicamente valiosas, atingindo assim, objetivos distintos
daqueles arrecadatrios a fim de preservar valores
importantes [...]. a garantia dos interesses do Estado, do
pblico sobre o particular (BERTI, 2003, p. 34-37).
Em consequncia, muitos fundos municipais podero
ser beneficiados com um auxlio de doaes de imposto de
renda por parte dos contribuintes. Essas doaes so parcelas
importantes para o desenvolvimento das polticas pblicas de
atendimento intersetoriais aos direitos da criana e do
adolescente nos municpios, sendo geridas pelos Conselhos
Municipais de Direitos da Criana e do Adolescente
(CUSTDIO; MOREIRA, 2015, p. 39-41). Assim, se verifica
a importncia da destinao destes recursos para garantir os
direitos fundamentais da criana e do adolescente com
prioridade absoluta.
Concluso
Da anlise realizada no presente trabalho, verificou-se
que o Brasil possui normas jurdicas e polticas pblicas que
esto de acordo com o direito internacional, buscando a
proteo de crianas e adolescentes contra o trabalho infantil
e o enfrentamento a qualquer forma de explorao.
O financiamento de tais polticas pblico, porm
como forma de garantir a proteo integral com prioridade
absoluta, se buscou formas suplementares de financiamento
das polticas pblicas de atendimento, por meio da deduo
de imposto de renda das pessoas fsicas e jurdicas para
doaes aos fundos para a criana e o adolescente. Tais
- 163 -

doaes sero utilizadas exclusivamente nas polticas de
atendimento, exercidas em mbito municipal, estadual,
distrital e nacional.
O desenvolvimento e o aperfeioamento das polticas
pblicas municipais de enfrentamento ao trabalho infantil
constituem-se no caminho em busca da erradicao do
trabalho infantil no Brasil. Nesse contexto, de suma
importncia a soma e o alinhamento da participao da
sociedade, das comunidades e das famlias s atuais polticas
desenvolvidas pelo Sistema de Garantia de Direitos de
Crianas e Adolescentes.
Por fim, constata-se, com base nos ndices oficiais,
que, por meio do tratamento que est sendo dado no
territrio nacional, o Brasil vem diminuindo a incidncia do
trabalho infantil, principalmente em decorrncia da instituio
e da gesto de corretas polticas pblicas para o tema.
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- 168 -

INCONSTITUCIONALIDADE
POR VCIO DE DECORO
PARLAMENTAR: a possibilidade de
controle de constitucionalidade com
fundamento na corrupo no
processo legislativo
Vincius Oliveira Braz Depr
Introduo
A
compreenso
acerca
do
controle
de
constitucionalidade pressupe a identificao com os
preceitos garantidores da harmonia do ordenamento jurdico,
pelo fato de que a Constituio, no sentido jurdico-positivo,
constitui a Lei Fundamental de todo Estado de Direito
constitudo.
Nesse particular, cuida-se Constituio, de igual
forma, a elaborao de mecanismos de proteo,
instrumentos estes os quais se prestam proteo e garantia
da constitucionalidade.
A inconstitucionalidade, por seu turno, advm
justamente dessa incompatibilidade verificada entre as normas
infraconstitucionais, ou mesmo as constitucionais nooriginrias, em face da Constituio, cujo resultado ,
invariavelmente, a necessidade de se expurgar do
ordenamento aquelas normas que entram em desarmonia
com a Lei Fundamental.
Ocorre que, tradicionalmente, identificam-se apenas
duas formas de inconstitucionalidade: a formal (ou
- 169 -

nomodinmica), que diz respeito com a observncia das
disposies regulamentares para elaborao das leis; e a
material (ou nomoesttica), a qual visa a aferir o contedo do
ano normativo e sua compatibilidade substancial diante da
Constituio.
Mais recentemente, comeou-se a perquirir sobre a
possibilidade de que uma norma poderia ser formal e
materialmente constitucional, mas ainda padecer do vcio de
inconstitucionalidade, quando em sua origem a aprovao se
deu em virtude de corrupo parlamentar, especialmente no
caso de compra de votos.
Esse caso se tornou conhecido no Brasil com o
advento do julgamento da Ao Penal 470, tambm
conhecido como Mensalo, ocasio em que o Supremo
Tribunal Federal reconheceu ter havido corrupo
parlamentar na aprovao de leis no mbito do Congresso
Nacional.
Desse modo, a pesquisa se desenvolve no sentido de
investigar sobre a possibilidade de que essa corrupo
parlamentar seria causa para embasar a declarao de
inconstitucionalidade de leis, visto que a vontade emanada
pelos parlamentares estaria viciada na origem por afrontar
princpios basilares.
Como se pode observar, o presente estudo se justifica
pela relevncia do debate sobre as consequncias dos atos de
corrupo, inclusive nos atos evidenciados nas esferas
superiores do poder, tal como no caso apresentado, que diz
respeito corrupo parlamentar no mbito da produo
legislativa.
2 A JURISDIO CONSTITUCIONAL NO BRASIL:
contextualizao sobre os tipos de inconstitucionalidade
Como referido anteriormente, para se contextualizar a
- 170 -

jurisdio constitucional brasileira, notadamente no mbito

do controle de constitucionalidade, mister identificar os
preceitos que garantem a harmonia do ordenamento jurdico,
pois no sentido jurdico-positivo a Constituio compreende
a Lei Fundamental de todo Estado de Direito constitudo.
Com isso, a Constituio Federal desenvolve
mecanismos de proteo que assegurem a declarao de
incompatibilidade de leis ou atos normativos que violem os
seus preceitos, mecanismos esses que tem por finalidade a
proteo e garantia constitucionais.
Alm disso, imperioso destacar que a labuta pela
manuteno da ordem constitucional encontra respaldo em
seu sentido teleolgico, na medida em que a sua justificao
remonta ao pressuposto social em sua expresso de um dever,
de uma unidade a ser garantida na manuteno da prpria
realidade social, dado segurana que ela deve imprimir, vejase:
Graas sua pretenso de eficcia, a Constituio procura
imprimir ordem e conformao realidade poltica e social.
Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo,
determinante em relao a ela, no se pode definir como
fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficcia
das condies scio-polticas e econmicas (HESSE, 1991, p.
15).
A inconstitucionalidade, por seu turno, advm
justamente dessa incompatibilidade verificada entre as normas
infraconstitucionais, ou mesmo as constitucionais nooriginrias (emendas constitucionais), em face da
Constituio, cujo resultado , invariavelmente, a necessidade
de se expurgar do ordenamento essas normas que entram em
desarmonia com a Lei Fundamental.
- 171 -

Desse modo, a garantia jurisdicional da Constituio
a jurisdio constitucional um elemento do sistema de
medidas tcnicas que tm por fim garantir o exerccio regular
das funes estatais. Essas funes tambm tm um carter
jurdico: elas consistem em atos jurdicos (KELSEN, 2003 p.
123-124).
Dessa forma, os mecanismos de manuteno da
ordem constitucional revelam-se, evidentemente, como uma
forma de legitimao do prprio Estado Democrtico de
Direito, principalmente no que se refere viabilizao da
chamada Democracia Constitucional.
Nesse passo, importante colher a lio de Carvalho
(2007, p. 362), quem ensina que o controle constitucional,
portanto, tcnica de limitao do poder, atravs da
submisso dos poderes institudos supremacia da
Constituio, e visa garantir, por vrios mecanismos, a
supremacia material e forma da Constituio sobre leis e os
atos do governo e da administrao.
Pode-se afirmar, a partir disso, que a noo de
inconstitucionalidade nasce do desrespeito aos limites
impostos elaborao das leis no processo legislativo. Esses
limites so formais e materiais, e buscam assegurar a
supremacia da Constituio:
Em razo da supremacia constitucional, todas as normas
jurdicas devem compatibilizarem-se, formal e materialmente,
com a Constituio. Caso contrrio, a norma lesiva a preceito
constitucional, atravs do controle de constitucionalidade,
invalidade e afastada do sistema jurdico positivado, como meio
de assegurar a supremacia do texto magno (CUNHA
JNIOR, 2008, p. 254).
Alis, para Canotilho e Moreira (1991, p. 236), a
fiscalizao da constitucionalidade possui uma natureza
- 172 -

bivalente: diz respeito tanto observncia da Constituio

como, tambm, uma garantia preventiva, que apresenta uma
diretiva aos atos dos Estados, para que no venham violar os
preceitos constitucionais:
A fiscalizao da constitucionalidade tanto uma garantia de
observncia da Constituio, assegurando a actuao da
Constituio e reagindo sua violao, como uma garantia
preventiva, evitando a existncia de actos de Estado violadores,
formal ou substancialmente, dos preceitos constitucionais.
Trata-se, na verdade, de assentar a supremacia da
Constituio, a qual se posiciona como lei fundamental na
ordem jurdica estabelecida pelo Estado de Direito, pois
"atravs da fiscalizao da constitucionalidade e do sistema de
reviso que afirma-se a inequvoca supremacia da
Constituio como lei fundamental da ordem jurdica, impondo-se
a toda a actividade do Estado (incluindo a produo
normativa) e definindo e demarcando os limites da sua
prpria alterao (CANOTILHO; MOREIRA, 1991, p.
236).
Alm disso, importante destacar, anlise da
constitucionalidade, que essa conformidade com a
Constituio designa uma relao que se estabelece entre dois
elementos: a Constituio propriamente dita e um
comportamento (na realidade, ato normativo), para, em
seguida, se poder falar em constitucionalidade e
inconstitucionalidade:
Constitucionalidade
e
inconstitucionalidade designam conceitos de relao: a relao
que se estabelece entre uma coisa a Constituio e outra
coisa um comportamento que lhe est ou no conforme,
que cabe ou no cabe no seu sentido, que tem nela ou no a
sua base (MIRANDA, 2001, p. 7-8).
- 173 -

Como ensina Miranda (1996, p. 241-242), a
inconstitucionalidade se evidencia, tambm, em duas
hipteses: quando haja proibio pela norma constitucional
ou no sejam respeitados elementos prescritos prpria
norma, tudo em razo da relao de hierarquia, em que a
Constituio, por se situar no topo do ordenamento, lega
validade s demais normas, as quais sobre ela devam
guarnecer essa obedincia:
O sentido de inconstitucionalidade de uma norma ou de um acto
h de buscar-se em face de um sistema de normas de grau
superior; porm, descobre-se na descorrespondncia do sentido da
norma constitucional e do da norma ou do acto de grau inferior.
Para que se nos depare uma norma inconstitucional preciso
que a previso de uma norma abranja ou coincida com a
previso de outra norma e que as estatuies sejam discrepantes.
Para que se nos depare um ato inconstitucional preciso que,
estando previsto por uma norma constitucional, seja proibido ou
lhe faltem um ou mais dos elementos que a norma prescreve. A
norma constitucional o fundamento de validade de uma norma
ou de um acto jurdico-pblico, por virtude de estar colocada no
grau imediatamente superior da ordem jurdica e por virtude de,
na sua previso, recair a previso de norma ou descrio do acto.
Uma vez firmada a ideia de que o controle de
constitucionalidade diz respeito fiscalizao da ordem
constitucional, deve-se lembrar que a classificao da
inconstitucionalidade leva em conta a origem do defeito que
inquina a lei ou ato normativo. Essa classificao diz respeito
inconstitucionalidade formal ou material, associada forma
do processo de elaborao ou quanto ao seu contedo
propriamente dito, respectivamente (MIRANDA, 2001, p. 3335).
Nesse passo, entende-se que os vcios formais
- 174 -

referem-se aos procedimentos formao da lei, isto , a

inobservncia de ordem tcnica ou violao das normas de
competncia de elaborao:
Os vcios formais afetam o ato normativo singularmente
considerado, sem atingir seu contedo, referindo-se aos
pressupostos e procedimentos relativos formao da lei. Os
vcios formais traduzem defeito de formao do ato normativo,
pela inobservncia de princpio de ordem tcnica ou
procedimental ou pela violao de regras de competncia. Nesses
casos, viciado o ato nos seus pressupostos, no seu procedimento
de formao, na sua forma final (MENDES; BRANCO.
2014, p. 949).
Tambm
chamada
de
inconstitucionalidade
nomodinmica, a inconstitucionalidade formal diz respeito
aos vcios que existem na norma em virtude de no se ter
observado o procedimento regulamentar para sua produo
ou porque desrespeitou a elaborao a partir do rgo
competente. Por isso, diz-se que a inconstitucionalidade
formal decorrente dos vcios de procedimento como
tambm dos vcios de rgo competente.
Por outro lado, os vcios materiais esto relacionados
com o contedo ou substncia do ato em sua
desconformidade com as regras e princpios firmados pela
Constituio Federal:
Os vcios materiais dizem respeito ao prprio contedo ou ao
aspecto substantivo do ato, originando-se de um conflito com
regras ou princpios estabelecidos na Constituio. A
inconstitucionalidade material envolve, porm, no s o contraste
direto do ato legislativo com o parmetro constitucional, mas
tambm a aferio do desvio de poder ou do excesso de poder
- 175 -

legislativo. possvel que o vcio de inconstitucionalidade
substancial decorrente do excesso de poder legislativo constitua
um dos mais tormentosos temas do controle de
constitucionalidade hodierno. Cuida-se de aferir a
compatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos
ou de constatar a observncia do princpio da proporcionalidade,
isto , de se proceder censura sobre a adequao e a
necessidade do ato legislativo (MENDES; BRANCO. 2014,
p. 950-951).
Assim, a inconstitucionalidade material, tambm
chamada de nomodinmica, est associada com o vcio
evidenciado pelo contedo da lei ou ato normativo.
Como se pode observar, tanto a inconstitucionalidade
formal quanto a material dizem respeito ao procedimento
estrito para elaborao das leis e ao seu contedo, diante de
sua origem que decorre do processo legislativo constitucional,
tratando-se portanto de todo o conjunto de atos (iniciativa,
emenda, votao, sano) realizados pelos rgos legislativos
e cooperados para o fim de promulgar leis (SILVA, 2006, p.
42).
Com isso, o processo legislativo oriundo da expressa
de vontade dos legisladores, materializada na elaborao
desses mesmos atos normativos.
Apesar disso, surge a dvida que norteia o presente
trabalho: uma certa lei ou ato normativo que obedeceu ao
regular processo legislativo (procedimentos e competncia), e
cujo contedo est materialmente em harmonia com a diretriz
constitucional, mas a vontade a partir da qual se produziu a lei
se encontra viciada, poderia ser objeto do controle de
constitucionalidade?
Para se refletir sobre isso, no tpico seguinte ser feita
uma contextualizao sobre o entendimento acerca da
corrupo parlamentar e sua evidncia na elaborao
- 176 -

legislativa, especialmente com referncia Ao Penal 470

(AP 470) para, no tpico posterior, verificar se isso constitui
vcio de inconstitucionalidade condio apta para
desencadear o controle jurisdicional.
3 A CORRUPO E O PROCESSO LEGISLATIVO:
um olhar sobre a AP 470
Antes de direcionar um olhar sobre a AP 470,
importante contextualizar a corrupo e sua repercusso no
mbito do processo legislativo.
Inicialmente, destaca-se que a corrupo um
fenmeno multifacetado, isto , possui faces multissetoriais e
uma capacidade de expanso infinita na rede de relaes
sociais e institucionais. Nesse sentido, ensina Gesta Leal
(2013, p. 14):
A corrupo tem evidenciado ao longo do tempo faces
multissetoriais e capacidade de expanso infinita na rede de
relaes sociais e institucionais, pblicas e privadas, do
cotidiano, nos ltimos tempos ganhando maior notoriedade em
face da difuso e radiofuso miditica tradicional (jornais,
televiso, rdio) e alternativa (blogs, twiters, facebooks, redes
sociais, etc), no se extraindo da, em regra, anlises,
diagnsticos e prognsticos mais aprofundados de suas causas e
consequncias.
De todo modo, trata-se de um fenmeno segundo o
qual um funcionrio pblico levado a agir de modo diverso
dos padres normativos do sistema, favorecendo interesses
particulares em troca de recompensa. Corrupto , portanto, o
comportamento ilegal de quem desempenha um papel na
estrutura estatal (BOBBIO, 1998, p. 291).
- 177 -

Alm disso, a corrupo se evidencia quando houver
violao das responsabilidades inerentes ao cargo ou funo
pblica, tratando-se de uma conduta contrria daquilo que se
espera das pessoas que assumem a condio pblica:
A corrupo restar evidenciada, portanto, quando o servidor
pblico violar os direitos e responsabilidades inerentes a seu
cargo, exercendo o poder que lhe foi conferido em benefcio
prprio ou de terceiros. O ato mprobo definido pelo desejo
imprprio de um bem ou valor ilegtimo, ou seja, a corrupo
equivale a um desvio da conduta eticamente esperada,
abandonando o servidor pblico a observncia suprema do
interesse pblico. A corrupo , enfim, a conduta contrria
daquilo que se espera do proceder tico do servidor pblico
(NETO, 2011, p. 77-78).
Em se tratando de corrupo legislativa, Rousseau
(2013, p. 80-81) j advertia que essa espcie de corrupo
extremamente perigosa, porquanto nada mais perigoso que
a influncia dos interesses privados nos negcios pblicos e o
abuso das leis por parte do governo um mal menor que a
corrupo do legislador, continuao infalvel dos interesses
particulares.
Alis, um governo corrupto implica necessariamente
na fragilidade da prpria democracia, na medida em que se
espera que a administrao pblica se desenvolva diante de
uma alta dose de honestidade:
Un gobierno corrupto est perdido porque aleja a los ciudadanos
que prefiere, en muchos casos, ya no digamos desacatar a los
llamados cvicos, sino hasta padecer la ilegalidad de los
particulares, todo, antes que recurrir a las autoridades
solicitando su proteccin. Ante este alejamiento no hay accin
pblica que requiera del pblico y pueda fucionar. Esto significa
- 178 -

que la democracia, baseada en la participacin ciudadana,

exige, para su buen funcionamiento, una administracin con
alta dosis de honestidad (LLACA, 2005, p. 162).
No Brasil, a corrupo legislativa um tema presente,
especialmente pela repercusso dada pela mdia em virtude do
chamado Esquema do Mensalo, implicando numa
verdadeira desmoralizao dos pilares da democracia,
notadamente por ter se desenvolvido no mbito de funo
tpica
desenvolvida
pelo
Congresso
Nacional
(HERNANDES, 2010, p. 1).
Sobre o caso Mensalo, a sua circunstncia jurdica
foi tratada a partir da j mencionada AP 470, a qual foi
julgada em 17 de dezembro de 2012. Nessa ocasio, restou
devidamente reconhecida a existncia de diversos crimes,
dentre eles os praticados por parlamentares visando a uma
negociao que tinha por finalidade a aprovao de matrias
em trmite no Congresso Nacional. Colhe-se parte da ementa
dessa deciso. Veja-se parte de sua ementa:
[...] ESQUEMA DE PAGAMENTO DE
VANTAGEM
INDEVIDA
A
PARLAMENTARES PARA FORMAO DE
BASE ALIADA AO GOVERNO FEDERAL
NA
CMARA
DOS
DEPUTADOS.
COMPROVAO. 1. Conjunto probatrio harmonioso
que, evidenciando a sincronia das aes de corruptos e
corruptores no mesmo sentido da prtica criminosa comum,
conduz comprovao do amplo esquema de
distribuio de dinheiro a parlamentares, os

quais, em troca, ofereceram seu apoio e o de seus
correligionrios aos projetos de interesse do
Governo Federal na Cmara dos Deputados. []
- 179 -

5. Parlamentares beneficirios das transferncias ilcitas de
recursos detinham poder de influenciar os votos de outros
parlamentares de seus respectivos partidos, em especial por
ocuparem as estratgicas funes de Presidentes de partidos
polticos, de lderes parlamentares, lderes de bancadas e blocos
partidrios. [] (BRASIL, 2012-a) destaquei.
No julgamento, o Ministro Relator Joaquim Barbosa
asseverou ter ficado provado que a vinculao entre os
pagamentos e o apoio aos projetos de interesse do governo
existiu e foi duradoura (BRASIL, 2012-b). Ainda, sustenta
que afirmar que o recebimento de dinheiro em espcie no
influencia o voto e que a manifestao parlamentar guiada
pelo programa do partido, no caso brasileiro, posicionar-se
a lguas de distncia da realidade poltica nacional (BRASIL,
2012-b).
Com isso, registrou-se que Houve a compra de
parlamentares para consolidar a base aliada do novo governo.
Parlamentares que funcionaram como verdadeira mercadoria
em troca de pagamentos (BRASIL, 2012-c).
No mesmo sentido, o Ministro Decano Celso de
Mello referiu que a conduta dos parlamentares nesse caso
consistiu em verdadeiro ato de corrupo, destacando que o
ato de corrupo constitui um gesto de perverso da tica do
poder e da ordem jurdica, cuja observncia se impe a todos
os cidados desta Repblica que no tolera o poder que
corrompe nem admite o poder que se deixa corromper
(BRASIL, 2012-c).
Alm disso, o Ministro sustentou que quem
transgride tais mandamentos, no importando a sua posio
estamental, se patrcios ou plebeus, governantes ou
governados, expe-se severidade das leis penais e, por tais
atos, o corruptor e o corrupto devem ser punidos,
exemplarmente, na forma da lei (BRASIL, 2012-c).
- 180 -

No h dvidas, portanto, que houve corrupo

parlamentar, decorrente da compra de votos de parlamentares
para votar projetos de interesse do governo. Alis, observa-se
que a Ao Penal transitou em julgado em 14 de novembro
de 2013.
Diante disso, pode-se afirmar existir dvidas quanto
idoneidade da votao de proposies legislativas, referente
ao perodo da comprovao da compra de votos, na medida
em que a expresso de vontade dos parlamentares estariam
inquinadas por vcio insanvel, proveniente do recebimento
de valores para votar dessa ou de outra maneira.
Nesse contexto, uma das proposies aprovadas em
razo dessa corrupo parlamentar foi a promulgao da
Emenda Constitucional n 41/2003, na qual se realizaram
reformas significativas no mbito tributrio e tambm
previdencirio.
Com efeito, aludida Emenda Constitucional trouxe
novas regras no mbito da aposentadoria, desde a questo do
tempo de aposentadoria (integral e proporcional) e tambm
sobre a contribuio dos aposentados e pensionistas, e outras
questes igualmente importantes.
Ora, uma vez constatada a corrupo parlamentar,
seria o caso de se declarar a inconstitucionalidade da EC
41/2003? Esse tema ser abordado no ponto a seguir.
4 Controle judicial de constitucionalidade em razo da
corrupo de parlamentar - vcio de decoro parlamentar
Inicialmente, deve-se observar que o artigo 53 da
Constituio Federal estipula a imunidade material aos
Deputados e Senadores, dispondo serem eles inviolveis,
civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e
votos. O voto , portanto, uma garantia de inviolabilidade.
- 181 -

Contudo, essa imunidade no se aplica diante da
corrupo parlamentar, e tampouco alcana os efeitos de uma
eventual declarao de inconstitucionalidade dos atos
normativos produzidos.
Com efeito, no se assegura de modo algum a
irresponsabilidade do Estado. Veja-se, a propsito, a lio de
Mello (2006, p. 943):
A responsabilidade do Estado, desde o advento do Estado de
Direito, sob o ponto de vista lgico poderia independer de regra
expressa para firmar-se, bem como dispensar o apelo a normas
de Direito Privado para lhe servirem de socorro. Segundo
entendemos, a ideia de responsabilidade do Estado uma
consequncia lgica inevitvel da noo de Estado de Direito. A
trabalhar-se com categorias puramente racionais, dedutivas, a
responsabilidade estatal simples corolrio da submisso do
Poder Pblica ao Direito.
Demais disso, prprio da essncia do
constitucionalismo moderno a responsabilizao dos
exercentes de funes pblica, em decorrncia dos pilares
democrticos que sustentam a Constituio (MORAES, 2013,
p. 80).
No bastassem essas constataes, deve-se observar
que a inviolabilidade do voto diz respeito apenas e to
somente imunidade das searas civil e penal, no
abrangendo outras esferas jurdicas.
Desse modo, o artigo 53 da Constituio Federal no
impede, de modo algum, que haja o exerccio do controle de
constitucionalidade sobre as consequncias jurdicas que, no
caso, dizem respeito com os atos normativos produzidos em
decorrncia da corrupo na votao das leis.
Destaca-se, outrossim, que a corrupo parlamentar,
notadamente nessa circunstncia em estudo, configura
- 182 -

frontalmente a quebra do decoro parlamentar. Nesse sentido,

assinala-se ser incompatvel com o decoro o abuso das
prerrogativas dos parlamentares, inclusive em decorrncia dos
casos definidos em regimento interno (Art. 55, 1, da
Constituio Federal).
Nesse sentido, a percepo de vantagens indevidas
circunstncia incompatvel com a tica e com o decoro
parlamentar, conforme se depreende do artigo 5, I e II, do
Cdigo de tica e Decoro Parlamentar do Senado Federal
(Resoluo 20/93):
Art. 5 Consideram-se incompatveis com a tica e o decoro
parlamentar:
I o abuso das prerrogativas constitucionais asseguradas aos
membros do Congresso Nacional;
II a percepo de vantagens indevidas (Constituio Federal,
art. 55, 1o ) tais como doaes, ressalvados brindes sem valor
econmico (BRASIL, 1993).
No mesmo sentido, o disposto no artigo 4 do Cdigo
de tica e Decoro Parlamentar da Cmara dos Deputados
(Resoluo 25 de 2001), veja-se:
Art. 4 Constituem procedimentos incompatveis com o decoro
parlamentar, punveis com a perda do mandato:
I abusar das prerrogativas constitucionais asseguradas aos
membros do Congresso Nacional;
II perceber, a qualquer ttulo, em proveito prprio ou de
outrem, no exerccio da atividade parlamentar, vantagens
indevidas; (BRASIL, 2001)
No restam dvidas, portanto, que a corrupo
parlamentar implica em hiptese de quebra da tica e do
- 183 -

decoro parlamentar, de modo que a elaborao das leis,
nessas circunstncias, resultaram de mcula expresso da
prpria soberania popular, porquanto o voto resultado
dessa mesma expresso.
Deve-se aduzir, ainda, que esse tema hoje objeto de
trs Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) ajuizadas
perante o Supremo Tribunal Federal. Trata-se das ADI 4887,
4888 e 4889, as quais suscitam a legitimidade do controle de
constitucionalidade e asseveram a inconstitucionalidade da
EC 41/2003 sob fundamento de inconstitucionalidade por
violao do decoro parlamentar.
As trs aes esto em tramitao junto ao Supremo
Tribunal Federal. Em todos os casos, a Advocacia-Geral da
Unio se posicionou pela improcedncia do pedido, por
entender que no houve violao constitucional.
De igual forma, a Procuradoria-Geral da Repblica
(PGR), mas sob outro fundamento.
Com efeito, a PGR salientou em seu parecer que o
vcio na formao da vontade no procedimento legislativo
viola diretamente os princpios democrtico e do devido
processo legislativo e implica, necessariamente, a
inconstitucionalidade do ato normativo produzido (BRASIL,
2013).
De outra banda, ao se manifestar sobre o caso em si, a
PGR referiu, tambm nas trs ADI anteriormente referidas,
que a quantidade de parlamentares condenados na AP 470, os
quais teriam praticado a venda dos votos, no seria um
nmero suficiente para, caso desconsiderado, houvesse a
rejeio da EC 41:
Na Ao Penal 470, foram condenados sete parlamentares em
razo da sua participao no esquema de compra e venda de
votos e apoio poltico que ficou conhecido como mensalo. No
se pode presumir, sem que tenha havido a respectiva condenao
- 184 -

judicial, que outros parlamentares foram beneficiados pelo

esquema e, em troca, venderam seus votos para a aprovao da
EC 41/2003. Assim, mesmo com a desconsiderao dos votos
dos sete deputados condenados, os dois turnos de votao da
emenda constitucional na Cmara dos Deputados superam o
qurum qualificado exigido pela Constituio para a sua
aprovao. Assim, mesmo com a desconsiderao dos votos dos
sete deputados condenados, os dois turnos de votao da emenda
constitucional na Cmara dos Deputados superam o qurum
qualificado exigido pela Constituio para a sua aprovao.
(BRASIL, 2013)
O que a PGR parece sustentar, portanto, que existe
a inconstitucionalidade por vcio de decoro parlamentar
quando esse vcio for capaz de prejudicar/favorecer de
maneira concreta o resultado de determinada votao.
De todo modo, o julgamento das ADI demonstrar
de forma derradeira a posio que ser adotada pelo STF.
Nesse passo, deve-se lembrar que nesses casos em que est
em voga o exerccio de uma funo poltica, o STF na ltima
dcada, tem atuado ativamente no tocante ao controle judicial
das questes polticas nas quais observa violao
Constituio (MENDES; BRANCO, 2014, p. 400).
No bastasse isso, deve-se informar que j houve
declarao de inconstitucionalidade em sede de controle
difuso em face da EC 41 diante do vcio de decoro
parlamentar.
De efeito, trata-se da sentena proferida no Mandado
de Segurana n 0024.12.129.593-5, julgado em 03 de outubro
de 2012, da 1 Vara da Fazenda e Autarquias de Belo
Horizonte/MG, na qual o juiz reconheceu a
inconstitucionalidade incidenter tantum da EC 41 sob os
seguintes fundamentos:
- 185 -
A inconstitucionalidade advinda do vcio de decoro resulta

diretamente da mcula que teria envolvido o voto que constitui,
em suma, o sagrado valor de representao popular conferida
pelo povo que se faz assim representar pelo parlamentar
corrompido, ferindo o que consta do artigo 1, inciso I da
Constituio Federal, que estabelece como ilar do Estado
Democrtico de Direito a soberania popular, neste caso, violada
dramaticamente pela venda de votos no parlamento que a
representaria.
Advirta-se que a inobservncia dos esquemas rituais
rigidamente impostos pela Carta Magna da Repblica gera a
invalidade formal dos atos legislativos editados pelo Poder
Legislativo e permite que sobre essa eminente atividade jurdica
do parlamento possa instaurar-se o controle jurisdicional
(CONJUR, 2012).
Em todo esse contexto, pode-se observar que a
atuao do controle jurisdicional de constitucionalidade,
muito embora no tenha havido uma manifestao final em
sede de controle concentrado, imprescindvel nesses casos
em que resta devidamente comprovada a corrupo
parlamentar, por se tratar de imposio do processo
democrtico calcada na formao poltica da manifestao da
vontade expressa pela atuao poltica na elaborao do voto
(OLIVEIRA, 2004, p. 401).
Ao se afirmar o controle de constitucionalidade de leis
aprovadas em razo de corrupo parlamentar, busca-se -
toda evidncia - desenvolver um mecanismo de controle
jurisdicional que ir impedir a materializao dos efeitos
jurdicos desses atos corruptivos, na medida em que esses
mesmos atos sero, uma vez reconhecida sua nulidade,
extirpados do ordenamento jurdico.
A propsito, Lenza (2014, p. 290-291) sustenta de
- 186 -

maneira inequvoca que a constatao de compra de votos

para formao de emendas constitucionais, referindo-se EC
41,
leva
invariavelmente
declarao
de
inconstitucionalidade, porquanto se trata de vcio de decoro
parlamentar que implica mcula no processo legislativo de
formao das emendas constitucionais a ensejar o
reconhecimento da sua inconstitucionalidade.
Sem sombra de dvidas, afastar do ordenamento
jurdicos leis ou atos normativos que decorram de corrupo
parlamentar medida que vem ao encontro do fortalecimento
da prpria concepo de democracia, consolidada diante de
um esforo jurisdicional para controle da corrupo e dos
seus efeitos:
No debate que envolve o fortalecimento da democracia
fundamental ter como referncia o nvel de confiana que a
populao deposita nas instituies pblicas e em seus dirigentes.
Assim, a credibilidade das instituies e dos agentes pblicos se
transforma em elemento fundamental para dar legitimidade ao
sistema poltico. Nesse contexto, o esforo governamental para
controlar a corrupo uma medida indispensvel no processo de
recuperao da legitimidade das instituies. (PEREIRA,
2005, p. 14)
Consigna-se, ainda, que o exerccio jurisdicional na
hiptese apresentado refora, bem assim, a colaborao do
Poder Judicirio diante de sua misso constitucional em
resguardar a Constituio e seus valores, indicando a
necessidade premente de que o combate a corrupo decorre
da institucionalizao tica de todos os agentes pblicos,
inclusive no mbito do exerccio do processo legislativo,
porquanto se observa que Con la colaboracin de los
diversas medidas e instrumentos sealados es posible hacer
- 187 -

frente a la pandemia de la corrupcin y diversos antivalores
que infectan la vida pblica, lo que nos lleva a la conclusin
de que detener la corrupcin es POSIBLE, que no es una
entelequia sino algo realizable (BAUTISTA, 2010, p. 2091).
Desse modo, muito embora no haja uma posio em
definitivo pelo STF sobre o tema, a corrupo legislativa, uma
vez devidamente comprovada, mostra-se como situao
possvel declarao de inconstitucionalidade das leis e atos
normativos dela decorrentes, na medida em que o vcio de
vontade na elaborao das leis causa que viola os
fundamentos essenciais da Repblica e da prpria
Constituio Federal.
Concluso
No curso do desenvolvimento do presente estudo se
pode contextualizar o controle de constitucionalidade em seu
exerccio no mbito da jurisdio constitucional. Nesse passo,
observou-se que os vcios de inconstitucionalidade so
tradicionalmente identificados enquanto vcios formais e
materiais.
A despeito disso, e notadamente em razo do
julgamento da Ao Penal 407, cogitou-se reconhecer a
inconstitucionalidade de leis e atos normativos decorrentes de
corrupo parlamentar.
Nesse sentido, buscou-se apresentar a corrupo
legislativa e seus efeitos no mbito da aprovao de leis, o que
restou evidenciado no julgamento mencionada Ao Penal.
Alm disso, cogitou-se a possibilidade de controle de
constitucionalidade em razo da corrupo por estar
evidenciado vcio de decoro parlamentar, indicando-se a
doutrina pertinente sobre o assunto e, bem assim, o
ajuizamento de Aes Diretas de Inconstitucionalidade que
questionam a Emenda Constitucional 41, aprovada em
- 188 -

circunstncias identificadas como compra de votos.

Referiu-se, tambm, que no mbito do controle
incidental de inconstitucionalidade j houve deciso
reconhecendo a inconstitucionalidade da EC 41, justamente
por ter sido evidenciado vcio na sua elaborao.
Ao final, observou-se que, muito embora no tenha
havido uma deciso final pelo Supremo Tribunal Federal, a
corrupo legislativa, uma vez devidamente comprovada,
condio que pode levar declarao de inconstitucionalidade
das leis e atos normativos dela decorrentes.
Com efeito, essas leis e atos normativos aprovados em
virtude de corrupo parlamentar so decorrentes de vcios de
vontade no mbito da funo legiferante que implica em
violao aos fundamentos essenciais da Repblica e da
prpria Constituio Federal.
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PERSPECTIVAS E DESAFIOS AO

FELIPE DALENOGARE ALVES

Michael Csar Silva

Alves, Felipe Dalenogare; Becker, Fabiano de Oliveira; Silveira, Silomar

Capacidade contributiva e mnimo existencial : Mdia e democracia : A gesto do

ALEXANDRE DOS SANTOS DE OLIVEIRA

Advogado graduado pela Universidade de Passo Fundo UPF; Servidor

ANDRESSA PAULA DE ANDRADE

Ps-graduanda em Cincias Penais pela Universidade Estadual de Maring

CARLOS ALEXANDRE MICHAELLO MARQUES

DANYELE DA SILVA MACHADO

Discente da Escola de Direito do Centro Universitrio Newton Paiva.

FELIPE DALENOGARE ALVES

Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul

MICHAEL CSAR SILVA

PATRICIA THOMAS REUSCH

PEDRO PAULO DA CUNHA FERREIRA

Mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Federal

(UEM-PR). Professor de Direito Penal na Universidade Estadual de

RAFAEL BUENO DA ROSA MOREIRA

Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul

VINCIUS OLIVEIRA BRAZ DEPR

Mestrando em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC,

desafios: justia, incluso, democracia, solidariedade, diversidade

PERSPECTIVAS E DESAFIOS AO MUNICIPALISMO BRASILEIRO: a

Felipe Dalenogare Alves, Fabiano de Oliveira Becker e Silomar Garcia Silveira

PERSPECTIVAS E DESAFIOS AO MUNICIPALISMO BRASILEIRO: a

Unio, expresso no artigo 151, I, CF/882 (HACK, 2014).

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avanar sobre a pessoa humana, tendo o poder de agredir o

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Estado (Arts. 150 a 152, CF/88) (SANTANA, 2009).

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intimamente ligada vedao do confisco por parte do

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para cobrar os valores devidos fariam diferena, pois os

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Apesar de sua previso explcita, a expresso tributo

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inconstitucional. A Constituio determina que os impostos

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A progressividade um critrio que faz com que as alquotas

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uma poltica extrafiscal que tenha como objetivo a

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vida ou para a superao de algumas limitaes impostas pela

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Tambm pode ser atribuda modernidade o

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crescente do povo no processo decisrio e na formao dos