ndice

INDICE
Los Bienes...........................................................................................................................................................................................1
A) Clasificacin de los Bienes......................................................................................................................................................1
1) Bienes Corporales e Incorporales.......................................................................................................................................2
Bienes Incorporales.........................................................................................................................................................2
1 Derechos Reales.....................................................................................................................................................2
2 Derecho Personales................................................................................................................................................2
3 Derechos Intelectuales............................................................................................................................................3
2) Bienes Muebles e Inmuebles...............................................................................................................................................3
a) Bienes Muebles...........................................................................................................................................................5
1 Muebles por Naturaleza..........................................................................................................................................5
2 Muebles por Anticipacin........................................................................................................................................5
b) Bienes Inmuebles........................................................................................................................................................7
1 Inmuebles por Naturaleza.......................................................................................................................................7
2 Inmuebles por Adherencia.......................................................................................................................................7
3 Inmuebles por Destinacin......................................................................................................................................8
3) Cosas Especficas y Genricas...........................................................................................................................................9
4) Medios de Produccin y Bienes de Consumo...................................................................................................................10
5) Bienes Consumibles y No Consumibles............................................................................................................................11
6) Bienes Fungibles y No fungibles.......................................................................................................................................12
Consumibilidad y Fungibilidad...................................................................................................................................13
7) Bienes Principales y Accesorios........................................................................................................................................14
8) Bienes Divisibles e Indivisibles..........................................................................................................................................15
9) Bienes Singulares y Universales.......................................................................................................................................16
Las Universalidades......................................................................................................................................................16
1 Universalidad de Hecho........................................................................................................................................17
2 Universalidades de Derecho.................................................................................................................................18
10) Bienes Simples y Compuestos........................................................................................................................................20
11) Bienes Presentes y Futuros.............................................................................................................................................21
12) Bienes Comerciables e Incomerciables..........................................................................................................................22
13) Bienes Apropiables e Inapropiables................................................................................................................................24
A) Bienes Apropiados e Inapropiados...........................................................................................................................25
B) Bienes susceptibles de Apropiacin por los particulares y bienes que no lo son....................................................25
Bienes no susceptibles de apropiacin por los particulares : Bienes Nacionales........................................................26
1 Bienes Nacionales de Uso Pblico.......................................................................................................................26
2 Bienes Fiscales.....................................................................................................................................................28
b)Derecho Real:Concepto,Caractersticas yClasificaciones............................................................................................................................30
Concepto de Derecho Real....................................................................................................................................................30
Los Derechos Reales.............................................................................................................................................................31
Caractersticas de los Derechos Reales................................................................................................................................32
Clasificacin de los Derechos Reales....................................................................................................................................32
1 Derechos Reales Principales y Accesorios...............................................................................................................33
2 Derechos Reales de Goce y de Garanta.................................................................................................................33
3 Derechos Reales Civiles y Administrativos...............................................................................................................33
c) El Dominio: Concepto, Atributos y Facultades.......................................................................................................................34
Concepto de Dominio.............................................................................................................................................................34
Evolucin del Derecho de Dominio........................................................................................................................................36
Caractersticas del Dominio...................................................................................................................................................41
Otras Caractersticas del Dominio.................................................................................................................................44
Facultades del Dominio..........................................................................................................................................................44
1) La Facultad de Uso...................................................................................................................................................45
2) La Facultad de Goce.................................................................................................................................................45
3) La Facultad de Abuso o Disposicin.........................................................................................................................46
Estipulaciones Limitantes a la Facultad de Disposicin............................................................................................46
Clasificaciones del Derecho de Dominio...............................................................................................................................49
1 Propiedad Individual, Asociativa y Colectiva.............................................................................................................49
2 Propiedad Civil o Agraria, Urbana, Intelectual, Minera, Horizontal, etc....................................................................50
3 Propiedad Plena o Nuda...........................................................................................................................................50
4 Propiedad Absoluta y Fiduciaria................................................................................................................................50
La Copropiedad......................................................................................................................................................................51
Naturaleza Jurdica de la Copropiedad..................................................................................................................................54
a) La Concepcin Romana............................................................................................................................................54
b) La Doctrina Germnica..............................................................................................................................................55
c) La Concepcin del Cdigo Civil Chileno...................................................................................................................55
Clases de Indivisin...............................................................................................................................................................56
a) Comunidad sobre Universalidad Jurdica y sobre Cosa Singular.............................................................................56
b) Comunidad que deriva de un hecho, de la voluntad del titular y de la ley...............................................................61
c) Comunidades Temporales y Comunidades Perpetuas.............................................................................................61

II Los Bienes

d) Comunidades Activas y Comunidades Pasivas........................................................................................................62

Derechos y Obligaciones de los Copropietarios....................................................................................................................62
Administracin de la Comunidad...........................................................................................................................................64
La Copropiedad Inmobiliaria..................................................................................................................................................65
mbito de Aplicacin.....................................................................................................................................................66
Los Condominios...........................................................................................................................................................67
Las Unidades.................................................................................................................................................................68
Los Bienes de Dominio Comn.....................................................................................................................................68
El Rgimen de Copropiedad Inmobiliaria......................................................................................................................69
Los Gastos Comunes................................................................................................................................................71
Administracin del Condominio.....................................................................................................................................73
La Asamblea..............................................................................................................................................................74
Comit de Administracin..........................................................................................................................................77
El Administrador.........................................................................................................................................................77
E) Los Modos de Adquirir...........................................................................................................................................................79
Sistema de Transferencia y Transmisin de Bienes en el Derecho Chileno.........................................................................79
Los Modos de Adquirir el Dominio.........................................................................................................................................81
Clasificaciones de los Modos de Adquirir el Dominio............................................................................................................82
1 Modos de Adquirir Originarios y Derivativos.............................................................................................................83
2 Modos de Adquirir a Ttulo Universal y a Ttulo Singular..........................................................................................83
3 Modos de Adquirir por Acto entre Vivos y por Causa de Muerte..............................................................................84
4 Modos de Adquirir a Ttulo Gratuito y a Ttulo Oneroso............................................................................................84
I.- La Ocupacin.....................................................................................................................................................................85
Elementos o Requisitos de la Ocupacin..............................................................................................................................85
Clases de Ocupacin.............................................................................................................................................................86
1 Ocupacin de Cosas Animadas................................................................................................................................87
2 Ocupacin de Cosas Inanimadas.............................................................................................................................88
3 Ocupacin de Especies al Parecer Perdidas y Especies Nufragas.......................................................................89
II.- La Accesin.......................................................................................................................................................................91
Clases de Accesin................................................................................................................................................................91
1 Accesin de Frutos....................................................................................................................................................91
2 Accesin Continua.....................................................................................................................................................94
a) Accesin de Inmueble a Inmueble........................................................................................................................95
b) Accesin de Mueble a Mueble...............................................................................................................................97
c) Accesin de Mueble a Inmueble..........................................................................................................................100
III.- La Tradicin...................................................................................................................................................................103
Caractersticas de la Tradicin.............................................................................................................................................104
Entrega y Tradicin..............................................................................................................................................................105
Requisitos de la Tradicin....................................................................................................................................................106
1 Concurrencia de dos Partes: Tradente y Adquirente..............................................................................................106
A) El Tradente..........................................................................................................................................................106
B) El Adquirente.......................................................................................................................................................107
2 Consentimiento de Ambas Partes...........................................................................................................................107
3 Ttulo Translaticio de Dominio.................................................................................................................................109
4 El Ttulo debe ser Vlido..........................................................................................................................................111
5 Entrega de la Cosa Tradida.....................................................................................................................................112
Efectos de la Tradicin.........................................................................................................................................................112
poca para Exigir la Tradicin.....................................................................................................................................115
Tradicin Sujeta a Modalidades: Clusula de Reserva de Dominio...........................................................................115
1 Tradicin Sujeta a Condicin Suspensiva...........................................................................................................116
2 Tradicin Sujeta a Condicin Resolutoria...........................................................................................................117
3 Tradicin Sujeta a Plazo......................................................................................................................................118
Formas de Efectuar la Tradicin..........................................................................................................................................118
Evolucin......................................................................................................................................................................118
1) Tradicin de Derechos Reales sobre Bienes Muebles....................................................................................................120
A) Tradicin Real........................................................................................................................................................120
B) Tradicin Ficta o Simblica.....................................................................................................................................121
Tradicin de Muebles por Anticipacin........................................................................................................................125
Taxatividad de las Formas Fictas................................................................................................................................126
Valor Comparativo.......................................................................................................................................................126
Tradicin de Muebles Registrables. Los Vehculos Motorizados................................................................................127
2) Tradicin de Derechos Reales sobre Inmuebles.............................................................................................................128
El Registro...................................................................................................................................................................129
El Sistema Registral Chileno: El Registro Conservatorio de Bienes Races..............................................................132
Los Libros del Conservador de Bienes Races...........................................................................................................132
1 El Libro Repertorio..............................................................................................................................................133
2 El Libro de Registro.............................................................................................................................................135
3 El ndice General.................................................................................................................................................136
Publicidad del Registro................................................................................................................................................136

II

ndice III

Responsabilidad del Conservador...............................................................................................................................137

Ttulos que Deben Inscribirse y Ttulos que Pueden Inscribirse.................................................................................138
a) Ttulos que Deben Inscribirse..............................................................................................................................138
b) Ttulos que Pueden Inscribirse............................................................................................................................139
Modo de Proceder a las Inscripciones, su Forma y Solemnidad................................................................................141
Quin Puede Requerir la Inscripcin.......................................................................................................................142
Documentos con que se Requiere la Inscripcin....................................................................................................143
Contenido de la Inscripcin.....................................................................................................................................143
Ausencia de Menciones en el Ttulo........................................................................................................................146
Obligacin de Inscribir y Causales de Negativa..........................................................................................................149
Causales de Negativa..............................................................................................................................................149
Plazo para Inscribir......................................................................................................................................................151
Subinscripciones..........................................................................................................................................................152
Cancelaciones.............................................................................................................................................................152
Sancin por Defectos de la Inscripcin.......................................................................................................................153
Calificacin del Sistema Registral Chileno..........................................................................................................................153
Saneamiento de Ttulos...............................................................................................................................................154
Tradicin de Derechos Reales sobre Inmuebles.................................................................................................................154
La Inscripcin en la Prescripcin.................................................................................................................................155
Tradicin de Cuotas.....................................................................................................................................................155
3) La Tradicin del Derecho Real de Herencia....................................................................................................................157
Las Inscripciones para Disponer de Inmuebles Hereditarios......................................................................................160
4) Tradicin de los Derechos Personales............................................................................................................................165
5) Tradicin de Derechos Litigiosos.....................................................................................................................................166
Funciones de la Inscripcin Conservatoria..........................................................................................................................168
IV.- La Prescripcin Adquisitiva..........................................................................................................................................171
La Teora de la Posesin como Requisito de la Prescripcin..............................................................................................171
Definicin y Elementos de la Posesin................................................................................................................................171
1) La Tenencia (corpus)...............................................................................................................................................171
2) El nimo de Dueo (animus)..................................................................................................................................171
La Posesin en su Relacin con el Dominio.......................................................................................................................172
Precedencia.........................................................................................................................................................................172
Ventajas de la Posesin.......................................................................................................................................................173
Naturaleza Jurdica de la Posesin.....................................................................................................................................173
Cosas Susceptibles de Posesin.........................................................................................................................................174
Cosas no Susceptibles de Posesin....................................................................................................................................175
Clasificacin de la Posesin................................................................................................................................................176
1 Posesin Regular e Irregular...........................................................................................................................................176
A) Posesin Regular............................................................................................................................................................176
Elementos de la Posesin Regular.............................................................................................................................177
1) Justo Ttulo..............................................................................................................................................................177
Subclasificacin.......................................................................................................................................................177
a) Ttulos Constitutivos de Dominio.........................................................................................................................177
b) Ttulos Traslaticios de Dominio............................................................................................................................178
c) Ttulos que no legitiman la Posesin...................................................................................................................179
Ttulos Injustos.........................................................................................................................................................181
2) Buena Fe.................................................................................................................................................................184
3) Tradicin..................................................................................................................................................................185
Ventajas de la Posesin Regular.................................................................................................................................186
B) Posesin Irregular...........................................................................................................................................................186
2 Posesin Viciosa y no Viciosa.........................................................................................................................................186
Posesiones Viciosas....................................................................................................................................................187
a) Posesin Violenta................................................................................................................................................187
b) Posesin Clandestina..........................................................................................................................................187
Utilidad de la Posesin Viciosa....................................................................................................................................188
La Mera Tenencia.................................................................................................................................................................189
Transmisin de la Posesin.................................................................................................................................................190
Transferencia de la Posesin...............................................................................................................................................191
Agregacin de la Posesin..................................................................................................................................................191
La Intervensin de la Posesin............................................................................................................................................193
Mutacin de la Mera Tenencia en Posesin........................................................................................................................194
La Posesin de la Herencia.................................................................................................................................................195
Adquisicin, Conservacin y Prdida de la posesin..........................................................................................................197
Cuestiones Previas..............................................................................................................................................................197
a) Capacidad para Adquirir la Posesin......................................................................................................................197
b) Adquisicin de la Posesin por Intermedio de Otro................................................................................................198
Principios Bsicos................................................................................................................................................................198
a) Adquisicin, Conservacin y Prdida de la Posesin de Muebles..................................................................................199
1 Adquisicin de la Posesin de Bienes Muebles.....................................................................................................199

III

IV Los Bienes

2 Conservacin de la Posesin de Bienes Muebles..................................................................................................199

3 Prdida de la Posesin de Bienes Muebles...........................................................................................................200
b) Adquisicin, Conservacin y Prdida de la Posesin de Inmuebles...............................................................................201
i.- Inmuebles no Inscritos.....................................................................................................................................................201
a) Adquisicin de la Posesin de los Inmuebles no Inscritos......................................................................................201
1) Si se Invoca un Ttulo Constitutivo de Dominio...................................................................................................201
2) Si se Invoca un Ttulo Traslaticio de Dominio.....................................................................................................203
b) Conservacin y Prdida de la Posesin de Inmuebles no Inscritos.......................................................................204
ii.- Inmuebles Inscritos.........................................................................................................................................................206
a) Adquisicin de la Posesin de los Inmuebles Inscritos...........................................................................................207
1) Si se Invoca un Ttulo no Traslaticio de Dominio................................................................................................207
2) Si se Invoca un Ttulo Traslaticio de Dominio.....................................................................................................208
b) Conservacin y Prdida de la Posesin de Inmuebles Inscritos............................................................................208
a) Por Voluntad de las Partes..................................................................................................................................209
b) Por Decreto Judicial.............................................................................................................................................209
c) Por una Nueva Inscripcin en que el Poseedor Inscrito Transfiere su Derecho a Otro.....................................209
El Fondo de la Controversia.................................................................................................................................................211
a) Doctrina de la Inscripcin-Ficcin...........................................................................................................................212
b) Doctrina de la Inscripcin Garanta.........................................................................................................................212
Prueba de la Posesin.........................................................................................................................................................212
La Prescripcin Adquisitiva.................................................................................................................................................215
Las Reglas Comunes a Toda Prescripcin..........................................................................................................................215
a) Debe ser Alegada (artculo 2493)............................................................................................................................216
b) No Puede Renunciarse Anticipadamente (artculo 2494).......................................................................................218
c) Las Reglas de la Generalidad (artculo 2497).........................................................................................................220
Caractersticas de la Prescripcin Adquisitiva.....................................................................................................................220
Requisitos de la Prescripcin como Modo de Adquirir........................................................................................................222
1) Cosa Susceptible de Prescripcin...................................................................................................................................222
Prescripcin entre Comuneros................................................................................................................................223
2) Posesin til y Continua..................................................................................................................................................224
Interrupcin de la Prescripcin............................................................................................................................................225
a) Interrupcin Natural (artculo 2502).........................................................................................................................225
b) Interrupcin Civil (artculo 2503).............................................................................................................................226
Efectos de la Interrupcin............................................................................................................................................226
3) Transcurso del Tiempo e Inactividad del Titular..............................................................................................................227
Clasificacin de la Prescripcin Adquisitiva.........................................................................................................................227
1) Prescripcin Adquisitiva Ordinaria...................................................................................................................................228
Suspensin de la Prescripcin Adquisitiva Ordinaria..................................................................................................228
La Suspensin entre Cnyuges (artculo 2509, inciso final).......................................................................................229
2) Prescripcin Adquisitiva Extraordinaria...........................................................................................................................230
Prescripcin Adquisitiva de otros Derechos Reales............................................................................................................231
La Adquisicin del Dominio por la Prescripcin...................................................................................................................231
Efecto Liberatorio de la Prescripcin Adquisitiva........................................................................................................232
La Sentencia que declara la Prescripcin Adquisitiva.................................................................................................232
Prescripcin contra Ttulo Inscrito........................................................................................................................................233
V.- La Sucesin por Causa de Muerte.................................................................................................................................236
F) Los Derechos Reales Limitados..........................................................................................................................................238
Relacin con el Dominio......................................................................................................................................................238
I.- La Propiedad Fiduciaria...................................................................................................................................................240
Constitucin del Fideicomiso...............................................................................................................................................240
Elementos del Fideicomiso..................................................................................................................................................242
1 Una Cosa Susceptible de Propiedad Fiduciaria.....................................................................................................242
2 Concurrencia de tres Personas...............................................................................................................................242
a) Constituyente.......................................................................................................................................................242
b) Propietario fiduciario............................................................................................................................................242
c) Fideicomisario......................................................................................................................................................244
3 Existencia de una Condicin de la que dependa la Restitucin.............................................................................245
Tiempo en que debe Cumplirse la Condicin..........................................................................................................246
Efectos del Fideicomiso.......................................................................................................................................................246
a) Derechos y Obligaciones del Fiduciario..................................................................................................................246
b) Derechos y Obligaciones del Fideicomisario..........................................................................................................249
Extincin del Fideicomiso.....................................................................................................................................................250
II.- El Usufructo....................................................................................................................................................................251
Caractersticas.....................................................................................................................................................................251
Elementos del Usufructo......................................................................................................................................................252
1 Bien Susceptible de Usufructo................................................................................................................................252
2 Concurrencia de tres sujetos..................................................................................................................................254
a) Constituyente.......................................................................................................................................................254
b) Nudo propietario..................................................................................................................................................255

IV

ndice V

c) Usufructuario.......................................................................................................................................................255
3 El plazo....................................................................................................................................................................256
Constitucin del usufructo....................................................................................................................................................257
1 Por Ley....................................................................................................................................................................257
2 Por Voluntad del Propietario...................................................................................................................................258
3 Por Prescripcin......................................................................................................................................................259
4 Por Sentencia Judicial.............................................................................................................................................260
Efectos del Usufructo...........................................................................................................................................................261
a) Derechos del usufructuario.....................................................................................................................................261
b) Obligaciones del Usufructuario...............................................................................................................................264
1 Obligaciones Previas al Usufructo......................................................................................................................264
2 Obligaciones Durante el Ejercicio del Derecho de Usufructo.............................................................................265
3 Obligaciones una vez Extinguido el Usufructo....................................................................................................268
c) Derechos del Nudo Propietario..............................................................................................................................268
d) Obligaciones del Nudo Propietario..........................................................................................................................270
Extincin del Usufructo........................................................................................................................................................270
III.- El Derecho Real de Uso o Habitacin...........................................................................................................................272
IV.- Las Servidumbres..........................................................................................................................................................274
Elementos de la Servidumbre..............................................................................................................................................274
a) Dos Predios de Distinto Dueo...............................................................................................................................274
b) Un Gravamen..........................................................................................................................................................275
Caractersticas de las Servidumbres...................................................................................................................................275
Clasificacin de las Servidumbres.......................................................................................................................................277
1) Segn su Origen..................................................................................................................................................277
2) Segn las Seales de su Existencia...................................................................................................................277
3) Segn su Ejercicio...............................................................................................................................................277
4) Segn el Carcter del Gravamen........................................................................................................................278
Ejercicio del Derecho de Servidumbre.................................................................................................................................278
De las Diversas Clases de Servidumbres segn su Origen................................................................................................279
1) Servidumbres Naturales (artculo 833)...................................................................................................................279
2) Servidumbres Legales (artculos 839 a 879)..........................................................................................................280
a) Servidumbres de Utilidad Pblica.......................................................................................................................280
b) Servidumbres de Utilidad Privada.......................................................................................................................280
3) Servidumbres Voluntarias.......................................................................................................................................287
Constitucin.............................................................................................................................................................287
Derechos y Obligaciones de los Dueos de los Predios.....................................................................................................290
Extincin de las Servidumbres.............................................................................................................................................291
G) Acciones Protectoras del Dominio.......................................................................................................................................292
Diversas Formas de Proteccin...........................................................................................................................................292
1 Medidas Generales de Proteccin del Dominio......................................................................................................292
a) La Legtima Defensa...........................................................................................................................................292
b) Garanta Constitucional de la Propiedad.............................................................................................................292
c) Tipificacin de Delitos contra la Propiedad..........................................................................................................293
2 Acciones Protectoras del Dominio..........................................................................................................................293
a) Acciones de Dominio Propiamente Tales............................................................................................................293
b) Acciones de Proteccin Indirecta........................................................................................................................294
3 Acciones Personales...............................................................................................................................................294
I.- La Accin Reivindicatoria.................................................................................................................................................296
Requisitos de la Accin Reivindicatoria...............................................................................................................................296
a) Que se trate de una Cosa Susceptible de Reivindicarse........................................................................................296
b) Que el Reivindicante sea Dueo de la Cosa que se Reivindica.............................................................................299
c) Que el Reivindicante est Privado de su Posesin de la Cosa..............................................................................300
Contra Quin se Dirige la Accin?............................................................................................................................301
Prescripcin de la Accin Reivindicatoria............................................................................................................................305
Algunas Normas Procesales................................................................................................................................................306
Prestaciones Mutuas............................................................................................................................................................307
a) Prestaciones del Poseedor Vencido al Reivindicante.............................................................................................307
b) Prestaciones del Reivindicante al Poseedor Vencido.............................................................................................308
II.- Acciones Posesorias.......................................................................................................................................................311
Caractersticas de las Acciones Posesorias........................................................................................................................311
Requisitos.............................................................................................................................................................................312
1) Ser Poseedor...........................................................................................................................................................312
2) Objeto Susceptible de Accin Posesoria................................................................................................................313
3) Debe Interponerse en Tiempo Oportuno.................................................................................................................314
Normas Procesales..............................................................................................................................................................315
La Prueba.............................................................................................................................................................................315
a) Prueba de la Posesin............................................................................................................................................315
2) Prueba de la Turbacin o Privacin de la Posesin...............................................................................................317
Diversas Acciones Posesorias.............................................................................................................................................317

VI Los Bienes

1) Querella de Amparo.................................................................................................................................................318
2) Querella de Restitucin...........................................................................................................................................319
3) Querella de Restablecimiento.................................................................................................................................320
4) Denuncia de Obra Ruinosa.....................................................................................................................................321
5) Denuncia de Obra Ruinosa.....................................................................................................................................322
6) Interdicto Especial (artculo 941).............................................................................................................................322

VI

Clasificacin de los Bienes

LOS BIENES
Esta materia est tratada en el Libro Segundo del Cdigo Civil De los bienes, y de su dominio, posesin, uso y goce.
A) Clasificacin de los Bienes
En doctrina se distingue entre cosas y bienes.
Cosa es todo lo que existe sea corporal o incorporal; las cosas corporales son las que ocupan un lugar en el espacio.
Bienes, son las cosas que, prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de apropiacin. De manera que
existe entre las cosas y los bienes una relacin de gnero a especie.
Nuestro Cdigo Civil no hace esta distincin sino que utiliza indistintamente uno u otro trmino.
As las cosas las cosas o bienes pueden clasificarse en:
1)

Bienes corporales e incorporales

2)

Bienes muebles e inmuebles

3)

Bienes especficos y genricos

4)

Medios de Produccin y Bienes de Consumo

5)

Bienes consumibles e inconsumibles

6)

Bienes fungibles y no fungibles

7)

Bienes principales y accesorios

8)

Bienes divisibles e indivisibles

9)

Bienes singulares y universales

10) Bienes simples y compuestos

11) Bienes presentes y futuros
12) Bienes comerciables e incomerciables
13) Bienes apropiables e inapropiables
1) Bienes Corporales e Incorporales
De acuerdo al artculo 565 del Cdigo Civil, Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas.
Esta clasificacin es importante en cuanto:
1)

Hay algunos modos de adquirir que slo permiten adquirir cosas corporales.

2)

Algunos modos de adquirir establecen reglas distintas segn se trate de adquirir cosas corporales o incorporales,
como ocurre con la tradicin y la prescripcin adquisitiva.

Bienes Incorporales
De acuerdo al artculo 576, las cosas incorporales son los derechos, tanto los derechos reales como los personales.
1 Derechos Reales
El Cdigo Civil define al derecho real en el inciso 1 del artculo 577 indicando que derecho real es el que tenemos
sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
A continuacin, el inciso 2 seala que son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
2 Derecho Personales
El Cdigo Civil define al derecho personal en el artculo 578 sealando que derechos personales o crditos son los
que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por
alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.
En otros trminos, es el vnculo obligatorio en el extremo del acreedor; es la contrapartida de la obligacin del deudor.
Un acreedor, un deudor y una prestacin constituyen los elementos de la relacin. El acreedor tiene el derecho a exigir al
deudor la prestacin y el deudor la obligacin de efectuarla al acreedor.

2 Los Bienes

3 Derechos Intelectuales
Los derechos intelectuales son derechos que recaen sobre bienes inmateriales y que otorgan a sus titulares la
facultad exclusiva o monoplica de explotarlos econmicamente.
Conforme al artculo 584 las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores.
Aqu pueden sealarse los derechos que derivan de la Propiedad Intelectual y de la Propiedad Industrial (Ley
N17.336 y N19.039 respectivamente)
Estos derechos presentan la caracterstica de ser erga omnes.
2) Bienes Muebles e Inmuebles
Esta clasificacin es aplicable tanto a los bienes corporales como a los incorporales, sin embargo, tratndose de estos
ltimos, el criterio de distincin es diferente pues ellos son muebles o inmuebles segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o
que se debe.
A continuacin veremos la clasificacin de las cosas corporales en muebles e inmuebles.
Conforme al artculo 566 del Cdigo Civil, las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.
El inciso 1 del artculo 567 seala, a continuacin, que Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro,
sea movindose ellas a s mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una
fuerza externa, como las cosas inanimadas.
De acuerdo al artculo 568 Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un lugar
a otro, como las tierras y las minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles.
Esta clasificacin, nacida en el Derecho Romano, fue paulatinamente adquiriendo importancia hasta transformarse en
una de las fundamentales, si no en la ms importante, de las clasificaciones de los bienes.
Por mucho tiempo, y hasta la llegada del desarrollo industrial, los inmuebles, el suelo, constituan el bien econmico
por excelencia, representantes de poder y prestigio; y desde entonces ha quedado establecida para ellos una especial
proteccin.
As, nuestro Cdigo Civil da ms importancia y una mayor proteccin a los inmuebles. Por ejemplo:

a)

El contrato de compraventa es consensual, en cambio, el de bienes races es solemne debiendo celebrarse por
escritura pblica.

b)

La tradicin de bienes muebles se hace de cualquier forma significando una de las partes que transfiere el dominio
y la otra que lo adquiere, en cambio, la tradicin de los inmuebles debe efectuarse mediante la correspondiente
inscripcin en el Conservador de Bienes Races.

c)

En la administracin de la sociedad conyugal, para la enajenacin de bienes races sociales, el marido requiere de
la autorizacin de su mujer.

d)

La enajenacin de inmuebles del hijo sujeto a patria potestad se requiere autorizacin judicial con conocimiento de
causa.

e)

La enajenacin de los bienes inmuebles del pupilo no puede efectuarse sino por causa de utilidad o necesidad
manifiesta previo decreto judicial, debiendo efectuarse en pblica subasta.

f)

La prescripcin adquisitiva ordinaria de los muebles es de 2 aos mientras que la de los inmuebles es de 5 aos.

g)

Cuando se transmiten inmuebles por sucesin por causa de muerte, para que los herederos puedan disponer de
ellos es necesario cumplir con ciertas diligencias que no se exigen tratndose de muebles.

h)

La accin de rescisin por lesin enorme procede slo en la venta o permuta de inmuebles y no de muebles.

i)

Tratndose de cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la prenda y la hipoteca, segn la
garanta sea un mueble o un inmueble.

Sin embargo, el advenimiento del progreso de la industria ha originado la produccin de muchos bienes muebles cuyo
valor puede llegar a superar el de inmuebles.
De manera que hoy ya no se justifica plenamente la mayor proteccin que el Cdigo Civil otorga los inmuebles,
siendo necesaria tambin la proteccin de muchos muebles. Con ello la proteccin de los inmuebles desaparece como
fundamento de la distincin, aun cuando la clasificacin mantiene inters debido a que su distinta naturaleza y utilidad, los
muebles e inmuebles requieren distinto tratamiento jurdico.

Clasificacin de los Bienes

a) Bienes Muebles
De acuerdo al artculo 567 los bienes muebles son los que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose
ellas a s mismas, sea que slo se muevan por una fuerza externa.
El inciso 2 de la misma disposicin seala que se exceptan las cosas que siendo muebles por naturaleza se
reputan inmuebles por su destino, segn el artculo 570.
Los muebles se subclasifican en:

Muebles por naturaleza

Muebles por anticipacin

1 Muebles por Naturaleza

Los muebles por naturaleza son aquellos a que se refiere la definicin del inciso 1 del artculo 567.
2 Muebles por Anticipacin
Los muebles por anticipacin son los que consagra el artculo 571 de acuerdo con el cual: los productos de los
inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los rboles, los animales de un
vivar, se reputan muebles, aun antes de su separacin para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a
otra persona que el dueo.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera.
Con esta disposicin, puede decirse que los muebles por anticipacin son ciertos inmuebles por naturaleza, por
adherencia o por destinacin que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellos a favor de otra persona que el dueo, se
reputa muebles, an antes de su separacin del inmueble a que pertenecen.
Y al reputarse muebles, se les aplican todas las normas de stos, cuando se trata de constituir sobre ellos derechos a
favor de terceros, de ah que su venta, conforme al inciso 3 del artculo 1801 es consensual y no solemne.
Con el fin de aclarar la acepcin del trmino muebles, de frecuente uso, existen, entre otras, las disposiciones del
los artculos 574 y 1121.
El artculo 574 dice: Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra calificacin, se
comprender en ella todo lo que se entiende por cosas muebles segn el artculo 567.
En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los documentos y papeles, las colecciones cientficas o
artsticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de
cama, los carruajes o caballeras o sus arreos, los granos, caldos, mercancas, ni en general otras cosas que las que forman el
ajuar de una casa.
De acuerdo al artculo 1121, si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se
entendern comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2 del artculo 574, sino slo las que forman e ajuar
de la casa y se encuentran en ella; y si se lega de la misma manera una hacienda de campo, no se entender que el legado
comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentren en ella.
En uno y otro caso no se debern los dems objetos contenidos en la casa o hacienda, sino los que el testador
expresamente designare.
b) Bienes Inmuebles
El concepto aparece en el artculo 568 segn el cual los inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no
pueden transportarse de un lugar a otro, y las que adhieren permanentemente a ellas.
Debido a que el legislador considera jurdicamente como inmuebles a ciertos bienes que naturalmente no lo son, se
clasifica a los inmuebles en:

Inmuebles por naturaleza

Inmuebles por adherencia

Inmuebles por destinacin

1 Inmuebles por Naturaleza

Corresponden a las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro.
2 Inmuebles por Adherencia
Del artculo 568 se desprende que inmuebles por adherencia son ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan
inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble.
De lo anterior se concluye que es necesario que el bien est adherido al inmueble y que la adherencia sea
permanente.

4 Los Bienes

Conviene aclarar que los productos de la tierra y los frutos de los rboles son inmuebles mientras permanecen
adheridos a su fuente de origen; separados permanentemente son muebles; y se reputan muebles, an antes de su separacin
para los efectos de constituir derechos sobre ellos a favor de otra persona que su dueo.
Punto discutido ha sido el de las edificaciones construidas en terreno ajeno; se las ha calificado ya de inmuebles por
adherencia, ya de muebles por anticipacin. En las soluciones influyen, principalmente, las caractersticas materiales de la
adherencia, ms o menos permanente.
Se ha pretendido que tambin influye el dominio de la construccin, de modo que si fue un tercero el que construy, y
no el dueo del suelo, debera concluirse que es mueble en relacin con el artculo 571. No parece aceptables esa afirmacin y
el precepto citado no se refiere a esa situacin.
3 Inmuebles por Destinacin
De acuerdo al artculo 570, se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que estn
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento.
La disposicin agrega que tales son, por ejemplo:

Las losas de un pavimento.

Los tubos de las caeras.

Los utensilios de labranza o minera.

Los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en
ella por el dueo de la finca.

Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueo de la finca a mejorarla.

Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un establecimiento
industrial adherente al suelo, y que pertenecen al dueo de ste.

Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con
tal que stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo o de un edificio.

Puede decirse, entonces, que los inmuebles por destinacin son ciertos bienes muebles que la ley reputa inmuebles
por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.
La consideracin para reputar inmuebles a estos bienes es eminentemente prctica y fcil de apreciar; se trata de
evitar el menoscabo de ciertos bienes que para su mejor aprovechamiento requieren de otros elementos complementarios. La
norma resulta til para los casos en que celebrndose un acto jurdico sobre un inmueble, sin especificar la suerte de tales
objetos, pues ellos se entienden incluidos; sin perjuicio de que la voluntad de las partes puede excluirlos.
Se entiende que de acuerdo con las disposiciones del Cdigo, el bien debe estar destinado al aprovechamiento del
inmueble (no del propietario del inmueble) y el destino debe ser permanente.
Se ha exigido tambin que debe estar en el inmueble, debido a que ste es el que comunica se carcter; pero habra
aceptar , en todo caso, que pueden estar transitoriamente alejados de l.
Se ha sostenido que es necesario que el destino le sea dado al bien por el dueo del inmueble pues algunos de los
ejemplos del artculo 570 exigen este requisito y en tales casos no puede discutirse, pero la ley no lo establece en trminos
generales, por lo que es discutible esta exigencia.
3) Cosas Especficas y Genricas
Esta distincin o clasificacin no la hace el Cdigo en forma expresa, pero se desprende de varias de sus
disposiciones, como por ejemplo:

a)

El artculo 951, de acuerdo a esta disposicin, se sucede a ttulo singular cuando se sucede en una o ms
especies o cuerpos ciertos o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero.

b)

El artculo 1590 que en cuanto a la forma de efectuarse el pago distingue se adeuda un cuerpo cierto o un gnero.

c)

El artculo 1508 se refiere a las obligaciones de gnero sealando que son aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado.

Esta clasificacin se refiere nicamente a los bienes muebles ya que los inmuebles siempre sern cosas especficas.
Cosa especfica o especie o cuerpo cierto es aquella que est perfectamente determinada como individuo.
Cosa genrica o gnero es aquella que slo est determinada en cuanto a sus caracteres generales, comunes a
todos los individuos del mismo gnero o especie.
Esta distincin es importante:

Clasificacin de los Bienes

1)

Cuando la obligacin recae en una especie o cuerpo cierto, la obligacin del deudor slo podr cumplirse mediante
el pago de esa especie y no de otra aun cuando fuere de mayor valor; en cambio, en la obligacin de gnero, el
acreedor no puede pedir determinadamente ningn individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos
mediana.

2)

Si la obligacin es de especie, el deudor tiene la obligacin de conservarla hasta la entrega y el acreedor debe
recibirla en el estado que se halle (a menos que el deterioro provenga del hecho o culpa del deudor) y si la cosa
perece, por regla general, se extingue la obligacin; en cambio, si la obligacin es de gnero, la prdida de algunas
cosas del gnero no la extingue, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajena o destruya, mientras
subsistan otras para el cumplimiento de lo que se debe.

4) Medios de Produccin y Bienes de Consumo

En trminos generales, puede decirse que medios de produccin son bienes destinados a producir otros bienes.
Bienes de consumo, en cambio, son aquellos destinados directamente a la satisfaccin de necesidades personales.
De los conceptos anteriores se desprenden, entre otras, 2 consecuencias de importancia:
Los medios de produccin, por la finalidad productiva que los caracteriza, son, generalmente, de estructura compleja
y de apreciable valor; es bastante comn que esta clase de bienes cuente entre sus componentes, con uno o ms bienes races
que le sirven de asiento. Lo importante es que, en muchos casos, los medios de produccin pueden constituir una universalidad
jurdica.
La clasificacin, respecto de ciertos bienes, puede resultar relativa. Algunos bienes, en determinadas condiciones,
pueden aparecer como bienes de consumo, en tanto que en otras pueden constituir medios de produccin cuando se
encuentran formando parte de una unidad econmica mayor.
5) Bienes Consumibles y No Consumibles
Por su naturaleza, esta clasificacin es aplicable slo a los bienes muebles.
Se encuentra contenida, en forma confusa, en el artculo 575 del Cdigo Civil.
Bienes consumibles son aquellos que, por sus propias caractersticas, se destruyen ya natural, ya civilmente, por el
primer uso (no puede hacerse uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan)
Bienes no consumibles son aquellos que, por sus propias caractersticas, no se destruyen ni natural ni civilmente por
el primer uso.
La doctrina plantea que adems se pueden distinguir bienes subjetivamente consumibles o no consumibles de
acuerdo a si, atendido el destino que tienen para su actual titular, su primer uso importa o no enajenarlos o destruirlos.
As se seala que para el librero los libros de su librera son subjetivamente consumibles pues su primer uso por l
implica su enajenacin, si bien, objetivamente no son consumibles por cuanto puede hacerse uso de ellos conveniente a su
naturaleza sin que se destruyan.
Desde luego que el carcter de no consumible de un bien no se opone al paulatino deterioro ocasionado por el uso.
Esta clasificacin tiene importancia en la celebracin y ejecucin de ciertos actos jurdicos que otorgan slo derechos
de uso y goce de una cosa que posteriormente debe restituirse, puesto que ellos no pueden referirse a cosas consumibles. As,
por ejemplo, el usufructo, arrendamiento, comodato, no pueden recaer sobre una cosa consumible que pretende utilizarse en su
natural destino.
Se discuti se una mina poda o no ser dada en arrendamiento, atendida su naturaleza consumible; problema resuelto
por el Cdigo de Minera que lo permite expresamente.
Por ltimo, cabe sealar que, dentro de los bienes consumibles, hay una categora especial, cual es la de bienes
llamados corruptibles, que deben consumirse en breve tiempo pues pronto pierden su aptitud para el consumo; como algunas
frutas, ciertos medicamentos, etc. Considerando tales caractersticas, la ley los somete a veces a un tratamiento especial. As
por ejemplo de acuerdo al artculo 488 del Cdigo Civil, al curador de bienes se le prohbe an enajenar los muebles siempre
que no sean corruptibles.
6) Bienes Fungibles y No fungibles
No obstante los diversos criterios existentes para abordar esta clasificacin, en general puede decirse que son
fungibles las cosas que por presentar entre s una igualdad de hecho, se les considera como de igual poder liberatorio.
En otros trminos, pero manteniendo el mismo sentido, se dice tambin que son fungibles los bienes que pertenecen
a un mismo gnero y se encuentran en el mismo estado.
La nocin de fungibilidad slo puede plantearse en trminos generales, que necesitan adaptacin a las variadas
circunstancias en que se aplica, esto es, cuando en una relacin determinada se pretende reemplazar un objeto por otro. La
similitud es un calificativo graduable y entonces depende siempre del grado de identidad que se exija.
Desde otro punto de vista, el concepto amplio inicialmente expuesto, permite aplicarlo no slo a las cosas sino
tambin a los hechos. As habr hechos que se considerarn fungibles, como aquellos cuya ejecucin no requiere de

6 Los Bienes

condiciones o destrezas especiales, mientras otros no sern fungibles, como la pintura de un cuadro, en que tiene importancia
la persona que lo ejecuta.
En cuanto a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes, en doctrina la clasificacin puede aplicarse no slo a los
muebles sino tambin, en ciertos casos, a los inmuebles como es el caso de lotes de terreno; pero en nuestro Cdigo Civil slo
se aplica a los muebles, de acuerdo al inciso 1 del artculo 575 que indica que las cosas muebles se dividen en fungibles y no
fungibles.
FUNGIBILIDAD SUBJETIVA
Dos o ms cosas son subjetivamente fungibles cuando el interesado les atribuye igual valor econmico y de uso y, en
todo caso, igual poder liberatorio, sin que intervenga el valor de afeccin.
Esta nocin de subjetiva fungibilidad generalmente ha sido considerada inadmisible, pero hay quienes no ven
obstculo en aceptarla.
Dentro de la misma idea, hay cosas que siendo objetivamente fungibles, subjetivamente pueden no serlo; ocurre
principalmente cuando est presente el llamado valor de afeccin.
La doctrina que recoge esta idea de fungibilidad subjetiva le atribuye importancia en instituciones como la dacin en
pago, las obligaciones alternativas, la compensacin convencional, etc.
Consumibilidad y Fungibilidad
Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungible, como ocurre con la mayora de los alimentos,
pero ambos caracteres no necesariamente van unidos.
As, hay bienes consumibles que no son fungibles, como una bebida exclusiva y cuidadosamente preparada.
Y hay bienes fungibles no consumibles objetivamente, como los libros de una misma edicin.
Entonces, slo puede afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son independientes.
Una apreciacin general permite concluir que la fungibilidad es ms frecuente que la consumibilidad, ya que muy
corrientemente la fungibilidad concurre a las cosas consumibles y adems la fungibilidad se presenta sola, en todos los artculos
de uso habitual, durables, generalmente producidos en serie.
Lo anterior puede servir como explicacin de la confusin en que incurre el artculo 575 del Cdigo, segn el cual las
cosas consumibles pertenecen a las fungibles, significando que las cosas consumibles vendran a ser una especie de las
fungibles.
A propsito de la misma disposicin, conviene aclarar la situacin de las especies monetarias; sin duda son fungibles,
ya que las de igual valor tienen idntico poder liberatorio; y adems son consumibles, pues empleadas en su normal destino,
perecen, desaparecen, se destruyen civilmente con el primer uso. Cuando el Cdigo afirma en cuanto perecen para el que las
emplea como tales, son cosas fungibles, debe enmendarse el ltimo trmino y concluir consumibles.
7) Bienes Principales y Accesorios
Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros.
Bienes accesorios son aquellos que estn subordinados a otros sin los cuales no pueden subsistir.
El suelo es un ejemplo de bien principal y, los rboles, de bienes accesorios.
El Cdigo no formula esta distincin, pero la reconoce implcitamente en muchas de sus disposiciones, como por
ejemplo:

a)

El artculo 587, de acuerdo con el cual el uso y goce de las capillas y cementerios situados en posesiones de
particulares y accesorios de ellas, pasaran junto con ellas y junto con los ornamentos, vasos y dems objetos
pertenecientes a dichas capillas o cementerios, a las personas que sucesivamente adquieran las posesiones en
que estn situados, a menos de disponerse otra cosa por testamento o por acto entre vivos.

b)

El artculo 1122, el cual seala que si se lega un carruaje de cualquiera clase, se entendern legados los arneses y
las bestias de que el testador sola servirse para usarlo, y que al tiempo de su muerte existan con l.

c)

El artculo 1127 que indica que por el hecho de legarse el ttulo de un crdito, se entender que se lega el crdito,
legado que comprende el de los intereses devengados; pero no subsiste sino en la parte del crdito o de los
intereses que no hubiere percibido el testador.

d)

El artculo 1830 en cuanto establece que en la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los
accesorios, que segn los artculos 570 y siguientes se reputan inmuebles.

La clasificacin no slo se aplica a los bienes corporales, sino tambin a los incorporales o derechos. As, por
ejemplo, la servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el predio en que la servidumbre se ejerce; la hipoteca es
accesoria del crdito que garantiza, etc.

Clasificacin de los Bienes

Para comprender los conceptos enunciados, debe agregarse que son varios los factores que se consideran para
decidir, entre dos o ms cosas, cual es accesoria de cul.
Fundamentalmente es el factor subsistencia el cual se considera, por lo que tal factor se incorpora al concepto; pero
son muchas las situaciones en que se atiende otros, como por ejemplo, el valor (como en la relacin motor-combustible), la
finalidad (como en la relacin vaina-sable), el volumen, etc. En materia de adjuncin, los artculos 659, 660 y 661 aplican estos
criterios para determinar la accesoriedad y, en consecuencia, decidir la suerte de los bienes adjuntos.
La clasificacin es de importancia debido a la existencia del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. As, traspasado un derecho sobre una cosa principal, se traspasa el derecho sobre las accesorias; extinguido el
derecho sobre la cosa principal, se extingue el derecho sobre las accesorias.
8) Bienes Divisibles e Indivisibles
Desde un punto de vista fsico, todos los bienes corporales son divisibles.
Jurdicamente, hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual.
Son materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que se destruyan en su normal, ni pierdan
notablemente su valor al considerarse las partes en su conjunto.
Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales, imaginarias, aunque no puedan
serlo materialmente.
Desde este ltimo punto de vista, todos los bienes, corporales e incorporales son divisibles, sin embargo, existen
algunos derechos que por disposicin legal no pueden dividirse, como ocurre con el derecho real de servidumbre, hipoteca y
prenda.
Los derechos personales son divisibles o indivisibles siguiendo la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin que es
su contrapartida. Si la obligacin es divisible tambin lo ser el derecho; pero si la obligacin es indivisible, lo mismo ocurrir
con el derecho.
En cuanto al derecho de dominio, su situacin es especial. El derecho de dominio es tpicamente divisible, pero una
cosa es la divisibilidad del derecho de dominio y otra es la del objeto sobre el que recae.
Dividido el bien sobre el que se tiene dominio, ste se sigue ejerciendo indivisiblemente sobre cada una de las partes.
El dominio puede considerarse un derecho divisible en cuanto es el tpico derecho real que admite desmembraciones
como tal, al ser posible desprenderse de una o ms facultades de las que concede el dominio y transferirlas a otro; as, es el
derecho el que se divide, aunque el objeto sobre el que recae no sea tocado.
La ms usual de las divisiones del dominio es aquella en que el propietario mantiene la nuda propiedad y confiere a
un tercero las facultades de uso y goce, con lo que el derecho real de dominio origina otro derecho real, el de usufructo.
Debe tenerse presente que si sobre un mismo objeto varias personas ejercen el derecho de dominio (hay una
comunidad) no hay divisin del dominio; en tal caso, cada sujeto ejerce todo el derecho de dominio, slo que limitado en su
ejercicio por el derecho de cada uno de los otros.
9) Bienes Singulares y Universales
Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial.
Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre s una conexin fsica, pero que
forman un todo y estn relacionados por un vnculo determinado.
Las Universalidades
El tema de las universalidades constituye en Derecho un captulo notablemente arduo y de dilatadas controversias
doctrinarias. Aqu formularemos tan slo algunos alcances fundamentales.
Veremos la difundida distincin entre universalidad de hecho y universalidad de derecho.
1 Universalidad de Hecho
Las universalidad de hecho (universitas factis) pueden definirse como el conjunto de bienes muebles que, no obstante
pueden conservar su individualidad, forman un todo al estar unidos por un vnculo de igual destino, generalmente econmico.
Las universalidades de hecho presentan las siguientes caractersticas:

a)

Los bienes que la componen pueden ser de igual naturaleza, como los animales de un ganado o los libros de una
coleccin; o bien, de naturaleza diferente, como el conjunto de bienes corporales e incorporales que componen el
llamado establecimiento de comercio, que segn algunos, en ciertos casos, pueden estimarse una universalidad de
hecho, aunque el punto es discutido.

b)

Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, funcin y valor, por lo que no se consideran
universalidades de hecho las meras partes o fracciones de un bien singular. Lo mismo ocurre con ciertos objetos

8 Los Bienes

que adquieren valor slo apareados, como con un par de zapatos, se trata de cosas singulares, pero
indisolublemente unidas, que aisladas pierden utilidad.

c)

El vnculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es el de un comn destino o
finalidad, que generalmente es de carcter econmico. Sin embargo, la precisin del fin da lugar a situaciones
discutibles, especialmente tratndose de la llamadas destinaciones genricas, como el ajuar de una habitacin,
las herramientas de un artesano.

d)

La doctrina entiende que la universalidad de hecho slo comprende bienes, es decir, slo elementos activos y no
pasivos (deudas), que seran aceptables nicamente en las universalidades jurdicas.

e)

Para algunos autores, la universalidad de hecho requiere que el destino comn del conjunto de bienes sea
conferido por el propietario de dichos bienes.
Luego, impreso el destino unificante, se mantiene la universalidad aunque algunas de las cosas sean objeto de
negociacin separada.
Y cesa la universalidad por la voluntad contraria, que la hace desaparecer, voluntad que ha de manifestarse por
hechos exteriores que la demuestran con evidencia; y as, para su existencia, la universalidad depende en gran
medida de un problema de interpretacin de la voluntad del que la configura.

Dentro de las universalidades de hecho se han llegado a distinguir dos categoras:

Las colecciones

Las explotaciones

Las colecciones de objetos estn constituidas por bienes singulares de naturaleza homognea, como el rebao o la
biblioteca.
Las explotaciones estn constituidas por bienes singulares de distinta naturaleza y muchas veces incluyen tambin
bienes incorporales; en tales condiciones, la finalidad comn, como vnculo unificador, adquiere una especial relevancia.
2 Universalidades de Derecho
Las universalidades de Derecho (universitas juris) estn constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurdicas
activas y pasivas consideradas jurdicamente como formando un todo indivisible.

a)

Como caracterstica sobresaliente y distintiva, segn Se entiende por la doctrina dominante, estas universalidades
contienen tanto elementos activos como pasivos

b)

Existe una correlacin funcional entre los elementos activos y pasivos, de modo qu puede decirse que l activo se
da precisamente para responder, del pasivo existente o, eventual.

c)

Dentro del conjunto de bienes que componen la tambin como norma general, el universalidad existe principio de
la subrogacin real, por el cual los bienes que ingresan al continente universalidad a costa de otros que salen,
pasan a ocupar la misma situacin jurdica de stos.

En el Derecho chileno, la universalidad jurdica tpica es la herencia la doctrina seala, discutiblemente tambin otras,
cmo la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el patrimonio reservado la mujer, casada y aun, segn algunos el
patrimonio general de toda persona.
Sin afirmar que las diferencias entre universalidad de hecho y de Derecho sean fciles de observar, puede decirse
que en ltima instancia, mientras-la funcin unificadora de las universalidades de hecho es dada. por el hombre, la de la
universalidad de Derecho es otorgada por la ley.
De lo anterior fluye tambin que la universalidad de hecho presenta una unidad fundamentalmente econmica y no
estrictamente jurdica; de ah que generalmente las legislaciones positivas le aplican el rgimen jurdico que corresponde a los
bienes singulares que la componen.
En cambio, a la universalidad de Derecho la ley la trata como una unidad puramente jurdica, aplicndole normas
particulares sin consideracin a los bienes que la integran.
Ello explica que la mayora de los, negocios jurdicos fundamentales pueden celebrarse sobre, las universalidades de
hecho (venta, arriendo aporte en sociedad, donacin, etc.) as como se pueden celebrar sobre los bienes que la componen.
No siempre son posibles, en cambio, respecto de la universalidad de Derecho. Incluso, la conocida enajenacin de
una herencia no implica, al menos respecto de terceros, sino traspaso del activo hereditario.
Por lo mismo, suele afirmarse que slo la universalidad de hecho puede considerarse un bien, en el sentido usual
(porque en el sentido real de cosa, slo lo son bienes singulares que la componen), de modo, que universalidad de Derecho
sera tan slo una abstraccin jurdica.

Clasificacin de los Bienes

En nuestro Derecho positivo no existe una reglamentacin de las universalidades, lo que, por lo dems, es comn en
las legislaciones.
Ello ha provocado tambin entre nosotros discusiones, especialmente a propsito de una universalidad de creciente
aplicacin, ya mencionada: el establecimiento de comercio.
La distincin entre bienes universales y singulares tampoco est expresamente formulada, sin embargo, tanto la
distincin de bienes singulares, como la de universalidad de hecho y de derecho se suponen ya por el Cdigo:

Los artculos 1317 y 2304 distinguen entre los bienes singulares y universales. El artculo 1317 seala que
ninguno de los consignatarios de la cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; y el
2304 se refiere a la comunidad universal o singular entre dos o ms personas, sin que ninguna de ellas haya
contratado sociedad o celebrado otra convencin relativa a la misma cosa, indicando que es una especie de
cuasicontrato.

El artculo 951 se refiere a la herencia como universalidad de Derecho.

El artculo 788 implica un caso de universalidad de hecho, el rebao.

10) Bienes Simples y Compuestos

Segn su estructuras, los bienes pueden den ser simples o compuestos.
Bien simple es el que en su totalidad tiene una estructura uniforme y no admite divisiones en partes que adquieran
propia individualidad.
Se ha dicho tambin que tales son slo los bienes creados por la naturaleza (una planta, un trozo de madera).
Bien compuesto o complejo es el formado por dos o ms cosas simples unidas, fusionadas o mezcladas, que pierden
su individualidad en la composicin.
Se tiene entendido que estos bienes son producto slo de la accin del hombre, como un automvil o un edificio.
Tratndose de las cosas compuestas o complejas la relacin jurdica recae sobre el todo sin necesidad d es pecificar
cada una de las partes.
Asimismo, s temporalmente uno, de los componentes est separado sigue perteneciendo al bien todo (como cuando
se ha separado la rueda de un carro) en tal caso, la relacin jurdica sobre el todo sigue afectando a dicha parte, temporalmente
separada.
En otro sentido, es posible que en ciertos casos un componente recupere su individualidad, en cuyo even to, puede
tambin ser objeto de una relacin jurdica distinta (como si se separa definitivamente una rueda del carro, que se enajena
como tal, luego de ser reemplazada).
Hay autores que hablan de cosas simples y complejas, distinguiendo entre estas ltimas: cosas compuestas,
aquellas formadas por una unin fsica de componentes; y cosas colectivas, aquellas formadas por una unin puramente
econmica o de destino. Y de ah hacen nacer la nocin de universalidad de hecho.
11) Bienes Presentes y Futuros
Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relacin jurdica, pueden clasificarse en
presentes y futuros.
Es tambin, como se ve, una clasificacin puramente jurdica, porque en la realidad, slo son bienes los aqu
llamados presentes.
Bienes presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse una relacin jurdica) tienen existencia real.
Bienes futuros, los que a esa poca no existen y tan slo se espera que existan.
La futureidad puede considerarse desde un punto de vista objetivo o desde el punto de vista de alguna de las partes;
en este ltimo sentido, se habla de cosa futura cuando, existiendo realmente, no pertenece al sujeto, pero se espera que en el
futuro la adquiera.
La futureidad admite graduaciones, especialmente tratndose de cosas compuestas. As, un edificio, por ejemplo,
puede encontrarse, a la poca de la relacin jurdica, en una etapa inicial de construccin y entonces puede resultar dudoso su
calificativo de bien actual o futuro.
Asimismo, existe una graduacin en relacin con las probabilidades de existencia de las cosas futuras. En este
sentido se distinguen bienes futuros de existencia esperada y de existencia aleatoria, segn haya ms o menos probabilidades
de existencia. Se trata de conceptos eminentemente relativos.
El Cdigo Civil no se refiere a esta clasificacin expresamente y slo hace referencia a ella en algunos de sus
preceptos:

El artculo 1409 dispone que las donaciones a ttulo universal no se extendern a los bienes futuros del
donante, aunque ste disponga lo contrario.

10 Los Bienes

El artculo 1811 establece que es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya
se venda el total o una cuota, pero ser vlida la venta de todas las especies, gneros y cantidades, que se
designen por escritura pblica, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que
no comprenda objetos ilcitos.

El artculo 1813 se refiere a la venta de cosas que no existen pero se espera que existan, indicando que ella
se entender hecha bajo condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compr la suerte.

El artculo 2419 en relacin a la hipoteca de bienes futuros establece que ella slo da al acreedor el derecho
de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.

12) Bienes Comerciables e Incomerciables

Los bienes se clasifican en comerciables e incomerciables segn puedan o no ser objeto de relaciones jurdicas por
los particulares.
Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas, de manera que sobre ellos
puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un derecho personal.
En efecto, de acuerdo al artculo 1461 del Cdigo Civil no slo las cosas que existen pueden ser objeto de una
declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciables, y
que estn determinadas, a los menos, en cuanto a su gnero.
Asimismo, el artculo 2498 establece que slo puede ganarse por prescripcin el dominio de los bines que estn en el
comercio humano.
Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas por los
particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni personal.
Entre los bienes incomerciables pueden distinguirse:

a)

Los bienes incomerciables en razn de su naturaleza, como la alta mar, el aire, etc. En realidad, estas cosas
llamadas cosas comunes a todos los hombres, son las nicas que no son objeto de relaciones jurdicas en
general y a las nicas a las que se les puede aplicar la expresin de cosas que estn fuera del comercio humano.
Atendido el concepto que se ha dado de bienes, no puede en este caso hablarse de bienes.

b)

Bienes incomerciables en razn de su destino, como las plazas, calles y otros bienes nacionales de uso pblico,
que siendo naturalmente comerciables, se han sustrado del comercio jurdico para dedicarlas a un fin pblico.

Respecto de estos ltimos, es posible observar que pueden ser objeto de ciertas relaciones jurdicas, pero ellas son
de carcter pblico, como es el caso de las concesiones que otorga la autoridad; de manera que slo desde el punto de vista
del derecho privado pueden considerarse incomerciables.
Hay muchos bienes respecto de los cuales existe una prohibicin legal de celebrar determinadas relaciones jurdicas,
generalmente prohibicin de enajenar o de celebrar actos o contratos. Esas prohibiciones son establecidas a veces con
caracteres absolutos, otras, slo en ciertas circunstancias; a veces permanentes y otras veces temporales; por razones
pblicas o de inters privado.
Tales bienes son comerciables y tienen solamente limitada su comerciabilidad. As ocurre, por ejemplo, con:

Ciertas obras declaradas patrimonio nacional.

Ciertos productos qumicos explosivos o txicos.

Los bienes embargados judicialmente o cuya propiedad se litiga.

Etc.

Incluso hay ciertos derechos que no slo no pueden enajenarse, sino que no pueden en general traspasarse, como
ocurre con los llamados derechos personalsimos. Si estos derechos tienen contenido patrimonial, como el derecho de uso y
habitacin, por ejemplo, algunos autores los califican de bienes comerciables.
En cuanto a las llamadas cosas de culto divino, bienes que estn destinados al cultivo de la actividad religiosa, puede
afirmarse, en general, que son bienes comerciables. La ley civil chilena no les excluye de las relaciones jurdicas privadas.
Los artculos 586, 587 y 1105 (que por la poca en que se dictaron se refieren a la Iglesia Catlica) demuestran la
comerciabilidad de estos bienes, en cuanto pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas.
13) Bienes Apropiables e Inapropiables
Relacionada con la clasificacin precedente, pero en base exclusivamente al dominio, los bienes se clasifican en
apropiables e inapropiables, segn sean o no susceptibles de dominio.
Pueden entenderse como inapropiables las cosas comunes a todos los hombres calificadas de absolutamente
incomerciables.

10

Clasificacin de los Bienes

Dentro de las cosas apropiables, esto es, aquellas susceptibles de dominio, pueden distinguirse:

Los bienes apropiados de los inapropiados.

Los bienes apropiables por los particulares y los que no son susceptibles de apropiacin por los particulares.

A) Bienes Apropiados e Inapropiados

Inapropiados son los bienes que, siendo susceptibles de dominio, carecen actualmente de dueo.
Puede ser que nunca hayan tenido propietario y son entonces llamados res nullius, o pueden haberlo tenido, pero el
dueo los abandon con intencin de desprenderse del dominio, en cuyo caso son llamados res derelictaes.
En el Derecho Chileno, la existencia de bienes inapropiados, llamados mostrencos cuando son muebles y
vacantes cuando son inmuebles, queda limitada slo a los muebles, puesto que de acuerdo al artculo 590 del Cdigo Civil
son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carezcan de otro dueo.
B) Bienes susceptibles de Apropiacin por los particulares y bienes que no lo son
La organizacin de la sociedad ha impuesto siempre la necesidad de que ciertos bienes, por su naturaleza
susceptibles de apropiacin, no puedan ser entregados al dominio de los particulares, sino que han de pertenecer a toda la
comunidad para la satisfaccin de necesidades generales.
Determinados bienes, especialmente inmuebles, como calles, caminos, etc., siempre se han estimado por todos como
indispensables para la vida social y, por tanto, como inapropiables por los particulares.
Sin embargo, muchas veces el Estado decide reservar para s mismo el dominio de ciertos bienes por conveniencia
econmica o de otra naturaleza y no siempre queda claro que bienes pertenecen a la comunidad por reserva y cules otros
pertenecen al Estado por otras razones, pero son susceptibles de apropiacin por los particulares, los cuales podran
eventualmente adquirirlos del Estado o elaborarlos ellos mismos.
En el Derecho Chileno, se acostumbra denominar a los bienes de dominio de los particulares bienes privados o
bienes particulares y a los de la nacin toda bienes nacionales, subdistinguindose entre estos ltimos los bienes nacionales de
uso pblico y los bienes del estado o fiscales.
Bienes no susceptibles de apropiacin por los particulares : Bienes Nacionales
Como se dijo, y segn lo prescribe el artculo 589 son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda.
Entre estos bienes, como tambin se dijo, se subdistinguen:

Bienes Nacionales de Uso Pblico

Bienes Fiscales

1 Bienes Nacionales de Uso Pblico

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso toca a los habitantes (artculo 589 del Cdigo Civil)
El mismo Cdigo se encarga de sealar algunos ejemplos de estos bienes:

Plazas

Calles

Puentes

Caminos

Mar Adyacente

La tuicin de estos bienes queda encargada a distintas autoridades segn su naturaleza: Municipalidades,
reparticiones del Ministerio de Obras Pblicas, Fuerzas Armadas, Divisin de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes
Nacionales y leyes especiales reglamentan cada caso.
Pueden asignarse a estos bienes las siguientes caractersticas:

a)

Su uso pertenece a todos los habitantes del pas.

b)

No obstante que no se expresa en el Cdigo, ellos estn fuera del comercio por su propio destino de manera que
no pueden ganarse por prescripcin; y son inalienables de manera que pueden enajenarse ni gravarse, segn lo ha
resuelto la jurisprudencia.

c)

Lo anterior no se opone a que la autoridad otorgue a los particulares determinados permisos y concesiones sobre
algunos bienes, para administrarlos o destinarlos a usos especficos de los que se beneficie tambin, en ltimo
trmino, toda la comunidad.

11

12 Los Bienes

d)

Puede ser necesario para el Estado desprenderse del dominio de algunos de estos bienes; para ello es menester
que se les desafecte de su condicin de bien nacional de uso pblico, quitndosele tal calidad y destino.

Los bienes nacionales de uso pblico suelen clasificarse en:

Dominio Pblico Martimo

Dominio Pblico Terrestre

Dominio Pblico Fluvial y Lacustre

Dominio Pblico Areo

DOMINIO PBLICO MARTIMO

En el Dominio Pblico Martimo se distingue:

Mar Territorial

Zona contigua

Aguas Interiores

Playa de Mar

Zona Econmica exclusiva

El mar territorial corresponde al mar adyacente, hasta la distancia de 12 millas marinas medidas desde las respectivas
lneas de base. El mar territorial es de dominio nacional.
La Zona contigua corresponde al espacio martimo que se extiende hasta la distancia de 24 millas marinas medidas
desde las respectivas lneas de base. En ella, el Estado ejerce jurisdiccin para objetos concernientes a la prevencin y sancin
de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios.
Las aguas interiores son las que se encuentran situadas en el interior de las lneas de base del mar territorial y son de
dominio nacional.
Se entiende por playa de mar la extensin de tierra que las olas baan y desocupan alternativamente hasta donde
llegan en las ms altas mareas.
La zona econmica exclusiva corresponde al mar adyacente que se extiende hasta las 200 millas marinas contadas
desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial y mas all de ste. En ella, el Estado ejerce
derechos de soberana para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas
subyacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la
exploracin y explotacin econmica de la zona.
DOMINIO PBLICO TERRESTRE
Comprende todos los bienes nacionales de uso pblico de la superficie del territorio del Estado.
DOMINIO PBLICO FLUVIAL Y LACUSTRE
Comprende todas las aguas del territorio nacional.
Con anterioridad a la Ley N16.640 de Reforma Agraria, haba aguas que eran bienes nacionales de uso pblico y
otras que pertenecan a los particulares. Desde dicha ley, 1967, todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico
Los particulares pueden servirse de algunas aguas para determinadas necesidades, mediante el
derecho de aprovechamiento de aguas, derecho que se califica como real.

denominado

DOMINIO PBLICO AEREO

El Estado tiene soberana sobre el espacio areo ubicado sobre su territorio, lo que quiere decir que est facultado
para regular la utilizacin de dicho espacio.
2 Bienes Fiscales
El Estado, ente de Derecho Pblico, puede ser sujeto de derechos privados.
Los bienes fiscales conforman el patrimonio privado del Estado; pertenecen a l en cuanto sujeto de relaciones
patrimoniales privadas, para cuyo efecto es llamado Fisco.
De acuerdo a lo que indica el inciso final del artculo 589 puede decirse que bienes fiscales son aquellos bienes
nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes.
Tericamente, el rgimen jurdico de estos bienes sera el de las normas del Derecho Privado. Sin embargo, siempre
se han dictado leyes especiales que reglamentan la adquisicin, administracin y disposicin de estos bienes, de manera que
las disposiciones del Derecho Privado adquieren slo un valor supletorio.

12

Clasificacin de los Bienes

Entre estos bienes fiscales pueden mencionarse:

Bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios pblicos.

Bienes que componen las herencias en que sucede el Fisco como heredero intestato.

Nuevas islas que se formen en el mar territorial o en los ros y lagos que puedan navegarse por buques de
ms de 100 toneladas (artculo 597 del Cdigo Civil)

Los impuestos y contribuciones.

Las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueo (artculo 590)

En relacin con el artculo 590, se estima que establece una verdadera presuncin de dominio a favor del Fisco, de
manera que quien le dispute al Fisco debe acreditar dominio, aunque tenga la posesin.

13

14 Los Bienes

b)DerechoReal:Concepto,Caractersticas y Clasificaciones
Concepto de Derecho Real
El derecho real constituye un bien incorporal. En efecto, conforme al artculo 576: Las cosas incorporales son
derechos reales o personales.
El Cdigo Civil define al derecho real en el inciso 1 del artculo 577 indicando que derecho real es el que tenemos
sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
El concepto que adopta nuestro Cdigo es el clsico que le concibe como una relacin persona-cosa, inmediata,
absoluta; un derecho en la cosa. Puede entenderse como un poder o seoro que tiene un sujeto sobre una cosa.
Cuando ese poder es completo o total, se est en presencia del derecho de dominio; pero puede ser parcial,
incompleto, como en los dems derechos reales. El titular es una persona, pero pueden tambin ser varias, como en la
copropiedad. Y la cosa ha de ser siempre determinada.
Pero esa concepcin de derecho real como una relacin persona-cosa ha sido sumamente discutida, sealndose
que es impropio concebir una relacin entre una persona y una cosa, en circunstancias que en Derecho las relaciones jurdicas
se establecen entre sujetos, y el objeto de esa relacin podr recaer sobre una cosa.
Han surgido numerosas proposiciones para la concepcin del derecho real. El ms difundido es el de la llamada
obligacin pasivamente universal.
Se entiende que entre el derecho real y el personal no existe diferencia sustancial; el derecho real tambin importa
una relacin entre sujetos, pero mientras el derecho personal se da entre acreedor y deudor, recayendo el derecho sobre una
prestacin, en el derecho real esa relacin se da entre el titular y el resto de las personas, recayendo sobre la cosa de que se
trata.
De este modo, el titular tiene el derecho de que se respete por todos el ejercicio de sus facultades sobre la cosa, y
todos los dems, la obligacin de ese respeto, abstenindose de perturbarlo.
Los Derechos Reales
Los derechos reales los establece la ley y nuestro Cdigo Civil los enumera en el inciso 2 del artculo 577, segn el
cual, son derechos reales:
1)

El dominio.

2)

El derecho real de herencia.

3)

El usufructo.

4)

El uso o habitacin.

5)

Las servidumbres activas.

6)

La prenda.

7)

La hipoteca.

Pero dicha enumeracin no es taxativa en cuanto existen otros derechos reales establecidos por la ley que ella no
contempla.
As, por ejemplo, el artculo 579 contempla el derecho de censo que es un derecho real en cuanto se persiga la finca
acensuada.
Adems, leyes especiales contemplan otros derechos reales como son el derecho de aprovechamiento de agua, las
concesiones mineras, la concesiones sobre bienes nacionales de uso pblico.
Pero se ha planteado el problema de si slo son derechos los que establece la ley como tales (nmeros clausus) o si
es posible a los particulares crear derechos reales en sus convenciones (nmero apertus)
En general, en Chile, la doctrina no acepta la posibilidad de que los particulares pueda crear derechos reales; la razn
ms frecuentemente esgrimida es el carcter de orden pblico que tienen las normas sobre organizacin de la propiedad, entre
las cuales se encuentran las relativas a los derechos reales.
Conviene precisar que sin perjuicio de lo anterior, la voluntad de los particulares es generalmente la que origina los
derechos reales en concreto.
As, para que se origine un usufructo, ser necesario que un sujeto se lo conceda a otro en un convenio, en un
testamento y slo por excepcin, como en el usufructo legal del marido, los confiere la ley pero incluso en tales casos, hace
falta, para que tengan lugar, junto al precepto legal que los establece, que se agreguen otros supuestos en los que es decisiva
la voluntad de las partes (en el ejemplo, que haya matrimonio) Pero el usufructo, como figura jurdica, est previamente
diseado en la ley.

14

Los Derechos Reales

Caractersticas de los Derechos Reales

Los derechos reales presentan una serie de caractersticas que los diferencian de los derechos personales:
1)

En el derecho real existe una relacin de persona a cosa, si bien ello es objetado por la doctrina (mientras que en
el derecho personal la relacin es entre sujetos de derecho)

2)

En el derecho real se confiere a su titular un poder jurdico inmediato sobre la cosa sobre que el derecho recae (en
cambio, en el derecho personal el acreedor slo puede obtener el pago de la prestacin del deudor)

3)

Los derechos reales requieren, para su adquisicin, de la dualidad ttulo modo de adquirir (mientras que
tratndose de los derechos personales basta la concurrencia del ttulo)

4)

Los derechos reales son absolutos porque pueden ejercerse respecto de todos (en el derecho personal slo se
puede perseguir al deudor)

5)

Los derechos reales slo los establece la ley y las partes no pueden crearlos (mientras que las partes pueden
crear todos los derechos personales que estimen pertinente)

Clasificacin de los Derechos Reales

Los Derechos Reales pueden clasificarse en:

Derechos Reales Principales / Accesorios

Derechos reales de goce / de garanta

Derechos Reales Civiles / Administrativos

1 Derechos Reales Principales y Accesorios

Derechos reales principales son aquellos que subsisten por s solos.
Derechos reales accesorios son aquellos que, para subsistir, requieren de la concurrencia de otro derecho.
2 Derechos Reales de Goce y de Garanta
Los derechos reales de goce permiten la utilizacin directa de la cosa: el dominio, el de herencia, el usufructo, el uso
o habitacin, la servidumbre.
Los derechos reales de garanta permiten utilizar la cosa indirectamente, por su valor de cambio; contienen la facultad
de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenacin para obtener con el producto, una prestacin incumplida: prenda, hipoteca.
3 Derechos Reales Civiles y Administrativos
Los derechos reales civiles son aquellos que se encuentras establecidos por la ley civil.
Los derechos reales administrativos tambin estn establecidos por la ley, pero requieren de un acto administrativo
del Estado que lo conceda.

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16 Los Bienes

c) El Dominio: Concepto, Atributos y Facultades

Concepto de Dominio
El Cdigo Civil en su artculo 582 declara que El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una
cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. (inciso 1)
De acuerdo a esta definicin, en nuestro pas dominio y propiedad son sinnimos. En doctrina extranjera se distingue
entre el dominio y la propiedad sealando que el dominio es el derecho que recae sobre cosa material, mientras que la
propiedad sera el gnero (que comprende tambin el dominio) referente al derecho sobre las cosas materiales e inmateriales.
La definicin pertenece a las denominadas analticas del dominio, que con un criterio cuantitativo se dedican a
enumerar las facultades que el dominio confiere al propietario sobre el objeto de su derecho.
Se oponen a ellas las denominadas definiciones sintticas, que son, que con un criterio cualitativo no se refieren al
dominio como una suma de facultades sino como un seoro pleno sobre el objeto de la propiedad, con abstraccin de las
mayores o menores facultades que confiere.
Por el concepto de arbitrariedad que contiene, se ha calificado la definicin de clsica, queriendo con el adjetivo
estimarla absoluta, desprovista de contenido social. Pero puede observarse que el complemento no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno permite sobradamente impedir el arbitrio. La jurisprudencia, y desde luego el legislador, han quedado
ampliamente facultados para conducir la institucin mediante esas limitaciones, que posibilitan elaboraciones para que cumpla
adecuada funcin.
Ahora bien, si nos estamos nicamente al artculo 582 no cabra sino concluir que el derecho de dominio recae slo
sobre cosas corporales, sin embargo, ello no es as, por cuanto a continuacin el artculo 583 dispone que sobre las cosas
incorporales hay tambin una especie de propiedad.
De manera que se puede tener dominio sobre los derechos, teniendo presente que, conforme al artculo 576: Las
cosas incorporales son derechos reales o personales.
Estos preceptos consagran lo que se denomina doctrina de la cosificacin de los derechos, esto es, la consideracin
de los derechos como cosas o bienes.
La aplicacin prctica de este razonamiento es de importancia, en cuanto ha permitido la garanta y proteccin de los
derechos de los particulares de cualquier fuente.
En efecto, el artculo 19 N24 de la Constitucin Poltica garantiza a todas las personas, el derecho de propiedad en
todas sus especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales; derecho que se encuentra protegido de los actos
ilegales o arbitrarios, tanto de las autoridades como de otros particulares, y que impliquen su privacin, perturbacin o
amenaza, mediante el recurso de proteccin que contempla el artculo 20 de la Carta Fundamental.
Por otra parte, permitido tambin la proteccin de derechos ante agresiones del legislador a travs de la
retroactividad. Si una ley dispone que ella se aplicar a situaciones ya producidas y se detecta que vulnera un derecho de un
particular adquirido, se acude a aquel razonamiento, se propone que esa ley priva del derecho de propiedad y que, por tanto, es
una ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la Constitucin exige para expropiar, es inconstitucional y cabe la
declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Pude apreciarse que con este razonamiento ha sido enorme el fortalecimiento de los derechos individuales de toda
naturaleza.
Debe advertirse s, que en la aplicacin de esta doctrina, existen algunos puntos de conflicto:

a)

Cuando una ley priva de un derecho y cuando slo limita su ejercicio, porque las normas constitucionales impiden
al legislador privar del dominio, pero no introducir limitaciones a su ejercicio.

b)

Qu elementos distinguen a un derecho de una mera expectativa o de simples facultades o prerrogativas legales.

Evolucin del Derecho de Dominio

Entre los investigadores de las pocas primitivas, es materia de discusin la forma primaria de propiedad y el sentido
de la evolucin.
Se sostiene con frecuencia que fue la propiedad colectiva la predominante en los inicios, y de all se habra llegado a
las formas comunitarias y familiares, hasta configurarse la propiedad individual; pero tambin se ha afirmado la existencia de
una completa dispersin, apareciendo, en distintos lugares, alternadamente en distintas formas.
En relacin con los objetos del dominio, hasta los tiempos de la Revolucin Industrial, era la propiedad territorial la
fundamentalmente importante; el suelo y sus edificaciones constituan definitivamente la riqueza material de mayor
envergadura; de ah que los estudios sobre la evolucin de la institucin estn siempre referidos a la propiedad inmueble. Es a
partir de aquel acontecimiento que van apareciendo bienes muebles e inmateriales de apreciable valor y, por lo mismo, van
influyendo tambin en la estructuracin y caracteres jurdicos del dominio.

16

El Dominio

Desde un punto de vista ms bien tcnico, a travs de la historia del Derecho se ha observado en dos pocas la
existencia de una estructura compleja de la propiedad:

En los tiempos del Derecho Romano Clsico

Durante el Sistema Feudal

La concepcin romana primitiva se asentaba en una propiedad simple, con caracteres similares a los conocidos en la
actualidad; pero con la extensin del Imperio se produjeron diferencias de regmenes, principalmente para los fundos itlicos
(propiedad quiritaria) y para los fundos provinciales. La situacin persisti hasta los tiempos de Justiniano, en que ya se volvi
a la unidad.
Pero pronto despus de producida esa simplificacin, a la cada del Imperio se inicio otro sistema, an ms complejo,
en el que se asent el feudalismo, que se mantuvo hasta fines del siglo XVIII.
A partir de arrendamientos perpetuos y numerosos otros contratos se fueron configurando una suerte de concesiones,
como el feudo y el censo, en cuya virtud se fue descomponiendo el dominio entre un titular del objeto y el concesionario de
l; el seor era el titular del dominio, tras el vasallo o tenanciero que realmente tena, ocupaba la cosa, pero sin tener la
propiedad.
Con el tiempo, por la extensin de los derechos de disfrute del vasallo y por su perpetuidad, se le fue considerando
tambin como una especie de propietario; el seor tena entonces el dominio directo, y el vasallo el dominio til; y queda as
estructurado un sistema con dos propietarios sobre una misma cosa, sin que haya divisin entre ellos, pero concebidos como
derechos de propiedad de distinta naturaleza.
Esa descomposicin se lleg a ampliar, producindose una escala jerarquizada de titulares. Ya al final del periodo se
va acentuando el derecho del vasallo, el dominio til, de modos que se llega a tener a ste como el propietario, tan slo con una
servidumbre o carga a favor del primitivo seor, carga respecto de la cual van apareciendo intentos por extinguirla.
Imperceptiblemente va obrndose un desplazamiento de la propiedad hacia el tenanciero, evolucin que estaba ya
consumndose al tiempo de la Revolucin Francesa.
Con la Revolucin, desaparecen definitivamente las cargas feudales; el Cdigo Francs de 1804 consagra una
propiedad liberada, nica, pero individualista; el Cdigo Chileno, como otros, recibe esa concepcin.
Desde all, simple nuevamente en su estructura, pero concebida en trminos muy individuales, con amplias
prerrogativas del titular sobre el objeto, se inicia otra evolucin incesante hacia la funcin social de la propiedad.
La naturaleza de las cosas y las posibilidades racionales de la vida social, excluyen los dos extremos absolutos. No
se puede eliminar completamente la propiedad individual (pensando en los objetos de uso personal), pero no puede tampoco
ella extenderse a la totalidad de las cosas (pensando en la necesidad de una calle).
As, partiendo del supuesto de que siempre habrn de existir bienes de propiedad privada y bienes de propiedad
colectiva (formalmente pertenecientes al Estado como representante de la comunidad), la decisin se reduce a establecer el
lmite; qu bienes pertenecern a la comunidad y cuales quedarn entregados al dominio de los particulares.
En la fijacin de ese lmite surgen una diversidad de posiciones filosfico-polticas, que estn siempre presentes en la
vida social. En esos planteamientos han aparecido tambin terceras posiciones, como son las llamadas propiedad cooperativa,
propiedad comunitaria, por las cuales se propone que ciertos bienes sean, no de propiedad colectiva ni privada, sino de grupos
sociales.
La decisin es dinmica; va adoptando diversos matices y sufriendo cambios en distintos momentos histricos, por los
cambios que experimentan muchos de los factores influyentes, tales como los ideales de justicia, las necesidades econmicas y
sociales, las experiencias histricas, etc.; y la alternancia de ideologas en la autoridad gobernante.
Examinada la realidad de un pas en determinado momento, considerando la titularidad de los bienes conforme a las
alternativas referidas, se podr apreciar que quedan configurados sectores o reas de propiedad colectiva, de propiedad
privada y, an de propiedad intermedia, que se van restringiendo o extendiendo, como resultado de aquel referido dinamismo.
Cuando en casos concretos se adopta la decisin de que cierto bien quede en dominio colectivo y a la sazn est en
propiedad particular, para lograr aquella finalidad habr de extraerse acudiendo al instrumento jurdico disponible al efecto: la
expropiacin por causa de utilidad pblica.
Pero tambin la expropiacin se ha utilizado para redistribuir la propiedad privada. As, en nuestro pas, las leyes de
reforma agraria que se han dictado, contemplaban la expropiacin de predios con la finalidad posterior de ser asignados a
cultivadores en dominio individual, en unidades de dimensiones familiares.
Ahora bien, los bienes que quedan en dominio del Estado, a veces son excluidos de toda negociacin con los
particulares y otras, son objeto de algunas limitadas actuaciones con ellos, mediante figuras jurdicas como los permisos y las
concesiones.
Finalmente aquella decisin fundamental y varios de sus caracteres, son diseados, en sus rasgos fundamentales,
por la Constitucin del respectivo pas.
As, en Chile, ello se encuentra en la Constitucin Poltica de 1980, artculo 19 N23 y 24.

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18 Los Bienes

De acuerdo al artculo 19 N23, la Constitucin garantiza a todas las personas, la libertad parar adquirir el dominio de
toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza han hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la
Nacin todas y la ley lo declare as. De acuerdo a la misma disposicin se requiere una ley de qurum calificado por causa de
inters nacional para establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes.
Por su parte, el artculo 19 N24 garantiza a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies
sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, estableciendo que slo la ley puede establecer las limitaciones y
obligaciones que deriven de su funcin social.
De acuerdo a esta disposicin, la funcin social de la propiedad comprende todo cuanto exijan:

Los intereses generales de la Nacin

La seguridad nacional

La utilidad pblica

La salubridad pblica

La conservacin del patrimonio ambiental

Agrega el artculo 19 N24 que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o
de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la
expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador y el propietario tendr siempre
derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, indemnizacin que, a falta de acuerdo, deber ser
pagada en dinero efectivo al contado y con anterioridad a la toma de posesin material del bien expropiado.
Dentro de los distintos factores que determinan la decisin que se adoptar en esta materia, pueden observarse como
principios orientadores en esta materia:

a)

b)

Un principio de justicia que se desenvuelve en dos facetas:

Equidad en el reparto, de modo que todos tengan acceso a los bienes, al menos a los ms indispensables
para una aceptable calidad de vida.

Equidad en su aprovechamiento, de modo que perteneciendo las cosas a dueos privados, stos deben
explotarlos y obtener de ellas un beneficio y no simplemente detentarlas por ostentacin, poder u otras
consideraciones equivalentes.

Un principio conservacionista, el cual se refiere, principalmente a dos mbitos:

El de la naturaleza, para preservar el ambiente con caracteres benficos para la vida humana.

El del patrimonio cultural que la comunidad va acumulando con el tiempo y que servir para cimentar nuevos
progresos y para el disfrute y enriquecimiento del espritu.

Tomando base en ellos, se ha difundido la expresin funcin social de la propiedad, que como se vio, recoge nuestra
Constitucin Poltica, para advertir que el dominio debe ser ejercido con consideracin de las necesidades de la sociedad y o
slo de las particulares del propietario.
Las limitaciones que atenan el carcter de absoluto de dominio, en nuestro Derecho, estn diseminadas por todo el
Cdigo Civil y en innumerables leyes especiales.
La intensidad de estas limitaciones provoca tambin polmica; hay ocasiones en que las limitaciones son tantas o tan
intensas, que llegan a paralizar la actividad del propietario, al punto de que para l sera preferible que, francamente, le
expropiaran, pues entonces tendra la justa indemnizacin.
Esta situacin se encuentra prevista en el artculo 19 N26 de la Constitucin, que establece la seguridad de que los
preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que ella establece (entre ellas el
derecho de propiedad) o que las limiten en los casos que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
Finalmente hay que agregar que, siendo tantas y tan distintas las funciones o las utilidades que prestan las cosas, se
han ido configurando diversos estatutos legales para distintas categoras de bienes, que van debilitando la nocin unitaria del
dominio, atomizndola. Y por este camino han ido apareciendo las llamadas formas de propiedad
La concepcin tradicional del dominio no slo se ha caracterizado por imponer escasas limitaciones a la propiedad,
sino tambin por ostentar una regulacin uniforme, con normas aplicables a la generalidad de los bienes, cualquiera que sea su
naturaleza, abundancia o calidad.
Sin embargo, la insistencia en el beneficio comn ha ido quedando reflejada en la legislacin y fueron apareciendo
preceptos legales modificatorios de las reglas generales. Las diferencias derivan, precisamente, de la distinta funcin o rol que
corresponde a las varias clases de bienes.
En un comienzo, esas normas diferenciadas eran escasas y no alcanzaban a constituir un estatuto relativamente
completo.

18

El Dominio

Entonces, la propiedad continuaba una sola, con algunas reglas especiales tratndose de ciertos bienes.
Pero con el tiempo fueron aumentando tales disposiciones especiales, al punto de llegar a constituir un verdadero
estatuto particular, regulador de todos los aspectos fundamentales de la materia, rigiendo las normas comunes tan slo de
manera supletoria.
La doctrina empieza luego a hacer referencia a una nueva forma de propiedad y se han ido configurando as las
denominadas propiedad urbana, agraria, minera, intelectual, etc.
Caractersticas del Dominio
La doctrina tiene desde mucho tiempo asignados al dominio los caracteres de ser un derecho:

Real

Absoluto

Exclusivo

Perpetuo

1 DERECHO REAL
El dominio es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
2 DERECHO ABSOLUTO
Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las ms amplias facultades, de manera soberana e
independiente.
El Cdigo, siguiendo las codificaciones de la poca, establece este carcter absoluto diciendo que el dominio permite
al dueo gozar y disponer de la cosa arbitrariamente, no siendo contra la ley o el derecho ajeno; estos constituyen los lmites
normales o naturales del derecho de dominio.
ES esta caracterstica la que ha sido principalmente alterada en atencin a la funcin social de la propiedad.
Algunos autores la sustituyen por la de generalidad del dominio, en cuanto el propietario logra obtener toda utilidad o
provecho que la cosa pueda proporcionar, sin necesidad de texto o autorizacin especial, salvo las limitaciones derivadas de
otros derechos reales sobre la misma cosa.
Se seala que igualmente es un derecho independiente, en cuanto no presupone la existencia de otro derecho real. Y
oponen al dominio otros derechos reales que carecen de la generalidad del dominio, otorgando slo algunas facultades
especiales, como el uso y goce, y que son adems, dependientes, pues presuponen la existencia de un dominio radicado en
otra persona.
3 DERECHO EXCLUSIVO
Se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber dos o ms propietarios sobre una misma cosa con
iguales poderes sobre ella.
Las operaciones de demarcacin y cerramiento son manifestaciones de la exclusividad del dominio.
Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propiedad de dos o ms personas sobre una misma
cosa, de manera independiente, la comunidad no constituye excepcin a esta caracterstica, pues en tal caso lo que ocurre es
que dos o ms personas tienen derechos cuotativos sobre la cosa, pero no son dueos del total sino de su respectiva cuota.
Esta es ocasin de mencionar la llamada facultad de excluir, por la cual el dueo puede impedir a los dems el uso
o goce de la cosa de que es propietario.
Ahora bien, la doctrina ha venido elaborando importantes excepciones e tal facultad desde mucho tiempo:

a)

El derecho de uso inocuo, que es el que se tiene en la cosa de otro, para obtener un provecho sin causar al dueo
perjuicio alguno o causndolo en medida insignificante (el Cdigo suizo lo establece expresamente)

b)

El derecho de acceso forzoso, que es el que se le reconoce el dueo o administrador de una cosa, para entrar
transitoriamente, a una propiedad ajena, a ejecutar algn acto relativo a la utilizacin de aquel objeto (por ejemplo,
para recoger los frutos cados en predio vecino en la forma que consagra el artculo 943 del Cdigo Civil)

c)

El principio del mal menor, en cuya virtud se estima que cualquier persona puede aprovecharse de una cosa ajena
para salvar una cosa o bien jurdico de mayor valor que el dao que pueda causar ante un peligro inminente;
concediendo al dueo, claro est, indemnizacin del dao causado.

4 DERECHO PERPETUO
Ello significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa misma, no se extingue por el solo
transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho; por lo mismo su accin protectora, la accin reivindicatoria no se
extingue por el solo transcurso del tiempo, no prescribe.

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20 Los Bienes

Sin embargo, puede perder su titular el derecho de dominio y extinguirse la accin reivindicatoria cuando un tercero
posee la cosa y llega a ganarla por prescripcin, teniendo lugar lo dispuesto en el artculo 2517: Toda accin por la cual se
reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
Se ha sostenido que el carcter de perpetuo no es de la esencia del dominio, y es posible concebir el dominio imitado
o eventualmente limitado, como es el caso de la propiedad fiduciaria o en el caso de la propiedad intelectual e industrial.
Otras Caractersticas del Dominio
Las doctrinas modernas atribuyen al dominio algunas otras caractersticas, segn las cuales el dominio es un
derecho:

Abstracto

Elstico

A) ES UN DERECHO ABSTRACTO
Ello quiere decir que tiene existencia distinta e independiente de las facultades que otorga.
As, puede faltar alguna o algunas de tales facultades, pero el dominio se mantiene. Por ejemplo, en el caso del
usufructo o cuando existe una clusula de no enajenar.
B) ES UN DERECHO ELSTICO
Con ello se quiere significar que el derecho se puede reducir o ampliar.
Se reduce cuando concurre con otros derechos reales y se ampliar cuando esos otros derechos reales se extingan.
Facultades del Dominio
La concepcin clsica del dominio, en este punto desde el Derecho Romano, asigna al propietario 3 facultades
fundamentales:

Uso

Goce

Disposicin

1) La Facultad de Uso
Denominada jus utendi, implica que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa.
Nuestro Cdigo Civil, como su modelo francs, no menciona separadamente este atributo, lo que ha conducido a la
doctrina a concluir que lo incluye en la facultad de goce.
As aparece tambin de la definicin de usufructo y arrendamiento, en que la facultad de uso es evidente; y con ms
evidencia an aparece en la definicin del derecho real de uso.
La refiere s especialmente en otras disposiciones, como por ejemplo:

El artculo 575 que distingue entre cosas consumibles y no consumibles atendiendo a si puede hacerse uso
de ellas conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.

El artculo 1916, el cual seala que son susceptibles de arrendarse todas las cosas corporales e incorporales
que pueden usarse sin consumirse.

El artculo 1946 referente al subarrendatario, sealando que ste no podr usar o gozar de la cosa en otros
trminos que los estipulados con el arrendatario directo.

El artculo 2174 que define el comodato o prstamo de uso.

El artculo 2220, de acuerdo con el cual por el mero depsito no se confiere al depsito la facultad de usar la
cosa depositada sin el permiso del depositante.

2) La Facultad de Goce
La faculta de goce o jus fruendi significa que el dueo puede beneficiarse con los frutos y productos de la cosa.
No obstante que el artculo 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido los productos de los frutos.
Los frutos son los que la cosa da peridicamente ayudada o no de la industria humana y sin detrimento de la cosa
fructuaria.
El producto carece de periodicidad y disminuye la cosa.
Ello explica el artculo 537 de acuerdo con el cual, no se contarn entre los frutos las materias que separadas no
renacen, ni aquellas cuya separacin deteriora el fundo o disminuye su valor.

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El Dominio

Con lo anterior, no resulta muy justificado recurrir a la accesin, como lo hace el Cdigo, para conferir al propietario de
una cosa los frutos y productos de ella pues pertenecen al dueo por la facultad de goce mencionada.
3) La Facultad de Abuso o Disposicin
La facultad de disposicin o jus abutendi deriva del carcter de absoluto del dominio.
Significa que el dueo puede disponer de la cosa segn su voluntad y arbitrio, sin perjuicio de las limitaciones que
provengan de la ley o del derecho ajeno.
Pueden distinguirse dos acepciones de esta facultad de disposicin:
Por una parte el dueo puede disponer materialmente de la cosa, modificndola o destruyndola (son interesantes las
limitaciones que, en este sentido, estn dadas por la proteccin a las obras de arte y monumentos histricos)
Por otra, el dueo puede disponer jurdicamente de la cosa, celebrando negociaciones con terceros respecto de ella,
gravndola con prendas, hipotecas u otras limitaciones, y, en fin, enajenndola.
Estipulaciones Limitantes a la Facultad de Disposicin
Se tiene entendido que la facultad de disposicin es de orden pblico, y garantiza en ltimo trmino, la libertad de
comercio y la libre circulacin de la riqueza.
El establecimiento de trabas a la disposicin podra significar una alteracin sustancial al sistema econmico, que
podra adquirir caracteres verdaderamente feudales.
La consideracin anterior, por un lado, y la libertad de los particulares de contratar cualquier convenio, por otro, han
planteado el problema de la validez o nulidad de las estipulaciones acordadas por voluntad de los particulares, destinadas a
limitar esa facultad de disposicin.
El Cdigo Civil en ciertos casos, prohbe la clusula de no enajenar:

Artculo 1126: Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn
derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita.

Artculo 1964: El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la clusula de nulidad de la
enajenacin, no dar derecho al arrendatario, sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminacin
natural.

Artculo 2031: No vale en la constitucin del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno
que imponga al censuario ms cargas que las expresadas en este ttulo. Toda estipulacin en contrario se
tendr por no escrita.

Artculo 2415: El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o hipotecarlos, no
obstante cualquier estipulacin en contrario.

Sin embargo, en otros casos, el mismo Cdigo permite la clusula de no enajenar:

El artculo 751 establece como regla general la facultad de disposicin de la propiedad fiduciaria, pero agrega
en su inciso 2 que no ser, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la
enajenacin...

Conforme al inciso 3 del artculo 793, no podr el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo
hubiere prohibido el constituyente; a menos que el propietario le releve de la prohibicin. El usufructuario que
contraviniere esta disposicin, perder el derecho de usufructo.

De acuerdo al artculo 1432 la resolucin, rescisin y revocacin de la donacin no dar accin contra
terceros poseedores sino en los casos siguientes: 1 Cuando en escritura pblica (inscrita en el competente
registro si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se
ha expresado la condicin.

Por algunos autores se sostiene la validez de estas clusulas, argumentando que:

a)

No hay una prohibicin expresa de carcter general, y es principio establecido el que en Derecho Privado se puede
efectuar todo lo que no est expresamente prohibido por la ley.

b)

Hay ocasiones en que la ley prohbe expresamente esta clusula, de donde se desprende que por lo general es
posible convenirlas.

c)

Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposicin (caso en el que enajena la cosa) ms bien podra
desprenderse de slo esta ltima facultad.

d)

Por ltimo, el Reglamento del Registro Conservador de Bienes Races permite precisamente inscribir en el registro
correspondiente todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que
embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. (artculo 53 N3)

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22 Los Bienes

Otros, en cambio, rechazan las clusulas de no enajenar estimndolas nulas absolutamente por adolecer de objeto
ilcito, entre otras, por las siguientes razones:

a)

El principio de la libre circulacin de la riqueza establecido en diferentes disposiciones del Cdigo y en el mensaje,
y que es uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurdico.

b)

Si en determinados casos las clusulas de no enajenar estn expresamente permitidas, de ello cabe concluir que
generalmente no se tienen por vlidas.

c)

El artculo 1810 dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por ley, dando
a entender que slo la ley puede prohibir enajenar.

d)

En cuanto al artculo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, como se trata de una norma
reglamentaria no puede drsele eficacia en lo que no se acomode a la ley (debe sin embargo, tenerse en cuenta
que se ha sostenido que habindose dictado el Reglamento en virtud del artculo 695 del Cdigo Civil, tendra
fuerza de ley)

Finalmente, hay quienes aceptan la validez de las clusulas de no enajenar en trminos relativos: si se establecen por
un tiempo no prolongado, y existiendo alguna justificacin.

a)

Se recurre en este caso a la norma del artculo 1126 al que se confiere una aplicacin general, valindose del
argumento a contrario sensu.

b)

Con ello quedara descartado el argumento del atentado al principio de la libre circulacin de los bienes que, por su
naturaleza general, pareciera ser la razn ms contundente para negar validez a estos pactos.

Conforme al contenido de la estipulacin, se trata de una obligacin de no hacer. Supuesta su validez, si el deudor la
infringe, es decir, enajena el bien de que se trata, sera aplicable el artculo 1555 o, eventualmente el artculo 1489.
Por esto ltimo es que tambin se ha dicho que la clusula implica una verdadera condicin resolutoria, que se opera
cuando el obligado a no enajenar, enajena. Entonces, respecto del tercero adquirente le alcanzarn o no sus efectos, en
conformidad a lo previsto en los artculos 1490 y 1491.
Clasificaciones del Derecho de Dominio
1 Propiedad Individual, Asociativa y Colectiva
En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o colectiva, segn el propietario sea un
particular, un grupo de individuos (formando generalmente una persona jurdica como es el caso de las cooperativas) o el
Estado.
2 Propiedad Civil o Agraria, Urbana, Intelectual, Minera, Horizontal, etc.
Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el dominio recae, puede hablarse de propiedad civil o
comn o bien, agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etc.
3 Propiedad Plena o Nuda
En cuanto a la integridad de las facultades del derecho de propiedad, puede haber propiedad plena o nuda.
La propiedad plena est provista de todos los atributos ya antes mencionados de uso, goce y disposicin.
La nuda o mera propiedad contiene slo el derecho de disposicin jurdica del objeto sobre que recae,
correspondiendo a otro las facultades de uso y goce, configurndose en ste un derecho de usufructo.
4 Propiedad Absoluta y Fiduciaria
En cuanto a su duracin, se distingue entre propiedad absoluta, que no est sometida a duracin o trmino, y
propiedad judiciaria, que est sometida al evento de traspasarse a otro si se cumple una condicin.
En efecto, de acuerdo al artculo 733 del Cdigo Civil, se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de
pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin.
La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La translacin de la propiedad a la persona a cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitucin.

22

El Dominio

La Copropiedad
En la doctrina y en los textos legales se encuentra frecuentemente desorden en el empleo de varios trminos
relacionados con esta materia: indivisin, comunidad, condominio, copropiedad.
El trmino indivisin parece ser el ms comprensivo y puede ser utilizado para referirse a los otros.
En cuanto a los trminos condominio y copropiedad, se les tiene generalmente como sinnimos.
Algunos autores denominan comunidad a la indivisin sobre una universalidad jurdica, y copropiedad o condominio a
la que recae sobre especies o cuerpos ciertos.
Otros entienden que la comunidad es el gnero: indivisin de cualquier derecho que pertenece a dos o ms sujetos y
se ejerce sobre un mismo objeto; y la copropiedad o condominio es la especie: indivisin del derecho de dominio.
Se seguir aqu esta ltima nomenclatura.
De esta manera, decimos que existe comunidad cuando dos o ms sujetos tienen un derecho de idntica naturaleza
jurdica sobre la totalidad de un mismo objeto.
Y hay copropiedad o condominio cuando dos o ms sujetos tienen el dominio sobre la totalidad de un mismo objeto.
Desde otro punto de vista, se conocen las comunidades proindiviso y prodiviso.
La comunidad proindiviso es la autntica comunidad, en los trminos antes definidos, en la que el derecho de cada
comunero se extiende a la totalidad del objeto comn.
Pero tambin se ha concebido la denominada comunidad prodiviso, en la que el derecho de cada sujeto recae sobre
una parte fsicamente determinada del objeto de que se trata, ejercindolo exclusivamente sobre esa parte, y adems se
extiende a otros sectores de la cosa en que hay efectiva comunin con los otros comuneros; estas partes comunes unen las
distintas secciones exclusivas de los indivisarios.
Es el caso de la propiedad por pisos y departamentos (propiedad horizontal), en que junto a ciertos bienes comunes,
como el suelo, hay una comunidad prodiviso en algunas partes (interiores de cada departamento) sobre las que cada comunero
ejerce derechos con exclusividad.
Ms evidente es la situacin de los bloques de construccin destinados a estacionamiento de vehculos, en que en
base a deslindes en el suelo y sin separaciones verticales, se ejercen derechos por varios titulares.
La expresin comuneros prodiviso parece contradictoria, pero se la justifica porque tiene lugar en objetos que
fsicamente slo se conciben y funcionan como un todo, necesitando de ciertas partes que han de ser comunes indivisamente.
A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Cdigo Chileno dedica un ttulo especial a la comunidad, a la que
trata como un cuasicontrato, regulndola, ene consecuencia, en el libro de las obligaciones (artculos 2304 y siguientes) y no en
el de los bienes como acontece en otras codificaciones, atendido que el cuasicontrato no es el nico origen de la comunidad.
Hay adems, muchas disposiciones relativas a la comunidad, diseminadas a travs del Cdigo, en especial, al
tratarse la particin de los bienes hereditarios, normas que, no obstante su ubicacin, tienen aplicacin general en virtud de
disposiciones expresas.
En efecto, el artculo 1776 hace aplicable las reglas de la particin de la herencia a la particin de la comunidad que
surge a la disolucin de la sociedad conyugal; el artculo 2115 las hace aplicables para el caso de la liquidacin de las
sociedades; y el artculo 2313 lo hace aplicable a la comunidad que surge del cuasicontrato de comunidad.
Silenci el Cdigo la importante materia relativa a la administracin de la cosa comn, probablemente por estimar la
comunidad como una situacin transitoria, a la que se pondr trmino tan pronto como se subsane algn impedimento; textos
posteriores han remediado en parte la deficiencia.
Desde luego, aunque no est establecido expresamente, se entiende que en el Derecho Chileno rige tambin el
llamado jus prohibendi. Como la concepcin romana de la comunidad postula que cada comunero es dueo de su cuota, resulta
que ninguno, ni la mayora, puede adoptar decisiones sobre la administracin de la cosa comn, menos por cierto, sobre actos
dispositivos. En otros trminos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos jurdicos o materiales; cualquiera
puede, pues, prohibir que se ejecuten.
As, el jus prohibendi consiste en la facultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones de los otros en la
cosa comn (derecho de veto)
Puede observarse que esa conclusin constituye un serio inconveniente de esta concepcin de la comunidad que
puede llegar a ser paralizante.
La doctrina extranjera ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el inconveniente del jus prohibendi,
que impone la unanimidad, entre los que pueden mencionarse:

El considerar al comunero que acta como un agente oficioso de los dems.

23

24 Los Bienes

La llamada doctrina del mandato tcito y recproco, de acuerdo con la cual se entiende que entre los
comuneros existe un mandato que es tcito y que es recproco, con el cual cualquiera de puede efectuar actos
de administracin de la cosa comn.

En Chile, la jurisprudencia ha empleado esta ltima explicacin en diversas ocasiones para confirmar actos de
administracin, manifestando como soporte legal de ese mandato:

a)

El artculo 2305 que seala que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el
de los socios en el haber social.

b)

El artculo 2081 conforme al cual, no habindose conferido la administracin de la sociedad a uno o ms de los
socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar, sin perjuicio de que
cada socio tiene el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras est pendiente su ejecucin o
no se hayan producido efectos legales. Adems, establece que ninguno de los socios podr hacer innovaciones en
los inmuebles de la sociedad sin el consentimiento de los otros.

Debe observarse que los problemas prcticos pueden estar solucionados si se designa administrador.
Naturaleza Jurdica de la Copropiedad
Dos son las grandes concepciones elaboradas para explicar la naturaleza jurdica de la comunidad y que,
ordinariamente, han inspirado las diferentes reglamentaciones:

Concepcin Romana o Clsica

Concepcin Germnica

a) La Concepcin Romana
Esta concepcin clsica considera la comunidad como una modalidad del dominio.
As, cada comunero tiene una cuota o parte en la cosa comn, y, adems tiene derecho a la cosa en su totalidad.
Cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se halla dividida materialmente; slo
se concibe intelectualmente; es, pues, dueo exclusivo de esa cuota o fraccin intelectual de la cosa y puede ejercitar derechos
sobre ella como tal.
Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno est
limitado necesariamente por el concurso de los dems, de modo que ninguno puede ejercitar actos materiales o jurdicos sobre
ella sin el consentimiento de todos los otros.
La concepcin es individualista y estima a la comunidad nada ms como una modalidad del dominio.
Por una parte permite a cada cual disponer de su cuota y, por otra, entrabar a los dems la utilizacin de la cosa.
Con ambas facultades disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes comunes. Ello careca de
importancia en Roma donde siempre se consider a la comunidad como un estado transitorio, pronto a liquidarse y por lo
mismo, naturalmente pasivo.
Pero en el Derecho Moderno se observan con frecuencia masas de bienes en comunidad que se mantienen en
movimiento productivo, de manera que tal concepcin resulta insuficiente.
As las cosas, a esta concepcin se le formulan criticas de tipo econmico, indicando que, entendida as la
copropiedad, las comunidades resultan improductivas y no conducen a una buena explotacin del bien comn puesto que nadie
se siente dueo y no desea trabajar la cosa comn para que los dems aprovechen luego su trabajo.
b) La Doctrina Germnica
Esta doctrina abandona la nocin de propiedad exclusiva; segn ella, la comunidad es una propiedad colectiva,
llamada tambin de manos juntos o en mano comn en que el objeto pertenece a todos los comuneros considerados
colectivamente, como un solo titular.
Se trata de una concepcin colectivista (al contrario de la romana que es individualista) y que mira ms bien al inters
social.
De esta manera no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce sobre el objeto, cualitativamente
igual, pero parcial, porque est limitado por el derecho de los dems; se llega a negar a los comuneros, incluso, la accin para
pedir la particin de la cosa comn.
Este ltimo aspecto, no es muy aceptado por los autores germnicos quienes observan que esta concepcin,
adoptada tan estrictamente tambin obstaculizara el trfico de los bienes comunes.
c) La Concepcin del Cdigo Civil Chileno
La doctrina nacional estima que el Cdigo Civil chileno adopta, fundamentalmente, la doctrina romana.

24

El Dominio

Se concluye as por los antecedentes considerados para su elaboracin y por el contenido de varios preceptos, en
virtud de los cuales se reconoce la nocin de cuota y se permite al comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el
consentimiento de los otros; y la nocin de cuota es el rasgo distintivo de la concepcin romana.
Clases de Indivisin
De acuerdo a distintos puntos de vista la indivisin puede clasificarse:

Comunidad sobre una universalidad Jurdica / Comunidad sobre cosa singular

Comunidad derivada de un hecho / Comunidad derivada de la voluntad del titular / Comunidad emanada de la
ley

Comunidades Temporales / Comunidades Perpetuas

Comunidades Activas / Pasivas

a) Comunidad sobre Universalidad Jurdica y sobre Cosa Singular

Segn el objeto sobre el cual recae la indivisin, puede haber comunidad sobre una universalidad o sobre una cosa
singular.
Esta es la nica clasificacin que reconoce el Cdigo Civil, en sus artculo 1317 y 2304.
En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad, en la doctrina nacional no ha habido
muchas precisiones. En todo caso no existe acuerdo.
Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho como en universalidades
jurdicas sealando como ejemplo la herencia, la que queda al disolverse la sociedad conyugal, la que queda a la disolucin de
una sociedad y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo
propios.
Pero esa proposicin ha sido negada. Se ha sostenido que, siendo un rasgo distintivo de las universalidades jurdicas
el que tengan un pasivo, en Chile, no puede haber comunidad sobre universalidades jurdicas, porque en virtud de lo dispuesto
en los artculos 1354 y 2306, habiendo dos o ms comuneros, el pasivo est siempre dividido entre los copartcipes por el slo
ministerio de la ley.
De ese modo, las universalidades que podran ser jurdicas cuando pertenecen a un solo titular, cuando pasan a
pertenecer a dos o ms son universalidades de hecho, pues carecen de pasivo comn.
El punto se relaciona con el de la comunicacin entre la cuota y los bienes.
Cuando la comunidad recae sobre una universalidad, surge un problema con importantes consecuencias prcticas de
seguirse una u otra solucin: el problema de la comunicabilidad entre la cuota y los bienes que integran la comunidad, esto es,
si la cuota de cada comunero se traspasa o no a cada uno de los bienes que integran la universalidad.
Para plantear y resolver, conviene formular algunas advertencias previas.
Ya se ha dicho que la generalidad de la doctrina nacional acepta que el Cdigo chileno ha seguido la nocin romana
de la comunidad. Pues bien, dicha concepcin exhibe dos caractersticas:
1 En la particin de la comunidad, asigna a la adjudicacin un efecto atributivo
La particin es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los comuneros en proporcin a
sus cuotas.
La adjudicacin es el acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la comunidad, en pago de su cuota.
Conferir efecto atributivo a la adjudicacin significa que cuando a un comunero se le adjudica un bien, el se hace
dueo de ese objeto desde el da de la adjudicacin. Constituye pues, ttulo translaticio de dominio; atribuye dominio.
El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicacin, por el cual se considera que el adjudicatario es
dueo del objeto adjudicado desde el da en que se origin la comunidad.
Se le confiere, pues, un efecto retroactivo; se considera que el adjudicatario ha sido dueo exclusivo de ese bien
desde el da en que se origin la comunidad y, recprocamente, se estima que nunca tuvo derechos en los dems bienes, que
se adjudican a otros comuneros. La adjudicacin declara un dominio ya existente.
La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en las enajenaciones o gravmenes celebrados
con terceros por uno solo de los comuneros durante la indivisin.
Con el efecto atributivo, la enajenacin o gravamen fue celebrado por quien no era dueo, porque lo es slo desde la
particin.
Con el efecto declarativo lo celebr el dueo, pues lo era desde que se origin la comunidad.
En este punto, el Cdigo chileno se apart de la concepcin romana y consagr el efecto declarativo de la
adjudicacin.

25

26 Los Bienes

En efecto, el artculo 1344 seala que cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al
difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin.
Por consiguiente, si alguno de los consignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro de
ellos, se podr proceder como en el caso de la venta ajena.
2 En cuanto a la relacin de la cuota y los bienes que integran la universalidad, la concepcin romana las considera
comunicadas
Esta comunicacin existe en dos sentidos. Por un lado significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime
en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos.
As, si en la comunidad existen un automvil, una casa y un fundo, cada comunero tiene cuota en el automvil, en la
casa y en el fundo.
Y por otro lado, esta comunicacin significa que, la naturaleza de los bienes queda impresa o se refleja en la cuota,
de modo que la naturaleza de sta ser la que tengan aquellos.
As, con referencia a la distincin de bienes en muebles e inmuebles, si en la comunidad hay slo muebles, la cuota
es mueble; si slo hay inmuebles, es inmueble; y si hay de ambas clases de bienes, es mixta.
En este punto el Cdigo Civil chileno no expres alternativa, de manera que se plantea la discusin de si se acogi o
no la comunicacin entre la cuota y los bienes o no.
La doctrina nacional dominante, admitiendo que el Cdigo se inspira en la concepcin romana, estima que no se ha
seguido, sin embargo, hasta este punto.
As, la mayora de los autores sostienen que no se produce la comunicacin de la cuota a los bienes y que el derecho
de cada comunero recae sobre el todo comn, abstractamente considerado y no sobre las cosas o partes materiales del mismo.
Como argumentos de tal conclusin sealan, principalmente:

a)

El artculo 1909, por el cual el que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los
efectos de que se compone no se hace responsable sino de su calidad de heredero o legatario; lo cual se
justificara precisamente porque su derecho recae nada ms que sobre la universalidad.

b)

El artculo 686, que ordena la inscripcin del dominio y de otros derechos reales cuando recaen sobre inmuebles,
no menciona al derecho real de herencia, lo que se debe a que, por recaer sobre una abstraccin, no es inmueble
ni mueble.

c)

El efecto declarativo de la adjudicacin, establecido expresamente en el Cdigo, opuesto al efecto atributivo que
tena en Roma y que sera tambin contrario a la comunicabilidad.

Pero tambin se ha sostenido (en este sentido don Enrique Silva Segura), con suficientes fundamentos que,
habindose adoptado en nuestro Derecho la concepcin romana, la comunicacin entre la cuota y cada uno de los bienes de la
comunidad, caracterstica de esa concepcin, no est excluida. As lo demuestran los artculos 951, inciso 2 y 580:

a)

De acuerdo al artculo 951 inciso 2, se sucede a ttulo singular cuando se sucede en una o ms especies o
cuerpos ciertos, o en una ms especies indeterminadas de cierto gnero.

b)

El artculo 580 seala que los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa
en que han de ejercerse, o que se debe.
Dichas disposiciones demuestran que la orientacin concreta del Cdigo respecto de la comunidad en cosa
universal en cuanto a lo que tienen los comuneros son bienes y no una mera abstraccin jurdica.

c)

Por otra parte, se agrega que el efecto declarativo de la particin no puede tenerse como argumento concluyente
para rechazar la comunicacin ya que se trata de una ficcin y su finalidad es proteger a los comuneros de la
enajenacin que pueda haber hecho uno de ellos durante la comunidad, pero en realidad, todos han sido dueos
de la totalidad.
Por lo dems debe tenerse presente que la particin no es el nico medio de poner trmino a la comunidad, por
ello, no siempre habr efecto declarativo. As, puede terminar tambin por la reunin de las todas las cuotas en
manos de una misma persona, segn el artculo 2312 N1, y en tal caso, ciertamente no hay efecto declarativo.

d)

Por ltimo, cuando se est en presencia de la comunidad hereditaria, debe distinguirse entre el derecho real de
herencia, que s recae sobre la universalidad jurdica que es la herencia; y la comunidad de dominio que se origina
entre todos los herederos sobre los bienes del causante (comunidad que recae sobre una universalidad de hecho
puesto que no tiene pasivo ya que las deudas estn divididas segn el artculo 1354). En esa comunidad sobre el
activo hereditario la cuota de cada comunero se comunica a cada bien de que se compone la comunidad, porque el
1909 se refiere a materia de herencia y no de dominio.

Las consecuencias de seguir una u otra teora son de evidente importancia.

26

El Dominio

Si no se produce comunicacin, la cuota no participa del carcter de los bienes que componen la comunidad. Con
ello, escapa a la clasificacin de los bienes en muebles e inmuebles.
Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo, las siguientes:

Si se enajena la cuota, su tradicin no requerir de inscripcin conservatoria, ya que ella est establecida para
la enajenacin de inmuebles y la cuota no lo es, por ms que haya inmuebles en su contenido concreto, y
bastar, por lo mismo, cualquiera de las formas de tradicin de los muebles, del artculo 684 que constituye la
regla general.

Si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no se requiere de las formalidades habilitantes prescritas
para enajenar bienes races suyos.

Si la comunicacin es admitida, las consecuencias anotadas se transforman en las inversas, pudiendo decirse que, en
general, de aceptarse la comunicacin, existiendo inmuebles en la comunidad, deber cumplirse con las solemnidades que la
ley exige para el caso de que los actos versen sobre inmuebles y podrn rescindirse por lesin enorme si se cumplen los dems
supuestos.
Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de cada uno se radica en el nico objeto
de la comunidad y, por tanto, participa de su carcter.
En consecuencia, los actos sobre la cuota estarn sometidos a las reglas de los actos sobre el respectivo objeto.
b) Comunidad que deriva de un hecho, de la voluntad del titular y de la ley
Segn su origen la comunidad puede derivar:

a)

De un hecho, como ocurre con la comunidad hereditaria, que nace con el hecho de la muerte del causante

b)

De la voluntad del titular, esto es, cuando dos o ms personas deciden adquirir en comn un bien determinado, o
cuando un propietario enajena una cuota de su dominio

c)

De la ley, como ocurre con las servidumbres y la propiedad horizontal.

c) Comunidades Temporales y Comunidades Perpetuas

Segn su duracin, las comunidades pueden ser temporales o perpetuas.
Las comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en el tiempo, pueden tener duracin
relativamente determinada en virtud del denominado pacto de indivisin, el cual por la adversidad legal a la comunidad est
sujeto a limitaciones en cuanto no puede estipularse por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino puede, sin embargo,
renovarse (artculo 1317)
Si no se ha celebrado pacto, la regla es que la particin la puede pedir cualquiera de los comuneros en cualquier
tiempo.
Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan ms bien de la naturaleza misma de las
cosas, como es el caso de la comunidad que tiene lugar en la propiedad horizontal.
d) Comunidades Activas y Comunidades Pasivas
La frecuencia con que se desarrollan en la actualidad comunidades que funcionan como patrimonios dinmicos, en
productiva actividad econmica, ha permitido establecer la distincin entre comunidades activas y pasivas.
Las comunidades activas constituyen una masa de bienes que funcionan desarrollando una determinada actividad
econmica como es el caso e las sucesiones hereditarias en las que hay un establecimiento comercial o industrial que continua
indiviso en manos de los herederos.
Las comunidades pasivas no son ms que un conjunto de bienes que esperan estticamente la remocin de algn
obstculo para ser divididos entre los comuneros.
De la lectura de las normas del cuasicontrato de comunidad se colige que el Cdigo tiene ms bien la visin de estas
comunidades pasivas.
Derechos y Obligaciones de los Copropietarios
Con la concepcin romana, en nuestros textos los derechos y obligaciones de los comuneros en la cosa comn se
precisan a travs de la nocin de cuota o cuota-parte.
La cuota es la porcin ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene el objeto de la comunidad.
Estas cuotas pueden ser iguales o desiguales; a falta de prueba en contrario, han de entenderse iguales, de acuerdo
a lo dispuesto en los artculos 1098 y 2307. Se expresan generalmente en fracciones o porcentajes.
El comunero puede disponer libremente de su cuota por acto entre vivos o por causa de muerte; puede reivindicarla;
puede ser embargada.

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28 Los Bienes

Conforme al artculo 2310, los frutos de la cosa comn deben dividirse entre los comuneros a prorrata de sus cuotas.
Ello, sin perjuicio de los derechos del copropietario sobre la cosa comn. Cada comunero puede servirse de la cosa
comn y emplearla segn su destino natural, siempre que no entrabe el justo uso de los dems comuneros, segn resulta de la
relacin entre el artculo 2305 y 2081 N2.
En efecto, de acuerdo al artculo 2305, el derecho de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo que el derecho
de los socios en el haber social; y de acuerdo al N2 del artculo 2081, cada socio podr servirse para su uso personal de las
cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo
uso de los otros.
No obstante lo anterior, cualquiera de los comuneros puede pedir judicialmente el cese del goce gratuito que de la
cosa comn hace otro comunero.
En cuanto a las obligaciones de los comuneros, ellos estn obligados a:

Contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota (artculo 2309)

Abstenerse de hacer innovaciones en los bienes inmuebles sin el consentimiento de los dems comuneros
(artculo 2305 en relacin con el 2081)

Restituir a la comunidad lo que saca de ella, incluso los intereses corrientes de los dineros comunes que haya
empleado en sus negocios particulares (artculo 2308)

De acuerdo al artculo 2311, en las prestaciones a que son obligados entre s los comuneros, la cuota del insolvente
gravar a los otros.
Por ltimo, cabe sealar que cada comunero es responsable hasta de la culpa leve por los daos que haya causado
en las cosas y negocios comunes.
Administracin de la Comunidad
Los comuneros pueden, de comn acuerdo designar un administrador comn el que tendr las facultades y deber
seguir las reglas establecidas en la designacin.
Si no se ha designado un administrador comn, todos los comuneros participan en la administracin. Si alguno de los
comuneros no est de acuerdo con la administracin hecha por los otros cuenta con el jus prohibendi.
Cualquiera de los comuneros puede ejecutar los actos tendientes a la conservacin de la cosa comn.
Si no existe acuerdo respecto a la administracin, los mismos comuneros pueden recurrir a la justicia para que
designe un administrador proindiviso (artculos 653 y 654 del Cdigo de Procedimiento Civil)
Conforme al artculo 2312, la comunidad termina:
1)

Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.

2)

Por la destruccin de la cosa comn.

3)

Por la divisin del haber comn (particin)

28

El Dominio

La Copropiedad Inmobiliaria
Dentro de la propiedad civil, hoy en da tiene importancia una especie de propiedad que se denomina copropiedad
inmobiliaria, la que se encuentra regulada en la Ley N19.537, publicada en el DO De 16 de diciembre de 1997.
Esta ley vino a reemplazar la antigua ley de propiedad horizontal, la que se encontraba regulada en la Ley N6.071.
Se trata de una organizacin distinta a la acostumbrada.
La antigua ley de propiedad horizontal regulaba el dominio de los pisos o departamentos de un edificio.
Esta ley fue interpretada extensivamente, aplicndose a propiedades individuales, configurndose los condominios.
La nueva ley cambia la orientacin y pone el nfasis no en los pisos o departamentos, sino que se orient a los
condominios.
Establece un rgimen especial de propiedad inmobiliaria, cuando un terreno o edificio es de propiedad comn de un
grupo de personas, que a su vez son titulares de derechos sobre casas o parte de edificios construidos en un terreno comn.
En este rgimen, la persona es duea de una casa o departamento y copropietario de los llamados bienes comunes.
La copropiedad propiamente tal, esto es, aquella en que varias personas son propietarias en comn de un inmueble,
se rige por el Cdigo Civil.
El artculo 1 inciso 1 de la Ley N19.537 seala: "La presente ley regula un rgimen especial de propiedad
inmobiliaria, con el objeto de establecer condominios integrados por inmuebles divididos en unidades sobre las cuales se pueda
constituir dominio exclusivo a favor de distintos propietarios, manteniendo uno o ms bienes en el dominio comn de todos
ellos.
En su inciso 2 seala los bienes sobre los cuales se puede constituir este dominio exclusivo: Los inmuebles que
integran un condominio y sobre los cuales es posible constituir dominio exclusivo, pueden ser viviendas, oficinas, locales
comerciales, bodegas, estacionamientos, recintos industriales, sitios y otros.
Slo las unidades que integran condominios acogidos al rgimen de copropiedad inmobiliaria que consagra esta
presente ley podrn pertenecer en dominio exclusivo a distintos propietarios (artculo 1 inciso final)
mbito de Aplicacin
Esta ley se aplica a los condominios acogidos al rgimen de copropiedad inmobiliaria que consagra la ley N19.537.
No cualquier inmueble puede acogerse al rgimen de esta ley.
Para acogerse al rgimen de copropiedad inmobiliaria, todo condominio deber cumplir con las normas exigidas:

Por esta ley y su reglamento

Por la Ley General de Urbanismo y Construcciones

Por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones

Por los instrumentos de planificacin territorial

Por las normas que regulen el rea de emplazamiento del condominio.

Corresponder a los Directores de Obras Municipales verificar que un condominio cumple con lo dispuesto y extender
el certificado que lo declare acogido al rgimen de copropiedad inmobiliaria (artculo 10)
En dicho certificado deber constar:

a)

La fecha y la notara en que se redujo a escritura pblica el primer reglamento de copropiedad

b)

La foja y el nmero de su inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes

Races.

c)

Este certificado deber sealar las unidades que sean enajenables dentro de cada condominio.

Pero, adems, es necesario que haya un plano del condominio, aprobado por la Direccin de Obras Municipales, en
el cual deben especificarse cada una de las unidades y bienes comunes.
Este tambin debe archivarse en una seccin especial del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races
respectivo, en estricto orden numrico, conjuntamente con el certificado que declara el inmueble acogido al rgimen de
copropiedad inmobiliaria.
El artculo 12 establece ciertas exigencias para las escrituras pblicas mediante las cuales se transfiera el dominio o
se constituyan derechos reales sobre alguna unidad de un condominio, las cuales debern hacer referencia al plano a que
alude el artculo anterior.

29

30 Los Bienes

En la escritura en que por primera vez se transfiera el dominio o se constituyan derechos reales sobre algunas de
esas unidades, adems, deber insertarse el certificado que declara el inmueble acogido al rgimen de copropiedad
inmobiliaria.
Esta inscripcin del ttulo de propiedad y de otros derechos reales sobre una unidad debe cumplir con los requisitos
del artculo 78 del Reglamento Conservatorio de Bienes Races y contendr las siguientes menciones:
1)

La fecha de la inscripcin.

2)

La naturaleza, fecha del ttulo y la notara en que se extendi.

3)

Los nombres, apellidos y domicilios de las partes.

4)

La ubicacin y los deslindes del condominio a que pertenezca la unidad.

5)

El nmero y la ubicacin que corresponda a la unidad en el plano correspondiente.

6)

La firma del Conservador.

Los Condominios
El artculo 2 de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria nos otorga ciertos conceptos elementales para la aplicacin de
esta ley.
En efecto, prescribe que para los efectos de esta ley, se entender por condominios: Las construcciones o los
terrenos acogidos al rgimen de copropiedad inmobiliaria regulado por la presente ley.
Se distinguen dos tipos de condominios, los cuales no podrn estar emplazados en un mismo predio:

Tipo A, las construcciones, divididas en unidades, emplazadas en un terreno de dominio comn.

Tipo B, los predios, con construcciones o con proyectos de construccin aprobados, en el interior de cuyos
deslindes existan simultneamente sitios que pertenezcan en dominio exclusivo a cada copropietario y
terrenos de dominio comn de todos ellos.

Es de la esencia de los condominios lo sealado en el artculo 3 inciso 1 de esta ley, que establece que cada
copropietario ser dueo exclusivo de su unidad y comunero en los bienes comunes.
Las Unidades
En conformidad con el artculo 2 N2, en la ley se utilizar la expresin "unidad" para referirse a los inmuebles que
forman parte de un condominio y sobre los cuales es posible constituir dominio exclusivo.
Los Bienes de Dominio Comn
Son bienes de dominio comn de acuerdo con la ley:

a)

Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia, seguridad y conservacin del
condominio.
Tales como terrenos de dominio comn, cimientos, fachadas, muros exteriores y soportantes, estructura,
techumbres, instalaciones generales y ductos de calefaccin, de aire acondicionado, de energa elctrica, de
alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de comunicaciones, recintos de calderas y estanques.

b)

Aquellos que permitan a todos y a cada uno de los copropietarios el uso y goce de las unidades de su dominio
exclusivo.
Tales como terrenos de dominio comn diferentes a los indicados en la letra a) precedente, circulaciones
horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas que en todo o parte sirvan de techo a la unidad del piso
inferior, dependencias de servicio comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la
administracin y a la habitacin del personal.

c)

Los terrenos y espacios de dominio comn colindantes con una unidad del condominio, diferentes a los sealados
en las letras a) y b) precedentes.

d)

Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la recreacin y el esparcimiento

comunes de los copropietarios.

e)

Aquellos a los que se les otorgue tal carcter en el reglamento de copropiedad o que los copropietarios
determinen, siempre que no sean de aquellos a que se refieren las letras a), b), c) y d) precedentes.

El Rgimen de Copropiedad Inmobiliaria

Como dijimos, cada copropietario ser dueo exclusivo de su unidad y comunero en los bienes de dominio comn.

30

El Dominio

El derecho que corresponda a cada unidad sobre los bienes de dominio comn se determinar en el reglamento de
copropiedad, atendindose, para fijarlo, al avalo fiscal de la respectiva unidad.
Los avalos fiscales de las diversas unidades de un condominio debern determinarse separadamente.
La regla general respecto de los bienes comunes es la indivisin forzada. Esto significa que estos bienes no pueden
dejar de ser comunes.
No podrn dejar de ser de dominio comn aquellos bienes comunes a que se refieren las letras a, b y c, mientras
mantengan las caractersticas que determinan su clasificacin en estas categoras.
Esto es un sistema especial y excepcional dentro de nuestra legislacin.
En relacin con esto hay que tener presente que con la Ley N6.071 subsista la indivisin mientras existiere el edificio
y terminaba en caso de su destruccin total o al menos de 3/4 partes, eventualidad en la que se poda solicitar la particin.
La actual ley no tiene norma equivalente a la recin descrita.
Al respecto el Artculo 37 de la Ley N19.537 dispone que si la Municipalidad decreta la demolicin de un edificio, la
asamblea puede decidir sobre el futuro de los bienes comunes.
De manera que existe una gran diferencia. La antigua ley condicionaba la indivisin a un hecho material, en cambio,
la nueva ley lo sujeta a una resolucin administrativa.
An ms, la nueva ley no dispone la divisin de las cosas comunes, sino que seala que la asamblea podr
resolverlo.
Estos bienes comunes presentan la caracterstica de ser accesorios a las unidades o departamentos.
Esto queda claramente establecido en el artculo 14 de la ley:
Los derechos de cada copropietario en los bienes de dominio comn son inseparables del dominio exclusivo de su
respectiva unidad y, por tanto, esos derechos se entendern comprendidos en la transferencia del dominio, gravamen o
embargo de la respectiva unidad.
Lo anterior se aplicar igualmente respecto de los derechos de uso y goce exclusivos que se le asignen sobre los
bienes de dominio comn.
Esta accesoriedad puede ser absoluta o relativa.
Son absolutamente accesorios al dominio individual de la unidad, esto es, que nunca pueden enajenarse
separadamente de esta unidad, los bienes declarados comunes en las letras a, b, c del N3 del Artculo 2 de la Ley N19.537.
Son relativamente accesorios, los bienes destinados al servicio, recreacin y esparcimiento comunes, declarados as
por el reglamento.
Los propietarios podrn hacer uso de los bienes comunes en la forma que indique el reglamento.
Cada copropietario podr servirse de los bienes de dominio comn en la forma que indique el reglamento de
copropiedad.
Si ste nada dice, se pueden usar segn su destino y siempre que dicho uso no obste el uso legtimo de los dems
propietarios (artculo 13)
Las construcciones en bienes de dominio comn, las alteraciones de los mismos, formas de su aprovechamiento y el
cambio de su destino, se sujetarn a lo previsto en el reglamento de copropiedad o, en su defecto, a lo que determine la
asamblea de copropietarios, cumpliendo en ambos casos con las normas vigentes en la materia.
El dueo de una unidad no puede afectar los bienes comunes, ni cambiarlos sin acuerdo de la asamblea y los
permisos correspondientes de la Direccin de Obras Municipales.
Las unidades del inmueble acogidos a la ley pueden enajenarse y gravarse con plena libertad, porque cada
propietario tiene el dominio exclusivo de la propiedad que le pertenece (artculo 16)
En caso de hipoteca, esta se extiende en forma automtica a los derechos sobre los bienes comunes.
Para cambiar el destino de una unidad, se requerir que el nuevo uso est permitido por el instrumento de
planificacin territorial y que el copropietario obtenga, adems del permiso de la Direccin de Obras Municipales, el acuerdo
previo de la asamblea (artculo 15)
Los Gastos Comunes
La existencia de bienes comunes hace necesario incurrir en gastos denominados expensas o gastos comunes.
Estos gastos comunes pueden ser ordinarios y extraordinarios.
Conforme con el artculo 2 N4 de la ley N19.537, se tendrn por gastos comunes ordinarios los siguientes:

31

32 Los Bienes

a)

De administracin: los correspondientes a remuneraciones del personal de servicio, conserje y administrador, y los
de previsin que procedan.

b)

De mantencin: los necesarios para el mantenimiento de los bienes de dominio comn, tales como revisiones
peridicas de orden tcnico, aseo y lubricacin de los servicios, maquinarias e instalaciones, reposicin de
luminarias, ampolletas, accesorios, equipos y tiles necesarios para la administracin, mantencin y aseo del
condominio, y otros anlogos.

c)

De reparacin: los que demande el arreglo de desperfectos o deterioros de los bienes de dominio comn o el
reemplazo de artefactos, piezas o partes de stos.

d)

De uso o consumo: los correspondientes a los servicios colectivos de calefaccin, agua potable, gas, energa
elctrica, telfonos u otros de similar naturaleza.

Los Gastos comunes extraordinarios son los gastos adicionales o diferentes a los gastos comunes ordinarios y las
sumas destinadas a nuevas obras comunes.
De estos gastos participan los propietarios por el slo hecho de ser propietarios de unidades.
Cada copropietario deber contribuir tanto a los gastos comunes ordinarios como a los gastos comunes
extraordinarios, en proporcin al derecho que le corresponda en los bienes de dominio comn, salvo que el reglamento de
copropiedad establezca otra forma de contribucin.
Si el dominio de una unidad perteneciere en comn a dos o ms personas, cada una de ellas ser solidariamente
responsable del pago de la totalidad de los gastos comunes correspondientes a dicha unidad, sin perjuicio de su derecho a
repetir lo pagado contra sus comuneros en la unidad, en la proporcin que les corresponda.
Esta es una excepcin a la regla general segn la cual, cuando hay comunidad las obligaciones son mancomunadas
o simplemente conjuntas (artculo 2307 del Cdigo Civil)
La obligacin del propietario de una unidad por los gastos comunes seguir siempre al dominio de su unidad, aun
respecto de los devengados antes de su adquisicin.
El crdito correspondiente gozar de un privilegio de cuarta clase, que preferir, cualquiera que sea su fecha, a los
enumerados en el artculo 2481 del Cdigo Civil, sin perjuicio del derecho del propietario para exigir el pago a su antecesor en
el dominio y de la accin de saneamiento por eviccin, en su caso.
Si, por no contribuirse oportunamente a los gastos a que aluden los incisos anteriores, se viere disminuido el valor del
condominio, o surgiere una situacin de riesgo o peligro no cubierto, el copropietario causante responder de todo dao o
perjuicio.
Cada copropietario deber pagar los gastos comunes con la periodicidad y en los plazos que establezca el
reglamento de copropiedad.
Si incurriere en mora, la deuda devengar el inters mximo convencional para operaciones no reajustables o el
inferior a ste que establezca el reglamento de copropiedad.
El reglamento de copropiedad podr autorizar al administrador para que, con el acuerdo del Comit de
Administracin, suspenda o requiera la suspensin del servicio elctrico que se suministra a aquellas unidades cuyos
propietarios se encuentren morosos en el pago de tres o ms cuotas, continuas o discontinuas, de los gastos comunes (artculo
5 inciso 3)
El cobro de gastos comunes se sujetar al procedimiento del juicio ejecutivo del Ttulo I del Libro Tercero del Cdigo
de Procedimiento Civil y su conocimiento corresponder al juez de letras respectivo.
Administracin del Condominio
Respecto de estos inmuebles es obligatorio tener un reglamento de copropiedad (Artculos 19, 29 y 30)
En la antigua ley la existencia del reglamento era facultativa.
El primer reglamento de copropiedad ser dictado por la persona natural o jurdica propietaria del condominio y en l
no podrn fijarse mayoras superiores a las establecidas en la ley.
Este instrumento deber ser reducido a escritura pblica e inscrito en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del
Conservador de Bienes Races respectivo como exigencia previa para obtener de la Director de Obras Municipales, el
certificado que declare el inmueble acogido al rgimen de copropiedad inmobiliaria.
Una vez enajenado el 75% de las unidades que formen parte de un condominio nuevo, el Administrador deber
convocar a Asamblea extraordinaria la que se pronunciar sobre la mantencin, modificacin o sustitucin del primer
Reglamento.
En el silencio del reglamento de copropiedad, regirn las normas del reglamento de la ley N19.537.
Este primer reglamento tiene vigencia hasta que se hayan enajenado el 75% de las unidades del condominio.

32

El Dominio

En la antigua ley el reglamento tena que aprobarse por la unanimidad de los propietarios. Lo mismo se aplicaba a la
toma de acuerdos.
En la nueva ley se distingue entre el primer reglamento y los posteriores:
El primero, que se aprueba por el dueo del condominio, sea persona natural o jurdica.
Los posteriores, como los que establecen la modificacin o sustitucin del primer reglamento tienen que aprobarse
por el 75% de los asistentes a la asamblea, que no puede constituirse con menos del 80% de los derechos en el condominio.
La administracin del condominio est a cargo de la asamblea, el comit de administracin y el administrador.
La Asamblea
Las sesiones de la asamblea sern ordinarias y extraordinarias.
Las sesiones ordinarias se celebrarn, a lo menos, una vez al ao, oportunidad en la que:

La administracin deber dar cuenta documentada de su gestin correspondiente a los ltimos doce meses

Podr tratarse cualquier asunto relacionado con los intereses de los copropietarios y adoptarse los acuerdos
correspondientes, salvo los que sean materia de sesiones extraordinarias.

Las sesiones extraordinarias tendrn lugar:

a)

Cada vez que lo exijan las necesidades del condominio

b)

O a peticin del Comit de Administracin o de los copropietarios que representen, a lo menos, el quince por ciento
de los derechos en el condominio.

En ellas slo podrn tratarse los temas incluidos en la citacin.

Las siguientes materias slo podrn tratarse en sesiones extraordinarias de la asamblea:
1)

Modificacin del reglamento de copropiedad.

2)

Cambio de destino de las unidades del condominio.

3)

Constitucin de derechos de uso y goce exclusivos de bienes de dominio comn a favor de uno o ms
copropietarios u otras formas de aprovechamiento de los bienes de dominio comn.

4)

Enajenacin o arrendamiento de bienes de dominio comn o la constitucin de gravmenes sobre ellos.

5)

Reconstruccin, demolicin, rehabilitacin o ampliaciones del condominio.

6)

Peticin a la Direccin de Obras Municipales para que se deje sin efecto la declaracin que acogi el condominio
al rgimen de copropiedad inmobiliaria, o su modificacin.

7)

Construcciones en los bienes comunes, alteraciones y cambios de destino de dichos bienes, incluso de aquellos
asignados en uso y goce exclusivo.

8)

Remocin parcial o total de los miembros del Comit de Administracin.

9)

Gastos o inversiones extraordinarios que excedan, en un perodo de doce meses, del equivalente a seis cuotas de
gastos comunes ordinarios del total del condominio.

10) Administracin conjunta de dos o ms condominios y establecer subadministraciones en un mismo condominio.

Las asambleas ordinarias y extraordinarias tienen distinto qurum.
Las asambleas ordinarias se constituirn:

En primera citacin con la asistencia de los copropietarios que representen, a lo menos, el 60% de los
derechos en el condominio.

En segunda citacin, con la asistencia de los copropietarios que concurran.

En ambos casos los acuerdos respectivos se adoptan por la mayora absoluta de los asistentes.
Las asambleas extraordinarias se constituirn:

En primera citacin con la asistencia de los copropietarios que representen, a lo menos, el 80% de los
derechos en el condominio.

En segunda citacin, con la asistencia de los copropietarios que representen, a lo menos, el 60% de los
derechos en el condominio.

En ambos casos los acuerdos se adoptarn con el voto favorable del setent75 % de los derechos asistentes.

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34 Los Bienes

Las asambleas extraordinarias para tratar modificaciones al reglamento de copropiedad que incidan en la alteracin
del porcentaje de los derechos de los copropietarios sobre los bienes de dominio comn, requerirn para constituirse la
asistencia de la unanimidad de los copropietarios y los acuerdos se adoptarn con el voto favorable de la unanimidad de los
copropietarios.
En las asambleas ordinarias, entre la primera y segunda citacin deber mediar un lapso no inferior a media hora ni
superior a seis horas.
En las asambleas extraordinarias dicho lapso no podr ser inferior a cinco ni superior a quince das.
Todo copropietario estar obligado a asistir a las asambleas respectivas, sea personalmente o debidamente
representado, segn se establezca en el reglamento de copropiedad.
Si el copropietario no hiciere uso del derecho de designar apoderado o, habindolo designado, ste no asistiere, se
entender que acepta que asuma su representacin el arrendatario o el ocupante a quien hubiere entregado la tenencia de su
unidad, siempre que en el respectivo contrato as se hubiere establecido.
Los acuerdos adoptados obligan a todos los copropietarios, incluso a los inasistentes a la asamblea, como a los que
asistiendo votaron en contra.
Comit de Administracin
La asamblea de copropietarios en su primera sesin deber designar un Comit de Administracin que tendr la
representacin de la asamblea con todas sus facultades, excepto aquellas que deben ser materia de asamblea extraordinaria.
El Comit de Administracin podr tambin dictar normas que faciliten el buen orden y administracin del condominio
Este comit estar compuesto, a lo menos, por tres personas, dos de las cuales deben ser copropietarias.
El Comit de Administracin durar en sus funciones el perodo que le fije la asamblea, el que no podr exceder de
tres aos, sin perjuicio de poder ser reelegido indefinidamente.
Ser presidido por el miembro que designe la asamblea, o en subsidio, el propio Comit.
Para la validez de las reuniones del Comit de Administracin, ser necesaria una asistencia de la mayora de sus
miembros y los acuerdos sern adoptados por la mitad ms uno de los asistentes.
Este Comit tiene especial importancia en la administracin del condominio. En el hecho recaen sobre l todas las
funciones de la asamblea, por lo que no deja de llamar la atencin que su reglamentacin est comprendida en slo un artculo
de la ley.
El Administrador
Todo condominio ser administrado por la persona natural o jurdica designada por la asamblea de copropietarios, y a
falta de tal designacin, actuar como administrador el Presidente del Comit de Administracin.
Sus facultades sern las que disponga el reglamento de copropiedad respectivo y las concedidas por la asamblea.
Entre ellas est la representacin judicial con las facultades del artculo 7 inciso 1 del CPC.
El administrador, si lo hubiere, no podr integrar el Comit de Administracin y se mantendr en sus funciones
mientras cuente con la confianza de la asamblea, pudiendo ser removido en cualquier momento por acuerdo de la misma.
De los conflictos que se susciten entre los copropietarios o entre stos y el administrador conoce el juez de polica
local, a menos que se haya sometido a arbitraje.
El nombramiento del rbitro lo hace la asamblea. En caso de no llegar a acuerdo lo realiza la justicia ordinaria.

34

Los Modos de Adquirir el Dominio

E) Los Modos de Adquirir

Sistema de Transferencia y Transmisin de Bienes en el Derecho Chileno
Por una concepcin antigua, que viene desde la ltima poca del Derecho Romano, en muchas legislaciones, entre
ellas la nuestra, para la transferencia del dominio y dems derechos reales se exige la concurrencia de 2 elementos jurdicos:
un ttulo y un modo de adquirir.
Ttulo es el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la adquisicin del derecho.
Modo de adquirir es el hecho o acto jurdico que produce efectivamente la adquisicin del derecho.
Con el slo ttulo, pues, no se adquiere el dominio de las cosas; de l nace solamente un derecho personal, el
derecho a exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir.
El ejemplo ms claro lo proporciona la compraventa: perfeccionado el contrato de compraventa, el comprador an no
es dueo de la cosa comprada ni el vendedor la ha hecho ajena. El dominio se transfiere cuando el vendedor efecta la
tradicin de la cosa vendida al comprador.
En la prctica, esta dualidad frecuentemente no se visualiza con nitidez. Tratndose de la compraventa, que es el
ttulo de mayor aplicacin, usualmente el modo sigue tan inmediatamente al ttulo que casi se confunden. Ello cuando se trata
de la compraventa de muebles; se distingue claramente en la compraventa de inmuebles donde, primero se celebra el contrato
por escritura pblica y posteriormente se efecta la tradicin mediante la correspondiente inscripcin del ttulo en el Registro
Conservatorio de Bienes Races.
Los ttulos que habilitan para la posterior transferencia de dominio son llamados ttulos translaticios de dominio y son
innumerables; legalmente no tiene un nmero cerrado y pueden revestir la forma y caractersticas que acuerden los
particulares. Generalmente adoptan la forma de contratos: compraventa, permuta, donacin, aporte en propiedad a una
sociedad, etc.
Tal es el sistema denominado romano, del ttulo y modo, o del efecto personal del contrato.
Frente a l se conoce el sistema consensual o del efecto real del contrato, en cuya virtud el solo ttulo es suficiente
para producir la transferencia del derecho, sin necesidad de recurrir al modo.
Sin embargo, una observacin general de ambos sistemas permite concluir que ninguno mantiene su pureza en toda
circunstancia.
As, en las legislaciones de efecto real se debe recurrir a la tradicin o un acto semejante cuando el contrato se refiere
a obligaciones de gnero o alternativas, en que con el slo ttulo no queda individualizada la cosa que se transfiere.
Y entre nosotros, como se podr apreciar ms adelante, hay situaciones en que se llega a configurar una suerte de
efecto real del contrato, sobre todo respecto de la transferencia de bienes incorporales.
Lo anterior por cuanto el Cdigo chileno, apartndose del precedente romano, exige tradicin no slo para el dominio,
sino tambin para los dems derechos reales, pero es difcil efectuar una autntica tradicin para transferir los derechos de
usufructo o de uso.
Adems, mediante los modos de adquirir se adquieren tambin derechos personales o crditos y existentes. As, un
acreedor que lo es porque prest una cantidad de dinero, puede vender su crdito y en tal caso tendr que efectuar la tradicin
de ese derecho personal al que se lo ha comprado, el que entonces lo adquiere.
Ahora bien, se plantea la cuestin de si siempre es necesario un ttulo que anteceda el modo.
Arturo Alessandri sostiene que siempre se requiere un ttulo que anteceda el modo, segn se desprende de varias
disposiciones legales que se conjugan entre s, principalmente los artculos 703 y 951 y siguientes.
En el artculo 703 se dispone que la ocupacin, accesin y prescripcin son ttulos constitutivos de dominio.
De acuerdo a los artculos 951 y siguientes, cuando se adquiere por causa de muerte, si la sucesin es intestada, el
ttulo es la ley; y si es testada, el ttulo ser el testamento.
Agrega que en la ocupacin, accesin y prescripcin el ttulo y el modo se confunden.
Otros, Somarriva entre ellos, sostienen que la exigencia del ttulo existe slo para la tradicin y que tratndose de los
dems modos de adquirir la ley no ha exigido ttulo.
Agregan que de seguirse la tesis de Alessandri, respecto de aquellos modos que se confunden con el ttulo no tiene
sentido exigirlo si se trata de algo que siempre est presente. Cuando la disposicin del artculo 703 menciona a los ttulos
constitutivos, los est refiriendo no al dominio sino a la posesin: se trata de ttulos para poseer cuando por falta de requisitos u
otras circunstancias, no funcionan como modos de adquirir.
Y tratndose de la sucesin por causa de muerte, la sucesin puede ser parte testada y parte intestada; y no puede
existir ms de un ttulo sino que debe tratarse de uno solo.

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36 Los Bienes

Cabe decir finalmente, que se puede adquirir por un solo modo segn lo ha precisado tambin la jurisprudencia; no es
posible adquirir un derecho por dos o ms modos, la aplicacin de uno de ello impide que opere otro. Tal como no se puede
hacer lo hecho, asimismo no se puede adquirir lo ya adquirido.
Los Modos de Adquirir el Dominio
Los modos de adquirir estn establecidos en la ley y por el carcter institucional de la materia de propiedad, no
pueden tenerse como tales sino los que el texto legal seala.
La Constitucin Poltica as lo dispone expresamente en el artculo 19 N24: slo la ley puede establecer el modo de
adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social.
Los modos de adquirir los enumera el artculo 588:
1)

La ocupacin

2)

La accesin

3)

La tradicin

4)

La sucesin por causa de muerte

5)

La prescripcin

6)

A ellos debe agregarse la Ley

La ley constituye modo de adquirir en diversos casos, como ocurre con el usufructo legal del marido sobre los bienes
de la mujer. La jurisprudencia ha establecido que en la expropiacin, la ley constituye ttulo y modo de adquirir el bien
expropiado.
Dentro de los modos de adquirir hay algunos que tienen un mbito de aplicacin mayor que otros; hay algunos que
sirven para adquirir cualquier derecho real y otros que slo permiten la adquisicin de ciertos derechos reales.
La tradicin permite la adquisicin de cualquier derecho real.
La ocupacin y la accesin slo permiten adquirir el dominio.
La sucesin por causa de muerte slo permite adquirir derechos en la medida que ellos sean transmisibles.
La prescripcin no solo permite adquirir el dominio sino los dems derechos reales, pero con algunas limitaciones que
seala el artculo 2512:

El derecho real de herencia y el de censo se adquieren por prescripcin extraordinaria de 10 aos.

El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882, conforme al cual slo pueden adquirirse por
prescripcin las servidumbres continuas y aparentes, por prescripcin de 5 aos.

Clasificaciones de los Modos de Adquirir el Dominio

Los modos de adquirir el dominio pueden clasificarse en:

Modos Originarios / Derivativos

Modos a Ttulo Singular / a Ttulo Universal

Modos a Ttulo Gratuito / a Ttulo Oneroso

Modos por Acto entre Vivos / por Causa de Muerte

1 Modos de Adquirir Originarios y Derivativos

El modo es originario se permite adquirir la propiedad independientemente del derecho de un antecesor. No existe el
traspaso del derecho de un titular a otro.
As ocurre en la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
El modo es derivativo si por l se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular por ello es el antecesor.
Pertenecen a esta ltima clase, la tradicin y la sucesin por causa de muerte.
La distincin tiene importancia para determinar el alcance y caractersticas del derecho del adquirente.
Tratndose de un modo derivativo, el adquirente slo va a adquirir los derechos de su antecesor pues nadie puede
transferir ms derechos de los que tiene.
Por ello, si se adquiri por un modo originario, bastar examinar el acto o hecho que configura el modo y la cosa
sobre que recae. En cambio, si se ha adquirido por un modo derivativo, ser preciso adems examinar los derechos que tena
su antecesor.

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Los Modos de Adquirir el Dominio

Por ejemplo, si el tradente no era dueo de la cosa cuya tradicin efecta, el adquirente no adquiere el dominio;
igualmente, si la cosa estaba gravada, el adquirente la adquiere gravada.
2 Modos de Adquirir a Ttulo Universal y a Ttulo Singular
Los modos de adquirir se clasifican as segn se puedan adquirir con ellos universalidades jurdicas o bienes
determinados.
La ocupacin y la accesin permiten adquirir slo bienes especficos; son modos de adquirir a ttulo singular.
Por sucesin por causa de muerte se pueden adquirir tanto bienes determinados (legados de especie o cuerpo cierto)
y universalidades (herencias).
La tradicin y la prescripcin son modos de adquirir, generalmente a ttulo singlar, pero excepcionalmente tambin lo
son a ttulo universal. Ello ocurre, por ejemplo, cuando un heredero transfiere su derecho de herencia y cuando un heredero
aparente llega a adquirir por prescripcin la herencia de que est en posesin.
3 Modos de Adquirir por Acto entre Vivos y por Causa de Muerte
Los modos de adquirir se clasifican en modos de adquirir por acto entre vivos y modos de adquirir por causa de
muerte, segn presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el modo opere.
El nico modo de adquirir que se configura a la muerte del titular es la sucesin por causa de muerte; todos los dems
son modos de adquirir por acto entre vivos.
4 Modos de Adquirir a Ttulo Gratuito y a Ttulo Oneroso
Los modos de adquirir pueden clasificarse en modos de adquirir a ttulo gratuito y a ttulo oneroso segn signifiquen o
no una contraprestacin pecuniaria para el adquirente.
Son a ttulo gratuito la ocupacin, la accesin, la prescripcin y la sucesin por causa de muerte.
La tradicin por su especial naturaleza ser a ttulo gratuito u oneroso segn lo sea el ttulo que le sirve de
antecedente; si ese antecedente es un acto a ttulo gratuito, como una donacin, ser un modo a ttulo gratuito; y si es un acto
oneroso, como una compraventa, ser un modo a ttulo oneroso.

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38 Los Bienes

I.- La Ocupacin
Conforme al artculo 606 del Cdigo Civil, por la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a
nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por la leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.
Puede definirse la ocupacin como un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueo, consistente
en su aprehensin material con la intencin de adquirir la propiedad.
ste es el modo de adquirir ms antiguo y natural.
Elementos o Requisitos de la Ocupacin
Los requisitos o elementos de la ocupacin son los siguientes:

Aprehensin material.

nimo de hacerse dueo.

Debe tratarse de una cosa susceptible de ocupacin.

1 APREHENSIN MATERIAL E INTENCIN DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Ambos elementos, fsico y psquico deben concurrir copulativamente.
De ah que no es posible que quienes carecen de voluntad, como los dementes y los infantes puedan adquirir por este
modo, segn lo dispuesto por el artculo 723.
2 COSA SUSCEPTIBLE DE OCUPACIN
La ocupacin funciona como modo de adquirir el dominio siempre que se trate de adquirir cosas:

Corporales

Muebles

Que carezcan de dueo

Cuya adquisicin no este prohibida

Las cosas que carecen de dueo son las denominadas res nullius, y puede tratarse de cosas que nunca han tenido
propietario, como los llamados por el Cdigo animales bravos; o que han tenido dueo, pero dejaron de tenerlo, como los
animales domesticados que recuperan su libertad; o que han tenido dueo, pero han sido abandonadas por ste al primer
ocupante, llamadas res derelictae (las monedas que se arrojan a la multitud son un clsico ejemplo)
Establecida esta exigencia de cosa sin dueo, y atendido lo prescrito en el artculo 590 del Cdigo Civil, resulta que
este modo de adquirir el dominio en Chile slo se aplica a los bienes muebles.
Tratndose de la ocupacin de una cosa que tiene dueo, no operar como modo de adquirir el dominio, pero
permitir al ocupante entrar en posesin de la cosa, y podr llegar a adquirir el dominio por prescripcin. La ocupacin entonces
funcionar como ttulo para poseer.
La adquisicin no debe estar prohibida por las leyes o el Derecho Internacional, advertencia que constituye supuesto
de toda actuacin jurdica. Pero se menciona para recordar que en ciertas actividades como la pesca, la caza, la guerra, en que
la ocupacin se aplica vivamente, puede haber, y de hecho existen, disposiciones legales limitativas.
As lo anuncia desde ya el artculo 622 indicando que el ejercicio de la caza y de la pesca estar sujeto a las
ordenanzas especiales sobre la materia, de manera que no se podr cazar o pescar sino en lugares, temporadas, y con armas
y procederes que no estn prohibidos.
Se suele agregar que, por falta del elemento aprehensin material, no es posible la aplicacin de este modo a los
bienes incorporales.
Clases de Ocupacin
El Cdigo distingue:

Ocupacin de cosas animadas, que incluye la caza y la pesca.

Ocupacin de cosas inanimadas que incluyen la invencin o hallazgo, el tesoro (especie de hallazgo), la
captura blica y las cosas abandonadas al primer ocupante.

Ocupacin de especies al parecer prdidas y especies nufragas.

1 Ocupacin de Cosas Animadas

La ocupacin de cosas animadas se refiere a los animales, entre los cuales nuestro Cdigo Civil distingue:

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Animales bravos

La Ocupacin

Animales domsticos

Animales domesticados

De acuerdo al artculo 607, la caza y la pesca son especies de ocupacin por las cuales se adquiere el dominio de
los animales bravos.
Y conforme al artculo 608, se llaman animales bravos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes
del hombre.
La caza y la pesca estn sujetos a legislacin especial que les regula.
Animales domsticos, dice el artculo 608, son los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la
dependencia del hombre.
Conforme al artculo 623, los animales domsticos estn sujetos a dominio. Conserva el dueo este dominio sobre los
animales domsticos fugitivos, aun cuando hayan entrado en tierras ajenas; salvo en cuanto las ordenanzas de polica rural o
urbana establecieren lo contrario.
Animales domesticados son los que sin embrago ser bravos por su naturaleza se han acostumbrado a la
domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Estos ltimos, dispone en el inciso final del artculo 608, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o
dependencia del hombre, siguen la regla de los animales domsticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los
animales bravos.
2 Ocupacin de Cosas Inanimadas
Aqu se encuentran la invencin o hallazgo que de acuerdo con el artculo 624 es una especie de ocupacin por la
cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella:

a)

De este modo, dice el Cdigo, se adquieren las cosas que no presentan seales de dominio anterior.

b)

Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueo al primer ocupante.

El descubrimiento de un tesoro es una especie de hallazgo sujeto a reglas especiales.

Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo
sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo (artculo 625)
Se trata, por lo tanto, de cosas muebles, que son las que pueden adquirirse por ocupacin.
Conforme al artculo 626 el tesoro encontrado en terreno ajeno se dividir por partes iguales entre el dueo del
terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.
El descubridor slo tendr derecho a esta porcin cuando el descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya buscado el
tesoro con permiso del dueo del terreno.
El artculo 627 dispone que al dueo de una heredad o de un edificio podr pedir cualquiera persona el permiso de
cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare pertenecerle y estar escondidos en l; y si sealare el paraje en
que estn escondidos y diere competente seguridad de que probar su derecho sobre ellos, y de que abonar todo perjuicio al
dueo de la heredad o edificio, no podr este negar el permiso ni oponerse a la extraccin de dichos dineros o alhajas.
A continuacin el artculo 628 seala que no probndose el derecho sobre dichos dineros o alhajas, sern
considerados o como bienes perdidos, o como tesoro encontrado en suelo ajeno, segn los antecedentes y seales.
En este segundo caso, deducidos los costos, se dividir el tesoro por partes iguales entre el denunciador y el dueo
del suelo; pero no podr ste pedir indemnizacin de perjuicios, a menos de renunciar su porcin.
En lo que dice relacin con la captura blica, conforme al artculo 640, el Estado se hace dueo de todas las
propiedades que se toman en guerra de nacin a nacin . . .
El artculo 641 dispone que las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, no transfieren dominio, y
represadas debern restituirse a los dueos, pagando stos el premio de salvamento a los represados.
3 Ocupacin de Especies al Parecer Perdidas y Especies Nufragas
El artculo 629 establece que si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deber ponerse a
disposicin de su dueo; y de no presentarse nadie que pruebe ser suya, se entregar a la autoridad competente, la cual
deber dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la regin, si en aquella no
lo hubiere
El aviso designar el gnero y calidad de la especie, el da y lugar del hallazgo.
Si no apareciere el dueo, se dar este aviso por tercera vez, mediando treinta das de un aviso a otro.

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40 Los Bienes

Conforme al artculo 630 si en el curso del mes subsiguiente al ltimo aviso no se presentare persona que justifique
su dominio, se vender la especie en pblica subasta; se deducirn del producto las expensas de aprensin, conservacin y
dems que incidieren; y el remanente se dividir por partes iguales entre la persona que encontr la especie y la municipalidad
respectiva.
El artculo 631 establece que la persona que haya omitidos estas diligencias, perder su porcin a favor de la
municipalidad, y adems, quedar sujeta a la accin de perjuicios, y segn las circunstancias, a la pena de hurto.
El artculo 632 indica que en caso de aparecer el dueo antes de subastada la especie, le ser restituida, pagando las
expensas, y lo que a ttulo de salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontr y denunci la especie.
Subastada la especie se mirar como irrevocablemente perdida para el dueo.
En lo que dice relacin con las especies nufragas, el artculo 635 dispone que si naufragare algn buque en las
costas de la Repblica, o si el mar arrojare a ellas los fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes, segn las apariencias,
al aparejo o carga de un buque, las personas que lo vean o sepan, denunciarn el hecho a la autoridad competente,
asegurando entre tanto los efectos que sea posible salvar para restituirlos a quien de derecho corresponda.
Los que se apropiaren, quedarn sujetos a la accin de perjuicios, y a la pena de hurto.
El artculo 636 indica a continuacin que las especies nufragas que se salvaren sern restituidas por la autoridad a
los interesados, mediante el pago de las expensas y la gratificacin del salvamento.
Si no aparecieren interesados se proceder a la publicacin de 3 avisos por diarios, mediando 15 das de un aviso a
otro; y en lo dems se proceder igual que tratndose de las especies al parecer perdidas (artculo 637)
La autoridad competente ser la encargada de fijar, segn las circunstancias, la gratificacin de salvamento, que
nunca pasar de la mitad del valor de las especies (artculo 638)

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La Accesin

II.- La Accesin
El artculo 643 del Cdigo Civil prescribe que la accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa
pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella.
Buena parte de la doctrina objeta la inclusin de la accesin entre los modos de adquirir, ello, fundamentalmente por 2
razones:

a)

Por una parte, no se atiende en las accesiones a la voluntad del sujeto adquirente, voluntad que aparece como
esencial en todos los dems modos de adquirir.

b)

Por otra, se entiende que las accesiones constituyen, generalmente una manifestacin del derecho de dominio, en
su facultad de goce, lo cual es acertado tratndose de la denominada accesin de frutos.

En todo caso, en la sistemtica del Cdigo, la accesin est tratada como un modo de adquirir el dominio.
Clases de Accesin
Del propio artculo 643 se desprende que existen dos clases de accesin:

Accesin de Frutos

Accesin Continua

1 Accesin de Frutos
Es denominada tambin accesin discreta o accesin por produccin.
En virtud de esta accesin, el dueo de una cosa lo es tambin de lo que la cosa produce. Es bastante claro que en
este caso la construccin terica de la accesin es innecesaria: lo que una cosa produce forma un solo todo con ella y no hay
ms que una extensin fsica del objeto del dominio.
Puede encontrarse tambin fundamento para la adquisicin en el ejercicio de la facultad de goce que confiere el
dominio.
Ahora bien, la doctrina diferencia los frutos de los productos.
Se entiende por fruto lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento de su sustancia; es producto lo que una
cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura.
Como indica el artculo 646, pueden haber situaciones excepcionales en que los frutos no pertenezcan al dueo, ya
sea por disposicin de la ley o por voluntad del propietario.
Ejemplos en que los frutos no corresponden al propietario por disposicin legal encontramos en:

Los llamados usufructos legales

El caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos de la cosa que posey sin ser dueo

En estos casos, el usufructuario y el poseedor hacen suyos los frutos por el modo de adquirir ley y no por accesin
puesto que ella se refiere nicamente al dueo.
Los frutos no correspondern al dueo por su propia voluntad cada vez que el lo decida, entregando la cosa a un
tercero para que ste obtenga gratuitamente los frutos que produzca (si hay contraprestacin, el dueo estara igualmente
adquiriendo los frutos, ahora civiles)
El artculo 643 seala que los productos de las cosas son frutos naturales o civiles, confundiendo ambos conceptos,
hacindolos sinnimos; sin embargo, hay algunas disposiciones que distinguen entre ambos conceptos (por ejemplo: artculos
537 y 784)
Como lo indica el artculo 643, los frutos pueden ser naturales o civiles.
FRUTOS NATURALES
Conforme al artculo 644, se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana.
De aceptarse que en nuestro Derecho tiene cabida la distincin entre frutos y productos, debe agregarse que dichos
frutos naturales deben reunir la caracterstica de periodicidad y conservacin de la sustancia de la cosa de que emanan.
Dentro de los frutos naturales caben tanto los frutos naturales propiamente tales, que da la cosa espontneamente, y
los denominados frutos industriales, que son los que produce con la ayuda de la industria humana, como el vino.
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el Cdigo distingue entre frutos pendientes,
percibidos y consumidos (artculo 645)
Se encuentran pendientes mientras adhieren todava a la cosa que los produce.

41

42 Los Bienes

Percibidos, cuando se encuentran separados de la cosa productiva.

Se encuentran consumidos cuando se han consumido materialmente o bien, se han enajenado.
La distincin pude adquirir importancia cuando el propietario celebra negociaciones con terceros sobre la cosa que los
produce.
FRUTOS CIVILES
El concepto de fruto civil no es ms que una creacin jurdica.
El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueo de una cosa obtiene al conceder a un tercero el uso y goce de ella.
El Cdigo no los define; se limita a sealar ejemplos de los que se puede desprender la nocin: precios, pensiones,
cnones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido.
El precepto seala como fruto civil el inters de capitales exigibles, sin embargo, hay que tener presente que en
muchos casos un denominado inters puede ser simplemente el reajuste de la cantidad; fruto civil, inters, habr slo en los
que exceda de la cantidad primitiva debidamente actualizada.
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el artculo 647 establece que se encuentran pendientes
mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran. Para mayor claridad, debe entenderse que estn percibidos desde que
efectivamente se pagan.
2 Accesin Continua
Accesin continua, propiamente tal o por unin es la unin permanente de dos o ms cosas originariamente
separadas, que pasan a formar un todo indivisible.
La unin puede ser obra de la naturaleza o del hombre.
Puede observarse que materialmente la situacin es la misma, sea que los objetos unidos pertenezcan a diferentes
propietarios, o sean de un solo dueo, pero es en el primer caso que adquiere relevancia jurdica el fenmeno, pues
precisamente se trata de decidir a quien ha de pertenecer el todo formado.
Para tales efectos el Cdigo ha recurrido a la tcnica de establecer este hecho de la unin, que se llama accesin,
como un modo de adquirir el dominio.
Cuando una cosa se une a otra, y por disposicin de la ley, el dueo de sta pasa ha de ser el dueo de la primera,
se dice que ha operado la accesin como modo de adquirir; la primera ha accedido a la segunda. El dueo de la segunda ha
adquirido el dominio de la primera por accesin.
Es pertinente sealar que al establecer este modo de adquirir no se ha hecho sino aplicar el antiguo y lgico principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal
En trminos generales parece difcil discutir la validez del principio, pero las dificultades aparecen con frecuencia en
los casos particulares, cuando se trata de determinar qu es lo accesorio y qu lo principal entre dos objetos que se unen.
La funcin, el valor y hasta el volumen pueden ser criterios a los que se puede recurrir para dar las soluciones; el
Cdigo recoge estos criterios en carios preceptos que dedica al tema.
Siguiendo la reglamentacin de los textos, la doctrina nacional estudia este modo de adquirir a travs de las
siguientes situaciones:

Accesin de suelos o de inmueble a inmueble

Accesin de mueble a mueble

Accesin de mueble a inmueble

a) Accesin de Inmueble a Inmueble

Se encuentra reglamentada en los artculos 649 a 656, los que forman el prrafo denominado accesiones de suelo.
En esta forma de accesin llamada tambin accesin natural, se pueden distinguir a su vez varias modalidades:

Aluvin

Avulsin

Mutacin del lveo o cambio de cauce

Formacin de nueva isla

ALUVIN
Aluvin es el aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas.

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La Accesin

Este aumento accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas lneas de demarcacin, prolongadas
directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecer al Estado (artculo 650)
El inciso 2 del artculo 650 dispone que el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y
bajas peridicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a los heredades contiguas.
Este inciso 2 hay que entenderlo complementado y modificado por el Cdigo de Aguas segn el cual cauce y ribera
no son lo mismo.
Cauce o lveo es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus bajas y creces peridicas y es un
bien nacional de uso pblico.
Ribera o margen es la zona lateral que linda con el lveo o cauce.
El artculo 653 se refiere a una situacin especial que por su contenido se asemeja al aluvin: si una heredada ha sido
inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los 5 aos subsiguientes, volver a sus antiguos dueos.
AVULSIN
La avulsin es la transportacin de una parte del suelo, por una avenida o por otra fuerza natural, de un sitio a otro.
Sobre esta parte del suelo que es transportada de un sitio otro, conserva el dueo su dominio, para el solo efecto de
llevrsela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la har suya el dueo del sitio a que fue transportada.
MUTACIN DEL LVEO
Si un ro vara de curso, podrn los propietarios riberanos con permiso de autoridad competente, hacer las obras
necesarias para restituir las aguas a su acostumbrado cauce; y la parte de ste que permanentemente quedare en seco,
acceder a las heredades contiguas, como el terreno del aluvin (artculo 654)
Por otra parte, conforme al artculo 655, si un ro se divide en dos brazos que no vuelven despus a juntarse, las
partes del anterior cauce que el agua dejare descubierta accedern a las heredades contiguas, como en el caso precedente.
FORMACIN DE UNA NUEVA ISLA
Acerca de las nuevas islas que no hayan de pertenecer al Estado (pertenecen al Estado las nuevas islas que se
formen en el mar territorial o en ros y lagos que puedan navegarse por buques de ms de 100 toneladas) se observarn las
siguientes reglas establecidas por el artculo 656:
1)

La nueva isla se mirar como parte del cauce o lecho, mientras fuere ocupada y desocupada alternativamente por
las aguas en sus creces y bajas peridicas, y no acceder entre tanto a las heredades riberanas.

2)

La nueva isla formada por un ro que se abre en dos brazos que vuelven despus a juntarse, no altera el anterior
dominio de los terrenos comprendidos en ella; pero el nuevo terreno descubierto por el ro acceder a las
heredades contiguas, como en el caso del artculo 654.

3)

La nueva isla que se forme en el cauce de un ro, acceder a las heredades de aquella de las dos riberas a que
estuviere ms cercana toda la isla; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas
lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.
Si toda la isla no estuviere ms cercana a una de las dos riberas que a la otra, acceder a las heredades de ambas
riberas; correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas lneas de demarcacin
prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.
Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones correspondieren a dos o ms heredades, se dividirn en
partes iguales entre las heredades comuneras.

4)

Para la distribucin de una nueva isla, se prescindir enteramente de la isla o islas que hayan preexistido a ella; y
la nueva isla acceder a las heredades riberanas como si ella sola existiese.

5)

Los dueos de una isla formada por el ro adquieren el dominio de todo lo que por aluvin acceda a ella, cualquiera
que sea la ribera de que diste menos el nuevo terreno abandonado por las aguas.

6)

A la nueva isla que se forme en un lago se aplicar el inciso 2 de la regla 3 precedente; pero no tendrn parte en
la divisin del terreno formado por las aguas las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del
dimetro de sta, medido en la direccin de esa misma distancia.

b) Accesin de Mueble a Mueble

Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueos.
El Cdigo la regula en los artculos 657 a 667 solucionando el problema de qu es lo accesorio que sigue la sigue la
suerte de lo principal y qu es lo principal, indicando los criterios al efecto: el valor, la funcin, el volumen.
Se distinguen como formas en que puede presentarse esta accesin de mueble a mueble:

Adjuncin

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44 Los Bienes

Especificacin

Mezcla

ADJUNCIN
Se verifica cuando dos cosas muebles de distinto dueo se juntan, pero de modo que pueden separarse.
En estos casos, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio
acceder al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al dueo de la parte accesoria su valor.
Cul es la cosa principal?

a)

Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho ms estimacin que la otra, la primera se mirar como lo principal
y la segunda como lo accesorio.

b)

Se mirar como de ms estimacin la cosa que tuviere para su dueo un gran valor de afeccin (artculo 659)

c)

Si no hubiere tanta diferencia en la estimacin, aquella de las dos cosas que sirva para el uso, ornato o
complemento de la otra, se tendr por accesoria (artculo 660)

d)

En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se mirar como principal lo de ms
volumen (artculo 661)

ESPECIFICACIN
El artculo 662 establece que otra especie de accesin es la especificacin, que se verifica cuando de la materia
perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de
plata ajena una copa, o de madera ajena una nave
No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueo de la materia tendr derecho a
reclamar la nueva especie, pagando la hechura.
A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho ms que el de la materia, como
cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se hace una estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecer al
especificante, y el dueo de la materia tendr solamente derecho a la indemnizacin de perjuicios.
Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en parte, propia del que la hizo o mand hacer, y las dos partes no
pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en comn a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su
materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura.
MEZCLA
Dispone el artculo 663: Si se forma una cosa por mezcla de materias ridas o lquidas, pertenecientes a diferentes
dueos, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecer a dichos
dueos proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca.
A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente superior, pues en tal caso
el dueo de ella tendr derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante.
REGLAS COMUNES A LAS DISTINTAS ACCESIONES DE MUEBLE A MUEBLE
Ellas las entregan los artculos 664 a 667.
En todos los casos en que al dueo de una de las dos materias unidas no sea fcil reemplazarla por otra de la misma
calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo dems, el dueo de ella, sin cuyo conocimiento se haya
hecho la unin, podr pedir su separacin y entrega, a costa del que hizo uso de ella. (artculo 664)
En todos los casos en que el dueo de una materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga derecho a la
propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendr igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya
otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero (artculo 665)
El que haya tenido conocimiento del uso que de una materia suya se haca por otra persona, se presumir haberlo
consentido y slo tendr derecho a su valor. (artculo 666)
Finalmente, conforme al artculo 667, el que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueo, y sin
justa causa de error, estar sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que ms de esto valieren los perjuicios
irrogados al dueo; fuera de la accin criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendr lugar lo prevenido en el precedente inciso;
salvo que se haya procedido a sabiendas.
c) Accesin de Mueble a Inmueble
Es denominada tambin accesin industrial y se encuentra regulada en los artculos 668 y 669.

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La Accesin

Los preceptos hacen referencia a las modalidades de:

Edificacin

Plantacin o Siembra

En todo caso, ellas se encuentran sometidas a las mismas reglas.

Los problemas se plantean, y el modo de adquirir opera cuando se construye, planta o siembra con materiales o
semillas que pertenecen a persona distinta del dueo del suelo.
Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las semillas, si no existe pacto o vnculo contractual
entre los participantes, dichos materiales o semillas acceden al suelo, el que se entiende siempre el elemento principal. El
dueo del predio adquiere por accesin lo edificado plantado o sembrado.
En efecto, seala el artculo 668 que si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueo del suelo se har
dueo de los materiales por el hecho de incorporarlos en la construccin, sin perjuicio de la indemnizacin que corresponda al
dueo de los materiales.
La misma regla se aplica al que planta o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas.
Mientras los materiales no estn incorporados en la construccin o los vegetales arraigados en el suelo, podr
reclamarlos el dueo.
Por su parte, el artculo 669 se refiere al caso en que el dueo de los materiales o semillas es el que planta en terreno
ajeno, pronuncindose en el mismo sentido.
El Cdigo establece reglas relativas a las indemnizaciones que se deben en cada caso, las cuales estn dadas para
evitar el enriquecimiento sin causa y dichas reglas estn relacionadas con las de las prestaciones mutuas de la reivindicacin,
como lo expresa el artculo 669.
Para tales efectos se distinguen 3 situaciones:

El dueo del suelo utiliza materiales ajenos

El dueo de los materiales edifica, siembra o planta en suelo ajeno

En suelo ajeno se construye, siembra o planta con materiales o semillas ajenos

1 El dueo del suelo utiliza materiales o semillas ajenos

Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueo del suelo se har dueo de los materiales por el hecho
de incorporarlos en la construccin; pero estar obligado a pagar al dueo de los materiales su justo precio, u otro tanto de la
misma naturaleza, calidad y aptitud.
Si por su parte no hubo justa causa de error, ser obligado al resarcimiento de perjuicios, y si ha procedido a
sabiendas, quedar tambin sujeto a la accin criminal competente; pero si el dueo de los materiales tuvo conocimiento del
uso que se haca de ellos, slo habr lugar a la disposicin del inciso anterior.
2 El dueo de los materiales edifica, siembra o planta en suelo ajeno
Seala el artculo 669 que el dueo del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado
o sembrado, tendr el derecho de hacer suyo el edificio, plantacin o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a
favor de los poseedores de buena o mala fe en el ttulo De la reivindicacin, o de obligar al que edific o plant a pagarle el
justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembr a pagarle la
renta y a indemnizarle los perjuicios.
Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y paciencia del dueo del terreno, ser ste obligado, para
recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantacin o sementera.
3 El suelo ajeno se construye, siembra o planta con materiales o semillas ajenos
Esta ltima situacin no est expresamente contemplada en el Cdigo, pero igualmente puede solucionarse con las
reglas anteriores, analizando el caso concreto y determinando cual le resulta aplicable.

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46 Los Bienes

III.- La Tradicin
Con antecedentes en el Derecho Romano, desarrollados en la Edad Media, el Cdigo Civil Chileno establece como
principio para la transferencia de bienes, la dualidad ttulo y modo de adquirir.
Es en la aplicacin del modo de adquirir tradicin en donde se observa con particular claridad (y el nico caso donde
tiene lugar segn algunos) ese sistema dual.
El artculo 670 del Cdigo define este modo de adquirir expresando que la tradicin es un modo de adquirir el
dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ella a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de
transferir el dominio, y por la otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
Mediante este modo, entonces, se pueden adquirir no slo el dominio, sino tambin los dems derechos reales, e
incluso los derechos personales ya existentes.
Cabe agregar que la tradicin puede ser utilizada, no ya como modo de adquirir el dominio, sino como requisito para
poseer una cosa. Tal ocurre, como se explicar ms adelante, cuando el tradente no es el verdadero dueo de la cosa tradida,
pues en tal caso el adquirente no adquiere su dominio, pero la tradicin le sirve para poseerla y llegar a adquirirla por
prescripcin.
Las reglas que gobiernan la tradicin se contienen en los artculos 670 a 699, pero adems deben considerarse:

Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, para la tradicin de
inmuebles.

Artculos 1901 y siguientes, para la tradicin de los derechos personales.

Las disposiciones del Cdigo de Comercio relativas a la tradicin de crditos mercantiles.

Caractersticas de la Tradicin
La tradicin, como modo de adquirir presenta las siguientes caractersticas:

Se trata de un modo de adquirir derivativo y por acto entre vivos

Es un acto jurdico bilateral, de disposicin y de atribucin patrimonial

Es consecuencia de un ttulo.

1 Se trata de un modo de adquirir derivativo y por acto entre vivos

Se trata de un modo derivativo en cuanto el adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia de
otros modos de adquirir, como la ocupacin o la accesin.
Esta caracterstica es fundamental para determinar los derechos que el adquirente obtiene con ella. Siendo derivativo,
este modo no transfiere al adquirente ms derechos que los que tena el tradente, y concretamente, si ste no era dueo de la
cosa tradida, no lo ser el que la recibe puesto que nadie puede transferir ms derechos de los que tiene.
Se trata de un modo por acto entre vivos por cuanto no presupone de la muerte del titular del derecho para que opere.
2 Es un acto jurdico bilateral
Se trata de un acto jurdico bilateral, esto es, una convencin: acuerdo de voluntades que produce consecuencias
jurdicas.
No se trata de un contrato pues no se crean con ella derechos y obligaciones, sino que precisamente con ella se
extinguen derechos y obligaciones contradas en el ttulo que le antecede, o si se quiere, con ella se cumple la obligacin
contrada, se paga.
Este acto jurdico bilateral, convencin, es un acto de disposicin, por cuanto el tradente se est desprendiendo de un
elemento de su patrimonio, y por tanto, requiere que el tradente cuente con capacidad de disposicin.
Y este acto jurdico es tambin una acto de atribucin patrimonial en cuya virtud se desplaza un derecho que est en
un patrimonio, a otro. La causa del desplazamiento est en el ttulo translaticio que antecede a la tradicin.
3 Es consecuencia de un ttulo
La tradicin siempre requiere de un ttulo que le anteceda; y as la tradicin ser modo de adquirir a ttulo gratuito u
oneroso segn lo sea el ttulo de que es consecuencia.
Entrega y Tradicin
El Cdigo, en la definicin del artculo 670, prescribe que la tradicin consiste en la entrega que el dueo hace. . .
Efectivamente, el central, que da consistencia a la tradicin, es la entrega del objeto tradido.

46

La Tradicin

Pero tambin pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin que llegue a configurarse tradicin.
Cuando la entrega se efecta con la intencin de transferir el dominio (u otro derecho real) por una parte y de
adquirirlo, por otra, queda configurada la tradicin.
Esta intencin que concurre en la tradicin, se manifiesta tambin en el ttulo del cual la tradicin es consecuencia, el
llamado ttulo translaticio de dominio.
Si lo que se ha pactado es la simple entrega, como en un arrendamiento o comodato, la entrega se efectuar sin la
intencin de transferir el dominio y el ttulo mismo, llamado ttulo de mera tenencia, demuestra que la entrega se efecta para
conferir nicamente la mera tenencia.
El Cdigo no siempre emplea estos trminos en el sentido que antes se ha anotado:
A veces los estima sinnimos, como en el artculo 1824 que habla de entrega o tradicin.
Otras veces habla de entrega cuando debera decir tradicin, como por ejemplo, en el artculo 2196.
Otras, habla de tradicin, siendo ms preciso el trmino entrega, como por ejemplo, en el artculo 1443 y en el artculo
2174 inciso 2, en relacin con el comodato, pues no existe tradicin sino simplemente entrega.
Finalmente hay ocasiones en que s se emplean adecuadamente los trminos, segn las acepciones expuestas,
como ocurre en lo artculos 2212, 2174 inciso 1, 2197.
Requisitos de la Tradicin
Para que la tradicin produzca sus efectos normales, esto es, transfiera el dominio, es necesario, en nuestro Derecho,
que concurran los siguientes requisitos:

Concurrencia de dos partes: tradente y adquirente.

Consentimiento de ambas partes.

Ttulo translaticio de dominio.

Ttulo translaticio vlido.

Entrega de la cosa tradida.

1 Concurrencia de dos Partes: Tradente y Adquirente

Siendo la tradicin una convencin, acto jurdico bilateral, requiere de dos partes:

Tradente

Adquirente

A) El Tradente
Dice el artculo 671: Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por
l o a su nombre.
El tradente debe ser plenamente capaz, la sancin al acto es la que ordinariamente se establece para los actos de los
incapaces y que depender de la clase de incapacidad.
La disposicin precisa que el tradente debe tener facultad de transferir el dominio para dejar establecido que el
tradente requiere poder de disposicin.
As, si el tradente es un representante legal que entrega un bien del representado, deber cumplir las formalidades
correspondientes, sin las cuales no tiene poder para enajenar.
Si carece de dicha facultad, la sancin se encontrar en los preceptos que regulan los actos respectivos.
En definitiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la facultad de disposicin estn ya exigidas en reglas de
otras instituciones del Cdigo, que cobran precisa aplicacin en la tradicin. De ah que las sanciones se encuentren en
aquellos textos.
El tradente debe ser tambin dueo de la cosa que transfiere, si no lo es, no se transfiere el dominio, la tradicin sigue
siendo vlida (no hay nulidad), pero es ineficaz.
B) El Adquirente
De acuerdo al artculo 671, se llama adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida
por l o a su nombre.
El adquirente tambin debe ser plenamente capaz, pero en este caso le basta la facultad o capacidad de
administracin, no requiere poder de disposicin.

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48 Los Bienes

2 Consentimiento de Ambas Partes

Este requisito es de toda lgica desde que se ha sealado que la tradicin es un acto jurdico bilateral, de manera que
requiere del consentimiento de ambas partes.
Debe s precisarse que ese consentimiento ha de implicar la intencin determinada de ambas partes de transferir y de
adquirir, respectivamente, el dominio.
VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
Ahora bien, como en todo acto jurdico el consentimiento debe encontrarse exento de vicios.
Los vicios del consentimiento en esta materia son los comunes, pero el Cdigo ha sealado para la tradicin algunas
reglas especiales relativas al error. Para que el error vicie el consentimiento puede recaer:

En la cosa tradida (artculo 676 relacionado con el artculo 1452)

En la persona del adquirente (artculo 676)

En el ttulo (artculo 677)

En efecto, el artculo 676 seala que, se requiere tambin para la validez de la tradicin que no se padezca error en
cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al ttulo.
Si yerra en el nombre slo, es vlida la tradicin.
Luego el artculo 677 agrega que el error en el ttulo invalida la tradicin, sea cuando una sola de las partes supone
un ttulo translaticio de domino, como cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se
tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin, o sea cuando por las dos partes se suponen ttulos translaticios de dominio, pero
diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donacin.
Agrega el artculo 678 que si la tradicin se hace por medio de mandatarios representantes legales, el error de stos
vicia la tradicin.
TRADICIN POR REPRESENTANTES
Segn es la regla general en el Derecho Civil, la tradicin tambin puede efectuarse a travs de representantes,
legales o voluntarios. El Cdigo lo confirma expresamente en diversas disposiciones, fundamentalmente al definir al tradente y
adquirente en el artculo 671, pero tambin lo hace en los artculos 672, 673, 674 y 678.
Merece referencia especial la situacin de las ejecuciones judiciales ya que el deudor propietario estar,
generalmente lejos de consentir la tradicin del objeto que le fuera embargado y subastado, al subastador.
Para solucionar aquello, el inciso 3 el artculo 671 establece que en las ventas forzadas que se hacen por decreto
judicial, a peticin de un acreedor, en pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su
representante legal. As, el consentimiento lo otorga en su nombre el juez.
Para que proceda esta representacin legal, debe tratarse de ventas forzadas y no simplemente de aquellas que se
hacen por el ministerio de la justicia (como ocurre respecto de ciertos bienes de los incapaces)
Se ha planteado que el precepto referido no soluciona definitivamente el problema de fondo en estos casos de ventas
forzadas por cuanto si bien el juez sera el representante legal del deudor, como tal no puede desentenderse de una manifiesta
negativa del representado.
El problema se puede solucionar aceptando al teora de la representacin modalidad de los actos jurdicos, que
entiende que no es la voluntad del representado la que contrata sino la del representante.
Se ha dado solucin tambin a esta cuestin terica, recordando el llamado derecho de prenda general de los
acreedores, con el cual el deudor, al contraer una obligacin, sabe que ha de responder de ella con todos sus bienes, actuales y
futuros, y entonces al contraerla estara consintiendo una eventual enajenacin forzada posterior para pagar su deuda. Sin
embargo, esta explicacin es aceptable para las ejecuciones que se fundan en obligaciones contractuales, pero es insuficiente
para las que resultan de otro tipo de obligaciones, como por ejemplo, la obligacin de pago de la indemnizacin de un hecho
ilcito.
Debe sealarse que si bien el artculo 671 establece la representacin legal para la tradicin, no lo hace directamente
para el ttulo, la venta; pero el Cdigo de Procedimiento Civil lo dispone claramente, al menor al referirse a la subasta de
inmuebles.
3 Ttulo Translaticio de Dominio
El inciso 1 del artculo 675 seala expresamente que, para que valga la tradicin se requiere de un ttulo translaticio
de dominio, como la de venta, permuta, donacin, etc.
Desde el punto de vista del modo, la tradicin requiere de un ttulo translaticio precedente, y desde el punto de vista
del ttulo translaticio de dominio, ste requiere, para cumplir lo pactado, que le siga la tradicin.

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La Tradicin

Esta relacin conduce a los autores nacionales a considerar al ttulo como la causa de la tradicin, si bien la doctrina
extranjera discute arduamente el carcter causal o abstracto de la tradicin.
La expresin ttulo se utiliza usualmente en dos acepciones diversas: una de carcter estrictamente jurdico y otra
ms bien material.
Llmase ttulo al acto jurdico que sirve de antecedente ms o menos prximo a la adquisicin del dominio o a la
causa inmediata de un derecho.
Pero se le da tambin el nombre de ttulo al documento que contiene o da constancia de alguno de los actos jurdicos
denominados ttulo en la acepcin.
El Cdigo emplea la expresin en ambos sentidos, y lo llega a hacer en un mismo precepto, como ocurre en el
artculo 1901.
En lo que se refiere a la tradicin, la palabra ttulo est tomada en la primera acepcin, esto es, como el acto jurdico
que sirve de antecedente ms o menos prximo a la adquisicin del dominio o a la causa inmediata de un derecho.
Entre los ttulos translaticios de dominio de aplicacin ms frecuente pueden mencionarse la compraventa, la
permuta, la tradicin, el aporte en propiedad a una sociedad, la novacin, la dacin en pago (discutida esta ltima como ttulo
translaticio por un sector de la doctrina)
Lo dicho aqu sobre el ttulo y el modo se ha expresado en relacin con el dominio, pero debe aplicarse tambin a los
dems derechos reales, con las precisiones del caso.
EL CONFLICTO CON LA NOCIN DE CONTRATO REAL
Los contratos reales se perfeccionan por la entrega de la cosa, y en algunos de ellos, como el mutuo, la entrega es
tradicin porque transfiere el dominio de lo entregado.
Surge entonces la interrogante de cual es el ttulo de esa tradicin, toda vez que antes de la entrega no hay contrato.
Las dos alternativas posibles son igualmente insatisfactorias:

Se trata de una tradicin que no requiere de ttulo constituyendo una excepcin al sistema seguido por el
Cdigo.

El ttulo y el modo se confunden, nacen simultneamente.

4 El Ttulo debe ser Vlido

As lo seala el inciso 2 del artculo 675: se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien
se confiere. As el ttulo de donacin irrevocable no transfiere el dominio entre cnyuges.
De manera que para que la tradicin produzca su efecto normal de transferir el dominio, debe tener como
antecedente un ttulo vlido.
En trminos tericos, la tradicin que se efecta sin ttulo o con ttulo que resulta ser nulo, puede ser calificada de
nula o vlida.
Concluir que es nula, equivale a concebirla como un acto causado y, por lo mismo, hace depender su suerte de la
suerte que corra el ttulo. Ello, sin perjuicio de que puede ser nula por defectos propios de su estructura.
Concluir, en cambio, que es vlida, equivale a concebirla como un acto abstracto, independiente del ttulo que le
antecede.
En el Derecho Chileno, el texto bsico es el artculo 675 y su examen literal conduce a reconocer que consagra la
tradicin como un acto causado en cuanto si no se encuentra precedida de ttulo vlido, la tradicin es nula.
Pero el alcance de esa nulidad no queda perfectamente definido, ello si se considera el efecto posesorio de la
tradicin, pues la tradicin deja al adquirente en posicin de adquirir el dominio por prescripcin. Cuando el artculo 675 seala
que la falta de ttulo vlido anula la tradicin, no deja claro si esa nulidad lo priva de todo efecto o si nicamente no transfiere el
dominio pero confiere la posesin.
Esto ltimo parece lo correcto:

a)

Resulta ms adecuado con el sistema general implantado por el Cdigo.

b)

Por lo dems, el artculo 704 tiene como ttulo injusto de la posesin, al nulo y al aparente, de manera que existe
posesin, si bien irregular, pudiendo llegar a adquirirse el dominio por prescripcin extraordinaria.

c)

Adems, el Cdigo considera ttulo para poseer a la ocupacin, lo que equivale a admitir la posesin sin ttulo,
porque el que entra a poseer por ocupacin no da justificacin de su posesin.

Con lo dicho, puede concluirse que la tradicin en Chile es un acto causado; requiere de ttulo justificante y su validez
depende de la validez de ste. Peor en todo caso, con independencia de l, deja al adquirente en posesin de la cosa tradida.

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50 Los Bienes

5 Entrega de la Cosa Tradida

Ms que un requisito de la tradicin, la entrega es en realidad el elemento sustantivo de la tradicin alrededor del cual
han de cumplirse las dems exigencias anotadas.
Efectos de la Tradicin
El efecto normal de la tradicin es transferir el dominio del tradente al adquirente (artculos 670, 671, 1575).
Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, se producir siempre que el tradente haya sido dueo de la
cosa que transfiere; sino lo era, se originarn otros efectos que se vern a continuacin.
Por otra parte, si el tradente tena el objeto sometido a gravmenes reales, el adquirente lo adquirir con las mismas
cargas; todo siguiendo el citado principio de que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene.
Pero, adems, produce el efecto de dejar al adquirente en posesin de la cosa. Esto porque, en la tradicin, ambas
partes tienen la intencin de que el adquirente quede como dueo. As, ste la tendr, considerndose dueo.
Como con la tradicin quedar, generalmente la cosa a su disposicin, entonces reunir los elementos de la
posesin, exigidos en el artculo 700.
Se ha dicho que "generalmente" quedar con la cosa a su disposicin porque mediante las tradiciones simblicas
pudiera darse el excepcional caso de que alguien efecte a otro la tradicin de una cosa que, adems de no pertenecerle,
nunca la haya tenido a su disposicin.
En tal caso el adquirente si bien tiene el nimo de dueo (animus) porque recibi en tradicin, no tendr la posesin,
porque le faltar el elemento tenencia .
Sera la situacin de alguien, que vende, una cosa ajena; nunca, la ha detentado; efecta al comprador la tradicin
simblica mostrndosela; y, luego, de dos aos el adquirente pretendiera que la gan por prescripcin e intenta reivindicarla del
dueo, quien a todo esto no tiene noticias de la maniobra, porque l nunca ha sido turbado en la posesin de su objeto.
En verdad, aqu el, adquirente no gan posesin por falta de tenencia, ni la ha perdido el verdadero dueo.
Este efecto de que la tradicin deja a al adquirente en posesin (salvo casos extraos, como el recin descrito) tiene
lugar cundo el tradente:

es dueo

cuando es slo poseedor

y, aun, cuando es mero tenedor

Siempre el adquirente quede en posesin de la cosa.

As, el artculo 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesin; con mayor razn si
recibe de un poseedor.
Por esto es que bien puede decirse, como se ha dicho, que el primer efecto de la tradicin es dejar al adquirente en
posesin, y que produce el otro, el de transferir el dominio, cuando el tradente era dueo.
Resumiendo, si el tradente no es dueo de la cosa que entrega, el adquirente ciertamente no adquirir dominio
alguno. Pero, entonces la tradicin desempea otra funcin confiere posesin al que recibe la cosa; lo pone en posesin de la
cosa, y, por lo mismo, en vas de ganar el dominio por prescripcin El adquirente queda simplemente como poseedor.
As lo seala el artculo 683: La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealen, el derecho
de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
El artculo citado pudiera inducir a pensar que la tradicin sera ttulo para poseer, al disponer que da derecho a ganar
por prescripcin.
En materia posesoria, como se ver, se menciona como ttulo a otros modos de adquirir el dominio, mas no a la
tradicin, puesto que la tradicin es consecuencia de un ttulo.
De manera que el rol consiste en poner en posesin de la cosa al que la recibe, con lo cual, podr llegar a ganarla por
prescripcin.
As, al examinar la tradicin, decimos que ella requiere de un ttulo; y al estudiar la posesin, diremos que tambin ella
requiere de un titulo; que es el mismo de la tradicin.
Si el tradente careca del dominio sobre, la cosa que entrega, pero tena sobre ella otro u otros derechos transferibles,
como un usufructo, por ejemplo, los transfiere con la tradicin (El artculo 682 habla de derechos transmisibles, debiendo decir
transferibles, como lo ha sealado la Corte Suprema)
Aqu queda el adquirente como poseedor, de la cosa , y dueo y poseedor de los derechos que el tradente tena.
Ahora bien, dentro de los efectos de la tradicin, debe hacerse referencia tambin a algunos puntos particularmente
regulados por el Cdigo.

50

La Tradicin

Si el tradente que no era dueo de la cosa que entrega, posteriormente adquiere el dominio de ella, la transferencia al
adquirente se entiende que opera desde, el instante en que se hizo la tradicin (artculo 682, inciso 2, en concordancia con el
artculo 1819)
El precepto es de conveniencia prctica, pero no muy satisfactorio en la estricta lgica, desde que siguiendo una
secuencia en el tiempo, resulta que, como al efectuar el tradente la tradicin, el verdadero dueo no perdi su dominio sobre la
cosa entregada, se produce, tericamente, una suerte de superposicin de dominios.
poca para Exigir la Tradicin
Para determinar desde cundo se puede exigir la tradicin de lo que se deba, hay que recurrir al ttulo respectivo, del
cual, como se ha dicho, la tradicin es una consecuencia.
All constarn la obligacin de efectuarla y la poca en que el acreedor podr exigir esa tradicin; all se determinar
desde cundo la obligacin de efectuar la tradicin es exigible.
As, si en el ttulo se somete la entrega a una condicin suspensiva, habr que esperar a que la condicin se cumpla;
si se somete a un plazo suspensivo, luego que el plazo se cumpla.
Si nada se dice, ser exigible desde que se perfeccione el titulo.
As se desprende del artculo 681: Se puede pedir la tradicin de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo
pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrato.
Puede ocurrir que, exigible ya la tradicin, se le notifique a quien debe efectuarla, una resolucin judicial por la que se
ordene la retencin, embargo o prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de lo debido, antes que entregue el objeto al
acreedor.
En este ltimo caso, el obligado a efectuar la tradicin se debe abstenerse hacerla, siguindose, si lo hace, los
efectos indicados en los artculo 1578 y 1464.
Tradicin Sujeta a Modalidades: Clusula de Reserva de Dominio
Ms propiamente que la tradicin, los efectos de la tradicin pueden someterse a modalidades segn lo permite el
artculo 680.
Y, una vez ms, esta modificacin de los efectos, se establece en el ttulo respectivo, de modo que habr que
remitirse a l para conocer si hay o no modalidades a que queden sometidos.
Por lo mismo, toda la teora de las condiciones (obligaciones condicionales) se ha de aplicar a la situacin.
En este entendimiento, el artculo 680, al menos en su inciso 1, huelga: La tradicin puede transferir el dominio bajo
condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.
El inciso 2 de esta disposicin agrega que verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa
vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el
cumplimiento de una condicin.
1 Tradicin Sujeta a Condicin Suspensiva
Perfectamente puede someterse la tradicin a un condicin suspensiva; por ejemplo, A dona a B un automvil que se
lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo cuando obtenga un ttulo universitario.
Se trata en la especie de una tradicin anticipada, de modo que si la condicin suspensiva se cumple, el dominio se
traslada de pleno derecho en el instante en que la condicin se cumple.
El pacto mencionado constituye una aplicacin de la denominada "clusula de reserva de dominio, que consiste,
como su nombre lo indica, en el pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de
una condicin o plazo.
Por nuestros textos, la regla es que la clusula puede ser acordada vlidamente, y origina el efecto correspondiente;
en cualquier ttulo traslaticio y bajo cualquier condicin o trmino.
Pero un caso especial resulta controvertido. El artculo 680, inciso 2 la permite expresamente, con su efecto normal
de mantener el dominio en el tradente, cuando se pacta bajo la condicin de que se pague el precio y por los trminos del
precepto, se concluye que est referida a la compraventa puesto que slo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida, que son
los trminos utilizados all.
Pero, por otra parte, el artculo 1874, regulando precisamente la compraventa dispone que la clusula de reserva de
dominio hasta la paga del precio no producir otro efecto que poder demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato (el
efecto del artculo precedente), es decir, no le otorga ningn efecto especial (pues sin recurrir a la clusula, si el comprador no
paga el precio, el vendedor encuentra proteccin en el artculo 1489 y respecto, de terceros, se dispone de los artculos 1490 y
1491), en todo caso no, el efecto literal de efectiva reserva de dominio y el adquirente recibira el dominio desde la entrega
misma no obstante el pacto.
Se ha sostenido que en la pugna ha de prevalecer el ltimo precepto, el artculo 1874, por ser de carcter particular
aplicable precisamente a la compraventa.

51

52 Los Bienes

El argumento no es de valor decisivo, por cuanto, como se ha advertido, el precepto del artculo 680, no obstante su
ubicacin, est dado para la compraventa.
Con todo, parece adecuado solucionar el conflicto a favor del artculo 1874, por las dificultades, que puede traer
consigo la reserva de dominio que podra establecerse con frecuencia en las compraventas con pago a plazo, con la
consiguiente confusin de propietarios, especialmente respecto de terceros. Adems, reservndose el dominio, el vendedor
podra en el intertanto gravar con derechos reales la cosa, que afectaran al comprador aun luego pagar todo el precio.
2 Tradicin Sujeta a Condicin Resolutoria
Puede someterse asimismo a una condicin resolutoria; por ejemplo, A dona a B un automvil y se lo entrega,
establecindose en el acto de la donacin que lo restituir cuando obtenga un ttulo universitario.
Se ha planteado en esta situacin la controversia de si el artculo 680 se aplica tambin cuando opera la condicin
resolutoria tcita del artculo 1489, como cuando el comprador de una cosa no paga posteriormente el saldo de precio y por tal
motivo la venta se resuelve.
La dificultad, en definitiva, no merece plantearse; es evidente que si al incumplirse, una obligacin de las contenidas
en el ttulo, se recurre al artculo 1489 y se obtiene por sentencia judicial la resolucin del contrato, por aplicacin de los
principios de la resolucin, quedar sin efecto la tradicin, pues debe restituirse lo que se recibi en virtud del ttulo resuelto;
aplquese o no el artculo 680, a ello se llega por los efectos de la resolucin.
3 Tradicin Sujeta a Plazo
La tradicin tambin puede someterse a un plazo, aun cuando no lo precisa el artculo 680.
Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades habr que buscarlas en el ttulo.
Que la tradicin se sujete a plazo suspensivo ser poco comn; debe observarse que no se trata aqu de que la
obligacin de efectuar la tradicin se postergue para l futuro, sino que se conviene que la tradicin que ahora se efecta,
empezar a producir sus efectos desde que llegue un cierto da.
Se trata tambin aqu de una tradicin anticipada; vale lo dicho para la clusula de reserva de dominio.
Tendr lugar la tradicin a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto da se extinguir el dominio para el adquirente.
Aqu, como en el caso de una condicin resolutoria puede configurarse un usufructo o un fideicomiso.
Formas de Efectuar la Tradicin
La legislacin patria, al considerar normas de muy distinto contenido respecto de formas de efectuar la tradicin,
diferenciadas especialmente para muebles e inmuebles obliga a la doctrina nacional a dedicar un captulo especial al tema.
Evolucin
Segn se ha dicho, los orgenes de nuestro sistema del ttulo y el modo datan del Derecho romano.
De otra parte, el Cdigo chileno, al igual que otros que siguen este mecanismo, permite variadas formas de la
tradicin, que se apartan de la forma fundamental de entrega material.
Estas observaciones elementales inducen a recordar los datos sobre la suerte que ha corrido esta entrega en el
transcurso del tiempo.
Debe advertirse que al no ser terminantes los antecedentes, los historiadores discuten muchas apreciaciones.
En el primitivo Derecho romano la tradicin estuvo orientada, fundamentalmente a la posesin; permita al adquirente
entrar en la posesin de la cosa.
Por otra parte, y puede sostenerse que por la propia razn anterior, unida a una concepcin sensible o material del
Derecho, se manifest, antes que nada, como un acto de entrega material, fsica.
Con el tiempo, la transformacin fue apareciendo en ambas direcciones, aplicndose como modo de transferir
tambin el dominio, y desligndose de su aspecto materializado.
Ya en la poca del Derecho Justinianeo y por la fuerza de las cosas, que en muchos casos imposibilita una entrega
de mano a mano, se hallaban en pleno desarrollo las tradiciones fictas o simblicas, que fueron reemplazando en gran medida
la entrega real, incluso en objetos en que sta era posible.
Este desenvolvimiento constituye una suerte de desmaterializacin de la tradicin (llamado tambin proceso de
"espiritualizacin"), que result trascendental; no ces en el futuro y culmin a fines del siglo XVIII en un verdadero efecto real
del contrato, por el que el solo convenio transfiere dominio, consagrado, como se ha dicho, en el Cdigo francs y de ah
seguido por varios otros.
El seor Bello, como tambin se ha anunciado, adopt el principio romano, y consagr, como no poda dejar de
hacerlo, varias formas de tradicin simblica (entre las que debe mencionarse la ms inevitable, la de inmuebles).

52

La Tradicin

Aun cuando se recordar oportunamente, puede anticiparse que precisamente en algunas de estas tradiciones fictas
se observa, entre nosotros, un notable debilitamiento del sistema; que llega a acercarse mucho con ellas, al otro, de
transferencia por l solo contrato.
En otro sentido, la desmaterializacin desvirta en cierto modo una justificacin de la tradicin, cual es la de conceder
publicidad a las transferencias de dominio.
Si patentiza la mutacin de dominio respecto de terceros, los que tomarn conocimiento de ella, y evita que el
vendedor que conserva el objeto en su poder luego de venderlo ostente un patrimonio que ya, no le pertenece, la ventaja
desaparece o disminuye cuando la tradicin se efecta ficticiamente, por actos que no importan una inmediata entrega material.
Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradicin, conviene proceder a las siguientes distinciones:
1)

Tradicin de derechos reales sobre bienes muebles

2)

Tradicin de derechos reales sobre bienes inmuebles

3)

Tradicin del derecho real de herencia

4)

Tradicin de derechos personales

5)

Tradicin de derechos reales sobre muebles

1) Tradicin de Derechos Reales sobre Bienes Muebles

Reglamentan esta materia los artculos 684 y 685 del Cdigo Civil; deben si agregarse algunas normas del Cdigo de
Comercio y textos especiales (como la legislacin sobre almacenes generales de depsito).
Para tratarla, es necesario formular una distincin fundamental entre:

Tradicin real

Tradicin ficta o simblica (estos dos ltimos trminos se emplearn aqu como sinnimos; hay quienes les
asignan diferencias)

A) Tradicin Real
Esta forma es la expresin natural o autntica de la tradicin, con la cual se cumplen las justificaciones de publicidad
y posesin, originarias de este modo de adquirir.
Es la que se efecta por una entrega real o, como llama la doctrina antigua, por tradicin "de mano a mano; en ella
la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens al accipiens, cumplindose los dems requisitos, que antes se han
indicado.
Pero puede observarse que esta tradicin mano a mano, por su naturaleza, es tan slo aplicable a las cosas que por
su volumen y peso permiten est entrega material de una persona a otra.
Esta tradicin real no es directa o, al menos claramente mencionada por el Cdigo, pero, desde la definicin del
modo, en toda su estructura tcnica no queda duda de que es la primera forma de efectuarla.
Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera tambin como tradicin real la del N1 y aun el N2, y
hasta el N3 del artculo 684.
Entre nosotros, slo l Profesor Barros Errzuriz niega claramente esta calificacin entendiendo que todas las formas
sealadas en el artculo 684 son fictas.
Estimamos ajustado este entendimiento.
B) Tradicin Ficta o Simblica
El artculo 684 establece que la tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes
a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
1)

Permitindole la aprensin material de una cosa presente

2)

Mostrndosela

3)

Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa

4)

Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido

5)

Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no translaticio de dominio

6)

Y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

1 PERMITINDOLE LA APREHENSIN MATERIAL DE UNA COSA PRESENTE

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54 Los Bienes

Se exige aqu, segn la doctrina, la presencia simultnea de tradente y adquirente, la presencia de la cosa a la vista y
alcance de ambos y la aprehensin de ella por el adquirente, sin oposicin del tradente, asindola fsicamente (Los trminos
empleados, empero, inducen a pensar que bastara que se "permitiera" la aprehensin.)
2 MOSTRNDOSELA
Supone tambin la presencia de ambos ante la cosa tradida.
Es la forma llamada asimismo tradicin de larga mano (longa manu), por suponerse que el adquirente la aprehende
ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano suya.
Era tambin, llamada occulis et affectu (por los ojos y la intencin).
3 ENTREGNDOLE LAS LLAVES DEL GRANERO, ALMACN, COFRE O LUGAR CUALQUIERA EN QUE EST GUARDADA
LA COSA
Mientras para algunos autores es sta la forma de tradicin simblica por excelencia, en que las llaves constituyen el
smbolo de la entrega, otros, en cambio, han entendido que tambin es sta una forma de tradicin real, al permitir las llaves la
posibilidad de la toma inmediata de posesin por parte del adquirente.
Nuestro precepto no exige que el almacn, cofre, etc., est a la vista de las partes, pero la entrega de las llaves,
propiamente, debe ser real.
4 ENCARGNDOSE EL UNO DE PONER LA COSA A DISPOSICIN DEL OTRO EN EL LUGAR CONVENIDO
Esta forma es particularmente interesante o igualmente viene desde antiguo.
Del tenor del precepto se observa que aqu queda efectuada la entrega por convenirse el encargo; se trata de un
verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a disposicin del adquirente en algn lugar.
Como no se exige que se cumpla el encargo (como lo exiga un proyecto), la tradicin queda efectuada desde luego,
sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa donde se oblig.
Puede entonces notarse que en este caso hay una especie de tradicin por el solo contrato, convenida que sea la
clusula sula en que se encarga el tradente, clusula que se podr acordar en el mismo ttulo (venta u otro) o quedando desde
entonces el tradente, con la cosa como mero tenedor, en calidad de mandatario.
En el fondo, la situacin es similar a la contemplada en el N 5 siguiente.
5 POR LA VENTA, DONACIN U OTRO, TTULO DE ENAJENACIN CONFERIDO AL QUE TIENE LA COSA MUEBLE
COMO USUFRUCTUARIO ARRENDATARIO, COMODATARIO, DEPOSITARIO, O A CUALQUIER OTRO TTULO NO
TRASLATICIO, DE DOMINIO
La contiene el N5, primera parte, del artculo 684.
Es la llamada tradicin por "breve mano" (brevi manu, puesto que no se alcanza a percibir).
Se ha concebido esta forma para evitar un movimiento material, que significara en estas situaciones que el
arrendatario u otro tenedor debera restituir la cosa al dueo y luego ste nuevamente entregrsela, ahora como tradicin.
Se entiende que la tradicin aqu est representada por la entrega que antes se efectu por el dueo al mero tenedor
cumpliendo el contrato de arrendamiento (u otro).
Esta construccin evita reconocer que simplemente se est en presencia de transferencia de dominio por l solo
contrato.
6 Y RECPROCAMENTE POR, EL MERO CONTRATO EN QUE EL DUEO SE CONSTITUYE, USUFRUCTUARIO,
COMODATARIO ARRENDATARIO, ETC.
Se encuentra en el N5, segunda parte.
Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto posesorio" (constitutum possessorium)
Como en la situacin precedente, se evita con esta forma una doble entrega, en que el tradente primero entregara la
cosa que transfiere y luego el adquirente se la entregara a su vez, ahora cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que
celebren.
Asimismo, vale tambin la observacin del nmero anterior, de que, al menos prcticamente, se est en presencia de
una transferencia de dominio "por el mero contrato".
A los casos precedentes deben agregarse otras formas de tradicin diseminadas en la legislacin para ob jetos, de
distinta naturaleza material.
Pueden sealarse las formas contempladas:

en los artculos 148 y 149 del Cdigo de Comercio

en el artculo 4 de la Ley sobre Almacenes Generales de Depsito

54

La Tradicin

etc.

Hay, adems, ciertos bienes muebles cuya forma de tradicin es discutida, como es el caso de las naves y de las
aeronaves.
Examinadas las diferentes formas de tradicin ficta, puede observarse como, idea permanente en ellas la de que, aun
sin realizarse la entrega real, material, al operar estas formas simblicas el adquirente queda en la posibilidad de disponer
inmediatamente de la cosa tradida como poseedor.
Aun en el caso de que quede materialmente en poder del tradente, como en el constituto posesorio, debe recordarse
que ste queda slo como mero tenedor, y si el adquirente no puede an disponer de la cosa materialmente, jurdicamente
dispuso, en el acto mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder del tradente, por un acto voluntario suyo.
Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar, que se efectu la tradicin de cierto objeto, y
que, como ha podido observarse, este hecho no exige formas documentadas, conviene dejar constancia escrita de su
realizacin. Por ejemplo, en el mismo ttulo, usualmente compraventa, se agregar, segn el caso, que en este mismo acto se
ha efectuado la tradicin de la cosa vendida, mostrndola, el vendedor, al comprador.
Tradicin de Muebles por Anticipacin
El artculo 685 establece una regla general para la tradicin de esta clase de bienes: Cuando con permiso del dueo
de un predio se toman en l piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradicin se verifica en el
momento de la separacin de estos objetos. (inciso 1)
Esta disposicin est en relacin con el artculo 571, pero no hay conflicto entre ellos, porque tratan materias
diferentes: el artculo 571 califica de muebles ciertos bienes, que la doctrina llama muebles por anticipacin; en tanto que el
artculo 685 inciso 1 establece la forma como se efecta la tradicin de estos bienes.
El precepto regula una forma de tradicin real al prescribir que la tradicin se verifica en el momento mismo de la
separacin de estos objetos.
Para que valga como tradicin es necesario que esa separacin se efecte con permiso del dueo, pues ah est,
precisamente, la voluntad del tradente.
Ha dado lugar a controversia la cuestin de si la tradicin de estos bienes se puede efectuar por alguna de las formas
de tradicin fictas del artculo 684, adems de la forma real que indica el artculo 685.
Como no se viola claramente ninguna norma, la conveniencia prctica aconseja la afirmativa.
El inciso 2 del artculo 685 seala una regla de acceso a la propiedad ajena de carcter prctico: Aqul a quien se
debieren los frutos de una sementera, via o planto, podr entrar a cogerlos, fijndose el da y hora de comn acuerdo con el
dueo.
La norma se justifica en cuanto un acreedor que pretende que se le pague lo que se le debe, igualmente debe
respetar la propiedad ajena; si el deudor se negare persistentemente el acreedor tendr que ejercitar las acciones del ttulo
respectivo; si le deben la entrega de esos objetos por un contrato, habr incumplimiento de lo pactado.
Taxatividad de las Formas Fictas
Se ha discutido si es o no posible que la tradicin ficta se pueda efectuar por formas distintas de las sealadas en el
artculo 684, aparte, ciertamente, de los casos en que leyes especiales disponen otras formas.
Algunos autores no ven inconvenientes; la jurisprudencia nacional ha fallado en igual sentido.
Otros, niegan tal posibilidad. Se sostiene que estas formas fictas son precisamente creaciones de la ley, siempre
excepcionales, y sobre todo porque desde el punto de vista de la posesin, que tambin se adquiere con la tradicin, el Cdigo
dispone, que la posesin se adquiere por la aprehensin material o legal (artculo 723), y no puede hablarse de aprehensin
legal donde la ley no la establece; se hacen notar, asimismo, los trminos perentorios, limitativos, del artculo 684 antes de
iniciar la enumeracin.
Valor Comparativo
Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a estas dos posibilidades de efectuar la tradicin:
real y simblica.
La ausencia de desplazamiento o fsico de la cosa tradida en la ficta, da mayor, ocasin para el conflicto.
Puede ocurrir que un tradente efecte una tradicin ficta y luego la real, de la misma cosa a diferentes personas (X
vende a Y un mueble, y se acuerda que X lo conservar en su poder como arrendatario; posteriormente X lo vende nuevamente
a Z y le efecta su tradicin real).
En principio, entre nosotros el artculo 1817 soluciona el problema para la venta: Si alguien vende separadamente
una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesin ser preferido al otro; si se ha hecho entrega a
los dos, aquel a quien se haya hecho primero ser preferido; si no se ha entregado a ninguno, el ttulo ms antiguo
prevalecer.

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56 Los Bienes

De acuerdo a la disposicin transcrita, en tal situacin, el comprador que primero haya entrado en posesin de la cosa
ser preferido, en el caso propuesto, como la posesin se adquiere al cambiar el nimo, aun con la tradicin, ficta, habra que
concluir que, el primer adquirente es el preferido, teniendo el segundo slo una accin de indemnizacin.
Pero slo decimos que en principio se soluciona el problema, porque en la doctrina se ha discutido arduamente el
punto de si en caso de, conflicto entre ambas formas de tradicin, tienen las dos igual valor.
Teniendo a la vista nuestro artculo 1817, se sostiene que, como el pre cepto no distingue, ha de preferirse al primero,
aun cuando la tradicin que se le haya efectuado haya sido la ficta lo que implica asignar a ambas igual valor.
Autores extranjeros estiman que debe atribuirse, en la colisin, mayor valor a la tradicin real, particularmente por un
principio protector del tercero: la tradicin ficta al efectuarse por actos representativos, no da noticia a los terceros del cambio de
situacin de la cosa; ello es ms evidente en el caso del N5 del artculo 684, en que el cambio de posesin de la cosa al
adquirente se efecta tan slo por un cambio de nimo.
Esa publicidad slo aparece en la tradicin real, en que los terceros pueden darse cuenta de la mutacin ocurrida.
As, el segundo adquirente que respecto de la primera adquisicin era un tercero, no estaba en condiciones de saber que
compraba cosa ajena, y, protegindole, habra de concederse ms valor a esta tradicin real.
Debe notarse por ltimo, que, entro nosotros, el problema puede presentarse con ms dudas en contratos distintos
de la compraventa en que no se dispone ni siquiera del artculo 1817 citado.
Tradicin de Muebles Registrables. Los Vehculos Motorizados.
Una buena parte de las legislaciones, entre ellas las nuestra, contienen normas especiales respecto de algunos
bienes muebles que por necesidades de organizacin y control del trfico, se someten al sistema de registro, en condiciones
similares a los inmuebles.
As ocurre, por ejemplo, con, las naves, las aeronaves, los vehculos motorizados terrestres.
Al exigirse su inscripcin en un Registro especial y dejarse constancia en dicho Registro de cada transferencia de su
dominio, se ha discutido, en casos de textos insuficientes, si la inscripcin registral desempea o no la funcin de tradicin.
La condicin jurdica de las naves y aeronaves corresponde a disciplinas distintas.
En cuanto a los vehculos motorizados terrestres, la legislacin especial vigente somete la constitucin de su dominio,
transmisin, transferencia y gravmenes, a las normas que el Derecho comn establece para los bienes muebles.
Por tanto, el ttulo respectivo no est sometido a formas especiales (si es compraventa, es consensual, sin perjuicio
de la limitacin probatoria) y la tradicin se rige por el artculo 684 del CC.
Pero existe un Registro de Vehculos Motorizados, que es llevado por el Servicio de Registro Civil e Identificacin.
All se inscriben el vehculo y la individualizacin, de su propietario y las variaciones de dominio sobre l.
Para esta inscripcin se exigen al ttulo ciertas formas.
Podr requerirse tambin la inscripcin de gravmenes, prohibiciones embargos y medidas precautorias que le
afecten.
Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos, pero se presume propietario de un vehculo motorizado
a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario (Ley del Trnsito, y Reglamento del Registro
de Vehculos Motorizados. Estos textos resolvieron la duda que ofreca la legislacin precedente, en orden a si la tradicin de
estos bienes se efectuaba por inscripcin o conforme a las normas generales para bienes muebles)
2) Tradicin de Derechos Reales sobre Inmuebles
En el Derecho romano, y aun en el antiguo Derecho espaol, vigente en Chile antes del Cdigo, la tradicin del
dominio de los inmuebles se efectuaba, como es la regla general, por alguna de las formas simblicas que antes se han
indicado.
Pero con la dictacin del Cdigo se estableci entre nosotros, segn es norma en la organizacin de la propiedad
territorial en los tiempos modernos, un sistema de transferencia para los derechos sobre inmuebles, en base a un Registro.
Este sistema de propiedad registral, en trminos generales, otorga publicidad a las mutaciones jurdicas de los
inmuebles con ventajas en la circulacin de la propiedad inmueble, evitando la clandestinidad de las transferencias, y facilitando
con ello el crdito con garanta territorial.
El artculo 686 del Cdigo dispone: "Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del
ttulo en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races, de
los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la, tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera

56

La Tradicin

Relacionando esta disposicin con otros textos vigentes, puede concluirse que la tradicin del dominio y otros
derechos reales sobre inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races
(artculo 686).
EXCEPCIN: la tradicin del derecho real de servidumbre, que se efecta en la forma prescrita en el artculo 698
(por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo), salvo el caso de la servidumbre de
alcantarillado en predios urbanos, en que se vuelve a la regla del artculo 686, efectundose por inscripcin en el Registro del
Conservador.
En cuanto a la tradicin del derecho real de herencia, la forma de efectuarla es discutida, entre nosotros, segn se
tratar ms adelante.
El Registro
Para los efectos, que aqu se estn tratando, se entiende por Registro el conjunto de instrumentos en que se va
dejando constancia de las mutaciones jurdicas que tienen lugar en determinada clase de bienes.
Cuando es referido a los bienes inmuebles, se le denomina Registro de la Propiedad Territorial, Registro de la
Propiedad Raz, Registro de la Propiedad Inmueble, etc.
Se conocen alternativas tericas en varias cuestiones fundamentales, entre las cuales se puede optar en la
construccin de un Registro Territorial.
A) REGISTRO PERSONAL O REGISTRO REAL
El Registro personal se organiza en base al nombre de las personas a quienes afectan las constancias que se
asientan en l.
En este sistema, esas constancias, generalmente se van estampando cronolgicamente, segn se vayan solicitando
por los interesados pero los ndices para reconstituir la historia de un inmueble se construyen en base a los nombres de los
Interesados, ordenados alfabticamente, con el complemento de perodos de tiempo (anuales, semestrales, etc.).
Registro real es el que se organiza en base a los predios, que se individualizar en un folio inicial, con un nmero de
orden u otro signo, y algunos datos materiales del inmueble; a continuacin, formando un cuerpo separado (folio o carpeta), se
van agregando las constancias de las mutaciones jurdicas que van teniendo lugar en el bien.
Un catastro o plano por zonas o regiones del pas, y un plano o croquis para cada predio, es de evidente utilidad en
un Registro, y puede establecerse como complemento ya del personal, ya del real (pero es ms factible en el real).
B) INSCRIPCIONES O TRANSCRIPCIONES
Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de ttulos en que estn contenidos los actos o contratos
celebrados por los particulares relativos a la propiedad registrable, y son esos ttulos los que se presentan o exhiben al
funcionario correspondiente, para registrarlos.
Ahora bien, esas constancias pueden consistir en "inscripciones", esto es, extractos o resmenes de los ttulos
exhibidos, o en "transcripciones", es decir, copia ntegra, de dichos ttulos.

C) LEGALIDAD
Una caracterstica fundamental de un Registro es la de que tener o no "legalidad".
En materia registral, se entiende por legalidad el carcter de seguridad absoluta, eventualmente con garanta del
Estado, de que los titulares de derechos incorporados al Registro efectivamente lo son.
Fundamentalmente, implica garantizar la validez y eficacia de los actos que motivaron la inclusin del inmueble en el
Registro a nombre de determinada persona.
El dar legalidad a un Registro significa establecer un riguroso examen de los antecedentes jurdicos relativos a los
derechos sobre el inmueble del primer solicitante, que pide su inclusin en el Registro, y una precisin de las caractersticas
materiales del bien raz de que se trata.
En consecuencia, aceptado un inmueble en el Registro como perteneciente a una persona, queda as de modo
indiscutible , y las transferencias o gravmenes futuros se irn haciendo constar estableciendo tambin mecanismos que
aseguren el carcter indubitable del sistema.
Es un Registro con un carcter de legalidad el que se acerca ms a cumplir las finalidades que justifican su
instauracin.
Como puede apreciar apreciarse tambin es una caracterstica graduable; el grado de legalidad de un sistema se
desprender de los textos positivos que regulan sus mecanismos.
En los, ltimos tiempos han alcanzado especial renombre dos sistemas registrales que parecen estar funcionando por
varias dcadas, con aparente xito:

57

58 Los Bienes

el llamado sistema prusiano o alemn (vigente en Alemania en sus caractersticas actuales desde 1936 y
adoptado por varios pases, como Hungra, Suecia, Portugal, Austria)

y el sistema denominado del Acta Torrens (en honor de su mentor, Robert Torrens) vigente en Australia desde
1858 aproximadamente, adoptado tambin en Inglaterra y algunos estados de Estados Unidos de Norte
Amrica, varios otros pases de Oceana, Brasil, Panam)

Estos sistemas atienden bsicamente a los predios (registros reales) y estn premunidos de bastante legalidad.
El Sistema Registral Chileno: El Registro Conservatorio de Bienes Races
Las normas legales fundamentales sobre la materia estn contenidas en los artculos 686 y siguientes del Cdigo Civil
y, en virtud de lo prescrito en el artculo 695, en un cuerpo reglamentario, conocido como Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races, de 24 de junio de 1857.
Se trata de un DFL dictado por mandato del artculo 695; as se ha resuelto.
La organizacin y funcionamiento del Registro estn consignados, bsicamente, en el Reglamento.
Funciona como una oficina en cada comuna del territorio, a cargo de un funcionario denominado Conservador de
Bienes Races, calificado de Auxiliar de la Administracin de Justicia y considerado ministro de fe pblica. En la mayora de las
comunas del pas el notario, o uno de los varios, es al mismo tiempo el Conservador.
Los Libros del Conservador de Bienes Races
Los libros fundamentales que all se llevan son:

El Repertorio

El Registro

El ndice General.

Dentro del libro de Registro hay 3 diferentes:

El Registro de Propiedad

El Registro de Hipotecas y Gravmenes

El Registro de Prohibiciones e Interdicciones

Creado originalmente para los inmuebles leyes posteriores han entregado al Conservador el mantenimiento de otros
Registros para ciertos bienes o actos, como el Registro de Comercio, el de Prenda Agraria, el de Prenda Industrial, el de Prenda
de Cosa Mueble Vendida a Plazo.
1 El Libro Repertorio
El Repertorio es una suerte de libro de ingreso de la oficina; es un libro en que se deben anotar todos los ttulos que
se le presenten al Conservador por orden cronolgico de llegada, cualquiera que sea su naturaleza y es, como el Registro,
anual.
De acuerdo al artculo 22 del Reglamento, el expresado libro estar encuadernado, foliado y cubierto de tapa firme.
Para efectuar cualquier inscripcin, primero debe efectuarse la anotacin en el Repertorio.
La anotacin en el Repertorio es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentacin y recepcin de
un ttulo para su inscripcin.
Esas anotaciones se van efectuando por estricto orden de presentacin al Conservador.
La anotacin en el Repertorio debe contener las enunciaciones que indica el artculo 24. As las cosas, casa pgina
del Repertorio se divide en 5 columnas, destinadas a recibir las enumeraciones siguientes:
1)

Nombre y apellido de la persona que presenta el ttulo

2)

La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripcin que trata de hacerse

3)

La clase de inscripcin que se pide

4)

La hora, da y mes de la presentacin

5)

El Registro parcial en que debe hacerse la inscripcin y el nmero que en l le corresponde

El Conservador puede rehusar inscribir en ciertos casos; pero "en ningn caso" dejar de anotar en el Repertorio el
ttulo presentado, salvo que el requirente se desista de ella.
La anotacin en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses desde su fecha si no se convierte en
inscripcin, lo que tiene importancia cuando el Conservador devuelve el ttulo sin inscribir para que se subsanen los defectos.

58

La Tradicin

La anotacin se convertir en inscripcin cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que impeda la
inscripcin.
Convertida en inscripcin, sta surte efectos desde la fecha de la anotacin; opera, pues, retroactivamente.
Se ha dictaminado que la caducidad no se produce a los dos meses, si la imposibilidad de inscribir se debi a una
prohibicin judicial, de modo que alzada la prohibicin se puede efectuar la inscripcin aunque hayan transcurrido ms de dos
meses, surtiendo efectos la inscripcin, como siempre, desde la anotacin en el Repertorio.
Se ha fallado tambin que subsanados los defectos del, ttulo, debe requerirse al Conservador nuevamente para que
inscriba, no pudiendo ste hacerlo de oficio.
Si anotado en el Repertorio el ttulo, el Conservador a continuacin se niega a inscribir, por alguna de las causas por
las que puede hacerlo, se expresar al margen del Repertorio el motivo de la devolucin, dejando en blanco la 5 columna para
designar el Registro parcial en que deba inscribirse el ttulo y darle el nmero que le corresponda a la fecha en que de nuevo se
presente en caso de ordenarse por el juez la inscripcin ante el reclamo de la parte interesada.
Se ha discutido qu sucede si se ha practicado la anotacin en el repertorio para inscribir un ttulo translaticio de
dominio y luego se presenta un tercero a anotar e inscribir el embargo o prohibicin de enajenar de esa misma propiedad.
Algunos fallos sealan que no puede procederse a la inscripcin de dominio, pero en otra oportunidad se ha resuelto
que, como la prohibicin es posterior a la anotacin en el repertorio del ttulo translaticio de dominio, l puede perfectamente
inscribirse porque la inscripcin se retrotrae al de la anotacin, tiempo en que no exista prohibicin.
Se ha fallado tambin que es nula la inscripcin efectuada, sin previa anotacin en el Repertorio, por omitirse un
trmite previo y necesario, establecido en consideracin a la naturaleza de la inscripcin (artculo 1682), ello sin perjuicio de las
sanciones que correspondan al Conservador.
Por lo mismo, se ha resuelto la nulidad de la inscripcin efectuada despus de caducada la anotacin en el
Repertorio, y no puede procederse a una "renovacin" de la anotacin, porque el Reglamento no contempla una tal diligencia.
Cualquier requirente puede solicitar el denominado "certificado de repertorio", en el que consta la circunstancia de
existir o no anotaciones en el Repertorio, respecto de un determinado inmueble, el que tiene importancia este certificado por el
efecto retroactivo de las inscripciones a la poca de la anotacin.
2 El Libro de Registro
El Registro, considerando la expresin como cuerpo del sistema, est integrado por tres Registros particulares:

el Registro de Propiedad

el Registro de Hipotecas y Gravmenes

el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar

Todos son anuales.

REGISTRO DE PROPIEDAD
Se inscribirn en el Registro de Propiedad las traslaciones de dominio, o sea, las transferencias, las transmisiones y
las adquisiciones por prescripcin.
REGISTRO DE HIPOTECAS Y GRAVAMENES
En el Registro de Hipotecas y Gravmenes se inscribirn:

las hipotecas

los censos

los derechos de usufructo, uso y habitacin

los fideicomisos

las servidumbres

otros gravmenes semejantes

REGISTRO DE INTERDICCIONES Y PROHIBICIONES

En el Registro de Interdicciones y Prohibiciones se inscribirn:

Las interdicciones y prohibiciones de enajenar

Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o
limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (de acuerdo al artculo 53 del Reglamento
tales prohibiciones pueden inscribirse; si la inscripcin se omite ellos no sern oponibles a terceros)

59

60 Los Bienes

La jurisprudencia ha determinado que la inscripcin practicada en un Registro que no corresponde, es nula

absolutamente.
Cada Registro parcial contiene un ndice por orden alfabtico con los nombres de los otorgantes, ndice de especial
importancia prctica para la ubicacin de los ttulos y contribuye a caracterizar el Registro.
Adems, en un apndice de este ndice se inventariarn los documentos agregados al fin de cada Registro.
3 El ndice General
El ndice General, junto con los ndices de cada Registro parcial, permite, en realidad, el funcionamiento del sistema
en cuanto mediante l se ubican las inscripciones y se puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo de algunas datos
elementales.
Se construye por orden alfabtico de los otorgantes, y se formar a medida que se vayan haciendo las inscripciones
en los tres Registros.
En l se abrirn las mismas partidas que en el ndice particular y es igualmente anual.
Publicidad del Registro
El Registro es pblico, y el Conservador est obligado a dar las copias y certificados que se le soliciten
Uno de los certificados es el que deja constancia de haberse inscrito el ttulo en el Registro; se estampa en la copia
del ttulo que se present al Conservador para la inscripcin, copia que el Conservador devuelve al interesado, ahora con esa
certificacin al final.
Son tambin frecuentes los denominados certificados:

de dominio vigente, en que el Conservador deja constancia de que cierto inmueble est actualmente inscrito a
nombre de determinada persona

de gravmenes, en que consta la existencia o inexistencia de cargas

de prohibiciones, en que consta la existencia o inexistencia de impedimentos al libre ejercicio del derecho de
enajenar cierto inmueble

Puede agregarse el certificado de repertorio.

Frecuentemente se piden todos y el Conservador los emite en un solo instrumento.

El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones, se retrotraen en el tiempo hasta el lapso de la prescripcin
extraordinaria, que consolida la situacin registrada, sin que pueda ser removida por posibles defectos anteriores.
Si el certificado contiene un error, la responsabilidad es del funcionario.
Sin embargo, aunque el certificado resulte errneo (por ejemplo dice que el predio dio no tiene hipotecas, y en el
Registro existe una), el Registro igualmente mantiene sus efectos; los asientos en el Registro tienen validez y eficacia con
independencia de las certificaciones que respecto de ellos emita l Conservador.
En tal caso, al perjudicado slo quedara el recurso de perseguir la responsabilidad del funcionario, intentando
indemnizacin.
Responsabilidad del Conservador
Tocante a la responsabilidad del Conservador, en su desempeo, l no tiene atribuciones para examinar la validez y
eficacia de los ttulos ni la correspondencia entre las declaraciones sobre los predios y las reales caractersticas de ellos.
Por lo mismo, el Estado no garantiza ni esta congruencia entre el ttulo y los, caracteres materiales de los predios ni la
calidad de autntico propietario que puede tener quien aparece como dueo en la inscripcin.
Esta caracterstica es fundamental en la organizacin de nuestro sistema registral y asimismo bsica para su
calificacin.
El Conservador tiene, s, responsabilidad por la negligencia, dolo y abuso que cometa en el cumplimiento de sus
funciones.
La responsabilidad civil por daos se rige por las reglas generales; la responsabilidad funcionaria, por las reglas, del
Cdigo Orgnico de Tribunales; la responsabilidad penal, por las normas del Cdigo del ramo, especialmente las relativas a
delitos cometidos, por funcionarios en el desempeo de sus cargos.
En cuanto a la remuneracin, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios, que cobra a los interesados, en las
diligencias que all se efectan; con ello paga igualmente a los empleados que le colaboran.
Ttulos que Deben Inscribirse y Ttulos que Pueden Inscribirse
a) Ttulos que Deben Inscribirse
El artculo 52 del reglamento enumera los ttulos que deben inscribirse en el Registro:

60

La Tradicin

1)

Los ttulos translaticios de dominio de los bienes races; los ttulos de derecho de usufructo, uso, habitacin, censo
e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del dominio o
de cualquiera de dichos derechos.

2)

La constitucin de fideicomisos que comprendan o afecten bienes races; la del usufructo, uso y habitacin que
hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitucin, divisin, reduccin y redencin del censo; la
constitucin de censo vitalicio, y la constitucin de la hipoteca.

3)

La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.

4)

Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de rehabilitacin del disipador y demente, el que confiera la
posesin definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de separacin de bienes.

Adems, distintos textos legales han dispuesto tambin la obligacin de inscribir otros ttulos, como por ejemplo, los
relativos a la sucesin por causa muerte sealados.
En cada una de las situaciones contempladas en el artculo 52 y en los dems textos citados, la inscripcin cum ple
una determinada funcin, si bien a veces, ella es discutida.
As las cosas, la sancin por la falta de Inscripcin depender del rol que en cada caso le corresponda desempear.
b) Ttulos que Pueden Inscribirse
El artculo 53 menciona los ttulos que pueden inscribirse:
1)

Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros derechos reales constituidos
sobre ellos.

2)

Todo gravamen impuesto en ellos que no sea obligatorio inscribir

3)

El arrendamiento en el caso del artculo 1962 del Cdigo Civil y cualquiera otro acto o contrato cuya inscripcin sea
permitida por la ley.

4)

Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de
cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar.
Asimismo, otros textos legales permiten la inscripcin de ciertos actos.

La utilidad de la inscripcin, en estos casos, debe encontrarse examinando las disposiciones que regulan las
correspondientes instituciones.
El N3 del artculo 53 merece una referencia especial con relacin a prohibiciones judiciales: el Cdigo de
Procedimiento Civil ha dispuesto que ciertas medidas, prohibiciones de celebrar actos y contratos y el embargo, cuando recaen
sobre inmuebles, no producen efecto respecto de terceros si no se inscriben, recordando que se ha entendido que la expresin
embargo tiene un alcance amplio, comprensivo tambin de otras medidas judiciales que limiten la disposicin del propietario.
En cuanto a las prohibiciones convencionales, el punto de su validez y de su eficacia respecto de terceros, ya se ha
tratado; si la estipulacin recae sobre inmuebles puede inscribirse. Esta circunstancia no influye en la controversia sobre su
validez, aunque si puede influir supuesta su validez en su eficacia respecto de terceros, segn ya se ha dicho.
Inscrita la prohibicin de enajenar, se ha discutido, la actitud que debe tomar el Conservador cuando el obligado a no
enajenar, infringiendo su obligacin, enajena y se le pide que inscriba ese titulo (para efectuar as la tradicin).
Debe negarse o debe inscribir?
Se ha sostenido que debe negarse, en base al artculo 13 del Reglamento, porque sera un caso en que la inscripcin
es "legalmente inadmisible. Se configura, se ha dicho un impedimento de registro": al existir una prohibicin de enajenar
vigente, inscrita, la coherencia del Registro conduce a considerar legalmente inadmisible, un ttulo que contradice aquella
inscripcin
Y ese impedimento registral, se agrega, es independiente de la suerte que en trminos substantivos, civiles, tenga la
estipulacin.
Pero tambin puede estimarse que el Conservador debe inscribir la enajenacin: debe recordarse, en primer trmino,
que la validez de una tal estipulacin es discutida.
Luego si se admite, ella genera una obligacin de no hacer, de modo que la enajenacin no importa sino una
infraccin de esa obligacin, que el Conservador no es el llamado a controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que
el principio general en Chile es que el Conservador debe inscribir los ttulos que se le presenten (siendo autnticos y relativos a
inmuebles), salvo limitadas excepciones, que deben interpretarse restrictivamente, de manera que es escasa la "legalidad"
registral.
Por ltimo, el artculo 13 se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuerdo entre particulares,
de modo que para fundar la negativa debera precisarse el precepto legal que declara inadmisible la inscripcin.
La jurisprudencia parece inclinarle por esta segunda alternativa.

61

62 Los Bienes

Finalmente, conviene una aclaracin sobre el enunciado de este tema.

La expresin ttulos que deben inscribirse" se entiende no como una orden a los involucrados en el ttulo o al
funcionario, sino como una exigencia para un efecto; es decir, los interesados siempre son libres para pedir o no la inscripcin;
pero si quieren lograr el efecto jurdico fundamental previsto en el ttulo, han de inscribir.
Por su parte, la expresin "ttulos que pueden inscribirse" est referida a ttulos cuyo efecto fundamental no est
sometido a inscripcin, pero respecto de los cuales, en lugar de prohibirse la inscripcin, se permite, para aprovechar ventajas
del registro, que posibilita derivar consecuencias secundadas al efecto fundamental del contrato; entre ellas, la oponibilidad. a
los terceros, derivada de la publicidad que nace al registrarse.
Modo de Proceder a las Inscripciones, su Forma y Solemnidad
Admitidos los ttulos, el Conservador, conformndose a ellos, har sin retardo la inscripcin.
Se har una sola inscripcin, cualquiera sea el nmero de los acreedores y deudores, si hay entre ellos unidad de
derecho, o si son stos solidarios o indivisible la obligacin.
Pero si resultare de un ttulo que muchos deudores o fiadores hubiesen hipotecado los inmuebles que singularmente
les correspondan, se verificarn tantas inscripciones como cuantos sean los inmuebles.
Las partidas de inscripcin, en cada Registro parcial se colocarn bajo el nmero que se les haya asignado en el
Repertorio.
Conforme al artculo 54 del Reglamento, la inscripcin del ttulo de dominio y de cualquiera de los derechos reales
referentes a bienes races debe hacerse en el Registro Conservatorio de la comuna en que este situado el inmueble.
Si estuviere situado en varias comunas, deber hacerse la inscripcin en todas ellas.
Si el ttulo es relativo a varios inmuebles, deber inscribirse en los Registros de todas las comunas a que por su
ubicacin pertenecen los inmuebles.
Si se efecta en el Registro de una Comuna que no corresponde, ella ser intil, teniendo aplicacin el artculo 696
del Cdigo Civil, esto es, los ttulos no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin
no se efecte de la manera que ordena el Reglamento.
Se ha discutido la situacin en que perteneciendo el inmueble a dos o ms comunas, se omite la inscripcin en una
de ellos.
Algunos comentaristas sostienen que debe tenerse por inscrito en la parte o porcin respectiva. La jurisprudencia se
ha inclinado por la ineficacia de esta inscripcin y tiene todo el predio por no inscrito.
En cambio, si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, inscrito en una comuna, esa inscripcin es perfecta aunque
la inscripcin para el otro inmueble en su departamento no se efecte o quede defectuosa.
El artculo 56 establece que los decretos de interdiccin, los que limitan o prohben generalmente el derecho de
enajenar y los dems que no se contraigan a determinado inmueble, se inscribirn en la comuna donde tenga su domicilio la
persona sobre quien recae el decreto o prohibicin, adems de inscribirse en las comunas en que estn situados los inmuebles
que les pertenecieren.
Quin Puede Requerir la Inscripcin
Los interesados pueden pedir la inscripcin por s, por medio de personeros o de sus representantes legales.
Si la inscripcin se pide para transferir el dominio u otro derecho real sobre un inmueble, ser necesario que el
apoderado o representante legal presente el ttulo de su mandato o representacin. En las dems inscripciones bastar que
exhiban copia autntica del ttulo en virtud del cual se demanda la inscripcin.
Documentos con que se Requiere la Inscripcin
La inscripcin se debe solicitar exhibiendo copia autntica el ttulo o del decreto judicial en su caso.
Aunque el Reglamento no lo dispone expresamente, debe concluirse que se admiten a inscripcin slo instrumentos
pblicos.
As se desprende:

a)

Porque la seguridad que confiere esta clase de instrumentos permite la mnima estabilidad necesaria para que el
sistema cumpla su funcin

b)

Porque varios preceptos tambin lo dan a entender: artculos 13, 57, 62, 65.

Los textos recin citados aluden a instrumentos autnticos". Se sabe que el Cdigo emplea este trmino en dos
acepciones:

62

como sinnimo de pblico

La Tradicin

como opuesto a falsificado

Pero el contexto de aquellas reglas y, en especial el tenor del artculo 62, inducen a concluir que emplean el adjetivo
en el significado de pblico.

Contenido de la Inscripcin
Fundamentalmente, la inscripcin es un extracto o resumen del ttulo de que se trata.
El Cdigo Civil y el Reglamento sealan el contenido o menciones precisas que la inscripcin debe incluir y que vara
segn la naturaleza del ttulo.
El artculo 78 del Reglamento seala las designaciones que debe contener la inscripcin de ttulos de propiedad y de
derechos reales.
El artculo 79 indica las menciones que debe contener la inscripcin de un testamento, de una sentencia o decreto
judicial y de la particin.
Por su parte, el artculo 81 establece las menciones de la inscripcin de la hipoteca.
La inscripcin de ttulos de propiedad y derechos reales contendr:
1)

La fecha de la inscripcin

2)

La naturaleza, fecha del ttulo y la oficina en que se guarda el original

3)

Los nombres, apellidos y domicilios de las partes

4)

El nombre y linderos del fundo

5)

La firma del Conservador

6)

La inscripcin de un ttulo translaticio de dominio u otro derecho real inmueble, y en el ttulo no apareciere
facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por s solo el registro, ser necesario que las partes o sus
representantes firmen la anotacin.

Esta ltima exigencia se justifica por cuanto lo que se est realizando es el acto jurdico, denominado tradicin, que
siendo una convencin, segn se tiene generalmente aceptado, requiere el consentimiento de ambas partes (artculos 670 y
siguientes del Cdigo Civil)
Pero tambin est permitido actuar por apoderado, que puede quedar facultado en el mismo ttulo que ha de
inscribirse.
Con esta base, en la prctica es muy habitual que se incorpore, en el ttulo, una estipulacin que faculta para inscribir
con una redaccin como la siguiente: "Se faculta al portador de copia autorizada de esta escritura para requerir y firmar las
anotaciones, inscripciones y subinscripciones que procedan".
Tal estipulacin facilita la diligencia registral evitando la concurrencia personal de las partes. Por otro lado, al utilizarla
pueden surgir dificultades, sobre las que se cierne la posible nulidad de la inscripcin-tradicin.
As, despus de otorgado el ttulo y antes de practicarse la inscripcin, puede fallecer, incapacitarse o retractarse una
de las partes o ambas; surge entonces la duda, sobre la validez de la inscripcin (tradicin) efectuada despus, a peticin, de
un portador de copia del ttulo.
Para las soluciones, es decisiva la determinacin de su naturaleza jurdica. Con frecuencia se le ha calificado de un
mandato a persona indeterminada.
Pero, dentro de esa tcnica, parece ms preciso distinguir dos etapas:

al conferirse, surgira slo una oferta de mandato a persona indeterminada (no puede haber mandato porque
an no hay mandatario)

y ms tarde, cuando alguien acepta el encargo, expresa o tcitamente (requiriendo la inscripcin), quedara
configurado el mandato.

Hay tambin otro planteamiento, en Chile con menos base legal, pero no por eso descartable, puede concebirse
como un acto de apoderamiento unilateral y que cobra vida propia desde que se emite, independizndose de la suerte de
quienes lo emitieron. Con cada alternativa, los problemas advertidos tienen soluciones diversas.
Pero cabe agregar, adems, que con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones del inmueble, y por lo
mismo su historia, se exige, cuando procede, la mencin de la inscripcin precedente.
As lo establece el artculo 80 del Reglamento: Siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionar
en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripcin, citndose el Registro, folio y nmero de ella.

63

64 Los Bienes

No obstante, si dicha mencin no se incluye en la inscripcin, no parece justificado estimarla nula, y podra ser del
caso aplicar el artculo 696 del Cdigo y la omisin se podra salvar a travs de lo dispuesto en el artculo 88.
Por otra parte, el Conservador debe poner, en las inscripciones anteriores "no canceladas una nota de referencia a
las posteriores.
Esta nota, muy til, que podra estimarse como la recproca de la recin referida, no est clara en su alcance.
Luego se ver que una inscripcin se cancela mediante una subinscripcin al margen; para ese caso no hace falta la
nota de referencia; pero tambin se puede cancelar por la sola circunstancia de practicarse ms adelante una nueva inscripcin
sin necesidad de una subinscripcin en la anterior.
Ahora bien, puede entenderse que en tales casos no est obligado el Conservador a poner la nota de referencia,
porque debe hacerlo en las "no canceladas" y sta estara cancelada por la posterior; dndosele ese alcance, estara obligado
a poner la nota slo en los casos en que, por ejemplo, se inscribe una transferencia de parte del inmueble, con, lo que la
anterior no quedara cancelada en su totalidad.
En la prctica, y para beneficio del Registro, frecuentemente se entiende que la nota procede cada vez que no haya
subinscripcin, es decir, incluso en los casos en que se cancela virtualmente, de manera que al examinarse la inscripcin sea
posible percatarse de que a adelante hay una nueva inscripcin ms que la ha cancelado ya parcial, ya totalmente.
En cuanto a la poca de las firmas, se ha sostenido que las firmas del Conservador, del tradente y del adquirente (o
de quien los represente), pueden estamparse con intervalos de tiempo.
Efectuada la inscripcin, el Conservador certifica en el ttulo la constancia de haberse inscrito.
Ausencia de Menciones en el Ttulo
Tambin el Reglamento seala la forma como debe suplirse la falta en los ttulos, de las designaciones que ha de
contener la inscripcin:

Por escritura Pblica, si la falta es absoluta.

Por minuta, tratndose de designaciones defectuosas o insuficientes

Con base en varios preceptos del Reglamento, en el lenguaje registral se entiende por "minuta" un instrumento
privado, subscrito por los interesados, y relativo a inscripciones en el Registro.
Su funcin es suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los ttulos, con el requisito de estar firmadas por
quienes tengan inters en su contenido.
Lo anterior resulta del artculo 82, el que establece que la falta absoluta en los ttulos de alguna de las designaciones
legales, slo podr llenarse por medio de escritura pblica.
Pero la designacin de los herederos y legatarios a que se refiere el artculo 79 inciso primero(para el caso de la
inscripcin del testamento) y las designaciones necesarias en el caso del inciso segundo (inscripcin de una sentencia o
decreto), y las de los personeros y representantes legales que exige el nmero 1 del artculo precedente (para la inscripcin de
la hipoteca), se salvarn por medio de minutas subscritas por la partes.
Del mismo modo se enmendarn y suplirn las designaciones defectuosas o insuficientes de los ttulos
Dos menciones de la inscripcin merecen un comentario especial, porque, ms que otras, es probable que no
aparezcan en el ttulo, o aparezcan incompletas:

a)

los linderos

b)

los datos de la inscripcin precedente

Si no aparecen en el ttulo, debe rehusarse la inscripcin?

En cuanto a los linderos, su designacin constituye un elemento, importante de la sustancia del acto de que se trata;
es una forma de determinacin del objeto; por ejemplo, si se trata de una compraventa, ese dato determina qu es lo, vendido
con la responsabilidad que se deriva.
No podra el funcionario suplir el defecto consultando el dato en las inscripciones precedentes, que l puede
perfectamente examinar.
Puede ocurrir que no exista en las partes o en una de ellas la voluntad de negociar hasta ese lindero que el
Conservador pretende suplir. Procede la negativa del Conservador, por la causal del artculo 13, con el ltimo ejemplo que la
ilustra, unido al artculo 78 N4 (que es la disposicin que exige tal mencin en la inscripcin)
El interesado deber suplir el defecto, por escritura pblica, o, segn el caso, con una minuta.
En la prctica, la exigencia del nombre del predio se reemplaza, en los sectores urbanos, por la calle y el nmero,
solucin que no merece objetarse.

64

La Tradicin

En cuanto a los datos de la inscripcin precedente, su funcin es mantener el encadenamiento de las inscripciones,
de modo que, por una parte, se favorezca el respeto al Registro al quedar patente que quien transfiere es quien tiene el
derecho a su nombre y, por otra, resulte fcil retroceder en l tiempo, reconstituyendo la historia jurdica del predio.
Si en el ttulo no se menciona la inscripcin precedente, el Conservador, que tiene a su disposicin los libros, podra
suplirla acudiendo a los ndices hasta encontrarla, y mencionarla en la inscripcin, o debe rehusar la inscripcin mientras no se
supla el defecto mediante escritura pblica, conforme al citado artculo 82.
Aqu la respuesta es ms dudosa. Lo que falta es un dato, que est en el Registro y al, cual l puede acceder.
Si la exigencia se entiende como que debe constar en el ttulo, es un dato que falta y se exigira, para suplir la
ausencia, escritura pblica o minuta pero firmada por ambas partes; y podra ocurrir que al interesado le sea imposible o difcil
lograr que la otra parte subscriba la escritura o minuta, quedando as obstaculizada la inscripcin.
Admitiendo la duda, atendidos los textos, parece preferible concluir que el Conservador debe negarse, de modo do
que el interesado deber suplir el defecto, como lo indica el artculo 82.
Su negativa encuentra fundamento en el artculo 13, con el ejemplo final, en relacin con el artculo 80.
Obligacin de Inscribir y Causales de Negativa
La regla general es que el Conservador est obligado a inscribir los ttulos que se le presenten y debe hacerlo sin
retardo.
Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales sealadas en los artculos 13 y 14.
En caso de negativa, estampar el motivo en el ttulo, dejando constancia en el Repertorio.
El perjudicado podr reclamar ante el juez de primera instancia correspondiente, acompaando el certificado de
negativa de la inscripcin que le otorgar el propio Conservador. El tribunal resolver por escrito y sin ms trmite, con el mrito
de la solicitud y de los motivos expuestos por el Conservador.
Si el Juez manda hacer la inscripcin, el Conservador deber practicarla y hacer mencin en ella del decreto que la
hubiere ordenado.
El decreto en que se niegue lugar a la inscripcin es apelable en la forma ordinaria.
Causales de Negativa
ARTCULO 13
Hay slo una causal genrica ilustrada con varios ejemplos.
Puede rehusar inscribir "si la inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible
Por ejemplo, seala la disposicin, si:
1)

No es autntica la copia que se le presenta o no est en papel competente.

2)

Si no es inmueble la cosa a que se refiere o aqul no se encuentra situado en la comuna.

3)

Si no se ha dado al pblico el aviso correspondiente (cuando se trata de inmuebles que se inscriben por primera
vez; 3 publicaciones en un peridico y un cartel fijo por 15 das en la oficina conservatoria)

4)

Es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente.

5)

Si el ttulo no contiene las designaciones legales para la inscripcin.

Puede constatarse que los ejemplos se refieren a defectos formales del ttulo; no a la sustancia del acto o contrato
contenido en l.
Esta observacin induce a concluir que la expresin "en algn sentido legalmente inadmisible est referida, en
general, a ese campo: infracciones legales en las formas de los ttulos.
Slo uno de los ejemplos permite dudar sobre su naturaleza: el penltimo, "si es visible en el ttulo algn vicio o
defecto que lo anule absolutamente".
Permite la duda porque, por una parte, siguiendo la tendencia de los otros, podra entenderse referido slo a vicios
formales del ttulo que provoquen nulidad absoluta, y que no estn incluidos en los anteriores; adems, en el Reglamento como
en general en la materia registral, el trmino "ttulo" se emplea principalmente en el sentido instrumental.
Y, por otra, podra estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o substanciales del acto, que
provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue.
En todo caso, entendido este ejemplo con cualquier significado, amplio o restringido, presenta dos limitaciones:

a)

Conforme al texto, para poder negarse, debe tratarse de defecto que conduzca a nulidad y, especficamente,
absoluta.

65

66 Los Bienes

b)

Conforme a diversos fallos que se han pronunciado sobre el sentido de la expresin "visible en el ttulo", debe
tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del ttulo respectivo, sin, que sea necesario
confrontarlo con otros antecedentes o documentos.

ARTCULO 14
En el artculo 14 hay dos causales que son bien especficas:

Si el dueo de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y despus de inscrito por uno de
los compradores apareciere el otro solicitando igual inscripcin

Si un fundo apareciese vendido por persona que segn el Registro no es su dueo o actual poseedor

En tal caso, seala la disposicin, el Conservador rehusar la inscripcin hasta que se le haga constar que
judicialmente se ha puesto la pretensin en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la anotacin.
Estas causales tampoco se refieren a la sustancia del negocio; se trata igualmente de objeciones formales.
Una apreciacin de conjunto permite concluir que las atribuciones de control conferidas al funcionario, son limitadas, y
constreidas principalmente a las formas de los ttulos, en relacin con el orden y funcionamiento, del Registro.
El sistema existente no controla, pues, la validez y eficacia de los actos. Ni siquiera la correlacin entre la descripcin
que el titulo efecta del predio y las reales caractersticas de ste.
Plazo para Inscribir
El Reglamento no trata expresamente los puntos, desde cundo y hasta cundo se puede proceder a la inscripcin.
Pueden sealarse como principios generales en esta materia:

a)

Como la inscripcin es consecuencia del ttulo, es ste el que debe examinarse para concluir desde y hasta
cundo procede inscribir.

b)

En ese examen, la indagacin fundamental tendr que orientarse a su eficacia al tiempo en que se pretende
inscribir. As, ser aceptable la inscripcin desde que el ttulo inicie su eficacia y hasta qu la conserve. Esto en
relacin con la, funcin o funciones que la inscripcin cumple en el caso de que se trate.

Subinscripciones
Conforme al artculo 88 del Reglamento, la rectificacin de errores, omisiones o cualquiera otra modificacin
equivalente que el Conservador, de oficio o a peticin de parte tuviere que hacer conforme al ttulo inscrito, ser objeto de una
subinscripcin; y se verificar en el margen de la derecha de la inscripcin respectiva, al frente de la designacin modificada.
Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen de la inscripcin, en la forma y para las finalidades
que el Reglamento seala.
Conforme a lo dispuesto en los artculos 88 y 89, si la rectificacin se funda en el mismo ttulo inscrito, se efecta mediante subinscripcin. Pero si se basa en un nuevo ttulo, debe practicarse nueva inscripcin, salvo que el antecedente sea una
sentencia, porque entonces siempre ser subinscripcin lo que se practicar.
En efecto, el artculo 89 dispone: Pero si en la subinscripcin se requiere de una variacin, en virtud de un ttulo
nuevo, se har una nueva inscripcin, en la cual se pondr una nota de referencia a la que los interesados pretendan modificar,
y en sta igual nota de referencia a aquella.
Si el nuevo documento que se exhibe es una sentencia o decreto ejecutorios, cualquiera sea la modificacin que
prescriban, se har al margen del Registro, como se ordena en el artculo anterior.
Cancelaciones
Cancelar una inscripcin es dejarla sin efecto.
El Reglamento ha dispuesto que las cancelaciones de inscripciones se efecten mediante subinscripciones es decir,
por notas marginales, que no otra cosa son las subinscripciones.
As lo seala el artculo 91 del Reglamento: Son igualmente objeto de subinscripcin, las cancelaciones, sean
parciales o totales, convencionales o decretadas por la justicia.
Pero en esta materia debe tenerse presente el artculo 728 del Cdigo, segn el cual para que cese la posesin
inscrita es necesario que la inscripcin se cancele:

a)

por voluntad de las partes

b)

por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro

c)

por sentencia, judicial.

66

La Tradicin

Ahora bien, en el segundo caso, la subinscripcin a que se refiere el artculo 91 no es indispensable para la
cancelacin: el dueo de un inmueble que tiene inscrito a su nombre el predio, lo vende; el comprador, inscribe la venta, y en
virtud de sa inscripcin se cancel la anterior; por el artculo 91, el Conservador subinscribe al margen de la anterior (ya
cancelado por la nueva) esta mutacin, slo para la conveniencia del Registro.
Se ha sostenido que la nueva inscripcin no cancelara "virtualmente" a la anterior y sera necesaria la subinscripcin,
pero se ha rechazado tal exigencia.
Sancin por Defectos de la Inscripcin
Se ha visto que son varias las exigencias que debe reunir una inscripcin.
La mayora de ellas son requisitos establecidos en consideracin a la naturaleza del acto de inscripcin, por lo que su
infraccin traer como sancin la nulidad absoluta de la misma; y la consecuencia de dicha nulidad habr de buscarse, en el rol
que en cada caso cumple la inscripcin.
Calificacin del Sistema Registral Chileno
La descripcin de nuestro sistema, en los trminos relatados, permite cotejarlo con las principales alternativas tericas
en materia registral, que se enunciaron al comienzo, con lo dicho, puede concluirse que:

a)

Es un registro de carcter personal y no real

Las inscripciones no se agrupan en torno a una ficha u otro mecanismo, que represente a cada inmueble, sino que
se van efectuando sin orden preestablecido a medida que llegan los ttulos al Registro; las mutaciones y estado
actual de un predio se pueden establecer mediante los ndices de personas que han intervenido en los respectivos
actos;

b)

Es de "inscripciones" (extractos) y no de "transcripciones" de ttulos

c)

Ostenta una escasa "legalidad" pues las atribuciones del Conservador son muy limitadas en cuanto al examen de
los ttulos; tanto la secuencia jurdica intachable, como la correspondencia del registro con los caracteres
materiales de los inmuebles, en muchas ocasiones no se observan.

Saneamiento de Ttulos
A travs de la vigencia del sistema registral se ha constatado la situacin de numerosos inmuebles cuyos
antecedentes jurdicos; no estn claros, por defectos en el ttulo propiamente tal, o en la inscripcin.
Para acelerar la solucin de estas situaciones se han dictado numerosas "leyes de saneamiento de, ttulos", que fijan
procedimientos especiales para inscribir en el Registro, y obtener as "ttulo saneado"
La sucesin por causa de muerte y la subdivisin, de inmuebles pueden mencionarse como dos causas de
importancia en la configuracin del problema.
La dictacin de leyes de saneamiento, por otra parte, es una demostracin ms de las debilidades del sistema
registral.
Actualmente el texto fundamental para el saneamiento de ttulos es el DL. 2.695, sobre saneamiento de ttulos de la
pequea propiedad raz, rural y urbana, DO. de 21 de Julio de 1979 y se Reglamento.
Tradicin de Derechos Reales sobre Inmuebles
Como ya se dijo, la tradicin del dominio y dems derechos reales sobre inmuebles se efecta por inscripcin,
(artculo 686), con las excepciones que tambin se han mencionado
Se est aqu en presencia de la inscripcin desempeando el rol de tradicin.
Mientras la inscripcin de un ttulo traslaticio de dominio no se efecta, el dominio no se ha transferido.
La Inscripcin en la Prescripcin
Los artculos 689 y 2513 del Cdigo y el artculo 52 del Reglamento requieren que la sentencia que declara la
prescripcin adquisitiva relativa a inmuebles, se inscriba en el Registro del Conservador.
Siendo la prescripcin un modo de adquirir, es evidente que la inscripcin no desempea, en este caso el rol de
tradicin; funciona aqu para mantener la historia de la propiedad raz, dar publicidad y as hacer oponible a terceros los efectos
del fallo y, en general, obtener las ventajas de la posesin inscrita.
Tradicin de Cuotas
El punto requiere de una mencin especial porque los textos no disponen claramente la forma de efectuar la tradicin
de la cuota de un objeto.
1 Tradicin de una cuota en cosa singular

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68 Los Bienes

Si se trata de una cuota en cosa singular, la doctrina y la jurisprudencia entienden que la, cuota participa del carcter
mueble o inmueble de la cosa.
Entonces, se concluye que si se trata de la tradicin de una cuota de un mueble, ella se efectuar por cualquiera de
las formas establecidas para stos, y si se trata de la tradicin de una cuota de un inmueble, ha de efectuarse por inscripcin.
Esta es la ocasin de hacer una referencia a la discutida, y frecuente "enajenacin de cuota de una universalidad,
referida a un bien determinado".
Durante el estado de indivisin el comunero de una universalidad suele disponer de su cuota, pero referida a un bien
de los que integran la comunidad; dispone usualmente mediante una venta.
Esta disposicin de cuota en cosa determinada de una universalidad armoniza con la doctrina que sostiene la
comunicacin de la cuota con los bienes especficos.
En este caso la forma de efectuar la tradicin de esta cuota es la misma que para la tradicin de cuota en cosa
singular, recin mencionada, distinguindose segn la cosa sea mueble o inmueble.
En su suma cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque sta pertenezca a una universalidad, la tradi cin se
efectuar por el artculo 684 o por inscripcin conservatoria, segn la cosa sea mueble o inmueble.
2 Tradicin de una cuota en cosa universal
Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de controversia.
Hay discusin sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad jurdica y de hecho.
Luego aparece el desacierto sobre la posibilidad de que entre nosotros haya comunidad sobre universalidad jurdica y,
finalmente, el problema de la comunicacin de la cuota en cosa universal con los bienes contenidos en ella .
Las respuestas que se han ofrecido a estos dos ltimos problemas influyen directamente en el tema del modo que
deben ser consideradas para concluir cmo se efecta la tradicin de una cuota en cosa universal.
Se excluye la situacin de la comunidad hereditaria, que se ver ms adelante.
En cuanto a la tradicin de cuota de una universalidad jurdica, segn se ha referido, un sector de la doctrina concibe
perfectamente la comunidad en universalidad jurdica y, negando la comunicacin de la cuota y los bienes de que se compone
(por lo que la universalidad no tiene la naturaleza de esos bienes), entienden que la tradicin se ha de efectuar por cualquiera
forma simblica de las indicadas en el artculo 684 y no requiere de inscripcin conservatoria aunque, haya inmuebles en su
contenido.
Esta sera la solucin, segn este predicamento, para efectuar la tradicin de una cuota en la comunidad quedada al
disolverse una sociedad conyugal.
Pero el planteamiento anterior ha sido objetado.
Se ha rechazado que haya comunidad en universalidad jurdica y se estima que slo la hay en universalidades de
hecho.
Y, afirmando la comunicacin entre la cuota y los bienes, se concluye que la tradicin de una cuota en cosa universal
se efecta siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el artculo 684 para los muebles y, por inscripcin
para los inmuebles en la universalidad.
De este modo, siguiendo l ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad quedada al disolverse la sociedad
conyugal es una universalidad de hecho (no tiene pasivo comn; est dividido) y la tradicin de la cuota se efectuar co mo se
imponga segn los bienes que la integren en concreto.
Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades de hecho (colecciones,
explotaciones), cobra fuerza la solucin recin apuntada, y la tradicin de una cuota, como de su totalidad, habr de efectuarse
siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que lo constituyan.
El caso del establecimiento de comercio si se le califica de universalidad de hecho, quedara incluido en esta
situacin.
3) La Tradicin del Derecho Real de Herencia
Se ha dicho que fallecido el causante, el heredero puede disponer de la herencia o de su cuota hereditaria.
El Cdigo, dentro del Ttulo "De la cesin de derechos", destina un prrafo a la cesin del derecho de herencia
(artculos 1909 y 1910).
Emplea el equvoco trmino "cesin", que, por el contenido de los preceptos indicados, debe entenderse equivalente
a tradicin.
Seala all solamente algunos efectos de esta cesin, ms no la forma como ha de efectuarse la tradicin.
Pero como en nuestro Derecho las transferencias por actos entre vivos se efectan por la concurrencia de un ttulo y
el modo, ellos deben tambin aqu configurarse.

68

La Tradicin

El problema que ha llegado a ser de los clsicos en materia de derechos reales, es cmo se efecta la tradicin del
derecho real de herencia.
Son tambin conocidas dos alternativas:

a)

Segn algunos fundados principalmente en el artculo 580, la herencia es clasificable como mueble o inmueble,
segn los bienes que la integran.
As, si la herencia de que se trata se compone slo de muebles, su tradicin se someter a las reglas de stos; si
se compone de muebles e inmuebles ser mixta, y si slo de inmuebles, ser bien inmueble, y, como
consecuencia, en estas dos ltimas situaciones su tradicin se someter a las reglas de los inmuebles,
requirindose, por tanto, de inscripcin conservatoria.

1.

Otros, fundados en que la herencia es una universalidad jurdica, distinta de los bienes especficos que la
integran, estiman que ella escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles, y que siendo la
inscripcin una manera excepcional de efectuar la tradicin, establecida tan slo para los inmuebles, y la regla
general, las formas del artculo 684, la tradicin del derecho de herencia no requiere de inscripcin, y basta para
efectuarla cualquier manifestacin en que conste la intencin de transferir el dominio.

As las cosas, la tradicin se efectuara de cualquier manera en que el tradente manifieste su voluntad de transferir
el dominio, y el adquirente la de adquirirlo.
La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta ltima solucin. Fallos antiguos se han pronunciado por la
contrarias.
La adopcin de esta postura se ha traducido muchas veces, en la prctica, en que se entiende efectuada la
tradicin por una, declaracin o clusula agregada al final del ttulo (escritura pblica de compraventa, por
ejemplo), en que se deja constancia por las partes que en ese acto se efecta tal tradicin y, por tanto, transferida
la herencia.

2.

No se puede dejar de mencionar una opinin segn la cual reprochando una confusin en que se incurrira entre
el derecho de herencia y el de dominio, se formula una distincin que provoca como consecuencia una solucin
diferenciada.

Se advierte que para el Cdigo hay dos derechos reales distintos, el de dominio y, el de herencia y que, por otra
parte, la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio.
Ahora bien, fallecido un sujeto, sus herederos tienen el derecho real de herencia, relacin del heredero con el
patrimonio del causante, que, por tanto, recae sobre la universalidad jurdica, que es la herencia, y, adems, al
operar la sucesin como modo de adquirir, el heredero adquiere el dominio de las cosas de propiedad del
causante, de manera que siendo varios, se origina entre ellos una comunidad sobre cosa universal (que sera
universalidad de hecho).
As, se termina concluyendo que si lo cedido por el heredero es el derecho de herencia (a lo que se estara
refiriendo el artculo 1909), por recaer ste sobre la universalidad jurdica herencia, su tradicin se efectuara por
las normas del artculo 684.
Pero si lo cedido es la cuota en la comunidad de dominio que se origin sobre los bienes del causante (recordando
la comunicacin), se debe examinar la naturaleza de los bienes, necesitndose inscripcin conservatoria si hay
inmuebles; y sern los trminos del ttulo, escritura de compraventa, por ejemplo, los que demostrarn cul ha sido
la intencin de los contratantes, en orden a si lo cedido ha sido el derecho de herencia o la cuota en la comunidad
de dominio.
Compartimos, en buena medida, el planteamiento.
Por ltimo, debe observarse que, segn se dispone en el propio artculo 1909, se puede transferir no solo el derecho
a una herencia, sino tambin el derecho a un legado.
Si se supone que el legatario vende su "derecho a un legado", cmo ha de efectuar la tradicin subsiguiente.
Segn una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la cosa
legada por sucesin por causa de muerte, al fallecimiento del causante, y el de gnero adquiere un crdito contra la sucesin.
Con esto, se puede concluir que tratndose de legado de especie o cuerpo cierto, cuando el legatario pretende
transferir su "derecho al legado" estara transfiriendo el dominio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradicin
no tiene novedad; se efectuar como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa.
Si es legatario de gnero, l si tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al legado".
Y para determinar cmo se efecta la tradicin hay que remitirse a las reglas de tradicin de los derechos Personales.

69

70 Los Bienes

Las Inscripciones para Disponer de Inmuebles Hereditarios

Conforme al artculo 688 del Cdigo Civil, en el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por
el slo ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer de manera alguna de un
inmueble mientras no preceda:
1)

El decreto judicial que da la posesin efectiva (el que debe inscribirse en el Registro de la comuna en que ha
pronunciado)

2)

La inscripcin especial de herencia (inscripcin en el Registro de la comuna en que se encuentren ubicados los
inmuebles)

En virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios.
Pero adems, si ha existido particin, para que el heredero puede disponer por s solo de los inmuebles que le hayan
cabido en dicha particin, deber proceder a su inscripcin.
Cul es la sancin si se incumplen las disposiciones del artculo 688?
El ao 1905 la Corte Suprema seal que en tal caso, la disposicin del inmuebles (el ttulo translaticio) era nulo por
haberse contravenido una norma de orden pblico.
En 1908 sostuvo que las inscripciones del 688 regan tanto para las ventas voluntarias como las forzadas; pero luego
en 1909, concluy que las exigencias slo valen para las ventas voluntarias pues de lo contrario se afectara el derecho general
de prenda de los acreedores.
El mismo ao 1909, la Corte Suprema seal que para determinar la sancin en caso de infringirse la norma, deba
distinguirse entre el ttulo y el modo: el ttulo es vlido, pero el modo adolece de nulidad absoluta.
Finalmente se lleg a la conclusin, que se sostiene hoy en da, que si se omiten las disposiciones del artculo 688, la
sancin no es la nulidad sino la sancin que la propia ley establece en el artculo 697: la enajenacin es vlida, pero es
ioperante porque no dar ni transferir ni siquiera la posesin del inmueble.
Ahora se est en condiciones de abordar la siguiente interrogante: si en la herencia existen bienes races, cuando el
heredero pretende enajenar su herencia, deben practicarse previamente las inscripciones sealadas en el artculo 688?
Si el legado es de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho al legado, deben practicarse
previamente aquellas inscripciones?
En cuanto a la herencia:
Para la tesis de la abstraccin, que ve en la herencia slo una universalidad jurdica, distinta de los bienes que la
integran, por cierto, el heredero puede enajenar su herencia. (o cuota) sin esas inscripciones precisamente por que estn
exigidas para disponer de un inmueble hereditario y aqulla clasificacin de bienes en muebles e inmuebles no es aplicable.
En cambio, con el otro planteamiento, que distingue entre el derecho real de herencia y la comunidad universal de
dominio que se forma entre los herederos, hay que examinar qu es lo que se pretende enajenar.
Si lo que se transfiere es slo el derecho real de herencia, se concuerda con la opinin precedente; no son necesarias
esas inscripciones.
Pero si lo enajenado es la cuota en la comunidad de dominio y en ella hay inmuebles, por el artculo 688 y su
postulado de la comunicacin entre la cuota y los bienes, es necesaria posesin efectiva y su inscripcin.
Incluso, por el planteamiento de la comunicacin, aunque en la herencia no existan inmuebles, conforme, a esta tesis
es necesaria posesin efectiva e inscripcin de ella, por el artculo 25 de la ley impuesto a las herencias.
Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la tradicin, prevalece aqu la primera
posicin, que para enajenar la herencia o cuota hereditaria no exige inscripciones previas.
En cuanto al legado:
Es posible, afirmar, como regla general, que el legatario puede disponer de su dere cho al legado o de la cosa legada,
prescindiendo de las inscripciones del artculo 688, pues ellas estn exigidas para que el "heredero" pueda disponer de
inmuebles hereditarios.
Para adquirir el dominio, este legatario no requiere inscribir, pero le conviene inscribir porque las dems funciones que
cumple la inscripcin le reportan beneficio: pasa a ser poseedor inscrito; mantiene la his toria jurdica de su inmueble; queda
expedito el camino para que un futuro adquirente inscriba a su vez, segn se ver ms adelante; y porque, segn una opinin,
que tambin se mencionar, necesita inscribir para disponer del inmueble.
Cmo procede a inscribir el inmueble legado a su nombre?
Una opinin estima que el legatario puede requerirla comprobando el fallecimiento del testador, el pago del impuesto
que grava su asignacin, y exhibiendo do copia del testamento, judicialmente reconocido.

70

La Tradicin

La exigencia de que el testamento est judicialmente reconocido se explica, segn esta posicin, porque ese
reconocimiento confiere una verosimilitud de las pretensiones del legatario, teniendo presente que est actuando con
prescindencia de los herederos.
Por otra parte, los artculos 866 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil facultan al legatario para solicitar esas
diligencias.
Se agrega que no hay texto expreso que exija que para que inscriba a su nombre el inmueble legado, est primero
inscrito el testamento; pero que es ms concordante con el espritu del Registro Conservatorio inscribir previamente el
testamento.
Y se aade que si bien es cierto que la ley de impuesto a las herencias obliga al heredero o albacea a deducir
previamente la suma que corresponda por impuesto, antes de proceder a entregar la cosa legada, no exige la ley que esa
entrega deba efectuarse por escritura pblica.
Otra opinin estima que para inscribir es necesario exhibir al Conservador una escritura pblica en que los herederos
o el albacea entreguen al legatario el inmueble legado (escritura de entrega del legado). Ese acto de en trega lo justifican
porque:

a)

Es frecuente que el testamento no contenga las necesarias precisiones respecto del inmueble como para practicar
la inscripcin.

b)

El testamento no es para el legatario ttulo indiscutible de su derecho porque est sometido a diversas eventualidades

c)

Los artculos 1374 959 vienen a confirmar que el legado no es inmediatamente exigible

d)

Los artculos 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago"

debe efectuar e albacea

e)

Finalmente la ley de impuesto a las herencias dispone que los conservadores no podrn inscribir adjudicaciones de
bienes hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o asegurado el pago.

de los legados, como un acto que

En cuanto a la forma de escritura pblica, que esta segunda posicin exige para ese acto de entrega del legado, se
justifica agregan por la circunstancia de que el Conservador inscribe slo instrumentos autnticos.
Si se sigue esta segunda tesis, para otorgar esa escritura de entrega de legado bastara la inscripcin de la resolucin
de posesin efectiva (que declara quines son los herederos) y del testamento (en que consta el legado), y no se justifica
practicar la inscripcin especial de herencia, porque ese bien no, pertenece a los herederos, como para inscribirlo a su nombre.
Por lo mismo, no estn "disponiendo" jurdicamente de l, slo son tenedores de l.
En cuanto a las exigencias para que el legatario pueda disponer de la especie inmueble legada, ha surgido tambin
discrepancias.
Se ha sostenido que el ttulo del legado es el testamento y la obligacin de inscribir el legado, como requisito previo
para disponer de la especie, est implcita en la siguiente relacin de disposiciones: segn los artculos 688 del Cdigo Civil y
55 del Reglamento, debe inscribirse la posesin efectiva, y si la sucesin es testada, se inscribir al mismo tiempo el
testamento; y, conforme a los artculos 691 del Cdigo Civil y 79 del Reglamento la inscripcin del testamento debe incluir la
fecha de otorgamiento, individualizacin del testador y de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripcin expresando
sus cuotas o los respectivos legados.
En contra, se estima, que no es necesaria la inscripcin; no la exige el artculo 688 (el cual se refiere slo al heredero)
ni algn otro precepto.
Por otra parte, el artculo 691, que es citado por la tesis anterior, slo dice qu menciones tendr la inscripcin del
testamento, pero no exige que el legatario tenga que inscribir para disponer de la cosa legada.
Por lo dems, los textos son claros en orden a que la inscripcin del testamento slo se practica en el Registro donde
se inscribe la posesin efectiva, la cual se efecta en el Registro de la comuna en que fue concedida (esto es, en el ltimo
domicilio del causante) y no, adems, en la comuna en que est situado el inmueble; de este modo, la inscripcin del inmueble
legado, como requisito previo para disponer de l, ni siquiera sirve para mantener la historia del predio cuando el inmueble
legado est situado en lugar distinto del domicilio del testador.
En la prctica, cuando el legatario de la especie inmueble quiere
tradicin; y tendr que hacerlo mediante inscripcin.

disponer o enajenar, tendr que efectuar la

Si ya se ha dicho que en tesis ms fundada que no requiere inscripcin previa a su nombre, puede notarse que se
est practicando inscripcin a nombre de otro sin que el tradente tenga inscripcin a su nombre.
Entonces, despus de toda aquella discusin y no obstante la bondad de la argumentacin para sostener que no
requiere previa inscripcin, se tropieza con un obstculo registral al querer consumar la enajenacin; el Conservador puede

71

72 Los Bienes

aparece

negarse a inscribir, conforme al artculo 14 del Reglamento, se tratara de inscribir un titulo que no emana de quien
en el Registro como dueo o actual poseedor.

Ntese que en este caso el legatario es, sustantivamente dueo (por sucesin por causa de muerte), pero
registralmente no aparece como tal ni como poseedor.
4) Tradicin de los Derechos Personales
En la sistemtica del Cdigo, los derechos personales o crditos son bienes incorporales y siendo bienes, pueden
transferirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de muerte.
Su transferencia por acto entre vivos requiere de un ttulo y la subsecuente tradicin.
Para efectuar la tradicin de estos derechos personales reserv el Cdigo un precepto especial: el artculo 699 segn
el cual dicha tradicin efecta por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario.
Ha de entenderse por ttulo aqu, l instrumento en que el crdito consta, donde se encuentra escriturado.
Los artculos 1901 y siguientes indican los efectos de tal cesin.
El artculo 1901 establece que la cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga, no tendr efecto entre
el cedente y el cesionario, sino en virtud de la entrega del ttulo.
Conforme al artculo 1902, la cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.
Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podra pagar al primitivo acreedor y
pagara bien.
La jurisprudencia ha, sentado que la entrega del ttulo en que el crdito consta, que exigen los preceptos indicados
puede ser real o, simblica.
Para aceptar estas formas de tradicin se ha dado como argumento importante el siguiente: no es necesaria la
entrega puesto que, como se ver luego,
pueden transferirse los crditos que no estn escriturados y, en tales casos,
es evidente que no podr exigirse la entrega del titulo, por no existir.
Pero bien podra sostenerse que la exigencia de la entrega material o limitadamente simblica se exige en todo caso
en que el crdito conste por escrito y la eximicin de esa entrega se reserva slo para los casos de crditos no escriturados.
En cuanto a los crditos que no constan por escrito, bien podra concluirse que no pueden transferirse, porque no
habra, manera de cumplir a su respecto con el artculo 1901.
La jurisprudencia ha estimado que es posible transferirlos, y la doctrina tambin.
5) Tradicin de Derechos Litigiosos
El Cdigo destina tambin un prrafo especial a la cesin de los derechos litigiosos (artculos 1911 a 1914) dentro del
Ttulo "De la cesin de derechos" (por cesin" debemos entender "tradicin")
En estas reglas, se sealan los efectos de la transferencia, mas no se precisa la forma como ha de efectuarse la
tradicin.
El Cdigo, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la
cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente"
se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la
demanda.
El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema, que impone la concurrencia del titulo y el
modo.
Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no impide calificarlo de derecho real o personal.
Entonces, ha de atenderse a esa distincin para tener la respuesta.
Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para ellos, si es mueble, rigen las formas indicadas en el
artculo 684, y si es inmueble, ser necesaria la inscripcin conservatoria.
Si el derecha litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para la tradicin de los derechos personales.
Se ha objetado ese planteamiento.
Se observa que la tradicin en el caso de los derechos reales sera difcil de efectuar, cuando el cedente no tiene la
cosa mueble en su poder o no tiene inscrito a su nombre el inmueble.
Se postula que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o personal, en trminos
inmediatos lo cedido es siempre el evento incierto de la litis", y siendo siempre esa pretensin lo cedido, la forma de efectuar la
tradicin ha de ser tambin una sola; como la ley no lo seala, tendr que ser una manifestacin de voluntad en tal sentido,

72

La Tradicin

concretamente una actuacin realizada en el litigio por el cesionario no, con consentimiento expreso o tcito del cedente y con
expreso conocimiento de las dems partes del juicio, por la que el cesionario substituye al cedente en la posicin que ste
tena en la controversia.
Funciones de la Inscripcin Conservatoria
Con lo dicho, puede resumirse que la inscripcin conservatoria cumple las siguientes funciones:

1)

Es la forma de efectuar la tradicin del dominio y de otros derechos reales sobre inmuebles.

2)

Deja constancia de la historia jurdica de los inmuebles y constituye medida de publicidad para obtener oponibilidad
frente a terceros

3)

Constituye solemnidad respecto de ciertos actos.

4)

Segn un sector de la doctrina, es requisito, prueba y garanta de la posesin de inmuebles inscritos.

1 Forma de efectuar la tradicin del dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles

Es la nica forma de efectuar la tradicin del dominio y derechos reales sobre inmuebles conforme a lo dispuesto en
el artculo 686 del Cdigo Civil, con la sola salvedad del derecho real de servidumbre, cuyo tradicin se efecta por escritura
pblica en que el tradente exprese constituirla y el adquirente aceptarlo (artculo 698).
2 Mantener la Historia de la Propiedad Raz y servir como medida de publicidad para obtener oponibilidad frente a
terceros
As lo plantea claramente el Mensaje del Cdigo: el Registro cumple la funcin de mantener la historia de la propiedad
raz.
Por lo dems, no todas las inscripciones constituyen tradicin, en ocasiones es otro el modo de adquirir, pero se
inscribe para hacer el derecho oponible a terceros, como ocurre, por ejemplo, con la inscripcin de la sentencia que declara la
prescripcin adquisitiva.

3 Solemnidad respecto de ciertos actos

Segn algunos, la inscripcin es solemnidad para la constitucin del fideicomiso por acto entre vivos relativo a
inmuebles conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 735: La constitucin de todo fideicomiso que comprenda o afecte
a un inmueble, deber inscribirse en el competente Registro.
Sin embargo, hay quienes sostienen que la inscripcin es nicamente la forma de efectuar la tradicin, pero no
constituye solemnidad.
Asimismo hay quienes sealan que la constitucin de usufructo de inmuebles por acto entre vivos tambin tiene como
solemnidad la inscripcin conservatoria; pero otros indican que se trata nicamente de la forma de efectuar la tradicin del
derecho.
La misma situacin se plantea respecto del derecho de uso o habitacin pues conforme al artculo 812, se constituye
y pierde de la misma manera que el usufructo.
De acuerdo al artculo 2027, la constitucin de un censo deber siempre constar por escritura pblica inscrita en el
competente Registro; y sin este requisito no valdr como constitucin de censo.
En lo que dice relacin con la hipoteca, el artculo 2410 seala que la hipoteca deber ser inscrita en el Registro
conservatorio y sin este requisito no tendr valor alguno, ni se contar su fecha sino desde su inscripcin.
4 Requisito, Prueba y Garanta de la Posesin de Inmuebles Inscritos
Es requisito de posesin, puesto que conforme al artculo 724, si la cosa es de aquellas cuya tradicin debe hacerse
por inscripcin en el Registro Conservatorio, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio.
Prueba de la posesin, en cuanto el artculo 924 establece que la posesin de los derechos inscritos se prueba por la
competente inscripcin.
Constituira garanta de la posesin en la medida que el artculo 924 seala que mientras subsista la inscripcin, y con
tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla.
Y conforme al artculo 728, para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, de manera
que mientras subsiste la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que ella se refiere no adquiere la posesin ni pone fin a la
posesin existente.

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74 Los Bienes

IV.- La Prescripcin Adquisitiva

La Teora de la Posesin como Requisito de la Prescripcin
El Cdigo la reglamenta fundamentalmente en los artculos 700 y siguientes. Se inspira de manera especial en
Pothier y en menor medida en las Partidas y aun en normas justinianeas.
Definicin y Elementos de la Posesin
El Cdigo la define en el artculo 700: "es la tenencia de una cosa
con nimo de seor o dueo, sea que el dueo
o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra, persona que la tenga en lugar y a nombre de l (inciso 1).
De la propia definicin se desprende que en nuestro derecho la posesin est constituida por dos elementos:

la tenencia de la cosa

el nimo de dueo

Ambos deben concurrir copulativamente (salvo la extraa posesin del artculo 722)
1) La Tenencia (corpus)
Es la aprehensin o contacto fsico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente de ella.
La naturaleza de ciertos bienes, especialmente los inmuebles, en relacin con la capacidad fsica del hombre, ha
conducido siempre a estimar, esta aprehensin o contacto en trminos no muy materializados.
Y se ha llegado a admitir que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa, aunque no se tenga el
contacto directo, corpreo.
2) El nimo de Dueo (animus)
Es ste un elemento intelectual, psquico, que consiste en tener la cosa como dueo, sintindose propietario de ella.
No parece estar claro si en definitiva nuestro Derecho, concede primaca al elemento intencional o no.
La mayora de los autores parece dar por entendido que se sigue entre nosotros una concepcin ms bien subjetiva,
la preconizada por Savigny.
La Posesin en su Relacin con el Dominio
El dominio otorga al propietario un conjunto de facultades sobre la cosa, y para que pueda hacerlas efectivas,
necesitar tener la cosa a su disposicin, bajo su dependencia o seoro. De este modo, el dominio trae como consecuencia
necesaria el derecho a Poseer (jus possidendi) que viene a ser el ejercicio mismo del dominio.
Pero por otra parte, es tambin frecuente que una persona detente una cosa con el nimo de seor, sin que sea, el
verdadero dueo de ella; aqu aparece la posesin como una figura autnoma, independiente de la propiedad; y se configura
como una situacin de hecho, a la que la ley le atribuye un conjunto de ventajas y que conforman el llamado jus posessionis.
En el primer caso, se est ante un poseedor con derecho a poseer, y en el segundo, ante un poseedor simplemente, o
sin derecho a poseer; por cierto que este ltimo se encontrar generalmente en vas de ganar el dominio mediante la
prescripcin.
Esta ltima situacin, adems, implica admitir la existencia de dueos que no tienen la posesin.
Y as se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueo y un dueo no poseedor.
No obstante, lo normal es que ambos jus possidendi y jus posessionis, vayan unidos, es decir, generalmente el
propietario tiene la posesin; l que tiene derecho a poseer, posee.
Y de ah lo justificado de la presuncin de que el poseedor se reputa dueo (artculo 700, inciso 2)
Precedencia
Los autores se han preocupado de discutir acerca de la precedencia; en el orden lgico y en el histrico, entre
posesin y propiedad.
Considerando que primero tiene lugar un seoro efectivo o relacin de hecho de los hombres sobre las cosas, y que
resulta esencial para la existencia humana, se ha sostenido que de la posesin se ha llegado a la propiedad, y si se aboliera la
propiedad, subsistira aqulla.
En los Cdigos Civiles, as como en las obras de doctrina, se observa la ms completa variedad, incluso dentro de
cuerpos de una misma poca o similar orientacin.
Nuestro Cdigo, como puede observarse trata primero del dominio y algunos, modos de adquirirlo y luego de la
posesin, y separada de la prescripcin.

74

La Teora de la Posesin

Los autores nacionales han tratado frecuentemente la posesin al estudiar, despus de dar las bases del dominio los
modos de adquirirlo; como un requisito de la prescripcin adquisitiva, aunque ltimamente se aprecia la tendencia a examinarla
separadamente, pero siempre despus de la propiedad.
Ventajas de la Posesin
Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, en Derecho la posesin confiere
ventajas, entre las que pueden sealarse:
1)

Habilita para llegar a adquirir la cosa por prescripcin, luego de cierto tiempo (artculos 683, 2498 y siguientes)

2)

Otorga una presuncin legal de dominio de la cosa (artculo 700 inciso 2): El poseedor es reputado dueo
mientras otro no justifique serlo.

3)

Est protegida con las acciones posesorias (artculos 916 y siguientes)

4)

El poseedor regular tiene una accin especial para recuperar la posesin, que es la accin publiciana.

5)

En ciertos casos el poseedor puede hacer suyos los frutos de la cosa poseda (artculo 907, inciso 3)

Naturaleza Jurdica de la Posesin

Existen al respecto dos posiciones:

Se trata de un derecho real

Se trata de un hecho

1 Es un derecho real
Ello porque se trata de una relacin jurdica entre un sujeto con una cosa y el inters jurdico del sujeto se encuentra
protegido por el ordenamiento jurdico que le proporciona acciones, las que se sabe slo emanan de los derechos.
2 Es un hecho
Se trata de un hecho por cuanto:

a)

El Cdigo Civil al definirla seala que es la tenencia con nimo de seor y dueo, y la tenencia es claramente un
hecho.

b)

La posesin no se encuentra en la enumeracin que de los derechos reales efecta el mismo Cdigo Civil.

c)

Si se acepta que se trata de un derecho debe ser un derecho real, sin embargo, el poseedor no tiene derechos
frente al dueo.

d)

El hecho de que existan acciones que protegen la posesin tiene su razn de ser en evitar los actos de justicia
privada.

Cosas Susceptibles de Posesin

Del propio artculo 700 queda claro que la posesin ha recaer sobre cosas determinadas.
No es posible concebir la posesin sobre cosas inciertas o indicadas slo por su gnero, lo cual no impide la
posibilidad de que dos o ms personas posean en comn una cosa singular, y en tal caso, cada comunero tiene la posesin de
su cuota.
Particular inters reviste el problema de la posesin en relacin con el carcter corporal de las cosas, sobre todo
cuando nuestro Cdigo, como se ha dicho en otra ocasin, califica de bienes, cosas incorporales, a los derechos.
En nuestro Cdigo, por los artculos 700 y 715, queda claro que se comprende a los bienes corporales como a los
incorporales.
No precis, sin embargo, en qu ha de consistir esa posesin sobre las cosas incorporales; hay que entender, como
lo estima la doctrina, que consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo.
Cosas no Susceptibles de Posesin

a)

Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesin; las que no pueden apropiarse (como las cosas
comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso pblico, etc.; pero los artculos 948 y 949 hacen a
algunos de estos bienes, objeto de una suerte de proteccin posesoria)

b)

En cuanto a las cosas incorporales, los trminos amplios del artculo 715 inducen a concluir que pueden poseerse
tanto los derechos reales como los personales, pues ambos son cosas incorporales, en la nomenclatura del Cdigo
(artculos 565 y 576)

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76 Los Bienes

Ello se vera confirmado por el artculo 2456 y sobre todo por el 1576, que habla precisamente un "poseedor de
crdito"; as lo entienden tambin algunos autores.
Sin embargo, se ha sostenido insistentemente en la doctrina extranjera que no es posible extender la posesin a
los derechos personales, que no permiten un ejercicio continuado como es posible en los derechos reales.
Aqullos se agotan al ejercerlos (al cobrar el crdito). Aunque puede responderse que, al menos en crditos de
dinero, podran ejercerse actos de poseedor sin agotarse; por ejemplo cobrando peridicamente los intereses.
Pescio, entre nosotros, no acepta la posesin de los derechos personales, aun ante las expresiones legales
citadas, estimando que el, artculo 1576 se est refiriendo no propiamente a la posesin sino a un "titular" aparente
del crdito; el Mensaje en la seccin respectiva, confirmara su afirmacin.
Adems, se discute si puede haber posesin sobre todos los derechos reales.
El artculo 882 impide ganar por prescripcin las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, con lo que
se puede estimar que ello, es porque e no pueden poseerse.
Por ltimo, conviene puntualizar que no debe confundirse la dualidad de situaciones que pueden producirse
respecto de los derechos reales, se es poseedor del derecho real, pero mero tenedor de la cosa sobre la que se
ejerce (poseo el derecho de usufructo, pero soy mero tenedor de la cosa fructuaria)
Clasificacin de la Posesin
Siguiendo la nomenclatura ms difundida, se distinguen:

Posesin Regular e Irregular

Posesin Viciosa y No viciosa (til e intil)

Posesin Continua y Discontinua

1 Posesin Regular e Irregular

Con los textos positivos, posesin regular, es la definida en el artculo 702 y posesin irregular la definida, en el
artculo 708.
Ambas conducen al dominio, cuando el poseedor carece de l, mediante, la prescripcin.
Pronto se ver que esto es muy discutible.
A) Posesin Regular
Como se ha dicho, est definida en el artculo 702: Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido
adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin.
Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe
puede ser poseedor irregular.
Elementos de la Posesin Regular
Del texto queda claro que son sus elementos:
1)

el justo ttulo

2)

la buena fe

3)

la tradicin cuando el ttulo es traslaticio de dominio

Podr si observarse, a medida que se avance en los conceptos, que dos elementos, justo ttulo y buena fe, aparecen
ntimamente relacionados y con frecuencia podran constituir una sola situacin.
1) Justo Ttulo
El Cdigo no define lo que es ttulo justo, ni siquiera era lo que es ttulo.
En materia posesoria, puede entenderse por "ttulo," el hecho o acto en el que se funda la posesin.
Atendidos nuestros textos, puede entenderse por "ttulo justo", el que por su naturaleza es apto para atribuir el
dominio, siendo autntico, real y vlido.
Teniendo presentes los casos que el artculo 104 considera como ttulos injustos los falsificados, los nulos, etc., por
deduccin el justo ha de ostentar las caractersticas opuestas: autntico, real y vlido.
Subclasificacin
Segn el artculo 703, "el justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio".
Doctrinariamente se agrega el ttulo declarativo.

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La Teora de la Posesin

El precepto aplica la distincin a los ttulos justos, pero es aplicable tambin a los injustos: una venta nula es ttulo
injusto y traslaticio de dominio.
a) Ttulos Constitutivos de Dominio
El Cdigo llama as a los modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera:

Ocupacin

Accesin

Prescripcin (artculo 703).

En otros trminos, a ciertos modos de adquirir el dominio, el Cdigo les atribuye el rol de ttulo para poseer.
Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio y, por lo mismo, la posesin, pero puede ocurrir que no,
otorguen el dominio, en cuyo caso slo actuarn como ttulo constitutivo de posesin.
Respecto a la ocupacin como ttulo posesorio hay confirmacin en el artculo 726: se deja de poseer una cosa
desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan.
Esta decisin legal, de tener a la ocupacin como ttulo para poseer, provoca reflexiones, que pronto conducen a
enjuiciarla.
Admitir a la ocupacin como ttulo significa aceptar como explicacin: poseo porque ocupo; lo que equivale a
responder: poseo porque s; o poseo porque poseo. En el fondo, se est admitiendo prescindir de ttulo.
En lo que respecta a la accesin, la posesin de lo principal se extiende a las accesiones de ella.
En relacin con la prescripcin, la doctrina generalmente objeta que se incluya dentro de los ttulos constitutivos,
puesto que ella misma supone posesin; aunque se ha intentado justificar su inclusin en cuanto legitima la situacin futura del
poseedor irregular que gan el dominio por prescripcin.
b) Ttulos Traslaticios de Dominio
Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, permuta, donacin entre vivos (artculo 703)
Podemos mencionar adems, el aporte en propiedad a una sociedad.
Vemos aqu que estos ttulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del dominio, son ttulos para
poseer.
Ntese que el ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, atendida su naturaleza (examinado en
abstracto), aun cuando en el caso concreto, de hecho no lo transfiera, debido a que el que aparece transfirindolo carece de l.
As, la compraventa es ttulo traslaticio, aun, cuando el vendedor de que se trata en un caso especfico no sea el dueo.
Entonces, el comprador, al recibir en tradicin, quedar
traslaticio de dominio, la compraventa.

como poseedor, y es poseedor en virtud de un ttulo

Incluso, si esa compraventa no presenta ninguno de los defectos aludidos en el artculo 704, ser ttulo justo con lo
que se tendr ya uno de los requisitos para tener posesin regular. (Recurdese que la venta de cosa ajena es vlida segn el
artculo 1815, de modo que esa venta no queda incluida en el N3 del artculo 704, como pudiera pensarse)
La sucesin por causa de muerte servir de justo ttulo para poseer sin dominio cuando por algn motivo no transmite
el dominio, por ejemplo, el causante no era dueo.
c) Ttulos que no legitiman la Posesin
Son dos:

Ttulos declarativos de Derechos

Ttulos de Mera Tenencia

TTULOS DECLARATIVOS DE DERECHOS

Estos ttulos no son constitutivos de derecho sino que se limitan a declarar un derecho preexistente, por lo tanto, no
forman nuevo ttulo para legitimar la posesin.
Estos ttulos son:

Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos (artculo 703 inciso 5)

Transacciones sobre objetos disputados en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes

Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de Particin

Al ser declarativos, estos actos se limitan a establecer que una situacin, discutida o dudoso, es o existe en ciertos
trminos, desde antes, desde que se origin.

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78 Los Bienes

Si dos personas disputan la casa y por la transaccin se acuerda que pertenece, a uno de ellos, se entiende que le
pertenece desde que el anterior dueo la enajen; pero si quienes transigen lo hacen sobre una casa de otro, de un tercero, esa
transaccin, que nada altera, nada declarar, no servir de ttulo al que en ella obtuvo, no legtima p posesin Y el derecho del
tercero permanecer inclume.
Esto mismo explica lo antes, dicho en orden a que si como parte de la transaccin se transfiere por uno de los
contendores al otro un objeto no disputado, en ese punto si la transaccin constituye ttulo traslaticio, nuevo ttulo con el que
empezar a poseer el adquirente.
En cuanto a las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin, merecen un
comentario especial.
Ya se ha dicho que la comunidad puede terminar varias causales; que una es la particin.
Para los efectos que aqu interesan, conviene sealar que, conforme a aquellos conceptos, verdadera adjudicacin
slo hay entre comuneros. Pero en la prctica y, a veces, en el lenguaje de textos legales, se lama tambin adjudicacin a la
transferencia de un bien de la comunidad a un extrao (por ejemplo por remate dentro del proceso, particional).
Respecto del dominio, la adjudicacin tiene, sin duda, efecto declarativo (artculo 1344) Pero, respecto de la posesin,
esa respuesta es ms dudosa, porque mientras el artculo 718 le confiere tambin carcter declarativo, el artculo 703 parece
conferirle carcter de ttulo traslaticio.
Se ha sostenido que si bien en cuanto al dominio el efecto declarativo es claro (por el artculo 1344), en materia
posesoria se le considera ttulo traslaticio.
Esto por el tenor del artculo 703, que simplemente la asimila a los traslaticios; y en cuanto, al artculo 718, por los
efectos que seala, se estara refiriendo, igual que el artculo 1344, al efecto declarativo respecto del dominio.
En contra se ha sostenido que en materia posesoria, igual que con relacin al dominio, tiene efecto declarativo (es
ttulo declarativo).
Y es as por el tenor del artculo 718, y el artculo 703, al considerarla traslaticia, se est refiriendo a las
"adjudicaciones" efectuadas en el proceso particional a extraos, no entre comuneros.
Por cierto, dirimir la disyuntiva terica trae consecuencias prcticas: En 1980, A, B y C compran un mueble en comn
y lo reciben en tradicin. En 1983 parten la comunidad y A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era del vendedor y en
1984 el dueo la reivindica.
El reivindicante sostiene que la adjudicacin es ttulo traslaticio para poseer, de modo que el adjudicatario slo es
poseedor desde 1983, teniendo a la fecha de la demanda slo un ao de posesin. El demandado A sostiene que la
adjudicacin es, ttulo declarativo para poseer y, por tanto, l es poseedor exclusivo desde 1980 y que, por reunir los dems
requisitos de la posesin regular, ya ha ganado la cosa por prescripcin de dos aos, que cumpli en 1982.
TTULOS DE MERA TENENCIA
Mero tenedor es quien tiene la tenencia de la cosa pero reconoce dominio ajeno.
El artculo 716 seala que la tenencia es indeleble, no cambia con el transcurso del tiempo, de manera que el ttulo de
mera tenencia no permite obtener la posesin ni llegar a ganar la cosa por prescripcin.
Sin embargo, luego veremos que existen algunas dudas.
Ttulos Injustos
Se ha dicho que el Cdigo no ha definido el ttulo, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha limitado a enumerar los ttulos
que no son justos enumeracin que, por su naturaleza, es taxativa:
1)

El falsificado

2)

El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo

3)

El que adolece de un vicio de nulidad

4)

El meramente putativo

Algunos comentarios sobre estos ttulos:

1 Tratndose de los ttulos falsificados, no se comprende aqu la falta de veracidad
De modo que si el ttulo fue realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus declaraciones no sean
verdaderas, es siempre justo.
La adulteracin puede referirse a las personas que aparecen interviniendo, al funcionario autorizante o a la sustancia
del acto.
Es tambin concebible que un documento incluya varios actos jurdicos independientes, de modo que la falsificacin
de uno no justifica, necesariamente, dar por falsificada, la totalidad.

78

La Teora de la Posesin

Incluso, as como existe la nulidad parcial, para actos que pueden descomponerse en secciones independientes, en
los que una parte puede adolecer de un vicio y no el resto (como el testamento) as tambin podra ocurrir respecto de la
falsificacin.
2 Entienden autores que se incluye tambin aqu el ttulo emanado de un representante, pero que acta
extralimitndose a sus facultades
No distingue la ley, de modo que el ttulo es injusto sea que el que pasa por representante sepa que no lo es o crea
serlo cuando realmente no lo es; es decir, est de buena o de mala fe.
Si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por s, el ttulo es justo, en tanto que si la vende como
ajena, dicindose representante del dueo, el ttulo es injusto; la diferencia parece justificarse porque en este ltimo caso el
adquirente debi examinar suficientemente el poder que aduce quien, le ha manifestado ser representante.
Esto mismo nos lleva a conformar la ntima relacin existente entre el elemento ttulo y el de la buena. fe.
Por ltimo, y en relacin con este mismo nmero, si el ttulo emana de un representante que verdaderamente lo es,
para enajenar una cosa que no pertenece al poderdante, es un ttulo justo; se trata de una simple venta de cosa ajena.
3 En relacin con los ttulos nulos, punto interesante es determinar si es necesaria la declaracin judicial de nulidad
para considerar injusto el ttulo
Una respuesta afirmativa se ve apoyada por el principio de que la nulidad slo produce efectos una vez que ha sido
declarada judicialmente; mientras ello no ocurre, el acto produce sus efectos, mirndose como vlido.
Sin embargo, tal postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino por aquellos en cuyo
beneficio la, han establecido las leyes, podra darse el caso que el interesado en que se tenga por injusto el ttulo no tuviera la
accin de nulidad relativa (A compra a un relativamente incapaz un objeto perteneciente a B; B, reivindica, A le opone
prescripcin ordinaria, fundado en posesin regular; B observa que el ttulo es nulo relativamente, por tanto injusto, lo que
excluye la posesin regular y por ende la prescripcin ordinaria; pero sta nulidad est establecida en favor del contratante
incapaz y no en favor de B, por lo que no podra obtener la declaracin de nulidad del titulo)
Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien tenga inters en que el ttulo sea injusto y que
invoque la nulidad relativa para el solo efecto de, tenerse por injusto, mantenindose el acto respectivo como vlido para los
dems efectos legales, los cuales se extinguiran slo cuando se anule a peticin de quien tenga la accin de nulidad. La
solucin, aunque algo artificiosa, parece bastante funcional.
4 La doctrina entiende por ttulo putativo el que se invoca, sin existir realmente
Generalmente el poseedor tendr el errneo convencimiento de que lo tiene; as se observa en los ejemplos que el
Cdigo seala:

El ttulo del heredero que no es en realidad heredero

El ttulo del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior

Se han sealado tambin como ttulos putativos los actos simulados y los sometidos a condicin resolutoria una vez
que se han cumplido y se dan los requisitos para que opere segn el caso.
Conforme al inciso final del artculo 704, sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado
la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya
sido judicialmente reconocido.
Si el justo ttulo es el acto testamentario judicialmente reconocido, se ha dicho que se aplica slo al legatario de
especie o cuerpo cierto, no al de gnero, ya que ste slo tiene un crdito contra la sucesin o contra el heredero gravado.
El punto parece encontrar su decisin en la solucin de otra duda: si es posible la posesin de derechos personales, a
la que ya se ha hecho referencia.
2) Buena Fe
Es uno de los conceptos fundamentales en el terreno jurdico y, ciertamente, en el Derecho Civil.
Puede entenderse por buena fe la conviccin ntima de actuar lcitamente; tal es la nocin corriente y aceptada por el
Derecho, en una acepcin subjetiva.
De todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta caracteres particulares.
As, el artculo 706 define la buena fe como la conciencia de haber adquirido el dominio de la cosa por medios
legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena
la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Conforme a la misma disposicin, un justo error de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.

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80 Los Bienes

Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima compatible con la buena fe un error de hecho que sea justo, es
decir, excusable.
En cambio, dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho, como si el ttulo emana de un menor y se pretende
aducir ignorancia, de que es incapaz.
En cuanto a la poca en que la buena o mala fe tiene influencia en la posesin, siguiendo Bello los precedentes del
Derecho romano, consagr la regla del artculo 702., inciso 2, apartndose de la tradicin cannica que exiga buena fe para la
posesin regular durante el curso de la posesin.
Pero la prdida de la buena fe, entre nosotros, aunque mantiene al poseedor como regular, trae consecuencias de
inters (artculos 906, inciso 2; 907, inciso 2; 913)
En lo que respecta a la prueba de la buena fe, se ha establecido, siguiendo un criterio de normalidad, una presuncin
simplemente legal de buena fe en el artculo 707.
La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. En todos los otros la
mala fe deber probarse.
No obstante la ubicacin de la norma en la materia posesoria, se, tiene por entendido que la presuncin es de general
aplicacin.
Se ha puntualizado, en cambio, que la presuncin, de mala fe para quien aduce error de Derecho, es de aplicacin
exclusiva a la materia posesoria.
3) Tradicin
Si se invoca un ttulo constitutivo no se exige. Los ttulos que constituyen modos, colocan de inmediato al sujeto en
posesin de la cosa, la tradicin entonces no se justifica ni sera posible.
Si se invoca ttulo traslaticio de dominio, la exigencia de la tradicin se explica; el solo ttulo concede un derecho
personal para exigir la entrega de la cosa, y entregada se empieza a poseer.
Existiendo distintas maneras de efectuar la tradicin de los muebles, muchas veces de difcil prueba, se ha
establecido una presuncin de tradicin en el artculo 702, inciso 4: La posesin de una cosa a ciencia y paciencia de que se
oblig a entregarla, har presumir la tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo.
Ventajas de la Posesin Regular
Ciertamente, es conveniente para el poseedor la situacin de ser poseedor regular:

a)

arribar al dominio mediante la prescripcin ordinaria, lo que implica dominio mediante de un plazo ms breve

b)

dispone de la accin reivindicatoria (publiciana)

B) Posesin Irregular
Es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin
El texto del precepto citado parece excesivamente generoso. No Puede extremarse su tenor; podr faltar uno o ms
requisitos de la posesin regular pero han de concurrir los elementos indispensables que signifiquen tenencia y nimo de seor;
de no, ser as, simplemente no hay posesin.
En cada caso, pues, habr que analizar el elementos que falten para concluir lo que procede (por ejemplo si se exhibe
ttulo traslaticio de dominio, la tradicin ser indispensable pues sin ella no habr tenencia y sin ella no hay posesin posible; la
buena fe sera all la exigencia que podra faltar)
2 Posesin Viciosa y no Viciosa
Posesin viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o clandestinidad; no viciosa, la exenta de tales defectos.
El Cdigo conoce la clasificacin, aunque no define cada categora, simplemente prescribe que son posesiones
viciosas, la violenta y la clandestina.
Con frecuencia se ha llamado posesin til a la no viciosa, e intil a la viciosa para significar que la primera presta la
utilidad de conducir a la prescripcin y no la segunda.
Posesiones Viciosas
Son posesiones clase la violenta y la clandestina (artculo 709)
a) Posesin Violenta
Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente (artculo 710)
Conforme al artculo 711, el que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el dueo le repele, es
tambin poseedor violento.

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La Teora de la Posesin

El artculo 712 seala que existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de la
cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar i a nombre de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento
o que despus de ejecutada se ratifique expresa o tcitamente.
Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido discutidos en la doctrina nacional. Se ha
sostenido que se puede ser poseedor violento de aquel contra quien se ha utilizado la violencia, pero no respecto de otros que
posteriormente disputaren la posesin (sera un vicio relativo); y que desde que cesa la violencia deja de ser viciosa (sera un
vicio temporal)
Hay autores extranjeros que, ante textos semejantes a los nuestros, sostienen que la posesin es violenta cuando se
adquiere con violencia en las personas, no en las cosas, salvo que se tipifique un delito.
b) Posesin Clandestina
Es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (artculo 713)
Ntese, pues, que la posesin es clandestina aunque sea pblica respecto de la generalidad, si se oculta al
interesado.
Aqu es claro que s trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor clandestino respecto de un interesado y no
respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente.
Y es temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad, y a que se le define como la
que "se ejerce" ocultndola.
Por lo mismo, no es decisiva la actitud al momento de la adquisicin: se puedo haber iniciado la posesin sin
ocultamiento y haberse transformado en clandestina y viceversa.
Utilidad de la Posesin Viciosa
Se ha difundido la sinonimia entre posesin viciosa e intil de modo que se tiene entendido que las posesiones
viciosas, es decir, violenta y clandestina, no permiten ganar la cosa por prescripcin.
Sin embargo, se ha llegado a discutir esta distincin, entendindose que los vicios de la posesin son compatibles
con su utilidad, y es posible concebir una posesin irregular, y aun regular, con clandestinidad y, en ciertos casos, con violencia.
Un ejemplo: si se vende una cosa ajena, el comprador puede tener la posesin regular (tendr justo ttulo, pues la
venta de cosa ajena vale, puede estar de buena, fe, y se supone que se le efectu la tradicin).
Si luego de un tiempo, llega a saber que la cosa es ajena, empieza a poseerla ocultndola al verdadero dueo; con
ello ser poseedor clandestino, pues la ejerce con clandestinidad y respecto de ello nada importa que la haya iniciado
ostensiblemente, y ser poseedor regular porque, si bien ha terminado su buena fe, en este punto lo decisivo es que haya
estado de buena fe al iniciar la posesin, y lo estuvo. Se tratara, as, de una posesin regular (til) y clandestina.
Sin embargo, se vuelve a sealar que aun cuando la posesin viciosa sea regular, por el slo hecho de ser viciosa, no
conducir a la prescripcin por lo que claramente seala el artculo 2510 (La disposicin exige, para que opere la prescripcin
extraordinaria que el que la alega pruebe haber posedo sin violencia ni clandestinidad)
La Mera Tenencia
Ya se ha dicho que son fundamentalmente tres las situaciones, en que es posible encontrarse frente a una cosa,
siendo la ltima la de mero tenedor.
La define el artculo 714: se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a
nombre del dueo.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que una cosa reconociendo dominio ajeno.
Puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa, tiene el corpus, pero reconociendo dominio ajeno, lo que la
separa ntidamente de la posesin.
No obstante ello, en casos concretos puede de no ser fcil determinar al alguien es poseedor o es mero tenedor.
Adems de la situacin de mero tenedor, se pueden mencionar algunos otros contactos con la cosa que ni, siquiera
llegan a constituir mera tenencia, por su carcter irrelevante, como el del mensajero que lleva un objeto de una persona para
entregarlo de inmediato a otra, el de un invitado que detenta utensilios, como husped, o el caso extremo del que mantiene
pisada una moneda sin saberlo.
Ordinariamente, el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un derecho real sobre ella, cuyo ejercicio implica
detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque tiene un derecho personal respecto del dueo (como un
arrendamiento o un comodato)
Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor del respectivo derecho
real.

81

82 Los Bienes

A propsito de la procedencia de las acciones posesorias se ha sostenido que la mera tenencia es un concepto
absoluto, se es mero tenedor no slo respecto del dueo sino respecto de todos de manera que si, alguien lo priva de tal
tenencia, carece de las acciones posesorias, salvo la accin de reestablecimiento de despojo violento.
La mera tenencia es inmutable de acuerdo a lo sealado por el artculo 716: El simple lapso de tiempo no muda la
mera tenencia en posesin; salvo el caso de del artculo 2510, regla 3.
Ello no significa que el mero tenedor no pueda llegar a transformarse en poseedor, sino que para ello no basta el
simple transcurso del tiempo.
A esa inmutabilidad se apunta como excepcin el caso del artculo 2500 regla 3, pero no es tan claro su carcter de
excepcin, se trata ms bien de la situacin en que el mero tenedor se ha transformado en poseedor.
Transmisin de la Posesin
Hay acuerdo mayoritario en concluir que, segn nuestros textos, la posesin no se transmite.
Se trata de un hecho, por lo que no pasa del causante a su heredero. Para tal conclu sin se acude a varios preceptos
del Cdigo, como:

a)

El artculo 688, segn el cual el heredero obtiene la. posesin no del causante sino por gracia de la ley

b)

El artculo 722, que implica la misma idea: la posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es
deferida aunque el heredero lo ignore. (este precepto hablaba de transmisin de la posesin en su redaccin en el
Proyecto de 1851, que fue posteriormente alterado)

c)

El artculo 717, cuyos trminos son bastante categricos: Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la
posesin del sucesor principia en l; a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la
apropia con sus calidades y vicios.

Pero no puede dejar de mencionarse a manera de advertencia, lo dispuesto en el artculo 2500, inciso 2 y en el
artculo 919, que inducen a la transmisibilidad.
El inciso 2 del artculo 2500 seala que la posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia
yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.
El artculo 919 dispone que el heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias que tendra y a que
estara sujeto su autor, si viviese.
Transferencia de la Posesin
Asimismo se sostiene que la posesin no se transfiere por acto entre vivos; los artculos 717 y 2590, inciso 1
conducen a esa conclusin.
En todo caso, debe precisarse, que lo dicho no se opone a la transferencia o transmisin del derecho a la posesin (o
jus possidendi) en los casos en que un tradente es dueo de la cosa entregada, al transferir el dominio transfiere, por lo mismo,
el derecho a poseer.
Desde un punto de vista terico, la posibilidad de transferencia y transmisin de la posesin depende, en gran
medida, de la naturaleza de la posesin concebida como hecho o derecho.
Finalmente, se seala que la negacin de la transmisin y transferencia de la posesin contribuye al mejoramiento de
los ttulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea enturbiada su posesin, que puede haber adquirido legtimamente
con vicios presentes en la de su antecesor. Y los beneficios que puede obtener, sumando a la suya la posesin exenta de
vicios de su antecesor, se pueden lograr con la facultativa agregacin de posesiones, que se ver a continuacin.
Agregacin de la Posesin
El artculo 717 permite si el poseedor lo desea, agregar a la suya la posesin de su a antecesor o antecesores.
En efecto dicha disposicin seala que Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor
principia en l; a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y
vicios.
La doctrina conoce esta posibilidad con distintas denominaciones ("unin", "accesin", "adjuncin", "conjuncin" de
posesiones)
Ahora bien, para que proceda la agregacin es necesario que la posesin del poseedor que agrega sea contigua con
la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas, sin solucin de continuidad.
Si una cosa ha sido poseda sucesivamente por A, B, C y D, ste no podr pretender agregar a la suya la posesin de
C y de A, excluyendo la de B.
Tampoco proceder la agregacin si en la cadena de poseedores tuvo lugar una interrupcin de la posesin, ya
natural, ya civil.

82

La Teora de la Posesin

Se sabe que la natural puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar, actos posesorios o por haber pasado la posesin a
otras manos; en este ltimo caso, podr tener lugar, no obstante, la agregacin, si la posesin se recuper por los medios
legales.
Tratndose de la interrupcin civil, debe observarse que podr oponerse a la agregacin tan slo el que procedi a
interrumpirla, conforme al artculo 2503.
Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregacin se efecta con las calidades y vicios.
De modo que si a una posesin de buena calidad se agrega una defectuosa (de mala fe, por ejemplo), sta inficiona a
aqulla; a la inversa, no por agregar una posesin exenta de defectos se va a purificar, la defectuosa del poseedor que la
agrega.
Se ha sostenido, por otro lado, que si alguien tiene una posesin defectuosa (de mala fe, por ejemplo) y observa que
la de su antecesor era regular y haba completado el plazo de prescripcin ordinaria, podra "disociar" su posesin de la del
antecesor y utilizar slo la de ste alegando prescripcin ordinaria basada en ella.
Como la generalidad de los textos positivos que contemplan la agregacin se refieren a un sucesor que lo sea a
cualquier ttulo respecto de un antecesor, como ocurre con nuestros 717 y 2500, se rechaza la posibilidad de que el ladrn o el
usurpador pudieren agregar posesiones, al no ser sucesores por ttulo, sino que la han obtenido por un hecho.
Conforme al artculo 718, cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber
posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva...
Puede observarse que es facultativo para el adjudicatario agregar el tiempo de la indivisin, en circunstancias de que
en trminos estrictos el efecto, declarativo impondra forzosamente esa extensin.
La Intervensin de la Posesin
Es la transformacin de la posesin en mera tenencia o de sta en aqulla.
Se refieren a la transformacin de la posesin en mera tenencia:

El artculo 684, N5, al hablar de la tradicin de bienes muebles

El artculo 2494, que se refiere a la renuncia de la prescripcin

Se refieren a la transformacin de la mera tenencia en posesin:

El artculo 716 que seala que la mera tenencia no se transforma en posesin por el simple lapso de tiempo

El artculo 2510, regla 3 seala, en relacin con la prescripcin extraordinaria, que la existencia de un ttulo
de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a menos que concurran estas dos
circunstancias:

el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos 10 aos se haya reconocido expresa o
tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin

que el que alega la prescripcin prueba haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por
el mismo espacio de tiempo.

El artculo 730, que se refiere a la usurpacin de la cosa efectuada por el mero tenedor, sealando que en tal
caso no pierde el dueo la posesin, a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la caso, pues en
al caso a quien se enajena adquiere la posesin y pone fin a la posesin anterior, salvo que se requiera
inscricpcin.

El artculo 719, inciso 2, que seala que si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume la
continuacin del mismo orden de cosas.

La intervensin encuentra su fundamento ms que nada en los cambios que se ocasionan en la causa o ttulo por el
cual el sujeto posee o detenta la cosa, por lo que bien podra hablarse, en lugar de transformaciones de la posesin o mera
tenencia, simplemente de cambios en el ttulo o causa.
La doctrina menciona tambin el evento de que el poseedor efecte, expresa o tcitamente, un reconocimiento de
propietario al que verdaderamente lo es; en tal caso se transformara en mero tenedor (como cuando toma de l la cosa en
arriendo); los efectos seran los de una interrupcin de la prescripcin.
Mutacin de la Mera Tenencia en Posesin
De los preceptos citados, aplicables a esta situacin, resulta que el puro lapso de tiempo es insuficiente para la
transformacin de mera tenencia en posesin.
Se han sealado como excepciones a esta regla los artculos 730 y 2510, N3; en ambos casos se observa que es
necesaria la ocurrencia de otros antecedentes que se suman al transcurso del tiempo.

83

84 Los Bienes

En el primer caso es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere posesin, siendo necesario el acto de
enajenacin; y en el segundo las exigencias de la regla tercera demuestran un cambio evidente tanto de la conducta del que era
mero tenedor como del propietario.
Desde otro punto de vista, puede s observarse cierta contradiccin entre el artculo 730, inciso 1, y l artculo 2510,
en cuanto el primero impide al mero tenedor transformarse en poseedor en trminos absolutos, mientras el artculo 2510 se lo
permite, probando las circunstancias que indica la regla 3.
La Posesin de la Herencia
Qu posee el heredero y desde cundo, es una cuestin sumamente discutida en la doctrina, y los textos positivos no
la aclaran.
Se ha establecido a la herencia como un derecho real y, al mismo tiempo, como un modo de adquirir el dominio de los
bienes especficos que pertenecan al causante (artculo 588).
Al heredero, por el solo hecho de serlo se le tiene por poseedor "legal" de la universalidad herencia (artculos 688 y
722).
Se implant tambin la nocin de de posesin "efectiva" de la herencia, consistente en una declaracin judicial por la
que a tal persona se le tiene por heredero.
A estas clases de posesin de la herencia puede agregarse segn precedentes judiciales, la posesin "real" de la
herencia, que corresponde al que en la realidad detenta la herencia en calidad de heredero (que puede ser o no el verdadero
heredero), entendindose que se posee la herencia poseyendo los bienes del causante en calidad de heredero.
Ahora bien, con respecto a la posesin, pueden formularse apreciaciones diferenciadas para la universalidad herencia
y para los bienes que la integran.
a) En cuanto a la herencia
Por cierto, el verdadero heredero puede tener las tres clases de posesin.
Si un falso heredero entra a poseer la herencia, en posesin real, el verdadero puede intentar la accin de peticin de
herencia. Si no lo hace, el falso puede terminar ganndola por prescripcin de diez aos; y aun de cinco, si ha obtenido la
posesin efectiva.
En esta situacin, estrictamente carece de ttulo, pero, existiendo algn vestigio, el Cdigo Civil lo llama ttulo
putativo.
b) En cuanto a los bienes especficos
Debe advertirse que, al fallecer el causante puede haber tenido bienes en diversas situaciones jurdicas:

en dominio

slo en posesin

en mera tenencia

Al fallecer, cualquiera puede entrar a poseer un bien de esos y, siendo poseedor, llegar a ganarlo, por prescripcin
todo conforme a las reglas generales.
Podr aducir como ttulo cualquiera de los que seala el artculo 703, segn sea su caso, por ltimo, le basta el ttulo
llamado ocupacin. (Por cierto, s es inmueble, se plantear el problema de la inscripcin conservatoria.)
Si el que posee bienes manifiesta que lo hace porque es heredero, habr que examinar si verdaderamente es
heredero y si el causante era dueo de la cosa tiene el dominio y por lo mismo, el derecho a poseerla.
Aqu puede recordarse el artculo 717, en conformidad al cual el heredero inicia la posesin y no le ha sido transmitida
por el causante.
Pero ese precepto aparece en contradiccin con el artculo 2500 inciso 2: La posesin principiada por una persona
difunta contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.
Si el causante posea la cosa sin ser dueo, al entrar en posesin el heredero tendr particular importancia su
posesin para llegar a adquirir el dominio por prescripcin.
Por ltimo si el causante era slo tenedor, igual el heredero entrar en posesin.
En todos estos casos el titulo para poseer, es decir, la justificacin del heredero de por qu posee, ser la sucesin
por causa de muerte; salvo que l sepa que la cosa no era del dominio del causante; en tal caso, tendr que acudir a la
ocupacin.
Si no es heredero, sea que el causante tena el dominio o slo la posesin, o nada ms que la mera tenencia, la
posesin en los bienes carecer de ttulo.

84

La Teora de la Posesin

El creer que es heredero y, por tanto, dir que el ttulo de su posesin (su justificacin de por qu posee los bienes)
es porque es heredero. El Cdigo califica a esta situacin de "posesin con ttulo putativo"; y el ttulo putativo ser la sucesin
por causa de muerte. Y si obtuvo posesin efectiva, encuentra lo justo en el decreto que la concede.
Adquisicin, Conservacin y Prdida de la posesin
Cuestiones Previas
Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos cuestiones aplicables a la adquisicin de la
posesin de toda, clase de bienes:

la capacidad

la posibilidad de adquirirla por intermedio de otro

a) Capacidad para Adquirir la Posesin

Requirindose tan slo aprehensin de una cosa unida a la voluntad de hacerla suya, las reglas de capacidad en esta
materia son algo menos exigentes que las generales.
Del contenido del artculo 723 se infiere lo siguiente: la posesin de los muebles puede adquirirla toda persona, con la
sola excepcin de los dementes y los infantes que carecen por completo de voluntad.
Pero es notable la limitacin que se agrega: los incapaces, si bien pueden adquirir la posesin de los muebles, no
pueden ejercer actos de poseedores sino con la correspondiente autorizacin.
La posesin de los inmuebles no, est sometida a norma particular por lo que en su adquisicin y ejercicio se regula
por las normas generales; los relativamente incapaces podrn adquirirla, pero podrn ejercerla slo mediante sus
representantes legales o autorizados por ellos.
b) Adquisicin de la Posesin por Intermedio de Otro
El Cdigo consagra normas especiales que permiten la adquisicin de la posesin a travs de otro.
En efecto, el artculo 720 dispone que la posesin puede tomarse no slo por el que trata de adquirirla para s, sino
por mandatario, o por sus representantes legales.
Tal intermediario podr ser un representante legal, un mandatario y aun un agente oficioso.
Conforme al artculo 721: si una persona toma la posesin de una cosa en lugar y a nombre de otra de quien es
mandatario o representante legal, la posesin del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su
conocimiento.
Si el que toma la posesin a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseer sta sino en
virtud de su conocimiento y aceptacin; pero se retrotraer su posesin al momento en que fue tomada a su nombre.
Hay ciertos casos en que la posesin se puede adquirir slo a travs de otro.
As les acontece a los infantes y dementes (artculo 723, inciso 2), como ya ha quedado dicho, y se puede agregar, a
las personas jurdicas, que han de adquirirla a travs de quienes las representan; por, su naturaleza, ello acontece en todas sus
actuaciones.
Principios Bsicos
En cuanto a la adquisicin de la posesin, es necesario recordar una regla fundamental: la posesin se adquiere
cuando se renen sus dos elementos constitutivos: el corpus y el animus; tiene lugar cuando concurren la aprehensin o
tenencia de la cosa, con el nimo de apropirsela.
Tratndose de la muy particular "posesin de las herencia se hace excepcin a dicha regla, ya, que ella se adquiere
por el ministerio de la ley, aunque el heredero lo ignore.
Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Cdigo seal reglas para la adquisicin de la posesin de las cosas
corporales, ha guardado, silencio respecto de las incorporales que pueden poseerse
y que por ser tales no pueden
aprehenderse.
No se dan reglas para la adquisicin de la posesin de los derechos reales distintos del dominio. Se suple dicha
deficiencia respecto de algunos derechos reales, como el usufructo, uso y habitacin, cuando recaen sobre inmuebles, censo e
hipoteca (artculos 724 y 686).
Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles respecto de la adquisicin, conservacin y
prdida de la posesin, la materia se analizar en base a dicha clasificacin de los bienes.
a) Adquisicin, Conservacin y Prdida de la Posesin de Muebles
1 Adquisicin de la Posesin de Bienes Muebles
La posesin de estas cosas se adquiere concurriendo el corpus y el animus.

85

86 Los Bienes

El corpus se configurar ya por la aprehensin, material, ya por un acto que signifique que de hecho el sujeto queda
con la cosa a su disposicin, es decir, queda sometida a su potestad.
2 Conservacin de la Posesin de Bienes Muebles
Siendo el corpus y animus los elementos constitutivos de la posesin, ella se conserva mientras se mantengan
ambos.
Pero es el animus el elemento fundamental para conservarla; puede temporalmente perderse el corpus, sin perderse
la posesin.
As se desprende del artculo 727: la posesin de la cosa muebles no se entiende perdida mientras se halla bajo el
poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero.
Por otro lado, puede un tercero detentar la cosa por mucho tiempo, como mero tenedor, sin que se pierda la posesin
(como es el caso del que entrega la cosa en arrendamiento o comodato)
No es necesaria la vigencia permanente del nimo para la conservacin de la posesin.
As, por caer el poseedor en demencia o durante su sueo, no se pierde la posesin. Ms bien el nimo se presume
mientras no se manifieste una voluntad contraria, como cuando la vende y la mantiene en su poder como arrendatario, o la
abandona para desprenderse definitivamente de ella.
Por otra parte, si se tiene la posesin por intermedio de otro (que ser mero tenedor), siguiendo varias reglas
formuladas por Pothier, se entiende que si el mero tenedor cae en demencia o fallece, no pierde el poseedor su posesin.
Tampoco se pierde si el mero tenedor tiene la cosa a su vez por otro, como en el subarriendo y aunque este ltimo
ignore quin es el poseedor.
Se agrega que igualmente no se pierde si el mero tenedor cambia de propsito, como si la usurpa y se da por dueo,
a menos que la enajene a un tercero, pues en tal caso aqul adquiere la posesin.
3 Prdida de la Posesin de Bienes Muebles
Una vez ms, siendo dos los elementos constitutivos, la posesin se pierde al perderse cualquiera de ellos o ambos,
sin perjuicio de lo dicho precedentemente.

a)

Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor, abandona la cosa o cuando la enajena.

b)

Se pierde la posesin al perderse el corpus.

Ello puede acontecer cuando otro sujeto, se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya (artculo 726), situacin
con la cual se advierte la ntima relacin entre la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, que resultan
ser correlativas.
Ocurre tambin cuando, sin entrar otro a poseer, se deja de poseer al hacerse imposible la ejecucin de actos
posesorios, como en el caso del artculo 619, o el del 608, inciso 2 (cae a un lago o al mar, etc.); casos que
quedan incluidos en la frmula general enunciada al principio y que recibe consagracin legal para los muebles, no
directamente, sino a contrario sensu (se entiende prdida al dejar de hallarse en poder del poseedor, artculo 727)

b)

Se pierde al perderse el animus, lo que no ser de ordinaria ocurrencia, pero tiene lugar sealadamente en el
llamado constituto posesorio.

Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar su aplicacin: los artculos 726 y 730.
Conforme al artculo 726: se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya;
menos en los casos que las leyes expresamente exceptan.
El artculo 730 se refiere a la usurpacin cometida por el mero tenedor, sealando que el dueo o poseedor no pierde
la posesin ni la adquiere el usurpador.
Si B se apodera, con nimo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B adquiere posesin y A la pierde (artculo 726).
Si B entra a detentar un mueble de A por un ttulo de mera tenencia, y en un momento determinado B lo usurpa,
desconoce el derecho de A y se tiene l por dueo, no adquiere B la posesin ni la pierde A (artculo 730, inciso 1 primera
parte).
b) Adquisicin, Conservacin y Prdida de la Posesin de Inmuebles
La existencia del sistema registral para la propiedad territorial impone la necesidad de tratar el tema referido a los
inmuebles, separadamente de los muebles.
Y como, en su aplicacin prctica, el Registro hasta hoy no ha cubierto a la totalidad de los inmuebles del pas, es
necesario proceder a distinguir, entre ellos, segn estn o no inscritos.

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La Teora de la Posesin

i.- Inmuebles no Inscritos

a) Adquisicin de la Posesin de los Inmuebles no Inscritos
Para determinar como se adquiere la posesin de estos inmuebles no registrados, conviene considerar el
antecedente que el poseedor invoca.
1) Si se Invoca un Ttulo Constitutivo de Dominio
Se recuerda que son ttulos de esta clase la ocupacin, la accesin y la prescripcin.

SE INVOCA OCUPACIN
Aqu se ha originado en la doctrina una cuestin terminolgica.
Hay autores que formulan una distincin entre ocupacin y lo que denominan "simple apoderamiento material"
(muchos simplemente la siguen) porque la ocupacin se encuentra restringida slo a los muebles. Y luego admiten que s se
puede adquirir la posesin de inmuebles por simple apoderamiento material sosteniendo que si el inmueble no est inscrito, no
es necesaria inscripcin.
No parece justificada la distincin; Se est en presencia de la situacin en que el sujeto simplemente "se instala" en el
inmueble; lo ocupa. Propiamente no invoca ttulo alguno (pero el Cdigo lo llama ttulo ocupacin), y como el inmueble tiene
dueo (por el artculo 590), es un "usurpador
Pueden emplearse los trminos ocupacin o apoderamiento material y esa ocupacin no funcionar como modo de
adquirir el dominio, puesto que el inmueble tiene dueo pero servir (en el lenguaje del Cdigo), de ttulo para poseer.
Debe recordarse, como lo ha puntualizado la jurisprudencia que respecto de los inmuebles que carecen de otro
dueo, el artculo 590 atribuye al Fisco de pleno derecho el dominio, pero no la posesin.
Hay opiniones que en este caso exigen inscripcin; el solo apoderamiento material no bastara.
En sntesis, puede concluirse que tratndose de inmuebles no inscritos, es posible adquirir posesin por simple
apoderamiento material (que bien puede denominarse ocupacin que confiere posesin ms no dominio); no es necesaria
inscripcin y dicha posesin es irregular, puesto que el poseedor estar de mala fe, ya que l sabe que el inmueble tiene dueo
(se presume que conoce el artculo 590)
SI SE INVOCA ACCESIN
Si se invoca accesin como ttulo (constitutivo)igualmente no es necesaria inscripcin.
Si se reconoce la posesin del bien principal sin necesidad de inscripcin no podra exigirse aqu la inscripcin; al
poseerse lo principal, se posee lo accesorio sin un acto especial; ste sigue la suerte de aqul. Se entiende s que para tener
posesin sobre lo accesorio, los actos posesorios deben ejercitarse tambin sobre lo que ha accedido.
PRESCRIPCIN
Respecto de la prescripcin (tambin calificada de ttulo constitutivo), como antes, se ha indicado, no podra invocarse
como antecedente de posesin, ya que a ella se llega precisamente en virtud de posesin.
SUCESIN
Si se invoca la sucesin por causa de muerte, para adquirir la posesin no es necesaria la inscripcin, ya que los
artculos 688 y 722 la confieren por el solo ministerio de la ley; las inscripciones del artculo 688 habilitan al heredero para
disponer de los inmuebles, pero no son las que le confieren la posesin.
2) Si se Invoca un Ttulo Traslaticio de Dominio
Por el contenido de varios preceptos legales, se ha discutido entre los autores nacionales la necesidad de practicar
inscripcin conservatoria para que se pueda adquirir la posesin de inmuebles no inscritos invocando un ttulo traslaticio de
dominio.
Se ha sostenido que es indispensable; la inscripcin es requisito de posesin, sin inscrip cin no hay posesin de
inmuebles. Se requiere inscripcin para poseer inmuebles sin, distincin, estn o no inscritos.
Si el inmueble no est inscrito, se inscribir con las normas de los artculos 693 del Cdigo y 58 del Reglamento.
Si no se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesin irregular.
Y cuando se dispone que la posesin irregular es aquella a la que le faltan uno o ms requisitos de la regular ello
podr aplicarse cundo es otro el ttulo que se aduce, no uno traslaticio, en que la inscripcin (tradicin) es indispensable;
pudiera faltar la buena fe, pero no la inscripcin.
Se agrega tambin que el espritu, del sistema parece ms conforme con tal solucin, desde que as se progresa ms
seguramente en la inclusin de inmuebles en el sistema registral implantado.

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88 Los Bienes

Pero tambin se ha sostenido que aun aduciendo ttulo traslaticio de dominio, tratndose de inmuebles no inscritos,
para adquirir posesin irregular no es necesaria inscripcin pues el artculo 724 se estara refiriendo slo a los inscritos; el
artculo 730 conduce a la misma conclusin, pues se estara refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos y
luego a los inmuebles inscritos.
La opinin que se ha ido imponiendo es esta ltima, esto es, que no se requiere inscripcin para obtener la posesin
irregular de los inmuebles no inscritos, se requiere nicamente para adquirir la posesin regular.
b) Conservacin y Prdida de la Posesin de Inmuebles no Inscritos
Las situaciones de adquisicin, conservacin y prdida son correlativas. As, ya no se conserva la posesin cuando se
pierde y generalmente se perder al adquirirlo otro.
Se ha estimado que la situacin de los inmuebles no inscritos es similar a la de los muebles y se aplica lo dicho para
ellos.
Se pierde su posesin desde que falta alguno de los elementos constitutivos, corpus o animus, o ambos. El artculo
726 es plenamente aplicable a la materia.
El artculo 729 seala que si alguien, pretendindose dueo se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble
cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde.
Entonces, en sntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesin:

a)

Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer.

b)

Cuando enajena el inmueble (su contraparte la adquirir previa inscripcin o sin ella segn la posicin que se
adopte sobre el punto)

c)

Cuando alguien pretendindose dueo se apodera violenta o clandestinamente del inmueble no inscrito (artculo
729) Aqu el poseedor dispone por un ao, de las acciones posesorias, y si la recupera legalmente, se entiende
que nunca la ha perdido (artculo 731). Tambin aqu tendr inters la alternativa de exigir o no inscripcin, que se
refiri al tratar de la adquisicin de la posesin de inmuebles por apoderamiento, porque si se sostiene que es necesaria inscripcin , podra sostener se que mientras el usurpador no inscriba, no adquiere posesin (aunque al
tenor del artculo 729 la ha perdido el poseedor)
Puede observarse que el artculo 729 dispone que el poseedor pierde la posesin ante un usurpador violento o
clandestino y nada refiere para el usurpador pacfico; hay que concluir lgicamente que con mayor razn la perder
en tal caso.

c)

Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito lo usurpa, se da por dueo y lo enajena.
Si simplemente se da por dueo, el poseedor no la pierde (artculo 730, inciso 1, primera parte), aunque aqu.
Pero si luego de darse por dueo la enajena, el adquirente adquiere la posesin y pone fin a la posesin anterior.
Si este adquirente necesita o no inscripcin, es discutido.

d)

Cuando, alguien simplemente obtiene, un titulo traslaticio de dominio que emana de un sujeto, distinto del que
materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe dicho ttulo, qu ocurre con la posesin del
poseedor material? cesa la posesin de ste y la adquiere el que inscribi?
Los artculos 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solucin negativa.
Pero el problema de fondo aparece una vez ms en torno al valor que se le asigna, entre los autores, a la
inscripcin conservatoria; segn algunos la inscripcin da la posesin; segn otros es slo garanta de posesin.
Debe recordarse, que se podra estar aqu en presencia de una inscripcin de las que han sido llamadas
"inscripciones de papel"

En cuanto a la conservacin de la posesin tienen importancia las llamadas acciones posesorias.

Al igual que en los muebles, aqu tambin es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de precisar su campo de
aplicacin los artculos 729 y 730.
Si B se apodera de un inmueble no inscrito de A, B adquiere la posesin y A la pierde (artculo 729).
El texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razn se producir si no hay violencia
ni clandestinidad.
Tambin debe recordarse que se ha sostenido, aisladamente, que, por la redaccin del precepto, A perdera la
posesin pero no la adquirira B.

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La Teora de la Posesin

Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un ttulo de mera tenencia y en un momento determinado B lo
usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene l por dueo, no adquiere B la posesin ni la pierde A (artculo 730, inciso 1
primera parte)
ii.- Inmuebles Inscritos
Los autores nacionales han denominado "teora de la posesin inscrita" a un conjunto de principios y disposiciones
legales diseminadas a travs del Cdigo Civil, y que se refieren a la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los
inmuebles.
Son preceptos fundamentales en la materia los artculos. 686, 696, 702, 724, 728,730, 924, 925 y 2505.
Conforme al artculo 686, se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el
Registro del Conservador.
El artculo 696 dispone que los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o transferirn
la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se
ordena.
El artculo 702, sealando los elementos de la posesin regular seala que si el ttulo es translaticio de dominio, es
tambin necesaria la inscripcin.
Conforme al artculo 724, si la cosa es de aquellas cuya tradicin debe hacerse por inscripcin en el Registro
Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio.
El artculo 728 establece que, mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo
inscrito, no adquiere la posesin de ella ni pone fin a la posesin existente.
De acuerdo al inciso 2 del artculo 730, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por
dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
Finalmente , el artculo 2505 dispone que contra ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes
races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la
inscripcin del segundo.
a) Adquisicin de la Posesin de los Inmuebles Inscritos
1) Si se Invoca un Ttulo no Traslaticio de Dominio
Si para adquirir la posesin de inmuebles inscritos se invoca un ttulo no traslaticio de dominio, como la accesin o la
sucesin, lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos tiene aplicacin aqu.
Tratndose de la ocupacin o apoderamiento, se estima que no otorga la posesin de inmuebles inscritos por el
artculo 724 y 2505, sin embargo, algunos comentaristas estiman que igualmente en tal caso, es posible adquirir por
apoderamiento la posesin incluso de inmuebles inscritos.
Los sostenedores de esta ltima posicin llegan hasta los textos pero estn ms bien estimulados por una concepcin
realista u objetiva de la posesin, por la cual el elemento fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento econmico
del bien de que se trata, de modo que debe protegerse a quien realmente lo labora, aun en perjuicio de quien pudiera afincar
sus pretensiones en el solo Registro; ste perdera su validez si no es reflejo de una situacin rea1.
2) Si se Invoca un Ttulo Traslaticio de Dominio
Se invoca un ttulo traslaticio de dominio para adquirir en tal caso la posesin regular del inmueble inscrito, la
necesidad de inscripcin conservatoria parece evidente.
No es posible adquirir posesin irregular sin inscripcin; sin inscripcin simplemente, no se adquiere posesin.
Conducen a tal conclusin:

Los artculos 728, 729 a contrario sensu, 730 y 2505.

El texto del Mensaje en el captulo pertinente y el sistema registral creado por el Cdigo, ratificaran la misma
solucin; si un inmueble ya se ha incorporado al Registro, no resulta propio entender que el sistema hubiera
dejado la posibilidad que luego saliera de l mediante puras posesiones materiales con ello se entorpecera el
progreso del rgimen registral.

Pero quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento de lo que pueda leerse en las
inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del sistema de llegar con el tiempo a identificar dominio, posesin e
inscripcin, no pudo evitar la fuerza de los hechos y habra dejado abierta en los propios textos la va para que en
determinadas circunstancias triunfara la posesin material; sin inscripcin se alcanzara a adquirir posesin, al menos irregular;
los artculos 702, 708, y 729 as lo demostraran.
Esta ltima opinin no tiene mucha fuerza hoy en da.

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90 Los Bienes

b) Conservacin y Prdida de la Posesin de Inmuebles Inscritos

Una vez ms debe tenerse presente la correlacin existente entre adquisicin, conservacin y prdida.
Aqu debe mencionarse destacadamente el artculo 728: La posesin se conserva mientras se mantenga vigente la
inscripcin respectiva; para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele y se precisan las fuentes
de la cancelacin:

Por voluntad de las partes

Por decreto judicial

Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro

a) Por Voluntad de las Partes

Esta situacin se refiere al caso en que las partes han celebrado un ttulo translaticio y lo han inscrito, pero
posteriormente deciden resciliar el acto o contrato que gener la inscripcin.
Habr de exhibirse al Conservador un instrumento autntico en que conste la voluntad de las partes en orden a dejar
sin efecto la inscripcin a nombre de uno de ellos con lo que cobrar vigencia la precedente: bastar una subinscripcin al
margen en que se indique que se cancela y as el inmueble quedar sometido a la inscripcin anterior.
b) Por Decreto Judicial
Una sentencia puede tambin disponer que se cancele una inscripcin, cesando as la posesin inscrita existente a
nombre de una de las partes.
El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Puede ocurrir tambin en juicios sobre nulidad o accin
resolutoria.
Exhibindose copia del fallo, el Conservador cancelar la inscripcin. Y lo har materialmente, mediante una
subinscripcin y as cobrar vigencia la precedente, si la haba, sin perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una nueva
inscripcin a nombre del otro litigante.
c) Por una Nueva Inscripcin en que el Poseedor Inscrito Transfiere su Derecho a Otro
Es el caso de ms frecuente aplicacin; quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo enajena.
El comprador exhibe dicho ttulo al Conservador, con el que ste inscribe el inmueble ahora a nombre del comprador.
La sola inscripcin cancela automticamente a la anterior, por lo que se ha dado en denominar cancelacin virtual,
sin que sea necesaria para la cancelacin subinscripcin en la anterior, si bien, en esta ltima inscripcin debe hacerse
referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las mutaciones.
CANCELACIN EN VIRTUD DE TITULO INJUSTO
Se ha discutido si la inscripcin de titulo injusto es o no apto para cancelar la inscripcin anterior.
Algunos fallos han estimado que no, pues ese ttulo no "transfiri el derecho", como lo dispone el artculo 728.
Pero tambin se ha aceptado, porque los artculos 728 y 2505 no distinguen la justicia o injusticia del ttulo y porque el
730 da por cancelada la inscripcin, basada en un ttulo particularmente injusto, como es el del usurpador.
CANCELACIN DE UNA INSCRIPCIN POR UNA NUEVA DESCONECTADA DE LA ANTERIOR
Ya se ha dicho que si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueo, no adquiere posesin ni cesa la
anterior; pero si dndose por dueo la enajena, cesa aqulla y el adquirente entra en posesin y se sabe tambin que dicha
regla se aplica a los muebles y a los inmuebles no inscritos.
Si el bien del que se da por dueo y enajena es un inmueble inscrito, el artculo 730, inciso 2 pretende resolver el
punto; para que cese la posesin del poseedor inscrito, y el adquirente entre en posesin es necesaria "compe tente
inscripcin.
Qu se entiende por competente inscripcin es otra discrepancia clsica en esta materia.
Para algunos, "competente inscripcin" sera la que emana del poseedor inscrito; se est refiriendo el texto a la
misma que ya indica el artculo 728; slo as queda protegida la continuidad del Registro.
La exigencia de que aun en el caso del usurpador se exija que la inscripcin emane del poseedor inscrito puede
aplicarse en varias hiptesis:

a)

cuando el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador (artculo 1818)

b)

el del usurpador que despus adquiere (artculo 1810)

c)

Si el usurpador suplanta al verdadero dueo

90

La Teora de la Posesin

Se acepta incluso como competente inscripcin la que aparentemente emana del poseedor inscrito, como ocurre en
ttulos injustos como el nulo o el otorgado por un mandatario que no lo es; en tales casos al menos se observara una
continuidad registral.
Para otros, lo es aquella que se ha practicado observando formalmente la ritualidad de las inscripciones; no puede
entenderse que lo, sea la que emana del poseedor inscrito porque a esa situacin ya se habra referido el artculo 728. De
seguirse este predicamento, aqu estaramos en un evento en que una inscripcin desligada completamente de la anterior, la
cancelara.
Esta ltima es la opinin que predomina.
El Fondo de la Controversia
Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de las posibilidades de adquirir posesin de inmuebles
(conservacin y prdida) y surgen de inmediato contradictores para exigir o no la inscripcin conservatoria, distinguindose
inscritos o no inscritos, posesin regular o irregular, ttulo que se invoca, etc.
Los argumentos giran en tomo el los mismos preceptos, que se armonizan o contraponen con variados
razonamientos.
En ello ha influido sin duda aquella pretensin del codificador, expuesta en el Mensaje, de que en materia de
inmuebles con el tiempo se llegaran a identificar en la realidad los conceptos de dominio, inscripcin y posesin, que contina
postergada no slo por la falta de obligatoriedad del Registro, sino, entre otras causas, por un sistema de escasa legalidad
registral y, por lo mismo, poco seguro.
Pero del examen, de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes que permiten delinear dos
tendencias centrales:

o se concede preponderancia fundamental a la inscripcin

o se atiende ms bien a la posesin material

a) Doctrina de la Inscripcin-Ficcin
La inscripcin es una ficcin legal que representa la concurrencia de los dos elementos que integran la posesin
(tenencia y nimo de seor); es el smbolo de la tradicin y de la posesin.
Tal ficcin es invulnerable si la inscripcin ha durado un ao completo (por el artculo 924) por lo mismo, sin
inscripcin en nuestro Derecho no hay posesin de inmuebles.
b) Doctrina de la Inscripcin Garanta
La calidad de inmueble del objeto no, altera la naturaleza de la posesin, que es la tenencia con nimo de dueo; no
se concibe posesin de inmuebles sin la concurrencia de estos dos elementos.
La inscripcin no es ms que garanta de este hecho posesin que ha de existir en la realidad; la inscripcin
solemniza ese hecho, de modo que si ste no existe, queda transformada en forma vaca; los beneficios de prueba y garanta
de posesin que concede la inscripcin slo los alcanza el que tiene la posesin material del inmueble.
Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones mencionadas; y en ocasiones parece ms bien que sin
pretender sentar precedentes interpretativos sobre materia tan fcilmente controvertible, han sentenciado en favor de quien
exhiba ms razonables antecedentes para sus pretensiones.
Los autores adoptan una u otra posicin y algunos las llevan a los extremos.
Prueba de la Posesin
POSESIN DE MUEBLES
La prueba de la posesin de muebles se reduce a la demostracin de los dos elementos:

tenencia

nimo de dueo

Probar el primero implica demostrar que al objeto respectivo se le tiene aprehendido fsicamente, o, al menos, que le
gobierna, controla, o se le tiene a su disposicin.
El segundo, por su naturaleza sicolgica, es de imposible prueba directa; pero hay hechos que permiten deducirlo.
Son los que conforman, normalmente la conducta de un dueo: que se le utiliza, se le mantiene, se le mejora, se le
transforma o refacciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. Porque el poseedor ha de demostrar que se comporta respecto de
la cosa como se comporta un dueo.
Por cierto, el que alega posesin debe probarla.
Pero el Cdigo establece al efecto presunciones positivas y negativas en el artculo 719 del Cdigo Civil:

91

92 Los Bienes

1)

Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha continuado hasta el momento en
que se alega.

2)

Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del mismo orden de cosas.

3)

Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo
intermedio.

Incluso, el artculo 731 contempla una ficcin: El que recupera legalmente la posesin perdida, se entender haberla
tenido durante todo el tiempo intermedio.
Como se trata de la prueba de hechos, son idneos todos los medios de prueba de admisin general.
Respecto de los muebles registrables, recurdese que la inscripcin de un vehculo motorizado terrestre constituye
presuncin de dominio, pero no de posesin. De ah que se haya resuelto que para probar posesin no basta la sola prueba
documental.
POSESIN DE INMUEBLES
Tratndose de inmuebles inscritos, rige el artculo 924 de manera que la posesin debe probarse mediante la
inscripcin correspondiente y mientras subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de
posesin con que se pretenda impugnarla.
Tratndose de inmuebles no inscritos, la norma aplicable sera el artculo 925 debiendo probarse la posesin a travs
de hechos positivos a que slo da derecho el dominio, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin.
Igualmente debe recurrirse al artculo 925 y probar la posesin a travs de los mencionados hechos positivos, en el
caso que exista ms de una inscripcin sobre un mismo inmueble (inscripciones paralelas)
El tema de la posesin de l aprueba de la posesin de inmuebles se analizar con ms detalle al tratar las accione
posesorias.

92

La Prescripcin Adquisitiva

La Prescripcin Adquisitiva
De acuerdo al artculo 2492, La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
Como puede observarse de la definicin, en Derecho existen dos clases de prescripcin:
1)

la adquisitiva (o usucapin)

2)

la extintiva (o liberatoria)
Nuestro Cdigo las trata conjuntamente, pues presentan elementos comunes:

La inaccin del titulas

El transcurso del tiempo

En cuanto a la ubicacin del tema al final del Cdigo, los autores nacionales tienen dada como explicacin el modelo
francs y el carcter consolidador de derechos que exhibe la prescripcin, como para concluir la obra codificadora.
Tambin se sealan razones para justificar su implantacin, principalmente de carcter prctico y de certidumbre de
los derechos.
Para beneficio del orden social se procede a consolidar situaciones luego de cierto lapso, que no podran quedar
indefinidamente inciertas.
La difcil prueba del dominio, en nuestro Derecho, se ve tambin facilitada mediante la prescripcin adquisitiva.
Las Reglas Comunes a Toda Prescripcin
Es tradicional hacer mencin a tres reglas que, por ser aplicables tanto a la prescripcin adquisitiva como a la
extintiva, se las ha denominado "reglas comunes a toda prescripcin
a) Debe ser Alegada (artculo 2493)
El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio.
Tratndose de un beneficio, que podra ser renunciado, es justificado que se exija su alegacin, no pudiendo el Juez
declararla de oficio.
Por otra parte, es necesario que se hagan constar las antecedentes o elementos que configuren la pretensin de que
ha operado; con la alegacin se harn llegar esos antecedentes.
Se entiende tambin que dicha alegacin no podra plantearse sino en un juicio seguido contra legtimo contradictor,
que sera l dueo contra quien se prescribe en prescripcin adquisitiva y el contra quien se prescribe en la acreedor la
prescripcin extintiva.
Se sealan situaciones excepcionales en que el juez debe declararla de oficio, como:

La prescripcin de la accin penal

La prescripcin de la pena

La prescripcin de la accin ejecutiva

Se ha discutido, sin embargo, el carcter de prescripcin o de caducidad sobre todo en el ltimo caso. Se ha
sostenido que no existe prescripcin, sino que el ttulo ejecutivo caduca.
CMO SE ALEGA LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
Sustantivamente, no existen trminos sacramentales para alegarla, basta una, manifestacin de voluntad clara en tal
sentido.
Pero no basta una vaga referencia de ella sino que debe alegarse en trminos concretos, aunque puede aceptarse
una alegacin tcita; si se deduce claramente de los argumentos del prescribiente.
En todo caso, deben indicarse al juez los elementos esenciales que la configuran (cmo ocurre con el plazo, que para
saber si est cumplido, es necesario sealar desde cuando ha de de empezarse a contar)
En el mbito procesal se ha planteado una controversia de evidente inters prctico, acerca de la forma de alegarla.
Algunos sostienen que la prescripcin puede alegarse tanto como accin como excepcin, amparndose para ello:

a)

En el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil que permite oponer la excepcin de prescripcin

93

94 Los Bienes

b)

En que la accin y la excepcin no son sino simples medios o posiciones procesales que adoptan los derechos o
intereses controvertidos; en ambas hay un derecho o inters que se hace valer y ser la sentencia la que declarar
cul merece la garanta legal.

Sin embargo, se ha sostenido que slo procede alegarla como accin:

a)

Es necesario obtener una declaracin positiva del tribunal, en orden a que habindose cumplido las exigencias, la
cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura excepcin opuesta en base a la prescripcin sera
insuficiente.

b)

Como el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil se refiere a la excepcin de prescripcin, y dispone que
ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima que el precepto es slo aplicable a la prescripcin
extintiva; por lo dems, la adquisitiva, por su naturaleza, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no se dara si
se permitiera oponerla como excepcin en cualquier estado del juicio.

De esta manera, si el prescribiente es demandante, en su demanda accionar de prescripcin, en tanto que si es

demandado, al contestar deber alegarla, como accin mediante una reconvencin.
Pero se ha negado tambin esa alternativa, apoyndose en el postulado, ya no muy compartido, de que la accin
nace de un derecho. No existe la accin de prescripcin porque sta es slo un modo de adquirirlo.
As, lo que el prescribiente puede hacer es ejercer una accin que derive de su dominio (como la reivindicatoria)
sealando como causa de pedir la prescripcin, ya que se dir, dueo ello por la prescripcin, debiendo entonces probar dicha
prescripcin.
Y si se le demanda, s podra excepcionarse mediante la prescripcin, lo que se afirma, reconoce el artculo 310 del
Cdigo de Procedimiento Civil, que no distingue entre prescripcin adquisitiva y extintiva; slo existe, pues, la excepcin de
prescripcin.
Hoy en da la jurisprudencia se ha ido uniformando y la discusin zanjando en el sentido de que la prescripcin
adquisitiva slo puede alegarse por va de accin y si es el demandado el que quiere alegarla, deber hacerlo reconviniendo.
CMO SE ALEGA LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA
En este caso puede alegarse por va de excepcin y en cualquier estado del juicio.
La duda es si puede alegarse por va de accin, esto es, si se puede comparecer ante el tribunal solicitando que
declare la prescripcin extintiva.
Este tema ha sido bastante discutido, pero en general parece concluirse que no existen inconvenientes para que la
prescripcin extintiva pueda alegarse por va de accin, pues para ello basta tener inters y no cabe duda que el deudor tiene
inters en quedar liberado de la obligacin.
b) No Puede Renunciarse Anticipadamente (artculo 2494).
La prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente, pero slo despus de cumplida.
Siendo un beneficio, cumplidas las exigencias para opere, puede renunciarse.
Pero como en la aplicacin de la institucin hay un general inters comprometido, se impide renunciar, a ella
anticipadamente y ya que de permitirse se intentara la renuncia frecuentemente, al celebrarse actos o contratos, con lo que su
vigencia prctica ira inhibiendo.
El precepto mismo indica que la dicha renuncia puede ser expresa o tcita.
Rennciase tcitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho el
derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la
cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo.
Del examen riguroso del precepto fluye, como idea repetida en su inciso 2, que antes de cumplirse las condiciones
exigidas para que opere, no puede renunciarse.
Pero en la prescripcin adquisitiva la fuerza de los acontecimientos obliga a una precisin; sin duda que antes de
iniciarse no podra renunciarse.
Pero, por otra parte, es imposible impedir al poseedor que, luego de poseer una parte del lapso, deje de poseer;
ciertamente, en cualquier instante podr reconocer al dueo como tal o simplemente alejarse de la cosa dejando de poseer.
En definitiva, lo que con la regla queda repudiado es el pacto en que se estipule la renuncia, el cual es muy poco
factible en la prescripcin adquisitiva.
La estipulacin de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se estara infringiendo una ley prohibitiva y entonces
el acto carece de objeto, con lo que sera inexistente o, al menos, nulo absolutamente, con los artculos 1461 inciso final, 1444,
1445 y 1682. Se llega tambin a la conclusin de nulidad absoluta estimando que tiene objeto, pero es ilcito, con los artculos
1466, parte final y 1682.

94

La Prescripcin Adquisitiva

Cumplidos los requisitos de la prescripcin adquisitiva, para que sea posible renunciar a ella se exige poder de
disposicin del derecho de que se trata (artculo 2495: no puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar); como
se estar actuando jurdicamente, parece claro que se ha de exigir, adems, plena capacidad de ejercicio.
El precepto cobra importancia tratndose de la renuncia efectuada por representantes legales o voluntarios, por,
cuanto si ciertos bienes (inmuebles por ejemplo) pueden ser enajenados por el representante slo previas ciertas formalidades,
puede estimarse que ellas seran necesarias tambin para renunciar la prescripcin adquisitiva cumplida a favor del
representado, respecto de esa clase de bienes.
En cuanto a los efectos de la renuncia, son relativos, esto es, slo afectan al renunciantes. Por ejemplo, si son varios
los deudores, la renuncia slo afecta al deudor que renunci y no a los otros.
c) Las Reglas de la Generalidad (artculo 2497).
Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre
administracin de lo suyo.
El precepto se explica en cuanto termin con reglas de privilegio a favor de ciertas entidades (como la Iglesia y el
Fisco) en materia de prescripcin.
Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada accin rescisoria del dominio, conforme a la cual el dueo al
que le haban ganado la cosa por prescripcin poda pedir que se rescindiera el dominio ganado por el prescribiente, probando
que haba estado imposibilitado de impedir esa prescripcin.
Pero s existe el beneficio de la "suspensin" de la prescripcin a favor de ciertas personas como ya lo insina el
propio artculo 2497 al final.
Caractersticas de la Prescripcin Adquisitiva
Pueden sealarse como caractersticas de la prescripcin adquisitiva, muchas de las cuales son ms bien derivadas
de la posesin de la que se origina, las siguientes:

a)

Es un modo de adquirir originario

b)

Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, con excepcin de las servidumbres discontinuas y
continuas inaparentes

c)

Es un modo de adquirir a ttulo singular, con la excepcin de la posibilidad de ganar por prescripcin una herencia

d)

Se agrega, por ltimo, que es un modo de adquirir a ttulo gratuito y por acto entre vivos

1 Es un modo de adquirir originario

Aun cuando el objeto tena un propietario anterior, el prescribiente no lo recibe de aqul; lo adquiere
independientemente .
2 Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, con excepcin de las servidumbres discontinuas y
continuas inaparentes
Para concebir un derecho real distinto del dominio adquirido por prescripcin, puede pensarse, en trminos generales,
en derechos constituidos por quien no es dueo o constituidos en forma imperfecta.
En cuanto a la posibilidad de, adquirir por prescripcin los derechos personales el tema se inicia con una polmica: la
posesin de esta clase de derechos.
Esa controversia es bsica porque si se rechaza que exista posesin de derechos personales, se tendr que re chazar, en consecuencia, su prescripcin adquisitiva.
Si se admite la posesin de estos derechos, la conclusin normal ser la de que pueden ganarse, por prescripcin.
Pero pudiere estimarse que aunque es posible poseerlos, no puedan ganarse por prescripcin (y sera uno de los
casos de cosa poseble, pero no prescriptible)
En el Cdigo Civil chileno, hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se prescribe, aparecen dirigidos
slo a los derechos reales (artculos 2498 y 2512)
Entonces, esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la prescripcin de derechos personales, sea que se
repudie o se admita su posesin.
En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripcin, dir que esas reglas no excluyen expresamente
la prescripcin de los derechos personales, que la circunstancia de dirigirse a los reales no implica necesariamente excluir a los
personales.
3 Es un modo de adquirir a ttulo singular, con la excepcin de la posibilidad de ganar por prescripcin una herencia

95

96 Los Bienes

4 Es un modo de adquirir a ttulo gratuito y por acto entre vivos

Requisitos de la Prescripcin como Modo de Adquirir
Los elementos son:
1)

Cosa susceptible de Prescripcin

2)

Posesin til y continua

3)

Transcurso del tiempo e inactividad del titular

1) Cosa Susceptible de Prescripcin

Conforme al artculo 2498, se gana por prescripcin:
1)

El dominio de los bienes corporales races o muebles, que estn en el comercio humano

2)

Los otros derechos reales que no estn especialmente exceptuados

Adems, resulta bsico que la cosa sea susceptible de posesin; si la cosa no es susceptible de posesin, no podr
adquirirse por prescripcin.
La regla general es que todas las cosas que pueden poseerse van a ganarse por prescripcin.
Es concebible la posesin, con la imposibilidad, de ganar por prescripcin? En otros trminos; puede haber
posesin sin prescripcin?
Lgicamente, no se ve obstculo Por lo mismo, una ley puede disponer que cierto objeto puede poseerse, pero que
es imprescriptible.
Hay autores que ven esta situacin en varias materias del Cdigo, como por ejemplo:

a)

En la posesin viciosa, segn generalmente se estima, y que tendra aplicacin especfica en el artculo 729.

b)

En la posesin irregular de inmuebles inscritos, que podran, se ha sostenido, poseerse sin inscripcin, pero que
no podran adquirirse por prescripcin sin inscribirse, debido a lo dispuesto en el artculo 2505.

c)

Asimismo en las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, las cuales no pueden adquirirse por
prescripcin, conforme al artculo 882, pero bien cabra estimar que s pueden poseerse.

d)

En los derechos personales, los cuales, podra sostenerse, pueden poseerse, pero no ganarse por prescripcin.

Prescripcin entre Comuneros

Es antigua la discusin de si es posible o no la prescripcin entre comuneros; nuestros textos no solucionan la
cuestin expresamente.
Para mayor claridad, conviene aislar la situacin del que adquiere la cosa comn de manos de un comunero que la
enajena dndose por dueo exclusivo.
El adquirente no adquiere ms derechos que los que tena su causante, por lo que se hace dueo slo de la cuota de
ste, pasando a ser comunero con los dems; pero la venta de cosa ajena es vlida y l, ignorando la existencia de la
comunidad, posee toda la cosa exclusivamente; parece no haber inconveniente en ello y puede llegar a adquirir el dominio
exclusivo por prescripcin incluso ordinaria.
La doctrina generalmente lo acepta, como tambin, la jurisprudencia.
El problema es ms agudo tratndose de comuneros que lo son inicialmente.
Se ha negado la prescripcin entre comuneros, fundndose en:

a)

La imprescriptibilidad de la accin de particin

b)

En la falta de exclusividad de la posesin, ya que cada uno posee toda la cosa

c)

En antecedentes histricos, ya que Bello en algunos Proyectos permita expresamente la posibilidad, que en
definitiva no qued

d)

En que el principio que fluye del artculo 730 es contrario a esta posibilidad.

Pero tambin se ha sostenido que es posible:

96

La Prescripcin Adquisitiva

a)

El artculo 1317, permite pedir la particin, siempre que exista comunidad, lo que no impedira esta solucin; sobre
todo porque no hay por qu rechazar el evento de que un comunero, cambiando las circunstancias y con un cam bio de actitud, empiece a poseer exclusivamente.

b)

Se debe proteger al comunero que efectivamente labora por largo tiempo la cosa comn mientras, los otros se han
desentendido de ella.

La jurisprudencia nacional se ha inclinado ostensiblemente por negar lugar a la prescripcin entre comuneros.
De aceptarse, generalmente se requerir s de prescripcin extraordinaria (ya que, general mente, el comunero estar
de mala fe y su posesin ser, por tanto, irregular).
2) Posesin til y Continua
El requisito y elemento distintivo de la prescripcin adquisitiva es la posesin.
Deben distinguirse los actos de posesin con los de mera facultad y de mera tolerancia; conforme al artculo 2499, la
omisin de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesin, ni dan
fundamento a prescripcin alguna.
As el que por muchos aos dej de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de
impedirle que edifique.
Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso
se impone la servidumbre de este trnsito o pasto.
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de
otro.
Puede resultar dudosa en ciertos casos la calificacin de un acto como de mera facultad o tolerancia, en lugar de acto
posesorio propiamente; es cuestin de hecho que habr de analizarse en el contexto de la situacin prctica, considerando la
conducta del dueo y de su contrincante, la magnitud objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su publicidad, etc.
En cuanto al carcter de til de la posesin til, el tema ya se analiz en su momento.
Peor la posesin adems debe ser continua, vale decir, no interrumpida y segn el artculo 2501, posesin no
interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupcin, natural o civil.
Interrupcin de la Prescripcin
Es la prdida del tiempo corrido para ganar por prescripcin, en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese mrito,
acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla.
El Cdigo distingue la interrupcin natural y la civil
a) Interrupcin Natural (artculo 2502)
Es de esta clase si el hecho interrumpido, por su naturaleza material, impide seguir poseyendo.
Conforme al artculo 2502, la interrupcin es natural:
1)

Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de los actos posesorios,
como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada.

2)

Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona.

Seala el mismo artculo 2502 que la interrupcin natural de la primera especie no produce otro efecto que el de
descontarse de su duracin.
Pero la interrupcin natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo anterior, a menos que se haya
recobrado legalmente la posesin.
Y, desde luego, para resolver si en un caso determinado se est ante esta situacin de interrupcin, tratndose de
inmuebles el tema se relaciona con las controversias sobre adquisicin y prdida de la posesin.
b) Interrupcin Civil (artculo 2503)
Interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el
poseedor.
Significa la cesacin de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe.
Precisando sus caractersticas, los tribunales han puntualizado que se trata del ejercicio de una accin, de un juicio, y
no produce el efecto de interrumpir, una gestin no contenciosa o extrajudicial. Ningn efecto produce una demanda intentada
despus que el plazo de prescripcin ya se ha cumplido. Si los demandados son varios, deber notificarse a todos.
Interrumpe la prescripcin la demanda intentada ante tribunal incompetente.

97

98 Los Bienes

La idea ms persistente en estas decisiones parece ser la de que se ha de atender a la intencin de la persona contra
la que se prescribe, manifestada con evidencia, de protestar en contra del prescribiente para el mantenimiento de su derecho.
Conforme al mismo artculo 2502, slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin.
Efectos de la Interrupcin
Segn ha quedado dicho en el concepto, por la interrupcin se pierde todo el tiempo que se llevaba poseyendo, con la
notable excepcin del artculo 2502 N1 (no produce otro efecto que el de descontarse su duracin)
En el caso del N2 del artculo 2502, debe recordarse que no se pierde el tiempo de la posesin anterior si el
desposedo recobra legalmente la posesin.
Respecto de la interrupcin civil debe tenerse presente que en ciertos casos, aun cuando se actu judicialmente, no
queda interrumpida la prescripcin:

a)

Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal.

b)

Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia.

c)

Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.

En estos 3 casos, se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda (artculo 2503)
No debe olvidarse tampoco la especial regla del artculo 2504: Si la propiedad pertenece en comn a varias
personas, todo lo que interrumpe la prescripcin respecto de una de ellas, la interrumpe tambin respecto de las otras.
En cuanto al campo de aplicacin de la interrupcin, no hay duda, que tiene vigencia no slo para la prescripcin
ordinaria sino tambin para la extraordinaria.
La ubicacin de estas reglas, antes de la distincin entre ambas, enunciada en el artculo 2506, y la misma regla del
artculo 2510, llevan a esa conclusin; no hay razn, por lo dems para restringirla a la prescripcin ordinaria.
3) Transcurso del Tiempo e Inactividad del Titular
Para llegar a ganar por prescripcin, debe poseerse durante un determinado lapso, que depende de la naturaleza de
la cosa y de la clase de prescripcin de que se trate.
Tratndose de la prescripcin ordinaria se exige:

Para los muebles, posesin de aos.

Para los inmuebles, de 5 aos.

Tratndose de la Prescripcin extraordinaria, el tiempo de posesin exigido es de 10 aos, tanto para los muebles
como para los inmuebles.
Clasificacin de la Prescripcin Adquisitiva
Con base en las caractersticas de la posesin, se distingue entre:

Prescripcin adquisitiva ordinaria

Prescripcin extraordinaria

Con posesin regular se llega dominio por la prescripcin ordinaria, que impone al prescribiente un plazo de posesin
inferior al necesario para prescribir si se tiene posesin irregular (artculo 2506).
1) Prescripcin Adquisitiva Ordinaria
Exige posesin regular durante dos aos para los muebles y cinco aos para los bienes inmuebles (artculos 2507 y
2508).
La Ley N16.952, de 1 de octubre de 1968 derog las por las cuales si la persona, contra la cual se prescriba
resida en el extranjero, cada dos das se contaban por uno.
Suspensin de la Prescripcin Adquisitiva Ordinaria
Es un beneficio que la ley establece a favor de personas que se encuentren en determinada situacin, consistente en
la detencin del cmputo del plazo para ganarles una cosa por prescripcin, en trminos tales que, cesando la causa, se inicia o
contina corriendo sin perderse el tiempo transcurrido antes del aparecimiento de aquella circunstancia.
Sin definir la suspensin el Cdigo seala las personas a cuyo favor opera y los efectos que produce.
Conforme al artculo 2509, la prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la
causa de la suspensin, se le cuenta el poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripcin ordinaria, a favor de las personas siguientes:

98

La Prescripcin Adquisitiva

1)

Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos lo que estn bajo patria potestad o bajo tutela o curadura.

2)

La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta.

3)

La herencia yacente
Algunas puntualizaciones:

a)

La suspensin se aplica slo a la prescripcin ordinaria (artculos 2509 y 2511)

b)

En cuanto a los menores, nada importa que estn emancipados.

c)

Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaracin de interdiccin.

La Suspensin entre Cnyuges (artculo 2509, inciso final)

La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.
El mantenimiento de la armona en el matrimonio, el ttulo de mera tenencia que significa para el marido el usufructo
legal que tiene sobre los bienes de la mujer, el evitar que se celebren donaciones irrevocables encubiertas entre los cnyuges,
y, en general, para velar por el adecuado funcionamiento de la sociedad conyugal, han llevado al establecimiento de la
suspensin de la prescripcin entre cnyuges.
Se discute si esta suspensin tiene lugar slo en la prescripcin ordinaria o tambin en la extraordinaria.
Se ha sostenido que solo opera en la ordinaria:

a)

El precepto est ubicado al tratar el Cdigo la prescripcin ordinaria;

b)

El artculo 2511 est insistiendo que la prescripcin extraordinaria no se suspende a favor de las personas
enumeradas en el artculo 2509, y se entienden no slo las "enumeradas" (con nmeros) sino todas las
"mencionadas" all;

c)

Se trata la suspensin de un beneficio excepcional cuyos textos obligan a una interpretacin restrictiva

d)

En fin, cuando se dispone que la prescripcin se suspende "siempre" entre cnyuges, no se refiere la ley a que ello
rige en la ordinaria y en la extraordinaria, sino relacin con la ordinaria, regulando que se suspende entre cnyuges
sin importar el rgimen de bienes en que vivan, tema al que se estaba recin refiriendo en el inciso anterior.

En cambio, se afirma la vigencia de la suspensin para toda prescripcin ordinaria o extraordinaria, recordando que:

a)

Las razones para dicha suspensin se presentan en ambas situaciones

b)

Cuando el artculo 2509, concluye que se suspende "siempre" entre cnyuges, se entiende la expresin
precisamente referida a que se suspende sea ordinaria o extraordinaria la prescripcin

c)

Cuando el artculo 2511, regulando la prescripcin extraordinaria, dispone que esta prescripcin no. se suspende a
favor de las personas enumeradas en el artculo 2509, se entiende la expresin "enumeradas" literalmente
comprensiva slo de las mencionadas en los N1 y 2.

Fuera de estas argumentaciones de texto y ms bien literales, permanece cmo muy fuerte la razn de fondo de la
suspensin, por las caractersticas de la institucin del matrimonio, que valen para toda forma de prescripcin.
Por todo esto, la ltima alternativa parece ser la mayormente seguida.
2) Prescripcin Adquisitiva Extraordinaria
Para la prescripcin extraordinaria, se requieren igualmente los requisitos bsicos de toda prescripcin adquisitiva:
1)

Cosa susceptible de posesin

2)

Posesin til y continua

3)

Tiempo de Posesin
En este caso basta con posesin irregular.

En efecto, conforme al artculo 2510 N1, para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno y se
presume de derecho la buena fe, salvo en el caso que exista un ttulo de mera tenencia.
Se ha sostenido que aunque basta la posesin irregular, la posesin debe ser til, es decir, no viciosa, pero ello se ha
discutido, segn se mencion.

99

100Los Bienes

Por ltimo, est presente aqu la comentada regla del artculo 2510 N3: la existencia de un ttulo de mera tenencia
har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias:

a)

Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa o
tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin.

b)

Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo
lapso de tiempo.

En cuanto al transcurso del tiempo, se exige posesin por 10 aos, lapso primitivamente de 30 aos; se abrevi a 15
por Ley N6.162 y, posteriormente, a 10, por 16.952.
La prescripcin extraordinaria corre contra toda persona y no se suspende, recordndose la duda sobre la suspensin
entre cnyuges.
Prescripcin Adquisitiva de otros Derechos Reales
Para otros derechos reales, que es posible igualmente ganar por prescripcin, con algunas excepciones.
Seala el artculo 2512 que los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el dominio,
y estn sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1)

El derecho real de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez aos.

2)

El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882, es decir, slo las servidumbres continuas y
aparentes pueden ganarse por prescripcin de 5 aos.

Tratndose del derecho real de herencia, debe tenerse en cuenta que tambin puede ganarse por prescripcin de
cinco anos, en el caso en que se ha obtenido la posesin efectiva.
La Adquisicin del Dominio por la Prescripcin
Como se ha dicho, por la prescripcin adquisitiva se adquiere el dominio y otros derechos reales.
Esta adquisicin opera, no desde que se cumple el plazo necesario, sino retroactivamente, desde que se inici la
posesin.
La doctrina da distintos fundamento para esta retroactividad, como la presuncin de que el anterior propietario abdic
de su dominio antes de iniciarse la posesin, que debe protegerse a terceros que ya durante la posesin contrataban con el
poseedor tenindolo por dueo, etctera.
Varias consecuencias origina esta retroactividad. Por ejemplo:
1)

El poseedor queda dueo de los frutos producidos durante la posesin, aunque haya estado de mala fe

2)

Quedan firmes los gravmenes o cargas, que haya constituido en ese tiempo

3)

Estrictamente, le han de ser inoponibles los que haya constituido el propietario en la misma poca.

Efecto Liberatorio de la Prescripcin Adquisitiva

Aparte de lo dicho, se ha planteado tambin, en doctrina, que la prescripcin adquisitiva provoca un efecto extintivo
de las cargas o derechos reales constituidos sobre la cosa por el anterior dueo, antes de entrar a poseerla el que ahora la
adquiri por prescripcin.
Al poseer la cosa se ha sostenido, posea asimismo esos derechos reales, de modo que al adquirirla, los adquiri
tambin y, simultneamente con la adquisicin, quedaron extinguidos, porque esos derechos reales slo se conciben en cosa
ajena; aqu se extinguieron por confundirse, con el dominio, en un solo titular.
A tal efecto suelen llamarle "usucapin liberatoria, que parece preferible reemplazar por la denominacin de "efecto
liberatorio de la usucapin".
La Sentencia que declara la Prescripcin Adquisitiva
Se atribuye a la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva la calidad de requisito de eficacia, sobre todo por lo
dispuesto en el artculo 2513: La sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de escritura pblica para la
propiedad de los bienes races o de derechos reales constituidos en ellos, pero no valdr contra terceros sin la competente
inscripcin.
En contrario se ha sostenido que basta con que se cumplan las exigencias para que la prescripcin produzca sus
efectos, y as, si despus de ello se celebran actos de dueo, sern ellos eficaces; pero puede replicarse que esa validez y
eficacia la tendrn siempre que, al objetarse, un fallo posterior declare la prescripcin, fallo que al operar retroactivamente
justifica esa validez y la eficacia de aquellos actos, y si les adverso, quedarn sin efecto.
La sentencia debe inscribirse. Como el modo es la prescripcin, la inscripcin no es tradicin; slo se establece para
mantener la historia de la propiedad inmueble y como medida de publicidad.

100

La Prescripcin Adquisitiva

Prescripcin contra Ttulo Inscrito

Conforme al artculo 2505, Contra ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de
derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del
segundo.
Entonces, para que opere la prescripcin contra ttulo inscrito se requiere de nuevo ttulo y una nueva inscripcin, a
partir de la cual se cuenta el plazo.
Este precepto da lugar a dos importantes problemas:
a) El primero es el de si es o no necesario que el ttulo inscrito del prescribiente est vinculado al del poseedor inscrito
anterior
Este punto se analiz al examinar la cancelacin de la posesin inscrita y en que se coment lo que se ha de
entender por "competente inscripcin".
La opinin que predomina es que la nueva inscripcin no requiere derivar del poseedor inscrito anterior, debiendo
entenderse por competente inscripcin aquella que se efecta cumpliendo las formalidades que establece el Reglamento del
Conservador de Bienes Races.
b) El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda prescripcin o solamente a la ordinaria
Esta materia se relaciona con la adquisicin y prdida de la posesin d inmuebles inscritos:
Si se entiende que para adquirir la posesin de inmuebles inscritos, regular o irregular, se requiere siempre
inscripcin, se entiende que el precepto es aplicable a toda forma de prescripcin.
Pero, si se acepta que es posible adquirir la posesin irregular de inmuebles inscritos sin inscripcin, entonces, es
factible concluir que el artculo 2505 no es aplicable a la prescripcin extraordinaria.
Ruperto Bahamonde y Juan Esteban Montero estiman que el requisito de la inscripcin se aplica slo a la
Prescripcin Ordinaria y por lo tanto, podra ganarse por prescripcin extraordinaria un inmueble inscrito sin necesidad de ttulo.
Ello porque:

a)

El Mensaje del Cdigo expresa que e los 10 aos se consolidan todos los derechos y se extinguen todas las
obligaciones.

b)

Conforme al artculo 2510, para la prescripcin extraordinaria no se requiere ttulo alguno

c)

La prescripcin extraordinaria acepta posesin irregular que es aquella a la que falta alguno de los requisitos de la
posesin regular, o sea, puede faltar el justo ttulo y su inscripcin.

d)

De no aceptarse esta tesis, jams podra ganarse por prescripcin un inmueble inscrito.

Alessandri, Claro Solar y Clemente Fabres sostienen que el artculo 2505 se aplica tanto a la prescripcin ordinaria
como extraordinaria, por lo tanto, para ganar por prescripcin extraordinaria un bien inscrito, se requiere nueva inscripcin. Ello
por cuanto:

a)

El artculo 2505 se ubica antes de la diferenciacin entre prescripcin ordinaria y extraordinaria y, por lo tanto, regla
general para ambas clases de prescripcin.

b)

El artculo 2505 debe primar sobre el 2510 N1 porque este ltimo es una norma de carcter general, mientras que
el 2505 es especial para el caso de la prescripcin contra ttulo inscrito.

c)

El artculo 2505 debe interpretarse en relacin con el artculo 728 que establece la garanta posesoria a favor del
poseedor inscrito.

d)

El artculo 2505 proviene del Cdigo Prusiano donde se aplicaba a ambas prescripciones.

La jurisprudencia ha privilegiado la posesin inscrita, pero no debe olvidarse tampoco que los tribunales
frecuentemente han restado mrito a las inscripciones "de papel" que no exhiben un antecedente de posesin material.
Y recurdese tambin que por la legislacin de saneamiento de ttulos (DL 2695) es posible inscribir inmuebles antes
inscritos, con consecuencias muy controvertidas.

101

102Los Bienes

V.- La Sucesin por Causa de Muerte

De varios preceptos del Cdigo se desprende que la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el
dominio, el cual opera por el solo fallecimiento del causante (artculos 588, 722, 955, 956, 1344)
La inscripcin conservatoria cumple bsicamente la funcin de tradicin de inmuebles; pero adems cumple otras,
como el mantenimiento de la historia de la propiedad raz y de publicidad de los actos sobre inmuebles.
Para atender a estas otras finalidades, se ha exigido tambin la inscripcin en mutaciones del dominio que se
producen por otros modos; as ocurre con las inscripciones que se exigen cundo, se adquiere por el modo de adquirir sucesin
por causa de muerte.
Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a la ley de impuesto de herencias, debe:
1)

Obtener posesin efectiva e inscribirla; el Cdigo de Procedimiento Civil, por lo dems, contempla el trmite
aunque no haya inmuebles (artculo 883)

2)

Practicar la inscripcin especial de herencia.

3)

Si existe particin, se debe inscribir la adjudicacin a favor del heredero respectivo.

1 La inscripcin de la resolucin de posesin efectiva

Si la sucesin es testada, se inscribe al mismo tiempo el testamento.
Esta inscripcin se practica en el Registro de Propiedad del Conservador del departamento en que el auto de
posesin efectiva fue pronunciado.
El procedimiento para solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las diligencias para el pago del impuesto a las herencias,
estn sealados en el Cdigo de Procedimiento Civil y en la ley 16.271, sobre impuesto a las herencias.

2 La inscripcin denominada, "especial de herencia que se practica con el mrito de la inscripcin anterior
Consiste en inscribir los inmuebles de la sucesin a nombre de todos los herederos; de este modo, los in muebles que
antes aparecan en el Registro a nombre del causante, quedan ahora inscritos a nombre de los herederos en comunidad. Est
claro que se practicarn tantas inscripciones de esta clase como inmuebles haya, y se practicarn en el Registro de la comuna
en que los inmuebles se encuentren ubicados.
Con esta inscripcin pueden los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios (y podra un comunero
disponer de su cuota referida a un inmueble determinado)
3 Inscripcin de la adjudicacin
Por ltimo, cuando la particin de la comunidad hereditaria se efecta, con el instrumento en que consta la particin
(segn la forma como se efecte) se practica la inscripcin de la adjudicacin por la cual cada inmueble, que hasta entonces
estaba inscrito a nombre de todos los herederos, queda ahora inscrito a nombre del respectivo heredero a quien se le adjudic
en dicha particin, y desde ahora puede ese heredero disponer por s solo de ese inmueble.
Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro la historia de un inmueble que antes perteneci a una
persona, luego a sus herederos y por ltimo se radic en uno solo de ellos.
Pero estas inscripciones no constituyen requisito para adquirir por causa de muerte, sino que se trata de requisitos
para que los herederos puedan disponer de los inmuebles heredados.

102

Los Derechos Reales Limitados

F) Los Derechos Reales Limitados

Relacin con el Dominio
Al examinar las clasificaciones de los bienes se trat, en un acpite especial, la nocin de derecho real, su concepto y
los principales problemas en torno a tal materia.
Estudiado ya el ms completo de los derechos reales, el dominio, corresponde referirse a algunos derechos reales
menos completos, limitados en relacin a aqul.
Se tratarn la propiedad fiduciaria, el usufructo, el uso y habitacin, las servidumbres.
Es el orden que emplea el Cdigo (artculos 732 y siguientes)
Siguiendo la didctica ms usual, el estudio del derecho real de herencia queda entregado al captulo del Derecho
sucesorio, y los derechos de censo, prenda e hipoteca, al de los contratos).
Los comentaristas han discrepado cuando intentan concebir los derechos reales limitados enfrentndolos al dominio;
las diferencias surgen ms bien derivadas de la forma de concebir la propiedad.
Entendiendo el dominio como una suma de facultades separables unas de otras (uso, goce, disposicin), nocin que
se ha calificado de clsica, se entiende que los dems derechos reales no son ms que fracciones o desmembraciones de
aqul, que, por tanto, se traspasan (por tradicin) a otra persona.
Si, en cambio, se concibe al dominio nada ms que como un poder o seoro nico, el ms completo, que se tiene
sobre una cosa, sin que puedan precisarse ntimos fraccionamientos de facultades, esos otros derechos no emanan, como
separaciones del dominio, ni existan, configurados, dentro del dominio, sino que se constituyen fuera de l autnomamente.
El Cdigo, en los artculos 698 y 1337, regla 6, dicta normas que suponen ms bien el primer criterio (que se
contiene tambin en la seccin pertinente del Mensaje)
El Reglamento del Conservador, en cambio, que distingue entre la tradicin de un derecho real (ya constituido) y la
constitucin (efectuada por el propietario) del mismo (artculo 52, N 1 y 2. respectivamente), supone la idea contraria.
En cuanto, a denominaciones, se utilizan las expresiones, ms o menos convenientes, de desmembraciones del
dominio, limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos reales limitados.
Aqu se emplea est ltima, haciendo presente que la propiedad fiduciario constituye un derecho real especial: se
considera una modalidad del dominio, un dominio limitado.

103

104Los Bienes

I.- La Propiedad Fiduciaria

Conforme al artculo 733 del Cdigo Civil, Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a
otra persona, por el hecho de verificarse una condicin.
La reglamenta el Cdigo en el Ttulo VIII del Libro II, artculos 732 a 763.
Originada en el Derecho Romano para sortear dificultades en la adquisicin y goce de derechos entre las distintas
categoras de ciudadanos, con aplicacin principalmente en el sucesin por causa de muerte; en la Edad Media es utilizada
para la conservacin de fortunas, a travs de sus modalidades de fideicomisos perpetuos y sucesivos.
Los postulados liberales de fines del siglo XVIII vuelven a modificar su orientacin impidiendo que sus caractersticas
entrabaran la libre circulacin de la riqueza.
El Cdigo de Bello, manteniendo la institucin, no poda menos que recoger este ideario, tanto en el Mensaje como en
sus disposiciones.
Constitucin del Fideicomiso
La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso; pero este nombre se da tambin a la cosa constituida
en propiedad fiduciaria.
La constitucin del fideicomiso es solemne. La solemnidad depende del origen de la constitucin:

a)

Si se constituye por acto entre vivos, requiere instrumento pblico (escritura pblica)

b)

Si se constituye por testamento, queda incluido en la solemnidad del acto testamentario.

Pero adems, todo fideicomiso que afecte a inmuebles, debe inscribirse en el competente registro, que ser el
Hipotecas y Gravmenes.
El rol de la inscripcin es discutido.
Cuando se constituye por acto testamentario, es claro que la inscripcin no significa tradicin de la propiedad
fiduciaria, porque el modo de adquisicin ser all la sucesin por causa de muerte.
Para algunos autores la inscripcin es en este caso solemnidad de la constitucin del fideicomiso, en tanto que para
otros tiene por finalidad mantener la continuidad de las inscripciones, pues el inmueble, de estar inscrito a nombre del causante,
terminar, probablemente, inscrito a nombre del fideicomisario, y para dar publicidad a las mutaciones del dominio.
Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripcin tiene rol de tradicin de la propiedad fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario.
Para algunos es ste el nico papel, mientras que, segn. otros, es, adems, solemnidad del acto constitutivo, acto
que no estara perfecto en tanto dicha inscripcin no se efecte.
En trminos prcticos, esta ltima posicin implica afirmar que no sera posible exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre otras, la entrega del inmueble de que se trata, ya que mientras no se inscribe no estara
constituido el fideicomiso.
La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripcin es tambin discutida.
Se rechaza, por algunos, sostenindose que no puede concebirse que alguien reciba un bien determinado con la
intencin de restituirlo a un tercero si se cumple una condicin; por lo dems, no se menciona en el artculo 735. El poseedor no
va a ganar por prescripcin la propiedad fiduciaria sino la propiedad plena.
Pero hay quienes lo aceptan, apoyndose principalmente en los artculos 2498 y 2512, que no lo excluyen; no se ve
inconveniente para ello, entendiendo que la adquisicin de la propiedad fiduciaria por prescripcin tendr lugar en casos en que
hay un antecedente de la institucin en base al cual se recibe la propiedad, que implica aceptarla con el gravamen que significa
el fideicomiso (por ejemplo, si se ha constituido sobre una cosa ajena, por un instrumento pblico defectuoso, etc.)
Elementos del Fideicomiso
Son tres:
1)

Una cosa susceptible de propiedad fiduciaria

2)

Concurrencia de tres personas: constituyente, propietario fiduciario y fideicomisario

3)

Existencia de una condicin, en virtud de la cual ha de pasar la propiedad, del propietario fiduciario al
fideicomisario.

1 Una Cosa Susceptible de Propiedad Fiduciaria

La norma fundamental la seala el artculo 734, conforme al cual puede constituirse fideicomiso sino:
1)

Sobre la totalidad de una herencia

104

La Propiedad Fiduciaria

2)

Sobre una cuota determinada de ella

3)

Sobre uno o ms cuerpos ciertos

En todo caso, la norma del artculo 734 es bastante amplia, ya que desde luego, permite constituirlo tanto sobre
muebles como sobre inmuebles.
La naturaleza de la institucin, s, obliga a excluir, los bienes consumibles: podran incluirse cosas consumibles
cuando forman parte de la totalidad de una herencia o de una cuota de ella.
Excepcin: la Ley de Bancos permite la constitucin de fideicomisos sobre dineros para que el Banco los administre.
2 Concurrencia de tres Personas
a) Constituyente
Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara transferirlo, a otro, con una condicin,,
que es de la esencia del fideicomiso.

b) Propietario fiduciario
Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro s se verifica la
condicin.
Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.
De acuerdo al artculo 742, el que constituye un fideicomiso puede nombrar no slo uno, sino dos o ms fiduciarios, y
dos o ms fideicomisarios.
Ellos pueden ser de llamado simultneo, o en forma de substitutos.
El Cdigo no dispone expresamente que puedan nombrarse substitutos del propietario fiduciario, pero no parece
haber inconveniente.
Si hay substitutos, debe tenerse, presente el, artculo 745, segn el cual: Se prohbe la constituir dos o ms
fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera sta con el gravamen de restituirlo
eventualmente a otra.
Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguir para
siempre la expectativa de los otros.
Si el constituyente no design propietario fiduciario o si el propietario fiduciario falta por cualquier causa estando
todava pendiente la condicin, se producen las consecuencias que siguen:

a)

e)

Si falta antes que se le defiera el fideicomiso se distingue:

Si el constituyente ha nombrado substituto(s), la propiedad fiduciaria pasa a ste(os).

Si no ha designado substituto(s), debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que supone la designacin
de varios propietarios fiduciarios simultneos (artculo 750)

Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el derecho de acrecer, el consti tuyente pasa a ser
propietario fiduciario si viviere; si ha fallecido, quedarn en tal calidad sus herederos (artculo 748)

Si el propietario fiduciario, falta ya deferido el fideicomiso, se transmite la propiedad fiduciaria a sus herederos, con
el gravamen de restituirla al fideicomisario si se cumple la condicin (artculo 751). La propiedad fiduciaria es, pues,
transmisible.

c) Fideicomisario
Es la persona que tiene la expectativa de ser dueo absoluto del bien, si se, cumple la condicin.
Es l un acreedor condicional, bajo condicin suspensiva.
No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso, basta con que se espere que
exista (artculo 737). Pero se requiere que exista al momento de la restitucin.
Y, precisamente, la existencia del fideicomisario a la poca de la restitucin es una condicin que siempre se entiende
en el fideicomiso (artculo 738)
Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los propietarios fiduciarios, (artculo 742); que existan o se
espera que existan.
Pueden ser de llamado simultneo o en forma de substitutos.

105

106Los Bienes

Si hay substitutos, debe tenerse presente el artculo 745 que prohbe los fideicomisos sucesivos.
No se, soluciona expresamente la falta de designacin del fideicomisario. Se ha sostenido la nulidad del fideicomiso,
pero podra aplicarse por analoga, el artculo 748 (siendo probable que se configure la causal de extincin del artculo 763 N
6).
Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe distinguirse segn falte antes de
cumplirse la condicin o despus de cumplida:

a)

f)

Si falta antes de cumplirse, la condicin:

Si se ha designado substituto, la expectativa pasa a ste; es el substituto quien pasa a ser el fideicomisario.

Si no hay substituto, se consolida la propiedad en el propietario fiduciario; el fideicomisario, al fallecer , nada

transmite al sus herederos (artculo 762).

Si falta una vez cumplida la condicin, no se produce mayor problema; en realidad, operando la condicin de pleno
derecho, tcnicamente no procede hablar aqu de fideicomisario, pues al cumplirse la condicin l adquiri ipso
jure el derecho al dominio de la cosa dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero se hace el distingo
porque con el cumplimiento de la condicin slo adquiri l derecho a la cosa y no el dominio en s y, en base al
fideicomiso que exista puede exigir la entrega de la cosa.
Esto porque el acto jurdico que origin el fideicomiso constituye aqu un ttulo, que requiere del modo de adquirir
subsecuente, de modo que con el ttulo perfecto al cumplirse la condicin, el fideicomisario tiene su derecho y
puede exigir la tradicin, con lo que adquirir el dominio de manos del propietario fiduciario.
Con lo anterior, si el fideicomisario falta despus de cumplirse la condicin, pero antes de obtener la tradicin de la
cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a sus herederos.

3 Existencia de una Condicin de la que dependa la Restitucin

La restitucin es la traslacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, o sea, la
traslacin de la propiedad del fiduciario al fideicomisario.
Es otro requisito esencial y se puede decir, el caracterstico de esta institucin.
Es la incertidumbre, propia de la condicin, de si el propietario fiduciario restituir o no al fideicomisario la cosa que
tiene en propiedad fiduciaria, lo que da configuracin propia a este instituto y que lo distingue del usufructo.
Recordando la clasificacin de condiciones en suspensivas y resolutorias (clasificacin que no agrupa dos tipos de
condiciones distintas, sino que slo permite examinar la condicin desde dos puntos de vista), la condicin impuesta en el
fideicomiso es resolutoria para el propietario fiduciario y, suspensiva para el fideicomisario.
De cumplirse, se resuelve el derecho de aqul y nace el de ste, el cual estaba en suspenso mientras la condicin
penda.
El artculo 738 dispone que a la condicin que siempre supone, de existencia del fideicomisario al tiempo de la
restitucin, pueden agregarse otras, copulativa (junto a la anterior) o disyuntivamente ( de manera alternativa a la anterior)
Tiempo en que debe Cumplirse la Condicin
De acuerdo al artculo 739 toda condicin de que penda la restitucin de un fideicomiso, y que tarde ms de cinco
aos en cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento del penda la restitucin. (El plazo
era antes de la Ley 16.952, de quince aos)
Estos 5 aos, conforme al inciso 2 del mismo artculo 739, se contarn desde la delacin de la propiedad fiduciaria.
El mismo precepto contiene una excepcin: que la condicin de que dependa la restitucin sea la muerte del
fiduciario.
Se sabe que la muerte (en este caso del fiduciario) es un plazo, cierto e indeterminado; pero como se exige, segn se
ha dicho, que a la poca de la restitucin, en este caso al morir el fiduciario, exista el fideicomisario, dicho plazo se convierte en
condicin.
Efectos del Fideicomiso
a) Derechos y Obligaciones del Fiduciario
DERECHOS DEL FIDUCIARIO
El punto de partida en esta materia es la idea que el fiduciario es un propietario, aunque sujeto a la posibilidad de
restituir el objeto de su dominio.
Conforme al artculo 754, el propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los
derechos y cargas del usufructuario, con las modificaciones que en los siguientes artculos se expresan.
Derivado de lo anterior es que el propietario fiduciario puede:

106

La Propiedad Fiduciaria

1)

Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte, mantenindose siempre indivisa y con el
gravamen de eventual restitucin.
No ser, sin embargo enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenacin; ni
transmisible cuando el da prefijado para la restitucin sea el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso, si
el fiduciario la enajena en vida, ser siempre su muerte la que determine el da de la restitucin.

2)

Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas. Para su constitucin quedan sujetos a las
reglas establecidos para los bienes de las personas bajo tutela o curatela; si no se cumplen estas normas, los
gravmenes sern inoponibles al fideicomisario.

3)

El fiduciario tiene la libre administracin de las especies comprendidas en el fideicomiso y podr mudar su forma;
pero conservando su integridad y valor; es s responsable en esta administracin de su hecho o culpa, que ha de
entenderse leve (artculo 44 inciso 3)

4)

Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria, toda vez que es dueo.

5)

Est, como propietario que es, premunido de la accin reivindicatoria (artculo 893); y el objeto es inembargable en
esa situacin. Se ha resuelto que los frutos, s son embargables.

OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO

Pero a su vez, como consecuencia de la situacin en que el fiduciario se encuentra de restituir eventualmente la cosa,
se le imponen ciertas obligaciones.
Como norma bsica, se le imponen las cargas del usufructuario, salvo algunas modificaciones (artculo 754). Con
esto:
1)

Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar inventario solemne de lo que recibe (el
artculo 775 lo establece para el usufructuario) lo que es til tambin para apreciar el cumplimiento de obligacin de
restituir. Pero puede observarse que se le imponen las "cargas" y no es claro que el inventario lo sea.

2)

Puede verse obligado a rendir caucin si el juez as lo ordena como medida conservativa solicitada por el
fideicomisario, cuando la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.

3)

Debe asimismo conservar la cosa para poder as restituirla si se cumple la condicin, respondiendo, como se ha
dicho, de la culpa leve en dicha conservacin (artculo 758).

4)

Debe efectuar las expensas que correspondan a mejoras necesarias ordinarias y extraordinarias para la
conservacin de la cosa. El Cdigo, da varias reglas sobre el abono de las mejoras al tiempo de la restitucin,
distinguiendo entre necesarias (que pueden ser ordinarias o extraordinarias), tiles y voluptuarias, reglas todas que
tendrn aplicacin si llega a producirse el evento de la restitucin.

5)

Por ltimo, si la condicin impuesta se cumple, nace para el fiduciario la obligacin de restituir al fideicomisario,
obligacin que cumplir, como se ha explicado, efectundole la tradicin de la cosa dada en fideicomiso.
Excepciones:
Los artculos 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepcin a las obligaciones antes enunciadas:

El artculo 749 se refiere al llamado tenedor fiduciario que est obligado a restituir tambin los frutos: Si se
dispusiere que mientras pende la condicin se reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la
condicin, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes ser un tenedor fiduciario, que slo tendr las
facultades de los curadores de bienes.
El artculo 760, inciso 1, permite la posibilidad de, liberar al fiduciario de responsabilidad por todo deterioro: Si por la
constitucin del fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no ser
responsable de ningn deterioro.
Y el inciso 2 hace referencia al que se ha denominada "fideicomiso de residuo": Si se le concede, adems, la libre
disposicin de la propiedad, el fideicomisario tendr slo el derecho a reclamar lo que exista al tiempo de la restitucin.
b) Derechos y Obligaciones del Fideicomisario
DERECHOS DEL FIDEICOMISARIO
El fideicomisario adquiere con la constitucin del fideicomiso, la simple expectativa de llegar a obtener la cosa de que
se trata.
Este es para l el efecto bsico que se produce con la constitucin de la propiedad fiduciaria (artculo 761).
Consecuencia de ello son los derechos que la ley le confiere:
1)

Derecho de solicitar medidas conservativas. Entre otras, puede exigir caucin de conservacin y restitucin.
Se ha resuelto que no siendo un bien, la expectativa del fideicomisario no puede ser embargada.

2)

Se ha sostenido que podra transferir su expectativa (venderla, por ejemplo, por el artculo 1813)

107

108Los Bienes

3)

Derecho a solicitar indemnizacin al fiduciario por los perjuicios de la cosa derivados de su hecho o culpa.

4)

Si la condicin se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir del fiduciario su entrega y obtenida la
propiedad plena, tiene todos los derechos del propietario sobre la cosa.

OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO

Si la condicin se cumple, el fideicomisario ser obligado a reembolsar al fiduciario todas las mejoras necesarias
extraordinarias para la conservacin de la cosa en que ste haya incurrido.
Extincin del Fideicomiso
Las varias causas por las que se extingue el fideicomiso estn indicadas en el artculo 763:
1)

Por la restitucin.

2)

Por resolucin del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el fideicomiso sobre una cosa que se ha
comprado con pacto de retrovenderlo, y se verifica la retroventa.

3)

Por la destruccin de la cosa en que est constituido.

4)

Por la renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin, sin perjuicio de los derechos de los sustitutos.

5)

Por faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil.

6)

Por confundirse la calidad de nico fideicomisario con la de nico fiduciario.

Adems, las leyes de expropiacin generalmente destinan un precepto a la extincin de gravmenes sobre el predio
expropiado, con excepcin de las servidumbres legales, facultando a los titulares para obtener alguna compensacin, sobre el
valor de la indemnizacin que se paga al expropiado.

108

El Usufructo

II.- El Usufructo
Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservarla forma y substancia y
de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar
su valor, si la cosa es fungible (artculo 764)
Lo regula el Cdigo en el Ttulo IX del Libro II, artculos 764 a 810.
Caractersticas
Pueden sealarse las siguientes principales:
1)

Es un derecho real

2)

El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria

3)

Es temporal

4)

Es intransmisible

1 Es un derecho real
Est enumerado en el artculo 577, y el artculo 764 mencionado le da contenido de uso y goce; otorga el goce
completo de la cosa fructuaria, permite al usufructuario gozar de la totalidad de los frutos.
Como tal, el propietario de este derecho real est premunido, para protegerlo, de la accin, reivindicatoria y si recae
sobre inmuebles, de las posesorias que correspondan.
Desde otro punto de vista, este derecho real coexiste con el de dominio, que queda reducido a la facultad de
disposicin.
Este, derecho real, a diferencia de otros enumerados en el artculo 577, es principal; su finalidad se encuentra, en su
contenido y no en asegurar el cumplimiento de una obligacin.
Por ltimo, es un derecho real que puede ser mueble o inmueble, segn lo sea el bien sobre el que recaiga.
Cuando se constituye por acto entre vivos, por tradicin, requiere de un ttulo que la anteceda.
2 El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria
El usufructuario es, pues, un mero tenedor, de la cosa, ya que reconoce, dominio ajeno, pero es propietario de su
derecho de usufructo.
3 Es temporal
Su duracin la fija generalmente un plazo; puede ser tambin una condicin y en todo caso dura, a lo ms, por toda la
vida del usufructuario.
4 Es intransmisible
En estrecha relacin con la caracterstica anterior, el usufructo es un derecho intransmisible por causa de muerte,
aunque negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohba el constituyente.
5 Es embargable
El derecho de usufructo es embargable, salvo los usufructos que la ley expresamente seala como inembargables,
como ocurre con los usufructos legales.
Elementos del Usufructo
Son los siguientes:
1)

Bien susceptible de usufructo.

2)

Concurrencia de 3 sujetos: usufructuario, constituyente y nudo propietario.

3)

El plazo.

1 Bien Susceptible de Usufructo

El Cdigo no ha establecido normas a este respecto, por lo que se concluye en una amplia posibilidad de constituir
usufructo, sobre cualquier clase de bienes:

Sobre una universalidad o sobre una cuota de ella.

Sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota de l.

Sobre bienes, muebles e inmuebles.

Sobre bienes fungibles o no fungibles.

109

110Los Bienes

Sobre derechos personales.

USUFRUCTO Y CUASIUSUFRUCTO
El Cdigo, al definir el usufructo, permite al usufructuario restituir segn la naturaleza de la cosa fructuaria, ya la
misma o igual cantidad y calidad del mismo gnero o su valor.
Sin mencionarlo, contempla ah las figuras del usufructo propiamente, en el primer caso, y del llamado cuasiusufructo,
en el segundo.
Los trminos que el Cdigo ha empleado para denominar una y otra clase de bienes han dado lugar a discrepancias.
En base al tenor del artculo 764, se ha entendido que hay usufructo cuando la cosa es no fungible y cuasiusufructo
cuando es fungible.
En cambio, se asegura que el Cdigo ha empleado aqu el trmino fungible en el sentido de consumible y que tal
como fue concebido en Roma, hay usufructo si la cosa es no consumible y cuasiusufructo si es consumible.
Parece ser esto ltimo lo ms razonable, pues tratndose de cosas fungibles no consumibles, que las hay, bien puede
establecerse la obligacin de restituir la misma aunque haya otras con igual poder liberatorio; y es, en las consumibles donde
ello es imposible y necesariamente ha de restituirse otra en igual cantidad y calidad del mismo gnero o su valor (el
antecedente de Bello en este punto, el Cdigo francs, lo dispone as)
Las principales diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo son:
a)

El usufructo es un ttulo de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce dominio ajeno, mientras
cuasiusufructo es un ttulo traslaticio de dominio; el cuasiusufructuario, se hace dueo del bien que recibe.

que el

b)

De lo anterior resulta que llegada la poca de la restitucin, el nudo propietario puede ejercer la accin
reivindicatoria para obtener la cosa dada en usufructo, mientras que en el cuasiusufructo, el sujeto que tiene
derecho a la restitucin slo tiene un crdito y, por tanto, una accin personal, en contra del cuasiusufructuario
para exigir la entrega de la cantidad debida o del valor.

c)

Otra consecuencia de la diferencia bsica indicada al principio, aparece en la prdida fortuita de la cosa, que libera
al usufructuario, lo que no tiene lugar en el cuasiusufructo, donde se debe una especie indeterminada de cierto
gnero; el gnero no perece, y siempre habr, al alcance una especie para restituir.

CUASIUSUFRUCTO Y MUTUO
Las semejanzas son evidentes entre estas dos instituciones:

Ttulos traslaticios de dominio ambos.

Confieren el dominio de lo que se entrega a quien recibe, con la obligacin de restituir otro tanto de igual
calidad del mismo gnero.

En teora se observan algunas diferencias:

a)

El cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, lo que nunca ocurre con el mutuo

b)

El mutuo es un contrato real mientras el cuasiusufructo, cuando se constituye por acto entre vivos, es consensual

c)

La caucin y el inventario se ven en el cuasiusufructo y no en el mutuo

d)

Las causales de extincin son tambin diferentes

Pero es fcil asimismo apreciar que estas diferencias no logran configurar una distincin substancial.
2 Concurrencia de tres sujetos
a) Constituyente
Es quien crea el derecho de usufructo.
b) Nudo propietario
Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria despojada del uso y goce.
Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o un tercero, a quien se le atribuye.
c) Usufructuario
Es el titular del real de usufructo.
Ha de notarse que entre el usufructuario y el nudo propietario no existe, una comunidad, justamente debido a que si
bien los derechos de ambos recaen sobre el, mismo objeto, son de distinta naturaleza; el de uso y goce para uno y el de
dominio sin esos atributos para el otro.

110

El Usufructo

No hay inconveniente, para que haya pluralidad en cada categora de estos sujetos:
1)

El constituyente pueden ser dos o ms copropietarios

2)

Puede atribuirse la nuda propiedad a dos o ms personas que la adquieren en comn

3)

Puede haber dos o ms usufructuarios

En este ltimo caso, lo importante es que todos los usufructuarios han de ser llamados simultneamente o como
substitutos, pues al igual que en el fideicomiso y por las mismas razones, estn prohibidos los usufructos sucesivos
o alternativos (artculo 769).
Los usufructos sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario a otro al cabo de un tiempo,
luego a otro y as sucesivamente, como lo indica su nombre.
El usufructo alternativo consiste en la adquisicin del derecho por un usufructuario, que lo traspasa al cabo, de un
tiempo a otro, al final del plazo de ste vuelve al primero, prosiguiendo la adquisicin de manera alterna e infinita.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarn como substitutos, para el caso de
faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto har caducar a los otros; pero no durar sino por el tiempo que le estuviere
designado.

3 El plazo
La disposicin bsica que consagra este, elemento es el artculo 770: El usufructo podr constituirse por tiempo
determinado o por toda la vida del usufructuario
Cuando en la constitucin del Usufructo no se fija tiempo alguno para su duracin, se entender constituido por toda
la vida del usufructuario.
El usufructo constituido a favor de una corporacin o fundacin cualquiera, no podr pasar de treinta aos.
Asimismo se puede agregar una condicin al plazo que se establezca (el usufructo se extinguir al cabo de diez aos
o antes si ocurre tal evento, por ejemplo)
As lo seala el artculo 771: Al usufructo constituido por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario,
segn los artculos precedentes, podr agregarse una condicin, verificada la cual se consolide con la propiedad.
En sntesis, la situacin debe entenderse as:
1)

El usufructo dura, a lo ms, toda la vida del usufructuario:

Si se estipula un plazo o una condicin que estn pendientes a la muerte del usufructuario, es tas modalidades
no producen efectos, pues con el fallecimiento se extingue el usufructo

Igualmente, si no se establece duracin, dura toda la vida del usufructuario.

2)

Si se establece un plazo de duracin, habr que atenerse, a l, con la limitacin de la muerte del usufructuario.

3)

Si se establece una condicin, habr que atenerse a ella y expirar el usufructo cuando se cumpla, pero con la
limitacin de la muerte del usufructuario.
En suma, la condicin en el usufructo tiene el efecto de adelantar, eventualmente, su extincin.

Por otra parte, el artculo 768 impide la suspensin condicional del usufructo, por la posibilidad de encubrir tal
situacin usufructos sucesivos, ya que pendiente, la condicin, podra usufructuar la cosa un tercero, restituyendo el usufructo al
cumplirse, etc.
Constitucin del usufructo
El artculo 766 seala varias fuentes del usufructo.
1)

Por ley

2)

Por testamento

3)

Por donacin, venta u otro acto entre vivos

4)

Prescripcin

5)

Esta disposicin no es taxativa por cuanto el usufructo puede tambin constituirse por sentencia judicial

Los nmeros 2 y 3 del artculo 766 suelen agruparse como una sola forma de constitucin: Por voluntad del
propietario.
1 Por Ley
A ello se refiere el artculo 810:

111

112Los Bienes

El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo

El usufructo del marido como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer

Estos usufructos legales constituyen en realidad verdaderos derechos legales de goce (incluso tras la reforma
introducida por la Ley N19.585 el usufructo legal del padre o madre pas a denominarse derecho legal de goce, sin embargo,
el legislador, para evitar cualquiera duda estableci que este derecho recibe tambin la denominacin de usufructo legal del
padre o la madre sobre los bienes del hijo).
Ellos son examinados en el estudio del Derecho de familia.
Tambin se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido tendran sobre esos bienes
un derecho de usufructo de origen legal, en base al artculo 89 (y que se regulara por las normas de los artculos 764 y
siguientes) pero puede entenderse que tienen no un usufructo sino la propiedad sujeta a condicin, resolutoria.
2 Por Voluntad del Propietario
El propietario puede dar origen al usufructo ya por testamento, ya con un contratante por acto entre vivos.
Si se constituye por testamento, se someter al usufructo a las formalidades del testamento.
Si por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria; si recae sobre muebles, es
consensual, si recae sobre inmuebles, es necesario instrumento pblico inscrito (artculo 767).
Se ha discutido el rol de la inscripcin en este caso.
Se sostiene por algunos que juega el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de tradicin del derecho real
de usufructo; en tanto que para otros slo desempea est ltima funcin, quedando perfecto el acto constitutivo con el solo
perfeccionamiento del instrumento pblico y sin que siquiera haya un plazo para proceder a tal inscripcin.
Como es fcil observar, tiene importancia la decisin, pues s se entiende perfeccionado el usufructo con el solo
instrumento pblico, habr nacido desde entonces al usufructuario el derecho personal de exigir el cumplimiento del acto y
concretamente el derecho a que se le efecte la tradicin del derecho real.
Si se entiende que la inscripcin es solemnidad del acto, no tendra tal derecho, pues justamente con la inscripcin
recin estara perfeccionado el ttulo, lo que podra significar una dificultad injusta para l.
La inscripcin, en todo caso debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de donde
est ubicado el inmueble.
Si el usufructo se constituye por testamento (y recae sobre inmuebles), no es necesaria su inscripcin, tanto porque
ella se exige para el constituido por acto entre vivos, como por que en este caso la adquisicin del derecho real de usufructo se
efectuara por el modo sucesin por causa de muerte. Pero, de todas formas, debe tener tenerse en cuenta que habr
constancia de l en el Registro, porque el testamento en que est contenido habr de inscribirse y adems, el sucesor de la
nuda propiedad, al inscribirse el inmueble a su favor dejar constancia de la limitacin, usufructo, a que est sometido.
Dentro de esta forma de constitucin, cabe anotar, que los titulares de los derechos que nacen al originarse el
usufructo, pueden ser diferentes.
As, el dueo de la cosa fructuaria puede reservarse el usufructo dando a otro la nuda propiedad (retencin) o
mantener la nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (va directa), o, por ltimo, dispersar los derechos concediendo a
un sujeto el usufructo y a otro la nuda propiedad (desprendimiento).
Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una cosa determinada sin designacin de nudo
propietario, corresponder a los herederos del testador la nuda propiedad.
3 Por Prescripcin
Esta posibilidad, contemplada expresamente en el artculo 766, N4, no ser muy frecuente, ya que lo usual es que
quien posee una cosa lo hace con el nimo de seor sobre el bien en su integridad.
Sin embargo, puede tener aplicacin en casos como cuando se constituye el usufructo sobre cosa ajena: al
efectuarse la tradicin del derecho real de usufructo, esta tradicin no producir su efecto normal, porque el tradente no tena el
derecho; la tradicin, entonces, constituir ttulo para poseer (artculos 683 y 2498).
Podra tambin cobrar aplicacin cuando el ttulo de constitucin resulta nulo.
Las reglas y plazos para esta adquisicin son las del dominio.
4 Por Sentencia Judicial
Nuestra legislacin positiva contempla esta forma de constitucin del usufructo.
Suele citarse como ejemplo la disposicin del artculo 1337 N6 en la particin de bienes; pero debe observarse que
el precepto permite al partidor constituirlo, "con el legtimo consentimiento de los interesados", lo que ms, bien nos llevara a un
usufructo originado por voluntad de las partes, que slo formalmente se consigna en el fallo arbitral.
Ms precisos son los casos que ofrecen:

112

El Usufructo

a) La Ley 14.908, llamada de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias

Conforme a esta ley, el juez podr fijar tambin como pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin
sobre bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos sin autorizacin del juez.
Si se tratare de un bien raz, dicha prohibicin deber inscribirse en el Conservador de Bienes Races. Se ha resuelto
que la inscripcin exigida es de la prohibicin, no la del usufructo.
No hay duda que el precepto alude a la inscripcin, de la prohibicin. Pero no hay razn para concluir que sta est
substituyendo a la del usufructo. Parece ms natural entender que se agrega a sta, pues, en el caso presente bien puede
concluirse que e1 ttulo es el instrumento pblico sentencia y la tradicin habr de efectuarse por su inscripcin; y, adems, por
el precepto de la ley citada, debe inscribirse prohibicin de enajenar el inmueble.
b) El artculo 147 del Cdigo Civil, modificado por la Ley 19335 de 1994
Seala esta disposicin que durante el matrimonio o disuelto ste, el juez podr constituir prudencialmente, a favor
del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares.
El ttulo de estos derechos lo constituye la resolucin judicial que los constituye, sentencia que la ley ordena inscribir
en el Registro de Hipotecas y Gravmenes respectivo.
Efectos del Usufructo
El usufructo produce efectos, derechos, y obligaciones, tanto para el usufructuario (los ms importantes y de mayor
contenido) como para el nudo propietario.
a) Derechos del usufructuario
1 Derecho a usar la cosa fructuaria
Conforme al artculo 787, el usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella segn su naturaleza y
destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas
prdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.
El artculo 782, por su parte, dispone que el usufructuario de una heredad goza de todas las servidumbres activas
constituidas a favor de ella, y est sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas en ella.
Finalmente, el artculo 785 establece que el usufructo de una heredad se extiende a los aumentos que ella reciba por
aluvin o por otras accesiones naturales.
2 Derecho a gozar la cosa fructuaria
Con lo cual el usufructuario adquiere los frutos, tanto naturales como civiles, que produzca; los frutos civiles
pertenecen al usufructuario da por da (artculos 781 y 790)
Porque tiene derecho a los frutos civiles es que el usufructuario de una casa, por ejemplo, puede darla en arriendo.
En trminos generales, el usufructuario tiene derecho a los frutos, es decir, a lo que la cosa fructuaria produce
peridicamente sin detrimento de su substancia, pero no a los productos salvo algunos que detallan los artculos 783, 784 y
788:

El goce del usufructuario de una heredad se extiende a los bosques arbolados, pero con el cargo de
conservarlos en un ser, reponiendo los rboles que derribe, y respondiendo de su menoscabo, en cuanto no
dependa de causas naturales o accidentes fortuitos. (783)

Si la cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo, podr el usufructuario aprovecharse de
ellas, y no ser responsable de la disminucin de productos que a consecuencia sobrevenga, con tal que haya
observado las disposiciones de la ordenanza respectiva. (784)

Debe tenerse presente, para la extensin de estas atribuciones, que el acto constitutivo ser determinante (como lo
seala el artculo 791), siendo las, reglas del Cdigo slo supletorias.
3 Derecho de administrar la cosa fructuaria
Es esta la facultad que le permite de manera expedita ejercitar los derechos anteriores.
De acuerdo al artculo 777, si el usufructuario no rinde la caucin a que es obligado, dentro del plazo equitativo que
seale el juez a instancia del propietario, la administracin de la cosa fructuaria se adjudicar entonces al propietario, con cargo
de pagar al usufructuario los frutos.
4 Derecho a hipotecar el usufructo
Ello en conformidad a lo dispuesto en el artculo 2418.
5 Derecho de arrendar y ceder el usufructo
Expresamente el artculo 793 seala que el usufructo puede darse en arriendo o cederse a ttulo oneroso o gratuito.

113

114Los Bienes

Esta facultad ha motivado una discusin interesante en orden al objeto preciso del arriendo o cesin (transferencia)
El punto se plantea con trascendencia en esta ltima: puede entenderse que es posible ceder el usufructo mismo o
slo su ejercicio que se ha dado en llamar el "emolumento del derecho de usufructo.
Si se trata de un inmueble, la decisin es importante para el cesionario pues si adquiri el usufructo mismo, puede
por ejemplo, hipotecarlo, lo que no puede
hacer si lo cedido es slo el emolumento o ejercicio del derecho de usufructo.
En esta ltima posibilidad seria el cedente quien conservara el derecho de usufructo, pudiendo l, aun des pus de la
cesin, hipotecarlo; en apoyo de esta postura se citan los incisos 2, 3 y 4 del artculo 793.
Se ha, resuelto asimismo que el arrendamiento de usufructo al nudo propietario no, lo transforma en usufructuario, y
no opera la consolidacin.
Tambin se ha discutido la sancin si se infringe la prohibicin de cederlo o arrendarlo (artculo 793); que ha de
entenderse cuando la ley dispone que el usufructuario perder su derecho de usufructo. Generalmente se estima que el acto
sera nulo absolutamente, por infringirse una prohibicin del constituyente, que la. ley hara suya (artculo 1464 N 2; adems,
artculos 1466 y 1682) con lo que debe retornarse al estado anterior al acto que produjo la infraccin, volviendo el derecho
cedido al usufructuario, y entonces terminara all el usufructo.
6 Tratndose de un cuasiusufructo: disponer de la cosa fructuaria
Si se trata de un cuasiusufructo, se acostumbra mencionar la facultad que tiene de disponer de la cosa fructuaria; es
obvio, pues, como se ha dicho, que l adquiere el dominio.
Finalmente, para la proteccin de su derecho dispone de la accin reivindicatoria (artculo 891), y si recae sobre
inmuebles de las acciones posesorias (artculos 916 y 922).
Incluso, se ha resuelto que puede entablar la accin de precario del artculo 2195, y aun contra el nudo propietario,
porque es dueo de su derecho de usufructo.
En todo caso, es embargable; ms bien que el derecho mismo, su ejercicio (artculo 803 y 2466)
b) Obligaciones del Usufructuario
Generalmente se distingue entre obligaciones que el usufructuario tiene antes de entrar en el goce de la cosa, durante
el usufructo y despus de su extincin.
1 Obligaciones Previas al Usufructo
Fundamentalmente, las obligaciones en esta oportunidad son:

Practicar inventario solemne

Rendir caucin

Ms bien se trata de requisitos que debe cumplir quien quiere entrar en el goce de la cosa fructuaria (artculo 775).
Respecto del inventario, ste debe ser solemne y no se exige tratndose de los usufructos legales; la Ley 14.908
exige, en el usufructo que contempla, solamente inventario simple.
Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo propietario pueda liberar al usufructuario de la obligacin
de la faccin del inventario, frente al silencio de la ley, que expresamente autoriza la posibilidad de eximirlo de la caucin.
Predomina la opinin de que es posible, en base a la autonoma de la voluntad, con la salvedad de situaciones
excepcionales como aquella a que se refiere el artculo 1407; si se configura un usufructo con las caractersticas que esa norma
seala el inventario sera un requisito del ttulo mismo y no podra evitarse.
Para efectos tributarios, sin embargo, puede ser necesario.
En cuanto a la caucin, no ha dado mayores especificaciones la ley, ni en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su
monto, por lo que quedar entregada a las particularidades del caso. Generalmente se convendr entre usufructuario y nudo
propietario, regulndola el juez en caso de desacuerdo.
Puede liberarse de la caucin al usufructuario (artculo 715, inciso 2) y la ley establece esta liberacin en ciertos
casos (como el contemplado en el artculo 775, inciso 3, en los usufructos legales, en el de la Ley 14.908, antes mencionado,
el contemplado en la Ley General de Bancos)
Los artculo 776 y 777 sealan los efectos que se producen si no se cumple con estas exigencias (esta ltima
disposicin hace referencia, en su inciso 5, a la llamada caucin juratoria.
Desde otro punto de vista, estas disposiciones permiten insistir en que las exigencias de caucin e inventario, no
forman parte de la constitucin misma del derecho de usufructo, sino que son posteriores, a ella y slo previas a la entrada del
usufructuario en el goce de la cosa fructuaria.
LIMITACIONES PARA EL USUFRUCTUARIO

114

El Usufructo

Conviene tener en cuenta, antes de entrar a precisar las obligaciones mientras ejercita su derecho, las limitaciones a
que queda sometido el usufructuario:

a)

Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (artculo 792) y otras -cargas personales (artculo 796) quedando
sometido, desde luego, a las cargas reales, por la naturaleza de stas (como por ejemplo, las hipotecas que graven
la cosa fructuaria).
Debe respetar los arriendos en todo caso, aunque no consten por escritura pblica (el artculo 792 es especial en
relacin al artculo 1962).

1.

Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al momento de la delacin de su derecho de usufructo
(artculo 774).

2 Obligaciones Durante el Ejercicio del Derecho de Usufructo

a) Debe mantener la cosa fructuaria conservando su forma y substancia
Es la obligacin fundamental (resumida en la antigua expresin salva rerum substancia)
La doctrina ha debatido el contenido de esta obligacin, teniendo presente la gran variedad no slo de las cosas sino
de las caractersticas que pueden incidir en su apreciacin.
Ms que posiciones adoptadas, conviene observar precisamente factores que, segn el caso concreto, pueden
resultar esenciales para la cosa de que se trata: a veces el la estructura fsica; otras su aspecto externo; otras su funcin o
destino.
Parece preferible considerar todos estos factores, de modo que depender de la cosa y del acto de que se trate, cul
o cules sern los que all deben ser atendidos y que el usufructuario ha de respetar.
El valor, principalmente econmico, es un factor que siempre estar tambin presente; y se justifica una mencin
separada para derivar de l dos advertencias d inters:
1)

Que debe considerarse el potencial de la cosa, con sus posibilidades de agotamiento.

2)

Que, en ocasiones, se puede llegar a justificar un cambio en los otros factores, aun importantes en la cosa
respectiva; tal puede ocurrir, por ejemplo, cuando se observa que mantener el actual destino del objeto significar
desde luego o pronto una prdida cierta de su aprovechamiento o utilizacin.

Para juzgar la conducta del usufructuario habrn de considerarse tambin las posibilidades que ha tenido de consultar
al nudo propietario, la magnitud de las facultades que le otorgue su ttulo, el tiempo que le resta en su derecho, etc.
b) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria
En efecto, el artculo 792 dispone expresamente que el usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa
fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona que lo ha
constituido por testamento.
Agrega la disposicin que en tal caso, el usufructuario sucede en la percepcin de la renta o pensin desde que
principia el usufructo.
c) Debe pagar expensas y mejoras

Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservacin y cultivo. (artculo 795)

Sern de cargo del usufructuario, las pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de
antemano haya sido gravado la cosa fructuaria y que se devenguen durante el usufructo (artculo 796)

Corresponde al usufructuario el pago de los impuestos peridicos que graven la cosa fructuaria durante el
usufructo; si no los hiciere, deber indemnizar al propietario todo perjuicio que de ello se derive (artculo 796)

Sern de cargo del propietario, las obras o refacciones mayores necesarias para la conservacin de la cosa
fructuaria, pero el usufructuario deber pagarle, mientras dure el usufructo, el inters legal de los dineros
invertidos en ellas (artculo 797)
Se entienden por obras o refacciones mayores, de acuerdo al artculo 798, las que ocurran por una vez o a
largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria.

d) Si es constituido por testamento, puede quedar obligado al pago de deudas hereditarias y testamentarias
En conformidad al artculo 1368, el propietario y el usufructuario se considerarn una sola persona para el pago de las
obligaciones hereditarias y testamentarias:

Ser de cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria

El usufructuario quedar obligado a satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad pagada, durante toda la
duracin del usufructo

115

116Los Bienes

Si el propietario no se allanare al pago, podr hacerlo el usufructuario, y a la expiracin del usufructo tendr
derecho a que el propietario le reintegre el capital sin intereses.

En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la culpa leve.

3 Obligaciones una vez Extinguido el Usufructo
Normalmente es una: restituir la cosa fructuaria.
Debe tenerse presente que el nudo propietario puede reivindicar la cosa sino se le entrega buenamente.
Si se trata de un cuasiusufructo, lo que debe restituir es otro tanto de igual cantidad y calidad o su valor.
Puede, eso s, que al usufructuario le corresponda un derecho legal de retencin sobre la cosa fructuaria.
En efecto, conforme al artculo 800 del Cdigo Civil, El usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de
los reembolsos e indemnizaciones a que segn los artculos precedentes es obligado el propietario.
c) Derechos del Nudo Propietario
1 Tiene el derecho de dominio sobre la cosa fructuaria
La importante particularidad del propietario nudo es que su derecho de dominio est despojado, temporalmente, de
los atributos de uso y goce, en poder del usufructuario.
Pero como dueo de la cosa, puede:

Enajenarla, respetando el adquirente el usufructo.

Hipotecarla, respetando el acreedor hipotecario el usufructo.

Transmitirla.

Como propietario, est premunido tambin el nudo propietario de la respectiva accin real, protectora de su
derecho, la accin reivindicatoria.

Si se trata de inmuebles, dispondr asimismo de las acciones posesorias (artculo 916).

Puede ejercerlas contra cualquier sujeto y, al trmino del usufructo, contra el usufructuario.

2 Tiene derecho tambin a los frutos pendientes al momento de la restitucin de la cosa fructuaria
Conforme al artculo 781, los frutos que an estn pendientes a la terminacin del usufructo, pertenecern al
propietario.
3 Tiene derecho a la indemnizacin por prdida o deterioro de la cosa fructuaria debida a un hecho o culpa del
usufructuario y las debidas a un hecho ajeno que la negligencia del usufructuario haya permitido
Ello segn se desprende de los artculos 787, 788, 802.
4 Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en ciertas inversiones
El propietario debe hacerse cargo de las obras o refacciones mayores necesarias para la conservacin de la cosa
fructuaria, pero tiene derecho a que el usufructuario le pague, mientras dure el usufructo, el inters legal de los dineros
invertidos en ellas (artculo 797)
5 Tiene derecho al tesoro que se descubre en suelo dado en usufructo
Ello en conformidad a lo dispuesto en el artculo 786.
6 Tiene derecho a pedir anticipadamente la terminacin del usufructo en determinados casos
En efecto, en conformidad al artculo 809, el usufructo termina por sentencia del juez que a instancia del propietario lo
declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado daos o
deterioros considerables a la cosa fructuaria.
7 Tiene derecho de reclamacin de la cosa fructuaria
Se dijo anteriormente que el nudo propietario dispone de accin reivindicatoria, y si se trata de inmuebles, de las
posesorias que procedan.
Pero en contra del usufructuario tiene adems la accin personal que le nace al constituirse el usufructo y que puede
intentar al extinguirse, reclamando la cosa fructuaria.
Se dice, discutiblemente, que esta accin personal presenta la ventaja para el nudo propietario de que mientras en la
accin reivindicatoria debe probar su dominio, en aqulla slo le sera necesario exhibir el acto constitutivo.

116

El Usufructo

d) Obligaciones del Nudo Propietario

El propietario tiene de su cargo las obras o refacciones mayores necesarias para la conservacin de la cosa
fructuaria. Si el propietario rehsa o retarda el desembolsos de estas cargas, podr el usufructuario hacerlas a su costa, y el
propietario se las reembolsar sin inters.
De manera que las obligaciones del nudo propietario se reducen al pago de expensas extraordinarias mayores que se
hayan ejecutado.
Extincin del Usufructo
El usufructo se extingue:
1)

Por la llegada del da o el cumplimiento de la condicin establecidos.

2)

Por muerte del usufructuario.

3)

Por resolucin del derecho del constituyente

Esta causal debe entenderse aplicable a una causa de resolucin del derecho del constituyente que ya exista al
constituirse el usufructo, como lo ilustra el ejemplo que ofrece el precepto.

4)

Por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad.

5)

Por prescripcin.
Esta forma de extincin ha dado lugar a discusiones. Es claro que si un tercero posee el derecho de usufructo,
puede llegar a ganarlo por prescripcin, y, entonces, para el primer usufructuario se habr extinguido por
prescripcin adquisitiva del tercero (artculo 2517).
Otro tanto ocurre si el tercero adquiere por prescripcin la cosa misma sobre la que haba usufructo. Pero el
problema consiste en establecer si podra terminar por prescripcin extintiva, es decir, por el simple no ejercicio del
derecho de usufructo, que en tal eventualidad se ira a consolidar con la nuda propiedad.
El Cdigo francs lo permite expresamente. Entre nosotros hay opiniones contrarias.
Se ha aceptado esta posibilidad siendo una grave limitacin al dominio pleno, si el usufructo no se ejercita, aparece
como intil y es justificable su extincin; en esto, el usufructo y dems derechos reales difieren del dominio, que es
perpetuo.
Pero tambin se ha negado la aplicacin de la prescripcin extintiva; la accin por la que se reclama un derecho
slo se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho; adems, como en el esquema del Cdigo el
usufructuario tiene un derecho de dominio sobre su usufructo, debe aplicrsele la regla correspondiente, y el
dominio no se extingue por el solo no ejercicio.

6)

Por renuncia del usufructuario. Esta renuncia debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Races.

7)

Por destruccin completa de la cosa fructuaria.

El artculo 808 soluciona la situacin especial de la heredad que se inunda; en tal caso revivir el usufructo por el
tiempo que falta para su terminacin. (esta norma especial prima sobre el artculo, de carcter general)

8)

Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos sealados en el artculo 809.
Cuando se impone en una sentencia de alimentos, su extincin tambin podra dar lugar a la dictacin de otra
resolucin judicial que as lo declare cuando se extingue el derecho de alimentos.

9)

Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin, indicada en la extincin del fideicomiso.

117

118Los Bienes

III.- El Derecho Real de Uso o Habitacin

La reglamentacin la constituye el Ttulo X del Libro II; artculos 811 a 819.
La denominacin del ttulo anuncia dos derechos y las reglas estn redactadas tambin con referencia a dos
derechos. Corrientemente, asimismo, se menciona a ambos.
Estrictamente, se trata de uno solo, el derecho real de uso, que al recaer sobre una casa, toma el nombre de derecho
de habitacin; la definicin lo deja establecido.
El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de
las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin" (artculo 811)
Las normas ms importantes pueden, sintetizarse as:
1)

Es un derecho real

2)

Es personalsimo, de manera que no pueden transferirse (si de hecho se transfiere la sancin es la nulidad
absoluta); sin embargo, puede ganarse por prescripcin.

3)

Es temporal (no es transmisible por causa de muerte)

4)

Es inembargable

5)

Se constituye y extingue segn las reglas del usufructo, con la limitacin s del origen legal; en cuanto al origen
judicial, la Ley 14.908 permite tambin al juez constituir, en la sentencia de alimentos, un derecho de uso o
habitacin.

6)

Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de caucin e inventario (artculo 813).

7)

Son derechos limitados a gozar de una parte determinada de la cosa, en el caso del habitador, corresponde al
derecho de morar en una casa.
La extensin que se concede a este derecho se determina por el ttulo que lo constituye; si nada se dice, se aplica
el artculo 815, segn el cual, bsicamente, el uso o habitacin se limita a las necesidades personales del usuario o
habitador, necesidades personales que comprenden las de la respectiva familia.

8)

El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la moderacin y cuidado de un buen padre de familia, en otras
palabras, ambos responden de culpa leve.

9)

El usuario y el habitador estn obligados a contribuir a las expensas ordinarias de conservacin y cultivo, a prorrata
del beneficio que reporten.

118

Las Servidumbres

IV.- Las Servidumbres

Desde el punto de vista del predio dominante la servidumbre constituye otro derecho real limitado, enumerado en el
artculo 577; sin embargo, desde el punto de vista del predio sirviente es una limitacin al dominio.
Esta doble faceta, que aparece en todo derecho real limitado, origina en esta institucin las calificaciones de
servidumbre, activa, y pasiva.
Reglamenta esta materia, el ttulo XI del Libro II, artculos 820 a 888, pero, adems, son muchos los textos legales
que tratan de servidumbres especiales.
"Servidumbre predial, o simplemente servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio
d distinto dueo" (artculo 820).
La expresin "servidumbre, predial, o simplemente servidumbre", tiene en el Cdigo una explicacin histrica; en
cierta poca del Derecho romano, se agruparon algunos derechos reales en dos categoras llamadas servidumbres siendo
servidumbres personales algunos derechos que se establecan en beneficio de determinada persona, como el usufructo, el uso,
y servidumbres prediales las establecidas en beneficio de determinado predio. El Cdigo francs, recogiendo principios de la
Revolucin elimin la denominacin servidumbres personales que, aunque slo en nombre, evocaba ideas que la Revolucin
abola.
Elementos de la Servidumbre
Los elementos fundamentales de toda servidumbre, y que se desprenden de la propia definicin legal, son:

Dos predios de distinto dueo

Gravamen de lo de los predios en beneficio del otro

a) Dos Predios de Distinto Dueo

Existen dos predios: un predio sirviente y un predio dominante.
El artculo 821 seala que se llama predio sirviente el que sufre el gravamen y predio dominante el que reporta la
utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva.
Se ha discutido la clase de inmuebles que pueden quedar comprendidos en el concepto de predios: los tribunales han
dado soluciones encontradas al punto.
Se ha sostenido que se trata no slo de inmuebles por naturaleza, sino tambin de inmuebles por adherencia o por
destinacin; pero tambin se ha resuelto, en otra oportunidad, que slo es posible constituir servidumbre respecto de los
primeros, pues la expresin est definida en el artculo 568, que llama predios a las casas y heredades.
En cuanto a la diferencia de dueo, es una caracterstica fundamental en la institucin, porque, como ha dicho la
jurisprudencia no se puede ser a la vez sujeto activo y pasivo de una relacin jurdica.
b) Un Gravamen
Este gravamen de uno de los predios a favor del otro que origina en el uno la denominacin de predio sirviente y en el
otro la de predio dominante.
El gravamen y la utilidad han de ser, pues, para el predio.
El gravamen puede consistir en un tolerar (los actos del dueo del predio dominante) o en un no hacer (actos que
obstaculicen el ejercicio del derecho de servidumbre y que, sin ella, podra ejecutar como dueo) o en ambos; pero no en hacer
algo, lo que implicara una carga a la persona del propietario y se opondra al carcter de derecho real de la servidumbre.
Caractersticas de las Servidumbres
La naturaleza de la institucin obliga a sealar, separadamente, caractersticas desde el punto de vista de uno y de
otro predio:

PARA EL PREDIO SIRVIENTE

a)

La servidumbre significa un gravamen, que es de carcter real, porque real es el derecho que es su extremo
opuesto.

b)

Las mutaciones de propietario no producen, pues, alteraciones en la carga.

PARA EL PREDIO DOMINANTE (EN CUANTO SERVIDUMBRE ACTIVA)

a)

Es un derecho real

119

120Los Bienes

b)

Es un derecho inmueble

c)

Es un derecho accesorio; esta caracterstica de la servidumbre activa es de especial importancia y deriva

directamente de la predialidad de la servidumbre.
Es accesoria en cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae. De ah que, a diferencia de lo que
ocurre en otros derechos reales, como el usufructo o el uso, se tiene un derecho real de servidumbre como
consecuencia de ser propietario de un predio (el dominante) y no directamente, como el usufructuario, el usuario, el
habitador.
Consecuencia, de lo anterior es que el derecho de servidumbre no puede, ser cedido, embargado, hipotecado,
independientemente del predio dominante, y, por otra parte, llega a integrar el goce de la propiedad a que accede.

2.

Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras objetivamente existan los predios a que se
refiere y la necesidad o justificacin del gravamen.
Sin embargo, debe tenerse presente que no hay impedimento para que se establezcan por las partes con duracin
limitada y que pueden extinguirse por el no uso.

3.

Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede adquirirse, ejercerse o extinguirse
parcialmente, por partes por ello:

Si el predio sirviente tiene ms de un dueo, todos ellos deben acordar la constitucin de la servidumbre.

Si el predio sirviente se divide, est divisin no afecta la servidumbre.

Si el predio dominante pertenece, a su vez, a ms de un propietario, el goce de la servidumbre por uno de

ellos, interrumpe la prescripcin respecto de todos.

Clasificacin de las Servidumbres

Ha sido principalmente la variada naturaleza de los gravmenes lo que ha originado otras tantas clases de
servidumbres que para mayor claridad se han agrupado, desde antiguo, en base a diferentes factores:
1) Segn su Origen
Segn su origen las servidumbres pueden clasificarse en naturales, legales y voluntarias.
Las servidumbres voluntarias son las provienen de la natural situacin de los lugares.
Las servidumbres legales son las impuestas por la ley.
Y las voluntarias son constituidas por un hecho del hombre (artculo 831).
2) Segn las Seales de su Existencia
Siguiendo este criterio las servidumbres suelen clasificarse en aparentes e inaparentes (artculo 824).
Servidumbre aparente es la que est continuamente a la vista, como la de trnsito, cuando se hace por una senda o
una puerta especialmente destinada a l.
Es inaparente la que no se conoce por una seal exterior, como la misma de trnsito cuando carece de estas dos
circunstancias y de otras anlogas.
A esta clasificacin generalmente se le objeta su dbil consistencia, pues depende slo de ciertas circunstancias
materiales ms o menos accidentales; muchas servidumbres que pueden ser aparentes o inaparentes, (trnsito, acueducto)
Hay s otras que siempre sern inaparentes, como ocurre con las que consisten en un no hacer en el predio sirviente.
3) Segn su Ejercicio
Segn su ejercicio pueden ser continuas y discontinuas (artculo 822).
Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del
hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante.
Servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos ms o menos largos de tiempo, y supone un hecho actual
del hombre, como la servidumbre de trnsito.
La continuidad o discontinuidad es una caracterstica que debe ser apreciada de manera objetiva y universal en
relacin a la naturaleza del gravamen que constituye la servidumbre, lo que implica prescindir del ejercicio real que en un caso
determinado puede observarse.
As, una servidumbre de acueducto ser siempre continua por que siempre estar all el canal o caera apto para el
paso del agua, aun cuando realmente sta sea transportada tan slo espordicamente.
4) Segn el Carcter del Gravamen
Positivas y negativas (artculo 823)

120

Las Servidumbres

Servidumbre positiva es, en general, la que slo impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer.
Servidumbre negativa es la que impone al dueo del predio sirviente la prohibicin de hacer algo, que sin la
servidumbre le sera lcito, como la de no elevar sus paredes sino a cierta altura.
Ejercicio del Derecho de Servidumbre
Para determinar la extensin y forma de ejercicio del derecho de una servidumbre, los derechos del dueo del predio
dominante, las obligaciones del dueo del predio sirviente, debe atenderse a la fuente que le dio origen:

a)

Si la servidumbre es natural o legal, habr que atender a las normativa que da la ley.

b)

Si es voluntaria, al contrato o a su forma de poseerla (artculo 884)

En todo caso, deben considerarse las reglas que seala el Cdigo en los artculos 828, 829 y 830.
Conforme al artculo 828, el que tiene derecho a una servidumbre lo tiene igualmente a las medidas necesarias para
ejercerlo.
El artculo 829 dispone que el que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para ejercerla,
pero a su costa.
Finalmente, el artculo 830 establece que el dueo del predio sirviente no puede alterar, disminuir ni hacer ms
incmoda para el predio dominante la servidumbre con que sta gravado el suyo, pero a su vez, la servidumbre debe ejercerse
tratando de perjudicar lo menos posible al predio sirviente.
Esta ltima disposicin y otras, como por ejemplo el artculo 833, se encuentran inspiradas en el principio romano
denominado comportamiento civiliter, por el que en el ejercicio de su derecho, el dueo del predio dominante debe procurar el
mnimo de perjuicio, evitando toda molestia o embarazo innecesario en el predio sirviente.
De las Diversas Clases de Servidumbres segn su Origen
Siendo la fuente originaria la que seala fundamentalmente las normas por las que se rige el ejercicio del derecho de
servidumbre, el Cdigo, siguiendo antiguos precedentes, tom esta clasificacin para precisar, en base a ella, algunas
disposiciones.
1) Servidumbres Naturales (artculo 833)
Actualmente, el Cdigo contempla slo una servidumbre natural, la denominada de libre descenso y escurrimiento de
las aguas; proviniendo de la natural situacin de los predios, por tal gravamen el dueo del predio sirviente no tiene derecho a
indemnizacin alguna, y deber siempre soportarlo.
Ser predio dominante el que se encuentra ms alto, y sirviente el que est ms abajo, el que debe recibir las aguas
que descienden del predio superior naturalmente.
2) Servidumbres Legales (artculos 839 a 879)
Segn el artculo 831, son las impuestas por la ley.
El artculo 839 las subclasifica en servidumbres de utilidad pblica y de inters privado.
a) Servidumbres de Utilidad Pblica
Son de esta clase:

La servidumbre de uso de las riberas para menesteres de navegacin o flote, entregando su regulacin al
Cdigo de Aguas.

Las dems determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas.

Estas servidumbres constituyen verdaderas limitaciones al dominio por necesidad social y se regulan generalmente
en textos orgnicos de una institucin o servicio pblico.
Pueden sealarse, como caractersticas ms sobresalientes de esta clase de servidumbres:

a)

Carecer generalmente de un predio dominante lo que en tales casos hace discutible su calificativo de servidumbres

b)

Estar fuera del comercio lo que excluira la posibilidad de extinguirse por prescripcin

b) Servidumbres de Utilidad Privada

Como se desprende de su nombre, el gravamen en esta especie de servidumbres reporta una utilidad tan slo al
particular propietario del predio dominante.
La circunstancia de que sean legales, significa que, cumplidos los supuestos en cada caso, pueden imponerse,
porque la ley lo autoriza, aun contra la voluntad del dueo del predio sirviente, pero no que operen de pleno derecho, por el solo
ministerio de la ley.

121

122Los Bienes

Segn la situacin, ser necesario acudir al juez. Si se pretende que estn configurados los supuestos para imponer
servidumbre de trnsito, se tendr que concurrir al juez para que constate que existen esos supuestos y para que a falta de
acuerdo fije las caractersticas del sendero y determine la indemnizacin que habr de ser previamente pagada.
El artculo 841, dispone que ellas se determinan por las ordenanzas de polica rural, limitndose el Cdigo a regular
las de demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista.
Las disposiciones relativas a las servidumbres de acueducto han sido suprimidas rigiendo para ellas las contenidas en
el Cdigo de Aguas.
La disposicin, citada se remite a las "ordenanzas de polica rural", lo que debe entenderse como reminiscencia
histrica, cuyos precedentes comienzan en Roma.
Desde entonces, las servidumbres siempre se han asociado al medio rstico; pero no se trata de limitaciones para la
existencia de servidumbres legales-urbanas; incluso algunas de las reguladas por el Cdigo son de aplicacin preferentemente
urbana, como las de luz y vista; y el desarrollo industrial y urbanstico han trado consigo un incremento de est estas
servidumbres.
Como ejemplo de normas que establecen servidumbres legales de utilidad privada se suelen sealar las contenidas
en el Cdigo de Aguas.; las de la Ley General de Servicios Elctricos, las del DFL. 221, sobre Navegacin; la de la Ley General
de Ferrocarriles.
DEMARCACIN
El Cdigo no define lo que debe entenderse por demarcacin, pero puede decirse que es el acto de fijacin de la lnea
de separacin entre dos predios colindantes, de distintos dueos.
Se desarrolla en dos etapas:

una intelectual, de fijacin de la lnea imaginaria.

otra material, de implantacin de hitos o seales fsicas que indiquen el curso de la lnea. La demarcacin
material se efectuar, en el terreno, mediante hitos o mojones.

El Cdigo la califica de servidumbre, pero puede observarse claramente que no concurren los elementos para esa
conclusin. Se trata slo de una facultad derivada del dominio, por la cual el dueo puede desplegar actividades tendientes a
precisar el contenido de su derecho.
Por lo mismo, no se est en presencia de un derecho real aparte, distinto de los enumerados en la ley.
Aunque s es posible estimar que existe una accin de demarcacin, la que puede ser calificada de real, porque es
indiferente quien sea el propietario vecino contra el cual se ejerce; se ejerce contra el que sea el titular al tiempo de interponerla;
y esta accin real, nace del derecho real de dominio.
Pero la demarcacin puede efectuarse de comn acuerdo por los vecinos, y, a falta de acuerdo, por el tribunal.
Si se efecta por acuerdo, junto con la implantacin de seales conviene estamparlo, es preferible consignarlo en
escritura pblica, complementada con un plano o croquis (que se protocolizar) y subinscribirla al margen de la inscripcin. As,
el acuerdo queda incorporado a los ttulos, y con la constancia en el Registro no podr ser posteriormente ignorado por los
futuros adquirentes, si ellos adquirieron el predio con esos lmites.
El solo instrumento privado cumple tambin esa funcin, pero tiene la desventaja de su ms fcil impugnacin y de la
falta de fecha cierta respecto de terceros.
Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la iniciativa, acudiendo al tribunal; y ejercitar, entonces, la
accin de demarcacin.
Incluso, es concebible el caso en que ambos colindantes quieren fijar los deslindes, pero, no logrando ponerse de
acuerdo, deciden acudir al tribunal para que l los fije; no se ve inconveniente para que se presenten conjuntamente.
La circunstancia de existir una lnea divisoria, con seales o cerco, no parece ser obstculo para accionar de
demarcacin.
Puede acontecer que la delimitacin existente haya sido diseada y construida unilateralmente por uno de los
vecinos; entonces, esa circunstancia no puede impedir la reclamacin del otro.
Se llega as a un punto de frecuente ocurrencia en la prctica: suele resultar dudoso si lo procedente es la
demarcacin o la reivindicatoria.
Por cierto cada una tiene su propio objetivo: fijar lmites una y obtener la restitucin de la cosa la segunda.
Pero frecuentemente en la prctica, la lnea que se trace implicara alterar la situacin existente, al menos en ciertos
tramos. Entonces surge la duda: se deber reivindicar (el sector que se disputa) o se debe pedir demarcacin, con lo que
quedar definida la distribucin del terreno.
En la decisin se tendrn en cuenta, por cierto, en primer trmino, las caractersticas del caso. Y, como advertencias
orientadoras pueden sealarse, teniendo en cuenta sentencias pronunciadas, las siguientes:

122

Las Servidumbres

a)

De los planteamientos del actor debe intentar detectarse si el principal fin es la fijacin de la lnea de deslinde o es
la restitucin de un sector de terreno.

b)

Se ha resuelto que si la zona conflictiva no es poseda efectivamente (mediante actos posesorios materiales
ostensibles) por ninguno de los contendores, bien procede la demarcacin; y, por el contrario, si ese terri torio est
siendo posedo por el otro, y se pretende la restitucin, lo procedente es la reivindicatoria.

En todo caso, no hay inconveniente en plantear la accin de demarcacin como subsidiaria de la reivindicatoria.
Se tiene entendido que la contigidad de los predios es requisito de la accin; parece obvio.
Pero se seala para, advertir que si los predios estn separados, por un ro, lago, camino u otro bien nacional de uso
pblico, no procede. (Con todo, no es fcil descartar la posibilidad, respecto de un camino pblico; es admisible la duda en
orden a intentar demarcar con el Fisco.)
En cuanto al sujeto activo, por cierto, la tiene el dueo.
Y como no se est discutiendo el dominio, bien puede aplicarse la presuncin del artculo 700, de modo que basta
probar que se es poseedor.
Como el artculo 842 concede la accin a "todo propietario", de ah, y siguiendo a la opinin extranjera, la doctrina
chilena estima que tambin puede pedir la demarcacin todo el que tenga sobre el inmueble un derecho real (como usufructo,
uso).
Pero si terminado, el derecho real, el dueo se considera perjudicado, parece razonable permitirle volver a discutir el
deslinde porque podra existir colusin entre el vecino y el titular del derecho real. Con esto, si demanda de demarcacin slo
uno, el nudo propietario o el usufructuario, es conveniente al demandado citar al juicio tambin al otro, para que el fallo, desde
luego, afecte a ambos.
Se ha resuelto que cualquier comunero puede demandar de demarcacin al vecino, sin que sea necesario que
concurran todos los comuneros.
En cuanto al sujeto pasivo de la demarcacin, todos los que pueden demandar, pueden ser demandados, de modo
que se aplica lo dicho. Pero se ha resuelto que si el predio vecino pertenece a una comunidad, para que el fallo afecte a todos,
deben ser todos incluidos en la demanda.
Se tiene entendido tambin que la accin de demarcacin es de las llamadas dobles, con lo que se quiere dar a
entender que en estos juicios ambas partes estn en una misma posicin, procesal ante el juez; no la de uno como demandante
y el otro como demandado.
Por otra parte la sentencia es declarativa; constata una situacin, clarificndola.
Una caracterstica muy destacable, y fcilmente explicable, es la imprescriptibilidad de esta accin, como emana del
dominio, se tiene mientras se tenga la calidad de dueo, del bien.
En cuanto al valor de los hitos y gastos de instalacin no puede sino concluirse que deben ser de cargo de ambos
vecinos por iguales partes.
La demarcacin, sea que provenga, del comn acuerdo o de sentencia del juez, queda definitiva, de modo que los
sucesores de los predios los reciben con esa lnea de deslinde, incluso en orden a costear, tambin por iguales partes, los
gastos de conservacin.
Por ltimo, la remocin intencional de los hitos puede dar lugar a responsabilidad civil y penal, sin perjuicio de la
posibilidad de intentar acciones posesorias.
El dueo del predio perjudicado tiene derecho a pedir que el que lo ha quitado lo reponga a su costa, y le indemnice
los daos que de la remocin se le hubieren originado.
CERRAMIENTO
Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y de obtener que contribuyan a esa actividad los
dueos de los predios colindantes.
Igualmente, el dueo de un predio podr obligar a los dueos de los predios colindantes a que concurran a la
reparacin de cercas divisorias comunes.
Al igual que la demarcacin, emana, del dominio y, por lo mismo, la accin respectiva es real e imprescriptible.
No es, pues, tampoco una servidumbre.
Es claro que la demarcacin es previa a ella.
Si el dueo hace el cerramiento a su costa y en su propio terreno, podr hacerlo de la calidad y dimensiones que
quiera, y el propietario no podr servirse de la pared o cerca para ningn objeto.
La cerca divisoria construida a expensas comunes estar sujeta a la servidumbre de medianera.

123

124Los Bienes

MEDIANERA
La medianera es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueos de 2 predios vecinos que tienen paredes,
fosos o cercas divisorias comunes estn sujetos a ciertas obligaciones recprocas.
La medianera se establece:
1)

Cuando el muro, pared, cerca, etc., se hizo a expensas comunes.

2)

Cuando se hizo a expensa de un solo propietario, pero el otro lo adquiri por prescripcin.

3)

Cuando se paga al dueo que construy el muro o pared para hacerla medianera, la mitad del costo.

4)

Cuando por sucesin por causa de muerte se otorga el derecho de medianera.

Para servirse de la pared medianera, para edificar sobre ella o hacerla sostener el peso de una construccin nueva,
debe primero solicitarse el consentimiento del vecino, y si ste lo rehsa, provocar un juicio prctico en que se dicten las
medidas necesarias para que la nueva construccin no dae al vecino.
SERVIDUMBRE DE TRNSITO
Conforme al artculo 847, si un predio se halla destituido de toda comunicacin con el camino por pblico por la
interposicin de otros predios, el dueo del primero tendr derecho para imponer a los otros la servidumbre de trnsito, en
cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y
resarciendo todo otro perjuicio.
Los requisitos de esta servidumbre son, entonces:
1)

La existencia de un predio sin acceso al camino pblico. La jurisprudencia ha dicho que debe considerarse sin
salida un predio que tenga salida impracticables por razones topogrficas o porque produce gastos
extremadamente excesivos.

2)

Que sea indispensable para el uso y beneficio del predio, darle salida a travs de los predios sirvientes.

3)

Indemnizar al o los propietarios de los predios sirvientes, la cual se fijar de comn acuerdo y a falta de ste, por el
juez.

Se trata de una servidumbre positiva, que puede ser aparente o inaparente y discontinua, razn esta ltima por la
cual no puede adquirirse por prescripcin.
Ahora bien, cuando se concede una servidumbre de trnsito y luego ya no existe la necesidad, el dueo del predio
sirviente tendr derecho a ser exonerado de la servidumbre, restituyendo lo que al establecerse se le hubiere pagado por el
valor del terreno. (artculo 849)
La doctrina seala que esta disposicin opera si se trata de una servidumbre legal, pero no si la servidumbre de
trnsito se ha constituido por convencin de las partes.
Finalmente, es importante tener presente la disposicin del artculo 850 conforme a la cual, si se vende o permuta
alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que posean proindiviso, y en consecuencia est parte viene a
quedar separada del camino, se entender concedida a favor de ella una servidumbre de trnsito, sin indemnizacin alguna.
3) Servidumbres Voluntarias
El artculo 880 seala la norma general para esta clase de servidumbres: Cada cual podr sujetar su predio a las
servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueos, con tal que no se dae con
ellas al orden pblico, ni se contravenga a las leyes.
Es claro que para que se pueda calificar de servidumbre debern aparecer los elementos y caracteres fundamentales
de la institucin.
Constitucin
Estas servidumbres pueden constituirse:

por ttulo

por sentencia judicial

por prescripcin

por la forma llamada "destinacin del padre de familia

1) POR TTULO
Cuando la ley hace referencia a la constitucin por titulo, no debe entenderse el trmino en su sentido de instrumento
material, sino como acto jurdico que puede dar origen a la servidumbre.
Como se trata de servidumbres voluntarias, en. esta clase es el titulo justamente la fuente ms importante y de mayor
aplicacin.

124

Las Servidumbres

Este ttulo puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u oneroso; y, en fin, por ttulo se puede
constituir toda clase de servidumbres.
Si se constituye por acto entre vivos a ttulo oneroso, generalmente se configurar una compraventa, para cuyo
evento una disposicin expresa exige escritura pblica (artculo 1801).
Si se constituye por acto entre vivos a ttulo gratuito, pudiere llegar a configurarse una donacin y admitiendo que
hubiere donacin, debe recordarse que en el sistema del Cdigo los derechos reales (y personales) son bienes, y si recaen
sobre inmuebles, son bienes inmuebles. Ahora bien, segn el artculo 1400, la donacin de inmuebles requiere escritura pblica.
Si se constituye por testamento, ciertamente se cumplirn las solemnidades de ste.
El ttulo puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente (artculo 883). Este
reconocimiento viene a importar una verdadera constitucin de la servidumbre por lo que debe contener las precisiones
necesarias para su ejercicio; as se ha resuelto.
En cuanto a la tradicin del derecho real de servidumbre, el artculo 698, corno forma excepcional de entrega, dispone
que la tradicin del derecho real de servidumbre se efecta por escritura pblica, que puede ser la misma del acto o contrato.
El Reglamento del Conservador incluye la constitucin de la servidumbre entre los ttulos que pueden (y no que
deben) inscribirse.
Excepcin: La ley 6.977, de 16 de julio de 1941, prescribe que la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos
slo puede adquirirse por escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races; debe adems dejarse constancia de la
obra en un plano aprobado por la autoridad competente, que deber protocolizarse al tiempo de otorgarse la respectiva
escritura pblica.
2) POR SENTENCIA JUDICIAL (ARTCULO 880)
Las leyes, en general, no contemplan casos de servidumbre a establecerse por sentencia judicial, desde que stas
son declarativas de derechos y no atributivas de los mismos; de otra parte, en tales situaciones no podra hablarse de
servidumbre voluntaria, pues se impondra por el fallador.
En el Cdigo se encuentra un caso de servidumbre establecida por sentencia, tratndose del fallo que recae en la
particin de bienes. Conforme al artculo 1337, regla 5, en la divisin de fundos se establecern las servidumbres para su
cmoda administracin y goce.
Pero debe insistirse se que no hay en nuestro Derecho una frmula general que autorice al juez a imponer
servidumbres cuando la imposicin de un gravamen puede ser til para un predio determinado.
3) POR PRESCRIPCIN
Slo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes; las discontinuas y las continuas
inaparentes no pueden adquirirse por este medio y ni aun el goce inmemorial es suficiente (artculo 882)
La referencia al goce inmemorial, propio de la antigua legislacin espaola y estimado generalmente en posesin de
cien aos, se consign en el Cdigo para desterrarlo definitivamente.
Como justificacin de la imposibilidad de prescripcin, se seala que tratndose de las servidumbres discontinuas, los
actos que las constituyen pueden ser considerados por el propietario del predio sirviente como de su simple tolerancia, y
tratndose de las inaparentes, la explicacin se encontrara en la falta de posesin pblica.
El plazo de posesin para prescribir es de cinco aos. El artculo 2512 seala a la prescripcin de las servidumbres
como una situacin de excepcin a las normas generales que esa disposicin establece. La excepcin consiste en que no se
distingue entre posesin regular e irregular; indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los cinco aos.
4) POR DESTINACIN DEL PADRE DE FAMILIA
Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el cual el dueo de dos predios establece un gravamen sobre uno
en beneficio del otro, originndose la servidumbre posteriormente y de pleno derecho al enajenarse, uno de ellos, o ambos a
propietarios distintos (artculo 881).
Ntese que puede tratarse de dos predios contiguos o de uno que mantiene un gravamen en una seccin del
inmueble a favor de otra parte del mismo y que posteriormente es dividida.
Como la institucin exige que los predios pertenezcan a distintos dueos, la servidumbre se configura al producirse la
diferencia de propietarios y mientras ello no ocurre el, establecimiento del gravamen permanecer como un simple acto de
ejercicio de su derecho de propiedad, o, como dice el precedente romano que le dio nombre, como un acto de padre de familia
que administra como tal su propiedad.
Es aplicable tambin esta forma de constitucin en el caso de que, existiendo la servidumbre ambos predios se
renen en un solo propietario y contina ste manteniendo el gravamen ahora como un simple servicio dentro de los bienes de
su dominio, y posteriormente, al enajenar uno de ellos, vuelve a aparecer la diferenciacin le dueos. La servidumbre
reaparece, constituida ahora por la destinacin que mantuvo el propietario mientras era dueo de ambos.
El servicio que originar la servidumbre debe ser contino y aparente (artculo 881).

125

126Los Bienes

Derechos y Obligaciones de los Dueos de los Predios

Para determinar los derechos y obligaciones, ya del dueo del predio dominante, ya del dueo del predio sirviente,
hay que remitirse al origen de la servidumbre: al ttulo, a la forma en que se posey si se adquiri por prescripcin, a la forma en
que se us el servicio en el caso de destinacin del padre de familia.
Debe tenerse en cuenta tambin lo que prescribe el artculo 888. Se puede adquirir y perder por la prescripcin un
modo particular de ejercer la servidumbre, de la misma manera que podra adquirirse o perderse la servidumbre misma.
Extincin de las Servidumbres
En principio las servidumbres, por constituir servicios de predio a predio, son perpetuas.
Hay, sin embargo, causales que pueden producir su extincin. Estn sealadas en el artculo 885:
1)

Por la resolucin de derecho del que las ha constituido.

2)

Por la llegada del da o de la condicin, si se ha establecido uno de estos modos.

3)

Por la confusin, o sea, la reunin de ambos predios en manos de un mismo dueo.

4)

Por la renuncia del dueo del predio dominante.

5)

Por haberse dejado de gozar durante 3 aos.

En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las continuas, desde que
se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.

Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin, indicada en la extincin del fideicomiso.

126

Acciones Protectoras del Dominio

G) Acciones Protectoras del Dominio

Diversas Formas de Proteccin
El dominio y los dems derechos reales necesitan de proteccin jurdica para cuando un tercero pretende vulnerarlos
o efectivamente los vulnera.
El ordenamiento jurdico consulta variados instrumentos de los que el titular dispone para la preservacin de su
derecho.
La variedad de su naturaleza los ubica en diferentes sectores de la legislacin. Recogiendo los ms importantes,
pueden mencionarse en el cuadro siguiente:

Medidas Generales de Proteccin del Dominio

Acciones Protectoras del Dominio

Acciones Personales

1 Medidas Generales de Proteccin del Dominio

a) La Legtima Defensa
Quizs la primera forma de proteccin que el titular del dominio tiene es la denominada legtima defensa que cubre,
como se sabe, no slo a la persona, sino tambin a los bienes.
Esta personal proteccin queda establecida en forma de eximente de responsabilidad penal, por la que el individuo no
responde si obra en defensa de su persona o derechos, ante una agresin injusta y no provocada, cumplindose otros
requisitos que establece la ley penal.
b) Garanta Constitucional de la Propiedad
Constituye tambin proteccin la garanta constitucional de la inviolabilidad de la propiedad privada. Admitido que
ciertos bienes son susceptibles de dominio particular, el constituyente declara que esa propiedad es inviolable.
Por una parte, se protege as al propietario de una eventual agresin legislativa, y, por otra, obliga al legislador a
dictar la normativa que haga operable esa proteccin y a la autoridad administrativa, a que la mantenga en vigencia prctica.
En la propia Constitucin se regula adems, la gran excepcin a esa inviolabilidad, cual es la expropiacin por causa
de utilidad pblica, la cual slo puede efectuarse por ley cumpliendo los requisitos que establece la Carta Fundamental.
Esta garanta constitucional tiene una va de concreta eficacia, sin perjuicio de otras ya existentes, en el "recurso de
proteccin", que significa un acceso expedito a los tribunales, ante ataques al derecho de propiedad, como a otros derechos
constitucionales.
c) Tipificacin de Delitos contra la Propiedad
La legislacin penal tipifica un conjunto de delitos que, agrupados bajo el rubro de "delitos contra la propiedad",
constituyen otras formas de proteccin al dominio.
2 Acciones Protectoras del Dominio
En el Derecho privado propiamente se han configurado ciertas acciones tendientes a la proteccin del dominio y
dems derechos reales, las que se pueden denominar genricamente "acciones protectoras
La doctrina ha clasificado estas acciones:

Acciones de Dominio Propiamente Tales

Acciones Protectoras Indirectas

a) Acciones de Dominio Propiamente Tales

Un primer grupo constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen en forma directa.
A su vez, algunas de ellas estn destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya consumadas, de las cuales el
ejemplo tpico es la accin reivindicatoria.
En doctrina se agregan:

a)

La accin confesoria, por la que se pretende que se declare a favor del demandante la existencia de un derecho
real limitado sobre una cosa de propiedad del demandado.

b)

La accin negatoria, con la que se pretende obtener una declaracin de que una cosa no est gravada con un
derecho real que el demandado pretende.

127

128Los Bienes

Nuestro Cdigo, entendiendo que las dos tienen como ltima finalidad el reconocimiento de una situacin, incluye a
ambas en la accin reivindicatoria.
Otras acciones estn destinadas a prevenir un dao que se teme, evitando que se consume, como las llamadas
acciones posesorias (o interdictos) de obra nueva y obra ruinosa.
Las acciones de demarcacin y cerramiento, tratadas por el Cdigo en las servidumbres, tambin son protectoras del
dominio.
Puede, mencionarse tambin la tercera de dominio contemplada en los artculos 518 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil.
b) Acciones de Proteccin Indirecta
Un segundo grupo de acciones protegen el dominio, en forma slo indirecta, ya que estn normalmente destinadas a
otros objetivos; pertenecen a stas:

Las acciones posesorias

La accin publiciana

En nuestro Derecho estas acciones estn destinadas a proteger la posesin, pero cuando el poseedor lo es como
consecuencia de ser dueo, lo que ocurre generalmente, al protegerse la posesin, se est protegiendo el dominio.
Puede mencionarse, adems, la tercera de posesin, artculos 518 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.
3 Acciones Personales
Por ltimo, debe tenerse presente que si la turbacin del dominio resulta ser una derivacin de una relacin
contractual, es posible, tambin que puede protegerse mediante una accin personal emanada del respectivo contrato.
As, si al terminar un contrato de comodato el comodatario no restituye la cosa al comodante, como es su obligacin,
ste puede ejercitar la accin personal correspondiente para lograr judicialmente la restitucin. Situacin similar puede
producirse en el contrato de depsito, arrendamiento, etc.
Sin duda que, prcticamente, as se est tambin protegiendo el dominio de esos bienes especficos.
Y tal vez este camino resulte ms expedito, pues la prueba del contrato respectivo puede ser menos dificultosa para
el perjudicado que la prueba del dominio, que, como veremos, es necesaria para reivindicar; y es posible que encuentre
tambin por esta va un procedimiento ms rpido.
Si el contrato es declarado nulo, las reglas de la nulidad conceden accin restitutoria; y si resuelto, acontece otro
tanto.

128

La Accin Reivindicatoria

I.- La Accin Reivindicatoria

Se encuentra reglamentada en el Ttulo XII del Libro II (artculos 889 a 915). Hay adems algunas normas especiales
en la Ley de Quiebras.
De acuerdo al artculo 889: "La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de
que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela
Requisitos de la Accin Reivindicatoria
De la definicin se desprende que para reivindicar son necesarios los siguientes requisitos:
a)

Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse

b)

Que el reivindicante sea dueo de ella

c)

Que el reivindicante est privado de su posesin

a) Que se trate de una Cosa Susceptible de Reivindicarse

Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles.
Deben tenerse en cuenta, sin embargo, algunas importantes limitaciones:
1 La proteccin de la buena fe y la seguridad del trfico jurdico
As, en ciertas situaciones no es posible reivindicar como ocurre en el caso que contempla el artculo 2303: El que
pag lo que no deba no puede perseguir la especie poseda, por un tercero de buena fe, a ttulo oneroso (pero si el tercero
obtuvo la especie a ttulo gratuito entonces el dueo s cuenta con la accin reivindicatoria)
Y en otras situaciones se puede reivindicar slo reembolsando el valor de la cosa como ocurre en el caso del artculo
890, inciso 2, esto es, cuando se trata de especies muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacn u
otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
El ltimo precepto de los citados ha originado un conflicto con el artculo 115 del Cdigo de Procedimiento Penal,
cuando la especie ha sido hurtada, robada o estafada.
Se ha sostenido que hay contradiccin entre ambas disposiciones por cuanto el Cdigo de Procedimiento Penal
manda devolverla al dueo sin el requisito de rembolsar lo que se gast en adquirirla, y prima este precepto, por ser especial.
En contra, se estima que no hay contradiccin y el Cdigo de Procedimiento Penal slo seala la oportunidad de
restitucin de la cosa al dueo, permaneciendo el derecho de reembolso que el artculo 890 del Cdigo Civil otorga al
adquirente
Por otra parte, se ha aplicado la disposicin del artculo 890, incisos 2 y 3 a establecimientos no mencionados
precisamente, toda vez que el texto es ejemplificativo y genrico.
2 La cosa a reivindicar ha de ser singular o una cuota determinada proindiviso de una cosa singular
As lo precisa el artculo 889, por lo que se excluyen las universalidades, sean jurdicas o de hecho; as se ha resuelto
tambin.
El artculo 891 anuncia una accin especial para una particular universalidad jurdica, la herencia; tal, es la accin de
peticin de herencia, regulada en los artculos 1264 y siguientes.
En general, la jurisprudencia ha insistido siempre en la necesidad de individualizar la cosa de que se trata.
Pueden reivindicarse tambin los derechos reales, conforme al artculo 891; el Cdigo
reivindicarse como el dominio.

dispone

que pueden

Debe entenderse que los dems derechos reales se pueden reivindicar segn las mismas reglas aqu tratadas para
cuando el que reivindica es dueo de la cosa.
La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los derechos reales, para concederles accin
reivindicatoria, mas nada dispone respecto de los derechos personales (sobre todo recordando que ha dicho que sobre las
cosas incorporales, genricamente, hay tambin una especie de propiedad).
En realidad, la naturaleza de estos derechos, que no recaen directamente sobre cosas, hace difcil la posibilidad, y se
justifica que el legislador ni los mencione. Pero conviene puntualizar, como han tenido ocasin de afirmarlo los tribunales, que el
ttulo o instrumento en que consta un derecho personal es perfectamente reivindicable.
REIVINDICACIN DE CUOTA
Por el artculo 892, "se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular". Tratndose de una
cuota, de un bien que se tenga en copropiedad, no hay imprecisin alguna que se oponga a la reivindicacin.
Pero se ha discutido la situacin en que el bien cuya cuota se reivindica, pertenece l a una universalidad, como
cuando se reivindica el tercio de una cosa que forma parte de una herencia.

129

130Los Bienes

Aqu tiene incidencia la discusin doctrinaria referente a la naturaleza jurdica de la comunidad y, concretamente, al
punto de si los derechos de cada comunero se comunican cuotativamente a cada uno de los objetos que la componen o, por el
contrario, permanecen como cuota abstracta, sin que ningn comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto.
De aceptarse la primera postura, sin duda que debe concederse la posibilidad, de que pueda reivindicar el comunero
su cuota en una cosa singular de la comunidad; de aceptarse la segunda, la conclusin ha de ser negativa.
El artculo 1268, regulando la accin de peticin de herencia, concede tambin al heredero la accin reivindicatoria
para perseguir un objeto de la herencia; no afirma s que puede reivindicar una cuota del objeto.
La jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos.
En todo caso, como la cuota debe ser "determinada", el actor tiene que precisar a cunto asciende.
b) Que el Reivindicante sea Dueo de la Cosa que se Reivindica
Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario, pero debe acreditar su calidad de dueo, pues al reivindicar,
por la propia definicin de la accin que entabla, reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que ste se apoya
en la presuncin de dominio del artculo 700, que el reivindicante queda obligado a destruir.
Por aqu aparece una importante dificultad de la accin reivindicatoria, cual es la prueba del dominio (probatio
diabolica). Para acreditarlo tiene importancia determinar si el reivindicante adquiri la cosa por un modo originario o derivativo.
En el primer caso, le bastar probar los hechos que constituyeron ese modo originario.
Pero, si adquiri por un modo derivativo, como no basta con probar que ese modo se configur a favor del que se
pretende dueo, porque quedar la interrogante de si el antecesor, a su vez, tena o no el dominio (recordando que "nadie
puede transferir ms derechos que los que tiene"; nemo plus iuris dat quam ipse habet). Si el antecesor tambin adquiri por
modo derivativo, la duda persiste.
Para sortear la dificultad se acude a la prescripcin adquisitiva, con ms seguridad la extraordinaria, y debe
recordarse que puede servirse de la agregacin de posesiones.
Pero, por otra parte el artculo 894, consagrando lo que el Derecho Romano denomin accin publiciana, permite
reivindicar al que sin ser dueo, poseyendo regularmente, estaba en vas de ganar por prescripcin:
Se concede la misma accin, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa, y se
hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin.
Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.
El precepto plantea un problema que ha sido muy discutido en la doctrina consistente en determinar si para estar en
condiciones de ejercitar esta accin es necesario tener cumplido el plazo prescripcin ordinaria o basta con tener slo algn
tiempo de posesin.
Se ha sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al apoderamiento de otro de la cosa se produce
una interrupcin natural de la prescripcin del primero, que hace perder todo el tiempo anterior, con lo que ya no queda "en vas
de ganar por prescripcin".
Pero lo ms adecuado parece ser que no es necesario el cumplimiento del plazo de prescripcin; si el plazo ya est
cumplido, no es necesaria la accin publiciana, pues bastara alegar la prescripcin con lo que se podra reivindicar como
dueo; por lo dems, as la denotan el texto del precepto y la historia de su establecimiento, segn la cual fue tomado de la
legislacin romana, que no exiga el cumplimiento del plazo.
Es interesante la decisin de algunos fallos por la cual, cuando el reivindicante no ha logrado probar el dominio, pero
s ha demostrado mejor derecho que el demandado, la demanda debe ser acogida sobre el supuesto de que el actor,
implcitamente, ha ejercido accin publiciana.
c) Que el Reivindicante est Privado de su Posesin de la Cosa
Se demanda a quien est poseyendo sin ser dueo, fundndose el demandante precisamente en que tiene el dominio
de la cosa, en que es el dueo.
En relacin con los inmuebles surge el problema de si corresponde accin reivindicatoria a un propietario que,
teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es arrebatado materialmente.
La solucin al punto ha de buscarse en el tema de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, ya tratado, y
que plantea a su vez la polmica sobre el valor de la inscripcin, con dos grandes posiciones.
Considerando que la inscripcin conservatoria es nica y suficiente prueba de posesin, no procedera hablar en tal
situacin de prdida de la posesin, por lo que no competera al perjudicado la accin reivindicatoria.
Con este predicamento, al dueo le quedaran posiblemente la accin de precario del artculo 11951 y las acciones
criminales.

130

La Accin Reivindicatoria

Pero bien puede sostenerse que, no obstante tener posesin inscrita, al privarse al dueo de la tenencia material, se
ha privado de una parte integrante de la posesin, su fase material, y podra en tal caso el dueo reivindicar, al no ser
integralmente poseedor.
As lo ha resuelto la jurisprudencia.
Contra Quin se Dirige la Accin?
Conforme al artculo 895, ha de dirigirse contra el actual poseedor, en lo cual debe tenerse especial cuidado por el
actor, dado el efecto relativo de las sentencias judiciales.
Esto principalmente porque en la prctica pueden presentarse dudas acerca de la identidad de la persona quien
realmente est poseyendo.
El artculo 896 dispone que el mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declara el nombre y residencia
de la persona a cuyo nombre la tiene.
Y el artculo 897 seala que si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, ser
condenado a la indemnizacin de todo perjuicio que de este engao haya resultado al actor.
Para el caso que el poseedor fallezca, el artculo 899 establece una norma especial, sealando que la accin de
dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte que posea en la cosa; pero las prestaciones a que estaba obligado el
poseedor por razn de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan a los herederos de ste a prorrata de sus
cuotas hereditarias.
Mientras la accin para obtener la entrega de la cosa es indivisible (no es posible cumplirla por partes), la accin de
indemnizar es perfectamente divisible.
Lo dicho anteriormente sobre el sujeto pasivo de la accin, sufre, s, dos importantes excepciones:
a) Se puede dirigir la accin contra el que dej de poseer
En primer lugar, conforme al artculo 898, la accin de dominio tendr tambin lugar en contra del que enajen la cosa
para que restituya lo que recibi por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difcil su persecucin.
Y si la enajen a sabiendas de que era ajena, el propietario tendr tambin accin para la indemnizacin de todo
perjuicio.
En segundo lugar, conforme al artculo 900, contra el que posea de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de
poseer, podr intentarse la accin de dominio, como si actualmente poseyese.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante le juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la
cosa por su culpa.
Si el demandado paga el valor de la cosa y el reivindicante lo acepta, suceder en los derechos del reivindicador
sobre ella.
Es interesante destacar que en estos casos no se perseguir con la reivindicacin la cosa misma, como es lo natural,
sino un valor, de manera que se concluye que el artculo 900, que consagra la llamada "reivindicatoria ficta", pues si bien no lo
seala expresamente, no puede entenderse en otro, sentido.
b) Se puede dirigir tambin contra el mero tenedor que retenga la cosa indebidamente
Conforme al artculo 915, la accin de dominio tambin puede intentarse en contra del que poseyendo a nombre
ajeno retenga indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de seor.
El alcance de este texto motiva discusin, y la importancia que puede llegar a tener merece, un examen detenido.
En primer lugar, ha surgido controversia en su calificacin.
Por una parte, se le ha estimado simplemente como la accin reivindicatoria que, excepcionalmente, se permite
contra el mero tenedor.
En contra, se le ha considerado como una accin distinta, como puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la
que el Cdigo hace aplicables las reglas de la reivindicatoria, sobre todo en la importante materia de las prestaciones mutuas.
En la prctica, el debate puede llegar a reducirse a una discusin terminolgica, centrada en la redaccin de la
demanda.
Particular relevancia ofrece la precisin de su alcance:

a)

Podra estimarse que se trata de una accin que corresponde al que entreg la mera tenencia de una cosa a otro,
por un contrato que produce ese efecto y que, al terminar la vigencia de esa relacin, el tenedor se niega a
restituir.
La tendra adems de la accin personal que surge del respectivo contrato, a la que podra acudir cuando la
personal no prosperara por cualquier causa, o simplemente puede optar.

131

132Los Bienes

Con este alcance, sera dudoso que pudiera intentarla el adquirente del dueo, por cuanto l no es contratante del
tenedor (salva la posibilidad de cesin de contrato).
Y, en todo caso, tampoco podra intentarse contra el que detenta la cosa sin una relacin jurdica inicial; es decir,
contra el que desde un comienzo detenta sin justificacin jurdica.
4.

Una, segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la situacin inversa: aplicable slo a aquellos
tenedores que no tienen, y nunca tuvieron, un ttulo que justifique la detentacin.
Ellos seran "injustos detentadores" y no aquellos que entraron a detentar la cosa justamente, con un antecedente
habilitante, aunque despus se nieguen a restituir.

5.

Pero tambin puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde un comienzo carezca
de antecedente que lo justifique o que haya empezado a detentar con un ttulo justificante, pero mientras
detentaba qued sin justificacin (porque ese antecedente fue declarado nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos
seran al tiempo de la demanda, "injustos detentadores".

La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas categoras de tenedores.

El Cdigo no ha consagrado, al menos formalmente, una accin general restitutoria.
En la prctica, resulta muy necesaria para muchas situaciones de detentadores en que no se cumplen las exigencias
de las diversas acciones protectoras nominadas reguladas por la ley (reivindicatoria posesorias, las emanadas de los distintos
contratos que confieren tenencia, como arriendo, comodato, depsito, las derivadas de la nulidad o resolucin de ellos, etc.)
Y el propietario puede verse impedido de actuar, no obstante su decisin de hacerlo, por no poder encuadrarse en
una accin tipificada.
As, por ejemplo, acontece en casos de promesas de compraventa, en que se faculta al promitente comprador para
entrar en posesin material y posteriormente la promesa caduca; de ocupantes cuyos contratos emanan de un tercero, que no
es el propietario actual; etc.
La reivindicatoria no procede, porque no son poseedores; la posesoria tampoco, sea porque est prescrita (y
prescribe en el breve plazo de un ao, y, aun, de seis meses), sea porque la cosa es mueble; tampoco la de algn contrato,
porque fue otro el contratante, o simplemente porque no ha habido contrato alguno, etc.
La necesidad advertida se torna ms imperiosa si se recuerda que el que aparece como tenedor, un da puede llegar
a aducir la prescripcin, apoyado en el artculo 2510, regla 3, el cual, aunque es sabido que est en contradiccin con el
artculo 730, como posibilidad es suficiente para inquietar al dueo actual; por ltimo, pudiera acontecer que el tribunal llamado
a conocer del caso prefiriera el artculo 2510 en lugar del 730.
Se ha venido acudiendo, con frecuencia a la contemplada en el artculo 2195, llamada accin de precario, que ha
llegado a desempear esa funcin (de restitutoria general), aun cuando, por su ubicacin y parquedad, no parece haberse
creado con tan trascendental. destino.
El xito que ha tenido, en cuanto a su generalizado empleo, se ha visto incrementado por su encauzamiento en el
juicio sumario (por el artculo 680 del CPC)
Con todo, su aplicacin ha ido enfrentando duros obstculos, por el cumplimiento de los requisitos que exige, ante
ciertas situaciones. As, supone ausencia de contrato, lo que la deja, en dudosa aplicacin en todos los casos de contratos
nulos, resueltos, emanados de persona distinta del dueo, etc., que han merecido encontradas decisiones de los tribunales.
Sin perjuicio de mantener el reclamo para que se consagre formalmente una accin destinada a esas situaciones,
parece apropiado desenvolver sta, la del artculo 915, como la que puede desempear esa funcin.
Pero hay ms. Puede sostenerse que el ordenamiento jurdico no exige encuadrar toda pretensin en una
determinada accin, nominada, regulada por la ley.
Basta que tenga arraigo en un derecho del reclamante que merezca ser tutelado. De este modo, un dueo que
injustamente est privado del objeto de su dominio bien puede reclamarla de quien la tiene sin fundamento legtimo, y el juez
tendra que ordenar restituirla, si se dan esos supuestos.
Con lo dicho, las siguientes son algunas de las actitudes que podra adoptar el demandado de reivindicacin, y que
dejaran la situacin en reido debate:
a)

Podra sostener que el demandante no es el dueo (simplemente lo niega, o agrega que el, dueo es cierto
tercero);

b)

Que l (el demandado) no es el poseedor de la cosa (en este caso, el actor tendra que intentar probar que s lo es.
Aqu debe recordarse el artculo 915, con el cual el actor puede ejercer esa accin en contra del injusto detentador,
en subsidio o de la reivindicatoria. Sin perjuicio de que puede ser usada como nica)

c)

Que l (el demandado), es el dueo. En este caso, el litigio pasa a constituir un juicio de dominio en el que ambas
partes se disputan la propiedad del objeto.

132

La Accin Reivindicatoria

Prescripcin de la Accin Reivindicatoria

La accin reivindicatoria protectora del dominio lo acompaa mientras ste se mantiene; as, extinguido el dominio se
extingue la proteccin.
De esta manera, la accin reivindicatoria no se extingue por su no uso, por prescripcin extintiva, lo que es lgico,
porque mientras no se pierde por el dueo la posesin, no hay justificacin para usarla.
Si el dominio llega a extinguirse porque un poseedor adquiere por prescripcin adquisitiva, como consecuencia,
entonces, se extingue para el antiguo dueo su accin la que pierde simultneamente con la prdida de su dominio.
Y los plazos para que se extinga la accin por prescripcin sern, pues, los plazos necesarios para ganar por
prescripcin, el dominio.
Es clara la expresin toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del
mismo derecho (artculo 2517).
Algunas Normas Procesales
Respecto de stas, deben tenerse en cuenta algunas, como las que sealan los artculos 901, 902 y 903:

Puede pedirse el secuestro de la cosa si hubiere motivo para temer que se pierda o deteriore en manos del
poseedor.

Si se reivindica el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor seguir gozando de
l hasta la sentencia definitiva ejecutoria, pero el demandante podr impetrar las medidas conservativas
necesarias.

La accin reivindicatoria se extiende al embargo, en manos de tercero, de lo que por ste se deba como
precio o permuta al poseedor que enajen la cosa.

Se trata de un litigio de detenido conocimiento, sometido al denominado juicio ordinario.

Tambin conviene recordar, con el artculo 1689, que la accin, reivindicatoria puede resultar necesaria como
consecuencia del ejercicio de una accin de nulidad de un acto o contrato por el que se ha operado la transferencia de un bien,
que el contratante ha traspasado, a su vez, a un tercero, al tener que volver las cosas al estado anterior al acto o contrato
declarado judicialmente nulo.
Y no hay inconveniente para ejercitarla contra el tercero, conjuntamente con la accin de nulidad dirigida en contra del
contratante; es obvio que el xito de la reivindicacin depender de la suerte la accin de nulidad.
Otro tanto ocurre con la accin resolutoria (teniendo presentes en este caso las limitaciones respecto de terceros de
buena fe, segn los artculos 1490 y 1491).
Por ltimo, como lo ha resuelto la jurisprudencia, la reivindicatoria es compatible con la accin posesoria de
restitucin, que tiene anlogo fin jurdico.
Prestaciones Mutuas
Consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recprocamente se deben el reivindicante y el poseedor cuando
ste es vencido en la reivindicacin.
El Cdigo reglamenta estas prestaciones con cierto detalle.
Tienen aplicacin tambin en otras situaciones como son las de la accin de peticin de herencia en que deben
efectuarse restituciones y de la accin de nulidad, conforme al artculo 1687. Este precepto se remite a las re glas generales,
entendindose que son estas del artculo 904 y siguientes.
Los artculos 904 y siguientes detallan estas reglas y pueden agruparse as:
a) Prestaciones del Poseedor Vencido al Reivindicante
1)

Restitucin de la cosa (artculos 904 y 905);

La cosa debe restituirse en el plazo que el juez sealare.

En la restitucin de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella o que se reputan como inmuebles
por su conexin con ella.
En la restitucin de un edificio se comprenden la de sus llaves.
En la restitucin de toda cosa, se comprende la de los ttulos que conciernan a ella, si se hallan en manos del
poseedor.
2)

Indemnizacin de los deterioros sufridos por la cosa

Para estos efectos el artculo 906 distingue si el poseedor estaba de buena o mala fe.

133

134Los Bienes

Si estaba de mala fe, responde de todos lo deterioros que por su hecho o culpa hubiere sufrido la cosa, e incluso
responde de los casos fortuitos si se ha constituido en mora.
El poseedor de buena fe no es responsable de estos deterioros sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos (por
ejemplo, tal el bosque y vendi la madera)
3)

Restitucin de los frutos (artculos 907 y 913)

Para estos efectos, el Cdigo nuevamente distingue si el poseedor vencido estaba de buena o mala fe al tiempo de la
percepcin.
El poseedor de mala fe est obligado a restituir los frutos naturales y civiles percibidos y, adems, los que dueo
hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad.
Si los frutos no existen, deber el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin. Se considerarn
como no existentes todos los que se hayan deteriorado en su poder.
Por su parte, el poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de la contestacin
de la demanda. En cuanto a los percibidos despus, est sujeto a las mismas reglas que el poseedor de mala fe.
4)

Reembolso de gastos de custodia y conservacin de la cosa durante el juicio reivindicatorio si estaba de mala fe
(artculo 904)

Si la cosa fue secuestrada, el actor deber pagar los gastos de custodia y conservacin, pero tendr derecho para
que el poseedor de mala fe se los reembolse.

134

La Accin Reivindicatoria

b) Prestaciones del Reivindicante al Poseedor Vencido

1)

Indemnizacin de los gastos ordinarios por la produccin de los frutos (artculo 907)

El dueo deber abonar al poseedor vencido los gatos ordinarios que ha invertido en la produccin de los frutos que
ha debido restituirle.
2)

Indemnizacin por las mejoras introducidas en la cosa

Se entiende por mejora toda obra ejecutada para la conservacin de una cosa, para aumentar su valor o para fines de
ornato o recreo.
Con este concepto, se distinguen tres clases de mejoras:

a)

Necesarias: aquellas indispensables para la conservacin de la cosa y sin las cuales disminuira su valor.

b)

tiles: aquellas que aumentan el valor venal de la cosa (valor de venta de la cosa)

c)

Voluptuarias: las que slo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, y generalmente
aquellas que no aumentan al valor venal de la cosa, en el mercado general, o slo lo aumentan en una proporcin
insignificante.

Sobre la base de esta distincin, y a la buena o mala fe del poseedor y teniendo en cuenta algunos otros factores, se
regulan las indemnizaciones por estas mejoras:

a)

6.

El poseedor vencido, sea de buena o de mala fe, tiene derecho a que se le abonen las expensas necesarias:

invertidas en la conservacin de la cosa y sin las cuales la cosa disminuira su valor

destinadas a obras permanentes, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitucin

destinadas a obras que por su naturaleza no dejan un resultado material permanente, como la defensa
jurdica de la finca, en cuanto aprovecharen al reivindicador y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia
y economa.
El Poseedor vencido de buena fe tiene derecho
contestarse la demanda.

a que se le abonen las mejoras tiles hechas antes de

El reivindicador eligir entre el pago de los que valgan al tiempo de la restitucin, o el pago de lo que en virtud de
dichas mejoras valiere ms la cosa en dicho tiempo.
En cuanto a las mejoras tiles que haya efectuado despus de la contestacin de la demanda regirn las reglas
establecidas para el poseedor de mala fe.
7.

El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejores tiles, pero podr llevarse los
materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada y el
propietario rehse pagarle el precio que tendran dichos materiales despus de separados.
Para estos efectos, se entiende que hay detrimento cuando la cosa queda en peor estado que antes de ejecutarse
la mejora.

8.

En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no ser obligado a pagarlas al poseedor de mala ni buena fe,
el que slo tendr respecto de ellas el derecho del poseedor de mala respecto de las mejoras tiles.

Debe tenerse presente que para asegurar el pago de estas indemnizaciones, se confiere al poseedor vencido un
derecho de retencin (artculo 914).

135

136Los Bienes

II.- Acciones Posesorias

La ley ampara la posesin de los bienes inmuebles, otorgando al poseedor ciertas acciones destinadas a proteger la posesin.
La conservacin de la paz social, y las apariencias de propiedad que reviste, figuran entre las razones que generalmente se sealan para
justificar la proteccin.
El Cdigo regula estas acciones en los Ttulos XIII y XIV del Libro II, artculos 916 a 950,debiendo tenerse presentes tambin las
correspondientes normas procesales (artculos 549 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.)
Como otra proteccin posesoria debe mencionarse la tercera de posesin, contemplada en el Cdigo de Procedimiento Civil.
El artculo 916 dispone que: "Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos
reales constituidos en ellos"
Caractersticas de las Acciones Posesorias

a)

Son acciones inmuebles

b)

Son acciones reales

Se ha controvertido este carcter, sobre todo como consecuencia de la discusin relativa a la calificacin de la posesin como hecho o
como derecho.
Se ha sostenido, que siendo la posesin un hecho, no podran tener la calificacin ni de reales ni de personales.
Generalmente se les califica de acciones reales por tratarse de acciones que se ejercen contra cualquier persona, si turba o arrebata la
posesin, sin que importe la existencia de un vnculo preestablecido con ella.

9.

En el mbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su ejercicio generalmente deja a salvo el derecho a discutir
posteriormente el dominio entre las mismas partes.
En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carcter de accin posesoria se discute, como luego se dir, quedan a salvo incluso
las acciones posesorias comunes.

Requisitos
Los requisitos son:
1)

Ser poseedor del inmuebles o derecho real constituido sobre l teniendo posesin tranquila y no interrumpida de al menos un ao
completo.

2)

Objeto susceptible de accin posesoria.

3)

Interponerse en tiempo oportuno.

1) Ser Poseedor
En conformidad al artculo 918, no podr instaurar una accin posesoria sino el que ha estado en posesin tranquila y no interrumpida de
un ao completo.
No se exige ser poseedor regular; la proteccin alcanza tanto a la posesin regular como a la irregular.
Debe s reunir ciertas condiciones:

a)

Ha de ser tranquila

b)

No interrumpida

c)

Por un ao a lo menos, contado en la forma que indica el artculo 920 (pero es posible tambin la agregacin de posesiones).

Al exigirse posesin tranquila se niega proteccin a la posesin violenta.

No se hace expresa referencia a que, deba ser pblica con lo que se privara de proteccin a la clandestina y con ello a toda posesin
viciosa, pero la jurisprudencia lo ha impuesto.
El artculo 919 seala que el heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias que tendra y a que estara sujeto su autor si
viviese.
LAS ACCIONES POSESORIAS EN LA COPOSESIN
Si dos o ms personas poseen en comn, es claro que concurriendo todas, pueden entablar accin posesoria en contra de un tercero.
Es discutido si uno solo, o algunos, podran entablar la accin para proteger la cosa coposeda; se ha resuelto la afirmativa.
El problema de que un comunero (coposeedor) entable accin en contra de otro, es bastante discutido.

136

Acciones Posesorias

Como pudo observarse al tratar la cuestin de la prescripcin entre comuneros la discordia de fondo consiste en determinar si un
comunero puede, mediante ciertas actitudes y circunstancias, llegar a ser poseedor exclusivo, si se admite la posibilidad, se han de aceptar la
prescripcin entre comuneros y la interposicin de acciones posesorias.
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por negar accin posesoria entre comuneros, como ha hecho en materia de
prescripcin.
2) Objeto Susceptible de Accin Posesoria
Lo son los bienes races y los derechos reales constituidos en ellos (artculo 916).
No presentndose duda respecto de los inmuebles por naturaleza y por adherencia, se ha resuelto que la proteccin alcanza tambin a
los inmuebles por destinacin.
La proteccin se establece adems para los derechos reales constituidos en inmuebles, sin embargo, el artculo 917 excluye las cosas
que no pueden ganarse por prescripcin, como las servidumbres inaparentes o discontinuas.
Se ha dicho recin que no corresponde accin posesoria a las cosas que no pueden ganarse por prescripcin. En otra ocasin se ha
puntualizado que la circunstancia de que un precepto impida que un objeto pueda ganarse por prescripcin no implica automticamente que no
pueda poseerse.
Ahora, la sntesis sera: es posible que se de el caso de un objeto que se puede poseer (porque ningn precepto lo excluye), pero que en
virtud de un texto expreso no puede ganarse por prescripcin; y por esto ltimo, aplicando el artculo 917, no tendra proteccin posesoria.
Respecto de los bienes nacionales de uso pblico, como no pueden ganarse por prescripcin, ni siquiera pueden poseerse, se ha
concluido que no procede accin posesoria. Pero, a su vez, si un particular adquiere un derecho, de uso y goce sobre ellos, de parte de la
autoridad, puede proteger ese derecho (real) con la correspondiente accin posesoria.
La doctrina estima que, al no tener el derecho real de herencia el carcter de inmueble (no es mueble ni inmuebles) no proceden a su
respecto las acciones posesorias; lo que no obsta a que el heredero entable accin posesoria en contra de un tercero que efecta atentados contra
un inmueble determinado de la herencia, y que estaba poseyendo como heredero.
3) Debe Interponerse en Tiempo Oportuno
Tras exigirse un ao de posesin para tener accin posesoria, se concede el plazo para ejercitarla.
As, en el de privacin de la posesin, el primer poseedor tiene un ao para interponer accin y el nuevo an no tiene proteccin porque
no ha cumplido por su parte ese plazo. Al cumplirse el ao, pierde la proteccin el primitivo poseedor y la adquiere el nuevo.
El plazo se cuenta en la forma prescrita en el artculo 920:

a)

Si con la accin se trata de conservar la posesin, el ao se cuenta desde el acto o molestia inferido a ella.

b)

Si la accin tiene por objeto recuperar la posesin, el ao se cuenta desde que se ha perdido.
Pero si el despojo de la posesin fue violento o clandestino, el plazo es en este caso de 6 meses y se cuenta desde que haya cesado
la violencia o la clandestinidad.

Por ser plazo especial de prescripcin extintiva, no se suspende (artculo 2514).

En caso de actos de turbacin reiterados, si cada uno configura una molestia de naturaleza distinta, el plazo se contar individualmente
para cada caso.
Si se trata de actos reiterados de una misma perturbacin, se ha discutido si se ha de contar desde el ltimo o desde el primero de tales
actos.
Normas Procesales
En su aspecto, procesal, estos juicios, "querellas" o interdictos" posesorios, tienen sealada en los textos una tramitacin rpida, a fin de
no frustrar su objetivo.
A este propsito, merece una mencin el conflicto acerca de si en nuestro Derecho se contempla o no la "accin ordinaria de posesin",
consagrada en la antigua legislacin espaola, por la cual se discutira el "derecho a la posesin en un juicio de lato conocimiento.
Tal accin, de admitirse sera til sobre todo para quien ha visto la accin prescrita su posesoria correspondiente.
La doctrina y la jurisprudencia, en general, parecen no reconocerla. Una sentencia ha entendido que la accin ordinaria de posesin,
entre nosotros, es la denominada publiciana, del artculo 994.
La Prueba
Quien entabla fundamentalmente debe probar:

Que es poseedor tranquilo y no interrumpido, por un ao a lo menos;

Que se le ha arrebatado o turbado la posesin.

137

138Los Bienes

a) Prueba de la Posesin
Este punto bien puede tratarse en el captulo de la posesin. Ha sido la ubicacin de dos textos bsicos, implantados en el ttulo de las
acciones posesorias, lo que induce frecuentemente a tratar aqu la prueba de la posesin de inmuebles: los artculos 924 y 925.
El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de esos dos preceptos, traduce la materia en el planteamiento de un problema:
cmo se prueba la posesin.
Mientras el artculo 924 dispone que la posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, el artculo 925 establece que la
posesin del suelo se prueba por hechos posesorios positivos.

a)

Para algunos autores, el artculo 924 es aplicable a la prueba de la posesin de todos los derechos reales, a excepcin del dominio
este ltimo, ms fcil de ejercitarse mediante actos materiales, debe probarse en la forma indicada en el artculo 925.

10. Para otros, que rechazan aquella confusin entre el derecho y la cosa el artculo 924 se refiere a la prueba de los derechos inscritos
y el artculo 925 a los no inscritos, es decir, que an no se han incorporado al rgimen registral.
Esta posicin admite tambin la prueba de hechos posesorios en caso de inscripciones paralelas, cuando los deslindes del inmueble
no estn claros en la inscripcin, cuando la posesin tiene menos de un ao de duracin, etc.,
La jurisprudencia y la doctrina se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda alternativa.
11. Se ha propuesto todava otra solucin, en que se estima que el artculo 924 se aplica a la prueba de la posesin de los derechos,
reales inscritos distintos del dominio, el 925 a la prueba de la posesin de inmuebles no inscritos ,y ambos preceptos estableceran
la prueba de la posesin de inmuebles inscritos (por inscripcin ms actos posesorios positivos).
Pero, como puede apreciarse, con este entendido quedaran sin decisin aquellos casos en que un litigante exhibe inscripcin y el otro
actos posesorios.
Tambin ha motivado discusin el punto concreto de la prueba de la posesin de inmuebles inscritos que se han adquirido por un ttulo no
traslaticio de dominio (como sucesin por causa de muerte, accesin).
Se ha afirmado que en estos casos, como es posible sostener que se puede adquirir posesin sin necesidad de inscripcin, la prueba de
ello se regira por el artculo 925.
Por ltimo, se ha resuelto que la aplicacin del artculo 924, en cuanto ordena que es la inscripcin el medio para probar la posesin de
derechos inscritos, se limita a los casos en que la inscripcin es exigida como manera de efectuar la tradicin de esos derechos, ya que en tales
casos la posesin se adquiere a travs de la inscripcin (artculos 724, 728).
No se aplica, por tanto, a situaciones en que la inscripcin se practica voluntariamente. La conclusin es acertada, ya que de otro modo
se estara valorando una prueba preconstituida por el mismo sujeto a quien posteriormente beneficiara.
Conviene aqu recordar lo dicho en otra ocasin en orden a que tratndose de bienes del Fisco, se ha resuelto que si bien est amparado
en cuanto al dominio, al atribursele los inmuebles que carecen de otro dueo, no hay disposicin que le confiera de pleno derecho la posesin de
tales bienes, por lo que en situacin de entablar accin posesoria, debe como cualquier particular, probarla.
2) Prueba de la Turbacin o Privacin de la Posesin
Evidentemente, si se interpone accin posesoria, deber robarse tambin la molestia o privacin de la posesin.
Ms precisamente, se debern probar los hechos en que consisten (artculo 551 del Cdigo de Procedimiento Civil) y su fecha, para dejar
claro as que se interpone en tiempo oportuno.
Los medios de prueba son los comunes.
Diversas Acciones Posesorias
Como ha podido observarse ya, el Cdigo Civil distingue, varias de estas acciones; el Cdigo de Procedimiento Civil asigna denominacin
al procedimiento de cada una, bajo la expresin de "querellas" o interdictos":
1)

Querella de amparo

2)

Querella de restitucin

3)

Querella de restablecimiento

4)

Denuncia de obra nueva

5)

Denuncia de obra ruinosa

6)

Interdictos especiales

El Cdigo Civil trata las tres primeras en el Ttulo XIII como "acciones posesorias" y las siguientes en el Ttulo XIV, bajo la denominacin
genrica de 'acciones posesorias especiales.

138

Acciones Posesorias

1) Querella de Amparo
La querella de amparo es la que tiene por objeto conservar la posesin de los bienes races y derechos reales constituidos en ellos
(artculos 916 y 921 del Cdigo Civil y 549 del CPC)
De tal concepto se desprende que el querellante an no ha perdido la posesin y, precisamente, se querella de amparo para impedir o
poner trmino a la turbacin o embarazo, que en ciertos casos, de continuar, pudieren concluir en una privacin o despojo de la posesin; puede
pedir conjuntamente que se le indemnice el dao causado y se le den seguridades contra el que fundadamente teme.
Turbacin, embarazo o molestia causada a la posesin es todo acto o hecho voluntario, ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a
otro de su posesin entraa o supone disputar o cuestionar el derecho que pretende tener el poseedor, de ejercerla.
La accin puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesin como cuando en el hecho ya se ha turbado.
Se ha resuelto tambin que la turbacin puede ser de hecho o de derecho.
Ha dado lugar a numerosos litigios, la situacin del poseedor inscrito que se opone a que otro inscriba un ttulo sobre el mismo inmueble;
se ha concluido reiteradamente que esa oposicin configura una accin posesoria posesin de amparo, el que pretende inscribir perturba la
posesin.
Si logra inscribir, tambin se ha aceptado querella de amparo. Se ha estimado irrelevante e1 lugar desde donde procede la turbacin, lo
importante es la existencia.
Tratndose, de turbaciones debidas a actos emanados de la autoridad pblica, segn se desprende de algunos fallos, es necesario
examinar la naturaleza del acto de autoridad, el mbito en que se desarrollan y las atribuciones que se estn aduciendo; no est, pues, excluida
categricamente la posibilidad de entablar accin posesoria.
2) Querella de Restitucin
La querella de restitucin es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o derechos reales constituidos en ellos
(artculos 916 y 926 del Cdigo Civil y 549 del Cdigo de Procedimiento Civil)
El querellante ha sido ahora despojado de su posesin y por la querella pide que le sea restituida; puede pedir adems indemnizacin por
los daos causados.
Previndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la accin contra todo el que derive su posesin del que efectu el despojo
(artculo 927)
El despojo puede ser total o parcial; y no importa si el autor no tiene nimo de entrar l en posesin. La doctrina ha entendido que si
privado de la posesin, luego el poseedor puede entrar en ella libremente, se est en presencia ms bien de una turbacin.
La situacin del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca, examinada respecto de la procedencia de la accin
reivindicatoria, debe tambin aqu ser recordada.
Si se concibe la inscripcin como smbolo de posesin en trminos absolutos y excluyentes, se puede concluir que no hay privacin, y ni
siquiera turbacin.
En este extremo slo habra turbacin si alguien pretende inscribir el mismo inmueble a su nombre, y privacin de posesin, si
efectivamente inscribe.
Si se le tiene slo como garanta de posesin que siempre es tenencia con nimo de dueo, en el caso propuesto habra sin duda
turbacin de la posesin, lo que dara fundamento a accin posesoria de amparo.
Por ltimo, bien puede entenderse que aun en los bienes inscritos la posesin material es un elemento fundamental y al privarse de ella,
se estara privando del aspecto o fase material de la posesin, y por lo menos habra un despojo parcial.
Como unos mismos hechos pueden constituir turbacin de posesin en un sector del inmueble y despojo en otro sector de l pueden
plantearse simultneamente amparo y restitucin (artculo 17 Cdigo de Procedimiento Civil)
Y en caso que hechos constituyen turbacin o privacin de posesin, bien pueden plantearse una en subsidio de otra (artculo 17 del
Cdigo de Procedimiento Civil)
Tal podra ser la actitud que puede adoptarse cuando al poseedor inscrito se le priva de la posesin material, en que podra intentarse
accin posesoria de restitucin y, en subsidio, de amparo.
3) Querella de Restablecimiento
La querella de restablecimiento es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesin o mera tenencia de un
inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del acto de violencia (artculos 928 del Cdigo Civil y 549 del Cdigo de
Procedimiento Civil)
Esta accin, denominada tambin "querella de despojo violento", tiende a evitar que los particulares se hagan justicia por s mismos.
La doctrina, tanto nacional como extranjera, discute la naturaleza de esta accin, como posesoria propiamente, o como accin personal
de carcter delictual.
No es necesario probar posesin; basta acreditar el despojo.

139

140Los Bienes

Tampoco es necesario que el actor carezca de accin posesoria de amparo o restitucin; puede recurrir a aquella no obstante disponer
tambin de stas.
Prescribe esta accin en seis meses, contados desde el acto de despojo, plazo que no se suspende, conforme al artculo 2524.
Cumplida su funcin, es decir, restablecida la situacin al estado anterior al acto de violencia, pueden ejercitarse las acciones posesorias
que correspondan.
Con el solo artculo 928 del Cdigo Civil, se discuti la procedencia de la querella de restablecimiento respecto de bienes muebles, duda
que disip el Cdigo de Procedimiento Civil en el artculo 549, con cuyo tenor queda claro que no es posible.
Pero se ha aceptado respecto de muebles que son inmuebles por destinacin.
Se ha resuelto que, por su fundamento de evitar la justicia por mano propia, procede incluso contra el dueo del inmueble. Pero como los
hechos de violencia son personales, no puede intentarse contra el sucesor del autor del acto de despojo violento.
Entre comuneros es igualmente aceptada.
4) Denuncia de Obra Ruinosa
El artculo 930 establece el derecho del poseedor para pedir que se prohba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de
que est en posesin.
De acuerdo con el artculo 931, son obras nuevas denunciables:
1)

Las que construidas en el predio sirviente embarazan el ejercicio de una servidumbre constituida en l.

2)

Las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no est sujeto a tal servidumbre.

3)

Toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria de los predios, aunque no se apoye en el predio ajeno, ni d vista,
ni vierta aguas lluvias sobre l.

5) Denuncia de Obra Ruinosa

El artculo 932 indica que el que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho a querellarse al juez para que se
mande al dueo de tal edificio:

Derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparacin

Para que se le ordene hacer su reparacin inmediatamente si la admite

Si el dao que se del edificio no fuere grave, bastar que el querellado rinda caucin de resarcir todo perjuicio que por el mal
estado del edificio sobrevenga.

Ahora bien, conforme al artculo 935, las disposiciones se extendern al peligro que se tema de cualesquiera construcciones; o de rboles
mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia.
6) Interdicto Especial (artculo 941)
El dueo de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas
que puedan daarlas.
Tiene asimismo derecho para impedir que se planten rboles a menos distancia que la de 15 decmetros, ni hortalizas o flores a menos
distancia que la de 5 decmetros.
Los derechos concedidos subsistirn contra los rboles, flores u hortalizas plantadas, a menos que la plantacin haya precedido a la
construccin de las paredes.

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