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GUIANDO
DIREITOS, ESTADO
LEI
A MO INVISVEL.
24-02-2016
Coimbra
Livraria Almedina
2004
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1.
Prefcio.
Num texto que ficou a ser emblemtico da teoria poltica liberal, Kant defendeu
vigorosamente a Dclaration des droits de lHomme et du Citoyen, 1789, contra os que a acusavam
de ser apenas uma srie de abstraces metafsicas, seguramente generosas, talvez teoricamente
verdadeiras, mas sem qualquer viabilidade prtica. Com uma ironia que no era muito sua, Kant deu
ao seu ensaio, publicado em 1793, o ttulo ber den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig
sein, taugt aber nicht fr die Praxis (Sobre o ditado: Isto pode estar certo na teoria, mas, na
prtica, no serve). Isto, no caso concreto, era a ideia de direitos naturais, que pudessem
defender cada um dos actos do poder. E, por isso, Kant tem passado por ser um dos expoentes do
liberalismo poltico. No vou aqui tratar de Kant, nem da questo de saber do contedo e limites do
seu liberalismo. Porm, a referncia pareceu-me interessante para introduzir aquilo que pode ser a
utilidade principal deste livro.
Como o subttulo indica, ocupo-me aqui, isso sim, de avaliar o contedo e limites daquilo a
que costumamos chamar o liberalismo portugus. Coloco-me no plano da teoria e da prtica
constitucionais, entendidas num sentido bastante alargado, sem fazer, porm, economia das suas
tecnicidades, sempre que elas sejam politicamente significativas. E, desde este ponto de vista,
interrogo-me sobre se o liberalismo de que Kant falava este primado dos direitos sobre o direito
e em torno de cuja bandeira, em Portugal, tantos sofreram e morreram, foi uma coisa praticada.
Uma vez que eu, tal como Kant, penso que a prpria teoria apenas mais um nvel da prtica, a
minha questo no apenas a de saber se, no dia a dia da vida, no mundo domstico, na
repartio, no tribunal ou, mesmo, no parlamento, os princpios liberais eram geralmente aplicados.
bastante evidente que no. O que me interessa mais saber em que medida estavam eles
presentes na prpria prtica terica. No modo como se entendia e se ensinava, a uma boa parte
do escol poltico o direito; nos modelos segundo os quais se organizava o Estado; nas leis, tal como
estavam nos livros; ou mesmo nesses sacrrios dos direitos que teriam sido as constituies.
Antecipo, desde j, a impresso com que fico, depois de um estudo que procurou combinar
vrios registos, desde o doutrinrio ao institucional, desde o constituinte ao da prtica poltica,
desde o dos cdigos cognitivos do senso comum aos mecanismos burocrticos. O liberalismo neste
sentido de uma constituio de liberdades individuais - foi, em Portugal, mais ou menos o mesmo
que me parece ter sido em toda a Europa Ocidental, sem sequer excluir as Ilhas Britnicas: um
projecto constitucional que, alm de teoricamente pouco consistente, no podia sequer realizar os
pressupostos da sua realizao prtica. Ou, pondo as coisas, de forma diferente: um projecto
constitucional que, para realizar os seus pressupostos de realizao prtica, tinha que comear por
desmentir alguns dos seus postulados tericos.
Todo o liberalismo europeu carregou um mesmo paradoxo, logo desde a sua primeira hora.
Reivindicava-se da natureza individual, mas pressupunha a educao. Contava com os automatismos
de uma certa forma de sociabilidade, mas tinha , antes de tudo, que construir essa sociabilidade.
Propunha um governo mnimo, mas tinha que governar ao mximo para poder, depois, governar
pouco. Numa palavra, propunha natureza, mas precisava de artifcios prvios.
Por outro lado, aquilo que se cria ser natureza nos finais do sc. XVIII ou seja, um mundo
social e econmico em que pequenos e mdios produtores, pequenos e mdios comunicadores, se
encontrassem, libertos dos entraves artificiais da tradio sofreu mudanas bruscas com o surgir
da produo em massa de produtos ou com a criao de um espao pblico alargado e agilizado pelo
progresso dos meios de comunicao de massa. Ou seja, efeitos externos poltica que se
relacionam, digamos, com o progresso cientfico e tcnico tornavam a sociedade da primeira
metade do sc. XIX, numa sociedade elctrica, confrontada com novas necessidades e com novos
riscos, carente de fomento e de regulao, a um nvel to global que nada nem ningum, a no ser
o Estado, lhos podia assegurar.
Depois, vinham circunstncias que muitos tm por adjectivas, mas que eu prefiro trazer
logo para o proscnio: ideais de governo, modelos de mando, tradies organizativas. A revoluo
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Voltarei ao tema da opinio pblica, conceito central tanto na teoria poltica de hoje, como na doutrina
constitucional do sc. XIX. Porm, concretamente sobre o papel dos juristas na formao da opinio pblica em matria
poltica, v. Alain Laquize, Lopinion publique des juristes; e, em geral, sobre opinio pblica e histria constitucional, v.
Giovanni Busino, Alla ricerca duna teoria dellopinione pubblica, cit., ambos em Opinione pubblica. Storia, politica,
costituzione dal XVII al XX secolo, cit..
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Introduo.
No estudo dos mecanismos do poder, o contexto terico dominado por duas preocupaes.
Por um lado, a de no reduzir os fenmenos poltico-institucionais a um reflexo das tenses socioeconmicas; por outro, a de adoptar um conceito alargado de poder que inclua no sistema poltico
fenmenos que no pertencem ao universo jurdico-estadual.
Esta nova forma de compreender o poder obriga a pr em causa algumas das perspectivas
correntes sobre a natureza do constitucionalismo, bem como da natureza das (r)evolues que o
instauraram. Por um lado, problematizando um modelo explicativo que ligue muito estreitamente as
modificaes do poder evoluo das estruturas econmicas ou dinmica das classes sociais . Por
outro lado, recusando-se a ver nas alteraes polticas revolucionrias algo que se reduz apenas aos
mecanismos do direito oficial e do Estado, abrangendo, pelo contrrio, a considerao de outras
ordens do poder - como a igreja, a famlia, a burocracia, a cincia - e de mecanismos de
condicionamento social diferentes dos mecanismos jurdico-institucionais, como a opinio pblica 3.
Por isso, no estudo histrico dos mecanismos do poder, o actual contexto terico caracteriza-se,
sobretudo, por duas linhas de orientao.
A primeira linha de orientao reside na superao das concepes que reduziam os
fenmenos polticos e institucionais ou a um reflexo ou a um instrumento das tenses sociais e
econmicas; neste sentido, reage-se contra a ideia de que os mecanismos do poder possam ser
explicados ou por uma certa lgica socio-econmica ou por um projecto intencional (de um grupo,
de uma classe), realando-se, em contrapartida, a sua dependncia em relao s condies
materiais de produo do prprio poder.
Essas condies materiais de produo do poder (ou da comunicao poltica) incluem:
questes do mbito do imaginrio (nomeadamente, do imaginrio poltico, designadamente,
as ideias correntes sobre como o homem, o que a sociedade, o que governar, quais os fins do
bom governo);
Cf., neste sentido, Lorenzo Ornaghi, Scienza politica e Storia costituzionale. Osservazioni intorno a un sodalizio
utile (e possibile), em Giornale di Storia Costituzionale, 1, 2001, 9-16; Antnio Manuel Hespanha, Marginalia sobre dois
seminrios de histria do poder, cit.; no mesmo sentido, para a histria administrativa, Guido Melis, Storia
dellamministrazione italiana, 1861-1993, Milano, Il Mulino, 1996 (por debaixo da poltica o "real administrativo ", 10). Cf.,
ainda, a bibliografia indicada nas duas notas anteriores, sobretudo a referida na primeira delas, fundamental para se
entender o que est hoje em causa, do ponto de vista historiogrfico, quando se faz a histria poltica deste perodo.
4
Tudo isto necessitaria de explicaes complementares detalhadas, que no cabem neste lugar; abordei alguns
destes temas na introduo ao meu livro Cultura poltica europeia [...], caps. 1 a 3. Outros so longamente abordados na
bibliografia de carcter metodolgico antes citada.
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nveis
de
Neste sentido, a deliberada pureza dogmtica de Bartolom Clavero (no seu Manual de histria constitucional
de Espaa [...]) deve ser entendida, segundo creio, mais como uma provocao dirigida contra uma pretensa histria poltica
- que, ligeiramente, omite os momentos jurdicos da prtica poltica -, do que como uma orientao a ser levada a cabo,
sistematicamente, pelos historiadores da constituio. Se isso acontecesse, a histria constitucional e do Estado perderia
muita da inteligibilidade que uma viso mais complexa lhe pode conferir.
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Mas, afinal, o que isso de Estado ? A palavra muito antiga na tradio poltica
europeia. status, stato, estat, estado, estate, Staat significa antes de tudo um bem
fundirio e, relacionado com isto e no plural, ou o patrimnio de um prncipe ou os estados
territoriais; para alm disto, o estado de uma comunidade, no sentido da sua constituio; depois, a
corte de um prncipe, o seu regime e as esferas da sua poltica; at, finalmente, ser utilizado como
sinnimo de Res publica (Gemeinwesen, coisa pblica), na Itlia desde 1500. na Frana no
decurso do sc. XVI, em Inglaterra e j muito continuamente na Alemanha no sc. XVII. Enquanto
que em Frana j no sc. XVII se falava de tat souverain. Na Alemanha, porm, isto s ocorre no
sc. XIX. Na verdade, a expresso domina a linguagem poltica alem desde ento, enquanto que
em Frana e, sobretudo, em Inglaterra, a expresso desempenhava um papel secundrio, ao lado
das expresses rpublique>, nation, country e outras semelhantes 6.
Na linguagem poltica contempornea, a expresso recebeu um contedo forte da
publicstica alem do sc. XIX.
Os juristas alemes finalizaram a teoria do Estado, atribuindo-lhe personalidade jurdica e
desenvolvendo de forma correspondente a sua definio, por volta de 1837. A partir disto,
construram as seguintes caractersticas ou pretenses do Estado moderno: 1. Um territrio, como
espao de soberania exclusiva; 2. uma populao, como conjunto de pessoas a assente e associadas
de forma duradoura; 3. um poder soberano, que (a) na ordem interna significava o exclusivo da
fora legtima e (b) na ordem externa significava a independncia jurdica em relao a outras
instncias. A unidade estrita do territrio, do povo e do poder representavam uma espcie de
denominador comum. Apenas existiria um poder de Estado, falando a populao do Estado,
composta de indivduos juridicamente associados entre si, nica lngua 7.
Como j acenmos e como o mesmo W. Reinhard refere, a definio jurdica , no entanto,
insuficiente para os historiadores. Se se quiser estudar o equilbrio global dos poderes numa
sociedade, tem que se constatar que a forma contempornea de Estado, tal como os juristas
oitocentistas a configuraram, apenas existiu entre os finais do sc. XVIII e os meados do sc. XX. E,
mesmo neste arco de tempo, a estrutura estadual formal esteve longe de cobrir todas as
articulaes de poder 8 que se combinam na estrutura global da sociedade.
A ideia de Estado incorpora, a partir dos finais do sc. XVIII, uma referncia muito forte
monopolizao do poder poltico, constituio de um centro poltico nico na sociedade; a qual,
por isso, fica vazia de poder de imperium e organizada, apenas, por relaes polticas paritrias,
entre cidados iguais, de natureza contratual (sociedade civil, sociedade civil sem imprio) 9.
A ideia de que na sociedade h, ou deve haver, apenas um centro poltico teve um parto
longo e difcil no pensamento poltico ocidental. Perdidas as concepes estadualistas romanas embora no os textos que as expressavam -, o mundo medieval e moderno viu o poder como uma
realidade repartida por diversssimos plos sociais, cada qual dotado da sua esfera poltica
(jurisdicional) autnoma.
Um deles era, decerto, a coroa. Mas custou muito a implantar-se a concepo de que as
prerrogativas poltico-jurisdicionais desta fossem de natureza diferente das dos outros centros
polticos. Que existiam direitos naturalmente pertencentes ao rei (regalia, direitos reais) era
admitido desde o sculo XII 10; que esses direitos lhe pertencessem de maneira forosa e
inseparvel, isso foi ponto sobre que a doutrina hesitou e que a prtica desmentiu at muito tarde.
6
7
Sobre o conceito de poder com que aqui lidamos (qualquer possibilidade de agir sobre a conduta de outrem; o
conceito ainda mais vasto do que o de Max Weber: Chance, innerhalb einer sozialen Beziehung den eigenen Willen auch
gegen Widerstreben durchzusetzen, gleichviel worauf diese Chance beruht [a possibilidade de, no seio de uma relao
social, impor a sua vontade, mesmo contra a de outrem, independentemente do domnio a que esta oportunidade se refira]
(Max Weber), nomeadamente para poder incluir formas mais difusas de poder, como aquelas que M. Foucault incluiu no
poder pastoral; cf. Hespanha, Panorama..., , maxime, 41 ss.; cf. tambm W. Reinhardt, Geshichte [...], cit., 17 (Max
Weber)
9
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Cf., sobre este ponto, Antnio Manuel Hespanha, Quest-ce que la constitution dans les monarchies ibriques de
lpoque moderne, Themis, 2(2001), 5-18; com maior desenvolvimento, Id., As vsperas do Leviathan [...], cit..
12
Para os ltimos e mais exaustivos panoramas comparatistas, Horst Dippel, Constitutions of the world [...], cit.;
Peter Brandt et alii, Quellen zur europsichen Verfassungsgeschichte [...], cit..
13
Cf., sobre este ponto, Antnio Manuel Hespanha, Representaes da sociedade e do poder, em A. M. Hespanha,
O Antigo Regime (vol. IV de J. Mattoso (org.), Histria de Portugal, Lisboa, Crculo de Leitores, 1993, pp. 121-157
(maxime134-145)
14
V., sobre tudo isto, em sntese, Antnio M. Hespanha, Cultura jurdica europeia [...], cit., cap. VII.
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4.1
15
Nuno E. Gomes da Silva, Histria [...], cit., 350 ss.; Rui Manuel Marcos, A legislao [...], p. 43-60; mas, agora,
sobretudo Antnio Pedro Barbas Homem, Judex perfectus [...], passim.
16
Recentemente, sobre esta lei, Rui Manuel Marcos, A legislao [...], p. 156-163; consequncias, ibid., 180-198..
17
O direito cannico era, pura e simplesmente, excludo como fonte de direito dos tribunais seculares.
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Com esta ideia de um direito baseado na razo combinava-se uma outra a de um direito
harmonicamente disposto numa compilao que escapasse confuso e transitoriedade da
legislao corrente e que pudesse constituir, quer um repositrio de base fundamental do
direito do reino, quer - ao mesmo tempo - o acquis inderrogvel da cincia da legislao (por sua
vez, aplicao de uma srie de cincias a montante a do direito natural, a da economia, a da
19
Os quais deviam estar de acordo com aqueles primitivos princpios, que contm verdades essenciais, intrnsecas
e inalterveis, que a tica dos mesmos Romanos havia estabelecido, e que os direitos divino e natural formalizaram para
servirem de regras Morais, e Civis entre o Cristianismo; ou aquela boa razo que se funda as outras regras, que de unnime
consentimento estabeleceu o direito das Gentes para a direco, e Governo de todas as Naes civilizadas; ou aquela boa
razo, que se estabelece nas Leis Polticas, Econmicas, Mercantis, e Martimas, que as mesmas Naes Crists tm
promulgado com manifestas utilidades, do sossego pblico, do estabelecimento da reputao, e do aumento dos cabedais dos
Povos [], 9.
20
Que como escrever Antnio Ribeiro dos Santos provm da mesma natureza da sociedade civil, que comum
a todos os imprios, e que contm em geral os direitos e obrigaes recprocas dos sbditos e dos imperantes (Notas ao
Plano do Novo Cdigo de Direito Pblico de Portugal [], Coimbra, 1844, I: Exame do plano, 5; agora publicado em Antnio
M. Hespanha e Cristina N. Silva, Fontes para a histria [...], cit.).
21
Cf., por ltimo, Rui Manuel Marcos, A legislao [...], p. 164-175. Eram ainda criadas duas cadeiras de direito
ptrio no curso de Leis. Para a literatura jurdica posterior a lei da Boa Razo, cf., Mrio Reis Marques, Elementos para
uma aproximao do estudo do "usus modernus pandectarum" em Portugal, cit..
22
Carlo Antonio de Martini (1726-1800), Positiones de lege naturali, Viena, 1772 (Olisipone, Franciscum Borges de
Sousa, 1772, Conimbricae, 1802; e outras edies). Sobre ele, Mrio Reis Marques, Codificao e paradigmas da
modernidade, cit., 471 ss.
23
Jos Frederico Laranjo, Princpios direito poltico e direito constitucional portuguez [Livro 1] - Fasciculo 1.
Introduo [file F 1], Coimbra, Imprensa da Universidade, 1907, p. 85.
24
Cf., com descrio detalhada do contributo dos vrios juristas iluministas na gnese do vintismo, Zlia Osrio de
Castro, Constitucionalismo vintista [...], cit.
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25
Sobre o paralelismo entre poder, direito e cincia, cf. A. M. Hespanha, Cultura jurdica europeia ., 227 ss..;
Marginalia ., maxime, p. 187 ss. (recolhendo um tpico de Foucault); num plano terico mais aprofundado e
temporalmente mais vasto, Boaventura Sousa Santos, Crtica da razo indolente [], cit.; para esta poca, sobre cincia e
legislao, Antnio Barbas Homem, Judex perfectus [], cit., 31.VIII ss.; Airton L. Cerqueira-Leite Seelaender, Polizei,
konomie und Gesetzgebungslehre, Frankfurt am Main, Vittorio Klostermann, 2003, maxime, 56 ss, 76 ss..
26
Sobre o movimento da codificao e o seu sentido epocal e civilizacional, v., por ltimo, Paolo Cappellini &
Bernardo Sordi (dir.), Codici. Una riflessione di fine millennio, Milano, Giuffr, 2002.
27
Sobre este projecto, s. Silva, 1991, 370 ss.; mais recentemente, Antnio Pedro Barbas Homem, Judex perfectus
[], cit.,399 ss.; Mrio Reis Marques, Codificao [], 2003 [Sobre a codificao em Portugal, 500 ss.; divulgao em Portugal
do Cdigo da Prssia e do Code civil, 608 ss.].
28
Cf. Antnio Ribeiro dos Santos, (Santos, 1843, Exame do plano, 26). Referindo expressamente o exemplo da
Rssia. Sobre o tpico, Rui Manuel Marcos, A legislao [...], p. 72-74. Avaliao crtica das Ordenaes, Jos Verssimo
lvares da Silva, Introduo ao Novo Cdigo [...], cit.; sobre a multiplicidade das leis, Jos Manuel Ribeiro Vieira de Castro,
Obras, Ensaio I, 3-32;
29
H, no entanto, muitos materiais preparatrios em arquivo: Codigo Criminal, cod. 6973 BNL (no final, uma nota
sobre os trabalhos do liv. 4 das Ords. do encarregado do tit. dos contratos, Duarte Alexandre dHolbeche), BNL cod 6973;
Trabalhos da Junta do Codigo, ANTT, Min. Just., ms. 85-89; Holbeche, Duarte Alexandre, Discurso sobre a necessidade de
reformar o Codigo Luzitano com o Plano da Reforma, especificamente para as materias compreendidas no Livro 4.. ate o
titulo 79 inclusive, 1778 [bib F91740]; Idem, Discurso sobre a jurisprudencia em geral, tratando em particular da parte que
lhe foi distribuida, que comprehende 79 fls do L.. IV, 1778, [bib F91741]; "Memorias tendentes a desempenhar o titulo da
obra Introduo ao Novo Codigo, Bib. Nac. Rio de Janeiro, I-13, 2, 24 (fl. 9-81); Plano de uma suma das leis actuais, por
Alexandre Antnio das Neves, lido na Academia das Ciencias a 14.7.1790, 6 pp. Bib. Nac. Rio de Janeiro I -48, 23, 7; Ricardo
Raimundo Nogueira, Censura ao tit. III dos juizos, e das penas do Codigo de Direito Publica, BNL cod 1716 [CD H 10]; Antnio
Ribeiro dos Santos, Notas ao Titulo II das Leys e do Costume do Novo Codigo de Direito Publico de Portugal, escritas e
apresentadas na Junta de Reviso parte IIII, [ bib F91572]. H um ms. De Duarte Alexandre de Holbeche na BGUC ms. 1113
(Livro III [esboo que no de Holbeche], IV [convenes e contratos]. V. tambm a nota Error: Reference source not found
(sobre os manuscritos de Antnio Ribeiro dos Santos). Tambm h planos para outros cdigos: v.g., Jos da Silva Lisboa, Plano
do codigo de comercio, 1809, Arq. Hist. Nac. do Rio de Janeiro, cod 664, [CAD Q 15] 9 fls..
30
Antnio Ribeiro dos Santos, Apontamentos sobre penas militares para a Junta do Cod. pen. mil., BNL cod 4628,
fl.; Tomas A. V. Portugal, Codigo penal militar. Original, 7.8.1820, Bib. Nac. Rio de Janeiro, 5,4,4 (288 pp.), CAD Q, 5 v. ].
Sobre o modelo de organizao e disciplina do Conde de Lippe, v. os textos de Fernando Dores Costa, em Antnio Manuel
Hespanha, Histria militar de Portugal. II. poca moderna, Lisboa, Crculo de Leitores, 2004; sobre o direito penal militar
moderno, v. a, o meu correspondente artigo.
31
O Livro I continha muitos regimentos de ofcios reais e municipais (mas nada, por exemplo, sobre Cortes); o Livro
II (que era o livro verdadeiramente constitucional numa estrutura corporativa), o regime das relaes entre os poderes
real, eclesistico, senhorial, alm de normas de natureza estatutria; o Livro III, direito processual; o Livro IV, normas
dispersas sobre contratos e direito da famlia; o livro V, direito penal.
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A. M. Hespanha, As vsperas [...], cit., 137-144. Sobre o conceito de leis fundamentais na doutrina portuguesa do
sc. XVII, Histria das instituies [...], cit., 313; Antnio Pedro Barbas Homem (1985), Lei fundamental e lei constitucional,
a formao do conceito de constituio contributos para uma histria do direito pblico, Lisboa, 1985, 83 fl.. Relatrio de
mestrado de direito constitucional, na FD-UL.. A expresso apareceu pela primeira vez nas discusses sobre a legitimidade
dos reis portugueses da Casa ustria (cf. Lus Marinho de Azevedo, Exclamaciones juridicas, politicas y morales al Summo
Pontifice [], Lisboa, 1645, excl. II, 32: [] se debe suponer por cosa certsima. que todos los Imperios, y Reinos del Mundo
tienen por sus leyes fundamentales, en cuya virtud estn coligados los fundamentos de la Republica, y Compaa civil, con
que el Prncipe, como su cabeza, est unidos a los estados del Reino como miembros suyos permedio del gobierno, y
administracin publica; y habiendo el Prncipe prometido de guardarlos antes de ser confirmado en la corona del Reino con
interposicin de juramento, haciendo mutual convencin con los dichos estados, no queda libre de las dichas leyes por estar
ligado, y atado a ellas como si fuera con fortsima cadena, y desobligarse el Prncipe de semejantes leyes fundamentales
seria lo mismo que atropellar los derechos del Reino []). Uma sntese bem informada da histria europeia do conceito de
leis fundamentais pode ver-se em Clara Alvarez Alonso, Un rey, una ley, una religin [], cit..
33
Como foi salientado por Zlia Osrio de Castro (Constitucionalismo vintista [...], cit., 605 ss.), a ideia de leis
fundamentais decorria, sobretudo do ensino dos juristas alemes Samuel Pufendorf (1632-1694) em Portugal veiculado
pela verso francesa feita por Jean Barbeyrac (Amsterdam, 1712) - e de Christian Wolff (1679-1754), que gozavam ento de
grande voga no mbito da teoria poltica do iluminismo. Mais radical no realce das liberdades da Nao, eram os suos JeanJacques Burlamaqui (16941748) e Emmerich de Vattel (1714-1767).
34
Publicado com os comentrios de Antnio Ribeiro dos Santos, Notas ao plano do Novo Cdigo de Direito Pblico
do D.or Paschoal Jos de Mello, feitas e appresentadas na Junta da Censura e Reviso pelo D.or...... , Coimbra, Imprensa da
Universidade, 1844. H verses manuscritas, uma delas com correces aparentemente dos autores. Agora includos em
Antnio Manuel Hespanha e Cristina Nogueira da Silva, Fontes para a histria [...], cit..
35
36
Ibid., 80.
37
Historia iuris civilis Lusitani, 38-40; Institutiones iuris civilis Lusitani, I, I, 2; III, IX, 3.
38
Cf. A. M. Hespanha, Quest-ce que la constitution [], cit.; mais tarde, este organicismo constitucional
retomado por alguns dos legitimistas do sc. XIX, como, por exemplo, Jos Agostinho de Macedo.
39
Sobre as suas alegadas disposies, cf. Jos Joaquim Lopes Praa, Colleco de leis e subsdios, I.
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Cf. Deduo chronological e analytica, a suma do absolutismo Josefino: a Lei do Estado ou Lei fundamental era
definida como a que constitui e determina a forma de governo, regulando o chamamento ao trono do Monarca, ou por
eleio, ou por sucesso, a forma de governo do reino ou da repblica; tal era, em Roma, a lex de imprio; e, em Portugal,
as leis das cortes de Lamego (Deduco chron., Parte I, div. XII, n 600).
41
Em um sculo de razo e de humanidade, em que os monarcas da Europa reconhecem, que foram criados para
os seus povos, e que os interesses de seus vassalos so os nicos objectos de seu governo, no pode esperar-se, que a nossa
Augusta Soberana, que nestas virtudes sobreexcede a todos, deixe de aprovar estes desgnios, e de firmar pela sabedoria e
providncia de suas leis os antigos direitos e regalias de seus povos (ibid., 23).
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A diviso em ordens proposta era a seguinte: classe inferior, classe mdia, classe superior, em que se incluem os
grupos e sub-grupos estatutrios do Antigo Regime.
43
Pois era autor da obra De sacerdotio, et imperio selectae dissertationes... (Olisipone, Typographia Regia, 1770).
44
Sobre esta distino entre poder absoluto e soberania no influente pensamento poltico de Samuel
Pufendorf, v. Zlia Osrio de Castro, Constitucionalismo vintista [...], cit., 605 ss.. Mais longe, quer na limitao do poder
real, quer na concesso nao de prerrogativas de controlo, por meio da instituio de assembleias representativas, ia o
tambm muito influente politlogo suo Jean Jacques Burlamaqui (16941748), sobre o qual Zlia Osrio de Castro,
Constitucionalismo [...], vit., 607. Antnio Ribeiro dos Santos est mais prximo do segundo do que do primeiro, pelo
menos no texto a que nos referimos (sobre as suas posies em De sacerdotio et imperio, Lisboa, 1770, v. Zlia Osrio de
Castro, Constitucionalismo [...], cit., 621 s..
45
Cf. Santos, 1843, Resposta que deu o Desembargador Paschoal Jos de Mello Freire dos Reis [ primeira
censura], 63-100; [ segunda censura], 101-112; trplica de Antnio Ribeiro dos Santos: [Notas resposta primeira
censura], 115-144.
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H muitos manuscritos de Antnio Ribeiro dos Santos, em vrios arquivos; alguns so verses dos seus contributos
para esta polmica; outros cobrem um vasto conjunto de temas de relevncia constitucional. Exemplos: Antnio Ribeiro dos
Santos, Sobre a multiplicidade das leis, BNL cod. 4677, fl. 23; Sobre a reduo dos costumes a codigos, BNL 4677, fl. 235; Do
principe como soberano e como senhor feudal, BNL cod 4677, fl. 70; Sobre os direitos reais, BNL cod 4668, fl.251, cod 4677,
144, 155, 105; Comentario a lei Julia de magestatis, 4669, fl. 135; Dissertao sobre o dominio eminente e como no
convem usar esta expresso, BNL cod 4677, fl. u9; Fragmentos de um livro sobre as leis e usos de Portugal, BNL cod 4671, fl.
270; Dos ministros publicos da religio e do Estado que devem entrar no codigo, BNL cod 4676, fl.130-136; Annotationes ad
leges quoddam lusitanae, BNL cod. 4671, fl. 155; Notas cursivas ao codigo, BNL cod 4676, fl. 1 {tit. 7 ss.); Notas ao Titulo II
das Leys e do Costume do Novo Codigo de Direito Publico de Portugal, escritas e apresentadas na Junta de Reviso parte IIII
[bib F91572].
47
Para uma avaliao, cf. Antnio Manuel, "O projecto institucional do tradicionalismo reformista, cit..
48
Cf. Michael Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts in Deutschland, Bd.1: 1600-1800, Mnchen, C.H. Beck,
1988 (ed. franc., Paris 1998); Manfred Friedrich, Geschichte der deutschen Staatsrechtswissenschaft, Berlin: Duncker and
Humbolt, 1997; para Portugal, Airton L. Cerqueira-Leite Seelnder, Polizei, konomie , cit..
49
50
O que mesmo assim podia ter consequncias concretas Por exemplo, denunciar o pacto por desgoverno, falta
de governo, governo irracional ou arbitrrio, governo desptico e sem regra, como o do Turco.
51
Sobre a prerrogativa rgia, muito discutida por juristas e polticos ingleses no decurso do sc. XVII, v., adiante,
p. 174.
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Na verdade, muito claro que, a partir da dcada de oitenta do sc. XVIII, o reformismo
jus-racionalista se afirma como cultura poltica dominante nos crculos que pensam, e que ocupam o
novo espao pblico da literatura acadmica, dos jornais, das academias, das reparties da nova
administrao activa reformista. J no se trata de estrangeirados solitrios e no exlio (exterior
ou interior), mas de geraes inteiras que se formam nas novas instituies de ensino surgidas com
o pombalismo. Ou a Universidade de Coimbra, reformada no sentido de um racionalismo e
experimentalismo voltado para a aco prtica, ou o Colgio dos Nobres e outras escolas militares,
onde domina o mesmo esprito reformista de base cientista. A aco formativa destas escolas era
continuada na Academia Real das Cincias; era divulgada e discutida nas prprias publicaes
acadmicas ou numa imprensa de alta divulgao de que so exemplo peridicos como o
Investigador portugus em Inglaterra (1811-1819) ou o Jornal de Coimbra (1812-1820); era ensaiada
nas consultas das reparties ou no exerccio dos cargos pblicos entregues a esta elite.
Esta cultura continha j, desde Pombal, todos os ingredientes que permitiam o
desenvolvimento do constitucionalismo moderno.
O jusracionalismo desenvolvera, desde o sc. XVII, uma teoria contratualista do poder, nos
termos da qual na origem deste estava um contrato pelo qual os sbditos condicionados pela
natureza carente de auxlio alheio, associvel, socivel com a Natureza ou a Providncia os dotara 52
- trespassavam para o rei a faculdade de os governar. Se este contrato era revogvel (como
entendiam tanto os antigos monarcmacos ou todos os modernos adeptos da deposio de
governantes tirnicos) ou no, isso constitua j, do ponto de vista terico, uma questo de detalhe;
embora por a passassem importantssimas consequncias no desenho institucional da constituio e
dos poderes respectivos do rei e dos parlamentos. Quais os poderes conferidos ao soberano pelo
pacto tambm era uma questo secundria, sendo possvel escolher entre a ideia de que todos os
poderes tinham passado para o prncipe que, assim, gozaria de um poder puro ou ilimitado ou,
pelo contrrio, apenas tinham sido transferidos alguns poderes, carecendo ele de ttulo (ou
legitimidade) quando a outros. Porm, comum a todos era, por exemplo, a ideia de que, mesmo
numa monarquia pura, certas leis fundamentais que pertenciam prpria natureza da sociedade
poltica - no podiam ser violadas pelo rei, como o no podiam ser as leis divinas ou naturais ou os
direitos (nomeadamente, de propriedade) dos sbditos que decorriam destas ltimas 53.
Na Universidade, era isto que se aprendia nos principais compndios das Faculdades
jurdicas, onde se formava o pessoal civil dirigente. Tanto nas disciplinas de Direito Natural, como
na disciplina de Direito Ptrio.
Na primeira, quer o compndio de J. G. von Heinecke (Heineccius) (Elementa iuris naturae
et gentium, Hale, 1738), quer o de Carolo Antonio von Martini (Positiones iuris naturalis, 1764)
adoptavam posies contratualistas quanto origem da sociedade poltica.
Na cadeira de Direito Ptrio, Pascoal de Melo 54 seguia, como se viu, as mesmas pisadas. No
plano da doutrina sobre a origem do poder, adoptava as posies contratualistas, embora numa
verso muito restritiva dos direitos dos sbditos. No plano da organizao institucional do reino,
tinha pontos de vista claramente reformistas, atacando com bastante desenvoltura as instituies
senhoriais (nomeadamente, quanto legitimidade da tributao senhorial), o corporativismo dos
oficiais pblicos (nomeadamente, quanto concepo patrimonialista dos seus cargos), a usurpao
pela Igreja dos poderes temporais ou a confuso entre crime e pecado.
O partido mais tradicionalista tinha que se refugiar na ideia de uma monarquia puramente
de origem divina, amparando-se nas concepes polticas providencialistas e ao cesaro-papistas,
correntes que nem sequer podiam traduzir bem a teoria poltica da escolstica ou da neo-escoltica
ps-tridentina, que tinham razes muito fundas na tradio poltica portuguesa. Ou, ento, adoptar
uma concepo puramente patrimonial do reino (conquistado e herdado), que tambm carecia de
52
Aponto aqui para as diversas verses utilitaristas, pessimistas, solidaristas, naturalistas ou providencialistas da
teoria do pacto social.
53
Sobre este contexto ideolgico e as suas cambiantes, v. Zlia Osrio de Castro, Constitucionalismo vintista [...],
cit.; Clara lvarez Alonso, Un rey, una ley, una religin [...], cit..
54
O mesmo se diga de Francisco de Sousa So Paio, Preleces de direito ptrio publico, e particular, Coimbra,
1793.
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Para alm de que neste sentido ia a respeitvel tradio romanista de distino entre aerarium e fiscum, bem
como todos precedentes de juramento real de salvaguarda dos foros e costumes do reino ou audio do reino, em cortes, nos
assuntos srios da governao. Sobre as correntes absolutistas da poca, Zlia Osrio de Castro, O Regalismo em Portugal
[...], cit..
56
Para um retrato intelectual desta gerao de juristas e publicistas, bem como para o ensino jurdico da poca,
cf. Mrio Reis Marques, Codificao [], cit., 2003, 467 ss. (ensino jurdico em Coimbra nos finais do sc. XVIII), 498 ss.
(juristas jus-racionalistas do primeiro liberalismo).
57
Como refere M. Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts [], II, 103 (verso inglesa, 62), esta ideia da fora
dos tempos, esta distino entre os antigos e os modernos, sugere um determinismo cronolgico que limitaria o arbtrio
rgio e que apontaria para uma inelutvel superao do princpio monrquico pela democracia.
58
Tipologia semelhante, para a Alemanha, em Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts [], II, 102 [vers.
ingl., 60/61].
59
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27
Mas no apenas por ter fornecido uma teoria polivalente para a revoluo constitucional
que jusracionalismo tardio uma condio essencial para o que acontecer mais tarde. Tambm o
no plano menos elevado do desenho institucional do Estado.
Em primeiro lugar, ele que estabelece a ideia-guia de um Estado legal, baseado num
direito igual, geral e abstracto, e, por isso, numa cidadania geral (igualdade dos cidados perante a
lei). Embora esta ideia nunca tenha podido triunfar sobre o princpio da diferenciao dos sbditos
em ordens ou estados, levou, no entanto, em Portugal, abolio de certas distines polticas
(como a de cristos novos e cristos velhos), bem como a certas medidas anti-esclavagistas.
Assim, esta aplanao da sociedade preparada pelo despotismo iluminado (como um risco calculado,
tendo em vista que a exaltao das ordens privilegiadas era essencial ao decoro da monarquia)
prenuncia e prepara a abolio dos privilgios e a instituio da igualdade civil e poltica
abertamente formulada pelo liberalismo 61.
Em segundo lugar, ele que tem a pretenso de fundar o direito, no na pura e arbitrria
vontade do soberano, mas num clculo cientfico, baseado na natureza da sociedade e do homem.
Direito que, por isso, escapava, se no s contingncias dos lugares (para as quais Montesquieu
alertara), pelo menos s contingncias do tempo, podendo ser formalizado em documentos
legislativos tendencialmente duradouros os Cdigos, nos quais estivessem consagrados os princpios
61
Sobre as implicaes polticas e sociais do princpio da igualdade, neste contexto histrico, v. Mrio Reis Marques,
Codificao e paradigmas da modernidade, Coimbra, ed. Autor, 2003, 448 ss.(que chama a ateno para o facto de esta
equiparao/indiferenciao das pessoas conduzir a um direito que se ocupa, no do homem, mas da sua actividade (actos
de comrcio, actos criminais) (actos de comrcio, actos criminais).
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62
Cf. Bartolom Clavero, Origen constitucional de la codificacin civil en Espaa (entre Francia y Norteamrica,
em Petit, Carlos (org.), Derecho privado y revolucin burguesa, Madrid, Marcial Pons, 53-86; Idem, La Paix et la Loi":
absolutismo constitucional?, en Anuario de Historia del Derecho Espaol, 69(1999), pp. 603-645; Idem, Manual de histria
constitucional [...], cit., 21.
63
Como aplicao dos princpios de uma cincia a science de police ou Policeiwissenschaft (sobre as quais, v.
por ltimo, L. Mannori & B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, cit. 2001, 163 ss.).
64
Theory of Moral Sentiments, 1759; An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 1776.
Liv. IV, cap. 2. (em http://www.ecn.bris.ac.uk/het/smith/wealbk04 [13.07.2004]).
66
Liv IV, cap. IX, em http://www.ecn.bris.ac.uk/het/smith/wealbk04 13.07.2004].
65
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67
Cf., sobre este ponto, Fernando Arajo, Adam Smith, O conceito mecanicista de liberdade [...], cit, maxime,
1068 ss.. Interessantes, sobre este assunto, as Lectures on jurisprudence, 1762, em http://oll.libertyfund.org/toc/014106.php; ou as Lectures on rhetoric and belles lettres,1762, http://oll.libertyfund.org/toc/0141-05.php.
68
Cf., sobre o tema, Airton Seelnder, Polizei, konomie und Gesetzgebungslehre, cit..
Sobre os constitucionalismo alemo da Restaurao, v. a sntese Marco Meriggi, Verfassung/Constitution: la
confusione babilonese dell Medio Ottocento, cit., 61-72.
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A Splica de 1808.
Quanto constituio, a splica de 1808 pedia que fosse em tudo semelhante que Vossa
Majestade Imperial e Real houve por bem outorgar ao Gro-Ducado de Varsvia, com a mnima
diferena de que os representantes da nao sejam eleitos pelas cmaras municipais a fim de nos
conformarmos com os nossos antigos usos.
traos.
Que constituio era esta, a de Varsvia ? Os peticionrios salientavam alguns dos seus
Do ponto de vista das relaes entre o Estado e a Igreja, adoptar-se-ia uma religio de
Estado a catlica apostlica -, com a adopo da concordata celebrada entre Napoleo e a Santa
S que eliminava anteriores fontes de atrito entre os poderes espiritual e temporal; porm, era
garantida a liberdade religiosa e de culto pblico 74, uma soluo que teria sido mais avanada do
que aquela que iria dominar todo o perodo monrquico-constitucional. A igualdade perante a lei
seria instituda, pondo fim aos privilgios estamentais 75; o que se efectivaria, nomeadamente, pela
proposta de adopo do Cdigo de Napoleo 76. Instituir-se-ia a separao dos trs poderes. O
legislativo estaria a cargo de duas cmaras 77, cujos membros seriam eleitos, de acordo com os
70
Jos Acrsio das Neves, Histria geral da invaso , II, 15 ss..; Marqus de Resende, Breves reflexes sobre um
escripto em que se ofende a chamada deputao portuguesa que foi a Frana em 1808, Lisboa, 1871. V. Discurso proferido
na Junta que tentava pedir a Napoleo um rei para Portugal, Ajuda (?) C IX/1-17, fl. 3.
71
Segundo a carta que a Comisso manda para Lisboa, a 27.4, o Imperador salientava a inexistncia de qualquer
animosidade em relao aos Bragana, ponderando embora os inconvenientes da delegao de uma grande autoridade em
Pases muito distantes, com isto sugerindo a vantagem do seu regresso a Portugal (B.A.C.L., Legislao portugueza, 32, n.
98: Carta da Deputao Portuguesa, Baiona, 14.5.1808, cit. por Joaquim Verssimo Serro, Histria de Portugal, Lisboa,
Verbo, 1984, 7, 37 n. 71).
72
Sobre ele, v., agora, Pedro Miguel Martins Gonalves Caridade Freitas, Um testemunho na
transio para o sculo XIX: Ricardo Raimundo Nogueira, 1999. Tese de mestrado na Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa. A sua participao nesta iniciativa incerta: cf. Barbas Homem, Cdigo de Napoleo em Portugal, Revista jurdica,
2/3(1985) 103.
73
Sobre esta splica, v. Antnio Pedro Barbas Homem, Algumas notas sobre a introduo do Cdigo Civil [...].
Texto em A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva, Fontes para a histria constitucional [...].
74
75
76
77
Na Const. Vars., um Senado uma Cmara dos Deputados (Chambre des Nonces).
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32
O confronto entre estas linhas gerais da petio e o texto constitucional escolhido como
90
suscita algumas reflexes.
Na Const. Vars., esta cmara era eleita pelas dietas distritais e pelas comunas (VI, 35).
79
Frmula ambgua que podia significar vrias coisas (iniciativa legislativa ? atribuies legislativas autnomas ?).
Na Const. Vars. (II, 6; III, 15), o significado era o primeiro: de reservar ao rei a iniciativa da proposio das leis.
80
81
Na Const. Vars. (cf. III.13) institui-se um regime de gabinete, em que o rei nomeia um presidente do
conselho que escolhe os ministros e em que os ministros renem e deliberam entre si, e no isoladamente com o rei. Em
Portugal, esta soluo apenas se efectivar em pleno cartismo e pela prtica constitucional
82
Fora estabelecido nas Cortes de Tomar, em 1579; agora, voltava a justificar-se, em face da ameaa de nomeao
de franceses para cargos portugueses.
86
87
88
89
Cf. Texto em Soriano, Simo Jos Luz, Historia da guerra civil e do governo parlamentar, Segunda poca, I, 212-
90
Datado de 22.07.1807, em Le Moniteur, Paris, le Ier aot, Statut constitutionnel du Duch de Varsovie .
214.
91
Formado em 1807, depois da derrota da Prssia, com territrios situados em torno de Varsvia e Poznan, e posto
sob a hegemonia do rei do Saxe.
92
1801 (14.09), Constituio da Repblica da Batvia, convertida no reino da Holanda em 1806; 1801 (07.10),
Constituio da Repblica Cisalpina; 1801 (26.12), Constituio da Repblica de Lucca; 1802 (06.02), Constituio da
Repblica Italiana (convertida em Reino de Itlia em 1805); 1802, Constituio da Repblica Lgure; 1805 (24.06), Estatuto
constitucional do Estado de Lucca. A Constituio de Baiona s surgir em 6.7.1808, prevendo ainda uma aplicao gradual,
que apenas culminava, com a reunio de cortes, em 1820. A Confederao Renana constituda em 1806 e a que adere a
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quase totalidade dos estados do antigo Imprio Alemo no tem uma constituio.
93
Ou seja, a sua converso em ttulos com um rendimento certo e peridico a favor dos credores.
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94
A 7 de Maro, com reunio de Cortes 9 de Julho. Melhores e mais recentes estudos sobre a Constituio de Cadiz:
Jos Mara Portillo Valds, Revolucin e Nacin. Orgenes de la cultura constitucional en Espaa, 1780-1812, Madrid, Centro
de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000; v. tambm o recente nmero especial de Anuario de Histria del
Derecho Espaol, 65(1995), dedicado a Los orgenes del constitucionalismo espaol entre 1808 y 1812.
95
De novo, em 1836, h uma notvel coincidncia entre a data de reposio em vigor da Constituio de Cadiz em
Espanha (13.8.1836) e a da Constituio de 1822, em Portugal (10.9.1836).
96
Sobre a influncia da maonaria neste contexto, cf. Graa da Silva Dias, Os primrdios da maonaria [], vol. I,
tom. II, 873 ss.. Destes crculos de sociabilidade poltica de obedincia manica, um deles desencadeou mesmo a revolta de
Gomes Freire, em 1817 (tratava-se do Supremo Conselho Regenerador de Portugal, Brasil e dos Algarves); outro foi o
Sindrio, que esteve na origem da revoluo de 1820.
97
Sobre a gnese ideolgica do vintismo, cf. Zlia Osrio de Castro, Constitucionalismo vintista. Antecedentes e
pressupostos, cit..
98
Havendo tornado em considerao o termo de juramento que os eleitores paroquiais desta comarca, a instancias
e declarao unnime do povo dela, prestaram constituio espanhola, e que fizeram subir a minha real presena [] sou
servido ordenar que de hoje em diante se fique estrita e liberalmente observando neste reino do Brasil a mencionada
constituio espanhola ate o momento em que se ache inteira e definitivamente estabelecida a constituio deliberada e
decidida pelas cortes de Lisboa.
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7.1
Novidades.
Exploremos algumas destas novidades, desde logo no plano da nova linguagem polticoconstitucional, em que as palavras recebem, agora, uma nova carga semntica, por vezes
distorcendo levemente o significado anterior; algumas vezes inovando completamente;
frequentemente, transformando palavras de sentido banal em explosivas expresses da nova
poltica 104.
7.1.1
A Nao.
Nao, nacional e ptria so outras tantas palavras antigas.
[] Esta representao era mandada fazer por homens mal intencionados e que queriam a anarquia, e vendo
que o meu povo Se conserva, como eu lhe agradeo, fiel ao juramento que eu com ele. de comum acordo, prestmos na
praa do Rocio no dia 26 de Fevereiro do presente ano [].
100
Aprontado a 8.1.1821; DCGENP, pp. 60 ss.; publicado no respectivo dirio, includo no A. M. Hespanha & Cristina
Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria [...]; ed. acessvel, Lopes Praa, Colleco de leis, II, 158-165.
101
Cf. Giovanni Ruocco, La rivoluzione nelle parole: dalla rgnration del regno di Francia [...], cit..
Mas no quanto identidade do grupo humano que constitua a Nao, no que se conserva o critrio de sangue
do antigo direito (cf. Ord. Fil., II, 55).
102
103
V., sobre a questo das continuidades do constitucionalismo com o sistema poltico-constitucional anterior,
fundamental, Fernando Martinez Perez, Lay expressa, clara, y terminante [...]; igualmente interessante, para a explicao
do goticisma da Constituio de Cdiz (pois se reconhece, num texto que faz corpo com a Constituio, o Discurso
preliminar a la Constitucion de 1812, a sua vinculao s antigas leis fundamentais da monarquia, desde o Fuero Juzgo !),
Alara lvarez Alonso, Alvarez Clara Un rey una ley una religin [...], cit.; para Portugal, embora no valorizando a questo
de forma to radical, Antnio Pedro Barbas Homem, Judex perfectus [], cit., 112 ss. Sobre os antecedentes doutrinais do
vintismo, Zlia Osrio de Castro, Constitucionalismo vintista. Antecedentes e pressupostos, cit.; para Cdiz, o mesmo artigo
de Clara lvarez Alonso.
104
Sobre a questo das palavras e do sentido, nomeadamente no mbito da histria poltica, v., resumindo uma
vasta discusso, Reinhardt Kosellek, Le futur pass. Contribution la smantique des temps historiques [...]; Hans Erich
Bleker (ed.), Begriffsgeschichte - Diskursgeschichte Metapherngeschichte [...]; James Tully (ed.), Meaning and Context
[...]. Sobre esta riqussima discusso remeto para A. M. Hespanha, Categorias. Uma reflexo sobre a prtica de classificar
[...], cit.. Sobre a novidade da linguagem poltica revolucionria mas de uma forma algo redutora, como se esta tivesse sido
apenas um discurso sobre os direitos, Eduardo Garca de Enterra, La lengua de los derechos [...], cit.; num sentido
semelhante de restringir a histria constitucional a uma histria da afirmao dos direitos, mas assumindo a opo como uma
de entre vrias possveis, Clara lvarez Alonso, Lecciones de histria constitucional [...], cit..
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38
A Constituio.
A insero da palavra essencialmente parece significar justamente a ideia de que a soberania reside
originariamente na Nao, trespassando-a esta, pelo pacto constitucional, para os rgos de soberania. Depois do
momento constituinte, existem, portanto, duas sedes da soberania: a sua sede essencial, que a Nao, e a sua sede actual,
que so os rgos em que esta delegou os poderes soberanos ( cf. dep. Brando, DCGECNP, 1821, p. 125 ). Sobre a
correspondncia entre, por um lado, a soberania radical da Nao e o seu poder constituinte; e, por outro, a soberania
actual e os poderes meramente legislativos, cf. dep. Trigoso, ibid., 1821, p. 124, ambos citados por Manuel Pedro Cunha da
Silva Pereira, A limitao jurdica do poder poltico nos trabalhos das assembleias constituintes portuguesas do perodo
liberal, cit., p. 10 ss.. Sobre esta palavra, na tradio constitucional espanhola, Clara lvarez Alonso, Un rey, una ley [...],
cit., n 54.
111
Se toma algunas veces por la situacin, postura y asiento de las cosas: y as hablando de la variedad de los
temples y temperamentos de las Provincias, Ciudades, poblaciones y otras cosas semejantes se dice que su constitucin es
clida, hmeda, benigna, etc. Vale tambin Sistema, estado del tiempo, de las cosas negocios que ocurren (Diccionario
de la lengua castellana, Madrid, 1726).
112
Diccionario de la lengua castellana..., Madrid, 1726: Constitucin - Ordenanza establecimiento, estatuto,
reglas que se hacen y forman para el buen gobierno y direccin de alguna Repblica Comunidad; cf. A. M. Hespanha ,
Quest-ce que la constitution [...], Themis, 2(2001).
113
Diccionario de la lengua castellana..., Madrid, 1726: Constituir - Establecer, ordenar, instituir y formar leyes y
reglas para el rgimen y gobierno de algn Reino, Repblica Comunidad.
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s Siete Partidas (sec. XIII) designam, significativamente, a lei como estabelecimientos porque los omes sepan
bivir bin, e ordenamdamente, segundo eI plazer de Dios (1,1,1), fazendo-a equivaler aos conselhos dos sbios (cf. tambm,
1,1,4).
115
Despertando um interesse, mesmo nos crculos no especializados, aos quais se dirigem obras sobre o termo,
como: Bases de huma constituio livre Lisboa, Typ. Morandiana, 1820 [S.C. 10528//20 P]; Jos Liberato Freire de Carvalho,
O campeo portuguez em Lisboa: ou o amigo do povo e do Rei Constitucional semanrio politico, publicado para advogar a
causa e interesses da Nao Portugueza [...], Lisboa,Typographia Rollandiana, 1822-1823 [J. 736 B].; Francisco de Assis
Mendona, A facecia liberal e o enthusiasmo constitucional, dialogo entre hu solitario e hum enthusiasta, Lisboa, Typ.
Patriotica, 1822 [BN H.G. 10460 V.60 V..V.12 V.P].; Joo Nunes Esteves, Ladainha constitucional segundo o espirito da
constituio Lisboa, 1822 [ L. 90211 P. P]. O que he a constituio, n. 1 (1826)- n. 2 (1826) Lisboa, Typ. de A.L. de
Oliveira, 1826; Francisco Antnio de So Jos, Explicao da nova palavra constituio em forma de dialogo, Lisboa, Typ. de
Simo Thaddeo Ferreira, 1830. S. C. 10543//21 P. e J. 166//3 B.,
116
Em Clemente Jos dos Santos, Documentos [...], cit., pp. 80-81.
117
Cf. DCGECNP, p. 1478; cf., no mesmo sentido, outras intervenes (p. 1528, Pessanha; 1531, Eanes de Carvalho;
Brando).
118
Esta funcionalizao do princpio da diviso de podres ao princpio da garantia de direitos tem origem em
Montesquieu (livro XI, do Esprit des lois). E estar expressamente consignada na Carta constitucional, como chave da
garantia de direitos (Art. 10 - A diviso e harmonia dos Poderes Polticos o princpio conservador dos Direitos dos Cidados,
e o mais seguro meio de fazer efectivas as garantias, que a Constituio oferece. Sobre a funo garantista de todas as
normas regulamentadoras das atribuies dos vrios rgos do Estado [e no apenas da separao dos poderes], na discusso
das constituintes de 1821, cf., infra, 58.
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40
Assim, a constituio da sociedade civil nem cria nem secundariza os direitos naturais;
antes os dota de uma garantia pblica, pondo termo, tanto sua natural precariedade, como aos
riscos de arbitrariedade e abuso na sua defesa pelo prprio titular. Da Constituio ho-de,
portanto, fazer parte as normas que organizam o poder de forma a que este constitua uma garantia
de direitos, mais do que as normas que enunciam as modalidades e limites da garantia civil dos
direitos naturais. O lugar destas ltimas era os cdigos que, assim, desempenhavam uma funo
constitucional ainda mais substancial; e com os quais, por isso, todas as constituies se
preocupam.
7.1.3
Os direitos individuais.
Seja como for, a definio do que so, no Projecto de Constituio de 1821, os direitos
individuais no deixa dvidas quando distncia entre este e um projecto de constituio como
documento de verdadeira garantia de direitos 121.
No Antigo Regime e, at certo ponto, na ordem constitucional americana ou inglesa, os
direitos estavam antes da lei na ordem estabelecida da sociedade (na ordem poltica) ou na ordem
da natureza universal do homem -, podendo ser invocados contra esta 122. Em contrapartida, na
tradio constitucional do continente, este ponto de vista, se tinha caracterizado a constituio da
monarquia corporativa, quase sucumbira com o aparecimento do Estado de Polcia ( Polizeistaat) do
ltimo iluminismo. Neste, tinha-se tornado vanum disputare de potestate, quase no existindo
normas que vinculassem a autoridade aos direitos dos sbditos. . certo que o Estado de Polcia
continuou a considerar-se como limitado pelos direitos adquiridos (iura quaesita); porm, estes no
eram, necessariamente, direitos individuais originrios, mas antes direitos estabelecidos no mbito
119
The Second Treatise of Civil Government (1690), Liv. II, cap. 7, sect. 87.
120
Esta funcionalizao do princpio da diviso de poderes ao princpio da garantia de direitos estar expressamente
consignada na Carta constitucional (art. 10).
121
Sobre as discusses acerca deste tema bem como sobre a conscincia de novidade do processo constituinte, v.
algumas notas em Carlos Alberto Neves Almeida, Os direitos fundamentais nas constituintes de 1821/22, Lisboa [s.n.], 1987.
Relatrio de mestrado de direito constitucional, Faculdade de Direito, Univ. Lisboa..
122
Cf., sobre a ordem de direitos da sociedade corporativa de Antigo Regime, A. M. Hespanha, "O indivduo face ao
poder. Portugal. Scs. XVI-XVII", em L'individu face au pouvoir, Bruxelles, Socit Jean Bodin, 1989, 131-151. V., adiante, p.
15.2.3.3.
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41
Sobre as relaes entre direitos e lei no pensamento poltico da primeira fase da Revoluo francesa , cf. M.
Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne. 1. Le libert [], 49 ss.; ou Id., La Statuto [Albertino] e il
costituzionalismo dellt liberale, em M. Fioravanti, La scienza dello Stato e della costituzione tra otto e novecento, cit.,
p. 823..
124
Para um outro ponto de vista, mais generoso para com a garantia jurdica dos direitos originrios, o contrato
social positivava automaticamente (i.e., tornava civis por fora da prpria Constituio) os direitos naturais, tornando-os
oponveis s leis. E, como a hierarquia da Constituio era superior da lei, a violao dos direitos originrios configurava
uma forma de ilegalidade particularmente grave - a inconstitucionalidade. Foi a doutrina que triunfou na Amrica, dando
dignidade legal mesmo, constitucional ordem de direitos.
125
No texto final da Constituio de 1822: A liberdade consiste em no serem [os Portugueses] obrigados a fazer o
que a lei no manda, nem a deixar de fazer o que ela no probe [].
126
Confluem: o tpico republicano da liberdade como consonncia com a vontade geral; a ideia da irrelevncia
poltica dos direitos naturais; a ideia do carcter forosamente liberal da legislao parlamentar; o pathos da instaurao de
uma nova ordem poltico-social por meio de leis que deviam, portanto, ser pontualmente observadas; mas tambm a
preocupao ordeira e o receio da anarquia (ainda mais visvel no projecto, que se referia exacta observncias das leis
estabelecidas).
127
A lei a vontade geral dos cidados declarada pelos seus representantes juntos em cortes. Todos os cidados
devem concorrer para a formao da lei, elegendo os seus representantes pelo mtodo que a Constituio estabelecer.
128
Para Rousseau at a prpria vida do cidado [] j no apenas uma graa da natureza, mas um dom
condicional do Estado (Contrat social, II, cap. 5).
129
Para Bentham, os legisladores deviam guiar-se pela racionalidade de uma cincia da legislao na sua busca da
maior felicidade para o maior nmero, no se podendo deixar limitar pela invocao dos chamados direitos naturais. Por um
lado, a existncia destes, como anteriores e superiores lei, no podia ser provada. Por outro, o que em contrapartida
podia ser plenamente demonstrado era que todas as faculdades jurdicas derivavam da lei. Tudo o que se pudesse dizer em
contrrio cabia na categoria das falcias tpicas da linguagem estabelecida dos juristas ( J. Bentham, Principes de lgislation,
in Oeuvres, Bruxelles, 1840, I, 11 ss.).
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42
Limitando a afirmao seguinte, v. o que se dir acerca do controlo da constitucionalidade (cf. n. 8.6.3).
Ou a sua pura e simples recusa em relao ao trabalho das constituintes (art. 23).
132
A violao da lei de que resulte ofensa de direitos posta ao mesmo nvel daquela que se traduza em qualquer
dissipao ou mau uso dos bens pblicos.
133
M. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne. 1. Le libert [], 101 ss..
134
135
136
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43
7.2
Continuidades.
137
Note-se como, desta forma, se encontra invertida a hierarquia entre lei e constituio: a lei (civil e
administrativa), como um prius; a constituio, como ordem derivada. Isto explica que a ideia de sindicncia constitucional
das leis no aparea, antes se manifestando a tendncia oposta de sujeitar a constituio ao controlo das leis civis, enquanto
constituintes de direitos.
138
Vicente Jos Ferreira Cardoso da Costa, Que he o codigo civil, Lisboa, Typ. Antnio Rodrigues Galhardo, 1822,
133 /das Notas). Agora publicado por A. M. Hespanha e Cristina N. Silva, Fontes para a histria [...], cit..
139
Para alguns deputados, a profisso da religio catlica seria condio de gozo de direitos polticos, embora no
de direitos naturais; cf. DCGECNP, p. 1805.
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44
140
Apenas reduzidos a metade por dec. de 3.6.1822, que tambm extingue as lutuosas e outras contribuies
extraordinrias (v. Francisco Soares Franco, Explanao lei de 5 de Junho de 1822 sobre a reforma dos foraes, Lisboa,
Rollandiana, 1822, 23 pp. ). Note-se que, desde 1810, existia uma promessa de abolio dos direitos feudais. De facto, Carta
Rgia de 7.3.1810 promete a atenuao ou mesmo a supresso dos forais; Ricardo Raimundo Nogueira, nas suas
interessantssimas Memrias sabre as cousas mais notveis que se trataram nas conferncias de governo destes reinos
(cdices 6848 a 6053 da BNL), relaciona e sada desta carta rgia pare ele, obra de Conde da Linhares (D. Rodrigo de Sousa
Coutinho) com a preocupao da atenuar a impresso desfavorvel do tratado com a Inglaterra (Cd. 6848, p. 28-31; no
mesmo sentido, F. M. Trigoso de Arago Morato, Memrias [], Coimbra 1933, p. 62 ss.). E, na verdade, a questo foi sempre
apresentada no governo - pelo Principal Sousa (D. Antnio de Menezes e Sousa), irmo de Linhares - como medida de
compensao de actos governativos graves para os povos, como a contribuio extraordinria de defesa em 1811. O Principal
Sousa leva a questo ao governo pelo menos meia dzia da vezes durante o ano da 1811 (cf. cd. BNL 6848, p. 28 ss.; cod.
6849, notas sobra as sesses de 23.1,12, 22.2, 1.3, 15.3, 3.10 e 23.12.1811 e 9.1.1812; cod. 6851, sesso de 24.9.1812). A
principal oposio C.R. foi movida por Ricardo Raimundo Nogueira, justamente com base na intangibilidade dos direitos de
propriedade dos senhores (cf. cods. 6848. p. 28 ss.; 6489. p. 43; tambm, cod. 7297//34 e 7201//17). Referncia a outra
documentao de arquivo no meu estudo (verso policopiada), O jurista e o legislador na construo da propriedade
burguesa-liberal em Portugal, Lisboa, Faculdade de Direito, 1879-1980, nota 81. A questo necessita da ser aprofundada,
nomeadamente com base no fundo documental da regncia existente no ANTT. Sobre a questo dos forais, v., abaixo, p.
15.2.3.3.
141
142
Sobre as questes relacionadas com estas reformas, v., adiante, o captulo sobre a constituio econmica do
liberalismo; Sobre as questes relacionadas com estas reformas, v. A. M. Hespanha, O jurista e o legislador [...], cit.; outra
sntese, com bibliografia suplementar, Nuno Espinosa Gomes da Silva, Histria [...], 425 ss..
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45
A Constituio de 1822.
8.1
Constituio ou Regenerao ?
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46
8.2
A Nao.
A Nao 148 aparece como a entidade titular da soberania. Quanto definio do conceito, a
Constituio aponta para uma definio no geral e no igualitria da Nao 149. No apenas dela
esto excludos muitos grupos que habitavam o territrio do Reino e que deviam ser, em princpio,
partes do contrato constituinte; como no universo abrangido se verificam distines e no
homogeneidades no plano dos direitos.
Por um lado, o universo dos naturais agora nacionais e cidados idntico:
portugueses, filhos de pais portugueses.
Neste ponto teoricamente central e, na prtica, muito relevante -, a Constituio afasta-se
da distino entre portugueses e cidados portugueses, que constava do Projecto.
A, adoptava-se o nascimento em territrio portugus (e no o nascimento de pais
portugueses) como critrio para a definio de quem fosse portugus (homens livres nascidos e
domiciliados no territrio portugus e os filhos deles); mas negava-se a cidadania (i) aos que no
fossem oriundos de territrio portugus pelas duas estirpes, (ii) aos filhos ilegtimos de me
portuguesa, (iii) aos estrangeiros apenas naturalizados (mas sem carta de cidadania) e (iv) aos libertos
(arts. 21 e 22). Tratava-se, de facto, de uma refundao da Nao, pois se substitua o tradicional ius
sanguinis a uma modalidade de ius soli, incorporando Nao todos os filhos de estrangeiro que
tivessem nascido e habitassem o territrio portugus, o que constitua uma alterao dramtica do
mbito pessoal da Nao portuguesa, sobretudo no ultramar 150. Em contrapartida, introduzia-se uma
cesura entre portugueses e cidados que haveria de ter um peso decisivo em matria de
representao nacional (v., v.g., art. 33, restringindo o voto aos cidados). Ou seja, constitua-se uma
Nao alargada, embora apenas se garantam direitos civis e polticos (cf. art. 1 e ss.) e direitos de
representao poltica a um nmero muito mais restrito de portugueses (cf. art. 33). No fundo, isto
equivale a uma ideia dualista de Nao, que, ao tempo, se exprimia, de mltiplas formas
distinguindo nacionais de cidados, cidados passivos de cidados activos e, at, com um
arcaico sabor romanista, peregrinos, latinos e cidados. Mas nada disto passa para o texto
constitucional finalmente aprovado, que retoma as solues do direito ptrio mais tradicional.
J o territrio gozava de um estatuto unitrio, devendo ser, inclusivamente, objecto de uma
mesma organizao administrativa, em provncias, comarcas, e concelhos (cf. art. 20, ult.). Neste
ltimo ponto, a verso final da Constituio fica menos ntida quanto uniformidade da administrao
territorial, pois estabelece apenas que do territrio do Reino Unido de far conveniente diviso,
147
Jos Agostinho de Macedo, Bazes eternas do Constituio Poltica achada na Cartilha do Mestre Ignacio pelo
sacristo do Padre Cura DAldeia, Lisboa, Imp. da Rua Formosa, 1824, 37/38; cf. ainda, sobre o carcter orgnico e no
pactcio das constituies, 23 ss.; 37 ss.. Nem alegadas actas das cortes de Lamego escapavam a este anti-pactismo (cf. p.
26)
148
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De fora, seguem os estrangeiros, seja aqueles europeus que viviam no reino e no ultramar,
seja as populaes nativas no crists, as quais, no Antigo Regime, no tinham adquirido a
naturalidade nem carnal (pela gerao), nem espiritual (pelo baptismo); e que, agora, continuam
excludas de nacionalidade e de cidadania. Uns e outros no tm direitos de cidade (direitos civis),
embora conservem os seus direitos naturais e ainda aqueles direitos civis e polticos que a Nao
graciosamente lhes confira, nomeadamente em obedincia ao princpio da reciprocidade. O mesmo
se passa com os escravos que, fora do Reino, mantm o seu estatuto de no-pessoas. Semelhante
a continuidade em relao s mulheres que - quer por causa do gnero, quer por causa da sua
pertena (em posio subordinada, como filhas, como mulheres) a um mundo poltico domstico -,
carecem de direitos polticos, embora gozem, como j gozavam, de alguns direitos civis, tambm
como concesso graciosa da lei 152 153. Neste plano do mbito do universo de pessoas includas, apenas
h a destacar a situao dos libertos e dos expostos em territrio nacional 154, que so includos no
universo poltico 155.
Em todo o caso, um exame mais detalhado, mostra como esta Nao, longe de ser um
conjunto de indivduos com direitos homogneos, era diferenciada, nomeadamente quanto
possibilidade de participar na deciso poltica 156.
Neste plano, abatia-se com toda a violncia a clebre distino, da responsabilidade de
Benjamin Constant, v. infra, 11.1) entre a liberdade dos antigos, caracterizada pela participao
151
Sobre a construo de um territrio unificado, pela doutrina poltica da primeira Revoluo francesa, v. L.
Mannori e B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, cit., 202; com maiores desenvolvimentos, Stefano Mannonni, Une et
indivisible [...], cit..
152
A situao da mulher; mesmo casada, era ambgua. Ela no perderia totalmente a sua capacidade civil, pois
apenas os seus direitos relativos s finalidades da sociedade conjugal tinham sido postos nas mos do marido pelo contrato
(civil) de casamento (cf. nota seguinte). Os seus restantes direitos mantinham-se ou no no estado civil, em funo da sua
garantia (ou no) pela lei civil. O que esta no podia garantir eram os direitos que, pelo casamento, a mulher tinha
depositado nas mos do marido. Ou seja, o que a sociedade civil no podia era destruir a sociedade domstica.
153
Texto fundador sobre os direitos das mulheres, neste perodo do jusnaturalismo contratualista: J . Locke, Second
treatise on government (1690), liv. II, sec. 82: But the husband and wife, though they have but one common concern, yet
having different understandings, will unavoidably sometimes have different wills too; it therefore being necessary that the
last determination, i. e. the rule, should be placed somewhere; it naturally falls to the man's share, as the abler and the
stronger. But this reaching but to the things of their common interest and property, leaves the wife in the full and free
possession of what by contract is her peculiar right, and gives the husband no more power over her life than she has over his;
the power of the husband being so far from that of an absolute monarch, that the wife has in many cases a liberty to
separate from him, where natural right, or their contract allows it; whether that contract be made by themselves in the
state of nature, or by the customs or laws of the country they live in; and the children upon such separation fall to the father
or mother's lot, as such contract does determine. Sec. 83. For all the ends of marriage being to be obtained under politic
government, as well as in the state of nature, the civil magistrate doth not abridge the right or power of either naturally
necessary to those ends, viz. procreation and mutual support and assistance whilst they are together; but only decides any
controversy that may arise between man and wife about them. If it were otherwise, and that absolute sovereignty and power
of life and death naturally belonged to the husband, and were necessary to the society between man and wife, there could
be no matrimony in any of those countries where the husband is allowed no such absolute authority. But the ends of
matrimony requiring no such power in the husband, the condition of conjugal society put it not in him, it being not at all
necessary to that state. Conjugal society could subsist and attain its ends without it; nay, community of goods, and the
power over them, mutual assistance and maintenance, and other things belonging to conjugal society, might be varied and
regulated by that contract which unites man and wife in that society, as far as may consist with procreation and the bringing
up of children till they could shift for themselves; nothing being necessary to any society, that is not necessary to the ends
for which it is made.
154
nica concesso, inevitvel, ao ius soli. A incluso dos libertos pode explicar-se ou, nos termos de algo
semelhante ao ius sanguinis, pela nacionalidade portuguesa daquele que fizera nascer o liberto para o estado civil e poltico;
ou, nos termos do ius soli, pela alforria se ter dado (se se deu..) em territrio portugus. Sobre a questo dos libertos, com
desenvolvimentos, Cristina Nogueira da Silva, A cidadania nos trpicos [...], cit..
155
Mas no dos filhos ilegtimos de me portuguesa, que, no Projecto, eram portugueses. A volubilidade (aqui,
quase pr-globalizada ) das mulheres impedia que a nacionalidade portuguesa das mes garantisse suficientemente idntica
nacionalidade dos pais.
156
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48
Em Portugal, a doutrina perfilhada por Silvestre Pinheiro Ferreira, ( Silvestre Pinheiro Ferreira, Breves
Observaes sobre a Constituio [... de 1822], cit., 7), que critica a definio vintista de Nao justamente porque a
cidadania poltica no poderia ser atribuda a algum, s porque nasceu em tal, ou tal Pais, e de tais, ou tais pessoas. Estas
circunstncias no tm ligao alguma com as condies de capacidade. A este tema se voltar, a propsito do sistema
dogmtico da Constituio de 1838 (cf., infra, caps. 11.2.1.4 e 11.2.1.5, p. 267 ss.)
160
Serem oficiais militares, bacharis formados ou clrigos de ordens maiores (art. 33, I).
161
162
A incapacidade poltica dos dementes podia ainda decorrer do artigo sobre a suspenso dos direitos polticos, por
incapacidade fsica ou moral (art. 24).
163
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49
A igualdade.
A Nao segue sendo a unio de todos os portugueses (art. 20) uma unio garantida pela
concesso geral de direitos civis e pela existncia de deveres gerais dos indivduos para com o todo
164
; mas esta unio , agora, algo de novo, baseada como est num princpio que era completamente
alheio ao sistema constitucional de Antigo Regime, o princpio de que A lei igual para todos (art.
9).
No ainda na Constituio de 1822 que este princpio central ter todos os seus
desenvolvimentos, sendo interessante notar que o artigo citado, na continuao, apenas se refere
abolio dos privilgios de foro e aos juzes comissrios, havendo um outro artigo que garante a
igualdade no acesso aos cargos pblicos (art. 12). Aparentemente, a garantia da igualdade dizia
respeito apenas a isto; por ora, ainda no se declaram contrrios constituio outros aspectos da
desigualdade prpria da sociedade de ordens (como os direitos senhoriais, a desigualdade dos sexos,
a relevncia legal da religio, os ttulos nobilirquicos, a escravatura).
8.4
A liberdade individual.
Era esta igualdade perante a lei que, na ideologia do republicanismo da poca (cf. infra,
11.2.2), fundava a liberdade: ou seja, a situao de quem no dependia de ningum que no fosse
a repblica, como comunidade soberana formada por todos e representada pelos rgos de
soberania constitudos de acordo com a vontade geral expressa na lei 165.
Paralelamente a esta ideia de liberdade como exclusiva obedincia lei, existia um outro
conceito de liberdade, que a concebia como possibilidade de resistir juridicamente ao poder do
Estado (a chamada liberdade-resistncia). A sensibilidade para este tipo de liberdade tinha-se
intensificado, sobretudo com os projectos polticos invasivos do Estado de Polcia, nos finais do
Antigo Regime. Esta liberdade concretizava-se em quase tudo aquilo que vem baila quando se fala
da liberdade do liberalismo: coisas como a liberdade de pensamento e da sua comunicao 166, a
liberdade de imprensa 167, a liberdade de indstria (ou actividade), a abolio das penas brbaras e
cruis 168, a liberdade de petio ou de queixa contra as autoridades 169, a inviolabilidade do
domiclio 170, a liberdade de culto 171, liberdade de indstria.
Na constituio tradicional de Antigo Regime estas questes, ou no se punham, ou
colocavam-se, no em sede de liberdade, mas em sede de garantia de direitos dos particulares,
accionveis contra o Estado, como contra qualquer outro particular. Na verdade, colocavam-se
em termos de propriedade. As preocupaes polticas dos particulares centravam-se no respeito dos
seus foros e liberdades (direitos de fazer ou de no fazer), concebidos como prerrogativas de
164
Todo o Portugus deve ser justo. Os seus principais deveres so venerar a Religio; amar a Ptria; defend-la
com as armas, quando for chamado pela lei; obedecer a Constituio e s leis; respeitar as Autoridades pblicas; e contribuir
para as despesas do Estado (art. 19).
165
166
167
Cf. art. 8 (penalizando o seu abuso e mantendo a censura episcopal em matrias religiosas).
168
169
Art. 16 e 17.
170
171
Cf. art. 25 (reduzida ao culto privado de religio diferente da catlica e apenas por estrangeiros). A Carta segue
a mesma orientao (art. 6); na Constituio brasileira (arts. 14 e 15), a profisso de religio no catlica inibia o gozo de
direitos polticos.
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50
172
e accionveis
8.5
173
Para uma abordagem, com a complexidade necessria, do conceito de liberdade (de que aqui s se d um
apontamento cursivo e simplificador), v. Barberis, Libert, cit..
174
Cf. arts. 3 a 5.
175
Cf. arts. 26 e 27. Sobre as novidades do conceito moderno de soberania, por oposio ao que vigorava na teoria
poltica tradicional, desde J. Bodin, - novidades que so constitudas pela inseparabilidaee entre soberania, igualdade, e
legitimao pela vonade geral v., perspicaz, actualizado e apontando para o recente ocaso deste conceito (v.g., frente ao
direito comunitrio europeu), Giuseppe Duso, LEuropa e la fine della sovranit, cit.. ; Clara lvarez Alonso, Un rey, una
ley [...], cit..
176
177
Cf. art. 27: A Nao livre e independente, e no pode ser patrimnio de ningum [].
178
Cf. art. 121: A autoridade do Rei provm da Nao, consistindo em fazer executar as leis [e] expedir os
decretos, instrues, e regulamentos adequados a esse fim (art. 122); sobre as limitaes do poder real, explicveis no
mesmo registo, v. art. 124. A frmula de juramento traduzia a mesma subordinao: v. art. 126.
179
Cf. art. 26: [] nenhum indivduo ou corporao exerce autoridade pblica, que no se derive da mesma
Nao.
180
Cf. art. 104 (Lei a vontade dos cidados declarada pela unanimidade ou pluralidade dos votos dos seus
representantes juntos em Cortes, precedendo discusso pblica.
181
Arts. 27 (exclusivo da legislao constitucional, qual era inoponvel o veto real); art. 102 (exclusivo da
legislao ordinria); art. 105 (exclusivo da iniciativa legislativa); art. 110 ss. (carcter meramente suspensivo do veto real).
182
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51
A Igreja.
185
Mas tambm pelo que obrarem contra a liberdade. segurana, ou propriedade dos cidados (art. 159, & IV,
disposio que parece redundante em relao anterior, mas que se explica para prevenir actos lesivos dos particulares no
espao de discricionariedade do poder executivo (ou seja, no espao que as leis deixam ao governo e administrao para
decidir segundo critrios de mera oportunidade). Sobre a efectivao dessa responsabilidade, v. Maria da Glria Garcia, Da
justia administrativa , cit., 379 ss..
186
A atribuio aos procos de certas competncias polticas (algumas muito relevantes, como a inscrio dos
eleitores no recenseamento eleitoral, art. 43; ou a reunio as assembleias eleitorais nas igrejas, art. 246), parece que se
explica exclusivamente por razes de oportunidade prtica. J a necessria presena do proco no acto eleitoral (arts 48 e
49) pode ter outro sentido, mas profundo, dando ao acto um carcter quasi-sacramental.
187
Dom F por graa de Deus e pela Constituio da monarquia, Rei... (art.113). Esta referncia graa de Deus
como co-operante na origem do poder real dificilmente compatvel com o estabelecimento (e no apenas reconhecimento),
pela mesma Constituio, de que a dinastia reinante era a da Casa de Bragana (art. 31); para alm de ser totalmente
incoerente com o estatuto constitucional do rei nesta Constituio de 1822, nomeadamente com o seu art. 121: a
autoridade do rei provm da Nao e indivisvel e inalienvel. V., no mesmo sentido, a crtica de Silvestre Pinheiro
Ferreira (Breves observaes [...], cit., 17): No se achando os monarcas colocados no alto emprego que ocupam por efeito
de duma graa mais especial da divindade do que qualquer outro funcionrio pblico, no achamos razo para se conservar
no regime constitucional esta clusula do absolutismo. No antigo sistema ela significava que no era pela vontade da. nao,
mas s por uma especial determinao da divindade, e dela imediatamente, que os monarcas haviam recebido o seu poder.
Mas em uma constituio que assenta no principio da soberania do povo aquela frase ou absurda, ou absolutamente
ociosa.
188
Cf. arts. 141 ss.; em todo o caso, o rei tinha que efectuar um juramento sobre os Evangelhos.
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52
A magistratura.
O outro limite soberania era a autonomia da magistratura.
Se abrirmos a Constituio de 1822, constataremos - decerto com uma surpresa tanto maior
quanto mais tivssemos dela uma viso jacobina - que no h l nenhum artigo que obrigue
formalmente os juzes a obedecerem lei 191; sendo todavia certo que, dos corpos sociais que os
revolucionrios tinham atacado, a magistratura fora, seguramente, um dos mais duramente
fustigados 192. Os juzes so punveis pelos erros, mas nunca se diz que esses erros equivalham ao
desrespeito da Constituio ou das leis. Pelo contrrio, o que recorrentemente sublinhado a sua
independncia em relao aos outros poderes polticos 193, concretizada numa srie de prerrogativas,
relativas ao provimento, carreira e inamovibilidade 194.
Uma explicao parece bvia: no havia ainda leis que permitissem uma jurisprudncia
meramente aplicativa da lei. A prpria Constituio se referia a essa falta de cdigos 195, sendo
conhecido o empenhamento das Cortes em fomentar o aparecimento de projectos dos principais 196.
Entretanto, continuava em vigor a Lei da Boa Razo (cf. supra, 4.1) que, como se sabe, embora
reafirmasse o primado da lei ptria, abria um largo campo aplicao de direito no legislativo,
desde o direito romano com uso moderno at legislao dos pases mais cultos e civilizados. Da
que a constituio no pudesse forar os juzes a obedecer a uma lei que no existia, tendo que lhes
deixar um vastssimo campo de livre apreciao. Como nico limite, teriam o dever genrico que
decorria para todo o funcionrio do juramento de observar a Constituio e as leis; ser fiis ao
Governo; e bem cumprir suas obrigaes (art. 13) 197. O que deixaria um juiz na situao de ter que
ser, ao mesmo tempo, garante da Constituio e das leis e fiel ao Governo; situao que s no seria
incmoda se, como a teoria pressupunha, os governos se limitassem a executar a Constituio e as
leis.
Mas esta ambgua situao dos juzes em relao s leis revela como o sistema
constitucional portugus permitia o reconhecimento de um controlo judicial da jurisdicidade dos
actos poder mesmo constitucionais ou legislativos , semelhante ao que j vinha do direito de
Antigo Regime.
189
Neste mesmo sentido, mas remetendo para uma interpretao mais global e muito pertinente das vinculaes
ao passado das novas ordens constitucionais, Fernando Martinez Perez, "Ley expresa, clara y terminante. Orden normativo
y paradigma jurisdiccional en el primer constitucionalismo espaol, Historia constitucional. Revista electronica de historia
constitucional, 3(junho de 2002), http://hc.rediris.es/tres/indice.html [18.10.2004].
190
Cf. Infra 8.6.3.
191
Com excepo da obedincia lei processual (art. 198) ou s disposies constitucionais sobre a priso dos
delinquentes (art. 210). Sobre a relao entre juzes e leis, no constitucionalismo espanhol, La legitimacin del sistema.
Legisladores, jueces y juristas en Espaa (1810 1870 c. A.) (I) (e II), Historia Constitucional. Revista Electrnica de
Historia Constitucional (Electronic Journal of Constitutional History), 4(2003) e 5(2004), [http://hc.rediris.es, 2.08.2004].
192
Muito elucidativo, apesar de breve, Nuno Espinosa Gomes da Silva, Lies , 545 ss..
193
O poder judicial pertence exclusivamente aos Juzes. Nem as Cortes nem o Rei o podero exercitar em caso
algum. No podem portanto evocar causas pendentes; mandar abrir as findas; nem dispensar nas formas do processo
prescritas pela lei (art. 176).
194
Art. 183 (perpetuidade dos juzes letrados; art. 184 (inamovibilidade); arts 185 e 186 (regras de transferncia e
de promoo).
195
196
197
Pode ainda referir-se, nesta inventariao dos vnculos dos juzes lei, o recurso de revista, mantido no art. 191
da Constituio, como uma espcie de cassao de sentenas nulas [por ilegalidade] ou injustas.
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53
198
V., acertada e longamente, Maria da Glria F. P. D. Garcia, Da justia administrativa [], maxime 339 ss.
199
201
202
Sobre esta, no seu cho de origem, Mrio Reis Marques, Codificao e paradigmas da modernidade, cit., 483 ss.
203
Num sentido semelhante, Mrio Reis Marques, Codificao e paradigmas da modernidade, cit., 459-461; sobre a
reaco num sentido codificador, 50 ss.., 506 ss.
204
Idntico diagnstico, para o Imprio Alemo, em M. Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts [], II, 336 (O
judicirio ocupa um lugar especial. Ele fala, na verdade, em nome do direito do rei, legitimando-se como a vontade do
soberano; no entanto as regras de determinao do direito uma operao de arte jurdica provm apenas da cincia do
direito) (verso ingl., 319).
205
Cf., sobre esta ideia na doutrina jurdica romntica, cf., infra, cap. 11.1.1.
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54
A ruptura com esta natureza doutrinal e jurisprudencial da ordem jurdica apenas se d com
o Estatuto Judicirio de 1927 (DL 13 809, de 22.6.1927, S. C.11445 V), ao prescrever um regime
estrito de vinculao dos juzes lei: A magistratura judicial tem por misso julgar em harmonia
com as fontes a que, segundo a lei, deva recorrer e fazer executar as suas decises. Os juzes no
podem deixar de aplicar a lei sob pretexto de que ela lhes parea imoral ou injusta e as suas
decises devero ter em considerao todos os casos que merecerem o mesmo tratamento, a fim
de, tanto quanto possvel se obter uma jurisprudncia uniforme. O dever de obedincia lei
compreende o de respeitar os juzos de valor legais, mesmo quando se trate de resolver hipteses
no previstas nela (art. 240). Permanecia ainda a incmoda referncia do Cdigo civil de 1867 ao
direito natural 212, a que s Cdigo civil de 1966 vem pr termo 213.
206
Se as questes sobre direitos e obrigaes no puderem ser resolvidas nem pelo texto da lei, nem pelo seu
esprito, nem pelos casos anlogos, previstos em outras leis, regular-se-o pelos princpios de direito natural, segundo as
circunstncias do caso (Cd. Civ., art. 16).
207
J antes, em 1858, o projecto de Cdigo civil (art. 13) prescrevia que Se as questes sobre direitos e obrigaes
no puderem ser resolvidas nem pelo texto da lei, nem pelo seu esprito, nem pelos casos anlogos, previstos em outras leis,
regular-se-o pelos princpios gerais da equidade, segundo as circunstncias do caso. Foi a Comisso revisora ( Actas, p. 8)
quem substituiu equidade por direito natural. Mas, do ponto de vista que nos interessa, a questo no mudou
substancialmente de aspecto.
208
210
Por um lado, promovendo a interpretao autntica da lei; por outro lado, dando fora vinculativa a certas
decises dos tribunais superiores (os assentos); cf. Antnio Castanheira Neves, O instituto dos assentos [], cit. (v. sntese
da situao em Fernando Andrade Pires de Lima, Noes fundamentais de direito civil, cit., I, 93).
211
V.,por exemplo, sobre a posio de Lus Antnio de Seabra, Nuno Espinosa G. da Silva, Histria , 558-559.
212
V., sobre uma posio clssica de inutilizao desta referncia nos quadros de uma concepo legalista, em
Fernando A. Pires de Lima, Noes , I, 1961, 173 s. ; em geral, A. M. Hespanha, Cultura , cit., 274 ss..
213
Embora no seja aqui o lugar para azado discutir a questo, num sistema judicial aberto, a apreciao dos
actos do poder pelos tribunais no pode limitar-se avaliao da sua conformidade com os valores corporizados na lei,
como j se pretendeu (cf. Maria da Glria Garcia, Da justia administrativa , cit., 365). Ainda que se deva admitir que o
juiz apenas se encarregue da defesa de valores para a modelao dos quais a sociedade j contribuiu ( ibid.), esta
modelao nem sempre ter que ser legislativa, sob pena de se deixar entrar pela janela aquilo que no se deixara entrar
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55
215
Sobre esta ideia de lei como prudncia judicativa, em Sieys, v. Lucien Jaume, Sieys et le sens du jury
constitutionnaire: une rinterprtation , cit..
216
V. tambm Jean-Marie tienne Portalis, Discours prliminaire du Code Civil, em Discours et rapports sur le
Code civil, ed. F. Portalis, Paris, 1844, 4; cf. ainda, Discours de prsentation du Code civil, ibid., p. 91 ss..
217
Sobre este tema, v. M. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne. 1. Le libert [], 117 ss..
218
V., adiante, os textos de Ramn Salas sobre a primazia do direito de propriedade sobre as leis, em reaco
contra a tese Benthamiana da origem legislativa dos direitos, p. 330.
219
M. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne. 1. Le libert [], 118.
220
Ibid., 120.
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56
Uma vez que a liberdade consistia, como vimos, na exacta observncia das leis (art. 2), a
questo da diviso de poderes passa necessariamente para um segundo plano. E, de facto, o tema
tratado nos ltimos artigos da parte introdutria da Constituio, a propsito da forma do
governo (arts. 30 ss.). Como disse, na discusso destes artigos, o porta-voz da Comisso que
elaborara o projecto, a diviso de poderes uma pura diviso de matrias: somente se dirige a dar
melhor ordem ao sistema poltico da Constituio, e no tem interesse especial. A razo porque se
dividiu em quatro poderes, para compreender melhor toda a esfera dos poderes polticos, e para
se tratarem com melhor ordem todas as matrias, que lhe so concernentes [] se houvermos de
atender para a natureza das coisas no h seno o poder que cria a lei, e o poder que a executa 222.
Era isto: feita a lei e garantida a sua execuo geral, estava garantida a liberdade. Da que,
em rigor, apenas devesse haver duas reparties no governo: o legislativo, e o executivo. Este
ltimo, eventualmente, dividido no judicial, que executa as leis aplicando-as aos factos
contenciosos, e no executivo (ou administrativo), que aplica as leis, no s altercaes judiciais
entre cidado e cidado, mas aos casos ocorrentes, em que se trata do interesse da comunidade em
geral 223. Embora a sua lio no aparea expressamente referida, j Bentham cuja influncia nos
meios constitucionalistas portugueses conhecida 224 - tinha expressado ideias claras sobre o
221
Sobre a crtica de Tocqueville a este directo administrativo doutrinal, de que era exemplo o Cours de Droit
Administratif, 1843-1846, de Louis-Antoine Macarel, muito seguido em Portugal nos anos 30 e 40, cf. L. Mannori, Storia del
diritto amministrativo, Bari, Laterza, 2001, 273 ss..
222
Dep. Moura, DCGECNP, p. 1948.
223
Dep. Moura, ibid., 1948. H mais intervenes neste sentido, embora abundassem os sistemas, bem como as
definies dos elementos de cada um deles (v. DCGECNP, p. 1948 ss.) A questo j fora discutida, das sesses de 20.2.1821 e
ss., a propsito do correspondente artigo das Bases (art. 23).
224
A importncia da obra de Bentham no iderio da primeira gerao liberal muito grande e precisa de ser bem
estudada (cf., em todo o caso, Jos de Arriaga, A filosofia portuguesa, 1720-1820, Lisboa, 1980, 162; Maria Helena
Carvalho dos Santos, A maior felicidade do maior nmero. Bentham e a Constituio portuguesa de 1822, em O
liberalismo na Pennsula Ibrica na Primeira Metade do Sculo XIX, vol. I, Lisboa, 1983, pp. 91-115). Na verdade, ele
constitui, no apenas um dos escritores de ruptura com a tradio jusracionalista (individualismo, contrato social), mas ainda
um dos suportes (com J.-J. Rousseau) do republicanismo poltico; obras mais importantes: A fragment on government,
1776; An Introduction to the principle of morals and legislation, 1780; The laws in general, 1782 (exposio da teoria
poltica utilitarista e crtica aos sofismas contratualistas (direitos naturais, contrato social, representao); Catechism of
parliamentary reform (ou Catechism of reformers), 1809 (nomeadamente, sobre os perigos de acumulao do poder no rei e
seus ministros); Constitutional code, 1830. A obra de J. Bentham muito vasta e a sua bibliografia complicada (v.
http://www.utm.edu/research/iep/b/bentham.htm); de supor que, em Portugal, se tenham utilizado resumos, em ingls
ou em francs, ou. Mais tarde, as verses francesas da sua obra (v., por exemplo, o que existe de Bentham na Biblioteca
Nacional de Lisboa): Monsieur, si mes craintes sont fondes, ce qui suit en Anglais ne vous sera pas intelligible escrevia
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57
la
franaise
(http://www.ucl.ac.uk/BenthamProject/corrections/corr2817.htm).
225
Para Bentham, a forma ideal de governo seria a de um legislador benevolente, assessorado por um conselheiro
sbio e neutro (se possvel, estrangeiro), e cegamente servido por uma burocracia obediente e continuamente controlada
(Rosenblum, Benthams theory of modern State, Cambridge, Harvard Univ. Press, 1978, 23). De acordo com este modelo, um
bom governo poderia existir, em princpio, num regime autocrtico. Da que o jovem Bentham confiasse na possibilidade de
uma reforma poltica pela ilustrao poltica dos governantes. A nica dificuldade terica de um modelo deste gnero residia
em que, como no ser ouvido em matrias de governo que toquem a cada um causa infelicidade, o despotismo era pouco
compatvel com a maior felicidade para o maior nmero (James Steintrager , Bentham, Ithaca, Cornell Univ. Pres, 1977, 44,
78). Cf. Bentham, Jeremy, A fragment on government, ed. J. H, Burns & H. L. A. Hart, introd. Ross HarringtonCambridge
U.P., 1988; sobre o sofisma dos direitos naturais, J. Bentham, Principes de lgislation, in Oeuvres [trad. Franc.], Bruxelles,
1840, I, 11 ss.; sobre Bentham politlogo, James Steintrager , Bentham, Ithaca, Cornell Univ. Pres, 1977; Nancy L.
Rosenblum, Benthams theory of modern State, Cambridge, Harvard U. P, 1978.
226
Analisar e enumerar todos os poderes polticos possveis, um trabalho metafsico da mais alta dificuldade,
mas da maior importncia, 327 [] Podemos realizar esta decomposio de duas maneiras: 1 considerando o fim ao qual eles
so dirigidos []; 2 considerando as diversas maneiras que podem ser utilizadas para atingir estes fins, 328, cap. Des
pouvoirs politiques lmentaires, em Vue gnrale dun corps complet de lgislation (publ. na ed. francesa das suas
Oeuvres, I, Bruxelles, Socit Belge de Librairie, 1840, 283 ss.). Parece que a nica distino a que reportava um valor
substancial era a que distinguia o legislativo do executivo.
227
J. Steintrager, Bentham, Ithaca, Cornell Univ. Pres, 1977, 98-100.
228
DCGECNP, pp. 1952-1953.
229
Para evitar isto, havia quem, na esteira de Benjamin Constant, quisesse j antecipar aquilo que viria a aparecer
na Carta constitucional de 1826 como poder moderador, ou seja, um poder, superior e neutral, que coordenasse os
restantes, a que se chamaria poder real (Bastos, DCGECNP, 1948, que se abona no Conde Clermont Tonerre, por sua vez
citado pe B. Constant no Cours de droit public); tambm Ramn Salas, muito lido em Portugal por esta altura, aceita a
existncia de um poder, neutro, de coordenao e harmonizao dos outros.
230
Dada a sua nitidez e exemplaridade de uma certa concepo (republicana, unitria, como a de Bentham) da
organizao do poder, a interveno de Fernandes Toms merece uma citao mais extensa: Creio que pela falta de se ter
bem definido em que consiste a [in]dependncia dos poderes que se tem insistido muito nesta opinio [de criar um quarto
poder, o administrativo, para limitar o poder executivo do rei]. Quando se diz que h trs poderes, diz-se, ao mesmo tempo,
que todos os trs so independentes uns dos outros no exerccio das suas atribuies. Quando se diz que o poder judicirio
independente, quer dizer que o Governo no lhe pedir contas, nem o motivo porque deu esta ou aquela sentena; porque se
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58
O que estava nas Bases era que existiriam os trs poderes tradicionais (art. 23) 231. Porm, o
Projecto prope a existncia de quatro poderes, acrescentando um poder administrativo.
A alterao apresentada como doutrinal e constitucionalmente irrelevante e apenas
justificada por uma razo de coerncia conceitual: assim como havia um poder executivo para as
matrias contenciosas (os tribunais), devia haver um outro para as matrias no contenciosas (o
administrativo, ou regional)232. Quanto mais no fosse para evitar que os preceitos constitucionais
relativos administrao aparecessem - como na Constituio de Cadiz - desgarrados, por no
caberem na tradicional tripartio dos poderes e deverem, apesar de tudo, ter tratamento
constitucional 233.
Mas, realmente, a questo era outra, e de natureza poltica.
Por um lado, a criao de um quarto poder, concorrente do poder executivo, era mais uma
forma de emagrecimento do poder real, como j se deduzia da interveno antes citada de
Fernandes Toms.
Mas a questo mais quente (e candente na conjuntura) no era essa. Era a da autonomia da
administrao regional, tornada aguda com as reivindicaes autonomistas dos brasileiros.
Provavelmente, a Comisso da Constituio ultrapassara o seu mandato (pois a sua proposta
violava as Bases), com a inteno de assegurar aos brasileiros que os seus rgos representativos
regionais tinham a dignidade e a autonomia de um poder soberano. Acicatado pela discusso, o
deputado Ferreira de Moura acabou por descobrir o jogo: Eu de maneira nenhuma posso convir, nem
convirei em que o poder Executivo, que est no Rei, exera nenhuma funo do Poder administrativo.
De que modo h-de permitir-se que o Poder executivo, ou Judicirio, se meta na administrao de
uma provncia [] O Poder das Cmaras, e o das Juntas provinciais h-de ser to independente no
exerccio das suas atribuies constitucionais, como o Poder dos Juzes 234. Outros, pelo contrrio,
replicavam que preciso que haja um centro para se aplicar ao bem geral da Nao, e cada uma das
municipalidades deve sempre obrar com as outras 235.
Porque que isto era decisivo para o Brasil ? Justamente porque, no Projecto, Provncias s
as havia no Reino e no Brasil (art. 20, I, II), sendo que embora interessasse tambm s tradicionais
Cmaras municipais - a parte mais substanciosa do Poder Administrativo dizia respeito justamente s
h-de estabelecer a forma pela qual ele h-de ser perguntado. Mas preciso acabar com esta ideia (que h-de vir a acabar)
de estar sempre perguntando aos Ministros o motivo porque deram esta ou aquela sentena; porque fizeram isto ou aquilo,
etc., mas sim h-de haver um tribunal, a quem estes devero responder, mas no ao Governo executivo; esta coisa de estar a
entender todos os dias com os Ministros, isso por ora, isto h-de acabar; os Ministros julgam conforme entendem; e o
tribunal a quem se disser que eles respondam, perante quem eles o devem fazer, e no ao governo executivo. Ao Congresso
pertence fazer as leis para se verificar essa responsabilidade, e para se fazer efectiva; mas, depois disso, o Congresso no
tem mais nada com a conduta do Magistrado, mas sim o tribunal perante quem ele responder. Por consequncia muito para
louvar o que se tem feito, isto , dos trs poderes, e no aparece Constituio nenhuma que tenha admitido mais [] O que
podia trazer na prtica males muito maus [] O poder, para ser efectivo, deve estar unido; e porque desta unio resulta na
prtica que se seguem males, a experincia mostrou que era preciso fazer esta diviso; mas mais divises, no ! (Fernandes
Toms, DCGECNP, 1953). Estranhamente, numa interveno anterior (10.8.1821), o mesmo deputado diz (e repete) que nas
Bases se estabeleceram quatro poderes (cf. DCGECNP, 1849-1850).
231
Guardar-se- na Constituio uma bem determinada diviso dos trs Poderes, Legislativo, Executivo, e
Judicirio. O Legislativo reside nas Cortes com a dependncia da Sano do Rei, que nunca ter um veto absoluto, mas
suspensivo, pelo modo que determinar a Constituio. Essa disposio porm no compreende as Leis feitas nas presentes
Cortes, as quais leis no ficaro sujeitas a veto algum. O Poder Executivo est no Rei, e seus Ministros, que o exer cem
debaixo da autoridade do mesmo Rei. O Poder Judicirio est nos Juzes. Cada um destes Poderes ser respectivamente
regulado de modo, que nenhum possa arrogar a si as atribuies do outro.
232
[] Entretanto os publicistas que tratam da organizao dos governos fazem tambm do poder judicial um
poder separado, e isto s porque executa as leis aplicando-as aos factos contenciosos. E por uma razo de semelhante a
semelhante, que alguns fazem tambm separar o poder administrativo, que aplica as leis, no s altercaes judiciais
entre cidado e cidado, mas aos casos ocorrentes, em que se trata do interesse da comunidade em geral (Ferreira de
Moura, DCGECNP, p. 1948).
233
234
235
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59
Mas a partida estava perdida. Do ponto de vista terico, duas dificuldades se punham ao
reconhecimento de um poder administrativo autnomo. Por um lado, o pensamento revolucionrio
concebera a administrao como uma actividade estritamente vinculada lei, sem qualquer
margem dessa autonomia ou discricionariedade para que apontava a palavra poder 237. Por outro
lado, a distino entre executar (poder executivo ou poder judicial) e administrar (poder
administrativo) era fluida, remetendo apenas para um grau mais poltico ou mais administrativo,
mais nacional ou mais regional e local, de executar as leis 238. Do ponto de vista institucional, essa
antiga liberdade das Cmaras era justamente um dos entraves, que se queria evitar, soberania
nacional 239. Do ponto de vista conjuntural, qualquer autonomia dada ao governo local queria dizer
favorecer o federalismo ou a secesso brasileira 240.
Ao fim e ao cabo, l se teve que ir para um remendo semelhante ao da Constituio de
Cadiz. Ou seja, depois de se ter terminado toda a parte referente aos rgos de soberania, incluiuse um apndice - o ttulo VI - em que, formalmente ao mesmo nvel dos poderes, se tratou Do
Governo Administrativo e Econmico, englobando o relativo aos distritos (Dos Administradores
Gerais e das Juntas de administrao) e o relativo aos concelhos (Das Cmaras) 241. Quanto s
provncias, deixa de se lhes dar qualquer traduo poltico-administrativa, pelas razes j expostas;
embora a verdade seja que, antes, elas tambm nunca a tinham tido.
Quanto aos distritos que so como que a continuao poltico-geogrfica das correies ou
comarcas colocam-se sob o governo de um administrador nomeado pelo Rei, ouvido o Conselho de
Estado (art. 212), auxiliado no exerccio de suas funes por uma Junta administrativa eleita (art.
213), reunindo semestralmente, com voto decisivo em todos os objectos de pblica administrao
[distrital, como evidente], ficando o administrador com as competncias executivas (art. 215).
Quanto aos concelhos, segue-se o padro tradicional: governo por uma vereao eleita (art.
220) pelos vizinhos enraizados (segundo a Constituio, com mais de dois anos de residncia no
local, art. 222). Tambm as suas atribuies so as tradicionais (art. 223).
Desde logo, fazer posturas ou leis municipais. O Projecto acrescentava que estas antes
de execuo sero submetidas aprovao da junta provincial (art. 200, X); como desapareceram
tais juntas, desapareceu tambm tal aprovao, pelo que as cmaras ficaram com um poder apenas
teoricamente limitado pela Constituio e que era a continuao das suas antigas liberdades de
governo econmico. Basta dar uma olhadela pelas resolues do Conselho de Estado, ou pelas fontes
em que se descreve o poder normativo das cmaras, para nos darmos conta de que por aqui entrava
o que de mais inconstitucional existia, desde a restaurao de impostos abolidos, at todos os
236
237
O contra-exemplo tido em vista era o dos intendentes e comissrios do Estado de Polcia, autorizados a
interferirem a actuarem despoticamente, constrangendo as liberdades dos cidados. Era neste seu arbtrio que se pensava
quando se dispunha, no art. 2 da Const. De 1822, que a liberdade consiste em no serem obrigados a fazer o que a lei no
manda, nem a deixar de fazer o que ela no probe. A conservao desta liberdade depende da exacta observncia das leis.
Cf. L. Mannori e B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, cit., 225 ss..
238
Cf., fundamental, para a compreenso dos novos sentidos de poder administrativo nesta poca, L. Mannori e
B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, cit., 205 ss
239
Cf., sobre a antipatia dos primeiros liberais pela autonomia da adminstrao local, L. Mannori e B. Sordi, Storia
del diritto amministrativo, cit., 207 ss..
240
Cf. a interveno de Ferreira de Moura, veemente, contra o retorno do despotismo centralista e recusando o
epteto de federalista, DCGECNP, 1951.
241
Surge neste ttulo um artigo fugitivo sobre direces-gerais, que devia estar situado junto s disposies
relativas administrao pblica geral (Por Direces Gerais se entendem as que forem criadas pelas Leis para tratarem de
objectos privativos de administrao; e bem assim quaisquer Direces administrativas de interesse geral, ordenadas pelo
Governo, ainda que o seu objecto ou plano seja limitado a um s distrito, art. 216), no ttulo IV.
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Legislativo.
O legislativo era constitudo por uma nica cmara, eleita de acordo com o sistema eleitoral
j descrito (arts. 32 ss.).. As legislaturas eram de dois anos (art. 41), tendo a sua primeira reunio a
1.12 (art. 80), normalmente com a presena do rei que faria um discurso a que o Presidente
responderia, e durando a sesso trs meses (art. 83). Cada deputado representava toda a Nao
(art. 94). Eram inviolveis pelas opinies expendidas (art. 96). Recebiam um subsdio fixado pelas
cortes, bem como o pagamento das viagens de vinda e volta (art. 98); ficavam inibidos do exerccio
dos seus cargos pblicos ou eclesisticos, no podendo solicitar aceitar qualquer penso ou
condecorao.
As atribuies essenciais do legislativo eram: a iniciativa, discusso e votao das leis 245, sua
interpretao e revogao; o controlo da observncia da Constituio e das leis; a promoo do bem
geral da Nao; a fixao anual dos efectivos militares; a fixao anual dos impostos e as despesas
pblicas 246; a autorizao para contrair emprstimos e o prover sobre o pagamento da dvida
pblica; a regulao da administrao dos bens nacionais; a criao e supresso de empregos
pblicos, bem como a fixao dos respectivos ordenados; a avaliao da responsabilidade (poltica,
criminal e cvel) dos secretrios de Estado e demais funcionrios (arts. 102 e 103 e ss.).
A simples leitura desta lista, leva-nos s seguintes concluses:
No fora o exguo prazo das sesses, as Cortes tinham vastssimas atribuies: legislativas,
militares, financeiras e mesmo mau grado o princpio da separao de poderes - de governo. Na
verdade, a promoo do bem da Nao portuguesa autorizava-as tomada de uma srie de
medidas de natureza governativa, mesmo para alm da administrao dos bens nacionais e da
criao e supresso de empregos; e foi isso, de facto, o que aconteceu, durante a vigncia da
Constituio.
242
244
Embora se lhes tenha retirado a competncia para interferir na venda dos bens nacionais, prevista no Projecto
(art. 200, VII).
245
246
As normas constitucionais sobre administrao financeira so tratadas, fora de stio, no ttulo VI, juntamente
com o governo administrativo e econmico regional.
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61
1821
1822
249
1823
Jan
Fev
34
Mar
16
Abr
10
15
Mai
17
Jun
Jul
11
Ago
Set
Out
10
Nov
18
Dez
247
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62
Note-se que a combinao do exclusivo legislativo das cortes com o curtssimo perodo das
suas sesses foi uma caracterstica permanente do constitucionalismo monrquico. Demasiado
permanente para ser pura coincidncia.
8.7.3
Executivo.
O poder executivo residia no rei 250 e tinha como atribuies gerais fazer executar as leis;
expedir os decretos, instrues e regulamentos adequados a esse fim e prover tudo o que for
concernente segurana interna a externa do Estado, na forma da Constituio (art. 122). Esta
frmula geral englobava uma srie de atribuies particulares, especificadas no artigo seguinte, das
quais se destacam, pela sua importncia: (i) sancionar e promulgar as leis (cf. arts. 110 e 113) 251;
(ii) nomear e demitir livremente os Secretrios de Estado; (iii) nomear os magistrados,
embaixadores e demais magistrados no electivos, nos termos da lei; (iv) exercer os direitos de
padroado; (v) nomear, com algumas restries, os comandantes da fora armada de terra e mar, e
empreg-la como entender que melhor convm ao servio pblico; (vi) dirigir a poltica externa,
incluindo a celebrao de tratados e a declarao de guerra 252; (vii) exercer certos actos de graa,
como concesso de cartas de naturalizao, de certos privilgios, de ttulos, honras e distines em
recompensa de servios, na conformidade das leis, perdoar penas, conceder o beneplcito rgio;
(viii) declarar a guerra e fazer a paz; dando s Cortes conta dos motivos que para isso teve; (ix)
organizar e gerir o oramento 253. Enfim, as atribuies correntes de governo e administrao.
No exerccio do poder executivo, o rei era auxiliado por seis secretrios (Reino, da Justia,
da Fazenda, da Guerra, da Marinha e Estrangeiros) 254. Assim como era aconselhado, por vezes
obrigatoriamente, por um Conselho de Estado 255.
8.7.3.1 Inviolabilidade e referenda.
Em virtude dos compromissos com o princpio do carcter sagrado da pessoa do soberano,
que vinha do Antigo Regime, o rei era, no exerccio do poder executivo, inviolvel e
irresponsvel 256. Ou seja, no podia ser responsabilizado pelos actos praticados, mesmo se em
contraveno com a Constituio e com as leis 257. Estes eram, em si mesmos, certamente nulos ou
anulveis por contrariarem a lei (neste caso, a Constituio), mas o seu autor no era
responsabilizado pela sua prtica. Da a necessidade de estabelecer a obrigatoriedade de referenda
dos actos reais por um dos secretrios.
A referenda tinha, assim, um triplo papel constitucional. Por um lado, obrigava o rei a
colher a assinatura do ministro competente para validar os seus actos, sem os quais estes no
obrigariam 258, o que no deixava de constituir uma limitao do poder executivo, sobretudo se se
levasse a srio a possibilidade de responsabilizao poltica e criminal do ministro envolvido. Por
250
251
Realmente, dificilmente se pode enquadrar conceitualmente esta atribuio no poder executivo; mas adiante
veremos como esta incluso tem importantes efeitos jurdicos.
252
Nestes casos mais extremos, com a autorizao das cortes ou, pelo menos, comunicando-lhes os motivos.
253
Art. 157.
255
Arts. 162-170.
256
Sobre os limites a deste compromisso sobre a irresponsabilidade do rei, nos regimes constitucionais que
reconheciam a soberania da Nao, v. Silvestre Pinheiro Ferreira, Breves Observaes sobre a Constituio [... de 1822],
cit.,,, 25.
257
A no ser que a prpria Constituio cominasse uma sano para certos actos seus, como acontece no art. 125,
n. 2.
258
Todos os decretos ou outras determinaes do Rei, Regente ou Regncia, de qualquer natureza que sejam,
sero assinadas pelo respectivo Secretrio de Estado, e sem isso no se lhes dar cumprimento (art. 161).
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63
O poder judicial
O poder judicial estava na mira dos revolucionrios. No apenas porque alguns deles viam
nos tribunais a suprema garantia de todo o sistema constitucional, como antes se viu, mas,
sobretudo, porque as queixas contra os tribunais eram muitas, quer as induzidas pela leitura de
ferozes crticos dos juzes e dos juristas, como J. Bentham, quer as que decorriam do carcter
pouco edificante da imagem comum acerca dos tribunais e do mundo do direito, em geral 261.
A Constituio revela, nesta matria, uma tenso entre dois plos.
Por um lado, o de garantir a independncia dos tribunais, que corresponde tal primeira
ideia do seu papel nodal na defesa do sistema constitucional. Da que se estabelea que o poder
judicial pertence exclusivamente aos Juzes (art. 176), no podendo ser usurpado ou avocado, nem
pelas cortes, nem pelo rei. Que se rodeie os juzes nomeados de garantias de inamovibilidade e de
objectividade no acesso e promoo (arts. 182 ss.). Que se criem vias de recurso das decises dos
juzes de primeira instncia para Relaes regionais (art. 190 ss.). J quanto submisso de todos
os litgios jurisdio comum, evitando tribunais especiais e jurisdies comissrias, no se pode
dizer que se v muito longe. Pois, se se afirma, logo inicialmente, que o poder judicial exclusivo
dos juzes, no se deixa de multiplicar referncias a jurisdies especiais a criar 262.
Mas, por outro lado, a Constituio coloca os juzes e oficiais de justia sob estrita
vigilncia, quanto a abusos e prevaricaes, o que corresponde imagem popular de uma justia
arbitrria, corrupta e corporativa. Assim, o art. 196 dispe que Todos os magistrados e oficiais da
justia sero responsveis pelos abusos de poder e pelos erros que cometerem no exerccio dos seus
empregos [] Qualquer cidado, ainda que no seja nisso particularmente interessado, poder
acus-los por suborno, peita, ou conluio []; enquanto que o art. 198 determinava que, nos casos
provados, a Relao os repreendesse, os condenasse em penas pecunirias ou lhes abrisse um
processo crime. Cautelas ainda maiores existiam no domnio da justia penal e, nomeadamente, da
priso (arts. 204 ss.).
Medidas suplementares visavam aumentar a confiana popular na justia. Uma delas era o
jri eleito 263, julgando sobre a matria de facto, previsto, tanto para as causas criminais expressa
e especialmente referida a sua interveno no julgamento dos delitos de abuso da liberdade de
imprensa -, como para as cveis. Outra magistratura eleita era a dos juzes electivos, existentes
nas circunscries menores, para julgamento de causas de pequeno valor (arts 180 ss.). Finalmente,
259
V., neste sentido, Silvestre Pinheiro Ferreira, Breves Observaes sobre a Constituio [... de 1822], cit.,,, 25-
26.
260
A qual, se no podia ser ofendido pela mera expresso de opinies (por isso os deputados eram inviolveis e
irresponsveis, cf. art. 96), podia s-lo por actos executivos (definitivos e executrios, ou seja, com efeitos extremos).
261
Cf., sobre o tema da magistratura nos finais do Antigo Regime e no primeiro constitucionalismo, Antnio Pedro
Barbas Homem, Judex perfectus [], cit., 573 ss..
262
Desde logo, e com enorme nfase, a relativa aos abusos da liberdade de imprensa. Como mais tarde referiu
Silvestre Pinheiro Ferreira (Breves observaes sobre a Constituio Politica da Monarchia Portugueza [ 1822], 9), A
liberdade de manifestar os pensamentos no precisa mais de um tribunal especial do que a liberdade da indstria, ou
qualquer outro ramo da liberdade individual. Ou em matria de responsabilidade ministerial (cf., no mesmo sentido de que
a sua efectivao h-de caber aos tribunais comuns, por iniciativa do titular dos interesses ofendidos, Silvestre Pinheiro
Ferreira, Breves Observaes sobre a Constituio [... de 1822], cit., 29: a parte lesada, ou o ministrio publico expendem
perante o poder judicial os captulos de acusao, e os juzes devem decidir se com efeito houve ou no ofensa da liberdade,
segurana ou propriedade).
263
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64
A. M. Hespanha, O indivduo face ao poder []., cit.; ou Histria de Portugal Moderno. Poltico e
institucional, Lisboa, Univ. Aberta, 280 ss.; As vsperas , 485 ss..
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65
266
V. Marcello Caetano, Direito administrativo, 1980, II, pp. 1277 e segs.; A. M. Hespanha, As vsperas do
Leviathan, ed. Autor, I, 684 e segs..
267
Pascoal Jos de Melo Freire, Institutiones iuris civilis lusitani 1780, I, p. 12.
268
Cf. A. M. Hespanha, "O indivduo face ao poder. Portugal. Scs. XVI-XVII", cit.
269
A supremacia da lei, proclamada pela Lei da Boa Razo, no isentava o direito rgio da obedincia aos direitos
natural e divino (v. supra, n. 18).
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270
Por um lado, parece que eximira a Constituio (formal) ao controlo de jurisdicidade, pois
os juzes, como todos os funcionrios, tinham jurado observar a Constituio (art. 13).
Porm, este juramento que, na inteno do legislador, corresponderia ao juramento da
Constituio formal - podia ser entendido como dizendo respeito, para alm dela, tambm quela
constituio implcita j antes referida 271, consubstanciada ou (i) no direito fundamental histrico
do reino (nomeadamente, no princpio do respeito dos direitos adquiridos) 272, ou (ii) nos princpios
do Direito Pblico Universal (o mais recente do qual era a teoria dos governos liberais), em vigor em
Portugal por fora da Lei da Boa Razo e dos Estatutos da Universidade 273, ou, finalmente, (iii) nas
cincias do direito civil ou do direito pblico 274, que eram to constituio como a Constituio
votada em cortes 275: No pertence constituio indicar os princpios que a cincia deve ter
ensinado, mas sim regular a sua aplicao, e determinar o modo como ho-de ser protegidos,
escreve Silvestre Pinheiro Ferreira 276.
E, de facto, esta ideia de que a prpria Constituio formal no pura e simplesmente
voluntria, que obedece a leis supra-positivas e que, portanto, pode ser sindicada quanto sua
legitimidade, continuamente reafirmada. Como dir, anos mais tarde, Almeida Garrett: []
embora uma Constituio se escreva num papel, e embora as maiores somas de liberdade se
ponham nesse papel, se a Constituio escrita no for acomodada na prtica aos usos e costumes
dos povos, a Constituio h-de ficar no papel 277.
270
Sobre a queto do controlo da constitucionalidade das leis no primeiro perodo revolucionrio francs, v. O
modelar artigo de Lucien Jaume, Sieys et le sens du jury constitutionnaire: une rinterprtation , cit.. Num estudo
modelar, o autor constata a reaco da conveno em instituir um controlo judicial de actos soberanos, fresca como estava a
querela entre o soberano (ento, o monarca; mas a substituio deste pelo povo ainda agravaria o paradoxo); quanto a
Sieys que previa a criao de um jri constitucional - o seu objectivo, no era tanto o controlo do contedo das decises
do legislativo cuja correco j seria garantida por aquilo que ele achava ser a natureza judicial do processo de deciso
legislativa -, mas a verificao da regularidade formal e orgnica dos actos dos rgos de soberania.
271
Cf., antes, p. 8.6.3.
272
273
As invocaes doutrinais deste direito so abundantssimas durante todo o constitucionalismo monrquico (v.
muitas citaes em Joo Tello de Magalhes Collao [], Ensaio sobre a inconstitucionalidade []., cit., e Maria da Glria
Padro, Da justia administrativa [], 351 ss., maxime, 357-8). Mas, por se tratar de doutrina referente Constituio de
1822, recordam-se algumas afirmaes de Silvestre Pinheiro Ferreira: Com esta pedra de toque [independncia e eleio
nacional, para todos os poderes; responsabilidade e publicidade de todos os actos] fcil a cada um reconhecer se qualquer
artigo da constituio ou no, conforme aos princpios essenciais do governo representativo, Silvestre Pinheiro Ferreira,
Breves Observaes sobre a Constituio [... de 1822], cit., viii; Comparem os nossos leitores cada artigo da constituio de
1822, da Carta de 1826, ou da projectada reforma com a simples e concisa frmula que acabamos de oferecer, e se ele no
satisfizer a todas, e a cada uma das mencionadas condies do governo representativo, no hesi tem em declarar que
inconstitucional, ibid., x; inconstitucional, porque o juramento pressupe uma religio, e por direito constitucional [no
formal, na Constituio de 1822] proibido s autoridades intrometerse na conscincia do cidado, e averiguar o que cada
um cr, ou deixa de crer em matria de religio. Veja Observao ao art. 78, 4, ibid., 4; art. 25 [sobre a religio da
Nao]. Esta disposio , no s incompatvel com o principio da tolerncia, principio essencial em um sistema
verdadeiramente constitucional [], ibid., 8/9.
274
Sobre este ideal cientista do direito, no perodo do jusnaturalismo tardio e do utilitarismo, v. Antnio Manuel
Hespanha, Cultura jurdica europeia [...], cit., 227 ss.; Antnio Pedro Barbas Homem, Judex perfectus [], cit., 393 ss. (com
referencias muito interessantes ligao entre cincia do direito e cincia econmica, no pensamento do primeiro
liberalismo); Mrio Reis Marques, Codificao e paradigmas da modernidade [], cit., 467 ss..
275
276
O que cabia constituio formal era especificar a tal constituio material. Da que o mesmo autor continue:
Um dos princpios que a cincia ensina que ao cidado compete o direito de petio; mas o que a constituio devia fazer,
e no fez, era determinar o modo como este direito devia ser exercido utilmente Silvestre Pinheiro Ferreira, Breves
Observaes sobre a Constituio [... de 1822], cit., 5.
277
Almeida Garrett, DCGC. 1837-1838, II, 13. Sobre a impossibilidade de seguir rgidos modelos matemticos na
reflexo poltica, v., do mesmo autor, DCGC. 1837-1838, I, 66.
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Cf. Joo Tello de Magalhes Collao, Ensaio sobre a inconstitucionalidade [], 51-52.
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Esta no era, apenas, a sua opinio, pois, segundo Ferro, era corrente os juzes
considerarem que podiam declarar inaplicvel uma lei por a considerarem contraditria com
princpios da constituio formal (ou mesmo, apenas, de uma constituio material do liberalismo
quando esta, por exemplo, consagrava a defesa da propriedade) 284. O prprio Silva Ferro
considerou como insubsistente um decreto ditatorial de D. Pedro IV, de 18.5.1834, por ter sido
feito em ditadura, sem a interveno das cortes (ou seja, por aquilo a que hoje chamaramos
inconstitucionalidade orgnica) 285. Em abono da sua teoria, Ferro argumenta com os termos da
procurao dos eleitores aos deputados, em 1826 e nas legislaturas seguintes cumprirem as suas
funes na conformidade, e dentro dos limites, que prescreve a Carta Constitucional [...], sem
que possam derrogar ou alterar alguns dos seus artigos.
Apesar desta orientao doutrinal e desta prtica jurisprudencial, nota-se ainda uma certa
timidez na construo dogmtica do controlo jurisdicional da constitucionalidade. Na verdade,
ainda que seja invocada a doutrina francesa que fundamenta o instituto na hierarquia eminente da
Constituio, os argumentos mais usados provavelmente porque mais convincentes so o
juramento de fidelidade Constituio feito pelos juzes e o teor das procuraes que conferiram
poderes aos deputados 286.
certo que havia quem opinasse que ao Poder Judicial no competiria, por maneira
alguma, entrar na apreciao das Leis, feitas pelo Poder Legislativo, ou pelo Executivo, quando em
ditadura, e s aplic-las aos casos ocorrente, pois o contrrio seria o Poder Judicial arrogar-se
uma supremacia sobre os outros poderes do Estado, que, nem a Lei Fundamental lhe permite, nem
282
Almeida Garrett, DCGC, 1837, II, 20. Em algum dos projectos de reforma da Constituio de 1822, elaborados ou
enviados Junta criada em 1823, esta funo do Chanceler-mor era mantida (v. infra, n. Error: Reference source not found).
283
Cf. Tractado sobre direitos e encargos da Serenssima Casa de Bragana, cit., 1852, 252-253.
284
Mais notcias de impugnaes de preceitos legais por inconstitucionalidade: ob. cit., 200 (contra um decreto
ditatorial de 9.8.1833); segundo Silva Ferro, julgava-se ento uma necessidade fazer-se remover, como fugitiva e
antinmica, toda a legislao, ou disposies, tomadas por decretos originados por circunstncias, que, em contradio com
o Direito Ptrio, durante o perodo que decorreu desde a abdicao do Sr. D. Pedro IV [...] at ao nascimento do seu amado
Neto [...], haviam tornado duvidoso e flutuante o direito de sucesso da Serenssima Casa, p. 205). Sobre o carcter
constituinte da propriedade, v., adiante, cap. 15.2.3.2
285
286
Este ltimo argumento era facilmente reversvel pela teoria do mandato puramente representativo ( i.e., no
imperativo).
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288
289
Refere-se interveno de Garrett, antes citada. Note-se que tambm Garrett se insurgia contra a
desmbargocracia de Antigo Regime. No obstante, considerava vantajosa a funo fiscalizadora do Chanceler Mor.
290
291
certo que um tanto vinculado, dado o carcter apenas suspensivo do veto real.
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292
Lembremos o texto antes citado (cf. nota Error: Reference source not found) de Fernandes Toms sobre o modo
de controlar os rgos de soberania: a existncia de tribunais perante os quais se lhes pudesse pedir contas.
293
294
Discusses parlamentares sobre o tema: Responsabilidade Ministerial; 1880; Dirio da Cmara dos Deputados; 6
Fevereiro, pp.. 396-399 - Relatrio e proposta de lei do Ministrio da Justia sobre responsabilidade ministerial.; 1893; Dirio
da Cmara dos Deputados; No ndice a pp. XX refere-se um projecto de lei que no entrou em discusso, regulando a
responsabilidade ministerial. No refere data de apresentao.; 16 Maio, pp.. 30-35 - Proposta de lei do ministro da Justia
sobre a responsabilidade dos ministros de Estado.; 1902; Dirio da Cmara dos Deputados; 20 Janeiro, pp..11-16 - Renovao
de iniciativa da proposta de lei apresentada pelo ministro da Justia em 16 Maio de 1893 sobre responsabilidade ministerial.;
1903; Dirio da Cmara dos Deputados; 23 Janeiro, pp.. 5-9 - Renovao de iniciativa da proposta de lei apresentada pelo
ministro da Justia em 4 (?) de Fevereiro de 1880 sobre responsabilidade ministerial.; 1906; Dirio da Cmara dos Deputados;
6 Outubro, pp.. 18-27 - Proposta de lei apresentada pelo ministro da Justia sobre responsabilidade ministerial.; 27
Novembro, pp..19-40 - Parecer e projecto de lei da comisso de Legislao criminal sobre responsabilidade ministerial.
Discusso.; 28 Novembro, pp.. 7-11 e 21-26 - Continuao da discusso supra.; 30 Novembro, pp.. 17 - Idem.; 3 Dez., pp.. 910 - Idem.; 4 Dez., pp.. 13-15 - Idem.; 5 Dez., pp.. 10-16 - Idem.; 6 Dez., pp.. 6-11 - Idem.; 7 Dez., pp.. 6-13 - Idem.; 17
Dez., pp.. 12-13 - Refere emendas ao projecto supra; 1909; Dirio da Cmara dos Deputados; 11 Agosto, pp.. 15-21 Proposta de lei apresentada pelo ministro da Justia sobre responsabilidade ministerial.; 1910; Dirio da Cmara dos
Deputados; 2 Abril, pp.. 14-18 - Proposta de lei apresentada pelo ministro da Justia sobre responsabilidade ministerial.
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295
Sobre a evoluo do conceito de representao, v. Hasso Hoffmann, Reprsentation. Studien zum Wort- und
Begriffsgeschichte von der Antike bis ins 19. Jahrhundert, Berlin, 1974; Paolo Cappellini, Rappresentanza in generale.
Diritto intermedio, in Enciclopedia del diritto, vol. XXXVIII, Milano, Giuffr, 1987; Pedro Cardim, Cortes e Cultura Poltica
no Portugal do Antigo Regime, Lisboa, Edies Cosmos, 1998. Note-se que alguns dos novos Estados constitucionais nem
sequer coincidiam com os reinos a que se referiam as antigas assembleias estamentais: era o caso de Espanha, pois nunca
tinha havido cortes de Espanha (mas, apenas de Castela, ou de Arago).
296
Cf., Javier Prez Royo, Introduccin a la teora del estado, Blume, Barcelona, 1980, cit., cap. I. Sobre a
natureza da limitao do Poder no Antigo Regime e a questo dos direitos dos particulares, v. A. M. Hespanha, O indivduo
face ao poder. Portugal. sc. XVII, cit..
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V., agora, o destaque que dado a este aspecto por J.-M. Scholz Portugal (Gesetzgebung zum Zivil- und
Handelsprozessrecht im 19. Jahrhundert), in: Helmut Coing (ed.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren
europischen Privatrechtsgeschichte, III 2, Mnchen, Beck, 1982, pp. 2443-2488.
298
Simo Jos da Luz Soriano, Histria da Guerra Civil e do estabelecimento do governo parlamentar em Portugal
comprehendendo a histria diplomtica militar e poltica d'este reino desde 1777 at 1834 , Lisboa, Imprensa Nacional, 18661890, vol. VI, pp. 472-473
299
Sobre as crticas do reformismo Constituio de 1822, tal como forma formuladas, por exemplo, por Ricardo
Raimundo Nogueira, v. Pedro Miguel Martins Gonalves Caridade de Freitas, Um testemunho na transio para o sculo XIX:
Ricardo Raimundo Nogueira [...], cit.
300
Simo J. Luz Soriano, Histria da guerra civil, cit., t. 2, p. 1, Lisboa, 1893, p. 156.
301
Cf. proclamaes de 31 de Maio e 3 de Junho de 1823; estes documentos como em geral a mais importante
documentao da poca podem ser vistos em Clemente Jos dos Santos, Documentos [...], vol. I.
302
Cf., alm da proclamao do brigadeiro Jos de Sousa Sampaio, um dos chefes militares de D. Miguel, ainda em
Vila Franca, a proclamao do prprio D. Miguel de 27 de Maio. Cf. S. J. Luz Soriano, Histria [...], vol. cit., p. 151.
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Manuel P. Mera, Projecto de Constituio de 1823, Coimbra 1967 (sep. Bol. Fac. Dir. Coimbra, XLIII), 8.
305
1. Baro de Vila Praia, general, lente da Academia de Marinha, secretrio da Academia Real das Cincias e
membro da Royal Society; governador e capito-geral dos Aores em 1820 e em 1823 (facto pelo qual deixa de participar nos
trabalhos da Junta a partir de certa altura). No Parlamento, defendera ideias avanadas e, na Junta, dado por Trigoso como
um dos constitucionalistas indefectveis. Em todo o caso, serviu depois D. Miguel, como governador do Algarve. autor de,
entre outras coisas, duas obras tpicas - um projecto de Cdigo Criminal Militar e um Projecto para a estabelecimento da
instruo pblica no Brasil (publicados em Obras, II, Lisboa, 1826); em ambos as casos, leitmotiven de natureza reformista:
a codificao, a publicizao do ensino.
306
Uma das personalidades burocrtico-polItico-intelectuais (talvez com Jos Acrsio das Neves e Ricardo Raimundo
Nogueira) mais interessantes desta poca. Filho segundo de uma famlia abastada proprietria de uma boa casa constituda
por terras, algumas das quais vinculadas , distinguiu-se nas letras, como lente da Universidade e acadmico, e ascende a
postos burocrticos no perodo pr-liberal Directoria dos Estudos e Comisso dos Forais de 1812; em 1820 ~ deputado s
Cortes, onde alinha na ala moderada, participando em vrias comisses e tendo sido eleito sucessivamente presidente do
Congresso. Aps a Viola-francesa, participa moderadamente na vida politica enquanto membro da Junta, fugindo a todo o
compromisso com os partidos em presena. Com o advento da Carta volta a ser chamado a diversas comisses e acaba por
integrar a ministrio da regente infanta Isabel Maria, como secretrio de Estado dos Negcios do Reino; feito conselheiro
de Estado e par do Reino por D. Pedro, integrando a respectiva Cmara, que vem a ser vice-presidente. E autor de uma vasta
bibliografia impressa e de importantes memrias manuscritas, das quais se destacam, alm da memria sobre um projecto
constitucional adiante referido, as que elaborou para a Comisso dos Forais de 1812, hoje depositadas na Biblioteca Nacional
(B. N. L., ms. 205, n 267 do F. G.). Os principais elementos para a sua biografia so as suas Memrias, publicadas em 1933
pela Universidade de Coimbra (revistas e coordenadas por Ernesto de Campos de Andrade), tambm fundamentais para a
conhecimento dos meandros polticos da poca. Alm disso, v. Conde do Lavradio, Apontamentos para o elogio histrico
Francisco Manuel Trigoso de Arago Morato, Lisboa, 1840; e Jos Liberato Freire de Carvalho, Ensaio politico sobre as causas
que prepararo a usurpao do Infante D. Miguel no anno de 1828, e com ella a queda da Carta Constitucional do anno de
1826, Lisboa, Imp. Nevesiana, 1840, 239 pp (H.G. 19027 P).
307
Legista, deputado as Cortes Constituintes e ordinrias, de que presidente em 1822 (voltou a s-lo,
posteriormente, em 1840). Partidrio de D. Pedro, viveu retirado como advogado durante a perodo miguelista, mas ocupou e
novo importantes cargos polticos em 1835 (secretrio de Estado dos Negcios o Reino e da Justia). Nas eleies de 1822 era
considerado como um dos representantes, no crculo do Porto, do partido constitucional (Jos de Arriaga, Histria da
revoluo portuguesa de 1820, III, 209, Porto, 1889) e neste sentido se comportou durante os trabalhos da Junta, segundo
informa Trigoso. Sobre o seu comportamento politico no perodo de 1820 a 1823, v. Antnio Pereira Forjaz Jnior, Joo de
Sousa Pinto de Magalhes. Apontamentos histricos, Lisboa, 1868. Na opinio dos seus contemporneos, as traos mais
caractersticos do conselheiro Joo de Sousa eram a sua imensa erudio e exagerada timidez ou modstia.
308
Fidalgo da Casa Real, bacharel em Leis; seguiu a carreira da magistratura, tendo chegado a ser desembargador
do Pao. Foi deputado pelo Minho s Cortes Constituintes, onde prope a introduo do poder moderador. Em 1827,
nomeado Intendente-geral da Policia. Na Junta, vota do lado dos constitucionais, segundo Trigoso.
309
Oficial de marinha e matemtico. No perodo pr-revolucionrio, prestigia-se na carreira militar e literria
(professor na Academia de Guardas-Marinhas e autor de vrios trabalhos), tendo sido nomeado para a Conselho de Estado em
18l9, a permanecendo no trinio constitucional apesar das suas ideias acentuadamente conservadoras (cf. Jos de Arriaga,
Histria da revoluo..., cit., 251, 254); tendo acompanhado D. Miguel at ao fim, morre no exlio. Na Junta, apresentou um
projecto de bases da lei fundamental, que no chegou a ser discutido (v. A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.)
Fontes para a histria [...] ); aparentemente, no era um dos ultras indefectveis (votou, v.g., contra a resoluo da Junta
aconselhando a rei a no promulgar qualquer constituio). A obra literria deste militar-polItico revela a sua atraco pelas
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313
A histria de funcionamento da Junta , nos seus traos gerais conhecida 314. Aqui, conta-se,
por isso, em duas palavras. Vencida a oposio do sector legitimista, a Junta toma como base de
trabalho um projecto de Ricardo Raimundo Nogueira que foi discutindo arrastadamente, em virtude
da obstruo dos ultras contra-revolucionrios 315 e de um intencional espaamento das reunies
provocado por Palmela, que via grandes dificuldades, sobretudo internacionais, na adopo de
qualquer projecto constitucional naquela altura 316. Ao mesmo tempo, outros membros da Junta
apresentavam as suas contribuies, como a de Jos Maria Dantas Pereira 317.
ateno
O objectivo da Carta seria reorganizar monarquia portuguesa, com ateno aos princpios
gerais do direito pblico, e s nossas leis, escritas e tradicionais, acomodado tudo ao estado
presente da civilizao europeia (prembulo). Os trechos sublinhados marcam os pontos de ruptura
com a constituio tradicional. Contm, por um lado, a ideia de reforma que mais do que o
respeito pela natural evoluo, j contida na prpria ideia de tradio, para que se aponta na
ltima parte da citao e, por outro, a incorporao na constituio de princpios, alheios
tradio do Reino, mas decorrentes dos princpios gerais do direito pblico.
O sistema de governo definido como Monrquico moderado (II,11), sendo o rei ajudado
na formao das Leis pelos trs Estados do Reino (II.12); na execuo das mesmas, por um
questes poltico-constitucionais - Fantasias constitucionais, seguidas por algumas reflexes da razo e da experincia,
Lisboa, 1821 (cf. A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria [...] ); Memorias para a histria da
regenerao portuguesa em 1820 (publicadas sob o pseudnimo de Lusitano Philantropo), Lisboa, 1823, onde se encontram
umas Reflexes sobre a Constituio de 1822 e um trabalho sobre Conselho de Estado. Interessante ainda o seu Bosquejo de
um quadro synoptico civil, mediante o qual podemos conhecer e avaliar os homens e as naes com acerto e facilidade, Rio
de Janeiro, 1814. Sobre Dantas Pereira, por Ultimo, Max Justo Guedes, Bicentenrio do chefe-de-esquadra Jos Maria Dantas
Pereira, cit..
310
Mais tarde, governador do Estado da ndia, onde aclamou D. Miguel como rei em 1827.
311
Outra das grandes figuras burocrtico-poltico-intelectuais desta poca. Lente de Leis, cnego da S de vora,
reitor do Colgio dos Nobres, membro da Regncia de 1810, de cujas sesses deixou um dirio precioso, em cinco
voluminhos, ainda hoje indito (B. N. L., cods. 6848-6853 do F. G.), membro da Academia Real das Cincias, conselheiro de
Estado. Foi autor de uma importante obra histrico-juridica, constituda fundamentalmente pelas suas lies universitrias e
publicada postumamente na revista O Instituto, de Coimbra: Preleces de direito publico interno de Portugal (O Instituto,
vol. VI) e Preleces de direito ptrio (O Instituto, vol. VII). No trabalho da Junta, coube-lhe a parte de leo: o autor do
projecto de bases que orientou os trabalhos e foi o redactor final do projecto.
312
Era constituda par Jos Antnio Faria de Carvalho, oficial que fora deputado vintista pelo Minho, Jos Antnio
de Oliveira Leite de Barros, conde de Basto, deputado tradicionalista pelo Porto nas cartes ordinrias, desembar gador do
Pao e futuro ministro do Reino de D. Miguel, Antnio Jos Guio, arce bispo de vora e, depois, cardeal-patriarca, Manuel
Vicente Teixeira de Carvalho, marqus de Olho, e Joaquim Jos Ferreira Gordo, doutor em Leis. canonista e membro da
Academia Real das Cincias.
313
314
Sobretudo atravs dos relatos de Trigoso (nas Memorias, cit., 184 ss. e 193 ss.); referncias tambm em s. J. Luz
Soriano, Histria..., cit., 193 ss.; Jos de Arriaga, Histria..., 613; Jos Liberato Freire de Carvalho, Memrias da vida de...,
Lisboa, 1855, e Ensaio politico sobre as causas que prepararo a usurpao..., Lisboa, 1840. Mera tambm tira partido da
correspondncia (publicada) de Palmela. Sobre esta Junta, com elementos extrados de documentao indita (A.N.TT.,
M.N.E., cx 78, M. 4), Jos Henrique Das, A Carta prometida [...], cit..
315
Sobre o seu horizonte poltico, Lus Manuel Reis Torgal, Tradicionalismo e contra-revoluo - o pensamento e a
aco de Jos da Gama e Castro, Coimbra, 1973, e A contra-revoluo no perodo vintista, em Studium generale. Estudos
contemporneos, 1, 1980, 45 ss.; Antnio J. da Silva Pereira, O tradicionalismo vintista e o Astro da Lusitania, Coimbra,
1976, e Estado de direito e tradicionalismo liberal, Coimbra, 1979.
316
Cf. correspondncia de Palmela, neste sentido, em P. Mera, Projecto..., cit., 12; tambm s. J. Luz Soriano,
Histria..., cit., 198 (ofcio de Palmela ao conde de Porto Santo, de 7 de Novembro de 1823). Conhecemos hoje melhor o
funcionamento da Junta, graas documentao disponibilizada por Jos Henrique Dias, A Carta prometida [...], cit..
317
Hoje depositado na Biblioteca Nacional do Rio de Janeiro (I-32, 31, 54, 26 p..; v. A. M. Hespanha & Cristina
Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria [...] ), e que est datado de Lumiar, 16 de Agosto de 1823.
318
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75
Este com uma participao limitada a 10 % do total da cmara (VI.37). Tambm na Carta, a Cmara dos Pares a
primeira (v. infra, 11.4.8.2).
321
Procedente de bens prprios de raiz ou de emprego inamovvel vontade do governo, ou de uma e outra
origem, mais do que o valor mdio de sessenta moios de trigo da terra em Lisboa (VI, 38).
322
As Cmaras do Reino, prosseguindo na fruio do seu antigo direito pela maneira mais adequada s
circunstncias presentes [] (VII.43).
323
324
A tese de que a representao do reino competia aos tribunais palatinos que assim se teriam subrogado no
papel representativo das cortes - tinha sido um tpico corrente em juristas portugueses dos finais do Antigo Regime.
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Cf. IX. 68: Se o novo projecto de Lei tiver por objecto a modificao de algum artigo desta Carta, ou a rejeio,
ou o acrescentamento de outro []havendo-se preenchido todas as formalidades [], ser oferecido Minha Real Sano.
326
327
328
Cf. tit. X.
329
Esta continuidade com o velho cargo medieval j fora reclamada pelo Conde de Castelo Melhor, para formalizar a
sua situao de primeiro ministro de D. Afonso VI.
330
Art. 80; embora se chame Secretrio de Estado ao presidente de cada uma das reparties
331
332
333
Julgada pela Primeira Cmara (art. 82), em processos pblicos, divulgados pela imprensa. Sobre idntica
responsabilidade dos empregados pblicos, v. art. 92 (julgamento pelos tribunais comuns). Era-lhes, em contrapartida,
prometida uma garantia legal do seu estatuto, agora que a antiga garantia patrimonial dos cargos tinha desaparecido (cf. art.
93: Leis regulamentares prefixaro o nmero, requisitos, admisses, promoes, suspenses, demisses, reformas,
jubilaes, aposentamentos, e despachos de servios de todos os ditos empregados).
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Art. 104. Segundo Dantas Pereira, O tipo desta disposio devido talvez ao Egipto, e existe ainda na China e
na Gr-Bretanha; a combinao dele com as nossas Juntas de confirmao produziu o artigo em frente.
335
Acaba por coincidir basicamente com o projecto final de Ricardo Raimundo; na primeira verso a liberdade de
culto privado s era reconhecida aos estrangeiros a que tivesse sido reconhecida por tratado.
336
Sem prejuzo da censura prvia as obras que tratarem da moral e da religio, nem da regulao da
introduo de livros e folhetos estrangeiros (XI.101).
337
A redaco deste artigo pouco clara; mas parece querer dizer isto.
338
Sobre Ricardo Raimundo e as suas ideias poltico-constitucionais, cf. Pedro Miguel Martins Gonalves Caridade de
Freitas, Um testemunho na transio para o sculo XIX: Ricardo Raimundo Nogueira [...], cit..
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A 1 Cmara (ou Cmara do Clero e Nobreza) formada de Deputados tirados destas ordens, como sempre se
praticou desde a origem da Monarquia; unindo-se porem agora ambas em uma s Cmara (com, pelo menos 4 contos de ris
de renda)..
340
A 2.Cmara formada do Deputados eleitos pelo Povo, na forma e com as solenidades que se estabelecerem
na Lei das Eleies. As Eleies sero directas, sendo os Deputados nomeados pelos Cidados que tiverem as qualidades
necessrias para serem Eleitores. Os Elegendos devem ter 30 anos completos, e uma renda certa e conhecida que no seja
menor de 400 000 rs. Anuais.
341
Em todo o caso, estava expressamente proibida a reunio conjunta das duas Cmaras, excepto para a abertura
e cerrao das Cortes, ou em outras ocasies de formalidade em que El-Rei assim o determinar.
342
Esta responsabilidade depende da referenda doa actos do rei (Para se constiturem responsveis pelos actos
expedidos por suas respectivas Secretarias, devem assinar todas as Ordens que baixarem pelo seu expediente, e que forem
relativas ao Ramo de administrao pblica de que esto encarregados).
343
As Cortes so convocadas por El-Rei ao menos do 3 em 3 anos. Cada Legislatura dura 6 anos.
344
Ocorrendo algum caso extraordinrio que exija pronta providncia, e deva por sua natureza ser decidido em
Cortes, a tempo que elas no estiverem reunidas, poder El-Rei resolv-lo, tendo ouvido primeiramente seus Ministros e
Conselheiros de Estado. Esta Resoluo porem ser apresentada as Cortes na primeira Sesso para a aprovarem ou
reprovarem, respondendo especialmente por ela os Ministros que a houverem aconselhado.
345
Esta no poder ser levada a cabo pelas cortes ordinrias, mas apenas por cortes expressamente convocadas
pelo rei para esse efeito declarando no diploma da convocao quais so os ditos artigos e mandando que os Deputados
venham munidos de poderes especiais para os suprimir ou emendar.
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Como justia (dar a cada um o que seu, respeitar os direitos de cada um).
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a fim que, respondendo aos diversos objectos sobre que as mandasse ouvir, fizessem subir a minha real
presena, segundo os termos em todas as antecedentes cortes praticados, os captulos e consultas sobre as necessidades
pblicas, bem comum dos meus vassalos, guarda dos seus foros, direitos, administrao da justia, remdio aos vexames
pblicos e particulares, prosperidade e aumento da monarquia.
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Em carta de 10 de Novembro ao conde de Subserra, seu colega no ministrio, Palmela relata uma conversa tida
sobre este contra-projecto com o embaixador de Inglaterra, Sir Villiam Accourt, da qual resultara uma opinio sombria:
no h resposta oficial, mas pelo que vejo no me parece provvel que seja aceite. E, no entanto, a diplomacia inglesa
parecia estar muito interessada na outorga de uma carta constitucional pelo rei portugus (cf., designadamente, sobre este
empenho de W. Accourt na instaurao de um regime constitucional em Portugal, Nuno Espinosa Gomes da Silva, Projectos
de constituio entre a Vila-francada (1823) e a morte de D. Joo VI (1826) , em Revista jurdica. Associao de Estudantes
da Faculdade de Direito de Lisboa, 1979, 114-115. Par outro lado, Trigoso relata que a mesmo Accourt fizera diligncias
indirectas junta dele para o convencer a exercer influncia junta do rei no sentido da outorga de uma carta constitucional.
Perante a recusa de Trigoso, a futuro Lord Heitisbury comunicara tambm indirectamente a Trigoso que a sua inter veno j
no era necessria, pois o rei estava convencido (F. M. Trigoso de Arago Morato, Memrias..., cit., 229 s. ). Isto passou-se
em Janeiro e Fevereiro de 1826; a rei morreu em 10 de Marco. O que confirma a verso, confidenciada por W. Accourt a
Mouzinho da Silveira por ocasio da morte de D. Joo VI, de que com mais 15 dias estava tudo feito, ele (o rei) j me tinha
prometido a Carta (apud N. E. Gomes da Silva, Projectos de constituio..., cit., 115). A citada carta de Palmela ao conde
de Subserra (Manuel Incio Martins Pamplona) encontra-se no mesmo mao de correspondncia de Palmela citado na nota
Error: Reference source not found. De muito interesse, tambm, a correspondncia e dirio do conde de Subserra existentes
na B. N. L., cxs. 149 e 228). Tambm de Paris e de Madrid as noticias eram, paradoxalmente, animadoras. Por vias diplomti cas, Palmela soubera que o nosso contra-projecto agradara nas Cortes de Madrid e Paris e que podemos contar com a plena
aprovao dos aliados do norte. Esta carta encontra-se no mesma mao de correspondncia citado nas notas anteriores. A,
tambm, outra interessante correspondncia de Palmela, entre a qual uma carta a Subserra, de 19-8-1824, em que ele expe
a seu programa politico. Jos Henrique Dias aventa que este projecto seja o de Alberto Carlos de Menezes (cf. A Carta
prometida [...], 565).
356
Esta informao, veiculada par N. E. Gomes da Silva, Projectos de constituio..., cit., 115, encontra-se em Jos
Liberato Freire de Carvalho, Ensaio histrico-poltico sobre a constituio e governo do reino de Portugal, Paris, 1830, 288289 (que a colhera do Foreign Quarterly Review, n 3 Fevereiro de 1828).
357
358
Isso sabia-se pelo seu prprio testemunho e tambm pela notcia dada por Inocncio (Cf. Inocncio Francisco da
Silva, Dicionrio..., II, 461, n. 1420). Hoje, encontra-se na parte do esplio de Trigoso, conservado na Biblioteca Nacional,
ms. 183, n 6 do Fundo Geral. O ttulo confere com a referida pelo prprio Trigoso nas suas Memrias (p. 188), Memoria em
que se mostra qual a forma de Governo Monrquico mais apropriada s Instituies antigas de Portugal, e mais digna de se
adoptar nas nossas actuais circunstancias.
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Trigoso defende, alm disso, que o rei sempre poderia alterar a lei fundamental, pois se - como queriam os
legitimistas - o poder real era to absoluto, ele seria bastante para alterar no sentido moderado a Constituio do Reino (v.
Memoria..., p. 2 v.). J Antnio Ribeiro dos Santos exprimira o mesmo ponto de vista, como se viu (cf., antes, 4.2).
360
Manuel P. Mera, Projecto..., cit., 32 ss.; no parece lquido que o primeiro destes projectos esteja incompleto,
como cr Mera (p. 62) as algumas outras providncias podem referir-se a inovaes do direito tradicional relativas as
prprias Cortes.
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b) Reunio ordinria das cortes de trs em trs anos e no incio de cada reinado (arts. 3 e
366
Na verdade, um caso isolado e estreitamente relacionado com os sucessos da Restaurao de 1640, pois na teoria
do direito comum e da teologia moral o rei, de facto, governava e era responsvel por isso, perante Deus e, para alguns,
perante os prprios sbditos.
367
Cf. p. 28, sobre o carcter no pblico, e logo, prejudicial, das reunies dos braos das Cortes.
368
369
Cf. p. 82.
370
Cit. por Rafael vila de Azevedo na introduo as Cartas inditas do Conde de Subserra (1818-1825), Boletim do
Instituto Histrico da Ilha Terceira, vols. XXIX-XXX, XXXI-XXXII-XXXIII (concentrados num s, publicado em 1975), 184].
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Cf. Traduction dune lettre dun individu a son ami sur les affaires actuelles du Portugal, publie par un ami de
!a lgitimit et de la justice, Paris, 1828, VIl-VIlI.
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C.1822
JMDP
RRN
Ann.
FTAM
Soberania
Do rei exclusivamente
Do rei e das Cortes
Do rei e da Nao
Da Nao
Omite a questo
Poder constituinte
No existe
S existe com a reunio das cortes tradicionais
S o de adaptao da constituio tradicional
Existe plenamente
Representao do Reino
Reside no rei
Reside no rei e nas Cortes
Reside exclusivamente nas Cortes
Estrutura das Cortes
Nos trs braos tradicionais
Em duas Cmaras
Uma s Cmara
Obrigatoriedade de convocao peridica das Cortes
Livre dissoluo ou encerramento das Cortes pelo rei
Designao dos membros da cmara baixa
Designao directa dos procuradores pelas cmaras
Designao pelas Cmaras de eleitores
Sufrgio nacional
Existncia de censo mnimo
Iniciativa legislativa
S do rei
Tambm das cortes
Discusso e votao das leis nas Cortes
Veto real absoluto
Prerrogativas da Cmara baixa relativas a impostos
Responsabilidade dos ministros
S perante o rei
Penal, perante as Cortes
Poltica, perante as Cortes
Obrigatoriedade de referenda ministerial dos actos do
rei
Declarao de direitos e garantias
Religio oficial
Normas de disciplina interna da Igreja
Tolerncia de culto privado para estrangeiros
Liberdade de imprensa
Censura prvia de escritos sobre religio
Igualdade
Perante a lei
Perante o fisco
De foro
Propriedade
Expropriao com indemnizao
Garantia expressa da eclesistica
Liberdade de indstria
Nulidade das leis anti-inconstitucionais
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C.1826
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A Restaurao.
Clemente Jos dos Santos, Clemente Jos dos Santos, Documentos [...], tomo I,. pag. 871 a 873.
373
A segunda sesso tem lugar entre Janeiro e Maro de 1827; e a terceira, entre Janeiro e Maro de 1828.
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Exposio genuna da Constituio portugueza de 1826, na qual pelo seu mesmo texto se justificam, e desfazem
as apparentes contradies e barbarismos que nella se contm. Impressa na lngua hespanhola na cidade de Palencia em
1826. Traduzida por F.P.F.C., Lisboa, Imprensa rgia,1828. Provavelmente, trata-se de uma pseudo-traduo. O alegado autor
espanhol (Candido Altamirano) no identificvel nos principais guias bibliogrficos espanhis nomeadamente, em Antonio
Palau y Dulcet, Manual del librero hispano-americano bibliografa general espaola e hispano-americana desde la invencin
de la imprenta hasta nuestros tiempos [], Barcelona, 1948 (2 ed.). Existe um ou outro castelhanismo (v.g., alguma
ocorrncia de apenas com o significado de pouco).
377
V.g., [a Carta ] uma indigesta rapsdia de quantas Constituies Jacobinas se tm fabricado na obscura oficina
do filosofismo moderno, 5.
378
Cf. p.. 5.
379
380
Criticado a p. 7 ss..
381
382
Cf. p. 7.
383
Cf. p. 9.
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Cf. p. 12.
385
Cf. p. 13.
386
Querem-se [] eleies tumultuosas, ou populares, em que o suborno, a seduo, ou a intriga levem s Cortes
todo o Sofista libertino, ou hipcrita, e sejam arredados delas os sbios de probidade, e os sinceros amantes da Religio, e do
Trono. As Juntas dos Eleitores do-se por desfeitas, e privadas de toda a aco desde a hora, e momento, em pie se
concluem as eleies; porque assim convm essencialmente aos desgnios dos novos Revolucionrios. Se estas Juntas, ou
corpos fossem permanentes, como eram antigamente as dos estamentos, que enviavam seus Deputados, ou Procuradores s
cortes, teriam estes que vir no fim da sua Deputao responder perante elas pelo uso, ou abuso, que houvessem feito dos
Poderes outorgados; e esta responsabilidade os conteria de falar, e votar a favor da pandilha manica, e contra a vontade, e
interesse dos Povos, que os tm nomeado: teriam que ouvir as reinvenes, que estas Juntas, sendo estveis, lhes enviariam,
sempre que os vissem extraviar-se, e exceder-se de seus Poderes; teriam enfim o temor do que estas Juntas, tornando a si da
surpresa, ou erro, em que pudessem ter cado no acto da eleio, tratassem de remediar o dano, revogando os Poderes, e
nomeando melhores sujeitos. Porm tudo isto, ainda que to necessrio para o bem da Nao, e para reprimir a audcia
atrevida dos Deputados Maes, o que a vossa Carta no quer, nem podiam querer, nem estabelecer seus Autores,
determinados a formar umas cortes sempre compostas de Irmozinhos decididos a destruir a Religio, a Moral, e os Tronos
(p. 17).
387
Cf. p. 18.
388
Quantos conhecem o esprito do nosso sculo, e as secretas vistas da Seita Liberal, esto plenamente
convencidos do que este requisito se ps com o prfido desgnio, de que a Cmara dos Deputados se componha inteiramente
do sujeitos da Classe mdia, na qual tem feito o Filosofismo mais conquistas dentro, e f6ra de Portugal Entre os Grandes,
tirando um ou outro exemplar de nscios ou do ambiciosos depravados, e entre a Povo laborioso, e distinto da vil canalha dos
desempregados, e vadios, que se assalariam grande Seita, apenas [mal] acha esta os homens que necessita. Os Ateus, os
Literatos pedantes, os Capitalistas, e Negociantes avaros, que mal avindos com a Religio, e com a paz das Naes, so as
que apetecem os transtornos gerais e prestam gostosos seus cabedais, suas viglias, e sua inveterada malcia para roda a
conspirao antimonrquica (p. 18).
389
Esta admisso geral de todos os possuidores de certa renda, sem nada reparar em suas qualidades morais,
religiosas, e politicas, ajuda que to indispensveis para merecer a confiana publica; esta omisso de qualidades morais
inveno do Jacobinismo [], p. 19.
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Cf. p. 19.
391
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Cf. p. 16.
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11.1
Enquadramento doutrinal.
393
Alguns dados biogrficos: n. 1788;1794: encontro com Mme. de Stael, Anne-Louise Germaine, filha de Necker
(Senhor do Castelo de Poppet); 1795: chegada a Paris, poucos depois do perodo jacobino; 1796, publ. De la force du
gouvernment actuel; 1797, De la Terreur; 1799: Golpe de Brumrio; eleito para o Tribunado pela mo de Sieys; 1802,
expulso do Tribunado por Napoleo; 1802-1814: exlio voluntrio na Alemanha; 1802-1806: redaco de uma constituio
republicana para um grande pas (mais tarde, Princpios de poltica, 1815); 1813: Lesprit de conqute; 1814: Redaco do
Acte additionnel aux constitutions de lEmpire; 1816: Estadia em Londres; 1818, Cours de politique constitutionnelle, em
que retomava obras anteriores; 1822-1824: Commentaire sur louvrage de Filangieri, 1822; m.: 1830. (cf.
http://www.unil.ch/ibc/annales.html).Para uma seleco dos seus escritos: Benjamin Constant, Political writings,
Cambridge, Cambridge UP, 1988. Outras edies recentes: crits politiques (dir. Marcel Gauchet), Paris, Folio, 1987; De la
force du gouvernement actuel de la France et de la ncessit de sy rallier, Paris, Champs-Flammarion, 1999; De lesprit de
conqute e de lusurpation dans lueurs rapports avec la civilisation europenne (dir. Ren-Jean Dupuis, Paris, Imprimerie
National, 1992; tambm, Paris, Garnier, 1993; Fragments dun ouvrage abandonn sur la possibilit dune constitution
rpublicaine dans un grand pays [datando de 1796-1807], Paris, Aubier. 1991 (introd. de Henri Grange) [1796-1807]; Principes
politiques applicables tous les gouvernements, (dir. E. Hofmann), Paris, Plurie, 1997; sobre B. Constant, Franois Vallotton,
Bibliographie analytique des crits sur Benjamin Constant (1980-1995): comprenant un complment la Bibliographie
analytique publie sous la direction du professeur Etienne Hofmann (1980) et la mention des ditions et traductions, H.
Champion, 1987; Tzevtan Todorov, Benjamin Constant. La passion dmocratique, Hachette, 1997; Stephen Holmes, Benjamin
Constant et la gense du libralisme moderne, Paris, PUF-Leviathan, 1994. Bibliografia recente sobre o constitucionalismo
contemporneo de B. Constant, numa perspectiva comparatista: Pierangelo Schiera, Konstitutionalismus und Vormrz in
europischer Perspektive: politische Romantik, Integrationsbedarf und die Rolle des Liberalismus, in Martin Kirsch &
Pierangelo Schiera (eds.), Verfassungswandel um 1848 im europischen Vergleich, Berlin, Dunckler & Humboldt, 2001, 15-31;
Pierangelo Schiera, "Konstitutionalismus, Verfassung und Geschichte des europischen politischen Denkens. berlegungen am
Rande einer Tagung, Martin Kirsch & Pierangelo Schiera (eds.), Denken..., cit., 23-32. Martin Kirsch, Die Entwicklung des
Konstitutionalismus im Vergleich: Franzsische Vorbilder und europische Strukturen in der ersten Hlfte des 19.
Jahrhunderts, Martin Kirsch & Pierangelo Schiera (eds.), Denken..., cit., 147-174. Sobre a influncia da lio de B. Constant
sobre o constitucionalismo brasileiro (e portugus), cf. Silvana Mota Barbosa, L'influence de l'uvre de Constant sur la
pratique politique brsilienne: prsentation d'un indit (217-234), e Thomaz Diniz Guedes, Le pouvoir neutre et le pouvoir
modrateur dans la Constitution brsilienne de 1824 (235-245), Alain Dubois, Anne Hoffmann et Franois Rosset (eds.),
Benjamin Constant en l'an 2000: nouveaux regards, (= Annales Benjamin Constant, 23-24) Genve, ditions Slatkine, 2000.
394
Sobretudo em A voz do profeta, 1837; cf., em sntese, Vtor Neto, Herculano: poltica e sociedade, cit..
Em Portugal, o seu grande divulgador foi Jos Liberato Freire de Carvalho, no seu jornal O Campeo portugus,
entre Maio e Novembro de 1820. V. Antnio Pedro Mesquita, Os liberalismos, cit., IV, 237 ss..
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Sobre as transformaes ds estrutura e conceito da opinio pblica nesta poca, a obra de referncia Jrgen
Habermas, Strukturwandel der ffentlichkeit. Untersuchungen zu einer Kategorie der brgerlichen Gesellschaft.
Frankfurt/Main, Suhrkamp, 1990 (verso inglesa: Habermas, J. (1989) The Structural Transformation of the Public Sphere:
An Inquiry into a Category of Bourgeois Society, Cambridge, Polity Press, 1989); para Portugal, Jos Augusto dos Santos Alves,
A opinio pblica em Portugal, (1780-1820), Lisboa, Universidade Autnoma, 2000; Id., Almeida Garrett e a opinio pblica
em Portugal na terceira dcada do sculo XIX, Lisboa, Universidade Nova, 2002.
399
400
Ao tema dedica Constant, explicitamente, os Fragments dun ouvrage abandonn sur la possibilit dune
constitution rpublicaine dans un grand pays [datando de 1796-1807], Paris, Aubier. 1991 (introd. de Henri Grange) [17961807].
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401
Cf. Ana Cristina Nogueira da Silva, A constituio espacial do Estado moderno, Lisboa, Estampa, 1998.
402
Este um dos temas fortes de Constant em De lesprit de conqute et de lusurpation dans leurs rapports avec
la civilisation europenne, Prsentation et notes de Ren-Jean Dupuy, Paris, Imprimerie Nationale, Editions, 1992.
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O que est por detrs deste horror uniformidade , na verdade, uma concepo realista,
historicista, da sociedade - bem caracterstica do romantismo poltico, venha ele da Escola Histrica
Alem, de Guizot ou de Constant -, em que esta aparece como um corpo constitudo de indivduos
variados, com diversas possibilidades de contribuio para o todo e, consequentemente, tambm
com direitos diferentes de influenciar o governo. Da a necessidade de distinguir os direitos civis,
competindo a todos os nacionais, dos direitos polticos, apangio apenas de alguns 404. De facto,
nenhum povo tinha considerado como membros do Estado todos os indivduos que residissem no
seu territrio, existindo, portanto, um princpio que no tinha a ver nem com a liberdade, nem
com a capacidade civil segundo o qual, de entre os indivduos reunidos num territrio, alguns so
membros do Estado e outros no o so. Este princpio traduz-se, evidentemente, em que, para se
ser membro de uma associao, necessrio um certo grau de luzes, bem como um interesse
comum com os outros membros desta associao 405. Estas luzes adquirem-se, em parte, com a
idade. Mas outras dependem de um requisito ulterior:
[] Nas nossas sociedades actuais, o nascimento no pas e a maturidade de idade, no
bastam, de modo algum para conferir aos homens as qualidades prprias para o exerccio dos direitos
de cidadania. Aqueles que a indigncia mantm numa dependncia eterna e que condena aos
trabalhos jorna, nem esto mais esclarecidos do que as crianas sobre os negcios pblicos, nem
mais interessados do que os estrangeiros numa prosperidade nacional, cujos elementos no conhecem
e de que no partilharo as vantagens seno indirectamente [] (Cours, p. 118).
A propriedade, medida pela sua renda, , portanto, tomada por Constant como um segundo
critrio de incluso no universo da poltica, ao ser considerada como determinante da pertena ou
no cidadania activa. No, na verdade, porque se negasse ou a cidadania geral (ou passiva) e o
patriotismo aos menos ricos; mas porque a propriedade (nela includa, a fundiria, mas tambm a
industrial 406) era uma condio da liberdade, da responsabilidade e da capacidade, necessrias
participao nas decises sobre os negcios pblicos 407:
No quero mal nenhum classe laboriosa. Esta classe no menos patriota do que as
outras. Frequentemente, -o com os sacrifcios mais hericos, sendo a sua devoo tanto mais
admirvel quanto no recompensada nem pela fortuna, nem pela glria. Porm, segundo penso, uma
coisa o patriotismo de morrer pelo seu pas e outro o que torna uma pessoa capaz de conhecer bens
os interesses nacionais. , portanto, precisa uma condio mais, para alm do nascimento e da idade
prescrita pela lei. Esta condio o cio necessrio para a aquisio das luzes e da rectido de juzo.
S a propriedade assegura este cio, tornando os homens capazes de exerccio dos seus direitos
polticos (Cours, p. 118).
Mas os cuidados a ter com os no proprietrios no terminavam aqui. Ainda que no se lhes
desse a faculdade de deliberar sobre as coisas pblicas (capacidade de serem eleitos), a concesso
aos pobres da capacidade de eleger os mais aptos poderia tambm corromper a ordem natural da
sociedade:
Notem que o fim foroso dos no proprietrios de atingir a propriedade, nisso indo
empregar todos os meios que vs lhes derdes. Se liberdade de agir e de indstria, que se lhes
devem, juntardes os direitos polticos, que lhes no so devidos, estes direitos, nas mos do maior
nmero, serviro infalivelmente para invadir a propriedade alheia. Seguiro esta via irregular, em
lugar de seguir a via regular, que o trabalho: isto constituir para eles uma fonte de corrupo e,
para o Estado, uma fonte de desordem []. Por isso que eu estabeleo a condio da propriedade, e
tanto para os eleitores como para os elegveis (Cours [...], cit. 120) 408.
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Nos meus Principes de politique, tinha tido a opinio de no outorgar direitos de cidadania seno aos
proprietrios fundirios. Mas a experincia esclareceu-me. Vi que no nosso sculo, a propriedade industrial era uma
propriedade mais real ainda e, sobretudo, mais poderosa do que a do solo. E, reconhecendo o meu erro, corrigi a obra
(Cours [...], Dveloppements. Chapitre XIX, De la proprit, 267-271).
407
Cours [...], 116-123; Cours [...], Dveloppements. Chapitre XIX, De la proprit, 267-271. O tema da
propriedade como fundamento da cidadania vinha j do pensamento fisiocrtico (cf. L. Mannori, e B. Sordi, Storia del diritto
amministrativo, cit., 188).
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Em contrapartida, a liberdade dos modernos seria marcada, por um lado, por essa novidade
dos grandes Estados territoriais, em que participao directa impossvel, e, por outro lado, pelo
modo de ser de vida moderna, que a tornaria suportvel pelos novos cidados ocupados:
Nos Estados modernos escreve -, as coisas so completamente diferentes: a sua extenso,
muito maior do que a das antigas repblicas, faz com que a massa dos seus habitantes, seja qual for a
forma de governo que adoptem, no tenha parte activa neste governo. Quando muito, eles apenas so
chamados ao exerccio da soberania pela forma da representao, ou seja, de forma fictcia. A
vantagem que o povo tirava da liberdade, tal como os antigos a concebiam, era pertencer de facto ao
nmero dos governantes, vantagem real, prazer ao mesmo tempo lisonjeiro e slido. A vantagem que
advm ao povo da liberdade, no caso dos modernos, a de ser representado e concorrer com a sua
escolha para a representao. Trata-se, sem dvida, de uma vantagem, pois se trata de uma garantia;
mas o prazer imediato menos vivo: no se traduzia em participar em nenhum dos prazeres do poder;
era antes um prazer de reflexo, ao passo que o dos antigos era um poder de aco. claro que sendo
o primeiro menos atraente, no se pode exigir tantos sacrifcios para o obter e o conservar. Ao mesmo
tempo, estes sacrifcios seriam bastantes mais penosos, pois os progressos da civilizao, a tendncia
comercial da poca, a comunicao dos povos entre si, multiplicaram e fizeram variar infinitamente
os meios da felicidade particular. Os homens, hoje, para ser felizes apenas necessitam de ser deixados
numa independncia perfeita em tudo o que respeita s suas ocupaes, aos seus empreendimentos e
s suas fantasias (De lesprit de conqute , cit., 127).
Os limites postos regulao pelo governo e pela lei - como meio de assegurar esta
independncia - constituem, justamente, o tema do cap. VII do Commentaire sur louvrage de
Filangieri 409 410 que vale a pena citar, de tal modo a fica clara a ideia de que a nova liberdade ,
antes de tudo, uma liberdade-resistncia contra a intromisso do Estado. Neste texto, os alvos de
crtica so os filsofos iluministas, que criam que a lei, sendo bem, por legisladores justos e sbios,
era um factor benfico de disciplina. Ora, para Constant, a lei devia ser, por natureza, um meio
limitado de constranger a liberdade dos cidados.
Pretender, como Mably, Filangieri e tantos outros, estender a competncia da lei a todos os
assuntos, organizar a tirania e voltar, ao fim de tantas declamaes inteis, ao estado de
escravatura de que nos queremos livrar; sujeitar de novo os homens a uma fora ilimitada,
igualmente perigosa, quer se lhe d o seu verdadeiro nome, que o de despotismo, quer a decoremos
com uma designao mais doce, como a de legislao. Rejeito, pois, em toda esta parte, o sistema de
Filangieri []. A legislao, como o governo, no tem seno dois objectos: o primeiro, prevenir as
408
A medida da propriedade tambm objecto de considerao (Cours [...], cit., 122). Explicando muito bem a
relao entre propriedade e capacidade poltica, Principes de politique applicables tous les Gouvernements (Version De
1806-1810), Pref. T. Todorov, Paris, Hachette-Littratures, 1971 (cap. VI, De lesprit propritaire ).
409
Gaetano de Filangieri era o autor de uma famosa Scienza della legislazione, 1781-1788.
410
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A constituio no era, portanto, seno a norma que estabelecia a limitao dos poderes
pblicos, em face dos direitos individuais: Tudo o que no tem a ver com os limites e as atribuies
respectivas dos poderes, com os direitos polticos, e com os direitos individuais, no faz parte da
constituio, podendo ser modificado pelo concurso do rei e das duas cmaras (Cours [...], cit.,
137). O resto, herdava-o a sociedade das suas tradies 411 ou fazia-o, dia a dia, do seu trato
espontneo.
Da que a constituio formal, esse conjunto de regras supremas estabelecidas formalmente
por um poder constituinte positivo, devesse ser curta e sbria, evitando o doutrinarismo 412,
garantindo apenas o fundamental e deixando ao tempo e experincia tudo o que fosse apenas
regulamentar 413. Porque, na verdade, o ncleo constitucional mais decisivo nem sequer necessitava
do legislador constituinte para se positivar. Como to pouco era o produto da vontade constituinte
de uma gerao (do povo), mas antes da vontade diuturna e permanente de uma comunidade,
tanto actual como histrica (a Nao).
A limitao do poder do Estado parte desta concepo de que intil e nefasto fazer com
que a lei mesmo a lei constitucional positiva - ultrapasse os seus limites. Neste ponto, os alvos
filosficos eram, por um lado, o utilitarismo de Bentham - para quem o interesse colectivo ou
privado pode fundamentar a violao de direitos individuais bsicos (cf. Cours [...],
411
O primeiro dos interesses o de se ser feliz; e os hbitos constituem uma parte essencial da felicidade, De
lesprit de conqute , cit., 89; As constituies raramente se fazem pela vontade dos homens: o tempo quem as faz;
elas introduzem-se gradualmente e de uma forma insensvel. No entanto, h circunstncias sendo aquela em que nos
encontramos uma deste nmero que tornam indispensvel fazer uma constituio; mas, ento, no faais seno o que
indispensvel; deixai espao ao tempo e experincia, para que os seus poderes reformadores dirijam os vossos poderes j
constitudos, na melhoria do que est feito e na concluso do que h para fazer (Cours [...], 147).
412
Aqui, no sentido de adopo de valores espessos, ou seja, vinculados a uma certa concepo artificial,
carregada de doutrina no geralmente partilhada, da sociedade e dos seus valores,
413
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414
No plano das instituies de direito pblico, diversos eram os expedientes para evitar a
possibilidade de aumentar a fora do Estado e impedir a sua interferncia com o agir dos privados:
introduo de um poder real 417, que servisse de ponto de equilbrio aos outros
poderes e que, nomeadamente, pusesse freios ao poder do parlamento, por meio
das prerrogativas reais de sancionar as leis e de dissolver as cmaras;
garantia, como em certas constituies americanas, dos direitos mais sagrados dos
indivduos contra os ataques dos legisladores 418;
sufrgio censitrio, embora com um censo baixo, para alargar universo eleitoral;
419
V. tambm, o cap. Des imitateurs modernes des Rpubliques de lantiquit, em Lesprit de conqute , cit.;
ou Principes de politique applicables tous les Gouvernements (Version De 1806-1810), pref. T. Todorov, Paris, HachetteLittratures, 1971.
416
Da a proibio de discursos escritos, Cours [...], p. 76 (tambm em Cours [...], Dveloppemens. Chapitre VIII,
Des discours crits, 218-223). Por isso, o aparte, frequente nas Cortes portuguesas, Est a ler !. Sobre a oralidade como
estilo parlamentar tpico, cf. o belo livro de Carlos Petit, Discurso sobre el discurso. Oralidad y escritura en la cultura
jurdica de la Espaa liberal, Huelva, Universidade de Huelva, 2000.
417
418
419
Duas pginas de um livro, duas palavras numa tribuna, so as melhores salvaguardas, no apenas da liberdade,
mas tambm da justia; dessa justia de que se carece todos os dias, que os cdigos melhor redigidos, na aparncia os mais
perfeitos, no podem dar (Benjamin Constant, Commentaire sur louvrage de Filangieri, Paris, 1822, 33).
420
421
422
Fragments dun ouvrage abandonn sur la possibilit dune constitution rpublicaine dans un grand pays
[datando de 1796-1807], Paris, Aubier. 1991, 436
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425
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426
427
Lorsque le prince concourt la formation des lois et que son consentement est ncessaire, leurs vices
narrivent jamais au mme degr que lors que les corps reprsentatifs dcident sans appel. Le prince et les ministres
sclairent par lexprience. Quand ils ne seraient pas ramens par le sentiment de ce qui se doit, ils le seraient par la
connaissance de ce qui se peut. Le pouvoir reprsentatif, an contraire, ne rencontre jamais lexprience. Limpossibilit
nexiste jamais pour lui. Il ne lui faut que vouloir; une autre autorit excute. Or, vouloir est toujours possible: cest
excuter qui ne lest pas (Cours de politique constitutionnelle, Paris, Didier, 1836, p. 13) [] Le vto est donc ncessaire,
et il doit tre absolu, tant pour la dignit du monarque, que pour lexcution des lois mmes [] Le veto suspensif, qui
ajourne un temps loign une loi que ses auteurs disent urgente, parat une vritable drision: la question se dnature, on
ne discute plus la loi, on dispute sur les circonstances (p. 15). Necker estaria contra: "a verdadeira participao do Governo
na legislao no consiste na necessidade constitucional da adeso do monarca s leis do Parlamento, mas na associao dos
ministros {como propositores das leis ou como deputados; da que o governo devesse ser composto por parlamentares} s
deliberaes que precedem estas leis (p. 12).
425
Aucune libert ne peut exister, dans un grand pays, sans assembles reprsentatives, investies de prrogatives
lgales et fortes. Mais ces assembles ne sont pas sans danger; et pour lintrt de la libert mme, il faut prparer des
moyens infaillibles de prvenir leurs carts. Lorsquon nimpose point de homes lautorit reprsentative, les reprsentants
du peuple ne sont point des dfenseurs de la libert, mais des candidats de tyrannie: or, quand la tyrannie est constitue.
elle est peut-tre dautant plus affreuse que les tyrans sont plus nombreux. Sous une constitution dont la reprsentation
national fait partie, la nation nest libre que lorsque ses dputs ont un frein (Cours , cit., 16).
426
[] Plus une loi est gnrale, plus elle sloigne des actions particulires, sur lesquelles nanmoins elle est
destine prononcer. Une loi ne peut tre parfaitement juste que pour une seule circonstance; des quelle sapplique deux
circonstances, que distingue la diffrence la plus lgre, elle est plus ou moins injuste dans lun des deux cas. Les faits se
nuancent linfini [] La ncessit de cette conciliation est si imprieuse, que dans tons les pays oh le droit de faire grce
est rejet, lon y supple par toutes sortes de ruses []; il vaut mieux en revenir une ide simple, et rendre an pouvoir
royal une de ses prrogatives les plus touchantes et les plus naturelles (Cours [...], cit., 25/26).
427
La monarchie constitutionnelle rsout seule ce grand problme [] Le pouvoir excutif est destitu sans tre
poursuivi. Le roi na pas besoin de convaincre ses ministres dune faute, dun crime, dun projet coupable pour les renvoyer;
il les renvoie sans les punir: ainsi tout ce qui est ncessaire a lieu, sans rien de ce qui est injuste. []Si vous substituez la
facult de le destituer sans le punir, celle de le mettre en jugement, vous excitez sa crainte et sa colre; il dfendra son
pouvoir pour sa sret (p. 10-11) (Cours [...], cit., 8 ss.).
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11.2
429
As constituies de 1826 e de 1838 so, na sua feitura e na sua vigncia, tambm atradas
por dois plos que dominaram o pensamento poltico do ocidente da Europa continental entre os
anos 30 e os anos 60 do sc. XIX. direita do espectro poltico parlamentar, liberais e
doutrinrios, insistindo no carcter natural e no estatal dos mecanismos constitucionais e polticos;
esquerda, republicanos, salientando, em contrapartida, o carcter voluntrio, constitutivo e
progressivo, da ordem democrtica e legalista, a cuja majestosa igualdade todos se deviam
submeter.
Uma referncia a uma e outra corrente , por isso, necessria, para se entender a ordem
constitucional estabelecida, bem como os debates em torno dela.
11.2.1 Os doutrinrios.
11.2.1.1
Cours [...], cit., 21 ss.. Je nai pas hsit penser que la nomination des juges devait appartenir an roi. Bans
une monarchie constitutionnelle, il faut donner au pouvoir royal toute linfluence et mme toute la popularit que la libert
comporte. Le peuple peut se tromper frquemment dans llection des juges. Les erreurs du pouvoir royal sont
ncessairement plus rares: il na aucun intrt en commettre; il en a un pressant sen prserver, puisque les juges sont
inamovibles, et quil ne sagit pas de commissions temporaires (Cours [...], cit., 24).
429
430
Cf. http://gallica.bnf.fr/themes/PolXVIIII7.htm
431
http://www.uhb.fr/scd/fonds/guizot1.htm; http://bcs.fltr.ucl.ac.be/ENC4/01.html.
434
Verses digitalizadas de obras de Guizot (http://gallica.bnf.fr)); outros textos polticos franceses da poca
(http://perso.wanadoo.fr/david.colon/Sciences-Po/page4.htm)
435
Cf. F. Guizot, De la peine de mort en matire politique, 1822, p. 148; apud, Rosanvalon, Le moment [], cit.,
40.
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Liberais e doutrinrios.
437
438
F. Guizot, Des moyens de gouvernement et dopposition dans ltat actuel de la France, 1821, 127.
439
440
1791-1792.
Cf.,
para
as
suas
obras
441
442
Des moyens de gouvernement..., 175; cit. por P. Rosanvalon, Le moment [], cit., 49.
443
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em
verso
electrnica,
A soberania da razo
445
Num curto mas importante texto sobre a soberania, Guizot afirma enfaticamente: No
creio nem no direito divino nem na soberania do povo, como so quase sempre entendidos. Apenas
a posso ver usurpaes da fora. Creio na soberania da razo, da justia, do direito: a que o
mundo procura e sempre procurar o soberano legtimo. Nenhum homem, nem nenhuma assembleia
de homens possui ou pode possuir essa soberania sem lacunas ou sem limites. Nenhum poder
absoluto poder ser legtimo 446. Na sua opinio, todas as querelas anteriores sobre a titularidade
da soberania teriam sido equvocos, pois teriam confundido a legitimidade (ou fundamento) da
soberania com a titularidade (ou deteno) da soberania. Ora, sendo a razo humana por natureza
limitada, ningum poderia ser titular da soberania, j que esta se liga a uma razo transcendente,
qual os indivduos [reis ou povos] nunca podero aceder plenamente 447. As leis do bom governo,
receb-las-ia o homem de mais alto, de uma esfera superior da liberdade, de uma esfera onde
no existe liberdade, em que o debate surge no entre o que o homem quer ou no quer, mas entre
o que verdadeiro ou falso, justo ou injusto, conforme ou contrrio razo ( De la souverainet,
chap. xviii). Na verdade, a liberdade ou a vontade no ocupam, nesta questo da soberania, um
lugar fundador, mas antes subordinado ou subsequente 448.
11.2.1.4
446
447
448
449
450
451
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Esta distino entre direitos polticos e direitos civis torna-se, por isso, central: Um direito
poltico uma poro do governo: quem quer que o exera decide no apenas sobre aquilo que lhe
diz respeito pessoalmente, mas sobre aquilo que respeita sociedade ou a uma poro sua []
Daqui decorre que os direitos polticos no so universais, iguais para todos. Eles so especiais e
limitados. Consultai a experincia do mundo: numerosas classes de indivduos, mulheres, menores,
domsticos, a grande maioria dos homens, so, em todo o lado, privadas de direitos polticos 456.
Embora gozem de direitos civis, ou seja, dos direitos inter-individuais que lhes permitem defender
os seus interesses em face dos seus concidados.
Teorias parte, o que era certo que a definio terica das qualidades dos cidados
activos correspondia, de facto, seleco um universo socialmente muito caracterizado. Para alm
de que, teorias outra vez parte, a seleco de sinais visveis para identificar estas qualidades
interiores dificilmente escapava a critrios censitrios ou at profissionais (juzes, doutores,
advogados, altos funcionrios, oficiais), j que no existiam outros mecanismos de despistagem 457.
Esta teoria da democracia representativa
452
458
459
453
Que Marx estigmatizar em A sagrada famlia, 1848 (Karl Marx-Friedrich Engels, Die heilige Familie oder Kritik
der kritischen Kritik gegen Bruno Bauer und Kunsorten Geschrieben, Septembro a Novembro de 1844.
Ed. em 1845., texto alemo em http://www.mlwerke.de/me/me02/me02_003.htm;
texto francs em
http://www.uqac.uquebec.ca/zone30/Classiques_des_sciences_sociales/livres/Engels_Marx/engels_marx.html).
454
Comte no diria coisa diferente, nas Considrations sur le pouvoir spirituel, 1826 (apndice ao Systme de
politique positive, 1829).
455
Cf. Rosanvalon, 1985, 113 ss.. A, tambm, um esboo histrico da ideia de mrito, a partir dos finais do sc.
XVIII. Sobre as relaes com a meritocracia comtiana, ibid., 118. Sobre a relao com o sufrgio censitrio, 122 ss..
456
457
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Note-se que esta concepo da representao como apresentao pblica (re + praesentatio), como revelao,
corresponde tambm a uma antiga tradio no pensamento poltico europeu. A teoria da representao no Antigo Regime
em que a representao da sociedade pelo rei ou pelas cortes, da famlia pelo paterfamilias, era, de facto, a sua
visualizao, e no a manifestao de um qualquer mandato. Guizot no diz coisa muito diferente: a caracterstica prpria
do sistema representativo, e tambm a sua principal vantagem escreve Guizot revelar incessantemente a sociedade ao
governo e a si mesma e o governo a si mesmo e sociedade (APPL, t. II, n 7, janvier 1818, p. 25, apud P. Rosanvalon, Le
moment [], cit., 55). O Estado representativo espelha a sociedade, reforando (ou produzindo), em contrapartida, a sua
unidade e racionalidade (P. Rosanvalon, Le moment [], cit., 56); reduz a multido inorgnica unidade. Da que a
centralizao, lida na histria da Europa, seja uma marca de progresso, nisto se distanciando de Montesquieu, de Tocqueville
e de Royer Collard (ibid., 61).
459
460
461
462
Maurizio Viroli [n. 1945, Professor em Princeton (Politics)], Republicanesimo, Bari, Laterza,1999. Outros textos
do autor: Machiavelli and republicanism (org., com Gisela Bock e Quentin Skinner), Dalla politica alla ragion di stato, La
scienza del governo tra XIII e XVII secolo (1993); Per amore della patria (1995), Il sorriso di Nicol. Storia di Machiavelli
(1998); intervenes como comentador poltico: http://www.swif.uniba.it/lei/rassegna/viroli.htm [2001.06.14]. (1994). V.
tambm, I. Berlin, Deux conceptions de la liberte [1958], loge de la libert, Paris, Calmann-Lvy, 1995; Philip Petit,
Republicanism. A Theory of Freedom and Government, Oxford, Oxford University Press, 1997; J. G. A. Pocock, Le Moment
machiavlien, trad. fr. L. Borot, Paris, PUF, 1997 (Id., The Machiavellian Moment Revisited: A Study in History and Ideology
, in Journal of Modern History, 53, mars 1981, p. 49-72); Quentin Skinner, The Foundations of Modern Political Thought, 2
vol., Cambridge, Cambridge University Press, 1978; Id. (1981), Machiavel, trad. fr. M. Plon, Paris, Seuil, 1989; Id. The
Republican Ideal of Political Liberty , in G. Bock, Q. Skinner, M. Viroli (ed.), Machiavelli and Republicanism, Cambridge,
Cambridge University Press, 1990, p. 293-309; Charles Taylor, Quest-ce qui ne tourne pas rond dans la libert negative? ,
in La Libert des modernes, trad. fr. P. de Lara, Paris, PUF, 1997, p. 255-283; A. MacIntyre, After Virtue - a study in moral
theory, Univ. of Notre Dame Press, 1981. Para Portugal, o trabalho decisivo o de Fernando Catroga, O republicanismo em
Portugal. Da formao ao 5 de Outubro de 1910, Coimbra, Faculdade de Letras, 1991, nomedamente, quanto aos aspectos
aqui focados, II, 193-256.
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Tambm na histria medieval e moderna portuguesa, a palavra liberdade era usada como sinnimo de exclusiva
dependncia em relao ao rei (e no a um senhor); era neste sentido que algumas terras reclamavam os seus privilgios de
serem livres, no podendo ser doadas pela coroa a nenhum senhor. Cf. E. Kantorowicz, Mourir pour la patrie et autres
textes, trad. franc. (L. Mayali e A. Schts), Paris, PUF, 1984.
465
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Viroli lembra, a este propsito, o princpio quod omnes tangit e os modos de evitar a monopolizao do poder
nas repblicas -. ainda assim elitistas da Itlia moderna (rotatividade dos cargos, no reeleio, incompatibilidades,
sindicncia dos oficiais), 4 ss..
472
473
Cf. Carlo Capra, Repubblicanesimo dei moderni e costituzionalismo illuministico: riflessioni sulluso di nuove
categorie storiografiche, Societ e storia, 26, n. 100-101(Abril-Setembro 2003), 355 ss..
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Porque a possibilidade de futura dependncia efectiva gera temor; e este coarcta a liberdade. J a dependncia
em relao lei ou seja, a uma regra geral e abstracta, vinculada ao interesse pblico no gera temor, tanto por ser
conhecida (e de previsveis consequncias), como por ser querida por todos (cf. p. 21).
478
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Cf. Charles Renouvier, Manuel rpublicain de l'homme et du citoyen, (Nouvelle dition publie avec une notice
sur Charles Renouvier, un commentaire et des extraits de ses oeuvres par Jules Thomas. Avant-propos et clairages de JeanClaude Richard, Maurice Agulhon et Laurent Fedi, rimpression de l'dition de Paris, 1904).
482
483
J Constituio de 1793, art. 21, os socorros pblicos apareciam como dvida sagrada.
484
Cf. Alain Renaut (dir.), Histoire de la philosophie politique, IV, Les critiques de la modernit politique, Paris,
Calmann-Lvy, 1999, 328.
485
Esta moral republicana assentava, para um autor emblemtico como Tefilo Braga (Systema de sociologia, 1884),
nos seguintes preceitos fundamentais: a disciplina das paixes feita atravs do desenvolvimento de aspiraes de ordem
social conducentes ao aperfeioamento do indivduo; o fortalecimento da independncia individual, no fazendo derivar a
satisfao dos desejos de favores, arbtrio, vontade de outrem ou de acidentes casuais; o fomento da conscincia da
superioridade prpria de cada homem, considerando-se os defeitos subjectivos como males hereditrios e atvicos, passveis
de serem superados mediante os benefcios da educao; a responsabilizao do meio pelas tristezas e males individuais de
modo a que se possa remov-los com a mesma impassibilidade com que se reage contra as perturbaes do meio fsico e
contra os acidentes do meio biolgico; e, por fim, o culto do mais saudvel altrusmo, de modo a se obter a eternizao da
vida e o crescente aperfeioamento da humanidade (Fernando Catroga, O republicanismo em Portugal[], II, 222).
486
Muito embora para no perderem o fundamental da tradio republicana - os positivistas liberais salientem,
ao mesmo tempo, que a liberdade era a condio necessria para os indivduos se tornarem aptos a cooperarem para o bemestar social e para o engrandecimento e aperfeioamento humanos. Sobre este tema das relaes entre o princpio da
solidariedade e a herana das ideias de liberdade cidad, Fernando Catroga, O republicanismo em Portugal[], II, 225 ss.
(onde refere os reflexos desta quaesto no pensamento jurdico, nomeadamente de L. Duguit e dos juspublicistas
portugueses da poca (nomeadamente, Manuel Emdio Garcia) (236-238).
487
Sobre a distino, Alain Renaut (dir.), Histoire de la philosophie politique..., cit., IV, 28.
488
Sobre os direitos individuais na vulgarizao republicana portuguesa, v. Direitos e Deveres do Cidado, Lisboa,
1870; Os Direitos do Homem e do Cidado pela Commisso de Propaganda do Centro Republicano Democratico de Lisboa,
Lisboa, 1878.
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Ricardo Leite Pinto, Neo-republicanism: a critical introduction paper for Workshop 2 The History of Political
Concepts
at
ECPR
Joint
Sessions,
Copenhagen,
14-19
April
2000
(em
http://www.essex.ac.uk/ecpr/jointsessions/Copenhagen/papers/ws2/pinto.pdf).
490
Do primeiro, destacam-se a Histria da Repblica Romana (1907), a Histria da Civilizao Ibrica (1880), o
Prncipe perfeito (1896) ou as Cartas sobre a Histria de Portugal (1897); do segundo, A Voz do Profeta (1837 [sau
annima]). Sobre o socialismo catedrtico de Oliveira Martins, cf. Piel, J. M.; Stkl, G., J. P. de Oliveira Martins und der
Sozialismus in der "Generation von 1865": (Beitrag zur portugiesischen Geistesgeschichte des 19.Jhs.), Kln, [s.n.], 1959.
491
De algum modo, a sequncia causal que o A. estabelece entre republicanismo e salazarismo semelhante que
a historiografia revisionista da Revoluo Francesa julga existir entre esta (protagonizada pelo Terror republicano) e os
totalitarismos contemporneos, como o nazismo e o estalinismo. Cf. F. Benigno, Specchi della rivoluzione: revisionismi
storiografici a confronto, em Storica, 2(1995), maxime 12. Como Benigno nota, difcil no ver, nesta desvalorizao dos
elementos democrtico-liberais do republicanismo, o reflexo de uma pr-compreenso conservadora, que tenta envolver
todas doutrinas democrticas e progressistas na condenao dos totalitarismos contemporneos, considerando apenas um
elemento que lhes comum o da atribuio de uma funo reguladora ao Estado, mas ignorando outros elementos
fundamentais, como seja o da natureza democrtica ou autoritria desse Estado, em que republicanismo e totalitarismo
totalmente divergem. Ainda segundo Benigno, a ideia de que os filhos de Rousseau so irmos de Hitler ou de Estaline ,
na sua gnese, um reflexo da ideologia da guerra fria, retomado pela nova direita.
492
Ricardo Leite Pinto, loc. cit.
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A decadncia portuguesa to ventilada nos crculos intelectuais dos anos 70 do sc. XIX
seria, justamente, explicada pelo abandono das virtudes cvicas, pela sujeio do bem comum aos
interesses privados (corrupo, partidismo, facciosismo), pela apropriao por cliques
partidrias ou faccionais da nobre funo de fazer leis. Do mesmo modo, tanto a ideia de uma
fuso de todos em torno de ideias comuns, to propagandeada entre os anos 50 e 60 493, como a
ideia de uma regenerao da ptria, de uma vida nova para a poltica, ou de um reformismo
liberal se ligam a este patrimnio ideolgico do republicanismo. Assim, o conceito no seria
apangio apenas dos republicanos, mas partilhada tambm por algumas correntes dos seus
adversrios monrquicos 494, estando tambm na origem de uma valorizao do Estado e do direito
como plos centrais de ordenao da vida poltica.
claro que sob uma etiqueta to genrica como a de republicanismo e sob referncias to
genricas como a de interesse pblico ou de primado do Estado e da lei sobre os direitos
individuais se abrigam famlias ideolgicas muito diversas, sobretudo se se considerar um arco de
tempo to vasto como o conjunto do sc. XIX.
As suas primeiras manifestaes correspondem ao republicanismo de Voltaire e de Rousseau,
bem como aos seus desenvolvimentos mais radicais do perodo do Terror e da Conveno (17931794), em que domina a ideia de supremacia da virtude cvica e da lei sobre os interesses e direitos
particulares, temperada porm por um forte pathos de participao cidad.
Uma segunda onda republicana poderia ser constituda pelo pensamento poltico
romntico, surgido justamente como oposio ao anterior, na medida em que nele se destaca a
primazia da Nao - concebida como um todo orgnico superior aos indivduos, personificado no
Estado e manifestado na tradio jurdica - sobre os direitos dos indivduos ou o resultado das
votaes parlamentares 495. Este romantismo que se manifesta logo a partir dos incios do sc. XIX vai abranger correntes muito diversas; desde a Escola Histrica Alem at ao Doutrinarismo francs.
A partir dos anos 30, a superao do individualismo contratualista manifesta-se tambm no
sociologismo comtiano, que insiste no anti-individualismo e na solidariedade social.
Ao passo que, na Alemanha, o mesmo anti-individualismo est presente na ideia de Estado
de Direito (Rechtsstaat) ou seja, de um Estado que apenas reconhece limites no direito por ele
criado, e no nos direitos originrios dos indivduos -, o que explica os seus acentos, por um lado,
cesaristas e autoritrios e, por outro, socializantes (Kathedersozialismus) 496.
493
Jos Miguel Sardica, A Regenerao sob o signo do Consenso: a poltica e os partidos entre 1851 e 1861, Lisboa,
Instituto de Cincias Sociais, 2001. Em todo o caso, o fusionismo (ou transformismo), mais do que uma corrente ideolgica
, sobretudo, uma tctica poltica dominada pelo objectivo de promover a estabilidade governativa com base numa coligao
de grupos e faces, normalmente obtido por concesses polticas e pelo suborno prtico maioria do presidente [do
Conselho], agregadas conjunturalmente sobre interesses de baixo perfil (concesses, obras pblicas, comisses militares)
nobilitadas com notas programticas destinadas a permanecer letra morta, Roberto Martucci, Storia costituzionale. Dallo
Statuto Albertino alla Repubblica (1848-2001), Roma, Carocci, 2002, 123. Na Europa, o seu expoente exemplar foi Agostino
Depretis (1813-1887)., indeciso em relao a tudo, eterno andarilho entre incompreensveis crises de governo destinadas a
perpetuar a sua permanncia no poder [] virtuoso na tcnica de elevar a pura sobrevivncia governativa categoria de uma
arte do compromisso em si mesmo (Id., ibid., 123-124). Sobre o transformismo, por ltimo, Luigi Musella, Il Trasformismo
[...], cit..
494
Nomeadamente pelos reformistas e franquistas, cujo patrimnio poltico , em parte, recuperado pelos
autoritarismos do sc. XX, no tanto na sua feio tradicionalista, mas sobretudo na sua vertente para-fascista; cf. Rui
Ramos, Joo Franco e o fracasso do reformismo liberal (1884-1908), Lisboa, ICS, 2001. Pioneira, no sentido desta
interpretao do republicanismo, Maria de Ftima Bonifcio, A republicanizao da monarquia (1858-1862, em Apologia da
histria poltica. Estudos sobre o sculo XIX portugus, Lisboa, Quetzal, 1999
495
Cf. M. Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne. 1.Le libert [], cit., 135 ss..
496
J que se entendia ser dever moral do Estado como curador do interesse colectivo - melhorar a condio social
dos trabalhadores, gerada pelo recente desenvolvimento do capitalismo na Alemanha, mas sem que, com isso, se pusessem
em causa nem o interesse do grupo social dos patres, nem o interesse nacional. Cf. Brandt, Karl, Historische Schule der
Nationalkonomie, em Staatslexikon, 7 ed., vol. 2, Freiburg i.Br./Basel/Wien 1986, 1283-1286; sobre a influncia da escola
da economia nacional na teoria poltica e constitucional, Harald Winkel, Der Umschwung der
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501
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A outorga da Carta.
A Carta constitucional foi, como se viu, outorgada por D. Pedro IV, ainda no Rio de Janeiro,
em 29.4.1826 507, e mandada jurar pelos Trs Estados do Reino 508, tendo estado em vigor durante
503
505
Uma fora natural contida originariamente no Estado, por este ser a forma social mais alta da humanidade (C.
F. v. Gerber).
506
O conceito de Estado de Direito uma criao da juspublicstica alem; V. M. Stolleis, Geschichte des
ffentlichen Rechts [], II, 258 (sobre R. v. Mohl: Die Polizi-wissenschaftnch den Grundstzen des Rechtsstaates, 1832-1833).
507
Ter sido seu redactor o Ministro dos Negcios da Justia no Brasil, Jos Joaquim Carneiro de Campos, depois
Marqus de Caravelas, tambm um dos autores da Constituio do Imprio do Brasil, de 25.3.1824. Sobre o redactor da
Carta, cf. Revista de direito, 1, col. 16, p. 350. Sobre o papel de D. Pedro IV no constitucionalismo ibrico, Braz Augusto A
Brancato., D. Pedro I do Brasil e IV de Portugal e o constitucionalismo ibrico, cit. Sobre as edies da Carta, O
conimbricense, 1888, 4283.
508
Parece que com esta expresso, D. Pedro queria significar os rgos representativos previstos na Carta. De facto,
no dia seguinte outorga da Carta, D. Pedro nomeou 70 pares e mandou fazer eleies de deputados, na forma do cap. 5,
tit. 4da Carta (30.4.1826). Mas, realmente, nem reuniram os Trs Estados, nem se constituram as novas Cmaras para jurar a
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Carta. Esta foi, assim, apenas jurada (a 31.7), pela regncia, membros do governo e titulares e outros membros da corte; na
provncia, medida em que foi possvel, pelas autoridades civis e militares. Sobre o cerimonial do juramento, Joaquim de
Almeida e Arajo Correia de Lacerda Programa [do] juramento da Carta Constitucional[...].
509
Em rigor, a Carta manteve-se em rigor, virtualmente, durante o perodo miguelista; mas, pelo menos, aplicada
expressamente desde 1829-1830, com a nomeao por D. Pedro de rgos de governo para Portugal: 2.1.1929: nomeao de
Palmela como Ministro e Secretrio de Estado da Rainha; 15.6.1829: nomeao por D. Pedro de uma regncia para a filha,
chefiada por Palmela e reconhecendo o carcter ditatorial do governo, at reposio da legalidade constitucional em todo
o reino; 2.6.1830: decreto de Palmela, mandando fazer por decreto as reformas ordenadas na Carta.
510
Em Espanha, a outorga do Estatuto Real (10.4.1834) - a primeira lei constitucional depois do trinio da segunda
vigncia da Constituio de Cadiz -, coincide basicamente com a entrada em vigor efectiva da Carta, subsequente vitria
militar dos liberais.
511
A restaurao formalizada pelo dec. de 10.2.1842, que mandava convocar cortes com poderes de reviso da
Carta. Sobre a conjuntura poltica, v. Manuela Tavares Ribeiro, A restaurao da Carta [...], cit.
512
513
Dirios da sesses em verso digitalizada, em A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.) Fontes para a
histria [...].
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11.4
O territrio.
Por um lado, poderia parecer que as palavras com as quais o territrio descrito no art. 2
da Carta apontam para uma concepo territorial plural e hierarquizada, semelhante dos reinos
de Antigo Regime, em que o mesmo rei reinava, com estatutos polticos diversos, sobre vrios
515
Citado por Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit.,, II.1, 33.
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516
Esse modelo subsistiu nas monarquias constitucionais do Centro da Europa. Nomeadamente no Imprio austraco,
em que se distinguiam os territrios hereditrios (Erblnder), pertencentes desde a Idade Mdia Casa dos Habsburgos, de
outros territrios, adquiridos de outro modo e com estatutos constitucionais distintos. No sc. XIX, a designao territrios
da coroa (Kronlnder) substituiu-se anterior. Em Portugal, os reis eram reis de Portugal e dos Algarves, senhores da
Guin, senhores da conquista e navegao (ou seja, de direitos tanto actuais como virtuais) da Arbia, da Prsia e da
ndia. Sobre o espao poltico de Antigo regime v. A. M. Hespanha, Lespace politique , cit., e Ana Cristina Nogueira da
Silva, O modelo espacial [ ], cit..
517
Era, tipicamente, o caso de Macau, em que os portugueses pagavam ao imprio chins uma renda, o foro do
518
cho.
519
A distino entre reino e domnios ainda aparece a propsito da convocao ordinria das cortes (art. 75,
1), mas tem que ver apenas com os prazos da convocatria. Sobre a administrao, admitindo uma pluralidade de sistemas,
cf. art. 132. Sobre este tema, com muito detalhe, Cristina Nogueira da Silva, A cidadania nos trpicos [...], cit..
520
Segundo Lopes Praa, Estudos [], I, 153, A palavra cidado empregada nos arts. 7 e 8 da Carta Const. tem a
significao de portugus ou natural, alcanando directamente os indivduos que podem gozar dos direitos civis.
521
Cf., por todos, Domingos Antunes Portugal, De donationibus [], II, cap. 15.
522
A Constituio de 1791 (ch. II, art. 2) mudou a titulao real para Roi des Franais, ttulo aceite por Lus XVI
(13.9.1791). Em 6.4.1814, o Senado promulgou uma Constituio em que o rei tinha o ttulo de Roi des Franais, mas Lus
XVIII, na declarao de Saint-Ouen (Maio de 1814) rejeitou a constituio e reassumiu o ttulo tradicional de "Louis, par la
grce de Dieu, roi de France et de Navarre", o qual figura na Carta constitucional de 1814. Depois da abdicao de Carlos X
(1830), Lus Filipe de Orlans foi proclamado, de novo, Roi des Franais (9.8.1830).
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527
Cf. Jeremy Bentham, Trait des sophismes politiques, Bruxelles, Socit Belge de Librairie, 1840, Sophismes
anarchiques. Examen critique de diverses dclarations de droits de lhomme et du citoyen (= Jeremy Bentham, Political
Sophisms, London, circa 1820). As teses de Bentham sobre o carcter derivado dos direitos individuais so criticadas
longamente por Benjamin Constant, cuja lio acolhida por Vicente Jos Ferreira Cardoso da Costa, Que he o codigo civil,
Lisboa, Typ. Antnio Rodrigues Galhardo, 1822, p. 128.
528
529
Sujeitos s leis do pas, desde as penais, administrativas e fiscais, at quelas que determinavam os direitos
privados que lhes eram reconhecidos. Cf. arts. 3 e 12 a 16 do Code civil.
530
531
532
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Para se ser cidado (politicamente) activo e poder exercer os direitos polticos 536 era,
portanto, preciso demonstrar um discernimento poltico que s a posse de certa renda podia atestar
(v. supra, 11.1).
Esta exigncia, no plano da capacidade poltica, no se estendia, naturalmente, ao gozo e
exerccio dos direitos civis, pelo que cada um continuaria a ser senhor de uma esfera de direitos
privados (propriedade, liberdade, segurana), intocveis pelo Estado nos termos da garantia que lhe
fosse concedida por lei (cf. supra, 7.1.3, 11.2.3). Consistindo a liberdade - antes de tudo o resto e
mais do que na participao poltica - justamente nessa intangibilidade, pelo poder, dos direitos
civis de cada um (cf. supra, 11.1).
Assim, a distino entre direitos civis e direitos polticos correspondente distino entre
nacional (ou cidado passivo) e cidado (ou cidado activo) torna-se fulcral para a teoria poltica
subsequente.
Ao propor este modelo, Constant est a construir um esquema intelectual muito eficaz no
sentido da aristocratizao do poder. Por um lado, o que se oferece a todos como garantia
fundamental da propriedade e da liberdade - algo que, de facto, garante sobretudo os que j
possuem algo. Por outro lado, como se concentra todo o significado da liberdade dos modernos na
defesa desta esfera de direitos privados, desvaloriza-se, correspondentemente, o significado
poltico da participao no governo, que encarada mais como um encargo incmodo do que como
uma vantagem. Como explicava, em 1838, Baslio Alberto de Sousa Pinto, nas suas lies de direito
constitucional o valor da palavra cidado mede-se hoje pelos cmodos, que cada um goza no
Estado. Deste modo claro, que naquela sociedade, onde os direitos forem mais, que as obrigaes
ser muito apetecido o ttulo de Cidado, e vice-versa 537. Da que o estabelecimento de regimes
polticos elitistas, em que a maior parte dos cidados est afastada da participao no poder,
aparea como coisa de pouca gravidade. O governo de muitos por poucos incuo se estes muitos
tiverem eficazmente garantidos os seus direitos civis contra os poucos que governam 538. O que
533
534
Art. 7. Lexercice des droits civils est indpendant de la qualit de citoyen, laquelle ne sacquiert et ne se
conserve que conformment la loi constitutionnelle.
535
Cf., em portugus e recentemente, Antnio Arajo, As duas liberdades de Benjamin Constant, Ver. Rev. Fac.
Dir. Lisboa, 40(1999), 507 ss..
536
Ser-se membro das diversas autoridades nacionais, ser-se membro das autoridades locais dos departamentos e
poder concorrer s eleies destas diversas autoridades (Cours [...], ch. 7, p. 116).
537
Analise da Constituio de 1838, litogr., 1838, p. 26; publ. em Fontes para a histria constitucional ; ao
passo que Alexandre Herculano escrevia: Mantenham-me esta [a liberdade], que pouco me importa que outrem se sente
num trono, numa poltrona ou numa tripea, cit. por Vtor Neto, Herculano [...], cit., 665.
538
A importncia dos direitos civis deduz-se espontaneamente da sua natureza, e do seu fim e objecto. Derivam-se
dos direitos naturais e das disposies da lei. Miram segurana individual e ao livre gozo da propriedade. A liberdade
politica dos povos depende do bem regulado e justo exerccio dos direitos polticos. A liberdade civil pende da garantia eficaz
dos direitos civis. Sem a liberdade civil de nada valeria a liberdade politica. E, conquanto seja difcil de conceber uma sem
outra, ainda assim aquela afigura-se-nos mais necessria e indispensvel ao homem. Os direitos polticos no suo de um uso
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Ao passo que Alexandre Herculano declara coerentemente, desde 1837 a 1867 que se as
leis se aferissem pelos princpios eternos do bom e do justo, [...] no perguntarei se esto acordes
ou no com a vontade de maiorias ignaras. Alm de que, como a moral estava indissociavelmente
ligada razo, o problema do povo no era apenas o da sua irracionalidade, era tambm o da sua
vileza: a ral popular chamada as fezes da sociedade, no porque humilde, no porque
pobre, mas porque vil e malvada 544.
Todos estes tpicos do requisito do merecimento e da racionalidade tinham sido
desenvolvidos pelo pensamento poltico doutrinrio (cf., infra, 11.2.1).
to contnuo e frequente como os direitos civis. Aqueles s se exercem de tempos a tempos; estes so de todos os dias e do
todos os momentos, como companheiros absolutamente indispensveis do cidado, J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta
[], parte I, 62 s..
539
V. Silvestre Pinheiro Ferreira, Projectos de Ordenaes para o reino de Portugal, Paris, Of. Typographica de
Casimir, 1831, p. 43 (classificao dos moradores em estados e classes), 87 ss. (graduao civil e militar da populao em 12
ordens; desdobrada em quadros), 102 ss. (Processo de classificao); Projecto de Codigo Politico para a Nao Portugueza,
Paris, Rey et Gravier, 1838, 127 (cadastro civil por classes). Sobre este importante constitucionalista, com uma sua
caracterizao poltico-ideolgica sumria e correcta (antes de tudo, um engenheiro social e poltico, na linha do
reformismo tardo-iluminista), Leopoldo Color Jobim, Consideraes sobre a teoria da representao poltica em Silvestre
Pinheiro Ferreira, cit.; v. tambm, nomeadamente sob o ponto de vista das ideias poltico-constitucionais, Susana Antas
Fernandes Videira, Para uma histria do direito constitucional portugus: Silvestre Pinheiro Ferreira, cit..
540
Da a sua crtica ao critrio censitrio da Carta: cf. Projectos de Ordenaes [...], cit., II, 46.
541
Cf. J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [], II parte, vol. I, 1897, p. 95.
542
Cf. Manuel Emdio Garcia, Plano desenvolvido do Curso de Sciencia Politica e Direito Politico, Coimbra, Typ. Luis
Cardoso, 1885, p. 109; Jos Frederico Laranjo, Princpios direito poltico e direito constitucional portuguez [Livro 3],
Coimbra, Frana Amado, 1898, p. 37 (anti-contratualismo; carcter objectivo das instituies e do Estado); Jos Ferreira
Marnoco e Sousa, Direito poltico. Poderes do Estado. Sua organizao, Coimbra, 1910, 124. Cf., sobre a crtica da
organizao individualista do sufrgio, infra, cap. 13.
543
Ramn Salas, Lies de direito pblico constitucional para as escholas de Hespanha, Lisboa, Rollandiana,1822,
xiii (A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria [...] ). Sobre a oposio irracionalidade do povo
racionalidade dos cidados, Baslio Alberto de Sousa, Anlise da Constituio Poltica da Monarchia, Coimbra, litografada,
1838, 101 (A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria [...] ); J. J. Lopes Praa, Estudos sobre
a Carta [], I, 16.
544
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545
J a capacidade de exerccio dependia ainda das condies, de h muito estabelecidas, de idade, gnero, razo,
etc..
546
Cf. art. 63. J o acesso aos cargos pblicos era, em princpio, um direito comum a todos os cidados (cf. art.
145, 13). Para uma enumerao dos direitos polticos dos cidados portugueses, v. J. J. Lopes Praa (ibid., I, 64 ss.),
citando (j um pouco anacronicamente) Correia Teles, Digesto portuguez, 1. "O direito de votar e de ser votado para
deputado da Nao [] [cidados activos] (Carta, art. 64 ss.); 2. O poder de ocupar os cargos de justia e fazenda, e os
ofcios de escrives e tabelies (Ord., L. 1., Lit. 81, L. 15 de Julho de 1671). 3. O de poder ser provido nos benefcios
eclesisticos do Reino (Ord., L. 2.. Tit. 13, 1, L. 18 de Fevereiro de 1512). 4. O de poder ser donatrio dos bens da
Coroa (Ord., L. 2., tit. 13 pr., Melo L. 2, tit. 2, 8). 5. O de poder ser escolhido para conselheiro de Estado [] ( Carta,
art. 108). Mais adiante, Praa j no inclui os privilgios dos naturais segundo as Ordenaes, fazendo a seguinte
enumerao: requisito para [serem] ministros, conselheiros de Estado, Governadores civis e administradores de Concelho,
obrigao de servio militar, proibio de culto de outra religio que no a catlica (ibid, I, 166).
547
Cf. arts. 65 a 68 (de 100$00 para ser eleitor a 400$00 para ser elegvel como deputado). O sufrgio indirecto,
consagrado nestes artigos da Carta (s substitudo pelo sufrgio directo pelo Acto adicional de 1852), era outro meio de
filtrar a vontade dos menos capazes pela mediao dos mais capazes. Cf. J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [], II
parte, vol I, p. 86.
548
O art. 6 da Carta permite o culto privado de religies no catlicas apenas aos estrangeiros, proibindo-o
implicitamente aos portugueses. Uma vez que afasta a ideia de normas sem sano, Silvestre Pinheiro Ferreira pronuncia-se
pela perda da qualidade de cidado portugus por quem professe religio diferente da catlica (Observaes Carta, cit.,
111); a verdade, porm, que esta causa de perda da nacionalidade no vem no art. 8 da Carta. Nem pareceria compatvel
com o princpio de tolerncia religiosa estabelecido no art. 145, 4. De onde parea que, de facto, a nica sano seria a
impossibilidade de ocupar cargos que exigissem juramento religioso.
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Os liberais como Baslio Alberto de Sousa Pinto vem na garantia genrica dos direitos
Elegveis,
independentemente
de residncia no
distrito
civis uma consequncia do prprio direito natural, que as leis no podiam deixar de reconhecer
sob pena de querer atacar a prpria natureza, essncia do homem 551.
550
Esta universalizao dos direitos civis era bastante para conceder o ttulo de cidado, tal
como fazia a Carta, a todos os que tivessem nascido no territrio nacional 552. Dentro dos cidados,
havia, depois, que distinguir entre cidados activos e passivos 553. Em contrapartida, o estado e a
549
Sobre as declaraes de direitos nas constituies portuguesas, cf. Jos Joaquim Lopes, Estudos sobre a Carta
Constitucional [], vol. I, 24 ss..
550
Os limites do poder legislativo seriam no o arbtrio do Legislador; mas eternos princpios da justia e razo
natural; e por consequncia o mister do Legislador descobrir as relaes, que a natureza estabeleceu, mold-las s
circunstncias, e dar-lhes sano [...], Anlise da Constituio Poltica da Monarchia portugueza [],Coimbra, litografadas,
1838, p. 111 s. (A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria [...], cit. ).
551
Ibid., 32.
552
Em regra geral deve ser cidado, aquele, que tiver: 1. capacidade, 2. amor da ptria. Ora o amor da ptria
conhece-se, primeiro pelo sangue, segundo pelo lugar do nascimento (Baslio Alberto de Sousa Pinto, Analise da
Constituio de 1838, litogr., 1838, p. 26; publ. em A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria
[], [DVD]).
553
Analise da Constituio de 1838, litogr., 1838, p. 28; publ. em A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.)
Fontes para a histria [...], cit.. Como os direito do cidado podiam ser polticos (aqueles, em que se exerce alguma poro
de Soberania, que dizem respeito imediatamente ao interesse da Sociedade, e imediatamente ao do cidado, ibid.) ou
civis (aqueles, que se gozam em virtude das Leis civis, que dizem respeito ao interesse imediato de cada Cidado ibid.),
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No entanto, em Lopes Praa j se nota uma insistncia nova no progressivo alargamento dos
direitos polticos, como manifestao de um progresso dos indivduos, reclamado com energia
pelas modernas cincias sociais e de acordo com a civilizao do pas 558. Tal como se nota uma
preocupao de defender o individualismo, sem prejudicarmos a parte que de direito pertence, no
regmen dos povos, sociedade e ao Estado [] evitando equvocos tendentes a elevar abusos e
crimes altura dos direitos individuais e no recusando, nem sociedade, nem ao Estado a sua
legitima interveno (ibid., I, 181). Ou seja, divisa-se em Lopes Praa um republicanismo
democrtico, em que o alargamento da participao poltica acompanha e legitima o incremento da
interveno reguladora do Estado.
a distino entre cidados activos e passivos considerava tanto as incapacidades civis (v.g., de contratar), como as polticas
(v.g., de votar).
554
Joo de Sande Albuquerque Mexia Salema, Principios de direito politico applicados Constituio Poltica da
Monarchia Portugueza de 1838, ou a theoria moderada dos governos, Coimbra, Imprensa do Trovo, & Companhia 1841, 393
s..
555
Cod. Civil, art. 26. e 27. Todavia, aplicava-se-lhes a lei penal portuguesa, cf. Cod. Pen, 1852, art. 53.
556
Na verdade acrescenta -, ainda que uma pessoa seja privada por sentena dos direitos de cidado, nem por
isso perde os direitos civis; nem por tanto deixa de ser portuguesa, Instituies de direito civil portuguez, Coimbra,
Imprensa da Universidade, 1848, 199.
557
J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional, I, 174. Crtica das concepes utilitaristas e socialistas
sobre natureza derivada dos direitos individuais; as quais, nas polmicas intelectuais, se teriam tornado mais temveis do que
os partidrios do absolutismo e da teocracia (os modernos discpulos e professores socialistas, que falam em nome da
cincia e incendiados pelo esplendor de horizontes fantsticos, inconsistentes e irrealizveis), ibid., I, 182
558
Ibid, I parte, 182; II parte, vol. I, 114 ss. (Pelo que respeita as mulheres, depois do que a seu respeito escreveu
Stuart. Mill [] licito, pelo menos, dizer - lis sub judice est.", 116; conclui no sentido das vantagens do sufrgio universal),
119 ss..
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559
no seu ltimo artigo que a Carta garante os direitos civis e polticos: Art. 145 - A
inviolabilidade dos Direitos Civis e Polticos dos Cidados Portugueses, que tm por base a
liberdade, a segurana individual e a propriedade, garantida pela Constituio do Reino, pela
maneira seguinte.
A frmula pressupe uma concepo de direitos que tpica do modelo liberal da Europa
continental 560. Os direitos so garantidos, e no criados pela Constituio 561. Ela prpria explicita a
gnese desses direitos, ao dizer que eles tm por base a liberdade, a segurana individual e a
propriedade. So, por outras palavras, direitos da sociedade natural, fundados na prpria natureza
do homem. Ratificados e certificados, ulteriormente, pela Constituio; mas, sobretudo, pelas leis
(cf., supra, 42), que combinam as abstractas declaraes de direitos fundadas da razo com um
elementos de realismo, de solidarismo e de prudncia:
"Seguindo a Carta - escreve Lopes Praa 562 -, tornamo-nos, em grande escala, defensores do individualismo, sem
prejudicarmos a parte que de direito pertence, no regmen dos povos, sociedade e ao Estado. Estes trs factores
da civilizao dos povos olhados isoladamente conduzem, ou podem levar-nos ao absurdo; hostilizando-se
reciprocamente, em lugar de se auxiliarem de um modo acomodado a justia social. Guiados pelo esprito prtico
do legislador parece-nos ter evitado esse escolho, evitando equvocos tendentes a elevar abusos e crimes altura
dos direitos individuais e no recusando, nem sociedade, nem ao Estado a sua legtima interveno
A garantia legal dos direitos dada, ao mesmo tempo, pela Constituio e pelas leis
ordinrias, designadamente pelas leis civis e pelas leis penais. As primeiras tutelando sobretudo a
propriedade; as segundas, sobretudo e a segurana; estando a tutela da liberdade igualmente
repartida por umas e outras: a liberdade de contratar, de comerciar, de indstria, pela lei civil; a
liberdade pessoal, pela lei penal.
As frequentes remisses constitucionais para a lei, a propsito de cada um dos direitos
enumerados nos pargrafos do art. 145, demonstra este carcter entre si complementar da lei
ordinria e da constituio na garantia dos direitos civis, uma e outra por sua vez - apenas
momentos declarativos (embora indispensveis) de uma ordem natural de direitos. Por isso que a
organizao imediata dos cdigos civil e penal que deveriam explicitar os direitos naturais
universalmente garantidos pela justia e pela equidade - faz parte, justamente, das garantias
constitucionais (art. 145, 17: Organizar-se-, quanto antes, um Cdigo Civil e Criminal, fundado
nas slidas bases da Justia e Equidade).
Note-se que esta ordem natural que funda os direitos civis est, na frmula do corpo do
artigo, amputada do elemento igualdade. trilogia Libert, galit, Fraternit, a Carta substitui
esta outra Liberdade, Segurana, Propriedade. Se a evocao da fraternidade tinha um tom
sobretudo declamatrio, j a da Igualdade tinha consequncias institucionais precisas, tanto em
matria civil, como em matria poltica. Em matria civil implicaria, por exemplo a igualitarizao
da capacidade civil de todos os cidados, pondo termo, nomeadamente, as todas as diminuies de
capacidade impostas s mulheres e, sobretudo, s mulheres casadas, podendo ter ainda implicaes
muito relevantes no estatuto jurdico da riqueza (polticas redistributivas de vria ordem, desde a
fundiria fiscal) 563. Em matria poltica, implicava a igualdade dos cidados perante a lei, a
abolio das ordens sociais e de privilgios.
Vrios pargrafos do art. 145 estabelecem (algumas) garantias de igualdade:
12. - A Lei ser igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensar em proporo dos merecimentos
de cada um;
559
560
561
Sobre o tema da relao entre direitos naturais, direitos civis (os anteriores, garantidos ou positivados pela lei) e
direitos polticos (os concedidos aos indivduos como meio de garantir os direitos civis contra o Estado), segundo um modelo
tpico de uma postura liberal, Emmanuel Sieys, Fundamentos do Estado (1794), em Emmanuel Sieys, Escritos y discursos
de la revolucin, estudio preliminar, traduccin y notas de Ramn Maz, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990,
p. 236 ss.. Cf. tambm o que se disse anteriormente, a propsito da Constituio de 1822 e da doutrina poltica liberal (cf.
nota anterior).
562
563
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140
O conjunto de direitos e garantias previstos pelo art. 145 logo nos mostra o carcter
aberto ou incompleto desta enumerao, no conjunto da qual sobressaem as garantias contra a
usurpao de direitos individuais pelo Estado.
Relativas liberdade, existem as seguintes garantias:
1. - Liberdade de indstria (Nenhum Cidado pode ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa, seno
em virtude da Lei); alm de 23. - Nenhum gnero de trabalho, cultura, indstria ou comrcio pode
ser proibido, uma vez que no se oponha aos costumes pblicos, segurana e sade dos Cidados;
3. - Liberdade de expresso do pensamento (todos podem comunicar os seus pensamentos por palavras, escritos,
e publicados pela Imprensa sem dependncia de Censura, salvo abusos [] nos casos, e pela forma que a
Lei determinar 566);
564
Da que censurasse a obrigao, imposta aos corpos administrativos pela lei de 17.8.1899, de subsidiar o
chamado fundo especial de beneficncia pblica destinado a defesa sanitria contra a tuberculose [] O que haveria de fazer
era: apoiar as misericrdias, depauperadas pela dispensa de registo de foros, censos e penses (Manual poltico [], cit.
267). Ou: "O decreto de 27 de Dezembro de 1905 (Eduardo Jos Coelho) criou os servios de beneficncia pblica em Lisboa,
e por decreto de 31 de Janeiro de 1906 (idem) foi aprovado a regulamento dos mesmos servios. Estes so exercidos sob a
superintendncia do governador civil de Lisboa, por meio do postos de socorros mdicos, de comisses protectoras dos
pobres, e de uma comisso central da beneficncia [.] mais uma forma de centralizao, agravada pela constituio
aristocrtica das chamadas comisses protectoras dos pobres. A melhoria da sorte dos infelizes a dos humildes no
problema que se resolva por esta forma. velha noo de caridade, que fez desta uma simples obrigao moral, preciso
opor a do direito dos infelizes e dos humildes a parte que os ricos a os ociosos, seus protectores vaidosos ou egostas, lhes
usurpam desumanamente" (ibid.,, 271).
565
Trindade Coelho, Manual politico do cidado portuguez, Lisboa, Parceria A. M. Pereira, 1906, p. 265
566
A Carta no prev, como a Constituio de 1822, a censura prvia em matrias de religio ou de moral.
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568
569
21. - garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude. Se o Bem Pblico, legalmente verificado,
exigir o uso e emprego da propriedade do Cidado, ser ele previamente indemnizado do valor dela. A
Lei marcar os casos, em que ter lugar esta nica excepo, e dar as regras para se determinar a
indemnizao;
22. - Tambm fica garantida a Dvida Pblica;
24. - Os Inventores tero a propriedade de suas descobertas, ou das suas produes. A Lei assegurar um
Privilgio exclusivo temporrio, ou lhes remunerar em ressarcimento da perda que hajam de sofrer pela
vulgarizao;
26. - Ficam garantidas as recompensas conferidas pelos Servios feitos ao Estado, quer Civis, quer Militares;
assim como o direito adquirido a elas na forma das Leis.
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Sobre o tema, v., L. Mannori e B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, cit., 277 ss., 323 ss.. Na literatura
portuguesa, o melhor texto sobre a evoluo do Estado de Direito, embora sem referncias histria constitucional
portuguesa o de Antnio Jorge Novais, Contributo para uma teoria do Estado de direito [], cit..
572
573
574
Art. 1 - A Constituio poltica da Nao Portuguesa tem por objecto manter a liberdade, segurana e
prosperidade de todos os Portugueses; Art. 2 - A liberdade consiste em no serem obrigados a fazer o que a lei no manda,
nem a deixar de fazer o que ela no probe. A conservao desta liberdade depende da exacta observncia das leis; Art. 3
- A segurana pessoal consiste na projeo que o Governo deve dar a todos, para poderem conservar os seus direitos
pessoais; em todos os artigos seguintes, relativos aos vrios direitos, se estabelece que eles no podem ser reconhecidos
seno nos termos da lei.
575
A questo da histria da gnese e desenvolvimento da categoria conceitual de direitos subjectivos pblicos
um tema central da histria do direito pblico, no apenas do ponto de vista dogmtico, mas tambm do ponto de vista
scio-poltico.
576
Cf. Bartolom Clavero, Origen constitucional de la codificacin civil en Espaa (entre Francia y Norteamrica,
em Petit, Carlos (org.), Derecho privado y revolucin burguesa, Madrid, Marcial Pons, 53-86; Id., La Paix et la Loi:
absolutismo constitucional?, en Anuario de Historia del Derecho Espaol, 69(1999), pp. 603-645.
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577
O problema da responsabilidade do Estado perante a violao de interesses dos particulares uma histria
complicada, mas altamente significativa, do ponto vista poltico; cf. Maria Lcia Amaral (Pinto Correia), Responsabilidade do
Estado [...], cit., maxime, 47 ss.. Como a A. a refere ela , primeiro, uma histria da libertao em relao aos quadros
privatsticos da teoria da responsabilidade (nomeadamente, em matrias como o conceito de direito subjectivo ou de
responsabilizao das pessoas colectivas); depois, uma histria da elaborao de conceitos prprios daquilo que se
entendia ser especfico das relaes jurdicas em que um dos sujeitos fosse o Estado. Mas , tambm, fora do campo
dogmtico em que a A. se situa, uma histria das modificaes no grau de interveno do Estado na vida social.
578
580
Ainda em 1914, Rocha Saraiva, Lies de direito administrativo, Coimbra, Livraria Neves, escrevia esta
doutrina [defensora] da responsabilidade do Estado mais aceitvel, e ela tambm a que mais se harmoniza com as
doutrinas modernas do nosso progressivo sculo. Pena que a nossa legislao a no perfilhe desde j (p. 304).
581
Sobre a responsabilidade civil do Estado, v. Martinho Nobre de Melo, Teoria geral da responsabilidade do Estado,
Lisboa, Livr. Ferin, 1914; Maria Lcia Amaral [Pinto Correia], Responsabilidade do Estado..., passim (embora com poucas
referncias especficas histria jurdica portuguesa). Sobre a responsabilidade dos funcionrios, Guimares Pedrosa, Curso
de sciencia da administrao, 289 ss..
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Uma rea da esfera jurdica dos particulares que o direito do Antigo Regime garantia, ao reconhecer o carcter
inviolvel dos privilgios administrativos de natureza remuneratria, conceito sob o qual a doutrina englobava, por exemplo,
as concesses de ofcios pblicos, A. M. Hespanha, As vsperas do Leviathan [...], cit., p. 682.
583
Thomas Lobo DAvila, Estudos de administrao, cit., pp. 255 e segs.; Guimares Pedrosa, Curso de Sciencia da
administrao [], Apndice, pp. 19 e segs., 50; Marcello Caetano, Manual de direito administrativo, pp. 1279 e ss..
584
585
586
A primeira instncia de recurso manteve-se, at 1892, em rgos administrativos, embora com caractersticas
prprias, destinadas a conferir-lhe maior independncia perante a administrao activa. No entanto, de 1892 a 1896, estes
foram substitudos, de novo, pela jurisdio ordinria.
587
A segunda instncia de recurso seguiu sendo o Conselho de Estado. S em 1845 (Carta de 3 de Maio de 1845;
Reg. de 16 de Julho de 1845; Reg. de 9 de Janeiro de 1850) que o Conselho de Estado foi reformado, distinguindo-se as
suas funes polticas das administrativas e contenciosas. Em 1870 (Decretos ditatoriais de 9 e 11 de Junho), o Conselho de
Estado poltico separou-se do administrativo, dando-se a este o nome de Supremo Tribunal Administrativo.
588
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145
Foi por isso que a moderna teoria dos direitos fundamentais se teve que construir, afinal, contra este conceito,
aparente promissor, de direitos subjectivos pblicos.
591
Acerca da efectivao desta responsabilidade pelos actos ministeriais includos no poder executivo, cf. CC arts.
37 e 41, 2. Sobre a responsabilidade ministerial pelos actos do poder moderador que o sinal de um regime parlamentar
plenamente desenvolvido, v. o AA.CC de 24.7.1885, art. 7 e AA.CC. de 1896, art. 6.
592
594
596
O Cdigo administrativo de 21.06.1870 (art. 331) volta a ampliar a garantia administrativa no crime aos
funcionrios de toda a administrao civil.
597
Mais tarde ampliada (D 3 de 24.12.1901, art. 10, n 1: fazenda) (cf. RLJ, 28, p. 274; 11, p. 82).
598
A lei de 26.7.1899 (base 28) suprimia de novo a garantia administrativa. Mas o Cdigo administrativo que devia
desenvolver esta lei no entrou em vigor (21.6.1900).
599
V. Justino A. de Freitas, Instituies de direito administrativo portuguez, Coimbra, Impr. da Universidade, 1857,
p. 8/9; A. A. do Couto Monteiro, A garantia dos funcionrios administrativos, Lisboa, Typ. Franco-Portugueza, 1866 [S.C.
11475//7 P]; J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], I, 115 ss..
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Categorias
Nmero
42
600
Regedores e aproximadores
3 800
Cabos de polcia
133 800
Escrives da fazenda
646
601
De acordo com o modelo poltico liberal, a Carta constitucional reconhecia que este
conjunto de garantias de direitos constitua um dos seus ncleos constitucionais: s
constitucional o que diz respeito aos limites e atribuies respectivas dos poderes polticos, e aos
direitos polticos e individuais dos cidados [] (art144) 602. O outro ncleo relativo diviso dos
poderes tambm se relacionava com a defesa dos direitos, pois como se diz no art. 10 - a
diviso e harmonia dos Poderes Polticos o princpio conservador dos Direitos dos Cidados, e o
mais seguro meio de fazer efectivas as garantias, que a Constituio oferece 603. Mas apenas
indirectamente.
O que queria, porm, dizer ncleo constitucional ?
Queria dizer, desde logo, que, nestas matrias, a Carta no podia ser alterada seno pelo
processo formal de reviso, previsto nos arts. 140 a 144 604. Mas, por detrs disto, estava a assuno
da distino entre poder constituinte e poder legislativo, entre constituio material, constituio
formal e legislao 605. A primeira, constituda, pelo menos, pelos artigos constitucionais da Carta;
a segunda correspondia a toda a Carta (cf. art. 140); a terceira, legislao ordinria 606.
600
602
A formulao do artigo demasiado ampla. Na verdade, no podia ser constitucional o que dissesse respeito
[] aos direitos polticos e individuais dos cidados, j que isso constitucionalizaria a maior parte da legislao ordinria;
tanto mais que se entendia ser matria de lei ampliar, restringir ou modificar direitos ou obrigaes (cf. infra, cap.
11.4.8.3.1). O que pode querer dizer que matria constitucional a definio, em abstracto, dos direitos garantidos (v.g.,
da propriedade, independentemente do que a lei civil lhe atribuir como contedo). Mas este ponto de vista no era pacfico,
como j se dir no texto.
603
Sobre o carcter funcional da organizao poltica em relao garantia dos direitos civis, v. supra, p. 40.
604
Art. 140 - Se, passados quatro anos depois de jurada a Constituio do Reino, se conhecer que algum dos seus
Artigos merece reforma, se far a Proposio por escrito, a qual deve ter origem na Cmara dos Deputados, e ser apoiada
pela tera parte deles. Sobre o processo de reviso constitucional na Carta, Marnoco e Sousa, Direito poltico [], Coimbra,
Frana Amado, 1910, p. 602 ss..
605
A distino entre matrias constitucionais (= matrias unanimemente acordada, no momento da associao
poltica, como a garantia da liberdade dos associados, nomeadamente por meio da instituio da diviso de poderes) e
matria legislativas (= matrias sucessivamente aprovadas pela maioria) fora feita por Emmanuel Sieys, Limites da
soberania (1794), em Emmanuel Sieys, Escritos [], cit., 248 ss..
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Cf., neste mesmo sentido, M. Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts [], II, 371.
610
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Constituio natural
Direitos individuais
Lei
ordinria:
Matrias
relativas a
concretiza
o de direitos
Lei ordinria:
matrias no
relativas a direitos
Carta:
Matrias
constitucionais
Carta:
matrias no
constitucionai
s
frequentemente acontecia: por lei ordinria, as cortes - ou at o governo, por decreto ditatorial
com fora de lei regulavam matrias relativas a direitos civis e polticos. Toda a imensa legislao
eleitoral oitocentista pertencia a esta categoria. Os prprios cdigos (nomeadamente o civil e os
penais), que estabelecem direitos e obrigaes, definem crimes e estabeleciam as suas penas,
continham matria constitucional e, no obstante, foram promulgados sob a forma de lei ou
mesmo, apenas, de decreto governamental com fora de lei. Os impostos, que tocavam no direito
de propriedade, eram criados por lei 614. Porm, a legitimidade de tudo isto raramente posta em
causa. Como se existissem dois domnios de poder constituinte. Um deles, relativo aos princpios
sobre matrias constitucionais estabelecidas na Carta, pertenceria em exclusivo s cortes
expressamente convocadas para efeito de reviso constitucional. Outro deles, relativo
concretizao normativa dos princpios gerais reconhecidos pela Carta sobre direitos individuais,
competia lei, da responsabilidade das cortes ordinrias.
J nos finais do perodo cartista, Marnoco e Sousa reconhece a srie de dificuldades prticas a que o critrio
de delimitao das matrias constitucionais dava lugar: "a lei de 8 de Maio de 1878, estendendo o sufrgio a todos os
cidados portugueses de maioridade que soubessem ler e escrever ou fossem chefes de famlia, legislou evidentemente sobre
matria constitucional [] O prprio poder executivo se tem arrogado a competncia para legislar em matria constitucional.
Haja vista ao decreto de 25 de Setembro de 1895 e ao decreto de 23 de Dezembro de 1907" (p. 607) (Marnoco e Sousa,
Direito poltico. Poderes do Estado. Sua organizao, Coimbra, Frana Amado, 1910).
615
Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [], II parte, vol. I, 1879, p. 273.
616
Cf. Arajo, Fernando [2001], O Conceito mecanicista de liberdade, Coimbra, Livraria Almedina, 2001.
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161
Em todo o caso, o A. acha que isto no chega, propondo a instituio de mecanismos mais sistemticos e
peridicos de controlo: [] seria conveniente, modificando-o, aproveitar o pensamento consignado no n iv do art. 118 da
Const. de 1822, neste sentido deveriam as comisses da Constituio, ou outras expressamente nomeadas para esse fim, por
cada uma das cmaras, redigir um relatrio anual para ser apresentado a discusso, em que se mencionassem as infraces
observadas", Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [], 1878, I, p. XXIX.
620
Note-se que um ministrio sado da nova maioria no podia impor ao rei a sano da medida revogatria da
anterior. Ou seja, para manter a anterior medida (inconstitucional), o rei no tinha que fazer nada e, logo, no necessitava
da referenda do novo ministrio (cf. art. 102).
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Note-se como a expresso pedra angular corresponde designao de chave com que a Carta se refere ao
poder moderador. Amas relevam de uma metfora mecanicista (arquitectnica) do poder.
624
626
Embora tambm fosse certo que, entre as causas de punio ou de responsabilizao dos juzes, no est a
violao da Constituio (ou mesmo das leis) (cf. arts. 121, 123, 124).
627
Tal era o caso da legislao ditatorial que demitia funcionrios, abolia ou reduzia os forais e direitos banais, que
modificava o regime dos bens da coroa ou das comendas das ordens militares, ou que nacionalizava bens de mosteiros.
628
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Sobre decretos ditatoriais e seu regime constitucional, cf. Trindade Coelho, Manual politico [...], cit., 1906,510.
631
Cf. art. 103 (responsabilidade dos ministros), 3 (abuso do poder) e 4 (falta de observncia da lei).
Para Marnoco e Sousa, os decretos ditatoriais, antes de ratificados pelo bill de indemnidade, no teriam
qualquer valor jurdico, apenas obrigando a administrao (p. 760); neste sentido, a proposta de reforma constitucional de
14.3.1900 autorizava os juzes a no os aplicar; todavia o STJ decidira, em 2.8.1907, que eles eram vlidos, sujeitos
condio resolutiva da no ratificao parlamentar. A Cmara dos Deputados aprovara, em 6.10.1906, a responsabilizao dos
ministros por desrespeito da constituio.
632
633
Cita, em apoio, Alberto dos Reis, Organizao judiciria, p. 36. ss.; Jos Medeiros, Sentenas, 5 ss.; Afonso
Costa, Organizao judiciria, p. 61 ss., (Marnoco e Sousa, Direito poltico [], cit., 781 ss.).
634
635
O A. distinguia entre ditadura extrema (com suspenso de garantias), a que constitucionalmente s era possvel
recorrer nos casos do art. 145, 34 da Carta), e a ditadura ordinria, em que o governo usurpava o poder legislativo, mas sem
suspender as garantias (cf. pp. 175 ss.). Posio favorvel legitimidade da ditadura (ordinria), p. 190 ss..
636
Nas suas lies de Organizao judiciria, Coimbra, Frana Amado, 1908, onde propunha a apreciao judicial,
tanto da ratificao parlamentar como da necessidade que teria justificado a legiferao por decreto.
637
Leis de 27.4.1837; 19.8.1848; 1.6.1853; 10.7.1869; 27.12.1870; 27.6.1882; 6.5.1885; 1.9.1887; 7.8.1890;
14.2.1896; 11.4.1901 (cf. Francisco Jos Medeiros, Sentenas: direito e processo civil, Lisboa, M. Gomes, 1904).
638
639
Cf. Jos Tavares, O poder governamental [], 179, notas 1 e 2; 186, nota 1. Os decretos do poder executivo por
delegao das cmaras so verdadeiras leis que s o poder legislativo pode revogar ou alterar: Rev. Tribunaes, vol. 12 (____),
n. 277, p. 202 ss. [?]); O Direito, v. 15(____), n 18, p. 283.;cf. tambm DCD, 1897, p. 628. Sobre o dever de pagamento de
impostos sem aprovao da lei de meios: sentena na Revista dos tribunais, 13(____), p. 207, n. 303; outras sentenas
publicadas em O Dia, 1895, n. 284 (__.__); Novidades, nos. 3320 (__.__.____), 3562 (__.__.____), 3558 (__.__.____), 3478
(__.__.____), 3818 (__.__.____); Correio da Noite, 469 (__.__.____), 690 (__.__.____); O Direito, v. 24(____), n. 6, p. 81.
640
Como o art. 10, do projecto de reforma constitucional de 14.5.1900 consignava a no obedincia dos juzes a
decretos ditatoriais, era possvel extrair daqui, a contrario sensu, que esse no era o regime da Carta, cf. p. 182, com
contra-argumentao.
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641
Porque os juzes cumprem as leis, no devem eles aplicar decretos, regulamentos, instrues
ou quaisquer deliberaes do governo, autoridades, corpos e corporaes administrativas, contrarias
nas suas disposic6es as disposies das leis constitucionais ou ordinrias.
[..]
O que todavia no quer dizer que os tribunais devam abster-se inteiramente de cumprir os
chamados decretos ditatoriais com o fundamento de eles terem sido promulgados com invaso e
usurpao de funes legislativas, isto , fora aos casos restritos do artigo 145. 33. e 34. da
Carta Constitucional, do artigo 15, 1 e 2. do acto adicional de 5 de Julho de 1852, e de
autorizaes concedidas por lei ao governo; porquanto os tribunais no podem legalmente pronunciarse a tal respeito, pelos seguintes fundamentos.
[...]
O poder judicial devera ser com efeito, pela sua ndole, o guarda natural e fiel dos limites
dos outros poderes, o juiz necessrio dos seus excessos, dispondo para isso da maior fora conhecida
entre os homens, a fora da inrcia, ou fosse no cumprindo quaisquer determinaes desses puderes,
que excedessem as suas faculdades constitucionais.
Isso, porem, no foi estabelecido assim na Carta; e, porque outro 0 nosso direito
constitucional, como vimos, h-de parecer em face dele que, assim como o poder executivo no pode
anular as decises dos juzes, mesmo quando eles no tenham competncia para julgar, ou julgaram
mais do que podiam ou menos do que deviam, tambm o poder judicial no deve recusar-se a cumprir
os decretos do executivo com o fundamento do que este no podia decretar, ou de que decretou alem
do que lhe era permitido. Exige-o desse modo a independncia dos poderes, que no foi estatuda
para ser mais uma fico do regmen.
[...]
Assim, averiguando-se que no decreto das cortes gerais, sancionado pelo rei. h uma
disposio, que no foi aprovada pelas duas cmaras legislativas, essa disposio no pode ser acatada
como lei. E isso d-se sempre que por uma das cmaras legislativas feito um aditamento, ou
emenda, ou substituio a qualquer projecto de lei, emanado da outra cmara, sem que essa emenda,
ou substituio ou aditamento seja depois aprovado tambm por esta cmara legislativa, embora eles
constem do decreto das cortes gerais, sancionado pelo rei e promulgado como lei do pas.
[...]
Sobre o que pode haver hesitaes , se entre uma lei constitucional e outra lei ordinria
posterior deve optar-se por aquela ou por esta, dispondo elas em contrrio uma da outra acerca de
matria essencialmente constitucional, como a define o artigo 144. da Carta.
[...]
Neste caso [de uma limitao aos princpios constitucionais de liberdade de imprensa
estabelecida pelo Cdigo Administrativo] h manifestamente lei contra lei, a lei ordinria posterior
contra a lei constitucional anterior. E, porque preciso ter opinio a tal respeito, a minha que se
observe a Carta, deixando de cumprir-se o cdigo administrativo.
[...]
A lei constitucional prevalece sobre todas as leis ordinrias enquanto no devidamente
reformada. Por isso e para isso que ela lei fundamental do Estado. Se pudesse ser alterada por uma
legislatura ordinria, e se contra ela pudesse prevalecer a lei ordinria posterior, e se esta devesse ser
cumprida e obrigasse os cidados, a lei constitucional perderia a qualidade de lei fundamental, seria
uma lei como outra qualquer.
Quer dizer, a lei constitucional, a chamada lei fundamental do estado, seria uma coisa
inconsistente e movedia como a areia da praia, e leve como a espuma do mar [...].
E os juzes, no cumprindo a lei ordinria, oposta aos seus preceitos aos preceitos da
constituio em matria rigorosamente constitucional, no exercem nenhum predomnio sobre o poder
legislativo, e apenas optam entre duas provises contrrias por aquela, que reputam ser a verdadeira
lei, pois que na outra falecem requisitos e condies externas, que so essenciais e imprescindveis
em uma providncia reformadora da lei constitucional.
So estes os princpios. Vamos com eles (pp. 4-9).
641
Francisco Jos Medeiros, Sentenas (direito e processo civil), cit., pp. 5-9.
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165
Jos Alberto dos Reis, Cincia poltica e direito constitucional [...], cit., p. 40; sobre este projecto de reviso da
Carta, v. infra, 14.5.
643
Cf. art. 104: Uma Lei particular especificar a natureza destes delitos, e a maneira de proceder contra eles.
644
tambm esta ameaa de prossecuo criminal pelo parlamento (impeachment) que cria, na prtica
constitucional, a necessidade de o governo ter a confiana do parlamento, j que a Carta apenas consagrava a necessidade
de o ministrio ter a confiana poltica do rei (cf,. art. 74, 5; art. 75). Porm, em face do risco de ter que responder
penalmente por governar contra a lei (por extenso, contra a orientao da maioria parlamentar), os governos sem maioria
parlamentar preferiam pedir a demisso.
645
646
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166
647
Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit., I, 2 s..
648
Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit., I, 184 s..
649
Sobre a evoluo do conceito de soberania, v., para a poca aqui tratada, v.g., Jos Alberto dos Reis, Sciencia
politica e direito constitucional [], cit., 71 ss..
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167
Esta dissoluo do poder do Estado na soma de vontades individuais teria sido corrigida pela
teoria da soberania nacional 652. A soberania no podia deixar de pertencer substancial e
originariamente nao. A universalidade dos cidados era, por isso, soberana; mas no sentido de
que nenhum indivduo, nenhuma fraco ou associao parcial gozava dos direitos da soberania, se
o seu exerccio no lhes tivesse sido confiado expressa ou implicitamente. Podia dizer-se que a
soberania pertencia ao povo, mas ao povo entendido no sentido poltico, isto , como uma
comunidade organizada, e no como uma multido inorgnica 653.
No entanto, soberania da Nao acabava por levar tambm paradoxalmente soberania
do Estado, libertando definitivamente o poder deste (como poder da Nao organizada) de
realidades que estavam fora dele e que, por isso, o limitavam. O rei soberano, o povo considerado
como conjunto de indivduos, os interesses corporativos dos grupos, eis os limites que outras teorias
punham ao poder do Estado. Agora, o Estado a prpria Nao, organizada politicamente. Miceli,
um constitucionalista italiano muito lido pelos constitucionalistas portugueses dos fins do sculo,
sublinha esta identificao entre Estado e sociedade organizada (sociedade poltica): a soberania
a tendncia para a disposio hierrquica manifestada [] na convivncia, ou a necessidade que
tem toda a sociedade de organizar a sua forma em harmonia com o princpio da autoridade (p.
92) 654. O poder do Estado , portanto, o prprio sentido de autoridade que a vida em sociedade
espontaneamente gera. E, por isso, vale por si mesmo, originrio, autnomo e absoluto, no
podendo ser sindicado por indivduos, grupos ou monarcas.
A autonomizao e absolutizao do poder do Estado, a sua libertao em relao a
entidades como a divindade, o soberano, o povo ou a Nao, produto da teoria poltica alem, a
partir dos finais da primeira dcada do sc. XIX, no mbito da construo da dogmtica do chamado
Estado de Direito (Rechtsstaat) 655
650
Nada mais inadmissvel escreve Jos Alberto dos Reis (Sciencia politica e direito constitucional [],
cit. [1907], 83 s. - do que a teoria de Joo Jacques Rousseau. Sem nos demorarmos na refutao do estado de natureza e da
formao dos Estados por meio de um contrato [] basta-nos fixar a nossa ateno sobre a sua concepo da soberania,
considerada em si mesma, para nos convencermos da sua falsidade. Na verdade, Rousseau confunde a soberania com a
vontade geral, quando esta por si s no pode de modo algum constituir um direito. Acima da vontade geral, esto as
condies de existncia e de desenvolvimento do organismo social, com que ele se deve conformar. Esta vontade geral
considerada como uma manifestao do um arbtrio da maioria, ainda mais incompreensvel que o livre arbtrio do indivduo,
visto deste modo se elevar a vontade a causa nica dos fenmenos polticos. Rousseau atende unicamente ao agregado
mecnico do maior nmero, que quer e se impe, e esquece completamente o organismo social, cujas condies de
existncia e de desenvolvimento devem ser tuteladas e garantidas.
651
652
Que, em Portugal, foi recebida, sobretudo, da doutrina italiana (Gian Domenico Romagnosi [1761-1835], JeanCharles-Lonard Simonde de Sismondi [1773-1842], Atilio Brunialti [1849-1920]).
653
654
Miceli d soberania um carcter social quando certo que ela tem o carcter de uma fora
essencialmente poltica. verdade que os sentimentos, as ideias, os interesses, as necessidades e os costumes do origem a
uma subordinao entre as diversas partes da sociedade, mas essa subordinao no basta para a manifestao da soberania,
sendo necessrio para isso que essa subordinao revista uma forma politica, observa Jos Alberto dos Reis (Ibid., 92;
citando Micelii, Saggio di una nuova teorica della sovranit; Ren Worms, Organisme et socit [1896]), para quem haveria
que realar ainda mais o carcter originrio do poder estadual.
655
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168
657
Rudolf v. Gneist (1816-1895); sobre ele, M. Stolleis, Geschichte II, 385 ss..
658
Direito poltico [], cit., [1910], 26. Fontes: I. Brunelli, Teoria della sovranit; A. Brunialti, Il diritto
costituzionale; Livio Minguzzi, Alcune osservazione sul concetto di sovranit, em Archivio di diritto pubblico,. Ii; Bluntschli,
Thorie gnrale de lEtat; V. E. Orlando, Principi di diritto costituzionale; Contuzzi, Trattato di diritto costituzionale;
Combothecra, Conception juridique de lEtat, 1899; Icilio Vanni, Lezioni di filosofia del diritto.
659
660
Johann Caspar Bluntschli, 1808-1881; sobre ele, M. Stolleis, Geschichte , II, 430 ss.. Cf., adiante, 287.
Philipp
Zorn
(1850-1928),
http://www.bautz.de/bbkl/z/zorn.shtml.
661
Das
Staatsrecht
des
Deutschen
Reichs,
vols.(1895-97);
cf.
Albert Hnel, 1833-1918; sobre ele, v. M. Stolleis, Geschichte , cit., II, 355 ss..
662
A teoria do Rechtsstaat culmina na construo de Paul Laband, Staatsrecht des deutschen Reiches (Freiburg in
Breisgau and Tbingen, 1876-1882); R. von Mohl, Encyclopdie der Staatswissenschaften (2 ed., Tbingen, 1872); G.
Jellinek, Die Lehre von den Staatsverbindungen (Wien 1882); e O. Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts (Leipzig,
1878). Sobre o tema, v. Antnio Jorge Novais, Contributo para uma teoria do Estado do Direito [...], cit..
663
Vittorio Emanuele Orlando, 18601952; Principi di diritto costituzionale (1889) e Principi di diritto
amministrativo (1890).
664
Ningum pode negar ao Estado o poder supremo e o seu exerccio de um modo autnomo, mas reconhecer no
Estado o fundamento da soberania uma petio de princpio. Efectivamente, a organizao poltica da sociedade, em que
substancialmente consiste o Estado, uma manifestao externa da soberania, e por isso no se pode dizer que a soberania
pertence ao Estado, sem cair numa petio de principio: a soberania pertence ao Estado, o Estado uma manifestao da
soberania, Marnoco e Sousa, ibid., 27. Cf., antes, p. 114.
665
[Ela reagiria] contra as teorias que fundamentam a soberania em elementos estranhos ao direito publico, como
no principio democrtico ou dinstico ou individualista, ou finalmente em abstraces de ordem tica, Marnoco e Sousa,
expondo o ponto de vista de Orlando, ibid., 27.
666
Neste mesmo sentido de que a teoria do Estado de Direito autonomiza o poder do Estado de duas entidades
externas, o povo e o monarca, v, M. Fioravanti, Costituzione, amministrazione e trasformazione dello Stato, em P. Costa et
al, Stato e cultura giuridica in Italia dallUnit alla Repubblica, Bari, Laterza, 1990, maxime 7 ss
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169
11.4.8 Os poderes
671
A Carta uma das poucas constituies oitocentistas que se afastou da clssica tripartio
de poderes. Partindo do princpio de que a diviso e harmonia dos Poderes Polticos o princpio
conservador dos Direitos dos Cidados, e o mais seguro meio de fazer efectivas as garantias (art.
10), a Carta estabelece quatro poderes (o legislativo, o moderador, o executivo e o judicial), dos
667
669
Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional [], 2 parte, vol I, p. 24.
670
671
Sobre as teorias oitocentistas da diviso de poderes, com aplicao situao portuguesa, v. Jos Joaquim Lopes
Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit.,, II.1, 18 ss.; Marnoco e Sousa, Direito poltico [], cit., 53 ss..
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170
672
Sobre esta metfora mecanicista, tambm ocorrente na Constituio brasileira de 1824, e o seu contexto
ideolgico, cf. Arno Wehling, Pensamento poltico e elaborao constitucional no Brasil. Estudo de histria das idias
polticas Rio de Janeiro, Inst. Hist. e Geogr. Brasileiro, 1994, 16. A inspirao podia vir de Destutt de Tracy, que usa uma
metfora idntica para caracterizar o seu poder conservador: chave da abbada sem a qual nenhuma solidez tem o
edifcio, nem pode susistir Commentaire sur lEspirit des Lois de Montesquieu, 1811 (ed. ingl. annima), 1817 (ed. franc.),
Livre XI, Chapitre II.
673
674
Sobre a ambiguidade do art. 12, Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit.,, II.1, 41. Sobre a
noo de governo representativo e sua distino de governo (meramente) constitucional, v. Marnoco e Sousa, Direito poltico
[], cit., 125. Sobre as doutrinas oitocentistas sobre a representao poltica, cf., ibid., 143 ss..
675
Sobre a distino, cf. Marnoco e Sousa, Direito poltico [], cit., 222.
676
Interessante: Alois Riklin Montesquieus so Called Separation of Powers in the Context of the History of Ideas,
em www.colbud.hu/main/PubArchive/DP/DP61-Riklin.pdf (2004.03.15).
677
Cf., para uma exposio e crtica da poca, Marnoco e Sousa, Direito politico [], cit., 53 ss.;
678
Cf., para indicar as tradues que tiveram curso fora da Alemanha, Le droit public gnral, 1880; The theory of
the State, 1885.
679
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Poder Moderador
No seu art. 71, a Carta estabelece que O Poder Moderador a chave de toda a organizao
poltica, e compete privativamente ao Rei, como Chefe Supremo da Nao, para que
incessantemente vele sobre a manuteno da independncia, equilbrio e harmonia dos mais
Poderes Polticos. Antes, tinha estabelecido que Os Representantes da Nao Portuguesa so o Rei
e as Cortes Gerais (art. 12). E, no prembulo da Carta, invoca-se a origem divina do poder (por
Graa de Deus []).
Esta base textual sobre a qual se movimenta a teoria cartista do poder moderador
681
No seu Cours de droit public, Benjamin Constant distingue, pela primeira vez, um quarto
poder o poder real -, ao qual competia a garantia da harmonia e equilbrio dos restantes:
H [] no poder monrquico dois poderes distintos: o poder executivo, investido de
prerrogativas positivas, e o poder real, que mantido por lembranas e tradies religiosas.
Reflectindo sobre esta ideia, convenci-me da sua justeza. Esta matria suficientemente nova para
merecer alguns desenvolvimentos. Os trs poderes polticos, tal como os conhecemos at aqui, o
poder executivo, o legislativo e o judicirio, constituem trs competncias que devem cooperar, cada
um na sua parte, a favor do movimento geral; mas quando estas competncias, perturbadas, se
entrechocam e se entravam, preciso uma fora que os volte a pr no lugar. Esta fora no pode
residir num destes poderes, pois servia para destruir os outros; preciso que ela seja exterior, que
seja de algum modo neutra, para que a sua aco se aplique onde for necessrio que se aplique, e
para que seja preservadora e reparadora sem ser hostil. A monarquia constitucional tem esta
vantagem, de criar este poder neutro na pessoa do rei, j rodeada de tradies e de lembranas e
revestida de um poder de opinio que serve de base ao seu poder poltico 682.
Tambm Franois Guizot, na sua 9 lio do Cours d'histoire moderne 683 insiste na ideia de
um poder superior do rei, que lhe advinha do facto de representar a soberania do Estado:
A realeza completamente distinta da vontade de um homem, ainda que se apresente sob
esta forma. Ela a personificao da soberania de direito, desta vontade essencialmente razovel,
esclarecida, justa, imparcial, estranha e superior a todas as vontades individuais e que, a este ttulo,
tem o direito de as governar [] Tomai os sistemas teocrticos, monrquicos, aristocrticos,
democrticos, todos se gabam de ter descoberto em que reside a soberania de direito; todos
prometem sociedade coloc-la sob a lei do seu legtimo senhor. Repito-o: est a a finalidade de
todos os trabalhos dos filsofos, bem como de todos os esforos das Naes.
Neste texto, Guizot reala como ideia de supremacia do rei elemento de continuidade,
de unificao e de representao do todo poltico - correspondiam inmeras manifestaes
680
V., como exemplo, passando em revista todas as teorias sobre a separao de poderes, Marnoco e Sousa, Direito
poltico [], cit., 53 ss.; Jos Frederico Laranjo, Direito constitucional portuguez, Coimbra, Frana Amado, 1898, 98 ss.;
sobre a teoria do Estado de direito alemo e a sua dogmtica dos direitos subjectivos, Gustavo Gozzi, Stato di diritto e
diritti soggettivi nella storia costituzionale tedesca, em Pietro Costa e Danilo Zolo, Lo Stato di diritto. Storia, teoria,
critica, Milano, Feltrinelli, 2002, 260-284; para a Frana, Alain Laquize, tat de droit e sovranit nazionale in Francia,
ibid., 284-316.
681
V., sobre o tema, Marnoco e Sousa, Direito politico [...], cit., 293 ss.; Jos Ferreira Borges, Exame crtico do
valor poltico da expresso soberania do povo e soberania das cortes e outrossim das bases da organizao do poder
legislativo no systema representativo e da sano do rei, Lisboa, 1837; Joaquim Lopes Carreira de Melo, A legitimidade ou A
soberania nacional exercendo a sua aco na constituio das dynastias e formao dos governos em Portugal , Lisboa, Typ.
Universal, 1871.. H.G. 22522 V.
682
Cf., para este tema, Cours de politique constitutionnelle, Paris, Didier, 1836, p. 1-7 (cap. I: Des pouvoirs
constitutionnels).
683
cf. Histoire gnrale de la civilisation en Europe, depuis la chute de l'empire romain jusqu' la rvolution
franaise, 9e Leon - 13 juin 1828, (http://www.eliohs.unifi.it/testi/800/guizot/guizot_lez9.htm, 29.01.2004).
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173
Ibid, p. 169.
691
De acordo com a sua interpretao, tambm a Carta constitucional teria repartido o poder moderador por vrios
rgos, incoerentemente do que se prometia no art. 11, ao autonomizar este poder. Cf. Observaes sobre a Constituio do
Imprio do Brazil e sobre a Carta Constitucional, cit., 116.
692
O Projecto de constituio brasileira de 1823 no inclui um poder moderador, mas o imperador considerado
como um ramo da legislatura, cf. art. 11). Na constituio de 1824, o poder moderador est consagrado no art. 98, em
termos iguais aos do art. 71 da Carta. Sobre a influncia da lio de B. Constant, cf. Silvana Mota Barbosa, L'influence de
l'uvre de Constant sur la pratique politique brsilienne: prsentation d'un indit (217-234), e Thomaz Diniz Guedes, Le
pouvoir neutre et le pouvoir modrateur dans la Constitution brsilienne de 1824 (235-245), Alain Dubois, Anne Hoffmann
et Franois Rosset (eds.), Benjamin Constant en l'an 2000: nouveaux regards, (= Annales Benjamin Constant, 23-24), Genve,
ditions Slatkine, 2000.
693
A Royal Prerogative constitui uma autoridade, imunidade e privilgio consuetudinrios reconhecidos
exclusivamente Coroa pelo common law. Compreende certos poderes de governo executivo, que no esto sujeitos ao
controlo parlamentar. A origem for a discutida desde Thomas Hobbes que lhe atribui uma fonte contratual (por oposio
corrente realista, que via nela uma marca da origem divina do poder real) e admitida por John Locke (Second treatise on
civil government, cap. 14, On prerogative).
694
A ideia de princpio monrquico encontra-se em Montesquieu (Esprit des lois, II, 4). Pelo pacto celebrado
entre o povo, titular do poder legislativo, e o rei, titular do executivo e do judicial, este ultimo governa, no seu domnio
prprio, sem outros limites que no sejam os da constituio e da lei. Sobre o tema, Wolf Nitschke, Volkssouveranitt Oder
Monarchisches Prinzip ?, Bern Peter Lang Publishing, 1995. Cf., antes, p. 68, nota Error: Reference source not found.
695
[] Cumpre advertir que a Carta era dada a um povo na sua grande maioria, rodo pelo fanatismo e com o
sentimento politico diludo em beatices e exterioridades devotas, e em tais casos no era de todo inconveniente deixar
transparecer na lei alguns relmpagos de doutrina; contudo esta circunstncia no seria aceitvel neste tempo em que as
circunstncias mudaram [] o redactor da Carta Constitucional aceita a teoria do poder real e o nome que que estava
reclamando pelo seu objecto, e tratando das atribuies olvidou a teoria que uma vez aceitara, para [] se dei xar ir na
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698
Cf. Trindade Coelho, Manual politico [], cit.,, p. 495.(anti-liberal e esvaziado pela prpria evoluo
constitucional, nomeadamente enquanto sujeitara os actos rgios referenda de um ministrio sado dos equilbrios
parlamentares),
699
Jlio Joaquim da Costa Rodrigues da Silva, "O rotativismo monrquico constitucional: eleies, caciquismo e
sufrgio", Histria Portugal, dir. Joo Medina, vol. 9, Lisboa, Ediclube, 1994, 47/67.
700
Apesar de se tratar de uma hiptese inovadora e, aparentemente, adequada situao politico-constitucional
italiana, parece difcil de aceitar, para Portugal (apesar da semelhana dos textos constitucionais), a ideia de que, por detrs
da cena, a coroa jogava um papel decisivo de conformao poltica. Cf. Roberto Martucci, Storia costituzionale italiana,
cit., 15 ss.; 39 ss..
701
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175
187103.07Marqus
183610.09Conde
dede vilaAvilista187928.08A.
183604.04Duque
LumiaresSetembrista184025.02Conde
BraamcampProgressista188104.06R.
da Terceira
dode
Antnio Manuel Hespanha, Guiando a mo invisvel
BonfimCartista184210.02Duque da
SampaioRegenerador188424.06Fontes
de
TerceiraCartista184623.05Duque
MelloRegenerador188701.01
Luciano
do de
PalmelaProgressista18Sf25.05Duque
CastroProgressista
de
Esta animadverso
pelo poder moderador nem sequer se esbate com o advento de
SaldanhaRegenerador185224.07Duque
de
concepes polticas
organicistas que, em geral, desvalorizavam a teoria clssica da diviso de
SaldanhaRegenerador185826.03Duque
de conceito metafsico 702 e que se inclinavam para a outorga ao Estado simbolizado
poderes como um
LoulProgressista185923.11Duque
da
na sua chefatura
de uma legitimidade poltica autnoma em relao aos resultados do sufrgio.
TerceiraRegeneradorI
81fl27.03Duque
Assim,
quando -doj nos finais do sc. XIX e claramente influenciado pela dogmtica alem do direito
LoulProgressista186515.05Marqus
de
pblica Jos Tavares
insiste no carcter natural de uma chefia poltica hegemnica em relao aos
SProgressista 186814.01Conde
de
outros poderes
polticos, ele j no recorre noo de poder moderador antes a critica (p. 6 ss..)
vilaAvilista186923.01Marqus
de
, apoiando-se
preferentemente na nova ideia, porventura mais forte, de um poder de governo o
SProgressista187020.01Duque
de
poder governamental
-, que capacitasse o Chefe de Estado para o exerccio de uma vasta soma de
LoulProgressista187021.01Duque
Saldanha
atribuies, de
correspondentes
tanto ao papel regulador do Estado como manifestao orgnica da
sociedade 703, como autonomia da legitimidade real que se entendia decorrer de uma espcie de
eleio negativa 704 705.
No sistema da Carta (art. 74), as atribuies do poder moderador so: a nomeao de pares
sem nmero fixo 706; a convocao extraordinria das cortes quando assim o pede o Bem do Reino,
bem como a sua prorrogao, adiamento ou dissoluo 707; a sano dos decretos das cortes, para
que tenham fora de Lei 708; a livre nomeao e demisso dos ministros; o perdo de penas e a
amnistia 709.
De todas estas atribuies, salienta-se mais do ponto de vista simblico do que do da
efectiva prtica constitucional, em que foi rara 710 a denegao de sano da legislao
parlamentar, ou direito de veto, que, na Carta, tinha eficcia absoluta, e no apenas suspensiva.
Esta prerrogativa explicava-se, ou por razes de ordem terica, como seja a da permanncia no rei
702
Cf. Marnoco e Sousa, Direito poltico [], cit., 74 ss. ("A unidade do Estado no deriva da existncia do poder
moderador, mas da harmonia e coordenao espontnea de todos os poderes", p. 75). Outros escritores tm pretendido
justificar o poder moderador como condio e consequncia da unidade orgnica do Estado. O Estado um organismo cuja
unidade tem a sua expresso e personificao no chefe supremo; e como este no deve ser mera figura decorativa e
ornamental, foroso atribuir-lhe uma funo prpria, correspondente natureza e carcter da sua representao: a
funo moderadora ou unificadora. Mas nos organismos naturais nada h de semelhante ao que pretende ser o poder
moderador nos organismos polticos [] , ibid., p. 8.
703
Todos os corpos ou organismos sociais carecem do uma entidade directora, que concentre e exprima a sua
vontade. No Estado deve pois haver uma pessoa que o represente na vida internacional, e que unifique e coordene as
mltiplas e variadas actividades da sua vida interna, Jos Tavares, Ibid., p. 14.
704
Jos Tavares, Ibid., 19 ss.: A vontade nacional manifesta-se logo a seguir proclamao [do rei], pela ausncia
do qualquer protesto ou movimentao geral da opinio pblica, dando assim o seu tcito assentimento; e depois manifestase expressamente no acto do juramento perante as Cmaras (art. 76), pelo concurso dos Representantes da nao, e
finalmente no acto da aclamao, Jos Tavares, O poder governamental [],, cit., 22. A crtica dogmtica e poltica ao
poder moderador j se encontra em Marnoco e Sousa, Direito politico [], cit., 74-75.
705
claro que a crise de legitimidade do poder moderador se relacionava tambm com elementos puramente
simblicos, como o prestgio da dinastia, ou conjunturais, como o perfil concreto de cada monarca (cf., infra, 276).
706
Pares nomeados entre 1826 e 1880, Clemente Jos dos Santos, Estatsticas e biographias parlamentares, I, 4345. Os Actos adicionais Carta (cf. infra, 14) vo alterando esta prerrogativa.
707
Estatstica do exerccio desta prerrogativa (entre 1836 e 1887, Clemente J. dos Santos, Estatsticas e
biographias [...], II.1, 186-187:
CartistaProgressista
708
Leis promulgadas entre 1834 e 1884 (3 035), Clemente Jos dos Santos, Estatsticas e biographias
parlamentares, I, 43.
709
Cf. J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [], cit., II.1, 290 ss.; Jos Tavares, O poder governamental [], cit,
Coimbra, Imprensa acadmica,1909, 104 ss..
710
Clemente Jos dos Santos, Estatsticas e biograpahias [...], I, 74. Em 1837, na vigncia da Constituio de 1822,
a rainha D. Maria II veta um proposta de lei das Cortes autorizando o governo a demitir oficiais do exrcito e juzes, com o
argumento de que ela violava os princpios estabelecidos na constituio e em leis orgnicas em perfeito vigor, e que em
todos os tempos devem ser respeitadas []. Sendo eu a primeira guarda das garantias individuais consagradas na
constituio, e nas leis orgnicas do Estado, as quais garantias so para todos os portugueses, e para todos os tempos,
repugnava ao meu corao aceder a ama lei, que me parece opor-se a elas, e a estabelecer um precedente de terrvel
influncia (pp. 74 ss.). Em 1845, j sob a vigncia da Carta, a rainha nega a sano a um decreto das cortes permitindo ao
governo criar lugares de tabelio (p. 77).
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11.4.8.2
Poder Legislativo
711
712
As cortes compunham-se de duas cmaras a Cmara dos Pares e a Cmara dos Deputados.
Embora implcita (pelo menos, na ordem de enumerao), mantm-se na Carta uma particular
hierarquia entre elas a que aparece invariavelmente enumerada em primeiro lugar a Cmara dos
Pares (cf. art. 15); nas reunies conjuntas, a dos Pares senta-se direita, a dos Deputados
esquerda (cf. art. 19), sendo os trabalhos dirigidos pelo Presidente da Cmara dos Pares (art. 22);
tambm este que toma o juramento do rei (art. 76).
No entanto, do ponto de vista das suas atribuies politicamente mais importantes, esta
ordem inverte-se. Assim, a Cmara dos Deputados tem a iniciativa [ou seja, condiciona a discusso
na outra Cmara] em matria de impostos, de recrutamento, de exame da administrao passada,
de discusso de propostas de lei, de reviso constitucional (art. 140), para alm de ter que
autorizar a acusao dos ministros de Estado [ou seja, fiscalizao do governo] (arts. 35 a 37).
As atribuies das cortes so mltiplas.
Em relao ao rei, toma o seu juramento e designa sua tutela (art. 15, 1 a 5).
Em relao ao governo-geral do Pas, cabe-lhe velar na guarda da Constituio e promover
o Bem Geral da Nao (art. 15, 7; tambm art. 139 713) e, depois da morte de cada rei, Instituir
exame da Administrao, que acabou, e reformar os abusos nela introduzidos ( 5) 714.
Em relao legislao, compete-lhe 6. - Fazer Leis, interpret-las, suspend-las e
revog-las 715.
Em relao administrao financeira, cumpre-lhe: 8. - Fixar anualmente as Despesas
Pblicas, e repartir a Contribuio directa 716, sendo a iniciativas sobre impostos privativa da
Cmara dos Deputados); 11. - Autorizar o Governo a contrair Emprstimos; 12. Estabelecer meios convenientes para pagamento da Dvida Pblica; 13. - Regular a
Administrao dos Bens do Estado, e decretar a sua alienao; 15. - Determinar o peso, valor,
inscrio, tipo, e denominao das Moedas; assim como o padro dos Pesos e Medidas.
Das suas atribuies militares faz parte 10. - Fixar anualmente, sobre a informao do
Governo, as Foras de mar e terra ordinrias e extraordinrias.
Finalmente, s suas atribuies administrativas pertence 14. - Criar ou suprimir
Empregos pblicos, e estabelecer-lhes Ordenados.
Cada legislatura durava quatro anos 717 e cada Sesso anual trs meses, a contar da sesso
real da abertura, a 2 de Janeiro (arts. 17 e 18).
711
Cf. Tit. IV, arts. 13 ss.. Sobre a teoria do poder legislativo, cf. Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta
[...], cit.,, II.1, 80 ss.; Marnoco e Sousa, Direito poltico [], 391 ss..
712
713
Cf. art. 139: As Cortes Gerais no princpio das suas Sesses examinaro se a Constituio do Reino tem sido
exactamente observada, para prover como for justo.
714
715
Sobre o conceito (formal e material) de lei, cf., para os finais do sculo XIX, Marnoco e Sousa, Direito poltico
[], cit., 394 ss.. Sobre a distino entre lei e regulamento, ibid., 402 ss..
716
A partir do Acto Adicional de 1852, as leis de autorizao de impostos tm vigncia apenas anual (art. 12),
ficando revogada a prerrogativa de os prorrogar para os anos seguintes (art. 137). Cf. infra, 14.1.
717
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177
Perodo: 1868-1884; Fonte: Clemente Jos dos Santos, Estatsticas e biografias parlamentares , cit., I, 450 s..
A Cmara dos Deputados 718 era constituda por um nmero de deputados originalmente
nomeados por eleio indirecta (art. 63) e censitria proporcional populao das circunscries
eleitorais, de acordo com o disposto na lei eleitoral (art. 70) 719. A eleio indirecta era apresentada
como uma forma de compatibilizar um certo alargamento do direito de sufrgio com a fiabilidade
das escolhas: o povo participava, mas apenas confiando a pessoas mais capazes a designao
definitiva dos seus representantes. Assim, evitava-se tanto uma demasiada restrio do universo dos
eleitores, que deslegitimasse o sistema, como o risco de pr na mo dos eleitores a deciso final
sobre os representantes da nao 720. Por sua vez, o sufrgio censitrio procurava restringir a
atribuio do direito do voto, ou aos mais responsveis, ou aos mais conscientes. Os mais
responsveis seriam aqueles que, por possurem um rendimento aprecivel, tinham algo a perder. Os
mais conscientes seriam aqueles que, pelos seus mritos pessoais - nomeadamente a sua instruo -,
podiam alcanar a compreenso racional das questes polticas em jogo na eleio.
Enquanto que os liberais como Constant insistiam na primeira ideia, os doutrinrios
como Guizot insistiam na segunda. Para uns e para outros, o voto era uma funo, que apenas
havia de ser atribuda aos que fossem capazes de a desempenhar bem. Em contrapartida, o sufrgio
universal era defendido pelos democratas, com base na ideia de que o voto era um direito dos
cidados. Mais tarde, as correntes organicistas defendero a ideia de que o voto um direito da
nao, que o atribuir consoante as caractersticas e convenincias do organismo nacional, de
preferncia antes a grupos do que a indivduos como tais e nas condies definidas pelas leis do
Estado. Jos Frederico Laranjo num texto que poderia ser subscrito por todos os professores de
direito constitucional de Coimbra da sua gerao (Manuel Emdio Garcia, Marnoco e Sousa ou Jos
Alberto dos Reis) exprime assim esta ideia:
[] em princpio, todos os cidados, pelo simples facto de serem membros dum Estado
representativo, devem possuir direitos eleitorais; de facto, o Estado nega o sufrgio s classes a que
no pode ser concedido sem perigo e prejuzo para a vida pblica [] mas a aco dos cidados na
vida pblica por intermdio da eleio deve exercer-se atravs dos grupos sociais a que o indivduo
pertence ou atravs das funes de que agente. Os indivduos no constituem na sociedade mais do
que partes integrantes de funes organizadas. Portanto, a representao, para ser orgnica e
verdica, devia reconhecer no eleitor a qualidade de membro duma determinada funo social e no
uma quantidade numrica, exposta a condies artificiais 721
A legislao eleitoral portuguesa assentou nesta ideia de que o direito de voto estava
condicionado pelas capacidades pessoais de responsabilidade ou de ilustrao.
A Carta (bem como a Constituio de 1838) estabelecia um sufrgio restrito, em que o
direito de voto apenas era concedido aos maiores de 25 anos que tivessem um rendimento mnimo
de 100 000$00 722. Em termos europeus, no se tratava de um valor muito elevado 723 O Acto Adicional
718
Cf. arts. 34 ss.; J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional de 1826 e acto adicional de 1852, II.1, 82
ss., 134 ss.; Marnoco e Sousa, Direito politico [], 451 ss..
719
Sobre as eleies e as diferentes leis eleitorais, Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit.,, II.1,
86 ss.; 121 ss.; Marnoco e Sousa, Direito politico [], 124 ss.; Jos Frederico Laranjo, Princpios [], cit., 1898, n 57 (em A.
M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria [...], F3); Jos Alberto dos Reis, Sciencia politica e
direito constitucional, 200 ss.. V. ainda, uma descrio dos sistemas eleitorais portugueses em Antnio Francisco de Sousa, A
representao poltica nas cortes constituintes de 1821-22, de 1837-38 e de 1911 , Lisboa [s.n.], 1986. Relatrio de mestrado
em direito constitucional, Faculdade de Direito, Univ. de Lisboa. Sobre a teoria subjacente, cf. supra, cap. 11.2. Sobre a
evoluo do cartismo relativamente s eleies, cf. infra, Error: Reference source not found ss. ; leis eleitorais, compiladas
e prefaciadas por Pedro Tavares de Almeida (org. e introd. de), Legislao eleitoral portuguesa: 1820-1926 [...].
720
Sobre o sufrgio indirecto e censitrio, cf. Marnoco e Sousa, Direito politico [], cit., 471 ss.
721
Cf. Jos Frederico Laranjo, Princpios de direito poltico [], 1898, p. 146 ss..
722
Para dar uma ideia do que isto podia significar, um elemento de referncia: uma jorna diria, pelos meados do
sc., era de c. 650 rs..
723
Cf. Henrique Baptista, Eleies e parlamentos na Europa, Porto, 1903. Em geral sobre a histria dos modelos
eleitorais, Raffaele Romanelli, How did they become voters? The History of franchise in modern European representation,
The Hage, Kluwer Law International, 1998; Maurizio Cotta, Parliamentary representatives in Europe, 1848-2000: legislative
recruitment and careers in eleven European countries, Oxford, Oxford University Press, 2000. Em Inglaterra, pas
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178
frequentemente tomado como exemplo, o sufrgio universal s foi institudo em 1928. De 1688 a 1832 tinham direito de voto
(franchise) c. de 10 % da populao masculine adulta. O Great Reform Act, de 1832, continha medidas (nomeadamente
redistribuindo pelas cidades os votos dos rotten boroughs, pequenos crculos eleitorais cujos representantes eram, de
facto, escolhidos por um notvel local) que elevaram um pouco aquela percentagem (para c. 12 %).. O Second Reform Act,
de 1867, estabeleceu o sufrgio universal para os chefes de famlia, elevando a percentagem de eleitores para 32 % dos
homens adultos. O voto secreto foi institudo pelo Secret Ballot Act, de 1872, enquanto que o Corrupt and Illegal Practises
Act, de 1883 punia tentativas de falseamento dos resultados eleitorais. O Franchise Act, de 1884 e o Redistribution of Seats
Act, de 1885, elevaram o eleitorado para 56% da populao adulta masculina (para uma sntese histrica cmoda e precisa, v.
http://en.wikipedia.org/wiki/Elections_in_the_United_Kingdom#Expansion_of_the_franchise [2004.05.14]. Para a Frana,
Pierre Rosanvallon, Le peuple introuvable. Histoire de la reprsentation dmocratique en France, Gallimard, 1998. Para os
Estados Unidos, Horst Dippel, Representation, Representatives and the Right to Vote, Or the Arduous Path Towards
Democratic Representation in the United States, 1776 1849, em Horst Dippel, Novas perspectivas sobre o
constitucionalismo moderno, Lisboa, Gulbenkian (em preparao).
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Se, de eleitores passarmos a elegveis, a situao piorava, pois, com os limites mnimos
de renda impostos pela Carta, apenas c. de 2% da populao total podia ser deputado, sendo
que, depois do alargamento do universo eleitoral operado pela lei de 1878, esta desproporo
entre eleitores e elegveis ainda se agrava-se 726.
Tomando um exemplo concreto, o do universo eleitoral de Viana do Castelo em 1857,
chegamos ao seguinte grfico, onde os sucessivos patamares de restrio se tornam visveis.
725
726
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12%
10%
8%
6%
4%
2%
0%
Arcos Caminha Coura Melgao Mono Ponte Ponte Valena Viana Cerveira
da
de Lima
do
Barca
Castelo
Habit. / Recens.
Fonte: Relatorios sobre o estado da administrao publica nos districtos administrativos do continente
do Reino e ilhas adjacentes em 1858, Viana do Castelo (S.C. 1164 A.)
Pela mesma poca, em Coimbra 727, numa eleio em que se apresentaram como candidatos,
nada menos do que trs conspcuos professores da Faculdade de Direito, eram eleitores 13 % da
populao tendo votado efectivamente 78 % dos recenseados. Ou seja, de facto, participaram 10 %
dos habitantes.
Como se v, a introduo de requisitos censitrios ou de habilitaes escolares, ainda que
mnimas, reduzia muitssimo o universo eleitoral, sobretudo at lei de 1878. Para alm disso, a
organizao dos crculos eleitorais podia influenciar muito os resultados eleitorais. A criao de
grandes crculos plurinominais diminua o peso dos influentes locais, dissolvia os laos de poder da
sociedade civil, e colocava os resultados eleitorais na dependncia das instrues emanadas do
governo ou das lideranas partidrias nacionais. A combinao de zonas urbanas com zonas rurais no
seio de um mesmo crculo dilua os sentimentos mais avanados dos habitantes das cidades no
conservadorismo das populaes rurais 728.
727
Vicente Ferrer Neto Paiva, que obteve 37 % dos sufrgios, Francisco Jos Duarte Nazareth (31 %), Baslio Alberto
de Sousa Pinto (31 %). Fonte: Relatorios sobre o estado da administrao publica nos districtos administrativos do
continente do Reino e ilhas adjacentes em 1858. Coimbra.
728
Cf. Pedro Tavares de Almeida, Eleies e caciquismo [...], cit., p. 46 ss. Legislao eleitoral ulterior, mais ou
menos restritiva, mas jogando com os mesmos elementos: L. 30.5.1878 (a mais liberal, estendendo o voto a todos os chefes
de famlia, independentemente do seu rendimento ou de saberem ler e escrever), dec. 28.3.1895 (= L. 21.5.1896), L.
26.7.1899, D. 8.8.1901 Em toda esta legislao, as mulheres eram inabilitadas, bem como os criados de servir (trabalhadores
domsticos por conta de outrem. V., sobre o tema, Jos Frederico Laranjo, Princpios [], cit., 147 ss.; Trindade Coelho,
Manual poltico [], 457 ss.. 1834 (28.5, 125 deputados); 1836 (8.10, 120 deputados); 1838 (9.4, 142 deputados); 1842 (5.3,
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198
Cf. [Diogo Augusto de Castro Constncio], Estatstica methodica do pariato civil e ecclesiastico, desde a sua
fundao at 28 de Maio de 1875, Lisboa, Imprensa Nacional, 1875.
731
V., sobre o tema, Marnoco e Sousa, Direito politico [], 416 ss..
732
Ibid., 415.
733
Ibid., 416.
734
736
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Poder Executivo
11.4.8.3.1
744
O poder executivo residia no rei, que o exercia pelos seus ministros (ou secretrios) de
Estado (art. 75).
Embora isto no transparea da ordem de enumerao do art. 75 da Carta, o ncleo mais
permanente das atribuies do executivo o governo e, dentro deste, a administrao 745. A
estas atribuies se referem os 3 e 4 (nomeao de magistrados e funcionrios), 12 (expedio
de decretos, instrues e regulamentos adequados boa execuo das Leis e 13 (prover a tudo
que for concernente segurana interna [e externa] do Estado, na forma da Constituio). Uma
leitura destes pargrafos - postos ao mesmo nvel das atribuies mais vistosas, mas tambm mais
excepcionais, enunciadas nos restantes - no daria uma ideia do carcter central, autnomo e
permanente que a funo executiva tem no Estado liberal. De facto, quem ler desatentamente a
enumerao de funes do art. 75, ficar com a ideia de que o executivo se limitava a assegurar
737
Cf. Oliveira Martins, As Eleies, Lisboa, Carvalho & C, 1878, pp. 58 e ss.. J no sculo XX, o corporativismo
recolhe daqui a sua doutrina do sufrgio orgnico. Sobre Oliveira Martins e as suas ideias polticas e sociais, Hallensleben,
Ekkehard, J. P. de Oliveira Martins und der Sozialismus, cit.; Rui Ramos, Liberal reformism in Portugal: Oliveira Martins
[...], cit..
738
739
Sobre as ideias de reforma da Cmara dos Pares dos finais da monarquia, v., infra, 14.3 ss..
V. Marnoco e Sousa, Direito politico [], cit. 433.
740
742
744
Cf. Tit. V, cap. II, arts. 75 ss.; cf. Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit.,, II.1, 24 ss.; II.2,
10 ss.; Marnoco e Sousa, Direito politico [], 681 ss..
745
Sobre a contra-distino e respectivos mbitos do governo e da administrao, J. J. Lopes Praa, Estudos [],
II.2, 81 ss..
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746
Todas estas atribuies eram da responsabilidade do rei. No entanto, sendo este inviolvel e
sagrado (art. 72), era necessrio que algum assumisse a responsabilidade poltica e at criminal
dos seus actos. Era esta a finalidade do instituto da referenda ministerial (art. 102), que obrigava os
ministros a referendar e assinar todos os actos do poder executivo, sem o que no podero ter
execuo. Esta assinatura responsabilizava o ministro pelo acto praticado, em termos de este nem
sequer se poder eximir invocando a ordem real (art. 105) 748 749.
Uma vez passada a onda fisiocrtica que era, sobretudo, uma reclamao de liberdade
cidad perante a organizao corporativa e, depois, perante o Estado de polcia 750, o Estado liberal
continental 751 cujo prottipo (e no a excepo) o Estado administrativo e empreendedor do I
Imprio francs 752 encarregou-se da funo de estabelecer a ordem e de garantir a estabilidade, o
que no exclua um pronunciado dirigismo econmico, social e poltico. Neste sentido, a funo dita
executiva transformou-se progressivamente numa funo autonomamente activa e
politicamente dominante: quase todos os actos do Estado eram, na verdade, actos executivos,
descontados os comparativamente raros actos legislativos e os dispersos e de impacto
essencialmente inter partes - actos judiciais 753.
Isto j era assim no momento em que a Carta surgiu. Mas, durante a sua longa vigncia, slo- cada vez mais, nomeadamente quando o Estado se passa a ocupar de tarefas de fomento
metropolitano e colonial, da educao e, at, de assistncia e de regulao industrial 754. Estas
progressiva revelao (i.e., visibilizao, consciencializao) e expanso das actividades de governo
iriam tornar rapidamente bvio de que modo era eufemizadora a descrio que a Carta fazia das
funes do Executivo 755. Obrigando, por isso, a uma srie de reajustamentos de sentido do texto
constitucional.
Notaremos, de seguida, os principais: (i) redesenho da teoria do poder executivo 756; (ii)
reforma do sistema de garantia dos direitos dos particulares em relao ao Estado 757; e (iii)
redefinio do sistema de relaes entre o rei e o executivo 758.
746
Funo ainda partilhada com o judicial. A enumerao das atribuies do executivo na Constituio de 1838
ainda mais surpreendente, pois exclui totalmente as actividades de governo e de administrao.
747
As outras atribuies do executivo eram: 1. - Convocar as novas Cortes Gerais ordinrias [no dia 2 de Maro
do quarto ano da Legislatura existente no Reino de Portugal; e nos Domnios no ano antecedente; teoricamente, esta
atribuio devia competir ao poder moderador]; 2. - Nomear ou prover dignidades eclesisticas e nomear magistrados e
demais empregos civis, polticos, militares e diplomticos ( 3, 4, 5 e 6); 7. - Dirigir a poltica externa ( 7, 8 e 9);
conceder Cartas de naturalizao e distines ( 10 e 11); 13. - Decretar a aplicao dos rendimentos destinados pelas
Cortes nos vrios ramos da Pblica Administrao; 14. - Conceder ou negar o beneplcito aos documentos eclesisticos []
que se no opuserem Constituio, e precedendo aprovao das Cortes, se contiverem disposio geral.
748
Marnoco e Sousa, Direito politico [], 721 ss..
749
Sobre o Conselho de Estado, v. cap. VI, arts. 107 ss.; Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit.,,
Cf., em sntese, A. M. Hespanha, Cultura jurdica europeia [...] 2003; cap. 7.2.3.; Ana Cristina Nogueira da
Silva, O modelo espacial do Estado moderno, Lisboa, Estampa, 1998, 23-34.
751
Tambm na constituio inglesa haveria que distinguir uma constituio terica, dominada pelo princpio dos
checks and balances e uma constituio prtica, em que ao governo vinham a caber atribuies materialmente legislativas.
Tal a perspectiva de John James Park (1795-1833), The dogmas of the constitution. Four lectures, London, 1832; trad.
Castellana, Los dogmas de la Constitucin, ed. e introd. de Joaqun Varela Suanzes, Istmo, Madrid, 1999)..
752
Cf. L. Mannori e B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, cit., 251.
753
Sobre esta evoluo no sentido da autonomia e reforo do governo, v. I. Sarasola, Direccin poltica y funccin
del gobierno [...], cit..
754
Cf., infra, cap. 15.
755
Em 1838, Baslio Alberto de Sousa Pinto ensinava aos seus alunos que desta importncia do poder Executivo,
que proveio o chamar-se, Governo, porque ele o que principalmente governa; Prncipe, porque ele o principal, e cuja
aco d mais nos olhos do povo; Soberano, porque no obstante ser a Soberania a reunio de todos os poderes, este contudo
aquele, que mais influ na Sociedade. (Anlise da Constituio de 1838, cit., p. 161).
756
V. p. 202.
V. p. 205.
758
V. p. 209
757
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759
760
761
Lista das ditaduras (por partidos), entre 1852 e 1889, Clemente Jos dos Santos, Estatsticas e biografias , cit.,
II.1, 191; leis de ratificao de decretos ditatoriais (1837-1887), ibid., III.3, 611.
762
Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [], cit., II.2, 47. Para Sieys, a lei obrigava os cidados, ao
passo que o regulamento obrigava apenas a administrao (E. Sieys, Escritos [], cit., 307).
763
Para o Imprio Alemo, v. M. Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts [],II, 370 (verso ingl., 346).
764
Marnoco e Sousa orienta-se fundamentalmente neste sentido: Durante muito tempo, distinguiu-se a lei do
regulamento, dizendo que a lei estabelece a mxima, o princpio, a generalidade, ao passo que o regulamento as
particularidades; a lei dispe sobre a substncia dos direitos, O regulamento sobre os modos de tempo, de lugar e de forma.
Mas, assim, enunciam-se mximas vagas, que no permitem fazer a distino entre a lei e o regulamento. As palavras de
deliberao e execuo, observa justamente Meucci, de generalidade e particularidade, de substncia e modos, tm um
sentido inteiramente relativo [] Parece-nos, entretanto, que possvel distinguir a lei do regulamento, desde o momento
em que se note que a lei tem por objecto declarar o direito, ao passo que o regulamento tem por objecto desenvolv-lo e
adapt-lo sua aplicao. Por isso, a atribuio de direitos ou a imposio de obrigaes generalidade dos cidados
objecto da exclusiva competncia da lei. assim que com regulamentos no se podem instituir tribunais, criar autoridades
pblicas, incriminar factos, sancionar penas, restringir direitos pblicos ou privados dos cidados, etc.. Pelo contrrio, todas
as disposies que se proponham desenvolver e tornar efectivos os direitos declarados pela lei, e que, de acordo com ela,
tendam a promover o bem-estar intelectual e moral da sociedade, so da competncia do regulamento, Marnoco e Sousa,
Direito politico [], cit., 402/403. Sobre este tema, em sentido semelhante, Jos Frederico Laranjo, 1898, Princpios de
direito poltico, 1898, ns. 43 e 44 (em A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria [...], F3);
Jos Tavares, O poder governamental , cit., 150.
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765
Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [], cit., II.2, 47.
766
"Com efeito os regulamentos no podem nem criar empregos pblicos, nem autorizar impostos, nem quaisquer
crimes, nem impor penas, nem prejudicar os direitos pblicos dos cidados, nem estatuir relativamente aos direitos privados,
limitando-se neste ponto a desenvolver os princpios consignados na lei" (ibid.).
767
Embora a distino entre actos normativos legislativos e regulamentares (e a subjacente teoria da diviso dos
poderes) comeasse a declinar logo que a distino entre legislativo e executivo perdeu o seu tommarcadamente poltico, ela
s abertamente subvertida por Paul Laband (1838-1918), cuja lio j influencia a literatura jurdica portuguesa dos fins de
sculo (sobretudo, por via das suas obras Das Staatsrecht des Deutschen Reichs, Tbingen, 1876-82, 3 vols; resumidos em no
manual de Marquardsen, Handbuch des ffentlichen Rechts der Gegenwart, Tbingen, 1883, trad. franc. Le Droit Public de
l'Empire Allemand, V. Giard & E. Brire, Paris, 1901.
768
Guimares Pedrosa, Curso de Sciencia da administrao [], 1909, 29]; cf. tambm ibid., 80 e 144.
769
Cit. por Clemente Jos dos Santos, Estatsticas [], cit., III.1., 164.
770
771
Marnoco e Sousa, Direito politico [], cit., 746-766;Jos Tavares, O poder governamental [], cit., 169.
772
A edio do Allgemeines Staatsrecht geschichtlich begrndet de 1851-1852; foi traduzido em francs por A. de
Riedmatten, em 1889; pouco depois, recomendado como livro de texto na Faculdade de Direito de Coimbra.
773
774
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203
Como tinha sido a teoria do equilbrio dos poderes que inspirara os mecanismos
constitucionais de limitao do executivo, a mudana nas atribuies de facto do governo provocara
o colapso do edifcio jurdico que garantia a limitao deste. Pensado como mero executor das leis,
como simples extenso aplicativa das decises do parlamento, o governo era tido como controlvel
politicamente pelo parlamento, nomeadamente nos termos dos arts. 15, 7 e 139. O que agora se
verifica, porm, que nem o parlamento tem a possibilidade de fiscalizar toda a frentica
actividade governativa, nem pode escapar aos poderes de condicionamento de que o governo
dispe, nomeando funcionrios, gerindo a atribuio de benesses, lanando melhoramentos,
apoiando empresas, concedendo servios. Pois tudo isto constitua um instrumento de controlo, no
apenas do voto, mas mesmo dos eleitos. Esta progressiva desactualizao dos meios tradicionais de
controlo poltico do governo seria, para alguns publicistas, uma das causas da crise poltica que se
manifestava nos finais da monarquia:
O nosso governo parlamentar enferma de trs vcios: O excessivo predomnio do poder executivo; a m
constituio do parlamento; a defeituosa organizao dos partidos polticos. O excessivo predomnio do poder
executivo determina a subordinao do parlamento e tira-lhe toda a independncia para fiscalizar os actos deste
poder. Desse excessivo predomnio do poder executivo na nossa vida politica, que resultam as frequentes
ditaduras e delegaes das funes legislativas no governo. necessrio reforar o poder legislativo e para isso
encontramos suficientes trs disposies da proposta de 14 de marco de 1900 776: a reunio das cortes por direito
prprio, a restrio da faculdade da sua dissoluo e a no aplicao pelo poder judicial dos decretos,
regulamentos ou ordens do governo que no sejam conformes s leis [] certo que alguns escritores, como
Poinsard, mostram-se favorveis aplicao entre ns do regmen simplesmente representativo, no atendendo
afinal a que o mal de toda a nossa vida constitucional tem sido o excessivo predomnio do poder executivo, que
aquele regmen ainda viria a fortificar [] 777.
776
Segundo esta proposta progressista de reforma constitucional que acabaria por no ser aprovada, dada a
oposio regeneradora -, os tribunais teriam competncia para conhecer da constitucionalidade das leis, no podendo aplicar
decretos, regulamentos ou ordens do governo que no fossem conformes s leis e constituio. Cf. infra, cap. 14.5.
777
Marnoco e Sousa, Direito poltico [], cit.,, 386. Sobre a crise do sistema constitucional, v. tambm J. A. Ismael
Gracias, Carta constitucional da Monarquia Portuguesa [], cit., Nova Goa, 1895, xxxiv. E, infra, cap. 13.
778
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11.4.8.3.2
Isto exigiria uma rigorosa separao entre a administrao poltica e civil, por um lado, e a
administrao judicial, por outro, de acordo com um princpio que tinha sido estabelecido em
Frana pela lei de 16.8.1790 e, em Portugal, reafirmada pelos decretos de 16.5.1832 783:
780
782
783
A mais bela, e til descoberta moral do sculo passado foi, sem dvida, a diferena de administrar e julgar... A
administrao a cadeia, que liga todas as partes do corpo social, e forma delas um todo, fazendo-as referir a ele. A Justia
a inspectora, que impede que os anis da cadeia se rompam, corrigindo os vcios, e os abusos de todas as divergncias; por
isso, administrar a regra geral, julgar a regra particular. A necessidade da administrao nasce das relaes, e das
necessidades sociais, e a necessidade dos julgadores nasce das fraquezas, e das molstias do corpo social; a Justia e
consequncia da Administrao, porque esta representa a unio dos interesses sociais, e a Justia meio de reprimir os
divergentes, e de os fazer entrar no circulo geral, e na concorrncia do bem comum. A primeira a aco da comunidade
social, a segunda o remdio dos males, que vm atacar o bem publico.
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Porm, a criao deste meio contencioso de defesa de direitos punha de novo em risco a
eficcia da administrao na realizao do interesse pblico. Na verdade, a prpria natureza de um
dos direitos envolvidos o direito da sociedade ao seu bem-estar, prosseguido pela administrao
exigia uma lgica de resoluo do diferendo distinta daquela que presidia deciso dos conflitos de
direitos privados. Da que fosse de temer que os tribunais comuns, afeioados a esta ltima lgica,
no estivessem em condies de entender correctamente as necessidade e urgncias da
administrao, ao prosseguir o interesse pblico. Isto recomendaria a criao de uma jurisdio
especial para a apreciao das queixas dos particulares, sempre que estas se dirigissem contra a
administrao, procurando fazer valer interesses privados em face do interesse geral. Da, a
necessidade de distinguir o mbito de jurisdio do contencioso comum do contencioso especial dos
actos da administrao o contencioso administrativo 787:
Podemos, porm, dizer em regra geral: no podem pertencer ao Contencioso Administrativo
seno os Recursos que tiverem por objecto uma reclamao fundada sobre um direito, que a
Administrao desatendeu ou ofendeu, por meio de actos que praticou [] Assim, quando se trata de
questes de direito comum, nas quais s esto em conflito interesses particulares, evidente que
784
Cita Furart, Elments de droit public et administratif, Tomo 1, Liv. 1, Cap. 5, p. 155 e ss. da 3
edio.
785
786
787
Sobre esta distino, v. tambm J. J. Lopes Praa, Estudos [], II.1., 309 ss..
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206
788
Cita: G. Dufour, Trait Gnral do Droit Administratif appliqu; E.-R. Laferrire, Cours do Droit Public et
Administratif; L.-A. Macare!, Tribunaux Administratifs; Carmenin, Questions de Droit Administratif; F. Foucart, lments de
Droit Public et Administratif; Alfred Blanche, Dictionnaire Gnral dadministration (s.v.: Administration ,
Contentieux , Tribunaux administratifs ; A. Vivien, tudes Administratives.
789
790
791
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207
O dec. de 11.6.1870 (Jos Dias Ferreira) determinou que, enquanto se no regulasse definitivamente a
organizao e os servios do Supremo Tribunal Administrativo (o que s aconteceria com a lei de 1.4.1875 [Rodrigues
Sampaio]), este tribunal assumiria todas da seco do contencioso administrativo do Conselho de Estado. Reorganizao pelo
dec. de 29.7.1886; cf. Jos Tavares, O poder governamental [], cit., 241 ss..
793
794
Sobre a justia administrativa na Europa continental, cf. L. Mannori & B. Sordi, Storia del diritto
amministrativo, cit., 343 ss.; introduo mais breve ao tema, sobretudo para a Frana, depois da Revoluo, v. E. Garca de
Enterra, La lengua de los derechos [...], cit., 181 ss...
795
Cf. J. J. Lopes Praa, Estudos [], II.2, p. 159 ss.; J. F. Marnoco e Sousa, Direito poltico [], cit., 721 ss..
796
Sobre o tema da responsabilidade dos agentes do Estado, v., antes, caps. 8.7.3 e 8.7.5 (Const. 1822); cap. 11.4.5
(Carta).
797
Quanto responsabilidade meramente civil, Marnoco e Sousa considera difcil sustentar que o ministro pode
escapar a ela, visto o art. 2400. do Cod. Civ. dispor que, se os empregados pblicos, excedendo as suas atribuies legais,
praticarem actos de que resultem para outrem perdas e danos, sero responsveis do mesmo modo que os cidados (Direito
politico, cit., 737 s. ).
798
Cf. supra, cap. 8.7.5. 1821. discusso do art. 159 do projecto da Constituio de 1822 na sesso de 1 de
Dezembro. 1823 (3. Jan.). Responsabilidade dos funcionrios. 1826, sesso de 4.12, parecer n 54. 1828. Projecto de lei n
173 do deputado Jos Machado de Abreu, impondo a responsabilidade aos ministros e conselheiro de Estado, e indicando a
maneira de proceder contra eles, 6 do Fevereiro de 1828, p. 195. Proposies dos pares Conde de S. Miguel, Marqus do
Alegrete e Conde de Lumiares, 19 e 21 de Janeiro de 182S, DCG, p. 57. 1834. Projecto do Duque de Palmela sobre
responsabilidade ministerial, Gazeta do Governo, n 83, de 4 de Outubro p. 427. 1834 a 1835, sesso legislativa, projecto n
36-A. 1836. Proposta de Jos Cabral Teixeira de Morais, sobre responsabilidades de diferentes funcionrios pblicos, Dirio
do Governo, n 37, de 18 de Maro, pg. 372.1838. Projecto do senador Flix Pereira de Magalhes (projecto n 200-E); foi
remetido comisso competente; sem sequncia; 1848 (01. Abril). Projecto do par Flix Pereira de Magalhes. 1880.
Relatrio e proposta de lei do Ministrio da Justia sobre responsabilidade ministerial, Dirio da Cmara dos Deputados,
1880/02/04, pp. 396-399; 1880/02/06, pp. 396-399; 1880/04/10,1pp. 353-1370; 1880/04/12,1pp. 372-1389; 1880/04/13,1pp.
398-1409; 1880/04/14. 1893 Proposta de lei do ministro da Justia sobre a responsabilidade dos ministros de Estado, Dirio
da Cmara dos Deputados, 1893/05/16, 30-35 No foi discutido (cf. ndice a pp. XX). 1902. Renovao de iniciativa da
proposta de lei apresentada pelo ministro da Justia em 16 Maio de 1893 sobre responsabilidade ministerial, Dirio da
Cmara dos Deputados, 1902/01/02, 11-16. 1903. Renovao de iniciativa da proposta de lei apresentada pelo ministro da
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208
11.4.8.3.3
A unidade do governo.
Marnoco e Sousa, Direito politico [], cit., 227-28. Cf. tambm Jos Frederico Laranjo, Princpios [], cit., Livro
III, 1898, p. 81 ss..
800
A Carta referia-se relao entre o rei e os ministros de forma que insinuava a exclusiva responsabilidade destes
perante o rei (seus [do rei] ministros, art. 75; e estabelecia expressamente que a nomeao dos ministros era um acto livre
do rei, como titular do poder moderador (art. 74, 5).
801
Tambm Jos Frederico Laranjo, Princpios de direito poltico, cit., 1898, ns. 31 a 35.(A. M. Hespanha & Cristina
Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria [...] F3)
802
Como o Conde Duque de Olivares (com Filipe III) ou o Conde de Castelo Melhor (com D. Afonso VI).
803
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209
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210
fixao unitria dos fins do Estado, definindo, de forma concreta, o complexo das
actividades de governao e dando-lhes coerncia;
estabelecimento
administrativas;
de
regras
uniformes
de
processamento
das
matrias
O progresso deste modelo administrativo no teve o mesmo perfil em todas as reas, como
se dir adiante (cf. p. 11.4.8.3.4).
11.4.8.3.4
O que antes se disse sobre a construo dogmtica do Estado e, no seu mbito, da funo de
governo (cf. supra, 11.4.7) tem agora que ser completado por uma perspectiva mais voltada para os
aspectos poltico-institucionais, tambm eles convergentes no sentido do incremento da funo
governativa.
A um processo inicial de reequipamento institucional da governao, desencadeado pelas
necessidades financeira, vo-se juntar outros de idntico sentido, motivados por outros novos
desgnios de governo (militar, penal-disciplinar, de fomento, assistencial). Esta encarnao
institucional do Estado constitui um movimento de longa durao que, pr-anunciado com o Estado
de polcia, nos finais do sc. XVIII, se desenvolve no Estado napolenico e se estender pelos sculos
XIX e XX. Em paralelo, isto leva a um esvaziamento dos plos polticos perifricos, aos quais
competiam antes, nas suas mais restritas dimenses, as funes de governao agora
progressivamente apropriadas pelo Estado.
A definio dos fins do Estado vai-se complexificando medida que a viso liberal clssica
e, realmente, sempre pouco correspondente realidade das coisas, pelo menos na Europa
continental - de um Estado guarda-nocturno superada. Pelos finais do sculo, Guimares Pedrosa
enumera-os deste modo: Muitos factores podem concorrer para a segurana interna do Estado, no
sendo a fora armada, a qual de momento pode restabelec-la, o elemento fundamental da sua
manuteno. Ela assenta no acerto de muitas e variadas providncias. Convm, como diz o Sr. Dr.
Lopes Praa [Estudos sobre a Carta []., t. III, p. 57] desenvolver e animar as indstrias, e remover
as causas da misria, das doenas e dos crimes, organizando escolas, promovendo a sua frequncia,
dirigindo a emigrao, minorando os efeitos das calamidades pblicas, no incitando os capitais a
811
Nos ministrios, instituio caracterstica dos estados modernos, encontra-se a unidade administrativa dos
diversos servios pblicos de que se ocupa a administrao central. Assim, o conceito de ministrio ser - a instituio
pblica destinada direco de urna das grandes partes em que organicamente se divide a actividade administrativa do
Estado (Guimares Pedrosa, Sciencia da administrao [], 41).
812
Guimares Pedrosa, Sciencia da administrao [], 48; de que era contrapartida a garantia administrativa dos
subordinados (c. supra, p. 146).
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211
814
Cf. Arthur Moraes de Carvalho, Companhias de colonizao, cit. (discusso da questo em Portugal, p. 160 ss.).
815
816
Sobre esta competncia especializada, Cristina Nogueira da Silva, A cidadania nos Trpicos, cit..
Agora publicados conjuntamente em I. A construo da ordem. II. Teatro de sombras, Rio, Editora UFRJ, 1998.
Cf., sobre a questo, Joo Caupers, A administrao perifrica do Estado. Estudo de cincia da administrao, Lisboa,
Imprensa Nacional, 1994, 417-422.
817
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212
Anos
1854
1890
1854
1890
280
277
0,6%
0,5%
41
40
0,1%
0,1%
79
125
0,2%
0,2%
106
121
0,2%
0,2%
Policia
1862
3362
4,0%
6,4%
Defesa
36814
29606
79,6%
56,1%
Negcios estrangeiros
91
143
0,2%
0,3%
39273
33674
84,9%
63,9%
Finanas
3552
10138
7,7%
19,2%
Fomento Econmico
226
2398
0,5%
4,5%
Correio
312
3293
0,7%
6,2%
4090
15829
8,8%
30,0%
Ensino
1968
1514
4,3%
2,9%
Cultura
65
121
0,1%
0,2%
2033
1635
4,4%
3,1%
Sade
517
959
1,1%
1,8%
Assistncia
243
370
0,5%
0,7%
760
1329
1,6%
2,5%
110
271
0,2%
0,5%
Sem classificao
Total Geral
46266
52738
100,0%
100,0%
Fonte: Lus Espinha da Silveira, "A administrao do Estado ", cit., 328
818
Note-se que passar de uma medida a outra modifica substancialmente a leitura dos resultados. Tomar como base
apenas o nmero dos funcionrios oculta despesas muito importantes com o funcionamento, aprovisionamento,
investimento, etc.
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213
II
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214
Actividades do
Estado
Guerra
Adm. Negcios
Meios gerais
Finanas
Org. judicial
Administrao interna
Adm. da justia
estrangeiros
(excluindo justia)
Org. carcerria
Actividade jurdica
Organizao da
Polcia e
administrao
expropriao por
judiciria
utilidade pblica
Teoria das
relaes entre os
circunscries
empregados e as
administrativas locais
administraes
Actividade social
Defesa dos
cidados contra os
Ingerncia nas
actos
relaes fsicas
Ingerncia nas
relaes intelectuais
econmicas
Populao
Emigrao
Sade pblica
Ingerncia nas
relaes
administrativos
Teoria das
Distino entre lei
e regulamento
Defesa jurisdicional
Justia
administrativa
Instruo primria
Instruo
Instruo
secundria
pblicas
Cons de Estado
Sobre a produo
Adm. da agricultura
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215
Sobre a circulao
Adm. florestal
Adm. mineira
Sobre a distribuio
Leg. industrial e
Assistncia pblica
operria
e obras pias
Estradas ordinrias
Navegao
Caminhos-de-ferro
Correios
Crdito e B
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Este foi o objectivo do D. de 25.11.1897 820 que estabeleceu uma estrutura comum a todos os
ministrios (com excepo do da Guerra e do Conselho do Almirantado): secretaria-geral, direcesgerais, reparties e seces. Ao mesmo tempo que se estabelecia um regime comum de
provimento, progresso na carreira e termo de funes dos funcionrios 821. Dentro desta moldura
geral, cada Ministrio tinha a sua especfica estrutura 822.
Esta homogeneizao implicava tambm um redesenho da figura institucional do
funcionrio 823.
819
820
821
Art 2 Os servios das Secretarias de Estado [...] sero distribudos por direces gerais e reparties, e por
seces, sendo conveniente ; e o pessoal superior de cada direco geral ser constitudo por um director geral, chefes de
repartio, primeiros oficiais, segundos oficiais e amanuenses, que recebero respectivamente os vencimentos de 1:480$000
ris, 1:280$000 ris, 900$000 ris, 500$000 ris e 240$000 ris. Art. 3. O pessoal menor de cada Secretaria de Estado servir
em todas as direces gerais que a constiturem, e ter um chefe, contnuos, correios a cavalo e correios a p, que
respectivamente recebero os vencimentos de ris 500$000, 3004$000 ris e 292$000 ris, e os correios tambm as quantias
destinadas despesa dos cavalos, penses e moradias, nos termos da legislao em vigor. Art. 10. Os concursos para
provimento dos lugares das Secretarias de Estado sero feitos por meio do provas escritas ou orais sobre pontos acomodados
categoria dos lugares e natureza dos servios, que lhes pertencem. 1. Os candidatos aprovados em concurso, que tive rem bom e efectivo servio, sero despachados segundo a ordem da classificao, a qual ser feita por grupos, e, sendo esta
igual, por antiguidade.
822
Cf., para detalhes, Guimares Pedrosa, Sciencia da administrao [], 61. A ttulo de exemplo, para o Ministrio
do Reino:
Dir. Ger.. Administrao poltica e civilAdministrao poltica e segurana pblica1897-12-23 D
1899.10.04 D
1901.12.24 D
1907.08.19 DAdministrao civilDir. Ger. Instruo Primria1907.08.19 DDir. Ger. Instruo secundria, superior e
especialDir. Ger. de sade e beneficncia pblica1901.06.123 Repartio da contabilidade1881.08.31Servios
externosAdministrao territorialSegurana pblica (polcias municipais e distritais)Escolas, liceus, Universidade, Academias
de Belas Artes e Conservatrios, Bibliotecas e ArquivosGuardas mores de sade e delegados de sadeInspeo e
superintendncia de estabelecimentos particulares
823
Sobre a histria do funcionalismo na Europa, nomes e ttulos de referncia: Hans Hattenhauer, Geschichte des
Beamtentums, Kln 1980; Guy Thuillier, Pour une histoire de la bureaucratie en France, Paris, Conseil por lhistoire
conomique et financire de la France, 1999 (tambm, Regards sur la haute administration en France, Paris, Economica,
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217
1979; e Franois Monnier et Guy Thuillier, Vrits et fictions de la bureaucratie, Paris, Fayard, 2003; Guido Melis, Uomini e
scrivanie. Personaggi e luoghi della pubblica amministrazone, Roma, Editori Riuniti, 2000; Storia dell'Amministrazione
italiana 1861-1993, Il Mulino, Bologna, 1996 (2 ed. modific. 1999); Angelo Varni e Guido Melis (a cura di), Le fatiche di
Mons Travet. Per una storia del lavoro pubblico in Italia, Torino, Rosenberg & Sellier, 1997; Guido Melis & Stefano Sepe, La
burocrazia e la storia d'Italia. Un tentativo di insegnare storia ai futuri dirigenti dello Stato, Le carte e la storie, III.2, 1997,
p. 63 ss. (sntese informativa); Guido Melis, La burocrazia, Bologna, Il Mulino, "Farsi un'idea", 1998, pp. 109; Guido Melis,
Introduzione: La formazione e il reclutamento dei funzionari tra Otto e Novecento, in Angelo Varni & Guido Melis (a cura
di), Burocrazia a scuola. Per una storia della formazione del personale pubblico n ell'Otto-Novecento, Torino, Rosenberg &
Sellier, 2000, pp. 7-29.
824
Sobre o regime dos ofcios pblicos, v. Antnio dos Santos Pereira Jardim, Princpios de finanas, Coimbra, 1873,
64 ss.. (histria e discusso e dos sistemas de provimento e de hierarquia).
825
826
Cf. a recolha iconogrfica de Melis, 2000. Um trabalho com o mesmo esprito est a ser levado a cabo, para
Portugal, por Joana Estorninho, UAL.
827
Cf. Guido Melis, & Giovanna Tostati, Il linguaggio della burocrazia italiana tra Otto e Novecento, cit.
828
Cf. Praa, Estudos sobre a Carta, 1878, III, pp. 307 e segs..
Cf. Lus Eloy Azevedo, Magistratura portuguesa retrato de uma mentalidade colectiva, Lisboa, Cosmos, 2001.
829
830
Cf. Giuseppe Barbagallo, & Mrio Missori,, Il linguaggio delle sentenze, cit..
831
Sobre as relaes entre a magistratura e o executivo v., caps. 8.6.2, 8.7.4, 11.4.8.4; na prtica, para os finais do
sculo, p. 291.
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218
O modelo burocrtico.
A. M. Hespanha, "O Estado absoluto. Problemas de interpretao histrica", em Estudos de homenagem ao Prof.
J.J. Teixeira Ribeiro, Coimbra, 1978; O projecto institucional do tradicionalismo reformista", cit..
833
Cf., supra, 11.4.8.3.4.
834
Um princpio de estudo da atribuio de ttulos no liberalismo encontra-se em Nuno Monteiro, Elites e poder
[...], cit., 159 ss.
835
Sobre este ponto, com os nicos dados actualmente disponveis, Jos Manuel Subtil,(Modernidade e arcasmo
do Estado de Quinhentos, cit.; Pedro Tavares de Almeida, A Construo do Estado Liberal. Elite Poltica e Burocracia na
Regenerao (1851-1890), cit..
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219
838 839
%
0.5
2
25
14
21
17
5
4
32
11
8
1
5
Cf., adiante, cap. 13, os dados estatsticos referentes nomeao de pares. Em 1884 (ibid, I, 315), 64 % dos
pares eram-no por nomeao.
837
Cf. Praa, Estudos [...], 1879, II, p. 173. Segundo Clemente Jos dos Santos, Estatsticas [...], cit., I, 440, era o
seguinte o nmero de ministros nomeados, entre 1830 e 1834:
CargoNMdia de dias de governoPresidentes do
Conselho48411Reino94210Guerra87227Fazenda82240Marinha96205Justia109181Estrangeiros99199Obras pblicas (ab
1852)41187Instruo pblica (1870; 1890-2)4228Total660Uma estatstica cronologicamente mais abrangente pode ser feita com
base em Manuel Pintos dos Santos, Monarquia constitucional [...], cit., 32 ss..
838
Vencimentos dos deputados e discusso sobre o seu montante: Lopes Praa, Estudos [...], 1879, I, p. 226 - cerca
de 1 350$000/ano em 1826, reduzindo-se depois; em 1886 (D.29.7), o subsdio mensal fixado em 100$000 ris; v. Ismael
Gracias, Carta constitucional [...], 12.; Clemente Jos dos Santos, Estatsticas [...], I, 496 ss., onde se poder encontrar uma
tabela das despesas com o parlamento, entre 1826 e 1884; Henrique Baptista, Eleies e parlamentos [...], cit., 48 ss.. No
me refiro, evidentemente, a estas somas quando saliento a possibilidade de distribuir favores por meio da distribuio dos
cargos polticos. A tabela antes referido nem sequer permite medir eficazmente a renda em dinheiro distribuda aos
deputados, pois os montantes anuais, alm de dependerem do nmero de deputados, dependiam tambm da durao das
sesses das cortes.
839
Lista completa dos titulares de pastas ministeriais, por governo, em Manuel Pinto dos Santos, Monarquia
constitucional [...], cit., 32 ss.. Sobre a sempre discutidssima questo das incompatibilidades, Guimares Pedrosa, Sciencia
da administrao [], 40 (com referncia L. 7.8.1890.
840
Relao [] contendo com referncia ao pessoal existente no dia 31 do dito mez [Agosto de 1854] e ao
oramento para 1855-1856 [], Lisboa, Imprensa Nacional, 1855. Existe para mais alguns anos.
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220
Uma Tabela dos vencimentos das classes activas no oramento para 1858-1859 [para efeito
da aplicao das dedues previstas no projecto de lei de 5.11.1857], inserida no oramento geral
do Estado de 1858-1859, permite esclarecer um pouco mais enquanto no surgem estudos mais
detalhados a estrutura do funcionalismo. No total, registavam-se 12 113 funcionrios, assim
distribudos:
Para confronto, comparemos com a situao de 1854:
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221
139107
373
15645
67
4636
105
8120
73
77
5984
3060
241885
79
120
261
27692
50
6024
23
2577
500
59958
33
3804
360
14
1673
884
102088
115
200
13
2496
748
127432
395
74515
201
34784
535
88311
181
30576
10
1432
91
15628
2174
375174
173
240
112
26452
80
18770
63
14831
900
213921
67
15876
960
41
9771
1267
300581
237
300
12
3520
177
51399
166
48247
143
42370
1151
311954
167
46448
2076
69
20462
1892
526476
278
360
72
24573
109
37942
11
7413
122
43828
1040
38
13729
355
128525
362
400
44
17473
141
56162
186
74352
26
10316
34
13600
13
5200
64
25466
508
202569
399
480
3796
17
7866
18
7965
1372
448
206776
36
16656
11
5030
541
249461
461
500
500
46
23000
44
22600
4500
1000
1500
1500
18
9000
126
63600
505
600
5400
58
33419
43
25700
19
21579
252
140560
64
36192
18
10800
22
10799
485
284449
586
800
4596
50
37300
84
63107
30
22767
150
101916
23
16124
13
10400
13
9400
369
265610
720
1000
6567
29
28167
61
61000
60
53673
7532
1960
167
158899
951
2000
2247
138
54916
26
40400
23
33000
35
47373
14080
10400
3600
244
206016
844
Mais de
2000
2182
3980
3200
17
47600
19733
3200
12
52000
3200
41
135095
3295
1303955 734
214748
95
95201
464
135702
12113
3240428
268
Soma
Mdias
52
24737 2608
476
510389 2744
196
571906 1162
208
383790 4254
330
307
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222
293
1002
Soma despesa
Soma Pessoal
292
1558
68320
876
100
(limite superior,
Vencimentos
em 1000 rs.)
Mapa dos vencimentos das classes activas, compreendidos no oramento para 1858-1859, com designao do numero dos mesmos vencimentos.
268
Fonte: Lus Espinha da Silveira, A administrao do Estado em Portugal no sculo XIX, em Los 98 Ibricos [...],
cit., 324
Alm destes, o Estado pagava as chamadas classes inactivas (frades e freiras dos
conventos extintos, militares fora do activo, empregados civis das reparties encerradas em 18321833). Na contagem do mesmo autor, feita para 1849, um conjunto de mais 8515 beneficirios do
oramento governamental. Se considerarmos que aos c. de 3,5 milhes de habitantes recenseados
em 1854 843 correspondiam c. de 900 000 famlias, uma em cada dez, aproximadamente, dependia do
Estado.
O modo como a multiplicao dos funcionrios refora os governos destacado, em 1880,
por Antnio Cndido 844:
841
Lus Espinha da Silveira, A administrao do Estado em Portugal no sculo XIX, em Los 98 Ibricos y el mar
[...], cit., 324. Uma vez que os valores absolutos foram estabelecidos a partir de critrios de contagem diferentes dos
utilizados no ltimo quadro, preferimos registar aqui apenas as taxas de crescimento sectorial. Nos nmeros do Ministrio da
Justia inclumos o dos membros do clero, juzes e procuradores da coroa. No Ministrio da Guerra esto aparentemente
includos os prprios efectivos militares.
842
Os dados para a primeira metade do sculo so escassos. Jos Subtil estima o nmero de funcionrios, em 2869
(J. Subtil, Governo e administrao, em J. Mattoso, Histria de Portugal [...], cit. vol. IV, p. 192; os dados contidos em
Marino Miguel Franzini, Ensaio sobre o o oramento da dvida pblica, receita, e despeza do thesouro do reino de Portugal
no anno de 1826 [], Lisboa, Imprensa Rgia, 1827 so incompletos e baseados em critrios pouco claros; mas, feitas
algumas extrapolaes arriscadas, apontariam par c. de 2900 funcionrios civis. O que, de certo modo, coerente com os
nmeros de Jos Subtil.. Se assim fosse, nos c. de trinta anos anteriors a 1854, o funcionalismo civil teria quase
quadruplicado.
843
Cf. Lus Espinha da Silveira, A administrao [...], 326 n. 22.
844
Antnio Cndido Ribeiro da Costa, Discurso proferido na Cmara dos Senhores Deputados nas sesses de 17 e 18
de Fevereiro de 1880, Lisboa, 1880.
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O mecanismo est bem descrito. O fundo de postos burocrticos era utilizado pelos
governos para distribuir benesses e para suscitar o empenhamento partidrio dos beneficiados. O
crescimento dos efectivos burocrticos potenciava ainda a importncia poltica desta troca. A
leitura do trecho seguinte completa o quadro:
Eu sei continua Antnio Cndido - que o mbil dos actos punidos nos empregados pblicos
foi um sentimento que honra a natureza humana, um sentimento que eu elogio e venero sempre que a
sua manifestao no lesa os direitos do Estado ou interesses do terceiro. Refiro-me ao sentimento de
gratido que animava os empregados pblicos para com o partido regenerador, a quem deviam, pela
maior parte, a sua colocao ou melhoria do estado, porque oito anos renovam e alteram todos os
quadros, do lugar a muitas promoes, o so espao de sobra para colocar amigos e afilhados nas
posies oficiais do pas []. Ou seja, como a gratido era um sentimento louvvel e natural, natural
sendo tambm que os funcionrios fossem politicamente fiis, no ao Estado, mas aos governos que os
colocavam ou beneficiavam, em termos tais que a continuidade dos empregados pblicos por sobre a
variao das situaes polticas seria sinal de falta de sentido dos deveres morais. Queria a oposio
que se conservassem os empregados de confiana que tinham servido com a situao transacta, que
serviam com a actual e que, por uma coerncia que debaixo de certo ponto de vista louvvel,
serviriam ainda com outras situaes ? [] A confiana poltica no ficava sendo mais do que uma
mscara de cor varivel que se afivelava e compunha a jeito da ocasio! Acabavam assim uns restos,
que ainda h, de pudor cvico e de honra pblica!... (p. 34).
845
Por esta altura, m artfice, lembremos, ganharia c. de 50 000 rs. por ano.
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236
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237
24-02-2016
238
100
120
Antnio Manuel
Hespanha,
Guiando
a mo
invisvel
Funcionrios
por nveis
salariais
(1858-1859)
200
240
300
360
400
480
500
600
800
1000
2000
Mais de 2000
846
847
562 e segs.)
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J nos finais do sculo, Guimares Pedrosa discute longamente as vrias doutrinas sobre o
direito aos cargos desde as contratualistas, que consideravam o ofcio pblico como um emprego,
com garantias recprocas (R. v. Stein) 848 s que o consideravam como uma funo estadual,
totalmente subordinada ao interesse pblico (M. Hauriou), eventualmente temperado pela equidade
(V. E. Orlando), concluindo:
Cremos poder resumir o assunto, distinguindo entre funcionrios electivos e funcionrios no
electivos. Quanto aos funcionrios electivos, eles, como j fica dito, revestindo as condies que a lei
exige, tm direito ao exerccio da funo. Os funcionrios no electivos tm somente um interesse
legitimo manuteno no ofcio; podendo portanto ser dispensados, desde que o interesse pblico o
determine, mas no por mero arbtrio. Aquele interesse legtimo poder fazer-se valer nos termos das
1000
800
600
476
400
200
330
196
208
307
293
292
disposies legais (3), poder mesmo suscitar em determinados casos qualquer indemnizao, mas de
modo algum impor a permanncia do oficio e a manuteno do funcionrio no cargo. Os prprios
ofcios electivos esto sujeitos supresso, a qual, se se der, arrastar a destituio dos res pectivos
funcionrios 849.
Por outro lado, o dever de obedincia era construdo pela doutrina de forma bastante
estrita. Em princpio, o funcionrio s estava isento do dever de obedincia quanto a ordens dadas
sem a forma devida e em matria manifestamente alheia jurisdio e competncia do superior.
Postas de parte estas ordens grosseiramente ilegtimas, do ponto de vista formal, o funcionrio no
podia negar a obedincia, nomeadamente por razes substanciais (i.e., relativas justia ou
oportunidade do acto) 850.
848
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A concentrao dos poderes no Estado e a reduo do peso dos corpos polticos perifricos
fazia com que a despesa pblica aumentasse. O aperto financeiro daqui decorrente provocava - num
perodo em que, por outro lado, coexistiam outros factores de crise do tesouro - uma necessidade
de aperfeioar os mecanismos de controlo interior, tendentes a multiplicar as receitas internas e,
com isto, a atribuir parte metropolitana do reino um papel fundamental no financiamento das
despesas da coroa, papel que ela deixara de ter desde os meados do sculo XVI.
A crise financeira da segunda metade do sculo XVIII , assim, pelo menos em boa parte, uma
crise estrutural, correlativa a um crescimento do centro poltico. As suas consequncias so
profundas e diversas. Uma delas o estabelecimento de um novo modelo econmico-financeiro que
passava pela subverso da matriz de apropriao fiscal, sobretudo agrria (abolio da fiscalidade
senhorial e sua substituio pela fiscalidade estadual - maxime, reduo ou abolio dos tributos
senhoriais sobre a terra). Outra delas, a que agora mais nos interessa, o desencadear de um ciclo
estrutural de crescimento no plano poltico-administrativo. Pois o aumento das receitas internas da
metrpole supunha o desenvolvimento e racionalizao dos mecanismos de controlo sobre o interior
deste e, com isto, o desmantelamento dos poderes perifricos (e das correspondentes reservas
jurisdicionais) e a sua substituio pelos mecanismos polticos da coroa.
851
853
Cf. Eugnia Mata, A Campanha das Obras Pblicas de Portugal, Universidade Nova de Lisboa, Faculdade de
Economia, June 1992, Working Paper n 186, em publicao em State, Economy, and Society in Western Europe, 18151975.
A Data Handbook in two Volumes.
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Resultados
(em contos)
1821
-812
1822
-1667
1823
-1423
1826
-3575
1827
-2471
1828
-4117
1834
64
1835
-2774
1836
-3584
1837
-1923
1838
-2275
1839
-2275
1840
-2139
1841
-656
1842
-1518
1843
-1317
1844
-1607
1845
39
1846
-36
1847
- 854
1848
-277
1849
-2262
1850
-2331
1851
-2244
1852
-2714
1853
-1721
1854
-1258
1855
-1696
1856
-1645
1857
-2057
1858
-1455
1859
-1365
1860
-2100
1861
-1607
1862
-976
1863
-1963
1864
-648
1865
-642
1866
-3495
1867
-5670
855
-7049
1869
-4519
1870
-4234
1871
-3921
1872
-2676
1873
-258
1868
1874
71
1875
420
1876
742
1877
-1156
854
855
24-02-2016
242
-2804
1879
-3083
1880
-3425
1881
-1794
1882
-2308
1883
-250
1884
-772
1885
-1887
1886
-1746
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243
Marnoco e Sousa, nos incios do sc. XX, faz a seguinte anlise retrospectiva:
Poderamos pr do parte as despesas pblicas at 1852 porque esse perodo foi cheio de
lutas e dissenes; foi um perodo bastante anormal. Todavia fazemos a descrio das nossas despesas
pblicas desde 1838 at actualidade, e isto por anos econmicos, como se v no quadro
antecedente.
Na verdade as despesas pblicas comeam a aumentar entre ns sobre tudo a partir de 1852.
Unicamente se manifestou uma tendncia para a diminuio de 1892 a 1895, devido aos esforos de
Jos Dias Ferreira para equilibrar o oramento em seguida crise de 91. As despesas chegam ento a
baixar a 46.462 mil escudos no ano de 1893-94. Isto parecia um incio duma nova era financeira, mas
em breve as coisas continuaram no antigo rumo.
H um outro perodo em que as despesas pblicas diminuem. de 1836 a 1840 em seguida a
revoluo setembrista, com a ditadura de Passos Manuel, que pretende realizar tambm o equilbrio
oramental. De modo que durante o perodo liberal as despesas pblicas aumentaram
extraordinariamente 856.
Este tema do cmputo global das receitas e das despesas do Estado e sua evoluo ser
objectivo de futuro estudo 857. Porm, neste momento, no nos interessa apenas a questo da
suficincia ou no das receitas pblicas para satisfazer as respectivas despesas, bem como a das
curvas de evoluo de umas e outras 858. Interessa-nos, sobretudo, uma leitura poltica tanto das
receitas como das despesas; tal como nos interessa explorar outros aspectos polticos da
organizao financeira do Estado.
Desde logo, a centralidade poltica do prprio oramento, cuja aprovao devia ser, em
todos os regimes liberais tpicos, uma das atribuies centrais dos parlamentos.
Originariamente, esta centralidade do oramento resultava da prpria histria das
revolues constitucionalistas que, quer na Amrica, quer em Frana, foram desencadeadas por
reaces anti-fiscais. A isto acrescia o facto de, sendo a tributao uma ofensa propriedade e
sendo esta ltima um valor constitucional cardinal do regime, s o parlamento estar autorizado a
856
limit-la, mesmo por via fiscal. Pereira Jardim sintetiza esta relao entre liberdade, propriedade,
imposto e oramento da seguinte forma:
A nossa Carta conforma-se com esta doutrina: do 1 do art. 145, onde se acha consignada a
frmula que torna positiva a lei natural da liberdade, ordenando que nenhum cidado possa ser
obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude da lei deduz-se que s por lei se
podem fixar as despesas pblicas, visto que essa fixao importa a criao e pagamento de impostos:
o mesmo se colige do 21 do referido artigo, em quanto que por ele garantida a propriedade, e
acha-se expressamente estabelecido no do art. 15, onde se declara ser da atribuio das cortes
fixar as despesas pblicas 859.
O art. 137 da Carta determinava que o parlamento devia, desde logo, autorizar a cobrana de
impostos (lei de meios). Estabelecia-o, apenas, para as contribuies directas, excepcionando,
ainda assim mesmo de entre estas -, as que estivessem aplicadas aos juros e amortizao da dvida
pblica. Esta restrio aos poderes do parlamento ainda era agravada pelo facto de se dispor que as
contribuies directas continuariam em vigor, de um ano para o outro, at que se publique a sua
derrogao, ou sejam substitudas por outras.
As correntes liberais reagiam contra este incompletssimo cumprimento do princpio da
aprovao parlamentar dos impostos, argumentando que, na realidade, ele privava o legislativo de
uma das suas mais importantes formas de presso sobre o governo a denegao de impostos.
Desde logo, porque a primeira parte do artigo limitava a aprovao parlamentar a uma fatia exgua
da puno fiscal a dos impostos directos. O argumento para no sujeitar os impostos indirectos
que incidiam, basicamente, sobre as transaces aprovao parlamentar anual era o de que a
sua reviso podia criar ao comrcio enorme perturbao, causando variao inopinada e contnua
dos preos. Na sesso parlamentar em que esta questo foi debatida, o deputado Casal Ribeiro
salientou, porm, que a autorizao anual no queria dizer alterao anual. Mas frisou, sobretudo,
os aspectos polticos da questo: O imposto directo figura por menos de um tero da receita total
do Estado. Ora se a votao anual do imposto um princpio essencialmente constitucional, limitalo ao imposto directo seria mutilar este grande princpio, [] querer menos de um tero do sistema
constitucional 860. Por isso que o Acto Adicional de 1852 generalizou o princpio da autorizao
parlamentar a todos impostos, estabelecendo, para alm disso, a sua vigncia apenas durante um
ano (Art. 12 - Os impostos so votados anualmente; as leis que os estabelecem obrigam somente
por um ano).
O controle parlamentar das finanas estendeu-se, porm, tambm ao domnio das despesas.
Em princpio, a deciso sobre as despesas parecia ser uma atribuio do executivo, como resduo
das anteriores atribuies econmicas do governo, vindas do Estado de Polcia; embora respeitado
com o advento do parlamentarismo - o quadro legal estabelecido pelo legislativo. Neste sentido, o
principal controlo parlamentar seria o da necessidade dos impostos, da legalidade da sua cobrana e
do rigor contabilstico na realizao das despesas.
Na Constituio de 1822, inclui-se entre as atribuies das cortes Fixar anualmente os
impostos e as despesas pblicas; repartir a contribuio directa pelos distritos das Juntas
administrativas (art.. 228); fiscalizar o emprego das rendas pblicas, e as contas da sua receita e
despesa (art. 102, n IX); estabelecendo-se, adiante que as contribuies sero proporcionadas s
despesas pblicas (art. 226) e que a conta geral da receita e despesa de cada ano, logo que tiver
sido aprovada pelas Cortes, se publicar pela imprensa (art. 233). Mas, finalmente, o que tudo isto
acabava por significar era que, em material de programao da vida financeira do Estado, a varivel
independente a despesa necessria ou prevista - era fixada pelo governo, aprovando as cortes a
varivel dependente a receita necessria para a cobrir. Adrien Balbi 861, na sua contempornea
descrio da novssima estrutura constitucional portuguesa, refere justamente que, sendo
atribuio do rei ordonner lemploi des fonds destines aux diffrents branches de ladministration
publique (p. 283), les Cortes determinant sur la prsentation de ce budget 862 quelle est la masse
de la contribution directe payer dans lanne, et sa repartition sur toutes les provinces du
royaume [...] (p. 289). Na verdade, o governo estabelecia ou avaliava as necessidades financeiras,
859
860
de acordo com os seus critrios de oportunidade, informava as cortes de quanto podia obter com
impostos indirectos que, na aparncia, apareciam incorporados nos preos e, com isso, no
pareciam constituir um atentado propriedade e, em face de uma e outra coisas, pedia s cortes
a autorizao para o lanamento dos impostos directos necessrios para cobrir o dfice. Claro que
nas cortes se ouviria sempre a usual reclamao contra as despesas inteis e a favor da necessidade
de economias, j que o fantasma poltico desta poca, em material financeira, era o despesismo do
governo, aliado presuno de que as suas despesas tinham origem na ganncia dos prprios
governantes ou das clientelas que estes queriam satisfazer 863. Mas, tendo o governo maioria
parlamentar, o oramento (ou, pelo menos, a lei de meios), acabavam por ser aprovados.
A Carta continuava a conferir ao governo uma larga margem de discricionariedade na
afectao das receitas s despesas, pois o art. 75, 13, autorizava o governo a decretar a aplicao
dos rendimentos destinados pelas cortes aos vrios ramos da pblica administrao; e, tambm
como em 1822, o art. 138 dispunha que o Ministro da Fazenda apresentasse na Cmara dos
Deputados anualmente logo que as cortes estiverem reunidas o oramento geral de todas as
despesas pblicas do ano futuro e da importncia de todas as contribuies e rendas pblicas
[indirectas, entenda-se] 864.
Do que acaba de se dito decorre que - como j vimos 865 - o chamado executivo era, na
verdade, sobretudo um agente activo de governo, concebendo polticas concretas e querendo
realiz-las, e que o oramento das despesas era a traduo do seu verdadeiro programa. Ora, na
lgica do sistema representativo parlamentar, este programa bem como as suas sucessivas
alteraes - deveriam estar tambm sujeitos aprovao das cortes. A questo fora levantada em
Frana, logo depois da Restaurao. A Carta constitucional de 1814 estabelecia, como limite
afectao pelo governo das receitas votadas no parlamento, o princpio da especialidade
governamental, ou seja, o dever para o governo de obedecer repartio das despesas pelos
ministrios aprovada pelo parlamento. Para limitar a discricionariedade ministerial que, ainda
assim, subsistia uma lei de 27.3.1817 estabeleceu que, mesmo no mbito de cada ministrio, a
alterao do destino das verbas consignadas tivesse que ser autorizada por decreto real; embora,
pouco depois, Royer-Collard tenha proposto uma vinculao ainda mais estrita do arbtrio
ministerial, considerando que a autorizao parlamentar das despesas deveria ser considerada como
particular para cada despesa, com a finalidade especfica com que tinha sido descrita no
oramento 866, com isto se implicando que qualquer desvio finalidade dos gastos devia voltar ao
parlamento.
Em Portugal, a liberdade governamental na execuo do oramento das despesas s foi
bastante restringida pelo Acto Adicional de 1852, nos seus arts. 12 e 13 867, quer no que respeita
submisso do oramento s cmaras, quer no relativo liberdade de transferncias de verbas de
uma despesa para outra diferente. Originariamente, o projecto de reforma constitucional do
governo para o art. 13 apenas inclua a obrigatoriedade de apresentao s cmaras do oramento
das receitas 868. Porm, a Comisso parlamentar de reviso acrescentou a obrigao de apresentar
tambm o oramento da despesa: Nos primeiros quinze dias depois de constituda a Cmara dos
Deputados, o governo lhe apresentar o oramento de receita e despesa do ano seguinte; e no
primeiro ms contado da mesma data, a conta da gerncia 869 do ano findo, e a conta do exerccio 870
do ano ultimamente encerrado na forma da lei 871. Por outro lado, sujeitou-se a autorizao
863
J no sc. XX, o fantasma ser o despesismo dos parlamentos, dominados pela tendncia demaggica de
aumentar as prestaes aos eleitores aumentando a despesa e acalmar os contribuintes reduzindo os impostos. Da o
aparecimento das disposies constitucionais travo, que impedem os deputados de fazer propostas de que decorra o
aumento da despesa ou a diminuio da receita.
864
Sobre este assunto, cf. Lopes Praa, Estudos [...], III, 121 ss.; tambm, ibid., I, 143 s. , 274 ss.; II, 41 ss..;
865
Cf., antes, cap. 11.4.7.
866
Cf. J. J. Lopes Praa, Estudos [...], cit., II, 45.
867
Cf., adiante, cap. 14.1.
868
O ministro e secretario de Estado dos Negcios da Fazenda apresentar Cmara dos Deputados, nos primeiros
quinze dias depois de constituda, o oramento da receita do ano seguinte; e dentro do prazo da sesso anual, a conta geral
da despesa do ano findo.
869
A gerncia abrange os actos do arrecadao e administrao das rendas pblicas dos doze meses que vo de
Junho a Junho do cada ano econmico.
870
Exerccio - O complexo de operaes da contabilidade que se verificam no perodo de vinte e quatro meses
contados do primeiro de Julho e relativas a cada um dos dois anos econmicos que compreende
871
J. J. Lopes Praa, Estudos [...], cit., II, 43.
legislativa (art. 12, 1) a aplicao de qualquer soma a fins diversos daqueles para que tiver sido
votada 872.
O confronto da norma com a prtica no deixa de ser muito significativa.
Por um lado como se v do quadro seguinte -, so frequentes os anos em que o governo
no obtm a aprovao parlamentar do oramento, aplicando o dos anos anteriores e limitando-se a
pedir s cortes a aprovao da lei de autorizao de cobrana dos impostos (lei de meios).
872
Leis de
meios
1837
1838
1838
Dec. ditat. de
meios
X
1839
1840
1841
1842
1843
1844
1845
X
X
1846
1847
1848
Aprov.
oram.
1849
1850
1851
1852
1853
1854
1855
1856
1857
1858
1859
1860
1861
1862
1863
1864
1865
X
X
1866
1867
1868
1869
1870
1871
1872
X
X
1873
1874
1875
1876
1877
1878
1879
1881
1882
1883
1884
(Fonte: Clemente Jos dos Santos, estatsticas e biographias [], cit., I, 137 ss.).
Por outro lado, o governo podia converter dvida flutuante em dvida consolidada 873,
transformando os dfices oramentais (i.e., as despesas no autorizadas pelo parlamento) em
encargos (tambm no autorizados) de anos futuros 874. Para isto, pedia-se ao parlamento
autorizaes para contrair emprstimos ou para abrir crditos especiais de montante
indeterminado.
Complementarmente, autorizavam-se os concelhos a imporem contribuies municipais,
com as quais o Estado se desonerava de despesas com a administrao local 875.
Pereira Jardim comenta estes ltimos expedientes, que se tornaram endmicos, nos
seguintes termos: A doutrina, que deixamos exposta [do monoplio parlamentar da fixao de
receitas e despesas], no foi seguida: em todas as leis de meios o governo foi autorizado no s a
representar 876 os rendimentos, e portanto a contrair emprstimos, mas tambm a abrir crditos
suplementares para alguns captulos de despesa.
Mais tarde, quando a gravidade do mal ameaava crise invencvel, foi publicada, como
remdio herico, a lei de 16 de Maio de 1866 [pela qual eram, irrealisticamente, derrogadas
todas as autorizaes concedidas ao governo pelas leis vigentes, para mandar proceder criao
de novos ttulos de divida fundada interna ou externa, qualquer que seja o fim a que se
destinem] 877.
O meio de superar esta inanidade de um mero controlo poltico-parlamentar das contas
(para o qual no havia nem competncia nem tempo) -, foi a criao do Tribunal de Contas, tambm
pelo Acto Adicional de 1852 (cf. art. 12, 3) 878.
No captulo das receitas, existem algumas questes politicamente interessantes
879 880
873
876
No sentido de considerar como rendimento efectivo rendimentos fictcios (como fazem os actores com os seus
personagens), pois a sua efectivao correspondia criao de uma despesa futura (de reembolso ou amortizao da dvida).
Sobre diversas manipulaes das contas e documentos financeiros apresentados ao parlamento, v. M. A. DEspregueira, As
despezas publicas e a administrao financeira do Estado, Lisboa, Typ. do Commercio de Portugal, 1896.
877
A lei acaba por ser suspensa, perante a presso dos credores e titulares de ttulos.
878
Sobre a importncia poltica da sua criao, bem como sobre os argumentos que a sustentavam, v. J. J. Lopes
Praa, Estudos [...], III, 128; Controle politico e controle judicial das contas, III, 139 n.1.
879
Segundo os clculos de Marnoco e Sousa (Finanas [...], cit., 1914, 282), teria sido a seguinte a evoluo da
receita pblica em Portugal na segunda metade do sc. XIX:
1853-5410.4651861-6213 1301871-7217 8121881-8228 5671890-9155 4021900-0153 0891901-0257 8521910-1170 019
Hoje, e para o mesmo perodo, as contas foram exemplarmente feitas por Maria Eugnia Mata, As finanas pblicas
[], cit..
880
Na anlise das receitas se inseriria a questo central da dvida pblica. Apenas para entendimento de algumas
das rubricas oramentais, limitamo-nos a distinguir entre dois grandes tipos de dvida pblica: a consolidada e a flutuante. A
dvida fundada ou consolidada uma dvida a longo prazo, podendo estabelecer-se prazo para reem bolso ou no. A dvida
flutuante a curto prazo e tem este nome por variar constantemente conforme as necessidades do tesouro (Marnoco e
Sousa, Lies de economia poltica, 1914, 142). Referindo-se a uma situao corrente em Portugal, Marnoco e Sousa
acrescenta: Sendo esta a funo normal da dvida flutuante, fcil nos compreender que ela deve desaparecer intei ramente no fim do ano econmico [...] Mas nem sempre isto sucede por quanto muitas vezes a divida flutuante desempenha
uma funo patolgica, uma funo anormal na vida financeira dos Estados. assim que fechando os anos econmicos nos
Estados mal administrados com dfices oramentais, a dvida flutuante serve ento para saldar tais deficits (143 s. ). Sobre
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250
881
tinham a seguinte
Impostos indirectos (incidindo sobre actos de utilizao dos rendimentos) - direitos das
alfndegas, alfndega das sete casas, terreiro publico, real dgua e imposto sobre o
consumo do vinho no Porto.
Numa perspectiva de evoluo, as receitas fiscais (impostos) tiveram uma histria que pde
ser sintetizada por Marnoco e Sousa da seguinte forma:
Com o regmen liberal fez-se uma reviravolta no nosso sistema tributrio. Acabou-se com os
privilgios das classes em matria de impostos, estabelecendo-se a generalidade destes. Seguiu-se a
doutrina de que todos devem contribuir para as despesas pblicas em harmonia com os seus haveres.
O dec. de 19 de Abril de 1832 acabou com as sisas sobre os bens mveis e semoventes, conservan do-as
apenas para os imveis ou bens de raiz reduzindo-se porm a taxa a 5 %. Mousinho da Silveira, num
bem elaborado relatrio que precede este decreto afirma que a m influncia das sisas se faz sentir
em toda a nossa histria. E no tem dvida alguma em afirmar que elas deprimiram o esprito
comercial da nossa raa e determinaram o insucesso da nossa colonizao [...].
O dec. de 13 de Agosto do mesmo ano acabou com todo o sistema tributrio do regmen
absoluto, como jugadas, foros, etc. Mas se ao regmen liberal foi fcil abolir o sistema tributrio
antigo, foi-lhe muito difcil organizar outro para o substituir. A reorganizao do sistema tributrio
levou muito tempo e nem sempre se fez por bons critrios. A dcima militar continuou durante muito
tempo em vigor. As contribuies de dcimas de prdios, de foros, quinto de explorao dos bens da
coroa, etc., formas da dcima militar s pelo dec. de 31 de Dezembro de 1832 foram substitudas pela
contribuio predial. Os impostos chamados contribuio industrial, maneio de fbricas - com todos
adicionais e selos de conhecimento referentes aos ditos impostos - s pelo dec de 30 de Julho de 1860
foram substitudos pela contribuio industrial. A decima de juros que incidia sobre os rendimentos
dos capitais mutuados s pelo dec. de 18 de Agosto de 1887 foi regulada.
O dec. de 18 de Junho de 1880 no intuito de remodelar o nosso sistema tributrio, segundo os
critrios cientficos, veio estabelecer entre ns o imposto de rendimento abrangendo cinco cdulas.
A - Rendimentos dos capitais mobilirios
os ttulos da dvida pblica (interna e externa) e a histria da sua evoluo em Portugal, durante o sc. XIX, ib., 198-207;
com um quadro final comparativo da sua capitao por habitante (p. 84) ou da sua percentagem em relao receita do
Estado (p. 226), nos incios do sc. XX:
Capitao da dvida por habitante
PasesCapit. em Esc.PasesCapit. em
Esc.Frana164$00Romnia58$80Portugal149$70Srvia38$80Espanha104$00Rssia34$40Blgica103$00Suia31$00Holanda94$40
Sucia28$00Inglaterra90$40Dinamarca26$40Itlia81$00Turquia24$00Alemanha77$40Bulgria20$00ustria67$70Luxemburgo18
$60Grcia67$60Montenegro1$30
Percentagem das receitas consumidas pelos encargos da dvida pblica.
Espanha41Inglaterra15Frana32Rssia15Itlia29Noruega13Blgica26Alemanha9Grcia26Sucia8ustria20Dinamarca7Romnia1
7Suia2Holanda15
881
A enumerao a feita por Pereira Jardim nos finais da dcada de sessenta. Mas corresponde a um modelo de
longa durao do oramento das receitas.
882
Alguns destes rendimentos estavam arrendados, sendo cobrados pelos rendeiros (isso aconteceu, at certa
altura, com o subsidio literrio, o tabaco e o sabo, o real dgua e dzimos das ilhas).
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251
Sntese da evoluo do sistema fiscal portugus no sc. XIX, com captulos seguintes sobre cada um dos
principais impostos, Marnoco e Sousa, Lies de economia financeira, 412 ss..:
884
Cf. Pereira Jardim, Princpios de finanas, 1873, n 173 e 203 ss., que aqui se segue de perto.
885
Embora Mill considere o imposto directo como mais justo, pois atende disponibilidade de meios do contribuinte
e no necessidade de os utilizar (ainda quando os no tenha ou os tenha em grau reduzido). Cf. Jardim, Princpios de
finanas, 1873, n 203.
886
Tambm a questo da legitimidade e bondade dos impostos sobre transmisses gratuitas, nomeadamente sobre
as doaes foi muito discutida. Bentham propunha suprimir as sucesses ab intestato entre os colaterais e em fazer reverter
os bens para o Estado; ao passo que Stuart Mill cria que se deveria elevar a taxa do imposto tanto quanto fosse possvel,
sem facilitar os meios de iludir a lei por doao entre vivos, ou dissimulando as propriedades de tal modo que fosse
impossvel impedir a fraude (cit. por Jardim, ibid.)..
887
Em todo, o caso, as dcimas, criadas em meados do sc. XVII, eram desse tipo. Como o eram os quintos da
coroa sobre a minerao brasileira ou o imposto sobre o acar. Sobre a evoluo desta questo em Portugal, cf. Pereira
Jardim, Princpios de finanas [...], cit., n 209 ss.. Sobre o sistema fiscal de Antigo Regime, v. A. M. Hespanha, As vsperas
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252
Depois, como outra questo politicamente relevante na anlise das receitas, importa saber
que actos ou rendimentos so principalmente tributados, para perceber que classes contributivas
esto a suportar o Estado. Se os proprietrios (que pagavam a dcima predial), se os industriais (que
pagavam a dcima de maneio, mais tarde a contribuio industrial), se os capitalistas (que pagavam
a dcima de juros), se os comerciantes de longo curso (que pagavam as taxas alfandegrias), se os
consumidores (que pagavam os vrios impostos sobre o consumo que continuavam a subsistir) 888.
Este estudo possvel, atendendo s caractersticas de cada imposto (nomeadamente, a sua
incidncia), agrupando-os por categorias e verificando o respectivo peso no oramento da receita.
Tambm a tcnica de distribuio do imposto poder ser politicamente relevante;
nomeadamente quanto escolha entre os dois sistemas da quotidade ou da repartio. Pelo
primeiro, cada indivduo paga um imposto proporcional ao seu rendimento, de acordo com uma taxa
ou quota fixada em geral na lei. Pela segunda, faz-se uma repartio da soma calculada necessria
para cobrir as despesas por categorias de pessoas ou por circunscries administrativas, ficando a
cargo destas entidades a determinao da contribuio de cada um dos seus membros.
Os princpios liberais da generalidade e igualdade das cidados e, portanto, da sua
contribuio para as despesas pblicas apontaria claramente para o primeiro mtodo. Ele estava
consagrado, por exemplo na Constituio de Cadiz de 1812, quando estabelecia As contribuies
sero repartidas entre todos os espanhis em proporo das suas faculdades, sem excepo ou
privilgio algum (art. 339).
A Constituio de 1822 (arts. 103 889 e 228 890) - na esteira da Constituio de Cadiz e nos
documentos constitucionais franceses de 1789, 1790 e 1791 891 - adopta o sistema de repartio,
paradoxalmente no sentido de garantir a generalidade do imposto, j que a sua repartio
territorial representava uma forma de acabar com as isenes fiscais de Antigo Regime, baseadas
em privilgios pessoais. A Carta constitucional de 1826 - por influncia da Constituio brasileira,
mas no seguimento da de 1822 - mantm-se nesta linha ([Compete s cortes] Fixar anualmente as
despesas pblicas, e repartir a contribuio directa, art. 15, 8).
Contudo, as reformas de Mouzinho da Silveira voltam a repor o sistema das quotas (dec. 22,
de 16 de Maio de 1832). O mesmo acontece com a Constituio de 1838 que, ao conferir s cortes a
faculdade de votar anualmente os impostos e fixar a receita e despesa do Estado (art. 27, n. 12),
sem falar de repartio, implicitamente adoptava a poltica de, abolidas as discriminaes pessoais,
se pr agora tambm termo s discriminaes territoriais, atingindo-se o objectivo liberal de um
imposto igual para cidados iguais
As Cortes repartiro a contribuio directa pelos Distritos das Juntas de Administrao, conforme os
rendimentos de cada um. O Administrador em Junta repartir pelos concelhos do seu Distrito a quota que lhe houver tocado
e a Cmara repartir a que coube ao Concelho por todos os moradores na proporo dos rendimentos que eles e as pessoas,
que residirem fora, dali tiverem.
891
Decl. droits de lhomme, art, 1, n. 13; Constitution, tit. 1, n2; tit. 3, cap. 3, sc. 1, n 4.
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253
Por isso que, com a restaurao efectiva da Carta, em 1834, se comea a pr em causa a
legitimidade e mesmo a legalidade (constitucionalidade) das reformas de 1832. Um projecto de
reforma de 1841, convertido em lei em 1845 (19 de Abril), volta ao sistema de repartio na dcima
predial, com o fundamento de que as deficincias no sistema de avaliao dos rendimentos da
propriedade criavam enormes desigualdades de distrito para distrito. Por detrs desta
argumentao, estavam, naturalmente, no apenas os interesses dos grandes proprietrios, que
normalmente integravam as comisses de repartio 893, como tambm o interesse do Estado em
garantir uma receita certa, que o sistema da quotidade no assegurava.
A comoo social provocada pela nova lei que iria seguramente fazer recair sobre os mais
pobres a repartio da dcima e que, por isso, foi uma das causas do levantamento da Maria da
Fonte originou a sua suspenso at a 1854 (dec. 31.12.1852).
892
Princpios de finanas, 1873, 243. aqui que se enxerta a questo das matrizes e do cadastro territorial. V.,
alm de Pereira Jardim, Princpios de finanas, 1873, nota final ao cap. 27, vila e Bolama, Duque de, Ferro, Francisco
Antnio Fernandes da Silva, Paiva, Vicente Ferrer Neto, Trs relatrios sobre o cadastro, Lisboa, Gab. de Estudos da
Direco-Geral das Contribuies e Impostos, 1963 (Cadernos de cincia e tcnica fiscal, 13).
893
Veja-se o juzo poltico de Pereira Jardim: Os restauradores da Carta em 1842 no tinham por si nem ideias nem
precedentes respeitveis: a sua bandeira era um facto reputado em pouco. Para criar um partido prprio praticaram
violncias e lanaram-se nos braos dos proprietrios, a quem entregaram a superintendncia do servio das contribuies: o
lanamento destas, desde ento, em vez de processo fiscal, tornou-se unia arma poltica, e serviu pala remunerar os novos
partidrios. Os administradores-proprietrios e os seus sequazes para se beneficiarem e criar partidrios transtornaram o
pouco que se havia feito. Quando em 1846 se tratou de pr em prtica a reforma tributria, decretada pela lei de 19 de Abril
de 1845, foi necessrio arrancar os lanamentos das mos dos proprietrios: estes, vendo-se sem a presa e em risco de pagar
mais do que estavam pagando, e era de justia pagassem, fizeram causa comum com os progressistas, e a reforma baqueou.
Em 1852, o reformador foi cauteloso, mas o sistema da corrupo no tinha acabado. O que at ento se praticou
directamente com o eleitor passou a ser praticado com o eleito: os deputados, para sustentarem a sua clientela, tiveram de
exercer presso sobre os agentes fiscais, e no lhes consentiram que fizessem quanto podiam fazer (Princpios de finanas,
1873, 245).
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Tambm a leitura do oramento da despesa 894 muito eloquente. Mas, por falta de estudos
de sntese, utilizando a classificaes das despesas adequadas a uma sua leitura poltica, nada
pode, por ora, ser adiantado 895.
Finalmente, um estudo comparativo da puno fiscal em Portugal e em outros Estados
contemporneos pode ser muito esclarecedora 896. Ainda aqui, nada de sistemtico est feito.
11.4.8.3.7
Centro e periferia.
Em geral, estabelece-se como axioma que os poderes dos vrios rgos e agentes do Estado
no so originrios, como consequncias naturais das suas funes ou estatuto, mas antes
provenientes de um acto de delegao dos rgos de soberania. A ideia de delegao constitui,
doravante, facto, um princpio essencialmente contemporneo de construo do aparelho de
Estado.
Na monarquia corporativa, o princpio construtivo bsico era o do carcter ordinrio - isto ,
natural, decorrente das funes de cada rgo ou funcionrio, pelo que qualquer ingerncia nas
suas atribuies, mesmo de rgos mais eminentes, era um desaforo (.e., uma violao do seu
foro). A jurisdio delegada era excepcional, caracterstica dos cargos comissariais. A relao entre
rgos inferiores e superiores era concebida em termos de tutela, no de hierarquia. A distribuio
das competncias entre os vrios oficiais, conselhos ou tribunais no era arbitrria, decorrendo das
suas funes naturais no seio do organismo do poder 897.
Agora, o princpio construtivo o da delegao/hierarquia, o que permite aos rgos
superiores comandar (e no apenas vigiar) a aco dos inferiores e, eventualmente, substituir-se a
estes (poder de direco e de avocao). A diviso das competncias e funes decorre de critrios
pragmticos de organizao dos servios pblicos.
O efeito particularmente interessante quando confrontado com o discurso da
descentralizao, pois por a se v de forma particularmente clara a distino entre o sistema
pluralista do Antigo Regime, recusado, e o sistema monista descentralizado, agora proposto.
Surpreende-se, com isto, um novo princpio construtivo do sistema de poder, semelhante, nos seus
efeitos, ao princpio da hierarquia/delegao. Referimo-nos oposio entre centralizao poltica
e descentralizao administrativa. Um adepto da descentralizao, Joaquim Thomaz Lobo dvila,
pe em destaque, nos seus importantes Estudos de Administrao (1874), as diferenas entre o
sistema pluralista do Antigo Regime e a descentralizao agora proposta nestes termos: O Estado,
que tinha por base os municpios, era um corpo formado de membros desconexos, a que faltava a
vida de relao, a unidade e a harmonia, que s podem provir da aplicao de princpios gerais
estribados na justia e no direito, e inspirados pelo interesse comum [...]. O municipalismo multiforme, incoerente, individualista, privilegiado e brbaro da idade media no era a descentralizao
administrativa, era o fraccionamento do Pais em circunscries isoladas e s vezes hostis [...] era a
negao de todos os princpios gerais de direito politico, civil e criminal, a condenao de toda a
economia publica, a supresso de todo o viver nacional, o menosprezo de todos os interesses gerais,
e o impedimento de todo o progresso e civilizao da sociedade. (p. 19.) O poder, visando o
interesse geral (outro axioma do pensamento poltico, estabelecido nos finais do sc. XVIII), apoiado
na lei (entendida como vontade geral), teria de ser nico; embora se admita que a administrao
(isto , o governo do Pais menos a feitura das leis e o exerccio da justia, ibid., p. 50) possa ser
cometida, a nvel local, s comunidades.
894
Avaliao da evoluo das despesas pblicas, de 1834 a 1913, em Marnoco e Sousa, Finanas [], cit., 1913, 82;
quadro comparativo da capitao da despesa por habitante, com vrios pases, em 1911, p. 84:
Capitao da despesa por habitante
PasesCap. em escudosPasesCap. em
escudosAlemanha34Itlia14,2Inglaterra24,6Sucia12,4Frana22Portugal11,7Blgica18,6Espanha11,4ustria18Estados
Unidos11,4Suia17,6Dinamarca11Holanda17,20Brasil10,8Noruega14,4Rssia10,7
895
V., em todo o caso, os valiosos estudos de Maria Eugnia Mata, cits. na bibliografia final.
896
Recorrendo, sobretudo, aos dados de Peter Flora, State, economy and society in Western Europe 1815-1975: a
data handbook in two volumes, Frankfurt-London-Chicago, 1983; Mitchell, B. R., European Historical Statistics 1750-1975,
1980; Mitchell B.R., The Fontana Economic History of Europe. Statistical Appendix, 1700-1914, 1971; id.1920-1970, 1972.
897
Sobre tudo isto, v., por todos, A. M. Hespanha, As vsperas do Leviathan [...], cit., 498 ss.; L. Mannori & B.
Sordi, Storia [...], cit..
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Esta distino - que far curso durante todo o sculo XIX - desempenha, no plano das
relaes entre o poder central e os poderes territoriais perifricos, a mesma funo do princpio da
delegao na organizao burocrtica, embora com diferentes tonalidades ideolgica e dogmtica.
Agora, no se concebem os poderes das autarquias territoriais como meramente delegados; mas,
pelo seu confinamento ao mbito dos interesses locais e pela necessria subordinao lei e justia
gerais, obtm-se o mesmo efeito de expropriao poltica da periferia. Tambm aqui esta ideia
unificadora - que, na sua verso centralizadora, era ainda mais radical 898- se torna imediatamente
produtora de efeitos institucionais, assimilando as antigas liberdades municipais a ilegtimas
manifestaes de egosmo local e de poltica de campanrio, mesmo na falta de lei que
expressamente lhes pusesse fim.
No entanto, a questo da centralizao / descentralizao no tinha uma nica leitura. Foi
antes uma questo polmica que percorreu todo o sc. XIX 899.
Guimares Pedrosa sintetiza com eficcia as linhas gerais da histria da questo.
Aps a revoluo de 1789 a Frana tornou-se o estado tpico de uma excessiva centralizao
administrativo, j actualmente modificada. A esses exageros centralizadores se atribuiu em grande
parte o desastre de 1870, e os prprios elementos conservadores daquele estado, condenando o erro,
sustentavam em Versalhes em 1871 a necessidade da descentralizao.
Desde bastantes anos antes que, ao lado de autores centralizadores, como Cormenin, Guizot
e outros, uma pliade numerosa de escritores como Tocqueville, Royer-Collard, Chevillard, Vivien,
Batbie, Pradier, Ducqrot, etc., defendia a descentralizao administrativa a par da centralizao pol tica, constituindo a escola de administrao, que se pode denominar a escola clssica francesa. Estes
escritores consideram, em geral, o problema como tendo um aspecto essencialmente prtico, devendo
resolver-se, quanto ao grau de descentralizao, em vista das circunstncias. A escola francesa actuou
nos escritores dos demais estados de origem latina, tornando-se a dominante, embora um ou outro
autor se mostrasse adepto da centralizao administrativa, como, por exemplo, Colmeiro em Espanha,
o qual, seguindo o pensamento de Guizot (Histoire de la civilisation en Europe, Paris, Didier, 1871,
396) de que a administrao o complexo de meios tendentes a transmitir a vontade do poder central
a todas as partes da sociedade e a fazer reunir nesse poder as foras da mesma sociedade, quer em
homens quer em dinheiro , diz que a aco administrativa a prpria actividade social, ou a
reflexo das foras individuais, que se concentram para constituir o poder poltico, o qual as irradia
para formar a administrao (Derecho administrativo espaol, p. 10, n. 16). Em Portugal, Mousinho da
Silveira, no relatrio que precede os clebres decretos ns. 22, 23 e 24, de i6 de Maio de 1832, dizia
que o bem comum exige que os cidados regulem por si os interesses locais, porque so domsticos e
de famlia; e o legislador no pode como eles estar tanto ao alcance do que lhes convm; que, se o
governo no vigia este direito, estabelece a diviso e a escravido pessoal; e, se o usurpa, adopta
como princpio o despotismo. O esprito descentraliza dor do grande estadista foi atraioado pela
imitao da legislao francesa dessa poca, toda assente no sistema centralizador. A legislao
posterior tem obedecido quase que alternativamente s tendncias centralizadoras ou
descentralizadoras dos governos, mas, quanto a estas, dominadas em geral por uma mal compreendida
descentralizao 900.
O institucionalismo dos finais do sc. XIX refora ainda as ideias descentralizadoras. Santi
Romano alarga a questo da descentralizao s instituies sem base territorial, propondo, ao lado
da descentralizao territorial, uma descentralizao institucional, por meio da qual se produziria
uma repartio das funes da administrao pblica entre: 1. rgo da administrao do Estado,
centrais e locais; 2. autarquias territoriais; 3. autarquias institucionais; 4. particulares, por
concesso 901.
So estas as influncias que se fazem j sentir na obra de Jos Frederico Laranjo 902, quando
afirma que, para que haja descentralizao administrativa, preciso que haja o exerccio livre das
898
899
As melhores snteses sobre o assunto so, porventura, as de Lus Espinha da Silveira (designadamente, em Joo
Ferro & Lus Espinha da Silveira, Poder central, poder regional, poder local [...], cit.; Luis Espinha da Silveira, Estado
liberal, centralismo e atonia da vida local, cit.).
900
Guimares Pedrosa, Curso de Sciencia da administrao [], cit, 336 ss..
901
902
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atribuies dos corpos locais por eles mesmos, sem ingerncia do governo, alm da inspeco, para
submeter os seus actos ao poder judicial, quando eles contrariem as leis.
De qualquer modo, e apesar de uma contnua corrente doutrinal anti-centralizadora por
vezes com alguma expresso legislativa, como nas reformas de 1836 e no Cdigo administrativo de
1878 903 -, a estadualizao da vida poltica no cessou de se acentuar. A nova organizao do poder
governativo encontrava-se muito mais apta, apesar da debilidade das suas extenses perifricas 904,
a desempenhar as funes de uma administrao activa, pelo progresso das suas estruturas e
organizao no sentido de uma administrao deste tipo 905. Por outro lado, as Cmaras, embora
nunca tenham deixado de ser presididas por um magistrado eleito e de, na prtica, dominarem o
administrador do concelho nomeado pelo governo, careciam quase totalmente de capacidade de
direco e de recursos financeiros, nisto residindo a sua atonia, a que se refere Lus Espinha da
Silveira 906.
De qualquer modo, o estabelecimento do novo modelo de Estado comportou uma poltica de
reduo das esferas polticas perifricas, qual dedicaremos os captulos seguintes.
11.4.8.3.8
substitui os ouvidores dos grandes donatrios (rainha, infantado, Bragana, ordens militares,
arcebispo de Braga) por corregedores, nomeados (rainha, infantado) ou apresentados
(arcebispo de Braga) pelos donatrios (artigos xxiii, xxxii e xxxvii), embora, como
corregedores, estes deixem de gozar da faculdade de conhecer das apelaes (artigos xx e
xxvi);
903
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de que esta lei e o Alvar de 1792 lanam as bases, a serem concretizadas, mais tarde, pelo inacabado
plano de reforma das comarcas) 908.
A Igreja.
Quanto autonomia jurisdicional da Igreja, ela era muito vasta, pois envolvia, para alm do
poder de auto-regulamentao da vida eclesistica, competncia dos tribunais eclesisticos para o
conhecimento da generalidade das questes (civis ou criminais) em que interviessem clrigos
(iurisdictio ratione personae), bem como das relativas a matrias espirituais, de organizao e
disciplina eclesisticas, de costumes, relativas a coisas sagradas ou religiosas ou a bens da Igreja
(iurisdictio ratione materiae). A mesma competncia dos tribunais eclesisticos estendia-se ainda
aos casos chamados de foro misto. Para alm de que o direito cannico vigorava, para certas
matrias, a ttulo subsidirio nos tribunais seculares 910.
Eis como se processou a reduo dos poderes da Igreja.
Quanto vigncia supletiva do direito cannico, a Lei de 18 de Agosto de 1769 (Lei da Boa
Razo) passou a exclui-la, remetendo o direito cannico para os tribunais da Igreja.
No que respeita disciplina interna, as restries mais importantes autonomia da Igreja
decorrem do que adiante se dir sobre a interveno do Estado na administrao das coisas sacras
ou religiosas e da mesma interveno na nomeao de cargos eclesisticos.
Neste ltimo ponto, o Estado liberal limita-se a subrogar-se no anterior papel da coroa.
Assim, quanto aos bispos, desde D. Afonso V que cabia ao rei a nomeao e a confirmao
ao Papa 911; no sculo XIX, os bispos estavam sujeitos inspeco do governo (ibid., p. 143),
gozando, em contrapartida, de honras, prerrogativas (v.g., eram conselheiros, pares, grandes do
Reino, vogais natos, rgos administrativos) e remunerao civil (ibid., pp. 148 e segs.). Quanto aos
procos, eles eram considerados, durante o regime constitucional monrquico, como empregados
espirituais e civis, pelo que a sua nomeao resultava da apresentao rgia 912, precedida de
concurso documental perante a Secretaria de Estado dos Negcios Eclesisticos e da Justia 913 914. As
suas funes espirituais so o governo interno da sua comunidade paroquial; as funes civis so
vastas, abrangendo campos como a reviso do recenseamento eleitoral, colaborao nas operaes
de recrutamento militar, informao dos servios pblicos, colaboo na arrecadao de fundos
para os socorros a nufragos, colaborao na administrao orfanolgica, passagem de certides
relativas ao custado civil, econmico, sanitrio, etc., dos paroquianos 915.
Quanto ao foro eclesistico. Em 1821, foi abolido o Conselho-Geral do Santo Ofcio (Decreto
de 31 de Maio e Portaria de 5 de Abril) - de resto, j fortemente secularizado pelo regimento
pombalino, de 1 de Setembro de 1774 - e devolvida a sua competncia ao ordinrio. Pelo Decreto de
10 de Dezembro so abolidas as devassas gerais do ordinrio eclesistico, poderoso instrumento de
disciplina das comunidades 916. Em 1832, a Reforma Judiciria (Decreto n. 24, de 16 de Maio)
extingue o foro eclesistico nas causas temporais ou de foro misto (artigo 117); mesmo nas
espirituais, a competncia punitiva dos bispos limitada a penas espirituais, pelo Decreto de 19 de
Julho de 1833 917.
908
Cf. Ana Cristina Nogueira da Silva, O modelo espacial do Estado Moderno..., cit..
Const. 1822, tit. V; Carta, tit. VI.
910
Cf. A. M. Hespanha, Histria de Portugal Moderno. Poltico e institucional [...], cit., 121 ss..
911
Bernardino Joaquim da Silva Carneiro, Elementos de direito ecclesiastico, pp. 133 e segs..; sobre o padroado,
Praa, Jos Joaquim Lopes Praa, Ensaio sobre o padroado portuguez [...], cit..; Guimares Pedrosa, Sciencia da
administrao [...], 23; Bernardino J. S. Carneiro, Elementos [...], cit., 215 ss..
912
Carta Constitucional, artigo 75., n. 2; dec. 2.1.1862.
913
Bernardino J. S. Carneiro, Elementos [...], p. 206; Guimares Pedrosa, Sciencia da administrao [...], 20.
914
Sobre o exerccio do beneplcito rgio, CC, art. 75, 14, AA.CC 1852, art. 10, LL. 11.2.1863 e 2.5.1882; cf.
Manuel de Oliveira Chaves e Castro, O beneplacito regio em Portugal, cit., 1885.
915
Bernardino J. S. Carneiro, Elementos [...], pp. 200 e segs.; Guimares Pedrosa, Sciencia da administrao [...],
20.
916
Cf. Ordenaes Filipinas, II, 1, 13.
917
Bernardino J. S. Carneiro, Elementos [...], pp. 389 e segs..
909
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258
Samuel Rodrigues, A polmica sobre o casamento civil (1865-1867), Lisboa, INIC, 1987.
919
920
Simples, pois as vinculadas foram abolidas pela Carta da Lei de 19 de Maio de 1863.
921
Ordenaes Filipinas, I, 62, pp. 39 e segs.; Bernardino J. S. Carneiro, Elementos [...], pp. 350 e segs..
922
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259
Por outro lado, nota-se uma estratgia de aproveitamento pelo Estado das estruturas
eclesisticas, tanto com o fim de legitimao ideolgica como com o fim de tirar partido, no plano
poltico-organizativo, do seu aparelho administrativo. Neste ltimo plano, tem especial interesse a
utilizao dos procos como mediadores polticos entre as comunidades locais e o Estado, ou seja
como indivduos que cumulam funes polticas da comunidade local com funes polticas
perifricas da comunidade global e que, portanto, podem constituir canais de comunicao
(intermediadores, brokers) entre as duas. Os procos substituem, assim, mediaes destrudas pelo
regime liberal (nomeadamente, a das cmaras electivas dos concelhos do Antigo Regime 923),
funcionando como complemento (provisrio, cumulativo) de novas mediaes estabelecidas pelos
novos mecanismos do poder (nomeadamente, a dos caciques eleitorais regionais ou locais). Com o
que, afinal, se refora o prprio papel poltico dos procos entre a comunidade dos fregueses.
11.4.8.3.8.3
Concelhos.
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260
Em sntese, importa dizer, quanto a este aspecto, que com a poltica de centralizao
administrativa se obtm dois resultados. Por um lado, desarticula-se um plo perifrico de poder.
Mas, por outro, cria-se um dispositivo poltico: ao tornar disponveis para o poder central algumas
centenas (seno milhares) de cargos pblicos distritais e concelhios, atribui-se ao poder central a
possibilidade de disciplinar pela positiva, comprando fidelidades com cargos e alargando, assim, a
rede da sua influncia social. A isto nos referiremos adiante mais detidamente.
No domnio financeiro - cujo estudo foi ensaiado no referido trabalho de A. P. Manique - a
legislao de Mouzinho conduziu tambm asfixia dos concelhos, ao abolir algumas das suas fontes
tradicionais de receita (nomeadamente, as sisas, de cujos sobejos retiravam as cmaras uma boa
parte dos seus rendimentos). Disto se queixavam as cmaras, que, por um lado, se viam agora a
braos com uma administrao cara, mais baseada em oficialato assalariado do que em oficiais
honorrios ou pagos por emolumentos, e que, por outro, ficavam sujeitas a uma importante puno
do Estado. Este no s deixava aos concelhos dispendiosas tarefas (v.g., a criao dos expostos, at
1836; as obras de pontes e estradas; o pagamento a mdicos e cirurgies), como ia a buscar
algumas receitas (v.g., as teras, at 1860, ou o subsdio literrio, at 1857). O Cdigo de 1836,
confirmando legislao provisria anterior, sacrificou os objectivos de poltica fiscal geral
solvncia das cmaras, repondo as faculdades tributrias destas. O Cdigo Administrativo de 1842 e,
sobretudo a Lei de 10 de Junho de 1843, voltaram a limitar a tributao local, fixando para as
contribuies directas um tecto equivalente a 10% da dcima de cada contribuinte; mas as suas
determinaes pouco foram levadas prtica.
Em suma, fracassada a reforma financeira de Mouzinho, que cortava aos concelhos
importantes meios de financiamento, entrou-se numa situao em que liberdade tributria das
cmaras correspondia a sua onerao com importantes encargos. No saldo, a situao era, portanto,
a de uma asfixia financeira dos concelhos, que assim se viam impossibilitados de exercer muitas das
suas atribuies e que apareciam aos olhos dos povos apenas como uma outra fonte de tributao.
Desgraadamente diz-se, em 1856, numa petio da Cmara de gueda citada por A. P. Manique
(op. cit, p. 341) - os povos actualmente quase no sabem se existem cmaras municipais seno
pelos muitos tributos que para elas pagam, e que se somem como em sorvedouros, sem
melhoramento notvel na prosperidade local dos municpios. De facto, no todo das receitas fiscais,
as cmaras cobravam 70% dos impostos indirectos e estes perfaziam, pelos meados do sculo, cerca
de 60% da carga fiscal; com o que, combinados os nmeros, era da responsabilidade dos concelhos
quase metade da puno fiscal. O Estado obtm, assim, dois ganhos. Em primeiro lugar, opera uma
castrao poltica das cmaras, corroendo mesmo os apoios populares a uma poltica municipalista.
Em segundo lugar, desonera-se de grande parte dos custos polticos e ideolgicos da tributao,
devolvendo-os para os concelhos.
No plano do ordenamento territorial, por fim, as reformas liberais tendem,
progressivamente, a desarticular os espaos polticos locais, agregando concelhos. O nmero de
circunscries municipais desce continuamente, a partir da Revoluo (Manique, 1986, pp. 185 e
segs.: diploma fundamental, o Decreto n. 65, de 28 de Junho de 1833). Mas, dado que a Carta
parecia proibir a extino de concelhos (artigo 133.), o grande golpe s dado em 1836 (Decreto de
6 de Novembro de 1836), reduzindo-se os cerca de oitocentos concelhos dos finais do Antigo Regime
a trezentos e cinquenta e um. Com isto, as manchas concelhias expandem-se, sem que as reas de
vida comum se tenham necessariamente ampliado. A comunicao administrativa torna-se mais
difcil - como referem os protestos das cmaras, estudados por A. P. Manique -, sendo ainda
dificultada pelo mau estado das estradas e pela insegurana da poca. O aumento da rea dos
concelhos - acompanhado da extino dos juzos de vintena - deixa, assim, desequipado, do ponto
de vista do poder oficial, o espao poltico paroquial. A, as nicas autoridades subsistentes
sero os procos.
Embora o aspecto no tenha sido estudado, provvel que esta reordenao territorial
tenha tido, assim, importantes consequncias polticas, algumas delas contraditrias com a
estratgia da centralizao. Uma delas poder ter sido a de fazer cair a procura dos rgos do
poder oficial (nomadamente, em matria de justia) e promovido formas espontneas de
organizao (nomeadamente, de composio de conflitos), com o que se poder ter potenciado o
peso de centros informais de poder, nas margens do poder oficial. Outro poder ter sido o reforo
930
Sobre os rgos administrativos territoriais, como corpos administrativos, cf. Guimares Pedrosa, Sciencia da
administrao, 94 ss..
931
Sobre os magistrados administrativos como delegados, imediatos e mediatos, do governo e sus representantes
gerais nos distritos, concelhos ou bairros e parquias (situao nos finais do sc. XIX), v. Guimares Pedrosa, Sciencia da
administrao, 85 ss..
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261
do peso poltico dos procos, cuja funo de mediao poltica foi, por esta altura, reforada, como
j vimos.
11.4.8.4
O Poder judicial
932
A Carta constitucional de 1826 parece limitar um pouco mais a esfera de autonomia dos
juzes, ao estabelecer, art. 119, que Os jurados prenunciam-se sobre o facto, e os juzes aplicam a
lei (sublinhado meu). O artigo, porm, parece ter em vista, no tanto a questo das fontes de
direito, mas antes a distino entre as funes dos jurados e dos juzes. Tanto mais que a
responsabilizao dos juzes continua a limitar-se a casos de abusos do poder e prevaricaes, ou
a delitos e erros de ofcio (arts. 123 e 131). No entanto, h outros indcios que apontam neste
sentido de um entendimento da funo de julgar como dependendo de critrios mais alargados do
que a simples observncia da lei.
Assim. As atribuies do poder judicial no vinham expressamente previstas na Carta. Esta
remetia, portanto, para uma definio doutrinal do seu mbito de competncias. Aqui, a vexata
quaestio era a da distino entre os actos de natureza executiva e os de natureza judicial 933.
Para o legalismo ps revolucionrio 934, tanto os juzes como os membros do poder executivo
tinham sido postos no mesmo plano em relao lei. Uns e outros estavam sujeitos a ela e tinham
como misso aplic-la. Aparentemente, tanto para uns como para outros, esta nova doutrina teria
implicado uma clara ruptura com o passado. Aos juzes, t-los-ia transformado de sacerdotes do
direito - autorizados a pronunciar o direito que estava fora da lei, ou mesmo acima da lei em
simples longa manus da lei, totalmente sujeitos aos seus preceitos. Para os administradores, a sua
esfera de aco deixara de ser uma esfera liberta de direito e sujeita apenas a critrios de
oportunidade como tinha tendido a ser a esfera da polcia ou da oeconomia do Estado de polcia
para se tornar, tambm, numa esfera de legalidade, ou seja, numa esfera de aco ao mesmo
tempo propulsionada e limitada pelos ditames da lei.
justamente nas tentativas para distinguir a administrao da jurisdio que se manifesta a
diferena especfica da funo judicial. Esta teria a ver sobretudo com a resistncia das situaes
tratadas. Se se tratava de acomodar entre si direitos firmes e inviolveis, por pertencerem quele
ncleo que ficara na mo dos particulares, uma vez constituda a sociedade civil nomeadamente,
os direitos civis da propriedade, a liberdade e da segurana -, a questo tinha natureza judicial. Se,
em contrapartida, se tratava de, numa zona livre de direitos inderrogveis, criar novas situaes, a
matria era administrativa. Trata-se de decidir escrevia o constitucionalista Baslio Alberto de
Sousa Pinto - a quem pertencem certas propriedades, cujo domnio contestado ? claro que isto
pertence ao Poder Judicial; porque so estas relaes dos indivduos entre si, cuja deciso depende
da aplicao do Direito Civil. Trata-se pelo contrrio de saber-se tal cidado foi ou no legalmente
eleito para um cargo pblico, outro deve ou no ser recrutado ? claro , que neste caso as relaes
dos interessados so para com a sociedade; pertence pois ao Poder Administrativo tomar
conhecimentos do negcio" 935. Lopes Praa adopta um critrio semelhante: Para saber-se quando o
direito de um cidado contestado, se a autoridade judiciria ou administrao que
competente antes de tudo necessrio [] examinar qual a natureza do direito questionado.
preciso averiguar se um direito puramente civil, que pertence ao cidado individual mente e de
que usa como bem lhe parece; ou se um direito pblico, isto , um direito que s lhe foi
concedido na sua qualidade de membro da sociedade toda e em proveito desta, e do qual no pode
dispor portanto por mero arbtrio seu. No primeiro caso trata-se de um negcio judicial; no
segundo, de um negcio administrativo 936. Ou seja, ao passo que ao administrador basta aplicar a
lei, o juiz carece de ponderar valoraes que se prendem com direitos naturalmente inderrogveis
(por lei), de que o cidado usa livremente. Novamente, critrios de deciso mais complexos do que
a simples aplicao da lei.
932
Cf. Tit. VI; Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit.,, II.1, 307 ss.; Marnoco e Sousa, Direito
politico [], 769 ss.; Trindade Coelho, Manual poltico [], cit., 539 ss.
933
934
Que vigorava tambm nas monarquias constitucionais, pois a prerrogativa rgia apenas se podia exercer
livremente no mbito da lei.
935
Baslio Alberto de Sousa Pinto, Anlise da Constituio Poltica da Monarchia Portuguesa [de 1838], Coimbra,
litografado, 1838, p. 218/219 (em A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria [...] ).
936
J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [], cit. II.1., 309. Sobre o tema, ibid., 307 ss..
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262
Quando, nos finais do sculo, a ideia do carcter derivado dos direitos recebe um novo
impulso, com as doutrinas organicistas, a distino dogmtica entre justia e administrao deixa
de se referir questo da natureza das situaes subjectivas com que lida sua natureza de
direitos civis irrevogveis ou, pelo contrrio, de meras utilidades precaria e livremente distribudas
pelo Estado. E passa a fazer-se a partir de critrios formais: os actos do poder executivo dirigem-se
a factos futuros, ao passo que os do judicial tm por objecto factos passados; os primeiros so
espontneos ou oficiosos, os segundos dependem de pedido das partes; os primeiros so
discricionrios, decorrendo de juzos de oportunidade, enquanto que os segundos representam a
aplicao estrita do direito 937.
A Carta - tal como outras constituies deixa indefinida a questo da delimitao das
competncias do poder judicial, como que remetendo para critrios de competncia a determinar
doutrinalmente.
A importncia poltica do silncio sobre a distino entre justia e administrao traduzia-se
em que, ao deixar a definio do mbito do judicial dependente da doutrina, a constituio cometia
aos juristas um aspecto fundamental da garantia de direitos, permitindo-lhe resolver doutrinal e
judicialmente isto , por meio de entidades e processos independentes do poder executivo a
questo de saber quais as questes que pertenciam ao mbito vinculado da administrao ou ao
mbito autnomo da justia 938 939.
O desenho constitucional do poder judicial no oferece grandes singularidades. Os princpios
clssicos da independncia judicial 940 - garantida, nomeadamente, pela inamovibilidade (ou
perpetuidade) dos juzes 941 , do julgamento por jri 942, da responsabilidade dos agentes da justia
(arts. 118 e 119, remetendo para lei regulamentar especial), da publicidade e simplificao
processual 943, da garantia do foro natural 944 e da garantia de recurso 945 esto consagrados.
Presentes esto, tambm, anteriores preocupaes de reduo do poder corporativo dos
juristas, que j se tendo manifestado ainda antes da revoluo, se mantiveram no primeiro
constitucionalismo e se prolongaram na vigncia da Carta. Nos finais do sculo XVIII, a linha de
orientao era a de simplificar o processo, aproximando-o, progressivamente, do processo
natural, e diminuir a arbitrariedade dos juzes, reduzindo os seus poderes de livre estabelecimento
e valorao dos factos, cerceando o seu arbtrio interpretativo e vedando-lhe todos os
comportamentos abusivos, desleais e violentos em relao s partes, nomeadamente, em relao
aos rus, em processo criminal (tortura, perguntas capciosas, etc.). Em Portugal, os sinais desta
evoluo encontram-se apenas nas obras doutrinais ou nos projectos legislativos (como o Projecto
937
Cf. Jos Frederico Laranjo, Princpios [], cit., 206; Marnoco e Sousa, Direito poltico [], cit., 78 (citando
Barthlemy, Trait lmentaire de droit administratif, pag. II; Esmein, lments de droit constitutionnel, p. 400 ss.; Artur,
Sparation des pouvoirs et des fonctions, Revue de droit public, I(1900), pag. 49).
938
J Manuel Borges Carneiro, nas cortes constituintes de 20 (sesso de 21.12.1821), reconhecera que, em matria
de delimitao do judicial e do executivo, se quisermos dar nisto uma definio exacta teremos de descrever todas as
atribuies, que a lei deu ou dar aos juzes. No se pode pois conhecer verdadeiramente o que constitui a jurisdio
caracterstica de um juiz (cit por Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [], cit., II.1, 308).
939
Com este tema relaciona-se o da criao de uma justia administrativa, o que, em Portugal, acontece com a lei
de 3 de Maio de 1845 (Costa Cabral), que instituiu Conselho de Estado administrativo, com atribuies de alto contencioso
administrativo. O dec. De 9.6.1870 (Duque de Saldanha) autonomizou o Conselho de Estado administrativo no novo Supremo
Tribunal Administrativo, que ficou tendo a seu cargo o contencioso da administrao em ltima instncia; reorganizado pelo.
dec. 29.7.1886 (Jos Luciano de Castro); cf. Trindade Coelho, Manual politico [], cit., 539 ss.. Cf., antes, cap. 11.4.8.3.2.
940
941
Art. 120, prevendo, no entanto, a possibilidade de mudanas dos juzes, de acordo com a lei; art. 121,
possibilidade da sua suspenso pelo rei; art. 122, garantia contra a perda de lugar.
942
Arts. 118 e 119: jurados tanto no cvel como no crime, nos casos determinados por lei. Sobre a histria do
instituto em Portugal, Marnoco e Sousa, Direito politico [], cit., 778 ss..
943
Art. 126: pblico dos actos processuais; arts. 127-129, existncia de juzes rbitros, de tentativa obrigatria de
conciliao nas causas cveis e de juzes de paz electivos, com as competncias previstas na lei.
944
945
Art. 125: recurso para as Relaes. O recurso de revista, da competncia do Supremo Tribunal de Justia um
recurso extraordinrio que, rigorosamente, no pertence ordem do juzo (cf. art. 131, 1). Sobre este, Jos Joaquim Lopes
Praa, estudos sobre a Carta [], cit., 341 ss.; ainda, J. P. Sarmento de Queirz, Infancia do Supremo Tribunal de Justia: ou
a aliana da justia com a poltica, 1850; Eduardo Dally Alves de S, Supremo Tribunal de Justia, 1872; a lei de 19.1843
transforma o STJ numa terceira instncia, afastando-o do modelo do Tribunal de Cassao, apenas dedicado a conhecer das
revistas por ilegalidade.
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de Cdigo Criminal, de Pascoal de Melo [1786]), pois a legislao no sofreu alteraes. Com o
liberalismo, o sentimento antiletrado polarizou-se em trs questes - a da admisso do jri, a do
mbito das instituies no judiciais de resoluo de conflitos e a das magistraturas electivas.
Quanto ao jri, ele era considerado pelo pensamento liberal como uma das garantias
basilares da liberdade civil. Por isso, foi admitido facilmente em 1822 (Constituio de 1822, artigos
177 e 178; Carta de 1826, artigos 118 e 119) 946, como instncia de apuramento dos factos, tanto nas
causas cveis (onde a sua interveno foi, todavia, menos pacfica) como nas causas crime, embora
a concretizao do seu regime fosse deixada para a lei ordinria. Foi o que fez a reforma judicial de
Mouzinho (Decreto n 24, de 16 de Maio de 1832), tornando obrigatria a sua interveno em todas
as causas, na deciso da matria de facto. A limitao das funes do jri apreciao da matria
de facto era, j de si, uma soluo moderada, pois deixava aos juzes de direito aspectos decisivos
da questo. Todavia, o jri - sobretudo no cvel - era objecto de crticas severas, baseadas no
tecnicismo das questes jurdicas e na falta de aptido dos leigos para lidar com elas, mesmo nos
aspectos de facto.
A partir da Nova Reforma judiciria, de 1836, o jri comeou a perder terreno. No cvel, a
Nova Reforma Judiciria subtraiu-lhe um grande nmero de causas (sumrias, fiscais, aquelas em
que os factos se encontrassem provados por documento, etc.). A Novssima Reforma Judiciria (21
de Maio de 1841) vibrou-lhe um golpe decisivo, ao sujeitar a sua interveno ao acordo das duas
partes (artigo 304.). O Cdigo de Processo Civil de 1876 (Carta de Lei de 8 de Novembro), por fim,
exigia o acordo expresso das partes (artigo 401.), o que, praticamente, levou sua abolio. No
crime, a resistncia do jri foi maior, apesar de algumas restries, nomeadamente quanto sua
interveno em julgamento de crimes a que correspondesse a pena maior 947. No processo comercial
- onde se entendia que o tecnicismo jogava ao contrrio (era antes o dos comerciantes que o dos
juzes) -, o jri manteve-se, plenamente, at 1890 (Decreto n 6, de 29 de Maro, que permitiu que
as partes a eles renunciassem).
No que respeita a formas no judiciais de resolver os conflitos, o liberalismo portugus
reflecte aquilo a que um representante do pensamento jurdico letrado chamar, mais tarde, as
utopias dos enciclopedistas e da Assembleia Constituinte francesa sobre a tentativa de
conciliao 948.
A Constituio de 1822 previa a existncia de juzes de paz, encarregados de comporem
amigavelmente os litgios (artigos 194. e 195.), e a Carta dispunha que sem se fazer constar que
se tem intentado o meio de reconciliao no se comear processo algum (artigo 128.; v. ainda
os artigos 127. e 129.), disposio que passa para Reforma Judiciria de 1832 (artigo 7.). Mas, a
partir da Nova Reforma, multiplicaram-se as excepes obrigatoriedade da tentativa de
conciliao, com o quase geral aplauso da opinio jurdica letrada 949, que, sobretudo, considerava
inadmissvel a interveno, aqui, dos juzes de paz, leigos (Como que estes magistrados, com
uma cultura modesta e uma prtica judiciria insignificante, ho-de proveitosamente elucidar os
litigantes sobre os inconvenientes do pleito, pergunta-se Jos Alberto dos Reis 950. A mesma
evoluo apresenta a instituio do juzo arbitral - isto , escolha pelas partes de uma pessoa que
sirva de rbitro no litgio -, amplamente admitida entre 1832 e 1837, mas sucessivamente
restringida depois (cf. Cdigo de Processo Civil de 1876, artigos 357. e 362., pessoas que possam
livremente dispor dos seus bens, questes sobre que possa transigir-se), como traduzindo uma
desconfiana ilegtima contra os magistrados oficialmente incumbidos da administrao da justia,
desconfiana que o legislador, em vez de sancionar, deve antes corrigir 951. Como instituies
parcialmente alternativas das magistraturas letradas, subsistiram apenas, em zonas das relaes
sociais caracterizadas por formas muito especficas de regulamentao, alguns tribunais especiais,
946
Cf. J. J. Lopes Praa, Estudos [...], cit. I, pp. 316 e segs.; Jos Alberto dos Reis, Organizao judicial [...], cit.,
pp. 216 e segs.. Outra bibliografia sobre a emblemtica questo do jri: Francisco Alberto Teixeira de Arago, A instituio
do jury criminal, Rio de Janeiro, Typ. de Silva Porto, 1824, [S.C. 3711 P.]; Ferraz, J. D. M, Exame sobre o jury em que se
analysa a historia e theologia d'esta instituio, Pariz, Casa de Rey e Cravier, 1834 [S.C. 14209 P.]; Resumo historico da
instituio do jury, [S.l., s. n., 1844, [H.G. 20996//3 P.]; O jury e sua conveniencia politica, politico-moral, e civil, sua
influencia civilisadora, e o motivo do seu descripto no nosso Reino, Coimbra, Imprensa do Trovo, 1844 [S.C. 7443//4 P.];
Duarte, Inocncio de Sousa, O jury portuguez manual dos cidados jurados, Porto, Casa de Cruz Coutinho, 1865 [S.C.
4984//1 P].
947
Decreto n 2, de 29 de Maro de 1890.
948
Jos Alberto dos Reis, Organizao judicial [...], cit., pp. p. 104.
949
Cf. Jos Alberto dos Reis, Organizao judicial [...], cit., pp. 106 e segs.
950
Cf. Jos Alberto dos Reis, Organizao judicial [...], cit., pp. 107.
951
Jos Alberto dos Reis, Organizao judicial [...], cit., p. 111; cf. tambm, com outra orientao, J. J. Lopes
Praa, Estudos [...], cit. I, pp. 335 e segs..
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952
Jos Alberto dos Reis, Organizao judicial [], cit., pp. 116 e segs..
Cf. Jos Alberto dos Reis, Organizao judicial: lies feitas ao curso do 4 ano jurdico de 1908 a 1909, Coimbra,
J. A. Reis, 1909, pp. 80 e segs.; J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], I, pp. 329 e segs.).
954
No distrito de Viana, em 1857, apenas 1,4 % da populao era elegvel para cargos municipais (para deputados,
1,2 %); cf. Relatorios sobre o estado da administrao publica nos districtos administrativos do continente do Reino e ilhas
adjacentes em 1858, Viana do Castelo (S.C. 4173//38 A).
955
Manual poltico [], cit., 529.
953
956
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265
12.
A Constituio de 1838.
12.1
Contexto histrico.
O constitucionalismo doutrinrio.
A Constituio de 1838 inscreve-se num novo ciclo da histria constitucional portuguesa.
Quase ao mesmo tempo, em Espanha, produzia-se um fenmeno constituinte paralelo, convocando-se cortes
para elaborar uma constituio que vir a ser a de 1837 - que substitusse o Estatuto real, tambm ele outorgado (embora
ainda menos liberal do que a Carta).
958
Embora tivesse havido projectos de deputados (pelo menos dois, um de Lima Leito, (Antnio Jos de Lima
Leito, Projecto de uma Constituio de Portugal no ano de 1837. Esboado pelo Dr. [...] Lente da Clinica Medica, Hygiene
Publica e Medicina Legal da Escola Medica Cirurgica de Lisboa; Deputado as Cortes de 1823 por Goa e as Cortes de 1826,
pelo Algarve, Lisboa, Impr. de J. M. R. e Castro, 1837, 57 pp.; cf., sobre ele, Jos Gonalo Santa Rita, As disposies
coloniais projecto em um para a constituio de 1838, em Boletim Geral das Colnias, 19(1943), n 214, 27-37 (referncia,
tambm, em Ablio Jos Salgado, Antnio Jos de Lima Leito [...], cit.; agora publicado em Antnio Manuel Hespanha e
Cristina Nogueira da Silva, Fontes para a histria constitucional [], cit.), e outro de Manuel Santos Cruz, Projecto de
modificaes Constituio de 1822, Lisboa, Palcio das Cortes, 1822 (cf. Antnio Manuel Hespanha e Cristina Nogueira da
Silva, Fontes para a histria constitucional [], cit.).
959
960
A restaurao formalizada pelo dec. de 10.2.1842, que mandava convocar cortes com poderes de reviso da
Carta. No discurso da Coroa que abriu a sesso das Cortes (em Julho de 1842), a Rainha, porm, pe de parte essa promessa,
considerando que a Carta Constitucional da monarquia tinha sido restabelecida pelo voto nacional, espontaneamente
manifestado. Sobre a polmica poltica subsequente, v. Manuela Tavares Ribeiro, A restaurao da Carta [...], cit.; cf.
ainda Fernando Catroga, A Maonaria e a restaurao da Carta [...], cit..
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Note-se que, apesar deste seu carcter primitivo, imprescritvel e irrevogvel, os direitos
civis careciam da sua sociedade poltica para se tornarem efectivos. E, neste sentido, no existiam
efectivamente: (i) seno para os membros de uma associao poltica e (ii) apenas na medida em que
fossem reconhecidos pelas leis desta. Da que, quanto sua efectiva proteco, os direitos dos que
no tivessem pactado a sociedade poltica (ou dos que tivessem abjurado o pacto) 963 no se
impusessem lei seno na medida em que esta os reconhecesse graciosamente.
O fim da sociedade garantir os direitos individuais e no gozar dos direitos polticos porque
estes no so seno meios para melhor conseguir aqueles. O homem no se reuniu em sociedade
fazendo o sacrifcio de parte dos seus direitos naturais para ir votar nas Assembleias, seguir os
empregos pblicos. O fim que o dirigiu foi a garantia dos seus direitos individuais de segurana,
liberdade e propriedade. Por isso, aquele que tem somente em vista gozar na sociedade os direitos
polticos, um perturbador da sociedade, um cidado turbulento, um inimigo da ptria, o que j no
acontecer se considerar o gozo desses direitos polticos somente como um meio de garantir os seus
direitos individuais e os dos seus concidados, para o que no necessrio fomentar dissenes,
subornar votos, acender o hediondo facho da guerra civil, e levar a ptria dissoluo social 964
A aceitao do pacto poltico constitua uma condio necessria (mas, neste caso, no
suficiente) para o gozo de direitos polticos.
[] Existe um pacto nacional: a Constituio de 22; quem rejeita este pacto pode ser
representante da Nao ? no. H mais, nem cidado activo portugus fica sendo; quem nos diz eu
no adiro ao vosso pacto no da nossa associao constitucional, renuncia seus direitos polticos;
961
962
A liberdade, a segurana, e propriedade constituem seus imprescritveis direitos civis e polticos [] constituem
os direitos a que chamamos civis, mas os polticos no consistem nisto, mas em mais alguma coisa (Dep. Leonel Tavares
Cabral, disc. art. 10, 2 do Projecto de Constituio, DCGC. 1837-1838, II, 334-5).
963
964
Baslio A Sousa Pinto, Anlise da Constituio de 1838, em DVD Fontes para a histria constitucional [...] .doc,
Lio 10.
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fica debaixo da proteco das nossas leis civis, sim, um cidado passivo, um estrangeiro para tudo
o que so efeitos representativos (Dep. Santos Cruz, DCGC (1837-1838), I, 34) 965.
Nestes termos, o pacto poltico (ou constituio) vem a ter duas funes: por um lado, a
funo (passiva) de garantir os direitos civis e, por outro lado, a funo activa de de conceder os
direitos polticos adequados organizao de um governo que salvaguarde os primeiros. A primeira
funo passiva, no podendo contrariar o elenco dos direitos naturais, nem para mais, nem para
menos. A segunda activa, pois cria os meios de garantia dos direitos civis, podendo ser avaliada
quanto ao modo como o faz 966.
Era justamente esta referncia ao pacto que permitia distinguir vrias classes de sujeitos
polticos. Uns eram os que no tendo participado no pacto, estavam excludos tanto dos direitos
polticos como dos direitos civis, embora as leis civis lhes pudessem proteger, por concesso
graciosa, os seus direitos civis. Outros, os que, tendo participado no pacto poltico, por serem
titulares de direitos naturais, tinham protegidos os seus direitos civis, carecendo, porm, do
discernimento necessrio para ter voz na organizao do governo poltico. Finalmente, alguns eram
capazes no apenas para serem titulares de direitos civis, mas tambm de decidir acerca do
governo e das leis.
A minha aristocracia a dos notveis de qualquer nao, por seus talentos, virtudes e
servios; e nesta minha ideia eu uno o presente ao passado; quero dizer que em uma monarquia, em
que de facto e de direito j existe uma classe ilustre pelos altos feitos de seus maiores, identificada
com os triunfos e as glrias da nao; de que uma boa parte, ao menos, ao lado dela, ou testa dos
seus exrcitos combateu com honra pela conquista de sua liberdade, que por ela sem murmurar
sacrificou sua fortuna; essa classe no deve ser desconsiderada [] 968.
965
Mas qual a consequncia da no adeso ao novo pacto [que substitui um anterior que se rompeu] ? , pelo
menos, a perda de direitos polticos. Quem no adere lei fundamental de uma nao no pode reputar-se membro dela; e
quem no membro de uma Nao tambm no pode gozar dos direitos polticos que aquela qualidade lhe conferia (Dep.
Silva Sanches, DCGC. 1837-1838, I, 34). conveniente, para contextualizar esta rotunda afirmao, que ela se insere numa
atitude polmica contra os absolutistas (ou at contra os cartistas intransigentes, que teriam recusado o valor constituinte
da revoluo de 1836)..
966
H [] em toda a Constituio, duas partes: uma a declarao de direitos, que nenhum legislador homem d
ou concede, e que no faz mais do que reconhecer e declarar; a outra parte, que o modo de efectuar o exerccio desses
direitos, onde entra a obra do legislador humano; e a sua obra ser boa ou m, segundo aqueles princpios ficarem ou no
ilesos (Almeida Garrett, DCGC. 1837-1838, II, 14).
967
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A estas posies quanto natureza dos direitos de cidadania e quanto sua titularidade
corresponde uma teoria especfica da soberania. A soberania, concebida como o conjunto dos
direitos polticos, tem por sujeito a Nao, mas concebida esta como um todo, e no apenas como a
agregao de todos os nacionais. Da que a Nao possa, pelo pacto constitucional e pelas leis,
atribuir desigualmente os direitos polticos, introduzir diferenas polticas entre os nacionais, pois o
exerccio dos direitos polticos (de eleger, de ser eleito) apenas constitui a realizao de uma
funo pblica, a ser desempenhada por quem tenha capacidade para tal. Neste sentido, a maioria
no vale pelo seu peso numrico, vale pela maior probabilidade que a opinio do maior nmero tem
de ser conforme razo. Por isso que, para os doutrinrios, a democracia s legtima se
manifestar uma logocracia, um imprio da razo.
A maioria da nao disse o mesmo deputado nas cortes constituintes - que constitui a
vontade nacional; atributo indispensvel dos governos livres o serem as naes regidas pelas
maiorias; mas a vontade das maiorias deve ser determinada por uma razo geral, ilustrada, reflectida
e desafrontada da influncia das paixes criminosas. A maioria no meramente a superioridade
numrica: Deus nos livre dessa maioria desamparada do farol da razo e da justia. A primeira, que
representa a vontade e razo nacional deve ser soberana; a ela sujeito a minha vontade porque ela
concorda com a minha razo, e porque a vontade e razo de tantas assim constituda deve valer mais
que a minha. Mas segunda, a essa maioria dos nmeros, cega pela ignorncia, arrebatada pelas
paixes, no darei jamais voluntariamente o meu assento. Ela mete-me mais medo que todos os
tiranos do mundo; porque ela representa a tirania dos muitos, com tudo o que pode tornar odiosa e
terrvel tirania 969.
Ao passo que, no plano doutrinal, Baslio Alberto de Sousa Pinto, um dos nicos professores
de direito constitucional cujas lies incidem sobre a Constituio de 1838, no hesitou em
considerar a soberania limitada pela razo e a tirar da as consequncias correspondentes:
Se as leis devem ser filhas da razo, aqui temos a soberania necessariamente limitada pela
mesma razo, e no absoluta. Dissemos que a Lei no pode ser em caso algum efeito da vontade de
todos, e o motivo bvio, visto que devendo elas ser reguladas pelo que de razo, nunca podero
ser obra de todos, porque ainda que todos possam ter uma vontade, ainda os loucos, e os mais
ignorantes, o mesmo no pode dizer-se a respeito da razo que falta nos furiosos, mentecaptos,
ignorantes. Ora sendo alm disso limitada a inteligncia de todos os homens, ainda a dos mais
ilustrados, por conseguinte limitada a sua razo, devendo as Leis ser obra desta, no pode existir
soberania absoluta, e portanto nem o povo a tem, nem pode deleg-la. Concluiremos pois que a
soberania, ou a consideremos dimanada imediatamente de Deus, ou imediatamente dos povos, h-de
ser sempre limitada e jamais absoluta. Diz o artigo que ela reside essencialmente na nao, isto ,
que da nao que a soberania provm imediatamente. Nao, como conjunto dos cidados
ilustrados. Pelos princpios expendidos devemos todavia entender, que nem todos podem exerc-la,
mas s, e simplesmente aqueles que forem dotados de uma razo ilustrada (Baslio A Sousa Pinto,
Anlise da Constituio de 1838, em DVD Fontes para a histria constitucional [...], lio 24).
Eu no sou um retroactor e protesto, Senhores, que o tenho provado toda a minha fraca
vida, e hei-de continuar a prov-lo ! Mas, embora uma Constituio se escreva num papel, e embora
as maiores somas de liberdade se ponham nesse papel, se a Constituio escrita no for acomodada na
prtica aos usos e costumes dos povos, a Constituio h-de ficar no papel 970.
968
Dep. Loureno Jos Moniz, DCGC. 1837-1838, II, 44. Este ponto de vista satisfazia no apenas a nobreza
tradicional, mas tambm os companheiros de D. Pedro, ou seja, os combatentes da faco liberal.
969
970
Almeida Garrett, DCGC. 1837-1838, II, 13. Sobre a impossibilidade de seguir rgidos modelos matemticos na
reflexo poltica, v., do mesmo autor, DCGC. 1837-1838, I, 66.
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971
Da tambm que a moderao, ou conservao, deva resultar, no de um poder poltico institucionalizado
como o poder moderador -, mas de um sentido de equilbrio, conciliao e compromisso, que deveria percorrer todo o corpo
poltico, incluindo os trs poderes do Estado Quanto aos poderes formais, era esta a proposta de Silvestre Pinheiro Ferreira,
como se viu (cf., antes, cap. 12.2.1); no mesmo sentido, Almeida Garrett, Garrett, DCGC. 1837-1838, II, 16
972
Mas, com todas essas divises e equilbrios de princpios e poderes, o que fica para o povo ? Tudo quanto ele
pode exercer por si, respondo eu, tudo quanto lhe no foroso delegar. Nem to pouco isso. As funes eleitorais,
reservou-as todas ou quase todas para si o povo (digo quase todas, porque no quero excluir o mtodo indirecto em certos
caos. Das funes legislativas, reservou-se para si parte suficiente na administrao municipal. Das judiciais ficaram-lhe
precpuas todas, ou quase todas, uma vez estabelecido o princpio do juzo pelos pares []. Sobre o executivo, de que lhe
era impossvel reservar nada, porque o no podia verificar [] o povo ficou com um meio de moderao e fiscalizao
formidvel. A opinio e a imprensa, Almeida Garrett, DCGC. 1837-1838, II, 20.
973
Crticas do dep. Santos Cruz ao Projecto oficial, DCGC. 1837-1838, I, 199 (cf. tambm, em O Nacional, n 737,
22-5-1837); justificao do seu prprio projecto, DCGC. 1837-1838, II, 174; Crticas do dep. Costa Cabral (mais ou menos no
mesmo sentido: contra o veto absoluto e o bicamaralismo; contra a divisibilidade da soberania, DCGC. 1837-1838, II, 11). A
apologia do Projecto oficial de constituio foi feita, por exemplo, por Almeida Garrett, DCGC. 1837-1838, II, 14-20; ou pelo
dep. Jos Incio Pereira Derramado, DCGC. 1837-1838, II, 14-20, I, 209.
974
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Em 1833 (dec. 19.09), o ordenado dos conselheiros de Estado foi fixado em 2 100$000.
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distintos por suas luzes e conhecimentos. Terceiro, a necessidade da discusso pblica e da liberdade
de imprensa, porque no possvel por mais bem feita que tenha sido a escolha que ela tenha
abrangido todos os homens de conhecimentos que existem na sociedade, sendo por isso necessrio que
pela discusso pblica na tribuna, e por meio da liberdade em escrever possam colher-se as opinies,
e luzes de todos os homens instrudos 978.
Por outro lado, a concesso ao rei da possibilidade de veto definitivo (art. 68), bem como da
prerrogativa de dissoluo das cortes (art. 81), denotava que a este era reconhecido um poder
poltico originrio 979; o que, novamente, apontava para um conceito dual de soberania. Esse mesmo
que autorizava o rei que, paradoxalmente, tinha promulgado a constituio a mandado das
cortes 980 - a vetar qualquer alterao constitucional subsequente (art. 139). Ou seja, permaneciam
na Constituio de 1838 as mesmas atribuies reais que, na Carta, eram explicadas pela
necessidade de introduzir um poder moderador. Aqui, no se tratava sequer de garantir essa
correco tcnica da separao de poderes. Mas, antes, a de dar voz a algo de inexplicado no
978
Baslio A. Sousa Pinto, Anlise da Constituio de 1838, em A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.)
Fontes para a histria [...], lio 26. Numas outras lies, desenvolve a justificao do sufrgio selectivo: Do primeiro ponto
se trata no art. 71, onde estabelece, que o mtodo das eleies o da = Eleio directa, em que os votantes elegem
imediatamente seus representantes. A indirecta, que o contrrio desta, tem sido adoptada por muitos como mais liberal, e
por isso tambm pelos Franceses at regenerao de 1830, fundando-se em que por ela se colhe muito maior nmero de
votos, por isso que ainda que os cidados admitidos a votar no escolham os melhores, todavia como estes no vo logo para
o governo, o erro no to funesto, como se houvessem de ir, o que teria lugar se a eleio fosse directa. No entanto
primeira vista se descobre o vicio deste mtodo; porque primo o povo no vota nos que o ho-de representar; mas sim nos
seus eleitores, os quais podem ir votar para o representar em pessoa, que o povo no desejaria, se votasse directamente.
Secundo, porque o povo, no votando ele mesmo, no ter tanta confiana neles, e por conseguinte nas leis, como teria, se
fossem criaturas suas. por isto que a eleio directa hoje geralmente adoptada, e o foi tambm pelos Franceses [pg.
154]. No obstante isto muitos combatem a Eleio directa, sendo o principal destes o Senador Cabanis, opondo-lhe as razes
seguintes. 1. = Que os Deputados devem ser escolhidos de entre os cidados mais dignos, afim de que sejam bons
legisladores; porm o povo, por isso, que ignorante e falta de conhecimentos, no pode fazer bem esta escolha, e obter
assim uma boa eleio, o que j no acontece, sendo pelo mtodo indirecto. 2. = Porque o povo, como s tem conhecimento
dos seus vizinhos, nestes que votar principalmente, acontecendo assim, que Representao Nacional s vo homens de
conhecimentos locais, e por isso no sabero harmonizar as leis com os gerais. 3. = Porque a eleio directa trs consigo
grandes desordens e comoes j no assim a indirecta. Porm a estas razes podemos ns responder. - primeira, que isto
contrrio do que diz Montesquieu e Machiaveli, que dizem, que o povo no conhece o grau de cincia de cada um; mas um
conhece melhor, que ningum, quem so os melhores, aqueles, que mais o tm beneficiado e defendido seus interesses.
segunda, responde-se, que isso mesmo o que ns [pg. 155] queremos; porque s dessa reunio de todos os interesses
locais que pode resultar o eles serem todos contemplados e pesados, e por conseguinte isto um bem e no um mal. A
terceira responde-se, que no obstante ser verdade, todavia essas desordens nem sempre so ms; mas sim at necessrias
em certo ponto para excitar o povo, e faz-lo interessar nas eleies, para que estas saiam boas. = Assim, se um candidato
tiver subornado, e o povo no tomar calor pelas eleies, ele conseguir sair eleito, pelo contrrio se o povo se entusiasmar,
rejeitar as listas, que lhe impingiram e far outras sua vontade. Portanto ainda assim dizemos, que a eleio directa
prefervel [] Alguns querem que este direito deva ser comum a todos os Cidados; e por isso que seno ponha restrio
alguma ao direito de votar. Porm isto um erro, como j mostramos. Porquanto primeiramente devemos notar, que a
eleio um meio, que se emprega, para conseguir o fim da Sociedade, e por isso um meio, que s deve exercido por
aqueles, que o saibam empregar, quando pois o cidado estiver neste estado, ento que para ele um direito; mas antes
disso no. Demais se o chamado sufrgio universal se deve a todos, o fim da Sociedade no poderia conseguir-se; porque nem
todos esto em circunstncias de conhecer este fim. Nem se diga, que as restries atacam os direitos do cidado; porque
primeiramente este direito de votar concedido a [pg. 156] classes e no a indivduos: em segundo lugar a Sociedade
toda interessada na Eleio; e por isso ele pode limitar o nmero dos Eleitores somente aqueles, em que tiver confiana, e
por conseguinte pode limitar este direito, marcando as condies, que devem ter os Eleitores. Estes so trs: Inteligncia;
Probidade; e Independncia. necessria a primeira, porque sem ela o Eleitor no poder fazer uma boa escolha, no
podendo conhecer quais os mais capazes e dignos, e por isso diz a Constituio: que o Eleitor deve ter 25 anos, porque
supe, que o cidado nesta idade tem inteligncia suficiente, para fazer uma boa eleio. necessria a probidade; porque
sem esta tendo a primeira, melhor saberia fazer o mal. finalmente necessria a independncia, porque sem ela o seu voto
no poder ser livre, ser antes o daquele, de quem depende, que o seu: a qual consiste no naquela independncia
selvagem, e orgulhosa, que a nada atende; mas sim em poder votar, sem se ligar a considerao alguma, que no seja a do
bem pblico. E como para isto necessrio, que o cidado no esteja sujeito a outro de quem dependa para se sustentar, por
isso a Constituio, devendo ele ter uma certa renda lhe [pg156] marca a de 80$00 (Baslio Alberto de Sousa Pinto, Direito
publico constitucional 1839-40, em A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria [...]).
979
Tambm no se diz na Constituio como se dizia na de 1822 - que o rei representante da Nao.
980
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texto constitucional, mas que decoraria da deferncia com que era tratada a figura do rei. Do ponto
de vista conceitual, esta deferncia no podia resultar seno do reconhecidamente de que ele
dispunha de uma capacidade de incarnao do corpo nacional.
A seco final, relativa administrao ultramarina, tambm introduz limitaes
generalidade da soberania e ao seu corolrio de igualdade perante a lei, na medida em que
estabelece processos legislativos especiais para o Ultramar, da responsabilidade do executivo
(governo, ou mesmo governadores locais) (art. 137) 981.
981
Sobre este assunto, com profundidade, Cristina Nogueira da Silva, A cidadania nos Trpicos, cit..
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13.
As transformaes do Cartismo.
A Carta teve uma longa vida. Nos quase oitenta anos da sua vigncia, os ambientes
ideolgicos sucederam-se na Europa. Tambm em Portugal, sociedade, grupos dirigentes, cultura
poltica e modelos jurdicos foram variando. Escassamente reformado, o texto da Carta foi,
sobretudo, frequentemente esquecido e constantemente reinterpretado, em funo de novas
agendas polticas.
O primeiro cartismo desenvolveu-se no terreno intermdio entre a luta contra o
restauracionismo absolutista e a nostalgia democrtica do vintismo.
Contra o absolutismo, a Carta apresentava-se como um documento que institua uma
monarquia, seno representativa, pelo menos constitucional. Contra o constitucionalismo
democrtico radical, ela constitua-se como a salvaguarda da prerrogativa rgia, a garantia contra o
governo de um s grupo e de uma s cmara, como o modelo capaz de combinar os diversos
interesses presentes no corpo da Nao, sob a gide da religio, da ordem e da autoridade social
estabelecidas.
Nesta altura, a Carta oferecia: aos democrticos, uma cmara representativa, eleies e
uma razovel garantia de direitos; aos conservadores, a prerrogativa rgia, a cmara alta
hereditria, vitalcia e de nomeao rgia, eleies censitrias, religio catlica de Estado e
garantia da propriedade 982.
Este equilbrio mal satisfez os partidos em confronto, nomeadamente o partido democrtico
que, no compromisso, tinha recebido muito pouco e que, por isso, se revolta em 1836, procurando
voltar a solues prximas do vintismo. Os anos trinta gastam-se neste confronto entre
democrticos e conservadores. Os ventos poltico-ideolgicos dominantes na Europa favorecem os
segundos. Liberais conservadores e doutrinrios dominam o pensamento poltico; na Alemanha, o
romantismo constri uma consistente crtica ao individualismo, ao contratualismo da primeira
revoluo francesa, bem como ao liberalismo econmico dominante, sobretudo, em Inglaterra, mas
tambm com ecos entre os grupos possidentes da Europa central ocidental e do sul; e, pela mesma
altura, os prprios discpulos do positivismo comteano entendendo o progresso como vinculado
ordem, atacam o sufrgio, propem o cesarismo, abonam-se em Burke e Joseph de Maistre.
Desde os meados da dcada de 40, o sistema da Carta monrquico, aristocrtico,
restritivamente democrtico, facialmente liberal um estorvo para todos. A agenda poltica j no
a da prerrogativa rgia ou do doutrinarismo; o contexto internacional j no o da Restaurao
ou da Monarquia de Julho; a pequena burguesia das cidades nomeadamente de Lisboa j no se
satisfaz com o aniquilamento eleitoral a que a Carta a condenava; o governo, cada vez mais
claramente, j no um mero executor de leis; a monarquia j no tem o prestgio suposto e
exigido pelo sistema arbitral da Carta; a aristocracia pobre e nova, aguentando mal, aos olhos da
opinio pblica, o papel senatorial que a constituio lhe reservava.
Se optarmos por uma formulao positiva, as mudanas podem ser alinhadas de uma forma
correspondente, embora de sinal contrrio.
No plano eleitoral, a sensao de marginalizao poltica de uma enorme maioria de pessoas
combinava-se com a recepo, pelos polticos mais informados, das opinies cada vez mais
favorveis ao alargamento do sufrgio, instaurado em Frana pela lei de 2.3.1848, depois de
continuamente reclamado durante a Monarquia de Julho 983. Ainda quanto a eleies, a opinio
democrtica sabia que os influentes locais que seriam, naturalmente, designados como eleitores
de primeiro grau - eram os padres e as notabilidades do lugar, conservadores ou mesmo
miguelistas 984; e, por isso, queria eleies directas. No plano poltico, eram muitos os que aspiravam
estabilidade, disciplina das paixes populares ou militares e ao ingresso numa vida poltica
anestesiada, em que as decises estivessem a cargo de um grupo especializado os polticos que
placidamente dirimissem os seus conflitos internos, enquanto a sociedade enfim civil se dedicava
982
Contributos bibliogrficos: Fernando Arajo, Almeida Garrett e o Constitucionalismo, in Rev. Ass. Acadmica
da FD-UL, 24 (2001) 313-344; Rui Nuno Alves Rodrigues Delgado, O liberalismo poltico-econmico em Mouzinho da Silveira:
um contributo para a busca da identidade liberal nacional, Lisboa 1997.
983
Sobretudo,
a
partir
de
1840,
na
chamada
campanha
dos
banquetes:
textos
em
http://www.19e.org/documents/monarchiedejuillet/campagnedesbanquets/sommaire.htm (2004.03.21; org. Marc Nadaux).
Sobre os sistemas eleitorais na Europa deste tempo, Pedro Tavares de Almeida, Eleies e caciquismo [...], cit., maxime o
quadro comparativo de pp. 205 ss..
984
Sobre o caciquismo, v. Pedro Tavares de Almeida, Eleies e caciquismo [...], maxime, 97 ss...
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aos seus negcios. E que, enfim, governos estveis fizessem o muito que esta sociedade de liberais
paradoxalmente esperava do poder.
isto que explica que a questo da reforma do sistema poltico que muitos identificavam
com a reforma da constituio se tenha posto, logo desde o decreto que restaura a Carta, em
1842 985 986.
Antes de um tratamento mais individualizado, algumas consideraes gerais sobre os
factores de crise e as linhas de reforma do sistema cartista.
O modelo monrquico representativo, estabelecido pela Carta tinha por base uma certa
teoria da representao. A Nao era representada pelo rei e pelas cortes gerais. Nas cortes, a
Nao estava representada segundo dois princpios, um aristocrtico, outro democrtico, embora
restrito aos cidados capazes de terem opinio poltica, ou seja, aos capazes de considerar as
questes sob o ponto de vista do interesse geral. Ao governo constitudo por uma srie de
Secretrios de Estado, tidos como simples auxiliares do rei -, tal como aos tribunais, estava
reservado o papel subsidirio e mnimo de garantir e levar prtica a ordem jurdica estabelecida
pelos rgos representativos.
A crise poltico-constitucional que se estabelece nos meados dos anos 50 resulta da
inadequao ou corrupo deste modelo.
rei
987
Por um lado, morto D. Pedro IV que reunia o carisma de ter sido o dador da Carta e o
libertador os seus sucessores no dispunham do prestgio para exercer a funo de rbitros da
vida poltica. D. Maria II ascendeu ainda criana ao trono; era mulher (num mundo poltico em que
s os homens eram constitucionalmente capazes); ficou rf cedo, entregue tutela e influncia de
polticos no activo; com a dissidncia absolutista da nobreza tradicional e com o empobrecimento
da restante, viu-se privada de uma corte socialmente respeitada; espartilhada numa lista civil
fixada nos anos 20 e longe do esplendor das nobrezas da Europa central, a famlia real era
pequena, isolada e pobre. A rainha por voluntarismo ou por acreditar no papel constitucional que a
Carta lhe conferia -, comprometeu-se frequentemente na aco poltica. No se prestigiou com
isso, antes aproximando a sua imagem de um joguete poltico. D. Pedro V tambm parecia
acreditar no papel que a prerrogativa rgia lhe atribua e, apoiando-se nela, talvez se animasse a
um papel poltico activo; mas morreu cedo, no sendo sequer claro que as condies objectivas do
trono tivessem mudado tanto que pudesse triunfar ele onde a me tinha falhado. D. Lus esqueceu a
primazia constitucional do trono, ou exerceu-a em termos parlamentaristas, destoantes do esprito
da Carta. Com ele, a prerrogativa rgia transformou-se, de facto, numa prerrogativa
governamental, o que se mantm no reinado seguinte, em que os alegados arroubos de cesarismo
985
27.1.1842 (cf. Dirio da Cmara dos Deputados, 1848, v. 2, n. 18, p. 5; 1851, v. 1, p. 135).
986
Sobre a reforma da Carta: Jlio Joaquim da Costa Rodrigues da Silva, "Debate constitucional e reforma
da Carta no incio dos anos setenta (1871/1873), Congresso Constituio da Europa, constituies da Europa, europesmo e
nacionalismo na histria constitucional europeia, Lisboa, 1992, Actas, Lisboa, Assembleia da Repblica, 1992, 307/325; 308323 (sobretudo histria poltica); Maria Filomena Mnica, As reformas eleitorais no constitucionalismo monrquico, 1 X521910, Anlise social. 139(1966) 1039-1084 (basicamente, os aspectos relacionados com o sistema eleitoral). Doutrina
constitucional: Marnoco e Sousa, Direito poltico, cit., 383 ss.; Literatura contempornea: Trindade Coelho, Manual politico
[], 551. Conde de Valbom [Joaquim Lobo dvila], Verdadeira reforma eleitoral ou do sufrgio universal, Lisboa, Of. Manoel
de Jesus Coelho, 1848 [. BN s. C. 25723 V.]; Consideraes sobre a Constituio da Monarquia Portuguesa, para as reformas
que se devem fazer na Carta Constitucional de 29.4.1826, Lisboa 1851; Antnio Joaquim Gouveia Pinto, Projecto de lei para
a reforma da Carta Constitucional apresentado Cmara electiva em sesso de 16 de Agosto de 1871 pelos deputados do
partido reformista, Lisboa, Typ. do Futuro, 1871; Jos Luciano de Castro, Reforma da carta: projecto de lei apresentado na
Cmara dos Senhores Deputados em sesso de 24 de Janeiro de 1872, Lisboa, Impr. de J. G. de Sousa Neves, 1872 [BN s. C.
11467//7 P.]; Marqus de S da Bandeira, Carta dirigida Jos Maria Latino Coelho, sobre a reforma da Carta Constitucional,
Lisboa, Imprensa Nacional, 1872; Projecto de lei para a reforma da Cmara dos Pares e parecer da respectiva comisso,
Lisboa, Imprensa Nacional, 1878; Carlos Lobo dvila, Reflexes sobre a reforma da Carta proposta pelo Sr. Dias Ferreira,
Lisboa, Typ. Dirio de Lisboa, 1881; Antnio Jos de Barros e S, Discurso sobre a reforma constitucional proferido na sesso
de 27 de Maro de 1884 pelo par do reino [], Lisboa, Imprensa Nacional, 1884; Joo Arroio, Discursos parlamentares, Porto,
1885; Silveira da Motta, Discurso proferido na Cmara dos senhores deputados acerca da reforma constitucional, na sesso
de 10 de Abril de 1885, Lisboa, Imprensa Nacional, 1885; Jos Dias Ferreira, Discurso sobre as reformas constitucionaes,
Lisboa, Imprensa Nacional, 1900.
987
Sobre a falta de sentimento monrquico em Portugal, na segunda metade do sc. XIX, v. Rui Ramos, A segunda
fundao, cit., 89 ss..
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tm por fautores e beneficirios, no o rei, mas os seus ministros; os quais, para cmulo, nem eram
seus validos e nem sequer sempre respeitavam o rei tanto como isso. Em suma, nas dcadas de 40,
de 50, de 60, de 70 e de 80, o rei torna-se uma figura politicamente pouco significativa. Exerce com
parcimnia os poderes moderadores que a Carta lhe confere: dissolve as cmaras, em mdia,
quatro vezes por dcada; e, quanto recusa de sano das leis, so absolutamente excepcionais,
restringindo-se ao governo de D. Maria II 988. Mas, sobretudo, quando o faz, f-lo geralmente a
solicitao do ministrio, dentro de uma lgica parlamentarista.
As consequncias deste sistema so fatais para a coroa. Constitucionalmente responsvel
pelo exerccio do pdoer que tido como a chave do sistema, exerce-o a mando do ministrio. O
que quer dizer que, sendo politicamente responsvel pelos mais relevantes dos seus actos, no
goza, em relao a eles, da liberdade que justificaria a responsabilidade.
A hiptese de um governo supra-partidrio, representante dos interesses superiores da
Nao e liberto dos enleios parlamentares era conhecida e apreciada pela teoria poltica da segunda
metade do sc. XIX, estava suficientemente construda pelos juristas e era constantemente
aventada pelos polticos portugueses de todos os quadrantes. Mas faltava, do ponto de vista da sua
legitimao constitucional, carecia dessa mola do princpio monrquico, dessa chave de toda a
organizao poltica de que falava a Carta quando se referia ao Poder Moderador (art. 71), que era
um poder real prestigiado, carismtico e impulsionador, que fazia funcionar o do modelo prussiano.
Por isso que os mesmos tericos que, nos finais do sculo, promoviam alem - a funo de
governo (como Marnoco e Sousa, Guimares Pedrosa, Jos Tavares e Alberto dos Reis) 989, se
mostravam, em contrapartida, desafectos em relao teoria do poder moderador; na falta de um
rei-ministro, propunham antes um ministrio-rei 990.
Ao apagamento constitucional da monarquia juntava-se ou, pelo menos, tinha como
fenmeno paralelo - o apagamento da representao parlamentar aristocrtica. Povoada por uma
nobreza pouco ilustre, alimentada por sucessivas fornadas que apenas obedeciam lgica poltica
de formar maiorias parlamentares que viabilizassem governos, nomeada sem obedincia a quaisquer
critrios objectivos de respeitabilidade social, privada de iniciativa em matrias polticas centrais
(como as matrias financeiras), a Cmara dos Pares foi assumindo o papel de uma cmara poltica e
legislativamente secundria 991. Os nmeros dizem muito. De 1826 a 1881, o rei apenas nomeou, por
iniciativa prpria, um quarto dos pares, quando instalou a Cmara; o resto foi nomeado por
inculcao dos presidentes do conselho. De 1842 a 1883, das 3221 propostas de lei que lhe foram
enviadas pela Cmara dos Deputados, a Cmara dos Pares apenas rejeitou explicitamente 19 (menos
de 0,5 % ).
Pares nomeados desde 1826 a 1881
Data
D. Pedro IV
1826
91
Palmela-Saldanha
1834-1835
38
Terceira
1842-1845
37
Saldanha-Tomar-Terceira
1847-1851
Saldanha
1851-1854
30
Loul-Aguiar-Loul
1861-1870
51
Saldanha
1870
1871-1876
30
vila
1878
Fontes
1878
Fontes
988
989
N de pares
nomeados
990
Sobre o poder moderador na Carta v., antes, cap. 11.4.8.1. Sobre o desprestgio do rei, v. o saboroso texto de As
farpas, de Ramalho Ortigo e Ea de Queirs, cit., Maio de 1871, p. 12 (cf. ed. electrnica, http://purl.pt/256/): Na Carta,
a realeza irresponsvel. Na poltica, outra coisa: no h partido que no lance a sua inpcia conta da realeza. Se no
fosse o rei ! a desculpa invarivel dos ministrios que no governam, dos oradores que no falam, dos jornalistas que no
escrevem, dos intriguistas que no alcanam.
991
Maria Filomena Mnica, A lenta morte da Cmara dos Pares (1878-1896), Anlise social, 125-126(1994) 121152.
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277
Braancamp
Fontes
Fontes
1880-1881
40
1881
18
1886
1886-1889
1890
J. Luciano de Castro
1891
J. Luciano de Castro
Total
2
366
(Fonte: Clemente Jos dos Santos, Estatsticas e biografias parlamentares, cit., I, 310; II.1, 166; III.2., 600-601)
Depois de 1878, restringido o arbtrio rgio nomeao de pares dentro de certas categorias
de pessoas, a Cmara dos Pares descaracteriza-se ainda mais; nos sete anos seguintes, os novos
pares so, sobretudo, funcionrios, sejam eles civis, militares, judiciais ou universitrios, categorias
que, juntas, ascendem a 58 % das novas nomeaes. Ou seja, tal como a prerrogativa rgia, a
cmara alta governamentaliza-se. O que, de resto, corresponde ao modelo parlamentarista, tanto
mais efectivamente vigente quanto mais constitucionalmente incongruente ou politicamente
desacreditado 992.
Novos Pares (1878-1885), por profisses
993
Professores universitrios
Deputados
Pares por habilitaes literria, rendimento ou sucesso
Altos funcionrios e diplomatas
Generais
Juzes do Supremo Tribunal de Justia
Ministro de Estado
N
21
17
14
11
6
5
1
%
28
23
19
15
8
7
1
(Fonte: Clemente Jos dos Santos, Estatsticas e biografias parlamentares, cit., I, 465)
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do Sistema Representativo um governo complicado, e que tem por fim aquilo, que lhe chamam
governo Democrtico-Monrquico, isto , fazer com que o elemento democrtico tenha a maior
influncia no governo, que possvel. Isto porm um grande erro, querer, que todos gozem
igualmente dos Direitos Polticos: porque no devem ser todos; mas somente aqueles, que tm
merecimento, e instruo necessria para isso " 996.
A soberania da razo... Mas quem que define no mundo do real essa entidade abstracta ?
Somos todos homens de gnio, de cincia, de razo. Sabemos melhor de que a povo o que lhe convm.
Ele deve reputar-se mui ditoso de que hajamos por bem curar de seus negcios. Empolgamoslhe
dinheiro, honras e poder, e outorgamos-lhe, como graa, se for bem submisso, uma sombra de
liberdade. O que a soberania ? a razo, escusado dizer que a razo somos ns. destarte que os
moderados entendem a soberania. 0 contrrio taxado de subverso da ordem social etc. Digam se
esta criao a priori no autoriza todas as usurpaes ?
Mas implicar acaso o sufrgio universal a excluso das notabilidades? No abre ele um campo
vasto a todas as inteligncias, a todos os engenhos, a todas as aptides. No consagra ele a comunho
prtica de todos os partidos?
[]
Qual tem sido entre ns a causal da desastrosa administrao dos negcios pblicos? Ter
algum o despejo de dizer que em razo de se haver convocado todo o povo a votar livremente?
Todos sabem que a massa da nao tem sempre sido, legal ou extra-legalmente, arredada da urna.
Quem ignora que essas cmaras, que por a tem havido, filhas de um princpio exclusivo, tm
apresentado uma agregao hbrida de sbios improvisados, tagarelas sem convices. polticos de
botequim. manequins do poder, homens estranhos vida dos povos ? Alguns defensores das
liberdades pblicas se amostram raros, lutando contra os arbtrios do poder central; talentos,
caracteres incorruptveis salvos pelo povo do naufrgio eleitoral, e como que projectados entre os
destroos da moralidade poltica para servirem de proteco viva da excelncia do voto popular 998.
996
Anlise da Constituio Poltica da Monarchia Portuguesa [de 1838], feita pella ordem dos artigos, collegida das
preleces do lente Basilio Alberto de Sousa Pinto. Anno 1838-1839, 150 (manuscrito publicado em A. M. Hespanha & Cristina
Nogueira da Silva (org.) Fontes para a histria [...].
997
"A isto que o sistema representativo satisfaz o mais possvel, fazendo com que o povo, por via da eleio
chame ao Governo aqueles, em que houver capacidade, e deixando ao mesmo tempo liberdade de imprensa o fazer
conhecer muitos, que tendo merecimentos so ignorados ou preteridos", Baslio Alberto de Sousa Pinto Anlise da
Constituio Poltica da Monarchia Portuguesa [de 1838] [], cit., 102.
998
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Porm, para as correntes dominantes, mais decisiva do que a opinio do vulgo seria, por
exemplo, a opinio pblica, como resultado da discusso pblica, desapaixonada e altrusta, das
questes polticas pelos mais qualificados; ou a imprensa livre e imparcial, o que para o espao
pblico da poca. Acabava por ser o mesmo. Na verdade, a opinio dos eleitores s valia mesmo
como instrumento de medida dos resultados destes debates, como pedra de toque do carcter
generalizvel, consensual, racional, das opinies publicadas. Uma balana decerto falvel, pois
pressupunha algo que no estava garantido, antes era dado como quase improvvel: a sensatez,
racionalidade, altrusmo, responsabilidade e firmeza dos votantes. Logo nos anos 20, Auguste
Comte recusara definitivamente o sufrgio como instrumento idneo para fazer vingar as opinies
mais cientficas sobre as questes sociais e polticas 999. Em Portugal, e mais para o fim do sculo,
um anterior adepto do sufrgio universal, pensava agora o mesmo: Sem dvida, a opinio pblica
essencialmente ignorante e verstil. Como as mulheres formosas e histricas, deixa-se com mais
facilidade conduzir pelas palavras lisonjeiras e sedutoras dos que lhe cultivam os defeitos e afagam
as vaidades, do que pelas lies severas dos que procuram elevar-lhe o nvel intelectual e
moral 1000. Com uma formulao menos frvola mas ainda mais severa, Oliveira Martins alertara,
anos antes, para o que ele achava ser uma contradio essencial entre o desprezvel sufrgio e a
estimvel opinio pblica 1001:
E como a Urna, se pode exprimir a voz do povo, no pode exprimir a opinio pblica, por ser
um instrumento grosseiro de mais para tanto, a Urna deu-nos noutro tempo os tribunos e os patriarcas
da ideologia liberal, mas no pode dar-nos hoje seno o que a so ciedade politica actual tem de pior.
Dominada pela intriga e pelo dinheiro, a Urna perverte o princpio da representao; e falseada a
representao, corrompida e doente, os bons espritos afastam-se dela, como se afasta de uma coisa
repugnante quem tem os sentidos apurados. Os melhores dos moos homens ilustres que a nao v
nas escolas, no exrcito, e nas profisses livres, abandonam sistematicamente as eleies ao seu triste
e obscuro fado.
Por isso que, agora do lado republicano, aparecem as propostas radicais de Baslio Teles
quanto inevitabilidade de uma ditadura republicana permanente 1002, liberta do irritante
trambolho do parlamentarismo (p. 26), e entregue a um crebro dotado de uma slida educao
cientfica, sobretudo em assuntos sociais, de uma regular capacidade conceptiva, inventiva,
ideativa, ou como se julgue melhor designar (p. 32): se o parlamento no mais, entre ns, que
ridcula pardia, no ser prefervel dispens-lo quando haja um plano srio de governo a pr em
execuo, sem demora e integralmente ? 1003 No eram, tambm, as heterodoxias eleitorais da
monarquia constitucional que prejudicavam a fiabilidade do voto. Censo, sufrgio indirecto e
caciquismo tornavam-se antes em formas porventura adequadas a diminuir a irracionalidade das
escolhas populares, ao limitar o universo eleitoral e ao sujeitar as intenes de voto dos populares
ao filtro de inteligncias politicamente mais esclarecidas.
O problema no estava a. Estava antes em que ou essas restries espontaneidade do
voto no bastavam para o orientarem no sentido da opinio pblica, ou em que, muito pelo
contrrio, substituam irracionalidade dos interesses egostas dos votantes uma equivalente
irracionalidade egosta, mas agora dos votados ou dos seus angariadores de votos.
Por temperamento, o povo portugus oscilaria entre a apatia e a exaltao polticas. Ou se
sujeitava mansamente a tudo ou se alevantava furiosamente por qualquer coisa. Uma vez que se
tratava de uma questo cultural, as perspectivas eram desanimadoras, como reconhecia na Cmara
dos Deputados o regenerador Antnio Cndido, entre muitos apoiados, Este regmen
[democrtico], que, tendo a democracia por base, s pode fortificar-se e desenvolver-se pela virtude geral, segundo a bela frase de Montesquieu; este sistema, que transformava subitaneamente o
homem mais servil, mais ignaro, mais indigente, numa forca viva do Estado, dando-lhe o direito de
dizer, com uma lista diante da urna, o mesmo que dizia Lus XIV diante do parlamento da Franca;
999
Numa obra em que se incensa o cesarismo do General Boulanger (e que abre com uma citao de Joseph
de Maistre), o apstolo da Humanidade espanhol Jorge Lagarrigue reafirma ainda as posies anti-sufragistas de Comte,
denunciando E. Littr, que delas se afastara, como vendido ao academismo e ao parlamentarismo (cf. La dictature
republicaine daprs Auguste Comte, Paris, Apostolat positiviste, 1888).
1000
1001
Oliveira Martins, As eleies1878 (ed. Pedro Calafate, Oliveira Martins, cit.), 156 s..
1002
1003
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280
este sistema, em vez de nos dar milagrosamente a vitalidade, a instruo cvica, a aptido para o
trabalho, o sentimento do dever, a compreenso clara e viril dos nossos destinos, veio apenas provar
mais uma vez que s vivel, s fecundo, s praticvel e justo, quando se desentranha da
prpria raa, como na Inglaterra, ou encontra, para se estabelecer e aclimatar, condies especiais
de etnologia e de historia, como na Blgica e na Holanda 1004. Para outros, no se tratava de
temperamento da raa, mas de perniciosas influncias religiosas: Todos os povos modernos
procuram restabelecer o regmen representativo e constitucional. Este regmen, nascido na
Inglaterra, no terreno das antigas instituies germnicas, fecundado pelo protestantismo, no
parece poder implantar-se do um modo durvel nos pases catlicos escreve o belga mile de
Laveleye 1005.
Uma ou duas dcadas depois, os argumentos anti-sufragistas tinham ganho consistncia,
tambm na teoria constitucional, relacionando-se com problemas centrais da teria da Nao e da
teoria da representao. A crtica mais doutrinalmente mais sistematizada ao sistema eleitoral
encontra-se num conhecido artigo de Oliveira Martins. Vale a pena cit-lo:
A crtica mais doutrinalmente mais sistematizada ao sistema eleitoral encontra-se num
conhecido artigo de Oliveira Martins 1006. Vale a pena cit-lo:
A eleio, na sua brutalidade numrica, um processo errado. Se o resultado aritmtico
no est subordinado sorte, est-o decerto o resultado moral. Fazer uma amlgama de elementos
sociais, indiferentes uns, antipticos outros, sujeitar a eleio sorte. A eleio de facto uma
lotaria, e da urna sai apenas uma sorte grande (ob. cit., 155).
Oliveira Martins explica, depois, que esta distncia entre nao e sociedade decorria do
carcter abstracto do indivduo eleitor, quando contrapostos aos concretos membros da sociedade,
diferenciados por vivncias e interesses; decorria da distncia entre o povo inorgnico do
individualismo e a nao orgnica do romantismo e do positivismo:
Quando um homem vai com uma lista entre o polegar e o indicador lan-la na urna, esse
homem nesse momento sobretudo um cidado; isto , o membro de uma sociedade na qual ocupa
um lugar, exerce uma profisso, vive de certos e determinados interesses: ou um lavrador ou um
trabalhador rural, ou um fabricante ou um operrio, ou um proprietrio ou um rendeiro, ou
educado ou analfabeto, ou catlico ou ateu, ou capitalista ou proletrio. Seja porm o que for,
sempre uma coisa diversa do cidado que antes deitou e do que depois dele vai deitar uma outra lista.
1004
Antnio Cndido, Discurso proferido na Cmara dos Senhores Deputados na sesso de 15 de Julho de 1887, cit.,
1005
1006
Oliveira Martins, As eleies1878 (ed. Pedro Calafate, Oliveira Martins, cit., 1990)
1887, 12
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Ou a lista possui em si, e por virtude prpria, um valor, ou tem apenas o de traduzir graficamente a
opinio de quem a deita. Como seria absurdo supor a primeira, resulta que o processo de somar as
listas a infraco de um princpio proclamado por Bezout e todos os aritmticos: no podem somarse quantidades heterogneas (ob. cit., p. 159).
A isto acrescia que, de facto, no era o sufrgio que atribua a autoridade ao poder; esta
decorria antes de um sentimento natural, espontneo, de hierarquia, de necessidade de mando e de
sentimento de obedincia 1007. Da que, se se tinha que relacionar o poder com a sociedade, isto no
decorria da necessidade terica de legitimar o primeiro 1008, mas antes da necessidade prtica de o
sensibilizar para os diferentes interesses que nesta se manifestavam.
Resta organizar a Democracia, tornar real e positiva a autoridade do povo, verdadeira a
representao social, para que todas as opinies e interesses, todos os membros e todos os rgos do
corpo social se achem reproduzidos na Assembleia legislativa, como num microcosmo o Universo (op.
cit., 168).
Da que a democracia fosse, agora, coisa diversa da democracia mecanicista, em que o povo
era o princpio, mas nem sempre o fim, do governo. Hoje, a democracia seria o modo de garantir a
expresso de todos os diferentes interesses sociais, de modo que o Estado os pudesse organizar
harmonicamente e corresponder a eles na justa medida da sua utilidade social: Queremos que a
vida de uma sociedade seja normal e regulada como a de todos os organismos superiores;
queremos que deixe de ser indistinta e catica; queremos a paz, no queremos a revoluo em
permanncia 1009 (ob. cit., p. 170). Da que a representao tivesse que ser coisa diferente de
representar indivduos; deveria representar funes e interesses orgnicos: Representar os
indivduos, como cidados, na sua realidade social, isto , as classes, e ao lado delas as instituies
e o meio ambiente fsico e moral, eis a o princpio, ousamos dizer novo, porque esta a primeira
vez que aparece formulado deste modo no campo das modernas doutrinas politicas (ob. cit., 180).
Oliveira Martins tentou dar um cunho praticvel a estas ideias, imaginando uma cmara
representativa deste gnero, segundo uma aritmtica representativa de interesses que, ela mesma,
diz muito da imagem da Nao e dos seus contornos mticos 1010:
1007
To falso direito divino como a soberania do homem. O homem um animal cheio de fraquezas. S a
sociedade o nobilita, s a inteligncia o enobrece. A verdadeira soberania est pois na sociedade, no est nos ho mens,
porque entre a assembleia de uma nao culta e a assembleia de hotentotes h mais distncia do que entre esta e a dos
quadrumanos (Oliveira Martins, As eleies [], p. 168).
1008
Este legitimava-se a si mesmo como o principio da ordem moral e econmica da socieda de (como explica
Martins, citando Francisco M. Faria e Maia, Determinao e desenvolvimento da ida do direito. Synthese da vida juridica,
Coimbra, Imprensa da Universidade, 1878).
1009
democracia cumpre hoje restaurar as instituies, restabelecer a proteco, reorganizar as classes, como
funes e no como privilgios, em virtude do seu carcter especial altivo, e no em virtude de uma ideia hierrquica.
Perante a sociedade tem o mesmo valor moral todos os trabalhos. No e mais nobre a classe dos banqueiros, nem a dos
mdicos, nem a dos escritores, do que a dos surradores de peles. Pode diferir o valor intelectual dos indivduos, pode diferir
o valor econmico dos produtos, no difere o valor social das profisses. Perante a sociedade h apenas rgos e funes:
dizei-me qual mais nobre, se o aparelho digestivo ou o respiratrio, qual mais digno entre o brao e a perna, entre o
pulmo e o fgado? Organizar no pois retrogradar, progredir. No queremos a restaurao do antigo verbo, queremos o
restabelecimento do que luz dele se criara, criado agora voz da democracia (Oliveira Martins, As eleies, cit., 170).
1010
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2
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3
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6
35
A ideia ganha eco nos meios universitrios. Marnoco e Sousa, nas suas influentes lies de
direito constitucional, dedica largas pginas descrio e avaliao das diversas formas de
representar os interesses sociais nos vrios pases da Europa 1011 1012. Depois de propor que a
representao dos interesses sociais a melhor forma da representao poltica, justifica deste
modo a sua posio:
A representao politica deve ser a imagem fiel da sociedade, e por conseguinte reflectir os
diversos aspectos por que se manifesta a actividade social. Por isso a representao dos interesses
sociais a melhor forma da representao politica. Tame dizia: conheo chineses, espanhis, ndios e
negros, no conheo homens. Em poltica tambm conhecemos comerciantes, industriais, operrios,
militares, agricultores e artistas, mas no conhecemos homens. Os interesses individuais agrupam os
homens em diversas funes, por onde se manifesta a actividade da sociedade. O sistema
representativo deve, por isso, considerar o eleitor na sua qualidade de membro de uma determi nada
funo social, e no, como acontece actualmente, como uma quantidade numrica, exposta a
combinaes artificiais. S ento desapareceria no eleitor a inconscincia absoluta que o torna
instrumento cego, e algumas vezes perigoso, de ambies e interesses de outrem, ou cmplice da
1011
1012
V., tambm, Henrique Baptista, Eleies e parlamentos na Europa [...], cit., 91 ss..
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1014
Reflexes sobre a reforma da Carta proposta pelo Sr. Dias Ferreira, Lisboa, Typ. Dirio de Lisboa, 1881, 96.
Sobre o sistema partidrio oitocentista, na sua ligao como sistema eleitoral, Pedro Tavares de Almeida,
Eleies e caciquismo [...], cit., 121 ss..
1016
Reflexes sobre a reforma da Carta proposta [...], cit., 17.
1015
1017
Em 1876, Gambetta definia o oportunismo como uma politique qui consiste ne s'engager jusqu'au bout dans
une question que lorsqu'on est sr d'avoir, sans conteste, la majorit du pays avec soi. Em 1881, como politique avise, ne
laissant jamais passer l'heure propice, les circonstances favorables, mais ne sacrifiant rien ni au hasard ni l'esprit de
violence.
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284
1018
Chamou-se trasformismo ou attendismo a um modelo de aco (ou inaco) poltica tpica da Itlia do psRisorgimento. Pela primeira expresso designa-se a procura de uma maioria estvel nas cmaras, ou pela negociao com a
oposio, ou pela absoro parcial desta. Em contrapartida, a expresso attendismo refere-se ao uso de uma retrica
poltico-eleitoral inflamada como disfarce da inaco poltica. Cf. Luigi Graziano, Clientelismo e mutamento politico,
Milano, Angeli, 1974; Clientelismo e sistema politico. Il caso dell'Italia, Milano, Angeli, 1979; Luigi Musella, Il trasformismo
[...], cit..
1019
Nesta hora adiantada da cincia, parece-me a mim que, em vez do subirmos a origem metafsica dos sistemas,
puro nimbo em que nada se distingue e s se v o que se quer ver, devemos antes baixar a anlise das condies positivas em
que assenta toda a moderna politica, A. Cndido, Discurso proferido na Cmara dos Senhores Deputados na sesso de 15 de
Julho de 1887, Lisboa, Imprensa Nacional, 1887, 17.
1020
1021
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285
Igualmente negativa era a partidocracia espria que este oportunismo tambm negativo
originava 1023; e, por extenso, o arremedo de rotativismo que da decorria 1024.
Esta crtica do sistema representativo no tinha, no fundo, muito a ver com a letra da
Carta. Tinha, ao revs, a ver com coisas sobre as quais a Carta no dispunha: a educao cvica, a
abnegao pblica da classe poltica, o sistema de partidos. Podia, at, dizer-se que a Carta, ao
repousar no princpio monrquico e ao dotar o rei de atribuies amplas de tutela do legislativo,
contava com o magistrio real como anteparo da impreparao poltica do pas.
Por isso que, perante a crise do sistema representativo agora, cada vez mais, sistema
parlamentar (ou parlamentarismo) -, alguma doutrina encontrava a responsabilidade da crise
justamente na monarquia. Uma responsabilidade agravada; porque, no se duvidando, em geral,
que o bom governo se construa a partir de cima, os vcios ou insuficincias do sumo governante
derramavam-se por todo o corpo poltico 1025. A proposta alternativa era a de um governo
republicano, ou seja, de um governo exclusivamente vinculado ao interesse pblico (res publica),
expresso na lei, perante a qual todos deviam ser, sem excepo, iguais. O republicanismo implicava,
assim, um ulterior nvel de igualitarizao poltica que no tinha, ainda, sido atingido a abolio
de todos os direitos de sangue, desde logo os da realeza e do pariato aristocrtico. Mas tambm,
a abolio dos privilgios que a religio catlica tinha, como religio do Estado, com a consequente
supremacia do seu direito, em matrias que agora se tendia a considerar como meramente civis
(casamento, registo). Como o republicanismo insistia no tpico de que a liberdade consistia na
exclusiva dependncia da lei, ele implicava ainda a abolio de todas as formas de poder que no
fosse o estadual. Por isso, nas suas correntes mais radicais, apontava para a abolio dos privilgios
da riqueza e, com isso, para o socialismo; nas suas correntes mais moderadas, para a perseguio do
fanatismo e obscurantismo religiosos, como meio de acabar com o poder poltico da Igreja. O Trono
e o Altar que a propaganda realista tantas vezes tinha posto lado a lado como os fundamentos da
ordem ocupavam agora, por ricochete, o lugar de responsveis pela corrupo da ordem pblica e,
at, da ordem moral 1026.
1022
1023
O partido continuava Jacinto Cndido, no discurso j citado - uma engrenagem de interesses m tuos, ou de
relaes pessoais de dependncia recproca, prestando-se apoios correlativos, para o progredimento das pessoas, que l se
filiam. O seu estado major constitui a oligarquia dominante, a maior parte das vezes entendida com elementos
preponderantes no partido contrrio, ainda com fins de mutualidades de servios. (Jacinto Cndido, Vida velha e vida nova
[], cit., 19.).
1024
custa da nao se engrandecem, crescem e medram; mas, nas ocasies difceis, no querem as responsabili dades do Governo. Outra questo essencialssima que no h distino entre esses partidos. Confundem-se um com o outro;
do-se, at, mtuo apoio; partilham, em comum, as vantagens do poder; no se fiscalizam, como rivais temidos; mas
cobrem-se, e auxiliam-se, como amigos que, irmmente, tm combinado na partilha do Governo. Este o sistema rotativo,
ou de quarto de sentinela. o regime desacreditado da Vida Velha, - Partidarismo, - como tem sido compreendido, e como
est sendo posto em pratica (Jacinto Cndido, Vida velha e vida nova [], cit., 20/21).
1025
Cf., v.g., Tefilo Braga, Solues positivas da poltica portuguesa, Porto, Livraria Chardron, 1912; sobre a crtica
de sentido republicano, cf. Fernando Catroga, O republicanismo em Portugal. [], cit..
1026
Sobre o republicanismo em Portugal, o melhor trabalho o de Fernando Catroga, O republicanismo em
Portugal. [], cit..; sobre as relaes entre o republicanismo e a questo religiosa, Bonifcio, Maria de Ftima
(2002b), O sculo XIX portugus, Lisboa, Imprensa de Cincias Sociais, 2002, 301 pp.. Sardica, Jos
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286
1028
Segue-se a exposio do conceito de ditadura republicana feita por Jorge Lagarrigue, La dictature republicaine
[], cit., (nas pp. citadas).
1029
Allgemeines Staatsrecht geschichtlich begrndet, 1875. Ed. util., The theory of the State, Oxford, 1885 (trad.
da 6 ed. alem, consideravelmente aumentada em relao primeira).
1030
O direito e a poltica no so apenas determinados pelas leis morais [] Pelo contrrio, as suas bases e as suas
finalidades tm que ser encontradas no Estado (ibid., p. 3). Sobre este tema, cf. antes, p. 168.
1031
Sobre a qual, ibid., 63 s. ; 276 ss.. A, tambm sobre o fundamento puramente individualista do Estado de
direito (Rechtsstaat) em Kant e Humboldt, no sentido de que a nica funo do Estado era a manuteno da segurana
jurdica (legal) dos indivduos (p. 64/65). Diferente, em Fichte, que punha a cargo do Estado tarefas de natureza colectiva.
1032
Usando o poder evocativo de uma metfora, um quadro a leo algo mais do que um mero agregado de pingos
de leo colorido, uma esttua, mais do que uma combinao de partculas de mrmore, um homem, mais do que uma
simples quantidade de clulas e sangue; do mesmo modo, a Nao no a mera soma dos cidados, nem o Estado a mera
coleco de regulamentos externos (ibid., p. 18).
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287
Ao mesmo tempo que incarna a Nao, o Estado incarna-a de uma forma viril, dirigente e
activa. Cabe-lhe comandar e realizar 1033.
Sublinhar este papel dirigente e activo do Estado no significava porm recair nas
concepes puramente monrquicas do Estado absoluto, tal como tinha sido desenhada por Bodin,
Hobbes, Bossuet ou Filmer, em que o Estado era identificado com a pessoa do governante e em que
os direitos dos governados eram totalmente ignorados 1034. Significava, isso sim, que o Estado, se no
podia recair no modelo do Polizeistaat, tambm no podia ser um mero Estado de Direito, no
sentido kantiano de uma mera instituio para administrar a justia, em que o legislativo
estabelecesse as normas legais e o judicial as protegesse e as aplicasse aos casos concretos, ficando
o governo quase sem actividade a no ser a de servidor dos tribunais, como um polcia, Bluntschli,
ob. cit., p. 65. O Estado deveria assumir o cuidado do bem pblico como seu supremo dever [] Se
os Estado queria existir e prosperar, deveria atender permanentemente tanto ao bem-estar pblico,
como lei (Bluntschli, ob. cit., p. 66).
Esta republicanismo estadualista, esta conscincia do papel activo que o Estado devia
desempenhar na prossecuo do bem pblico sublinhava a funo de comando efectivo, a funo de
cura permanente pelo interesse pblico, ou seja, a funo de governo, tendo, por isso,
consequncias no modo de conceber a separao e o equilbrio entre os poderes,
Por um lado, esta no podia ser entendida como completa ou conflictiva, de modo a
provocar a dissoluo da unidade de Estado 1035. Por outro lado, embora o legislativo fosse superior a
todos os outros poderes (Bluntschli, ob. cit., p. 489), pois nele reside a funo de dar lei
comunidade, no era foroso que este fosse identificado com o parlamento, uma vez que quem
detinha a funo legislativa era o Estado no seu todo e no a representao atomstica e maioritria
da sociedade. Fosse como fosse, seria um erro, quase infantil, tratar o organismo do Estado como
se fosse um silogismo lgico, no qual o legislativo determinasse a regra ou premissa maior, qual o
judicial subsumisse o caso concreto (ou premissa menor), enquanto que o executiva dava realizao
concluso. Se assim fosse, todas as funes dos diferentes poderes estariam unidas em cada
deciso judicial, sendo o governo o mero polcia a quem competiria a execuo do julgamento
(ibid., 489). Por isso que a expresso Poder governamental (Regierungsgewalt) seria de preferir
de poder executivo (vollziehendes Gewalt). Na verdade,
as funes de governo so, por natureza, primrias: ele decide e resolve, exprime a sua
vontade, ordena e probe, sendo as suas ordens, na maior parte dos casos, levadas a cabo sem uma
coero executiva [] Mesmo que se tenha que ter em conta a vontade de outros, a expresso
executivo no rigorosa. No verdade que o governo apenas tenha que executar no particular
aquilo que a lei determinou em termos gerais. Em geral, uma lei no executada, mas observada e
aplicada [] As normas sancionadas pelo legislador, os princpios que este exprime, so respeitados
pelo governo como os limites legais e constitucionais sua aco; no entanto, no interior destes
limites, o governo decide livremente. Trata com outros Estados, nomeia comisses de inqurito,
adopta medidas necessrias manuteno da ordem, prossegue aquilo que tende para o bem pblico,
nomeia funcionrios, controla o exrcito [] O poder do governo consiste mais em ordenar, nos casos
particulares, aquilo que justo e til, e no poder de proteger o pas e a nao de particulares ataques
e perigos, de o representar e de o proteger contra males comuns. De todos os outros poderes, o
governo o dominante e, sem dvida, o mais elevado, estando relacionado com os outros como a
1033
O mesmo verdade quanto ao carcter masculino do Estado, que se torna evidente em confronto com o
carcter feminino da Igreja. Uma comunidade religiosa pode ter todas as outras caractersticas da comunidade poltica,
embora no deseje ser Estado, no sendo justamente um Estado pois no deseja conscientemente dirigir-se a si prpria,
como um homem deseja, e agir livremente na sua vida externa, querendo apenas servir a Deus e realizar os seus deveres
religiosos (ibid., 22). Assim, o A. Define o Estado como uma combinao ou unidade (Gesamtheit) de homens, na forma de
governo e governados, estabelecidos num territrio definido, unidos numa personalidade moral masculina organizada,
(ibid., 22).
1034
Cf. ibid, 64 s.. Sobre a evoluo da noo de um poder de governo que cobre sentidos muito diversos e supe
conceitos muito diferentes de sistema poltico v., em rpida sntese, Igncio Fernandez Sarasola, Direccin poltica y
funccin del gobierno [....], cit..
1035
Cf. ibid., 488: Tal como no corpo natural os vrios membros esto todos unidos, tambm no corpo poltico a
conexo entre os rgos no menos importante do que a sua diferena. No Estado, deve existir uma unidade de poder e,
por isso, os poderes, embora distintos quanto s suas funes, no devem estar completamente separados.
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cabea com os membros [] chamado governo poltico (politische Regierung) quando se refere
conduta geral do Estado e administrao (Verwaltung), quando se refere aos detalhes 1036.
1038
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289
Oliveira Martins, numa sntese sobre a vida poltica portuguesa 1045, convm no diagnstico:
a explorao das massas eleitorais pelos compadrios polticos, por meio de conezias de empregos e
da distribuio das obras pblicas, por vezes concebidos fora de todo bom senso, foi a regra poltica
seguida por todos os partidos (p. 313). Teria havido uma evoluo nos objectivos a atingir, mas o
uso da aco governativa do Estado para construir poder era uma constante: antes de 1880, as
sinecuras estaduais eram utilizadas como meio de aumentar as clientelas polticas; a partir da,
estabelecera-se a utilizao puramente pessoal dos meios, benefcios e lucros gerados pela aco
governativa: grupos de polticos aambarcadores de interesses organizaram-se e dominaram o
governo [] da sua aliana com os grupos banqueiros europeus surgiu o Carnaval financeiro que
caracteriza o perodo de 1886-1889 (ibid.).
1042
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290
Aos nveis mais baixos, o uso do poder de Estado era semelhante, embora de grau diverso. A
extenso da garantia administrativa aos funcionrios ou seja, a impossibilidade de os trazer a
tribunal sem a autorizao dos superiores hierrquicos 1046 -, combinada com a inexistncia de uma
lei de responsabilidade ministerial que permitisse a actuao de alguns preceitos constitucionais de
controlo dos ministros e funcionrios, tornavam insindicvel a maquinaria governamental. O juiz F.
A. Pinto descreve a impunidade dos funcionrios num domnio particularmente sensvel, o da
justia:
S muito raras vezes tive de julgar algum guarda de polcia ou regedor de parquia,
acusados sobre queixa de cidados ofendidos. A acusao nestes casos feita por iniciativa do Ministrio
Pblico, no exerccio da sua alta misso de promotor da justia, rarssimas vezes aparecia nos
tribunais competentes; e a [acusao] particular era sufocada logo ao nascer pela negao do
consentimento do Ministrio do Reino [1047]. Ora este privilgio era um filho esprio da devassido
politiqueira, que comeava por ofender a paternidade de El-rei e a maternidade da Constituio
nacional, e acabava por espezinhar a Nao inteira, vexada e oprimida por tal despotismo. A
Constituio repudiava-o, porque ela dera luz como irmos gmeos perfeitamente sos, escorreitos,
iguais e amigos, os poderes judicial e executivo, [] O representante do poder executivo, fosse ele
quem fosse, no podia dizer ao seu irmo do poder judicial: eu no quero que tu julgues. Assim como
este no podia dizer quele: eu no quero que tu executes o que eu julguei, nem aquilo que o regi mento da tua instituio te manda executar. Isso destruiria a igualdade original dos dois poderes e a
boa harmonia, que deve existir entre eles [] 1048.
1048
1049
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291
1051
Sobre este, e a sua evoluo ulterior, Lopes Praa, Estudos [], cit., II.2., 137 ss.; 229; Trindade Coelho, Manual
[], 485; 518; Jos Frederico Laranjo, Principios de direito politico, cit., 169 ss.; Marnoco e Sousa, Direito poltico, 500 ss..
Cf., ainda, D. Luiz da Cmara Leme, Incompatibilidades polticas [], cit..
1052
A lei de 23.11.1859 manteve, basicamente, o mesmo regime.
1053
Cf. Marnoco e Sousa, Direito poltico [], cit., 506, defendendo o ponto de vista dos pobres advogados:
[] indubitvel que a advocacia e a clnica so profisses muito independentes, que s indirectamente podem aproveitar
com as medidas legislativas, alm de que os mdicos e advogados no representam no parlamento as prprias classes, no
devendo presumir-se que abusem do mandato legislativo em benefcio prprio [] na histria do nosso parlamento no h
abusos que possam justificar uma to larga extenso das incompatibilidades.
1054
O insuspeito Trindade Coelho (Manual [], cit., 519) valoriza de forma diferente esta legislao, com
base em que cominava com a perda de mandato a aceitao subsequente eleio de qualquer lugar privado da natureza
referida (como j sucedia pela lei eleitoral de 21.5.1884 (Fontes).
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1055
1056
1057
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293
Receitas
totais.
Despesas
Ordinrias
Encargos da
dvida
Despesas
Totais
51-52
11.594
9.677
1.551
11.228
52-53
13.496
10.141
135
2.845
13.121
53-54
17.456
375
7.934
608
2.521
11.063
6.393
54-55
13.813
10.240
480
3.007
13.727
86
55-56
12.200
9.146
1.370
2.839
13.355
-1.155
56-57
17.571
11.507
51
3.110
14.668
2.903
57-58
12.432
14.053
238
3.606
17.897
-5.465
58-59
12.553
13.977
338
3.622
17.937
-5.384
59-60
12.298
16.284
182
4.154
20.617
-8.319
60-61
13.003
11.767
300
4.033
16.100
-3.097
61-62
13.716
16.142
492
4.307
20.941
-7.225
62-63
14.618
16.771
265
5.293
22.329
-7.711
63-64
15.674
15.669
352
5.734
21.755
-6.081
64-65
17.766
13.739
1.812
5.924
21.475
-3.709
65-66
15.471
13.150
2.270
5.855
21.284
-5.813
66-67
14.966
14.487
2.143
6.207
22.837
-7.871
67-68
16.544
14.190
8.462
6.928
29.580
-13.036
68-69
16.514
12.969
1.535
6.774
21.278
-4.764
69-70
18.026
11.699
10.144
10.278
33.091
-15.065
70-71
18.100
12.260
1.408
8.377
22.045
-3.945
71-72
19.291
12.586
1.733
11.046
25.465
-6.174
72-73
21.649
12.747
2.152
10.173
25.072
-3.423
73-74
24.632
12.661
3.786
12.103
28.550
-3.918
74-75
23.743
13.367
5.375
10.333
29.097
-5.354
75-76
25.753
14.891
6.500
10.040
31.491
-5.738
76-77
25.859
19.403
7.058
10.301
36.762
-10.903
77-78
25.490
17.876
5.177
10.913
33.966
-8.476
78-79
27.330
20.113
3.388
10.789
34.290
-6.960
79-80
23.782
18.323
1.682
11.899
31.904
-8.122
80-81
25.849
17.780
4.151
12.095
34.026
-8.177
81-82
28.649
18.577
4.120
13.455
36.152
-7.503
82-83
30.825
18.421
3.382
12.743
34.546
-3.721
83-84
29.737
18.521
4.175
12.370
35.066
-5.329
84-85
31.102
18.681
5.754
15.280
39.715
-8.613
85-86
38.618
19.506
7.442
14.128
41.046
-9.478
86-87
31.767
20.727
6.183
14.976
41.886
-10.119
87-88
38.116
21.304
6.213
17.487
45.004
-6.888
88-89
38.693
21.957
11.526
17.208
50.691
-11.998
89-90
39.436
26.476
11.579
18.305
54.360
-14.924
90-91
39.865
24.477
8.612
18.584
51.373
-11.508
91-92
38.643
26.351
9.280
19.316
54.947
-16.304
92-93
41.876
27.147
4.728
16.139
48.014
-6.138
93-94
46.105
27.347
2.866
16.248
46.461
-356
94-95
46.520
29.083
2.937
16.603
48.603
-2.083
95-96
53.179
31.625
5.859
17.077
54.561
-1.382
96-97
50.657
33.556
6.310
17.896
57.792
-7.135
Anos
Despesas
Extraordinrias
Saldos
366
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294
O envolvimento nos negcios polticos do banqueiro Henry Burnay (1837-1909) 1058, nos anos
finais da monarquia constitucional, documenta bem este deslize plutocrtico da monarquia
constitucional.
Evoluo do dfice oramental e dos encargos da dvida (1852-1897)
(Fonte: Augusto Fuschini, O presente e o futuro de Portugal, cit.,184)
Segundo Bordalo Pinheiro, no seu lbum de glrias: Compra, vende, troca, empresta, pe, dispe, impe,
repe, fia, fura e faz. O seu arquivo pessoal est hoje no Arquivo da Torre do Tombo.
1059
Cf. o impressivo texto de Ramalho Ortigo e Ea de Queirs, As farpas [...], cit., Maio de 1871, p. 37.
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295
encravados entre a vila e as ondas, na orla do pas, como uma baba da populao minhota. So um
resto de gente pr-histrica. E o gentio civilizado, com a obtusidade dura que lhe prpria, nem os
entende, nem os protege, nem tambm os odeia. Trata-os de resto e diz com indiferena que so
pescadores. Vai ver chegar os barcos e descarregar o peixe, distraindo-se com a algazarra selvagem
da faina sobre a praia. [] Que diriam esses milhares de sbditos vossos, se porventura os vossos
governos tivessem feito o necessrio para lhes permitir falarem, extraindo-os do estado selvagem em
que vivem? Que impresses iriam pelos crebros enevoados dessa gente apenas capaz, tal como , de
pasmar boquiaberta diante das maravilhas da Povoa no tempo dos banhos, pedindo esmola aos
banhistas ? [] So, contudo, mais de quatro mil sbditos vossos; contribuem para a produo anual
do reino com 300 ou 400 contos da riqueza lquida [] Do 15 contos por ano ao vosso tesouro, e custam nada, coisa alguma recebem do vosso governo. E isto dura assim, anos aps anos; e os Invernos
vm e os veres passam, e o mar ruge e os barcos voltam-se, e as mulheres desgrenhadas choram, e os
homens caem no fundo do mar, afogando-se - caem como as gotas de gua, pesadas e vagarosas, antes
da tempestade ! O poveiro, Senhor, nada sabe, por isso nada exige: no h que temer da as trovoadas
sociais ! Por isso mesmo, ningum o ouve; por isso mesmo, ningum lhe paga uma parte sequer da
dvida enorme da nao para com ele 1060.
Embora se tenham escritos recentemente boas snteses sobre esta paradoxal relao entre o
Estado representativo e os representados 1061, o texto de Oliveira Martins, no seu dramatismo e
na sua beleza literria, constitui disso uma boa sntese.
1060
Oliveira Martins, Requerimento dos poveiros, Poltica e economia nacional, Porto, 1885, 193-200 (excertos).
1061
V., por exemplo, o impressivo captulo O Estado visto de baixo, em Rui Ramos, A segunda fundao [], cit.,
81-86.
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296
14.
Os Actos Adicionais.
Em 1842, a Carta reinstalada, sendo todavia prometida a sua reviso
1062
Sobre o regime de aprovao do oramento e dos impostos, cf., antes, cap. 11.4.8.3.6.
Sem observncia, como se dir, dos preceitos da Carta quanto sua prpria reviso.
1065
Precedida de um relatrio dos ministros Duque do Saldanha, Rodrigo da Fonseca Magalhes, Antnio Alosio
Jervis do Atouguia e Antnio Maria do Fontes Pereira de Mello.
1064
1066
Formada por Jos Incio Pereira Derramado, Loureno Jos Moniz, Antnio Lus de Seabra, Sebastio Jos de
Carvalho, Vicente Ferrer Neto de Paiva, Leonel Tavares Cabral e Almeida Garrett [relator].
1067
Que altera muito pouco (cf. Dirio da Cmara dos Deputados, s. 24.1.1852, 1852, I, p. 250 ss.).
1068
1069
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297
Uma Revoluo, que transigiu com todas as opinies, que quis chamar a Famlia Portuguesa a um s centro
(Muitos apoiados); que quis que nos esquecssemos das nossas discrdias civis, e que nos abrassemos todos como irmos e
amigos (Muitos apoiados) (Vozes: - Muito bem), (Almeida Garrett, Dirio da Cmara dos Deputados, 1852, I, 63).
1073
[] entretanto apareceu uma Circular, creio que do Sr. Ministro do Reino que restringiu o direito, que ns
tnhamos como Cmara Constituinte, de reformar a Carta, somente naqueles pontos em que o Governo apresentasse a
iniciativa; quando a Iniciativa devia partir daqui; mas ns, pelo menos os que pensam como eu, no nos importamos com
isso, no usaremos direito, porque temos posto de parte a Politica, e s queremos dar a nossa ateno s medidas Admi nistrativas e Econmicas, que so aquelas de que o Pas carece (Fernandes Toms, Dirio da Cmara dos Deputados, I, 1852,
59).
1074
Dirio da Cmara dos Deputados, 1852, I, 127 (com os votos favorveis, entre outros, de Braancamp, Jervis de
Atouguia, Passos (Jos), Silva Sanches, Passos (Manuel) e Vicente Ferrer; contra de Agostinho Albano, Correia Caldeira,
Antonio Emlio, vila, Lousada, Lopes Branco, Baro das Lages, Conde de Samodes (D. Francisco), Gomes de Carvalho,
Vanini de Castro, Lobo de Moura, J. P. dAlmeida Pessanha, Mexia, Honorato Ferreira, Fonseca Castelo Branco, Ferreira
Pontes, Farinho, Mendes Leal (Jnior), Rebelo da Silva); a discusso na especialidade inicia-se logo de seguida (ibid., p. 133).
1075
Cf. Nogueira Soares (Dirio da Cmara dos Deputados, 1852, I, 136/137); em Frana, a proporo entre
eleitores e cidados seria muito mais baixa (c. de 1 para 4).
1076
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298
1077
Para se ter uma ideia da correspondncia destes montantes, refira-se que, 100$00 de renda anual representava
uma salrio dirio de cerca de 300 rs. . Ora, em 1856, o salrio mdio de um trabalhador rural, no distrito de Coimbra, era
de 175 rs, sendo de 270 rs. o salrio dirio de um artfice; cf. Relatorios sobre o estado da administrao publica nos
districtos administrativos do continente do Reino e ilhas adjacentes em 1858. Coimbra, tabela 29. Ou seja, nem uns nem
outros seriam eleitores.
1078
Sobre a questo, v., detalhada e profundamente, Cristina Nogueira da Silva, A cidadania nos Trpicos [], cit..
1079
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299
[] o sistema Representativo, que a diviso dos Poderes, o meio eficaz para obstar ao
despotismo; porque a feio caracterstica do Absolutismo o mesmo Poder fazer Leis, execut-las, e
daqui nasce o posso, quero e mando. Eu, Sr. Presidente, bem sei, que uma fraco do Poder
Legislativo dada a uma Provncia pode ser um presente; no dado ao Poder, e seus Delegados, mas sim
a uma Assembleia de eleio popular, como eram as antigas Assembleias Provinciais v. g. de Virgnia, e
outras Provncias da Amrica do Norte quando Colnias da Gr-bretanha, e so as modernas conce didas pela mesma Nao sua Colnia do Cabo de Boa. Esperana, e outras porque, concedida [a
fraco do Poder legislativo] ao Poder, e seus Delegados importa o Absolutismo, mas concedida ao
povo, ou seus Representantes importa a liberdade, e garantia contra o Absolutismo: querem fazer este
presente s Provncias Ultramarinas ? Dem ao menos s que esto em circunstncias, as Assembleias
Provinciais, que faam para suas Provncias Leis; que depois sejam sancionadas pelas Cortes Gerais;
ento estas Provncias agradecer-lhes-o o presente; mas presente, que consiste em estabelecimento
do verdadeiro Poder Absoluto, rejeito-o em meu nome, em nome da Provncia, que represento, em
nome de todo o Ultramar 1080.
O Acto Adicional de 1852 trouxe uma pacificao na vida poltica; a ateno volta-se para as
tarefas de fomento. Esta viragem para uma administrao activa tem, evidentemente,
consequncias constitucionais. Por um lado, leva criao de mais uma Secretaria de Estado (a do
Fomento e Obras Pblicas), superintendendo servios com uma natureza estrutural indita a de
uma administrao activa, visando criar novas condies para a actividade dos privados, e no
apenas procurando manter os equilbrios estabelecidos.
O Acto Adicional finalmente aprovado pela Cmara dos Deputados em 2.7.1852 1081 - foi
relativamente pouco importante, no plano das reformas polticas. A instituio de eleies directas
no impediu o descrdito contnuo do sistema eleitoral e, por arrastamento, do sistema
parlamentar. O reforo do controlo parlamentar das finanas podia ter sido um factor de reforo da
parlamentarizao do sistema, se os governos, recorrendo dissoluo, no conseguissem alterar
facilmente em seu favor as maiorias parlamentares. A prpria discusso inicial, sobre a legitimidade
constituinte das cmaras, mostrou que as preocupaes centrais no estavam, ento, nas reformas
polticas, mas naquilo a que ento se chamava as reformas da administrao. Era em torno desse
ideal de um governo que pacificasse a luta poltica e que, sobretudo, satisfizesse activamente as
carncias materiais do povo, dando cumprimento s promessas de progresso feitas desde h vinte
anos, que se formava agora um grande centro, que ia dos cartistas a setembristas moderados.
14.2
Dada a timidez das reformas polticas, a maior parte dos factores de crise enumerados no
captulo anterior continuaram a manifestar-se, mesmo depois da reviso de 1852. Embora nem
todos os problemas passassem por a, foi ganhando protagonismo a ideia de uma nova reforma da
Carta, tendo-se criado Partido Reformista (S da Bandeira, Alves Martins, 1867) e, mesmo, um
Partido Constituinte (Dias Ferreira, Antnio Augusto de Aguiar e Manuel Pinheiro Chagas, 1871). Em
16 de Agosto de 1871, o deputado Francisco Mendes 1082, do Partido Reformista, props uma reviso
da Carta, centrada na reestruturao da Cmara dos Pares.
Para ele, seria de algo natural, j que as instituies dos povos livres, nas idades antigas e
modernas, foram sempre verdadeiros organismos, contendo no seu seio o princpio da sua
progressiva evoluo. Mas, no caso da constituio portuguesa, tratava-se de mais do que isso, pois
nenhum povo de origem latina se regeria por uma constituio to adversa interferncia popular
no governo 1083. O princpio monrquico e a prerrogativa rgia inutilizariam a representao nacional,
frequentemente no em nome de um supremacia neutra dos interesses superiores do Estado, mas
tambm como resultado do preconceito e do capricho de um homem. Porque, na verdade, o rei era
um homem que dirigia homens; e, nisso, igual a todos os cidados, a quem impera, e humanos
tambm os interesses que dirige. Tm no nimo real o seu lugar inevitvel as paixes (ibid., p.
1080
Dirio da Cmara dos Deputados, 1852, I, 330. Sobre o tema, de novo desenvolvidamente, Cristina Nogueira da
Silva, A cidadania nos Trpicos [], cit..
1081
Enviado Cmara dos Pares, a brevemente discutido de (cf. Dirio do Governo, 1852, ns. 150 ss.)
1082
Embora o texto tivesse sido da autoria de Latino Coelho. Sobre estes projectos de reforma v. Jlio Joaquim da
Costa Rodrigues da Silva, "Debate constitucional e reforma da Carta no incio dos anos setenta (1871/1873), cit..
1083
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300
Perante a coroa, de pouco poderia o elemento democrtico (cf. p. 434). certo que, em
princpio, pelo voto anual do imposto e da despesa e pela fixao da fora pblica, a
representao nacional tem a faculdade, mais aparente que efectiva, de negar os recursos e os
exrcitos aos governos do que descr, e de s prevenir e acautelar contra os desmandos e
usurpaes, que fariam descair em verdadeira tirania o governo da nao (p. 435). Mas, contra
estas armas populares [] tem a coroa, porm, o adiamento, o veto, a dissoluo, o direito de
modificar a seu sabor a segunda cmara, e de a separar cada vez mais doe interesses populares, de
que a traz quase sempre divorciada a sua ndole essencialmente aristocrtica e a sua perpetuidade
hereditria (ibid., 435). Embora o mbito da reforma proposta fosse muito vasta, j se entende
que o seu fio condutor seria a atenuao (ou extino) do poder moderador, com a correspondente
mudana da natureza da cmara alta. Mudana que, no contexto nacional, seria de resto uma
elementar medida de realismo 1085. Porm, para alm disso, o deputado reformista propunha o
reforo da interveno popular, pela consagrao aberta de trs grandes imunidades naturais,
primitivas, incontestveis, anteriores e superiores a todo o pacto constitucional: liberdade do
pensamento e da sua expresso oral e escrita, direito de pacifica associao, liberdade de
reunio (ibid., p. 435); a que, depois, acrescenta a liberdade religiosa (ibid., p. 438).
Antecipando as costumeiras crticas da superfluidade das reformas constitucionais face s
reformas materiais, o deputado explica porque que as reformas polticas, longe de as empatarem,
condicionam as reformas materiais e econmicas: o governo para ser fecundo h de ser harmnico
consigo mesmo e congruente. Uma gerncia popular da fazenda pblica, a administrao civil
fundada em princpios democrticos mal podem coexistir com instituies polticas em que no
estejam visivelmente acentuadas as feies da democracia. E seria um erro gravssimo o supor e
declamar que as formas do governo so indiferentes ou inertes na decadncia e na prosperidade
nacional, e que todo o problema social est cifrado em balancear justa a conta corrente das
naes (ibid., 436).
A conjuntura poltica era, porm, perturbadora. A Frana acabara de sair das comoes da
Comuna e, em Portugal, o incidente da proibio das Conferncias do Casino excitara as crticas
radicais ao regime.
Da que, embora ningum se afirmasse contra a necessidade de reformas, a maioria
regeneradora rejeitou o projecto reformista. Uns acusaram-no de radical. Outros limitaram-se
1084
1085
O deputado no deixa de frisar como uma cmara aristocrtica se tornara incongruente num pas sem aristocracia
que contasse politicamente: No existe em Portugal um corpo aristocrtico, a quem a grande concentrao da propriedade
a a autoridade da tradio tornem distinto do estado popular, por algum destes decisivos caracteres, que em todas as
oligarquias antigas e modernas deram razo de ser a um patriciado legislativo. Uma cmara do pares politica, seno
socialmente semelhante de Portugal, no existe hoje, no existiu jamais na Europa continental (ibid., p. 437).
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1089
Em isto o que me assustou que no se pode sujeitar discusso todo o nosso cdigo
poltico. Fora lanar no meio de uma sociedade tranquila, sossegada, toda devotada tarefa imensa
dos seus melhoramentos morais e materiais, o grmen de debates violentos, perigosos, e porventura
funestos prpria liberdade.
Estes cautelosos discursos, em que o acordo de princpio se rematava sempre com decisivos
porns, mereceram a um deputado reformista uma resposta certeira:
Todos querem apresentar-se progressistas; todos querem professar um grande credo; todos
pretendem levantar-se no dorso da grande onda popular, que agita as sociedades modernas; todos
protestam hastear essa bandeira []; todos, todos, ainda os mais reaccionrios, se confessam
sacerdotes do progresso; mas todos tambm, em nome da oportunidade e da ocasio, e das
convenincias do momento, e no sei do que mais, se revoltam contra esse credo que professam,
contra a doutrina que evangelizam ! 1090.
1088
1089
1090
1091
1092
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para ele, tinha um nome corrupo, como sinnimo de perda do sentido do pblico. Os partidos
tinham deixado de se organizar em torno de uma ideia, neles prevalecendo antes, as convenincias
pblicas e o exclusivo interesse individual; os direitos individuais estariam merc da
especulao e da audcia; a corrupo imperaria sem limites; o poder, dominado pelo desejo de
vencer todas as resistncias, no conhecendo restries as suas ousadias, confiscando em seu
proveito todas as atribuies legislativas, investe desassombradamente com as liberdades pblicas,
pe em almoeda as graas destinadas a galardoar o mrito e os servios feitos nao, seduz com
promessas, distribui as funes do Estado por quantos s l designam a trocar a iseno da
conscincia pelo cobiado salrio do tesouro, e o regime constitucional volve-se em despotismo
ignominioso, exercido por uma minoria audaz, que tudo ousa, e todas as liberdades conculca e
afronta no meio da surpresa e da quase geral indiferena do Pas. As eleies no escapavam a esta
molstia do sistema; seriam uma burla. Como resultado, esta situao reflectia-se tristemente
na governao do Estado, e mormente na sua gerncia financeira e na consolidao do crdito
nacional. Desaparece a confiana dos capitais. difcil o pagamento do imposto. A instabilidade dos
governos exclui a madureza do estudo, a eficcia dos projectos ministeriais, a execuo das mais
teis ideias de reforma, e o exacto e regular cumprimento de qualquer programa administrativo ou
econmico (DCD, 1872, 121).
Perante to negro quadro, a reforma proposta parece exgua e atomista. Concentra-se,
afinal, no reforo das garantias individuais contra o Estado, como se este j fosse irreformvel, e
apenas houvesse que dar aos privados os meios de se protegerem. Quanto estrutura poltica,
apenas se procura restringir o poder moderador quanto ao poder de dissoluo 1093 e reformar a
Cmara dos Pares, no sentido de restringir a hereditariedade e de caminhar tendencialmente para
uma segunda cmara electiva 1094.
Em sntese, propunha-se:
Que a liberdade individual seja plenamente garantida, no se permitindo a priso seno em flagrante delito, ou
com culpa formada 1095 []; - que se garantam os direitos do petio s corporaes administrativas do eleio popular, do
reunio, de associao, do liberdade de ensino e de conscincia, consentindo ao menos a todos o culto particular e
domestico []; - que se d a todos os cidados o direito de resistir ao pagamento do imposto, que no for votado pelas cortes
[]; - que se confira o direito de votar nas assembleias eleitorais a todos os cidados que estiverem no gozo de direitos civis
[de acordo com o Novo Cdigo civil]; que as legislaturas sejam trienais.; - que as cmaras legislativas [] se renam por
direito prprio no dia designado para a abertura das suas sesses []; - que depois da dissoluo do uma cmara, no possa a
outra que a substituir, ser dissolvida antes do decorrido um ano;; - que o adiamento s poder ser decretado uma vez em
cada sesso ate ma ms []; - que a Cmara dos Pares seja substituda por um senado electivo [..] ou por uma cmara
electiva e vitalcia []; - que se determine que os ministros pelos crimes comuns que cometerem, so sujeitos s penas e aos
tribunais comuns; pelos crimes especiais que praticarem no exerccio das suas funes respondam perante o Supremo
Tribunal de Justia, e sejam sujeitos as penas e processo que em legislao especial se ordenar; - que se declare
expressamente que a constituio[] no pode ser suspensa nem parcial nem totalmente; - que se designem claramente os
artigos constitucionais da carta, e que se interpretem os artigos 140., 141., 142. o 143.; - que no se possa fazer-se
nenhuma alterao nestes artigos em que seja ratificada pelo sufrgio popular (DCD, 1872, p. 125)
Nenhum dos projectos chegou a ser discutido. Este ltimo, porm, merece uma chamada de
ateno. Partindo de um diagnstico, j conhecido, de governamentalizao excessiva que
1093
Para libertar o rei tambm ele da influncia corruptora dos polticos: fixar-se algumas condies ao
exerccio da prerrogativa real, que sem estreitar demasiadamente a sua liberdade, ponha a coroa a coberto de imoderadas
exigncias dos seus ministros, Dirio da Cmara dos Deputados, 1872, 124.
1094
A Cmara dos Pares no pode subsistir com a sua actual organizao. A capacidade legislativa no se
transmitem com a herana. O direito de intervir na feitura das leis no deve estar merc dos acasos do nascimento [] A
Cmara dos Pares nem representa actualmente urna classe distinta, que entre ns no existe, nem tem a autoridade e o
prestigio necessrios para obstar s demasias da cmara popular. O seu fim na nossa actual organizao politica no pode ser
outro que o do evitar a precipitao nas leis, e submeter a novo e maduro exame as proposies aprovadas na primeira
cmara. A este intuito se deve pois acomodar a sua composio. A eleio Popular incontestavelmente o meio mais legitimo
de designar os legisladores e a manifestao directa da soberania nacional. Fixar categorias para os elegveis outra
condio a que mister atender para evitar que haja duas cmaras constitudas por modo anlogo [] No seria ento
preciso mais do que uma eleio dentro de categorias, que representem a ilustrao, a independncia [] o nmero dos
pares ou senadores deveria ser fixado na devida proporo com o dos deputados ( Dirio da Cmara dos Deputados, 1872,
121).
1095
Os casos de priso sem culpa formada tinham vindo a aumentar, ao abrigo de legislao ordinria.
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constituiria a nova ameaa contra a liberdade, Jos Luciano prope uma estratgia liberal, de
reforo dos meios efectivos de defesa dos direitos e garantias dos particulares, partilhando de um
sentimento, comum s opinies pblicas de vrios pases europeus nomeadamente, dos tories
ingleses de que o novo risco para a liberdade 1096 vinha da legislao, da interveno governamental
e, finalmente, daquilo que, j para os fins dos sculos, se chamar (nem sempre num sentido
pejorativo) o novo colectivismo da vida social e poltica.
14.3
O carcter limitado da reforma 1098 teve como consequncia imediata a recusa de discusso
do projecto governamental pelo Partido Progressista. Logo no incio da discusso na generalidade, o
chefe do Partido Progressista, Anselmo Braancamp Freire declarou que a proposta das reformas
politicas, logo que foi apresentada pelo governo, foi recebida [] com geral e desdenhosa
indiferena. Tal foi a convico de que ela no satisfazia a nenhuma das aspiraes dos partidos
liberais, nem to pouco sanava os erros e os males para os quase procurvamos remdio e que o
Partido Progressista no pode discutir este projecto, porque [] se o fizesse, teria de renegar [] as
doutrinas que ele sempre tem sustentado 1099. Mas Dias Ferreira, o verdadeiro doutrinador
progressista e velho defensor de reformas constitucionais radicais, quem aprofundou num discurso
notvel de anlise da situao poltica do pas o tema de que a limitao da reforma aos artigos da
Carta que vinham indicados na lei de convocao das Cortes constituintes (de 13 de Maio do 1884)
tornava intil o debate poltico 1100 1101. O argumento central de Dias Ferreira o mesmo que
produzira em 1870: as reformas polticas no estorvam as administrativas e financeiras
indispensveis ao pas, entes so a sua condio:
Mas podero dizer-me, se a questo da fazenda a questo vital, donde vem esse
entusiasmo pelas reformas polticas ? Da necessidade principalmente do regularizar a fazenda,
respondo eu, como tenho respondido mil vezes. Os que impugnam a necessidade das reformas
politicas at se tm servido do argumento do que elas esto prejudicando a resoluo da questo de
fazenda. Ora os factos demonstram exactamente o contrrio.[] Mesmo os fiscais do real de gua, os
escrives de fazenda, e nalgumas partes os funcionrios judiciais, se no esto de acordo com os
magnates da terra ou com o deputado do crculo, podem ter a certeza de que a sua ultima hora soou.
(Riso) Daqui resulta no haver administrao, nem em tal se pensar. E1eies livres no as pode haver
sem serem feitas pelo povo; e a liberdade do povo um mito, enquanto ela estiver em tudo e por
1096
1097
1098
Incio da discusso na Cmara dos Deputados: sess. 10.4.1885, p.1064; Votao na generalidade, p. 1316;
Aprovao na especialidade, 1420. Cmara dos Pares: nomeao da Comisso para dar parecer, p. 362; parecer, p. 414;
projecto, sess. De 25.5.
1099
1100
Alguns deputados arguiro que a fixao dos limites de reviso no decreto de convocao das eleies
correspondia a um mandato imperativo, aquele mesmo que o projecto de reviso proibia. Em todo o caso, a especificao
dos artigos era uma exigncia da Carta (art. 140).
1101
Na Cmara dos Pares, Joo Crisstomo, porta voz do partido Progressista, repetiu as mesmas alegaes de que o
projecto de reforma era um sofisma, DCP, 1885, 417.
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tudo, dependente do governo. Em Portugal ainda as mais insignificantes funes so exercidas por
despacho do governo. At o escrivo do juiz ordinrio e o guarda da alfndega so de nomeao do
governo ! Hoje at passou a grande eleitor o ministrio das obras pblicas. As cmaras municipais e as
juntas gerais do distrito, se no merecerem a benevolncia do governo, escusam de esperar pela
concesso dos subsdios que lhes so devidos em virtude das leis! Esta a situao violentamente
centralizadora da administrao pblica, e nestas tristes condies ningum conte com eleies
livres!.
Ou seja, para Dias Ferreira, a questo central era a falsificao do sistema representativo
pela governamentalizao do pas; desde os concelhos em que dominavam os influentes polticos
locais, apoiados nas benesses governamentais que podiam agenciar at administrao central,
em que o novel e crescente Ministrio das Obras Pblicas se tinha transformado, pelas benesses em
cargos e negcios, que podia distribuir, num novo grande eleitor 1102.
certo que o projecto abria com uma declarao (art. 1) - translatcia desde h dcadas,
que muitos consideraram suprflua - de que os deputados e os pares so representantes da Nao, e
no do rei que os nomeia, ou dos colgios e dos crculos que os elegem. A finalidade desta preciso
era apresentada, no prembulo como uma medida para impedir que, nas Cortes, os deputados se
comportassem como representantes egostas dos seus crculos, limitados pelos encargos polticos
que deles trouxessem, como os procuradores das cmaras das velhas cortes de Antigo Regime:
Declarar que pares e deputados, qualquer que seja a origem do seu mandato, so os
representantes de toda a nao, alm de imprimir ao parlamento o carcter de representao
nacional que deve ter, oferece remdio para um dos males que modernamente se atribuem ao sistema
parlamentar. Consiste o mal nos embaraos que levantam as exigncias das diversas localidades
administrao geral do pas [] correndo como certo que no devia o deputado ser mais do que uma
espcie de solicitador dos interesses do crculo por onde foi eleito, sob pena do perder a influn cia,
considerao,. crdito politico: [vendo-se] a cada instante sacrificar interesses gerais da nao aos
interesses particulares das localidades ou dos indivduos, e tornar-se impossvel a administrao
pblica pelo predomnio que sobre ela exercia fatalmente a politica parcial e interesseira. 1103 1104.
1103
Relatrio, Dirio da Cmara dos Deputados, p. 1065; discusso na generalidade, 1073; na Cmara dos Pares,
Agostinho Ornelas tambm explica o citado artigo 1 com a perda de importncia dos crculos eleitorais, reduzidos a um
mundo de compadrios: Circunscrita a misso dos membros do nosso parlamento a serem os agentes ou procuradores do
localidades, dependentes nas mais pequenas coisas, como se ho-de ocupar de questes de administrao colonial, por
exemplo, ou do poltica estrangeira, ou de fazenda ? (DCP, p. 425).
1104
Indirectamente, podia querer dizer-se mais do que isso: tambm os pares representariam a Nao, e no o rei
que os nomeia; o que no destoaria do tom anti-monrquico e parlamentarista que o esprito dos tempos imprimira
tambm a outros pontos da reforma: introduo de pares eleitos: manuteno das classes nas quais o rei teria que nomear os
pares vitalcios; sujeio dos actos do poder moderador a referenda.
1105
No quero desarmar o principio monrquico, mas reputo preciso armar o elemento popular (Dirio da Cmara dos
Deputados, p. 1173).
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1863. A desvinculao da terra pela abolio dos morgados em 1863, e pela extino dos prazos de
vida em 1868, deu o golpe de misericrdia naquela assembleia. [] Pois a cmara dos dignos pares,
longe de representar hoje a fortuna, como a representa ainda a cmara dos 1ords, sobretudo depois
da lei do 1878, que estabeleceu as categorias, constitui uma excepo nica na Europa, na Am rica, e
em toda a parte do mundo. Hoje no pode ser considerada seno como cmara dos empregados
pblicos, visto que por meios de fortuna ningum a pode entrar, seno tendo um rendimento no in ferior a 8000$000 ris anuais 1106.
Bernardino Machado, que ento apoiava a proposta governamental de fazer eleger parte dos
pares, punha justamente a mesma questo: como se deveria desgovernamentalizar a Cmara dos
Pares, dando a escolha ao povo ou dando a escolha ao rei ? Um pouco surpreendentemente, dado o
que se sabia sobre a dependncia governamental das eleies, optava pela primeira hiptese. que
a segunda fechava-a ele nas leis de bronze das monarquias parlamentares, em que o rei ficava
inexoravelmente prisioneiro dos equilbrios partidrios. E, como explicita, voltar a uma escolha livre
do rei, ao sentido originrio da antiga prerrogativa rgia contida na Carta, parecia-lhe agora um
abuso:
A questo outra, do quem escolhe melhor os pares, o Rei eleitor ou o povo eleitor. No
difcil decidi-lo. O Rei no pode escolher. tem que tir-los dentre os homens pblicos, estes acham-se
agrupados em partidos, cada partido tem os seus chefes naturais no ministrio, e, como o ministrio
vive da confiana do Rei e da maioria, no pode o Rei fazer uma nomeao de pares com que, por
pouco que seja, afrouxasse essa confiana. Logo, o Rei tem do nomear sempre os pares que ao
ministrio convm, quer dizer, no Rei quem os nomeia, mas os ministros. Isto confirmado pela
prtica, de todos conhecida. Se num caso o Rei poderia exercer o direito de nomeao de pares, mas
ento no usava, abusava dele. Seria quando quisesse fazer governo pessoal, quando quisesse opor-se
vontade das cortes, porque, nesse caso, escolheria um ministrio seu e nomearia pares igualmente
seus. Portanto, por duas razes, deve acabar, seno de uma vez, ao menos gradualmente, o pariato de
nomeao rgia; porque o Rei s pode abusar do seu direito de nomeao, e em geral so os ministros
que o exercem, invertendo a ordem constitucional, que que os ministros sejam indi cados pelo voto
do parlamento e no que escolham eles quaisquer membros da representao nacional. E aqui se
manifesta a importncia deste projecto. At agora o prestgio da Cmara dos Pares sofria por causa da
sua origem ministerial, agora vo levantar-se, concorrendo aquela cmara com a dos deputados para a
formao dos ministrios 1107.
Claro que esta desvinculao governamental da Cmara alta podia justificar outras
propostas, como as que no deixam de ser feitas na prpria Cmara dos Pares 1108 e, at, na Cmara
dos Deputados 1109: manter a hegemonia dos pares hereditrios, como acontecia na parte inglesa da
Cmara dos Lordes, pois, esses sim, eram verdadeiramente independentes de qualquer poder. Ou,
mal por mal, preferir o arbtrio rgio, ao qual alguns creditavam ainda alguma neutralidade e
esprito de Estado, burla eleitoral.
A concluso, quanto Cmara dos Pares, correspondeu proposta do Governo: haveria 100
pares vitalcios, nomeados pelo rei, 50 Pares electivos, escolhidos por eleio indirecta dos distritos
administrativos (45) e dos estabelecimentos cientficos (5) e uns poucos Pares por direito prprio
(art. 6). Por um lado, re-introduzia-se o princpio do sufrgio na cmara alta, j existente no Senado
da Constituio de 1838, embora agora limitado a cerca de um tero dos membros; por outro lado,
inaugurava-se um novo sistema de sufrgio, reconhecendo que os interesses locais (dos distritos
administrativos) e intelectuais (das academias) tinham uma dignidade poltica autnoma em relao
aos interesses individuais, embora com um peso muito limitado. No se tratava ainda do sufrgio
orgnico 1110, mas tambm no era j o mero sufrgio individualista. Suplementarmente, a fixao do
1106
1107
1108
1109
Cf. a interveno de Avelino Calisto, o clebre lente de Coimbra, que a si mesmo se considerava conservador de
velha estirpe, Dirio da Cmara dos Deputados, 1885, p. 1253 ss.: Que independncia e segurana de aco pode ter a
parte electiva da Cmara dos Pares, vendo-se sujeita as dependncias do governo na eleio, e ameaada por urna imediata
dissoluo, mais fcil de realizar, por no complicar com a dissoluo da Cmara dos Deputados ?! A atmosfera da segunda
cmara deve ser mais serena e fria para julgar em segunda instncia os actos da pri meira cmara. A segunda cmara tem de
ser necessariamente conservadora, no sentido em que este termo hoje pode e deve ser considerado .
1110
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nmero dos Pares iria dificultar o controlo das maiorias da cmara alta pelo executivo, o que
tornaria os governos mais expostos ao controlo parlamentar; mas, ao mesmo tempo, menos
habilitados para implorar a interveno real, sob a forma das tradicionais fornadas de pares 1111.
No era esta a nica medida que, neste Acto Adicional, reforava o parlamentarismo. Tambm o
poder de dissoluo das cmaras era levemente restringido (art. 7, 2).
No captulo dos direitos, refora-se, embora timidamente, as garantias cidads, no sentido
antes proposto por Jos Luciano, nos incios da dcada de 70: introduz-se a possibilidade de
apresentao de queixa por infraco da constituio e garante-se expressamente o direito de
reunio, embora dependente de regulamentao por ulterior legislao (art. 10) 1112. J a questo da
liberdade religiosa objecto de ampla discusso, sobretudo sobre a proposta extino do
beneplcito rgio no foi consagrada, permanecendo o j quase mpar artigo 6 da Carta, com a
sua definio de religio de Estado e de proibio de quaisquer outros actos de culto, pblicos ou
privados; complementado, depois, por normas do Cdigo penal, que puniam a apostasia e a ofensa
religio do Estado. Em todo o caso, como referiu Jlio de Vilhena, na discusso parlamentar 1113, a
situao tinha vantagens, mesmo para os que temiam a reaco catlica - funcionalizava a Igreja:
Se um dia houver repblica em Portugal, e eu existir, pedirei aos dirigentes dessa forma de
governo a liberdade de cultos durante dez anos. No me dem mais nada. Dem-me a liberdade de
cultos que eu prometo organizar o partido catlico e de tal modo que h-de destruir dentro em dez
anos todas as ideias radicais proclamadas pelo partido republicano. (Apoiados..) E claro que lhes pedirei a liberdade de cultos como a proclamam, mas no a perseguio religio catlica, como
vulgarmente a entendem (Apoiados.), 1293 [] Os membros do episcopado portugus so funcionrios
pblicos subsidiados pelo Estado e sujeitos, para os efeitos temporais, ao governo. Se houvesse
liberdade do cultos entre ns, eu no podia dizer que so funcionrios pblicos os bispos portugueses;
mas como a religio catlica a religio do Estado, cu digo que os membros do episcopado portugus
so funcionrios pblicos subordinados ao ministro da justia, e este no tem acima de si seno o rei,
que o demite, e o parlamento, que o censura (Apoiados.) (p. 1294).
Em suma. Tal como resultava da proposta do governo, geralmente aprovada nas Cmaras, o
Acto Adicional de 1885 representou, de facto, um sofisma. Ao restringir o poder real, correspondia a
uma reclamao democrtica que deixara de fazer sentido para a reforma do sistema, pois os males
deste residiam na governamentalizao do regime, de que as eleies, controladas pelos partidos, e
o parlamentarismo eram uma pea fundamental. Neste sentido, a chave das reformas estava, ou
numa mudana radical do sistema eleitoral que garantisse a verdade das eleies (de resto, difcil
de imaginar nos seus contornos) 1114; ou numa soluo cesarista que impusesse reformas classe
poltica, ou num reforo dos meios de controlo judicirio da actividade do governo. Esta ltima
orientao exigiria uma consagrao expressa da no obrigatoriedade, para os tribunais, das leis
anti-constitucionais, j que o controlo parlamentar, por meio da votao do bill de indemnidade no
funcionava; uma lei de autntica responsabilizao dos ministros e dos funcionrios; o reforo da
independncia dos juzes e dos procuradores da coroa; e, possivelmente, a criao de uma
magistratura administrativa realmente autnoma, acompanhada da drstica restrio da garantia
administrativa dos funcionrios. Mas nada disto foi proposto pelo governo, nem introduzido pela
maioria.
14.4
1111
1113
1114
A questo da dimenso dos crculos eleitorais valorizada por Rui Ramos no conjunto das medidas polticas de
Joo Franco era ambgua: se os crculos restritos favoreciam os caciques locais, os grandes crculos permitiam o controle
das mquinas partidrias centralizadas. Sobre as consequncias polticas da dimenso dos crculos, cf. Henrique Baptista,
Eleies e parlamento [...], cit., 51 ss.; hoje, Pedro Tavares de Almeida, Eleies e caciquismo [...], cit., 45 ss..
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307
1116
1117
1118
1119
Outro deputado da maioria (o deputado Boavida, Dirio da Cmara dos Deputados, p. 140) matiza a justificao
da ditadura, recorrendo a um beato confronto com o crime caritativo: Todos sabem, que a caridade uma virtude
essencialmente prtica e altrusta, uma virtude sublime e divina. Pelos princpios incontestveis da jurisprudncia [] todos
sabem tambm, que o roubo, a usurpao de qualquer objecto alheio, embora com o fim de se destinar o seu produto ao
exerccio da caridade, nem por isso deixa de ser um crime, um delito condenvel, pois que chega a ser tambm uma ofensa
grave contra os preceitos da lei natural e at da lei do Deus. Parece-me, portanto, que ns no podemos justificar as
ditaduras pelos seus resultados, embora benficos, que, quando muito, as atenuam []. Sobre a frequncia das ditaduras,
cf., adiante, cap. (anexo) .
1120
Incontestavelmente, o sistema representativo, desde o seu comeo, e hoje mais que nunca,. Mas, apesar de
quaisquer deformidades, lacunas e imperfeies, importa no esquecer a sua superioridade em relao s outras formas de
governo, na actualidade exequveis; superioridade manifesta na origem que e produziu e na teoria que o sustenta e nos
frutos que dele se colhem (Relatrio [], cit., Dirio da Cmara dos Deputados, 1896, 100/101).
1121
Joo Franco: A reforma parlamentar: discurso [], Lisboa, Imprensa Nacional, 1897; v. ainda a interveno
parlamentar de Teixeira de Sousa (Dirio da Cmara dos Deputados, 1896, 122): o governo, reduzindo o nmero do
funcionrios pblicos que podem ter assento rio parlamento, no quis significar que tinha menos confiana nas suas
qualidades do trabalho, na sua dedicao patritica; teve por fim nico e exclusivo abrir a porta aos representantes das
foras produtoras do pas, abrir a porta aos representantes da indstria, da agricultura, do comrcio, que devem ter
importantes interesses ligados administraro do Estado []. Podemos no ter conseguido ainda a genuinidade absoluta do
sistema representativo, apesar da perfeio relativa do ltimo decreto eleitoral; mas o que certo que esta cmara, pelo
grande nmero de representantes da indstria, do comrcio e da agricultura de que se compe, j por si representa
considerveis interesses, que vo do dar necessariamente ao governo importantes indicaes na administrao geral do
Estado. Esta verso seguramente rsea de um partidrio do governo suscitou, naturalmente, apoiados na sua faco.
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por cada um dos seus membros (Apoiados) 1122. O objectivo seria, tanto a desgovernamentalizao
das cmaras 1123, como a promoo de uma administrao pblica profissionalizada, que constitusse
o elemento de continuidade num mundo poltico muito voltil, como o portugus: E porque no
regime parlamentar, com a instabilidade dos governos, e com as necessidades e presses da poltica
eleitoral, s os directores gerais so capazes do conservar o esprito de sequncia e de continuidade
na administrao, e de a defender contra os assaltos das clientelas politicas, e contra as
condescendncias e fraquezas dos ministros para com os seus clientes. Mas para isso indispensvel
que os directores gerais no sejam, eles prprios, clientes ou patronos, alis sero mais perigosos e
nocivos, politicamente, que os prprios ministros, cuja aco administrativa ao menos temporria
e passageira 1124.
No seu ncleo, o projecto incidia, porm, sobretudo e como vinha sendo hbito -, na
reforma da Cmara dos Pares. Propunha o termo do regime electivo de uma parte dos Pares (art. 1),
institudo em 1885, com a justificao de que ele, por um lado, homogeneizara a natureza das duas
cmaras que deveria, pelo contrrio, ser diversa. E que, por outro lado, subordinara parte da
Cmara dos Pares mesma lgica partidista que j dominava a Cmara dos Deputados.
Jos Dias Ferreira que desde 1870 propunha o regresso ao sistema electivo puro do Senado
da Constituio de 1838 no desarma, considerando que a eliminao da parte electiva e a fixao
do nmero do pares vitalcios o aniquilamento da soberania nacional, ficando todo o poder na
autoridade real 1125.
Do lado do governo, Teixeira de Sousa, contra-argumenta que a Cmara dos Pares toda
electiva seria um contra-senso. O sufrgio popular directo ou indirecto, aplicado Cmara dos
Pares, como Cmara dos Deputados, tornava-as perfeitamente idnticas. Chamada a intervir no
mecanismo representativo, se resolvesse uniformemente, seria perfeitamente uma inutilidade, em
contrrio, um contra-senso 1126. E, de facto, o que a cmara alta devia fazer era aplicar a sua aco
ponderadora natural iniciativa da de deputados. Para isso, necessitava de uma outra legitimidade
e de uma outra composio, que lhe garantissem autonomia e autoridade: A qualidade de vitalcia
d aos dignos pares uma natural independncia, visto que no saem das urnas, onde tantas vezes se
ferem as lutas das paixes, tendo por isso condies especiais para corrigir as lutas partidrias, que
tantas vezes se levantam nesta casa do parlamento e que tantas vezes inquinam os projectos de lei
sados desta cmara (ibid.). O argumento no era novo; mas supunha uma legitimidade e
independncia originria do poder real que, cada vez mais, a manipulao parlamentarista da coroa
lhe ia corroendo 1127.
O relatrio do projecto de lei n 4, que dar origem lei de reforma constitucional 1128, bem
podia insistir na lenda do casamento histrico entre rei e povo contra os abusos dos poderosos e na
sua verso moderna do rei como personalizao do interesse geral. Pois a prtica parlamentarista,
ao fazer do rei um factotum dos governos, desmentia alguma verdade que nisso pudesse ter
existido 1129.
1122
1123
Por todo o pas se acentuou a opinio, de que muito tinha concorrido para o descalabro da administrao da
fazenda publica, o facto de quase nas suas trs quartas partes, a Cmara dos Deputados, ser constituda por funcionrios
pblicos (Apoiados.), Joo Franco: A reforma parlamentar: discurso [], cit., 8.
1124
1125
Dirio da Cmara dos Deputados, 104; depois, em verso integral, 116-A e ss.; resposta do presidente do
ministrio (Hintze Ribeiro), 107 ss..
1126
1127
Sobre a proposta de Joo Arroio de uma substituio da representao democrtica-individualista por uma
representao de classes, v. Dirio da Cmara dos Deputados, 1896, 272 ss..
1128
1129
Historicamente, a realeza, fortalecida com o apoio dos jurisconsultos que firmaram os direitos individuais pela
restaurao do direito romano, foi, primeiro, o principal auxiliar do povo na luta contra as prepotncias do feudalismo; e
depois que, pela larga expanso dos ideias democrticas e pela diviso dos poderes, esto assentes em bases slidas as
garantias dos cidados contra o arbtrio dos dspotas, j agora de existncia meramente fantstica, nenhum perigo
verdadeiro vemos em conceder ao rei faculdades que noutro tempo trariam consequncias desas trosas. No presente, pelo
contrrio, a ele, na qualidade do chefe de Estado, superior s paixes partidrias, livre de presses politicas, colocado no
mais alto grau hierrquico pelo simples facto do nascimento, como representante da nao e sem interesses incompatveis
com os desta, convm, em determinadas circunstncias deferir-lhe o encargo de decidir []. Cf. sesso de 4.2.1896, p. 266.
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Mantinha-se, no entanto, o nmero fixo dos pares de nomeao rgia, com o que
permaneciam as dificuldades em consubstanciar o apoio rgio a um governo pela alterao das
maiorias na cmara alta. Isto levou um autor a escrever que, doravante, a Cmara dos Pares, nem
representava a Nao nem o rei. Realmente, quanto a este ltimo, ainda que estivessem livres para
nomeao todos os lugares de Pares de nomeao rgia, o seu nmero era excedido pelo dos Pares
hereditrios e de direito prprio.
Quanto Cmara dos Deputados, em contrapartida, pe-se fim s restries de dissoluo,
alargando-se correspondentemente a prerrogativa rgia neste domnio (art. 6).
Apesar disto, ao carecer de referenda dos seus actos como poder moderador e mesmo ao
ver limitada a sua possibilidade de nomear pares sem nmero fixo, o rei continuava a no poder
desempenhar aquele papel de rbitro poltico que a doutrina poltica ps-parlamentarista propunha
para ele:
[] o chefe do Estado alm de reinar, sem que governe directamente nem lhe possa ser
atribuda a responsabilidade legal dos actos governativos, tem obrigao no s de reinar, mas do
governar; isto , no h-de ser uma simples mquina do leis o decretos, de fazer figurar o seu nome
em portarias, ou de representar a nao nas suas relaes exteriores e nas grandes solenidades
pblicas. Entendo eu que o soberano, o chefe do Estado, enfim, deve seguir atentamente a marcha
dos negcios pblicos, deve examinar as correntes da opinio e inclusivamente, como sucede na
Espanha, na Franca, na Itlia e em todos os pases constitucionais, presidir aos conselhos de ministros,
onde se discutem os mais altos interesses do Estado. Todos sabem que em Espanha, como em Franca,
aquela monrquica, e esta republicana, h conferncias particulares dos ministros onde entre si
combinam as normas que devem seguir no seu procedimento, mas os conselhos verdadeiramente
oficiais, onde se resolvem os grandes negcios pblicos, so sempre presididos pelo chefe do Estado, o
que prova, a despeito de todos os axiomas, que o chefe do Estado deve, nos limites a que j me
referi, no s reinar, mas, seno governar directamente, ao menos influir de um modo eficaz, activo e
constante na governao pblica, cujos cuidados nem por um momento pode abandonar. E esta sua
altssima funo a no pode exercer por uma negativa apenas, uma ou outra vez interrompida por
actos do poder moderador; deve manifestar-se por uma afirmativa constante do seu zelo e cuidados
pelo interesse pblico. [] Mas se eu penso assim em relao s funes do Estado, tambm entendo
que quanto menos ele se envolver nas lutas polticas e dos partidos, nas circunstncias, no modo de
ver desses partidos, a sua fora, e a sua influncia, tanto melhor ir aos negcios pblicos e ao prprio
chefe do Estado. Influncia que se manifeste no exame e no estudo dos verdadeiros interesses do pas,
influncia que no se manifeste em actos de qualquer natureza que favoream um partido em
detrimento de outro 1130.
Ora aqui que batia o ponto, j que o sistema estabelecido envolvia directamente o rei na
vida partidria, ao compromet-lo nas dissolues e prorrogaes das cmaras, ao exigir a sua
assinatura em decretos ditatoriais margem das condies constitucionais, ao submeter-lhe
fornadas de pares que sustentassem os governos 1131.
Quanto ao governo: ganhava poder tanto em relao ao rei, por se estender expressamente
aos actos do poder moderador a necessidade de referenda (art. 6), como ao parlamento, pois se
permitia a continuao dos impostos do ano anterior, se no for aprovada a lei de meios (art. 7).
Esta medida tinha uma importncia poltica fundamental, pois garantia ao governo meios de aco
independentemente de maioria parlamentar. E esta era, abertamente, a justificao da reforma: A
disposio do artigo 7. do projecto, relativa vigncia das leis oramentais e as da fixao dos
contingentes do recrutamento e das foras de mar e terra, tem por fim obviar, a exemplo do que
est decretado noutros pases, aos inconvenientes resultantes do impeditivas e porventura
propositadas discusses do parlamento sobre assuntos por sua natureza absolutamente essenciais a
vida normal do Estado 1132.
Em suma, uma reforma limitada, favorecendo ainda a autonomia do governo tanto em
relao ao poder moderador como ao poder legislativo.
1130
1131
Discusso sobre a efectiva funo constitucional do rei em Itlia, durante a vigncia de Estatuto Albertino, em
Roberto Martucci, Stotia costituzionale [...], cit., 35 ss., com pistas de reflexo interessantes para Portugal, apesar da
grande diversidade das situaes polticas.
1132
Cf., p. 271.
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14.5
A reforma de1907.
1133
Sobre ele, Marnoco e Sousa, Direito poltico [], cit., 176, 385.
1134
1135
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15.
Nomeadamente em A histria do direito na histria social, cit., e Cultura jurdica europeia [...], cit., 15 ss., 60
ss.
1137
Desenvolvo este tema com referncia expressa ao conceito de governance, na acepo e uso que dele faz M.
Foucault, na sua anlise da disciplina social do liberalismo em Antnio Manuel Hespanha, Marginalia sobre dois seminrios
de histria do poder, cit..
1138
Tornada possvel pelos Estatutos pombalinos da Universidade (1772), que incorporaram tais princpios no direito
positivo).
1139
Cf., antes, cap. 8.6.3.
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cdigo, para os usos mercantis, para a moral dos negcios, para a prudncia do bom pai de
famlia, para as cincias sociais) o fundamental da regulao.
Todas estas consideraes sobre a entidade actual do poltico levam a alargar muito o
conceito de Estado e a ver no liberalismo apenas uma outra forma de governar. Menos pela
disciplina visvel do pblico, mais pela disciplina interiorizada, doce, automtica, natural, do
privado. Por muito visvel que tenha sido, sobretudo no centro da Europa, como j o vimos 1140 - a
tendncia para cometer ao Estado uma funo bastante activa na constituio e na garantia dos
quadros fundamentais da vida econmica.
O sc. XIX mostra isto muito bem, talvez por causa da famosa falta distanciao que nos
impede, hoje em dia, ver bem os idnticos mecanismos de hoje.
O que geralmente j se esquece em relao ao sc. XIX, como em relao ao sc. XXI -
que a famosa mo invisvel tem (tem que ter) um enquadramento e instrumentrio jurdicos, o tal
contido nos cdigos 1141. Como tambm se esquece que os axiomas da constituio poltica do
econmico se encontram a um nvel que podemos chamar de pr-constitucional, num direito do
senso comum, disseminado continuamente e a vrios nveis por uma difusa doutrina (ou cincia) da
sociedade.
Como tambm se esquece que os axiomas da constituio poltica do econmico se
encontram a um nvel que podemos chamar de pr-constitucional, num direito do senso comum,
disseminado continuamente e a vrios nveis por uma difusa doutrina (ou cincia) da sociedade.
Isto leva-nos directamente questo da absteno de intervir .
Resulta daqui claro que, mais do que de uma absteno de intervir, do que se trata de
uma devoluo da interveno. Do nvel do poder e administrao estaduais manifestos (como so
classicamente entendidos), para os nveis perifricos do mercado (regulado pelo cdigo civil,
comercial e, at, penal) e da cincia, de um saber da sociedade que define as regras naturais de
convivncia, a naturalidade ou bondade das formas de organizao econmica, a natureza e limites
da propriedade e da livre iniciativa, a intensidade e a tcnica da puno fiscal, a diviso sexual do
trabalho, a organizao da produo, etc.. Trata-se de cincias ento emergentes, como a
economia, a estatstica, a sociologia, a etnografia, a higiene, a psicologia. s quais se entrega a
deciso das mais delicadas e constituintes questes acerca da convivncia publica e privada.
Tratava-se, enfim, de um mundo de liberdades e de pleno desenvolvimento da autonomia
individual ?
Um breve relance sobre as condies de exerccio da liberdade e sua distribuio social
no sc. XIX torna evidente que no. Este passe de mgica de transformar um mundo de grande
opresso social (de todo o tipo, desde a domstica, paroquial, fabril e poltica) num mundo de
liberdades obtm-se concentrando no Estado o papel de agressor das liberdades, fixando o olhar
apenas e obsessivamente nos seus virtuais despotismos, e desviando-o, consequentemente, dos
despotismos da sociedade civil, nas suas instituies polticas mais caractersticas, a famlia, a
empresa, a academia, o sufrgio. As quais, como vimos, funcionavam como os vigrios mais
eficientes e discretos de uma aco disciplinadora do tal papo que era o Estado.
Assim, ao lado de (apesar de tudo, escassos) mecanismos formais de regulao, h que
estudar mecanismos menos aparentes, pelos quais o poder organiza (e se deixa organizar) pela
economia.
No refluxo do liberalismo, a que em Portugal se comea a assistir desde a dcada 70 do
sc. XIX, tambm no o direito, como expresso de uma vontade unilateral do Estado, que
emerge; mas, antes, uma nova leitura da constituio natural das relaes econmicas. S que,
agora, o eixo da economia j no um mercado decalcado no encontro harmnico das vontades
individuais, numa composio natural entre o privado e o pblico; numa sociedade orgnica,
percorrida pelos princpios da interdependncia e da solidariedade, embora tambm plena das
tenses e das lutas de que a vida como a estavam a descrever Darwin, Spengler ou Marx traz
consigo. E, como ainda no se acreditava que a ordem pudesse ser espontaneamente gerada a partir
do caos, reclamava-se um processo de racionalizao, de cientificizao, a cargo do Estado.
1140
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Projecto que Hegel concebera em abstracto, mas que o Estado bismarckiano e mesmo o Estado
victoriano - 1142 vinham a realizar na prtica, e justamente no domnio econmico.
esta a linha condutora do texto seguinte, em que, mais do que o catico atomismo das
leis, se pretende fixar os fios condutores do direito como forma multifacetada de organizao de
uma sociedade.
15.2
O mercado constitui uma das grandes instncias para a qual o Estado liberal devolve o
governo; constitui, por isso, um dos principais lugares da governabilidade 1143. O Estado prope-se
abster-se de regular toda aquela parte do agir dos indivduos que automaticamente regulado pelas
regras naturais de funcionamento do mercado. Ou seja, basicamente, os actos de disposio e de
gesto de bens.
O mercado no , porm, nem uma realidade natural e automtica 1144. Por um lado, no
deixam de existir uma srie de mecanismos de controlo interno de comportamentos desviantes (a
m fama na praa, a falta de crdito, a fuga da freguesia, a recusa dos fornecedores, as regras
da concorrncia e as consequncias da m gesto). Mas, por outro, o direito cauciona, la limite, o
seu funcionamento, tirando consequncias de 1145 alguns conceitos do quotidiano dos negcios ou da
gesto patrimonial, como boa f, boas prticas, gesto prudente, bom pai de famlia.
Porm, o direito vai mais longe, (i) ao estabelecer normas quanto ao mbito pessoal e real do
mercado, (ii) ao desenhar e regular modos de relacionamento no mercado e (iii) ao estabelecer as
consequncias do desrespeito desse desenho.
Trataremos estes pontos separadamente.
15.2.1 As regras de ouro: vontade, mercado livre, confiana, concorrncia
No mundo do direito, a sociedade civil liberal era, fundamentalmente, equiparada com o
domnio do convencional; e este, com o mercado. Os comportamentos deixam de ser referidos a
estados objectivos numa ordem da criao e passam a ser referidos a estados obrigacionais
decorrentes de contratos.
A ideia antiga de uma ordem natural indisponvel tinha vrios corolrios: o carcter no
contratual de muitas situaes, nomeadamente, o casamento e a famlia; o carcter objectivo dos
direitos e deveres dos proprietrios, ligados a uma funo produtiva natural da terra; a existncia
de ncleos duros em todos os contratos, que a vontade no podia derrogar (natura vel substantia
contractus) ou, pelo menos, no podia revogar seno expressamente (naturalia contractus); os
limites morais ou comunitrios disposio das prprias coisas.
Agora, toda a ordem civil, no pblico e no privado, se vai contratualizar. Mesmo o
casamento se tornar num contrato com poucas especificidades; no domnio da famlia, apenas o
parentesco e a filiao resistiro como estatutos objectivos. A propriedade perde os limites morais e
comunitrios, ficando apenas sujeita vontade do proprietrio, eventualmente limitada por pactos
por este celebrados com outros proprietrios. Ou seja, a sociedade civil torna-se num feixe
intrincado de direitos e obrigaes de origem sobretudo contratual. Uma entidade destas tem, na
economia, um nome e este mercado. sobre as regras do mercado que esta sociedade est
construda e por elas que ela se regular autonomamente.
Ferreira Borges um ilustre comercialista, que tambm foi deputado nas cortes de 20 salienta este carcter autnomo da ordem do mercado. Mas no apenas autnomo. Tambm
inderrogvel e superior s leis positivas, como um verdadeiro direito natural: E na verdade o
direito comercial no mais do que usos escritos, e no escritos; e estes usos como excepo do
direito civil so a lei do comrcio. Atentem pois bem os julgadores quando houverem de decidir
alguma causa de comrcio ao que for uso e estilo mercantil deixem de parte as subtilezas dos
1142
1145
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jurisconsultos e os pices de direito, examinem o uso, e julguem pelo uso: no lhe toquem, no o
destruam, porque destroem nele a prosperidade pblica. Quando o uso estiver cunhado pela
repetio, pela prtica invarivel quer de Portugal, quer de outra qualquer praa da Europa, e pela
observncia constante, tenham-no por lei. O comrcio uma nao espalhada e misturada com
todas as naes. O seu interesse est universalmente ligado com a universalidade dos seus usos, a
sua lei prpria, lei que ele faz, e que todos os governos consentiram e sancionaram e em que no
tocam seno para a confirmarem; e se alguma vez desavisadamente tentaram mud-la, sempre a
sua lei morreu, e uso triunfou 1146.
Esta centralidade normativa do mercado tem uma srie de corolrios, sem os quais no
poderia funcionar.
O primeiro deles a da generalizao da capacidade de dispor de si e dos seus bens, i.e., a
da generalizao da capacidade jurdica, emancipando a vontade de cada um das limitaes
impostas pela vontade dos outros. A realizao plena deste corolrio tardar muito, j que vrias
so as categorias de pessoas que s a adquiriro muito tarde: os escravos, os libertos, os criados, os
filhos-famlia e as mulheres s muito paulatinamente se vo libertando dos vnculos domsticos. Ao
passo que, nos finais do sc. XIX, a entrada explcita dos antigos colonizados nativos na esfera civil
e poltica se far custa da introduo de medidas limitadoras da sua capacidade jurdica que,
embora normalmente consideradas como provisrias, se prolongaro at quase aos meados do sc.
XX 1147. Ao mesmo tempo, novas de forma de personalidade colectiva emergiro, acompanhando a
maior ateno dada s formas colectivas de organizao econmica 1148.
O segundo corolrio do princpio da vontade a libertao das coisas para um livre
comrcio, promovendo a abolio de todos os entraves sua livre disposio. O que tem a ver tanto
com a definio de coisa comercivel, como com a abolio de limitaes comerciabilidade das
coisas. Nume noutro caso, constituio das mercadorias.
O terceiro corolrio diz respeito instaurao da liberdade de mercado, ou livre
concorrncia, consistindo tanto na abolio dos entraves morais, domsticos e polticos ao livre
consenso negocial 1149, como no reforo do princpio do cumprimento pontual dos contratos, de modo
a evitar todas as clusulas que pudessem frustrar as expectativas criadas nos contraentes ou que os
sujeitassem a um tempo de incerteza ou de espera (logo, de risco) quanto ao desfecho das
transaces.
Porm, alm desta ordem voluntria, o mercado tinha ainda uma ordem imanente (da qual
fazia parte, de resto, a prpria regra da vontade). Na verdade, a regra da vontade era completada
(eventualmente, limitada) com as regras objectivas das prticas comuns da vida econmica, que
faziam com surgissem obrigaes, mesmo quando essa vontade no se podia pontualmente provar.
Tal era o caso de actos que, segundo os comportamentos comuns, implicavam por si mesmo uma
certa inteno ou que suscitavam automaticamente uma regulao do mercado. Era a esta
incorporao no direito das regras do mercado que os juristas se referiam quando falavam de
obrigaes geradas por quase contratos, ou seja, de obrigaes decorrentes de um consentimento
presumido a partir dos actos ou da utilidade e necessidade [no sentido de que se fala da
necessidade, carcter foroso, das leis naturais] de um facto lcito 1150. Trata-se, ainda por outras
palavras, de obrigaes que decorrem de uma interpretao s (conforme s regras de equidade do
mercado) das prticas e dos comportamentos 1151. Tais regras so, por exemplo, a de ningum se
deve locupletar com o dano alheio, a de que ningum deve ser prejudicado por cumprir as suas
obrigaes, a de que ningum deve lucrar com a sua m inteno (dolo), a de que quem quer os
antecedentes no pode deixar de querer as consequncias, a de que a prova de um acto compete a
quem ele aproveita 1152.
1146
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A liberdade de mercado.
Cf. ainda, sobre o carcter objectivista da interpretao dos contratos, os arts. 256 e ss. do Cod.com. 1833
V., sobre estes aspectos mais doutrinais que subjazem regulao jurdica, Marthe Torre-Schaub, Essai sur la
construction juridique de la catgorie de march, 85 ss.; cf., tambm, Clavero (1997), Bartolom, Historia como derecho.
La libertad mercantil, em Carlos Petit, Del ius mercatorum al derecho mercanti [...], cit., 383-396.
1155
Jos Ferreira Borges, Diccionario juridico-commercial [...], cit., v. Liberdade de commercio., p. 283 s..
1156
Marthe Torre-Schaub, Essai sur la construction juridique [], cit., 87.
1157
No plano penal, a proteco consubstancia-se, paradigmaticamente, no clebre art. 419 do Code pnal de 1805.
1154
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Julgou-se escreve Ferreira Borges 1158 - que carregando de direitos uma fazenda estrangeira
favorecamos a nossa da mesma espcie com alevantar o preo da estranha: e no h dvida que assim
acontece: mas quem recebe esse favor? O manufactor. E custa do quem ? Dos consumidores. Logo o
efeito dos direitos protectores ~ enriquecer poucos custa de muitos, da maior parte, do que se
chama nao. Todo o homem enriquece na proporo do que produz, e do que poupa. As sobras
acumuladas formam um capital, uma riqueza nova. Cada qual poupa tanto mais quanto mais barato
compra. Ora obrigar qualquer a comprar mais caro, obrig-lo a perder, a empobrecer. Eis aqui outro
efeito dos direitos protectores, que me obrigam a comprar mais caro aquilo de que careo. Esta perda
que fao, e que fazem os consumidores todos torna-se uma perda nacional, um ma! geral. Do exposto
se segue que a liberdade de comrcio uma necessidade para a acumulao da riqueza nacional: e
que os direitos proibitivos e protectores so a runa da sua prosperidade (ibid.).
15.2.1.2
coisas.
Neste mercado naturalmente ordenado, central era a ideia da fixao natural do valor das
15.2.1.2.1
O preo escreve Jos Ferreira Borges 1159 o valor ou estimao de uma coisa. Na
verdade, a regra da concorrncia e, portanto, da livre fixao dos preos a de que o preo se fixa
de acordo com a muita ou pouca concorrncia dos consumidores ou compradores, e a abundncia
ou raridade do gnero, ou circunstancias que aumentam ou diminuem o valor 1160.
Residualmente, mantinha-se uma referncia a um valor objectivo ou comum, agora no
tanto ligado a uma ordem natural, mas antes ideia de uma apreciao consensual, aquele a que
procedem os bons pais de famlia, os homens prudentes. E, assim, permanece a ideia de que as
coisas se avaliam pelo que a coisa vale, segundo a comum estimao, e no segundo a afeio
particular de algum (Ord. fil.,. IV. t. 11. . ult.) [...], tendo ateno ao costume geral da terra
(Ord. fil., III, t. 17, pr.). Apesar desta referncia a uma apreciao comum, o valor depende de uma
avaliao dos contraentes, de um equilbrio de vontades, no mbito do mercado. E esse valor
objecto serve agora quase s, ou como supletivo da expressa estimao das partes ou como critrio
para detectar um possvel vcio (erro, dolo, coaco) na formao da vontade destes.
As qualidades das coisas relevavam, no no sentido de que fixassem algum preo ontolgico,
mas apenas enquanto podiam aumentar, ou diminuir o seu valor comum da coisa 1161. Tambm os
bens mveis se avaliavam segundo seu estado pelo prudente arbtrio dos avaliadores (L. 20.06.774,
8).
Claro que este princpio geral nem sempre funcionava, pois, ao lado dos preos
convencionais, havia preos legais, como os de muitos gneros declarados nas pautas das
alfndegas, os dos gneros e salrios taxados, o do ouro e da prata. Outros preos estavam sujeitos
a avaliao oficial, estipulada por lei (L. 20.6.1774). Embora, em geral, a avaliao se regulasse
pela regra econmica geral de formao dos preos, por vezes a lei estabelecia frmulas tarifadas
de avaliao, como acontecia nos bens imveis 1162, nos bens objecto de mera posse 1163 ou nos bens
enfituticos 1164.
1158
Jos Ferreira Borges, Diccionario juridico-commercial [...], cit., v. Liberdade de commercio, p. 284. O
Diccionario juridico-commercial de Jos Ferreira Borges, o primeiro dicionrio jurdico publicado no Brasil (Pernambuco,
1846)
1159
Jos Ferreira Borges, Diccionario juridico-commercial [...], s. v. Preo..
1160
Manuel Borges Carneiro, Direito civil [...], II, t. I, 7, p. 20 ss.; citando J.-B. Say
1161
Como quando esteja onerada com alguma penso, encargo, ou condio; sujeita a servido litigiosa, doentia,
perigosa, mal avisinhanada; ou se se vendeu com o pacto de retro, o qual diminui muito o valor [...] Ou se, pelo contrario
o prdio se vai melhorar, v.g., por se construir junto dele estrada nova, ou se reedificar a rua (v. L. 13 Dez. 1778) (Manuel
Borges Carneiro, Direito civil [...], II, t. I, cit. 7). Como tambm relevavam os seus acessrios: a avaliao das coisas deve
compreender os acessrios da coisa avaliada, como os escravos, gados, utenslios (tratando-se de uma fbrica de acar. L.
6. Julho 1807. . 12) (ibid,).
1162
Cf. Manuel Borges Carneiro, Direito civil [...], II.I., 7)
1163
A posse de uma coisa avalia-se em metade do valor dessa coisa. (Ord. fil., III, t. 70, 10) (Manuel Borges
Carneiro, Direito civil [...], II.I., 7).
1164
No prdio enfitutico, o valor deve ser diminudo do domnio directo, que se estima em vinte foros e um
laudmio (Ddec 23.2.1771, e 7.12.1772 (Manuel Borges Carneiro, Direito civil [...], II.I., 7).
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Mas o princpio da vontade no tardaria a impor-se, logo que se entra no perodo liberal. No
sc. XIX, a leso s se manteve, nas matrias comerciais, at ao Cd. Com. de 1833, o qual lhe pe
termo nos art. 494 e 510, pois como escreve Ferreira Borges 1170 Se se desse ocasio a
semelhante aco [de resciso por leso] em comrcio ver-se-iam quase tantas transaces como
aces de resciso, principalmente em poca em que os preos dos gneros dessem grandes saltos,
como muitas vezes acontece. Nos contratos civis, a leso manteve-se at ao Cd. Civ. de 1867,
cujo art. 1582 s confere relevncia desproporo dos valores das coisas quando ela se funde num
vcio de vontade. Ou seja, a leso deixa de valer como uma causa de nulidade baseada na violao
de uma ordem objectiva dos valores e passa a integrar-se nas causas de invalidade contratual
fundadas na inexistncia de uma verdadeira e s vontade.
15.2.1.2.2
O caso mais notvel de uma fixao no convencional do preo dizia respeito ao preo do
dinheiro os juros ou interesses. De facto, as Ordenaes - subsidirias de uma tradicional proibio
da usura, ligada ideia de que as moedas, ao contrrio do gado ou das plantas, no fazem
moedas 1171- proibiam e condenavam a usura (o emprstimo de dinheiro contra o pagamento de
juros 1172) como crime (por ltimo, Ord. fil., 4, 67 1173). Pereira e Sousa, um penalista de feio mais
tradicional, escrevendo no incio do sc. XIX 1174, continuava a louvar-se na condenao penal da
usura, como crime contra a propriedade, semelhante ao roubo, pois o emprstimo de dinheiro,
como o de outra qualquer coisa [...] deve ter um preo e este deve ser taxado pelo legislador 1175.
Porm, pelo fim do sc. XVIII, a proibio e penalizao da usura j estava muito
desgastada. Por um lado, permitia-se o pagamento de um juro moderado (em Portugal, fixado em 5
% pela Carta de lei de 06.08.1757), correspondente ao valor do uso, pois a doutrina mais inovadora
e dominante, personificada em Melo Freire, tendia a considerara que o juro na usura no
diferente do salrio no contrato de trabalho (Melo Freire, Institutiones iuris civilis [...], 1, 8, 15),
compensando quer a privao do uso pelo credor, quer o risco por ele corrido ao emprestar (v.
desenvolvimento das regras e sua justificao, ibid., 18).
Nos meados do sc. XIX, o contrato de mutuo oneroso (nome agora adoptado, em vista do
tom pejorativo que a palavra usura adquirira) j encarada sem qualquer nota ou restrio 1176,
sendo essa viso liberal a recolhida nos cdigos de direito privado 1177, nomeadamente no Cdigo
Civil de 1867, cuja comisso revisora em nome dos princpios reguladores da liberdade de
transaces, proscreveu logo nos trabalhos da primeira reviso a excepo odiosa da restrio do
interesse 1178, embora se presumisse, na falta de conveno, a taxa de 5 %.
Porm, o solidarismo da segunda metade do sculo XIX promove, de novo, uma reaco
contra a liberdade de fixao do preo do dinheiro. No j por causa da velha ideia do carcter
anti-natural ou pecaminoso da usura, mas por razes que se prendem com a nova concepo
solidarista e anti-plutocrtica da doutrina econmica e social (a que voltaremos, mais adiante).
Assim, Silva Ferro, um jurista de segunda linha, e comentador influente do direito positivo,
muito claro no seu Diccionario elementar remissivo do Codigo Civil Portuguez, Lisboa, 1869 - ao
exprimir a opinio de que a limitao do juro decorria do direito natural:
A verdade que a usura sem peias como a liberdade sem a represso dos abusos que se
cometerem. Favorece, nos diz um magistrado nosso correspondente, a prepotncia do capitalista
mutuante, e forja a escravido ao muturio [...] Supor-se que o legislador, no fixando esse mximo,
autorizou os juros ate ao infinito, um absurdo do tal ordem. que nenhum princpio de economia
1170
1171
1172
Em que se pagasse algo pelo uso de coisa, devida a outrem por causa justa, que se calculasse pelo peso,
nmero ou medida (Melo Freire, Institutiones iuris civilis [...], cit., 1, 8, 15).
1173
Cf. ainda alv. 17.1.1757; outras fontes legislativas, em Joaquim Jos Pereira e Sousa, Classes dos crimes [...].
cit., p. 338.
1174
Joaquim Jos Pereira e Sousa, Classes dos crimes [...]. cit..
1175
Tab. VII, gnero II, Cl. III. Crimes contra a propriedade: IV, p. 339).
1176
M. A. Coelho da Rocha, Instituies [...], II, 777.
1177
Para o mtuo comercial [6 %], pelo Cdigo Comercial de 1833, art. 281; Cd. com. 1889 [Veiga Beiro], art. 102;
Cd. civ. 1867, arts. 1508, 1636 e 1643.
1178
Jos Dias Ferreira, Cdigo civil [...], cit., com. ao 1640.
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poltica, e nenhum h que seja absoluto, pode autorizar. O dinheiro um capital susceptvel de frutos
civis, se dele se faz uma aplicao, no para despesas pessoais, mas para troca de coisas produtivas,
ou como preo da sua aquisio. E ento justo que interesses resultantes a um terceiro, da
propriedade obtida pelo emprego de capital de outrem, sejam a estes compensados ou retribudos em
razo desse emprego (p. 195).
Depois de afastar a legitimidade dos juros nos crditos com garantia pessoal ou real,
termina:
Finalmente os interesses do dinheiro podem ser estipulados em ocasies de alarme pblico,
produzido por invaso de inimigos, epidemias, fome geral, e outras causas extraordinrias, em que o
prprio governo se acha a braos com grandes dificuldades financeiras. Nessas ocasies fogem os
capites espavoridos, e se escondem para no sair de seus recnditos asilos, seno quando o crdito
pblico e particular se restabelece. Mas aparecem ento alguns homens, que, quais judeus da Idade
Mdia, improvisam fortunas, especulando sobre a misria publica e privada. Em tais circunstncias,
podem tais estipulaes alcanar uma inteira proteco da lei civil? A liberdade de comrcio no
ficar em oposio, nestes casos com os vcios do monoplio sem peias? Em concluso: o arbtrio sem
limites absurdo. Traar esses limites no fcil, mas temos por necessrio que sejam fixados (p.
196/7).
Mas o regime de livre fixao dos juros estava bem implantado na prtica, bem estabelecido
na lei e bem justificado pela teoria econmica mais tradicional. E, por isso, permaneceu como
regime legal, pelo menos at que a poltica morigeradora e intervencionista do Estado Novo veio dar
sano legal aos tpicos anti-plutocrtcios antes citados, fixando o juro mximo em 8 ou 10 %,
conforme existisse ou no garantia real (penhor ou hipoteca) 1179.
15.2.1.2.3
Os abusos da livre fixao do preo (especulao, monoplio, prmios,
desigualdade de impostos e outros atentados livre concorrncia)
Um outro corolrio da ordem do mercado era a formao do consenso na base da confiana
e da verdade, ou seja a crena, credito, que se presta a um dito, a um facto, [importando]
fidelidade, lisura, verdade no convencionar. M f importa fraude 1180. Da que, enquanto que a
primeira indispensvel no comrcio (alv. 29.6.1758), a segunda a sua peste mortal (Carta de
lei, 30.8.1770).
Entenda-se porqu. A lisura e a verdade so condies da livre concorrncia, pois esta s
pode funcionar se as coisas forem o que parecem ser, permitindo que a vontade se forme natural e
saudavelmente 1181. Da que qualquer espcie de falsidade seja reprimida civil e criminalmente: a da
moeda, a dos pesos e medidas, a dos metais e das ligas, a da contrafaco dos selos pblicos, a das
letras e papis de crdito, a das assinaturas. J a contrafaco dos produtos - depois de abolida a
regulamentao corporativa e antes de se desenvolver plenamente o regime de proteco das
patentes (que garantia a propriedade da inveno, instituindo um monoplio ou privilgio
temporrios a favor do inventor, cf. alv. 28.4.1809, 6), ficou desprotegida, salvo pelo regime civil
dos vcios redibitrios, que permitia a resciso do contrato no caso de vcio oculto e essencial da
coisa. Isto porque, realmente, a ideia de proteco da patente e a consequente criao de um
1179
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V. lista (incompleta), em Jos Ferreira Borges, Diccionario juridico-commercial [...], cit., v. Atravessador.
V. lista (incompleta), em Jos Ferreira Borges, Diccionario juridico-commercial [...], cit., v. Atravessador.
1184
Jos Ferreira Borges, Diccionario juridico-commercial [...], cit., v. Atravessador
1185
Jos Ferreira Borges, Diccionario juridico-commercial, cit., v. Monopolio
1186
Jos Ferreira Borges, Diccionario juridico-commercial, cit., v. Gratificaes.
1187
Como as que existiam para a circulao dos vinhos, depois da criao da Companhia de Vinhas do Alto Douro
(Carta de instituio, 30), dos vinhos ou carnes vendidas em Lisboa (alvs. 18.11.165, 2; 10.5.1770, das fazendas que se
vendiam no reino (dec 12.12.1774.
1188
Jos Ferreira Borges, Diccionario juridico-commercial, cit., vs. Medidas e Pesos.
1183
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321
catorze alqueires, de alqueirinho pequenino, de alqueire de brao curvado, e outros de que abundam
os nossos antigos ttulos. Eis aqui em suma o estado das nossas medidas. Desta incerteza vem um
grande embarao e transtorno ao comrcio interno, porem um muito maior ao comrcio externo. Um
negociante encomendando uma pipa de vinho da Madeira, de Lisboa, e do Porto, chamando a tudo
pipa encomenda todavia trs quantidades distintas de lquido do mesmo Reino, e debaixo do mesmo
nome (v. Medidas).
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[...];) 3.: reivindicar do injusto possuidor a coisa, de que se adquiriu o domnio; 4.: que aquele, que
detm a coisa alheia, uma vez que venha nesse conhecimento, e de quem o proprietrio, deve pr
em pratica todos os esforos para a restituir ao proprietrio 1195.
1199
As Ordenaes (Ord. fil., 4, 28), embora declarem o princpio de que todo o homem pode
viver com quem quiser, excepciona aqueles que por nossas justias forem constrangidos, ou
requeridos para viverem por soldada com outrem. Tais so os que as mesmas Ordenaes (Ord.
fil., 1,88, 13 e 17) obrigavam a servir por soldada os lavradores (cf. 17), o que valia, por
extenso, para os criados, aprendizes e marinheiros que tivessem ajustado servios para com os
amos, mestres ou patro de nave. Estes, se fugissem ou deixassem de servir por sua culpa seriam
constrangidos a tornar a servir todo o tempo contido na obrigao 1200. Assim, embora livres de
comerciar e de possuir, estavam largamente limitados quanto ao exerccio da liberdade de escolha
de trabalho, ou seja, da capacidade de intervir no mercado do trabalho (ou da indstria, como
ento tambm se dizia). No abordamos aqui, por fugir questo central, a matria das condies
de trabalho e soldo 1201.
1195
Manuel de Almeida e Sousa (Lobo), Notas [...] a Melo [...], cit., III, ad 3,2,1-4, art.. I, n 3.
Heinneccius, 1794, I, III, 75, p. 53 ss.; 1796, tit. III, p.99; Manuel Borges Carneiro, Direito civil [...], I.III, 32,
p. 97.; a reputao como homens mortos constitua uma restrio sua coisificao plena, pois obrigava a certas normas
de piedade que no se aplicariam a simples coisas.
1197
Sobre tudo isto, Manuel Borges Carneiro, Direito civil [...], I.III, 33-34, p. 98 ss..
1198
M. A. Coelho da Rocha, Instituies [...], I, 55.
1199
Cf. Carlos Petit , Amos, servientes y comerciantes [...], cit..
1200
Manuel Borges Carneiro, Direito civil [...], I.III, 36.Manuel de Almeida e Sousa (Lobo), Notas [...] a Melo [...],
cit., 2, ad II,,1,14.. Quando por culpa dos amos, Manuel lvares Pegas, Commentaria ad Ordinationes [...], cit., ad Ord. fil.,
1,3, gl. 4, cap. 19, p. 52. interessante acrescentar que Almeida e Sousa (Lobo) censura a opinio de Melo Freire, em
Institutiones iuris civilis [...], cit.), quando este declara caduca a referida Ordenao (como relacionada com uma ordem
feudal-senhorial j abolida), defendendo, pelo contrrio, que o criado que no cumpriu os seus deveres de trabalho, no se
podia liberar mediante uma simples indemnizao, devendo cumprir pontualmente o acordado, podendo, portanto e
segundo o estilo do reino, que confirma com a legislao alem (onde a servido se manteve at tarde) e de alguma doutrina
do usus modernus ou do direito comum ser compelido sob priso a prestar os servios. Tambm quanto obrigao de
soldada, Almeida e Sousa (Lobo) restringe a sua obrigatoriedade (estabelecida nas Ord. fil., 4,32) aos casos em que esta
fosse expressamente ajustada e no aos que servem a bem fazer (ibid., ad I, 17, rubr.).
1201
O contrato de trabalho podia ser por jornada durao de um dia ou por certo tempo que, na falta de
conveno, era um ano, salvo se outro fosse o costume (Ord. fil., IV, 30-31); ao menor de 12 anos, no devia ser arbitrada
soldada, se o amo o alimentasse ou vestisse (contrato a bem fazer, ou por cama e roupa, cf. alv. 31.1.1775, 4); os castigos
moderados eram permitidos (Ord. fil., V, 36, 1). Eram causas de despedimento: desobedincia, falta de respeito, maus
hbitos, imoralidade [como no caso de gravidez das criadas].
1196
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Mas o mundo domstico abarcava ainda, mulheres e filhos. Comecemos pelas mulheres.
As mulheres casadas estavam sujeitas tutela e curatela do marido, que dispunha do dever
de as defender e cuidar, de as alimentar e de as corrigir e morigerar 1202. A sujeio da mulher ao
marido inclua a obrigatoriedade de residncia na casa marital, a prestao de servios adequados,
como a cura da casa e dos filhos, o exerccio de alguma indstria ou ocupao singular e
extraordinria, como a negociao, a ocupao de lavadeira, tecedeira, actriz, ama de elite,
parteira, etc. (obras artificiais), pondo em comum com o marido os ganhos desta indstria 1203. No
plano patrimonial, o marido podia obrigar a mulher por contrato sem o seu consentimento, bem
como doar livremente mveis e dinheiro. J em contratos relativos a imveis, as restries aos
poderes do marido eram maiores. Embora tivesse a posse e administrao dos bens do casal e os
pudesse arrendar livremente, no os podia alienar 1204 sem outorga da mulher 1205, embora pudesse
um pouco contraditoriamente - litigar livremente sobre eles 1206. Em contrapartida, a mulher no
podia contratar sem autorizao do marido, mesmo sobre bens mveis pela fragilidade da mulher e
pelo respeito que esta deve ao marido, como escreveu Pegas, de acordo com uma lio que ainda
comum nos meados do sc. XIX; apenas se exceptuavam, naturalmente, os negcios praticados no
exerccio de profisso autorizada pelo marido, nomeadamente daquelas, acima referidas, que
competiam s mulheres casadas. Tambm no podia litigar, sem o consentimento do marido, ainda
que sobre mveis 1207.
O Cdigo comercial de 1838 abrira, no entanto, a possibilidade de a mulher se dedicar ao
comrcio (art. 24 ss.) e, nesta medida, de se obrigar nos limites do seu comrcio.
Estivemos a referirmo-nos ao regime geral do reino, a comunho geral (cf. Ord. fil., IV,
46) 1208. O regime dotal, bastante comum entre a nobreza, mesmo a pequena nobreza provincial,
garantia mulher uma maior autonomia patrimonial, pois os bens dotais entregues mulher pelos
dotadores (normalmente, pais ou familiares prximos) por contrato antenupcial no podiam ser
alienados seno precedendo autorizao judicial 1209. Embora tambm valessem, em relao a eles,
todos os poderes de administrao do marido, a sua inalienabilidade, no s garantia a mulher de
presses domsticas para consentir na alienao, como os reservava para ela, no caso de separao,
sem que o marido neles tivesse qualquer participao 1210.
Os filhos, tal como a esposa, esto sujeitos ao ptrio poder. Este engloba direitos pessoais
(v.g., mant-los em sua casa, castig-los moderadamente, educ-los e dirigi-los)) e direitos
patrimoniais.
Na falta de legislao ptria correspondente, os filhos-famlia continuavam a ser atingidos,
independentemente da sua idade, pelas restries da capacidade civil que estavam estabelecidas
nas Ordenaes (Ord. fil., 4, 81, 1; Ord. fil., 1, 88). Melo Freire sintetiza-as assim: [os pais
gozam do] poder domstico sobre as pessoas dos filhos e seus bens e aces, o qual lhes dado e
permitido pela lei, ou porque so partes e pores do corpo dos pais, ao pertencer famlia, ou
porque no podem ser educados seno de tal modo que as suas aces sejam dirigidas por outrem
[...] Porm estes direitos naturais e civis dos pais apenas chegam at onde o requerer a funo de
educar 1211.
1202
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A Reforma tambm admitia o exerccio do ptrio podre conjuntamente com a me (art. 422). J antecedida,
neste ponto, pelo dec. de 13.5.1832. O Cdigo civil fixa a maioridade nos 21 anos, mas tambm substancialmente igual o
contedo do poder paternal (arts. 137, 138, 143, 168 a 170).
1213
Cf. Instituies de direito civil portuguez, I, p. 215 e pp. 314 ss..
1214
Peclio quase castrense tudo quanto adquire o filho pela Magistratura, ou ensinando lnguas, e cincias em
pblico, ou particular; pelo oficio de advogado, mdico, ou cirurgio, compreendendo-se neste Peclio, tudo quanto o pai d
ao filho Legista, Canonista, Mdico, ou Professor de outra cincia, ou de livros, ou por intuito dela. e para o seu exerccio
(Manuel de Almeida e Sousa (Lobo), Notas [...] a Melo [...], cit., ad 2,4, 13, rubr. E nota, Parte I, n 7); Manuel Borges
Carneiro, Direito civil [...], I.XX, 184, n. 4 (p. 269).
1215
Manuel de Almeida e Sousa (Lobo), Notas [...] a Melo [...], cit., ad II,4, 13, rubr. E nota.
1216
No obstante as restries tanto do direito romano como do direito ptrio quanto validade de emprstimos
feitos a filhos-famlia. V., em concluso, Manuel de Almeida e Sousa (Lobo), Notas [...] a Melo [...], cit., ad 2,4, 14, rubr.,
n 37. Manuel Borges Carneiro, Direito civil [...], I.XXI, 191.
1217
Manuel de Almeida e Sousa (Lobo), Notas [...] a Melo [...], cit., ad I, 14, rubr..
1218
Manuel de Almeida e Sousa (Lobo), Notas [...] a Melo, cit., ad I, 14, rubr..
1219
V., sobre os modelos jurdicos do mundo familiar em Portugal, Hespanha, Antnio Manuel, "Carne de uma s
carne:[...], cit..
1220
No podiam exercer direitos eleitorais se vivessem com o pai (Carta constitucional de 1826, art. 65, 2, art.
66). V., antes, cap. 11.4.8.2,
1221
Cf. Manuel Borges Carneiro, Direito civil [...], III, Lisboa, 1826, tits. 32-37. (ed. utilizada 1851).
1222
Manuel de Almeida e Sousa (Lobo), Notas [...] a Melo [...], cit..
1223
Cf. Manuel Borges Carneiro, Direito civil [...], III, t. 32, 273
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regradas, prudentes e teis 1224. Constituam o oposto do varo prudente em que a teoria liberal
da aco justa se fundava 1225..
A interdio por prodigalidade (como tambm a por demncia) apresentava riscos, pois
eram frequentes os conluios para interdies abusivas, tanto mais que, nestes casos, era grande o
arbtrio do juiz. Da que j Melo Freire tivesse restringido a noo de prdigo 1226. O assunto
complicou-se com a nfase liberal no imprio da vontade. Na Comisso revisora do Cdigo Civil de
1867 foi muito impugnada a interdio dos prdigos por muitos economistas [...] com fundamento
na impossibilidade de bem definir a prodigalidade, e de assignar as raias ou os limites da justa
mediania ou da temperana nas despesas [...] mas prevaleceu a final a opinio contrria,
principalmente por causa dos escandalosos exemplos de prodigalidade que ento dava a capital,
onde o abuso havia chegado ao ponto de se criarem associaes para explorar prdigos 1227.
Esta discusso, de facto, era nodal, porque se relacionava com um ponto fulcral da nova
teoria voluntarista do patrimnio. Na verdade, como ponderava Dias Ferreira, a interdio por
prodigalidade ofende o direito de propriedade, que no completo quando no compreende
tambm o abuso, e porque a lei no deve prescrever o cumprimento de deveres morais ( ibid. ad
art. 341, p. 240). A Comisso, porm, preferiu a razoabilidade e a moralidade aos individualistas
radicais, que negam sociedade o direito do limitar o uso da propriedade; e, pelo contrrio,
reconheceu o direito de reprimir o desprezo habitual dos deveres morais, quando transcende os
limites do respeito pela ordem pblica, e pela boa organizao da famlia, porque a prodigalidade
sempre a causa de outros vcios mais desastrosos. fundamentalmente isto que restringe a aco
de prodigalidade a pessoas casadas, com ascendentes ou descendentes legtimos, pois s ento se
verificaria um prejuzo atendvel no plano da ordem pblica (ibid., p. 241) 1228.
Um tipo especial e mais grave de prodigalidade era o da demonstrada pelos falidos (ou
quebrados). Diz-se comerciante quebrado aquele, que por vcio da fortuna ou seu, ou parte da
fortuna e parte sua, se acha inbil para satisfazer a seus pagamentos, e abandona o comrcio (art.
1121 do Cod. Com. 1833).
Realmente, no se tratava aqui tanto de uma mania de dissipao, mas antes de uma
incapacidade fortuita ou deliberada de gerir com xito uma empresa comercial. J as
Ordenaes previam a situao, que puniam, nos casos de bancarrota com culpa grave (como a
prodigalidade, o luxo desmesurado, as empresas temerrias) ou fraude (sonegao do patrimnio,
da escriturao, fuga do falido) 1229. Na sequncia da citada legislao pombalina, a declarao da
falncia originava um extravagante jogo ficcional, com a morte e ressurreio do falido. De facto, o
Alv. de 1756 impunha a morte civil do falido, com a extino das aces comerciais contra ele. Mas,
uma vez sanadas as dvidas, o falido de boa f civilmente ressuscitasse, para livre, e
desembaraadamente traficar, e comerciar, como uma nova pessoas, que antes da dita ressurreio
civil no houvesse existido no mundo ( 22, Alv. 13.9.1756). Pelo Cdigo comercial de 1833, a
declarao de falncia importava a inibio de dispor dos seus bens desde o dia da falncia (art.
1132); a selagem dos bens e livros de contas e nomeao de curador (art. 1155); a imediata
exigibilidade das dvidas passivas no vencidas, comerciais ou civis, e a cobrana simplificada
[executiva] de todas elas (art. 1138). A reabilitao era possvel nas falncias de boa f, mas no
nas fraudulentas (arts. 1264-1265). Os falidos no reabilitados no podiam exercer o comrcio (art.
29, n 2 do CC 1833).
Finalmente, os estrangeiros. Tinham o seu estatuto jurdico regulado pelo direito das
gentes, no conhecendo o direito portugus as restries acolhidas noutros direitos quanto sua
capacidade contratual, proprietria ou sucessria. Embora a doutrina 1230 admita restries ao abrigo
da clusula da reciprocidade. Vrios tratados tinham reconhecido s comunidades (nomeadamente,
de comerciantes) estrangeiras jurisdio especial, a cargo dos respectivos cnsules 1231.
1224
Francisco Antnio da Silva Ferro, Diccionario elementar remissivo ao Cdigo Civil, cit., v. Prodigalidade
habitual.
1225
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Coisas.
Comecemos por lembrar que, na base da regulao jurdica das coisas no perodo do direito
comum estava uma concepo orgnica da Criao. As Leis Civis escreve Almeida e Sousa (citando
Jean Domat) no seu comentrio ao livro sobre direitos reais de Melo Freire - desenvolvem as
distines, que elas fazem das coisas, e tudo o que Deus tem criado para o homem. E, como para
nosso uso que Ele tem feito todo este Universo, e Ele tem destinado a nossas precises tudo o que
contem a terra, e os Cus, (Deuteron. C. 4, v. 19; Sap. C. 9, v. 2), esta destinao de todas as coisas
e todas as nossas diferentes precises o fundamento das diferentes maneiras, de que as Leis
consideram, e distinguem as diferentes espcies de coisas, para regular os diferentes usos, e os
comrcios, que delas fazem os homens (Domat, Loix civiles dans leur ordre. natur., Liv, Prelimin. T.
3 no Pref.) 1232.
A doutrina iluminista encarregou-se de libertar a noo de coisa desta viso orgnica e
natural das utilidades, ligando-a mais vontade de uso dos sujeitos do que a uma ordenao natural
ou divina do mundo. Manuel Borges Carneiro, citando Heinneccius, j ensina que coisa ou bens em
acepo jurdica tudo o que pode pertencer a algum, e tem uso na vida humana 1233.
Por outro lado, o direito presumia o carcter livre (ou alodial) das coisas, ou seja, presumia
que sobre elas no incidia nenhuma servido ou encargo, penso, ou hipoteca 1234, embora tal
presuno no se estendesse aos dzimos eclesisticos nem aos impostos ou colectas pblicas.
Em todo o caso, a ordem da criao determinava ainda uma certa classificao das coisas,
da qual resultava que algumas delas estivessem fora do comrcio. Desde logo, as coisas sagradas,
consagradas e benzidas para o uso religioso, e que estavam por natureza fora do comrcio 1235. Mas
destas se haviam de distinguir os outros bens e rendas temporais da Igreja, que podiam ser
alienadas e postas no comrcio (embora sob certas condies e formalidades) 1236. Depois, as coisas
santas, tomado aqui o termo numa acepo muito genrica de coisas protegidas e inviolveis: desde
os palcios rgios, as muralhas das cidades, as prprias casas particulares (para alguns efeitos) 1237.
De seguida, as coisas religiosas, como as sepulturas, os cemitrios e os prprios cadveres e
ossadas 1238.
1232
Manuel de Almeida e Sousa (Lobo), Notas [...] a Melo [...], cit., 3 ad 3,1,1,. Neste conceito de coisas, inclui
no apenas os objectos fsicos, os usos e tambm as aces (ibid.), abonando-se na doutrina comum, no Cdigo da Prssia e
na L. de 20.06.1774, 27. Por outro lado, a fronteira entre coisas e pessoas era muito mais indistinta do que hoje: cf.
Hespanha
1233
Manuel Borges Carneiro, Direito civil [...], II, 1, p. 2 da ed. util..
1234
Manuel Borges Carneiro, Direito civil [...], II, 4, p. 2.
1235
Manuel de Almeida e Sousa (Lobo), Notas [...] a Melo [...], cit.., T. 1, 3.
1236
Cf. ibid., n 3.
1237
Cf. ibid., t. 1, 5.
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327
Num apartado seguinte, estavam fora do comrcio as coisas comuns a todos - como o ar 1239;
os cursos de gua perenes, navegveis ou flutuveis, tidos comummente por de uso comum, para
navegao, pesca e extraco de gua (rios pblicos) 1240; o mar e as suas praias 1241. Tambm estavam
fora do comrcio as coisas pblicas 1242 entre os quais se contavam os bens da coroa, a ela
essencialmente reversveis, nos termos da Lei Mental -, a que mais se dar a designao de bens
nacionais 1243, como as ruas e estradas pblicas, o leito e margens dos rios pblicos. Fora do
comrcio estavam ainda os bens prprios dos concelhos, os bens comuns dos povos, como os matos e
pastos comuns (baldios), cuja alienao definitiva e, logo, a sua entrada no comrcio, estava
proibida por direito 1244.
E, por fim, os bens vinculados (morgados e capelas), que no se podiam distratar da
instituio vincular (v. infra).
15.2.3.2
Ainda no incio do sc. XIX, o tradicionalista Manuel de Almeida e Sousa (Lobo) apresenta
como causa e fundamento do direito de propriedade o Direito da Natureza, e a Vontade de Divino
Criador 1245. Porm, o prprio autor que ele comentava, Pascoal de Melo Freire, era menos claro
nesta ligao dos poderes sobre as coisas a uma ordem divina da criao, definida pela vontade de
Deus, realando, em contrapartida, o carcter modelador da vontade do homem: O direito sobre
uma coisa especificada chama-se propriedade, pelo qual, conceito entendemos o direito de dispor
livremente da coisa, de tirar dela todas as utilidades, excluindo o seu uso por outros e exigindo-a
de qualquer outra pessoa 1246.
Em todo o caso, na lio comum dos autores dos finais do sc. XVIII e incio do sc. XIX, os
princpios liberais no uso das coisas estavam j bem enraizado: O atributo essencial e geral do
domnio escreve Manuel Borges Carneiro - a faculdade de usar e dispor livremente da sua coisa,
hipotec-la, alien-la em vida ou por morte, etc.[...] ainda que desse uso ou livre disposio resulte
prejuzo ou incmodo a outrem; pois regularmente quem usa do seu direito no faz injuria a
ningum [...] posto que as leis no aprovam este abuso e dissipao, L. 3 de Agosto de 1770, antes
reprimem a prodigalidade [...] 1247.
Mas, sobretudo, estava bem firmada a regra de que a inviolabilidade do domnio ou direito
de propriedade uma das primeiras bases da ordem social, e grande prova da civilizao das
naes, assim como as feridas neste direito sagrado mostram a sua barbrie 1248, bem como o de
que o soberano, alm de no ser senhor dos bens dos sbditos, apenas pode usar do direito de
coarctar o domnio dos particulares com moderao extrema 1249. O primeiro manual de direito
constitucional publicado em portugus, o do espanhol Ramn Salas tambm afirma o mesmo, agora
do ponto de vista do novo direito poltico: A propriedade o mais sagrado de todos os direitos do
homem, o fundamento de toda, e qualquer associao Poltica, de maneira, que quando a
propriedade e a igualdade esto em oposio e se exc1uem mutuamente, a igualdade deve ser
sacrificada propriedade 1250. Ao passo que outro constitucionalista muito influente em Portugal na
dcada de 30, M. L. A. Macarel 1251, define o mbito do conceito: O homem civilizado e dono da sua
pessoa entende-se ser tambm do fruto de seu trabalho, ou seja, dos produtos que por sua fora ou
arte obteve da natureza. Emprega-os em sustentar ou melhorar a sua existncia, e por fora da
1238
Manuel de Almeida e Sousa (Lobo), Notas [...] a Melo [...], cit.., t. 1, 6). Cf. Manuel Borges Carneiro, Direito
civil [...], II, 2, p. 2.
1239
Manuel de Almeida e Sousa (Lobo), Notas [...] a Melo [...], cit.., t. 1, 8, ns. 1 e 2.
1240
Ord. fil., 2,26, 8; ibid., n3.
1241
Manuel de Almeida e Sousa (Lobo), Notas [...] a Melo [...], cit.., t. 1, 8, n 11.
1242
Manuel de Almeida e Sousa (Lobo), Notas [...] a Melo [...], cit.., T. 1, 8, n 13 ss..
1243
M. A. Coelho da Rocha, Instituies [...], I, 86.; mas no os prprios nacionais, que podiam vir a ser
incorporados no patrimnio particular.
1244
Sobre as limitaes da concesso dos bens dos concelhos, v. Manuel de Almeida e Sousa (Lobo), Notas [...] a
Melo [...], cit., III, ad I, 8, n 34 ss.. Tambm Manuel Borges Carneiro, Direito civil [...], II, t. V, 27, p. 87.
1245
Manuel de Almeida e Sousa (Lobo), Notas [...] a Melo [...], cit., III, ad 2,1-4, art. 1, n 3.
1246
Melo Freire, Institutiones iuris civilis, 3, 2, 1.
1247
Manuel Borges Carneiro, Direito civil [...], II, t. I, 13.
1248
Manuel Borges Carneiro, Direito civil [...], II, t. I, 12, n. 17, citando Bentham.
1249
Manuel Borges Carneiro, Direito civil [...], ibid..
1250
Ramon Salas, Lecciones de derecho pblico constitucional (1821), publ. em A. M. Hespanha e Cristina N. Silva,
Fontes para a histria constitucional [...], cit., p. 29-30)
1251
Louis-Antoine Macarel, lments de droit public [...].
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actividade, habilidade ou economia teve a felicidade de que os produtos excedam o que pde ou
quis gastar, guarda este sobrante (I, 164). Da que a propriedade abranja o que se consome, o que
sobra do consumo ou "utilidades" (comestveis, combustveis, vestidos, mveis, utenslios, mquinas,
etc.), a moeda (como meio comum de trocas) e, por fim. as pores de terreno j produtivas, os
susceptveis de cultivo, cobertas ou no de habitaes [...]. Ou seja, propriedade o nome geral
para fazendas de campo, rendas, rditos pecunirios, somas de moeda, produtos de manufacturas
ou da natureza [que] so as principais formas sob as quais o homem possui os resultados do seu
trabalho. Concluindo [] aplicar este nome [de propriedade] unicamente aos domnios territoriais
empregar uma linguagem inexacta e perigosa. As propriedades, de qualquer espcie que sejam,
tm uma mesma origem e todas so igualmente respeitveis [] Para garantir e completar o sistema
geral das propriedades, a lei determina os modos e as condies dos contratos, aquisies,
transmisses, heranas &c.[] Este sistema, que contribuiu tanto para desenvolver e aperfeioar a
ordem social, hoje o mais estreito dos vnculos que unem entre si os habitantes de um mesmo pas
e de pases diversos.
Eis, descrita de forma singularmente clara, a funo gentica da propriedade (antes dela,
do trabalho, como componente distintiva e especfica do homem) na constituio da sociedade
poltica. Assim como o papel que ela mantm, mesmo depois da redaces das constituies, como
instncia fundamental e eminente de regulao da vida social. Constituda em forma da relao do
homem com as coisas, ela, afinal, aquilo que modela as relaes entre os homens e, por isso, se
eleva a constituio mesma da sociedade civil.
Da que a propriedade seja, ao mesmo tempo, o fundamento mais slido dos direitos
polticos: A propriedade o fundamento da independncia; pois, medida que o homem acumula
e torna mais produtivo os frutos e trabalho, vai dispondo cada vez mais das suas faculdades
pessoais, fsicas e morais; liberta-se do jugo da vontade particular de outros homens, e coloca-se no
estado de no render obedincia seno s leis gerais da sociedade (ibid). E, por isso e no apenas
pelo interesse privado de que objecto que a propriedade tem que ser defendida, tanto contra
atentados particulares, como contra atentados dos poderes pblicos 1252.
Uma ltima observao sobre a relao entre propriedade e vontade, com consequncias
jurdico-dogmticas importantes e, sobretudo, revolucionrias de uma tradio de sculos. A
liberdade do uso da propriedade ou seja, o domnio do princpio da vontade, tambm em matria
de propriedade, sobre regras objectivas ou situaes consolidadas pelo tempo vem fazer com que
se opere uma mudana muito importante na doutrina sobre a aquisio da propriedade: a da sua
natureza meramente convencional, independente da posse ou entrega da coisa. Foi o Code civil
(art. 1138) que, inspirado na lio dos juristas racionalistas, vem dispensar a necessidade de
tradio material da coisa, declarando transferida a propriedade por mero efeito do contrato 1253.
Esta novidade j aventada por Melo Freire 1254; mas apenas abertamente recebido Correia Teles,
no seu Digesto portuguez (1851) 1255 e, depois, por Coelho da Rocha 1256.
15.2.3.3
A questo dos poderes do prncipe sobre a propriedade dos sbditos era uma das mais velhas
questes da dogmtica jurdica ocidental, recolhida pela doutrina portuguesa do direito comum 1257.
A posio dominante nos juristas seiscentistas era a de que o poder do rei sobre os bens dos sbditos
no correspondia ao domnio ou propriedade, mas apenas ao de proteco e de jurisdio 1258. Daqui
decorria que o prncipe no podia ofender os direitos, nomeadamente patrimoniais, dos sbditos,
1252
Como so a expropriao sem justa causa e indemnizao, bancarrotas e alterao da moeda, impostos
excessivos e mal repartidos, emprstimos pblicos (168 ss.).
1253
Cf. Ord. fil., 4, 7, exigindo a entrega ou tradio da coisa para a transferncia da propriedade.
1254
Melo Freire, Institutiones iuris civilis [...], cit., III, tit. 3, 10.
1255
Eusbio de Queirs, Ministro da Justia, desejava adoptar como Cdigo Civil do Brasil esta obra de Correia
Teles.
1256
M. A. Coelho da Rocha, Instituies [...], cit., II, 409, p. 325)
1257
Cf. Domingos Antunes Portugal, Tractatus de donationibuas regiis juribus & bonorum regiae coronae, Ulysipone,
1673, Liv. 2, cap. II, 27-29.
1258
Cf. D. A. Portugal, De donationibus [...], II, c. II, 27-30 (non est enim Princeps dominus bonorum subditorum,
27; Principum nullum jus hebere in bonis subditorum, nisi respectu superioritatis, & jurisdictionis, longe verior est, 29. No
entanto, Gabriel Pereira de Castro, no seu Tractatus de manu regia, Olyssipone 1622-1625 (ed. cons. Lugduni, 1673) atribui
ao prncipe um absolutum & universale dominium sobre todas as coisas temporais existentes nos limites do seu reino,
domnio adquirido por direito de conquista; o qual, segundo o A., no excluiria o domnio absoluto dos particulares sobre as
suas coisas adquiridas por contrato; o que, na prtica, quase coincide com a opinio de Portugal. Cf. ainda, ibid., c. 67, 10.
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quer por deciso individual (rescrito), quer por lei geral 1259. As prprias concesses rgias
nomeadamente, de bens da coroa participavam desta inviolabilidade, segundo a doutrina
dominante 1260. Este ltimo particular vir a ter importncia nos finais do Antigo Regime, quando se
vier a discutir a abolio dos forais 1261 e a questo das indemnizaes devidas por causa dela. A
monarquia corporativa de Antigo Regime caracterizava-se, assim, como um Estado de Direitos
(Rechtsbewhrunkstaat), em que os direitos dos particulares estavam judicialmente protegidos, no
mbito da jurisdio comum 1262, mesmo contra a coroa, actuando como tal, e no apenas como um
particular 1263. Apenas a salus Reipublicae ou summa utilitas publica podiam justificar a violao
destas imunidades e direitos 1264, mesmo assim com obrigao de indemnizar 1265
Com o advento do Estado iluminista dominado pelo pathos regulamentador e
providencialista da boa polcia - esta garantia doe direitos dos particulares vacila. O Estado deve
ser poltico - i.e, deve cuidar da boa organizao de polis; e isto exige uma atitude activa que
no as compadece com o respeito dos direitos adquiridos, os quais consubstanciavam a ordem
anterior que se queria modificar 1266. Uma vez que, dada a emergente concepo de que a
propriedade s pode ter como limite a propriedade, a doutrine iluminista vai ressuscitar e glosar a
ideia de que ao prncipe cabe um dominium (uma propriedade) pleno a universal sobre os bens dos
sbditos 1267, domnio do qual decorreria a legitimidade das restries de direito pblico ao direito de
propriedade. Na verdade, muitas destas restries j vinham do perodo anterior, urnas fazendo
parte da regulamentao dos forais e das posturas locais (proibio ou obrigao de tapagem dos
prdios ou de efectuar certas culturas) ou dos regimentos corporativos. Porm, um corpo de novas
regulamentaes estava a ser agora constitudo, nomeadamente pela legislao econmica e agrria
do despotismo iluminado 1268. A teoria do domnio pblico eminente era, portanto, a cobertura
dogmtica de um novo projecto de limitao dos direitos dos proprietrios, limitao que a teoria,
agora, s podia explicar pela concorrncia de uma outra propriedade, esta eminente, cujo titular
era o soberano.
contra este projecto invasivo da propriedade particular que reage a doutrina fisiocrtica
e, depois, a do primeiro liberalismo.
Criticando a ideia de Bentham de que no h direitos originrios 1269, mas apenas
dependentes da concesso da lei, Ramn Salas enftico na defesa da propriedade como um direito
natural, situado acima da lei e inderrogvel por esta.
1259
Cf. Domingos A. Portugal, De donationibus [...], cit., n. 19; Manuel lvares Pegas, Commentaria ad
Ordinationes Regni PortugalliaeI, Ulysipone 1669-1703, tom. 11, p. 507/8 (Princeps non potest testamentis, vel contractibus
privatorum derrogare, nec eorum leges conditiones tollere, nec mutare [...] dominium privatum a principi tolli non potest,
nisi ex causae Reipublicae.
1260
V., por todos, Domingos A. Portugal, De donationibus, p. 2, c. 11, n. 54 a 56 (so irrevogveis os privilgios
concedidos a titulo oneroso, pelo menos na porte equivalente contraprestao, a os ob benemerita ou remuneratrios; esta
doutrina a comum, v., tambm, Manuel A. Pegas, Commentaria,, t. 8, ad. Ord. 2,3,pr.,gl. 2, n. 26 a 28).
1261
Sobre a questo dos forais, cf., adiante, p. 333.
1262
Eventualmente, a cargo de um magistrado especial, o Juiz dos Feitos da Coroa.
1263
Descrio muito impressiva em Domingos A. Portugal, De donationibus [...], p. 2, c. 11, maxime, n 8-11, 20
(contratos com a coroa); n 54 ss. (privilgios); n 61 (contratos entre particulares e testamentos); n 67 (propriedade). Cf.,
tambm, Manuel A. Pegas, Commentaria [...], tom. 9, ad Ord. fil., 2,28, gl. 1, n 51; ns. 107-109 (privilgios a no sbditos);
c. 13, n. 111 ss., maxime, n 117 (ofcios); c. 18, n 34 (perdo de crimes sem perdo de parte).
1264
Cf. Domingos A. Portugal, De donationibus [...], p. 2, c. 11, n 26: uma necessidade evidente e grave, no
bastando a mera convenincia do fisco
1265
Cf. Domingos A. Portugal, De donationibus [...], p. 2, c. 11, n 20. Cf. ainda Ord. fil., IV, 11 (Que ningum seja
constrangido a vender seu herdamento, e coisas que tiver contra sua vontade.
1266
Cf., antes, cap. 7.1.3.
1267
Cf. Deduco chronologica [...], p. I, d.12, note ao 592. Melo Freire, Institutiones iuris civilis [...], cit., IICIV,
III, t. 2, III (princeps, cum dominium eminens seu imperium (quod vocabulum non tam invidiosum est) in civium bona
habet...); cf. tambm, Manuel de Almeida e Sousa (Lobo), Notas [...] a Melo [...], cit., III, 2, 1, n. 2, e Discurso juridico,
historico e critico sobre os direitos dominicaes, Lisboa, Impr. Regia, 1819, 6 e 7. As fontes doutrinais de apoio eram, em
geral, os autores jus racionalistas adoptados como compndio nos estudos jurdicos de Coimbra (Heineccius, Coccejus e
Martini).
1268
Exemplos em Porphyrio Hermiterio de Carvalho, Primeiras linhas de direito agrario deste Reino, Lisboa, 1815;
V. tambm, Manuel Fernandes Thomaz, Repertorio geral ou indice alphabetico das leis estravagantes, Lisboa, 1853 (2 ed.),
s. v. Agricultura, Commercio, Industria, Fabricas, etc..
1269
Cf., sobre esta questo, antes, cap. 8.6.3.
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A concluso um exemplo acabado desta concepo que devolve natureza das coisas (do
mercado) o governo da sociedade:
Ento, dizer que a Constituio poltica de uma sociedade deve garantir as propriedades dos
indivduos, que a compem dizer simplesmente, que ela lhes deve deixar, assegurar, e proteger a
liberdade de empregar o seu trabalho como lhes parecer, e dispor dos produtos do modo que
quiserem. Assim, toda a arte do legislador est reduzida a remover todos os obstculos, que possam
opor-se a aco do interesse individual: ento, no necessrio, que ele diga ao cidada6 trabalha,
e eu te recompensarei : basta que lhe diga trabalha como quiseres, e eu te asseguro, que o fruto
do teu trabalho ser teu; e que s tu poders dele dispor do modo, que te parea [...] Uma
Constituio poltica deve pois deixar absolutamente livre a indstria, e um campo aberto ao interesse
individual; proibindo os monoplios, os privilgios, os grmios, as corporaes, e toda a espcie de
estabelecimento, que possa limitar esta liberdade (ibid., pp., 90-91).
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Era claro que qualquer limitao ao uso das coisas era ilegtima, fosse o invasor um
particular ou o Estado. Mas, dada a funo reguladora deste ltimo, tinham que lhe ser autorizados
certos direitos neste campo, embora com a parcimnia que os princpios exigiam.
Finalmente, ao Estado competia estabelecer as molduras externas de que dependia o
funcionamento das regras do mercado: A autoridade pblica tem certamente algumas funes a
cumprir relativamente indstria para assegurar a boa f dos contratos, pois deve determinar os
pesos e medidas, declarar o valor das moedas, rectificar os metais preciosos, cujo reconhecimento
seria impossvel se feito pelo maior nmero dos compradores, e enfim manter tribunais a cujo cargo
esteja compensar as falncias que se verifiquem e reprimir as fraudes. Porm, se passar disto, j
est a despojar a indstria da sua independncia e garantias, a entorpecer o seu movimento, a
retardar os seus progressos, e a deter o curso da actividade e prosperidade gerais 1276
Um interessante exemplo das limitaes que a conjuntura dogmtica garantista da
propriedade, herdada do perodo pr-iluminista, punha ao intervencionismo do Estado o da
reconstruo de Lisboa, aps o terramoto de 1755. Medidas de cadastro, de proibio de construir
antes do aprontamento do novo plano urbanstico, obrigatoriedade de construir e de obedecer nova
planificao, congelamento das rendas e penses, vendas e trocas foradas, concesso de benefcios
hipotecrios dotados de preferncia aos capitalistas que financiassem a reconstruo 1277.
1274
ss..
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332
Podia pensar-se que a abolio dos forais (e direitos dominicais ou banais) se inseria
inequivocamente numa estratgia de defesa dos direitos dos proprietrios gravados por eles,
tendente a absolutizar a sua propriedade. Mas, como os direitos dos senhores tambm se
integravam na sua propriedade e, por isso, eram igualmente abrangidos pela garantia desta, o
Estado estava na situao paradoxal de ofender a propriedade de uns para defender a propriedade
de outros (desta vez a propriedade dos donos de terras sujeitos ao pagamento daqueles direitos).
Para evitar este paradoxo, mesmo os que defendiam a posio reformista no questionavam a
propriedade dos senhores. Toda a estratgia de Manuel Fernandes Thomaz no seu escrito Observaes
sobre o discurso que escreveu Manuel dAlmeida e Sousa em favor dos direitos dominicais da coroa.
Donatrios e particulares (Coimbra, 1814) - panfleto destinado a defender juridicamente a abolio e
reduo doe forais -, era a de, no atacando a legitimidade e justia dos direitos dos donatrios que
estivessem claramente provados por ttulo suficiente, arguir de abusivas e usurpadoras dos direitos do
Estado as exaces feudais no comprovadas por documento bastante. Por isso, na polmica aberta
pela CR de 7.3.1810 1278 - que prometia a limitao ou mesmo a abolio dos forais - a questo mais
discutida no foi a da vantagem econmica ou da possibilidade jurdica destas medidas reformadoras,
mas apenas a questo de saber se os ttulos invocados pelos donatrios eram suficientes para provar os
seus direitos. A questo do justo ttulo, volta da qual gira a polmica Almeida e Sousa (Lobo)Fernandes Thomaz 1279 no incide sequer sobre a legitimidade de violar os direitos de propriedade dos
senhores, mas apenas sobre a distino dos casos em que existe uma autntica propriedade daqueles
em que existe apenas uma aparncia (ou abuso), fundada em ttulos insuficientes. Que no era a
questo da propriedade dos senhores que estava em causa mostra-o ainda o facto de a questo das
indemnizaes dos senhores constituir um elemento central e decisivo. No Conselho de Regncia, a
principal oposio execuo da Carta Rgia foi protagonizada por Ricardo Raimundo Nogueira, que
se agarrava ideia de que a abolio ou remisso dos forais no podia ser feita sem indemnizao 1280,
ponto de vista que embrulhou os trabalhos da comisso criada para este assunto 1281.
S mais tarde, durante o perodo revolucionrio, que se opta pela abolio sem
expropriao, sobretudo com base no argumento de que as prestaes forais no eram de natureza
dominial, protegida pela garantia da propriedade, mas fiscal e, portanto, dependente da exclusiva
vontade do Estado. E, assim, os direitos banais e servides pessoais so abolidos pelo D. de
1278
Sobre a origem e discusso, na junta de regncia, da CL de 7.3.1810, v. as interessantssimas Memrias sobre
as coisas mais notveis que se trataram nas conferncias do governo destes reinos, de Ricardo Raimundo Nogueira (BNL,
cods. 6848-6851). Existe na Torre do Tombo um fundo documental complementar.
1279
Cf. Almeida e Sousa (Lobo), Discurso [...] sobre os direitos dominicaes, cit. (resposta a umas Advertncias de
um curioso em favor dos lavradores que foram vexados e opprimidos com ttulos falsos e tombos nullos ou com pretenses
alm dos ttulos legtimos); Manuel Fernandes Thomaz, Observaes sobre o discurso que escreveu Manoel dAlmeida e
Sousa [...], cit.; Almeida e Sousa (Lobo), - Discurso sobre a reforma dos foraes por Manuel de Almeida e Sousa, de Almeida
e Sousa (Lobo) em virtude da carta regia, datada no Rio de Janeiro em 7 de Maro de 1810 [...], Lisboa, 1812.
1280
Cf. o seu voto na sesso da Junta de Governo de 23.1.1811 (BNL, cod. 7207/34, cuja argumentao reforada
na sua informao sobre os negcios da Fazenda de 1811, cod. 7027/17.
1281
cf. BNL Ms. BNL, 205, n 267 e ANTT, Desembargo do Pao, Corte, Estremadura, Ilhas, Comuns; M. 1530, n 16;
sobre o trabalho desta comisso, v. o Relatrio das Confirmaes Gerais, de 25.9.1826, AHP, cx. 252, doc. 15.
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5.4.1821 1282. Os forais so parcialmente abolidos pela CL. de 10.6.1822 1283, por excessivamente
opressivos da agricultura e de regulamentao confusa. Embora esta lei tenha sido revogada
(provisoriamente, dada a memria da CL de 7.3.1810), pelo Alv. 5.6.1824, os forais so
definitivamente abolidos pela Carta Const. 1826 1284.
Ao mesmo tempo, a doutrina ia recuperando, em termos novos, a velha ideia de que o
domnio tinha limitaes, pois estava sujeito tanto s leis da sociedade natural e poltica 1285 como
aos pactos estabelecidos entre os particulares, devendo o proprietrio conformar-se com elas no uso
das suas coisas 1286.
15.2.3.4
Alargando o espao da propriedade particular. A alienao de bens da coroa e a
extino dos direitos banais e de foral.
Quem ler a literatura econmica poltica dos incios do liberalismo no deixar de notar o
tpico da indisponibilidade de uma enorme massa de terras do Reino, ou porque estavam
amortizadas, ou por, sendo da Coroa do Reino, no podiam entrar no mercado fundirio.
A partir dos finais do sc. XVIII que se comea a assistir a uma venda de bens da coroa. No
se trata, porm, ainda de sinais de uma poltica nova, mas antes da prossecuo de um expediente
financeiro tradicional de ocorrer aos dfices da fazenda real com vendas de bens fiscais da coroa,
incluindo ofcios 1287.
1282
As Cortes Gerais [...] desejando libertar os Povos das opresses, que lhes resultam, j de Servios pessoais, j
dos Direitos chamados Banais, que formam Privilgios exclusivos contrrios liberdade dos Cidados, e ao aumento da
Agricultura, e Industria destes Reinos, que sem emulao, e franqueza nunca podem melhorar, nem aperfeioar-se, Decretam
o seguinte: Artigo 1. Todos as Servios pessoais feitos pela prpria pessoa, ou com animais, fundado. em Foral, Graa Regia,
Passe Imemorial, ou qualquer outro Titulo de Direito Censual, Dominical, e ainda Enfitutico, ficam extintos.. Nesta
disposio no compreendem os Servios dos Cabeceiros, nem os dos Foreiros, que so obrigados a levar os foros a casa dos
Senhorios. Art. 2. Ficam pela mesma forma extintos todos as Dlreitos chamados Banais, que so os de Fornos, Moinhos, e
Lagares de toda a qualidade; e igualmente os Privilgios exclusivos do Boticas, Estalagens [...]; Art. 3. Ficam tambm
extintas todas as obrigaes, e prestaes consistentes em frutos, dinheiro, aves, ou corazis, Impostas aos Habitantes. de
qualquer povoao, ou distrito, a favor de algum Senhorio, pelo simples facto do viverem naquela Terra, por terem nela
Casa, ou Eira, per casarem, par irem buscar agua s fontes. pblicas, ou a ela. levarem seus Gados, par acenderem fogo, par
terem animais [...], E bem assim quaisquer Privilgios graciosos, que obstem livre navegao dos Rios caudais, e
navegveis, cessando logo as Direitos, que por Isso se pagavam. Art. 4. - O Privilegio chamado do Relego, pelo qual a Coroa,
Donatrios dela, ou quaisquer outros agraciados, tinham a venda exclusiva dos Vinhos em certos meses do ano [...]; Art. 5.
Ficam tambm suprimidos os Privilgios exclusivos, que se tem estabelecido em algumas Cidades, e Vilas, pelos quais
nenhuma pessoa pode vender outros frutos, ou lquidos, seno os produzidos nos seus prprios Termos, em quanto os
houver. Aprovado nas Cortes em 20 do Maro do 1821. No expressamente revogado pelo Alv. 5.6.1824, em que so
declaradas nulas e de nenhum efeito os decretos e leis das Cortes.
1283
Que confirma o Dec. das Cortes, de 5.6.1822.
1284
Sobre a abolio dos forais, Monteiro, Nuno Gonalo, Lavradores, frades e forais: revoluo liberal e regime
senhorial na Comarca de Alcobaa (1820-1824), [S.l.], ISCTE, 1985, Sep. da rev. Ler Histria, 1985; Id., Revoluo liberal e
regime senhorial: a "questo dos forais" na conjuntura vintista, Coimbra, Fac. de Letras da Universidade de Coimbra. Inst. de
Histria Econmica e Social, 1988.
1285
Como no caso dos bens dos morgados, dos bens dotais, dos bens enfituticos sem autorizao do senhorio ( Ord.
fil., 4,38), dos bens da bnuba quinquagenria com filhos do primeiro matrimnio (Ord. fil., 4, 105), dos bens das vivas
gastadeiras (Ord. fil., 4, 107), dos menores sem anuncia dos pais ou tutores (Ord. fil., 1, 88, 26-28). Outros limites
provinham do interesse pblico, embora este entendido com toda a moderao, como se dir. o caso da expropriao por
utilidade pblica (Cd. civ., art. 145, 21; L. 17.4.1838); da obrigatoriedade de observar as leis de polcia sobre edifcios,
valas, etc.. (cf. M. A. Coelho da Rocha, Instituies [...], II, 404).
1286
Tamen dominiurn legibus societatis est subjectum, et earum praescriptum dominus re uti debet; quin
propterea illud aut amittere, aut minus plenum habere videatur; itaque effectus ex dominio resultantes, et libera rei utendi
facultas aliquando legibus generalibus, aliquando ipsa partium conventione restringetur (Melo Freire, Institutiones iuris
civilis [...], cit. 3,2,3). Cf., sobre os limites ao uso das coisas, Manuel Borges Carneiro, Direito civil [...], II, tit. I, 13, p. 40
ss..
1287
Assim, o D. 20.9.1762 manda vender os bens de coroa pare ocorrer s despesas da guerra; do novo, em 7.8.1798
a em 16.3.1799, determina-se a venda dos bens pertencentes s comendas das Trs Ordens e dos administrados pela
Fazenda, a pagar com aplices da dvida pblica (Av. de 29.5.1799). Ao mesmo tempo, com o mesmo fim de fomentar a
venda dos ttulos do Tesouro, permite-se excepcionalmente a remisso doe foros e jugadas (cf., ainda, Av. do 29.5.1799),
vendem-se prdios urbanos e rsticos de coroa (D. de do 24.1.1801; Av. 30.1.1801), vendem-se lezrias, censos e foros (D.
21.11.1812; D. 6.4.1813). Fosse qual fosse a inteno, estas medidas alargaram o mercado da terra, ou tornando-a alodial ou
reunindo no senhorio til os dois domnios enfituticos, pela remisso dos foros.
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dominicais, censos, quartos, oitavos e outras quaisquer raes ou penses pagas Igreja, ordens
religiosas, mosteiros e corpos de mo morta. Tambm, aqui, o objectivo era principalmente o alvio
da dvida pblica, j que a Coroa obrigaria os antigos titulares dos foros e encargos a investir o
produto da venda forada em ttulos do Tesouro 1294.
Uma outra forma de alargar o espao da propriedade privada foi a desamortizao 1295.
Apesar da Ordenao que expressamente o proibia (Ord. fil., 2, 18), o domnio fundirio da igreja
era muito importante. Como a Igreja e as instituies eclesisticas eram perptuas, os bens que
adquiriam morriam para o comrcio (amortizavam-se). Se at ao sc. XVIII, os inconvenientes que
nisto se viam eram sobretudo os de ordem fiscal, a partir de agora a estes acrescem os que a nova
economia poltica identifica a este propsito, nomeadamente o da restrio do mercado sobre a
terra. Isto juntamente com consideraes polticas conjunturais que os contemporneos
explicaram muito bem - explica a deciso com que, logo em 1834, se extingam todos os conventos,
mosteiros, hospcios e quaisquer casas de religiosos das ordens regulares, incorporando os seus bens
nos bens prprios nacionais (D. 28.5.1834; CL. 30.4.1835).
15.2.3.5
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de disposio plena do casco dos bens e sem possibilidade de designar sucessor 1311. A abolio dos
morgados (e das capelas, sua variante prxima 1312) estava preparada pela legislao pombalina sobre
morgados e capelas 1313. De facto, ela CL. de 7.9.1769 1314 tomam-se uma srie de medidas destinadas
a libertar a propriedade vinculada. Embora se continue a reconhecer nos vnculos a garantia de
sustento dos grupos sociais que davam lustre monarquia, insiste-se nos inconvenientes
nomeadamente fiscais da imobilizao destes bens, por isso constituir um estorvo a quem quer
alargar e ampliar as suas terras e fazendas e por canalizar os rendimentos da terra para classes
inactivas, obstando ao re-investimento na agricultura ( 21). Da que, mantendo os vnculos mais
importantes aqueles que podiam sustentar a dignidade dos principais servidores da Coroa -. Se
extingam os diminutos 1315. J no perodo liberal, a extino dos morgados encarada com simpatia
pelos reformadores liberais, mas apenas se tornar efectiva em 19.5.1863 1316.
15.2.3.6
M. A. Coelho da Rocha, Instituies [...], II, , 497, 507 (com esquemas das regras sucessrias); Nota V ao 499,
II, pp. 700 ss..
1312
M. A. Coelho da Rocha, Instituies [...], 524.
1313
Restringida a sua criao pela L. de 9.9.1769: se se houvessem de cumprir todos os que se acham registados
nas Provedorias, no chegaria para isso o rendimento de todas as propriedades do reino; ainda que todos os indivduos de um
e outro sexo fossem presbteros, apenas bastariam para dizer o infinito nmero de missas anuais, que dos mesmos
constavam: e poder-se-ia avanar com exactido, que as almas do purgatrio eram as senhoras de todos os bens do reino,
escreve Coelho da Rocha, assim salientando a dimenso do fenmeno nos meados do sc. XIX (Coelho da Rocha, Instituies
[...], cit., II, 411).
1314
Cf., sobre esta lei, Lus Cabral de Moncada, O sc. XVIIII na legislao de Pombal, Bol. Faculdade de Direito
de Coimbra, 9(1925-1926), 167-202.
1315
A lei probe de futuro a instituio de capelas e manda reverter coroa as de rendimento inferior a 100$000 (na
Estremadura, 200$000). A CL de 3.8.1770 alarga esta poltica aos morgados. A CL de 17.7.78 suspende as medidas de
desvinculao, enquanto a questo fosse resolvida pelo Novo Cdigo. Toms Antnio de Villanova Portugal (Memrias de
litteratura da Academia Real das Sciencias, III, 460) refere a extino de muitos vnculos, neste perodo, embora
compensada pela criao de outros.
1316
Entra os juristas da primeira metade de sculo XIX, favorveis aos morgados contava-se, sobretudo, Almeida e
Sousa (Lobo), autor de um Tratado prtico dos morgados, Lisboa 1807 (ed. utiliz., 1841): v. cap. II (salvaguarda da base
econmica da aristocracia, indispensvel num Estado monrquico); contrrio, M. A. Coelho da Rocha, Instituies [...]., II,
702 (nota V) (incompatveis com as ideias da libar dada e igualdade dos cidados). Cf., uma primeira aproximao, em
Antnio Maria Castelo Branco Assis Teixeira, - Os morgadios da reforma pombalina ao liberalismo, Lisboa, [s.n.], 1985
[Relatrio de mestrado na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Outra bibliografia: Antnio do Santssimo
Sacramento Thomaz d'Almeida e Silva Saldanha, Os vinculos em Portugal, Lisboa, Imp. Nacional, 1852; Os vinculos e o
pariato hereditario: ligeira tentativa politico-economica, humilde, e respeitosamente offerecida aos Paes da Ptria, Lisboa,
Typ. Commercial, 1857; Alfredo Pimenta, Vnculos portugueses: catlogo dos registros vinculares feitos em obedincia s
prescries da lei de 30 de Julho de 1860, e existentes no Arquivo Nacional da Trre do Tombo , Coimbra, Impr. da Univ.,
1932.
1317
Melo Freire, Institutiones iuris civilis [...], cit. 4, 3,15: pacto de retro-vendendo (Of 4,4, in pr.), addictionis in
diem (Of 4,4, in pr.), legis commisoriae (Ord. fil., 4,5,,3), pacto de preferncia do vendedor ( (Ord. fil.,4,11,2), pactum
constituti (no h Ordenao).
1318
I.e., que permitiam e re-compra da coisa pelo vendedor, limitando a liberdade do comprador (cf. (Ord. fil., 4,4,
in pr.), Melo Freire, Institutiones iuris civilis [...], cit. 4, 3,15; prximo dito estava o pacto de preferncia do vendedor numa
futura compra da coisa ao comprador (Ord. fil., 4,11,2) (Melo Freire, Institutiones iuris civilis [...], cit., ibid.).
1319
I.e., que impunham um prazo dentro do qual a coisa poderia ser vendido por um preo superior ao
convencionado Ord. fil. 4,4, in pr.), Melo Freire, Institutiones iuris civilis [...], cit. 4, 3,15.
1320
I.e., da resciso da venda, no sendo pago o preo dentro de certo tempo (Ord. fil., 4,5,3), Melo Freire,
Institutiones iuris civilis [...], cit. 4, 3,15.
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eventuais compradores ou de credores que desejassem garantir-se com uma hipoteca -, quer dos
direitos do proprietrio, quer da existncia de nus reais (v.g., propriedades imperfeitas, hipotecas)
que gravassem o imvel. Sem esse conhecimento, a situao jurdica do prdio era sempre incerta
e, com ela, o seu valor venal ou de garantia. Da a importncia de um cadastro ou registo predial,
de onde constasse a situao jurdica de cada prdio.
H sinais de que as primeiras tentativas de organizao de um cadastro predial datem dos
finais do sc. XVIII, conduzidas como tantas outras reformas na poca por Jos Antnio de S 1321.
Coelho da Rocha, nos meados do sculo, aborda longamente a questo do registo, sobretudo sob a
ptica do registo hipotecrio, salientando a importncia da instituio, no apenas para uma
revitalizao da agricultura, mas mesmo para uma reforma econmica do pas:
A reforma bem pensada do sistema hipotecrio podia ministrar-nos um recurso econmico
de grande vantagem nas actuais circunstncias. Falemos com franqueza: o crdito pessoal entre ns
acabou: o Tesouro est em bancarrota permanente: os bancos, e as grandes companhias do comrcio
ou indstria, umas caram para se no levantar mais, e outras apenas existem em estado de
prostrao. Era cada praa custam a encontrar cinco ou seis firmas, de quem se confiem capitais sem
susto: e para desvanecer este, aplica-se a crueldade das usuras. Ningum deixa do reconhecer a
solidez e a estabilidade dos bens do raiz: os capitalistas prefeririam antes dar o seu dinheiro sobre
hipotecas; so porm detidos pelo risco das fraudes dos devedores [...] Ora o crdito pessoal no
coisa. Que se restabelea seno pelo decurso de muitos anos: as leis no podem empregar para esse
fim seno uma aco lenta e indirecta [...] O caminho seria uma providencia legislativa, - que desse
garantias aos credores contra as fraudes dos devedores por meio da publicidade dos encargos sobre os
bens; que fixasse por uma forma clara e terminante as preferncias; e tornasse as execues
prontas e expeditas 1322
Este caminho era o do cadastro. O modelo mais perfeito seria o modelo alemo, vigente na
Prssia e na ustria, em que se registavam todos os actos de aquisio, disposio e de onerao
dos prdios, de modo a tirar da informao, no apenas para fins civis, mas tambm
administrativos e fiscais. Um modelo menos exigente seria o francs, em que apenas se registavam
os encargos hipotecrios 1323.
Em Portugal, o registo fora estabelecido pelo dec de 26.10.1836, inspirado pelo modelo
francs 1324. Segundo os comentardes da poca, o sistema estava mal desenhado e era tanto obscuro
como lacunoso. Depois de sucessivos projectos, a CL de 1.7.1863, aperfeioou o registo predial
criado em 1836, embora o mantivesse restrito aos direitos e encargos nomeadamente de tipo
hipotecrio - que onerassem os bens imveis. Foi, finalmente, o Cdigo civil de 1867. que
estabeleceu um sistema completo de registo de todos os actos que modificassem a situao jurdica
dos imveis, bem como de registo da propriedade em si mesma, embora, neste ltimo caso, apenas
a ttulo facultativo (art. 949 ss.), adoptando na metrpole um sistema que j estava previsto para
as colnias (D. 17.10.1865, art. 10) 1325.
15.2.3.7
Algum autor oitocentista destacou o carcter elctrico que a sociedade moderna estava a
adquirir. Referia-se ele dinmica do trato social, presteza dos negcios, mobilidade das
situaes. Mas poderia tambm referir-se desmaterializao da riqueza. Esta consistia cada vez
menos na propriedade imobiliria e cada vez mais na propriedade de bens mobilirios, na
capacidade de modificar as coisas, combinado matrias-primas, eventualmente alheias, com
trabalho, tambm eventualmente de outrem, e indstria.
1321
Sobre o cadastro predial o as tentativas de uma sua organizao nos finais do sc. XVIII (nomeadamente, a de
comisso presidida por Jos Antnio da S), v. BNL, cd. 6848, p. 28 ss., e 6489, p. 43, bem como as referncias contidas em
Antnio Jos dvila, Relatrio sobre o cadastro, Lisboa 1848, 85 ss.; a, tambm, sobre o interesse do cadastro para a
constituio de um mercado capitalista da terra (p. 25). Sobre isto, J.-M. Scholz, Eigentumstheorie als Strategie der
portugiesischen Bourgeoisie von 1850, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico, 5/6 (1976/1), 373. O cdice
8077 da BNL contm instrues de Jos Antnio de S sobre a organizao do cadastro.
1322
M. A. Coelho da Rocha, Instituies [...], II, 731/732.
1323
Breve descrio e comparao, M. A. Coelho da Rocha, Instituies [...], II, 728 ss..
1324
Que, de resto, se usava para esclarecer as mltiplas dvidas suscitadas pela imperfeita legislao portuguesa
(M. A. Coelho da Rocha, Instituies [...], II, 506 ss.).
1325
A natureza apenas facultativa do registo da propriedade justificou-se, quer pela dificuldade de organizar, de um
momento para o outro, um sistema geral e cadastro predial, quer pela ideia de que a propriedade seria aparente e
geralmente conhecida (cf, Jos Dias Ferreira, Cd. civ. C, nota ao art. 949, 1, vol. II, 211-212
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Esta situao em que o prprio e o alheio se combinam no era estranha ao direito, que
sobre ela tinha formulado uma srie de regras gerais, no mbito do instituto da acesso, ou seja, do
direito que o dono da coisa tinha de fazer suas os acessrios, pertences, incrementos, utilidades,
frutos e produes, ou estas procedam da natureza (accessio naturalis), ou da indstria humana
(industrialis) ou do concurso de uma e outra (mixta) 1326. Neste domnio, a regra de ouro era a de
que, sendo a propriedade um direito absoluto e expansivo, as coisas incorporavam em si esses
ganhos; ou, pondo as coisas de outra forma, que o trabalho ou indstria aplicados nunca
legitimavam a apropriao do suporte a que se aplicavam. Ou seja, exemplificando, que o edifcio
se incorporava nos direitos do proprietrio do solo em que foi construdo; as sementeiras, na
propriedade do terreno em que foram feitas; as benfeitorias ou melhoramentos, na propriedade do
dono da coisa melhorada; as obras e trabalhos, nos direitos do dono da matria prima 1327. A prcompreenso do mundo que subjazia a estas solues era a de um mundo em que o casco dos bens
contava mais do que as aplicaes industriais. Significativas excepes s referidas regras de direito
eram o caso da escrita e da pintura; em que a regra comum se tornara caduca, considerando-se que
o papel cede escrita e que se algum pinta em tbua alheia [...] em ateno ao primor da arte
da pintura, que cede a tbua a esta 1328.
No novo mundo industrial, a mistura artificial de coisas de proprietrios diferentes torna-se
mais comum, sendo frequente que dessa cooperaes surgissem coisas novas, cuja novidade e valor
decorria muito mais da indstria de quem detinha a tcnica de combinao dos factores do que dos
seus proprietrios originais. Na base velhas regras de direito romano como a que dispunha que nas
misturas (como a do vinho e do mel) de que surgem coisas novas, a nova coisa resultante ficando
pertencendo a quem fez a mistura; ou que estabelecia que sempre que se faz uma coisa nova com
matria alheia, desde que a coisa no se possa desmanchar, ela fica pertencendo a quem a fez
(especificao) 1329 - desenvolve-se um reconhecimento mais amplo dos direitos do industrial sobre os
produtos da sua indstria.
O primeiro destes novos direitos a ser protegido foi o da propriedade literria. No direito
comum, o conceito no existe como forma de propriedade. Os direitos do autor publicao
exclusiva da sua obra decorriam, no da propriedade, mas do carcter pessoal do privilgio real de
impresso (da concesso da regalia relativa impresso (Bcherregal), pelo que podiam proteger a
publicao de obras alheias). No assim nos modernos direitos, que comeam a ser reconhecidos
pela legislao das naes cultas; e que, em Portugal, reconhecido na L. de 12.12.1844, com
transmissibilidade aos herdeiros 1330.
15.2.3.8
O sc. XIX foi ainda uma poca dividida entre uma mundiviso agro-cntrica (natural) da
riqueza e uma percepo nova da economia, baseada na mobilidade e na imaterialidade das
mercadorias, algumas delas puramente ficcionais, como o dinheiro ou os produtos financeiros.
A primeira mundiviso apontava para uma concepo fixista do valor, ligada ao carcter
objectivo das leis naturais. A segunda, em contrapartida, para uma concepo especulativa desse
mesmo valor, feita de sentimentos e estimaes artificiais. No estranha, neste sentido, a
ambivalncia da palavra especulativo, que remete, ao mesmo tempo, para a irrealidade ou
artificialismo do valor e para as tcnicas de ganhar (ou a desventura de perder) com as variaes
deste valor artificial.
Ora era justamente por se basear em valores artificiais, fugazes, produto de conjecturas, de
esperanas ou de temores, que o mundo comercial se tinha que fundar em regras mais apertadas de
boa f e de confiana. Regras que, longe de consistirem em imposies da lei, se tinham que basear
numa tica profissional rigorosa, num domnio de si corporativamente definido.
Que mundo era este, o do comrcio ?
Era, antes de mais, o mundo dos comerciantes, ou seja, dos que praticam regular e
habitualmente actos de comrcio, trabalhando por se indemnizar das despesas, que adiantam, e
1326
Manuel Borges Carneiro, Direito civil [...], cit., II, t. III, 20, p. 67)
Cf. Manuel Borges Carneiro, Direito civil [...], II, tit. XI, p. 225 ss..
1328
Cf. Manuel Borges Carneiro, Direito civil [...], cit., p. 70/71.
1329
Cf. Manuel Borges Carneiro, Direito civil [...], II, XI, p. 242/3; Code civil, arts. 570-571)
1330
M. A. Coelho da Rocha, Instituies [...], cit., II, 4021 nota.
1327
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auferir algum lucro dos consumidores 1331; ou, adoptando a definio do Cdigo Comercial de
1833 1332, que praticam toda a troca e compra de mercadorias para serem revendidas por grosso ou
retalho, em bruto ou trabalhadas, os simplesmente para lhes alugar o uso (art. 203), fazendo disso
a sua profisso 1333. Tratava-se, por tanto, de um mundo de transaces contnuas, encadeadas umas
nas outras, todas elas baseadas na mais estrita convencionalidade. Ou seja, num aparente absoluto
domnio da vontade. Porm, toda esta convencionalidade e artificialidade fundava-se afinal num
slido casco natural. que o domnio da vontade constitua a prpria natureza, inderrogvel e
soberana, do comrcio.
O comrcio era reconhecido, pela antropologia de Antigo Regime, como conatural ao
homem, pois se pensava, como Melo Freire, que nenhuma sociedade civil se pode conceber ou
imaginar sem comrcio 1334 1335. Neste domnio a regra de ouro da vontade era ainda mais
fundamental: a lei fundamental, inculcada pelos direitos natural, romano e ptrio, a de que a
vontade dos contraentes que d a lei e a identidade (nomen) aos contratos, de tal modo que a
capacidade de contratar aqui se estende a todos, proliferando as sociedades de todos gneros, bem
como os tipos de contratos.
O esprito disciplinador tpico do Estado de Polcia que cria poder converter-se num
revelador da natureza e reforar esta com as leis civis envolveu a actividade comercial numa teia
mais espessa de normas. Algumas das quais miravam o interesse (fiscal) e outras a riqueza das
naes ( maneira mercantilista) 1336.
Porm, outras ainda constituam como que freios vontade, para que se pusesse a vontade
de acordo com a natureza: No entanto, para que na prtica (comercial) os cidados no se
desviassem dos justos caminhos, as nossas leis introduziram neste direito permissivo certas regras,
frmulas e limites, as quais ou aclaram a natureza dos contratos e as suas justia e equidade, ou
probem promiscuamente a todos ou apenas a certas homens certas prticas comerciais 1337. Um
outro autor da poca explica detalhadamente as finalidades desta actividade reguladora do Estado,
explicando como a libertinagem comercial, nomeadamente em matria de contrabandos, punha em
causa a prpria ordem comercial: O Comrcio constitui um dos primeiros objectos da felicidade
publica, e particular, evidente, que os seus perturbadores, e de suas utilidades se constituem uns
inimigos comuns do Estado, e como tais dignos dos maiores castigos. Tais so os contrabandistas;
aqueles homens infames que tm merecido a abjeco e desprezo de todas as Naes civilizadas
como inimigos comuns do Errio Real, da Ptria, e do Bem pblico; homens manifestamente
ladres, que alm de roubarem os Direitos Reais das Alfndegas, que tm despacho, defraudam os
interesses, que os Comerciantes podem justamente receber do seu comrcio; extraem os dinheiros
do Reino para os estrangeiros; introduzem fazendas ainda mesmo proibidas que diminuem o
consumo das Fbricas do Reino, prejudicando deste modo os Artfices, e Comerciantes; e arruinando
o Comrcio do Estado 1338.
Embora a poltica iluminista tendesse j a libertar o comrcio das regulaes ticas
tradicionais no mundo no comercial, o seu pathos disciplinar enredou-o numa pesada
regulamentao de tipo mercantilista 1339 que, paradoxalmente, o devia encaminhar para as leis da
razo e, logo, da auto-regulao 1340.
O fundamento da auto-regulao era a honestidade, diligncia e confiana absoluta,
factores que criavam a previsibilidade, a iseno de opinies na comum estimao das coisas,
como escreve Almeida e Sousa (Lobo) 1341: o comrcio no pode subsistir sem uma mtua fidelidade [...]: a boa f indispensvel no comrcio, Alv. de 29 de Julho de 1758, Alv de 30 de Maio
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de 1759. Sem ela no pode subsistir sociedade ou comrcio algum, Alv. de 16 de Novembro de 1771,
no inic.; os verdadeiros e bons negociantes tm a boa f por til e slido fundamento de seus
interesses, L. de 16 de Dezembro de 1771, Attendendo. Em fim, a boa f e reputao de um
verdadeiro negociante deve ser ilibada, isenta de opinies na comum estimao das gentes, Alvar.
de 30 de Outubro 1762.. Esta boa f, para os prprios comerciantes, exclua a prtica de actos
dolosos ou culposos, a ocultao ou alienao de bens simulada ou em prejuzo dos credores. Para
os juristas e juzes, corporizava-se numa equidade prpria do grupo, num conjunto objectivo de
regras de agir, a que o juiz se devia remeter nas causas dos comerciantes 1342, de acordo com a qual
se afastava dos rigores do direito (apicibus iuris) e dos significados legais e gramaticais das
palavras, [tomando-as] naquele sentido em que esto em uso no mundo dos negociantes e segundo o
qual a so entendidas (ibid., n 4).Ou, mais em geral, respeitava o princpio de que o estilo dos
mercadores deve ser tido em ateno, no devendo [os juristas] afastar-se daquilo que observado
e costumado indubitavelmente por eles [...] E os costumes dos mercadores deve ser observados de
modo a prevalecer sobre as disposies do direito comum 1343.
Ou seja, funciona tambm neste domnio, a ideia de que a governabilidade autnoma
pressupunha uma prvia inculcao (eventualmente pelos estritos meios de governo estadual) de
uma tica interiorizada, de um governo de si, que adaptasse espontaneamente os comportamentos
quilo que se entendia ser a razo natural e a boa f em matria de contratos, tanto mais que esta
se desdobrava em numerosas clusulas contratuais que, sendo geralmente proibidas, nem todas
eram, do mesmo modo, naturalmente evidentes em virtude do seu contedo altamente tcnico 1344
carecendo, por isso, de inculcao e aprendizagem, de regulao e obedincia.
O caso mais notvel de intromisso na deontologia comercial de princpios ticos estranhos
profisso era o da proibio da usura. A usura era o contrato que consistia em que se pagasse
algo pelo uso de coisa, devida a outrem por causa justa, que se calculasse pelo peso, nmero ou
medida 1345. As Ordenaes proibiam-na e condenavam-na como crime (por ltimo, Ord. fil., 4, 67),
de acordo com uma tradio que vinha de muito longe e que considerava que, no tendo o dinheiro
capacidade natural de gerar dinheiro ao contrrio das vacas ou das cabras -, o exigir um
pagamento superior ao casco do capital emprestado constitua um acto que no cabia na natureza
das coisas 1346. Ora, no mundo comercial, cuja a aspirao era justamente a de realizar lucros pelo
simples diferimento entre o momento de comprar e o momento de vender, esta proibio da usura
parecia, ela sim, ser contra natura. Por outro lado, no domnio propriamente comercial, juros mais
elevados eram permitidos, nas letras de cmbio, nas cartas de pagamento enviadas das Ilhas ou do
Brasil, nas letras protestadas. E o mesmo Melo Freire reconhece a naturalidade do juro nos negcios
cambiais, defendendo que, de acordo com a Lei da Boa Razo, neste domnio devessem ser
admitidas internamente as leis das naes mais cultas civilizadas 1347.
Os comercialistas, esses, so muito mais radicais, tanto mais que os direitos das naes mais
cultas e polidas vigorava em Portugal por fora da Lei da Boa Razo e estes tinham vindo a
liberalizar a usura. Da a nitidez de um comercialista como Ferreira Borges que, no seu Diccionario
juridicao-commercial (Lisboa, 1839) considera que Olhando o dinheiro debaixo das noes de
economia poltica ele um sinal representativo de valores, um meio de trocas, e por sua matria
fazenda como qualquer outra, cujo uso se pode emprestar [...]. Mas, longe de deduzir daqui, como
1342
Cf. Manuel de Almeida e Sousa (Lobo), Notas [...] a Melo [...], cit., ibid..
Manuel de Almeida e Sousa (Lobo), Notas [...] a Melo [...], cit., I, ad 1,18,1-3) Sintomas desta auto-regulao
era, por exemplo, o carcter de f semi-pblica dado aos livros e escritas dos comerciantes (Melo Freire, Institutiones iuris
civilis [...], cit., I, I, 8, 30; Almeida e Sousa (Lobo), com desenvolvimentos, no respectivo comentrio a Melo, ed. util., p.
333, onde se discute se este privilgio deixou de abranger todos os comerciantes, depois da CL 30.08.1770, que institui uma
matrcula obrigatria).
1344
Diziam respeito, por exemplo, necessidade de escritura pblica para contratos de valores elevados ( ibid., 68), reafirmao das causas de nulidade contratuais (vcios de vontade [dolo, coaco, simulao], desproporo grave das
prestaes [leso enorme, ibid, 11)], imoralidade ou irracionalidade do objecto ou termos do contrato (ibid., 12], como
se se renunciasse a alguma das anteriores causas de resciso, se convencionasse a no revocabilidade da doao por
ingratido, se convencionasse o pagamento ao advogado numa quota do valor da aco, se proibisse o recurso arbitragem
no caso de litgio superveniente, se pactasse a execuo do patrimnio do devedor sem citao prvia (cf. lei de
31.05.1774). Desta lista ficava porm, de fora a priso por dvidas (permitida pelas Ordenaes, Ord. fil., 4,76,2, mas que
viria a ser abolida pelo Assento de 18.9.1774, embora apenas no caso dos devedores (ou falidos) de boa f, sem ocultao de
bens. Sobre tudo isto, com detalhe, Manuel de Almeida e Sousa (Lobo), Notas [...] a Melo [...], cit., I, ad I, 18,12 (p. 305)
1345
Melo Freire, Institutiones iuris civilis [...], cit., I, 1, 8, 15)
1346
Cf. Bartolom Clavero, Usura [...], cit; Umberto Santarelli, "La prohibicin de la usura, de canon moral a regla
jurdica [...], cit..
1347
Melo Freire, Institutiones iuris civilis [...], cit., 1, 8, 15., 22 nota.
1343
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342
Pereira e Sousa, no sentido de um preo natural do dinheiro, conclui com a pergunta: Ora se no
taxam os alugueis das coisas se eles tm alta ou baixa segundo a abundncia, a procura, a falta
ou e sortimento da coisa alugada, para que fim se taxam os juros, ou como podem eles obedecer
taxa? Esta taxa pois uma iluso do legislador. 0 seu preo seguir a sorte e flutuao do preo do
qualquer outro gnero ou mercadoria. E demais, passando o domnio da coisa emprestada para o
tomador ficando o dador privado do uso da sua coisa; e correndo enfim o risco ou vicissitude da
solvabilidade do tomador no valer isso um preo, e no devera esse preo subir na razo da
dilao do retorno da coisa emprestada e do grau do risco que se corre? Daqui j se v no s a
justia, com que se carrega um preo desta espcie de locao do dinheiro, mas a injustia com
que esse preo se pretende singularmente [i.e., de forma excepcional] taxar. E remata, sarcstico,
Assentaram os legisladores, depois que viram que era intil proibi-los absolutamente, por-Ihe uma
taxa para se no exceder; e assim o AIv. 6 Agosto 1757 disse, que a todos permitido o juro do
cinco por cento [...] De que serve este enunciado ? De se iludir todos os dias, em todas as
transaces 1348.
15.2.3.9
O contrato de sociedade.
Tudo quanto fica dito acerca da constituio jurdica do mercado aponta para uma ideia que
nos parece fundamental para compreender o constitucionalismo oitocentista.
O advento do constitucionalismo encontrou, uma sociedade civil j tendencialmente autoregulada por princpios a que a nova ordem poltica nada tinha que acrescentar 1355. Da que a
gramtica fundamental da sociedade civil do mercado - no tenha suscitado seno aplauso e
consagrao nas novas constituies liberais. Em Portugal, de resto, ela j estava basicamente
vigente, pela incorporao que tinha sido feita, nos termos da Lei da Boa Razo, do direito
individualista e voluntarista dominante nos pases mais avanados da Europa. O cdigo da Prssia
que no era, certo, um modelo de modernidade - abundantemente citado, mesmo antes de 1820
1348
Jos Ferreira Borges, Diccionario juridico-commercial [...], cit., (v. Juros, p. 269/270)
Umberto Santarelli, Mercanti e societ tra mercanti [...], cit..
1350
D. Jos, de facto, criou a Companhia do Gro Par (07.06.1775), a de Pernambuco (13.08..1759), a do Alto
Douro (10.09.1756), a das sedas de Lisboa (06.08.1757), a das ls da Covilh (11.08.1759). Sobre as sociedades, v. Melo
Freire, Institutiones iuris civilis [...], cit., 4,3,20. Com desenvolvimento, MARCOS, Rui Manuel de Figueiredo
As Companhias Pombalinas: Contributo para a Histria das Sociedades por Aces em Portugal. Coimbra, Livraria Almedina,
1997.
1351
Melo Freire, Institutiones iuris civilis [...], cit., I, 1,8,26.
1352
Cdigo de Veiga Beiro, de 1.1.1889.
1353
mantida para os estabelecimentos bancrios; na prtica, encontra-se aprovaes de estatutos de outros tipos
de sociedades (cf. v. Estatutos, em Jos Justino de Andrade e Silva, Repertrio geral [...], cit..
1354
Cf. Marnoco e Sousa, Marnoco e Sousa, Lies de economia poltica, cit. p. 368; cf. ainda Jos Frederico
Laranjo, Sociedades cooperativas, cit.. Cf. ainda art. 207 ss. do Cod. Com 1898.
1355
Cf., antes, cap. 8.6.3.
1349
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343
e o prprio Code civil esse, sim, emblemtico da nova sociabilidade econmica tinha-se tornado
direito pelo menos subsidirio por efeito da mesma Lei.
Uma breve anlise de alguns monumentos doutrinais, em matria de liberdade de empresa e
de propriedade fornecem uma prova abundante do que acaba de ser dito.
Comecemos por um texto paradigmtico, as lies de direito pblico constitucional para as
escolas de Espanha, de Ramn Salas 1356, traduzidas para portugus logo em 1822 e oferecidas pelo
seu tradutor 1357 aos representantes da Regenerada Nao Portuguesa. A sua lio mantm-se por
muito tempo, ainda merecendo a honra de destacada citao, por parte de Lopes Praa, quando
este aborda o tema dos pontos culminantes de uma constituio 1358.
Logo no longo prefcio com que o tradutor antecede a obra se destaca a importncia
decisiva que tem, mais do que a imposio legal de uma nova ordem, a inculcao dessa ordem no
esprito dos cidados, ou seja, o fomento de tecnologias de si mesmo que predisponham os
espritos para a adopo espontnea de uma conduta conforme aos princpios iluminados e liberais
da constituio natural da sociedade: No nos cansamos em diz-lo: em coisa alguma deve o novo
Governo esmerar-se tanto, ter tanto cuidado, como em propagar as luzes em geral, e as doutrinas
liberais em particular. O ponto mais essencial para assegurar todas as reformas importantes,
dispor os nimos a desej-las, e adopt-las: convencendo-os da utilidade delas (p. XLII).
Dispostos os nimos para o reconhecimento da ordem natural da sociedade, so todavia
necessrias algumas leis civis. Mas estas, longe de anular a liberdade primeira, antes lhe devem dar
o maior curso e proteco 1359.
Fica claro que, para Salas, a constituio formal meramente declarativa dessa ordem
material de direitos civis a que temos chamado mercado. E, portanto, a sua parte nuclear era
constituda pela mera declarao desses direitos 1360. Suplementarmente, a constituio devia conter
normas sobre a forma de governo - devendo aqui optar pela que fosse mais econmica e menos
dispositiva 1361 e sobre a separao de poderes (p. 11).
Mas igualmente constitucional eram os cdigos, enquanto protegiam e, de facto,
protegiam-nos contra os atentados mais permanentes e quotidianos os direitos fundamentais:
uma Constituio poltica pode dar aos cidados uma garantia directa de suas pessoas contra as
arbitrariedades dos agentes do poder; porm no pode do mesmo modo dar-lhe essa garantia contra
as ofensas dos particulares 1362. Boas leis repressivas, executadas prontamente, sem consideraes,
sem contemplaes, nem excepes para com algumas pessoas, eis as garantias mais eficazes, que
se podem dar contra esta espcie de atentados, que tanto mais raros sero, quanto mais perfeito
for o cdigo penal (p. 51). Salas cita o cdigo penal, porque se refere aos atentados contra os
direitos; mas, de facto, no momento da declarao dos direitos, no menos constitucional era o
cdigo civil 1363. Embora aqui porventura influenciado directamente tanto pela leitura dos liberais
clssicos pela desconfiana de Bentham em relao aos funcionrios e governantes Salas no deixe
de insistir ainda no papel que concretamente deve competir Constituio na defesa dos direitos
contra os actos de poder 1364.
1356
Ramon Salas (ed. Recente, Salas, R., Lecciones de derecho pblico constitucional (1821), CEC, Madrid, 1982)
D. L. L. dAndrade.
1358
J. J. Lopes Praa, estudos sobre Carta [...], I, XXII.
1359
Sobre a tenso entre liberdade natural e liberdade civil questo em que Salas um dos constitucionalistas
com uso em Portugal que professa posies mais marcadamente liberais: Eu creio, que se poderia dividir a liberdade em
originaria, ou natural, e em civil, ou social. A liberdade natural a faculdade de fazer o que se quer, sem encontrar outros
limites seno a fora, ou a resistncia dos objectos externos, a liberda de civil a mesma faculdade limitada, ou moderada
pelas Leis, de modo que a liberdade civil a liberdade natural, menos as pores, cujo sacrifcio foi reconhecido necessrio
pela Lei para obter, e segurar o fim, ou o objecto da associaa6, que o bem-estar, ou a felicidade comum (p. 39).
1360
Primeiramente, uma boa Constituio publica, deve conter uma declarao dos direitos, que os Cidada6s
quiseram reservar-se para si, e aos quais nunca foi sua inteno renunciar, quando trataram de formar uma Sociedade
poltica, e determinar o modo, e condies da sua associao porque quando se diz, que uma Constituio d certos direitos
diz-se uma coisa, que no exacta: pois no faz seno declarar quais so os direitos preexistentes e assegurar o exerccio
desses mesmos direitos (p. 9). Suplementarmente, a constituio devia conter normas sobre a forma de governo
1361
O melhor de todos os Governos; por isso que aquele, no qual os Governados conservam um maior numero de
seus direitos primitivos, ou naturais (p. 10). V. tambm p. 12, sobre a necessidade de reduzir a constituio formal a um
conjunto mnimo, claro e sistemtico de normas fundamentais.
1362
Cf., antes, cap. 7.1.3.
1363
Cf., sobre a funo constitucional de um cdigo civil, Vivente Jos Ferreira da Costa, O que he o Codigo Civil,
Lisboa, 1822.
1357
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Tambm Louis-Antoine Macarel, nos seus citados lments de droit public, continua a
mover-se sobre a mesma ideia de que a constituio formal no consome a constituio natural da
sociedade e de que os homens conservam os seus naturais direitos de trato privado, que apenas so
limitados pela constituio formal desde que se relacionem com o bem comum ou interesse pblico.
E, assim, define as melhores constituies como as que mais garantias oferecem ao gozo dos
direitos naturais do homem [j que estes] entenderam conservar a sua independncia real, e o
exerccio dos seus direitos naturais, em tudo o que no tivesse uma verdadeira relao com o bem
pblico (p. 53/54). Estes direitos do trato privado que o Estado apenas deveria garantir - so mais
adiante enumerados: segurana das pessoas e da propriedade; liberdade de indstria, opinies e
conscincia (p. 154). A garantia destes direitos, mesmo que sem a concesso de direitos polticos
(participar na feitura das leis e na eleio do governo), j constitua um primeiro estado
constitucional, o de governado (que se opunha, por um lado, ao de sbdito e, por outro, ao de
cidado (p. 256).
A simples rvore das disciplinas jurdicas, tal como ela aparece nas lies de Direito publico
constitucional, de 1839-40, de Baslio Alberto de Sousa Pinto 1365, j mostra o carcter derivado do
direito constitucional em relao a uma srie de ordens jurdicas mais englobantes e fundamentais,
todas elas positivas e invocveis pelos juristas, nos termos, nomeadamente, da Lei da Boa Razo.
Direito Natural
regula as elaes do
homem para com os
seus semelhantes
Direito Pblico
Universal - regula
as relaes do Homem
para com a sociedade
em geral
Direito Pblico
Constitucional
regula as relaes
que o homem tem
com os outros, que se
encontram reunidos
na mesma sociedade
- regula
as relaes que do forma
sociedade e
estabelecem o seu
governo marcando a sua
natureza pelas leis
fundamentais
Pblico
propriamente dito regula as relaes dos
governados para com os
governantes
Privado -
Administrativo
- dirige
as aces dos sbditos
para o bem pblico
Direito Diplomtico
regula as
relaes do Homem
numa sociedade
particular, como a
Portuguesa
Civil
1364
Pela mesmo altura, Jos Joaquim Ferreira de Moura (nas suas Reflexes criticas sobre a administrao da
justia em Inglaterra tanto no civil como no crime e sobre o jury, Lisboa 1826), salientar, em todo o caso, a inanidade da
tutela meramente constitucional dos direitos, salientando, desta vez, a funo constitucional da ordem judiciria: mas de
que serve o haver Constituio, se a minha propriedade for todos os dias violada por sentenas inquas, ou se os espies da
polcia me tiverem num continuo sobressalto? Esta ideia me moveu a abandonar de todo a Cincia da Alta Poltica, e assentei,
que empregava melhor o meu tempo meditando nas reformas, de que a administrao da Justia era susceptvel entre ns, e
notando os pontos em que era possvel adoptar o que em Inglaterra se pratica a este respeito com reconhecida vantagem.
(iii/iv).
1365
Ms. Existente na Biblioteca da Faculdade de Direito de Coimbra; publ em A. M. Hespanha & Cristina Nogueira da
Silva, Fontes para a histria [...], cit..
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345
Particular. - regula as
relaes dos governados,
ou cidados entre si
Direito das
Gentes - regulam
Criminal
as relaes do
Homem considerado
numa sociedade para
com as outras
Embora o autor recuse a ideia de Bentham de que o bom governo depende sobretudo de um
conjunto (cdigo) de boas leis civis 1366, mais do que de uma boa Constituio, no deixa de
reconhecer o carcter derivado da constituio, ao observar que a Constituio no deve ser
apenas terica, mas sim prtica, deduzida da longa experincia das necessidades e circunstncias
em que se encontra a Nao (lio 1).
Na verdade, a verdadeira Constituio residiria no interior alma de cada um: O homem, ao
entrar na anlise psicolgica das suas faculdades, reconhece forosamente que existe em si uma
outra fora motora alm da vontade. Fora essa que nem sempre superior a esta, mas que lhe
resiste e que causa, no corao do homem, uma sensao penosa, a que chamamos remorso
quando a vontade no est de acordo com os seus princpios. O homem pode, por exemplo, resolverse a praticar uma aco contrria sua conservao. A vontade executa-la, mas dentro do seu
corao, o homem sente uma fora que lhe faz reconhecer que errou. Ora, esta a outra fora
independente da vontade que constitui a Lei natural ou que prova evidentemente a sua existncia
(Lio 11). A sua declarao nas constituies formais apenas se tornaria necessria porque nem
todos possuem uma razo igualmente ilustrada. E, por isso, a maior garantia que os povos podem
obter de que esses direitos lhes sero respeitados a declarao dos seus direitos (Ibid.)
Por outro lado, defende enfaticamente a centralidade constitucional da questo dos direitos:
uma das condies mais importantes das que entram na Constituio a designao, ou antes, a
declarao dos direitos que os scios reservam para si, bem como dos que sacrificam (Lio 9, ad
Tit. III da Const. 1838) 1367. Alm de que, depois de distinguir, entre os direitos dos cidados, os
individuais 1368 e os polticos 1369, subordina expressamente os segundos aos primeiros 1370,
confiando aos cidados nos termos constitucionais (cf. art. 25 da Const. 1838 1371) o direito de
resistir s ofensas dos seus direitos e garantias (Toda a diferena consiste em que debaixo de um
Governo tirnico, em que os sbditos no podem fazer ouvir as suas queixas, quando os limites do
1366
Esta crtica a Bentham relaciona-se com a que lhe faz a propsito da doutrina benthamiana do carcter no
originrio (mas derivado das leis) dos direitos individuais (cf. Lio 11).
1367
Cf., em todo caso, uma definio mais restrita do objecto da constituio formal: Vejamos agora os actos que
nela devem figurar. Estes so trs: 1 as condies da reunio das cortes pelas quais se declara o tempo e o modo como se
devem reunir. Pois, se a sua reunio ficasse ao arbtrio do Governo, este podia ento tornar-se desptico deixando de as
reunir. 2 o estabelecimento da forma de Governo ou das Leis fundamentais pela necessidade que os homens tm de uma
forma de Governo estabelecida. 3 a designao da pessoa fsica ou moral que deve governar. Para uma Constituio ser boa,
deve apenas conter as Leis fundamentais e nada mais porque esta deve durar o maior tempo possvel, para que a sociedade
no oscile. Mas, se alm das Leis fundamentais, a Constituio compreende as regulamentares, seria necessrio andar
sempre a reform-la para a moldar s circunstncias ocorrentes que variam constantemente (Lio 4). Esta viso restrita
explica-se, porventura, porque se entende que apenas nestes pontos que a Constituio pode inovar em relao s normas
do direito pblico universal (onde, nomeadamente, esto consagrados j suficientemente, os direitos individuais), sendo
suprflua no restante.
1368
Aqueles que interessam a cada um dos scios imediatamente e sociedade mediatamente, (ibid.).
1369
Aqueles que interessam mediatamente a cada um dos scios e imediatamente sociedade (ibid.).
1370
O fim da sociedade garantir os direitos individuais e no gozar dos direitos polticos porque estes no so
seno meios para melhor conseguir aqueles. O homem no se reuniu em sociedade fazendo o sacrifcio de parte dos seus
direitos naturais para ir votar nas Assembleias, seguir os empregos pblicos. O fim que o dirigiu foi a garantia dos seus
direitos individuais de segurana, liberdade e propriedade. Por isso, aquele que tem somente em vista gozar na sociedade os
direitos polticos, um perturbador da sociedade, um cidado turbulento, um inimigo da ptria, o que j no acontecer se
considerar o gozo desses direitos polticos somente como um meio de garantir os seus direitos individuais e os dos seus
concidados, para o que no necessrio fomentar dissenes, subornar votos, acender o hediondo facho da guerra civil, e
levar a ptria dissoluo social (ibid.).
1371
Art. 25 - livre a todo o cidado resistir a qualquer ordem que manifestamente violar as garantias individuais,
se no estiverem legalmente suspensas.
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sofrimento esto cheios, eles lanam mo dos ltimos recursos. Enquanto nos Governos livres esta
resistncia legal, e gradual, Lio 20).
Avancemos um pouco, para o autor que nos d o estado da questo sobre a teoria da
constituio no perodo ureo do cartismo. Referimo-nos a J. J. Lopes Praa, autor dos Estudos
sobre a Carta Constitucional de 1826 e Acto Adicional de 1852, publicados em 1878.
Logo no incio da obra, Lopes Praa nos d conta de uma taxinomia corrente desde os finais
do sc. XVIII, relativa s divises do Direito Pblico. Para ele, a rvore dos seus ramos era a seguinte
Constitucional
Interno
Publico
Administrativo
Direito pblico
Martimo
Esterno
Diplomtico
Publico eclesistico
Numa linguagem que um misto entre a dos epgonos do organicismo romntico (como
Krause e Ahrens) e do organicismo positivista nascente, Lopes Praa no diz, afinal, coisa muito
diferente do que se vem dizendo at aqui: que do direito pblico do Estado - a que ele s no
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347
chama direito constitucional porque reserva este termo para o que regula a forma de governo,
estabelecida na constituio formal fazem parte as normas que regulam os organismos sociais
fundamentais, nas suas relaes entre si, com o Estado e com os indivduos. E que, onde quer que
se encontrem regulados, os direitos individuais, nomeadamente os relativos indstria e ao
comrcio, fazem parte do direito pblico interno.
A lio de Lopes Praa representa apenas uma manifestao epigonal de uma teoria do
direito pblico que se desenvolve a partir do sc. XVIII em torno da ideia de um direito pblico
interno universal 1372; ou seja, de princpios universais de direito pblico, que vigorariam, por isso,
como direito positivo em qualquer Estado, ao lado do seu direito pblico particular. , de resto,
esta mesma a lio implcita de Melo Freire e, explicitamente, a lio de Francisco de Sousa
Sampaio 1373, ambas, por sua vez, decorrentes directamente do estabelecido nos Estatutos
pombalinos, no relativo s disciplinas dos cursos de direito 1374. A Lei da Boa Razo (18.08.1769) vem
expressamente positivar estes princpios sob a etiqueta de direito das naes cultas e civilizadas
da Europa, autorizando a sua vigncia directa nas matrias polticas, econmicas e mercantis.
No admira, por isso, que esta ideia de que, ao lado ou por cima do texto constitucional
formal existia uma constituio material, formada por estes grandes princpios estruturadores da
sociedade civil.
Um breve percurso dos principais constitucionalistas da primeira metade do sc. XIX
suficiente para ver como estava para eles claro que a principal parte da constituio, a que dizia
respeito aos direito individuais, estava positivada acima, para alm ou mesmo contra, a constituio
formal do Estado.
As reaces s surgem, resistem e duram naqueles casos em que a constituio natural da
nova sociedade civil (a governabilidade pelo do mercado) se choca com as antigas formas de autoregulao da sociedade corporativa. o que acontece com o estatuto dos dependentes domsticos
(escravos, criados, filhos e mulheres), bem como com as limitaes senhoriais (questo dos forais),
cannicas (questo dos bens da Igreja e das congregaes religiosas) e comunitrias (questo dos
baldios) da propriedade.
No resto, a constituio da sociedade torna-se numa espcie de meta-constituio que,
mesmo quando no est suficientemente ratificada nos textos constitucionais, vale, em sede
doutrinal, por cima da constituio formal. E por isso que, no sendo as constituies da Europa
continental constituies de direitos, a doutrina jurdica (no, necessariamente, a doutrina
constitucional) opera na base de que existe uma ordem civil que o texto constitucional no pode
violar.
No entanto, esta constitucionalizao da ordem natural da sociedade no sequer exclusiva
dos constitucionalistas.
Nas suas Instituies de direito civil portuguez, uma obra paradigmtica publicadas em
1852 1375, Manuel Antnio Coelho da Rocha, alm de declarar ser indispensvel o recurso ao direito
natural para entender, justificar ou complementar o direito positivo (I, 10), expe os princpios
fundamentais da convivncia civil a liberdade, a autodefesa, a propriedade e a liberdade -, bem
como os seus corolrios dever de indemnizar o dano, contribuir para a utilidade dos outros ou
cumprir as convenes ( 11) baseado apenas em consideraes de direito natural e sem qualquer
recurso s constituies, ainda que todos estes princpios tivessem um conspcuo lugar em todas as
constituies portuguesas.
1372
Cf. Michael Stolleis, Geschichtedes ffentlichen Rechts in Deutschland. Reichspublizistik und
Policeywissenschaft 1600-1800, Mnchen, Beck, 1988; e, numa perspectiva complementar, Wolfgang E. J. Weber, Prudentia
gubernatoria. Studien zur Herrschaftslehre in der deutschen Politischen Wissenschaft des 17. Jahrhunderts (Studia
Augustana, Bd. 4), Tbingen, Niemeyer 1992.
1373
Estas Leis, de que vem a formar-se o Direito Pblico, ou so aquelas, que dimanam da prpria noo da Cidade
considerada indistintamente (c); ou so aquelas, que nascem da forma particular de cada Nao na sua particular Policia. No
primeiro caso vm a instituir o Direito Publico Universal; nos dois posteriores vm a formar o Direito Ptrio publico de cada
Nao. [nota (c): 0 Direito Publico Universal prescreve as regras gerais, que fervem de norma aos ofcios dos Imperantes, e
as obrigaes dos sbditos. 0 Direito Publico Particu1ar estabelece as regras da sucesso, e a forma do governo interno da
Sociedade.](Preleces de direito patrio, Coimbra, 1793, Parte II, t. I, 2-3).
1374
Est. Univ. 1772, liv. 2, tit. 5..
1375
Manuel Antnio M. A. Coelho da Rocha, Instituies [...], Coimbra, Imprensa da Universidade, 1852.
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348
15.4 A ordem constitucional econmica liberal na segunda metade do sc. XIX - A caminho de
uma concepo organicista do mercado.
A segunda metade do sc. XIX caracteriza-se por uma mudana de paradigma na leitura da
ordem da sociedade, com repercusses na leitura da natureza do mercado e, por isso no desenho da
sua constituio 1376.
No deixa de existir a ideia de que h uma constituio natural da sociedade e, portanto,
um modelo natural da vida econmica. Pelo contrrio, isso talvez ainda se reforce. S que essa
natureza , agora, uma outra aquela para que apontava o sociologismo nascente, que via na
incompletude do homem individual, na necessidade da troca de servios, na solidariedade e nos
vnculos necessrios que tudo criava o verdadeiro tecido da constituio natural das sociedades.
Realmente, as concepes organicistas da sociedade nunca tinham desaparecido do
horizonte da teoria e filosofia sociais do sc. XIX, quer se apresentassem como nostalgias da antiga
sociedade de ordens, quer se vestissem sob o figurino romntico do doutrinarismo francs ou da
Escola histrica alem, quer assumissem algum dos mltiplos solidarismos eclcticos que vicejaram
nos meados do sculo 1377 1378. Porm, com o sucesso do sociologismo comteano, no mundo latino, ou
do estadualismo hegeliano, no mundo alemo, a ideia de que a sociedade no um pacto entre
indivduos e de que o bom governo no a simples harmonizao dos interesses individuais impe-se
com muita fora, logo a partir dos meados do sculo. por via desta ideia de uma co-ordenao
pr-estadual dos indivduos e das coisas, que novas identidades comeam a surgir no palco jurdico
do mercado.
15.5
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349
24-02-2016
350
Nas pginas seguintes, Jos Tavares desenvolve o tpico, mostrando porque que este tipo
de organizao colectiva se torna inelutvel na civilizao econmica moderna e porque que o
moderno direito comercial se deveria caracterizar, antes de tudo o mais, pela referncia a esta
organizao colectiva das foras de produo, a que se chama empresa (um organismo produtor
colectivo que rene em si todas as foras econmicas necessrias ao exerccio lucrativo de uma
determinada indstria) 1388.
A concepo empresarialista de Jos Tavares est longe de ser singular. Ele bebera-a, como
se disse, num dos grandes mestres da gerao anterior - Marnoco e Sousa (1869-1916) 1389. Nas suas
lies de Economia poltica, de 1913-1914, Marnoco adopta frequentemente pontos de vista que
salientam a dimenso colectiva e orgnica da nova actividade econmica. Assim, manifesta uma
opinio positiva sobre os sindicatos industriais - coligaes espontneas e duradouras dos
empresrios da grande indstria, tendo por fim regularizar a produo -, tendo o cuidado de os
distinguir dos sindicatos de especulao - a modificao arbitrria do mercado no sentido da alta
ou da baixa, por meio do aambarcamento das mercadorias 1390; e demarcando-se assim da
antipatia liberal por todas as formas de coalizo que comprometessem o princpio da livre
concorrncia. Na discusso sobre as vantagens e inconvenientes dos cartis e dos trusts, salienta os
seus aspectos positivos, para os produtores, para os consumidores e mesmo para os trabalhadores,
propondo, finalmente, a sua permisso, embora evitando abusos 1391. Embora reconhecesse que, em
Portugal, tais prticas se encontravam, em princpio, proibidas pelo Cdigo Penal de 1886 (art. 276),
entendia que esta disposio legal no se aplicava, pela dificuldade de mostrar a relao
necessria de causa e efeito entre a baixa ou alta dos preos e o artifcio empregado para produzir
este resultado; acrescentando: E por isso ainda h pouco se constituiu entre ns o trust das
farinhas 1392.
A mesma simpatia pela concentrao se manifesta, agora no plano do consumo, nas suas
reflexes sobre os grandes armazns (como o Grandela, Chiado e Hermnios): oferece grandes
vantagens: venda a preo fixo em lugar da absurda venda por preo variado; venda ao contado em
lograr do deplorvel costume da venda a crdito, que, sob o do pretexto de auxiliar o consumidor,
no mais do que uma forma de usura; reduo do preo, em propores considerveis, geral.
mente com maior garantia na qualidade doa produtos vendidos, e isto porque comprando mais e
vendendo mais, obtm por menores preos e podem ganhar menos em cada gnero; maiores
comodidades para o pblico em virtude da reunio dum grande nmero de artigos no mesmo local
1393
. Marnoco e Sousa, ao indicar as vantagens dos grandes armazns, est, realmente, a desenhar a
contra-face do ideal de mercado dos liberais: negociao do preo, negociao das clusulas
contratuais, defesa da livre concorrncia. Embora estivesse a concordar com eles na crtica a
1388
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351
algumas das irracionalidades (regateio, venda a fiado, embebimento emotivo da negociao) dos
emotivos, coloridos e ldicos mercados do Sul.
15.6
A ideia de que o Estado devia deixar a vida econmica entregue ao seu livre curso nunca
colhera uma absoluta unanimidade, apesar do vigor das teses liberais. A antiga de ideia de
polcia, sob vrias formas, com mbitos diferentes e com diferentes fundamentos continuou viva,
mesmo nos anos centrais do liberalismo (os anos 30 e 40) 1394. Adrio Forjaz de Sampaio (1810-1874)
- professor de Economia Poltica em Coimbra, de 1836-1871, liberal, influenciado por Karl Heinrich
Rau 1395 e Heinrich Ahrens 1396 adopta nos seus Elementos de economia poltica e estadistica, 1845, e
no mbito de uma posio ecltica, pontos de vista favorveis ao intervencionismo estadual: 162.
O Estado pode intervir na economia nacional directa ou indirectamente. A interveno directa
repugna em geral com o fim do Estado [...] e em especial com o princpio da liberdade de indstria
(p. 67) [...] 168. Mas ao Estado no somente cumpre prestar desta maneira [garantindo a
segurana e a morigerao ou bons costumes, 69/70; promovendo a instruo pblica] todas as
condies externas do livre desenvolvimento e organizao da indstria, mas tambm zelar a
execuo das suas obrigaes para com a sociedade. Para este fim, alm de outras prudentes
medidas de polcia, compete-lhe promulgar leis gerais [...] que regulem as condies da
constituio e administrao das sociedades industriais, em prol da ordem social, e dos
particularmente interessados, em cujo nmero no podem omitir-se os operrios (cita Ahrens) 1397.
Este intervencionismo estadual no devia ser ilimitado. Reprovadas eram: a escravatura, as
empresas por conta prpria, os auxlios, os monoplios, as taxas, as medidas contra o luxo e
consumos privados, a regulao da emigrao. Pelo contrrio, providncias legtimas seriam: as
medidas de fomento da agricultura, os regulamentos industriais, o fomento das comunicaes, a
unificao de pesos e medidas, a regulao da amoedao 1398. Nada de muito novo, dir-se-. Mas, de
qualquer modo, o suficiente para recuperar a velha ideia de cincia da polcia
(Polizeiwisssenchaft), agora redesignada de estadstica 1399, como a cincia actual dos Estados, ou
suas foras ou recursos presentes, morais e materiais, por via de resultados do seu governo,
territrio, e nmero, indstria e civilizao de seus habitantes 1400.
No entanto, apenas algumas dcadas mais tarde que estas doutrinas intervencionistas se
trocaro hegemnicas nos crculos acadmicos.
Isto acontece, sobretudo, pela influncia que o pensamento econmico alemo primeiro
da
economia
nacional
(Nationalkonomie),
depois
do
socialismo
catedrtico
(Kathedernsozialismus) 1401 exercer na academia conimbricense, onde se forjam acadmicos,
polticos, publicistas, bem como, tanto os projectos legislativos, como os membros das comisses
que os apreciam, no governo e no parlamento. A rica e complexa genealogia destas escolas est
1394
Sobre esta questo, no domnio da teoria poltica, cf., antes, cap. 11.4.7.
1792-1870: Lehrbuch der politischen konomie (1826-37), economista cujo classicismo liberal (prximo de J.-B.
Say) era temperado pela influncia da Escola Histrica.
1395
1396
1805-1874; Cours de droit naturel ou de philosophie du droit (Brussels, 1836-39; discpulo de Karl Christian
Friedrich Krause (1781-1832), considerava o direito como um todo orgnico destinado a realizar os fins naturais da vida
humana.
1397
Adro Forjaz de Sampaio, Elementos de economia politica [...], cit., , 70/71.
1398
Ibid. p. 80 ss..
1399
O termo j fora, de resto, usado mesmo em Portugal nos finais do sc. XVIII, no mbito da ento dominante
cincia de polcia ou cameralstica.
1400
Ibid., p. 134.
1401
Lorenz v. Stein (1813-1890; Lehrbuch der Nationaloekonomie, 1858), Adolf Wagner (Lehrbuch der politischen
Oekonomie, 1876), Gustav von Schmoller (1838-1917,) ber einige Grundfragen der Sozialpolitik und der
Volkswirtschaftslehre, 1896; Grundriss der allgemeinen Volkswirtschaftslehre,1900-1904, Lujo Brentano (1844-1931), Das
Arbeitsverhltniss gemss dem heutigen Recht, 1877; Emile de Laveleye (1822-1892), Essais sur les formes de gouvernement
dans les socits modernes, 1872; Le socialisme contemporain, 1881; La crise du libralisme, 1883; Elments d'conomie
politique, 1882; Les tendances nouvelles de lconomia politique, 1875; Socialisme contemporain, 1891. Com estes
socialistas convinham autores mais eclticos, mas muito lidos em Portugal, como Paul Leroy-Beaulieu (v.g., Trait des
principes de finances, 1877; Examen critique du nouveau socialisme, 1884), que orientava a liberdade individual e a
associao profissional para a harmonia social, promovida pelo Estado. V., tambm, o muito citado Alfred Jourdan, Du rle
de ltat dans lordre conomique ou conomie politique et socialisme, Le collectivisme. 1882).
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352
bem esboada por Marnoco e Sousa 1402, que sintetiza nos seguintes termos o papel que estes autores
atribuam ao Estado: Segundo os socialistas catedrticos [cujo caput scholae em Coimbra seria,
segundo Marnoco, Jos Frederico Laranjo], falso que a ordem natural resulte do livre jogo dos
egosmos Individuais, bastando por isso suprimir todos os obstculos que se oponham expanso da
actividade pessoal. O egosmo leva os homens iniquidade e espoliao, preciso por Isso
reprimi-lo e no lhe permitir o livre desenvolvimento. Esta deve ser a misso prpria da moral,
primeiro, do Estado, depois, como rgo da justia [...]. O Estado no um mal necessrio, como
queriam os individualistas, mas a emanao das foras vivas e intelectuais dum pas, tendo de
favorecer o seu desenvolvimento em todas as direces, representando a justia, a civilizao e o
progresso [...] A liberdade do indivduo deve ser respeitada e at estimulada, mas deve estar
submetida s regras da moral e da equidade, que compete ao Estado impor e garantir. Por isso, o
Estado tem uma dupla funo - manter a liberdade nos limites traados pelo direito e pela moral, e
prestar o seu concurso sempre que o progresso social possa ser melhor realizado por este modo do
que pelos esforos individuais, como quando se trata do melhoramento dos portos e das vias de
comunicao, do desenvolvimento das cincias e das artes, etc.. A interveno do Estado no deve
ser sempre repelida, como querem os individualistas, nem sempre admitida, como sustentam os
socialistas [...] um erro julgar que a aco do Estado se restringe medida que a civilizao
progride. Se esta aco tem hoje uma natureza diversa da que revestiu sob o regmen patriarcal e
desptico, certo que ela se estende medida que se rasgam novos horizontes actividade
humana, e se depura a apreciao do lcito e do ilcito 1403 1404.
A passagem desta teoria prtica levou, em alguns pases europeus, a uma forte imbricao
entre o pblico e o privado no domnio econmico. O exemplo mais ntido o da Prssia e, depois,
da Alemanha de Bismarck, onde tudo isto era facilitado por uma singular convergncia de factores,
que iam desde o pathos nacionalista e comunitarista do novo Estado-Nao at tardia e
incompleta dissoluo da velha ordem corporativa e cameralstica.
Em Portugal, a interveno estadual se podia estar facilitada, quer por uma componente
solidarista que tardou a desaparecer na doutrina econmica e social, quer at pelo protagonismo do
Estado num largo perodo de guerra civil, quer finalmente, pelo conbio entre as elites polticas e
as elites financeiras e industriais na ltima fase do sc. XIX 1405 defrontava-se com as dificuldades
financeiras desse mesmo Estado para desenvolver uma poltica econmica activa 1406.
Assim, o intervencionismo estadual, quer sob a forma regulamentar, quer sob a forma de
uma interveno promotora ou mesmo de uma sua comparticipao numa economia mista, acaba
por ter uma expresso modesta.
Em alguns domnios, como o das comunicaes, da moeda, ou de alguns tradicionais
monoplios estaduais que j o direito do Antigo Regime considerava como pertencentes s regalia
ou direitos o rei (Ord. fil., II, 26) a interveno concessionria, regulamentadora ou at
empreendera do Estado parecia natural. E, assim, no de estranhar que, mesmo no perodo liberal
por antonomsia, o Estado tenha tido a uma interveno notria.
Assim, no perodo cabralista, verificou-se uma promoo de constituio de Companhias de
explorao dos servios e monoplios nacionais, com a correspondente concesso de recursos
pblicos (Companhia Confiana Nacional, Companhia das obras pblicas, Companhia dos Moinhos
flutuantes do Tejo, Companhia Auxlio, todas elas ligadas ao Banco de Lisboa). O surto
empreendedor rapidamente derrapou para um surto especulativo, que terminou em estrondosas
bancarrotas (1845-1850).
A segunda vaga de empreendimentos industriais do Estado coincidiu com o perodo de
fomento das comunicaes internas, nomeadamente dos caminhos-de-ferro. Na verdade, o dec
31.12.1864 considerava que, fazendo parte da viao pblica, os caminhos-de-ferro pertenciam do
domnio pblico, devendo a sua concesso ser autorizada por lei. Em 1845, o Governo anuncia umas
bases para a construo de caminhos-de-ferro (Anncio de 25.6.1846). E, de facto, entre 1853-1869.
o Estado preferiu o sistema de devoluo dos empreendimentos ferrovirios para companhias
privadas, s quais foram concedidas as linhas do Norte e do Leste, o ramal de Cceres, a linha da
Beira Alta e outras companhias 1407. Em 1878, insiste-se nesta soluo para ampliao da rede,
1402
1403
1404
Sobre a emergncia do Estado, no plano da doutrina poltica, cf., antes, cap. 11.4.7; e p. 289
Cf., antes, cap. 13
1406
Cf., antes, cap. 11.4.8.3.6.
1407
Para mais detalhes, Marnoco e Sousa, Lies de economia social, cit.,, II, p. 961
1405
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353
Companhias
1410
Total -
1424 (58 %)
2448
1024 (40 %)
Companhias Total -
90 (20 %)
360 (80 %)
450
(Fonte. Rel. L. 6.10.1898; Abel de Andrade, Lies de economia social, cit., 213 ss.)
Cf. ainda o dec. 17.9.1883; o dec. 14.7.1899 volta a estabelecer condies gerais de concesso.
O coeficiente de explorao a % das despesas nas receitas; da que seja tanto mais favorvel quanto mais
baixo for.
1410
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354
No domnio dos transportes martimos, a interveno do Estado era muito mais modesta.
Aparte a reserva de bandeira no transporte entre o continente e ilhas, entre as ilhas, com as
colnias da costa ocidental da frica at ao Zaire, na cabotagem de Moambique (DD 4.7.1902;
23.11905), o Estado reafirma o princpio tradicional de que os portos pertencem ao domnio
pblico 1415, concedendo ou tomando a seu cargo algumas obras porturias, nomeadamente, as do
porto de Lisboa. Mas, tambm neste caso, adopta formas de administrao autnoma (Carta de lei
17.3.1907, criando a Administrao do Porto de Lisboa) 1416.
Na rea dos transportes e outros servios edifcios das principais cidades, apontou-se para a
municipalizao de certos servios pblicos, como os transportes colectivos (nomeadamente,
elctricos), a distribuio de electricidade e de gs de cidade. Isto aconteceu em Coimbra,
Montemor-o-Velho e Covilh. Mas no em Lisboa e no Porto 1417, por tais servios estarem concedidos
a companhias privadas.
Tambm os correios estiveram sempre a cargo do Estado, na sequncia de uma tradio que
vinha do Antigo Regime. Quanto aos telgrafos, o dec de 31.121864 declara as linhas telegrficas
propriedade do Estado, estabelecendo o processo da sua concesso 1418.
O sector bancrio mesmo quando no dotado de privilgios emissores - esteve sempre
sujeito a um certo controlo do Estado, que devia dar a sua autorizao para a constituio de casas
bancrias (cf. Carta de lei de 3.4.1896); enquanto que o mesmo Estado sempre manteve o
monoplio de emisso de notas, bem como o privilgio de fixao da taxa de juro bancria mxima
(em metade da taxa mdia de desconto do Banco de Portugal).
A Indstria extractiva tambm fazia parte das antigas regalia (Ord. fil., II, 26) e, por isso,
continuou a ser uma rea de explorao reservada e sujeita a concesso. O exemplo mais notrio
o das minas, dependente de concesso intransmissvel do governo, a que s escapavam as aluvies
metlicas dos leitos dos rios, as terras ferruginosas (ocres e almagres), as pedreiras e as turfeiras
1419
; contra pagamento de imposto fixo (por Ha e ad valorem) 1420. O patrimnio hdrico tambm
continuou a ser do domnio pblico (cf. art. 431 do Cd. Civ.); a nica novidade a regulamentao
do uso das quedas de gua, para produo de energia elctrica (dec 27.5.1911, Reg. 25.7.1911) 1421.
O domnio agrcola era outro daqueles em que - apesar do amplo reconhecimento e garantia
da propriedade privada, antes e depois da revoluo liberal os poderes pblicos tinham uma velha
tradio intervencionista. Durante o Antigo Regime, em homenagem ideia de uma funo
produtiva da terra, que obrigava ao arroteio e punia a destruio das culturas; antes e depois, em
virtude da preocupao dos poderes pblicos com o abastecimento. No incio do sc. XIX, o
problema das subsistncias trazido ribalta da discusso acadmica pela obra de Malthus, Essay
on the principles of population, 1803 tornou-se numa preocupao geral, alm do mais justificada
pelos novos estudos da estatstica, o tal novo ramo das cincias do governo. Ora, nos finais do
sculo XIX, essa estatstica mostrava justamente as carncias agrcolas do pas. Em 1867, Portugal
tinha inculto 49 % do seu territrio, ou seja, o dobro da percentagem europeia. O arroteamento de
novos terrenos era lento; os processos de cultivo, antiquados; as importaes de produtos
alimentares atingiam 1/3 das importaes totais; a produtividade cerealfera era baixa; o
rendimento agrcola era baixssimo, tanto em funo da populao, como em funo da rea
cultivada 1422.
Rendimento agrcola por habitante e por hectare (c. 1900)
1415
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355
1423
Proposto o arrendamento das de lanifcios da Covilh, Fundo e Portalegre (Edit. 8.2.1820); arrendada a fiao
do Campo Pequeno, Ord. 27.4.1821); arrendada a de vidros da Marinha Grande, arrendada (D. 8.6.1827; L. 11.7.1849;
9.1.1864); arrendada a de tecidos de seda de Cachim (P. 29.1.1838); arrendadas as ferrarias da Foz do Alge (P. 14.1.1839);
vendida a de papel de Alenquer, (L. 23.7.1850); arrendada a de Tijolos da Cova da Moura (27.1.1853);
1424
Como a da plvora da Barcarena, anexada ao arsenal do exrcito, 29.12.1849.
1425
O Estado tambm tinha monoplios, dos quais o mais importante era o do tabaco e sabes.. Fugazmente
abolido em 1830 (D. 17.6.1830), restabelecido D. 21.4.1832 e logo contratado ao Baro de Quintela, D. 10.12.1832. de
novo abolido em 1864 (L. 13.5).
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356
1426
Mas, no pretendendo o Estado retomar uma poltica de indstria pblica, tudo o que havia
a fazer era criar um enquadramento legal que permitisse um desenvolvimento saudvel das novas
empresas industriais. Isto tinha que ver, em parte, com a proteco da propriedade industrial, o que
agora acontece, tanto no mbito do Cdigo civil de 1867, como legislao ulterior 1427. Tinha, depois,
a ver com uma atitude mais benevolente para com as formas de cartelizao, de agremiao e de
associao de empresas, a que j nos referimos. E tinha, finalmente, a ver com um tratamento
jurdico da questo social que evitasse as rupturas do tecido empresarial. A isso dedicamos o
prximo captulo.
15.7
A questo social.
A Revoluo Francesa foi acentuadamente burguesa. Quase toda ela obra da burguesia, s
o progresso desta conduziu escreve Ruy Ulrich, no incio do sc. XX 1428, num texto colorido de
muitos dos ingredientes da antropologia positivista [...] Na maioria dos casos os interesses do
proletrio no foram tomados em considerao. Mas os tempos iam mudando, comeando a
desenvolver-se uma regulamentao do trabalho [...] com um fim multo diferente e mais humano,
para proteger o operrio e poupar as suas foras, conservar a sua inteligncia e o vigor da raa
contra toda a explorao, mesmo aparentemente legitimada pelo regmen da livre concorrncia.
Depois dos seus incios na Inglaterra (em 1802), a legislao de proteco aos trabalhadores acabara
por ganhar direitos de cidade mesmo nesse monumento da pandectstica que era o Brgerliches
Gesetzbuch, de 1900. Este novo movimento legislativo muito impulsionado pelo congresso de
Berlim (de 15-29.3.1890), em que o Kaiser procurara estabelecer acordos internacionais para uma
nova poltica industrial e laboral 1429 - procurava: chamar patres, operrios e Estado na elaborao
de um regime industrial mais justo e eficiente; favorecer as associaes operrias; regular o
trabalho, especialmente os dos menores e mulheres; restringir a liberdade negocial no contrato de
trabalho; instituir servios estaduais de inspeco do trabalho; melhorar as condies de vida das
classes trabalhadoras. Na verdade, do que se tratava era de promover o trabalho da categoria de
mercadoria, a que o condenara a tipificao romana de locatio conductio operarum [arrendamento
de trabalho], a elemento qualificador e tipificador de um contrato autnomo 1430.
Em Portugal, a evoluo fora tardia, mas rpida.
O decreto ditatorial de 10.2.1890 (ratificado pela Carta de lei de 7.8.1890 depois
complementados pelo dec. de 14.4.1891 e pelo Reg. 16.3.1893 - regulamentaram o trabalho de
mulheres e menores em estabelecimentos fabris de qualquer espcie, estabelecendo uma idade
mnima de 12 anos, excepto em certas indstrias especiais 1431; nas minas, a idade mnima era de 14
anos nas minas, com um horrio mximo de 6 horas, para menores dos 14 aos 16 anos. Instituiu-se o
descanso de 4 semanas para parto, alm de se ter tornado obrigatria a criao de creches nas
fbricas com mais de 50 mulheres. Algumas desta medidas protectoras do trabalho de mulheres e
crianas foram retomadas em legislao relativa a certas indstrias, como a construo civil (D.
6.6.1894; D. 20.10.1898), em que, alm de se fixar a idade mnima de 12 anos, se institua um
horrio mximo de 10 h., o descanso semanal e a proibio do trabalho nocturno).
1426
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Ainda assim, havia zonas muito importantes de trabalho infantil e juvenil que escapavam a
esta regulamentao, justamente por carecerem da natureza fabril ou de massa que aparecia
como central na questo social. Era o caso dos trabalhos em lojas (os maranos, os
empregaditos de balco, os moos de fretes), do trabalho domstico, do trabalho agrcola ou do
emprego em escritrios (os mandaretes).
Para verificar o cumprimento destas regras foi criada uma inspeco do trabalho, a cargo da
Direco Geral do Comrcio e Indstria do Ministrio das Obras Pblicas, Comrcio e Indstria (dec
n1, de 24.12.1901, arts. 4 e 5) 1432.
J o trabalho dos adultos continuou, em Portugal, sujeito a um regime de plena liberdade
contratual 1433, sem limite de horrio de trabalho, nem fixao de descanso semanal, mesmo quando
estas garantias j tinham sido fixadas em Inglaterra 1434, em Frana (1848), na Suia (1974), na
ustria (1855), na Noruega, nos EUA, na Espanha (para o descanso semanal) e mesmo na Rssia
(1897).
Algumas normas de segurana no trabalho foram introduzidas pelo referido dec de
14.4.1891, relativas a focos infecciosos, insegurana de andaimes ou mquinas, cadinhos de metal
em fuso, segurana de elevadores e monta-cargas, etc.),
Porm, o reconhecimento da existncia de uma questo social no chocava apenas com a
ideia de um Estado gendarme. Chocava ainda com uma concepo puramente individualista das
relaes de trabalho. Isto porque, constatando o carcter falacioso da igualdade formal em que se
baseava a constituio econmica liberal, procurava introduzir mecanismos associativos operrios
que servissem de contrapeso ao maior poder econmico, social e poltico dos patres. Com isto,
operava-se uma revoluo completa na poltica do direito relativa ao associativismo. A anterior,
caracterizada pela antipatia a toda a espcie de associativismo profissional, que entravasse a
liberdade individual de trabalhar e de contratar as condies do trabalho 1435. A nova, promovendo o
associativismo, substituindo o contrato individual ao contrato colectivo, por vezes ratificado pela
sano de uma lei, restringindo o poder regulamentar dos patres (ou, pelo menos, sujeitando-o a
homologao compromissria ou estadual) 1436.
Este favor da parte mais fraca manifestava-se, desde logo, na organizao estadual de
instncias mediadoras do contrato de trabalho, como (teoricamente) o eram, em Portugal 1437, as
bolsas de trabalho, destinadas a servir de intermedirios entre a oferta e a procura de trabalho
(dec 9.3.1893, art. 1; reg. 25.5.1893). A verdade que estas bolsas, criadas por iniciativa de
Bernardino Machado, nunca funcionaram.
Mais decisiva era, porm, a questo da legitimidade das associaes operrias.
A posio liberal ortodoxa tinha sido paradigmaticamente acolhida em Frana onde, pela lei
de 13.9.1791, tinham sido abolidas as corporaes, sendo a sua reconstituio ou a formao de
qualquer associao profissional tornada crime pelo Cdigo Penal de 1810. Em Inglaterra, tambm
as corporaes so extintas em 1799. E, em Portugal, segue-se o mesmo caminho, em 1834, como j
se disse. Na Europa central, em contrapartida, o estabelecimento da liberdade de indstria nem
sempre importou a extino da anterior organizao corporativa 1438 o que, paradoxalmente,
facilitou o trnsito para uma concepo ps-individualista das relaes de trabalho. Em
contrapartida, nos pases em que o liberalismo assumiu formas mais radicais neste domnio, a
restaurao das associaes profissionais foi mais tardia, lenta e difcil. Em Frana, voltam a ser
permitidas em 1884; nos Estados papais, em 1852.
1432
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Silvestre Pinheiro Ferreira, Projecto da associao para o melhoramento das classes industriosas, cit. (1840).
V.g., dos empregados do Estado, Carta de lei 23.6.1857.
1441
Das sociedades, as nicas que tinham que obter autorizao governamental eram os bancos (CL. 3.4.1896, art.
18, un.).
1442
Das sociedades comerciais..., cit. p. 13.
1443
A greve foi permitia em Inglaterra, 1824; em Frana, 1824; na Blgica, 1866, em Itlia, 1889. Mas, em todos os
casos, estava proibida a violncia contra os no grevistas ou sabotagem das instalaes. Sobre o tema, Ruy Ulrich, Legislao
operaria [...], 401 ss..
1444
Semelhante redaco [do Cdigo Penal de 1886] d um resultado absurdo, destruindo o princpio da igualdade,
que deve existir entre os trabalhadores e aqueles que os empregam. Se uns s devem ser punidos, quando a baixa no salrio
for produzida abusivamente, tambm os outros devem ser punidos somente, quando a elevao for produzida
abusivamente (cit. por Ruy Ulrich, Legislao operaria [...], 409).
1445
Ruy Ulrich, Legislao operaria [...], 465 ss..
1446
Que levara Alberto dos Reis a defender que a nica proposio, que lcito estabelecer, que a cada grupo de
fenmenos jurdicos, suficientemente individualizado e diferenciado, deve corresponder um rgo judicirio privativo (cit.
Por Ruy Ulrich, Legislao operaria [...], 305.
1447
Regulada pelos dec. 19.3.1891; 14.4.1891; 18.5.1893; 22.6.1905 e 2.9.1905.
1440
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359
24-02-2016
360
16.
Concluso.
1449
Cf., v.g., Ricardo Leite Pinto, Neo-Republicanism : A Critical Introdution, Paper for Workshop 2 The History of
Political Concepts at ECPR Joint Sessions, Copenhagen, 14-19 April 2000, http://www.essex.ac.uk/ecpr/jointsessions/
Copenhagen/papers/ws2/pinto.pdf.
1450
Der Staat an und fr sich ist das sittliche Ganze, die Verwirklichung der Freiheit und damit das Ziel der
Weltgeschichte [O Estado, em si e para si, a totalidade moral, a realizao da liberdade e, com isto, o fim da histria]
(Georg Wilhelm Friedrich Hegel, cit. por Wolfgang Reinhard, Geschichte der Staatsgewalt[...]. cit. 15..
1451
A publicstica portuguesa da segunda metade do sc. XIX recolhe estas ideias institucionalistas do Estado. Isso
claro em Emdio Garcia (cf. Apontamentos de algumas preleces de sciencia politica e direito politico, colligidos por Pe.
A. Camello e Abel DAndrade, Coimbra, 1893, p. 5 a 19), Jos Frederico Laranjo, em Marnoco e Sousa e em Guimares
Pedrosa. Veja-se, deste ltimo, o seguinte trecho: Do que fica dito deriva que a instituio humana o Estado, pelo que
respeita sua origem, deve considerar-se um facto natural e necessrio, e no um mero acto livre das vontades individuais,
visto que a convivncia humana, fenmeno que determina necessariamente o Estado, igualmente um fenmeno natural e
necessrio, que deriva de um impulso irresistvel da natureza humana, a sociabilidade [...]. No queremos dizer que na
realizao concreta do estado no intervenha a vontade humana, pois que o estado assim como a famlia so [...], a obra
combinada da natureza e do homem; mas essa interveno apenas a de um elemento que se manifesta na formao do
Estado, pois que a vontade dos homens, considerado cada um de per si, jamais lhe deu vida ou o constituiu. Deste modo nos
afastamos das escolas que assentam a origem do Estado na manifestao da vontade humana pelo assentimento comum,
contrato ou pacto social, tal como esta doutrina era recebida nos sculos XVII e XVIII, e como ainda a aceitam escritores dos
fins do sculo XIX, por exemplo, Hauriou (p. 41). Alm de M. Hauriou, apoia-se em V. E. Orlando e L. Duguit.
1452
Menger, Karl (1902-1985); Schmoller, Gustav von (1838-1917); ramo francs, Pierre mile Levasseur, 1828-1911;
Charles Gide, 1847-1932 Para uma introduco, com dados tericos, biogrficos e textos, http://cepa.newschool.edu/het/
[200.06.10]; http://staff-www.uni-marburg.de/~multimed/theorie/nationaloekonomie.html [2004.06.10].
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Sobre o que se segue, v., abaixo, cap. 11.4.6; tambm, A. M. Hespanha, recenses a Paolo Grossi (dir.),
Continuit e trasformazione: la scienza giuridica italiana tra fascismo e repubblica (= Quaderni fiorentini per la storia del
pensiero giuridico moderno, 28/29[1999]), Milano Giuffr, 1999 (obra a cujos ensaios se referem as citaes feitas no texto);
e Paolo Grossi, Scienza giuridica italiana. Un profilo storico, Milano, Giuffr, 2000, ambas em Themis, 2(2001).
1454
Ou seja, como diz Guimares Pedrosa, os direitos encontram reconhecimento ou proteco nas normas
jurdicas, mas numa situao de subordinao ao interesse pblico; so, como refere, citando Santi Romano, direitos
enfraquecidos, Pedrosa, 1908, 221.
1455
Nomeadamente, Vittorio Emanuele Orlando [1 8 6 0 - 1 9 5 2 ] e o seu discpulo Oreste Ranelletti [1868-1956).
1456
Cf. Paolo Grossi (dir.), Continuit e trasformazione[...]. cit., I, 79/80.
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regime fazia tambm parte uma ntida salvaguarda do direito de propriedade, o garantismo contra
os poderes da administrao justifica a preservao da concepo de Estado de Direito, na
limitada verso a que nos vimos referindo.
Seja como for, algo agora fica claro: estes direitos que o Estado concede aos indivduos (e
que eventualmente tutela) no tm uma origem pr- ou extra-estadual. Quem est limitado por
eles no o Estado, mas sim um sector (subordinado) da actividade do Estado - a administrao, o
judicirio. Por outro lado, claro que o Estado de Direito, assim concebido, no pe grandes
exigncias no plano da democracia ou da participao poltica (das liberdades polticas). Nada se diz
sobre quem faz a lei ou sobre os limites da lei; apenas se insiste na obrigao de esta ser cumprida,
uma vez promulgada. Com a referncia ideia de Estado de Direito, o que se estava, de facto, a
realar era o carcter no arbitrrio, regulado, previsvel, da sua actividade governativa, na qual a
liberdade podia ser sujeita a restries, dado o carcter dominante do interesse pblico, traduzido
no comando geral que a lei 1458, mas no podia ser ofendida pelo arbtrio dos governantes.
Por isso que o filo da construo liberal do Estado, simbolizado por V. Orlando,
permaneceu sobretudo vivaz no domnio do direito administrativo (Santi Romano e Oreste
Ranelletti), onde a manuteno do princpio da legalidade da administrao permitiu continuar a
considerar que o Estado fascista se conformava com o princpio bsico do Estado direito, ou seja,
com a limitao da actividade estadual (nomeadamente, da actividade administrativas do Estado)
pela sua prpria lei 1459.
J os constitucionalistas (sobretudo Costantino Mortati) foram mais inovadores. Partiram da
crtica sociologista e realista 1460 aos dogmas metafsicos da construo liberal do Estado 1461.
Combinaram-na com a considerao da patente crise (sociolgica e poltica) do Estado parlamentarrepresentativo 1462. E desembocaram numa doutrina da constituio orientada por princpios como o
carcter orgnico (e no convencional) do Estado, a natureza material (e no pactcia) da
constituio, o sentido tambm orgnico (e no voluntrio) da representao.
De qualquer modo, mo invisvel fora vestida agora uma luva de bronze que, para alm de
lhe restringir a liberdade, a tornava finalmente numa entidade designvel e susceptvel de ser
expressa e abertamente orientada.
1457
Obras pblicas, organizao do servio administrativos, primeiras interveno dos estaduais em domnios sociais
como a educao e assistncia) se estava a desenvolver muito rapidamente. Com o fascismo, o exponencial desenvolvimento
da governao (no sentido foucaultiano de dispositivos de governo pastoral)
1458
F. Ercole, Istituzioni di diritto pubblico. Il nuovo diritto pubblico italiano, 1929, cit. em Paolo Grossi (dir.),
Continuit e trasformazione[...]. cit., I, 85.
1459
Cf. Fulco Lanchester, La dottrina costituzionalistica italiana tra il 1948 e il 1954, Paolo Grossi (dir.),
Continuit e trasformazione[...]. cit., I, 752.
1460
Nomeadamente francesa: mile Durkheim, Len Duguit.
1461
Contrato social, soberania, direitos subjectivos, representao (parlamentar), constituio (formal). Sobre as
influncias realistas, cf. A. M. Hespanha, Cultura jurdica europeia [...], 294 ss..
1462
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17.
Anexos.
17.1
Institutiones Iuris Civilis Lusitani, cum Publici tum Privati, 4 tomos, Lisboa, 1789.
1464
Foram adoptadas em 1805 (Aviso Rgio de 7.5) como compndio das duas cadeiras de direito ptrio criadas
nesse ano. Serviram ainda, como manuais destas cadeiras, as Preleces de Direito Ptrio Pblico e Particular, de Francisco
Coelho de Sousa Sampaio, impressas em 1783, e, de Ricardo Raimundo Nogueira, as Preleces de Direito patrio, que fez no
anno lectivo de 1795 a 1796, publicadas postumamente no Instituto. Jornal scientifico e litterario de Coimbra, 6-8 (18581860) (cf., sobre as ideias constitucionais deste autor, Nuno Espinosa Gomes da Silva, Um pequeno manuscrito de Ricardo
Raimundo Nogueira [...], cit.).
1465
Sobre o ensino do direito constitucional em Portugal, v. J. J. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta [...], cit., I,
LXXI ss.; Jos Frederico Laranjo, Princpios direito poltico e direito constitucional portuguez [Livro 1] - Fasciculo 1.
Introduo, Coimbra, Imprensa da Universidade, 1907, p. 72 ss.; e Manuel Paulo Mera, Esboo de uma Histria da
Faculdade de Direito. 1 perodo: 1836-1865, ibid., 28(1952), 99-180; Id., Esboo de uma Histria da Faculdade de Direito.
2 perodo: 1865-1902, ibid., 29(1953), 23-197. Sobre o ensino do direito, em geral, em Portugal, v., por ltimo, Mrio Jlio
de Almeida Costa, Leis, Cnones, Direito, Dicionrio de Histria de Portugal, dir. Joel Serro, Lisboa, Iniciativas Editoriais,
III, pp. 453-471, e O Ensino do Direito em Portugal no Sculo XX. Notas sobre as Reformas de 1901 e de 1911, in Boletim da
Faculdade de Direito, XXXIX, pp. 31-106, Coimbra, 1963; com mais detalhe, Paulo Mera, Lance de Olhos sobre o Ensino do
Direito (Cnones e Leis), desde 1772 at 1804, Boletim da Faculdade de Direito, 33(1957), 187-214; Esboo de uma Histria
da Faculdade de Direito. 1 perodo: 1836-1865, ibid., 28(1952), 99-180; Esboo de uma Histria da Faculdade de Direito.
2 perodo: 1865-1902, ibid., 29(1953), 23-197; O Ensino do Direito em Portugal de 1805 a 1836, in Jurisconsultos
Portugueses do Sculo XIX, Lisboa, Ordem dos Advogados, 1947, 149 ss..
1466
Silvestre Pinheiro Ferreira, Breves observaes sobre a Constituio Poltica da Monarchia Portugueza
decretada pelas Cortes Geraes Extraordinarias e Constituintes reunidas em Lisboa no anno de 1821, cit..
1467
Silvestre Pinheiro Ferreira, Observaes sobre a Constituio do Imprio do Brazil e sobre a Carta
Constitucional do Reino de Portugal, cit..
1468
Silvestre Pinheiro Ferreira, Projectos de Ordenaes para o reino de Portugal, cit., 1831.
1469
Silvestre Pinheiro Ferreira, Projecto de Codigo Politico para a Nao Portugueza, Paris, Rey E. Gravier, 1938;
Silvestre Pinheiro Ferreira, Compendio de derecho publico interno y externo, Lima (Peru), s/d.
1470
Recomenda o complemento do estudo dos textos constitucionais pela assdua e meditada leitura dos Dirios
das Cortes, especialmente das Constituintes, pelo exame das discusses travadas pelos principais rgos da imprensa
politica, pelos relatrios bem deduzidos de algumas leis regulamentares de alguns artigos da Carta, e pelo estudo de vrios
trabalhos especiais, consagrados a um ou a poucos artigos da Carta Constitucional".
1471
Coimbra, Imprensa da universidade, 1893-1894.
1472
Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional de 1826 e Acto Adicional de 1852, Coimbra,
Imprensa Litteraria, 1878-1880.
1473
Ramon Salas (y Cortez), Lies de direito pblico constitucional para as escolas de Hespanha, trad. por D. G. L.
D'Andrade, Lisboa, Rollandiana, 1822. A edio portuguesa no compreende a parte da obra de Salas mais especificamente
dedicada anlise da Constituio de Cdis. Para uma edio integral, Ramon Salas, Lecciones de derecho publico
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Jos Joaquim Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional [...], cit., I, lxxxvi.
Carlo Antonio de Martini (1726-1800), Positiones de lege naturali, Viena, 1772 (Olisipone, Franciscum Borges de
Sousa, 1772, Conimbricae, 1802; e outras edies). Sobre ele, Mrio Reis Marques, Codificao e paradigmas da
modernidade, cit., 471 ss..
1476
1477
Jos Frederico Laranjo, Princpios direito poltico [...][Livro 1] - Fasciculo 1. Introduo, cit., p. 75-76.
1478
Jos Frederico Laranjo, Princpios direito poltico[...] [Livro 1] - Fasciculo 1. Introduo, Coimbra, p. 85.
1479
Entwurf des Systems der Philosophie (1804); System der Sittenlehre (1810); Das Urbild der Menscheit (1811);
and Vorlesungen ber das System der Philosophie (1828) cf. Karl Christian Friedrich Krause, ed. por Klaus M. Kodalle, Hamburg
1985). Os seus principais discipulos foram, H. Ahrens (1808-1874), que constitui a sua principal via para o pblico portugus Cours de droit naturel ou de Philosophie du droit, 1837-1838 (lt. ed., reformulada pelo A., 1868; ed. parcial port. Curso de
direito natural ou de philosophia do direito {}, trad. por Francisco Cndido de Mendona Mello, estudante do 1 anno de
Direito [], Lisboa, Typ. Viva Rodrigues, 1844: Theoria philosophica do direito das instituies sociaes e do direito
publico, II Parte especial. 3 diviso), cf. Evi Herzer, Der Naturrechtsphilosoph Heinrich Ahrens (1808 - 1874), Berlin,
Duncker & Humblot), 1994); Freiherr von Leonhardi, Wilhelm Tiberghien (n. 1819) e outros. Tambm influente, outro ecltico
de idntica orientao, W. Belime, Philosophie du droit ou cours dintroduction la science du droit, Paris, 1844.
1480
Sobre Ferrer, v. a sntese de Lus Cabral de Moncada, em Subsdios para uma histria da filofia do direito em
Portugal, BFDC 14(1937-1938), 273 ss.. Ultimamente, o volume colectivo Vicente Ferrer Neto Paiva. No segundo
centenrio[...], cit..
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Faculdade de Direito em 1836, onde se tornara uma figura influente no pensamento jurdico. Os
seus estudos jus-filosficos, que deve ter iniciado nos incios da sua vida de professor de Coimbra
(em 1834, data em que foi despachado lente da Faculdade de Cnones), iam-lhe permitir substituir
o jusnaturalismo, algo solidarista de Martini (-Wolff) por uma ideia semelhante, mas mais ao gosto
do dia - a filosofia krausista.
No estranho que a deciso de abandonar o texto de Martini tenha sido inspirada por
Vicente Ferrer. Logo em 1837 sai, em Paris, o Cours de droit naturel ou de philosophie du droit, de
H. Ahrens, um discpulo de K. Krause que ter um largo curso na Europa latina, sendo parcialmente
traduzido para portugus, em 1844 1481. Dois anos depois, Vicente Ferrer inicia a publicao de
sucessivas verses do seu tratado de direito natural. Primeiro, em 1839, os Elementos de direito das
gente 1482; depois, em 1843, o Curso de direito natural, segundo o estado actual da sciencia,
principalmente em Allemanha 1483; finalmente, em 1844, os Elementos de direito natural, ou de
philosophia do direito 1484. Em 1841 (3.3), a Congregao da Faculdade decide que, na cadeira de
Direito pblico universal que parece que se continuava a ensinar pelo compndio de Martini, por
falta de alternativa -, se adoptasse o livro lments de Droit Politique , de Louis Antoine Macarel
(1790-1851) 1485, professor de direito administrativo em Paris, com grande influncia em Portugal, j
que como refere Manuel Emdio Garcia - os seus lments eram livro de estudo obrigatrio na
nossa Faculdade de Direito. Mas o trabalho publicista de Vicente Ferrer recebe um reconhecimento
formal da Faculdade, cuja Congregao, em 1844, decidiu que se adoptasse, como livro de estudo
de uma nova cadeira de direito pblico (v. infra), os recm sados Elementos de direito natural, ou
de philosophia do direito, 1844, de Vicente Ferrer Neto Paiva, substituindo o livro de Macarel.
Quanto ao compndio de Melo Freire, ainda em 1874 (18.7) se volta a elimin-lo da lista dos livros
de texto, por proposta de Mendona Cortez, ento lente da cadeira de Direito constitucional 1486.
De 1836 a 1843, o titular da cadeira de Direito pblico particular 1487 foi Baslio Alberto de
Sousa Pinto, de cujas lies manuscritas encontrmos exemplares (de 1838 e de 1839-1840) 1488. As
suas lies obedecem a um mtodo exegtico que, como aplicado efmera Constituio de
1838, lhes confere um interesse especfico. Embora se revistam tambm de um interesse doutrinal,
pois, abandonando o individualismo e o esprito abstracto, quer do jusracionalismo, quer do
primeiro liberalismo, se inclinam claramente para o organicismo social que caracteriza os
romantismos alemo (v.g.. Escola histrica alem) ou francs (nomeadamente, F. Guizot, 17871874), tendentes a desvalorizar a constituio positiva perante uma constituio no escrita,
nsita na tradio e, por isso, na prpria sociedade. Neste sentido, Baslio Alberto marca como j
foi notado por Jos Frederico Laranjo uma ruptura no ensino do direito constitucional. Como
complemento, estudava-se at 1846 - o livro Manifesto dos direitos de Sua Majestade Fidelissima
a Senhora D. Maria II, e exposio da questo portugueza, 1829 1489. Em 1841, um dos seus lentes
substitutos, Joo Sande de Magalhes Mexia Salema, publicou o primeiro volume das suas lies. De
acordo com o ttulo, tratar-se-ia, tambm, de um comentrio Constituio de 1838 1490. No
entanto, o livro como j se disse - to palavroso, vago e de to fraca qualidade que o seu
interesse, na perspectiva de uma exegese deste texto constitucional, nulo. O prprio autor se
encarregou, de resto, de recolher e mandar destruir os exemplares da obra, salvo uns poucos que
ter oferecido a amigos 1491.
1481
Sobre a dupla Krauss-Ahrens, maxime quanto sua influncia na teoria do Estado e direito pblico, M. Stolleis,
Geschichte des ffentlichen Rects [], cit., II, 426.
1482
Coimbra, Imp. da Univ. 1839.
1483
Coimbra, na Imp. da Univ. 1843, 2 tomos (sobre este livro, v. recenso de Alexandre Herculano, Panorama,1843,
p. 296).
1484
Coimbra, Imp. da Univ., 1844 (rec. Alexandre Herculano, no Panorama, 1844, p. 301).
Paris, 1833, editado em traduo portuguesa, pela Imprensa Universidade, em 1843. Sobre Macarel, cf. L.
Mannori, Tocqueville critico di Macarel, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 18(1989) 607 ss..
1486
Cf. Jos Frederico Laranjo, Princpios direito poltico[...] [Livro 1], cit., p. 84.
1485
1487
Com um ttulo compsito, que exigia opes difceis quanto s matrias a ensinar: Direito Pblico Portugus
pela Constituio, Direito Administrativo, Princpios de Poltica e Direito dos Tratados com outros Povos.
1488
Baslio Alberto de Sousa Pinto, Anlise da Constituio Poltica da Monarchia Portuguesa [de 1838], feita pella
ordem dos artigos, collegida das preleces do lente Basilio Alberto de Sousa Pinto. Anno 1838-1839 , Coimbra, litografada
[Instituto Jurdico da Faculdade de Direito de Coimbra, obra n 2960], 1838. Foram publicadas no DVD.
1489
Londres, impresso por Richard Taylor 1829; Rennes, por J. M. Vatar 1831; Coimbra, Imp. da Universidade 1836 e
1841 (Cf. Jos Frederico Laranjo, Princpios direito poltico[...] [Livro 1], cit.).
1490
Joo de Sande de Magalhes Mexia Salema, Principios de direito politico applicados Constituio Poltica da
Monarchia Portugueza de 1838, ou a theoria moderada dos governos monarchicos-representativos, Tomo I (e nico), cit..
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1492
A lei de 13 de Agosto de 1853 separa os dois direitos, criando uma cadeira de Direito Administrativo Portugus e
Cincia da Administrao.
1493
Lies , p. 52. Na verdade, Vicente Seia confirma isso mesmo no seu programa de 1853, em que refere: Nas
preleces orais [] segue o professor a ordem das matrias adoptada por Macarel, aproveitando a conexo das doutrinas
para tratar do Direito Publico Portugus, dos Princpios de Politica e cincia da Legislao, citando no princpio do cada
captulo os publicistas, tanto nacionais, como estrangeiros, que tratam melhor a matria (cit. por Jos Frederico Laranjo,
Princpios direito poltico [...] [Livro 1], cit., 84).
1494
Jos Frederico Laranjo, Princpios direito poltico[...] [Livro 1], cit., 88.
Era filho de um ilustre administrativista, tambm professor em Coimbra, Justino Antnio de Freitas (autor de
Instituies de Direito administrativo portuguez, Coimbra, na Imp. da Univ. 1857; rec. O Instituto, vol. VI, p. 104).
1495
1496
http://maltez.home.sapo.pt.
1497
Princpios direito poltico e direito constitucional portuguez [Livro 1], cit., 91.
1498
V. a sua apreciao por Manuel Emdio Garcia, nas suas Lies [...], cit., de 1889, p. 48 ss.; cf., antes,
cap. 11.4.7. Mais desenvolvidamente, M. Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts [], II, 430 ss..
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1499
Sobre ele, Lus Cabral de Moncada, Subsdios [...], cit., 15(1938-1939) 64 ss.; tambm, Princpios direito
poltico[...] [Livro 1], cit., 90.
1500
Deciso da Congregao da Faculdade de 13.7 (Princpios direito poltico e direito constitucional portuguez
[Livro 1], cit., 94).
1501
Plano desenvolvido do Curdo de Sciencia Politica e Direito Politico, Coimbra, Typ. Lus Cardoso, 1885.
1502
Manuel Emdio Garcia, Plano desenvolvido do Curso de Sciencia Politica e Direito Politico, 1885, 3; nas Lies
[...], informa que a obra de Bluntschli (nas suas verses francesas de M. Nemand de Riedmatten) fora adoptada como
compndio pelo Conselho da Faculdade.
1503
1504
Atravs das suas tradues francesas: Thorie gnrale de l'tat, 1877; ou Le droit public gnral (1881).
O tema rcico tornar-se- muito popular daqui em diante, por influncia do positivismo sociolgico e do
darwinismo.
1505
1506
1507
Firenze, 1890.
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1508
A partir de 1892, o prprio Jos Frederico Laranjo lente da ctedra at 1904 - que deixa
umas importantes lies 1509, em que o tratamento extensivo de matrias histricas e de teoria
poltica se combina com alguma influncia dogmtica de influncia italiana, embora menos ntida
do que em Guilherme Moreira que, neste particular, antecipa a poca de predominncia do
formalismo no direito pblico, to ntido a partir de Marnoco e Sousa e, ainda mais, de Jos
Tavares.
Finalmente, nos ltimos anos da monarquia cartista, a cadeira fica cargo de Jos Ferreira
Marnoco e Sousa (1869-1916) e de Jos Alberto dos Reis (1875-1954) (de 1905 a 1909). Pertence ao
primeiro o grande esforo terico na reconstruo de um direito constitucional que sem romper
com pressupostos naturalistas do positivismo recebia j uma influncia notria da nova dogmtica
alem mas, ainda mais, italiana do direito pblico 1510. Jos Alberto dos Reis, nas lies publicadas
1511
, no revela grande originalidade, copiando captulos inteiros do seu antecessor. Em 1909, recebe
a cadeira Jos Tavares, que publica (e, decerto, utiliza no ensino) o livro O poder governamental no
direito constitucional portugus, 1909 1512, em que ainda mais notria a Influncia de Vittorio
Emmanuele Orlando (1860-1952)e da publicstica italiana, temperada pelo o conhecimento do
realismo francs (nomeadamente, de L. Duguit) e por referncias (decerto colhidas em segunda
mo) publicstica alem (Carl Friedrich von Gerber, Paul Laband, Georg Jellinek).
margem do ensino, surgia o importante Manual politico do cidado portuguez, de Manuel
Trindade Coelho (1861-1908), 1906. Bem como uma obra cheia de referncias teis para a histria
do direito constitucional portugus, as Estatsticas e biografias parlamentares, de Clemente Jos
dos Santos (Baro de S. Clemente) (n. 1818) 1513.
17.2
Elementos auxiliares.
1508
1509
Princpios direito poltico e direito constitucional portuguez, cit., 1898-1907 (publicao em fascculos, de
ordenao problemtica e cujo fac-simile aqui publicamos sem garantia de exaustividade). Na Biblioteca Nacional de Lisboa
existem uns Princpios de direito politico e direito constitucional portuguez, Coimbra, Imprensa da Universidade, [1905],
Livro 1: Fascculo 2: Esboo histrico das doutrinas polticas e dos principaes factos correspondentes. - 1905. - 101 - 204 p.. Livro 2: Fascculo 3: Tomo 2: O Estado e a nao e seus elementos... - 1906. 12.
1510
Autores mais citados: Luigi Palma ((18321904), I. Brunelli, Attilio Brunialti (1870-1944), J. K. Bluntschi, L.
Duguit (1859-1928), Herbert Spencer (1820-1903), Otto Mayer (1846-1924);
1511
Cincia poltica e direito constitucional, Coimbra, Imprensa acadmica, 1907.
1512
Coimbra, Imprensa acadmica, 1909.
1513
Porto, Typographia do Commercio do Porto, 1887-1892, 6 tomos. Aqui publicadas em fac-simile.
1514
A constituio poltica da modernidade. O constitucionalismo portugus no contexto do processo de
modernizao poltica (1750-1918), projecto desenvolvido no mbito da Faculdade de Direito da Universidade Nova de
Lisboa, com o apoio da Fundao para a Cincia e Tecnologia. Agradeo a colaborao que foi dada, nomeadamente na
elaborao destes anexos, pelas Dr.as. Teresa Campos Rodrigues e Adelaide Salvador Marques, ambas grandes especialistas
nas fontes parlamentares da poca.
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4/7/60
17/4/65
4/9/65
4/1/68
22/7/68
1515
Presidente do Conselho
Duque de Palmela
Marqus de Saldanha
Marqus de Saldanha
Jos Jorge Loureiro
Duque da Terceira
Conde de Lumiares
Marqus de Valena
Visconde de S da Bandeira
Antnio Dias de Oliveira
Visconde de S da Bandeira
Baro de Ribeira Sabrosa
Conde de Bonfim
Joaquim Antnio de Aguiar
Duque de Palmela
Duque da Terceira
Duque de Palmela
Duque de Saldanha
Duque de Saldanha
Conde de Tomar
Duque da Terceira
Duque de Saldanha
Duque de Saldanha
Marqus de Loul
Duque da Terceira
Joaquim Antnio de Aguiar
Marqus de Loul
Marqus de S da Bandeira
Joaquim Antnio de Aguiar
Conde de vila
Obs.
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1517
1515
Lista mais detalhada, com indicao dos vrios ministros, Antnio Manuel Pinto
dos Santos, Monarquia constitucional [...], cit..
1516
A Presidncia do Conselho ficou vaga at 18/12/47.
1517
A Presidncia do Conselho ficou vaga desde o falecimento do Duque da Terceira..
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29/1/78
1/6/79
25/3/81
14/11/81
24/10/83
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13/10/90
21/5/91
17/1/92
27/5/92
22/2/93
7/2/97
18/8/98
25/6/900
28/2/903
20/10/904
27/12/905
20/3/906
19/5/906
4/2/908
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25/12/908
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5/10/1910
Marqus de S da Bandeira
Duque de Loul
Duque de Saldanha
Marqus de S da Bandeira
Marqus dvila e Bolama
Fontes Pereira de Melo
Marqus dvila e Bolama
Fontes Pereira de Melo
Antnio Jos Braancamp
Antnio Rodrigues Sampaio
Fontes Pereira de Melo
Fontes Pereira de Melo
Jos Luciano de Castro
Antnio de Serpa Pimentel
Joo Crisstomo de Abreu e Sousa
Joo Crisstomo de Abreu e Sousa
Jos Dias Ferreira
Jos Dias Ferreira
Rudolfo Ernesto Hintze Ribeiro
Jos Luciano de Castro
Jos Luciano de Castro
Rudolfo Ernesto Hintze Ribeiro
Rudolfo Ernesto Hintze Ribeiro
Jos Luciano de Castro
Jos Luciano de Castro
Rudolfo Ernesto Hintze Ribeiro
Joo Franco Castelo Branco
Francisco Ferreira do Amaral
Artur Alberto Campos Henriques
Sebastio de Sousa Teles
Wenceslau Pereira de Lima
Francisco Antnio Veiga Beiro
Antnio Teixeira de Sousa
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Dirio do Governo
Impresso Rgia
Impresso Nacional
Imprensa Nacional
.
Dirio da Regncia
Dirio do Governo
Gazeta de Lisboa
Crnica Constitucional de
Lisboa
Impresso Rgia
Imprensa Nacional
30 de Julho de 1833 a 30 Junho de 1834
30 de Junho de 1834 a 6 de Outubro de 1834
6 de Outubro de 1834 a 31 de Dezembro de
1834
1 de Janeiro de 1835 a Outubro de 1859
1 de Novembro de 1859 a 1869
Princpios de 1869 a 1976
Gazeta Oficial do
Governo
Gazeta do Governo
Dirio do Governo
Dirio de Lisboa
Dirio do Governo
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1843. Tem ndices por assuntos para todos os meses ( Janeiro, Fevereiro, Mar., Abril, Maio,
Junho, Novembro e Dezembro).
1844. Tem ndices por assuntos para todos os meses (Temente, Outubro, Novembro e Dez.).
1845. Tem ndices por assuntos para todos os meses (Janeiro, Fevereiro, Mar. e Abril). No final
do vol.: Sinopse dos trabalhos legislativos da Cmara dos Deputados nas sesses
ordinrias de 1844-1845.
1846. Tem ndice por assuntos para todos os meses (Janeiro, Fevereiro, Mar., Abril e Maio).
1847. No h sesso.
1848. Tem ndices por assuntos para todos os meses (Janeiro, Fevereiro, Mar., Abril, Maio,
Junho, Julho e Agosto).
1849. Tem ndices por assuntos para todos os meses ( Janeiro, Fevereiro, Mar., Abril, Maio,
Junho e Julho). No final das sesses: Coleco de legislao promulgada 1849.
1850. Tem ndices por assuntos para todos os meses (Janeiro, Fevereiro, Mar., Abril, Maio,
Junho e Julho). No final da sesso: Relao dos projectos e pareceres mais
importantes sobre objectos interesse pblico, apresentados, pendentes ou
discutidos na sesso de 1850 e coleco de Legislao promulgada em 1850.
1851. Tem ndices por assuntos para todos os meses. (Janeiro, Fevereiro, Mar., Abril e
Dez.). No final da sesso de Abril: Coleco de legislao promulgada em 1851.
1852. Tem ndices por assuntos para todos os meses (Janeiro, Fevereiro, Mar., Maio, Junho,
Julho). No final: Coleco de legislao promulgada em 1852.
1853. Tem ndices por assuntos para todos os meses (Janeiro, Fevereiro, Mar., Abril, Maio,
Junho Julho e Agosto).
1854. Tem ndices por assuntos para todos os meses (Janeiro, Fevereiro, Mar., Abril, Maio,
Junho, Julho e Agosto).
1855. Tem ndices por assuntos para todos os meses (Janeiro, Fevereiro, Mar., Abril, Maio,
Junho e Julho). Em apndice: a 16 e 20 de Temente - sesses reais, de juramento e
inaugurao do reinado de D. Pedro V e de encerramento.
1856. Tem ndices por assuntos para todos os meses. (Janeiro, Fevereiro, Mar., Abril, Maio,
Junho e Julho).
1857. Tem ndices por assuntos para todos os meses. (Janeiro, Fevereiro, Mar., Abril, Maio,
Junho e Julho). ndices por assuntos para os meses de Novembro e Dez. que
pertencem 2 sesso legislativa.
1858. Tem ndices para todos os meses. (Janeiro, Fevereiro, Mar., Junho, Julho e Agosto).
ndices por assuntos para os meses de Novembro e Dez. que pertencem 2 sesso
legislativa.
1859. Tem ndices por assuntos para todos os meses. (Janeiro, Fevereiro, Mar., Abril, Maio).
ndices por assuntos para o ms de Novembro que pertence 3 sesso legislativa.
1860. Tem ndices por assuntos para. (Janeiro, Fevereiro, Mar., Abril, Maio, Junho, Julho e
Agosto) ndices por assuntos para Novembro que pertence 2 sesso legislativa.
1861. Tem ndices por assuntos para Janeiro
1861-1869. Dirio de Lisboa. No tem ndices.
1869. No tem ndices.
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1870. Tem ndices por assuntos no final do vol. I (Janeiro a Maio) e no final do vol. II (Outubro
a Dez.).
1871. Tem ndices por assuntos no final das sesses legislativas (Janeiro a Junho e Julho a
Setembro.
1872. Tem ndices por assuntos no final da sesso legislativa.
1873. Tem ndices por assuntos no final da sesso legislativa.
1874. Tem ndices por assuntos no final da sesso legislativa.
1875. Tem ndices por assuntos no final da sesso legislativa.
1876. No tem ndices.
1877. Tem ndices por assuntos no final da sesso.
1878. Tem ndices por assuntos no final da sesso.
1879. Tem ndices por assuntos no final da sesso.
1880. Tem ndices por assuntos no final da sesso.
1881. Tem ndice por assuntos no final da sesso.
1882. Tem ndices por assuntos no final da sesso.
1883. Tem ndices por assuntos no final da sesso.
1884. ndices por assuntos no final da sesso (Janeiro a Maio)..
1884-1885. Tem ndices por assuntos no incio da 1 sesso legislativa (Dez.). Tem ndices por
assuntos no final da 2 sesso legislativa (Janeiro a Julho)..
1886. Janeiro a Abril ndices por assuntos no incio da sesso.
1887. ndices por assuntos no incio da sesso (Janeiro). ndices por assuntos no final da
sesso (Abril a Agosto).
1888. ndices por assuntos no incio da sesso..
1889. ndices por assuntos no incio da sesso..
1890. Tem ndices por assuntos nos incios das sesses legislativas (Janeiro e Abril a Outubro)..
1891 Tem ndices por assuntos no incio da sesso..
1892. Tem ndices por assuntos no incio da sesso..
1893. Tem ndices por assuntos no incio da sesso..
1894. Tem ndices por assuntos no incio da sesso..
1895. No h sesso legislativa.
1896. Tem ndices por assuntos no incio da sesso..
1897. Tem ndices por assuntos no incio da 2 sesso legislativa da 31 Legislatura (2 Janeiro a
8 Fevereiro). Tem ndices por assuntos no incio da 1 sesso legislativa da 32
Legislatura (10 Junho a 4 Temente)..
1898. Tem ndices por assuntos no incio da sesso..
1899. Tem ndices por assuntos no incio da sesso.
1900. Tem ndices por assuntos no incio da sesso.
1901. Tem ndices por assuntos no incio da sesso.
1902. Tem ndices por assuntos no incio da sesso.
1903. Tem ndices apenas dos pareceres e projectos de lei no incio da sesso. Sumrios
destacados para cada sesso.
1904. Tem ndices por assuntos no incio da 3 sesso legislativa da 35 Legislatura (4 Janeiro a
20 Abril). A 36 Legislatura (30 Temente a 11 Novembro) no tem ndices..
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1902.
1903.
1904.
1905.
1906.
1907.
1908.
1909.
Tem ndices.
Tem ndices.
Tem ndices (sesses de 19 Abril a 15 Outubro por assuntos).
Tem ndices por assuntos.
Tem ndices por assuntos.
Tem ndices por assuntos.
No se encontram na AR; na BN, em encadernao.
no h sesso.
Tem ndices por assuntos.
Tem ndices por assuntos no final da sesso legislativa de 4 de Janeiro a 8 Fevereiro e
da sesso legislativa de 10 Junho a 2 Setembro
Tem ndices por assuntos.
Tem ndices por assuntos.
Tem ndices por assuntos.
Tem ndices por assuntos.
Tem ndices por assuntos.
Tem ndices por assuntos.
No tem ndices.
Tem ndices por assuntos.
Tem ndices por assuntos da sesso legislativa. de 3 a 9 de Fevereiro, mas no tem
sesses. ndices por assuntos da sesso legislativa de 2 a 5 de Junho. ndices por
assuntos da sesso legislativa de 29 de Setembro a 31 de Dezembro..
Tem ndices por assuntos.
Tem ndices por assuntos.
Tem ndices por assuntos.
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18.
ndice temtico.
1872, 423
Administrao
Cmaras, 103
Caminhos-de-ferro, 519
Responsabilidade, 283
Capelas, 489
Agravos, 113
Agricultura
Fomento estadual, 522
Aristocracia
Doutrinrios, 363
Carta
Promulgao, 202
Carta constitucional
Outorga, 200
Perodos de vigncia, 200
Associaes, 513
Bancos, 522
Restaurao, 359
Reviso, 411
Censo
Comrcio, 495
e salrios, 415
Centralizao e descentralizao,
335
Centralizao poltica
e
descentralizao
administrativa, 336
1822, 104
Extino, 347
Finanas, 346
Confiana, 456
Cesarismo, 389
Chanceler Mor, 114, 118
Chanceler-mor, 113, 118
Cidadania, 166
Cidados
Carta constitucional, 206
Constitucionalidade
controlo da
Cidados activos
Cidados passivos, 166
Classe poltica. Ver Polticos
e Constituio, 48
Cdigo de Napoleo, 55
Cdigos
do
liberalismo,
Coisa
como mercadoria, 446
Coisas
e utilidades, 469
fora do comrcio, 470
Valor das, 449
Coisas comuns, 470
1822, 111
Controlo judicial (1834), 118
Controlo judicial da (1900),
438
Cdigo
Constituio
441
Concelhos, 345
moderado,
Constitucionalismo reformista, 78
Constituio
conceito (1820), 65
e cdigos, 95
e direitos (1820), 67
e lei, 116
Democracia
parlamento
constitucional), 233
orgnica, 397
(Carta
e tribunais, 233
e vontade, 66
Iluminismo, 29
Constituio de 1822
queda da, 124
Constituio de Cadiz, 59
Direitos
e lei, 476
e liberdades, 135
1822, 116
Constituiionalidade
Controlo (EUA), 234
Contenciosos administrativo, 281
Contrato de sociedade, 499
Contratualismo, 46, 390, 445
Cooperativas, 500
Coroa, 376, 388, 419
Corrupo, 422
Cortes, 124
Cour de Cassation, 55
Criados, 461
Deduco Chronologica, 27
Dficit financeiro
e poltica, 406
direitos polticos
constitucional), 208
(Carta
Garantia
constitucional), 219
(Carta
segurana,
liberdade
propriedade, 361, 506
Direitos subjectivos
Incapacidades
eleitorais
(Antigo Regime), 125
Teoria do sufrgio, 263
Teoria do sufrgio (F. Guizot),
181
Empresa, 510
Escravos, 461
Estado
Anti-parlamentarismo, 432
conceito, 25
1823, 147
Carta constitucional, 249
Tradicionalismo, 159
e povo, 409
e sociedade civil, 26
Finanas, 313
Fins do, 290
Funo dirigente, 391
Funo
reguladora
economia, 478
da
Funes, 275
Funes (peso relativo), 292
censo, 264
Censo (Tradicionalismo), 157
censo e salrio, 264
Corrupo, 422
Incapacidades
(1822), 83
e Nao, 390
eleitorais
Expropriao, 520
Falidos, 415, 467
Filhos, 464
F. Guizot, 179
Finanas
Gabinete. v. Ministrio
Garantias polticas
Vencimentos, 310
Garantia administrativa, 226, 402
Estradas, 520
Impostos
(quotidade
repartio, 332
Nmero, 303
Ver
Funcionalismo, 296
Histria
constitucional
(metodologia), 21
Idelogos, 177
Igreja, 89, 341
autonomia jurisdicional, 341
casamento, 342
Influncia poltica do clero,
343
Igualdade
Juristas
1822, 84
Vintismo, 45
Impeachment, 241
Jus-divinismo, 243
Impostos
Jusracionalismo, 43
Justia
1822, 110
Abusos, 402
Arbitragem, 353
Inconstitucionalidade, 412
rbitros-avindores, 354
Individualismo, 241
e administrao, 348
Indstria
independncia
magistratura, 355
Institucionalismo
Descentralizao, 338
Interesse pblico
Republicanismo, 185
Legalidade
Administrao, 222
Inviolabilidade do rei
1822, 108
Legislao
de
necessidade
(Notordnungen), 236
Lei
Jri, 352
1822, 111
Jurisdio
administrativa
jurisdio comum, 282
Jurisdicidade (controlo da)
1822, 91
da
Primado da (1820), 72
Republicanismo, 186, 198
Iluminismo, 37
Liberdae liberal, 361
Leis fundamentais, 32
Magistratura
Liberalismo, 6
1822, 90
Adam Smith, 48
Cartismo tardio, 424
Liberdade
Benjamin Constant, 82
Carta constitucional, 216
conceito (1820), 70
Constituio de 1838, 368
(Republicanismo),
Participao (Republicanismo),
188
Liberdade liberal, 506
Liberdade de imprensa, 369
Liberdade dos antigos, 169
Liberdade dos modernos, 169
Liberdade individual
1822, 85
Liberdade religiosa, 430
Constituio de 1838, 368
Liberdade-resistncia
B. Constant, 170
Liberdades
Doutrinrios, 364
Mandato representativo, 166
Antigo Regime, 85
Igualdade
189
Maiorias eleitorais
Matrias
constitucionais,
e
matrias regulamenares, 505
Melo, Pascoal de, 27, 39
Mendigos, 466
Mercado, 444
e direito natural, 445
Liberdade de, 448
Organicismo, 510
Minas, 522
Ministrio, 285
Ministros
Nmero, 301
Monarquia, 257
Monoplio, 457
Morgados, 471, 489
Mulheres, 362, 462
Nao, 359, 365, 375
B. Constant, 172
Carta constitucional, 204
conceito (1820), 62
e sociedade, 395
1822, 107
Responsabilidade
121
organicismo, 47
soberania da, 64
Tradicionalismo, 156
Napoleo, 53
Nepotismo, 401
Poder legislativao
Novo cdigo, 32
Impostos, 138
ministerial,
Oportunismo, 385
Bicamaralismo, 132
Ordenaes, 30
Organicismo, 350
Diviso de poderess, 250
representao nacional, 268
Poder Legislativo
Rei (1823), 136
Poder moderador, 251
Comparao com os EUA, 174
Pares, 378
Polizeistaat, 6
Razo
Polizeiwissenschaft, 6
Povo
soberania do, 64
Preo, 450
1822, 108
Reformas polticas
Privilgios
Reformismo
1823, 124
Prdigos, 466
Regenerao, 195
Projectos constitucionais
at
1826
comparativo), 151
(quadro
Projectos
constitucionais
1823, 131
de
Propriedade
Carta constitucional, 216
Carta Constitucional, 219
1820, 77
Regierungsgewalt, 392
Regime representativo
regime parlamentar, 272
Regimes representativos
versus regimes parlamentares,
250
Definio, 471
e vontade, 473
Limitaes de direito pblico,
477
irresponsabilidade, 271
Religio
Estado, 156
Propriedade plena
Estado (1820), 74
Representao
Orgnica, 397
Doutrinrios, 363
Estadualismo, 243
Republicanismo, 184
Limites, 88
Liberalismo, 190
Portugal, 193
Responsabilidade
administrao, 283
Responsabilidade
226, 240
da
ministerial,
1823, 134
Restaurao, 153
do seu
cidados
Sociabilidade, 512
Revoluo de 1820, 59
Rotativismo, 386
Santos, Antnio Ribeiro dos, 37
Science
de
police.
Polizeiwissenschaft
Tradicionalismo, 156
Ver
Sociedade moderna
F. Guizot, 178
Sociedade por quotas, 500
Solidarismo, 454
Segurana
Tecnologias disciplinares, 22
Sistema Representativo
e eleies, 380
Smith, Adam, 49
Soberania, 393
1822, 87
e poltica, 383
Territrio
Administrao, 347
Carta constitucional, 203
Trabalho
Direito
527
(especificidades),
Administrao, 296
Usura, 453
e solidarismo organicista, 454
Varsvia, Constituio do Gro
Ducado de, 54
Veto, 118, 121
Constituio de 1838, 371
Vila-Francada, 126
Vontade
e "prudncia negocial", 446
19.
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1999.
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Bol. Fac. de Direito, 28 (1953).
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Almedina, 2001.
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Arroio, Joo, Discursos parlamentares, Porto, Imprensa Portuguesa, 1885.
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Nacional, 1848.
vila, Carlos Lobo d', Reflexes crticas sobre a reforma da carta: proposta pelo Sr. Dias
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Cambridge U.P., 1990.
Balbi, Adrien, Essai statistique sur le royaume de Portugal et dAlgarve, Paris, Rey et Gravier,
1822 [Lisboa, INCM, Faculdade de Economia da universidade de Coimbra, 2004], I,
283, 289.
Bandeira, Marqus de S da, Carta dirigida Jos Maria Latino Coelho, sobre a reforma da
Carta Constitucional, Lisboa, Imprensa Nacional, 1872
Baptista, Henrique, Eleies e parlamentos na Europa, Porto, 1903.
Baptista, Henrique, Eleies e parlamentos na Europa, Porto, Imprensa Commercial, 1903.
Barbagallo, Giuseppe, & Missori, Mrio, Il linguaggio delle sentenze, in Mazzacne, 2001,
169-186.
Barbera, A., Le basi filosofiche del costituzionalismo, Bari, Laterza, 1997.
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20.
ndice sistemtico.
1.
PREFCIO.............................................................5
2.
INTRODUO.......................................................14
3.
Cdigo.
4.1
4.2
5.
6.
A SPLICA DE 1808................................................32
7.
7.1
Novidades........................................................37
7.1.1 A Nao..........................................................37
7.1.2 A Constituio..................................................39
7.1.3 Os direitos individuais.........................................42
7.2
8.
Continuidades...................................................44
A CONSTITUIO DE 1822........................................46
8.1
8.2
A Nao...........................................................47
8.3
A igualdade.......................................................50
8.4
A liberdade individual..........................................50
8.5
8.6
Os limites da soberania: os dfices do primado da lei no
quadro constitucional das fontes de direito..................................52
8.6.1 A Igreja..........................................................52
8.6.2 A magistratura..................................................53
8.6.3 Uma constituio fora da constituio: o sistema de
fontes do direito, o elenco dos direitos civis e as prerrogativas jurdicas
do Estado.
54
8.7
O sistema de governo. Os poderes..........................57
8.7.1 Uma questo prvia - um quarto poder: o poder regional ?
59
8.7.2 Legislativo.......................................................62
8.7.3 Executivo........................................................63
8.7.3.1 Inviolabilidade e referenda..............................64
8.7.4 O poder judicial................................................65
8.7.5 O controlo da constitucionalidade e a responsabilidade
ministerial.
65
9. A QUEDA DA CONSTITUIO DE 1822 E OS PROJECTOS DO
CONSTITUCIONALISMO MODERADO.............................................73
10.
A RESTAURAO.................................................90
11.
A outorga da Carta............................................116
A CONSTITUIO DE 1838...................................210
12.1
Contexto histrico............................................210
AS TRANSFORMAES DO CARTISMO......................219
14.
OS ACTOS ADICIONAIS.........................................241
14.1
14.2
14.3
14.4
14.5
14.6
A reforma de1907.............................................256
15.
CONSTITUIO E ECONOMIA NA CULTURA
CONSTITUCIONAL PORTUGUESA DO SC. XIX................................257
15.1
econmica.
15.6
15.7
A questo social...............................................303
16.
CONCLUSO....................................................307
17.
ANEXOS..........................................................310
18.
NDICE TEMTICO..............................................330
19.
BIBLIOGRAFIA CITADA.........................................341
20.
NDICE SISTEMTICO..........................................369