CARLOS ALFREDO VOGEL

HISTORIA
DEL

D ERECHO

ROMA N O

zyxwvuts

DESDE SUS ORIGENES HASTA LA EPOCA CONTEMPORANEA

V e rsfn ta quigr fica

P rofe sor

de la s cla se s dicta da s por e l

T itula r

de

D e re cho

Dr. JOSE M. CARAMES

en la Facuhad
de

D erecho

de

la Universidad

de

R om a no

FERRO

y Ciencias

Bueno.

Sceteles

zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ
Air~1

QUINTA EDICIONzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ
REIMPRESION

E D IT O R iAL
BUENOS

BlBLlOTECA

I/P E R R O T "zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV

AIRES zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP

Todos los derechos reservados

by Editorial EMILIO PERROT

Azcunaga 1846 - 1128 ~.B uenos Aires - Argentina
Queda hecho el depsito que marca la ley 11.723

I.S.B.N.: 950'520-050-1

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texto indispensables a ese efecto.
Los infractores sern reprimidos con las penas del artculo 172 y
concordantes del Cdigo Penal (arts. 2, 9, lO, 71, 72, ley 11.723).

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Top

Destino

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zyxwvutsrqponmlkj

UNIVERSIDAD zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
F.A.S. T.A. zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK

IMPRESO EN ARGEN zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU

PROLOGO

El presente volumen contiene la reproduccin escrita de la primera

parte delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
"Curso de Derecho Romano" que desde hace algunos aos
venimos dictando en la; Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires, saliendo a la luz tal como lo recogiera
en versin taquigrfica el joven y aventajado estudiante don CARLOS
ALFREDO VOGEL, cuya labor no se redujo, por otra parte, a la puramente material y mecnica de recepcin y traduccin de la exposicin
verbal, sino que requiri tambin un concienzudo e inteligente trabajo
personal de revisin, ordenamiento y seleccin del material acumulado a travs de varios cursos, que pone de manifiesto la posesin de
cualidades intelectuales poco' comunes.
Hemos autorizado su publicacin convencidos de que habremos de
contribuir con ello, en la medida de nuestras fuerzas, a zyxwvutsrqponmlkjihgfe
la solucin de
las dificultades con que suelen tropezar los estudiantes para la preparacin de la parte del respectivo programa correspondiente a la "Historia del Derecho Romano" que, orientado -por feliz iniciativa de
nuestra querido maestro y actual colega de ctedra. Dr. EDUARDO R.
ELGUERAen las directivas de la ms reciente doctrina italiana, abarca temas cuyo desarrollo les exigira la consulta de diversas obras,
muchas de ellas en idioma que no es el propio y que, precisamente
por eso, no estn, en la mayora de los casos, en condiciones de realizar.
A brigamos, adems, la esperanza de que colaboraremos con xito en la
empresa en que est empeado el cuerpo docente de nuestra Facultad
de lograr el desarraigo, entre la juventud que cursa en ella sus estudios, del lamentable hbito de recurrir, como elemento poco menos
que exclusivo para la preparadn de sus materias, al clsico "Apunte"
=desgraciadamente frecuente en la nuestra-: donde se anuncia una
"versin", que de tal no tiene ms que el rtulo, de las clases del res-zyxwvu

pectivo
mente,

profesor,
atribuyndole
gr_avlslmos errores en que, naturalno incurriera
o adjudicndole
opiniones
y aiirmaciones
que

jams sostuviera; con la consabida sorpresa y disgusto del confiado lector en el momento
del examen, nica oportunidad
en que, dado el
sistema de enseanza vigente, es posible formular
la rectificacin
covrespondiente.
Insistimos,
a los estudiantes,

pues,

en que

a quienes,

el trabajo

est destinado

exclusivamente

por lo dems,

no dispensa

de la obligacifn

de recurrir, para la eficiente preparacin

de esta parte de la. materia,
a alguno de los excelentes manuales de "Historia
del Derecho Romano",zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
C O I(JO
el de BONFANTE, en la recomendable traduccin de SANTA-

o el de ARANGIO-RuIZ traducido pO'Y PELSMAEKER E

el de CAI\!Us, el de HERNANDEZ TEJERO, el de DE FRANCISCI,
etc., cuya lectura consideramos indispensable para que el alumno pueda formar un juicio propio sobre cada uno de los puntos del programa. Utilizado como complemento y a modo de sntesis final que permita estimular el recuerdo de lo aprendido en alguno de aqullos,
puede servir al estudiante de eficaz gua en la preparacin de su examen y procurarle el provecho que no podra brindarle si pretendiera
emplearlo como fuente de inlormacion nica. Por eso hemos sugerido
que se mantuviera en su redaccin la sencillez y simplicidad caractersticas de la exposicin oral, que juzgamos el medio ms eficaz de
llegar a ras mentes juveniles de sus destinatarios. Si ello se logra, el
Sr. VGEL habr cum-plido una obra de indudable utilidad y beneficio para SllS condiscpulos.
CRUZ

TEI]EIRO

IVAEZ,

J.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR
x r. CARAMES FERRO.zyxwvutsrqpon

PRONUNC1ACION

DEL LATIN

Hemos considerado til para quienes estn poco habituados al latn, exponer
brevemente las reglas fundamentales de su pronunciacin y acentuacin, debido
al frecuente empleo de esta lengua en el estudio del derecho y muy particularmente
del derecho romano.
De las distintas pronunciaciones del latn hemos seguido la ms generalizada
en la enseanza universitaria -y tambin por cierto en la secundaria 1_, es decir, la
"restituta" (pronunciacin del Siglo de Oro, restaurada por las comprobaciones
cientficas de la lingstica).
.

VOCALES: Se pronuncian igual que en espaol.

La u despus de q se pronuncia ligeramente, pero debe pronunciarse: "aqua" (agua), se pronuncia akua; si hay dos u despus de q
slo Se pronuncia una: "quum" (cuando) se pronuncia kum y no
kuum.
En cuanto a los diptongos a e (a veces se escribe tambin re)
y o e deben pronunciarse las dos vocales, pero cuidando que resulten
"diptongos", o sea pronunciando las dos vocales en una misma slaba;
ello exige constante cuidado por la dificultad que tenemos de hacerlo
los de habla castellana,
CONSONANTES:
Se pronuncian igual que en espaol, salvo en
los siguientes casos:
C siempre se pronuncia, cualquiera sea la vocal que le sigue, con
valor de k: "cessionarius" (cesionario) se pronuncia kessionarius.
CH se pronuncia como k: "schola' (escuela) se pro~uncia skola.

1 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE
Vase "L A T fN - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML
Guia y cartilla para la ensean%IJ" (public. por la Secretara
de Educacin de la Nacin; Tall. Grf. del Cons. Nac. de Educ.; Bs. As., 1948), que
impone la "restituta" como obligatoria para la enseanza secundaria,

G se pronuncia,

delante

de las vocales a, o, u, como en espaol;

(reina) se pronuncia reguina (naturalmente, la u no se pronuncia', por

cuanto indica en nuestro idioma el sonido fuerte de la g), y no rejina.
H no se pronuncia, lo mismo que en espaol: "habitat'
(habita)
se pronuncia abitat.
J se pronuncia como i: "[us" (derecho) se pronuncia ius; pero
en la escritura de .las palabras suele utilizarse indistintamente la j o
la i.
LL no hay en latn, sino que son dos 1: "puella" (nia) se pronuncia pu-el-Ia.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC
PH se pronuncia siempre como f: "philosophus" (filsofo) se pronuncia filosofus.
Q se pronuncia como k: "'aqua" (agua) se pronuncia akua.
R se pronuncia siempre suavemente, como la r de "caro" y no
de "carro": "tipa" (orilla) se pronuncia ripa. No existe el sonido
fuerte rr.
T se pronuncia siempre como en, castellano, y no como s, z, ts o tz;
"gratia" (gracia) se pronuncia gratia. "
V se pronuncia como u inicial de diptongo: "ava" (abuela) se
pronuncia a-ul-a: salvo cuando est delante de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY
u, en cuyo caso se
pronuncia como v labiodental: "auus" (abuelo) se pronuncia avus.
delante

de e, I, como se leera, en espaol "gue", "gui": "regina"

ACENTUACION:
Hay tres reglas clsicas:
No hay palabras agudas ni sobreesdrjulas.
2 9) Si la penltima slaba es larga, en ella carga el acento; la
palabra resulta, por 10 tanto, grave.
) Si la penltima
slaba es breve, en ella no puede cargar el
3 9zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
acento; la palabra resulta, entonces, esdrjula.
Un ejemplo en espaol aclarar estas dos ltimas reglas: en la
palabra con-ti-go, la slaba ti (que es la penltima) es prolongada y
lleva el acento; en cn-ti-co, la slaba ti es breve y tona. Por lo comn, de la" 'simple lectura de la palabra surge la acentuacin correspondiente; pero debemos aclarar que, existen numerosas reglas de
prosodia referentes a la acentuacin, cuyo estudio excedera el propsito perseguido con las reglas fundamentales que dejamos explicadas.
,19)

C.zyxwvutsrqponmlkjihgfedc
A. V.

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

CAPTULO

PARTE

PRELIMINAR

N O C IO N ES
1. -

CONCEPTO y CONTEl\IDO DEL DEREOIO ROMANO.

Al iniciar este estudio debemos establecer, ante todo, qu es lo

que entendemos por derecho romano.
Porque por tal Podemos entenderzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS
el zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS
derecho codificado por el
emperador [ustiniano a comienzos del siglo VI de nuestra Era, contenido principalmente en las diversas partes de la Compilacin ordenada
por ese emperador,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE
y en especial en el Cdigo, el Digesto, las Institutas
y las Novelas. En ese caso, corresponde hablar, ms bien, del derecho
romaI?-0 Justinianeo. )
Tambin podemos entender por derecho romano el desarrollo
gradual del derecho vigente en Roma desde la fundacin de la cidad
-que segn Varrn habra ocurrido en el siglo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY
VIII a. de C.- hasta
la compilacin Justinianea.) y en este caso atribuimos a I expresin
derecho romano un sentido fundamentalmente histrico, lo que equivale a decir que han de estudiarse las transformaciones que experiment el derecho vigente primero en la simple aldea de campesinos,
que fuera en sus orgenes la ciudad de Roma, para extenderse luego
a travs de toda la pennsula itlica durante las conquistas realizadas
en la poca republicana y comienzos del Imperio, y por ltimo, en
todos los pueblos que bordeaban la cuenca del Mediterrneo, hasta
donde se extendi la dominacin romana durante .la poca imperial.

12

CAR.LOS ALFllF.UO VOGEL

~odemos asimismo entender por derecho romano zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX

el que zyxwvutsrqponmlkjihg
rig I t71
Europa. ctm poste.rioTidtzd a la invasin de los. brbaros, ya que la
cada del 'imperio Romano de Occidente, ocurrida a fines del siglo \'
de la era cristiana, no signific, ni mucho menos, la muerte del derecho
romano. que sigui rigiendo tanto en Occidente como en Oriente. En
Occidente el derecho romano se aplico en las diversas ex provincias
del Imperio. que se convirtieron entonces en otros tantos Estados romano-brbaros. ErazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC
e l derecho romano prejustinianeo,
compilado ya
en verdaderos cdigos o colecciones de constituciones imperiales, pues
,1 derecho vigente en esa poca estaba fundamentalmente contenido
en las, llamadas "Consrirutiones Principum" o decisiones del empe
r ador.
El derecho romano prejustinianeo se aplic en Occidente defornado, adems, por la pr.irt ira judicial, pue~ los reyes brbaros comprendieron la superioridad efectiva del derecho. romano escrito sobre
~ 1 I propio
derecho consuetudinario. y creyeron necesario compilar ese
derecho romano, a fin de aplicarlo a los vencidos en sus relaciones
recprocas: en Espaa, a la poblacin ibero-romana; en Francia, a la
poblacin galo-romana: y en Italia. a la poblacin romana propiamente dicha. Producto de esta tendencia son las compilaciones d~1
derecho romano brbaro: la "Lex Romana-Wisigothorum"
para. los
visigodos, la "Lcx Romana-Burgundiorum"
para los burgundios y el
"Edicto de Teodorico" para los ostrogodos. Estas. compilaciones del
derecho romano prcjustinianeo, deformado en la prctica de la vida
judi< ial, dieron origen a lo que se llam posteriormente el derecha
romano vu lg a r.
Suh~i~tt,;este estado de cosas hasta el siglo xn. en el que se produce un movimiento fundamental para la civilizacin de los pueblos
del occidente europp&, ..que es el renacimiento de los estudios del
derecho romano justinianeo. y ello por obra de una famosa escuela
de jurisprudencia -la escuela de Bolonia-, cuyo fundador fu Irnerio,
llamado la "antorcha del derecho", Se estudia entonces el derecho
romano justinianeo,. es decir, el contenido en las compilaciones realizadas en Oriente por una comisin designada. por jusrniano, que' pro
cedi al registro y ordenacin del derecho romano vigente en la parte
oriental del Imperio. Realizan esta obra primero los glosadores de los
siglos XII y XIII, Y luego los postglosadores o comentaristas de 101

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMA~O

13

siglos XIV Y XV. Ellos introducen los estudios del derecho romano
justinianeo en Occidente, dando lugar a lo que posteriormente se llam, por oposicinjal derecho romano vulgar,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV
derecho romano sabio.
Lo que antecede se refiere a las distintas acepciones en que
puede emplearse la expresin derecho romano. Tomaremos como objeto de nuestro estudio las dos primeras acepciones. Nos referiremos
p_articul!!'.!!l~m!!
__al derecho romano contenido en la Compilacin de
]ustiniano, especialmente en las Institutas, que, como su propio nombre lo maiCa,--proviene
"nstiiuere'T y significa manual elemental
de derecho, destinado a los principiantes en el estudio de la jurisprudencia; y tambin en el Digesto, que es un verdadero cuerpo de
doctrina, -YalW~,~,e-_Iorm<> con los fragmentos tornados <le los jursconsuItos que vivieron e~ la poca 'demayo; esplendor, para la juri&:
~ndao"ci~~ia
del d,erecho roman~~~lificada
de poca clsifa.,
Abarca desde fines del gobierno republicano y comienzos del Imperio,
la
'de Augusto, Y..E:articularmente la' de los emperadores Antoni~~.Y- S~~,_esto
~, los ~iglos n y In de la era cristiana.
Sern objeto de nuestro estudio las instituciones tal como las en~ontnlmos plenamente desarrol adas en la legislcii1 justinianea. Per~
desde luego, debemos referirnos a su aspecto histrico, porque una de
las razones por las que se estudia el derecho romano entre los distintos
derechos de la antigedad es por las enseanzas que de l se desprenden, en cuanto nos permite observar cmo nacen, se desarrollan,
y consolidan o desaparecen las instituciones jurdicas,' ofrecindonos un
cuadro completo. Es imposible prescindir, en consecuencia, del aspecto histrico.
El precursor de la aplicacin del mtodo histrico en los estudios
de derecho romano fu Cujas, Impuso este mtodo a partir del siglo
XVI, despus que los .glosadores y post-glosadores haban implantado
el mtodo que llamaremos exegtico o dogmtico. Cujas fu as el
verdadero precursor de. un mtodo" que se generaliz posteriormente,
en especial en el siglo XIX, siendo sus principales representantes Savigny e Ihering. El mtodo histrico consisti en considerar las instituciones desde sus orgenes, seguir su desarrollo y valerse no solamente
de los textos, sino tambin de los elementos auxiliares, en especial
la historia y la filosofa, analizando particularmente la influencia que
sobre ellas pueden haber ejercido los factores polticos, econmicos,
religiosos, morales, etc.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML

de

~ca

CARLOS ALFREDO

VOGEL

IMPORTANCIA DE SU ESTUDIO PARA LA rORMACION DEL JURISTA EN

GENERAL. y EN PARTICULAR PARA EL MEJOR CONOCIMIENTO DEL
DERECHO POSITIVO ARGENTINO.

Debemos referirnos a la razn por la cual se estudia el derecho

romano y analizat la importancia y utilidad de ese estudio. Ello re,
viste particular inters, pues es frecuente considerar que el derecho
romano proporciona gran erudicin, pero ningn resultado prctico,
lo cual es inexacto.
Cabe preguntar, en primer trmino, por qu se estudia el derecho
romano en vez del derecho de los otros pueblos de la antigedad.
No es, ciertamente, por la circunstancia de ser el ms antiguo de los
que haya conocido la humanidd, ya que han llegado hasta nosotros
noticias de otras civilizaciones, tanto en el continente asitico como
en el europeo, que tuvieron sistemas jurdicos bastante completos.
As podramos referirnos a la civilizacin del valle del N ilozyxwvutsrqponmlkj
y de lo,
imperios que all se formaron en el tercer milenio antes de Jesucristo,
los cuales tuvieron cdigos ms' o menos modernos. Sin embargo,' su
estudio no se incluye en los planes de estudio de las modernas facultades de derecho. Lo propio ocurre con las civilizaciones del valle del
Eufrates y del Asia Menor, en especial con la civilizacin de los caldeas, que di origen al cdigo ele Harnmurab: y la de los hebreos,
que origin la ley de Moiss, que tampoco son objeto de estudio
especial en ninguna facultad de derecho del mundo. Sucede lo mismo
con otras civilizaciones anteriores a aquella que di origen al derecho
romano. Por ejemplo, la civilizacin Egea, con sus cdigos correspondientes: el de Gortyna, en la isla de Creta; y la ley de Saln, en Atenas, que se desarrollaron entre los siglo, IX y VI a. ele C. Todos ellos
anteriores a las primeras leyes escritas romanas: las leyes de las XII .
Tablas, redactadas, probablemente, a mediados del siglo V a. de C .
No es, pues, a ttulo de ser el ms antiguo, que se estudia e l
derecho romano. Debe buscarse la explicacin de su permanencia en
otras razones. Porque es curioso observar que en la actualidad se
estudia no slo en aquellos pases en que median para ello razones
de tradicin, como en Italia, Espaa, Francia y en la misma Alemania
-donde se discute la posibilidad de incorporar el derecho romano al

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

15

estudio de la historia de los pueblos antguos=, sino tambin en pases

de distinta tradicin, como son los anglosajones. En efecto, el derecho
romano figura en los planes de estudio de las universidades de Inglaterra y Estados Unidos. Y an ocurre lo propio en pases de distinta civilizacin, como por ejemplo en Turqua, Egipto, Persia y
hasta en los pases del Extremo Oriente: China y Japn.
Esto se explica por diversas razones. ~n primer lugar.., porque el
anHgieaa(, efzyxwvutsrqponmlkjihgfe
qe nos re-derecho romano es, entre todos los de lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU
sU-lla-mds onocidO; es decir, para el que ms abundan las fuetes de
conocimiento ..
En segundo lugar, el derecho romano es el derecho antiguo cuyo
d'ese~i'e;r
o re:sulta ms interesante, ya que comenz por ser el
derecho de un pequeo pueblo, de una ciudad, para transformarse
luego en derecho de toda uria regin, ms tarde de toda la pennsula
itlica (como consecuencia de las conquistas), y por ltimo de todo
un imperio. Lgicamente, debe haber sufrido numerosas transformaciones hasta plasmar en la forma definitiva en que nos lo presenta la
Compilacin de Justiniano. El derecho primitivo es un derecho cerrado, de formas solemnes, inspirado fundamentalmente en motivos de
carcter religioso, que slo alcanzar a quienes participen de esa religin. Cuando el podero de Roma se extiende, el derecho romano se
ampla, comprendiendo tambin a los que no son ciudadanos, y se
hace menos inflexible, o, en otros trminos, ms consensual. Por ello
el estudio de la legi~lacin romana debe ser ms interesante que el de
la, legislacin de otros pueblos de la antigedad.
Existe otra razn para dar preferencia al estudio del derecho
romano, ya ~
el que describe una trayectoria ms completa y el
que comprende el perodo ms extenso. en la historia del derecho.
Abarca nada menos que catorce siglos: del VIII a. de C. hasta' mediados del siglo VI de nuestra era. Y si no se quiere hacerle abarcar
un perodo tan largo, su evolucin completa comprendera por lo menos d.iez siglos: desde el V a. de C. -en que se sanciona la ley de
las XII Tabla~'- hasta el ao 565 de la era cristiana, fecha de la
muerte de J ustiniano.
Asimismo, el derecho romano alcanz a regir en el ms casto
imperio de los tiempos antiguos: adems de Europa, el norte de Africa y buena parte de Asia. y debi transformarse tambin como conse-zyxwvut

16

CARl,OS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

cuencia del contacto con 'jos derechos locales, especialmente con el

derecho egipcio, el sirio-babilnico, y el griego, del cual sufre su influencia a partir de la poca imperial.
{Podemos afirmar, en consecuencia; que el estudio del derecho romano ofrece inters, en la actualidad, desde un doble punto de vista:
primero, desde el punto de vista que calificaramos de histrico y
filosfico; y segundo, desde el punto de vista estrictamente jurdico
y prctico.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
1
(Desde el punto de vista histrico y, filosfico) porque el des~!l:volvimiento del derecho romano a travs de los siglos nos muestra la
relatividad de las reglas jurdicas. Sabemos que stas' tienden hacia
un ideal: el ideal de justicia, que los romanos identificaban con la nocin 'del derecho natural. Pero tales reglas jurdicas no consiguen realizar plenamente esa idea de la justicia, pues debiendo adaptarse a las
circunstancias de tiempo y lugar, sufren variantes. Lo que es justo de
un lado de los Pirineos puede no serlo del otro. L o que es tenido hoy
por verdad, es posible que no lo fuera ayer o no lo sea maana. Esto
nos lo ensea particularmente el estudio del derecho romano, del conocimiento de cuya historia se desprende cmo en el desarrollo del
derecho intervienen factores de diverso carcter: econmicos, sociales,
ideolgicos, religiosos, tcnico-jurdicos propiamente
dichos, y. hasta
factores de carcter personal.
.
Podemos comprobar perfectamente cmo, en ciertas ocasiones, las
transformaciones en la vida del derecho fueron provocadas por factores de carcter econmico. As, al estudiar los distintos criterios con
que es encarada la historia del derecho romano tendremos oportunidad
de observar uno que tiene en cuenta las llamadas grandes crisis o
sacudimientos econmicos: el ms importante es la transformacin de
la vida econmica romana como consecuencia de ,las conquistas, especialmente despus de las guerras pnicas, que originan importantes
cambios en la legislacin romana al promediar el siglo II a. de C.
Otras veces esas transformaciones tuvieron su origen en [actoTes sociales) como ocurre despus de los disturbios internos que se
producen en la segunda etapa del Imperio, a partir de Diocleciano,
por las nuevas tendencias absolutistas de este monarca y sus sucesores. En 5U primer perodo, el Imperio romano puede calificarse de
liberal; pero despus de esos disturbios cambia fundamentalmente
la
legislacin romana.

/ zy

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMAN

l'

Las transformaciones del derecho romano fueron debidas, a veces,

[actores ideolgicas, tales como las doctrinas filoa la influencia de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE
sficas de los griegos zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK
y a la influencia del cristianismo, Desde fines
del gobierno republicano y comienzos de la era imperial se difunden
en Roma ideas filosficas desarrolladas por los griegos, que son admitidas por los filsofos primero y por los juristas romanos despus.
Esto ocurre desde el siglo I a. de C. y especialmente a partir de Cicern, por cuyo conducto se introduce en el mbito de los juristas la
nueva nocin del derecho natural, como el derecho inherente a la naturaleza del hombre, revelado por la razn, que no admite diferencias
de nacimiento o raza y que considera a todos los hombres libres e
iguales.
Tambin los [actores religiosos determinaron transformaciones en
el derecho romano. As se observa en el Imperio romano cuando la
poblacin abandona el paganismo para abrazar la nueva religin cristiana. A partir de Constantino se' advierten cambios sustanciales en la
vida del derecho romano: se suavizan muchas asperezas del derecho
primitivo, cambia la organizacin, de la familia, se restringen las facultades del "pter familias" en beneficio de las personas dependientes,
se dulcifica la esclavitud. El cristianismo no lleg a extirpar esta ltima
institucin: estaba tan arraigada en la vida de los pueblos antiguos, que
no consigui sino que mejorase el trato dispensado a los esclavos.
Tambin nos muestra el derecho romano cmo en ese desarrollo
de la vid<;Ljurdica concurr
factores de carcter ms especial, como
el [actor tcnico-jurdJico. En el siglo I de la era precristiana se opera
un cambio fundamental en la organizacin del procedimiento romano.
Con la ley Aebutia se sustituye el procedimiento oral por el nuevo
tipo de proceso escrito, llamado formulario, que lentamente haba ido
de C. Esta transintroducindose y que se afirma en el siglo I
formacin provoca cambios fundamentales en la vida del derecho por
obra del magistrado, o sea el pretor, encargado, de la administracin
de justicia.
y nos ensea asimismo el derecho romano cmo en ciertos casos
hasta factores personales inciden en la vida del derecho, provocando
transformaciones importantes, como ocurri con la accin de Augusto.
La poderosa personalidad de Octavio, que como emperador llamse
Augusto, consigui imponer cambios fundamentales en el derecho. Lo
que demuestra la importancia del factor personal.zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

a.

18

CARLOS ALFREDO VOGEL

Tll es el inters que ofrece el estudio del derecho romano desde

el punto de vista histrico y filosfico.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT
I
Pero tambin ofrece interszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM
desde el punto de vista estrictamente
jurdico y prctico. El inters jurdico deriva de las cualidades tcnicas,
propias del derecho romano. Siempre se ha considerado -an en nuestros das- a las obras de los juriscomultos romanos como la mejor
escuela para la formacin del criterio jurdico y para la preparacin
de los juristas modernos. )
,
Los jurisconsultos romanos, especialmente los de la poca clsica
-que fu la de mayor brillo en la elaboracin y desarrollo de la
jurisprudericia-, son considerados como fecundos maestros de la ciencia del derecho. Sobre todo los juristas del ltimo siglo de la Repblica, en particular Quinto Mucio Scavola y Servio Sulpicio; luego
los del primer siglo del Imperio, en particular Laben y su rival Capitn, que vivieron en la poca de Augusto; y' tambin los juristas
de los siglos II y IlI, que ascendieron a lo que podra llamarse la
cspide de la ciencia jurdica romana, especialmente Gayo, Papiniano,
Ulpiano y Paulo. Todos estos juristas manejaron con dstreza extray ms que el arte, la ciencia del derecho. L a opinin
ordinaria el arte,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF
de estos jurisconsultos, recogida posteriormente en la Compilacin de
justiniano, especialmente en el Digesto o Pandectas, es tenida como
la razn traducida en palabras; la "razn escrita", al decir de los
antiguos autores.
Pero adems del inters jurdico est el inters prctico, que justifica ampliamente el estudio del derecho romano. Sabemos que la
vigencia del derecho romano no concluye con la cada del Imperio
Romano de Occidente, a fines del siglo V de nuestra era, ni con la
cada del Imperio Romano de Oriente, en el siglo XV. En Italia, por
ejemplo, el derecho romano no dej nunca de ser derecho vigente.
y en el resto de Europa hemos visto que se aplic desde fines del
siglo V y comienzos del VI hasta el siglo XI, lo que calificamos de
derecho romano vulgar. Desde el siglo XI~ en adelante, segn vimos,
se produce un renacimiento de los estudios de derecho romano por
obra de los juristas de la escuela de Bolonia. Esta escuela tom como
objeto de su estudio el derecho romano sabio, contenido en las compilacones. de justiniano, y no el vulgar, que hasta entonces se' aplicara. Estudiaron ese derecho, en primer lugar; los glosadores, siguien-

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

19

do las enseanzas de Irnerio, fundador de la escuela.

enseanzas
se extendieron luego por las universidades francesas -con. MontR_e1lier, especialmente-, y tambin por el resto del occidente europeo.
LlamronsezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
glosadores porque su tarea consisti' en la glosa, es
decir, en el comentario e interpretacin de los textos contenidos en la
Compilacin Justinianea, especialmente el Digesto o Pandectas. Esta
obra fu continuada por los postglosadores o bartolistas, por -el nombre de quien pasa por su fundador: Bartolo de Saxoferrato. Actan
sobre todo en los siglos XIV y XV, tomando como bases la glosa, de
manera que hacen, a su vez, comentarios de las glosas, Se acercan en
cierto sentido al derecho romano puro, pero' siempre con fines- prcticos, a fin de regir la vida social del momento.
A esta escuela sucedi la de los autores historicistas o eruditos, en
particular con Cujas y Donau, 101> exponentes mximos de la llamada
"escuela culta de jurisprudencia". Estos ltimos siguen dedicndose a
la interpretacin de los textos contenidos en la compilacin justinianea,
pero se valen tambin de otros elementos: particularmente la historia
y la filologa, es decir, estudian las instituciones contenidas en las recopilaciones a travs de su evolucin y transformaciones. En ese sentido, los mencionados autores son los precursores de la nueva escuela
histrica germnica del siglo XIX, cuyos principales representantes son
Savigny, Hugo, Puchta, Mommsen, etc.
Recin desaparece la vigencia del derecho romano con el movimiento general de codificacin iniciado a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX. La sancin del cdigo civil francs, en 1804, seala
el comienzo de este movimiento general de codificacin. Prcticamente cesa la vigencia del derecho romano en Europa. En Alemania
contina rigiendo durante todo el siglo XIX y hasta comienzos del
actual, terminando su aplicacin recin con el "Burgerliches Cezestbuch" o "B. G. B." (Cdigo civil alemn), sancionado a comienzos
del siglo XX.
No obstante haber' dejado de ser el romano un derecho vigente,
y de no aplicarse en la actualidad -salvo en algunos estados del Africa del Sud y, hasta hace poco, en Escocia-, no puede sostenerse
que su estudio carezca de inters prctico. En efecto, las codificaciones
y en lo que va del XX se
realizadas durante el curso del siglo XIX zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV
inspiraron fundamentalmente
en los principios del derecho romano.zyxwvu

~o

CARLOS ALfREDO

VOGEL

Tal ha ocurrido en especial con el Cdigo civil francs, que tom como
fuente principal el derecho consuetudinario, que se' aplicara hasta entonces sobre todo en las regiones septentrionales de Francia, en los
llamados pases de costumbre, en los cuales tambin influy el derecho
romano. El derecho hasta entonces vigente en las regiones del medioda
de Francia tuvo, por otra parte, como uno de sus principales intrpretes a Pother, quien, ms que civilista era romanista. De modo que
e l cdigo francs las leyes romanas.
a travs de Pothier influyeron enzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP
y lo que decimos del cdigo francs puede afirmarse tambin de
otros ms modernos, como el alemn y el cdigo suizo de las obligaciones, cuyos textos han recibido directa o indirectamente en su estructura, y tambin en su fondo, la influencia del derecho romano.
Se aprecia, de este modo, que el derecho romano tiene an en la
actualidad un inters prctico considerable. El verdadero jurista no
puede prescindir de su estudio.
.
Tambin el Cdigo civil argentino se ha inspirado en el cdigo
francs, tanto en lo que se refiere a su sistemtica y al mtodo de distribucin de materias, como en lo que atae a su contenido. y a travs de"!cdigo francs se ha inspirado en el derecho romano. En consecuencia, no puede interpretarse correctamente e! derecho civil argentino, contenido fundamentalmente en el cdigo civil, si se ignoran sus
antecedentes histricos, por lo que tambin desde este punto de vista
se justifica el estudio del derecho romano.

2. - EVOLUCION y FASES DEL DESENVOLVIMIENTO DEL DERECHO RO!'vlANO. .: CRITERIOS DIVERSOS: LAS CLASIFICACIONES DE HUGO. VON
MAYR Y BONFANTE.

Estudiaremos las fases de evolucin del derecho romano y los distintos criterios con arreglo a los cuales ha sido dividida, para facilitar
su estudio, la historia jurdica romana.

1) n el siglo pasado, uno de los ms grandes historiadores ingleses de la poca,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA

Eduardo Gibbon, public una obra titulada "Historia
de la decadencia y ruina del Imperio Romano". Es una de los trabajos
J
ms importantes que se han escrito sobre la historia de Roma.zyxwvutsrqponmlk
Dice Gibbon en su monumental obra, que el lapso de aproxima-

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

21

damente mil aos que transcurre desde zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV

la publicacin de la ley' de
las XII Tablas hasta la muerte de ]ustiniano, puede ser dividido en
tres perodos., cada uno de ellos de una duracin ms o menos igual,
pues abarcara unos trescientos aos. distinguindose unos de los otros
por la distinta forma como en ellos ejercieron su actividad los jurisconsultos.
En cuanto al perodo anterior '(desde los orgenes a la ley de las
XII Tablas) no lo analiza, por la deficiencia de informaciones en ese
momento respecto de aquella etapa primitiva.
'ElzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
primer, perodo se extiende desde la publicacin de la ley de
las XII Tablas hasta el nacimiento de Cicern, es decir, desde mediados del siglo V a. de C. hasta fines del siglo JI de la misma era. Seala
como caracterstica de este perodo la limitacin impuesta al desarrollo
de la ciencia del derecho y de las leyes; por la ignorancia, el orgullo
y la soberbia del pueblo romano, que en ese momento se crea superior a todos los pueblos de la tierra y no admita que el derecho
pudiera regular otras relaciones que las existentes entre los "cives"
o ciudadanos romanos. La actividad de los jurisconsultos es limitada
en este primer perodo."En los' das de mercado los juristas de mayor
fama concurran al foro o a las asambleas y se paseaban entre la' multitud, procediendo a dar sus consejos y opiniones a los ms pobres y
humildes, en la esperanza de que stos les retribuyeran con su voto el
da que se presentaran como candidatos a la magistratura. Recin
cuando avanzaban en edad o desempeaban un cargo pblico se establecan en sus casas, esperando que la gente del campo y de la ciudad
fuera a consultarlos y plantearles sus problemas sobre las dificultades'
de la vida diaria o los incidentes de los procesos. Los jurisconsultos de
mayor fama permitan que a estas consultas pblicas concurrieran los
jvenes de la misma profesin o que asistieran sus hijos, a quienes
adiestraban en la ciencia del derecho de manera que iba formndose
una clase de familias especializadas en asuntos de jurisprudencia, como
ocurri, por ejemplo, con la familia Muda.
El segundo perodo, corresponde a la poca de mayor esplendor
de la ciencia del derecho. Empieza con el nacimiento de Cicern y se
extiende hasta mediados del siglo JII de la era cristiana, o sea hasta la
muerte de Alejandro Severo, que fu el ltimo de esa dinasta. Gibbon califica este perodo de poca. de oro de la [urisprudencia ro- zyxwv
.)

22

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV

mana.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Se generaliza la ciencia de la jurisprudencia, se abren escuelas
de derecho, se publican libros sobre la especialidad, y vivos y muertos

son puestos a contribucin -agrega Gibbon- p~ra mejorar la ciencia

del derecho. Aparecen los. grandes juristas, Sexto Elio Paeto, ms conocido por el nombre de Catn, es considerado como el primer gran
jurisconsulto. Publica su obra: "Trpartitum", que contiene el texto de
las XII Tablas, con un comentario y frmulas para los procesos y actos jurdicos. A fines de la Repblica y comienzo del Imperio surgen
otros grandes jurisconsultos. Entre ellos, Laben y Capitn, jefes amd o s escuelas famosas y rivales de
bos de lo que seran despuszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM
jurisprudencia, opuestas en sus proposiciones, y que fueron llamadas
Proculeyana y Sabiniana, respectivamente. Estos juristas, que pertenecieron a la primera poca del Imperio, fueron precedidos por otros
de fines de la Repblica, como Quinto Mucio Scvola, a quien se
.considera autor del primer tratado de derecho civil. Su discpulo, Servio
Sulpico Rufo, pasa por ser el comentarista del Edicto del Pretor.
El tercer perodo se extiende desde la muerte de Alejandro Severo
hasta la muerte de ]mtiniano, en el siglo Vl.Dice Gibbon que en
este perodo vuelven prcticamente a enmudecer los orculos de la
jurisprudencia. La ciencia del derecho no progresa en razn de que
los maestros del derecho, especialmente los que actuaban en los principales centros jurdicos de la poca -Roma en Occidente, Constantinopla y Berito en Oriente-, se limitan a reproducir y comentar humildemente las opiniones de los grandes juristas del perodo clsico
y, particularmente, las opiniones de los jurisconsultos de los siglos II
y III, Papiniano, Paulo y Ulpiano. La gran fuente del derecho no
son ya las "responsa pru{hmtium", sino las decisiones del Emperador
. ("constit'utiones principum").

II) Inspirndose en las mismas ideas de Gibbon,' otro gran jurisconsulto del siglo pasado, profesor en Gottinga, Gustavo Rugo (17641844), propone un criterio semejante, pero abarcando la totalidad de
la historia jurdica de Roma, es decir, partiendo desde la fundacin
de la ciudad.j En su obra "Historia del Derecho Romano", divide la
vida de ste 'en cuatro perodos que califica, comparando el desarrollo
de la vida del pueblo con la del individuo, de perodos de la infancia,
de la juventud, de la virilidad y de la vejez. -1
El primer perodo correspondera a la etapa que Gibbon no con-

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

23

sideraba, o sea la que transcurre desde la fundacin de Roma hasta

la ley de las XII Tablas. En este perodo el derecho romano es rudimentario. Se confunde en buena parte con la religin. Las fuentes del
derecho son laszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
"mores maiorum", o sea la costumbre de los antepasados y el "fas", los preceptos religiosos o normas consideradas de origen
divino e interpretadas por los pontfices, que son los jurisconsultos de
la poca; y slo por excepcin la "lex" porque los comicios de la' poca
tienen actividades legislativas limitadsimas. Por todo ello Hugo llama
este perodo el de la infancia del derecho.
Los tres perodos restantes coincidiran con los establecidos por
Gibobn. El segundo, o sea el perodo de la juventud, se extendera
desde la ley de las XII Tablas hasta el nacimiento de Cicern. El
tercero, el de la virilidad, el del mayor desarrollo del derecho, coincidira con el segundo de Gibbon (desde el nacimiento de Cicern
hasta la muerte de Alejandro Severo). y el ltimo perodo, o sea el
de la vejez, abarcara desde esa poca hasta la de Justiniano.

III) Otro gTan historiador, Robert Van Mayr, profesor de la Unversidad de Praga, cuya obra "Historia del Derecho Romano" ha sido
traducida al castellano por 'Venceslao Roces, de la Universidad de
Salamanca, propone una divisin de la historia del- derecho romano
en cuatro perodos, que llama respectivamente: lQ) la era del derecho
nacional; 29zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
) la era del derecho honorario y de gentes; 3Q) la era del
derecho imperial y de los derechos nacionales; y 4Q) la era de la
orientalizacin del derecho romano. Los grandes hechos que sealan
la divisin en perodos de este sistema de Von Mayr son la creacin
de la pretura, la cristalizacin del derecho pretoriano con la publicacin del Edicto Perpetuo de Salvio Juliano y, por ltimo, en el
perodo del derecho romano bizantino, la desaparicin de Diocleciano,
y la llegada de Constantino.
El primer perodo se extendera desde los orgenes de la ciudad
hasta la creacin de la pretura, es decir, hasta mediados del siglo IV
. de C. La pretura se crea en el ao 367. Hasta ese momento la funcin judicial haba sido desempeada por el cnsul, que era el primer
magistrado de la Repblica. Como consecuencia de las luchas entre
patricios y plebeyos, estos ltimos exigieron el acceso de los de su clase
a la primera magistratura, pero al concedrselo, se rest al cnsul la
funcin de administrar justicia,' para atribursela al pretor, que sera
un magistrado patricio.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK

CAR.LOS ALF.R.EDO VOGEL

24

En este momento terminara, para Von Mayr, el primer perodo

segundo, porque
en el desarrollo del derecho romano, y se iniciara elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ
ese derecho cambia completamente de aspecto. Los pretores, en efecto,
realizan una obra fecunda en favor del progreso del derecho. Lo flexibilizan, introduciendo el derecho de gentes en el derecho civil, y
disminuyen el formalismo. Completan, corrigen o suplen el derecho
civil en bien de 'a utilidad' pblica, segn el concepto de Papiniano
(Digesto I, 1, 7, 1). Este segundo perodo transcurre desde la creacin
de la pretura hasta la publicacin del Edicto perpetuo de Salvia Juliano, quien habra realizado esa obra por orden de uno de los ms grandes emperadores romanos: Adriano. No se conoce exactamente 'la fecha
del Edicto Perpetuo, pero los historiadores afirman que correspondiendo al ,reinado de Adriano, debe haberse publicado entre los aos
125 a 138. Entiende Von Mayr que con l comienza un nuevo perodo
en la historia del derecho romano, porque se paraliza en cierto modo
el desarrollo del derecho pretoriano. Hasta entonces, al hacerse cargo
de sus funciones, los pretores publicaban un edicto, trazando una especie de programa o plan, que habran de aplicar durante su magistratura. En ciertos casos se limitaban a reproducir el edicto del pretor
que les haba precedido en el ejercicio de la magistratura pero en
otros, introducan normas nuevas. Es ms, no slo por va edictal, sino
que en muchos casos por simple decreto, dictado con motivo de un caso
particular, imponan una nueva norma, con lo que el derecho romano
iba progresando. Este desarrollo del derecho pretoriano se detuvo en
cierto modo cuando el emperador Adriano orden la recopilacin de
todos los Edictos del pretor urbano (que administraba justicia 'entre
los ciudadanos romanos) y del pretor peregrino (que era el que dirima
los litigios entre ciudadanos y extranjeros zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV
o entre stos y ciudadanos
romanos). O:>n ello se produce una cristalizacin del derecho pretoriano, y Von Mayr hace coincidir este hecho con la iniciacin de un
nuevo perodo.
.y de los deEs el tercer perodo, que califica del derecho imperialzyxwvutsrqponmlkjihgf
rechas nacionales. Derecho imperial porque se van imponiendo, como
fuentes principales del derecho, las "Constituciones Principum", o sea
las decisiones de los emperadores. Si esta expresin, derecho imperial,
la considersemos desde el punto de vista poltico, cometeramos un
error, porque el nuevo rgimen imperial se inicia, no con Adriano, sino
,

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

un siglo y medio antes, con Augusto. Von Mayr toma esa expresin e
derecho imperial desde el punto de vista jurdico. El derecho romano
empieza' a sufrir la influencia de los derechos de todos aquellos pueblos a los cuales Roma Iu sometiendo con el transcurso del tiempo.
Cada uno de esos pueblos tena su derecho propio, pero se les 'extiende
la aplicacin del derecho romano, que se modifica bajo la influencia
de los derechos locales. Por eso habla Van Mayr del derecho imperial
y de los derechos nacionales.
En elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
cuarto perodo, con el advenimiento de Diodeciano y de
Constantino, a fines del siglo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP
I I I y comienzos del IV, comienza a predominar sobre el derecho romano el de los pueblos orientales. Aqul
adquiere un giro bizantino que se va acentuando notablemente hasta
el imperio de justiniano, al extremo de que algunos sostienen que en
]a compilacin de este emperador existe mucho ms derecho heleno
oriental que derecho autnticamente romano.
'"

IV) Podramos aadir otro criterio,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU

el de Huuelin, autor francs
muy difundido, quien propone una divisin en cuatro perodos.
1 9 ) desde los orgenes hasta las guerras pnicas;
2 9 ) desde el fin de las guerras pnicas hasta el establecimiento del
Imperio;
3 9 ) desde Augusto hasta e] imperio absoluto de Diocleciano, y
4 9 ) desde Diocleciano hasta Justiniano.
Coincide con muchos otros historiadores, quienes hablan de esos
cuatro perodos, aunque calificndolos de la manera que sigue:
1 9 ) del derecho antiguo: desde los orgenes hasta la conclusin de
las guerras pnicas;
2 9) preclsico: desde las guerras pnicas hasta Augusto;
3 9) clsico: desde Augusto hasta Diocleciano; y
4) postclsico: desde Diocleciano hasta Justiniano.
V) Sin embargo, e l criterio ms difundido
de ~a historia jurdica de Roma es el de~quien
penados:

respecto a la divisin
distingue tres

1 9 ) el derecho quiritario, que corresponde a la etapa del Estadociuda en el orden poltico;

CARLOS ALFREDO

26

2 Q) el
el
3 9 ) el
, la

VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

derecho de gen,tes o derecho universal, que corresponde en

orden poltico al perodo del Estado romalno itlico; y
perodo del derecho romano-helnico, que corresponde al de
monarqua absolutista de tipo heleno oriental.

Estudiaremos las caractersticas generales de estos perodos, sealando los aspectos ms importantes del derecho de cada uno de ellos.

EL DERECHO QUIRITARIO: SUS CARACTERES

El prirrter .._ per_QQo_e1iLdeLd.erecho_q.u,it:ita:r.i.a,_dej

zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH
.. iu c'zyxwvutsrqponm
iI "
sea del "ius proprium civitq;Jis" (d re~o Im!Ri~iQdad}.
Se_ha discutido cual; l, el orige de la expresiQ.n "quiritario".
"~irite,"
eran los ciudadanos romanos, Algunos pretenden que "quirite" procede de ~,
que es el nombre de una ciudad sabina, R2r lO _
que "quirites" seran los naturales de e~a ci,udad., Si esto' fuer~cto
nos explicaramos la influencia del elemento sabino en la formacin
de la sociedad romana. Otros retenden
ue la expresin "quirites"
procede de curia y, en consecuencia, "quirites" seran los iii-tegrantes de
las "curias", o Teacada una de las divisiones de la sociedad romana:
Mmulo -haba divHlido al pueblo en tres tribus, cada tribu en diez
~ias y cada curia en cierto nmero de "gens" o gentes. EE este caso, __
la expresin "quirites" tendra un significado prevalentemente poltico.
~ fina lete una tercera explicacin pretende que la expresin "ql!.,i-~
rites"
ocede de "auiris~, q}le significa ~a;
el derecho quiritario
sera el de los primitivos, romanos que, como sabemos, eran agricultores y militares a mismo-tiempo" por lo que usaban lanzas. Esta explicacin es relativamente satisfactoria, ya que observamos que una de
las caractersticas del primitivo derecho romano es que todo derecho se
considere como producto de la fuerza. Por lo que es
rfectamente
0sible,g!,!e __
~,s~_exp!esin derive de "quiris" (lanza)~._
~l derecho 9ll!ritario, en cuanto a su extensin territorial, tiene
la ciudad, ni-4::anceslimitados,. PQ!:_q!!_:'__l!.0 ri e sino ~ el mbi~de
c,g,_
h asta donde_abarca el poder rQID.-Il,en _eg~_p~_r.Q_d-._
Tambi~n es limitado en cuanto al su' eto desd~__gueen el derecho
r..Q_manoq uiri~io,
el sujeto es exclusivamente el "civis",..2...sea el ciu-

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

27

dadano roman
Este derecho no contempla otras relaciones que las
que se establecen entre los que pertenecen a la ciudad. ~n el perodo
de_~_IE~l!_arq1._lia
y zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG
de la
arte de la reEblica la.!.relaciones
entre romanos
oco frecuentes, como consecuencia
del rgimen econmico imperante, esencialmente agrcola-pastoril. J~:Jo
s~ advierte la necesidad de reglas c0..!.!l!!..n~~
..._<lll~
rendan_a_siu<!ad!l~ zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
ere nos (q!!. era el nombre gue ~an
los extranjeros).
El derecho guiritario se caracteriza, en r-rimer, lu ar
r P.9ra
lelis~!!.e
lo gue hoy llamamos' instituciones del derecho blico y
del derecho privado. As como el Estado tiene.!:'l!.. jefe qu~smite
su poder al sucesor, lo mismo ocurre co~ la organizacin de la familia.
Esta tiene su jefe,' el "pter familias", que en virtud de un acto solemne
y pblico (el testamento) -al cual debe adherir en la primera poca
el pueblo reunido en comicos=, transmite su soberana al heredero
testamentario. Bonfante es partidario, en lo que se refiere al derecho
pblico, de la teora de la designacin del sucesor por el que le antecede. L a monarqua rO,!!lana, esencialmente electiva tiene, por esto, muo
ch~ kiPstitl:!cn
reEublicana. Pero en realidad, si _bien el monarfa
es formalmente ele ido en ~micios,
en stos los ciudadanos no hacen
sino ratificar el candidato pro uesto
r el antecesor. Segn Bonfante,
lo ro io ocurre ~n el grupo familiar primitivo. Antes !!LsucedIT_al
"pater familias" el heredero desi _ ado or la ley, lo habra hecho el
heredero testamentario. Y as encontramos un verdadero paralelismo
~tre el Estado y la familia. - - Sobre las causas de ese paralelismo se han sustentado diversas teoras. La primera, que llamaremos teora de los historiadores clsicos del
derecho romano, sostiene que la familia se habra organizado tomando
como modelo al Estado. As como en el Estado hay un jefe y un consejo que lo asesora para decidir en los asuntos ms importantes, tambin
en la familia hay un jefe -el "pater familias" - y un organismo consultivo -el "consejo de familia"- que asesora al jefe en la decisin de
asuntos de mayor" trascendencia, tales como el de incorporar una pero
sona en calidad de adoptado, el de exclur a otra de su seno mediante
la emancipacin, el de castigar -segn lo autorizaba la costumbre- a
un miembro de la familia, etc. En estos casos la decisin era tomada
consultando al consejo de familia, de la misma manera que el monarca
no adoptaba decisiones de importancia sin requerir la opinin de un
organismo consultivo, como lo era el Senado o Consejo de ancianos.zyxwvu

28

CARLOS ALFREDO

VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

Una zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
segunda teora, ms moderna, sostiene que ese paralelismo
provendra de un fondo comn de organizacin existente en el gran
pueblo ario o indo europeo, que di origen tanto a la civilizacin romana como a otras civilizaciones europeas y asiticas. De ese fondo
comn procederan tanto las instituciones correspondientes al' Estado,
como las relativas al grupo familiar.
Una tercera teora, que en la actualidad es la ms aceptada y
cuyo principal portavoz es Bonfante, sostiene una tesis inversa a la
teora de los historiadores clsicos del derecho romano. Esta ltima
pretende que la familia se habra organizado a imagen y semejanza
del Estado, mientras Bonfante afirma lo contrario: que el Estado se
habra organizado a imagen y semejanza de la familia. El primitivo
grupo indo-europeo es, con relacin a los romanos, la "gens", que entre
los helenos se llama "genes" y' en otros pueblos es el "clan". Exista,
antes que el Estado, la gem', el grupo de personas ligadas entre s por
el vnculo de parentesco, segn algunas teoras. Otras sostienen que
el grupo tiene un origen artificial, ya que habra sido creado, lo mismo que las tribus y curias, por el primer monarca. Pero en definitiva
se tratara siempre de un grupo originario. es decir, anterior al Estado. Ese grupo, compuesto por determinada cantidad de familias, termina por disgregarse en un nmero ms o menos grande de stas,
desapareciendo as la "gens" y quedando solamente la familia frente
al Estado. EHe toma a su cargo la mayor parte de las funciones que
anteriormente desempeara la "gens", como la defensa del grupo, la
administracin de justicia en su seno, etc.; por lo que la "gens" termina por desaparecer. El Estado, en cambio, respeta la familia, cuya
constitucin toma como base.
l)na s~gunda caracterstica del "ills civile" de la ,jmera l?q~a,
o derecho quiritario, consiste en la ausencia de rep,.esen{(1cin en tos
actos ynegot;:ios jurdicos. F;l derecho, roman-- Erimitivo no conceba
qlie os efectos jurdi!=os de un acto udieran alcanzar a otras }!ersonas
q.ue no fueran aquellas que en l hubieran
artici~do.
Esto fu calificado por Ihering de principio de la simplicidad en los negocios
jurdicos; absoluta exclusin de toda idea de representacin. Explica
esta caracterstica, comn a casi todos los pueblos primitivos y no
exclusivamente del romano, diciendo que q_bedece a la unidad
simlicidad de los negocios iurdicos. Pero ade~~xista
otra razn,

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

29

es que en esta poca todos los negocios jurdicos, es decir, aquellos que
tienen por- objetO'O-earderechos
u obligaciones, eran zyxwvutsrqponmlkjihgfed
solemnes. Ento~
ces resultaba _difcil_5oncebir q\}e las consecuencias de un acto uiliii~
pudieran alcanzar a quien no hubiese participado de esas solernnidad~
-.,.

- Otra
caracterstica del derecho
uiritario es que la' mayor
arte
de los negocios jurdicos son orales. As ocurr~a con_1_Qsactos requ~ri,dos...Et~ adquirir la propiedad y los derechos reales. La Ero iedad
primitiva. sobre todo cuando se trataba de cosas de cierta importancia
para la agricultura (las llamadas "res mancipi"), ~o poda ~dquirir!e
s~no_.E0rlos_Erocedimientos de la "mancipatio" o de la "in iure cessio".
La~mancipatio"
~ un acto solemne que debe ~nE J!Igar mediando la ronu.!2_ciacinde palabras rituales y en presencia de por lo
menos cinco testig_os.
La "in iure cessio" es un procedimiento tambin solemne. ~
siste, en sntesis, en un proceso simulado que se realiza en presencia
(~el m~gistrado, y en el cual aquel gue va a adquirir 1-; cosa "mancip"
afirma ue le ertenece or derecho quiritario, sin que la persona que
1~_,l'l:L ose<~o ant~ri9rmente manifieste ninguna oposicin._ Las cosas
"mancipi" eran los fundos situados en Italia, las servidumbres rsticas,
las cosas y animales usados para la agricultura, los esclavos, etc. "In
iure cessio" !!:~duSido, quiere_d~sir "cesin ante el magistrado". En esta poca no se puede adquirir una cosa "mancipi" por un acto escrito,
sino que debe ser necesariamente un acto oral.
Existe una tercera categora de actos, que son los procesales. En
la primera poca el proceso es llamado de las "legis actones'', o sea
de las "acciones de la ley", que se desarrolla primero ante un magistrado que interviene en el procedimiento "in iure" y luego ante
el juez que decide "in iudicio". Pero cuando el procedimiento es enteramente oral tiene lugar mediante frmulas o palabras que las partes
deben repetir literalzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH
y textualmente, poniendo especial cuidado en no
equivocarse, a fin de no exponerse a perder el litigio, aun cuando les
asistiera todo derecho.
El procedimiento escrito se introduce recin con la "ley Aebutia",
que corresponde al perodo del derecho de gentes.
.
Debemos sealar,' por ltimo, otra caract
stica del derecho quir:_itario,que e~fOrrmaJis'!!:..o. Como ste se mantiene _en cierta--;-edida
en el derecho moderno, requiere una explicacin ms detenida.zyxwvutsr

30

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

Por formalismo se entiende el sistema jurdico en virtud del cual

la, celebracin de los negocios y actos jurdicos est sujeti"" a la observacin de ciertas solemnidades, de ciertos ritos, que deben cump}irse bajo pena de nulidad de los que se realicen en contravencin,
En lo que al formalismo se refiere, los sistemas vigentes en los
distintos Estados pueden dividirse en tres grupos'
) zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
El sistema de los actos [ormales: es aquel en que todos los ac1 9zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
tos estn sujetos a ciertas formalidades en su celebracin. En este grupo
encontramos precisamente al derecho quiritario, a tal punto que puede afirmarse que es el sistema jurdico ms formalista que registra
la historia.

2 9 ) El sistema de los actos libres: opuesto al anterior, es aquel que

admite que la totalidad de los actos jurdicos pueda celebrarse sin sujecin a frmula alguna. Tal, por ejemplo, contraer matrimonio sin
otro requisito que el simple acuerdo de los contrayentes, o decidir
sobre la suerte de los propios bienes para despus de la muerte y
transmitirlos por una simple disposicin verbal, en virtud de actos
desprovistos de toda forma.
3 9) El sistema mixto o eclctico: es aquel en virtud del cual solamente algunos actos se declaran solemnes por su trascendencia, por
sus consecuencias, y estn sujetos a la observancia de un formulismo
estricto. El matrimonio se declara un acto solemne para distinguirlo
de otras uniones lcitas, pero no legtimas, como el concubinato. El
testamento es un acto formal y solemne; debe necesariamente hacerse
por escrito, ajustndose a todas las exigencias de forma establecidas
por la ley. La transmisin pe inmuebles es un acto formal, en virtud
del valor de esos bienes; tiene lugar nicamente mediante actos formales; en nuestro pas, por ejemplo, mediante escritura pblica. Este
sistema es el que en la actualidad se halla ms difundido. Es el que
adopta nuestra legislacin; dice, en efecto, el art, 974 del cdigo civil:
"Cuando por este Cdigo, o por las leyes especiales no se designe forma para algn acto jurdico, los interesados pueden usar de las formas
que juzgaren convenientes". Es decir que, salvo disposiciones en contrario, los actos se celebran en ausencia de toda forma, bastando e l
consentimiento de las partes para que se juzguen concludos.
Los sistemas que predominan en la legislacin comparada son el

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

31

de los actos formales y el mixto o eclctico. Actos, en general, no

formales, y por excepcin, 'algunos formales. El sistema de los actos
./
libres no se aplica en casi ningn pas.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY

EL DERECHO DE GENTES: SUS CARACTERES.S U INFLUENCIA EN LA EVOLUCION JURIDICA y SU RECEPCION POR EL DERECHO qVIL,

r zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH
~~r~ahora
el pe_!odo delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS
dencho de_ gentes o derecho
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universal, o sea del Estado romano' itlico.

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___:_:~~!_l?d e gentes_suele emp~earse con diversas acepciones. As, unas veces se habla de "ius gentium" Bara referirs a a!l!:!,eJ l~ ~instituciones
ue el derecho romano declara accesibles indistinta~-mente
a
los
ciiidadanos
y_ a-~-los extranjeros ..zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW
.....
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...... _.
O~ ~s
se habla del derecho de gentes -y..J._sta ~ la acepcin
q~e le da Gayo-_ para referirse al der~ho comn a todos los pueblos,
a todas las_naci<m.es o entes, (como tambin se dice) en que se halla
distribuda la hum~nidad, y_ ~_e no~
de utilidad,
sino n la llamada razn natural. "Ius gentium est quod naturalis ratio inter omnes homines cons ituit", o. sea: "derecha de gentes es_
__aquel
que la razn n<ll,ural estableci ~tre todos los hombres".
Por l~imo, puede hablarse del "ius gentum" en un sentido que,
aunque ya esbozado en algunos escritos de los romanos, corresponde
ms bien a la poca moderna: "ius gentium" es el que rige las relaciones no de derecho privado, sino de derecho pblico entre el Estado
romano y los dems Estados.
Nosotros emplearemos la expresin derecho de gentes o universal
en el primero de los sentidos indicados, es decir, aquella parte de las
instituciones jurdicas que los romanos aplicaban indistintamente a
ciudadanos
extran' eros.
'-Los elementos de que se dispone para e l desenvolvimiento del derecho son los mismos que en el perodo precedente. El derecho deriv~ l
fundamentalmente
de dos fuentes: por una parte la "lex" o sea el
derecho escrito,
por otra la- costumbre, el derecho consuetudinario,
las llamadas "mores moiorum",
Pero debemos seaiar previamente como caracterstica fundamental que en este perodo tampoco es la "lex" la fuente principal del .zyx

l'

Lf1:\

32

CARLOS ALFREbO VOG~L zyxwvutsrqponmlkjihgfe

derecho, sino la costumbre. Sabemos que las leyes eran votadas por
el pueblo romano reunido en comicios, a iniciativa de un magistrado
que haca la "rogatio", o sea la propuesta de la ley. En esta poca
los comicios tenan una actividad legislativa muy limitada, y adems
actividades electorales y judiciales.
Actividades electorales, porque' es en los comICIOSdonde al prinI
cipio se eligen los reyes, y en la poca republicana, los magistrados.

Actividades judiciales, zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK

porque a ellos se apela de las sentencias
condenatorias de los magistrados en camas criminales, cuando imponen
pena de muerte u otras que prcticamente equivalen al destierro, como
la de "interdictio aqua: et ignis" (interdiccin del agua y del fuego).
Slo excepcionalmente los comicios desempean actividades legislativas, sobre todo en lo relativo a la evolucin del derecho priL a mayor parte de las leyes que se sancionan en los comicios
vado.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
durante 'esta poca son de derecho pblico, referentes a la organizacin del Estado, a los poderes de los magistrados y a las relaciones
de stos con los particulares. En materia de derecho privado, los comicios prefieren dejar libradas las leyes a la iniciativa de las "gentes",
porque stas cuidaron con todo celo la prerrogativa de regular sus relaciones de derecho privado.
Por eso dijimos que los elementos con que el derecho se desenvuelve en esta segunda etapa son los mismos que en la primera, con
la intervencin de rganos que Bonfante califica de sabios, como el
pretor, los jurisconsultos y tambin los emperadores, cuyas constituciones imperiales se transforman en fuente del derecho.
El derecho de gentes tiene en esta poca, como fuente fundamental, el edicto del pretor, que en definitiva se identifica con el derecho consuetudinario. El pretor es el magistrado por cuyo conducto
progresa y se hace ms elstico el derecho en este perodo. Est encargado de la administracin de justicia. Esta magistratura se cre a
mediados del siglo IV a. de C., y segn la tradicin habra sido establecida por las llamadas leyes licinianas (367 a. de C.). Fu una
consecuencia de las luchas entre patricios y plebeyos, ya que no pudiendo resistir por ms tiempo las exigencias de la plebe, los primeros
aceptaron que uno de los cnsules poda ser plebeyo. Pero la funcin

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

33

ms delicada, la de administrar justicia, no podra ser ejercida en lo

sucesivo por los cnsules, sino exclusivamente por los pretores.
ElzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
pretor urbano era el que administraba justicia entre los ciudadanos romanos, Pero como los pleitos entre stos y los extranjeros
se hicieron cada vez ms frecuentes, como consecuencia de la intensificacin del trfico comercial, en zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR
el ao 232 a. de C. se .crea otra
magistratura: la del pretor peregrino. Su funcin consista en administrar justicia entre extranjeros y ciudadanos. Esta nueva magistratura
tuvo fundamental importancia en. el desarrollo ulterior del derecho
romano, ya que fu el rgano por cuyo conducto el derecho de gentes
se incorpor al derecho civil. En el ejercicio de sus funciones al pretor
peregrino no se le presentaban las trabas que al pretor urbano; aqul
poda aplicar principios que no estaban establecidos en el derecho civil, y posteriormente el pretor urbano no encontr inconveniente en
valerse de las reglas dictadas por el pretor peregrino.
\
Cabe preguntar cmo el pretor puede influir de manera tan decisiva en el desarrollo del derecho, creando prcticamente uno nuevo
y modificando las consecuencias rigurosas. del derecho civil. Pudo hacerlo en virtud de las atribuciones que le eran propias en su carcter
de magistrado "cum. iurisdictio" y "cum imperium". A semejanza del
cnsul, pudo mandar ejrcitos. Tuvo, en consecuencia, el "imperiurn":
dispuso de la fuerza pblica para garantizar el orden. En virtud de ese
"imperium" dictaba rdenes semejantes a la s de un general en el ejrcito, llamadas interdictos, que tuvieron particular importancia en lo
relativo a la posesin, desde que impedan que una persona perturbase
a otra en la posesin pacfica de su cosa o la despojase de ella.
En ese "imperium" tuvieron origen otras medidas del pretor, como las estipulaciones pretorianas, que obligaban a una persona a formular una promesa para el caso de que se produjera determinado
acontecimiento, y las "missiones in possessionem", en virtud de las
cuales el pretor autorizaba a una persona a tomar posesin de los
bienes de otra.
El pretor tuvo tambin la "iurisdictio", palabra que proviene de
"ius dicere", que significa "decir el derecho". Era ms que aplicar el
derecho; era tambin for~ularlo. Para comprender esto es menester
examinar cmo administraba justicia el pretor. En algunos a~pectos
tena atribuciones ms amplias, y en otros ms restringidas, que los zyxw

CARLOS ALFREDO VOGtL zyxwvutsrqponmlkjihgfe

34

jueces de nuestros das. En realidad el pretor romano no administraba

directamente justicia, sino que se limitaba a organizar el proceso y
decir cul era la regla jurdica aplicable si resultaban probadas' las
circunstancias de hecho invocadas por las partes.
El proceso civil romano se divide, en esta poca, en dos etapas:
la primera "in. iure" y la segunda "in iudicio",
I

zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP

El proceso "in iure" zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM

tiene lugar ante el pretor, quien recibe la
demanda, llama a la otra parte a su presencia y los invita a la conciliacin. Si las partes no se avienen, el pretor se limita a ordenar que
de comn acuerdo elijan un juez, que ser un simple particular de los
que figuran en una lista de ciudadanos aptos para ejercer esa funcin.
Si las partes no lo eligen, es nombrado por sorteo. Luego el pretor
dir al juez que condene o absuelva, segn que los hechos alegados
resulten probados o no. Es decir, no hace ms que dar instrucciones
al ciudadano que acta como juez.
Pero debemos observar que en ciertos casos el pretor va ms all
de las soluciones que da el derecho civil, y ese es el medio por el cual
progresa el derecho romano.
Al hacerse cargo de su magistratura, el pretor tiene derecho a
publicar una especie de programa d_e las soluciones que aplicar durante el ao de permanencia en sus funciones. Cicern lo llama "lex
a n n u a ", Tambin es llamado "edictum perpetuum",
porque se aplicar durante el ao de la magistratura, y por oposicin al "cdictum
repentinum", dictado con motivo de un caso concreto sometido a su
jurisdiccin, y que contempla una nueva situacin de injusticia del derecho civil. Desde luego, el que tiene ms importancia como fuente del
derecho es el "edictum perpetuum", es decir, aquel que mantiene su
vigencia durante un ao. Naturalmente, cada pretor, al asumir su magistratura, tomar de su predecesor todo aquello que la experiencia
judicial ha demostrado ser conveniente. De modo que son instituciones que se van imponiendo con el correr del tiempo. Y es ms, otros
magistrados con funciones judiciales fuera de Roma, y especialmente
en las provincias los gobernadores, toman buena parte de las normas
que los pretores urbano y peregrino han aplicado durante su magistratura, por cuanto estos ltimos estn asesorados por los juristas. Al
ser recogido el derecho de los pretores urbano y peregrino por dichos

'

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, HISTORIA DEL DERECHO ROMANO (i ~ 'l

35

magistrados, adquiere un mbito mucho mayor, alcanzando prcticamente todo el imperio.

_
El otro instrumento porzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ
e l cual penetra el derecho de gentes en
el mbito del "ius civile" son los jurisconsultos o prudentes. En e l
ltimo perodo de la Repblica, 'los juristas se llamaron prudentes
"veteres", por oposicin a los juristas de la poca clsica, es decir, los
que actuaron en los siglos n y H'I de la ' era cristiana.
Hemos dicho que una de las caractersticas del primitivo derecho
romano fu esa identificacin entre el "ius" y el "fas", entre el derecho humano y el divino, porque la mayor parte de las normas jurdicas era colocada bajo el amparo de la proteccin divina. Es lgico,
entonces, que los primeros intrpretes del derecho fueran los pontfices, los sacerdotes. y algunos autores sostienen que eran esos sacerdotes quienes administraron, justicia por delegacin de las autoridades.
Pero en cuanto llegamos a la poca de los reyes, los pontfices son meros intrpretes del derecho. Estamos 'en lo que se ha llamado la fase
esotrica de la jurisprudencia, porque los pontfices mantienen, un
estricto secreto del derecho vigente. Ellos son los depositarios de ese
derecho, que Il'O se publica. Era un medio de dominacin sobre la plebe, pues los pontfices pertenecan a la clase de los patricios. Recin
en el siglo In a. de C. llega el primer plebeyo, Tiberio Coruncanio, a
ocupar el cargo de pontfice. Estos tenan tambin a su cargo la redaccin del calendario, lo que era de fundamental importancia para el
derecho, ya que en l se determinaban los das fastos y nefastos. En los
primeros podan practicarse actos procesales, lo qu no poda hacerse
en los das nefastos.
Eran tambin los pontfices depositarios de los secretos propios
del formulismo que deba observarse para resultar vencedor, en aquellos juicios solemnes. Quien no, posea tales secretos poda perder el
litigio, aunque le asistiera la razn. Por lo que aquellos que queran
iniciar una accin' judicial deban recurrir a los pontfices. Este secreto de la jurisprudencia se mantiene hasta el momento en que el
hijo de un liberto, secretario o escriba del censor Apio Claudo, public, no se sabe exactamente si en forma clandestina o por inspiracin de ste, un documento que contiene el texto de los formularios
judiciales, indicando tambin los das fastos y nefastos. "J us flavianum" se llam ese documento, denominacin que tuvo su origen en
el nombre del autor: Cneo Flavio.

36

CARLOS ALFREDO VOGEL

Ese acontecimiento se ubica generalmente hacia fines del siglo IV

a. de C., aunque es muy difcil establecer exactamente la fecha y
conocer e! contenido exacto de. ese documento. Pero es lo cierto que
con l se opera la divulgacin de la jurisprudencia y su laicizacin.
Ya no sern los pontfices los nicos juristas, sino tambin los prudentes. Estos comenzaron a asesorar al pblico en la redaccin de los actos
jurdicos y en los procesos.

EL DERECHO ROMANO-HELENICO:
y CRISTIANA.

SU CARACTER.

INFLUENCIAS

GRIEGA

Estudiaremos ahora la evolucin del derecho romano en el terderecho romano-helnico, o de la monarqua

cer perodo, llamado delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH
heleno-oriental absoluta, que algunos autores califican de perodo de!
Bajo Imperio. Se extiende desde 'fines del siglo IlI, con el advenimiento de Diocleciano, hasta la muerte de ]ustiniano, a mediados del siglo VI de la era cristiana.
Dice Bonfante que a partir de este perodo el derecho romano se
desarrolla en tierra extraa, pues sale del mbito del suelo itlico para
aplicarse a los pueblos del Oriente Mediterrneo, que han quedado
incorporados al dominio de Roma como consecuencia de las conquistas.
El advenimiento de ese nuevo sistema jurdico es preparado por un
acontecimiento de fundamental trascendencia: la "Constitucin Antoc., por la
niniana", o "Edicto de Antonino Caracalla", del ao 212 a.zyxwvutsrqponml
que se concede la ciudadana a todos los sbditos del Imperio Romano,
lo que equivale a decir que a todos ellos se les aplicar desde entonces
el derecho romano. Cuando llegan al poder Claudia, Diodeciano y
Constantino la trall~formacin del derecho est preparada por ese acontecimiento.
El derecho romano se desarrolla en virtud de distintas causas que
ya hemos sealado. Debe agregarse a ellas el traslado del centro de
gravedad del Imperio de Occidente a Oriente.
Sabemos que Teodosio el Grande dividi el Imperio en dos par
tes: Occidente y Oriente, adjudicadas a Honorio y Arcadio respectivamente. El Imperio de Occidente no alcanz a subsistir ms de un
siglo, en virtud de la invasin de los brbaros, lo que determina que

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HISTORIA DEL DERECHO ROl\.fANO

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~ zyxwvuts

cese prcticamente la actividad legislativa, porque las compil'!ci,on'

ya no sern de derecho romano propiamente dicho sino de derecho
romano-brbaro.
En cambio, en Oriente contina desarrollndose febrilmente esa
actividad legislativa, aun cuando tampoco es de carcter autnticamente romano, sino ms bien griego o bizantino, porque en esa legislacin influyen notablemente los derechos locales del Oriente asitico, y
especialmente e l derecho egipcio, imbuidos a su vez de civilizacin
helnica. De la misma manera que el derecho romano se extiende a
los dems pueblos, los derechos locales intentan afirmarse, imponindose al propio derecho rOl_llano, lo que determina la transformacin
de este ltimo para adaptarse a las exigencias de las instituciones de
cada pueblo. Por eso este nuevo derecho puede ser calificado ms de
derecho bizantino que de derecho romano propiamente dicho.
El perodo que entonces ~ inicia es de franca decadencia para la
vid del derecho romano, porque los juristas de est'aepoca ':'por algunos llamados post"'cl$icos- no reili'ii
obra construc rva alguna,
sino que se limitan a recopilar," a codificar. Esto se explica' per ectamente, ya que en primer lugar los 'espritus ms elevados se entregan
a ,otra clase de--~cfaciones,
- e~cialmente
1aS teOfgi~~, facilita_ ,,S
por e estamec[~deiia
nueva religin, clcristianismo: que ejerce-cosaerable influenca en la sociedad de esta ca.--n segun o lugar, lo';' juristas de este perodo' yao gozarn de
la libertad de los jurisconsultos de la poca clsica. Estos ltimos haban llegado a constituir una verdadera' categora de prudentes, los
"patentados", quienes estaban en condiciones de estimular el progreso del derecho mediante la "interpretatio",
en virtud de habrseles
concedido, por decisin imperial, el derecho de evacuar consultas con
fuerza legal. En cambio, los juristas del perodo que estamos analizando nada pueden hacer si no cuentan con el apoyo del prncipe;
no pueden desarrollar, en ese ambiente, la obra de sus antecesores del
perodo clsico. Se dedican, en consecuencia, a las compilaciones, en
unos casos del "ius" (o sea de la doctrina), y en otros casos de la "lex",
es decir, de las constituciones imperiales, cuyo conjunto forman los
Codex.
Como observa Bonfarite.' es difcil establecer con precisin cul eJ
el factor principal del desarrollo' del derecho en este perodo, si la
'influencia del cristianismo o la de los filsofos griegos. L a -influencia

.-

\:~<
'

CARLOS ALFREDO

VOGEL

del cristianismo se advieste principalmente en la organizacin de las

de la -familia. Tocl<5'
'fucl'iCiOes,-o "pire causal", y en las bases ticas zyxwvutsrqponmlkjihgfedcba
lo dems parece resultado de la influencia de los filsofos griegos, y
en primer trmino de las teoras aristotlicas. En el ltimo siglo de la
Repblica, los juristas Quinto Mucio Scvola y Servio Sulpicio Rufo
parecen haberse inspirado especialmente en las nociones aristotlicas
de clasificacin y categora, por lo cual se los considera como los primeros sistematzadores de la ciencia 'u 'dica.
Segn muchos intrpretes, en esas construcciones habran influido,
efectivamente, las doctrinas aristotlicas, aunque las concepciones filosficas en que ms directamente se inspiraron los juristas de la poca
son las del estoicismo. So re todo en materia de moral, en la que el
estoicismo
caracteriza por una exaltacin de la personalidad individual, que nos explica muchas de las transformaciones que se producen en el rgimen de la familia. Se' observa que comienzan a indepen_ dizarse la mujer, los hijos, incluso los esclavos, proceso que culmina
con el reconocimiento de derechos individuales a los miembros hasta
entonces subordinados de la familia. Esa influencia se manifiesta tambin en lo que se refiere al papel que desempear la voluntad individual en el rea de los negocios jurdicos. A partir de este momento
la voluntad de los contrayentes ser lo fundamental; los actos sern de
buena fe y se tendr, en cuenta lo que las partes han querido, y no lo
que resulte de los ritos exteriores cumplidos. E~qu,
precisamente,
donde mejor se advierte la influencia notable de los griegos. Todos los
ritos exteriores
e os negocios jurdicos se reducen a escrituraspbn~
cas, que pasan a los registros, lo cual es el resultado de la influencia
de los derechos lociles,-y particularmente en lo relativo a los registros,
la influencia del derecho egipcio.
Oportunamente
estudiaremos (ver Cap. lIT, 3) las colecciones de
leyes, entendiendo por ley, en la poca del derecho romano helnico,
las decisiones imperiales o constituciones del prncipe.
En Oriente, a fin de facilitar el conocimiento del derecho, a partir
de fines del siglo JI! se realizaron compilaciones de esas constituciones
imperiales, que reciben el nombre de "Codex" (cdigos). Hoy conocemos tres cdigos de la poca: dos son compilaciones de carcter privado
(los cdigos Gregoriano y Hermogeniano), y el tercero es de carcter
oficial (el cdigo Teodosiano), todos los cuales sern detenidamente
estudiados en su' oportunidad
(v. Cap. III, 3).

se

HISTORIA

3. -

DEL DERECHO ROMANO

$9

LAS DIVISIONES DEL DERECHO.

Comenzaremos el estudio de las distn tas divisiones del derecho.

Algunas de las clasificaciones que analizaremos estn expresamente
contenidas en las fuentes romanas, en especial en las Institutas de
Gayo, en las de ]ustiniano y en el Digesto. Otras no figuran all en
forma textual, pero se desprenden implcitamente. Estudiaremos unas
y otras.

1) La palabra derecho puede emplearse en dos acepciones principales, Podemos referirnos, en primer lugar, a un complejo de normas
que gobiernan la conducta social de los individuos, limitando la actividad de los mismos en sus relaciones recprocas. En esr; caso empleamos la expresin en elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF
sentido objetivo. Por ejemplo, cuando hablamos
del derecho argentino, del derecho civil, del derecho romano, etc.
Tambin usamos la palabra derecho para referirnos a las facultades o poderes que el ordenamiento jurdi~o en general reconoce a
unos individuos frente a otros. En este caso empleamos la palabra en
el sentido subjetivo. Por ejemplo, cuando hablamos del derecho de
crdito, del derecho de propiedad, etc.
Esta divisin del derecho es calificada por algunos autores como
anticientfica, por cuanto consideran que lo jurdico no tiene ms que
una manifestacin, que es la norma, o sea lo que llamamos derecho en
el sentido objetivo. Sin embargo, y aun cuando se llegue a considerar
al derecho subjetivo solamente como una consecuencia del derecho
y pedaobjetivo, aceptaremos esa divisin, por considerarla prcticazyxwvutsrqpon
ggica. Distinguiremos as el derecho objetivo, que algunos llaman
derecho norma, o "norma agendi" en latn, y derecho subjetivo, denominado tambin derecho facultad, o" "facultas agendi".

p1I) El derecho objetivo puede dividirse, a su vez, en derecho zyxwvutsr

textualmente
en algunas fuentes, pero no en todas. En las relativas al derecho prejustinianeo que han llegado hasta nosotros no figura esa divisin, 10
que ha hecho que muchos intrpretes modernos lleguen a afirmar que
los juristas clsicos no conocan ms que. una manifestacin de derecho
objetivo, ignorando 5U divisin en pblico y privado. Pero lo cierto es
blico y derecho privado. Esta clasificacin la encontramos

40

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfed

que en otras fuentes, especialmente las justinianeas, esa divisin figura

y es considerada como la fundamental. De modo que si no fu formulada en el derecho clsico, s lo fu en zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT
e l bizan tino.
En el Digesto encontramos. esa divisin del derecho en pblico y
In de nuestra era.
privado atribuida a Ulpiano, que vivi en el siglo zyxwvutsrqponmlkjihgfed
Si el texto fuera autntico, resultara que los juristas clsicos admitieron esa divisin. Algunos romanistas sostienen que se trata de un texto
interpolado, pero como de. todos modos esa divisin ha sido formulada
por los compiladores, debemos analizar el criterio en que se fundaron.
Dice el pasaje que el Digesto atribuye a Ulpiano (Lib. 1, tt. 1,
fr. 1, par. 2); "Publicum ius est quod ad statum rei romana spectat"zyxwvuts
(derecho pblico es el que se refiere al estado de la cosa romana).
Traduciendo ms libremente: derecho pblico es el que se refiere a la
ciudad, a su organizacin, a los magistrados, y a las relaciones de
aqulla con sus ciudadanos.
y segn el mismo fragmento "privatum ius est quod ad singulorum
utilitatem pertinet"
(derecho privado es aquel que se refiere a la
utilidad particular, a la utilidad del individuo considerado como tal).
Es decir, que el derecho pblico considera a los individuos como
miembros del Estado, mientras el derecho privado los considera como
sujetos, prescindiendo de que pertenezcan a determinada colectividad.
De acuerdo con este criterio, esa divisin del derecho se basa por una
par,t en el sujeto, y por otra en la utilidad o inters que con cada tipo
de normas se trata de satisfacer.
Hemos dicho que la divisin, se funda, en primer lugar, en el
sujeto. Derecho pblico sera, en consecuencia, aquel que se refiere al
Estado. Los ejemplos los suministra el mismo Ulpiano cuando dice
que son de derecho pblico las normas que se refieren a los magistrados, al derecho sagrado, al culto pblico, etc. Mientras que seran
normas de derecho privado las que contemplan las relaciones de familia, las patrimoniales, las transmisiones hereditarias, etc. En un caso
el sujeto del derecho sera el Estado; en el otro, el individuo.
En segundo lugar esa divisin se funda en la la. utilidad. Cuando
las normas atienden a la utilidad comn antes que a la particular,
la relacin sera de derecho pblico. Cuando atienden a la utilidad
del individuo, seran de derecho privado.
Pero el criterio de divisin del derecho en pblico y privado fun-

HISTORIA

DEL DERECHO

RMANO

41

dado en el sujeto no satisface plenamente, por cuanto ya se admiti en

'la ltima etapa de la evolucin del derecho romano que el Estado,
como sujeto de derecho pblico, puede trabar con los particulares relaciones reguladas por el derecho privado; por ejemplo, cuando compra o vende a los particulares.
El criterio de utilidad es tambin relativo. En ltima instancia
puede observarse que el destinatario del derecho es siempre el individuo, porque aqul es, indudablemente, una' creacin de y para los
individuos. Lo que ocurre es que la' utilidad pblica puede prevalecer
lo que no puede admitirse es que
sobre la particular o viceversa. pero zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR
una norma haya sido establecida exclusivamente en el inters pblico
o en el privado.
Por otra parte, el criterio de utilidad resulta fundamentalmente
variable con el tiempo, porque en definitiva es el Estado quien apreciar si en un caso determinado priva la utilidad general sobre la particular o inversamente. La prueba la tenemos en la experiencia que
ofrecen los Estados totalitarios de la' poca contempornea, en que el
inters privado se considera siempre subordinado al del Estado y no
habra, en consecuencia, ms normas que las del derecho pblico. Ese
es el fundamento de muchas teoras que en la actualidad pretenden
negar toda distincin entre el derecho pblico y el privado.
y an hay ms; ciertos romanistas, y especialmente el alemn Gerardo Dulckeit en un trabajo publicado en 1935 "Del derecho pblico
y del derecho privado en el derecho romano", sostienen que los juristas
clsicos no habran formulado esa divisin del derecho, o que por lo
menos no lo habran hecho con el criterio que se les pretende atribuir
en 'la actualidad. Cuando las fuentes justinianeas hablan del derecho
pblico, se refieren segn este autor, a todas aquellas normas que emanan del Estado por medio de sus rganos competentes. Las leyes sancionadas en los comicios seran leyes en el sentido pblico y el conjunto de ellas formara el "ius publicum". Mientras que la "lex privata" estara representada por las normas que los particulares fijan en
sus relaciones propias; por ejemplo en los contratos. Las distinciones
entre el derecho pblico y privado no obedeceran, en consecuencia, a
ningn criterio sustancial o de fondo, sino a un criterio puramente
formal. Todo el derecho emanado del Estado sera derecho pblico; el
que procede de los actos particulares, derecho privado. Dulckeit pre-zyxw

42

CARLOS LFREDO

VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfed

senta sus argumentaciones de manera muy ingeniosa, como lo reconoce

Alvarez Surez, pero en realidad no logra convencer, y la moderna
doctrina de los romanistas se pronuncia, en general, en el sentido de
admitir la distincin entre ambas manifestaciones del derecho sobre las
bases tradicionales.
As resulta, por ejemplo, de los trabajos publicados por el romanista italiano Stella Maranca, en 1936 (Le due "positiones" dello "studium iuris") y 'por el alemn Steinwenter en 1939 ("Utilidad pblicautilidad particular"). Estos autores admiten la distincin fundada en
los criterios tradicionales del sujeto y de la utilidad, y tambin en otro
criterio, el de la inderogabilidad de las normas, segn el cual cuando
las normas establecidas por el Estado no pueden ser modificadas por
los particulares en sus convenciones, nos encontraramos en presencia
de normas de derecho pblico. Pero cuando los particulares pueden
derogar esas normas en sus contratos o negocios jurdicos, estaramos
frente a normas de derecho privado. Sin embargo, este criterio tampoco
satisface por s solo, porque hay normas reconocidas como de derecho
privado 'que, sin embargo, no pueden ser derogadas por los contratos
de los particulares. Por ejemplo, cuando el deudor, para impedir el
cumplimiento de su obligacin destruye dolosamente la cosa debida;
el acreedor no puede, en este caso, .eximir pOorconvencin de responsabilidad al deudor, porque en ello est interesado el orden pblico. Adems este criterio de la inderogabilidad no hasta para fundamentar pOor
s mismo la divisin del derecho en pblico y privado.
La clasificacin tendra que ser otra, que es la que propone Bonfante: normas imperativas (o absolutas), y normas simplemente dispositivas (o supletorias).zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK

Normas imperativas son aquellas de las cuales zyxwvutsrqponmlkjihgfe

10&
particulares
no pueden apartarse bajo ningn concepto, porque hay razones de
inters colectivo en que esas normas se cumplan en todos los casos. Por
ejemplo, la norma que dispone que el tutor est obligado a rendir cuentas de la administracin de los bienes del pupilo. Son inderogables.

Normas simplemente dispositivas zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ

son aquellas que pueden ser libremente derogadas por las partes en los negocios jurdicos, pues impera a sli respecto el principio de la autonoma de la voluntad individual. Son derogables por los contratos particulares.

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

III) Otra de las divisiones del derecho que admiten expresamente

"ius commune", zyxwvutsrqponm
e l "ius sinlas fuentes romanas es la que distingue elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU
gulare" y el "priuilegium", Se encuentra textualmente formulada en
las fuentes y, como la mayor parte de las clasificaciones que contienen
los primeros ttulos del Libro I del Digesto, ha sido tomada de Ulpiano
y de Paulo.
En general las normas jurdicas no contemplan casos particulares,
sino la generalidad de las situaciones; se refieren a todas las prsonas,
a todas las cosas y a todas las relaciones jurdicas. En estos casos nos
encontramos en presencia de normas de derecho comn ("ius commune"). Derecho normal o regular, diramos empleando la terminologa moderna.
Pero hay casos en que razones de utilidad particular llevan al legi51ador a fijar normas especficas para determinados grupos de personas, o determinadas categoras de cosas y de relaciones jurdicas. Por
ejemplo, la regla establecida por el derecho romano de que el testamento constituye un acto formal y solemne que debe sujetarse en su
otorgamiento a determinadas normas es una regla del "ius commune", porque dada la trascendencia de esa manifestacin de voluntad
se procura rodearla de la mayor garanta posible mediante una serie
de formalidades. Pero el cumplimiento de estas solemnidades ser-a muy
difcil para determinados grupos de personas, y por tal razn es admitida la regla del "ius singulare", en virtud de la cual ciertas personas,
como los militares, podan substraerse al cumplimiento de esas formalidades. Fu motivada por la circunstancia de haberse incorporado al
ejrcito romano tropas auxiliares integradas por habitantes de las provincias que desconocan esas solemnidades, por lo cual sus testamentos
hubieran resultado nulos. Como fcilmente se advierte, ambas especies'
de normas estaban aconsejadas por razones de utilidad: de utilidad
general el "ius commune", y de utilidad particular el "ius singulare".
Pero es preciso no confundir el "us singulare" con aquellos otros
casos en que, sin razones de utilidad que lo justifiquen, se crea un rgimen de excepcin para determinadas personas, cosas y relaciones jurdicas. Tomando un ejemplo semejante al anterior, la no aplicacin que
a partir del Imperio se estableci respecto a la trasmisin hereditaria
de los militares, de la regla de que nadie puede morir en parte testado
yen parte intestado, constituye una verdadera, anomala que no se justi-

CARLOS ALFREDO VOGEL

fica por ninguna razn de carcter prctico. En este caso nos hallamos
en presencia de lo que se llama un "prioilegium", una verdadera ley
particular que importa una concesin arbitraria, sin que ninguna razn de utilidad general ni particular justifique esa derogacin. Por eso
ya en la ley de las XII Tablas encontramos disposiciones que prohiben
estas concesiones: "ne privilegia in roganto" (no se creen privilegios
para determinadas personas).
I

IV)- Otra divisin del derecho romano es la relativa al "ius scrptum" y "us non scrptum",
El "ius non scriptum" est representado por la "mas maiorum",
la costumbre de los antepasados, que corresponden a la primera etapa
de la evolucin del derecho romano.
El "ius scriptum", por oposicin al "ius non scriptum", es el que
deriva de las Otras fuentes productoras del derecho: 19 ) la "lex": 29 ) los
plebiscitos; 39) los "sena tus consultus"; 49) las' constituciones imperiales; 59) las respuestas de los prudentes; y 69) los edictos de los maghtrados que tienen el "ius edicendi", o sea el derecho de publicarlos,
como el pretor urbano, el pretor peregrino y el edil curul; estos edictos
dieron origen al llamado derecho honorario.

ELzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
lUS ClVlLE: SUS FUENTES Y CLASIFICACIONES.- DERECHOS PUBLICOS:
lUS HONORUM y lUS SUFFRAGll. - DERECHO PRIVADO: lUS COMMERCll.

lUS

CONNUBll.

TESTAMENTl

FACTlO.

E L lUS

GENTlUM

y SU INFLUENCIA EN LA TRANSFORMACION DEL lUS' ClVlLE.

La divisin del derecho romano que ofrece mayor inters es la

"ius cioile", el "ius gentiurn". y el "ius naiurale", que
que distinguezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB
el zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
segn hemos dicho, no la encontramos formulada de esta manera en
las fuentes clsicas, sino en las justinianeas.
En las Institutas de ~Gayo encontramos como primera clasificacin
la que distingue el "~ile"
~
"ius gentium", segn se desprende
del pri10T del comentario _l9: "Todos los pueblos que se rigen por!
leyes y costumbres usan en parte. su propio derecho, y en parte el .
derecho comn de todos los hombres; pues el derecho que cada pueblo
establece para s, se es suyo propio, y se llama derecho civil, como si
dijramos derecho propio de la ciudad; en cambio, el que la razn

---

HISTORIA

DEL, DERECHO

ROMANO

45

natural establece entre todos los hombres, se se observa uniformemente

entre todos los pueblos y se llama derecho de gentes, como si dijramos
SI, pues, el pueblo romano
el derecho que usan todas las naciones.
sa en parte de su propio derecho, y en parte del derecho comn de
todos los hombres", Del examen de este pasaje de Gayo, que lleva por
ttulo "De iure civili et naturali"
(Del derecho civil y del derecho
natural), se desprende que la oposicin que nos presenta este jurista
es la que se establece entre el "ius civile" y el "ius gentiurn". Pero
como solamente nos habla de este ltimo -en el encabezamiento de
dicho pasaje, resulta que para Gayo no hay otra manifestacin del ,derecho objetivo que el derecho civil y el ~erecho de gen-te, identllicndose este ltimo con el derecho natural. En efecto, se funda al derecho
de gentes en la razn nata cuan ose dice: "quod naturalis ratio inter
razn
omnes homines constituit. .. vocatuque ius gentium" (el que la zyxwvutsrqpo
natural establece entre todos los hombres ... se' llama derecho de gentes).zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
L o propio resulta de otro texto de la jurisprudencia
clsica que
ha llegado directamente hasta nosotros formando parte del "Fragmento
Dositeano", pasaje de jurisprudencia de autor desconocido y llamado
de ese modo por figurar en un manuscrito como apndice del "Ars
Grammatica" de Dositeo. En efecto, lo mismo que encontramos en
Gayo, se divide all al derecho en "civil" y "de gentes", el ltimo de
los' cuales es asimilado al "derecho natural", segn se desprende de la
parte en que se dice: " ... naturale dicitur etiam ius gentium" (... el
natural, que .se llama tambin derecho de gentes).
Gayo entiende por derecho civil el "ius proprium civitatis", o sea
el derecho propio de la ciudad, y cuando a la expresin "iure civile"
se le agrega "romanorum", se alude al derecho propio de los ciudadanos romanos. Es el derecho que la ciudad establece por sus rgans competent~s y cuyos titulares son, exclusivamente, los "cives", es
decir, quienes forman parte de la ciudad, por cuyo motivo el sujeto
de este derecho es limitadsimo.
El "ius civile" confiere, a quienes disfrutan de l, una serie de
facultades o prerrogativas que constituyen los llamados derechos pblicos y derechos privados de los "cives", El "ius suffragii", el "ius
honorum", el "ius sacrorum et sacerdotorum" -el "ius nomine"; son
los derechos pblicos de los ciudadanos; el "ius com m ercii", el "ius
connubii", el "ius testamenti [actio", el "ius provocationis ad po-

46

CARLOS ALFREDO, VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfe

pulum",zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
son sus derechos privados, Estudiaremos en particular cada
uno de esos derechos pblicos y privados de los ciudadanos romanos.
En primer lugar encontramos en el derecho pblico, el "ius zyxwvutsrq
suf
[ra g ii", que es el derecho a formar parte de ,los comicios donde se
vota desde la Repblica no slo para elegir a los magistrados, sino
tambin a los efectos de la sancin de las leyes y de la administracin
de justicia, ya ,que, en lo que se refiere a este ltimo particular,' los,
comicios constituyen una especie de tribunal de apelacin. De manera
que mediante la prctica del "ius suffragii" el ciudadano participa
en el ejercicio de funciones electorales, legislativas y judiciales.
En segundo lugar encontramos el "ius honorum", que es el derecho a desempear magistraturas, exclusivo :de -Ios ciudadanos romanos. Los pormenores de su ejercicio fueron contemplados por diversas leyes, de las cuales nos ocuparemos al estudiar las magistraturas
en particular.
En tercer lugar, el "ius sacrorum et sacerdotorum", que es el
derecho a desempear las magistraturas sagradas, a ser elegido para
integrar los colegios sacerdotales de los pontfices, de los augures, de
los arspices, de los feciales, etc.
Algunos incluyen entre estos derechos pblicos el derecho al nombre, calificado de "tria nomina", al cual 'se refiere la "lex Iulia municipalis", del ao 709 de Roma (45 a. C.). Todo ciudadano romano
tiene, en efecto, derecho a distinguirse de los dems mediante el empleo de un nombre, compuesto de tres partes: el "prenomen" o nombre
individual; el "nomen" o "gentilitium", que indica la "gens" a que
pertenece el sujeto; y el "cognornen", que indica la estirpe o familia
de la que forma parte. A ellos se agrega, en algunos casos, el "agnomen", o sea un sobrenombre que procede de alguna caracterstica de
la persona, o de un lugar, por ejemplo Catus (prudente), Caecus (ciego), Crassus (grueso), Airicanus, etc. El nmero de nombres de que
disponan los romanos no era muy extenso, pues apenas si 105 textos
mencionan 36, de los que, segn parece, slo se usaron en la prctica
la mitad. Al indicar el nombre slo ponan la inicial del individual,
como A. por Augustus,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJI
C . por Caius, D. por Decimus, etc, pero siempre consignaban el nombre gentilicio completo, al cual agregaban comnmente, o por lo menos tenan derecho a ello, el "cognornen". Por
ejemplo: en Publius Cornelius Scipio Africanus, Publius es el "pre-

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

41

nomen", Cornelius es el "nomen gentilitium", Scipio es el "cognomen",

es decir, indica la famili, de los Scipiones, a 105 cuales se poda agregar
el "agnornen" Africanus, por haberse distinguido Publio en acciones
guerreras cumplidas en Africa.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO
L a "Lex Iulia Municipalis" dispona,
por lo dems, que el ciudadano se identificara indicando tambin su
filiacin o procedencia, reveladora de su condicin de sujeto ingenuo
o liberto, y asimismo la tribu a que perteneca o en que le corresponda
votar. Por ejemplo, la expresin "M. Tullius, M. f. Cor., Ccero", quiere decir "Marcus Tullius, Marci filius, Cornelia tribu, Cicero", o sea
Marco Tulio, hijo de Marco, de la tribu Cornelia, Cicern. Si se tratara de un liberto, se pondra .en lugar de M. f., M. 1. ("Marcus libertus"),
que indica la condicin de liberto.
En cuanto a las prerrogativas acornadas por elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcb
derecho privada,
debemos referirnos en primer trmino al "ius commercii", que es el
derecho a ser propietario conforme al derecho quiritario, y a ,realizar
todos los actos o negocios jurdicos que permitan adquirir la propiedad
civil. Los nicos que poseen el "ius commercii" de pleno derecho
son los ciudadanos romanos. Los latinos slo en algunos casos a que
oportunamente . nos referiremos.
En segundo trmino distinguimos el "ius connubii", que es el
derecho a celebrar las "iustae nuptiae" o matrimonio legtimo, que
daba lugar a las relaciones de potestad, de las que derivaban los vnculos de agnacin o parentesco civil. Las "iustae nuptiae" constituan
tambin un derecho exclusivo del ciudadano.
En tercer lugar debemos distinguir el "ius testamemi [actio", que
es el derecho a tener herederos, a que los bienes del premuerto pasen
a las personas por l designadas, o a las que las leyes indican. Los no
ciudadanos, es decir, los peregrinos y los latinos, que no tenan el
"ius commercii", tampoco gozaban del "ius testamenti Iactio".
Debemos mencionar tambin el "ius prooocatiorus ad populum",
que es el derecho de reclamar ante los comicios populares de las
sentencias pronunciadas por los magistrados cuando imponan pena
capital en juicios criminales, a fin de que se la dejara sin efecto. Cuando se trataba de penas capitales, de muerte, o de la llamada "interdictio aquae ct ignis" (interdiccn del agua y del fuego), el condenado
recurra ante los comicios centuriados. Posteriormente se admiti el
derecho de recurrir contra las sentencias que impusieran zyxwvutsrqponml

48
multas -siempre
por trib~s.

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfe

que fueran superiores a 3.000 ases- ante los comicios

Ahora bien, para el goce de todos los derechos a que acabamos

de hacer referencia, era condicin indispensable ser ciudadano romano.
Corresponde que estudiemos, pues, cmo se poda llegar a serlo.
La cualidad de ciudadano puede resultar del nacimiento o de
causas sobrevnientes,
Para establecer si una persona es o no ciudadano por nacimiento
hay que atender a la circunstancia de que los padres tengan entre s el
"ius connubii", o no lo tengan. Esta condicin se aprecia para el
~momento
de la concepcin; para la madre en el del nacimiento del hijo. Desarrollando este principio tendremos:

a) Hijo de ciudadano y ciudadana: nace siempre ciudadano; si

los padres estn unidos en "iustae nuptae", porque sigue la condicin
del padre al tiempo de la concepcin; si no lo estn, porque seguir
la condicin de la madre en el momento del nacimiento.
b) Hijo de ciudadano y no ciudadana. Si tienen derecho al matrimonio ~)
y estn unidos en "iustae nuptiae" el hijo
seguir la condicin del padre al tiempo de la concepcin: ser ciudadano. En caso contrario, seguir la condicin de la madre al tiempo
del nacimiento: ser extranjero.
e) Hijo de ciudadana y no ciudadano. Tendr que ser ciudadano
si los padres no estuvieran unidos en matrimonio ("iustae nuptiae"), y
no ciudadano si teniendo los padres entre s el "ius connubium", estuvieran unidos en "iustae nuptiae", porque entonces el hijo seguir la
condicin del padre al tiempo de la concepcin. Pero cono relacin
al primer caso, la ley Minicia rehus el derecho de ciudadana al
hijo nacido de uria ciudadana y un, peregrino. Con referencia al caso
del hijo nacido de la unin de una ciudadana romana con un latino,
un Senado-consulto de la poca de Adriano dispuso que se le considerara ciudadano.
.
d) Hijo de no ciudadana y no ciudadano: sigue la condicin de
]a madre al tiempo del nacimiento.
Faltando el "connubium" entre el padre y la madre, el hijo sigue
siempre la condicin peor.
En. otros casos se adquiere la ciudadana porzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY
causas sobrevinientes,

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

49

es decir, posteriores al nacimiento. Es preciso distinguir al respecto varias hiptesis:

a) En primer lugar la de los esclavos. Sabemos que para lar. leyes

romanas los esclavos no eran sujetos de derecho sino cosas. Por consiguiente, no es posible hablar de ciudadanos y extranjeros con relacin
a ellos. Recin con la manumisin pueden llegar a ser ciudadanos romanos, pero ser necesario que sta se realice en forma solemne, .la cual
puede tener lugar en tres formas: 1 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU
9 ) por "vindicta", que se verifica
cuando un tercero afirma ante el magistrado y en presencia del amo que
el esclavo es libre, sin que aqul oponga ningn reparo; 2 9) por el "censo", que tiene lugar cuando el esclavo queda manumitido por el solo
hecho de ser inscripto en el censo por el amo, pues en ste figuraban
solamente los ciudadanos: y 3 9 ) por testamento, cuando el esclavo queda
manumitido por una clusula testamentaria. Cuando la manumisin se
opera en forma no solemne el esclavo se transforma en "latino juniano",
que es una categora de personas libres, con muchas restricciones en el
gice de sus derechos.
b) Entre los que pueden adquirir la ciudadana por causas sobrevinientes al nacimiento debemos mencionar, en segundo trmino, a
los latinos, dentro de los cuales es preciso distinguir los latinos "veteres", los latinos "coloniarii" y los latinos "junianos".zyxwvutsrqponmlk
Los latinos "ueteres" o "prisci" eran los primitivos habitantes del
Lacio. Roma, antes de convertirse en metrpoli fu, como sabernos,
una de las tantas ciudades diseminadas en la llanura del Lacio. Todas
las dems poblaciones del Lacio estaban vinculadas con los romanos
por razones de comunidad de origen, y era lgico que se les reconociera
una situacin de privilegio en relacin con el resto de los extranjeros.
Por tal razn los latinos "veteres" (antiguos, que tal es el significado
de esa palabra) gozaban de los derechos privados en general, as como
de lar. derechos pblicos, con excepcin del "ius honorum", en cuya
concesin fueron muy celosos los romanos.

Los latinos "coloniarii" zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM

eran los habitantes de las colonias romanas. A medida que avanzaba en sus conquistas, Roma estableca colonias, en muchos casos formadas por ciudadanos romanos que perdan
su condicin de tales por el hecho de abandonar la ciudad. Su posicin

50

CARLOS ALFREDO VOGEL

jurdica era inferior a la de los latinos' "veteres". Gozaban del "ius

commercii", pero no del "ius connubii", salvo concesin especial. No
tenan derechos pblicos y no gozaban nunca del "ius honorum".

Los latinos "jurviano~" eran

zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM
una especie de libertos, es decir, los
esclavos manumitidos por un procedimiento no solemne, que poda
ser: "per mensam", cuando el amo sentaba al esclavo a su mesa; "per
epistolam", cuando manifestaba su voluntad de manumitir al esclavo
en una carta dirigida a terceras personas; o "inter amicos", cuando
lo haca personalmente. Estos libertos ocupaban una situacin muy
inferior, ya .que slo disponan del "ius comercii" con muchas restricciones, y nicamente podan adquirir la propiedad por actos entre
vivos. Tampoco disponan del "ius testamenti factio", y en caso de fallecimiento sus bienes eran recogidos por zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW
e l ex amo, en virtud del delecho de patronato. Por todo ello, algunos autores dicen que los latinos "junianps" vivan libres; pero moran esclavos.
e) En ltimo trmino, en cuanto a la adquisicin de la ciudadana por causas sobrevinientes al nacimiento, debemos referirnos a la
situacin de los peregrinos. Eran los habitantes de las ciudades a las
cuales se haba extendido el poder de Roma, ya que a los que estaban
fuera de los lmites del Imperio los romanos les llamaban brbaros,
y no se les reconoca ningn derecho. Se les aplicaba la famosa mxima
de la ley de las XII Tablas: "adversus hostes ;eterna auctoritatis" (contra
e l enemigo la garanta es eterna), porque se les consideraba como
enemigos.
Los peregrinos no gozaban, en general, de las ventajas que confera el "ius civile", pero se' les aplicaban las instituciones del "ius
gentium". Incluso tuvieron un magistrado, el pretor peregrino, que
resolva los conflictos que se suscitaban entre ellos o con los ciudadanos.
Podan, sin embargo, adquirir la ciudadana, ya por decisin de los
comicios, ya por voto del Senado, ya por decreto del prncipe. Tenemos
un ejemplo en el "Edicto de Caracalla", que concedi la ciudadana a
todos los sbditos del imperio, si bien en ese momento la expresin
"ius civile" no tena otro valor que el de un nombre, por cuanto se
haba operado ya su fusin con e1 "derecho de gentes".

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

Para terminar diremos que la ciudadana

61

poda perderse:

19) Por el hecho de caer un ciudadano romano, cualquiera ,que

fuese la causa, en estado de esclavitud;
2 9) A ttulo de pena: durante la Repblica, por la "interdctio
aqul! et ignis" (interdiccin del agua y del fuego); ~ajo el Imperio,
por la deportacin a una isla y por los trabajos forzados a perpetuidad;
3 9) Por abandono voluntario de la patria, seguido de la adquisicin de la ciudadana en otra ciudad.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX

EL lUS NATURALE; SU CONCEPTO EN LAS OBRAS DE CICERON. EN LA

DOCTRINA DE PAULO Y EN LAS INSTlTUTAS DE JUSTINIANO.

La biparticin que Gayo hace del derecho se reproduce luego en

el libro 1 9, ttulo 1 9, fragmento 9 de este
el Digesto de Justiniano. En zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON
ltimo cuerpo, se transcribe un pasaje atribudo a las Institutas de
Gayo, libro 19, en el que se dice sustancialmente lo mismo. Leemos en
el Digesto: "Todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres
usan en parte del suyo propio, y en parte del derecho comn a todos
los hombres. Porque el derecho que cada pueblo constituy l mismo
para s es propio de la misma ciudad, y se llama derecho civil, como
derecho peculiar de aquella misma ciudad; pero el que la razn natural
establece entre todos los hombres es observado igualmente por todos,
y se llama derecho de gentes, como derecho de que se valen todos los
pueblos".
De modo que, segn Gayo, considerado en sentido objetivo, el
derecho no tiene ms que dos manifestaciones: el "ius cvile" y el "ius
gentium". Pero si leemos J!s Institutas de Justiniano 1. si buscamos ~
~ iniones de otros juristas, recogidas tambin en el W esto, encontramos que, a arte de esas dos manifestaciones del' derecho, nos hablan de
.una tercera: er5uSnati.uale";
con lo cual tendramos una tricotoma:
"ius civile", "ius gentium", "ius naturale",
As, en sus Institutas (Lib. 1, tt. 2 9), dice Justiniano: "El derecho
natural es aquel que la naturaleza inspira a todos los animales. Este
derecho no es especial del linaje humano, sino comn a todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra y en el mar. De aqu procedezyxw
'-..J

52

CARLOS ALFREDO

VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

la unin del varn y de la hembra, que llamamos matrimonio; de aqu

la procreacin y educacin de los hijos. Vemos, en efecto, a los dems
animales, que se conforman a los principios de este derecho como si
lo conociesen".
Este pasaje de Justiniano se repite en trminos casi idnticos en
otro fragmento del Digesto. Efectivamente, en la ltima parte del
Libro 1, tt. 19, frag. 19, prrafo 29, se atribuye a zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ
VI ia , (Inst., Li1) la afirmacin que sigue: "El derecho privado consta de tres
bro zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
.... ~
'" '- ~rtes, pues est compues~ de los precep_!osnaturales, o de los de
gentes, o de los civiles"; y en el prrafo 39 del mismo fragmento encentramos el siguiente texto: "Derecho natural es aquel que la naru " 1
raleza ensea a todos los animales, pues este derecho no es peculiar del
gnero humano, sino comn a todos los animales que nacen en la
tierra o en el mar, y tambin a las aves... ".
Parece indudable, dada su identidad sustancial, que el citado pasaje de las Institutas de Justiniano ha sido tomado de la misma fuente
que el del Digesto, que, segn lo indica este ltimo, sera de Ulpiano.zyxwvut
Ahora bien, cmo ex licar la aparente contradiccin que existira '1
, entre lo que afirman los tUrIstas clsicos y l~ que ensean la~ Insttutas
\
de Justiniano, y U;pia-n en el Digesto? Porque esos juristas clsicos,
especialmente ~
en sus Institutas, no hacen ms que una biparti-_
cin entre el "ius civile" y el "ius gentium' , e1 ltimo de los cuales se
eqUlparaTla a 'lus naturale", Pero Ulpiano nos habla del "ius naturale" y del "ius gentium" como de dos conceptos distintos. De acuerdo
con su doctrina, habra un "ius civile", cuyo sujeto sera el ciudadano,
'----~
es decir, el miembro de una determinada colectividad; habra, adems,
un "ius gentium", cuyo sujeto sera el hombre como ta, prescindiendo
de que forme' parte o no de una colectividad determinada; habra, por
ltimo, un "ius naturale", cuyo sujeto seran todos los seres vivientes..
indistintamente hombres y animales.
Claro est que una interpretacin tan amplia del "ius naturale"
ha debido causar sorpresa a muchos intrpretes del derecho romano,
quienes se resisten a admitir que entre los animales puedan darse instituciones jurdicas, o que puedan existir normas jurdicas comunes a
hombres y animales. Podr existir identidad de necesidades biolgicas,
de instintos, pero nunca comunidad de derecho, como lo habra reconocido el mismo VIpiano (Dig. IX-I-I-3). Por lo que esos intrpretes

--

/< ;e

HISTORIA DEL DERECHO Ro.r{NO\zyxwvutsrqponmlkjihg

I

",

'

-entre los cuales se destaca Perozzi, en I talia- lllegan a afirmar'; que'

los textos que la compilacin. justinianea atribuye a Ulpiano han, sido,., ;
interpolados, es decir, que no seran genuinos.
"
'
Esta opinin es aceptada por Albertario, quien sostiene en un t 'bajo titulado "Concetto classico e definizioni postclassiche &1 "ius naturale" (Vol. V, "Studi di diritto romano"), que ellos son el producto
de una parfrasis escolstica de textos clsicos, inspirada en los principios de la filosofa griega, especialmente pitagrica. Agrega Albertaro
que otros textos del Digesto, en que tambin se habla del "ius naturale",
tampoco corresponderan a los juristas clsicos, sino que seran el resultado de interpolaciones realizadas por los compiladores. Se refiere
especialmente a un pasaje atribudo a Paulo, quien segn los compiladores (Dig., Lib. 1, tt. 19, fr. 11) habra definido as al derecho natural en el Libro XIV de los "Comentarios a Sabino": "Dcese derecho
en varias acepciones. En una,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM
cuando se llama derecho a lo que es
siempre equitativo y bueno, como es el derecho natural. .. ". De acuerdo
con esto, el "ius naturale" sera "quod semper crquum ac bonum est"
("aquel que es siempre bueno y equitativo"). En otros trminos, no es
aquel que se funda en razones de' utilidad o inters exclusivo de tal o
cual Estado, sino el que se apoya en razones superiores e inmanentes
de justicia. Se identifica, en definitiva, con la justicia,
Siguiendo, pues, a Perozzi y a Albertario, los textos atribudos por
los compiladores justinianeos a los jurisconsultos clsicos en que se nos
presenta al "ius naturale" como algo distinto del "ius gentium", estaran interpolados. Los juristas clsicos no habran distinguido sino entre
el "ius civile" y el "ius gentium", identificando a este ltimo con el
"ius naturale". Ello no obstante, habra razones suficientes para que
hubieran admitido la distincin. Langa es quien ha sostenido esta
teora en Italia, oponindose a las conclusiones de aquellos dos romanistas. Y tambin, en cierta medida, Vittorio Scialoja, quien considera
que las afirmaciones de Perozzi en el sentido de que los mencionados
textos han sido interpolados, son el producto de una tendencia, muy
frecuente, por otra parte, a atribuir a los juristas post-clsicos y ia los
compiladores todo aquello que no se considera correcto. Pero en realidad -agrega Scialoja- pueden corresponder perfectamente a los jurstas clsicos. Resulta dicl identificar el "ius gentium" con el "us naturale" si se tiene en cuenta que existen instituciones admitidas' por el

:'J"1;

CARLOS ALFREDO

"ius gentium" que seran condenadas por el "ius natur ale", El "ius
gentium" estara integrado por todas aquellas instituciones comunes al
derecho de todos los pueblos. Tal la esclavitud, institucin que se encuentra en la mayor parte de los Estados de la antigedad. Ahora bien,
puede afirmarse que la esclavitud sea una institucin conforme al derecho natural? Tan no lo es, que hasta un jurista clsico -Florentinodice en el Digesto (Lib. I, tt. V, fr. 4): "la esclavitud zyxwvutsrqponmlkjihgfedcba
es una institucin
del derecho de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED
gentes, en virtud de la cual un hombre se encuentra
sometido, contra las leyes de la naturaleza, al dominio de otro hombre" .
. Vemos as que el "us naturale" y e l "ius gentium" tienen distinto
carcter, ya que mientras aqul sera un derecho terico, ideal, ste se
identificara con la parte del derecho positivo comn a los distintos
pueblos con que Roma mantiene contacto. Porque no puede decirse
que el derecho de gentes tenga tal amplitud que est integrado por las
normas [urdicas comunes a todos los pueblos del universo, pues en
realidad los romanos tienen instituciones comunes nicamente con los
pueblos civilizados que bordean el Mediterrneo. Mientras que el "lUS
naturale' tendra un mbito mayor, porque abarcara a todos los hombres, cualesquiera sea el grado de civilizacin de la comunidad a que
pertenezcan. Estara representado por aquellos preceptos fundados en
la naturaleza humana que se aplican no slo a los pueblos cuyo origen,
costumbres, civilizacin y desarrollo econmico coinciden con los de
10~ romanos, sino a todos los pueblos del universo. Entendido, en
cambio, en los trminos con que nos los presenta Ulpiano, no puede
ser admitido, por cuanto no se pueden concebir, entre los animales,
instituciones regladas por el derecho.
~ Por otra parte, la nocin del derecho natural, si no reconocida
por los juristas clsicos, s lo habra sido por los filsofos, y quiz desde
fines del siglo J I a. e., ya que habra sido introducida en Roma por
Cicern, cuyo pensamiento' se inspir seguramente en las corrientes
filosficas griegas y particularmente en la doctrina de los estoicos, E1
fu, en efecto, el introductor del estoicismo en Roma, como Lucrecio
lo fu del epicuresmo. Los estoicos sostenan que por encima de! derecho vigente en los distintos Estados, habra una ley superior, que es
la ley de la recta razn.
En materia de relaciones morales, aconsejaban los estoicos ajustar
la conducta de los individuos a las exigencias de la naturaleza. AfrI

VOGEL

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

55

maban que hay una ley. natural, eterna e inmutable, que gobierna la
naturaleza, y a la cual ningn individuo 'puede substraerse sin renegar
de su condicin humana.
Esta doctrina Cicern la recoge en "De Repblica"
("La Repblica") y en "De Officiis" ("Los deberes"). En otra de sus obras (De'
Legibus, lib. 1) sostiene Cicern que es absurdo considerar como justo
a todo aquello que est establecido por las leyes y las instituciones de
los Estados, porque generalmente esas leyes e instituciones -dcese
fundan en intereses, y la justicia es nula cuando descansa en ellos y no
en la naturaleza; porque lo que un inters crea, otro inters lo destruye.
Tenemos ya ah la nocin del "derecho natural". En otro pasaje de la
misma obra afirma Cicern que la ciencia del derecho no se extrae del
Edicto de los pretores, ni de la ley de las XII Tablas, sino del fondo
mismo de la filosofazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE
(ex intima philosoPhia). Aconseja vivir con arreglo a la naturaleza y ajustarse a una sola ley: la de la recta razn. Tales
seran los principios fundamentales del derecho natural, cuyo desarrollo,
correspondera hacer ms tarde a los jurisconsuttos.Lc,
Por ltimo, Cicern no condena' la esclavitud, sino que dice que
hay que tratar con benevolencia y dulzura a los esclavos. Mientras que
Sneca, representante de la misma escuela estoica, la condena lisa y
llanamente en nombre del derecho natural, sobre todo en aquella famosa epstola en que dice: Esclavo! Di, ms bien, hombre. Porque
aquel a quien llamas esclavo tiene su origen de parecido germen, goza
del mismo cielo, respira el mismo aire, y vive y muere lo mismo que t".
Con lo cual vemos que la nocin del derecho natural como algo
independiente del derecho positivo de los Estados penetr en Roma
por conducto del pensamiento filosfico.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ
4 . .-

FUENTES DE ,CONOCIMIENTO DEL DERECHO ROMANO. .- TEXTOSzyxwvuts

JU RIDlCOS ROMANOS: INSTI1UfAS DE GAYO. .- REGLAS DE ULPIANO, .SENTENCIAS DE PAULO. .-zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO
FRAGMENTA VATICANA . .- OTRAS FUENTES PRE-JUSTINIANEAS. .- EL CORPUS URlS CNILIS: FORMA EN QUE
HA LLEGADO HASTA NOSOTROS: EDICIONES,

Segn Felipe Clemente de Diego; en el lenguaje comn se entiende por fuente el manantial de donde procede el agua. Cuando se trata
de la ciencia jurdica, el significado de la expresin fuente es el mismo,

CARLOS ALFREDO

56

VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

Se habla de fuente del derecho para referirse al lugar donde se origina,

o sea el rgano que lo crea. As, se dice .que la leyes una fuente del
derecho, porque crea normas jur dicas. - De la misma manera, se ve en
la costumbre una fuente del derecho, porque de ella emanan normas
de anlogo carcter.
Pero cuando hablamos de fuentes de conocimiento del derecho
romano no empleamos la expresin en ese sentido, sino que nos referimos a aquellos elementos que._p Qspermiten reconstruir el proceso de
formacin de ese derecho a travs de las distintas pocas de su historia.
Por ello debemos distinguir las zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO
fuentes de produccin del derecho
romano (son las fuentes en el primero de los sentidos indicados), de
las fuentes zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
de conocimiento de ese derecho (que lo son en .el segundo
sentido).
Entre las fuentes de conocimiento, que son las que debemos estudiar ahora, distinguimos, a su vez, las fuentes inmediatas de las fuentes mediatas.
Las fuentes inmediatas son aquellas que no suponen ningn intermediario entre el sujeto que conoce y el objeto que se trata de
conocer.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando se observa directamente
el fenmeno que se quiere estudiar.
Las fuentes mediatas son aquellas que exigen un intermedio entre
el sujeto cognoscente y el objeto conocido, como sera el relato de un
hecho o la descripcin de un fenmeno.
Otros autores hablan de fuentes directas e indirectas, clasificacin
que no debe confundirse con la anterior, y que se identifica con la de
fuentes jurdicas y extrajurdicas.
.
Cuando las fuentes de que podemos valernos se refieren directamente al derecho, estaramos en presencia de una fuente directa o jurdica. Por ejemplo, el "Corpus Iuris Civilis" de justiniano.
En cambio, si para conocer un aspecto cualquiera del derecho romano no podemos dirigirnos a la ley, porque m texto no ha llegado
directamente hasta nosotros, sino que debemos recurrir a las referencias
de un autor literario, por ejemplo, estaramos en presencia de una
fuente indirecta o extrajurdica, la cual no se propuso dar a conocer
el derecho romano, pero nos permite captar 5U espritu a travs de las
referencias que contiene.
1. - Estudiaremos

en primer lugar las fuentes directas o jurdicas,

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

57

que son las que ms nos interesan. Debemos distinguir, entre ellas, las
fuentes prejustinianeas y las justinianeas.

a) Entre laszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
fuentes prejustinianeas, la ms importante es la ley
de las XII Tablas, que ha suscitado serios problemas no slo en lo
relativo a su interpretacin, sino tambin en lo que a su misma existencia y autenticidad se refiere, segn tendremos oportunidad de estudiar (ver Cap. I1, 3). No conocemos directamente el texto de las XII
Tablas, o "Lex Decemviralis", sino a travs de las referencias de obras
literarias que han transcripto o simplemente citado algunos de sus pasajes, y sobre esa base los especialistas han intentado su reconstruccin.
El texto de algunas otras leyes ha llegado hasta nosotros a travs
de inscripciones en planchas de mrmol o bronce, encontradas en las
excavaciones de distintas ciudades, particularmente
en Pompeya. As,
la "Tabula Bantina" (llamada de ese modo por haberse descubierto.
cerca de Bantia -en la actualidad Oppido- en Lucania, 1790), que
contiene dos fragmentos de "lex Osea" y de "Sanctio de lex Latina",
tuya verdadera naturaleza ha sido muy discutida.
Pero mucho mayor inters ofrecen las "Insttutas" de Gayo, los
cinco libros de las "Sentencias de Paulo" y el "Libro nico de las reglas
de Ulpiano".
De las Institutas de Ga)!o (siglo II de C.), no tenamos hasta comienzos del siglo XIX otro conocimiento que el indirecto proporcionado sobre todo por los pasajes del Digesto, o por el "Epi tome Gaii" de
la "Lex romana Wisigothorum". Slo se conoci el texto casi completo
gracias al descubrimiento de Niebuhr, como lo hemos visto oportunamente.
Los cinco libros de las Sentencias de Paulo, dirigidas a su hijo
(siglo 111),,consisten en un conjunto de reglas redactadas en tono dogmtico, bajo la forma de manual elementalsimo de derecho. Persegua,
l parecer, la finalidad prctica ,~,e facilitar la aplicacin del derecho.
Estn reproducidas, en gran parte, en la "Lex romana Wisigothorum".
En cuanto al "Ulpioni Liber zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR
l
Singularum Regularum"
("Libro
nico de las reglas de Ulpiano" (siglo 111), no parece sino la reproduccin compendiada de las Institutas de Gayo. Hay quienes han sostenido que. se trata de la misma obra. Scialoja, por su parte, dice que
o tra cosa que seguir a una terquiz esas dos obras no habran hechozyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS

58

CARLOS ALFREDO

VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfed

cera, ms antigua. Esto era comn en esa poca, porque los escritores
romanos no tenan, en general, el prurito de la originalidad, como los
modernos juristas, y de una obra jurdica bien lograda tomaban todo
el material que consideraban digno de aprovecharse.
Tambin encontramos entre las obras de los juristas correspondientes al perodo clsico, loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML
"Fragmentos de Papiniano", Fu Papiniano uno de los juristas clsicos de mayor fama. Justiniano lo elogia
con resonantes eptetos, presentndolo comozyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX
e l padre de la jurisprudencia romana, pero la crtica histrica tiende a reducir sus mritos.
Hay referencias y fragmentos de Papiniano en el "Breviarium Alaricianum", o sea la "Lex romana Wisigothorum", que es por donde
mejor conocemos las opiniones de este jurista.
Otros textos extrados de las obras de los juristas clsicos estn
contenidos en e! "Ars grammatica" de Dositeo, y que por esta misma
circunstancia se conocen bajo el nombre de "Fragmento Dositeano",
Forman, en realidad, un apndice en la citada obra, en la que para
facilitar con propsitos didcticos los ejercicios de traduccin del griego
al latn y de! latn al griego, se toman pasajes de juristas clsicos, cuyos
nombres se ignoran
Corresponden tambin a esta poca los llamados "Fragmentos o
escolios sinaicos", denominacin que obedece al hecho de haber sido
encontrados en las excavaciones del monte Sina. Su autor es desconocido, pero estn indicados los nombres de las obras de donde dichos
fragmentos han sido tomados y e! de sus autores. Trtase fundamentalmente de comentarios a los libros 36 a 38 de "Ulpiano ad Sabinum",
Su importancia para el conocimiento de! derecho romano deriva de la
cantidad de fuentes que citan.
'
Entre otras fuentes que corresponden al perOdo postclsico podemos mencionar los llamados "Fragmenta Vaticana", que es tina coleccin mixta de textos 'extrados, segn parece, de los juristas clsicos
Papiniano, Ulpiano y Paulo, de una obra "De interdictis" y de Constituciones Imperiales, pero q~e habran sido compilados durante e!
perodo postclsico, ignorndose su verdadero autor. Reciben esa deno-minacin por haberlos descubierto en la biblioteca del Vaticano el
cardenal Angel Mai, que tambin descubri buena parte de "La Repblica" de Cicern. Esa coleccin mixta comprende indistintamente
el "ius" y la "lex", es decir, doctrinas de juristas clsicos y textos de

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

59

constituciones imperiales de la poca. Tiene gran valor como fuente de

conocmiento porque, segn parece, los textos que contiene no h~n sido
deformados, como ocurre con otros textos de juristas clsicos llegados
hasta nosotros por conducto de la compilacin justinianea. Los "Fragmenta Vaticana" habran sido compuestos entre los aos '372 -fecha
la constitucin ms nueva que contiene- y 438 -fecha en que Iu
de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
promulgado el Cdigo Teodosiano, al parecer desconocido por el a u to r
de la obra-.
Otra de las fuentes prejustinianeas
correspondientes al perodo
postclsico est representada por la zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP
"Collaiio legum mosaicarum et
romanarum" (cotejo de la ley mosaica y romana), o sea una exposicin
comparativa de leyes romanas y hebreas, que en los manuscritos lleva
el ttulo de "Lex Dei quam praecepit Dominus ad Moysern" (Ley de
Dios, que ense el Seor a Moiss), y que se conoce tambin en forma
ms abreviada como "Lex Dei". Tratase de una obra tambin de autor
desconocido, realizada segn parece entre ios a o s 390 y 428, que coloca frente a frente disposiciones del derecho romano y los correspondientes fragmentos de derecho hebraico. Segn algunos autores sera la. obra
de un cristiano que trat de conciliar el derecho laico con el religioso,
habiendo seguido para ello un procedimien to vulgar, consistente en
decir muy poco por cuenta propia y limitarse a transcribir opiniones
de juristas, textos de constituciones imperiales y pasajes de textos sagrados, comparndolos y tratando .de demostrar la coincidencia que en
muchos casos se advierte entre el derecho romano y el hebreo. Result
una obra til para la humanidad, por la circunstancia de que esos textos han llegado hasta nosotros en forma genuina.
Otra de las fuentes del perodo postclsico es la llamada "Consultatio ueteris cuiusdam iurisconsulti", o simplemente "Consultatio veteris", que es una coleccin de respuestas o consejos jurdicos sobre
materias concretas de derecho, cuyo autor se desconoce. De all viene
el nombre de "consultatio", que alude ms bien a las "responsae", que
ya hemos estudiado.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG
El manejo de esta fuente es delicado, porque si
. bien la: "Lex Dei" y los "Fragmenta Vaticana" tenan, si se quiere, un
fin ideal, que era el de dar a conocer el derecho, en este caso se trata
de consejos respecto a situaciones jurdicas concretas, por lo. que existe
la posibilidad de que sus textos hayan llegado, adulterados, ya que
estaban destinados a servir determinados intereses.

60

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfed

Por ltimo, podramos citar como fuente correspondiente a este

perodo el llamado zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC
"Libro zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML
de derecho sirio-romano", escrito en griego
y que no es, por cierto, una compilacin mixta, sino un manual prctico de derecho. La finalidad de este libro consistira en facilitar el conocimiento del derecho romano a los juristas que asesoraban a las audiencias episcopales, y a los mismos obispos en la funcin de administrar
justicia a los cristianos. Recibi la denominacin que hemos sealado
porque los principios del derecho romano aparecen combinados con
elementos de los derechos locales del Oriente Mediterrneo, especialmente de Siria. Se poseen distintas versiones, porque fu traducido a
varios idiomas: sirio, armenio, rabe, etc.
b) En lo relativo a las fuentes jusfinia:neas diremos que se reducen
a una sola: la compilacin justinianea, conocida, a partir del siglo XVI,
con el nombre de "Corpus Iuris Civilis", por oposicin al "Corpus
Iuris Cononici". En el ao 529 Ju~tiniano design una comisin que
compil las Constituciones Imperiales en una obra que se llam "Codex
vetus", por oposicin al "Codex repetitae praelectionis", que se public recin en el ao 533. No conocemos el Cdigo del ao 529, sino
el del 533, como as tambin las otras partes de la compilacin: las
Institutas, el Digesto y por ltimo las nuevas leyes, que son las constituciones imperiales emanadas de Jmtinano con posterioridad a la
compilacin concluida en el ao 534, o sea las dictadas desde ese ao
hasta el de la muerte de Justiniano (565), reunidas en diversas colecciones privadas con el ttulo de Novelas o "Nuevas leyes", conf.orme
tendremos oportunidad de estudiar ms detenidamente (ver Cap. JII, 3).
11. - Pasemos ahora al examen de las fuentes extrajurdlicas, es
decir, aquellos documentos, monumentos, etc., que si bien no tratan
precisamente cuestiones de derecho, nos ilustran sobre algunos aspectos
de la organizacin jurdica de los romanos. Para ello recurriremos a
las obras de los historiadores, gramticos, fillogos, etimologistas, agrimensores, literatos, filsofos, retricos, oradores y, por ltimo, de los
padres de la Iglesia. Haremos de ellos una enunciacin muy somera,
a fin de particularizarnos con otras fuentes que nos interesan ms y que
tienen fundamental importancia en la actualidad: la epigrafa y la
papirologia.
En primer lugar estn los historiadores, que no slo nos ilustran
'sobre episodios de la vida militar, poltica y econmica de Roma, sino

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

61

tambin sobre su historia jurdica. Entre ellos podemos distinguir los

historiadores antiguos, especialmente del perodo de la Repblica.
Mencionaremos a algunos griegos que escribieron .sobre la historia de
Roma como Polibio, Dionisia de Halicarnasso, Diodoro de Sicilia (tambin conocido como Diodoro Sculo), quienes nos suministran datos
relativos a la organizacin jurdica, que es preciso manejar con precaucin, porque por razones de un exagerado sentimiento nacionalista deforman a veces la realidad.

Entre los historiadores romanos debemos mencionar a Tito Livio, '

con sus famosas "Dcadas de la historia romana",zyxwvutsrqponmlkjihgfedcba
y a Julio Csar, con
sus Comentarios de las guerras de las Galias y de las guerras civiles.
Luego los historiadores de la poca imperial, especialmente del ltimo
siglo de la Repblica y comienzos del Imperio: Tcito, Suetonio, Dion
Casio, etc., quienes nos informan sobre la historia romana en los primeros aos del principado. Por ltimo tenemos los historiadores de la
poca de Justiniano, entre los cuales mencionaremos a Procapio de
Cesrea, que nos interesan menos porque en esta poca disponemos de
fuentes propiamente jurdicas, por lo cual es relativa la utilidad de las
extrajurdicas.
Aparte de los historiadores, nos suministran informes .sobre la vida
jurdica de Roma loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE
gramticos, los fillogos y los etimologistas, entre
los cuales corresponde destacar a Varrn, Verrio Flacco, Valerio Probo,
etc. Este ltimo es autor de una obra que puede clasificarse entre las
fuentes jurdicas, porque explica las siglas y las notas contenidas en
los escritos jurdicos. Los romanos, sobre todo cuando se trataba de palabras o frases muy usuales, tenan la costumbre de abreviarlas, escribiendo slo las iniciales. Gracias a Valerio Probo conocemos muchas
inscripciones, que de otro modo continuaran der.cono~idas para nosotros. La obra lleva el ttulo "De iuris notarum" y explica el significado de las 'abreviaturas empleadas en la publicacin de las leyes y en
los edictos de los pretores. Por ella sabemos que S. C. quiere decir
"Sena tus Consultum", P. S. "plebi sctum'', l. S. F. "in senatur fuerunt",
etctera.
Las obras de los. agrimensores, a quienes lar. romanos llamaban
"gromatici", nos informan tambin sobre materias jurdicas, especialmente sobre los conflictos que solan suscitarse entre vecinos por cuestiones vinculadas con la mensura y deslinde de campos, en los cuales

62

CARLOS ALFREDO

VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

ellos intervenan. Hacen referencia as, a las leyes relativas a la agrimensura. Se destacan entre todos Frontino y Sieulo Flacco.
Tambin nos suministran datos sobre ciertas caractersticas y modalidades del derecho romano los literatos a travs de sus composiciones, y especialmente los poetas cmicos Plauto y Terencio. Los literatos
tienen la ventaja de ilustrarnos no sobre el derecho escrito, sino sobre el
derecho realmente vivido, sobre las prcticas y costumbres de los romanos, lo cual constituye una fuente de conocimientos sumamente til.
Tambin hemos dicho que debemos recurrir a las obras de los
filsofos, los retricos y los oradores} entre les cuales se destaca en primera lnea Cicern, con sus diversas obras: "La Repblica", "Las leyes", "Los dilogos del orador", etc., y tambin Aulo Gelio con sus
"Noches Aricas", obra en la cual encontramos frecuentes alusiones a
temas jurdicos. Mencionaremos asimismo a Quintiliano, quien trata
diversas cuestiones jurdicas. en sus obras filosficas.
Por ltimo debernos incluir tambin las obras de los podres zyxwvutsrqpon
de la
Iglesia, en quienes encontramos referencias a temas de derecho, sobre
tedo en las de Lactancio y San Isidoro de Sevilla.

EPIGRAFIA: LAS INSCRIPCIONES MAS IMPORTANTES.

Nos referiremos ahora a otras fuentes de conocimiento del derecho

romano: laszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
inscripciones y los paPiros} cuyo estudio ha dado origen a
ciencias auxiliares, la epigrafa y la papirologa, que se desarrollan en
los siglos XIX zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC
y XX respectivamente, aun cuando los primeros descubrimientos datan del siglo XVIII.
La epigrafa es la ciencia que tiene por objeto la lectura e interpretacin de las inscripciones hechas en distintos materiales (piedra,
madera, bronce, etc.), que generalmente forman parte de los monumentos p.blicos . Gracias a la epigrafa conocemos mejor ciertas instituciones, sobre las cuales tenamos referencias incompletas a travs de la
compilacin justinianea.
As, segn Albertario, es con el auxilio de la epigrafa que conocemos mejor la institucin llamada "pollicitatio", que es la promesa unilateral. En la compilacin de ]ustiniano se dice que la promesa de una obra o de una suma de dinero no tiene fuerza vinculante

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

63

y que, para

que ella obligue, es necesario que la persona a la cual

esa promesa va dirigida, la acepte; agregndose que slo tiene fuerza
obligatoria en casos excepcionales: cuando se hace a favor de las ciudades o de los dioses, y siempre que tengan una justa causa, que puede
ser un principio de ejecucin. As, pues, se distinguen las promesas
"ob iustam causam" y "sine causa". En cambio, a travs de la epigrafa
sabemos que en la parte oriental del Imperio se distinguen las prolJlesas
"ob honorem" y las no "ob honorem", segn que la persona que la
formule haya sido o no' objeto de una distincin por parte de la ciudad.
En el primer caso tiene fuerza obligatoria, pero no en el segundo. La
compilacin justinianea no nos habla tan claramente como las inscripciones sobre este particular.
Tambin nos permite la epigrafa conocer mejor ciertas instituciones jurdicas sobre las cuales la compilacin de Justiniano guarda
silencio, o contiene referencias insuficientes. As, por inscripciones halladas en Egipto, conocemos lo relativo a los arrendamientos a largo
plazo de las propiedades imperiales, cuyas formas de explotacin revestan caractersticas particulares, pues los emperadores las administraban a travs de subarrendatarios.

PAPIROLOGIA:

ELEMENTOS zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF
QUE APORTA, EL DERSCEJ ROMANO-EGIPCIO.

La zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
papirologa trata 110 solamente del estudio de los papiros,
sino tambin de las escrituras contenidas en los llamados "ostraka"
(restos de vasos), hechas por procedimientos diversos. Comprende tambin el estudio de las escrituras contenidas en los pergaminos y en
otros materiales, como piedra, madera, mrmol, etc.
Naturalmente,
los ms importantes son los papiros. Eran hojas
del arbusto del mismo nombre, en las cuales se consignaban documentos o constancias de carcter privado, como donaciones, testamentos, actas de manumisin y de divorcio; otras veces contenan textos de
leyes, de senado-consultos o decisiones de los emperadores.
La mayor parte de los papiros han sido encontrados en suelo egipcio, donde se han conservado mejor en virtud de la aridez del suelo, y
tambin en algunas ciudades italianas, como Ravena y Herculano,
donde se han practicado excavaciones por la "Socet Italiana per la

CARLOS ALFREDO

VOGEL

ricerca dei papiri", cuya finalidad es recolectar la mayor cantidad de

papiros a fin de estudiar su contenido.
En el ltimo cuarto del siglo pasado comenzaron a desarrollarse
estos estudios,. pero el primer papiro fu hallado en 1778 en las ruinas
de Fayum, en la ciudad de Arsinoe, en la regin central del Egipto.
Es un documenjo que contiene la nmina de los obreros encargados
de la construccin de diques y obras de irrigacin, y es conocido con
el nombre de' "Charra Borgiana".
La papirologa tiene una importancia fundamental como auxiliar
del derecho romano, porque nos permite conocer la influencia ejercida por los usos locales, sobre todo los de Egipto y otros pueblos, que
ya haban soportado la influencia del derecho helnico, sobre el derecho imperial romano.
Las mejores exposiciones paprolgicas se encuentran en Inglaterra, en virtud de la dominacin inglesa en Egipto y los trabajos realizados por la "Egypt Exploraton Fund": y despus en Alemania, FranCIa, Norteamrica y en la actualidad en Italia.

Para concluir diremos que otra de las fuentes auxiliares del conocimiento del derecho romano es el llamado zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU
derecho comparado. Como
dice Albertario, es indudable que el estudio del derecho de otros pueblos puede aportar elementos de juicio valiossimos para llenar las
lagunas del derecho r~mano, respecto de aquellas instituciones sobre
las que no han llegado hasta nosotros referencias directas o indirectas:
Pero siempre que ese instrument se maneje sin preconceptos y, sobre
todo, con la conviccin de que se est pisando sobre un terreno poco
firme, porque muchas veces se busca apoyo en instituciones de otros
pueblos que presentan analogas aparentes con las romanas, pero estn
muy distantes de ellas.
As, por ejemplo, se ha pretendido encontrar analogas entre el
testamento de los griegos y el de los romanos, cuando son en el fondo
instituciones distintas: Segn las doctrinas de Bonantc y Scialoja, el
testamento romano no tendra por objeto, en sus orgenes, la trasmisin
patrimonial, la cual vendra como consecuencia del tiempo, sino zyxwvutsrqp
el traspaso de la soberana del grupo; en cambio el testamento griego tena
P?r objeto el traspaso patrimonial. L o mismo ocurre con otras insti-

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

65 zyxwvu

tuciones, como la adopcin, que existe tanto en el derecho griego como

en el romano, pero cuyo objeto es totalmente distinto.
.
En cambio se observan casos de notables analogas entre instituciones de pueblos que proceden de los ms diversos orgenes. No puede
pretenderse que existan vinculaciones de origen entre las civilizaciones
greco-romana y la desarrollada en el Japn, no obstante lo cual se
encuentra en ambas una organizacin familiar fundamentalmente igual.
Nos referimos al derecho romano primitivo, y encontramos en - el japons manifestaciones del derecho agnaticio y de la designacin del
sucesor por el antecesor, como as tambin el equivalente de la "adrogatio" de los romanos.
El derecho comparado es, pues, un instrumento de manejo muy
peligroso, sobre todo si la comparacin no va acompaada de un fino
espritu jurdico. zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF

BIBLlOGRAFIA.

L o zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB
relativo a la bibliografa para el estudio del derecho romano
ha sido implcitamente tratado al desarrollar los temas precedentes y
continuar en los captulos siguientes.

CAPITULO

PA RTE

HISTORIA

11

HISTORICA

Y FUENTES DE PRODUCCION

(Derecho quiritario 'Y de gentes)zyxwvutsrqponmlkjihg

1. ......E POCA

MONARQUICA. ......L A SOCIEDAD PRIMITIVA.

Comenzaremos el estudio de las instituciones sociales, polticas y

econmicas de la llamadazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML
poca monrquica en la historia poltica
de Roma.
Como con, toda exactitud dice Pietro de Francisci en su obra
"Sintesi storica del diritto romano" (Roma, 194,8), el derecho, como
realidad o fenmeno de la vida en sociedad, no puede ser convenientemente comprendido si no se lo estudia en lo que el autor llama su
existencialidad, es decir, considerndolo en funcin de todos aquellos
elementos que contribuyen a formar la civilizacin de determinado
pueblo en un momento dado, de su desarrollo histrico. Para captar
suficientemente las caractersticas de determinado ordenamiento jurdico es necesario considerarlo en relacin con las condiciones del ambiente social, con la constitucin poltica de ese Estado zyxwvutsrqponmlkjih
y tambin con
la organizacin econmica vigente en el mismo.
Por ello, antes de analizar las fuentes del derecho y sus distintas
manifestaciones en la poca monrquica nos ocuparemos de la organizacin social primitiva, de la "gens", de la familia, y del carcter de
estos organismos segn las diversas teoras que han pretendido explicar
su estructura y funciones.

68

CAR.LOS ALFR.EDO VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfedcba

Iniciaremos nuestro estudio con el examen de la llamada constitucin social pre-romana, porque es indudable que antes de la aparicin 'de lo que algunos consideran como la primera forma de organizacin poltica en Roma -la "cvitas", o sea la ciudad entendida como
primera manifestacin del Estado-, han existido otras formas rudimentarias de organizacin poltica.: Las encontramos, por otra parte, no
solamente entre los romanos, sino tambin entre pueblos que habitaron el Lacio, y an en los pueblos no itlicos, como los griegos, los
germanos, etc., procedentes todos del gran tronco de los arios. Ms an.
las encontramos tambin en otros pueblos de diverso origen, como son
los eslavos.
_Se trata de una institucin que ha recibido distintos nombres, ya
.que entre los latinos en general, y los romanos en particular, s'Tlam
"gens", entre los griegos "genes", entre los germanos "clan".

LA GENSzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
y LA FAMILIA: CARACTER DE AMBAS. SU ORIGEN y SU CONS
TlTUCION PRIMITIVA.
TEORIA DE BONFANTE...... LOS PATRICIOS.
PLEBEYOS Y CLIENTES
TEORIAS SOBRE SU ORIGEN.

Nos referiremos, pues, a la primitiva forma de organizacin poltica en el territorio de lo que despus se denominara Roma, antes de
la constitucin de la "civitas", es decir, de la ciudad. Aclaramos que
la palabra primitiva no la hemos empleado en su significado comn
de primera en el tiempo, sino con referencia a la estructura, es decir,
la "gens". Esta es, por lo dems, la opinin de la ctedra, coincidente
con 11 de Bonfante, pues en lo concerniente a la naturaleza de esta
institucin se han sustentado diversos Criterios.
En realidad, sobre la existencia de la "gens" como organizacin
independiente y autnoma no tenemos referencias directas, ya que slo
conocemos a esta institucin en la poca histrica, es decir, cuando
sus funciones primitivas han sido absorbidas por organismos polticos
superiores, especialmente por el Estado, o en el caso de Roma, por la
"cvitas". Por lo cual resulta relativo el conocimiento que podamos
tener de lo que la "gens" era en la poca pre-romana.
Las hiptesis ms difundidas sobre la naturaleza de la "gens" pueden distribuirse en tres grupos.

1, '.
l.

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

69

~El primer gmpo de teoras est representado por los autores que
como el gran historiador del siglo pasado Niebuhr, fundndose en afirmaciones contenidas en la obra de Dionisio de Halicarnaso, consideran
. que la "gens" es un organismo artificial, creado por el que segn la
leyenda fu el primer rey de Roma (Rmulo), a quien se atribuye la
creacin de todas las instituciones de origen. incierto. Segn Dionisio
de Halicarnaso, ese primer monarca que tuvo la ciudad, habra organizado la poblacin distribuyndola en tres tribus, No seran" tribus
territoriales, geogrficas o administrativas, sino tnicas, distinguindose
por su origen en ramnenses o ramnes (latinos), titienses (sabinos) y
lceres (etruscos), de cuya reunin habra surgido la ciudad. Los latinos ocupaban las llanuras inmediatas de! Tiber, los sabinos las alturas,
y en cuanto a los lceres se habran incorporado posteriormente por un
pacto pacfico con las otras dos tribus, segn la orientacin de la crtica
contempornea, y no como consecuencia de un acto de conquista, que
los romanos nunca quisieron admitir. Cada tribu comprenda 10 curias,
lo que haca un total de 30 curias, que a su vez se habran subdividido
en 10 "gentes": en total 300 gentes.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV

El segundo grupo de teoras) zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP

representado especialmente por dos
grandes historiadores, Ihering y Fuste! de Coulanges, sostiene que la
"gens" es un organismo de carcter natural, resultado de la extensin
de la familia, y formado por un grupo de stas que descienden de un
antepasado comn, del cual conservan su nombre. Por. esta circunstancia se califica al fundador de la "gens" de hroe epnimo, desde que
es zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
el remoto antepasado que da su nombre al grupo. Esta teora ha sho
sostenida especialmente con argumentos de carcter filolgico por algunos historiadores, y de carcter religioso por otros; pero dichos argumentos no tienen mayor solidez. Los primeros, que recurren. a la etimologa, sostienen que la raz "gens" exterioriza la idea de generacin,
de paternidad, segn se desprende del significado de varias palabras
que tienen esa misma raz, como por ejemplo, progenitor, generacin,
etc. Los segundos, que recurren a argumentos de carcter religiosQ,
dicen que la "gens" tena su culto propio, los dioses gentilicios, y que
ese culto importara una verdadera mistificacin si todos los integrantes
de la "gens" no descendieran del hroe epnimo.

70

CARLOS ALFREDO VOGEL

El tercer grupo de teorias,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON

que tiene su principal portavoz en
Bonfante -aunque reconoce un precursor en De Ruggiero-, sostiene
la constitucin mixta de la "gens", es decir, que sta sera al mismo
tiempo un organismo de carcter natural y de carcter artificial. De
la "gens" formaron parte sujetos vinculados a ese antepasado comn
y al mismo tiempo personas que ingresaron al grupo por otra va, especialmente por la "cooptatio", por lo cual resultara que ese organismo tendra tambin carcter poltico. La "gens" sera ni ms ni menos
que la forma ms simple y primitiva del Estado. Existen poderosas
razones que apoyan esta teora. As como en nuestros das no se admite,
sino en casos muy excepcionales, que una persona pertenezca a dos
Estados, lo propio ocurra en la "gens", pues no se admita que nadie
llevara el nombre de dos "gens" distintas. Esa "gens" sera el grupo
humano primitivo constitudo con fines del mantenimiento de su orden
interno, y al mismo tiempo con fines de defensa. Un individuo puede
formar parte de la "gens" por causa de nacimiento, o bien por haber
ingresado por va de la "cooptatio", es decir, por el consentimiento de
la asamblea de los "gentiles", desde que la constitucin de la "gens"
reproduce la del Estado y sus elementos son los mismos.
Socialmente considerada, la "gens" tiene otros miembros, especie
de adscriptos a ella, que la integran por un convenio con el jefe, no
gozando, precisamente por ello, de las mismas prerrogativas que los
miembros que lo son por derecho propio. Tal es la institucin de la
"clientela", que encontramos tambin en otros pueblos. En virtud de
un convenio voluntario celebrado con el jefe del grupo, que recibe el
nombre de "applicatio", un extrao poda gozar de la proteccin de
ese jefe, pero no era considerado como miembro de la familia. La
relacin entre el patrono (jefe del grupo) y el cliente (protegido) engeridra derechos y obligaciones recprocas,' pues se trata de un convenio
bilateral. El patrono se obliga a prestar al diente doble proteccin:
jurdica, porque el cliente para reclamar sus derechos debe hacerlo por
medio de un gentil, que en este caso es zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS
el patrono; y econmica, -porque
el patrono entrega sus tierras, con carcter precario, al cliente,
fin 'de
que las trabaje y pueda subsistir con parte de sus productos. Desde
luego, esta proteccin no ha de ser gratuita, ya que el diente deber
al patrono, en primer lugar, contribuciones en especie; en segundo lugar, prestaciones de trabajos personales; y todo ello sin perjuicio de

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

71

las contribuciones de carcter pecuniario, sea por compensacin de

la proteccin que el patrono le brinda, sea como contribucin al pago
de multas a las cuales el patrono hubiere sido condenado, sea como
aporte para pagar el rescate de este ltimo cuando ha cado prisionero,
sea como contribucin para dotar a la hija del gentil. Esas relaciones
entre patrn y cliente son tan estrechas que incluso se las declara sagradas, colocndoselas bajo el amparo de la religin, y la violacin de
los deberes reviste, sobre todo para el patrn, consecuencias de" gravedad. As, en la ley de las XII Tablas existe un precepto, cuyo origen se
atribuye a Rmulo, segn el cual si el patrn defraudaba al cliente era
declarado "sacer", es decir, consagrado a los dioses, pudiendo ser muerto impunemente. Tampoco se admite que el gentil pueda ser demandado en justicia por el cliente, ni que aqul pueda prestar testimonio en
juicio contra este ltimo, ni a la inversa.

Respecto al origen de la clientela existen diversas hiptesis. Algunos historiadores dicen que los clientes seran los primitivos habitantes del Lacio, sometidos por los romanos conquistadores, y de cuyo trabajo se habran aprovechado hasta que existieron esclavos propiamente
dichos. Otros sostienen que el origen de esta institucin se encuentra
en la "applicato", que ya hemos explicado. Una tercera teora, menos
aceptable, considera que los clientes seran antiguos esclavos transformados en libertos por la manumisin,
Las dos primeras teoras parecen aceptables, no as la tercera,
desde que es fcil comprobar notables diferencias entre la relacin de
patrono y liberto por una parte, y la que existe entre el jefe de la
"gens" y el cliente por la otra. La relacin de patrono se extingue
en la segunda o tercera generacin, desde que los hijos del liberto nacen libres, ingenuos, ya que su padre tambin lo es. N o ocurre lo mismo
con la institucin de la clientela, que da origen a una vinculacin de
carcter perpetuo, pues si no es por comn acuerdo no hay forma de
extincin, ya que se trasmite por herencia. Por otra parte, es menos
fuerte el vnculo entre el ex-amo y el liberto que entre el patrono y el
diente, pues mientras el liberto est vinculado solamente con el patrono, el diente lo est, adems, con todos los integrantes de la "gens".
Debemos sealar tambin los rasgos distintivos y notas caractersticas de la "gens". En primer lugar, sabernos que sus integrantes llevan zyxwvu

'12

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ

un nombre comn, que es el "nomen gentilitium", sobre el cual hemos

tenido ya oportunidad de ocuparnos 1.
En segundo trmino, observamos que los miembros de la "gens"
tienen una religin propia, rinden culto a los fundadores del grupo
y tienen lugar entre ellos los llamados "sacra gentilitia", que en esta
poca constituyen el verdadero culto pblico, y se convertir en privado recin cuando la "gens" sea absorbida por la "civitas". Es por
eso que hemos afirmado que la "gens" representa la forma primigenia
de organizacin poltica.
En tercer lugar, todos los miembros de una misma "gens" tienen
.sepulturas comunes.
Por ltimo, observamos leyes y usos comunes y obligatorios para
todos sus integrantes. Quien en un momento dado desempea la jefatura de la "gens" puede dictar ciertas normas q.ue tienen valor de
verdaderos decretos para todos los que a ella pertenecen: As, encontramos normas que prohiban, dentro de la "gens", el uso de determinados nombres individuales, segn ocurri en la gens Manlia con el
nombre de "Marcus": la gens "Fabia" prohibi el celibato y el abandono o exposicin de los nios; otras declararon prohibido el uso de
joyas a las mujeres, etc. Llamse "ius decretorurn" el derecho de dictar
esas normas obligatorias, que nos muestra una vez ms el carcter poltico del grupo gentilicio.
.

En lo relativo a la zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH
fa m ilia diremos que el significado de esta expresin en la poca que estamos considerando no es el mismo que en
la poca clsica,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC
y sobre todo en la postclsica (en el derecho bizantino
y en el Justinianeo especialmente).
Es precisamente por los juristas de la poca clsica, y en particular
por conducto de Ulpiano, que conocemos el significado de la expresin
"familia" en las distintas pocas de la historia de Roma. En el Digesto
(Lib. 50, tt. 16, fr. 195, prrafo 2 9 ) dice Ulpiano que primitivamente
la familia est representada por un grupo o conglomerado de personas
sujetas a la autoridad comn de un jefe. Ahora bien, ese jefe desempea funciones polticas, que luego ha de cumplir el Estado, desde
que adems es sacerdote del culto domstico -anlogo al de la ciudad-

I Ver Cap. J, 3:zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED

"El ius ciuile: sus fuentes y clasificaciones".

HISTORIA

DEL DF.RECHO ROMANO

'3

y tambin juez dentro del grupo. Las nicas relaciones que regula el
Estado son las que existen de grupo a grupo. Desaparecida la "gens"
como organismo poltico, sus funciones 50n absorbidas por el Estado,
apareciendo entonces la "familia" en el sentido moderno de la expresin.
. Es ms, la familia est integrada por elementos que no siempre
se encuentran vinculados por lazos de parentesco, ya que un extrao
puede ingresar en ella por va de adopcin, o por va de matriinonio.
La familia aparece cuando la. "gens" se divide en cierto nmero de
grupos, con distintos "pater familias", y de la existencia de la "gens"
en la poca histrica solamente quedan, rastros a travs de pasajes que
advertimos en la ley de las XII Tablas, los cuales establecen que cuando una persona no deja herederos suyos (personas bajo potestad inmediata), los bienes pasan en primer lugar al agnado ms prximo, y
a falta de stos, a los "gentiles".
Pero la expresin "familia" tiene tambin otro significado ms
amplio. Como io seala Bonfante, se refiere a todas aquellas personas
que hubieran estado sujetas a la autoridad comn de un jefe, o en
otras palabras, a todos aquellos individuos que se encuentran vinculados entre s por los lazos de la agnacin, Aqu tendramos la expresin familia tomada en el sentido jurdico de comunidad. As, formaran parte de una familia los hijos varones, las hijas solteras, y los
nietos hijos de los hijos, pero no los nietos hijos de las hijas que se '
hubieran casado "cum manu", porque stos formaran parte de la
respectiva familia del padre.
Lo cual nos demuestra que la expresin "pter", aplicada a la
familia, no se vincula necesariamente con la calidad de progenitor, ya
que hay personas que no tienen hijos y sin embargo pueden ser "pater
familias", porque este trmino se aplica a aqul que no se encuentra
sujeto a la potestad de otro. "Pter" y "sui iuris" vendran a ser sinnimos, as como "filius" puede identificarse con persona "alieni iuris".
Por otra parte, es necesario distinguir estas diversas acepciones de.
la palabra familia de la que le corresponde en el sentido moderno.
En efecto, en nuestros das, familia es sinnimo de "sociedad domstica". Poco importan las relaciones de potestad, los vnculos de la agnacin, la trasmisin de la potestad, domstica por va masculina, etc.,
pues todas aquellas personas que integran el grupo domstico forman zyxwv

CARLOS ALFREDO

VOGEL

parte de la familia. As los que se unen entre s en matrimonio, los

hijos y los nietos, sean hijos de los hijos o de las hijas, forman parte
de la misma familia, e indistintamente de la del padre y la de la madre;
y es precisamente por esta circunstancia que la familia ha perdido su
significado poltico, ya que de otro modo no se concebira que una
misma persona formara parte de dos familias distintas, desde que es
inadimisible que un individuo pertenezca simultneamente a dos sociedades polticas.
En Roma, la familia subsiste an despus de la constitucin de la
ciudad, lo cual no ocurre con la "gens". A partir de la constitucin de
la "cvitas", advertimos en los pormenores de la historia de Roma una
sorda lucha entre esos dos organismos: la "civitas" o Estado por una
parte,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
y la "gens" por la otra. A medida que aumentan los poderes del
Estado van decreciendo los de la "gens", y hacia el fin de la Repblica
han desaparecido prcticamente todos los atributos polticos y todas
las instituciones caractersticas de la organizacin gentilicia. L a misma
clientela ha perdido, hacia fines de la Repblica, el carcter originario
a que nos hemos referido, y estar entonces representada por esa masa
de ciudadanos que vive prcticamente de la caridad, y que llama diariamente a la puerta de los patricios para ofrecer su voto a cambio de
la subsistencia. Por otra parte, la clientela ha adquirido en esta poca
el carcter de un vnculo personal, ya que se es cliente de determinada
persona sin consideracin ni lazo alguno hacia la "gens" a que esa persona pertenece.
Vamos a referirnos ahora a las clases sociales en los orgenes de la
ciudad, o sea al patriciado, la plebe y la clientela.
Los zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
patricios eran los descendientes de los fundadores de la ciudad.
Algunos historiadores creen que esa designacin deriva de la circunstancia de que fueran los descendientes de los "patres", es decir, de los
jefes de las "gens" que habran tenido derecho a tomar asiento en la
ms prestigiosa de las asambleas primitivas: el senado. Otros sostienen
que procede del hecho de que los patricios constituan la clase social
que tena derecho a rendir culto a los antepasados remotos divinizados
con el ttulo de "patres" o "genios". Lo cierto es que los patricios, a
quienes consideraremos como los conquistadores del Lacio que formaron -la "liga del Septmontium", o sea de las siete colinas, constituyeron

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

'15

la clase social, civil, poltica y econmicamente privilegiada dentro de

la ciudad, conservando celosamente para s, desde los orgenes y durante
algn tiempo, el monopolio de las funciones pblicas y privadas. El
"ius connubii", el "ius comrercii",zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT
e l "ius honorum", el "ius suffragii", etc., etc., eran exclusivos de los patricios. As, por ejemplo,
en lo relativo a las "ustze nuptiee", o sea el matrimonio legtimo, estaba reservado a los patricios, pues los plebeyos no podan casarse con los
integrantes de aquella clase. Esto ocurri no solamente durante la poca monrquica, sino tambin al principio de la poca republicana, ya
que la ley de las XII Tablas mantuvo esa prohibicin. Fu necesaria
una ley especial, la "Canuleia", para que el matrimonio entre patricios
y plebeyos fuera permitido.
plebeyos llegaron a gozar del "ius commercii", pero les fueLoszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
ron negados la mayor parte de los derechos pblicos. No formaban
parte, al principio, de la asamblea que confirmaba la designacin de
los reyes, o sea los comicios curiados, ni gozaron en general del "ius
sufragii", ni del "ius honorum", etc. El patriciado trat cuidadosamente de conservar para s el ejercicio de todas las magistraturas, a las
cuales llegaron los plebeyos slo despus de una larga lucha, que continu durante buena parte de la Repblica. Y el ltimo cargo que los
plebeyos lograron ocupar Iu el pontificado mximo, en virtud de la
sancin de la ley Ogulnia. Como se los consideraba fuera de la "civitas"
(ciudad), los plebeyos tuvieron magistrados propios, como los ediles y
tribunos de la plebe.
Los autores no se han puesto de acuerdo todava respecto al origen
de la clase de los plebeyos. Algunos entienden que en .los comienzos de
la ciudad' la plebe estaba representada por las poblaciones que ocupaban la parte del Lacio, donde posteriormente se establecieron los poblados de origen albano, es decir, las tribus que ocuparon la regin del
Septimontium. Hasta all se habran extendido los ligures, que no, solamente habitaron la costa nord-occdental de la pennsula, sino que, habran llegado incluso al Lacio. Las poblaciones sometidas por los latinos de origen albano habran dado origen a la plebe, participando de
esta opinin Niebuhr, entre otros historiadores. Pero Ihering y otros
romanistas sostienen que la plebe estara constituida por los clientes,
cuyos-vnculos con las "gentes" patricias se extinguieran por la desaparicin de stas. y segn una tercera hiptesis, los plebeyos seran los ex-

76

CARLOS ALFREDO VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX

tranjeros radicados en Roma, que se habran ido estableciendo en la

ciudad a medida que se extenda el podero romano, dedicndose al
ejercicio de las artes menores. Los ms probable es que la verdad est
en el trmino medio, es decir, que la plebe haya tenido su origen en
estos tres elementos, o sea, las poblaciones sometidas por los latinos, los
clientes liberados de los vnculos de la clientela, y finalmente los extranjeros. Slo as puede explicarse el fenmeno de la inmensa mayora de
plebeyos y el nmero cada vez menor de patricios, como lo prueba el
hecho de que habiendo sido originariamente numerosas las "gentes" patricias, a comienzos del Imperio solamente pudieran contarse unas 50,
mientras haba crecido extraordinariamente el nmero de familias de
origen plebeyo'.
Encontramos en Roma una tercera clase social: to clientela} que
ocupaba una posicin intermedia entre el patriciado y la plebe, y que
ya hemos estudiado detenidamente.

LA CIUDAD-ESfADO: SU CONSllTUCION y SU ORGANIZACION POLlllCA.

Comenzaremos el estudio de lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM

organizacin poltica romana con
la fundacin de la ciudad. Los datos elaborados por la tradicin en
torno a este acontecimiento los conocemos sobre todo a travs de las
referencias de los historiadoreszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM
y de los poetas, especialmente de. la
poca de Csar y Augusto y de los primeros aos del Imperio. Mencionaremos particularmente entre los historiadores de la poca de Augusto, a Tito Livio, Dionisio de Halicarnaso y Diodoro de Sicilia, y
entre los de la poca del Imperio a Plutarco, Din Casio y Apiano.
Entre los poetas debemos mencionar a Virgilio, Ovidio y Propercio,
quienes recogieron los datos transmitidos por los analistas. Estos ltimos
fueron, en realidad, los. primeros historiadores romanos, que se limitaron a recoger los datos registrados, primero por los pontfices y luego
por los magistrados. As, del considerado decano de los analistas, R.
Fabius Pictor, y de otros como L. Cincius Alimentus, Q. Claudius Quadrigarius y C. Licinius Macer, toman todas sus referencias los historiadores de fines de la Repblica y comienzos del imperio.
Pero gran parte de los detalles vinculados con la fundacin de
Roma se encuentran en la Eneida de Virgilio, composicin potica que

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

podemos considerar como un complemento de los poemas homricos.

En efecto, el autor se las ingenia para vincular los orgenes de la "civitas" con la leyenda de la guerra de Troya, a travs de Eneas, el hroe
troyano que huy de la ciudad con su hijo Ascanio, logrando desembarcar en la costa del Lacio. Ascanio contrajo matrimonio con la hija
del rey latino, de nombre Lavinia, y fund la ciudad de Alba, sucedindose en zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
e l trono de esa ciudad los descendientes de aquel matrimonio hasta Procax, que tuvo dos hijos: Numitor y Amulio. Correspondi el trono a Numitor por derecho de primogenitura, pero su
ambicioso hermano Amulio lo destron, y para impedir que la prole
de Numitor pudiera reclamar algn d~ para s el trono de Alba, orden que la hija de este ltimo fuese consagrada como integrante del
colegio de las sacerdotisas vestales, lo que la obligaba a conservar la
castidad.
Pero como siempre, segn la leyenda los dioses se complacen, en
burlar los designios de los hombres: De la unin del dios Marte con la
vestal Rhea Silvia -que as se llamaba la hija de Numitor- nacieron
dos hijos gemelos: Rmulo y Remo. Amulo orden que los nios
fuesen colocados en una cesta y abandonados a la corriente del Tber.
Pero intervino entonces la voluntad de Marte para hacer que, al desbordar las aguas, quedase la cesta de los infantes depositada en la margen izquierda del ro, al pie de la colina del Palatino, en el lugar donde
se encontraba una higuera (el "Iicus ruminalis"), que di sombra a los
nios hasta que fueron encontrados por la legendaria loba que, atrada
por el llanto de las criaturas, las amamant. Ms tarde los recogi un
pastor, de nombre Fustulo, cuya esposa, Acca Laurentia, cuid de los
gemelos hasta que fueron adolescentes. Pero un da Remo se trab en
lucha con los pastores de Numitor, quienes lo llevaron a presencia de
ste. Creyendo reconocer en l a uno de los gemelos, hizo que le presentasen tambin a Rmulo, convencindose entonces de que se trataba
de sus nietos. Les relat entonces la verdad sobre su origen, por lo que
Rmulo y Remo decidieron volver contra Amulio, restablecer en el
trono de Alba a su abuelo, Numitor, y fundar una ciudad en el mismo
lugar donde haban sido depositados por la corriente del T'ber, Los
dos hermanos, con un grupo de albanos que los acompaaban, se trasladaron a la margen izquierda del Tber, establecindose en un lugar
situado a unos veinte kilmetros de la' costa, para echar all las bases
de la nueva dudad, que sera Roma.

CARLOS ALFREDO VOGEL

Los autores que nos trasm iten estos relatos no coinciden en cunto a la fecha de la fundacin de la ciudad, que oscilara entre los aos
815 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
y 744 (a. C.). Varrn seala el ao 754, y Catn el 752. Entre esos
dos aos, en 753, habra tenido lugar la fundacin segn los fastos capitolinos. En general prevalece la opinin de Varrn, fijndose com o
da el 21 de abril, fecha en que los albanos celebran la fiesta llam ada
Palilia, en honor de la diosa Pales, de quien se im petra la proteccin
del ganado, por' tratarse de un pueblo de pastores.
La ciudad habra sido fundada segn 10&ritos de la religin, en los
cuales se advierte una notable influencia etrusca. Con un arado se traza
el surco que indica el lm ite de la ciudad, que se declara sagrado, es
decir, prohibido trasponerlo. De trecho en trecho se levanta el arado,
para indicar los sitios donde estaran las puertas de acceso a la ciudad.
Segn la leyenda, Rem o, para burlarse de su herm ano, habra resuelto
atravesar el recinto por un lugar que no fueran las puertas, por lo que
Rm ulo le di m uerte, pronunciando la fam osa sentencia: as perezca
quienquiera que se atreva a im itarlo'. Pero en esta parte es donde la
leyenda resulta m enos precisa, conteniendo la tradicin diversos relatos,
com o el que afirm a que am bos herm anos consultaron la voluntad de
los dioses para saber cul de ellos habra de fundar la ciudad y darle
su nom bre. Rm ulo, ubicado sobre el Palatino, vi pasar doce buitres;
y Rem o, en el Aventino, solam ente seis, lo que trajo com o consecuencia
la lucha entre los secuaces de uno y otro herm ano, y la m uerte de Rem o
en m anos de los partidarios de Rm ulo, Segn otras versiones, Rem o
habra pretendido saltar el foso trazado con el arado, m uriendo al
caer en el m ism o.
Afirm a la leyenda que Rm ulo pens que era necesario llevar a
Rom a un elem ento prim ordial para que la ciudad pudiera subsistir:
m ujeres, desde que la fundacin se haba verificado exclusivam ente zyxwvutsrqpon
poi
hom bres. Para ello se invit a 10s pueblos vecinos a que las cedieran,
y com o stos se negaran a proporcionarlas -especialm ente 10&sabinos-e,
Rm ulo y sus com paeros decidieron tom ar por la fuerza lo que pacficam ente se les negaba. Invitaron a tal efecto a los sabinos a una fiesta
celebrada en honor del dios Conso, y en el m om ento en que Rm ulo
di la seal previam ente convenida, los rom anos se lanzaron sobre los
sabinos y raptaron las m ujeres que los acom paaban, Esto origin una
guerra, en la cual los rom anos llevaban la peor parte, cuando la in ter- zyxwvut

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

79

vencin de Jpiter Stator (el que detiene), a quien Rmulo invoc,

hizo que las cosas cambiasen a .favor de los romanos. Los sabinos, ante
quienes intercedieron las mujeres, resolvieron dar trmino a la lucha
mediante un convenio en virtud del cual los dos pueblos se uniran,
y el jefe de los sabinos, Taco, gobernara la ciudad conjuntamente
con Rrnulo, lo que as ocurri hasta la muerte de aqul, quedando
entonces solamente Rmulo como rey. Este ltimo desapareci posteriormente en medio de una tormenta qu~ provoc una terrible" confusin, durante la cual se afirma que el rey fu visto ascender al cielo
en un carro dorado, segn lo relata, entre otros, Tito Livio. Rmulo fu
desde entonces adorado con el ttulo de Qurino.
Contina la leyenda afirmando que al primer rey, Rmulo, que
habra establecido las instituciones fundamentales del gobierno poltico,
le habra sucedido un rey de origen sabino, Numa Pompilio, quien
dot a Roma de las instituciones fundamentales del gobierno religioso.
A Numa Pompilio le habra sucedido otro rey de ascendencia latina,
Tulio Hostilio, durante cuyo gobierno hubo de producirse la guerra
entre Roma y Albalonga, su metrpoli, que pudo ser evitada subsituyndola por el combate singular entre tres representantes de Roma,
los tres hermanos Horacios, y otros tres de Albalonga, los tres Curiacios,
venciendo los primeros, lo que trajo como consecuencia que la poblacin de Alba fuese trasladada a Roma. A este rey habra sucedido otro
de origen sabino, Anco Marcio, bajo cuyo gobierno la ciudad se extendi hasta el mar. A los cuatro reyes citados habran sucedido ot1'05-,p ero
de origen etrusco, que seran: Tarquino e! Antiguo, Servio Tulio y Tarquino el Soberbio, que tales seran los nombres romanizados de estos
reyes, pues los nombres de origen seran Tarchu y Mastarna, para los
Tarquines,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
y Servio Tulio, respectivamente.
Estas leyendas eran las que prevalecan hasta el siglo XVIII, en
que la crtica moderna las someti a una seria revisin. Varios autores
tratan de reconstruir el origen de la ciudad prescindiendo de la leyenda
y valindose de los aportes de la antropologa, la arqueologa, la lingstica, la misma epigrafa y todas aquellas disciplinasque se ocupan
del estudio de los restos dejados por los pueblos que vivieron en Italia
en la poca prehistrica, ya que la historia de Roma comienza' con la
introduccin del alfabeto por los griegos (siglo VIII a. C.). Entre los
historiadores que 'recurrieron al auxilio de esas ciencias debemos citarzyxwvu

80

CARLOS ALFREDO VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfedcba

en primer lugar al francs Luis de Beaufort -con su importante obra

"Disertacin sobre la incertidumbre de los cinco primeros siglos de la
historia de Roma"-; a dos alemanes, Niebuhr y Mommsen; y por ultimo al gran historiador italiano Hctor Pas, quien va ms lejos que los
dos anteriores, pues niega todqs los datos recogidos por la leyenda. Sin
embargo, a comienzos del presente siglo se observa una tendencia contraria a la hipercrtica de Pais: no se rechazan' todos los datos de la
leyenda, pues los que parecen ms verosmiles son aceptados. Representan este ltimo movimiento, en Italia, Gaetano De' Sanctis (con su
gran obra "Historia de los romanos"), C. Barbagallo y G. Ferrero: y en
Francia, Len Horno, cuyas conclusiones aceptamos.
Horno sostiene que lo nico que. puede aceptarse como posItIvamente cierto e histrico son estos dos hechos: en primer lugar, que el
ncleo primitivo y principal de la ciudad se habra establecido en la
colina del Palatino, una de las siete elevaciones que se destacan sobre
la margen izquierda del Tber; y en segundo lugar, que ese ncleo
principal que di origen a la ciudad de Roma era de origen albano,
es decir, procedente de Alba, una de las ciudades que poblaban el
Lacio. Para llegar a estas conclusiones realiza Horno un estudio detenido de los pueblos que habitaron o pasaron por la pennsula itlica durante hl prehistoria. Parece que la poblacin ms antigua que habit
en suelo italiano fu la de los ligures, cuyo verdadero origen se desconoce, y sobre la cual estn en desacuerdo tanto los historiadores antiguos como los modernos. Algunos pretenden que procederan de Grecia
y otros del centro de Europa. Algunos afirman lisa y llanamente que se
desconoce su origen, encontrndose en esta posicin Dionisio de Halicarnaso, En general la crtica histrica contempornea llega hasta a
negar que se trate de un verdadero pueblo o de una' unidad racial, y
sostiene ms bien que los ligures representaran simplemente un estado
poltico-social, correspondiente al perodo llamado neoltico (de la
edad de piedra).
Habran ocupado los ligures la regin que de ellos toma su nom.bre, o sea la Lguria, situada en la parte N.O. de la pennsula itlica.
, En la parte N .E. se encontraran los vnetos, pero su radicacin fu
probablemente muy posterior a la de los primeros, ya que procederan
seguramente de los pueblos habitantes de la Iliria. Entre los primitivos
pueblos itlicos encontramos tambin a los italiotas, que se dividieron zyxwvutsr

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

81 '

en varias ramas, y que procedan seguramente del centro de Europa (indo-europeos). No entran en suelo itlico en una nica ocasin, sino por
migraciones sucesivas, permaneciendo cierto tiempo en las llanuras del
Po. Los primeros en avanzar a travs del territorio fueron los latinos,
luego les siguen los sabelios, y por ltimo los ombros o umbros, que
fueron las principales ramas de pueblos italiotas que se extendieron a
lo largo de los Apeninos.
Los latinos se establecieron en la llanura del Lacio, extendindose
desde el Tber, que sera su frontera norte, hasta los montes Albanos
del sud. Los latinos habran desalojado a los primitivos ligures, pem.
en parte se habran fusionado con ellos, lo que di origen a los llama.'
dos posteriormente latinos veteres, o latinos priscos, es decir, los primitivos latinos.
Otras ramas de los italiotas, aunque de menor importancia, seran
los volscos, hrnicos y ecuos, y muchos otros pueblos con los cuales los
romanos se vieron precisados a luchar para extenderse en suelo itlico.
Ms hacia el sur se encontraran los oseas, pueblo de origen desconocdo, lo mismo que los ausonios. Por el S.E. se habran extendido los
yapigos, que, lo mismo que los vnetos, seran pueblos procedentes de
la Iliria. Por el resto del territorio itlico, hacia el sud, estaran establecidos, desde el siglo VIII a. C., los pueblos griegos, en lo que se
llam la Magna Grecia, colonizada por los helenos, lo mismo que los
fenicios en Sicilia, Cerdea y Crcega.
Para completar el cuadro demogrfico de la Italia primitiva qudanos por sealar otro pueblo que, aparte de los latinos, habra de
desempear una funcin principalsima en la historia de Roma: los
etruscos. Son seguramente los tirsenos o tirrenos, de que nos hablan los
griegos, y que se establecieron en la parte correspondiente a la actual
Toscana, seguramente al finalizar el segundo milenio a. C., siendo sus
lmites el Arno al N., el Tber al S., el mar Tirreno al O., y al E. los
Apeninos, territorio del cual habran desalojado a otros pueblos. Desempearon un papel fundamental en la historia de Roma en razn de
y la
que el Lacio se encontraba situado entre la 'Etruria por el N.zyxwvutsrqp
Campania por el- S., poblada por los oseas. Los etruscos constituyeron
all distintos poblados, que se supone alcanzaron aproximadamente a
cuarenta. La _poblacin estaba diseminada por la campia y en parte
concentrada en una especie de fortaleza construida en las alturas por

82

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfed

razones estratgicas, en donde se fortificaban en Caso de ataque de los

vecinos. Estos pueblos, lo mismo que los del Lacio, constituyeron entre
s ligas en razn de los peligros exteriores, por ms que normalmente
llevaban una vida aislada e independiente. Es. famosa la liga Albana.
dirigida por Alba, de la cual habra procedido Roma.
Cabe preguntar por qu los latinos' habran decidido fundar, entre los siglos IX y VIII a. C., ese nuevo pueblo, que sera el origen
de Roma. Segn la crtica histrica contempornea, Roma habra sido
originariamente fundada por los latinos, que desde las alturas de los
montes Albanos presenciaban preocupados el avance de los etruscos,
quienes a fines del segundo milenio antes de Cristo haban comenzado
una gran invasin por toda Italia. Tenan por lmite el Tber, y era
necesario que los latinos guardaran por lo menos la ribera sud y vigilaran la frontera norte. Ello habra justificado el establecimiento de
una poblacin de origen albano en la colina del Palatino. Primero se
habran establecido los albanos en la parte ms occidental, en un promontorio del Palatino llamado Germal. Esa sera la ms importante
poblacin latina, que constituy el ncleo primitivo de la ciudad. Otro
poblado se estableci luego en la misma colina, que sera el del Palatual.
En el Esquilino se establecieron los tres poblados de Oppius, Cspius y
Fagutal. Luego el poblado de Velia y el del Celius, hasta constituir lo
que se llam la ciudad de las siete colinas, que corresponde a lo que
en la tradicin se llam la Roma Quadrata de Rmulo. Tendramos
as una serie de poblaciones formadas por "gens", pero no existira
todava la "civitas", el Estado-ciudad, porque sta, seguramente, es
una creacin poltica de origen etrusco.
Los etruscos se extendieron hacia el S. y se ubicaron a lo largo del
Capitolio; luego entraron en contacto con los romanos del Palatino,
con la tribu de los sabinos, que se estableci en el Quirinal, .y asl
tenemos un pueblo de origen mixto, con las tres tribus de que nos
habla la tradicin: 19) Los zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK
ramnenses, que seran los latinos, compaQ) los titienses, que seran los sabinos, compaeros
eros de Rmulo; 2 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJI
de Tito Tacio, que luch contra los ramnenses, unindose luego con
ellos; y 3 9) las tribus de los etruscos, los lceres, as llamados porque
acompaaban a Lucio Tarquino, o bien porque m jefe era llamado
Lucomn. Estas tres tribus, fusionadas, habran constitudo,. en el siglo
VIII o VII, la ciudad, con todos los rganos que distinguimos en el

HlsTOR.IA DEL DtRECHO ROMANO

83

perodo monrquico. Durante esta poca habra un rey; una asamblea

-comicio curiado-, a la cual el rey presentaba la "rogatio", que era
aprobada o rechazada sin discusin; y otra asamblea, formada por per~nas de mayor edad: e! senado. Esto, que segn la tradicin existira
desde los orgenes de la ciudad, no sera sino la organizacin que subsiste como consecuencia de la fusin de esos tres pueblos, o sea en el
perodo etrusco, nico respecto del cual se puede hablar de da.tos histricos propiamente dichos.
. Se justifica, por otra parte, que la leyenda nos hable de reyes
latinos y que trate de exagerar la magnitud de los hechos vinculados
con la fundacin de la ciudad, porque un Estada como el romano, con
tan glorioso destino en la historia y que lleg a constituir e! ms extenso y duradero de los imperios que hayan existido sobre la faz de la
tierra, debe tener un origen tambin glorioso, lo cual habra de llevarlo
necesariamente a disimular la conquista de los estruscos. Estos habran
entrado, sin embargo, como consecuencia de una invasin, y es perfectamente posible que la ciudad no hubiera existido como tal sino a
partir de la dominacin etrusca.
-,zyxwvutsrqponmlkjihgf

Estudiada la constitucin social pre-romana, o sea e! perodo previo a la fundacin de la "civitas", llegamos a la etapa de la zyxwvutsrqpon
ciudadEstado.
Se discute entre los intrpretes si la ciudad-Estado es una creacin de los helenos o si se trata de una institucin existente ya entre
los pueblos arios, cuyas migraciones hacia e! medioda de Europa se
produjeron hacia fines de! segundo milenio a. C., segn lo hemos
.visto oportunamente.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK
L o cierto es que a esta institucin la encontramos entre los helenos, despus. entre los romanos y es, en cierto modo,
el tipo de organizacin poltica subsistente durante toda la Edad Media.
Pero, como observa Arangio Ruiz, esta expresin. de ciudad-Estado
debe entenderse en el sentido que le atribuye la antiguedad clsica, es
decir, como "una colectividad de individuos agrupados en un territorio
relativamente pequeo, del cual se consideraban todos propietarios soberanos, dispuestos a defenderlo en todo momento contra cualquier
tentativa de ingerencia extraa, y al mismo tiempo partcipes, todos
. ellos, de las deliberaciones' que han de dar por resultado las medidas
de inters comn",

84

CARLOS ALFREDO VOGEL

Este concepto nos est indicando las caractersticas principales de

ese tipo de organizacin poltica. Todos los integrantes de la "civitas"
(ciudad) -que por ser miembros de ella se llaman "cives" (cudadanos)- se consideran como propietarios del suelo y participan en la
vida pblica, interviniendo directamente en el gobierno de la ciudad.
Encontramos en ella la asamblea de hombres libres, a la cual convoca
el jefe para hacerle conocer las medidas adoptadas, es decir una asamblea que escucha, 'y que en las pocas en que la libertad es mayor, discute y delibera: Al mismo tiempo, hay una asamblea menor, llamada senado, que aconseja al jefe. Este jefe es el que decide, y simultneamente
se le considera como el representante de la comunidad ante las dems
comunidades de hombres y ante los dioses. y all radica, precisamente,
la diferencia entre este tipo de ciudad-Estado -por el que pasaron griegos y romanos- y las monarquas de tipo oriental, en las cuales el jefe
es el dueo, el amo, y as se lo califica zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO
(domintus).
Estudiando la organizacin poltica de la ciudad-Estado romana,
encontramos que en ella existen, desde la poca monrquica, todos
esos organismos que acabamos de mencionar. Hay asambleas populares, que son los comicios. Hay un cuerpo, el senado, formado por los
jefes de las "gentes" llamados "patres gentes", a quienes se considera los
ms aptos para aconsejar: "senectute aptissima est consilio dando" (la
vejez es la ms apta para dar consejos). Hay, en fin, un jefe, a quien
se llama monarca o rey.

EL PODER REAL,

Hemos dicho que el movirmento histrico contemporneo, reaccionando contra el movimiento hipercrtico que llega a negar todo zyxwvutsrqpo
el
perodo monrquico, admite la existencia de ese perodo. Duda de las
afirmaciones de la leyenda en lo relativo a los cuatro primeros reyes,
pero admite como positivamente histrica la existencia de los tres ltimos monarcas de que habla la tradicin: Tarquina el Antiguo, Servio
Tulio y Tarquino el Soberbio. Pero aun admitiendo la existencia de
la monarqua, se discute respecto al carcter de la misma y sobre las
atribuciones del poder real.
En lo que concierne al carcter de la monarqua encontramos en

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

85

la tradicin afirmaciones contradictorias. Para algunos historiadores

habra sido electiva, esto es, los reyes seran elegidos por los comicios.
Para otros, el monarca sera designado por su antecesor. Entre los rnodemos historiadores, Bonfante se pronuncia en favor de los que reconocen el carcter hereditario de la monarqua romana, sobre la base
del paralelismo entre la organizacin de la familia y la del Estado. As
como ocurra en el grupo familiar con el "pter familias", en el Estado
el rey sera designado por el antecesor. En cuanto a los comicios curiados, de los que se dice que elegan al rey, vimos que en realidad no
hacan ms que dar su conformidad, ratificando' la designacin hecha
por el "interrex". A la muerte del monarca, si ste no haba designado
sucesor, el Senado nombraba a uno de sus miembros para que gobernase la ciudad con carcter de "nterrex", el cual duraba cinco das
y propona a los' comicios el nombre del, nuevo rey. Los comicios se
limitaban a aceptar o rechazar el candidato, y en el ltimo caso deba
proponerse otro. En consecuencia, los comicios no practicaban la eleccin; se limitaban a dictar la "lex curiata de imperio", esto es, la ley
por medio de la cual se investa al nuevo monarca con el "rnperium".
Parece as tener mayor apoyo la tesis que considera a la monarqua
romana como hereditaria ms bien que como electiva.
Ahora bien, en favor de la tesis que acepta la existencia de un perodo monrquico pueden invocarse diversos argumentos. En primer
lugar,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
la figura del "interrex" subsiste en la poca histrica. En el perodo republicano, cuando la magistratura suprema, el consulado, queda vacante y no hay otro magistrado que lo supla, se designa un "interrex" y no un "in ter-cnsul". Ello significa que en el perodo precedente debe haber existido un rey. En segundo lugar encontramos la,
famosa fiesta del "regifugium", que hasta hace poco tiempo era celebrada entre los romanos el 24 de febrero de cada ao, y que coincide
con el da' en que, segn la tradicin, los romanos habran expulsado
a 101> reyes, jurando no volver a gobernarse por una sola persona. Esta
fiesta, de ritos ms o menos misteriosos, recordaba la fecha en que el
pueblo habra reconquistado su libertad expulsando a los tiranos con
Tarquino el Soberbio. En tercer lugar tenemos la cir~unstancia de que
durante la poca republicana existi un jefe vitalicio del culto, a quien
se di el ttulo de "rex sacrorum", Efectivamente, al lado, de todos los
magistrados que gobernaban la ciudad: cnsules, pretores, censores,zyxw

86

CARLOS ALFREDO

VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

ediles, de poderes limitados y de duracin tambin limitada (generalmente un ao), encontramos al "rex sacrorum", que es el nico magistrado vitalicio, lo cual tambin hace suponer que debi haber heredado
las funciones religiosas de un jefe nico que le precediera.
En cuanto a las atribuciones del rey diremos que es el jefe poltico,
militar, judicial y religioso.
En primer lugar hemos dicho que es el jefe poltico, porque representa a la comunidad romana ante las dems comunidades.
En segundo lugar, es el jefe militar porque manda todas las fuerzas
con que cuenta la comunidad para su defensa. Segn la tradicin el'
primitivo ejrcito romano estaba integrado por 3.000 infantes y 300
jinetes. Los primeros eran suministrados a razn de mil por cada una
de las tribus que constituan la' primitiva poblacin, a cuyo frente
estaba el tribuno militar. Cada tribu suministraba tambin 100 caballeros, en total 300, cuyo jefe sera el "tribunus celerum",
El rey tambin era el jefe judicial, porque tena la facultad de administrar justicia, sirvindose de ciertos auxiliares, que eran los "quaestares parrcidii" y los "duoviri perduellionis", encargados de juzgar los
delitos ms graves de los ciudadanos.
Por ltimo, el rey era el jefe religioso, desde que la ciudad tena
un culto pblico semejante al de la familia, y el monarca era el intermediario entre los hombres y los dioses. Contaba tambin para el ejercicio de estas funciones con auxiliares, especialmente los pontfices, los
augures y los feciales, que formaban agrupaciones sacerdotales.
Para el desempeo de sus funciones polticas, tena el monarca como auxiliar al "praefectus urbis", que lo reemplazaba en caso de ausencia o impedimento.

TRIBUS. - CURIAS, _, COMICIOS CURJADOS: SU CONSTITUCION zyxwvutsrqponmlkjihg

y AlRIBUClONES,
.'

Hemos dicho que otro de los rganos del gobierno monrquico

eran loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
comicios, asamblea de hombres libres que el monarca convocaba para dar cuenta de los actos que interesaban a la comunidad. En
realidad, estos comicios se limitaban a escuchar las proposiciones del
monarca y las ratificaban. Slo en casos excepcionales procedan a re

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

81

chazarlas. Segn la tradicin, los comicios de la poca republicana ha.'

bran tenido las mismas atribuciones que los de la poca monrquica,
es decir, a) electorales, b) legislativas y c) judiciales.
a)zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Funciones electorales: ya hemos dicho que existen razones para
dudar que tuvieran tales funciones, porque no elegan al rey, sino que
se limitaban a confirmar al candidato propuesto por el "interrex" como
representante del Senado. Dijimos tambin que se limitaban a votar la
"lex curiata de imperio", o sea la decisin mediante la cual se investa
al monarca de la autoridad pblica. De modo que no tenan estos comicios funciones electorales propiamente dichas.

b) Funciones legislativas: hemos dicho tambin que segn la tradicin, los comicios de la poca monrquica habran votado, a propuesta de los reyes, cierto nmero de leyes, que alcanzaran para algunos a
50, segn otros a 20 y an menos. Es ms, el jurista Pomponio nos habla de la existencia de un ,"ius Papirianum", que sera una recopilacin de leyes regias efectuada a principios de la Repblica por el pon-
tfice Sexto Papirio, contemporneo de Tarquno el Soberbio. Lo cierto
es que, aparte de Pompono, nos hablan tambin de estas leyes Cicern,
Plutarco y Macrobio. SU5'referencias no coinciden en lo, que concierne
a su, contenido, razn por la cual se duda de su autenticidad.zyxwvutsrqponm
L o ms
probable es que los comicios de la poca monrquica no tuvieran funciones legislativas, y que la referida recopilacin consistiera simplemente en una reunin de los usos y' costumbres imperantes en esa
poca. Porque, por otra parte, encontramos una contradiccin evidente
entre esa afirmacin y la tan frecuente entre los autores romanos de
que hasta la sancin de las leyes de las XII Tablas el derecho fu totalmente consuetudinario. La conclusin es que los comicios de la realeza tampoco tuvieron funciones legislativas.

e) Funciones judiciales: en la poca republicana los comicios tuvieron evidentemente esas atribuciones, ya que ejercieron, en cierto
modo, la jurisdiccin criminal en segunda instancia, pues ante ellos
poda recurrirse de las sentencias dictadas por los magistrados cuando
se condenaba a un ciudadano a pena capital, ya fuera de prdida de
]a vida o de la libertad. Poda ejercerse entonces la "provocarlo ad populum". Algunos intrpretes pretenden que esa facultad la tenan tambin los comicios de Ia primera poca, o sea los comicios curiados.zyxwvu

CARLOS ALFREDO

88

VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

Afirma la leyenda que el' tercero de los reyes Iu Tulio Hostilio, y

que durante su gobierno se produjo un conflicto exterior, ocasionado
por la rivalidad entre Roma zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM
y su metrpoli, la ciudad de Alba. Para
evitar derramamientos de sangre, el rey decidi que ese conflicto se
resolviera mediante un combate singular entre tres hermanos romanos,
los Horacios, y otros tantos albanos, los Curiacios. De ese. combate
sobrevive solamente un Horacio quien di muerte a su hermana por
haber llorado la prdida de su prometido, uno de los Curiacios. Horacio fu condenado, pero ante los ruegos de su padre, se decidi llevar
el caso a conocimiento de los: comicios, que segn la leyenda habran
absuelto al reo. Si esto fuera exacto, habran ejercido los comicios cudados funciones judiciales por va de apelacin; pero la mayor parte
de los intrpretes lo niegan, y dicen que ello no habra ocurrido sino
por va excepcional, ya que no se recuerda en toda la tradicin otro
caso de "provoca tia". De manera que tampoco habran tenido los comicios curiados funciones judiciales.
Cabe preguntar, entonces, cules eran las funciones de los comicios curiados. Segn parece, en esta poca intervenan en todos aquellos actos pblicos o privados que interesaban a la comunidad, sobre
todo cuando se trataba de la adopcin de un "pater familias" por otro
"pater familias", lo cual importaba la extincin de un culto. La adopcin tena en Roma dos manifestaciones. En primer lugar la zyxwvutsrqponmlkji
adopcin
propiamente dicha, que consista en el ingreso de un "alieni iuris" en
otra familia; en este caso el culto no sufra ningn perjuicio, porque
sera. continuado por los otros miembros de la familia. y en segundo
lugar la adrogacin, cuya consecuencia era que el adoptado deba continuar el culto del adragante 1.
Tambin intervienen en el otorgamiento de los testamentos. Oportunamente veremos que la primera forma de testar consisti en hacerlo
ante los comicios curiados, que deban ratificar la manifestacin de
voluntad del testador, ya que el testamento tena por objeto, en esta
poca, la trasmisin de la jefatura del grupo familiar.
Asimismo intervenan los comicios curiados en los casos de abandono del culto, llamado "detestatio sacrorum", y tambin en la "lex
I

1 Esto equivala
comicios curlados,

a la supresin

de un culto, por lo que deban

intervenir

los

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

89

curiata de imperio", o sea la atribucin del "imperium" al monarca,

segn ya hemos estudiado.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH
i Hay que distinguir
dos clases de comicios: los curiados y los centuriados, que habran coexistido en la poca monrquica. La tradicin
atribuye el establecimiento de los comicios ccnturiados, de tipo poltico-militar, al penltimo de los monarcas, Servio Tulio. Este rey habra distribuido la poblacin romana de acuerdo con un nuevo. principio, que no era el del nacimiento u origen, hasta entonces imperante,
sino el de la riqueza calculada por medio del cens.
Dijimos que los primeros comicios que tuvieron los romanos fueron los comicios curia dos. Para estudiar su organizacin debernos comenzar por analizar la constitucin primitiva de la ciudad. Segn la
tradicin concurrieron a formarla tres tribus: los ramnenses, titienses y
lceres. Cada una de esas tribus habra sido dividida en 10 curias, de
modo que habra un total de 30 curias, que formaran ya verdaderas
circunscripciones electorales, es decir, poltico-administrativas,' cuyas finalidades son de carcter constitucional y militar. Cada una de las
curias proporcionaba 100 infantes y 10 jinetes formndose de ese modo
las tres legiones, que sumaban un total de 3.000 infantes. Cada legin
tena un jefe, que era el "tribunus mili tu m" . Los jinetes seran en total
y cada tribu formaba una "turma;", Que la organizacin de las
300,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
tribus y curias estuvo vinculada con la del ejrcito queda probado por
la circunstancia de que las "turmse" continuaban recibiendo, an en
la poca histrica, las denominaciones de ramnes, tities y Iceres que
son, precisamente, los nombres de las tribus. Dijimos tambin que esa
distribucin en tribus tena una finalidad constitucional, ya que el pueblo, para escuchar las proposiciones y las decisiones que el 'monarca
crea necesario hacerle conocer, 'se reuna por curias. Para determinar
el sentido del voto de cada curia se practicaba una votacin individual
previa entre los integrantes de la curia, en la cual participaban todos.
Despus se computaba el nmero de curias que votaba en el mismo
sentido, y siendo 30 el total de las curias, el voto de 16 formaba la
mayora. De modo que la distribucin del pueblo en curias tena una
funcin constitucional, porque esa era la forma en que el rey convocaba a los comicios, que estaban integrados por los miembros de las
"gentes", esto es, por aquellos que forman parte de ellas por derecho
propio, as como tambin por la clientela. Por eso se dice que esos co-zyxwv

90

CARLOS ALFREDO VOGEL

micos estaban organizados sobre la base del nacimiento, ya que los

formaban principalmente los patricios, puesto que la clientela no hada
, en realidad otra cosa que seguir con su voto al patrono de quien dependa.

EL SENADO:

SU COMPOSICION

y CARACTER.

Pasamos ahora a referirnos a otro rgano del gobierno monrquico:

el Senado. Es una asamblea menos numerosa que los comicios, porque'
se trata de un consejo de seores o de una corporacin de ancianos" de
donde provendra la denominacin de "senatores" dada a sus integrantes. (Se les llama indistintamente "patres", que quiere decir seores,
jefes de las "gentes"; o "senatores", que quiere decir ancianos).
El Senado es la asamblea que sirve de consejo al rey. Sus funciones
son, pues, esencialmente consultivas. Los intrpretes del derecho romano disienten en lo referente a la forma de designacin de los senadores y a su nmero. Si nos atenemos a las enseanzas de la tradicin,
el Senado de la poca monrquica habra estado compuesto por "patres" o "senatores" cuyo nombramiento sera de origen real. Rmulo
habra designado un Senado compuesto de cien "patres", aumentados
posteriormente a doscientos, a los que se habran agregado luego otros
cien' como consecuencia del ingreso de los lceres a la comunidad de
la poblacin latino-sabina, lo que habra dado un total de trescientas
"senatores", Esta ltima reforma se habra cumplido en tiempos del
rey Tarquino el Antiguo.
Segn Doniso de Halicarnaso, los primeros senadores habran
sido elegidos a razn de tres por cada tribu y tres por cada curia, lo
que dara un total de noventa y nueve miembros, a los que Rmulo
habra aadido uno para que presidiera la Asamblea y gobernara la'
ciudad en caso de ausencia del Jefe del Estado.
Pero los ms modernos intrpretes del derecho romano sostienen
que en realidad el Senado fu, durante la poca monrquica, la asamblea formada por todos los jefes de las "gentes", que hemos llamado
"patres gentes" o "prncipes gentes". Para llegar a esta conclusin parten de ciertos indicios que encuentran en la misma tradicin, la cual
ase~(a"que
el nmero de senadores era variable, y nos' habla de los

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

91

"patres maiorum gentium" y "patres minorum gentium", lo cual, significa que hay en el Senado representaciones de diversas categoras. Los
"patres maiorum gentium" representaran a los jefes de las primitivas
"gentes" que. constituyeron la sociedad romana; mientras los "patres minorum gentium" representaran a las nuevas "gentes". As habra ocurrido cuando se admiti a los albanos a participar de la ciudadana romana. En efecto, los 'patres gentium albanorum" habran ingresado en el
Senado en calidad de "patres minorum gentium", como habra ingresado tambin el jefe o "princeps" de la "gens" Claudia, que segn la tradicin fu admitido a formar parte de la ciudad por medio de la "cooptatio". La conclusin de los intrpretes es"que todos los jefes de las "gentes" tendran derecho a tomar asiento en el Senado "iure proprio", de
modo que la investidura de los senadores no reconocera su origen en
el nombramiento real.
Veamos ahora cules eran las atribuciones del Senado en la poca
monrquica. Dijimos que su funcin principal consista en aconsejar
al monarca. Sobre todo cuando se trataba de medidas de trascendencia
para la vida de la "civitas", Por ejemplo: una declaracin de guerra
la decida el rey, previo consejo del Senado y dando cuenta a los comicios. Pero parece que durante el perodo monrquico el rey no estaba obligado a seguir el consejo del Senado, lo cual sera el resultado
de un desenvolvimiento posterior, cumplido durante la Repblica: En
el perodo republicano los magistrados que reemplazaban al rey estaban
obligados, por los menos por la costumbre, a seguir sus opiniones.
Una segunda funcin del Senado era el gobierno de la ciudad en
caso de vacancia del trono. Cuando el rey no haba designado sucesor,
era el Senado el que asuma el gobierno, designando por sorteo a uno
de sus miembros para que propusiese al sucesor, debiendo el nuevo
monarca ser confirmado por los comicios. Todos los senadores tenan
derecho a actuar como "interreges", el primero por sorteo y los dems
por turno, sucedindose en el gobierno cada cinco das, hasta que resultara. elegido el nuevo rey, ya que, segn decan los antiguos romanos,
al producirse la vacancia del trono "auspicia ad patres redeunt" (los
auspicios. vuelven a los senadores).zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ
y distinguimos una tercera funcin, consistente en la aprobacin
de las medidas propuestas por el monarca a los comicios y aprobadas
por stos mediante la llamada "auctortas .patrum". Ninguna decisin zyxwvu

92

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

popular poda tener aplicacin si no era ratificada por el voto de los

senadores. Cuando el monarca presentaba un proyecto a los comicios
y stos lo aprobaban, para que pudiera aplicarse era necesaria la confirmacin del Senado. Segn Bonfante, estas dos atribuciones que el
Senado de la poca republicana conserv, deben haber sido sus autnticas funciones en la poca monrquica.

EL CARACfER DE LAS REFORMAS ATRIBUIDAS A SERVIO 1ULIO.

La organizacin de los comicios sufre una profunda transformacin conzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA

la reforma que la tradicin atribuye azyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV
Seroio Tulio. L a crtica
histrica niega que en la poca monrquica hubiera comicios centuriados, los cuales seran una creacin del perodo republicano. Pero
la historia tradicional atribuye a Servio Tulio el establecimiento de los
comicios centuriados y los comicios por tribus.
Su reforma habra tenido finalidades al mismo tiempo de carcter
financiero y militar. Financiero, porque se trataba de asegurar un aumento de los ingresos del Estado, haciendo que la plebe pagara tributos. Y militar, porque se trataba de fortalecer los efectivos con que
contaba el ejrcito para la defensa del Estado, ya que hasta entonces
aqul estuvo formado exclusivamente por los patricios. Pero la reforma,
que interesaba principalmente al patriciado, tambin ofreca inters
para la plebe, que deseaba participar en el gobierno. De modo que si
bien se le impona atributos y se la obligaba a formar parte del ejrcito, se le concedan derechos, tales como el de participar en los comidos.
Servio Tulio comenz por dividir a la sociedad romana en clases
de acuerdo con la fortuna y prescindiendo del origen de los ciudadanos.
Previamente fu necesario practicar el censo; que determinaba el nmero de ciudadanos que formaban la "civitas" y permita establecer 5U
fortuna. En esta poca slo se tena en cuenta la propiedad fundiaria,
o sea el dominio territorial o inmueble. Es un error afirmar que Servio
Tulio tom en cuenta, para esa divisin, la cantidad de numerario,
porque en esa poca todava no se haba acuado moneda. La afirmacin proviene de dos historiadores, Tito Livo y Dionisio de Halicarnaso, quienes tradujeron a la moneda de su poca el valor de las tierras

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

93

que era necesario poseer para pertenecer a cada clase. Lo que en realidad se tuvo en cuenta Iu el nmero de yugadas de tierra que cada
ciudadano posea. As, eran necesarias para formar parte de la:

a 100.000 ases; para la

75.000
15
"
"
"
" "
"
3\'
50.000
10
"
"
"
" "
"
"
4:ty para la25.000
5
"
"
"
",.
"
(1)
11.000
5\'
2
"
"
"
"
Debemos aclarar, asimismo, que estas cifras son relativas, porque
segn otros historiadores, por ejemplo Aulo Gelio, para formar parte
de la primera clase la fortuna deba ser de 125.000 ases, y segn Plinio
de 120.000 ases. Lo cierto es que el fundamento de esa divisin Iu la
fortuna de los ciudadanos.
Cada una de esas clases sociales se dividi, a su vez, en. centurias.
La 1:t-estaba distribuda en 80 centurias, que eran unidades militares
y polticas al mismo tiempo.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM
La 2~, 3~ Y 4~ tenan 20 centurias cada
una; la 5~, 30 centurias. y en cuanto a los que no figuraban en el censo
porque no alcanzaban a tener la fortuna territorial mnima de dos
yugadas, se les tena en cuenta la fortuna mobiliaria, y a los dems
se los consideraba en la clase proletaria, es decir, la de los que nada
posean, De este modo haba cinco centurias ms. Dos eran las que en
el ejrcito formaban la banda: "tubicines" y "cornicines", segn ejecutasen con una flauta o un cuerno. Otras dos sern los "Iabri", o "Sea
los que en el ejrcito actuaban como armeros o carpinteros. Y la ltima
centuria era la de los proletarios, que contribuan a la defensa del
Estado slo con su persona y su prole (de donde deriva el nombre de
proletarios). Tenemos entonces un total de 193 centurias; 80 centurias
de los ciudadanos ms ricos, ms 18 de caballeros; 60 de la 2~, 3:).y 4\l
clases; 30 de la 5\l; y 5 que hemos mencionado en ltimo trmino.
Pero esta divisin de Servio Tulio estaba organizada de tal manera
que la clase ms rica tena asegurada la mayora, porque a las 80 centurias de la primera clase, se agregaban las 18 de los caballeros, en
-total 98, contra 95 qu,S!en el mejor de los casos podran tener todas
las otras clases juntas. Fcilmente se advierte que era una reforma de
H clase 20 yugadas, equivalentes

2~

1 Segn Dionisio de Halicamaso, pues segn Tito Livio eran 12.500 ases.

94

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY

carcter plutocrtico. De manera que con este nuevo tipo de comicio

que surgi de la reforma de Servio Tulio se asegur la intervencin
de una parte de la poblacin que antes no participaba en los 'comicios,
la plebe, pero de sta solamente aquella mnima proporcin que posea extensiones territoriales poda influir en las decisiones de los comicios,
En lo militar esta reforma tambin tuvo importancia, porque se
distribuy al ejrcito en dos contingentes distintos. Servio Tulio dispuso que en cada clase hubiese un nmero igual de centurias de ciudadanos mayores y menores ("seniores'; y "iuniores", respectivamente).
As, las 80 centurias de la primera clase estaban distribudas en dos
grupos: lo que llamaramos el ejrcito activo, representado por los. ciudadanos menores de 45 aos (la obligacin del servicio militar comenzaba a los 18 y se extenda hasta los 45 aos), y lo que llamaramos la
"reserva", formada por los ciudadanos de 46 hasta 60 aos, Los primeros salan, en caso de guerra, a campaa; a los ltimos se les confiaba
la defensa de la ciudad.
En lo que respecta a las zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJ
atribuciones de los comicios centuriados
podemos afirmar categricamente que tenan todas las que oportunamente se les negaron a los comidos curiados: a) electorales, b) legislativas y c) judiciales.
a) A tribuciones electorales: elegan a los magistrados mayores, es
decir a los cnsules, a los pretores y a los ediles curules. En cambio los
magistrados menores, especialmente los cuestores, eran elegidos por los
comicios por tribus: ast como los ediles plebeyos y los tribunos de la
plebe eran elegidos en los "concilia-plebis",
b) A tribuciones legislativas: votaban verdaderas leyes. La ley ms
antigua de derecho privado, la de las XII Tablas, habra sido votada,
segn la tradicin, en los comicios centuriados. Ya veremos, en su oportunidad, que ella fu preparada por un cuerpo de magistrados extraordinarios, los decenviros, y sometida a votacin de los comicios centuriados (ver Cap. II, 3).
c) A tribuciones judiciales: si bien slo en lo que llamaramos segunda instancia, porque ante los comicios centuriados poda apelarse
de las sentencias dictadas en juicio criminal siempre que impusiesen
pena capital, mediante la "provocatio ad populum", Entendan los ro-

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

95

manos que solamente el pueblo reunido en comicios poda decidir sobre

la vida y muerte de los ciudadanos. La "provocatio ad populum" habra sido creada por la ley "Valeria de provocatonis", aunque algunos
romanistas pretenden que el primer caso de apelacin al pueblo de
una sentencia criminal habra tenido lugar en el proceso seguido en
la poca monrquica al Horacio que diera muerte a su hermana, prometida del Curiacio, segn hemos estudiado. Pero en realidad, el origen
de la "provocatio ad populum" debemos encontrarlo en los comicios
centuriados de la poca republicana,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU

En cuanto a loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED
comicios por tribus, m' origen se encuentra tambin
en la reforma de Servio Tulio, quien habra dividido la poblacin urbana en cuatro tribus, distintas de aquellas otras que, segn la tradicin, habra establecido Rmulo en su organizacin. Este ltimo tuvo
en cuenta el origen de las mismas, por lo que se trataba de tribus
genticas, o lo que es lo mismo, de consorcios gen.tilicios, mientras que
Servio Tulio slo tom en consideracin el domicilio, determinante de
las tribus territoriales.
Si bien la poblacin de la ciudad fu distribuida en cuatro tribus
urbanas, la de la campaa comprendi, al principio, diecisis tribus,
aumentadas luego a diecisiete al conquistarse la ciudad latina de Clustumeriun, lo que hizo un total de veintiuna. Posteriormente estas -ltimas fueron aumentando, hasta constituir las .tribus rsticas un total
de treintiuna, que unidas a las cuatro urbanas hacan treinticinco tribus. Los comicios organizados sobre la base del domicilio son los llamados comicios por tribus, los cuales tuvieron facultades electorales y
judiciales, y en algunas materias, tambin legislativas.
Tuvieron facultades electorales porque los magistrados inferiores
(ediles, cuestores, etc.), fueron elegidos en estos comicios,zyxwvutsrqponmlkjih
y facultades
judiciales porque ciertas sentencias dictadas en juicio criminal, como
las que .condenaban a penas de multa, eran susceptibles de apelacin
en virtud de la ley "Aternia Tarpea". .ante estos comicios por tribus.

LOS COLEGIOS SACERDOTALES -

PONTIFICS. AUGURES. FECIALES.

Para completar el estudio de la organizacin del gobierno romano

durante la poca monrquica tenemos que referirnos en particular

96

CARLOS ALFROO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

otros de los auxiliares con que contaban los reyes para el cumplimiento
de las funciones religiosas; eran intermediarios entre el monarca y los
dioses. Estos sacerdotes se agrupaban en colegios, como los pontfices,
los augures, los feciales, los "duoviri sacrorum" (posteriormente transformados en "quindecem viri sacris faciudis"), los "trunviri" (despus "septenviri epulonum"), y se consagraban a las ceremonias del
culto en general, sin perjuicio de los sacerdotes que la religin romana
consagraba al culto particular de cada uno de los dioses.

Pontfices. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB
Comencemos por el colegio de los pontfices. Segn
la tradicin, habra sido creado en la poca del rey Numa. Este colegio
estuvo compuesto al principio 'por cuatro miembros, presididos por el
pontfice mximo; pero como se mantuvo hasta el perodo imperial,
fu aumentado el nmero de sus integrantes. As vemos que con la ley
"Ogulnia" (300 a. C.) declarando accesible a los plebeyos el pontificado, el nmero de sus miembros se elev a ocho, y en la poca del dictador Sila lleg a quince.
Los pontfices eran los sacerdotes que tenan a su cargo la direccin y vigilancia del culto pblico en general, y aun del culto privado
de los dioses "lares" y "penates". Su denominacin parece proceder de
la expresin "ponti-Iex", que quiere decir "constructor de puentes".
Todas las funciones que suponan conocimientos especiales en materia
de nmeros y medidas, de cuyo secreto se consideraba depositarios a los
pontfices, estaban reservadas a este colegio sacerdotal. Por eso confeccionaban el calendario, que deba ser aprobad o por los comicios curiados, que se llamaban "comicios calados" cuando, como en este caso,
eran presididos por esos mismos pontfices. Adems, tenan a su cargo
la formacin de los "Anales del Pueblo", a cuyo efecto consignaban
en el "lbum" los grandes sucesos de cada ao.
Teniendo la vigilancia del culto pblico en general, 10&pontfices
ejercan su jurisdiccin sobre todos los otros colegios sacerdotales. En
particular sobre el colegio de las Vestales, cuya funcin consista en
mantener constantemente encendida la llama del fuego pblico de la
ciudad. Tambin ejercan jurisdiccin sobre los sacerdotes consagrados
al culto particular de ciertos dioses, especialmente los Ilmines o encendedores, que tenan que mantener encendidas las llamas en honor
de los dioses, entre los cuales hay que destacar los tres flmines mayores:

I{:"

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO ~

97

el "flamen dialis" (de Jpiter), el "flamen martialis" '(de Marte) y el

"flarnen quirinalis" (de Qurino). Segn la tradicin, al morir Rmulo
se le habra divinizado, adorndosele bajo el nombre de Quirino, de
donde provendra la denominacin del ltimo de los flmines mayores.
Adems, los pontfices eran los intrpretes del primitivo derecho.
Ya hemos dicho que una de las caractersticas de ese derecho era la
unin del "ius" zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED
y el "fas", y hemos visto que el primer pontfice plebeyo, Tiberio Coruncanio, tuvo una escuela pblica destinada- a la
enseanza del derecho. Dentro del colegio de los pontfices hay que
distinguir el pontfice mximo, que originariamente lo fu el rey -:&mulo-, y los pontfices menores. El primero era, designado por el rey
durante la poca monrquica, y tambin los pontfices menores la primera vez, pero en lo sucesivo. el mismo colegio se renovaba automticamente. Con el tiempo, los pontfices fueron elegidos en los comicios.

Augures. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB
Otros sacerdotes que auxiliaban al rey en el gobierno
religioso de la ciudad eran los augures -quienes formaban tambin
un colegio-, intrpretes de la voluntad de .los dioses. Eran consultados
primero por el rey y luego por los magistrados cada vez que se realizaba un acto pblico; especialmente la reunin de los comicios o una
deliberacin del Senado. Tena lugar, entonces, la consulta de los auspicios, verificada por estos sacerdotes. El nmero de sus integrantes
vari con el tiempo; al principio eran 3, despus 9, y hacia el fin de
la poca republicana llegaron' a 15. Interpretaban la voluntad de los
dioses mediante la toma de los auspicios, que segn lo ensea la ciencia
augural,' pueden ser de cinco clases distintas.
En primer lugar estn los auspicios llamados "ex cado") que consisten en la aparicin de ciertos fenmenos celestes, como truenos ("ex
tonitruis"), rayos ("ex fulminibus"), relmpagos ("ex fulgoribus"), etc.,
que son interpretados como desfavorables a la realizacin del acto pblico de que se trate. En segundo lugar figuran los auspicios "ex auibus",
consistentes en el examen y observacin del vuelo y el canto de las
aves. Luego los auspicios "ex tripudis", o Sea el examen del apetito de
los pollos sagrados y de los gamos del Capitolio. En cuarto lugar los
auspicios "ex quadrupedibus", consistentes en el encuentro de un sacerdote con determinado animal. Finalmente los auspicios "ex diris", que
consisten en cualquier otro acontecimiento extraordinario observado zyxwvu

98

CARLOS ALFREDO VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ

por los augures encargados de interpretar la voluntad de los dioses,

como por ejemplo si durante la reunin de los comicios uno de sus
integrantes sufre un ataque de epilepsia ("morbus comitalis"), lo que
es considerado un signo desfavorable, determinndose su suspensin.
Los sacerdotes pueden considerar, pu'es,. dos clases de auspicios:
las "auspicia impetrativa" y los "auspicia oblativa". Cuando la exteriorizacin de la voluntad de los dioses es requerida por el augur,
trtase de un auspicio impetrativo, como cuando se observa el apetito o el vuelo de las aves sagradas. zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ
y cuando esos signos no han sido
requeridos, sino que aparecen espontneamente, como en el caso del
sacerdote que se encuentra' ante determinado animal, el auspicio se
llama oblativo. Todo esto tiene fundamental importancia en la vida
de la ciudad, ya que con la intervencin de los augures pueden paralizarse las reuniones del Senado o de los comicios, o anularse la eleccin
de los magistrados. zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF

Feciales. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Aparte de los sacerdotes agrupados en los dos colegios
a que acabamos de referirnos, existan en Roma otros, cuya misin
consista en intervenir en todas las ceremonias vinculadas con lo que
en nuestros das se llama derecho internacional, esto es, en las relaciones
de Roma con los otros Estados. As intervenan en la celebracin de
las alianzas, en la custodia de los tratados de paz, en el envo y recep
cin de embajadores, y sobre todo en lo relativo a la declaracin de
la guerra y celebracin de la paz. Es el llamado colegio de los [eciales,
formado por veinte miembros. Una delegacin de este colegio deba
. intervenir necesariamente en las declaraciones de guerra. Entendan
los romanos que para que pudiese considerarse justa una guerra era
necesario que ella se iniciase con una ceremonia previa, realizada por
cuatro representantes del Colegio de los Fecales, presididos por el
"pater patratus"; que deba constituirse en las fronteras de Roma con
el Estado con el cual aqulla se encontraba en conflicto, pedir repara
cin de la ofensa, esperar la respuesta durante un plazo generalmente
de 33 das y, en caso de no ser sta satisfactoria, dar por abiertas las
hostilidades disparando una flecha ensangrentada desde la frontera.
Todo este procedimiento fu fcil en la poca primitiva, cuando las
guerras tuvieron lugar con los vecinos; pero se hizo difcil cuando de bieron extenderse a los Estados no limtrofes, como ocurri despus

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

99

de las conquistas en territorio itlico. Sin embargo, el colegio de los

Feciales encontr bien pronto un modo adecuado para que se considerase disparada la flecha en la frontera, haciendo que un soldado enemigo comprase un terreno dentro del territorio romano, a fn de que se
lanzase sobre l la simblica flecha.
.zyxwvuts
Otros colegios sacerdotales. - Hicimos mencin tambin del colegio de .los "duooiri sacrorum", constitudo por dos miembros, que ms
tarde se convirti en el "decem", y posteriormente en el "quindecem
viri sacris [aciundis", compuesto por quince miembros, cuya misin principal consista en la custodia e interpretacin de los libros sibilinos, as
llamados por ser los que la "Sibila de Cumas" vendiera al ltimo de los
monarcas etruscos, Tarquino el Soberbio.
Adems, encontramos el colegio de los "triunuiri epulonum" constitudo por tres miembros, que se transform luego en el de 105 "septenviri epulonum", quienes auxiliaban a los pontfices en la celebracin de los banquetes sagrados que peridicamente deban organizarse
en honor de los dioses romanos.

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO.

LA CUESTION DE LAS
LEYES REGIAS.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB

Pasamos ahora a referirnos a las fuentes del derecho en la poca

monrquica.
Hemos dicho que las primeras manifestaciones de las normas jurdicas las encontramos en Roma en el derecho consuetudinario, en
el "mos maiorum" o consuetudo, es decir, la costumbre. En este perodo las relaciones entre las "gentes" no suponen mayores complicaciones, por 10 que no se advierte la necesidad de leyes escritas hasta
mucho tiempo despus. Esto ltimo no ocurre hasta ya comenzada la
Repblica, cuando bajo a presin que ejerce la plebe el patriciado
se ve obligado a ceder, consintiendo en la redaccin de la ley ele las
XII Tablas.
El derecho habra sido, pues, enteramente consuetudinario en el
perodo de la monarqua,. pero la tradicin nos habla de leyes regias,

100

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

que seran medidas votadas por los comicios, "curiados" primero y luego "centuriados", a propuesta de los monarcas. Nos hablari de estas
leyes Dionisio de Halicarnaso entre los historiadores, y entre los juristas
de la poca clsica Pomponio, quien en un pasaje que ha recogido el
Digesto de justiniano (Lib. 1, tt. 2, fr. 2), alude a una recopilacin
que a fines de la poca monrquica y comienzos de la Repblica habra verificado el pontfice Sexto Papirio, contemporneo de Tarquina
el Soberbio, la cual habra sido llamada "ius civile Papirianum". Estara constituda por un compendio de las leyes votadas por los comicios a propuesta de los distintos reyes. Dice, en efecto, Pomponio, en
el Digesto: " ...zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED
y as promulg l mismo para el pueblo -se refiere
a Rrril,llo- algunas leyes llamadas curiadas; tambin las promulgaron
los siguientes reyes; todas las que se hallan reunidas en un libro de
Sexto Papirio, que Iu uno de los varones principales de aquellos tiempos, en que rein Soberbio, hijo de Demarato Corintio. Este libro se
llama, segn dijimos Derecho Cfvil Papiriano; no porque Papirio aadiera en l cosa alguna suya, sino porque reuni en un cuerpo las leyes
sin orden promulgadas".
Estas leyes habran cado en desuso, segn el mismo Pomponio
(Dig. 1 - 2 - 2 - 3), con la expulsin de 105 reyes, "comenzando otra vez
el pueblo Romano a regirse ms bien por un derecho incierto y por la
costumbre, que por ley alguna promulgada ... ".
Segn la tradicin, que recoge Dionisio de Halicarnaso, el penltimo de los reyes, Servio Tulio, habra hecho sancionar no menos de
cincuenta leyes, especialmente relativas a los delitos y a los contratos,
que figuraran tambin en el "ius civile Papirianum". Pero la crtica
histrica niega autenticidad a esta recopilacin, afirmando que se tratara ms bien de preceptos de carcter religioso, de normas consuetudinarias recopiladas, pero no de leyes votadas por los comi::ios. Es
cierto que algunas fuentes nos hablan del comentario de un "ius Papirianum" de la poca imperial hecho por' Granio Flacco, que habra
vivido en la poca de Csar o de Augusto, pero es en realidad sospechoso que ni Cicern ni Varrn, sus contemporneos, aludan para nada
a aqul.
No obstante, algunos autores modernos, especialmente Bruns, Voigt
'y Dirksen, nos hablan de la existencia de estas leyes. Voigt trata de re-

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

101

construir catorce leyes, de las cuales el texto de cuatro habra llegado

directamente hasta nosotros, y las restantes habran sido reconstruidas
en base a las referencias de obras literarias, particularmente las "Vidas
paralelas", de Plutarco; las diversas obras de Cicern; las "Dcadas",
de Tito Livio, etc. Dirksen eleva a veintids el nmero de estas leyes,
y Bruns llega a afirmar que habran sido cincuenta por lo menos.
Creemos, sin embargo, que en el mejor de los ca50S seran verdaderas
"leges datae", es decir, ordenanzas expedidas por los monarcas por delegacin popular.

LA REPUBLICA.

Comenzaremos el estudio de lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP

Repblica romana y de los rganos de gobierno que surgen o se transforman como consecuencia del
establecimiento de esta nueva forma de organizacin poltica.
.
Segn la tradicin, la Repblica se habra establecido en Roma
como consecuencia de un movimiento revolucionario y a raz de las
arbitrariedades y abusos del ltimo de los reyes, Tarquino el Soberbio,
que pretendi gobernar la ciudad sin consultar al Senado y desconociendo los derechos del patriciado. Tales abusos habran culminado
con el atropello cometido por Sexto Tarquina, hijo de Tarquina el
Soberbio, en la persona de una patricia, Lucrecia, esposa de Tarquina
Colatino, pariente del rey, lo cual habra causado la indignacin popular. El movimiento revolucionario determin la expulsin del monarcazyxwvu
y el juramento de los romanos de no volver a dejarse gobernar jams
por una sola persona, es' decir, no consentir el retorno de la realeza.
Pero parte de la crtica histrica rechaza estas afirmaciones de la
tradicin, sosteniendo que el cambio se habra operado ms bien como
consecuencia de una progresiva distribucin de la competencia de los
reyes entre los distintos magistrados que con el andar del tiempo gobiernan la ciudad. Algunos historiadores sostienen. en efecto, qUe al
. encontrarse los roinanos de pocas muy posteriores con que -a partir
del ao 509 a. C. (245 de Roma)- los fastos presentan listas de magistrados en las que aparecen al frente del gobierno varias' personas.
no hallaron expediente ms cmodo para explicar este cambio que

102

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

imaginar un movimiento revolucionario. Pero ste puede muy bien

haber sido inventado, ya que los historiadores de la poca de Augusto,
que nos trasmiten estos hechos, escriben cinco siglos despus de ocurridos, no disponiendo de otros elementos que la tradicin, basada, a
su vez, en aquellos fastos.
Ello no obstante, no faltan los historiadores modernos que admiten
la existencia de ese movimiento revolucionario. Bonfante, que somete
a una severa crtica las conclusiones de la tradicin, parece inclinarse
en este caso por la historicidad de ese movimiento revolucionario, fundado en la analoga con lo ocurrido en otros Estados de la antigedad
del mismo origen que los romanos. Tenemos el ejemplo de Grecia, en
la que el trnsito del gobierno monrquico al republicano en cualquiera
de sus ciudades -Atenas, por ejemplo.:... no se produce de modo sbito,
sino que de la realeza se pasa al arcontado, primero vitalicio; luego
decenal, posteriormente anual, y en la ltima etapa al arcontado colegiado. En Roma, en cambio, se produce sbitamente el- trnsito del
gobierno de una sola persona desempeado "ad vitam", al gobierno de
muchos ejercido temporariamente.
Ahora bien, si analizamos la organizacin del gobierno durante
la poca que transcurre desde el ao 509 a. C. (245 de Roma), fecha
generalmente aceptada como la del establecimiento de la Repblica,
hasta los aos 30 a 27 de la misma era, que corresponde al establecimiento del Imperio, observamos que la estructura estatal no ha cambiado mayormente. .Los rganos del gobierno republicano son. fundamentalmente los mismos que los de la monarqua. As tenemos por un
lado la magistratura, que vendra a reemplazar al rey; por otro lado,
a la asamblea de seores o ancianos: el Senado; y por ltimo, la asamblea de los hombres libres, que sonIos comicios. El cambio fundamental se opera, entonces, en lo referente a la jefatura o direccin del gobierno, que ya no ser desempeado por una sola persona, sino por
varias, y que no 10 harn, por otra parte, a ttulo vitalicio, sino temporario. Al principio sern dos magistrados, los cnsules; luego surgirn
otras magistraturas: la cuestura, la pretura, las magistraturas extraordinarias, etc.
El gobierno republicano abarca un perodo de cinco siglos de duracin, de modo que es lgico suponer que durante el mismo se pro-

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

103

dujeran cambios de importancia en la vida del Estado. Debemos distinguir tres perodos.
ElzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
primero es el de la Repblica aristocrtica, o si se quiere plutocrtica, que no sera sino una consecuencia de las reformas realizadas
por Servio Tulio en las postrimeras del gobierno. monrquico. Todos
los ciudadanos tienen el "ius suffragii", pero la influencia decisiva
en los comicios est reservada a la parte adinerada de la poblacin;zyxwvuts
y
en cuanto al "ius honorum" est tambin reservado, en parte principal,
a la nobleza de nacimiento. Pero como consecuencia de las luchas sostenidas por los plebeyos contra esa aristocracia, aqullos lograron el
acceso a todas las magistraturas. Estas luchas se suceden entre fines del
siglo VI y comienzos del III a. c., en que se concluye la parificacin
de los rdenes (patriciado y plebe).
Este segundo perodo podemos calificarlo de Repblica democrtica o popular. La plebe ha conquistado entonces prcticamente la
igualdad civil, poltica, econmica y religiosa, pues tiene acceso a todas
las magistraturas. Empieza a participar en las adjudicaciones de la tierra pblica como consecuencia de las reformas introducidas por los dos
famosos tribunos que son los Cracos (133 a 123 a. C.). Conquistada
prcticamente la igualdad econmica con el patriciado, la plebe puede
tener ya una influencia decisiva en la vida del Estado.
Coincide este acontecimiento con la expansin territorial de Roma
en lo que sera despus el territorio provincial, sobreviniendo el tercer
perodo, el de la decadencia, en el cual se va preparando lentamente
la transformacin del gobierno republicano en principada, hasta llegar el perodo del Alto Imperio, que se extiende desde la poca de
Csar y de Augusto hasta la de Diocleciano, en la cual comienza el
Bajo Imperio o Imperio Absoluto.
En realidad, los acontecimientos ms importantes de la Repblica
son, por una parte, las . luchas exteriores que mantiene Roma con sus
vecinos con el propsito de extender su territorio; y por la otra, las
luchas internas entre las dos clases sociales: patricios y plebeyos. Como
el estudio de las conquistas interesa slo a la historia militar, nicamente consideraremos aquellos aspectos que puedan influir en la vida
del derecho. En cambio, nos ocuparemos especialmente de las luchas
entre patricios y 'plebeyos, que se concentran sobre todo en torno al
acceso de las magistraturas, en. cuyo examen nos detendremos particularmente.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC

CARLOS ALFREDO VOGEL

LAS MAGISTRA 11JRAS y SUS CARACTERES. _ EL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV

IU S EDlCENDl. _ EL CONSULADO. _ LA PRE11JRA. .. PRETOR URBANO y PRETOR PEREGRINO:
ATRIBUCIONES. _ LA EDILIDAD. _ LA CUESIURA. _- LA CENSURA.

WS TRIBUNOS DE LA PLEBE

Comenzaremos por establecer qu es lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT

magistratura zyxwvutsrqponmlkjihgfed
y cules son
sus caractersticas principales. El ex profesor de Derecho Romano
en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos' Aires, doctor
Ricardo Cramwell, public hace ya algn tiempo, un interesante estudio de derecho pblico romano, titulado "La teora general de las magistraturas 'bajo la Repblica", en el cual nos proporciona un concepto
claro y nos ilustra sobre las caractersticas de estos rganos del gobierno
republicano. Dice que por magistratura se entiende "el ejercicio de un
cargo pblico en nombre y representacin del pueblo romano". La
definicin es aceptable, pero no nos parece completa. P~ra que lo fuera
habra que decir que "las magistraturas' son cargos pblicos ejercidos
gratuitamente, en nombre y representacin del pueblo romano y por
delegacin de ste, por varios titulares que las desempean simultneamente y por un. perodo de tiempo determinado, respondiendo ante
el mismo pueblo de los actos cumplidos durante su gestin". De esta
manera habremos comprendido en la definicin todas las caractersticas que ofrece Ia magistratura en el perodo republicano.
Decimos en primer lugar que es un cargo pblico, porque se ejerce
en inters de la ciudad. "Ejercido en nombre y representacin del pueblo", porque para ser considerada tal, la magistratura debe reconocer
el origen de su mandato en la eleccin popular. En el perodo monrquico llegamos a la conclusin que ni siquiera el reyes un magistrado,
pues ya hemos visto cun reducida era la funcin de los comicios en la
eleccin; y menos an 10 sern los auxiliares del rey, que son designados por ste. El magistrado debe obrar "por delegacin del pueblo",
segn dijimos'. La caracterstica principal del gobierno republicano es
que se entiende que la soberana reside en el pueblo. Los rganos en
torno a los cuales gira la vida de la Repblica son los comicios, en los
cuales reside la verdadera soberana, porque son la reunin de los hombres libres. Dijimos tambin que las magistraturas son ejercidas "por
varios titulares que las desempean simultneamente". Esto es lo que

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DEL DERECHO

ROMANO

105

hace el contraste con el gobierno monrquico, durante la cual la jefatura es ejercida por una sola persona, mientras en el perodo republicano hay por lo menos dos, que son los cnsules. Los primeros en obtener estos cargos fueron, segn la tradicin, Bruto y Tarquino Colatino, que habran sido los promotores y dirigentes del movimiento revolucionario que derroc a la monarqua. Dijimos, asimismo, que esos
cargos eran desempeados "por un perodo de tiempo determinado".
En efecto, tanto los magistrados ordinarios como los, extraordinarios
ejercen su poder por un perodo preestablecido. Mientras el rey era
vitalicio, los magistrados ordinarios gobiernan durante un ao, lo cual
da a la vida republicana una extraordinaria agilidad, ya que se est
en constante prctica de la lucha electoral. Siendo las magistraturas
temporarias, por lo general anuales, encontramos que otra de sus caractersticas es la de responder "ante el mismo pueblo de los actos cumplidos durante su gestin", ya que se le pide rendicin de cuentas finalizado su perodo. De ella slo quedan exentos el dictador, los censores
y los tribunos de la plebe. Durante 'la monarqua, siendo el gobierno
vitalicio, no era posible pedir rendicin de cuentas al rey.
Debemos aadir que las magistraturas son cargos que se ejercen
gratuitamente, entendindose que se desempean sobre todo por el
honor que su gestin significa,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO
y de ah el nombre de "cursus honorum" que se da a la carrera de las magistraturas.
Resumiendo, las caracterstcas de, las magistraturas son las que
siguen: 1 9) electivas; 29) anuales;' 39) responsables; 49) gratuitas; y 59)
colegiadas. Este carcter de la colegialidad requiere algunas explicaciones, porque el concepto es distinto en la Roma republicana y en nuestros das. Actualmente se considera que cada uno de los integrantes de
un cuerpo colegiado tiene solamente una parte del ejercicio-de la funcin, de modo que en caso de disparidad de criterios la decisin se
toma por mayora de votos. En Roma no suceda as. Bastaba la oposicin de uno solo de los titulares de la magistratura para que el acto
acordado por sus colegas no pudiera realizarse; y ello era as porque cada uno tena la plenitud de los poderes de la respectiva magistratura, y
los' ejerca "in slidum", es decir, por la totalidad. Esto se llevaba a la
prctica por medio del "ius intercessionis", o sea el veto. Este derecho
lo tienen todos los magistrados que son entre s colegas, o bien aquellos
que ocupan en la escala jerrquica un grado superior en relacin alzyxwv

106

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

magistrado del cual emana el acto. Por eso se habla de "ius intercessionis pars maiorisve potestatem" (o sea que lo tienen los magistrados que
desempean una magistratura igual o superior que la de aquel del
cual emana el acto). Por ejemplo, para que una decisin del cuestor
pueda llevarse a la prctica ser necesario que estn conformes con ella
no slo el otro cuestor, sino tambin el pretor y el cnsul, que son magistrados superiores. Es decir, que cada uno de ellos puede ejercer independientemente de los dems el "ius intercessonis", Se, asegura, de
este modo, la reflexin en las medidas de gobirno, y sobre todo se garantiza y resguarda la libertad de los ciudadanos. Los romanos tuvieron
dos instituciones en la poca republicana que fueron establecidas en
defensa de esas libertades: lQ) el "ius intercessionis", a la cual acabamos de referirnos; y 2Q la "provoca tia ad populum", o sea el derecho
que asista al afectado por una medida grave del magistrado de apelar
ante el pueblo, en el cual resida la verdadera soberana.zyxwvutsrqponmlkjihgfed

Clasificacin de las magistraturas. - Pueden proporcionarse varias

clasificaciones, segn el punto de vista desde el que se las considere.zyxwvutsrq
1) Magistraturas "populi romani" y "plebis", Los tribunos y los
, ediles de la Plebe. - Al ocuparnos de la poca monrquica hemos visto
que la tradicin atribua el ingreso de la plebe en la ciudadana, esto es,
la participacin de la plebe en la vida de la ciudad, al penltimo de lbs
monarcas, Servio Tulio. La primera tentativa en tal sentido habra
correspondido a Tarquina el Antiguo, quien se dice que quiso aadir
a las tres tribus primitivas, de ramnes, tities y lceres, utras tres tribus
formadas por plebeyos. Pero el patriciado, para oponerse, us tomo
instrumento a un augur, quien invocando motivos de carcter religioso
logr que el monarca desistiera de esa iniciativa y optara por hacer
ingresar a cierto nmero de familias o gentes plebeyas dentro de las
tribus ya existentes, dando as origen a los llamados ramnenses, titjenses y lceres, "primi" y "secundi", o "priores" y "posteriores". Los ramnenses, ttienses y lceres, "prmi" o "priores", seran los representantes
de las primitivas "gentes" de origen patricio, y los "secund" o "posteriores" los del nuevo elemento plebeyo.
Pero a pesar de las reformas de Tarquina el' Antiguo, la plebe no
habra participado de una manera efectiva en la vida de la ciudad.
La prImera vez que lo habra hecho sera como consecuencia de otra

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

107

de las reformas, atribuda por la tradicin a Servio Tulio, que habra

concedido a los plebeyos el llamado "us suffragii", o sea el derecho
de participar en los comicios. Vimos que esta reforma di origen a una
nueva organizacin del ejrcito y a un nuevo tipo de comicios', los
llamados centuriados, en los cuales participan indistintamente patricios y plebeyos. Si bien la plebe interviene en la vida poltica de la
ciudad, esa intervencin no tiene mayor importancia, porque el patriciado tena asegurada la mayora en razn del nmero de centurias
atribudas a los propietarios ricos.
Contrariamente a lo que zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK
prima [acie podra parecer, el establecmiento de la Repblica no mejora notablemente la condicin de los
plebeyos, en razn de que el pretendido movimiento revolucionario
del ao 510 509 a.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH
C . habra sido organizado por el patriciado con,
tra la monarqua, de modo que al sustituirse el rey por los magistrados
patricios, la plebe no encontr en estos ltimos a sus protectores, sino
a sus enemigos, partidarios del patriciado, parciales de estos ltimos,
que obraron en detrimento de los plebeyos.
Es, en realidad, bien poco lo que logra la plebe con la transformacin del gobierno monrquico en republicano. Ms todava, se obliga
a la plebe a participar en las campaas militares que Roma sostiene
con todos sus vecinos durante los primeros aos de la Repblica, por
lo cual los plebeyos deben abandonar sus campos y luego recurrir a los
patricios en demanda de prstamos a fin de poder vivir. Sabemos que
de acuerdo al derecho consuetudinario, entonces en vigencia, cuando
el deudor no satisfaca en su oportunidad el importe de la deuda, el
acreedor tena el derecho de apoderarse no slo de sus bienes, sino tambin de su persona, para venderlo como esclavo, y hasta el de repartirse
el cuerpo entre todos cuando eran varios, principio que despus recogi
.Ia ley de las XII Tablas.
La condicin de los plebeyos se vi agravada por la circunstancia
de que no se beneficiaron con los resultados de las campaas militares,
ya que no se les reconoca derecho a participar en las asignaciones del
"ager publicus" (tierra pblica), o sea del territorio tomado a los enemigos y cuyo disfrute se conceda a los ciudadanos mediante el pago de
un canon. Los patricios fueron perdiendo paulatinamente la costumbre de pagar ese canon y adquirieron as; sobre la parte del "ager publicus" que ocupaban, un verdadero derecho de propiedad. Cuando zyxwv

108

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcba

algn magistrado patricio, como Spurio Casio, creyendo remediar de

esta manera la miserable condicin de la plebe, present un proyecto
sobre distribucin de parte de las tierras pblicas a esa clase social, el
patriciado lo acus de aspirar a la corona, por lo que concluy, segn
ensea la leyenda, en el suplicio.
A fin de reivindicar sus derechos la plebe recurri al procedimiento de la separacin, es decir, a la secesin. Segn la tradicin -y no hay
en este caso motivos suficientes para dudar de ella- en el ao 494 a. C.
los plebeyos resolvieron retirarse de la ciudad, para radicarse en zyxwvutsrqp
el
monte Sacro, negando en consecuencia su colaboracin al patriciado,
y con el propsito de constituir un municipio independiente. No se
avinieron a volver a la misma mientras el patriciado no consintiese
en la creacin. de nuevas magistraturas que representasen exclusivamente a la plebe; lo que equivala a reconocer la existencia un nuevo
Estado dentro del Estado, por cuanto los tribunos de la plebe fueron
verdaderos magistrados -que 'representaron, no a todo el pueblo romano, sino solamente a los plebeyos. Estos tribunos llegaron luego a imponer la costumbre de convocar a los plebeyos en asambleas polticas
llamadas "concilia plebs", en las cuales se votaban los plebiscitos, que
al principio obligaron solamente a esa clase social, pero con el correr
del tiempo y en virtud de sucesivas reformas legislativas, terminaron
por convertirse en obligatorios para toda la poblacin.
La plebe lleg a transformarse as en una entidad poltica soberana e independiente, o como ya dijimos, en un nuevo Estado dentro
del Estado. El nmero de tribunos creados en 494 a. C . fu de dos,
posteriormente se aumentaron a cinco y a fines de la Repblica hubo
diez. Aparentemente los tribunos de la plebe tenan atribuciones muy
reducidas, ya que sus poderes eran meramente negativos, traducindose
en el llamado "ius intercessionis" (derecho de veto), facultad de oponerse a cualquier decisin de un magistrado patricio que pudiera lesionar los intereses de los plebeyos. Este derecho lo tenan tambin los
magistrados patricios en sus relaciones recprocas, segn hemos tenido
oportu.nidad de estudiar.
, Los nicos actos que no podan ser paralizados por la "intercessio" del tribuno eran. los que emanaban del dictador, y esto se explica
porque la dictadura era una magistratura extraordinaria a la que slo
se recurra en caso de inminente peligro interior o exterior. Exista

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

109

cambin otra grave limitacin a la "intercessio" del tribuno, en cuanto

solamente poda interponerse dentro del recinto de la ciudad y hasta
una distancia no mayor de 1.000 pasos de Roma; mas all de esa distancia los magistrados patricios ejercan el "imperium mili tia:" (mando
militar), que no poda ser paralizado mediante la "intercessio" de los
tribunos de la plebe.
Aunque aparentemente simple y sin importancia, por m carcter
meramente negativo, esa atribucin de los tribunos de la plebe "tena
un valor excepcional, porque mediante su ejercicio ellos podan paralizar el desarrollo de la vida poltica de Roma, las reuniones de los comicios, las deliberaciones del Senado, en una palabra, podan detener
la marcha de la administracin pblica; as como podan tambin impedir .la defensa de la ciudad, ya que cuando el magistrado patricio
resolva convocar al ejrcito, el tribuno de la plebe poda oponerse a
esa medida. Con zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG
el transcurso del tiempo, cada vez que los tribunos de
la plebe quisieron imponer una reforma a la constitucin poltica de la
ciudad, en el sentido de una mayor orientacin democrtica, recurrieron al procedimiento del veto, que aplicaban a todas las medidas
de los magistrados patricios mientras stos no consintieran en la reforma.
Para que los tribunos pudieran usar eficazmente .este derecho, se estableci que la persona del tribuno sera inviolable ("sacrosanctitas").
Quien atentara contra la persona del tribuno para obstaculizar su accin era declarado' "sacer", pudindosele dar muerte impunemente.
Este derecho le asiste a los tribunos incluso contra los magistrados patricios, dndose el caso de un tribuno que orden la detencin de un
cnsul por haber intentado ste ltimo atacar su persona. Disponan
as los tribunos de la plebe del "ius prensionis" contra los magistrados
patricios recalcitrantes.
El tribunado de la plebe tena, en general, las mismas caractersticas que las magistraturas patricias, por lo que puede llamarse a los tribunos "quasi magistrados". Era, en efecto, una magistratura colegiada,
desde que los tribunos eran, por lo menos, dos. Adems, reconoca su
origen en la eleccin no de todo el pueblo, sino simplemente de la plebe,
a la cual representa nicamente. Era una magistratura gratuita, como
las magistraturas patricias. Pero encontramos una diferencia: los tribunos de la plebe no eran responsables de su gestin, mientras que los
magistrados patricios eran declarados responsables de los actos efecta-zyxwvu

110

CARLOS ALFREDO VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV

dos una vez que cesaban en sus cargos. Por tal razn hem os dicho que
eran "quasi m agistrados".
Conjuntam ente con los tribunos de la plebe se crearon los ediles
plebeyos: Su origen es m s hum ilde que el de los tribunos. Al principio fueron considerados com o auxiliares de estos ltim os y ejecutores
de sus decisiones, zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC
y no fueron cargos electivos. Recin en el ao 471
a C. la edilidad plebeya se convirti en verdadera m agistratura, al
decirse que estos I ediles fueran elegidos en los "concilia plebis", es
decir, en la m ism a form a que los tribunos.
Tam bin las funciones de los ediles son m odestas al principio,
pues consisten en custodiar el tem plo de Ceres, donde eran depositados
los plesbiscitos. Posteriorm ente adquirieron funciones sem ejantes a lbs
ediles curules, o sea los ediles patricios, a quienes 'corresponda la custodia de la ciudad, de los edificios pblicos, las funciones de polica
en los m ercados; en una palabra, las funciones m unicipales.

I1) zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Magistraturas ordinarias y extraordinarias. - Pasarnos a considerar ahora otra clasificacin de las m agistraturas: la que distingue
las ordinarias de las extraordinarias. Se llam an magistraturas ordinarias aquellas que form an parte de la estructura norm al de la "cvitas"
y que se consideran indispensables para que sta pueda cum plir con
las funciones que le son propias, en circunstancias tam bin norm ales.
Las magistraturas extraordinarias son aquellas a que se recurre solam ente en circunstancias excepcionales, cuando la repblica =considerada la expresin com o sinnim o de Estado- debe vencer un peligro
extraordinario que la am enaza. Desaparecido ese peligro, el m agistrado
extraordinario cesa en sus funciones.
La generalidad de los intrpretes del derecho rom ano identifica
las m agistraturas ordinarias con las perm anentes, y las extraordinarias
con las que no lo son. Este punto de vista r:o es m uy aceptable, porque
si bien es cierto que m agistratura extraordinaria y no perm anente pueden considerarse com o sinnim os, lo inverso no siem pre es exacto, ya
que las ordinarias pueden no ser perm anentes. La m ayor parte lo son,
com o ocurre con el consulado, la pretura, la cuestura y la edilidad curul; pero, no ocurre lo m ism o con la censura. Es sta una m agistratura
ordinaria, porque al censor se lo elige peridicam ente, y tam bin realiza peridicam ente sus funciones, tales com o el recuento de los habitantes y de sus fortunas a los efectos del reclutam iento para el ejrcito, zyxwvutsrq

HISTOlllA

DEL DERECHO

ROMANO

111

del ejercicio de los derechos electorales y del pago de contribuciones,

Los censores deben, pues, renovarse por perodos preestablecidos, y en
tal sentido la censura es una magistratura ordinaria.zyxwvutsrqponmlkjihgfe
y sin embargo,
no es permanente; no se elige al censor ao tras ao, como ocurre con
la generalidad zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
de los magistrados ordinarios. La operacin del censo no
deba durar por ley ms de un ao y medio, de manera que durante
los tres aos y medio restantes, hasta que se volva a elegir censor.no
exista dicho magistrado. En consecuencia, esta magistratura ordiaria
no es permanente.
Entre las magistraturas ordinarias tenemos como permanentes: ,el
cnsul, el pretor, el edil curul y el cuestor: y como magistraturas ordinarias, pero no permanentes, el censor. El resto de los magistrados republicanos son extraordinarios, es decir, funcionarios que slo se designan en circunstancias que impliquen peligro o amenaza para la repblica, ya se trate de, Peligro interior, como en el caso de una sublevacin popular, o de peligro exterior, como en caso de ataque por un
ejrcito extranjero.
Entre los magistrados extraordinarios debemos destacar, por su
importancia, al dictador. Algunos aseguran que fu el primer magistrado que tuvo la Repblica, con lo cual habra resultado menos violento
el trnsito del gobierno monrquico al republicano, y que con el transcurso del tiempo la dictadura se transform en magistratura extraordinaria. El cnsul, a iniciativa del Senado, designa un magistrado nico, en quien se concentran todos los poderes durante un perodo mximo de seis meses, debiendo cesar en sus funciones tan pronto logre la
finalidad para la cual fu designado, esto es, sofocar la rebelin interna'
o rechazar al enemigo exterior. Tiene competencia ilimitada, pues sus
poderes slo encuentran restriccin en cuanto al tiempo.
En segundo lugar, entre los magistrados extraordinarios encontramos una especie de asistente o auxiliar del dictador, que es el "magister equitum", verdadero jefe de caballera. Dura en sus funciones tanto
como el dictador, a quien se califica tambin de "magster populi'"
(amo del pueblo).
Figura tambin entre las magistraturas extraordinarias el decemoirato, que aparece 'en dos oportunidades en la historia de Roma. Segn
.Ia tradicin, el primero en el ao 451, y el segundo en 450 a. C. La
plebe quera terminar con el estado de irritante desigualdad que pro- zyxwvu

112

CARLOS ALFREDO VOGEL

vocaba la exclusividad del conocim iento e interpretacin del derecho

por parte del patriciado, consecuencia del secreto de ese derecho, por
10 que exigi la redaccin de leyes escritas en las que los derechos de
los de su clase quedaran claram ente consignados. A nte la presin de
los tribunos, el patriciado se vi obligado a ceder. en el ao 451, y consentir que cesaran en sus funciones los m agistrados ordinarios (105 ensules), y que fueran reem plazados por una m agistratura colegiada (el
decem virato), cuyos integrantes tuvieron a su cargo la' redaccin de un
proyecto de ley (que sera votado por los com icios), y adem s el gobierno
de la ciudad durante un ao. Era, pues, una m agistratura extraordinaria, si bien la circunstancia de no haber podido cum plir con su labor
en el plazo fijado hizo necesario prorrogar sus funciones por un ao
m s, o sea hasta el 450 a. C ., a fin de redactar las dos tablas que faltaban para com pletar las X II que en definitiva com prendi la ley.
Entre los m agistrados extraordinarios tenem os que m encionar tam bin al "inter-rex" zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF
y al "prafectus urbi",
El zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
"inter-rex" se nos presenta -durante el perodo republicanocom o uno de los restos de la organizacin m onrquica. A l se recurre
en circunstancias extraordinarias cuando existe acefala total del gobierno, por haber m uerto, renunciado o estar im pedidos para continuar
desem peando la funcin pblica los cnsules y los pretores, no quedando ningn m agistrado para convocar los com icios y proponer el
sucesor. Es al Senado a quien se retrotrae la soberana en sem ejantes
circunstancias, designando al "inter-rex" a fin de que proceda a convocar a los com icios que han de elegir a los nuevos m agistrados. Efectuada la votacin y acordada a los cnsules la autoridad de que deben
estar investidos (im perium ) en los llam ados com icios curiados, el "in terrex" cesa en sus funciones.
El "praejectus urbi" es tam bin un m agistrado extraordinario, al
que se recurre en la poca republicana cuando am bos cnsules estn
tem porariam ente im pedidos de gobernar por tener que ausentarse, en
cuyo caso es necesario dejar en la ciudad un representante para que
m antenga el orden pblico y sobre todo para que adm inistre justicia.
Este "prafectus urbi", o jefe de la ciudad, se hizo cada vez m enos necesario con el andar del tiem po, particularm ente cuando la funcin de
adm inistrar justicia fu sustrada al cnsul y atribuda al pretor. Es
'as que la nica oportunidad en que se recurra a esta m agistratura era zyxwvutsr

HISTORIA

DEL DERECHO

ll$

ROMANO

en las "ferias latinas", a las cuales concurran no solamente los 'cnsules,

sino todos los magistrados romanos.
l'ili'.'(

III)zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Magistraturas "curules" zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP
y "no curules", - Pasamos a exaritiIi:a1
la clasificacin que considera a las magistraturas desde el punt' cf'~
vista de las insignias que podan ostentar sus integrantes: magi~tratti~
""
.
ras "curules" y "no curules",
Son magistrados curules aquellos que tienen derecho al empledtd~
la llamada silla curul, o sea esa especie de asiento plegadizo, con' '?o~nos de marfil, que puede transportarse de un iugar a otro. Esta si'lia
curul se hizo accesible a los plebeyos cuando llegaron a desempear hs
magistraturas patricias.
'/
Mucho se ha discutido respecto a la etimologa de la palabra
"curul", sobre la cual no se han puesto an de acuerdo los Intrpretes,
Algunos pretenden que deriva de la expresin "curus", que quiere decir carro, Se hace referencia a.la ascensin al cargo por parte del-cnsul,
quien deba subir al Capitolio para ofrecer un sacrificio a Jpiter,. a
fin de ganar su buena voluntad e implorar proteccin para su magistratura. Esa ascensin la haca en un carro, de donde provendra -Ia
expresin curul, Otra opinin dice que procedera de la expresin latina "quiris", que quiere decir lanza. Los quirites eran los propietarios
por las lanzas, es decir, los que tomaban por la fuerza los bienes al enemigo en un combate real, sobre cuyo modelo se organiz luego-elcombate simulado a que daba lugar la "reivindicatio". Es ms aceptada' la
primera interpretacin.
j -j
'",,'
Pero los magistrados curules llevaban, adems, otros distintivos o
insignias. Usaban, por ejemplo, la toga prtexta y el "calceus" patricio,
o sea una especie de calzado especial que distingua al magistrado; patricio del que no lo era. Y cuando se trataba de un magistrado que posea el "mperium mili tire", vesta un traje de pao que se llamaba "paludamentum" (manto militar). En casos especiales, cuando el ejrcito
aclamaba a su general como "imperator" y el Senado ratificaba esa
aclamacin popular concedindole el derecho de celebrar la ceremonia
del "triunfo" en el Capitolio, aqul vesta un traje especial, compuesto
por la "tnica militze", esto es, no sujeto a limitaciones. Unicamente en
estas, condiciones puede entrar en Roma con el ejrcito en armas, pero
desaparecen esos derechos en cuanto termina la ceremonia.
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CAR.LOS ALFR.EDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX

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Los magistrados no curules son los que carecen de todas esas insignias. Entre los magistrados ordinarios son "curules": el cnsul, el
pretor, el censor, el edil patricio; y entre los extraordinarios, el dictador
y sus auxiliares, el inter-rex, los decemviros y el "preefectus urbi". LoS'
dems son magistrados no curules.
Todos los magistrados tenan sus auxiliares. En primer lugar, 'los
llamados "viatores", especie de mensajeros, y los "prsecones" o heraldos.
Tambin estaban los "tubicines" o trompetas, que anunciaban la llegada de los magistrados, y una especie de amanuenses, que eran los
"scribas".
,

,-

IV) zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Magistraturas "mayores" y "menores", - La distincin de las
magistraturas en mayores y menores se funda en la amplitud con que
las distintas clases de magistrados ejercan el "ius auspiciorum", o sea
el derecho de consultar los auspicios. Este derecho lo tenan todos los
magistrados, segn dice Cicern en "De legibus" (I1I. 3), al expresar
que "omnes magistratus auspcium indiciumque habento" (que todos
los magistrados tengan sus auspicios). Pero por cierto que en distinta
medida, y esto fu lo que origin esa clasificacin de lar. magistraturas
en "maiores" zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
y "minores".
Sabemos que la influencia del factor religioso en la vida romana
era tan grande que ningn acto de importancia, ya fuera pblico o
privado, se realizaba sin previa consulta de los auspicios. y esto ocurra
especialmente,' tratndose de los auspicios pblicos, en tres oportunidades. En primer lugar, cuando deban reunirse los comicios para la
eleccin de un magistrado. Adems de la eleccin popular, que llamaramos la "creato" del magistrado, existe la "inaugurato", o sea la consulta de la voluntad de los dioses por intermedio de los augures. Pero
no solamente antes de la votacin en los comicios, sino tambin una
vez realizada se volva a consultar la voluntad divina, a fin de comprobar si estaba conforme con los resultados de la eleccin. L a tercera
oportunidad era en el caso de las campaas militares. Ningn ejrcito
sala de Roma sin previa consulta de los auspicIOS, como tampoco se
libraba ninguna accin importante, en el transcurso de la guerra, sin
esa consulta.
Cuando tena que reunirse un comicio electoral el magistrado requera la presencia del augur. Como ste deba investigar los signos
"ex cseelo" (consulta de los fenmenos celestes), proceda a trazar ideal-

HlSTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

115

mente en el espacio areo un recinto o lugar dentro del cual haba de

realizarse la observacin, lo mismo que en la tierra se sealaba el
"templum", Se coloca al magistrado en una especie' de instalacin, para
que desde all se procediera al examen de los signos. El augur tena
lo que se llama la "aspectio" y la "nuntiatio", esto es, el derecho de
observar los signos divinos y el de comunicar su resultado al magistrado
que ha recurrido a sus servicios. Este ltimo tena, a su vez, lo que
se llamaba la "spectio", o sea el derecho de recurrir al augur en consulta, y adems la "obnuntiatio", o sea la facultad de impedir la realizacin de un actO resuelto por otro magistrado, invocando para ello
los resultados de la consulta. Pero como, segn dijimos, todos los magistrados tenan el "ius auspicorum", en, la prctica se originaron
dificultades, porque ocurra a veces que el cnsul presida el comicio,
y el pretor, mediante la "obnuntiatio", se opona a que continuase,
manifestando que haba recibido una comunicacin divina en el sentido
de que el candidato no contaba con la buena voluntad de los dioses.
Por ello el edicto consular dispuso que ningn magistrado menor se
permitiera consultar los auspicios los das de reunin de los comicios
centuriados.
Segn ensea Aulo Gelio en sus "Noches ticas", la explicacin
se encontraba en el libro que sobre la ciencia de los auspicios escribi
Mesala -que tambin era augur-, donde se dice que son magistrados
mayores solamente el dictador, el cnsul y el pretor, y que todos los
dems son menores, porque los auspicios que estos ltimos consultaran
no podan nunca prevalecer sobre los que consultasen los magistrados
mayores. De all proviene la clasificacin de las magistraturas en mayores y menores.

EL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
CURSUS HONORUM.

Hemos dicho ya que la poca republicana se caracteriz por la

extraordinaria agitacin de su vida poltica, lo que Iu. consecuencia,
en primer lugar, de que las magistraturas fueran anuales, y en segundo
lugar de la circunstancia de que, para ingresar en el Senado -que era
la aspiracin suprema de todos los ciudadanos romanos-, fuera necesario haber desempeado previamente la magistratura, esto es, haber

116

CARLOS ALFREDO

VOGEL

recorrido elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
"cursus honorum" (carrera de las magistraturas). Como la
posicin relativa del senador dentro de esa asamblea poltica dependa
de la importancia de las magistraturas que hubiere desempeado, se
explica que aspiraran siempre a las de ms alta jerarqua.
Corresponde que nos refiramos, pues, al orden en el desempeo de
las magistraturas de acuerdo con su importancia. Para ello debemos
ocuparnos del perodo republicano ms o menos avanzado, porque en
los primeros perodos solamente haba dos magistrados, los cnsules,
que reemplazaban a los reyes en todas sus funciones, con excepcin de
las religiosas, que pasaban al "rex sacrorum". Los reyes, en cambio, no
podan ser considerados como verdaderos magistrados, en primer lugar
porque el cargo era vitalicio y en segundo lugar porque era desempeado por una sola persona.
Casi todas las magistraturas nacieron como consecuencia de lo que
llamaramos un lento proceso de disgregacin de los poderes de los
cnsules, porque a medida que la ciudad creca iban estos ltimos perdiendo funciones especficas, que se atribuan a otros magistrados, colegas menores del cnsul, como el caso del pretor, llamado "colega
minor", al cual pas la funcin de administrar justicia; o el caso del
censor, al que derivaron las funciones del censo; o como ocurri con
ciertas funciones de. carcter municipal: la "cura urbis", o sea el mantenimiento del orden en la ciudad; la "cura annona", o direccin del
abastecimiento de los mercados; y la "cura ludorum", o direccin de
los juegos pblicos, todas las cuales pasaron a un magistrado especial,
el edil curul. Es as como, avanzando en la Repblica, las magistraturas se van multiplicando, por un proceso que culmina hacia fines del
siglo IV a. C., en que existe ya el cuadro completo de magistrados
romanos.
Aqu se plantea, entonces, el problema del orden en que dichas
magistraturas deban desempearse, o sea lo que se llama el "cursus
honorum". Durante mucho tiempo los romanos se rigieron en esta
materia por la costumbre, no existiendo, en consecuencia, ninguna ley
que estableciese el orden en que deban desempearse las magistraturas, hasta que se dict la llamada "lex Villia annalis", as denominada
por haber sido votada a propuesta del tribuno de la plebe Lucius
Villius, en el ao 180 a. C. Posteriormente, ya en la poca de la dictadura de Sila, por el ao 81 a. C.,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP
y a iniciativa de ste, se vot la lla-

HISTORIA

DEL DERECHO RO!\IANO

117

mada "lex Cornela de magistratibus", en la cual se modificaron los

requisitos que la ley anterior estableca para el desempeo de las magistraturas_ En consecuencia, estudiaremos el "cursos honorum" tomando como base esas dos leyes, sin olvidar algunas medidas anteriores,
tales como las contenidas en el plebiscito Genucio, que dispona. que
ningn ciudadano pudiera desempear dos magistraturas distintas en
el mismo ao y que para desempear nuevamente una magistratura
deba trascurrir un perodo de diez aos. Este plebiscito data del ao
339 a.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
c., y tena por finalidad permitir que el mayor nmero de ciudadanos pudiera desempear las magistraturas, a fin de que a ninguno
le quedara cerrado el "cursus honorum".
Esas dos leyes a que acabamos de hacer referencia regularon la
carrera de los honores sobre la base de tres magistraturas fndamcntales: la cuestura, la pretura y el consulado. La "lex Villi:a annals"
estableca que para desempear la primera magistratura, la cuestura,
era necesario tener por lo menos 28 aos de edad. Esto no era una' me"
dida arbitraria, sino que para poder lanzar la candidatura a, esa-magistratura era menester haber cumplido con las obligaciones militares, El
ciudadano romano recin estaba en condiciones de cumplir con el servicio militar a los 17 aos, y como deba concurrir' como' mnimo a
diez campaas consecutivas y haber obtenido
lo menos el' 'grado'
militar de "tribunus miltum", esto es, comandante de- legin, I resultaba que recin a los 27 aos haba terminado 'sus' obligaciones militares, Posteriormente la "lex Cornclia de magistratibus" estableci', corno
lmite para el desempeo de la cuestura la edacr de 30 'aos. l. ','" ," ;
Una vez desempeada la cuestura y alcanzada' la' -edad- de 4'0, aos,
el ciudadano estaba en condiciones de desempear la pretura; una de
las ms delicadas' e importantes de las magistraturas.opuesto que tena
a su cargo la administracin de justicia. Y despusde 'esto, segn: .estableca la "lex Vi1Iia [;annalis", poda el ciudadano desempear el. consulado, siempre que tuviera como mnimo 43 'a o s, y sin: perjuicio de
que entre una y otra magistratura debiera transcurrir un' plazo de dos
aos, 10 cual tena tambin por finalidad que e l mayor nmero de cudadanos pudiese escalar todas las magistraturas. .r ,-;_{,,(.
',},< ."
Ahora bien, las dos leyes que hemos mencionado 110 nos hablan
sino de esas tres magistraturas; pero sabernos, po.r ,n~frip90':l~~ que han
c;iudaq,~n.os.,pdap
11egado hasta nosotros, qlie existan otra~
que .)QS
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CARLOS ALFREDO VOGEL

118

desempear, tales como la edilidad curul y zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ

.La censura, todo ello sin
perjuicio de las magistraturas extraordinarias ..
La edilidad curul era una magistratura cuyo desempeo no Iu
indispensable en el "cursus honorum", ya que poda pasarse directa"
mente de la. cuestura a la pretura, ocupando aquella magistratura un
grado intermedio. Sin embargo el desempeo de la edilidad tena inters para los ciudadanos, a fin de no permanecer inactivos a la espera
de las condiciones' necesarias para poder ocupar la pretura.
En cuanto a la censura sabemos, a travs de esas mismas inscripciones, que u una magistratura "sui generis", de carcter ordinario, pero
no permanente. Los censores habran sido designados por primera vez
en el ao 387 a. C., con funciones especficas de empadronamiento y
determinacin de la fortuna de los ciudadanos. Segn la tradicin esa
magistratura se habra creado en el ao 403 a. C., pero parte de la
crtica histrica contempornea afirma que recin habran existido censores desde comienzos del siglo IV a..C., y que los primeros que tuvieron
esas funciones fueron los tribunos militares.
En las inscripciones la censura est, en algunos casos, mencionada
antes, y en otros despus del consulado, lo que nos plantea el problema
de saber si era una magistratura superior o inferior al consulado. En
realidad, no se puede afirmar en trminos absolutos que fuera superior,
ni que dejara de serlo. Si consideramos al censor desde el punto de
vista de sus atribuciones y autoridad es, indudablemente, inferior al
cnsul. Este ltimo posee el "imperium", mientras el censor tiene simplemente la "potestas", Pero considerado desde otro punto de vista,
adems de la funcin casi mecnica del censo, lo cierto es que el censor
tiene otra mucho ms importante, o sea la vigilancia de las costumbres,
desde q':le es el que confecciona la lista de magistrados en condiciones
de ingresar en elSenado, pudiendo tambin mediante la nota censoria,
excluir al propio consul, por lo cual sus atribuciones seran ms importantes que las de este ltimo.

lMPERlUM

y POTEsr AS.

Examinaremos una nueva clasificacin de las magistraturas republicanas, considerndolas desde el punto de vista de los poderes de que zyxwvutsr

: .. "1

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119
('

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

\1,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW
estn investidos sus titulares, o sea las magitraturas zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb
"curn imperio" y
"sine imperio". En realidad, es un poco difcil establecer el significado
preciso de las expresiones "imperum" y "potestas", aunque puede afirmarse que el "imperium" es una atribucin especfica de ciertos magistrados, que tienen adems un poder genrico: la "potestos", Un examen atento de las fuentes lleva, en efecto, a la conclusin de que sa
es la interpretacin ms aceptable, o sea que todo magistrado, por el
slo hecho de serlo, est investido de "potestas", pero que no todo
magistrado tiene "imperium".
Si buscamos el origen de la expresin "imperum" observaremos
..que los romanos la aplicaron para referirse al poder que siempre se
reconoci a los magistrados. encargados de la direccin de un ejrcito
durante la guerra. Ahora bien, el mando del ejrcito supone la disposicin de los medios necesarios para mantener la disciplina y, en consecuencia, el derecho de disponer incluso del "ius vine neecisque" (derecho de vida y muerte) sobre los soldados.
El "imperium" de los reyes lo heredan, en la poca republicana;
en primer lugar los cnsules y luego los pretores, 'y entre los magistrados
extraordinarios el dictador. Estos magistrados pueden ejercer su "imperium" dentro o fuera de Roma, de donde resulta que su autoridad
tiene dos manifestaciones. En primer lugar, cuando se ejerce fuera de
Roma, al frente del ejrcito, a una distancia mayor de mil pasos de la
ciudad: no est sujeto a ninguna limitacin, llamndose "imperium.
militia", en virtud del cual se puede hasta condenar a muerte a un soldado sin que ningn otro magistrado pueda interponer su "intercessio".
En segundo lugar ese "imperium" puede ser ejercido dentro d la ciudad, manifestndose por ejemplo mediante el ejercicio de la jurisdiccin en el orden criminal, en virtud del cual se puede castigar a los individuos y condenarlos a muerte o a penas graves, llamndose entonces "imperium domi", que est sujeto a algunas limitaciones.
En efecto, como en la poca republicana se entendi que la verda.dera soberana resida en el pueblo, se consider necesario imponer
ciertos lmites a la autoridad de los, magistrados. La primera limitacin
est representada por el "ius intercessionis", o sea por el derecho de veto
del magistrado jerrquicamente superior o igual a aquel de, quin emana la decisin impugnada. Lo que nos permite observar que, an dentro

no

CARLOS ALFREDO VOGEL

de esta autoridad de origen militar que es el "imperium", hay que distinguir =como Io sealan Tito Lvio, Aulo Gelio, etc.- el "imperium
minimum" del pretor, el "imperium mximum" del cnsul, y el "imperim summum" del dictador, el ltimo de los cuales no est sujeto a
ninguna de las restricciones que condicionan el "imperium" de lO'Sotros
dO'Smagistrados. La segunda limitacin est representada por el "ius
,provoclztionis", O'sea el derecho ele apelacin ante lO'Scomicios populares, que tambin es una innovacin del gobierno republicano, En lO'S
orgenes mismos de la repblica, PO'r iniciativa del cnsul Valerio Publicola -as llamado por haberse distinguido como un entusiasta defenSOrde lO'Sderechos del pueblo-, lO'Scomicios habran votado la llamada
"lex Valeria de provocatione", que estableca que el ciudadano condenado dentro de la ciudad a la pena de muerte o de azotes poda apelar
de la sentencia ante el pueblo reunido en comicios, Esta ley habra
sido confirmada en varias oportunidades, y en el ao 449 los dos ensules que entonces gobernaban, habran hecho aprobar otra ley, en virtud de la cual se prohiba crear nuevas magistraturas en contra de curas resoluciones el ciudadano no pudiera interponer la "provocado".

EL SENADO: SU CARACI'ER. COMPOSICION. FUNCIONAMIENTO y A1RIBUClONES. -- LA zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB

AUcrORlT AS PATRUM.

ElzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Senado fu el organismo de mayor prestigio en la vida poltica
romana.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
L o vernos aparecer en la poca monrquica, estando compuesto el primero, segn la tradicin, por cien miembros designados por
Rmulo. NO' obstante, parte de la crtica histrica contempornea afirma que lO'Sprimeros senadores lo habran sido por derecho propio, ya
que al mismo tiempo que se. les llamaba "seratores" (ancianos], se les
denominaba "patres" (jefes de las gentes O'gens), por lo cual habran
sido senadores todos lO'Sjefes de gentes y no solamente lO'Sdesignados
por el monarca,
El Senado subsiste durante la poca republicana, perO' con variantes en su composicin y atribuciones. Desde la reforma que la tradicin
atribuye al rey Tarquino 'el antiguo funcion con 300 miembros, nmeroro que se mantuvo en lO'Scomienzos de la vida republicana, pero que

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

121

aument con el correr del tiempo hasta llegar a 1.000, reducindose nuevamente a 600 a principios del Imperio. En la poca republicana estuvo formado por ex magistrados, adquiriendo mucho prestigio en virtud
de hallarse integrado por ciudadanos con gran experiencia en la vida
pblica, ya que haban recorrido el "cursus honorum". Al principio
fueron. designados por los cnsules, lo que no poda ser de otra manera,
ya que los' nicos magistrados que la Repblica tena en sus comienzos
fueron' los cnsules. Posteriormente esa facultad pasa a los censores,
funcionarios ordinarios pero no permanentes, a quienes corresponde
levantar el censo para determinar la poblacin de la ciudad y la fortuna
de los jefes de familia, con fines militares y financieros. Fu por el plebiscito "Ovnio" que adquirieron la facultad de designar los senadores
de entre una lista llamada "album senatorium", que cada cinco aos
era confeccionada por los censores, e inclua a las personas que haban
desempeado magistraturas. En primer trmino figuraban en esa lista
los ex dictadores, luego los ex cnsules, ex pretores y ex cuestores.
Respecto a las zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED
atribuciones diremos que el Senado de la poca republicana tiene, en general, las mismas atribuciones que el de la poca
monrquica. La fundamental era la "auctoritas patrum", o sea la ra-:
tificacin de las decisiones tomadas por el pueblo en los comicios, sin
cuyo requisito aqullas no eran obligatorias para todos los ciudadanos.
En efecto, la ley "Valeria Horatia", sancionada en el ao 449 a.zyxwvutsrqpon
C . (305
de Roma), decidi que ninguna ley fuera obligatoria para el pueblo si
no contaba con la ratificacin del Senado mediante la "auctoritas patru rn ". Pero esto sufri una evolucin. Una segunda ley, sancionada en
4 J 5 "ad urbe condita" (339 a. C.), estableci que la autorizacin del Senado para que una medida fuera votada en los comicios poda darse
previamente, por lo que la "auctoritas patrum" perdi buena parte de
su' eficacia, ya que el Senado daba por anticipado su conformidad para
algo que no saba con precisin en qu iba a consistir. Hasta que una
ley posterior, del ao 286 a. C. (468 de Roma), suprimi lisa y llanamente la "auctoritas patrum", A partir de esta fecha las decisiones del
pueblo en los comicios fueron obligatorias desde el momento en que
eran tomadas, sin necesidad de una ulterior ratificacin por el Senado.
Menos claro resulta el contenido de estas leyes con relacin a los
plebiscitos, o sea las medidas adoptadas por la plebe en los concilios.zyxwvu

122

CARLOS ALFREDO

VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcba

La tradicin afirma que estas tres leyes declararon obligatorios los plebiscitos para todo el pueblo, pero no nos dice en qu consiste exactamente el contenido de cada una de ellas. Por eso se han intentado diversas explicaciones. Las ms aceptadas corresponden a 'Villems, que la
desarrolla en zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
5U obra "Le Droit Publique
Romain", y a Niebuhr, quien
se ocupa especialmente del asunto en su "Historia Romana".
"VaWillems afirma que la primera ley que hemos mencionado, lazyxwvutsrqponml
leria Horatia", habra decidido que los plebiscitos de inters general,
esto es, que contuviesen normas que interesasen a todo el pueblo y no
solamente a la plebe, obligaban a todos siempre que fuesen ratificados
por el Senado.
Sabemos que los "concilia plebis" eran, simplemente, asambleas de
la plebe presididas por un tribuno, mientras que los "comicios por tribus" son asambleas de todo el pueblo presididas por un magistrado patricio. Lo que tienen de comn estas dos especies de asambleas es que
ambas son convocadas por tribus, es decir, que en ellas' no se toma en
consideracin ni el origen ni la fortuna, sino exclusivamente el domicilio de los que integran el comicio. Es lgico que las resoluciones tomadas en los comicios por tribus obligaran a todo el pueblo, porque en
su totalidad tomaba parte en ellos. En cambio no seda lgico que las
resoluciones de los "concilia pIe bis" obligaran a todos los ciudadanos,
desde que el patriciado no participaba en ellos. Por tal razn, segn
Willems, siempre que esos plebiscitos fueran de inters general slo
obligaban a toda la poblacin con la previa ratificacin por parte del
Senado. Como en l estaba representado el patriciado, es evidente que
iba a negar su autorizacin a una medida que afectara sus intereses.
En cuanto a la segunda ley, o sea la "Publilia Philonis", habra
cumplido con relacin a los plebiscitos, segn Willems, la misma funcin que con relacin a las leyes, o sea que habra dispuesto que los plebiscitos de inters general fueran obligatorios para todos los ciudadanos
con el slo requisito de la previa autorizacin del Senado.
y la ltima de las leyes, la Hortensia (286 a. C.). habra dispuesto
con relacin a los plebiscitos la supresin de la "auctortas patrum",
por lo cual no habra, en lo sucesivo, diferencia alguna entre un plebiscito y la ley votada en los comicios.
Ests tres leyes tienen un contenido anlogo. Han llegado hasta

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

123

nosotros a travs de las referencias. de los juristas y de los literatos,

quienes afirman que todas ellas dicen, en definitiva, que tanto las decisiones del pueblo cmo las adoptadas por la plebe en sus reuniones,
en los "concilia plebis", sern obligatorias para el pueblo (populus),
.comprendiendo la plebe. Pero si existen tres leyes sobre la misma materia, lo lgico es suponer que tuvieran un contenido distinto. Tratando
de explicar este problema divergen entre s los intrpretes.
Hay, como dijimos, dos criterios que podemos considerar antagnicos: el de Willems y el de Niebuhr. El primero est expuesto en la
obra "Le Droit Publique Romain", y zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU
el .de Niebuhr en la "Historia
Romana". Ambos se plantean el problema de la funcin que corresponde .desempear al Senado, sobre. todo frente a los plebiscitos. Con
relacin a las leyes no interesa mayormente, porque en su votacin, tanto en las sancionadas en los comicios curiados de la primera poca, como
las que proceden de los comidos centuriados, intervienen los "patres"
o jefes de las "gentes".
Willems pretende que la primera ley sobre la materia, es decir la
"Valeria Horatia", estableca que los plebiscitos en que-'se decidiesen
cuestiones de inters general, es decir, no exclusivos de la plebe, fueran
obligatorios para todos con la ratificacin ulterior del Senado. L a se. gunda de las leyes, la "Publlia Philonis", votada por iniciativa del
dictador que habra gobernado en el ao 339 a. e , habra dispuesto
que las sanciones de la plebe fueran obligatorias tambin con la "auctoritas patrum" del Senado, pero poda ser acordada por adelantado, es
decir, antes de la reunin del concilio plebeyo. La ltima de las leyes
mencionadas, la "Hortensia", habra decidido que las medidas votadas
por los plebeyos en los concilios fueran lisa y llanamente obligatorias
para la plebe y el patriciado sin necesidad de ratificacin del Senado
ni conformidad previa. En una palabra, habra suprimido la "auctoritas patrum" ..
Niebuhr, por su parte, entiende que hay que distinguir en la sancin de los plebiscitos lo que llama la "auctoritas patrum" de l~ "senatus auctoritas", Entiende que para que un plebiscito tuviera fuerza
de ley para todo el pueblo romano, de acuerdo con la primera ley que
hemos mencionado, eran necesarios tres requisitos: JQ la "senatus aucroritas", o sea la conformidad del Senado previa a la reunin del con-zyxwv

124

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcba

cilio; 2 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Q) la votacin del "concilium plebis"; y 3 Q) la ratificacin de los
comicios curiados, llamada "auctortas patrum". De modo que la votacin de la plebe obligara a todo el pueblo, pero se habran adoptado
tales precauciones por esta ley que nunca poda salir una disposicin
perjudicial para el patriciado, desde que en tal sentido estaban asegurados con la intervencin previa del Senado y con la ratificacin ulterior'
del patriciado, emitida por el rgano de los comicios curiados, ya que
estos funcionan conjuntamente con Jos comicios centuriados durante la
poca republicana. Segn Niebuhr, la ley "Valeria-Horatia" habra exigido la concurrencia de los tres requisitos mencionados para que una
decisin de los concilios obligara a todo el pueblo. En cuanto al objeto
de la segunda ley, la "Publilia Philonis", habra consistido en abolir la
"auctoritas patrum", pero entendida no en el sentido que le atribua
WilIems, es decir, como ratificacin del Senado, sino como confirmacin
de los comicios curiados. De acuerdo con esto, a partir de la publicacin
de esa ley los plebiscitos para obligar a todo el pueblo' deban ser votados con la previa conformidad del Senado. En cuanto a la tercera ley, la
"Hortensia", segn Niebuhr habra suprimido la "senatus auctoritas"
en el sentido que este tratadista le atribuye, o sea la conformidad previa del Senado. Con 10 que vemos que, en definitiva, coinciden los dos
autores citados en el contenido de la segunda y la tercera ley, an
cuando dando al requisito de la conformidad del Senado un nombre
distinto.
Lo que interesa destacar es que a partir del siglo III a. C. los plebiscitos obligan a todo el pueblo lisa y llanamente, sin necesidad de la
intervencin del Senado. Pero tambin interesa saber que la mayor par"
te de las medidas votadas a partir de esta poca, aunque se las llame
leyes, son verdaderos plebiscitos, obligatorios para todo el pueblo.
Esto es lo que se refiere a una de las atribuciones del Senado republican o, el cual tiene tambin otras atribuciones, porque ya hemos
dicho que durante la Repblica, stas aumentan con relacin a las de
los magistrados. As observamos que el Senado de la Repblica conserva la atribucin que tuviera el Senado monrquico de designar un reemplazante del magistrado en caso de vacancia. Ya nos hemos referido
a la atribucin que tena el Senado de designar al "inter-rex" en caso
de muerte del rey. Esa atribucin 'la conserva el Senado republicano
para los casos de vacancia de todos los magistrados. Claro est que la

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

125

ejercer con menos frecuencia, por cuanto hay otros magistrados con
facultades para convocar los comicios a fin de que procedan a la designacin del sucesor, como por ejemplo los pretores.
Lo propio ocurre con otras atribuciones. As, en materia financiera ejerca la 'vigilancia de los funcionarios a quienes corresponda el manejo de las rentas pblicas. Al mismo tiempo era el Senado el que prcticamente confeccionaba lo que hoy llamamos prempuesto, el que determinaba los gastos pblicos y los recursos.
Tambin- tena atribuciones en materia religiosa, ya que corresponda al Senado permitir el ingreso de dioses extranjeros en la religin
romana, autorizar determinados cultos y disponer sacrificios en honor
de los dioses.
Adems de estas atribuciones, el Senado tena otras en orden a las
relaciones internacionales: recepcin de embajadores y envo de representantes, declaracin de guerra, concertacin de la paz, en una palabra,
todo el derecho internacional, que no lo ejerca exclusivamente sino en
colaboracin con los comicios.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT

LA LEY: SU CONCEPTO JURIDICO Y POLlTICO.

Encontramos varias definiciones de la zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU

ley en las fuentes del derecho romano, desde que stas la consideran desde distintos puntos de
vista. En algunas definiciones se contempla a la ley desde el punto de
vista del procedimiento que debe seguirse para la votacin, e~ cuyo caso
nos hallamos en presencia del concepto poltico de la ley; y en otros
casos desde el punto de vista de su contenido, en cuyo caso el concepto
es el jurdico.
Las "Institutas" de Gayo definen a la ley en el sentido poltico.
Dicen: "lex est quod populus iubet atque constituir" (leyes lo que 'el
pueblo ordena, manda o dispone). En el mismo sentido encontramos
una definicin de la ley en las "Institutas" de justiniano: "lex est quod
populus romanus, senatorio magistratu interrogante, velut consule,
constituebat" (leyes lo que el pueblo romano, interrogado por un magistrado con carcter senatorial, como el cnsul, ordenaba o dispona).
Al hablar de un magistrado con carcter senatorial se refiere a aquellos
que, terminada su magistratura, estaban en condiciones de ingresar al

128

CARLOS ALFREDO VOGEL

..zyxwvutsrqponmlkjih
Senado; al principio 10~m agistrados eurules: el cnsul, el pretor, el censor, el edil curul, pero con el transcurso del tiem po lo fueron los m agistrados plebeyos. Esta ltim a definicin da a entender que la leyes
un convenio o contrato entre el pueblo reunido en com icios y. el m agistrado que, lo preside, ya que el m agistrado pide al pueblo la sancin
de determ inada m edida, y ste accede, votando de distintos m odos segn
las pocas. Podra decirse, entonces, que la ley en sentido poltico era,
en Rom a, "la m anifestacin solem ne de la voluntad popular hecha a
iniciativa de ~m m agistrado y que obliga a todo el pueblo".
Encontram os tam bin en las fuentes otras definiciones de la ley,
considerndola desde el punto de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK
vista jurdico. En el "D igesto", libro zyxwvutsr
1 , ttulo 3 9, fragm ento 1 9, figura un pasaje extrado de las "D efiniciones" de Papiniano, en el que se dice que "la leyes un precepto com n,
el decreto de los hom bres prudentes, la represin de los delitos que se
com eten voluntariam ente o por ignorancia, y una prom esa general hacia la Repblica". Com o vernos, esta definicin com prende cuatro partes: a) "Es un precepto com n": se destaca el carcter fundam ental de
la ley, es general para todos y obliga a quienes son ciudadanos y a quienes no lo son. b) "El decreto de los hom bres prudentes": no se alude
aqu a la ley en sentido estricto, sino a las respuestas de los jurista,
("responsa prudentium "), que si bien pueden tener fuerza de ley, no
constituyen, propiam ente una ley, de m odo que estara dems en la definicin; e) "La represin de los delitos que se com eten voluntariam ente
o por ignorancia": se alude a las leyes de carcter penal, o sea las que
prescriben determ inada conducta, disponiendo penas contra 10& que se
apartan de ella; d) "una prom esa general hacia la Repblica": es decir,
la que el pueblo hace, interrogado por un m agistrado con carcter senatorial.
Encontram os otras definiciones, com o la de Capitn, que segn
una referencia de A ulio Celia, deca: "lex est generalis iussu populi aut
pIe bis interrogante m agistratu" (la leyes una orden general del pueblo
y de la plebe interrogados por un m agistrado), con lo cual se refiere a
una poca en la que 19S plebiscitos tienen el m ism o valor o fuerza obligatoria.que las leyes. Es tam bin una definicin en el sentido poltico. zyxwvutsrq

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

.127

"

.>~

FORMACION DE LAS LEYES. - PROMULGACION. - VOTACION:.DIVERSAS

..
e
CLASES DE COMICIOS. _ COMICIOS CENTURIADOS. CONCI~
DE LAzyxwvu
PLEBE. COMICIOS POR TRIBUS.
_.:....-

En lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
[ormacin. de las leyes romanas debemos distinguir cuatro
etapas. En primer lugar el magistrado que presida el comicio haca la
"promulga tia" de la ley. En la poca. actual esa expresin se refiere a
la fase final del proce50 de formacin de la ley, esto es, cuando el r~ano
colegislador que es el Poder Ejecutivo, ordena que se cumpla como ley.
En Roma, la "promulga tia .. era, en cambio, el acto por el cual el magistrado que iba a presidir el comicio legislativo haca conocer el pro
yecto que presentara una vez reunido el pueblo, a los efectos de que
ste pudiera considerarlo y discutir sobre sus ventajas antes del da en
que la votacin deba practicarse. Porque las reuniones populares padan ser de dos clases: los comicios, en 105 que se votaba la ley, y las
"contienes", o sea las reuniones populares que tenan por objeto discutir la ley, pero sin someterla a votacin. El magistrado deba proceder
a la "promulga tia" con anticipacin de tres das de mercado ("trinun.
dinum"), los que se celebraban cada ocho das, de modo que la anticipacin era de por lo menos 24 das. Por otra parte, el proyecto del magistrado deba tener por objeto un asunto concreto. La ley "Ccilia
Didia" dispuso que no pudieran someterse a votacin popular proyectos
de ley en los que se legislara sobre materias distintas ("Ieges saturee").
Se trataba de evitar una prctica viciosa, que 'se haba venido imponiendo desde los primeros siglos de la Repblica, que consista en mezclar
distintos proyectos de ley, unos favorables y otros desfavorables al pue
blo, con la esperanza de que ste las votase conjuntamente.
Pasado ese perodo de 24 das, el magistrado proceda a la reunin
de los comicios, para lo cual haba citado previamente al pueblo por
medio de "preecones" o por edictos colocados en lugares pblicos. Re.
unidos los comicios se proceda a la votacin del proyecto de ley, la
cual no poda hacerse de otro modo que por s o por no. Al principio
se votaba pblicamente de viva voz, pero desde fines del siglo II a. C.
se decidi que la votacin tendra lugar por medio de tablillas que se
entregaban a los votantes, en las cuales ponan la inicial de lo que votaban: Q R ("qua rogas": como lb pides) cuando la votacin era afirma-

128

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

tiva; y cuando era desfavorable: A Q R ("anti quo rogas": contra lo

que pides). Despus el magistrado proceda al escrutinio y a anunciar
su resultado. Con este acto quedaba generalmente concluido el proceso
de formacin de la ley en Roma; sin perjuicio de que en ciertos casos,
cuando se trataba de leyes fundamentales, como la de las XII Tablas,
que era un verdadero cdigo, se la hiciese grabar sobre planchas de
madera o bronce para exponerlas en un lugar pblico.
Ahora bien, 'las asambleas en que se votaban las leyes en la poca
republicana eran de dos tipos: los comicios centuriados y los comicios
por tribus. Durante la repblica subsisten los comicios curiados de' la
poca monrquica; pero van paulatinamente perdiendo sus funciones y
quedan totalmente relegados a un segundo plano. Las funciones propia. mente legislativas pasan a los comicios centuriados y a los comicios por
tribus, si bien es cierto que los curiados conservan cierta intervencin
en la sancin de las leyes, pues stas deben ser objeto de la "auctoritas
patrum", o sea de la ratificacin por parte de los comicios por curias.
Pero segn hemos visto, con el transcurso del tiempo esa funcin Iu
totalmente eliminada. Y as observamos que no le quedan a estos com. cios otras funciones que las vinculadas con la concesin de la ciudadana, el otorgamiento de los testamentos en su forma primitiva, que son
los llamados testamentos "in comitis calatis", Pero las leyes romanas
llegaron incluso a autorizar el testamento "in procinctu", en presencia
del ejrcito dispuesto a la marcha. La reunin de los comicios curia dos,
sobre todo a partir de la segunda mitad de la Repblica, ya no se efectuar por las curias en pleno, sino por sus representantes, que en el ltimo perodo de la Repblica sern treinta lictores.
A su vez adquieren importancia los comicios centuriados, que son
asambleas patricio-plebeyas, porque en ellas intervienen los dos elementos de la poblacin romana. El origen de estos comicios se encontrara, segn los relatos de la tradicin, en la poca monrquica. Despus de la fracasada tentativa de Tarquino el Antiguo para lograr el
ingreso de la plebe en la ciudad, la reforma definitiva habra sido realizada por Servio Tulio al practicar el censo, dividir la ciudad en tribus
-no genticas como las de Rmulo, sino territoriales-, y distribuir la
poblacin en clases dentro de las tribus segn su riqueza. Pero puede
afirmarse, contrariamente a lo que pretende la tradicin, que esta reforma procede no zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC
pe la poca monrquica, sino de los primeros tiempos

HlsToRtA

DEL DERECHO

ROMANO

129

de la Repblica, porque ella supone, com o condicin previa, el ingreso

de los plebeyos en la ciudadana, y ya hem os dicho que durante el perodo de la realeza los plebeyos no fueron ciudadanos. Esa reform a sera,
incluso, posterior al establecim iento del tribunado de la plebe, que segn la tradicin habra tenido lugar en el ao 490 a. C., y en este caso
los historiadores m odernos no encuentran razones atendibles para dudar
del relato tradicional. Se adm ite tam bin que sea posterior la organizacin de los com icios centuriados. Lo que pasa es que com o en m uchos
otros casos, cuando se trata de reform as de origen incierto la tradicin no encuentra nada m ejor que recurrir a una anticipacin histrica, atribuyndolas a un personaje de la poca m onrquica. Con todo,
el asunto no tiene m ayor im portancia, porque la diferencia de fechas
es m nim a; lo que s debe reconocerse es que la reform a tiene que
haber sido, necesariam ente, posterior al ingreso de la plebe en la ciudad.
Com o sabem os, en los com icios centuriados se vota por centurias.
Com o el nm ero de centurias adjudicado a cada clase es diferente, la
m ayora qued asegurada para los ciudadanos m s ricos, para el patriciado. La prim era clase est representada por los ciudadanos que poseen
una fortuna superior a 20 arpentas de tierra, o lo que es lo m ism o
100.000 ases, y tiene adjudicadas 80 centurias, que equivalen a 80 votos.
porque las elecciones en los com icios' SOR siem pre de segundo grado:
prim ero se vota individualm ente para establecer 'el sentido en que ha
de pronunciarse la centuria y despus se sum an los votos de cada centuria. A esta prim era clase se agregan los votos de las 18 centurias de
la clase de los caballeros, lo que har un total de 98 votos. Esto sum ara, en definitiva, m s que los votos de todas las otras clases reunidas,
ya que la 2~, 3~ zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG
Y 4~ clase tienen 20 centurias cada una, o sea 60 votos,
que agregados a los 30 de la 5~ hacen, en el m ejor de los casos, 90 votos, a los cuales slo podrn sum arse los 5 votos de las centurias fuera
de clase: 2 de ingenieros, 3 de m sicos y 1 de proletarios, todo lo cual
hace un total de 95 votos contra los 98 de la prim era clase.
Por lo tanto, si bien se hicieron con esta reform a concesiones a los
plebeyos es evidente que h.abi'a en ella una especie de tram pa. El predom inio del patriciado estaba asegurado, por una parte, con el nm ero de
centurias adj'l1dca>das
a la prim era clase; y por la otra, con la edad, por
que cada clase estaba dividida en un nm ero igual de centurias de "seniores" -ciudadanos de m s de 46 hasta 60 aos, que form aban la reser- zyxw

130

CARLOS

ALFREDO

VOGEL

va del ejrcito-s, y de "juniores" -jvenes desde los zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

17 aos, en que
com ienzan las obligaciones m ilitares, hasta los 45 que constituan el
ejrcito activo-. zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC
y decim os que en esta form a estaba asegurado el predom inio de la edad o de la vejez porque naturalm ente, com o el nm ero
de ciudadanos com prendidos entre los 46. y 60 aos era m ucho m enor
que el de los com prendidos entre los 17 y los 45, la centuria de "seniores" tena necesariam ente un nm ero m ucho m enor de ciudadanos que
la de "juniores",'y sin em bargo el voto de aqulla vala tanto com o el
de sta.
Se advierte, entonces, cm o se conserva en el m ecanism o de esta
nueva asam blea m ucho del tono aristocrtico de fas com icios curiados.
Pero com o el cens deba realizarse cada cinco aos, el ciudadano de una
clase que m ejoraba de fortuna poda pasar a la superior, llegar hasta la
prim era e influir con su voto en las decisiones de los com icios, especialm ente para la votacin de las leyes. H aba, pues, en su organizacin,
un principio de dem ocracia.
A parte de esa funcin legislativa los com icios centuriados las tenan tam bin electorales' y judiciales. Los m agistrados m ayores: cnsules, pretores, censores, eran elegidos en estos com icios, y la apelacin
contra las sentencias pronunciadas en juicio crim inal por un m agistrado,
cuando condenaban a un ciudadano a pena de m uerte, deba prom overse an te ellos.
Sim ultneam ente con los com icios centuriados aparecieron los "com icios por tribus", que para la tradicin provendran de la reform a de
Servio Tulio, y para la crtica histrica contem pornea del gobierno republicano. En efecto, al realizarse esa reform a y practicarse el censo se
habra dividido el recinto de la ciudad en cuatro circunscripciones o
distritos territoriales, llam adas tribus urbanas, y dentro de cada una de
ellasse distribuy a la poblacin en clases y centurias. A l m ism o tiem po
se com enz a convocar a los ciudadanos por tribus, adjudicando un voto a cada una de ellas, de m odo que no se tenan en cuenta 'para la com posicin de estos com icios ni el origen de los ciudadanos, o sea su nacm iento, ni su fortuna, sino sim plem ente su dom icilio. Eran, indudablem ente, los com icios m s dem ocrticos que hasta ahora hem os analizado,
y los que term inarn por im ponerse en la prctica, m s que con carcter legislativo, con funciones de carcter electoral y judicial, ya que se
acostum br a elegir a los m agistrados m enores, especialm ente los ediles

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

131

y los cuestores, en los comicios por tribus. Adems deba apelarse ante
dichos comicios de las sentencias condenatorias pronunciadas en los juicios criminales cuando la pena impuesta no fuera la de muerte, sino pecuniaria, conforme lo estableci la ley Aternia Tarpeia:
Posteriormente se aument el nmero de tribus, ya que la zona de
adyacencia a la ciudad fu dividida primero en 17 tribus y luego en
31, llamadas "rsticas", las que agregadas a las 4 urbanas hacan un total de 35. En consecuencia, las' decisiones de estos comicios se imponan
por el voto de 18 tribus. Esta creacin de las tribus territoriales di origen, en el ao 241, a una nueva organizacin de los comicios centuriados, porque se adjudic a cada una de las tribus 10 centurias, lo que
haca un total de 350 centurias, a las que haba que agregar las 18 de
los caballeros, ms las 5 de ingenieros, msicos y personas fuera de censo. En total, 373 centurias, de modo que para imponer una decisin
deban votar en zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH
el mismo sentido 187 centurias.
.
En la Repblica, fuera de los comicios propiamente dichos, vemos
funcionar las asambleas de la plebe, presididas por el tribuno. Aparte
de las atribuciones que se les reconoca y que ya hemos estudiado, stos
tomaron la costumbre de convocar a sus representados a reuniones en
las cuales habran de tratarse asuntos -de inters comn, lo que di origen a los llamados "concilia plebs''. Las decisiones en ellos adoptadas
se llamaban "plebiscitos", como tendremos oportunidad de estudiar.zyxwvu

LOS PLEBISCITOS.

En la Repblica, fuera de los comICIOSpropiamente dichos, funcionaban las zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC

asambleas de la plebe, presididas. por el tribuno, cargo
creado a comienzos del siglo v a.e. Los tribunos tenan la costumbre de
convocar a sus representados a reuniones en las cuales se trataban as~ntos de inters comn, lo que di origen a los llamados "concilia plebis",
cuyas decisiones fueron denominadas plebiscitos.
Los plebiscitos fueron verdaderas fuentes de derecho, y si bien al
'principio slo tuvieron valor para los plebeyos, con el transcurso del
tiempo la plebe exigi que fueran obligatorios para todos los ciudadanos.
Debe observarse que en los primeros tiempos en que se dictaron los

132

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

plebiscitos se requera la conformidad previa del Senado, pero posteriormente se prescindi de este requisito. De este modo quedaron equiparados los plebiscitos a las leyes de los comicios centuriados y de los
comicios por tribus.
Ms an, durante el ltimo perodo de la Repblica nos encontramos con que la mayor parte de las llamadas leyes no son propiamente
tales, sino verdaderos
plebiscitos.
,

PARTES DE LA LEY.

En las leyes romanas se distinguen cuatro partes: a) elzyxwvutsrqponmlkjihgf

"index", b)
la "prascriptio", c) la "rogatio", y d) la "sanctio'',
a) El "index" es la denominacin de la ley, que generalmente se
toma del nombre del magistrado proponente, al que se agrega tambin
una sntesis del contenido de la misma.
b) La "prascriptio" contiene tambin la mencin del nombre del
magistrado proponente, la clase de asamblea en que la ley fu votada, el
lugar de reunin de los comicios',la fecha de su votacin,' el nombre de
la centuria o tribu que vot en primer trmino y el del ciudadano que
primero lo hizo dentro de ellas.
e)zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
L a "rogatio" representa, propiamente hablando, el' contenido o
texto de la ley. Es la que da, precisamente, el nombre a las leyes votadas en los' comicios, porque en el perodo republicano, sobre todo al
final del mismo, debemos distinguir dos clases de leyes: las leyes "rogatae", que son las votadas en los comicios de conformidad con el procedimiento a que nos hemos referido, y as llamadas porque son propuestas ("rogatae") por el magistrado al pueblo; y en segundo lugar, las llamadas "leges datze", que son el resultado de una delegacin de su potestad legislativa por parte de los comicios, que autorizan a un magistrado para dictar ciertas normas, generalmente relativas a la organizacin
.de un municipio, al establecimiento de una colonia; a las concesiones
individuales de la ciudadana o al rgimen a que ha de sujetarse el
gobierno de una provincia. Se llaman "datas" porque son dictadas directamente por un magistrado, en virtud de la delegacin a que se acaba de hacer referencia, que es siempre necesaria, ya que no caben dentro del simple "imperium" del magistrado.

HISTORIA

DEL ~ERECHO

ROMANO

133

d) La zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
"sanctio" es la parte de la ley donde se establece cules sern las consecuencias de la violacin de la norma que la ley contiene.
Para que una norma pueda considerarse propiamente jurdica y prcticamente eficaz es indispensable que su violacin acarree consecuencias
del mismo carcter; que el autor de la infraccin pueda ser directa o
indirectamente compelido a su cumplimiento, que es precisamente lo
que distingue a esa clase de normas de las dems, especialmente de las
morales.
Considerando a 'las leyes desde el punto de vista de su sancin, Ulpiano las clasifica en:
1 9zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
) Leyes "periecta", que son aquellas cuya violacin trae como
consecuencia la nulidad del acto realizado en contravencin. Por ejemplo, el caso de las leyes referentes a la manumisin de esclavos, como
la "Aelia Senta" y la "Fufia Caninia", que prohiban ciertas manumisiones, declarando nulas las realizadas contra esa prohibicin.
2 9 ) Leyes "minus quam perjecta", que son aquellas que aun manteniendo la validez del acto realizado en contravencin, castigan al infractor con una pena, que comiste generalmente en una multa. Es e l
caso de la llamada "lex Furia testamentaria", referente a los legados.
En salvaguardia de los derechos del heredero testamentario prohiba los
legados superiores a mil ases, a fin de que aqul no recibiera slo e l
ttulo de tal; pero no decretaba la nulidad de los realizados en contravencin. En cambio, impona multas a los infractores. En realidad, en
esta clase de leyes el legislador se propone lograr, indirectamente, que
el acto por ellas prohibido no se realice; pero una vez cumplido no
estiman socialmente til privarlo de efectos.
3 9 ) Leyes "imperiecte", que son aquellas que carecen de sancion,
como ocurre con la "ley Cincia" sobre las donaciones (Lex Cincia de
donis es muneribus). En rigor no merecen, propiamente hablando, el
nombre de leyes, porque no hay modo de compeler judicialmente al infractor al cumplimiento de la norma; pero parecen representar el tipo
primitivo de ley en la que, o bien falta la "sanctio" o sta es de carcter
puramente religioso, como en las leyes "sacratse".
La doctrina moderna agrega a esta clasificacin un nuevo trmino,
relativo. a las leyes "plus quam perfectce"} que tienen dos consecuencias:
1 9) la nulidad del acto realizado en infraccin; 2 9) una pena al infractor ..
I

134

CARLOS ALFREDO VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfedcba

LA LEY DE LAS XII TABLAS: ANfECEDENTES. - SU FORMACION.

Puede afirmarse que lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF

Ley de las XII Tablas representa el primer
de los romanos, ya que segn hemos visto, si bien
monumento legislativozyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF
la tradicin ensea. que en el perodo monrquico se dictaron ciertas
disposiciones, las "leges regiae" (leyes reales), que habran sido votadas
, en los comicios enriados, la crtica moderna afirma que estos comicios
no tuvieron funciones legislativas, y que esa importante compilacin
atribuda al pontfice Papirio, "Ius civile Papirianum", no sera ms
que una recopilacin de usos y costumbres, a la que se habran agregado los preceptos y mximas religiosas elaboradas por los pontfices; pero
de ningn modo se tratara de una compilacin de leyes.
La primera ley propiamente dicha sera, por consiguiente, la de las
XII Tablas, o ley Decenviral, llamada en la primera forma porque su
texto fu, segn afirma la tradicin, distribu do en 12 tablas; y Decenvira:l por el Decenvirato, que fu el rgano que la proyect, una magistratura extraordinaria integrada por diez patricios al comienzo, pero
de la que segn la tradicin formaron parte posteriormente algunos
plebeyos.
Hasta entonces el derecho estuvo representado en la ciudad, como
oportunamente vimos, por el "fas" y el "ius". La ley de las XII Tablas
habra surgido como consecuencia de la lucha entre patricios y plebeyos,
que segn Bonfante, centra toda la evolucin poltica romana durante
la Repblica y cuyo rgano motor eran los tribunos de la plebe. Esto
es exacto, porque veremos que la mayor parte de las conquistas las obtuvo la plebe por conducto de sus tribunos, como ocurri tambin con
la Ley de las XII Tablas.
Segn la tradicin, en el afio 462 461 a. c., un tribuno de la plebe, Cayo Terentilio Arsa, habra propuesto que se designara una comisin de cinco miembros ("quinqueviri") encargada de redactar un proyecto de ley escrita (de "imperio consulare") en la que los derechos de
los plebeyos quedaran claramente establecidos, a fin de terminar con
esa situacin de arbitrariedades en que la plebe era mantenida, ya que
siendo entonces el derecho consuetudinario desconocido para la plebe
y aplicado por los patricios, se converta en un instrumento de opresin
que empleaba el patriciado para dominar a la plebe.

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

135

En realidad encontramos en la poca que nos ocupa dos tendencias:

la separatista -que tiende a hacer de la plebe un Estado dentro del
E~tado- y la unificadora -que tiende a igualar las dos clases-. En la
iniciativa del tribuno Arsa se descubre una manifestacin de la primera
tendencia, desde que habla de una ley en que se fijen los .derechos de
la plebe lo que implica la posibilidad de una doble legislacin. Naturalmente, el patriciado se resisti, invocando razone, meramente circunstanciales, pues arguy que no era posible adoptar una medida de
tal magnitud y trascendencia en ausencia de los magistrados supremo~'
de la "cvitas", los cnsules, que se hallaban entonces en campaa. Pera
en cuanto stos regresaron plantese nuevamente el problema. Alegaron entonces los patricios motivos de carcter religioso, hasta que en el
ao 255, en que los tribunos de la plebe opusieron su veto. a todas las
iniciativas' del patriciado, se design una comisin de tres ciudadanos
para que se trasladaran en calidad de embajadores a las ciudades de
Grcia, especialmente a Atenas, o quiz al Sur de Italia (Magna Grecia).
a fin de establecer cules de las leyes de ese pas eran adaptable, a Roma. Con ello procuraba el patriciado, en realidad, dilatar la fecha de
sancin de la ley tan insistentemente reclamada por la plebe. Afirma
la tradicin que habiendo ido a Grecia esos tres ciudadanos y recogido
noticias sobre la legislacin all vigente, al volver quisieron que un griego residente en la ciudad, Herrnodoro, desterrado de Efeso, aclarara las
obscuridades de las leyes respectivas. Luego de ello consinti el patriciado en que cesaran todas' las magistraturas ordinarias (incluso las
plebeyas) y que se nombrara una magistratura nica y extraordinaria:
elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Decenuirato, que gobernara la ciudad durante un ao, administrara justicia sin "provocatio" y se encargara de proyectar leyes de carcter comn para el patriciado y la plebe. Aqu tenemos una manifestacin de la tendencia unificadora, que es la que dar origen a la ley
de las XII Tablas.
Segn la tradicin, el primer' Decenvira lo habra estado integrado
exclusivamente por patricios, y parte ele ella sostiene que en el segundo
habran participado tambin tres plebeyos. En efecto, el primer Decenvirato cumpli en el ao 451 a. C. su doble misin de ejercer el gobierno de la ciudad y redactar un cuerpo de leyes, que distribuy en 10
Tablas', al cual consider, sin embargo, incompleto. Por tal razn solicit que para el ao siguiente se designaran nuevos deccnviros. As se zyxwv

CARLOS ALFREDO VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

136

hizo, redactndose en consecuencia dos Tablas complementarias, con lo

que se tuvo un total de XII Tablas, nombre que se di a este cuerpo
legal.
La tradicin atribuye al segundo Decenvirato, del ao 450 a. C.,
una serie de atropellos y abusos cometidos por sus componentes, instigados por Apio Claudio, inspirador de todas las medidas que adoptaba.
Ello trajo como resultado que una sublevacin popular provocara la
cada del Decenv'irato, tal como ocurri con el gobierno monrquico,
que habra cesado tambin en virtud de un movimiento revolucionario.
Apio Claudio, segn la tradicin, hizo reivindicar por un cliente suyo,
como si se tratara de una esclava, a la hija del plebeyo Virginio, prometida de u~ tribuno de la plebe, consiguiendo que la joven le fuese adjudicada. Para evitar su deshonra, el padre de Virginia la mat, provo-
cando la indignacin que di origen al movimiento popular que habra
dado por tierra con el Decenvirato, cuyas leyes, sin embargo, habran
sido aprobadas por los comicios. Los nuevos cnsulos nombrados en 449
para reemplazar a los decenviros destitudos, que fueron Valerio y Horacio. hicieron votar la leyes preparadas por aqullos, que habran sido
grabadas en tablas de madera, segn afirma parte de la tradicin, o de
bronce, segn lo pretende otra parte, y expuestas en el foro, frente a
los "rostra".
Segn los historiadores romanos, esas Tablas habran desaparecido
como consecuencia del saqueo e incendio de la ciudad, que tuvo lugar
en 391 390 a. C., a raz de la invasin de los galos, por lo cual no ha
llegado directamente a nosotros el texto de las leyes, sino que se habra
ido transmitiendo de generacin en generacin por tradicin oral. Slo
por medio de reconstrucciones ensayadas a partir del renacimiento
sobre la base de las referencias suministradas por los gramticos, historiadores, literatos, oradores, etc., se ha hecho posible reprod.ucir con
slo relativa probabilidad de certeza, el contenido de las leyes decenvirales.

CRITICAS DE LAMBERT'Y PAIS; LA DOCTRINA CONTEMPORANEA. NION DE BONFANTE.

OPI-

Esto es lo que, en sntesis, ensea la tradicin respecto al proceso

de formacin de la ley de las XII Tablas y lo que hasta el siglo XVIII fu

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

131

aceptado sin discusin por los historiadores intrpretes del derecho romano. Hasta que en el primer tercio de ese siglo el autor napolitano
Juan Bautista Vico, en su "Scienza nuova", ataca las enseanzas de la
tradicin sobre el origen de estas leyes, sealando sus incongruencias y
contradicciones; y en el siglo XIX un autor de origen ingls, Cornewall
Lewis, fundndose en las enseanzas de Vico y agregando nuevos argumentos, niega tambin verosimilitud a ese relato. Pero es en la doctrina
de dos autores contemporneos donde por vez primera se plantea sobre
bases seriaszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB
y con argumentos ms o menos slidos, el problema de la
autenticidad del relato tradicional sobre las XII Tablas.
Nos referimos al historiador italiano zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS
Hcior Pa, quien en su "Historia de Roma", publicada en 1898, neg veracidad a la tradicin sobre
la existencia de los llamados decenviratos legislativos y la mayor parte
del relato tradicional en lo que respecta a la formacin de la ley de las
XII Tablas.
A su tesis adhiere, en lo sustancial, no en absoluto, el jurisconsulto
comparatsta francs Eduardo Lombert, quien se ocup de la cuestin
en diversas' oportunidades, especialmente en un artculo publicado en la
"Nouvelle Revue Historique de Droit Francais et tranger", bajo el ttulo de "L a cuestin de la autenticidad de la ley de las XII Tablas y
Jos anales mximos", as como en otro artculo de la "Revista Europea
de Derecho" (ao 1904, tomos 26 y 27): "Los problemas de los orgenes de la ley de las XII Tablas".
Lambert es, en sus conclusiones, mucho ms radical que el propio
Pais. Este ltimo niega que las XII Tablas fueran obra del Decenvirato legislativo de que nos habla la tradicin y que hubieran sido redactadas en una nica oportunidad. Sostiene que seran reglas de. derecho,
en parte normas jurdicas y en parte preceptos de derecho sagrado, redactadas por el colegio de pontfices, que habran sido compiladas el.
una obra de carcter oficial entre los aos 312 y 304 a. e., por el secretario de Apius Claudius Ceecus, magistrado de fines del siglo IV a. e, llamado Cneus Flavius, por lo cual se la llam "Ius Ilavianun". Para Pais
el "Ius flavianum" y la Ley de las XII Tablas seran, pues, la misma
cosa.
Lambert va mucho ms lejos. Tambin parte de la afirmacin de la
inexistencia del llamado Decenvirato legislativo. Tampoco cree que lazyxw

138

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

llamada ley de las XII Tablas fuera sancionada en una nica oportunidad, y menos an que (uera votada por los comicios, Pretende, en cambio, que se trata de una simple compilacin de normas jurdicas' bajo
la forma de mximas o adagios, que slo tendra carcter privado. Las
identifica con el llamado "Ius aelianum", que habra sido publicado
II a. C. por Sexto Elio Petus Catus, quien habra
a comienzos del siglo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG
sido cnsul ms o menos para el ao 198 a. C.
Los impugnadores del relato tradicional se (undan en razones de,
distinto carcter para Ilegal' a esas conclusiones'. Tanto Pais corno Lambert llegan incluso a desconocer la autenticidad de los llamados "fastos
capitolinos", que consistan en la lista de los magistrados que ejercieron
sus cargos durante cada ao en la ciudad, mencionando tambin los
acontecimientos ms importantes ocurridos durante ese perodo. Estos
"fastos" fueron tomados, a su vez, de los "Anales mximos", que fueron
recogidos de las "Tabulae pontiicium", documentos redactados _por los
colegios de pontfices. Esos "fastos" son, sin embargo, aceptados por .la
casi generalidad de los intrpretes, y en los correspondientes a los aos
451-450 a. C., figuran los nombres de diez personas que gobernaron la
ciudad en ese tiempo en lugar de los dos cnsules y de los respectivos
tribunos. Por 10 tanto, existen razones ms que suficientes para suponer
la existencia de esos dos Decenvratos legislativos.
Claro est que tanto Lambert como Pais cuentan con buenos argumentos para negar la autenticidad de los "fastos", ya que algunos de los
autores por cuyo conducto nos ha llegado el relato tradicional hablan
no de dos, sino de tres Decenviratos legislativos, contradicciones que ambos investigadores utilizan como argumentos en (avor de sus respectivas
tesis. Segn Lambert sera ste uno de los casos de anticipacin histrica
a que estaban tan acostumbrados los historiadores romanos, ya que habran identificado con el Decenvirato legislativo el Decenvirato judicial
("decenviri stlitibus iudcandis"), constitudo por magistrados encargados de la administracin de justicia en los procesos relativos a la libertad de las personas, que interesaban principalmente a los plebeyos.
Otros pretenden que se habra identificado el Decenvirato legislativo con alguna de aquellas asambleas de diez senadores, que asesoraban
al general que conquistaba una provincia en la tarea de, redaccin de
la ley o estatuto por el cual deba regirse dicha provincia, pero esto no
es aceptado por la mayor parte de los intrpretes.

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO zyxwvutsrqponmlkjihgfed
139

Otra de las razones en que fundan su tesis negativa tanto Pais

como Lambert es la falta de armona y concordancia entre las disposidones contenidas en la ley de las XII Tablas, en la cual se encuentran,
segn sus opiniones, disposiciones que no pueden corresponder a una
misma poca, ya que revelan etapas muy distintas, en el desarrollo de la
civilizacin de un pueblo, cuando un cdigo debe ser una obra orgnica y armnica. As, por ejemplo, las disposiciones contenidas en la
Tabla 111, que se refieren al procedimiento que autoriza a los acreedores para disponer de la persona del deudor' que no cumpla su obligacin, convirtindolo en un verdadero esclavo y hasta autorizando el reparto de su cuerpo cuando los acreedores son varios. Esto no se conciliara, para los referidos autores, con otras disposiciones que pueden considerarse muy avanzadas, como la contenida en la Tabla X, referente al
derecho sacro, que prohibe la inhumacin o cremacin de los cadveres dentro de la ciudad, o la que prohbe el lujo en los entierros.
Estos argumentos han provocado la rplica de los muchos intrpretes que defienden la autenticidad del relato tradicional, y entre elloszyxwvu
Bondanie, quien afirma -que no puede considerarse como brbara la
ley del talin, por ejemplo, desde que es una limitacin al principio de
la venganza privada, porque por lo meno, se pone una valla a la reac~
cin del ofendido, que debe limitarse a causar un dao proporcional al
recibido. Dice asimismo que ciertas disposiciones que se consideran adelantadas no lo son en realidad tanto, como por ejemplo las relativas a
la prohibicin de inhumar o quemar ca~J;vere5dentro de la ciudad,
que no obedecera precisamente a razones de higiene, sino a motivos de
carcter religioso.
Por ello, buena parte de la doctrina zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV
m oderna, de los romanistas se
pronuncia por la verdad del relato tradicional. Por ejemplo, en Francia,
Girard y Appleton, y en Alemania, Lenel y Krueger. Donde los impugnadores han logrado mayor nmero de adeptos es en Italia, en la que
Pacchioni sigue en general la, ideas de Lambert y Pais, ya que para ~I
las XII Tablas no seran ms que una coleccin de mximas y reglas
jurdicas compiladas por una comisin de pontfices y distribudas en
doce captulos, en una poca que no se puede precisar con exactitud,
pero seguramente posterior al incendio glico y anterior 'a la del que
podra considerarse como el primer libro de derecho, que sera el de
enea Flavio.

140

CARLOS ALFREDO

VOGEL

Algo semejante ocurre con Baviera y con De Francisci. El primero no desconoce la autenticidad del Decenvirato legislativo, pero niega
que las XII Tablas sean obra de ste, admitiendo, ms bien, que las
normas del procedimiento deriven de la publicacin de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb
Cneo Flavio y
el resto de la de Sexto Elio Peto Cato. De Francisci coincide, en parte,
con Pais, ya que afirma que lo que contendra la ley de las XII Tablas
no sera todo el derecho pblico y privado de Roma, como pretende Cicern cuando dice que en ella est toda la ciencia del derecho civil ("totam civilem scientia"), o Tito Livio cuando las llama "fans omnis publica: privatiqe iure" (fuente de todo el derecho pblico y privado), sino
que de lo que se tratara en las mismas seria solamente del derecho procesal civil y del derecho penal. Las dems disposiciones de derecho civil
sustancial y de derecho constitucional seran el resultado de posteriores
agregados. Por eso decimos que en parte coincide y en parte se distancia De Francisci de las enseanzas de Pais y de Lambert.
Pero lo cierto es que en el estado actual de los conocimientos sobre
esta materia, la mayor parte de la doctrina admite la verdad del relato
tradicional.
'
El primer ataque contra las afirmaciones del relato tradicional se
produjo respecto de la autenticidad del Decenvirato legislativo, o como
lo llamaban los romanos "Decernviri legibus scrbundis". Afirman ,los
impugnadores que los Fastos Capitalinos que contienen la nmina de
los deccnviros de los aos 451 y 450 a. C. deben necesariamente haber
sido reconstruidos despus del incendio de la ciudad, durante la invasin de los galos (390 a. C.) y que es perfectamente posible que hayan
sido falsificados, es decir, que se hubieran includo nombres de personas que hubieran actuado muchos aos despus, o que no hubiesen existido nunca. Bonfante les contesta diciendo que entre los nombres de
esos decenviros figuran los de individuos pertenecientes a familias oscuy hasta de "gentes" que se habran extinguido ya para esa poca. De
ras,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
admitirse la falsificacin, lo lgico sera suponer que se hubieran incluido los nombres de personas pertenecientes a familias ilustres' y nunca a familias extinguidas. Esa es una de las razones por las cuales Bonfante cree que los Fastos Capitalinos no deben haber sido falsificados
y que el Decenvirato legislativo habra sido autntico y no una simple
anticipacin del Decenvirato judicial, llamado "Decernviri stlitibus

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

14-1

udicandis", y menos an del Decenvirato que entenda en cuestiones de

carcter sagrado, denominado "Decemviri sacris facundis",
Los impugnadores del relato tradicional esgrimen tambin. como
argumento el relativo al lenguaje de las XII Tablas, diciendo que si
bien es arcaico, no puede ser nunca el que se us en el siglo v a. C., porque es mucho ms moderno y perfectamente conocido por los gramticos, anticuarios yIiteratos del siglo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR
1 1 a. C., o sea de tres siglos despus.
Pero este argumento se ha rebatido recordando la forma en que el texto
de las XII Tablas se fu transmitiendo, que parece haber sido oral, por
lo cual es muy posible que esas transmisiones hayan sido acompaadas
de la variante del lenguaje propias de la poca, que no sera el que tuviera el texto original. En consecuencia, el lenguaje ms o menos moderno de las XII Tablas no puede ser seriamente utilizado como un argumento en contra de su autenticidad.
Segn la tradicin, el texto de las XII Tablas fu expuesto en el
Foro "pro ros tris", a fin de que la poblacin pudiera enterarse de su
contenido. Pero en este relato se encuentran algunas contradicciones,
que sus impugnadores pretenden utilizar como argumento contra la autenticidad de la ley. As, el primer problema que se plantea es el relativo a la clase de material que se utiliz para grabarlas, porque segn
Tito Livio lo fueron en bronce, mientras Dionisio de Halicarnaso coincide en una parte de su obra con ese historiador, pero en otra afirma
que fueron grabadas en madera. Ms an, Pomponio en un pasaje de
su obra "Manual, libr? nico", recogida en el Digesto (Lib. 1, tt. H,
fr. 2, 4) dice que el texto de las XII Tablas Iu grabado sobre marfil.
Pero COlUO vemos, en lo sustancial el relato tradicional coincide, y en
cuanto a la contradiccin entre las diversas afirmaciones de Dionisio de
Halicarnaso puede explicarse admitiendo que la ley de las XII Tablas
Ii..
grabada en madera inmediatamente
despus de su aprobacin
y que posteriormente, para asegurar su conservacin, lo fu en bronce. En cuanto al anacronismo que observamos en la afirmacin de Pomponio es tambin explicable, por cuanto ese historiador escribi en la
poca clsica, en que era costumbre grabar sobre marfil las leyes, costumbre que Pornponio habra atribudo a aquella poca anterior, bien
que el marfil no fuera una sustancia que estuviera :,J alcance de los romanps en la poca de la sancin de las XII Tablas.zyxwvutsrqponmlkjihgfed

142

CAR.LOS ALFR.EDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW

Tampoco es aceptable el argumento de .Ia contradiccin que Cornewall Lewis sealara y que recogi Baviera en Italia, existente entre
las causas que dieron lugar al establecimiento del Decenvirato y su obra,
desde que el primero se habra creado para solucionar las diferencias
entre patricios y plebeyos, objetivo que no se consigui a travs de su
labor. A este argumento ha contestado Bonfante diciendo. que el Decenvirato era un zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
cuerpo de magistrados que tena por funcin, precisamente, redactar una ley, como resulta de la misma denominacin atribuda
a los magistrados que lo componan ("Decemviri legibus scribundis").
Por otra parte hubo un. verdadero compromiso entre la plebe y el patriciado, ya que segn el relato tradicional este ltimo se opuso al principio a la: iniciativa de los tribunos, y si bien finalmente accedi, trat
de conservar, por va de compensacin, algunas ventajas, entre las que
figurara la de la prohibicin del matrimoriio entre personas de ambos
rdenes. Con lo cual pierde validez ese argumento de la incongruencia
entre las causas del establecimiento del Decenvirato y el resultado de su
obra. Como tampoco es una incongruencia admitir que correspondan
a la misma etapa de la civilizacin de un pueblo disposiciones aparentemente tan dispares como la que establece la ley del talin como sistema de represin de los delitos, o la que autoriza la divisin del cuerpo
del deudor entre los acreedores, y aquellas otras que parecen corresponder a normas modernas de polica mortuoria, como las que impiden la
cremacin de cadveres dentro de la ciudad, o las que reconocen la libertad de asociacin para los individuos' de un mismo oficio, siempre
que con ella no se atentara contra el inters general. La presunta contradiccin desaparece si se considera que estas ltimas disposiciones no
son, en realidad, tan adelantadas, desde que lo relativo a la cremacin
de cadveres dentro de la ciudad era establecido no por razones de higiene sino por motivos de carcter religioso, y por lo que se refiere a
la libertad de asociacin no es posible pronunciarse lisa y llanamente
por la superioridad de este sistema sobre el de la reglamentacin, con
el cual parece mejor tutelado el inters pblico. En consecuencia, esas
disposiciones tan dispares podran conciliarse perfectamente.

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

143

CARACTER y CONTENIDO DE LAS XII TABLAS: NORMAS PRINCIPALES SOBRE PROCEDIMIENTO. FAMILIA. PROPIEDAD. OBLIGACIONES y SUCESIONES,

Hemos dicho que el texto completo de las XII Tablas no ha llegado hasta nosotros. Todava en nuestros das se discuten cuestiones relativas alzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
contenido zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF
y al carcter de sus disposiciones.
Estaba muy generalizada, en realidad, entre los escritores de los
ltimos siglos de la Repblica, la tendencia a magnificar el contenido
y los mritos de las XII Tablas. Ya nos hemos referid.o a las expresiones
de Tito Livio y de Cicern sobre el particular, Agregaremos que este
ltimo afirmaba que haba mayor sabidura en las XII Tablas que en
todos los libros de los filsofos; que Tcito (Anales I1I, 27) los considera
"finis eequ iuris"; que Diodoro de Sicilia (Historia 1, 12) admira en
ellas "eleganti atque 'absolute brevitate verborum": que Floro (Historia
1, p. 4) dice "in duodecim tabulis totam iustitia": y que Aulo Gelio (Noches Aricas xx, 1), reproduciendo una interesante discusin entre el filsofo Favorino y el jurista Cecilio sobre el valor de las XII Tablas, pone en boca del jurista los ms altos elogios a la obra de los Decenviros.
Incluso se ha pretendido que fuera una codificacin completa, general
y orgnica del derecho de ese momento.
Ahora bien, que la codificacin de las XII Tablas tenga carcter
general podemos admitirlo, porque por las referencias que han llegado
hasta nosotros sabemos que existen en ella disposiciones que se refieren
al derecho civil, al proceso, otras al derecho pblico en sentido estricto, etc. Con relacin al derecho civil encontramos normas sobre el derecho de familia, otras' relativas. al derecho de propiedad, a los actos jurdicos, a los contratos, a las obligaciones, al derecho sucesorio. Es admisible, por lo tanto, la afirmacin de que las XII Tablas contienen
disposiciones sobre todas las ramas del derecho vigente en Roma en
. ese momento.
Pero lo que' de ninguna manera' podemos aceptar es, que se trate
de una codificacin completa, es decir, que estuviera all contenido todo
e l derecho romano. Por lo pronto, son muy escasas las disposiciones relativas al llamado derecho constitucional y administrativo. En lo relativo a las instituciones del derecho pblico la tradicin alude siempre

144

CARLOS ALFREDO

VOCEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

a las de la poca monrquica, y slo encontrarnos en las XII Tablas algunas disposiciones aisladas, como por ejemplo la relativa a la competencia de los comicios para decidir respecto a la "provoca tia ad populum'', las referentes a la cremacin de los cadveres, al lujo en los entierros, etc. Lo dems no est incluido en el texto legal que nos ocupa.
Lo fundamental que contienen es lo relativo al derecho procesal
civil y al derecho civil en sentido estricto. Incluso los delitos han sido
considerados de~de el punto de vista privado, ya que en su mayora forman el contenido de la Tabla VIII.
Las instituciones se dan, en general, por conocidas en la ley de las
XII Tablas, y slo en algunos de sus aspectos particulares se legisla
sobre ellas en especial, lo que nos est diciendo que aquella ley reconoce las costumbres preexistentes y que slo en aquellos casos en que quiere introducir innovaciones consigna disposiciones especiales al respecto.
Por ejemplo, en la reglamentacin de la familia no dice en ninguna
parte que el poder del "pater" sea absoluto, pero al ocuparse de la patria potestad dispone que el hijo vendido por tercera vez por el "pater
familias" quede liberado de la patria potestad, porque en esto ha querido innovar, consignando entonces una disposicin expresa. En la Tabla VIII, relativa a los delitos, se establece simplemente la pena que corresponde a cada uno de ellos, pero no se los define ni se establecen las
condiciones para que un hecho pueda ser considerado delito. Esto significa que se aceptaba todo el derecho consuetudinario.
En cuanto a la forma como ha llegado hasta nosotros el texto de
las XII Tablas preciso es destacar que la misma tradicin ensea que
despus del incendio de la ciudad por los galos, ellas no fueron reconstruidas. La fuente principal para su reconstruccin fueron las obras literarias: Dionisio de Halicarnaso, Tito Livio, Cicern, Plutarco, Aula
Gelio, Festo, Gayo, Macrobio, etc. Es en base a las referencias contenidas en sus obras que se ha intentado, a partir del siglo XVI, la reconstruccin.
Las XII Tablas fueron comentadas por distintos juristas. El primero parece haber sido Lucius Acilius, luego Sexto Elio Petus Catus, a
cuya obra se da el nombre de "ius zelianum". Tambin Laben la coment; pero el ms completo de todos los comentarios de que se tiene
noticia es el de Gayo, distribuido en seis libros. La circunstancia de
estar dividido en seis libros hizo pensar que cada uno de ellos contu-

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

145

viera el material correspondiente a dos Tablas y sobre esa base se ha intentado la distribucin de las materias.
La primera reconstruccin fu la de Jacobo Godofredo, en 1653, a
la que sigui la de Dirksen en 1824. Luego se public la de Rodolfo
Scholl en 1866, y la de Mauricio Voigt a fines del siglo XIX. Las reconstrucciones generalmente reproducidas por los editores de las fuentes son
las de Dirksen y Scholl. As en la obra de Bruns, titulada "Fontes iuris
roma ni antiqui", en "Textes de Droit Romain", de Girard, y. en las
obras de Riccobono, Baviera, Ferrini, etc., figuran las reconstrucciones
de Dirksen y Scholl,
Segn las reconstrucciones ensayadas hasta la fecha, el contenido de
la ley de las XII Tablas sera el siguiente: la P, IH Y I1P Tablas trataran del procedimiento; la IV;' de la organizacin de la familia; la
V;'de la tutela y cura tela, y adems lo relativo a la herencia; la VH tra-.
tara de la propiedad, agregndose en algunas reconstrucciones lo relativo a los derechos del crdito; la VIH estara destinada a la reglamentacin de las servidumbres impuestas por la proximidad de los fundos; la VnH se ocupara de la reglamentacin de los delitos; la IX;'
del derecho pblico; la X;' del derecho sagrado, conteniendo tambin
disposiciones relativas al lujo en los funerales o prohibiendo la realizacin de inhumaciones dentro de la ciudad; y en cuanto a las XH y
XIP contenan disposiciones complementarias de las otras diez. Estudiaremos en particular el contenido de cada una.
Tabla 1 se refiere al proceso civil, desde que segn Cicern coLazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
menzara con estas palabras: "Si in ius uocaiur' (si alguien es citado en
justicia), presumindose que debe continuar diciendo que deba comparecer. En aquella poca se citaba privadamente al demandado para
que compareciera determinado da ante el magistrado. Pero el juicio no
se desarrollaba all (in iure) sino que slo se dejaban sentadas las bases y los trminos de la controversia. El magistrado no tena otra misin
que la de dirigir y vigilar la actividad de las partes a fin de que pronunciaran las palabras necesarias y para que el proceso pudiera desarrollarse regularmente, verificando los actos exigidos por la ley. Ante
ese magistrado no se produce prueba alguna, la que tendr lugar nicamente ante un juez privado, un ~mple ciudadano, el cual dictar sentencia de acuerdo a las instrucciones expedidas por el magistrado "in
iure", y ajustndose a los trminos en que la controversia ha' quedado

146

CARLOS ALFREDO VOGEL

planteada. Para el caso de que ante esa citacin privada no. compareciese el demandado, las XII Tablas decan que el demandante' deba tomar
testigos y llevarlo ante el magistrado, incluso "manu militari", Tratando quiz de reaccionar contra costumbres ms brbaras, las',XII Tablas
disponan que el demandante deba proporcionar el medio de trasladar
al citado al tribunal cuando fuese un anciano, un enfermo o una persona afectada por un defecto corporal, y en su detallismo llegaba al extremo de establ~cer que el vehculo que se utilizase no tena por qu
ser cubierto. Nos dice tambin esa misma Tabla que si se llega a una
transaccin se da por terminado el proceso, porque las propias partes
han dictado su sentencia. Pero si los litigantes no se ponen de acuerdo,
el procedimiento tiene que terminar antes de la puesta del sol.
Tabla zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
l I, cuyo ttulo sera "De iudiciis", se refera a la accin
La zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
de uso ms general y corriente, es decir, aquella que se sustancia en lo
que nosotros llamamos juicio ordinario. Trtase de la accin "por sacramento", as llamada por la intervencin que en ella tuvo al principio el Colegio de los Pontfices, pues todo giraba alrededor de las apuestas que hacan los litigantes en beneficio de los' dioses. Por eso, precisamente, se la llam "legis actio per sacramentum". No' se legisla en detalle sobre esta "legis actio", porque la frmula necesaria para ponerla
en ejercicio, tanto cuando se la emplea como medio para una reivindicacin -accin real- como cuando se la utiliza como accin personal,
estaba ya establecida por la costumbre. Pero se determinaba cul era
el monto del. "sacramento" o suma que en los distintos casos deban depositar los litigantes.
La Tabla JII (=D e rebus creditis"), se refiere a lo que en nuestros
das' llamaramos juicio ejecutivo, que procede en aquellos casos en que
no es necesario que el juez pronuncie sentencia declarando la existencia del derecho, sino que ese derecho se da por reconocido. Es lo que
ocurre en el caso del "confessus", es decir, del demandado que ha reconocido la existencia de la deuda, o en el caso de la persona que ha sido
condenada por sentencia al pago de la deuda: "iudicatus", En este caso
la ley conceda al deudor un plazo de treinta das para verificar el pago,
lo que nos hace suponer que anteriormente- la costumbre debi ser ms
severa, autorizando seguramente al acreedor para exigir inmediatamente el pago de la deuda. Vencido ese plazo de treinta das estableca la
Tabla 111 que el acreedor poda poner la mano ("manus iniectio")

HIS'tOlUA

DEL DER.ECHO R.OMANO

sobre el deudor, es decir, llevarlo como prisionero. Era la prisin por

deudas, que en muchos pases subsisti hasta el siglo pasado, aunque
en Roma se cumpla no en una crcel pblica, sino en la privada del
acreedor.. Los detalles de la ley llegan incluso a establecerIa forma en
que el acreedor mantendra en prisin al deudor. Deca que este itimo poda estar encadenado, pero que el paso mximo de las cadenas
sera de 15 libras, pudiendo stas, ser ms livianas. De la misma manera
que dispona que si el deudor tena medios para subsistir a sus expensas, lo hara de ese modo, pero en caso contrario el acreedor debera suministrarle alimentos, consistentes en por lo menos una libra de harina
por da, pero que si quera poda darle ms. Terminaba dicha Tabla
estableciendo que la prisin durara 60 das, en el curso de los cuales
el acreedor deba presentar al deudor en el mercado, haciendo conocer
la existencia de la deuda y el monto de la misma, a fin de que si un
amigo o pariente se condola de la situacin pagase la deuda y lo liberase. Si esto ocurra, durante esos 60 das el deudor era mantenido
en estado de semiesclavitud ("addictus"). Para convertirlo en esclavo
haba que venderlo' fuera de la ciudad ("trans Tiberium"), Era llevado
entonces a la orilla opuesta del Tber, donde se lo venda, y con el producto de la venta el acreedor se cobraba la deuda; y si los acreedores
eran varios -agrega la ley-, podan repartirse su cuerpo. Algunos afirman que el objeto de la ley, con ese excesivo rigor, era amenazar al
deudor, pero otros sostienen que hubo casos de aplicacin de esas
normas.
Tabla IV ("De iure patrio"), se refera a la patria potestad, y
La zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
hubiera sido lgico que todo lo relativo a la organizacin familiar estuviera contenido en ella; pero segn hemos tenido oportunidad de observarlo, solamente se consignaban disposiciones especiales en aquellos aspectos de la institucin en que se quera innovar. La patria potestad,
era, para el derecho consuetudinario preexistente, una potestad absoluta sobre la persona y los bienes de los descendientes. El "pter" tena el
"ius vitze necisque" (derecho de vida y muerte), el "ius vendendi" (derecho de venta) y el "ius exponendi" (derecho ele exposicin), es decir,
toda clase de derechos sobre sus hijos. Pero hay casos en que las XII Tablas innovan, conteniendo entonces una disposicin expresa, como cuando dice la Tabla IV "si pater ad filium ter venum duit, filius a pater
lber esto", o sea, que si el padre venda por tres veces al hijo, ste que- zyxw

148

CARloS ALFREDO VOGEL

dar libre de su potestad. En esa legislacin se llamaba venta la entrega

del hijo en calidad de prenda, sometindolo a un estado de semiesclavitud hasta tanto la obligacin fuera satisfecha, en cuyo caso el "pater"
volva a adquirir la patria potestad. En otros casos se trataba del sim- zyxwvuts
ple compromiso de los servicios del hijo a favor de un tercero, admitindose en el derecho primitivo que el hijo pudiera ser vendido cuantas
veces el padre lo quisiera. Las XII Tablas 'innovaron sobre este particular, disponiendo 'que a ttulo de pena el "pater" perda la potestad con
la tercera venta, regla de la que los jurisconsultos hicieron derivar, por
La
va de la "interpretatio", la nueva institucin de la "emancipa tia".zyxwvutsrqpo
Tabla IV contena tambin, segn parece zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ
por lo que resulta de un testimonio de Cicern, diversas disposiciones relativas a las formalidades
de los divorcios, como lo referente al mandato de tomar las propias ropas y al acto de retirar las llaves. Asimismo se refera a la duracin del
perodo del embarazo cuando se trataba de establecer la legitimidad de
los hijos pstumos, es decir, de los nacidos con posterioridad a la muerte
del pres.tmto padre, fijando como plazo mximo el de diez meses, Gayo
nos ensea que tambin se dispona en esta tabla que la mujer que
permaneciese ausente de la casa conyugal durante tres noches en el ao,
impeda la adquisicin de la "manus" por parte del marido,
La Tabla V (De haereditatibus et tutelis hemos dicho que se refera en general a las herencias y a la proteccin de los incapaces; es decir
que legislaba, adems de las sucesiones, sobre la tutela y curatela. Respecto a las herencias encontramos en esta Tabla disposiciones sobre la
sucesin testamentaria, que segn parece ocupaban el primer lugar en
ella. Se estableca que "lo que el pater hubiese dispuesto sobre su "pecunia" (patrimonio) y sobre la tutela de sus hijos en el testamento, se
observare como ley". Se :admita que el "pter" dispusiese en su testamento de los propios bienes por medio de legados y esas disposiciones
se consideraban como ley, Con relacin a la sucesin "ab intestato" disponase en las XII Tablas que en caso de morir el "pater" sin haber
otorgado testamento ni dejado "heredes sui", la herencia pasara al
"agnado" ms prximo, y a falta de stos, a los "gentiles". Es esta una
disposicin que tiene fundamental importancia, porque alrededor de
la interpretacin de ese texto ha girado casi toda la discusin sobre la
prelacin de la sucesin testamentaria o la "ab intestato" en el derecho
romano. El testamento parccc haber existido ya en el dercho consuctu-

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

149

dinario, pero se ignora desde qu poca, y tampoco se sabe positivamente si la sucesin habra sido regulada antes por la ley que por el testadar, o a la inversa. Existen divergencias entre los intrpretes en cuanto
a la solucin de este problema. Algunos sostienen que Iu anterior la
wcesin testamentaria, partiendo de una interpretacin literal del texto
contenido en la Tabla V, ya que dice: "si muere intestado un pater familias...", lo que significa que se conoca ya el testamento. Tal es el
punto de vista de Scialoja. Pero Bonfante dice que debe leerse-el texto
completo, que dice que primero son los "herederos suyos", y slo si no
los hubiese, y tampoco testamento, vendra el agnado ms prximo, y en
su defecto los gentiles. Por lo que vemos que con el mismo texto se sostienen dos puntos de vista opuestos. Esta Tabla V contiene, adems, disposiciones sobre la tutela y la cura tela, comenzando por la tutela de las
mujeres, de la que segn Gayo se exima a las vestales. Luego vienen las
disposiciones sobre la tutela testamentaria. Ya hemos tenido oportuni-'"
dad de decir que se establece sobre ella que "lo que el padre disponga
de sus hijos sea tenido como derecho".
en su testamento sobre la tutelazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR
Si el padre nada hubiese dispuesto sobre la tutela de sus hijos', tendrn
la tutela los agnados, y en su defecto los "gentiles". Es decir, que se observan para la tutela las mismas reglas que para la herencia. Tambin
se legisla sobre la cura tela de ciertos incapaces, especialmente para el
caso de los "furiosi" que no estn sujetos a la "patria potestas" o a la
tutela, disponindose que tengan un representante, un custodio de sus
bienes, un curador, que podrn serlo lo, agnados, y a falta de stos los
gentiles. Los mismo se dispone respecto al prdigo, a quien se prohibe
la administracin de sus bienes.
, LazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Tabla VI (De dominio el possessione legisla en general sobre
la propiedad, y segn algunos intrpretes tambin sobre las obligaciones. En el fragmento lQ se dice que cuando alguien realice una "mancipatio", ya sea con efecto obligatorio o aliena torio, las palabras que
pronuncie deben ser tenidas por derecho ("quod nexum Iaciet mancipimque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto"). Esta Tabla contiene tambin disposiciones especiales' sobre otros medios de adquirir la propiedad fuera de la "mancipa tia", ya que se alude a la "usucapi", o sea
a la adquisicin de la propiedad de las cosas por el transcurso del tiempo. La "usucapio" para los bienes inmuebles tiene lugar por un bienio y
para las dems cosas se cumple al ao, tiempo durante el cual subsiste

150

CARLOS ALFREDO

VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

la obligacin de garanta del enajenan te, salvo que el adquirente sea

un extranjero, en cuyo caso dispone esta misma Tabla que la garanta
("a:dlvemls hostem oeterna auctoritas esde la enajenacin es perpetua zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJ
to"). Consiste 1;;1usucapion en un medio de adquirir el dominio con el
cual se subsanan, por la posesin ejercida durante cierto tiempo, las deficiencias con que se ha realizado la transmisin de una cosa. Es, por lo
tanto, un medio totalmente distinto de la "mancipatio". Tambin contiene esta Tabla' disposiciones especiales sobre las cosas que no son susceptibles de usucapin, es decir, aquellas que no se pueden adquirir
por el transcurso del tiempo cualquiera sea el plazo durante el cual se
las haya posedo. Se refiere al caso contemplado tambin por la "lex
Atinia", o sea, el de las cosas robadas (res fttrtivae). Lo propio dispone
sobre el llamado "iter limitare" y el "ambitus", o sea sobre el espacio
que deben dejar los propietarios de fundos contiguos, libre de toda
plantacin o construccin, a fin de que se pueda realizar el acceso de zyxwvut
los instrumentos de labranza, zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM
y 'el que deben dejar entre sus respectivas construcciones los dueos de edificios. Tambin se declaran no susceptibles de usucapion los sepulcros, por ms que se posean por tiempo
indefinido. Tampoco son susceptibles de adquisicin por usucapion
las cosas enajenadas por la mujer sujeta aIa tutela de los agnados, si la
venta se hubiese realizado sin la auctoritas de estos ltimos.
La Tabla VII ("De iure aedium e l agrarum": derecho relativo a
los edificios y las heredades) trata sobre las servidumbres, es decir, sobre
las cargas que impone al dominio de los inmuebles la proximidad de los
fundos y edificios. Se legislaba en primer lugar sobre la llamada servidumbre de va, o sea sobre el derecho del propietario de un fundo (dominante) a pasar para la va pblica por el fundo vecino (sirvientej),
debiendo el propietario de este ltimo mantener en buen estado el camino, llegndose al detalle de decir que si ese camino no estuviere empedrado, el propietario del fundo dominante poda pasar con su jumento.
Dispone tambin que el camino debe tener un ancho, en lnea recta,
de ocho pies, y de diecisis pies en las vueltas. Tambin existen disposiciones sobre los acueductos por donde deben ser conducidas las aguas
de los fundos vecinos hasta el propio. Si el canal o acueducto conducido por camino pblico perjudica al particular -dice la Tabla que nos
ocupa-, ste tiene accin para obtener el resarcimiento. Disponase
tambin que deban cortarse las ramas de los rboles que por. su incli-

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

151

nacin llegasen al fundo vecino a una altura menor de quince pies

contados desde la tierra y el derecho del propietario de un fundo de recoger, en determinados das, los frutos que cayesen en el terreno contiguo. Existan. tambin otras disposiciones, como la referente a la llamada "actio aquae pluvitee arcendee", estableciendo que el propietario
de un fundo poda exigir que las cosas fueran restituidas a su estado primitivo cuando las aguas procedentes de las lluvias le causaran un perjuicio en razn de las obras realizadas en el fundo vecino. Por ltimo
encontramos disposiciones especiales sobre la accin de deslinde, llamada "finium regundorum", establecindose que el juicio respectivo que
dara a cargo de tres peritos.
La zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Tabla VIII (De delictis) contiene las disposiciones sobre los delitos, que figuran tambin, en parte, en las Tablas IX y X. La VIII se
refiere, en primer lugar, a los delitos de daos causados a las personas.
Se considera el supuesto de la ruptura de un miembro zyxwvutsrqponmlkjihg
y se dispone la
pena del talin si no hay convenio entre ofensor y ofendido sobre el
pago de los perjuicio. Si alguien -~e agrega- con la mano o con el
bastn rompe un hueso a un hombre libre sufrir la pena de 300 ases,
y de 150 si el lesionado es un esclavo. Para las dems lesiones se fija
la pena de 25 ases, Algunos intrpretes sostienen que tambin figuraba en esta Tabla una disposicin de carcter general sobre los daos
causados a las cosas. Pero otros lo niegan, diciendo que de lo contrario
no se explicara la ulterior sancin de la ley Aquilia que legislaba sobre
el particular. Tambin existen disposiciones especiales sobre los delitos que hoy llamaramos de magia, como el caso del que cause a otro
un dao por medio de encantamiento -crimen de sortilegio-, contra
quien se pronuncia la pena capital. En esta Tabla VIII estn contenidas, adems, las disposiciones relativas al hurto u otras ofensas causadas
por los esclavos o los "filii familize", legislndose sobre las acciones noxales. Se concede la "actio de paupere" en razn de los daos causados.
por los animales y la "de pastu pecors" para los casos de pastaje ilcito.
Se castiga a quien haya atrado las mieses ajenas con encantamiento, a
quien. las segase ilcitamen te, a quien incendiase la casa o las gavillas
de otro y a quien talase los rboles ajenos.
La Tabla IX considera las diversas hiptesis de hurto, establecindose distintas penas segn que el autor fuese sorprendido o no en flagrante delito, y segn fuese pber o impber, libre o esclavo. Si el hur-zyxw

152

CARLOS ALFREDO VOGEL

,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY

to fuese flagrante y el autor un esclavo, se le arrojaba desde la roca

Tarpeya, y si fuese libre y pber era entregado en calidad de "addictus"
a la vctima, y si impber se le flagelaba y deba pagar la multa correspondiente. La transformacin de la pena 'corporal en pecuniaria para
el "furtum manifesturn"
fu obra del derecho pretoriano, que impuso
el pago de una multa equivalente al cudruplo del valor de la cosa hurtada. Se estableca el procedimiento del llamado zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV
"furtum lomee licioque
conceptum", consistente en que se' practicase la bsqueda solemne de
la cosa hurtada por parte de la vctima en casa del presunto ladrn, a
quien en caso de encontrarse la cosa se le aplicaba la pena del "furtum
manijestum", Para el "furtum nec manifestum" se establece la pena del
doble del valor de la cosa hurtada, lo mismo que para el depositario
infiel. Al testigo falso se lo precipitaba desde la roca Tarpeya.
Las Tablas IX y X contenan respectivamente, segn dijimos, disposiciones relativas al derecho pblico y al derecho sacro. Interesa particularmente lo relativo al derecho sagrado contenido en la Tabla X.
Se estableca que no se procediese a la cremacin ni entierro de un cadver en la ciudad y se limitaba zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON
el lujo en los funerales. Dispona que
la mujer del difunto no poda tener ms de tres trajes de luto. Prohiba
que se aadiera oro al cadver, pero llegaba al casusmo. de decir que
si los dientes eran de oro poda enterrrsele con ellos. Las coronas ganadas en la guerra o en los juegos podan acompaar al difunto a su
ltima morada, ~)ero no aqullas que no hubiese ganado. Dispona asimismo que las mujeres no deban araarse las mejillas ni proferir gritos extraordinarios durante los funerales. Se prohiba adems recoger
los huesos del muerto para hacer con ellos un nuevo funeral, a no. ser
que el fallecimiento se hubiese producido en accin de guerra o en el
extranjero. Por ltimo se prohiban las reuniones nocturnas y se declaraba la Iibertad de asociacin, siempre que los estatutos no violasen
las leyes del Estado.
Segn hemos dicho, las des ltimas Tablas contienen disposiciones
complementarias de las diez anteriores.
En la Tabla XI se contempla el homicidio no intencional (si el
arma huye de la mano y no es lanzada) disponindose que el autor lo
expe mediante e] sacrificio de un cordero. Tambin se trata sobre el
"parricidio" y homicidio comn y de los "quzstores parricidii", a cuyo
cargo est el juzgamiento de este delito, y se fija la pena capital para

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

153

el "perduellio" o traicin a la patria. La misma pena se le impone al

juez o rbitro que incurran en prevaricato. Por ltimo se establece la
competenCia de los com'icios centuriados para la "provocatio ad populum".
.
En la Tabla XII se dispone la prohibicin de matrimonio entre patricios y plebeyos y se establece que siendo la ley la ltima expresin de
la voluntad del pueblo, la posterior deroga a las anteriores. Decreta,
adems, la prohibicin de los privilegios.

LA OBRA DE Lbs JURISCONSULTOS VETERES.

Para estudiar la obra de loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM

[urisconsultos "ueteres" recurriremos a
las enseanzas de Pomponio, quien en un extenso- pasaje de su "Manual", recogido en el Digesto (Lib. 1, tt. 11, fr. 2), alude a los jurisconsultos posteriores a Sexto Elio Peto Cato, citando en primer lugar a los
dos Catones: padre e hijo. Marco Porcio Catn, padre, famoso censor y
defensor de las viejas tradiciones romanas frente al progreso de las
ideas filosficas griegas -a quien Pacchioni califica de "el ms romano
de los romanos", diciendo que fu el que tuvo la ms clara visin del
porvenir de la ciudad, comprendiendo al mismo tiempo todos sus pelgros-, fu clebre por su cultura general, aparte de su profunda versacin jurdica que hizo que algunos de sus contemporneos lo calificaran de "iuris civilis omnis peritissmus" (Cicern, "De oratore, 1, 37), o
sea perito en todo el derecho civil. Vivi entre los aos 234 y 149 a. C.zyxwv
y se le atribuyen, aunque sin mayor fundamento, algunos libros "iuris
civilis" . (Dig. 1-11-2-38), que cita Capitn. y en cuanto a Marco Porcio
Catn, hijo, escribio Liciniano, o por lo menos se le atribuye, sobre la
base de un pasaje de Aulo Gelio ~que en sus "Noches Aticas" (13-209) nos dice que nos dej "egregios de iuris disciplina libros"- una obra
que segn Mommsen se titulara "De iuris disciplina" y que constaba,
por lo que se dice en un fragmento de Paulo, de no menos de quince
libros. Se hizo famoso por haber sido el autor de una regla de nulidad
de los legados, que oportunamente estudiaremos y que de l, precisamente, toma el nombre de "Catoniana". Naci en 192 a. C. y muri
muy joven, en 152 a. C:, es decir, tres 'aos antes que su padre.
Pero la serie de los grandes jurisconsultos republicanos se inicia,zyxwv

{~

1M

CARLOS ALFREDO VOGEL

indudablemente, con tres notables figuras que recuerda el mismo Pomponio, y que vivieron tambin hacia la segunda mitad del siglozyxwvutsrqponm
11 a. C.:
Publio Mucio Scaevola, Marco Junio' Bruto y Manio Manilio. El primero fu pretor, llegando tambin al consulado en 133 a. C. Se le atribuyen obras de derecho civil llamadas "libelis", o especie de pequeos
tratados sobre la materia. Marco Junio Bruto lleg tambin a ser pretor, pero no alcanz el consulado y habra escrito un libro de derecho
civil en el que,' siguiendo el' ejemplo de los griegos, desarrollaba su exposicin en forma de dilogo con su hijo. Por ltimo, a Manio Manilio,
que tambin alcanz el consulado en 149 a. C., luego de haber sido pretor, se le atribuyen algunas obras jurdicas, como la llamada "Manilianae venalium vendendorum leges", especie de repertorio de formularios
para estipulaciones de ventas; y tambin los siete libros de los "Manilii
Monumenta", que seran disertaciones generales sobre el derecho civil.
Otros le atribuyen la "Manli actones", pero ste no parece ser sino
el nombre atribudo por Varrn a una de las obras ya mencionadas, o
sea las "Manilanee venalium vendendorum leges".
Claro est que con los aludidos no queda agotado el cuadro de los
grandes jurisconsultos de fines de la Repblica. Tendramos que agregar a los mencionados las figuras extraordinarias de Quinto -Mudo Scevola, sobrino de Publio, llamado "el Augur", para distinguirlo del famoso jurisconsulto del mismo nombre de la poca siguiente, primo suyo
e hijo de Publio, que lleg a ser cnsul y pontfice mximo. Adems debemos recordar la figura no menos famosa de Servio Sulpicio Rufo.
Pero antes actuaron otros juristas, de quienes se consideran discpulos
los recin nombrados: Quinto Mucio Scevola y Servio Sulpicio Rufo.
Entre ellos figuran, especialmente, Publio Rutilio Rufo y Quinto Eli
Tubern. El primero fu, seguramente, el mismo que como pretor orga
niz la famosa frmula que lleva su nombre (Rutiliana) y el procedimiento de la "bonorum vendito'Yy el segundo se distingui por haberse ocupado del derecho pblico y haber escrito una obra sobre "El
oficio de juez".
A stos les suceden Quinto Mucio Scaevola y Servio Sulpicio Rufo.
Naci el primero en el ao 140 a. C. y muri en el ,82 de la misma era,
vctima de los secuaces de Mario, durante la poca de las guerras civiles sostenidas por los "optimates" con los "populares", representados
por Sila y Mario, respectivamente. Lleg a ser cnsul en el ao 95 a. C.

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

155

y posteriormente procnsul en Asia. Se lo considera como el ms gran- ,

de de los jurisconsultos de fines de la Repblica, ya que fu el primero
que orden el derecho civil, construyendo un verdadero sistema que
desarroll a travs de los llamados "XVIII libros del derecho civil". Se
lo menciona con frecuencia en la compilacin justinianea, sobre todo en
el Digesto, si bien las citas que se le atribuyen en ste no son generalmente directas, sino a travs de sus discpulos, llamados "M ucii auditores".
El otro. gran jurisconsulto. de la poca republicana fu Servio Sulpicio Rufo, que naci en 106 a.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP
c., fu cnsul en el ao 43 de fa misma
era y muri en 33 a. C., contribuyendo.' considerablemente al desarrollo del derecho civil, al que elev a la dignidad de verdadera ciencia.
Fu autor de numerosas monografas sobre temas especiales, formulando definiciones de las respectivas instituciones, de las que llegaron a ser
famosas entre otras, la del dolo, la de la tutela, que repitieron todos
los juristas posteriores y alcanzaron a ser tan clsicas que se las sigue
repitiendo an en nuestros das. Este notable jurisconsulto, a quien
Cicern considera como el ms grande de todos los tiempos y superior
incluso a Quntus Mucius Scevola, se hizo clebre por ser el primero
que compuso un comentario completo al Edicto del pretor. As como
su rival y maestro, Quinto Mucio Scevola, se haba particularizado cQ-n
el "ius civile". Fu, por lo dems, el ms fecund de los juristas de su
tiempo, ya que refundi en 180 "Iibri iuris civilis" todo el material recogido por los "auditores Q. Mucii".
Fu tambin el jurista ms original, que no escatim las crticas contra sus antecesores, distinguindose precisamente por su espritu de polmica, que lo llev a discutir con
todos los juristas que sustentaron opiniones diversas de las suyas, particularizndose bajo este aspecto con Quintus Mucius Scevola, a quien
destina una de sus obras, la "Reprehensa Sceevola capta", tambin conocida como "Notata Mucii", en la cual refuta los dictmenes y opiniones de' Scevola sobre distintas cuestiones de derecho. Pomponio (Dig.
1-11-2-43) nos instruye sobre el origen de esta obra, que procedera de
cierta incidencia que con anterioridad mantuvieran entre s los dos juristas. Quinto Mudo, a una de cuyas "responsa" asistiera Servio Sulpico, insisti sobre algo que ste deca no haber entendido referente a
un negocio que interesaba a un amigo suyo; aqul di nuevamente su
respuesta y Servio manifest otra vez que no la entenda, por lo. quezyxwv

156

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

Mucio lo reprendi severamente, diciendo que era vergonzoso que un

patricio, noble y orador, ignorase el derecho en que se ocupaba. El hecho habra provocado un serio disgusto en el cual se pretende encontrar la razn y origen de la obra que nos ocupa.
Jj:emos mencionado entre otros juristas de la Repblica a dos que
habran sido maestros de Servio Sulpico: Aquilio Gallo y Lucilio Balbo, de quien zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Pom pono dice que haban instrudo a Servio Sulpicio haciendo aquella distincin entre la enseanza elemental (instituere) del
derecho, y el estudio superior (instruere) que le habran impartido.
Aquilio Gallo fu famoso porque contribuy al desarrollo del derecho
civil, si bien no tanto como Servio Sulpicio, introduciendo ciertas novedades, como la famosa estipulacin Aquiliana, la frmula que permita instituir en el testamento a los pstumos del restador, que es tambin llamada institucin Aquiliana, para salvar la validez del testamento. Es asimismo el autor del llamado "iudicio de dolo", introduciendo
lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
excepcin del dolo como defensa para enervar la accin emergente
del contrato en el que tina de las partes hubiese sido vctima de maniobras fraudulentas, como as! tambin de la frmula por medio de la
cual se salva la nulidad del testamento en que hubiera una institucin
de heredero por cosa cierta ("instituto ex certa re"), disponindose que
en ese caso la institucin se considerara vlida, suprimindose la mencin de la cosa.
Los ltimos juristas del perodo republicano son todos discpulos
de Quinto Mucio Sceevola y de Servio Sulpicio Rufo, y en general se
limitaron a reproducir sus opiniones, con excepcin de algunos de mayor vuelo, que realizaron tambin obra creadora. Los principales fueron Alfeno Varo, Aula Ofilio y Aufidio Namusa.
Alfeno Varo se hizo famoso como autor de los 40 libros del Digesto. Fu, en cierto modo, la primera tentativa de exposicin completa del
derecho civil y pretoriano, porque la palabra Digesto significa exposicin ordenada de toda la materia jurdica, y viene de "digerere" (ordenar). Algunos escritores como Aula Gelio le atribuyen obras que no
se sabe si son en realidad suyas, como la llamada "Conectanea", en dos
libros, que sera una exposicin ordenada de opiniones diversas, y a
veces dispares, sobre cuestiones de derecho .
. El otro de los discpulos sera Aula Ofilio, que habra sido amigo
personal de Julio Csar, quien le' habra encomendado la tarea de re-

HISTORI.A

D H DERECHO

ROMANO

U7

dactar una especie de cdigo (Suetonio . San Isidoro de Sevilla). Julio

Csar quiso realizar, en su poca, algo semejante a .Ia codificacin de
las XII Tablas, encargando a Ofilio la redaccin, pero parece que no
pudo realizarse (hiptesis de Huschke).
El otro discpulo ru Aufidio Namusa, que en general no expuso
doctrinas propias, sino que se limit a desarrollar las teoras de los
"Servii auditores" (los discpulos de Servio), cuyos escritos recogi en
los 140 "libri digestorum".

Todos estos juristas gozaron en Roma de muy grande consideracin y de extraordinaria estima entre sus conciudadanos, porque la pro
fesin de jurisconsulto era ejercida en esta poca en condiciones muy
distintas a las de .nuestros das. Ejercan su profesin los juristas en el
sentido que hemos indicado, dando respuestaszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ
y preparando formulario para negocios pblicos, pero con toda dignidad y desinters, gene
ralmente sin percibir retribucin u honorarios por los servicios presta.
dos. Era, sobre todo, extraordinario el decoro con que ejercan la profesin, tanto que Cicern los llama loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ
"orculos de toda la ciudad". Lo,
particulares consultaban a los juristas no solamente cuando se les planteaba alguna dificultad con motivo de la ejecucin de un negocio jurdico, sino tambin en muchas otras oportunidades, en las que actuaban como verdaderos consejeros. As, los consultaba el "pater-Iamilias"
(liando. trataba de casar a una hija, a fin de que el [urisconsulro Ie. indicara si ese matrimonio era conveniente o no. O tambin sobre las
ventajas de comprar un fundo. Por todo ello gozaron de enorme consideracin.
Ms an, el ejercicio de la jurisprudencia se consider la mejor
preparacin para un posterior "cursus honorum" brillante. Llegaban
tanto ms fcilmente a las magistraturas superiores, sobre todo a la
Pretura, Consulado y Censura, quienes se haban distinguido por los
-ervicios prestados a los ciudadanos como jurisconsultos. Y asimismo,
cuando los magistrados concluan el "cursus honorum" consideraban
'Iue- la ocupacin ms digna para su vejez era la de jurista.
De manera que entre los jvenes de la nueva nobleza patricio
.plebeya, se consider el ejercicio de la jurisprudencia como la mejor
ocupacin para comenzar una carrera poltica brillante.

158

4. _

CARLOS ALFREDO VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfedcba

EL DERECHO HONORARIO. -

EL EDICTO DEL PRETOR: SUS PARTES.

El sistema del derecho privado quiritario o "ius civile" propiamente dicho, contenido en las "mores maiorum"zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW
y en las XII Tablas, y ms
que todo en la "interpretarlo", o sea en la jurisprudencia, se ajustaba
ms o menos cqnvenientemente a las exigencias y modalidades de una
sociedad primitiva como lo era en esta poca la romana, de base econmica esencialmente agrcola. Se caracterizaba, en primer lugar, por
su excesivo formalismo, segn ya lo hemos observado, y por e l carcter
rgido y sacramental de la mayor parte de las formas, lo que en aquella
poca no significaba una traba para el desarrollo de la vida jurdica,
porque el nmero de transacciones era muy reducido. Otra caracterstica
era el escaso nmero de negocios jurdicos; pero los pocos que estaban
legislados en las XII Tablas se adaptaban a los distintos tipos de relaciones que podan trabarse entre los ciudadanos. y se caracterizaba
adems el "ius civile" por hallarse ajustado a la estructura patriarcal de
la familia y, sobre todo, a la organizacin gentilicia.
Pero semejante estado de cosas no pudo mantenerse cuando Roma
comenz a extenderse territorialmente, dominando toda la pennsula
itlica y posteriormente toda la cuenca del Mediterrneo, al que los romanos pudieron llamar con toda razn "mare nostrum". Fu necesario, entonces, adaptar ese ncleo de derecho primitivo a las nuevas exigencias de la vida social y econmica. Ya hemos visto que el legislador
no afront esa tarea. Lo hizo en parte el jurista, al cual pertenecen muchas de las nuevas creaciones jurdicas. Hemos citado la institucin de
la emancipacin; la salida de los "filii familiee" del grupo domstico
para convertirse en "sui iuris", que fu obra de los juristas. En las XII
Tablas se estableca como sancin para el padre que venda tres veces
al hijo la prdida de la patria potestad; pero los jurisconsultos adaptaron esa institucin a una nueva necesidad, consiguiendo que el hijo se
convirtiera en cabeza de familia. De este modo surgi la emancipacin.
De la misma manera que de otra regla contenida en las XII Tablas,
segn la cual "confessus pro iudicato habetur" (al confeso se le tiene
por juzgado a s mismo), los juristas sacaron por va de inferencia la
institucin de la "in iure cessio", que es otro de los medios de transmisin de la propiedad, menos solemne que la "mantipatio", ya que no

requiere un instrumental tan complicado.

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

159

Pero esa obra de adaptacin del viejo derecho a las nuevas necesidades las cumplen, adems del jurista, los magistrados y particularmente aqul cuya misin especfica es la "iurisdictio": el pretor. Era ste el
magistrado que se encontraba en condiciones ms favorables para Iaclitar el progreso de! derecho, respetando siempre la tradicin, porque es
notable que e! nuevo derecho jams derogara las XII Tablas, cuyas disposiciones se mantuvieron hasta la poca de justiniano. Pero la "nterpretatio" las adapt a las nuevas necesidades, dando con sus uevas
normas ms elasticidad, principios ms amplios al derecho civil, fundndose en la "eequitas", lo que determina el nacimiento de un nuevo
cuerpo de normas que integran e! "derecho honorario". As lo encontramos definido en las fuentes, en un pasaje de Papiniano, en el que se
dice: "ius honorarium est quod praetores introduxerent adiuvandi, ve!
corrigendi, ve! supplendi iuris civilis gratia propter publicam utilitatem": el derecho honorario es el que por razones de utilidad pblica
introdujeron los pretores para completar, corregir o suplir e! derecho
civil (Dig.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
1 - 1 - 7 - 1). Con esto parecera reconocerse al pretor el derecho de derogar el "us civile", lo cual no es exacto. Nunca derogaron
los pretores e! derecho civil, y lo ms que hicieron Iu convertirlo en
inocuo, en ciertos casos en que fundados en la equidad se negaban a
conceder al actor en un juicio las frmulas necesarias para poner en movimiento los derechos reconocidos por el "ius civile".
.
Veamos previamente de qu medios se vali el pretor para hacer
progresar el derecho, para dar nacimiento <t ese nuevo sistema que se
llama el "derecho honorario". El pretor, como todo magistrado con
"potestas" -sin perjuicio del "imperiurn't-> tiene el "ius edicendi", o
sea el derecho de publicar edictos. Es decir, exponer al frente de su tribunal, grabados en una tabla blanca, que por esa circunstancia se
llama "album" o "in albo" ("tabula dealbata"), los principios o reglas
a los cuales ajustar su actuacin durante el desempeo de la magistratura. En realidad, si nos atenemos a la etimologa de la palabra "edicendi" comprobamos que procede de "edicere" (proclamar verbalmente,
decir ante e! pueblo reunido). y efectivamente, parece que el primer
procedimiento empleado por el pretor para hacer conocer al pueblo las
reglas que iba a aplicar durante su magistratura, consisti en leerlas al
hacerse cargo de sus funciones. Pero posteriormente se sustituy la lec"
tura por la exposicin por escrito, a fin de que todos pudieran ente.- rarse de su contenido en cualquier momento.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

160

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfed

Ahora bien, al hacerse cargo de sus funciones, al principio de cada

el que
ao, el pretor poda hacer tabla rasa con todo lo establecido por zyxwvutsrqpo
le precediera en el ejercicio de la magistratura; pero esto slo ocurra
tericamente. En la prctica conservaba todas aquellas clusulas del
Edicto del Pretor precedente por las cuales se creaban instituciones jurdicas que la experiencia haba demostrado como saludables y tiles.
Se ha dicho, y, con razn, que una de las grandes ventajas del derechohonorario consista en permitir que se aprovechara la experiencia, aplicando el mtodo experimental, ya que es el tiempo el que, en definitiva, decide sobre la necesidad y conveniencia del mantenimiento de
una institucin cualquiera.
Una regla del derecho honorario se derogaba automticamente si
el nuevo pretor no la inclua en su Edicto; pero en los hechos, ste recoga buena parte de las disposiciones contenidas en el edicto de su
antecesor, que era llamada por esta causa la "pars traslaticia" del Edicto. Sin embargo, el nuevo pretor, que ser un jurista o de lo contrario
se har asesorar por alguien que lo sea, introducir nuevas clusulas en
el Edicto, es decir, proveer sobre nuevas relaciones sociales, imponiendo una regla nueva. Esta es la "pars nova", o "edicta nova", porque se
llam indistintamente edicto a la totalidad del instrumento o a cada
una de sus clusulas. As se fu creando el llamado derecho honorario.
Debemos aclarar, tambin, que no es nicamente el pretor quien
publica Edictos. Lo hacen igualmente los dems magistrados que tienen
"iurisdictio", respecto de las materias especficas de su competencia. As,
por ejemplo, el censor que tiene jurisdiccin para entender en los conflictos sobre ventas de esclavos y animales en los mercados, tambin publicaba edictos relativos a estas materias. y precisamente en el edicto
del Edil Curul tienen su origen las conocidas acciones "redhibitoria" y
"quanti minoris" derivadas de los vicios ocultos de los animales y esclavos vendidos. Tambin los gobernadores de provincias, que en cierto
modo reunan las distintas magistraturas .desempeadas en Roma por
los dems magistrados, publicaban edictos sobre cuestiones de carcter
poltico y administrativo.
Pero el edicto principal, a travs del cual progresa el derecho civil,
es el Edicto del pretor y por eso es que se habla del derecho honorario
o pretoriano, cuando en realidad no son trminos sinnimos. El derecho
pretoriano sera el que procede del edicto del pretor, es decir, la especie; el derecho honorario, en cambio, sera el gnero.

HrSTORIA

DEL DERECHO ROMANO

LAS ACCIONES PRETORIANAS: ACCIONES UTlLES E IN FACTUM. -

161

LAS

EXCEPCIONES.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG

El derecho pretoriano nos plantea una serie de problemas que debemos estudiar. En primer lugar el de las vas por las cuales el pretor
introdujo este nuevo derecho, y el de los medios tcnicos empleados
para lograrlo. Asimismo debemos referirnos a la forma en que s e concreta la obra del pretor, los resultados de dicha obra, y la caracterizacin de esta fuente del derecho frente a las dems fuentes, en especial
frente al derecho consuetudinario y a la ley.
El primer problema es el de la va elegida por el pretor para consumar su obra de adaptacin del derecho tradicional a las nuevas condiciones de la vida social, poltica y econmica romana, y 105 medios tcnicos que emple para ello. La va empleada fu, segn dijimos, el procedimiento. Se valieron los pretores de su "iursdictio" o sea de la facultad de aplicar y decir el derecho, o lo que en Roma es lo mismo,
indicar al juez la norma aplicable al caso sometido a su decisin.
El primer sistema procesal aplicado en Roma fu el de las zyxwvutsrqponm
acciones zyxwv
de la ley ("legis actiones"). En realidad, por ms que algunos intrpretes supongan lo contrario, puede afirmarse que durante todo este perodo de vigencia del sistema de las acciones de la ley, el pretor tuvo en
cierto modo muy limitada la posibilidad de facilitar el progreso del de.
recho, porque su funcin, durante toda esta poca, era casi mecnica,
de simple vigilancia del cumplimiento por parte de los litigantes de las
formalidades exigidas. Como sabemos, el proceso se divida en dos etapas: "in iure" (ante el magistrado, que trata de fijar los extremos de la
litis) e "in udicio" (ante el juez particular, en presencia del c~al se
producir la prueba y que es quien, en definitiva, dictar la sentencia).
Durante el perodo de las acciones de la ley el magistrado no hace,
pues, ms que fiscalizar la conducta de las partes, y en estas condiciones no le queda ms remedio que aplicar el "ius civile", es decir, C011ceder acciones o denegarlas, segn que la relacin indicada pueda o
no apoyarse en aqul. De manera que durante este perodo 110 puede
afirmarse que el pretor contribuya, por lo menos en una medida ilotable, al progreso del "ius civile". Para que esto suceda habr que llegar
al sistema del procedimiento formulario. Tendremos que remontarnos a

162

CARLOS

ALFREDO

VOGEL

la sancin de la ley "A ebuta", de fecha incierta, pero que se supone

dictada entre los aos 149 y 120 a. C ., luego com pletada por una o dos
"leges Iulise", una de las cuales es la "Iex Iulia iudiciorum privatorum "
del 27 a. C ., es decir, de la poca de A ugusto.
Se cree que la prim era de estas leyes, la "A ebutia", votada en la
segunda m itad del' siglo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJ
11 a. C ., habra adm itido el procedim iento
form ulario con carcter de facultativo, y que la "11' Iulia" lo habra declarado obligatorio, Este procedim iento habra sido tom ado, por otra
parte, de las prcticas del pretor peregrino, que no estaba sujeto a los
principios rigurosos del "ius civile" ni de las "Iegis actiones", de m odo
que diriga el proceso con m ucha m ayor libertad de accin que el pretor urbano, y parece que fu de la prctica del pretor peregrino que se
tom - la costum bre de hacer que los trm inos de la "litis" se consignaran por escrito, en una especie de instruccin o program a que expeda
el pretor, para que con arreglo al m ism o se desarrollara la controversia
ante el juez privado. A la redaccin de la frm ula concurren las partes
interesadas, es decir, el actor, el dem andado y el pretor, quien con la
expedicin de la m ism a coloca a las partes en condiciones de continuar
e l proce5o en la segunda etapa. Si el pretor se niega a expedir la frm ula de poco vale que la pretensin del actor tenga su fundam ento en
el "ius civile", porque en la im posibilidad prctica de hacerlo efectivo
es lo m ism o que si no tuviera el derecho que reclam a.
Por este m edio poda el pretor inutilizar norm as del aerecho civil,
cuando com probaba que alguna de las relaciones por l am paradas no
estaba de acuerdo con las exigencias de la nueva conciencia social, de la
cual se hace intrprete. y a la inversa, cuando el pretor se encuentra
en presencia de una relacin social que no est tutelada por el "ius civile" puede expedir la frm ula autorizando al "iudex" para que condene al dem andado, si entiende que el actor es digno de proteccin de
acuerdo con las exigencias de la equidad, aunque su pretensin no est
de acuerdo con las reglas del "ius cvile".
y llegam os, as, al anlisis de los zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO
medios que em plea el pretor para
dar vida a ese nuevo cuerpo de disposiciones que en conjunto integran
el derecho pretoriano. En prim er lugar tenem os la "denegatio actionis":
2 9 ) las "excepciones" y 3 9 ) los nuevos tipos de acciones introducidas
por el pretor, entre las cuales podem os m encionar las acciones ficticias,
las acciones con trasposicin de sujetos y las acciones "in factum ". A par- zyxwvut

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANo

163

te de ello, emplea el pretor otros medios derivados de esa especie de

autoridad superior que se llama el "imperium", independiente de todo
proceso. Esto es lo que ocurre con las llamadas "cauciones pretorianas",
con los interdictos, con las "missiones in posessionern" y con las "in integrum restitutiones". Analizaremos cada uno de estos medios a que recurre el pretor para conseguir el triunfo de un nuevo ordenamiento jurdico basado e inspirado en las exigencias de la equidad.
Hablaremos, en primer lugar, de la zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV
"denegaiio actiomis", Cuando
el pretor se encuentra con una pretensin apoyada en el "ius civile",
pero comprueba que en el caso concreto sometido a su consideracin y
dado el cambio de las circunstancias sociales y econmicas importa una
iniquidad, no niega derecho al actor, porque no puede negrselo; pero
se rehusa a concurrir a la redaccin de la frmula, haciendo ineficaz
esa pretensin. Es decir, deniega la accin, con lo cual vemos cmo con
un instrumento negativo consigue que el derecho progrese. y hay casos
en que va an ms lejos, porque con el instrumento negativo consigue
un resultado positivo. Tenemos un ejemplo claro en el caso de los legados modales, o sea sujetos a un cargo. En stos, el derecho civil no
impona al legatario la obligacin jurdica exigible de ejecutar el cargo
para recibir la liberalidad; ocurra entonces que de esa manera se violaba de un modo flagrante la voluntad del restador. Si se presentaba el
legatario exigiendo el cumplimiento del legado, al pretor no le hubiera quedado otro recurso, si quera aplicar lisa y llanamente el derecho
civil, que autorizar al legatario para exigir la entrega del legado, y el
heredero no podra reclamar el cumplimiento del cargo. Pero aqu
el pretor interviene denegando la accin mientras el legatario no d
una caucin o una garanta, que puede exigirle el heredero, de que el
cargo ser oportunamente ejecutado.
En segundo lugar mencionamos las "exceptiones", En este caso el
pretor se encuentra nuevamente ante una relacin tutelada por el "lUS
civile" y que es tambin digna de proteccin; pero en presencia de una
circunstancia invocada por el demandado, siempre que ella sea debidamente acreditada, el pretor considera la condena como una iniquidad.
Entonces, en la frmula que expide, en esa especie de "iussus iudicandi" (orden o poder de juzgar) que dirige al "index priva tus", introduce una salvedad, y de all viene el nombre que se da al procedimiento.
El pretor ordena al juez que condene si el derecho del actor resulta.zyx

164

CARLOS ALFREDO

VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfedc

probado, a no ser que la circunstancia invocada por el dem andado sea

acreditada por ste. D e esta m anera consigue introducir una regla jurdica nueva. Ejem plo tpico es el de la excepcin de dolo: al derecho civil no le interesaba que una persona, al obligarse, lo hubiera hecho
com o consecuencia de las m aniobras dolosas' del otro contratante. En la
"sponsio", por ejem plo, el prom itente, por el solo hecho de haber dicho
"prom eto", quedaba obligado. El estipulan te exiga que el prom itente
fuera condenado, zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF
y as se expeda el pretor, pero con la aclaracin de
que si hubiera m ediado dolo no sera condenado. Q uedaba de este m odo
establecida una nueva regla: el dolo de alguno de los contratantes anulaba el negocio jurdico.
En otros casos conceda el pretor acciones tpicas nuevas, que tenan su fundam ento en el Edicto, pero que no estaban reconocidas por
el "ius civile", entre las cuales pueden recordarse las acciones ficticias,
las acciones con trasposicin del sujeto, las acciones tiles y las acciones
"in factum ".
"acciones ficticias". El pretor expeda la frEn prim er lugar las zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH
m ula, encontrndose en presencia de relaciones que el "ius civile" no
tutelaba por faltar alguno de los requisitos indispensables. El" m agistrado daba por cum plido ese requisito, fingindolo realizado, y expeda
la frm ula. Por este procedim iento introdujo el "in bonis habere", o
sea la institucin que por un abuso de lenguaje llam an algunos dom inio o propiedad bonitaria. L o hace acordndole al que tiene la cosa
"in bonis", una accin sem ejante a la que le corresponde al titular del
dom inio quiritario, que dispone para la tutela judicial de su derecho,
de la "reivindicatio". A l titular .de la "in bonis habere" se le concede
la "actio publiciana in rem ". Por ejem plo, un ciudadano rom ano adquiere una "res m ancipi" por sim ple "tradtio"; no se hace propietario
por una deficiencia de form a en el m odo de adquisicin, de m anera que
deber .com pletar esa deficiencia con la "usucapio", es decir, .con el
transcurso del tiem po. Ser necesario que transcurran uno o dos aos,
segn que la cosa sea m ueble o inm ueble, para que se perfeccione su
ttulo. Pero si antes de cum plirse ese plazo el adquirente es despojado
de la cosa por un tercero, no podra invocar el derecho de propiedad
para reivindicarla; sin em bargo, el pretor expide una frm ula que ordena al juez que condene al poseedor a devolver la posesin, dando por
existente el requisito de la usucapion, que en realidad no se ha
cum plido. zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

165

En segundo lugar tenemos las zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP

acciones C01li trasposicin zyxwvutsrqponm
de sujeto,
que son aquellas cuya frmula tiene la "ntentio" redactada a nombre
el
de una persona, y la "condemnatio" a nombre de otra. Consigue aszyxwvu
pretor responsabilizar al "pater familias" por las obligaciones que plledan resultar de los contratos celebrados por el "Iilius". El que ha contratado con este ltimo no podr demandar al "pater", porque no ha
contratado con l. De modo que cuando pide la frmula, la "intentio"
estar a nombre del "Ilius", pero la "condernnatio" estar err contra
del "pter", porque si estuviera a nombre de aqul sera .ilusoria, desde
que el "filius" no tiene patrimonio. Introduce as el pretor, de manera
indirecta, una nueva regla, o sea que el "pter" es responsable de las
obligaciones contradas por el hijo en determinadas condiciones, que
analizaremos en su oportunidad.
Otra hiptesis es la de las "acciones tiles", que son las que concede el pretor en tutela de relaciones jurdicas anlogas a las protegidas
por el derecho civil, que no se identifiquen con ellas. Encontramos un
ejemplo claro en la accin derivada de la ley "Aquilia". Es el medio
por el cual se reprime el "darnnum iniuria datum" (el dao injustamente causado a la propiedad ajena). Dicha ley impona una serie de
requisitos para que la accin de reparacin de daos y perjuicios tuviera lugar, y entre ellos los de que el dao hubiese consistido en la destruccin o deterioro de una cosa corporal (corpus laesum), y fuese causado por la fuerza fsica del agente (corpore), o sea del autor del dao.
Cu~ndo faltaba uno de esos requisitos, como en el ejemplo clsico del
esclavo encadenado a quien un tercero libraba de sus cadenas, en que
no hay deterioro o lesin material, no poda intentarse' la accin de la
ley "Aquilia": pero el pretor, por va de analoga, obrando "utiltatis
causa" -ya que el dao que sufre la vctima es el mismo cuando se le
destruye o deteriora la cosa o cuando la pierde simplemente por otro
medio-e, extiende la solucin a otros casos por medio de la "actio legis
aquiliee utilis".
Por ltimo, tenemos las acciones "in [actum", as llamadas porque
en la frmula que da origen a esta accin no hay una "intentio" semejante a la de las otras frmulas, ya que no existe la relacin jurdica
amparada por el "ius cvile", sino que se hace una simple exposicin
de los hechos ocurridos entre las partes. En cierto modo se identifica
con la "dernonstratio" de otras frmulas. Por este medio el pretor llega zyxw

166

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

a sancionar convenios no regulados o tutelados por el derecho civil. La

mayor parte de los contratos reales tiene su origen en esta frmula "in
factum" concedida por el pretor. Es l() que ocurre con el depsito, con
.el comodato, con la prenda. En esas frmulas' dice el pretor a] juez: "Si
resulta que Aulo Agero (nombre que se da siempre al actor) deposit
en manos de Numerio Negido (nombre que siempre se da al demandad) una mesa. de plata, que Numerio Negidio por dolo malo no restituye, condena a Numerio Egidio a restituir a Aulo Agero lo que a ste interesa; si 110 resulta, absuelve".
Tenemos, as, nuevos tipos de acciones; pero hemos dicho que aparte de esto,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
el pretor empleaba otros medios, independientemente muchas
veces de todo proceso, que derivan no de la "iurisdictio", sino de ese
poder superior que es llamado "imperium", y son, en primer lugar, las zyxwvuts
estipula-ciones pretorianas, por cuyo conducto consigue tutelar nuevas
relaciones jurdicas.
La estipulacin es un negocio solemne, un contrato- que se concluye mediante una pregunta formulada oralmente por el que va a
ser acreedor, seguida de una respuesta tambin oral del que ser deudor. Ordinariamente la estipulacin es el resultado de un convenio li. bremente celebrado entre las partes; pero en ciertos casos es el pretor
quien constrie a una de las partes a formular esa promesa. As; por
ejemplo, el primitivo "ius civile" no contemplaba la posibilidad de que
una persona pudiese reclamar indemnizacin por los daos causados
por cosas inanimadas de otro, y, en consecuencia, cuando un edilicio
amenazaba ruina, el propietario vecino no poda reclamar absolutamente nada, aun cuando su derrumbe pudiera causarle dao. El pretor
impuso al dueo del edificio en ruinas, a solicitud del vecino, la obligacin de prestar una estipulacin, o sea prometer bajo caucin que
indemnizara al dueo si llegaba a producirse el derrumbe, y se fu
e l origen de una institucin jurdica nueva conocida con el nombre de
"cautio tiamni injecti" (o sea la caucin por el dao temido).
El otro caso es el de la "cautio legatorum", que tiene lugar cuando
el pretor impone al heredero la obligacin de prestar caucin, concluyendo una estipulacin con el legatario en virtud de la cual se asegura
la ejecucin del legado, lo que tiene particular importancia cuando se
:rata de legados a trmino.
Tenemos, adems, la otra caucin que impone el pretor al tutor,

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

161

de asegurar la correcta administracin de los bienes del pupilo, llamada zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA

"cautio rem pupilli saluam [ore", Este seda otro de los medios empleados por el pretor para hacer progresar el derecho civil, ajustndolo
a las nuevas exigencias econmicas y sociales.
Otros de los medios que emplea el pretor son las "missiones in possessionem", que consisten en la autorizacin que acuerda el magistrado
a una persona para que se incaute de un objeto determinado, -perteneciente a otra; en cuyo caso se habla de "missio in zyxwvutsrqponmlkjihgfed
re ') o de la totalidad
de los bienes de otra, en cuyo caso se habla de la "missio in bona", Procede as cuando da una orden y no se cumple, como en el caso de la
"cautio damni infecti", en que el dueo del edificio ruinoso debe prometer mediante estipulacin la reparacin del dao posible. Si la persona contra quien se dirige la orden, el dueo del edificio en ruinas,
por ejemplo, no la cumple, el pretor concede al que la pidi el derecho
de ocupar el inmueble en -estado de ruina, para de ese modo conminar
-al dueo a prestar la caucin.
En otros casos se trata de la toma de posesin de todos los bienes
del deudor. Es el caso, por ejemplo, de la muerte de un persona que no
deja herederos, en que ~e autoriza a los acreedores para tomar posesin
de los bienes.
Tambin se la autoriza cuando se transforma la ejecucin del deudor de personal en patrimonial. Se permite tomar posesin de los bienes por medio de un representante de los acreedores y distribuir el producido entre ellos. Los poderes acordados a las personas a quienes se
pone -en posesin de los bienes de otras consisten en facultades de fiscalizacin, administracin y hasta disposicin, que varan segn los
casos.-Por ltimo, tambin se vale el pretor de los interdictos, que son
rdenes que solicita una persona del magistrado, y que se dirigen .contra
otra, intimndole la exhibicin de un objeto (interdicto exhibitoro), o
la restitucin de una cosa (interdicto restitutorio), o que la persona
contra: quien se dirige la orden se abstenga de determinado acto (interdicto prohibitorio). La persona que recibe la orden slo debe obedecer
cuando sean exactos los presupuestos de hecho invocados por 'quien la
solicita. De modo que aqul contra quien se dirige el interdicto puede
obedecer o no. Si desobedece sin fundamento sufrir la pena que el
pretor le imponga. Pero si las razones por las cuales desobedece son
fundadas, la desobediencia no le acarrear consecuencia alguna. Aszyxw

168

CARLOS ALFREDO

VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

ampara el pretor la relacin de simple posesin sin necesidad de que el

poseedor invoque un ttulo en que apoyar dicha posesin.

EL EDICfO PERPETUO DE SALVIO JULIANO: CONTENIDO y EFECfOS.

ElzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Edicto Perpetuo de Soluio Juliano representa lo que podramos
llamar la "codificacin del derecho pretoriano".
Como sabemos, la funcin especfica del pretor consista en adrninstrar justicia, a cuyo efecto,' al hacerse cargo de sus funciones, publi-.
caba el "edictum", expresin que procede de "edicere", decir en voz
alta, para que el publico oyese. El Edicto era una especie de programa
que contena las reglas anunciadas por el pretor y de acuerdo con las
cuales administrara justicia en cada caso concreto. Si bien en muchos
casos el pretor organizaba las acciones de acuerdo con lo prescripto por
el "us cvile", en otros stas eran creaciones suyas, llamndose entonces
pretorianas, porque tutelaban relaciones contempladas por primera vez
por el pretor.
Formse de este modo, con el andar del tiempo, una masa enorme
de normas que dieron rigen a lo que se ha llamado el "derecho preto ,
riano u honorario". Posteriormente los emperadores, conformes con su
poltica de absorcin y centralizacin administrativa y de procurar que
todo el derecho emanase de su voluntad, quisieron codificar todos los
Edictos. La codificacin se llev a cabo por primera y nica vez bajo
la dinasta de los Antoninos. En efecto, el tercer emperador de esa familia encomend a uno de los juristas ms famosos de la 'poca, Salvio
Juliano, una especie de recopilacin o repertorio que unificara todos
los edictos de los pretores urbanos. Se ignora si el Edicto de Salvio Juliano contena tambin los edictos d los pretores peregrinos, pero de
todos modos los contendra indirectamente, ya que hubo un momento
en que el pretor urbano tom sus reglas del pretor peregrino.zyxwvutsrqponm
L o que se sabe positivamente es que el edicto de Salvio Juliano contena disposiciones del Edicto Provincial, porque los gobernadores de
provincia tenan tambin derecho de publicar Edictos; pero estos repe'
tan, en la mayor parte de los casos, las normas del pretor urbano, incluyndose por tal razn solamente las normas impuestas por las pe
culiaridades ,del derecho en las provincias.

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

169

Se ignora la fecha exacta de la redaccin del Edicto de Salvio Ju

liano, sabindose solamente que lo fu en la poca de Adriano, quien
habra gobernado durante 21 aos (desde el ao ll7 hasta el 138 de la
era cristiana). Segn San Jernimo habra sido redactado en el ao 131,
pero otros contradicen esta afirmacin, y en general es aceptada la que
fija como fecha el ao 134. Se funda esta suposicin en el hecho de que
Adriano Iu un emperador muy viajero, y que justamente Iu el ao zyxwvu
134 una de las pocas oportunidades en que permaneci un perodo largo en Roma. Adems, la respectiva "orato", o sea el discurso con el
cual se acompaaba cada propuesta al Senado, habra sido leda en ste
por el propio Adriano en el ao 134, al enviarle el edicto zyxwvutsrqponm
np Salvio
Juliano.
Pero este asunto tambin es discutido entre los intrpretes, segn
ensea Boulard en su obra "Saloius Iulianus, sa vie et ses doctrines su,'
la personnalit juridique". Hay quienes sostienen, entre otros Girard
y Huvelin, basados en inscripciones halladas en Africa, que Salvio Juliano era entonces cuestor, habindosele recompensado luego con la distincin. de la pretura en virtud del saber que demostr con su obra de
codificacin. Pero otros autores, especialmente Cuq en su "Manual de
las instituciones jurdicas' de los Romanos" y Declarenil en "Roma y la
organizacin del derecho" sostienen que no es verosmil que se hubiera
encargado a un magistrado inferior, como el cuestor, la codificacin
de los edictos de un magistrado superior como el pretor, y por tal razn
consideran ms aceptable que Salvio Juliano fuera ya pretor. cuando se
le encarg la tarea.
Para la reconstruccin del Edicto de Salvio Juliano, los autores alemanes Rudorff y Lenel tomaron las referencias de los distintos juristas
clsicos con relacin al Edicto del pretor urbano por una parte, y con
relacin al Edicto del pretor peregrino por la otra. As tomaron todas
las indicaciones contenidas en el Digesto extradas de los Comentarios
de Ulpiano y de Paulo al Edicto del pretor urbano; luego los comentarios de Gayo al Edicto provincial, y sobre esa base se ordenaron las
materias' para reconstruir el Edicto Perpetuo.
Resulta difcil saber cul es el contenido del Edicto Perpetuo de
Salvio Julianoy el orden de las materias de que trata, porque su texto
no ha llegado directamente hasta nosotros, sino que solamente se tienen
referencias a travs de las obras de los juristas tIue lo comentaron, cu-zyxw

170

CARLOS ALFREDO

VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfe

yos fragmentos fueron recogidos en el Digesto de Justiniano. Hay as

comentarios de Gayo al Edicto Provincial, y comentarios de. Paulo y
Ulpiano al Edicto del pretor urbano. Es principalmente sobre esas bases que se han intentado las reconstrucciones del Edicto Perpetuo de
-Salvo Juliano.
Hubo numerosas tentativas de tal carcter, pero todas quedaron
eclipsadas con la aparicin, en el ao 1869, de la obra de Rudorff titulada "De iursdictione
edictum". Posteriormente esta reconstruccin. fu
superada, a su vez, por la de Otto Lenel, publicada en 1888, con el ttulo de "Das edictum perpetuum", cuya tercera edicin es del ao 1927
y de la cual existe una traduccin al francs de Peltier.
Segn esta reconstruccin, el Edicto Perpetuo de Salvio Juliano estara dividido en un cuerpo general de disposiciones y un apndice.
Aunque no se tienen datos precisos al respecto, porque lo nico que se
ha encontrado son ttulos aislados, parece que el cuerpo general se dividira en cuatro partes: la H sera introductiva, referente a la iniciacin de los juicios desde el momento de la demanda hasta aquel en que
el pretor expide su frmula, a fin de que los litigantes recurran al
"iudex": la 2;tparte se referira a los medios de derecho ordinarios, de
que se usa en el curso de un proceso, hasta la sentencia; la 3;ta los medios de derecho rpidos y sumarios de que puede usarse en la misma
fase del proceso; y la 4;ta la cosa juzgada, a la ejecucin de las sentencias y a los recursos'. Finalmente, el Apndice estara reservado a las
medidas extraordinarias de los magistrados, como los interdictos, las
"exceptones" y las estipulaciones pretorias.
El orden que guardaban las respectivas materias era, pues, el mismo adoptado por los pretores que le haban precedido en sus respectivos' Edictos. Es as, que los autores distinguen en el Edicto Perpetuo
tres partes: 1 9) las que se refieren a las medidas fundadas en el "mperium", o sea el pod,er de mando que posee el pretor como todos los otros
magistrados superiores y que lo habilita para dictar rdenes o 'prohibiciones, llamadas en este ltimo caso interdictos; 2 9zyxwvutsrqponmlkjihgfed
) las que derivan
de la "iursdictio", o sea de la facultad de dictar el derecho; y 3 9 ) las
frmulas de accin .establecidas por el pretor para cada controversia.

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

171

INFLUENCIA DEL DERECHO DE GENTES EN LA EVOLUCION JURIDlCA.zyxwvut

Debemos establecer, en primer lugar, qu es lo que entendemos por

"derecho de gentes", porque a esta expresin se la suele emplear, an
por los mismos jurisconsultos romanos, con acepciones diversas. As, en
el primer prrafo del Comentario 1 de sus Institutas, Gayo comienza por
hablarnos "del derecho civil y el derecho de gentes", tratando de 'definir
una y otra manifestacin de la vida jurdica, en trminos que encontramos repetidos poco menos que textualmente en las Institutas de JustiDice Gayo que "todos los pueblos que se
niano (Lib. 1, tt. 11, fr. 1Q).
zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM
rigen por leyes y costumbres usan un derecho en parte suyo propio y en
partezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
comn con el de todos los otros hombres"; y agrega que "e l derecho que cada pueblo establece para s, es suyo propio y se llam",;derecho
civil, como si dijramos derecho propio de la ciudad; mas. el derecho
que la razn natural ha establecido entre todos los hombres ("quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit") ":'agrega- se se observa uniformemente entre todos los pueblos y se llama "derecho de gentes", como si dijramos el derecho que usan todas las naciones", y termina diciendo: "As, pues, el pueblo romano usa en parte su, propio derecho ("ius civile") y en parte el derecho comn de todos Ios hombres
("ius gentium")". Con ello nos est dando Gayo un concepto en cierto
modo filosfico o especulativo de lo que es derecho de gentes, ya que se
lo concibe como un complejo de normas que se distinguiran por su carcter de universales, de conformidad con una construccin que ha sido
calificada, y con razn, de fantstica y falsa. Lo primero porque los juristas. romanos que la formularon no conocan el derecho de todos los
pueblos y, en consecuencia, trabajaban con la imaginacin; lo segundo
porque no existe ni ha existido nunca un derecho absolutamente universal. Pero no es se, precisamente, el concepto del derecho de gentes
que ahora nos interesa, pues tratndose de una de las manifestaciones
del ordenamiento jurdico romano debemos tomarlo en un sentido positivo, es decir, como un derecho aplicable en las relaciones recprocas
entre los hombres.
Desde ese punto de visto hemos de considerar al "derecho de gentes" como aquel que gobierna las instituciones que se' encuentran no
slo en las relaciones de los ciudadanos romanos entre s, sino tambin

11%

CARLOS ALFREDO

VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

en las que se establecen entre los ciudadanos y extranjeros, y las de los

extranjeros entre s. Originariamente el "derecho de gentes" fu exclusivamente aplicable a los extranjero" y sus instituciones no podan
entrar en el "ius cvile" en virtud de eso que los autores califican de
"exclusivismo" o "aislamiento jurdico" en la organizacin poltica primitiva. Cada una de las comunidades humanas que constitua una organizacin poltica independiente en el mundo antiguo, tena un derecho
exclusivamente 'nacional, y esto era debido a que el derecho estaba profundamente infludo por la religin. Quien no perteneca a la ciudad zyxwvutsrq
y
no participaba, en consecuencia, de su culto, no poda gozar de la proteccin de su derecho. Pero corno no era posible mantener la vida de
esa sociedad sin vinculaciones de ninguna clase, d.e ese exclusivismo
jurdico de la organizacin primitiva nace el "derecho de gentes". Aquella parte del derecho que e, comn a ciudadanos y extranjeros, que
primero se aplica slo a los ltimos, y que concluye por ser recibida
por el derecho civil para constituir un derecho nico: el llamado "derecho de gentes".
Pero, cabe preguntar ahora: cmo se opera ese proceso de recepcin del derecho de gentes en el "ius civile"? De varios modos: en primer lugar a travs de la actividad de un magistrado que no tiene exactamente paralelo en la VIda jurdica contempornea: el pretor. Es el
magistrado que posee la "iurisdictio", o sea la facultad de decir el derecho. Ello consiste no slo en aplicar la norma jurdica preexistente a
los casos sometidos a eu consideracin, sino tambin en crear la norma
"jurdica cuando el ordenamiento legal resulta insuficiente para las necesidades de la poca. Llena as las lagunas del derecho y suaviza sus
asperezas. El pretor concede acciones en casos en que el "ius civile" no
las autoriza, creando las llamadas "acciones pretorianas". "En otros casos, considerando que una accin concedida por el derecho civil puede
dar lugar a una injusticia, concede al demandado una "exceptio" no
autorizada por el "us civile". De este modo introduce normas del "derecho de gentes" en el derecho civil.
En segundo lugar, la recepcin del derecho de gentes en el "ius
civile" se produjo a travs" de la actividad de los juristas. La doctrina
jurdica tuvo en Roma un valor excepcional como fuente del derecho,
que no tiene, por cierto, en nuestros das. En efecto, las opiniones de
los jurisconsultos que tenan el "ius publicas respondendi" obligaron a
los jueces a partir de cierta poca, porque tenan fuerza d.e ley. Fu
as como penetraron en el "derecho civil" mucha, de las instituciones

1;

zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW

HISTORIA DtL DERECHO ROMA," zyxwvutsrqponmlkjihgfe

1 73

del "derecho de gentes". Por ejemplo, los contratos 'puramente censen, suales: la venta, la locacin, la sociedad y, el mandato. Respecto al origen de esas instituciones del "derecho de gentes" cabe observar que en
opinin de la mayor parte de los romanistas, hasta hace poco tiempo,
l se encontraba en el derecho griego. Pero esta opinin ha sido rectificada en nuestros das, en que muchos tratadistas sostienen que si bien
algunas instituciones reconocen un origen griego, como el prstamo
martimo o prstamo a la gruesa ("nauticum faenus"), o las llamadas
averas gruesas, que parecen proceder de la "lex Rodhia", otras instituciones parecen provenir del propio "us civile", y fueron aquellas que
no hubo inconveniente alguno para que se extendieran a los extranjeros. Por ejemplo, el contrato rodeado de mayor nmero de formalidades, o sea la "stipulatio", que en la forma primitiva fu la "sponsio":
esta forma contractual era exclusiva de los ciudadanos, pero los pretores no tuvieron reparo en extenderla a los ciudadanos y extranjeros en
sus relaciones recprocas, con la sola condicin de que no se empleara
el mismo verbo "spondere", sino cualquier otro, como "promittere". En
otros casos las instituciones' del derecho de gentes tendran un origen
incierto: habindolas encontrado los romanos en el derecho de otros
pueblos y siendo adaptables a sus propias necesidades, las habran incorporado al "ius civile" sin ninguna clase de inconvenientes.
En tercer lugar la recepcin del "ius gentiurn" en el "u s cvile" se
produce por conducto de las Constituciones Imperiales. Cicern dice en
en una de sus obras (De off. III, 17, 69) que el "ius gentium" es siempre "ius civile", porque todas las instituciones que el derecho romano
ha recibido del derecho de otros pueblos terminaron por formar
parte del ordenamiento
jurdico' romano en su poca; mientras
que lo contrario no es siempre exacto, porque el "ius civle" no es
siempre "ius gentium", desde que existen instituciones jurdicas reservadas exclusivamente a los ciudadanos; y a algunas otras slo mediante
ada ptaciones se las declar accesibles a los peregrinos.
Muchos autores confunden el "derecho honorario"
con el "ius
gentium", entendiendo que todas las instituciones jurdicas que el pretor introduce en el derecho de la ciudad proceden del "derecho de gentes", cuando en realidad hay muchas de ellas que son obra exclusiva
del pretor. En efecto, muchas de las creaciones del derecho pretoriano
no reconocen su origen en el "ius gentium", si no que son autnomas.

174

CARLOS ALFIU:nO VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX

La importancia del derecho honorario, desde, el punto de vista histrico, radicara en el hecho de que el pretor se transforma en una nueva
fuente de normas jurdicas, las cuales se colocan al lado de las normas
, jurdicas del "us civile", formando con el andar del tiempo. un sistema
de derecho propio. Es por eso que la oposicin "ius civile"-"ius gentium" tiene un carcter distinto de la que se produce entre "ius civile""ius honorariurrr", Como observa con razn Alvarez Surez, "e! derecho
de gentes no' signific nunca un ordenamiento jurdico contrapuesto al
"ius civile rornanorum", ni siquiera paralelo a ste; en primer trmino,
porque el propio "ius civile romanorum" contribuy, segn se dijo, a
engendrar las normas del derecho de gentes; y en segundo lugar porque
de las reglas de este derecho que tuvieron su origen en los usos del trfico, no slo participaron tambin los romanos en su creacin, sino que
a travs de un lento proceso fueron absorbidas por el "ius civile romanorum". Cosa distinta sucede con los dos manantiales jurdicos a que
se alude en la oposicin "ius civile"-"ius honorarium", que wrge dentro del campo mismo del derecho romano corno un resultado de la
evolucin espontnea de su propio ordenamiento jurdico. Pero este
derecho honorario no se fusiona con el "ius civile" sino en la ltima
etapa de su evolucin. Es as como an en la compilacin Justinianea
(siglo VI), especialmente a travs del Digesto y de las Institutas, advertimos las diferencias entre las instituciones del "ius civile" y las del "derecho pretoriano". Hablamos del derecho honorario en general o del derecho pretoriano en particular; pero no todo derecho honorario es derecho pretoriano. El pretor no era el nico magistrado. que publicaba
edictos, pues existieron otros magistrados provistos del "ius edicendi",
As los ediles curules, que tenan funciones de polica de seguridad,
higiene y moralidad, y durante la repblica las ejercieron en los mercados, especialmente en lo concerniente a la venta de esclavos y animales, resolviendo los conflictos que con tal motivo se suscitaban. De este
modo los ediles curules fueron creando un cuerpo de disposiciones propias, que integran, lo mismo que las del pretor, el derecho. honorario,
pues el edil era un magistrado que desempeaba gratuitamente su. magistratura, a la que precisamente por esta causa se la calificabas lo mismo que a las dems de la repblica, 'de "honores", y por consiguiente,
{Os edictos forman parte tambin del derecho honorario. En efecto, el
derecho honorario est constituido por las normas derivadas de los edc- zyxwvu

HISTOR.IA DEL DERECHO R.OMANO

lis

tos de todos 106 magistrados, especialmente pretores, ediles y gobernadores de provincia.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG

5. ,....L A ORGANIZACION POLlTICA. SOCIAL y ECONOMICA DEL IMPERIO. ,....

LA DIARQUIA. ,....EL EMPERADOR: SUS FACULTADES. ,....LOS FUNCIO~

NARIOS DEL IMPERIO.

En el ltimo tercio del siglo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP

1 a. C. se inicia un nuevo periodo en
la historia poltica de Roma, que algunos autores con Mommsen denominan de azyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
"diarquia", otros del "Principado" y otros, en fin, del
"Alto Imperio". Algunos califican tambin a este perodo como del
"Imperio liberal" o "republicano", por la circunstancia de que esta poca se caracteriza por una curiosa amalgama de elementos de la constitucin republicana con los de un gobierno absoluto y autocrtico.
Este perodo se inicia con Octavio, que como emperador se llam
Augusto, quien ech la bases del nuevo rgimen de gobierno, producto
de numerosas causas. Entre las fundamentales podemos sealar la expansin territorial de Roma como consecuencia de las grandes guerras
de conquista. Posteriormente, la necesidad de la paz pareci convertirse
en una idea obsesiva en todos los espritus, al punto de que los romanos prefirieron sacrificar en parte su libertad para conseguir una seguridad y una tranquilidad de la cual no disfrutaban desde haca casi un
siglo. El profesor Alvaro D'Ors, d.e la Universidad. de Santiago de Compostela, en un trabajo reciente, en el cual rene tres conferencias bajo
el ttulo de "Tres temas de la guerra antigua", destaca esa especie de
idea obsesiva en los espritus romanos en el siglo 1 de la Roma precrstiana, y traza incluso un paralelo muy interesante con el actual estado
de la humanidad, en que los pueblos anhelan la paz fatigados por el
estado continuo de guerra. Puede parecer extraa la comparacin entre
un perodo de guerras civiles como las' de los romanos en la poca que
nos ocupa, con las guerras internacionales de la poca contempornea;
pero el profesor D'Ors se adelanta a aclarar que las guerras contemporneas tienen mucho de verdaderas "luchas civiles", ya que no son guerras entre Estados sino entre los distintos sectores en que, por razones
de ideologa poltica o econmica, se halla dividida la humanidad.
Otra causa fundamental del advenimiento del gobierno imperial

116

CARLOS ALFllEDO VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfedc

fu la falta de adecuacin de la vieja constitucin republicana a las nuevas necesidades sociales y econmicas a que di lugar la evolucin de
la sociedad romana a travs de tantos siglos. Aqulla fu ideada para
gobernar una pequea ciudad, como lo era Roma a partir del siglo VI
a. C. y de all que no se adaptase a las exigencias del enorme territorio
que comprenda el Estado romano en el siglo I a. C., que abarcaba todos los pueblos del M editerrneo, no siendo posible gobernarlos con
las viejas in~tituciones' republicanas, lo cual explica el advenimiento
del nuevo gobierno impuesto por Augusto, cuya organizacin poltica,
social y econmica pasamos a estudiar.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU

Organizocion poltica. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM

Del punto de vista poltico el principado
se caracteriz por la subsistencia, por lo menos en. el aspecto formal o
exterior, de todos los organismos gubernativos del rgimen republicano.
Subsisten en efecto todas o la mayor parte de las magistraturas republicanas, los comicios y el Senado, con la particularidad de que Augusto
trat de devolver a algunos de estos organismos, y particularmente al
Senado, su antiguo prestigio y autoridad., perdidos en buena parte durante el ltimo perodo de la Repblica.
En consecuencia, en su aspecto formal el gobierno imperial contina teniendo un carcter republicano. El mismo Augusto se proclam
a s mismo. defensor zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH
y custodio de las instituciones republicanas, tal
como se lee en la famosa inscripcin que contiene el "M onumentum
\
Ancyranum". Por otra parte, en un resumen "hecho por el mismo Augusto al final de su vida, denominado "Rei gestae Divi Augusti" ("Cosas
hechas durante. el gobierno de Augusto"), afirma que lleg al gobierno
para defender la repblica y que la auxili con la fuerza de las armas.
Como su habilidad poltica era extraordinaria, haba comprendido perfectamente que el fracaso de quienes le haban precedi
en el gobierno era debido al propsito de prescinrtr de las instituciones republicanas, cuando los romanos teman a la monarqua y al parecer haban jurado al abolirla no volver a ella. Fu por eso que conserv todas las
magistraturas, proclamndose a s mismo colega de todos los magistrados, de manera que sera cnsul, pretor, censor, tribuno de la plebe, etc.,
y en consecuencia reunira en su persona todas las potestades de estas
magistraturas, y de hecho sera superior a todos los magistrados.
El primer poder que se hizo conferir fu la potestad tribunicia, en

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO'

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el ao 36 a. C., que le habra sido confirmada en el ao 30 de: la~J?is_9/

era zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
y luego renovada en el 23, y con la cual adquiri una influencia-extraordinaria: en primer lugar, porque siendo tribuno de la plebe tendra el llamado "ius intercessonis", o sea el derecho de veto, de paralizar la ejecucin de los actos de cualquier otro magistrado; y en segundo trmino porque al mismo tiempo adquiri la "sacrosanctitas tribunicias", que le daba un. extraordinario prestigio, porque su figura evocara la de los dos famosos tribunos de la plebe que fueron los .hermanos Tiberio y Cayo Graco. Posteriormente fu agregndose otros poderes, y as llegar a tener el poder consular, que le permitir mandar
todos los ejrcitos del imperio; luego el poder proconsular, que le permitir gobernar las provincias, aunque con mucha habilidad deja el
gobierno de algunas de ellas en manos del Senado, y de all el calificativo de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
"diarquia" (gobierno de dos cabezas) con que tambin se conoce e l nuevo rgimen implantado por Augusto. Claro est que esto fu
momentneo, porque el poder del Senado se ira anulando fre n te al
poder del emperador, y la diarqua terminara por transformarse en
monarqua. Tambin se hizo conferir Augusto el Pontificado M ximo,
que le acordar igualmente gran prestigio desde que se convierte en
intrprete del derecho.
Es natural que con todos estos poderes su esfera de accin resultara
extraordinaria y llegara a anular a todos los otros rganos del gobierno
imperial, mxime si se tiene en cuenta que se crean nuevos rganos
polticos llamados "funcionarios imperiales", como el prefecto del pretorio, el prefecto de la ciudad, el prefecto de la annona, etc., sin perjuicio de los funcionarios que gobiernan el resto de Italia y los gobernadores de provincias, que sern simples agentes del emperador.
Las magistraturas republicanas no desaparecieron por la circunstancia de que el prncipe adquiriera el derecho de veto respecto a todos
los otros magistrados. El ser simplemente un magistrado ms, y esto
es lo que se conserva, desde el punto de vista poltico, durante el
Imperio.
Dijimos que la experiencia de los ltimos tiempos de la repblica,
especialmente durante el siglo 1 a.C., conocido como "perodo de las
luchas civiles", haba demostrado que la constitucin republicana era
inadaptable a las necesidades del gobierno de un imperio cada vez ms
extenso y que era necesario retocar esa constitucin mediante la crea-

178

CARLOS ALFREDO,'vOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfe

cin de nuevos funcionarios. Son los llamados zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV

"[uncionasios imperiales",
, que ofrecen caractersticas que hacen contraste con las de las magistratu~as republicanas.
En primer lugar, los' poderes de los magistrados republicanos reconocen su origen en la eleccin, popular, mientras que los funcionarios
imperiales son designados por el emperador. Por otra parte, los magistrados republicanos ofrecen aquellas caractersticas que en su oportu- '
nidad hemos estudiado, y entre ellas la de la anualidad; mientras que
los funcionarios imperiales no son anuales, sino que su mandato ser
de duracin indefinida; slo sern removidos por el emperador. Otra
caracterstica que ofrecan las magistraturas republicanas era la de ser
verdaderos "honores", y por lo tanto desempearse gratuitamente. Esta
caracterstica desaparece tambin respecto de los funcionarios imperiales, ya que percibirn una retribucin. Entre estos funcionarios imperiales hay que distinguir especialmente a los ,llamados prefecios.
Tenemos en primer lugar el prefecto del pretorio, cuya funcin
primordial consisti en el comando de la guardia pretoriana, o sea la
guardia militar del emperador. Estos funcionarios iban conquistando
gradualmente nuevos poderes a expensas de los magistrados republicanos, y as ocurri tambin con el prefecto del pretorio, a quien se le
confiri la "iurisdictio" en' materia criminal para el juzgamiento de los
delitos ms graves, no slo dentro de la ciudad, sino tambin hasta un
radio de cien millas alrededor de Roma. El prefecto del pretorio adquiri estas funciones en desmedro de las atribuciones que en materia de
jurisdiccin criminal haban correspondido, durante los ltimos tiempos zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
d~ la repblica, al Senado por una parte y a los comicios por la
otra, si bien los comicios tambin haban perdido en parte, esas atribuciones con 'la creacin de las llamadas "queestiones perpetua!" para el
juzgamiento de determinados delitos (como el de exacciones ilegales cometido por los dems magistrados). En consecuencia, el prefecto del
pretorio ser quien ejerza parte de la jurisdiccin' criminal. Podra pensarse que el cargo de prefecto del pretorio fuera desempeado por hombres de armas, pero no fu as. Como eran tambin consejeros del emperador, dicho cargo fu desempeado por los- ms eminentes juristas de
Roma. As vemos que tres de los ms famosos juristas de la poca clsica: Papiniano, Paulo y Ulpiano, fueron prefectos del pretorio.
Otra de las creaciones del gobierno de Augusto fu la del prefecto

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

119 zyxw

de la ciudad,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
que era una especie de jefe de polica, cuya m isin fundam ental consista en la custodia del orden pblico contra las alteraciones que pudieran provocar' los particulares. C on el transcurso del
tiem po zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
el prefecto de la ciudad adquiri tam bin otras atribuciones,
especialm ente el ejercicio de la "iurisdicto" en m ateria civil. C om o sabem os, el em perador desem peaba tam bin funciones judiciales, ya
fuera por va de apelacin o directam ente, ocurriendo esto ltim o cuando, dentro de la jerarqua judicial de la cual l representaba la cspide,
atraa directam ente hacia s el conocim iento de una causa que se estaba
sustanciando ante otro tribunal inferior; en tales casos el prncipe delegaba el conocim iento del asunto en el prefecto de la ciudad, y ste, en
Jugar de rem itir a los litigantes ante un juez privado, com o lo hacan
habitualm ente los m agistrados republicanos, dirim a personalm ente el
pleito.
O tro de los funcionarios im periales fu el prefecto de los vigiles,
que velaba por la tranquilidad pblica, sobre todo durante la noche, y
tena una funcin especfica que consista en. procurar la extincin de
los incendios en una poca en que se haban hecho frecuentes en la
ciudad. A este funcionario' se' le atribuy con posterioridad jurisdiccin
en m ateria de conflictos entre locadores y locatarios, porque parece que
el problem a de la vivienda no es tan actual com o pudiera pensarse, ya
que se les habra presentado a los rom anos en los com ienzos del im perio.
Por ltim o, se cre tam bin el cargo de prefecto zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb
die la Il'nnlO1l'a.E ra
un funcionario cuya principal m isin consista en asegurar el aprovisionam iento de la ciudad, y al m ism o tiem po se le atribuy el poder de
dirim ir los conflictos entre los arm adores y propietarios de buques.
C om o consecuencia de estas atribuciones conferidas a los. funcionarios im periales, los m agistrados republicanos fueron poco a poco perdiendo toda autoridad. Los cnsules quedan reducidos, al fin del A lto
Im perio, a funcionarios honorficos; el pretor pierde la jurisdiccin civil en Italia y la presidencia de las "qusestiones", quedando reducidas
sus funciones a la jurisdiccin urbana. Las funciones de los ediles son,
a su vez, absorbidas por el "prefecto de la ciudad".~
A dem s de estas creaciones del em perador, encontram os el llam ado
"consilium principis", que era una especie de cuerpo de asesores, cuya
opinin consultaba el prncipe antes de tom ar una decisin de im portancia.

180

CARLOS ALFREDO VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfedcba

Por otra parte existan las llamadas zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ

oficinas imperiales, establecindose as lo que llamaramos la burocracia administrativa, es decir, que
el engranaje de funcionarios por medio de los cuales se transmita la
voluntad del emperador lleg hasta los lugares ms apartados de Roma.
Por otra parte vemos que en esta poca se transforma no slo el gobierno de la ciudad sino tambin el de las provincias.
La administracin de las provincias constituy el motivo de una
gran preocupacin por parte del gobierno romano de la poca republicana, pese a lo cual puede afirmarse que durante esa poca no se
consigui establecer una administracin regular y permanente en las
provincias. Eran constantes las quejas que los provinciales hacan llegar a Roma contra los abusos y las arbitrariedades cometidas por los
gobiernos de provincia. Las revelaciones que en tal sentido hace Cicern resultan muy ilustrativas. Era natural, entonces, que el emperador
tratara de introducir cierto orden en la administracin provincial romana, a fin de afirmar su autoridad. Se crey conveniente establecer una
divisin entre las diversas provincias que integraban el imperio. Las
provincias fronterizas o exteriores, en las cuales era necesario mantener
fuerzas regulares y permanentes, fueron encomendadas al gobierno del
emperador. Esto ocurri. por ejemplo, con las provincias de Espaa
citerior (parte norte y este), de Lusitania (Portugal y parte oeste de Espaa), de la. Galia, etc. Pero aquellas que prcticamente estaban pacificadas, y en las cuales no era necesario mantener fuerzas permanentes, el
gobierno fu encomendado al Senado; asf ocurri con las provincias de
Africa, Sicilia, Crcega, etc., llamadas por tal razn provincias senatoriales. Estas ltimas eran gobernadas por un procnsul, mientras que las
imperiales lo fueron por un propretor, acompaado por un legado imperial y un cuestor.
Desde luego, fuera de este rgimen es preciso considerar el caso
de Egipto, que en ese momento era una provincia romana., pero cuya
situacin era especialsima por la circunstancia de haberse convertido
en el centro del abastecimiento de Roma en lo que se refera a granos.
Su gobierno fu, por lo tanto, de una importancia vital para Roma, y
de all que Augusto mirase a Egipto no como una dependencia romana, sino como una especie de posesin personal suya y que l mismo
se considerase como un sucesor de los antiguos reyes egipcios, como una
especie de representante de los Ptolomeos, hacindolo gobernar por con- zyxwvu

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

181

siguiente, por un comisionado o delegado suyo cuyo ttulo era el de

"przfectus Aegipti", que tena bajo sus rdenes alzyxwvutsrqponmlkjihgfedcb
"iuridicus" de Alejandra para la administracin de justicia, y a un "procurator" para
las finanzas.
Los otros rganos del gobierno republicano, que son el Senado y
las asambleas populares o comicios, subsisten tambin durante la poca imperial. Sobre todo el Senado, al que Augusto pretendi devolver
su antiguo prestigio y autoridad, que haban decado notablemente durante los ltimos aos de la repblica. Es precisamente por esta circunstancia que algunos historiadores califican a este perodo como el
de la "diarqua", esto es, el correspondiente a un gobierno que tiene
dos, cabezas: el "princeps" (despus se llamar "imperator") por una
parte, y el Senado por la otra. Si bien no faltan los historiadores que
sostengan que esa denominacin procede de otra causa, ya que en realidad el prncipe siempre asociaba al ejercicio de su gobierno a otra
persona. Pero parece ms exacta la primera explicacin, porque el primer emperador que asoci a un colega a su gobierno fu Marco Aurelo (el penltimo de los prncipes de la dinasta de los Antoninos),
quien llev al gobierno a su hermano adoptivo: Lucio Vero, a quien'
aqul reconoci todos los atributos del jefe poltico, menos el pontifi-ado mximo. Pero en realidad, la existencia de un rgimen en el cual
los dos tuvieran el mismo poder recin ocurre en el ao 218, cuando
comienza. prcticamente el proceso de decadencia, preparndose el ad-'
venimiento del nuevo-rgimen absoluto o del Bajo Imperio.
A fin de dar mayor prestigio al Senado redujo Augusto el nmero
de sus miembros a 600. En la. ltima poca de la repblica haba sido
aumentado a 900. Continuar siendo integrado por personas de gran
experiencia poltica, pues tomarn asiento en l quienes hayan desempeado alguna magistratura. Decidi Augusto .que el ejercicio de la
cuestura autorizara al ex cuestor para ingresar al Senado y que los hijos
de los Senadores tuvieran derecho a ser cuestores. Pero, en realidad, el
prestigio que logra el Senado no es ms que nominal. Como sabemos,
el Senado republicano conservaba m autoridad frente a' los magistrados por la circunstancia de que mientras stos eran funcionarios anuales, aqul era permanente, por lo cual los magistrados acataban los "Sena tus-consulta", que "de iure" no tenan fuerza obligatoria, pero que
~ la tenan de hecho. Esa autoridad desaparece con el advenimiento delzyxw

182

CARLOS ALFREDO

VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfed

prncipe; el Senado la conservar: en el primer perodo, pero con el

transcurso del tiempo ir perdiendo sus atribuciones y se convertir en
un simple instrumento de las decisiones del emperador, convirtindose
en nada mas que una "corte municipal".
Debemos estudiar ahora el ltimo de los rganos: loszyxwvutsrqponmlkji
comicios o
asambleas populares. Se conocen en Roma, como sabemos, tres clases
de comicios: curia dos, ceniuriados y por tribus, siendo, el fundamento
de los primeros el nacimiento u origen de los ciudadanos, de los segundos su fortuna y de los ltimos el domicilio. Los comicios curiados desaparecen durante la poca republicana; slo se reunirn sus representantes, los 30 lictores, y exclusivamente para ciertos actos que interesan a la religin. Quedan nicamente los comicios centuriados y por
tribus, que durante la ltima poca de la repblica tienen funciones
legislativas, ya que en ellos' se dictan leyes a iniciativa de los magistrados. La potestad legislativa de los comicios es respetada durante los primeros aos del imperio. Leyes tan importantes como la "Lex Iulia de
rnaritandis ordinibus" (sobre el orden en los matrimonios), la "Lex
Iuiia de fundo dota lis" (sobre el fundo dotal), la "Lex Iulia et Papia
Poppsea" (sobre fomento de los matrimonios y la natalidad) yIa "Lex
lulia de Adulteriis" (sobre los adulterios) pertenecen a la poca de
Augusto. Durante el gobierno de los sucesores de Augusto continan
los comicios ejerciendo su potestad legislativa, y an durante la poca
de Nerva se renen con esa finalidad. Pero a partir de ese momento
desaparecen los comicios y las leyes son sustitudas por decretos del emperador. En cuanto a las facultades electorales tambin las conservan
los comicios durante la poca de Augusto, pero con una variante, y es
que el emperador se reserva para s el derecho de recomendar a los
candidatos. Por lo tanto, formalmente subsistirn las facultades electorales de los comicios, pero en esencia han desaparecido. Durante la poca de 'Tiberio- dichas facultades pasan de los comicios al Senado.
Entre los nuevos funcionarios imperiales de que el Prncipe se vale
para los distintos ramos de la administracin de sus vastos dominics,
hay que distinguir los llamados "legoii", los "preiecti", los "procuratores" y los que forman parte de ese conjunto que se califica de oficios
menores, que actan especialmente en la cancillera imperial sirviendo
de intermediarios entre la Corte del emperador y las administraciones
locales. Muchos de estos nuevos funcionarios tienen su origen, en el l-

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

]83

timo perodo de la repblica, de modo que lo que en realidad cambia

con el advenimiento del Imperio es el carcter de las respectivas
funciones.
En primer lugar encontramos a los zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS
"legati" (legados), que son verdaderos lugartenientes del emperador, sea para el gobierno de las provincias imperiales, sea para el comando de las legiones. El "princeps"
es el jefe de la administracin pblica imperial; pero, lgicamente, no
puede. estar presente en todas partes del imperio, por lo cual designa
para el gobierno local a los "lega ti". Son nombrados por zyxwvutsrqponmlkjih
e l emperador,
quien generalmente los recluta dentro del "orden senatorial". La sccic- '
dad romana est dividida por esa poca en dos clases principales, constituidas por el "orden senatorial" y el "orden ecuestre", que tuvieron
su origen en el ltimo perodo de la repblica, reglamentndose los
requisitos para formar parte de cada uno de ellos:' para pertenecer al
orden .senatorial se requera una fortuna de un' milln de sestercios, y
para el orden ecuestre de 400.000 sestercios. Los representantes del orden senatorial continan formando parte del Senado y son los grandes
terratenientes, pero el emperador no' los llama a formar parJe del gobierno sino excepci<?nalmente.'
'
Otros agentes del emperador eran los "preiecti", Son tambin
funcionarios' de designacin imperial, peto no son sacados, como los
"lega ti", del orden senatorial sino del orden ecuestre. Sun funciones no
pueden caracterizarse de una manera general, pues tienen aqullas que
el emperador les confiere en cada caso.
En tercer lugar tenemos 1 0 & ' llamados "procuratores", cuyas funciones se ejercen principalmente en la esfera de la administracin y de las
finanzas. Estos funcionarios, llamados al principio "procuratores" del
prncipe, fueron denominados a partir del gobierno de Augusto "procuratores august", y primitivamente eran ms bien representantes del
emperador que actuaban en el orden privado. Pero a medida que el
imperio se afianza y los pderes del prncipe se hacen ms fuertes, esos
funcionarios ejercen verdaderas funciones pblicas. Cuando dichas funciones eran privadas los cargos fueron desempeados tambin por libertos; pero al convertirse en pblicas lo fueron por representantes del
orden ecuestre.
Dijimos que entre los funcionarios haba que referirse a ese gTllpO
de empleados que en su conjunto integran los "oiicioe menores", que zyxw

184

CARLOS ALFREDO

VOGEi.zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

forman parte de la Cancillera Imperial, especialmente or.ganizada por

los emperadores Claudo y Adriano. Tienen en la casa imperial funciones diversas, porque en unos casos se encargan de transmitir las' respuestas que el emperador da a los recursos que ante l promueven ios
particulares, o a las' consultas que le dirigen lo;') magistrados; en otros
casos se ocupan, de registrar las decisiones del emperador que no se registran de otra, manera, etc. Se denomina al funcionario con la preposicin "a" antepuesta al objeto de la respectiva funcin; as se habla
del secretario de la oficina de los libelos, segn que sus funciones consistan en contestar por orden del emperador a los particulares que los
consultan (secretarios zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED
"a libellis"); o funciones financieras ("a ationibus" -: o registrar los actos del emperador (secretarios "a memorial'); o
contestar las consultas de los magistrados (secretarios "ab epistulis");
etc. A todos ellos habra que agregar los llamados "curatores", que desempeaban funciones semejantes a las que en su oportunidad tuvieron
respectivamente los censores y los ediles. As encontramos los llamados
"curaiores oquarum publicarum", que tienen a su cargo el cuidado de
las aguas pblicas; los "curatores uiarum publicarum", cuya funcin
consiste en el mantenimiento de los caminos, que se multiplicaron no
slo a lo largo de toda Italia sino tambin a travs de todo el Imperio;
los 'llamados "curatores aedium publicarum el. operum publicorum", o
sea los que tuvieron a su cargo la vigilancia de los edificios zyxwvutsrqponm
y de las
obras pblicas. Hubo otros que tuvieron funciones todava ms especficas, como los llamados "curatores riparum et zyxwvutsrqponmlkjihgfedcba
a lve i Tiberis", cuya'
furicin consista en custodiar las riberas y' hasta el lecho del 'Tber. Todos estos funcionarios integraron las llamadas funciones imperiales.
Pero para ofrecer un cuadro de lo que es la organizacin poltica
imperial debemos referirnos a los rganos encargados de la administracin de' Italia. Podemos afirmar sobre el particular que en la originaria concepcin poltica de Augusto se' pretendi crear para Italia una
situacin distinta y de privilegio con relacin al resto del territorio imperial, es decir, con relacin al territorio de las provinias, Estas estaban'
sujetas al gobierno directo del emperador, que lo: ejercitaba por medio
de sus delegados, mientras que las comunidades y las organizaciones
ciudadanas que tienen su asiento en territorio itlico gozaban de una
mayor autonoma de gobierno por medio de magistrados locales. Pero
dijimos que sta era la concepcin originaria de Augusto, que subsiste

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

185

mientras Italia se organiza a semejanza de Roma, porque todos los habitantes de Italia son, en este momento, ciudadanos' romanos. Por otra
parte, se va extendiendo la colonizacin a travs del territorio itlico,zyxwv
y esta circunstancia hace que los italianos tengan una posicin jurdica
y social prcticamente idntica a los que viven en la ciudad. Pero esto
ocurre solamente durante la primera etapa, ya que en la segunda se opera un proceso de asimilacin de los gobiernos provinciales al gobierno
itlico, y en consecuencia desaparecen esas primitivas diferenciaos entre
Italia y las provincias.
El mismo Augusto comienza por dividir el territorio itlico en regiones, si bien solamente a los efectos del censo. Esto signific preparar el camino para ulteriores avances del poder imperial. Vemos as que
Augusto dividi el territorio en once regiones, desde lo que se llam la
Italia transpadana hasta la Apulia y la Calabria, o sea la parte ms
meridional de Italia, comprendiendo Venecia e Istria, Liguria, Aemilia,
Tuscia, Umbra, Piceno, Samnio, Campania, Bruzzio y Lucania. Estos
avances del poder del prncipe se v~n tambin facilitados' por las creaciones imperiales para colaborar con el gobierno de las ciudades o municipios. Ya hemos dicho que stas gozaban de una gran autonoma en
cuanto a su administracin y sus habitantes tenan prcticamente los
mismos derechos' que los ciudadanos romanos, lo cual es debido a diversas circunstancias: en primer lugar porque todos eran ciudadanos romanos; y en segundo lugar porque los fundos situados en territorio
italiano estaban exentos de tributos, al punto de que cuando haba
tributos que pagar se entenda que no exista dominio. .Estc no suceda
en el territorio provincial, sujeto a estipendio o tributo segn se tratara de provincias senatoriales o imperiales.
Por otra parte existen diversas circunstancias que favorecern este
estado de cosas. Por ejemplo, el hecho de que los italianos fueran eximi-
dos de servir en las legiones. Pero segn dijimos, despus de Augusto
el prncipe intervino cada vez ms en la administracin de Italia, invadiendo aquellas esferas que entenda que no podan confiarse a los go~'
hernos locales de las ciudades o municipios, y. que de no ser as sus
funciones hubieran correspondido al Senado, po nunca al emperador. Ello no 'obstante, esas ramas del gobierno fueron invadidas' por el
emperador con pretextos diversos. Por ejemplo, con motivo de la creacin de un servicio de correos se dividi el territorio en distritos dis

186

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfe

tintos a los fijados por Augusto, y para su vigilancia se crearon fun"proeiecti oehiculorum", Dependan del
conarios especiales llamados zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJ
emperador, y con ello se quit a los funcionarios locales atribuciones
que antes posean. Tambin se entendi que la custodia, vigilancia, y
cuidado de los caminos no podan quedar librados a los gobiernos locales. De all la Creacin de nuevos funcionarios designados por el emperador y llamados "curatores oiarum", a quienes se 'les encomend
tambin la vigilancia de las fundaciones alimentarias, actuando para
ello como "curotores alimentorum", porque como tendremos oportunidad de estudiar al, ocuparnos de la obra social realizada durante el imperio por la dinasta de los Antoninos, se establece una especie de fundaciones destinadas a alimentar a los, hijos de desposedos.
Tambin hay un avance del poder imperial en lo que concierne a
la administracin financiera. Tenemos un ejemplo tpico en la medida
adoptada por Adrano respecto al impuesto del 5 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb
% (oicesimoe hereditatum). que recibe el fisco sobre las herencias de los ciudadanos, disponiendo que fuera recaudado por funcionarios imperiales (procuratores
uicesimae hereditatum) y no por funcionarios locales.
Hay tambin, en la admintracln jw},icial, un avance de' competencia por parte del emperador, que sustituye a los funcionarios locales.
Durante los primeros siglos del imperio observamos que los magistrados locales tienen atribuciones jurisdiccionales, tanto en la esfera del
derecho criminal como en lo que se refiere a la justicia civil. En la esfera criminal ejercen el derecho de represin penal del Estado con relacin a los delitos cometidos por los esclavos y por los libertos, que no
sean de competencia de las lJamadas "queestiones perpetua", Q sea aquella especie de "jurados populares" creados en el siglo II a. e., que juzgaban en ciertos delitos bajo la presidencia del pretor. Los delitos cuyo
juzgamiento no corresponda a las "quastiones perpetua", competa en
las ciudades a estos funcionarios municipales. El emperador Adriano
les ru quitando esas. atribuciones y cre al efecto funcionarios llamados "consulares", que fueron suprimidos por Aritonino Po y restablecidos por Marco Aurelio con el nombre de "iuridici",
En lo que se refiere a la competencia civil, que tambin ejercan
en ciertos casos los magistrados locales, hubo asimismo invasin por
parte d-el poder imperial. Hasta entonces los asuntos de menor cuanta
y aquellos otros que se referan a la libertad de. las personas y que no

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

187

tuviesen por objeto acciones infamantes, eran de competencia de los

magistrados locales, pero bajo el Imperio se crearon nuevos funcionarios a los que se atribuyen dichas funciones, de modo que las facultades jurisdiccionales de los magistrados locales quedan, en la prctica,
reducidas a nada. Despus de esto hay poco que distinguir entre la administracin de Italia y la administracin provincial.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcba
Organizacin social. - Respecto a la organizacin social puede decirse que encontramos como principal clase la de los funcionarios imperiales. Ya no ser la que tiene mayor significacin esa aristocracia republicana que se origina en el senado zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS
y a la que &ecalifica de orden senatorial, sino que lo ser el orden ecuestre. Este estad representado por
los funcionarios imperiales y por los grandes comerciantes. Los emperadores, por su parte, favorecieron el desarrollo de esta clase social, porque era un verdadero instrumento poltico en la lucha contra la aristocracia senatorial, que represent siempre un obstculo para el desarrollo de los poderes de los prncipes, por lo cual stos procuraron
fundar la nueva organizacin poltica en el orden ecuestre.
Aparte de estas dos clases sociales (la senatorial y la ecuestre)
-que no es una creacin del Imperio sino de la ltima poca de la
Repblica-e, encontramos otras dos clases sociales. En primer lugar la
organizacin del ejrcito se transforma fundamentalmente, dando origen a una clase social: la de los militares. No se trata ya del primitivo
ejrcito romano, constituido por ciudadanos que toman las armas fren.te al peligro comn, sino que es un ejrcito de soldados profesionales
que contraen un verdadero compromiso con el Estado y por un perodo
bastante largo, ya que se comprometen a prestar servicios bajo las armas por el trmino de 20 aos los ciudadanos romanos que actan en
las legiones! y por 25 lar provinciales, es decir los que actan en los
llamados cuerpos auxiliares. Estos soldados favorecen el desarrollo del
poder personal de los emperadores, y ello debido a una circunstancia
simple: . porque los emperadores tendrn que apoyar su poder en la
fuerza. Son muchas veces las fuerzas de las armas las que exaltan a un
general al rango de emperador. Por lo tanto, el emperador tiene que
colmar de favores a la soldadesca, y por esto se justifican las concesiones que se hacen a las tropas. Dems est decir que desaparecen el espritu y el sentimiento nacionales del primitivo ejrcito romano, que
sern reemplazados por un espritu profesional. Llegan a tal extremo zyxwv

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfed

188

las retribuciones que los emperadores hacen a los soldados que cuando
stos se convierten en veteranos se les entregan sumas de dinero y hasta
se les conceden lotes de terreno para que vivan de su produccin, con
la sola condicin de que vigilen las fronteras, tal como lo hizo el emperador Alejandro Severo. Todas estas concesiones trajeron consecuencias
qu~ se pusieron de manifiesto durante el perodo de la anarqua militar, que se inici con los ltimos emperadores Severos, que fueron supelas enrgicas medidas adoptadas por Diocleciano, que
radas gracias
hizo privar la autoridad del prncipe, lo cual di origen al sistema imperante en el Bajo Imperio.
Por debajo de estas clases, estn las laboriosas, representadas por
los campesinos y paisanos de Italia y de las provincias y por los artesanos de las ciudades que se agrupan en corporaciones.
Por ltimo, se advierte la presencia, en Roma, de una numerosa
Plebe ociosa y miserable, que no cuenta con otros recursos que los que
le brinda la caridad pblica.

Orgarnrzacineconmica. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM
Desde el punto de vista econmico podemos decir que la obra del principado o del Alto Imperio se caracteriza por haber logrado la llamada "unidad econmica del mundo antiguo", o sea de los pueblos agrupados en la cuenca del Mediterrneo.
Esa obra consisti esencialmente en haber facilitado el desarrollo
del intercambio comercial entre la ribera septentrional y la meridional
del Mediterrneo, y tambin entre el occidente y el oriente de dicho
mar.
Todas las circunstancias, a partir de Augusto, contribuyeron al
desarrollo de la vida econmica romana. La primera de ellas fu el
mantenimiento de la paz, tanto en las fronteras del Imperio como en
el interior del mismo. Esta paz fu realmente benfica y trajo como consecuencia el desarrollo de las relaciones comerciales. Se construyeron
entonces grandes caminos, puentes y sobre todo puertos martimos, y
todo ello trajo como consecuencia una mayor explotacin de las materias primas, e incluso de minas y canteras, que hasta entonces no
haban sido explotadas, Por otra parte con el advenimiento del Imperio se produce la especializacin en lo que concierne a la produccin.
Por ejemplo, hasta ese entonces los dueos de los fundos itlicos haban
vivido con el producto de sus propias tierras. El cultivo de cereales ha-

HtSTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

189

ba sido la principal fuente de riqueza de los romanos; y al advertir que

fuera de Italia haba mejores medios para la produccin, se abandon
la cerealicultura y se la sustituy por la produccin vitcola y la olivcola. Los cereales se trajeron del norte de frica, donde su produccin
resultaba ms econmica.
En lo que concierne a la industria se desarroll tambin en Occidente y en Oriente. En este ltimo sobre tocio las industrias llamadas
de lujo: la fabricacin de telas de lana y de seda, como tambin la produccin de alhajas y perfumes, existiendo numerosos talleres.
En cuanto al Occidente diremos que comienza a. desarroIfarse, a
partir de este. momento, la industria de la edificacin, que progresa sobre todo por las llamadas construcciones de lujo, en las que se emplean
toda clase de materiales, no slo ladrillos sino tambin piedras y mrmoles. Esto ocurre especialmente en la poca de. Augusto. Es de recordar aquella manifestacin del testamento poltico de Augusto, segn
la cual haba recibido una ciudad de madera y de piedra y haba dejado una ciudad de mrmol.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON

LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES; SUS DIVERSAS CLASES. - SU INFLUENCIA EN EL DERECHO PRIVADO.

Vamos a ocuparnos ahora de las fuentes del derecho en el perodo

llamado clsico o del Alto Imperio.
Las. transformaciones de orden poltico, social y econmico que
vena experimentando la sociedad romana durante este perodo, y que
acabamos de estudiar, tenan que repercutir necesariamente sobre los
rganos de produccin de normas jurdicas y en las fuentes del derecho. Es as que muchas de las que fueron fuentes del derecho durantezyxwvu
el perodo republicano se van debilitando, como ocurri con las leyes,
y que en cambio cobraron importancia otras fuentes, como las decisiones de los emperadores, llamadas "constitutiones principis".
Un jurista de la poca que estamos estudiando, Gayo, se ocupa en
uno de los primeros prrafos del Libro I de sus "Insttutas", de las fuentes del derecho y, naturalmente, contempla el problema con relacin al
siglo II, en el que vivi, en pleno perodo clsico. Dice as, que el derecho civil se funda en las leyes, en los plebiscitos, en los "senados con-

190

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfe

sultos", en. las constituciones imperiales, en los edictos de los que tienen
el derecho de publicarlos y en las respuestas de lo prudentes. En realidad no hace otra cosa que enumerar las fuentes del derecho en el perodo que nos ocupa, con lo cual est afirmando que en este perodo
contina habiendo verdaderas leyes como fuentes del derecho. Es que
el advenimiento del Imperio no trajo como consecuencia la cesacin de
la actividad legislativa o normativa de los comicios, sino que, por el
contrario, ste se caracteriza en la primera poca por una intensa actividad legislativa del pueblo reunido en comicios. Ya no se trata de los
comicios de la poca primitiva, que paulatinamente han ido desapareciendo, sino de los comicios por tribus, y sobre todo de los "concilia
plebis": de donde resulta que muchas de las medidas legislativas sancionadas durante el Imperio son, ms que leyes propiamente dichas,
plebiscitos o decisiones de la plebe. El emperador convoca personal.
mente, o hace convocar por los dems magistrados, a los comicios, y all
propone medidas que stos votan. Pueden citarse nuinerosas leyes de
la poca de Augusto relativas. al derecho penal unas, .otras al procedimiento y muchas relativas al derecho privado propiamente
dicho,
que son las que nos interesan, porque nos estamos ocupando de las
fuentes de este ltimo.
En primer lugar nOS encontramos, segn dijimos, con zyxwvutsrqponmlkj
leyes relativas al derecho penal, que se sancionan durante el principado de Augusto por iniciativa del emperador, entre ellas la "Lex Iulia de mbito",
la "Lex Iulia de vi publica et privata" y la "Lex Iulia de adulteriis
. coercendis", La primera se refiere a los delitos de carcter electoral,zyxwvuts
'la
segunda a la violencia pblica y privada, contra las que prescribe penas especiales, y la ltima a la represin del adulterio.
.
Otras leyes se refieren al procedimiento, y es -as como en virtud
de dos leyes fundamentales sancionadas durante la poca de Augusto
se procedi a la reordenacin completa del procedimiento, tanto civil
como penal. Son la "Lex Iulia iudiciorum privatorum" (Ley Julia sobre los procesos privados) y la "Lex Iulia iudiciorum publicorum" (Ley
Julia sobre los procesos pblicos). En materia de procedimiento civil
se confirma, en cierto modo, la innovacin realizada haca ya un siglo
por la "Lex Aebutia", que haba introducido el procedimiento formulario, suprimiendo las "legis actiones" salvo para el "darnnum inectum"
(dao temido) y el procedimiento ante el tribunal de los centumviros.

f', .~
HISTORIA DEL DERECHO ROMAN() ,
.

191

En materia de procedimiento criminal se legisla sobre la actuacin de

los llamados tribunales permanentes, que son las "queestones perpetuse".
El resto de las leyes en el perfodo de Augusto se refieren alzyxwvutsrqponm
derecho
privado, y revelan la preocupacin permanente en la poltica de Augusto, que veremos posteriormente renovada por sus sucesores de la familia de los Antoninos', en el sentido de asegurar el mejoramiento de las
costumbres, la proteccin de la familia -en este momento gravemente
amenazada- y. al mismo tiempo solucionar el problema de la "despoblacin del imperio. Tal es el objeto que persiguen las llamadas leyes
lulia y Papia Poppeea, conocidas tambin bajo el nombre de leyes caducarias. Generalmente se vinculan estas dos leyes y se las llama "Iulia
et Papia Poppsea".zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF
L a primera es la "Lex Iulia de maritandis ordinibus" (Ley Julia sobre el orden de los matrimonios) del 18 a. C., y la
"Lex Iulia de adulteriis coercends" (Ley Julia para castigar el adulterio), de alrededor del 17 a. C. Estas leyes, lo mismo que la Papia Poppcea, del 9 d. C., no fueron propuestas directamente por el prncipe,
sino por los cnsules, y de ellos toman el nombre, pero se conocen, como
. ya dijimos, ms que por el nombre de los proponentes, con la denominacin comn de leyes caducarias, porque beneficiaban con privilegios
especiales a los matrimonios con hijos, especialmente aquellos con numerosa prole, y aplicaban medidas de coercin de todo orden, sobre todo respecto al rgimen hereditario, contra los solteros, los viudos y los
matrimonios sin hijos, con lo cual se advierte el propsito de favorecer
la institucin de la familia y el aumento de la poblacin en todo el
imperio.
A partir de Augusto la actividad legislativa de los comicios va disminuyendo. Se encuentran todava en la poca del sucesor de Augusto,
Tiberio, algunas leyes votadas por los comicios. As las leyes que limitan las manumisiones de esclavos, por los abusos cometidos en esta materia, que trajeron como resultado que la poblacin ciudadana aumentara con elementos indeseables, ya que la concesin de la libertad traa
anexa la ciudadana. Para evitar esos abusos se votan las leyes "Fufia
Canina" y "Aelia Senta", por las cuales se limitan las facultades' de
manumisin de esclavos por disposicin de ltima voluntad y por actos
entre vivos. Poco tiempo despus se sancion otra ley relativa al rgimen de la esclavitud y de la manumisin: la "Lex Junia Norbana", que
. decide sobre la condicin de los esclavos manumitidos por un procedi-zyxwv

192

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgf

miento no solemne y que los incluye en la categora de los "latinos

junianos".
Despus- de esta poca son escassimas las leyes que votan los comicios. Apenas si se pueden mencionar en la poca de Claudia algunas
leyes, como la Claudia, que suprimi la tutela legtima de los agnados
sobre la mujer pber.
Hay, sin embargo, un resurgimiento de la actividad legislativa de
los comicios en la poca de Nerva, a quien se le atribuye una ley agraria. Si fuera exacto, encontraramos aqu las ltimas manifestaciones
de la actividad legislativa de los comicios. Todas las dems leyes que
se sancionan en este perodo son "leges datze", o sea medidas dictadas
por los magistrados por delegacin hecha por los comicios, Son leyes
que se refieren sobre todo a la organizacin de las colonias, cuya redaccin se confi generalmente a lbs magistrados que haban conquistado las respectivas regiones. Se les atribuy la potestad de dictar 'un
rgimen al cual se sometieran esas colonias.
Vemos que, en definitiva, la actividad comicial desaparece con el
progreso del Imperio. A partir del siglo II las leyes dejan de ser verdaderas fuentes del derecho. Los comicios no se reunirn sino para aclamar el advenimiento del nuevo emperador y para ratificar las medidas
tomadas por ellos. Por lo tanto su actividad es casi nula.
La ley, como fuente del derecho, ser sustituda por los llamados zyxwv
"senatus consulta", o sea las decisiones del Senado. Gayo, que defini
aquella fuente del derecho como "quod populus iubet atque constituir"
(leyes lo, que el pueblo establece y autoriza), dice que el "sena tus consultum" es "quod senatus iubet atque constituit" (es lo que- zyxwvutsrqpon
e l Senado
establece y autoriza). Respecto de ellos agrega en el mismo prrafo IV
del comentario 1: "legis vicem obtinet", o sea, que el senado-fonsulto
tiene fuerza de ley. En realidad, en la poca en que Gayo escribe -siglo II de la era cristiana- es discutible si e l senado-consulto es una verdadera fuente del derecho. Hemos visto que en ese momento el Senado
no tena atribuciones legislativas propiamente dichas, porque si bien intervena en la sancin de las leyes, las medidas que tomaba directamente no tenan fuerza de ley. L o que haca era presentar proyectos de ley,
que eran sancionados por los comicios. Sin embargo el Senado ejerci,
de hecho, cierta hegemona sobre el resto de los rganos del gobierno
republicano, y por ello era difcil' que los magistrados se apartaran de

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

193

una recomendacin del Senado, porque esos magistrados eran anuales

y despus pasaban a formar parte del Senado. Pero en definitiva nada
decide el Senado que tenga fuerza de ley. De all que Gayo diga que
sobre este punto hay discusiones. En realidad, el Senado no tendr
funciones legislativas sino cuando el prncipe quiera concedrselas, 10
que demuestra la poltica de Augusto de conservar las apariencias del
rgimen republicano, mientras cada vez se afianza ms la idea menarquica, porque el mismo Senado se convierte en un instrumento suyo.
Hay muchos autores que consideran que los "senado-consultes" no constituyen por s mismos una fuente propia del derecho romano, sino que
representan un estado de transicin entre la actividad normativa de los
comicios en vas de desaparecer, y la del emperador, que terminar
por imponerse, para llegar a constituir la fuente nica de todo
el derecho en el ltimo perodo del Imperio.
Llegamos as al anlisis de otra fuente importante de derecho, que
son las llamadas "constitutiones principis" o constituciones imperiales. Gayo (Inst. I, 5) dice que "constitucin del prncipe es 10 que el
emperador, ya sea por edicto, por decreto o por rescripto, autoriza o establece", refirindose slo a tres manifestaciones de la actividad normativa del prncipe; pero hay una cuarta, que son los "mandara". Gayo
no los enuncia porque en su poca eran simples rdenes o instrucciones
expedidas por el emperador a sus subordinados para que administrasen
la regin bajo su mando en determinado sentido. Entonces no constituan una fuente del derecho, pero posteriormente fueron normas pro. pamente jurdicas, y desde ese momento hubo que incluirlos en el concepto de constitucin imperial. Del estudio de las caractersticas de la
organizacin poltica en esta poca se deduce que, cuando menos, hubo
una delegacin de atribuciones legislativas por parte del pueblo y del
Senado en el emperador. y sto es lo que permiti que las constitu-ciones
imperiales se convirtieran, de una manera poco menos que exclusiva, en
fuente del derecho civil. Entre las constituciones imperiales, hay que
distinguir: los edictos, los decretos, los rescriptos y los mandatos.zyxwvutsrq

Respecto
los zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC
edictos cabe observar que siendo el emperador un
magistrado tiene el "ius edicendi" o sea el derecho de publicar edictos,
sin las restricciones que pesaban sobre los magistrados republicanos,
porque los de estos ltimos eran de vigencia anualzyxwvutsrqponmlkjihgfedcba
y local, es decir, que

194

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgf

slo tienen fuerza obligatoria dentro del radio asignado al magistrado

para el ejercicio de sus fu.nciones, y dentro del trmino de las mismas.
Ninguna de estas dos limitaciones afectan al prncipe. En primer lugar
porque el cargo es vitalicio, y por lo tanto los edictos durarn mientras,
ellos vivan. Posteriormente se impuso la costumbre de confirmar los
edictos del emperador precedente', lo mismo que haba ocurrido entre
los pretores. Asimismo, con el correr del tiempo, los edictos conservaron
vigencia mientras una nueva ley no los derogase, es decir, se hicieron
perpetuos, salvo en los casos de edictos publicados por emperadores
cuya memoria haba sido condenada, en cuyo caso era necesaria una
confirmacin expresa del emperador que lo haba sucedido. Los edictos
se caracterizaban por su mbito de aplicacin general. Eran verdaderas
ordenanzas, y por tanto se los considera fuentes del derecho.

Tambin los decretos fueron considerados fuentes del derecho, Son

decisiones adoptadas: con motivo de casos particulares y concretos: constituyen verdaderos fallos del emperador. Son medidas por las que
se decide una controversia entre particulares, por' va de apelacin. El
emperador es el que administra justicia en ltima instancia, y el fallo
que dicta es un decreto. De la misma manera es un decreto cuando ordena que una causa que se est substanciando venga a su conocimiento
'y la decide sin apelacin de parte. Es decir, una medida que no tiene
aplicacin sino en zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJI
e l caso concreto, pero que sin embargo va adquiriendo valor para casos anlogos, ya que los dems funcionarios tratan
de ajustarse a los precedentes sentados por el emperador. Es por ello
que los decretos terminan -por convertirse en verdaderas fuentes del
derecho.
Los zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
rescriptos son decisiones del emperador con motivo de la respuesta que se da a una consulta formulada por los magistrados en unos
casos, y en otros casos por n simple particular. Naturalmente, las cuestiones' jurdicas que el emperador resuelve por medio de un rescripto no
obedecen a una situacin abstracta, sino a un caso concreto. Las partes
que litigan, y el mismo magistrado antes de dictar su sentencia; se dirigen al emperador formulndole una especie de consulta, a fin de que
dictamine sobre la solucin aplicable al caso. El emperador tambin
est investido del "ius publicse respondendi", o sea el derecho de eva-

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

195 zyxwv

cuar consultas, mediante respuestas que tendrn carcter obligatorio.

De manera que el emperador proceder como un verdadero "jurista".
Los rescriptos eran muy semejantes a los decretos, y tanto que puede
afirmarse que la diferencia entre uno y otro tipo de constitucin imperial consista pura y exclusivamente en la forma, es decir, por el modo
en que estn redactados, porque en el decreto el emperador dir: "decido en esta forma", mientras que en el rescripto dar instrucciones al
magistrado para que resuelva en tal o cual sentido; y cuando es formulado por un particular. dir simplemente cul es la. solucin aplicable al caso.
Podemos distinguir dos especies de rescriptos: las "suscriptiones" y
las "epietole", diferencia que procede nicamente de la forma en que
el prncipe evaca la consulta. As, cuando la- consulta es formulada
por un magistrado, la respuesta tiene lugar por medio de un instrumento independiente del mismo, y por esta circunstancia
se llama
"epstola", que es una especie de carta que dirige al magistrado consultante. En cambio, cuando la consulta es formulada por un particular
el prncipe responde por medio de una nota puesta al pie del documento que contiene la consulta, por lo cual es llamada "suscriptio". Su valor ser en ambos casos el mismo, ya que el magistrado a quien corresponde decidir el litigio no podr apartarse de la decisin que le comunica el emperador, y cuando la consulta ha sido dirigida por el particular, ste presentar al magistrado la "suscriptio" que deber aplicarse
al caso en cuestin. Adems ello tendr valor no slo para el caso particular sino tambin para los casos sucesivos mientras el emperador no
cambie su decisin. Es por ello que los rescriptos pueden considerarse
fuente de derecho. zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJI
Otro tipo de Constitucin imperial al cual debemos referirnos son
los zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
"mandatos", En -el texto que hemos mencionado de Gayo, (I05t. I,
5), cuando se refiere a la constitucin imperial agrega que nunca se
dud que tales constituciones fueran verdaderas fuentes de derecho; pero Gayo omite los "mandara", y esto tiene su posible explicacin en el
hecho de que en la poca de Gayo (mediados del siglo II de la era cristiana) slo resolvan cuestiones de carcter poltico-administrativo. Son
simples instrucciones que SI emperador da a sus funcionarios o magistrados para que acten en determinado sentido, y mientras no hava en

196

CARLOS ALFREDO VOCEL zyxwvutsrqponmlkjihgfed

ellos solucin de problemas jurdicos no pueden ser considerados Iuentes de derecho. En sus orgenes slo excepcionalmente los mandatos deciden cuestiones de este carcter. Uno de los casos ms conocidos es el
del testamento militar, muy simplificado en su forma, en razn de haberse incorporado al ejrcito romano muchos extranjeros que no conocan las solemnidades de los testamentos, y por ello los .emperadores
dictan mandatos dando rdenes a los magistrados para que en su jurisdiccin permitan a los soldados otorgar testamento sustrayndose al
cumplimiento de las formas exigidas por las leyes ordinarias. Pero con
el transcurso del tiempo muchsimas cuestiones de carcter jurdico son
decididas por mandatos, que. sern entonces verdaderas fuentes del derecho, y habr entonces que incluirlos entre, las constituciones
imperiales.

LA OBRA SOCIAL DE Los EMPERADORES DESDE TRAJANO HASTA MARCO

AURELIO.

Entre las diversas dinastas de prncipes que gobernaron el mundo

romano desde fines del siglo 1 a.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO
C . se destaca una que di los nombres
mas ilustres al .Impero, la. cual se inicia en el ao 96 de la era cristiana, con el advenimiento de Nerva, y concluye a fines del siglo II (ao
198), con- el ltimo representante, que es Cmodo. Es lazyxwvutsrqponmlkjihgfed
dinasta de los
Antoninos.
Hablamos de dinasta, aunque en la generalidad de los' casos los
emperadores no estuvieran relacionados entre s por vnculos de parentesco natural, sino simplemente por relaciones de adopcin. Casi todos
los emperadores de la familia que nos ocupa fueron, en efecto, adoptados por el ex emperador; el nico caso que hace excepcin es el de Cmodo, con el que concluye la dinasta, que era hijo de Marco Aurelio,
y que, adems, fu tambin la excepcin a la regla del brillo extraordinario de esta dinasta. Son sus representantes: Nerva, Trajano, Adriano,
Antonino Po, Marco Aurelio y Cmodo, cada uno de los cuajes se distingui por alguna caracterstica particular.
El primero, Nerua, por su extraordinaria bondad. Fu: exaltado al
trono imperial como consecuencia de la revolucin ocurrida en el ao
96, que desaloj al ltimo representante de la dinasta de los Flavios:

r:')

IIISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

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Domiciano. Al producirse esta revolucin las provincias se convencieron de que nunca estaran mejor gobernadas que con el rgimen del principado. Es as que nadie pens en volver al gobierno ~epublicano, sino en sustituir la persona del prncipe por otro gobernante ms ecunime. El Senado, que COmO siempre que se produca la acefala tom las riendas del gobierno, design en este caso a un anciano
jurista, pacfico hombre de letras y filsofo, Nerva. Fu la ms notable
de sus caractersticas, segn dijimos, su proverbial bondad, y su constante preocupacin por la suerte del Imperio, la que lo llev a adoptar
una serie de medidas tendientes a resolver sus ms urgentes problemas.
Si tuvo algn defecto consisti en su excesiva debilidad, su falta de
energa, que incluso le hizo. incurrir en el error de designar jefe de los pretorianos al que haba sido como un secretario del emperador .destronado por la revolucin de! ao 96, Casperio Eliano, quien
organiz un movimiento contra el emperador que hubiera dado por
tierra con e! trono si aqul, dando una prueba ms de su debilidad, no
hubiera consentido en perseguir a los autores de la conjuracin contra
el ex prncipe Domiciano. Salv, sin embargo, el Imperio al advertir
que no era posible continuar desempeando e! gobierno sin un colega,
por lo cual design al primer emperador nacido fuera de Italia, Trajano, oriundo de Itlica, en la Btica -Espaa-,
quien se encontraba en
ese momento ocupado en organizar la defensa de las fronteras del Rhin
contra las incursiones de los brbaros.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY

Trajano zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB
perteneca a la nobleza provinciana. Su padre, tambin
natural de la Btica, haba desempeado importantes funciones de gobierno, tanto en la provincia en calidad de gobernador, como en la ciudad de Roma, en la cual fu pretor, cuestorzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY
y cnsul. Tena Trajano,
por lo tanto, antecedentes familiares que lo rodeaban de un prestigio
que l supo aumentar con sus condiciones de estratega. De all que Nerva pensara en Trajano y lo asociase al gobierno, lo cual ocurri en el segundo ao del gobierno de aqul (ao 97). Pero Trajano no Iu a Roma, sino que se qued en Germania, donde era necesaria su presencia
para defender las fronteras del Imperio; y slo se traslad a la ciudad
cuando recibi la noticia de la muerte del emperador Nerva, en el ao
98, .aunque no lo hizo inmediatamente. El gobierno de Trajano se caracteriz por una serie de reformas introducidas tanto en el orden po-

Itico como en el social.

__ .

198

CARLOS ALFREDO

VOGEI.. zyxwvutsrqponmlkjihgfed

Trajano efectu numerosas zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON

reformas de carcter poltico. Sabemos
que hacia esta poca las atribuciones de carcter electoral de las asambleas populares haban pasado al Senado. A fin de fomentar el prestigio de este cuerpo, decidi Trajano que los que deseaban presentarse
como candidatos a la magistratura deban dirigirse directamente al Senado, en lugar de hacerlo al emperador, como se vena practicando desde la poca de Augusto. Y decidi tambin, a fin de evitar la posible
influencia de los candidatos sobre los senadores, que las votaciones fueran secretas, y Con el propsito de garantizar la reserva de las deliberaciones resolvi que las actas de lo que se tratase en el Senado fuesen redactadas por una comisin de senadores y no por empleados del Senado. Por todo lo cual vemos que en el orden poltico la actitud de este
prncipe se orient en el sentido de afianzar el orden liberal. No trat
de absorber funciones, sino de compartir las propias con el Senado, y si
se quiere, con ms sinceridad que Augusto. Ha dicho Bulln y Fernndez en "La poltica social de Trajano", que si este emperador se hubiera limitado a asegurar la libertad y el orden se habra quedado en la mitad del camino, pues en su' concepcin el Estado deba no slo ayudar
a hacer, sino tambin hacer todo lo que la iniciativa particular se hubiera demostrado incapaz de realizar. Proyect para ello y llev a la prctica un amplio plan de reformas con el cual quiso contribuir a resolver
un problema candente en todas las pocas, como lo es el de la justicia
social. Para ello quiso cumplir objetivos que ya estaban previstos en el
programa de Augusto. Este ltimo se haba preocupado por dos problemas: el de la agricultura en Italia y el de la repoblacin de la
pennsula, que se presentaban ya ambos con caracteres alarmantes.
A esa misma finalidad tienden las medidas adoptadas por Trajano,
pero con la particularidad de que no se conforma con los medios indirectos o mediatos, como fueron las medidas de carcter legislativo tomadas por Augusto, sino que emple medios directos, que van a atacar
el mal en sus causas y races. Fu por ello que cre nuevos organismos,
las "instituciones alimentarias", respecto de lar; cuales se ha dicho que
fueron la ms fecunda e importante manifestacin de la obra de gobierno de este emperador.
Pasando al estudio de las reiormas de carcter social comenzaremos diciendo que las reformas legislativas emprendidas por Augusto
tendan a favorecer las uniones legtimas y la procreacin, pero que zyxwv

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

199

ellas no produjeron el resultado esperado. Sabemos asimismo que conforme a las disposiciones legales de esa poca, se les concedan privilegios especiales, particularmente en el orden sucesorio, a los matrimonios
que tuvieran un mnimo de tres hijos. Pero ocurri que posteriormente
los emperadores extendieron tales privilegios a matrimonios que no
contaban con ese mnimo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML
de tres hijos, por lo que en la prctica esas
medidas quedaron desnaturalizadas. Es por ello que los emperadores de
la dinasta de los Antoninos comenzaron por no extender esas- excepciones, es decir, por hacer cumplir estrictamente aquellas leyes de Augusto. As, Trajano estableci que no se poda conceder ms que un nmero limitado de excepciones. En una de las cartas que contiene "El
panegrico de Trajano", de Plinio el Jove.n, que es un epistolario, ex"
presa el autor la alegra que experiment al saberse uno de los beneficiados con las referidas medidas sin tener el nmero de hijos indispensable, por la concesin extraordinaria que ello' significaba, aunque en
este caso, lo mismo que en el de su amigo Suetonio, esto se justificaba
porque si bien ni Plinio ni Suetonio haban dado hijos de su carne al
Estado romano, lo haban compensado ms que ampliamente con las
creaciones de su espritu.
Pero aparte de hacer cumplir las disposiciones legales ya existentes, los emperadores de la dinasta de los Antoninos arbitraron otros
medios ms eficaces para la repoblacin de la pennsula itlica, organizando a tal efecto la ayuda inmediata, rpida y directa por parte del
Estad.o a los necesitados. Con los emperadores Antoninos, Nerva primero y Trajano despus, se desarrolla una poltica de beneficencia, filantropa y asistencia social mediante formas muy ingeniosas, que dan por
resultado el desarrollo de la agricultura y el aumento de la poblacin.
As encontramos las famosas "instituciones alimentarias", cuyo mecanismo conocemos por medio de la epigrafa. Han llegado hasta nosotros
inscripciones recogidas por Mommsem, en el "Corpus inscriptionum
latinarum", que nos suministran noticias sobre el mecanismo de esta
curiosa institucin ideada por Nerva y Trajano. Este ltimo comenz
su poltica social dentro de la misma ciudad de Roma, haciendo que se
inscribieran en las listas alimentarias hasta 5.000 nios, a cuya subsistencia proveera directamente el Estado con fondos procedentes del tesoro pblico. y para el resto de Italia, fuera de Roma, ide otro mecanismo ms complicado. Comenz por conceder a los pequeos agriculto- zyxw

200

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

res que estaban en la ruina, prstamos en condiciones muy liberales y

a largo plazo, cuando no perpetuos. El inters era mdico, a lo sumo
el 5 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
% en unos casos, y el 2Y2 % en otros, segn la regin. As, en la
de Veleya se fij un inters del 5 % ' mientras que en otra de las regiones, que es la de las llamadas "Ligu-Beebini", localidad prxima a Benevento, en la Campania, se seal un inters del 2Y2 %. Mommsem
sostiene, aunque sin aportar pruebas, que se tratara de un inters semestral, de modo que sera lo mismo que el de Veleya. Mediante este
inters mdico, los agricultores obtenan capitales con que explotar sus
fundos, y con el inters que pagaban se dotaba a una caja especial, lla. mada "caja alimentaria". El pago de este inters estaba asegurado mediante una garanta especial, consistente en una hipoteca sobre las propias tierras. En las inscripciones relativas' a estas instituciones alimentarias que han llegado hasta nosotros nada se dice sobre el plazo dentro
del cual los propietarios rurales beneficiarios de los prstamos tenan
que devolver las sumas recibidas del Fisco. Es que, segn parece, ms
que de prstamos propiamente dichos se tratara de entregas a perpetuidad con cargo de pagar el reducido inters a que se hizo referencia
con destino a la finalidad de asistencia social de la niez desamparada.
En otros trminos, todo hace suponer que el Estado tena ms nters
que en obtener la restitucin de sus capitales, en asegurar la permanencia de la respectiva obra benfica.
Funcionarios especiales creados para tal fin, que fueron loszyxwvutsrqponm
"cuestores alimentarii" o "procuratores alimentarii", y en otras oportunidades los "curatores viarum", se encargaban, con los fondos procedentes de los intereses del capital prestado, de la asistencia de los nios pobres de la respectiva ciudad, distinguiendo entre hijos legtimos y naturales, y entre varones y mujeres. Desde Roma el "Przefectus alimentorum" tena a su cargo la direccin suprema del servicio. Debemos consignar sobre este particular un dato curioso: segn la inscripcin de
Veleya, que corresponde a los aos 102 o 103 de nuestra era, es decir, al
gobierno de Trajano, y que fuera descubierta en el ao 1747, los nios
asistidos con los fondos provenientes del tesoro imperial alcanzaron a
281, de los cuales 279 eran hijos legtimos, y solamente dos hijos naturales. Asimismo, entre aqullos los varones eran 245, mientras que solamente 34 eran mujeres, lo que est demostrando que adems de la preocupacin fundamental de esta medida (fomento de la agricultura),

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

201

exista la de asegurar los' efectivos necesarios para el ejrcito y para la

funcin pblica, ya que slo los varones servirn para tales actividades.
Como dice Bullan y' Fernndez, todo lo contemplaba el Estado
con este plan de Trajano, el presente, el futuro, la moral y la caridad.
El presente, porque con l se daba nuevo impulso a la agricultura; el
futuro, porque se aseguraba soldados para el ejrcito y funcionarios
para el imperio; la moral, porque se estableca una razonable preferencia a favor de los hijos legtimos sobre los naturales; y la caridad 'porque
tampoco se abandonaba en absoluto a estos ltimos.
Se asignaban pensione, alimentarias distintas para los varones y las
mujeres. A los hijos legtimos el total de la suma adjudicada mensualmente era de 16 sestercios a los varones y 12 a las mujeres; y para los
naturales solamente 12 para los varones y lO para las mujeres. Asimismo se establecan diferencias en cuanto al lmite de edad, ya que a los
varones. se les asista hasta los 18 aos, mientras que a las mujeres solamente hasta les 14 aos, y en algunos casos hasta los 12.
Estas instituciones se sistematizaron durante los gobiernos pQsterieres de Antonino Po y sobre todo durante el de Marco Aurelo, con
la particularidad de que las' llevaron a otras ciudades de Italia: a la ciudad de Urbino en Umbra, y a Cupra Martima en el Piceno; pero
nunca llegaron a territorio provincial, lo que se justifica por el deseo
de romanizacin exteriorizado ya durante la poca de Augusto,zyxwvutsrqp
y por
otra parte porque en el territorio ele las provincias la iniciativa privada imit la obra oficial cumplida en Italia, establecindose instituciones alimentarias en Espaa, Grecia, frica, etc. La inscripcin N9 1174
del Vol. II del "Corpus inscriptionum Iatinarum" alude a una institucin de esta naturaleza fundada en Hispalis (Sevilla). Digna tambin
de mencin, entre las fundadas por particulares en la misma Italia es
la que fund Plinio el Joven, en Como, su ciudad de origen. El mismo
se refiere a ella en la carta 18 del Libro VII de su "Epistolario" explicando el mecanismo a su amigo Caninio.
Entre las medidas adoptadas por los sucesores de Trajano se destaca la creacin por Antonino Po de la llamada "Puellee alimentaria!
Faustnianse" o sea "Institucin alimentaria de las nias Faustinarias",
destinada a las nias pobres. Parece que a la muerte de su esposa, Faustina, quiso el referido emperador perpetuar su recuerdo mediante una
fundacin, y esta iniciativa ru posteriormente reproducida por uno dezyxw

202

CARLOS ALFREDO VOGEL

sus sucesores, Marco Aurelio, con motivo del compromiso matrimonial

de Lucio Ver o con su hija Lucila, haciendo inscribir en Roma un nmero mayor de nios entre los que integraban la lista alimentaria. Posteriormente, a la muerte de m esposa, ocurrida en el Asia Menor, cre
una nueva fundacin destinada a socorrer a las nias desamparadas y
que calific de "Nova! puellee Faustinianre" (Nuevas nias Faustinianas).
Aparte de este aspecto de la poltica social de los Antoninos, se
adoptaron varias medidas de carcter legislativo y algunas de carcter
financiero, como por ejemplo la vinculada con la llamada "vicesima
hereditaria", o sea el impuesto del 5 % a las herencias, que ya exista
desde la poca de Augusto. Este emperador haba eximido de este impuesto a los herederos de ms prximo grado de parentesco en las herencias de reducido monto, pero slo cuando se trataba de los antiguos
ciudadanos. Entendi Trajano que esto importaba una injusticia, por
lo que exiini tambin, en los mismos casos, a los nuevos ciudadanos,
contribuyendo as a solucionar el problema del pauperismo. Asimismo
elev el lmite por debajo del cual las herencias no pagaban impuestos
y liber de ellos a las sucesiones entre ascendientes y descendientes,
pues los emperadores anteriores haban eximido de este impuesto sucesorio del 5 % a las sucesiones de los hijos respecto de la madre, e inversamente; pero no cuando se trataba de sucesiones entre padres e hijos, a
no ser que stos se hallaran bajo la patria potestad. Tonas' estas medidas contribuyeron a solucionar el doble problema interior que los
Antoninos debieron afrontar.

EL SENADO y SUS AlRIBUCIONES. DERECHO PRIVADO.

LOS SENADO-CONSULTOS y EL

Estos temas ya han sido tratados al desarrollar los anteriores, a los

cuales nos remitimos. Solamente agregaremos que entre los Senadoconsultos correspondientes a 'esta poca que se refieren a las materias
del derecho privado pueden recordarse: el Senado-consulto Silaniano,
e" referente a las obligaciones del heredero del testador
del ao 10 d.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB
asesinado; el Senado-consulto Claudia no, sobre la condicin de la muo.
jer libre que mantuviese relaciones sexuales con el esclavo de otro; el

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

203

Senado-consulto Osidiano, de la poca de Claudio, completado luego

por el S_C_ Volusiano; que prohiba la venta de edificios para la demolicin; el Senado-consulto Velleyano, de la poca de Claudio o Nern,
sobre la intercesin de las mujeres; el S_C. Macedonano, de la poca
de Vespasano, sobre 109 mutuos de los "filii familias"; los Ss. Cs. Trebeliano y Pegasiano, sobre los fideicomisos universales; los Ss. Cs. Tertuliano y Orficiano, de las pocas' de Adriano y Marco Aurelio, respectivamente, que regulaban el derecho de sucesin de la madre respecto
a los hijos y de los hijos respecto a la madre, etc.

6. - LA OBRA DE LOS JURISCONSULTOS.

DE LA REPUBLICA. -

- LOS JURISCONSULTOS

DE FINES

EL "lUS PUBLlC.tE RESPONDENDl".

LazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
obra de los jurisconsultos es lo que en nuestros das se llama la
doctrina de 108 juristas, que slo coo"Stituye-una f~ente indirecta del
derecho,
En Roma los u~sult~s
_eran_Ilamados "iuris-pl'tlde:ntes", o sea
sabios en ~O',
y ya nos hemos referido a la importancia fundamental que sus opiniones tuvieron en el desarrollo del derecho' romano desde sus orgenes. Ya desde la poca de las XII Tablas muchas instituciones tienen su origen no en la ley, sino en lo ue se llama a a 'interpretano , que es la primera manifestaci;d'e la doctrina de 10-; juristas.
--La
obra de los jurisconsultos _se exterioriza en las "responsaprudentium'', consideradas como verdaderas fuentes del derecho. ~
def~~n
las fustitutas de GayO', comentario 19, prrafo VII, corno
"sententiee et opiniones eorum, quibus permissum est iura condere" (las
respuestas de los prudentes son las sentencias y opiniones de aquellos a
quienes est permitido sentarzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO
el derecho). Por "sentar el derecho" se
entiende formular el ~chO', establecer o crear verdaderas normas jur~dicas. Esto parecer extrao en nuestros das, en que no se admite que
la opinin de un jurista, por grande que sea su autoridad, pueda dar
origen a normas jurdicas obligatorias para los jueces; pero ocurri durante el Imperio romano, sobre todo por concesin de los emperadores, quienes se consideraron ellos mismos con derecho a crear normas
jurdicas y, en consecuencia, a delegar esta atribucin en otras perso,nas., los juris rudentes, mediante el "ius publica respondendi", o sea
.-la evacuacin de consultas que en ciertos casos obligaban al juez.

--

..;

--

(J

zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW

CARLOS ALFREDO zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU

V OGEL

201

,.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
( zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW
Ese prrafo de Gayo dice tambin que cuando las sentencias de
los prudentes son unmmes, o sea cuandotodos ellos estn de acuerdo,
~
~y, y que as lo estableci un rescripto del divina"
Adriano.
L o cierto es que estamos muy poco informados sobre las caracte"ius
blictE respondenili::_ como fuente del derecho. No
rsticas de este zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
contamos para conocerlo con otros elementos que lo que nos dice Pomponio, un jurista del siglo JI, en una obra cuyos fragmentos se recogen
en el Digesto y que trata del origen de las reglas del derecho; asimismo
esa especie de comentario que hace Gayo sobre el rescripto de Adriano
a que acabamos de hacer referencia y algunas otras alusiones dispersas
que contiene el Digesto de Justiniano. Pero estos elementos son muy
confusos para conocer la verdadera naturaleza del "ius publica! respondendi". Pomponio dice en el libro J, ttulo 11, frgs. 48-50 del Digesto,
que es en s mismo contradictorio, que el "ius publica! respondendi" fu
una creacin de Augusto; pero muy poco despus agrega que el primer
jurista que goz de este privilegio fu Masurio Sabino, a quien se lo
habra concedido el segundo de los emperadores', o sea Tiberio. Hay
una contradiccin evidente entre lo que nos dice Gayo sobre el "rescripto" de Adriano, que segn l estableca que cuando las sentencias u opiniones de todos los prudentes fueran unnimes obligaban a los' jueces
y tenan fuerza de ley, y lo que afirma Pomponio al decir que cuando
algunos juristas ex pretores solicitaron de Adriano la concesin del "us
publice respondendi" ste se los neg, diciendo que tales cosas solan
concederse y no pedirse y que, por lo dems, quienquiera que se considerara capacitado para' ello poda ejercer ese derecho. Con estos elementos resulta muy difcil saber cul era el estado de esta fuente del
derecho durante el perodo del principado, o" sea en los tres primeros
siglos del Imperio, el llamado perodo clsico, durante el cual llega a
su apogeo la ciencia del derecho en Roma . .slo s~ sabe ue Augusto lo
organiz y que Adriano dispuso que cuandO todos estuvieran de acuerdo la solucin fuera obligatoria para el juez. Dijimos ya que en la poca re ublicana la actividad de los juris~
desarroll en tres sentIdos. Tnitbase de una actividad prc ica
o profesional, que se traduca en el "respondere", el "cavere" y el "agere", a los cuales algunos intrpretes agregan una cuarta: el "scribere",
que no es, en realidad, una manifestacin autnoma, ya que el "scribe-

.--

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

205

re" se confunde con el "respondere",. con la nica diferencia ele que la

consulta no es evacuada oralmente sino por escrito.
Esa primera actividad, el~p-n_dere",
c<;>~~~~~~_con~s
que los_p"articulares formulaban al jurista con motivo de una
cuestin iurdica. Se trata generalmente de litigantes que mantienen zyxwvu
._ _
.
entre s un conflicto jurdico cualquiera y que quieren llevar al juez
una solucin fundada en la autoridad de un jurista de nota. Ahora
bien, a esas consultas no concurren solamente los interesados, sino tambin grupos, a veces numerosos, de simples curiosos, y en otros casos
de ciudadanos interesados en especializarse en cuestiones de derecho, y
es as como se desarrolla, durante el Alto Imperio, la enseanza del derecho. Posteriormente aparecieron verdaderas escuelas de derecho, a
las que asisten, alumnos que siguen cursos especiales.
~Jros
caso~ los juristas actan como lo hacen actualmente los
escribanos, es decir, preparando a los particulares los contratos o mode_Jos de contratos, o de otra especie de negocios jurdicos, como. los tes~tos.
Esta aciiV'fclades la llamada-"cavere", que viene de "prever",
!! sea ponerse en guardia contra los peligros del formalismo, que hace
que cualquier omisin de las formas prescriptas para el otorgamiento
de los negocios jurdicos provoque su nulidad, especialmente en las
estipulaciones.
La tercera forma de actividad es elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR
"agere", que viene de "obrar",
y en este caso obrar en justicia, lo cilrw-i,i nifica ue los juristas intervengan dilecti'mente en el "proceso sino que asesora;-; los litigantes,
pues son los nicos que estn interiorizados de la tramitacin de las
causas..,Cicern dice que mediante esta actividad los juristas preparan
el plan <fecampaa, determinan las operaciones e indican al litigante
la accin que debe promover, lo cual es muy' delicado en Roma, porque
cualquier error puede traer por resultado la prdida del pleito. ~
~ar
~ambin la frmula a que se debe recurrir ante el juez las rue< ,bas que debe producir,
lo!.Eechos que debe destacar, lo que puede contestar, todo lo cual son' manifestaciones deC"ager".
Pero aparte de toda esta actividad prctica tenemos que destacar
la actividad literaria o cientfica de los juristas, es decir, la redaccin
de obras de derecho, ya sean obras generales que comprenden el derecho
civil y el pretoriano, a las que generalmente se llama Digestos, ya se zyxwv

--

206

CARLOS ALFREDO VOGEL

trate de comentarios a.Ios edictos del pretor urbano o peregrino, o de

obras elementales o manuales, o de simples repertorios de sentencias,
como las de Paulo, etc.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM

PROCULEYANOSzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED
y SABINIANOS: CARACfER DE ESTAS ESCUELAS; SUS
PRINpP ALES REPRESENTANTES.

Pero antes de referirnos a esas distintas clases de obras en particular, tenemos que referirnos a la divisin en escuelas en que se mantuvieron separados los juristas por ms de .un siglo. Nos referimos a la esproculeyanos y a la de los sabinianos, que propiciaron socuela de loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
luciones diversas y muchas veces opuestas sobre distintas cuestiones de
d.erecho.
Estas .escuelas no llevan el nombre de sus fundadores, sino de
otros representantes, porque pasan por fundadores de estas escuelas
Capitn zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
y Laben, respectivamente. Hay quien va ms lejos an. Un
autor italiano Carlos Arn, en una serie d trabajos sobre esta cuestin
publicados en el curso del presente siglo,'y particularmente en uno titulado "Le due grandi correnti della giurisprudenza romana", pretende que esta divisin en dos escuelas no tiene su origen en la poca imperial, sino que es ms remota y que habra surgido con los ms grandes juristas de la poca republicana, que son Quinto Mucio Sceevola
por una parte y Servio Sulpicio Rufo por la otra. Arn pretende, sin
llegar a demostrarlo, por lo cual no ha encontrado mayor eco,que los
sabinianos seran los sucesores de Servio Sulpicio Rufo, y que los proculeyanos seran quienes durante la primera parte del Imperio sostuvieron idnticas doctrinas a las sustentadas en el penltimo siglo de la
Repblica por Quinto Mudo Sceevola.
'
Pero lo cierto es que la escuela de los sabiriianos toma su nombre
de Sabino, un extraordinario jurista, a quien en cierto modo se considera fundador del derecho civil por ser el primer autor de una obra
completa y sistemtica sobre la materia; y por ello es que todos los tratadistas de derecho' civil posteriores a Sabino llaman a sus obras "ad Sabinum", o sea comentarios al derecho civil. A esta escuela se le suele
llamar tambin de los "Casianos", ya que otro de sus representantes fu
Cayo Casio Longino, que algunos identifican con el excepcional jurista
del siglo Il, Gayo.

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

201

La escuela de los proculeyanos habra tomado su nombre de un

gran jurista, Prculo, pero algunos la llaman tambin Pegasiana, porque uno de sus ms destacados representantes fu Pegaso.
Por cierto que son numerossimas las controversias entre las dos
escuelas relativas a diversos problemas de derecho, sobre los cuales nos
detendremos al estudiar las respectivas instituciones en particular. Son
muchos los autores que sostienen que hay un criterio fundamental al
cual pueden reducirse esas diferencias entre sabinianos y proculeyanos,
y entre ellos debemos mencionar en primer lugar a Pomponio, que vivi
en la primera mitad del siglo n, es decir que Iu ms o menos contemporneo de Gayo, quien dice que Capitn era conservador en materia
jurdica, mientras que en las cuestiones polticas era innovador, mostrndose partidario del rgimen imperial; y que, en cambio, Laben
era innovador y progresista en materia jurdica, pero en lo que se refiere al rgimen poltico era partidario de las instituciones republicanas,
al extremo de que lleg a rechazar el consulado que le ofreciera Augusto. Estas referencias de Pomponio seran suficientes para explicar las
respectivas posiciones de los fundadores de las dos escuelas: Capitn y
Laben; pero, en cambio, no llegan a explicarnos la posicin de otros
representantes de estas escuelas, por ejemplo de Nerva, porque en algunos casos son ms progresistas las soluciones de Sabino que las de
Nerva, que es proculeyano. Por lo dems, este criterio de Pomponio slo
explicara parte de las controversias entre las dos escuelas, y por eso
los romanistas modernos han buscado otras explicaciones. As tenemos
autores como Huvelin, quien sostiene que la diferencia entre sabinianos y proculeyanos provendra de los mtodos empleados para sus respectivas construcciones jurdicas, y que la divisin de los juristas en
dos escuelas no sera ni ms ni menos que la reproduccin de otra divisin que existi entre -los gramticos de la misma poca: los analogistas, que no tenan reparo en aplicar la misma regla jurdica en aquellos casos en que la razn de decidir fuera la misma, y los anomalistas,
que seran verdaderos empricos, quienes lejos de eliminar las derogaciones a las reglas jurdicas, las aceptan por ajustarse a la tradicin.
Pero estas explicaciones de Schanz y Huvelin ofrecen el mismo defecto
que la de Pomponio, esto es, su unilateralidad, ya que daran la razn
de las divergencias entre los dos jefes de las citadas escuelas respecto a

208

CARLOS ALFREDO VOGEL

los mismos. De all que otros intrpretes hayan buscado un criterio distinto para diferenciar las dos escuelas, como podran ser los principios
filosficos sustentados por una y otra. Quien ha desarrollado una teora
original a este respecto es Sokolowsky, en su obra "De la 'Filosofa en
los aos 1901 y 1902, donde sosel Derecho Privado", publicada entrezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP
tiene que la diferencia de soluciones entre las dos escuelas se justifica
porque los juristas sabinianos seran discpulos de los estoicos, mientras que los proculeyanos seguiran las doctrinas aristotlicas en materia
filosfica. Pero tampoco este criterio puede aplicarse a todas las controversias y a todos los juristas de las dos escuelas. Por eso Bonfante,
en su "Historia del Derecho Romano" propone un nuevo criterio que
goza de gran aceptacin, p~es dice que las diferencias entre las dos
escuelas no hay por qu buscarlas en las soluciones, sino en los criterios de interpretacin a que recurren los distintos juristas para llenar,
mediante el auxilio de la .lgica jurdica, las lagunas del derecho positivo, que no contempla la totalidad de los conflictos que pueden surgir entre los particulares. As, Bonfante afirma que los sabinanos fundan sus conclusiones en criterios materialistas, mientras que los proculeyanos toman ms en consideracin el factor econmico-social, y es por
eso que sus soluciones se presentan por lo general como ms progresistas que las de los sabinianos. Hay quien pretende, asimismo, que no
hay ningn criterio general que explique esa diferencia de escuelas,
considerando que existieron las controversias porque funcionaron dos
escuelas de jurisprudencia con sus respectivas "stationes" o "auditora",
en torno a las cuales se ira agrupando cierto nmero de discpulos que
con el tiempo se iran distinguiendo por sus caractersticas particulares.
Hacia fines del siglo pasado se impuso nuevamente la teora' de
destacar las caractersticas especiales de esos juristas, y as se ha observado que algunos de ellos eran verdaderos creadores del derecho, como
Laben, quien sobresali no slo por su cultura jurdica, sino tambin
por su intenso saber filosfico y literario, por el vigor de su ingenio y
su espritu innovador, mientras que a otros se los considera ms bien
como genios sistemticos, como ocurri con Salvio Juliano, a quien se
le llam "ordinator edicturn", o como Massurus Sabinus, quien fu el
primero en exponer el derecho civil con arreglo a un sistema ms o
menos riguroso, conforme se observa en las "Institutas" de Gayo; en
fin, en otros casos se distinguen por su inclinacin a la enseanza, como

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

209

en el caso de Gayo con sus "Institutas", o en el de Pompono, que vivi

tambin en la, poca de Antonino Po y Marco Aurelio y a travs de
cuyo "Manual", del que se recogen algunos fragmentos en el Digesto,
conocemos datos interesantes sobre la historia de las fuentes del derecho
romano.
Entre los principales juristas de la escuela sabiniana pueden recordarse, aparte de los ya mencionados, Capitn que pasa por su fundador, Masurio Sabino y Cayo Casio Longino, que dieron su nombre a
la escuela, javoleno, Salvia juliano, Pomponio y p.ayo; entre los de
la proculeyana, aparte de su fundador Laben, y de los ya mencionados Prculo y Pegaso, Nerva, padre e hijo, Celso, padre e hijo, y Nerado Prisco.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC

LOS GRANDES JURISCONSULTOS CLASICOS DE LOS SIGLOS II Y III. _ LA

INFLUENCIA DE LA FILOSOFlA ESTOICA.

Respecto a loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED
jurisconsultos clsicos -que lo son en general todos
los de los siglos 1 Y 11, Y tambin de parte del III de nuestra 'era- nos interesa conocer especialmente a los de la segunda mitad del siglo n y los
que actan en la primera mitad del siglo III. Esta denominacin de juristas clsicos se utiliza por oposicin a la de juristas "veteres", o
antiguos juristas, que se reserva para los prudentes del penltimo y ltimo siglo de la Repblica, los llamados por Cicern fundadores del
derecho civil, y que son Marco junio Bruto, Manio Manilio zyxwvutsrqponm
y Publius
Mucius Scevola. Desde luego, los que ms nos interesan son los que
actan en la primera parte del siglo nt de la era cristiana, porque de
ellos se han recogido la mayor parte de los fragmentos que han llegado
hasta nosotros' a travs del Digesto de justiniano, y que son: Papiniano,
Ulpiano, Paulo y. Modestino,
Previamente debemos referirnos en particular a GaYQ, que acta
en la poca de Antonino Po y Marco Aurelio. Se sabeque sus Institutas habran sido escritas entre los aos 138 y 155; algunos' afirman positivamente que lo fueron en el ao 143 de nuestra era. Gayo es uno de
los juristas clsicos de ms oscuro origen, y al mismo tiempo el ms
misterioso de esta serie; hasta se ignora de donde procede, si bien se
cree que era del Asia Menor, aunque goz de la ciudadana romana.

210

CARLOS ALFREDO VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfedcba

Su obra se caracteriza por su escasa originalidad y falta de creacin, ya

que en general se limita a reproducir opiniones de otros juristas; pero
se sealan como mritos de la misma, en primer lugar, su claridad, que
es condicin fundamental en una obra destinada a la enseanza, y en
segundo lugar el profundo conocimiento que revela de la evolucin
histrica del derecho. La obra de Gayo ~s una de- las pocas que han llegado casi ntegramente hasta nosotros. Gayo fu autor de varias obras
cuya autenticidad se discute por algunos estudiosos del derecho romano,
como por ejemplo, las "urea" o "Res cotidianee", un comentario en
dos libros de la ley de las XII Tablas, y otras obras de menor importancia relativas a comentarios de leyes y de senado-consultos, ya 'que su
produccin jurdica fu muy abundante, si bien no tanto como la de
Laben, quien lleg a escribir unas 400 obras.
Corresponde referirnos ahora a los juristas de la ltima mitad del
siglo 11 de la era cristiana, y sobre todo a los de la primera parte del siglo III, es decir a los que viven durante la dinasta de los Antoninos
y los Severos, despus de los cuales deja de progre&ar la jurisprudencia.
En efecto, a partir de este momento y como consecuencia de la anarqua
militar que sobreviene despus del gobierno del ltimo de los Severos,
entre los aos 235 a 285, en el ltimo de los cuales se produce una enrgica reaccin con Diodeciano, tiene lugar un perodo de decadencia en
todos los rdenes, tanto en el poltico, como en el socialzyxwvutsrqponmlkjihgf
y en el econmico, y por lo tanto tambin. en .el orden jurdico, como tendremos
oportunidad de verlo detenidamente al ocuparnos de la vida del derecho
despus de Diocleciano.
En.Ia segunda mitad del siglo II de la era cristiana, a partir de lo
que llamaramos la ca-regencia de Marco Aurelio y Lucio Vera, encontramos los juristas ms famosos de la poca, especialmente Ceecilus Afrcanus, Ulpius Marcellus y Cervidius Scevola, Marcelo, que form parte
delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Consilium de Antonino Po, es famoso sobre todo' por los "31 libros
del Digesto", que es su obra fundamental. Tiene adems un comentario en seis libros sobre las leyes Julia y Papia Poppsea: asimismo escribi otras obras de menor importancia, como un libro de "Respuestas" y
cinco sobre "El oficio de los cnsules".
.
Cervidius Scevola es clebre por su cargo de consejero permanente
del emperador Marco Aurelio, quien se atuvo con mucha frecuencia a
sus consejos. De este jurista se tienen' muy pocas referencias concretas zyxwvut

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

2 1 1 zyxw

y seguras, ignorndose hasta su origen, aunque generalmente se le cree

originario de Grecia, en razn de que muchas de sus obras las redact
en griego y conoca muy bien el territorio. Se hizo famoso por haber
sido maestro de dos de los juristas de ms fama de la poca de los Severos: Trfonino, a quien se cita en zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU
ei Digesto de Justiniano con cierta
frecuencia, y Julius Paulus. Scevola escribi, entre otras obras, unas "Notas a los digestos de Marcelo y de Juliano", e hizo adems un Digesto
en 40 libros.

Con lo dicho podemos pasar al estudio de los juristas de la poca

de los Severos, entre los cuales corresponde destacar cuatro figuras estelares:zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
PaPiniarv,o, UlpianQ, Paulo y Modestino~ nombres que juntamente con e de Gay,o, figuran en la famosa ley de las citas, que como
sabemos es una constitucin del ao 426 de~estra
era, es decir, del
perodo de la decadencia del derecho, en la cual se reconoce valor legal
a las opiniones de esos juristas que haban fallecido haca ya tiempo.
En primer trmino nos hemos referido a Pa. iniano, quien es calificado, con toda razn, de prncipe de los juristas romanos. Justiniano
y las comisiones a las cuales dicho emperador encarg el proyecto de
codificacin del derecho no se refieren a Papiniano sino para ensalzarlo
con calificativos realmente honrosos. De la vida de este jurista extraordinario se tienen referencias muy escasas. Se cree que era originario
de Emesa, en Siria, y que desempe cargos de importancia en la Corte
imperial desde la poca del primer emperador de la dinasta de los Severos, es decir, a partir de Septimio Severo. Esta dinasta di grandes
figuras al Imperio, como el propio Septimio Severo y Alejandro Severo;
pero di otras que la ensombrecieron, como Caracalla, famoso por su
crueldad, aunque se le debe la iniciativa de ciertas medidas de importancia, como la que concedi la ciudadana a todos los habitantes del
Imperio; asimismo Heliogbalo, famoso por sus depravadas costumbres y porque pretendi introducir cultos forneos, especialmente de los
dioses de Oriente; y, en fin, Macrino, cuya conducta no puede. ser objeto de juicios definitivos por lo poco que dur su gobierno. Volviendo
a Papiniano diremos que actu en la poca del primero de los Severos,
de quien era pariente por afinidad a travs de Julia Domna, desempeando cargos pblicos importantes. En efecto, fu "magster libellorum" de Septimio Severo, funcin que consista en comunicar a los interesados las respuestas que el emperador, con el asesoramiento de su con- zyx

212

CARLOS ALFREDO

VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfed

cilio, daba a lar. consultas de carcter jurdico; posteriormente fu prefecto del pretorio, cargo que desempe en el ao 203 posiblemente,
y que conserv hasta el advenimiento de Caracalla, quien se lo quit or. denando que se le diera muerte. Este es el perodo durante el cual
menos referencias se tienen de Papiniano. Circulan diversas versiones
respecto a las relaciones entre este extraordinario jurista y el emperador Caracalla, pero lo que se sabe con certeza es que la muerte de
Papiniano y la 'del hermano del emperador tuvieron una misma razn,
si bien se ignora cules fueron los sucesos que las determinaron. Segn
algunos Caracalla habra ordenado la muerte de Papiniano porque trat de lograr la paz entre los dos hermanos, lo que le habra atrado el
odio del emperador. Segn otros, luego de la muerte de Cera por Caracalla, ste habra pretendido que Papiniano justificara el fratricidio, a
lo que el gran turista habra contestado, demostrando la entereza de su
carcter, que hay hechos que es ms fcil ejecutar que justificar; mientras otros sostienen que la contestacin fu que es ms fcil cometer un
homicidio que excusarlo; y no falta una tercera versin segn la cual
el emperador habra pretendido que en la oracin fnebre de Ceta,
Papiniano elogiara el homicidio, a lo cual este ltimo se neg, lo que
le vali la muerte. Se hizo famoso por algunas caractersticas de su estilo, ya que siempre trat de expresar nicamente lo. que consideraba
esencial y con el menor nmero posible de palabras, y de all que no
obstante ser un jurista excepcional y de espritu realmente creador, su
pensamiento se resienta en ciertos casos por la oscuridad zyxwvutsrqponmlkjihgfe
y en otros por
la ambigedad. Pero este defecto termin por convertirse en una virtud
para los juristas de la escuela post-clsica, ya que segn parece es una
caracterstica de la poca de la decadencia considerar a la expresin
ambigua o deficiente como un sntoma de profundidad del pensamiento,
que lo hace inalcanzable. Por ello Papiniano goz de mayor prestigio
que el resto de los juristas de la poca de los Severos. Escribi treinta y
siete libros de "queestones" y otras numerossimas obras, entre las cuales se destacan sus colecciones de respuestas ("Responsa") en 19 libros,
y sobre todo las "Definitiones", dos libros sobre diversas instituciones
jurdicas.
A Papiniano siguen otros juristas del perodo de los emperadores
Severos que fueron tambin famosos, no slo por sus mritos intrnsecos, sino tambin por la circunstancia de que de sus obras se extrajeron nurnerossimos pasajes para la compilacin justinianea. Nos refe- zyxwvu

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

213

.rimos a Paulo y Ulpiano. Ambos fueron asesores de Papiniano cuando

era prefecto del 'Pretorio.
Paulo se tienen menos noticias an que respecto
Sobre la vida de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH
a los dems juristas de la poca de los Severos, ignorndose incluso su
origen. Sin embargo, por ciertas caractersticas de su estilo se cree que
Paulo deba ser romano, o cuando menos itlico. Se afirma que antes
de ser prefecto del pretorio habra sido miembro del consejo de asesores del emperador. Fu extraordinaria su fecundidad como jurista y hay
quienes sostienen que escribi no menos de noventa obras, siendo en
consecuencia, despus de Laben, el ms fecundo. Se critican algunas
deficiencias de su produccin jurdica, observndose que en algunos casos es oscuro y que su pensamiento revela cierta tendencia hacia las
construcciones abstractas. Pero la crtica moderna se pronuncia en contra de esas observaciones, afirmando que lo que .en realidad ha ocurrido es que Paulo fu el jurista de la poca clsica ms estudiado, anotado y resumido en las escuelas post-clsicas de derecho, por 10 que esos
defectos deben atribuirse en realidad a quienes '~plllnieron sus obras,
y que incluso en muchos casos se le atribuyen obras que no son suyas.
Un hecho muy curioso es que se discute si la obra "Los cinco libros de
las Sentencias de Paulo a su hijo" Iu escrita por este jurista o por los
de la escuela post-clsica. Escribi tambin Paulo veintitrs libros de
"Respuestas", veinticinco de "quzestiones" y comentarios a edictos del
pretor urbano, del edil curul, etc., conteniendo muchas reglas y definiciones. Tambin es autor de las notas a las Respuestas y Cuestiones de
Papiniano.
El otro jurista que acta en la poca de Paulo, aunque indiscutiblemente inferior a l, es Ulpiano, natural de Tiro, en Fenicia, quien
tiene como caracterstica fundamental haberse dedicado mucho menos
que Paulo a la prctica de la jurisprudencia. Ulpiano transcribi ntegramente pasajes de juristas anteriores, si bien su produccin jurdica
es muy abundante y ha sido recogida en parte en el Digesto de Justiniano. Lo mismo que Paulo, fu asesor del prefecto del pretorio, Papiniano, y posteriormente l mismo prefecto del pretorio, y habra sido
muerto vctima de una conjuracin de sus propias tropas, ocurrida en
el ao 228. Sus obras son semejantes a las de Paulo. Escribi comentarios
"ad Sabinurn" y comentarios al edicto del edil curul, colecciones de respuestas y monografas que comentan ciertas leyes especiales. El libro
que se considera ms famoso, el "Libro nico de las reglas", se duda

214

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ

hoy si se trata de una obra suyazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO

p de los juristas a los cuales nos hemos
referido de la poca post-clsica.
Este fu el ltimo de los grandes juristas romanos, porque su discpulo Modestino ofrece una importancia mucho menor que los anteriores. Puede afirmarse que con Modestino se cierra la serie de los juristas clsicos. En el Digesto de Justiniano, que como sabemos es una
recopilacin de opiniones de juristas clsicos, slo se citan como posteriores a Modestino, excepcionalmente a dos: Carisio y Hermogeniano.

LA ENSEJ\ANZA DEL DERECHO.

Durante la poca de la Repblica la enseanza del derecho no estuvo organizada de manera sistemtica, y cualquiera que considerara
poseer conocimientos del mismo poda dedicarse a evacuar respuestas y
a la actividad cientfica y literaria, todo lo cual se desarrollaba mediante la asistencia de 105 interesados en el aprendizaje, ya que no exista
otra forma de enseanza.
Pero a partir del advenimiento del Imperio se establecieron verdaderas escuelas de juristas, con maestros especialmente dedicados a
esta tarea. Justamente una de las explicaciones que tiene la divisin
de' los juristas en dos escuelas: sabinianos y proculeyanos, consiste en
que ellos ensearon en dos establecimientos distintos, llamadoszyxwvutsrqponmlk
"stationes ius publicae docentium et respondentium", o sea escuelas dedicadas
a la enseanza del derecho y a las respuestas.
De las escuelas del Alto Imperio poseemos referencias ms concretas a travs de Aulio Gelio, en sus famosas "Noches Aricas", donde nos
dice que Laben pasaba seis meses del ao en el campo, preparando
sus obras, y otros seis meses en la ciudad dedicado a la enseanza. Y en
cuanto a Sabino se dice que no hubiera podido sobrevivir sin los emolumentos que le pagaban sus alumnos.
La' caracterstica ms destacada de estas escuelas es que se trataba
de establecimientos particulares, y no de escuelas pblicas u oficiales,
con maestros costeados por el Estado. Las escuelas oficiales aparecen en
el Bajo Imperio, rivalizando p<lr su excepcional importancia las escuelas del Oriente Mediterrneo, Beirut, Constantinopla, etc., y en Occidente las de Roma y Ravena especialmente, siendo esta ltima la ms
importante.

HISTORIA

DEL DERECHO

CAPITULO

HISTORIA

,""zyxwvutsrqpo

ROMANO

15

III

Y FUENTES DE PRODUCCION
(Derecho romano-helnico)

t. - EL BAJO IMPERIO: LA MONARQUIA ABSOUJfA

DE TIPO HELENO-

ORIENTAL.

Comenzaremos el estudio de la organizacn social, poltica y econmica del estado romano en el perodo llamado delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcba
Bajo Imperio o del
Derecho romano-helnico, que representa la ltima etapa de su evolucin.
Durante el perodo del Bajo Imperio las bases sobre las' cuales
descansaba la organizacin del Estado romano sufren una profunda transformacin. En efecto, desaparecen todos los rastros de las, viejas instituciones republicanas que se mantuvieron durante el perodo del principado, es decir, desde la poca de Augusto hasta fines del siglo zyxwvutsrqpo
III de
nuestra era.
A este nuevo perodo suele calificrselo tambin como del derecho
"romano-helnico", ya que las normas jurdicas que se elaboraron durante el mismo no constituyeron derecho romano puro, como el que
se haba construdo hasta ese momento, sino que tienen cabida en l
nuevas normas originarias de los Estados con los cuales los romanos
entraron en ntimo contacto como consecuencia de las. conquistas, que
se ven definitivamente consolidades hacia esta poca.
Procediendo con el mismo criterio que hemos adoptado para el
estudio del perodo anterior; nos ocuparemos primero de la organizacin' poltico-admnistrativa del nuevo Estado romano, ya que ella ha
de ejercer una influencia decisiva sobre la nueva concepcin de las

216

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

fuentes del derecho, que constituir el objeto fundamental de nuestro

estudio. Nos ocuparemos tambin de la vida econmica y de la organizacin social durante este perodo, y trataremos por ltimo la vida espiritual e intelectual.
Comenzando, pues con lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK
organizacin poltica, recordaremos que
este perodo ha sido calificado de Bajo Imperio, o tambin de perodo
de la monarqua absoluta de tipo heleno-oriental, o del dominado.
Se le llama, en primer trmino, perodo del Bajo Imperio o del
Imperio Bizantino por el predominio que desde fines del siglo III ejerci la parte oriental del Imperio sobre la occidental. Hasta este momemo Roma haba sido el eje en torno del cual giraba toda la vida
poltica romana; pero desde fines del siglo III dejar de serlo, y en su
reemplazo lo sern Antioqua en Siria, Nicornedia en el Asia Menor y
posteriormente Constantinopla, la antigua Bizancio de los griegos.
Se le llama tambin perodo de la monarqua absoluta de tipo
heleno-oriental por oposicin a la monarqua limitada, caracterstica del
perodo anterior, al que tambin se le llam de la diarqua. La diarqua
se transformar en monarqua absoluta, tomando como modelo las monarquas de Oriente, y sobre todo el gobierno de Persia, como veremos
oportunamente.
Tambin hemos dicho que se califica a este perodo de "dominado"
por oposicin al "principado", denominacin reservada al perodo,' anterior. Esta terminologa responde a las variantes que se observan en
lo que se refiere a las relaciones entre el Jefe del gobierno Y'los ciudadanos, Estos ltimos no sern ya partcipes en la vida poltica ni contribuirn con su voto a la formacin del gobierno, sino que sern simples sbditos; al emperador se le llamar "Dominus" o "dueo"; porque es un verdadero amo o seor del pueblo. A partir de este perodo
los emperadores comienzan a desconocer el fundamento popular de m
autoridad y pretenden que sus poderes tienen origen d.ivino.

REFORMAS DE DIOCLECIANO zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM

y CONSTANTINO. - LA ADMINISTRACION
PUBLICA.

Desde el punto de vista poltico los acontecimientos fundamentales

de este perodo son las reformas impuestas pO'r dos emperadores de esta
poca: DiocIeciano, por una parte, y Constantino por la otra.

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

217

Diocleciano zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED
lleg al trono imperial el 17 de noviembre del ao. 284
de nuestra era. Concluye con este emperador el perodo que se haba
iniciado con el asesinato de Alejandro Severo (235), conocido como
poca de la anarqua militar, durante el cual los pretorianos unas veces zyxw
y otras los legionarios de las provincias, crean y derrocan emperadores
a su antojo, mediante el juego de la ley del ms fuerte. A esta 'situacin consigui sobreponerse un jefe militar de oscuro origen procedente de la Dalmacia: Diocleciano. De condicin muy humilde -era hijo
de un esclavo-, se haba distinguido en. el ejercicio de la carrera de
las armas. Actu primero como simple soldado en pocas de Claudio y
Aureliano, luego como oficial en la del emperador Probo, y por ltimo
como pro-cnsul, es decir, gobernador de provincia en la Mesia. Aparte de ello, Iu conde de los domsticos durante los gobiernos de Carino
y Numeriano, cargo creado en esta poca, y finalmente alcanz la prpura imperial. Respecto a las condiciones, aptitudes, vicios y defectos
de este emperador se han emitido los juicios ms dispares y opuestos,
desde los extremistas, corno el de Lampridio, ilustre colaborador de la
"Historia Augusta", que calific a Diocleciano como el "padre del siglo
de oro" del Imperio romano, hasta los menos favorables, como el de Lactancio, famoso profesor de retrica de Nicomedia, que lo llama "hombre
inferior". En realidad, puede sostenerse que la verdad se encuentra en
un justo trmino medio, porque bajo ciertos puntos de vista Diocleciano fu un hombre superior, de extraordinaria tenacidad y prudencia,
(ue logr sustraer al Imperio romano de ese terrible flagelo que fu
la anarqua, librando al ejrcito del Danubio del despotismo de Carino,
hijo de Caro y hermano- de Numeriano, que haba sido proclamado emperador en Occidente, y demostrando as grandes condiciones polticas.
Tuvo la gran virtud de dominarse a s mismo, por lo que estuvo en
condiciones de dominar a los dems. Sus reformas polticas tuvieron
consecuencias altamente favorables para el Estado romano, deteniendo
en cierta medida el proceso de descomposicin del Imperio que se vena
advirtiendo de tiempo atrs. En cambio, pueden criticrsele a este emperador ciertas medidas, como la persecucin que con el Edicto del ao
303 desencaden contra los cristianos. Aunque parece haberlo hecho
ms por razones de carcter poltico que religioso, ya que si l era pagano, Prisca, su mujer, y Valeria, su hija simpatizaban con el cristianismo.
Pero lo cierto es que orden la demolicin de las iglesias cristianas, que zyxw

218

CARLOS ALFREDO

VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfed

se quemaran los libros' sagrados y que decret la cesanta de los funcionarios de esa religin, como as tambin que los libertos cristianos volvieran a la esclavitud.

Reformas polticas zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJI

y administrativos. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV
Diocleciano trat de encontrar solucin a los dos grandes problemas de su poca: el de la enorme
extensin- del Imperio por una parte zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR
y el de la ausencia de normas precisas sobre la sucesin al trono imperial por la otra. La solucin que
crey encontrar consisti en la asociacin de un colega al gobierno del
Imperio. Habiendo transcurrido apenas un ao de su ascensin al trono, nombr a Maximiano primero sucesor y luego Augusto, encargndole el gobierno de la parte occidental del Imperio. Seal como asientos de los gobiernos las ciudades de Nicomedia y Roma, y se reserv
para s el gobierno de las' provincias situadas desde la Rethia en Europa hasta el Eufrates en Asia y la Nubia en Africa, y entreg a Maximiano el resto de Africa, Italia, Espaa, la Galia e Inglaterra; aunque para
conservar la unidad del Imperio mantuvo la direccin del poder supremo. Transcurridos algunos aos en el gobierno (segn algunos historiadores en 293), Diodeciano complet su anterior reforma mediante la
creacin de dos Csares, quienes habran de reemplazar a los empera
dores cuando stos abandonaran el trono. Fu as como design en calidad de Csar suyo, o sea como vice-emperador en Oriente, a fin de
adiestrarlo en las' funciones del gobierno, a Galerio; y como Csar de
Maxirniano a Constancia Cloro, distribuyendo entre todos ellos la jurisdiccin territorial. Diocleciano conserv su superioridad sobre ellos,
y as se reserv el ttulo de hijo de Jpiter, mientras- atribua slo el
de hijo de Hrcules a su colega de Occidente, pues segn la mitologa
pagana Jpiter es el padre de los dioses y de los hombres, mientras que
Hrcules es' slo un hroe o semidis.
Diocleciano trat de hacer ms slida esta organizacin mediante
el sistema de uniones matrimoniales y adopciones, disponiendo que
los Csares que haban de suceder a los Augustos se casaran con las hijas de stos, y fu as como Galerio se divorci de su mujer y cas con
la hija de Diocleciano, Valeria. Por su parte, Constancia Cloro, que anteriormente haba hecho vida marital con Helena, cas con Teodora,
hija de Maximiano. Adems Maximiano adopt a Constancia Cloro y
Diocleciano a Galerio. Consider Dioclecano que de esta manera la su-

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

219

cesin del trono se operara de manera ms na tural, dndose adems

solucin a los problemas de la extensin territorial y de la sucesin
al trono,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
y descartndose las aspiraciones de los jefes de legin para desempearIa ms alta dignidad del Estado romano.
Las previsiones de Diocleciano se cumplieron durante los primeros aos, cuando los Csares sucedieron a los Augustos; pero luego fracasaron, ya que los hijos de los Augustos, que muchas veces no eran designados sucesores, no se resignaban a perder el trono. Es as como despus de la sucesin de Constancio Cloro en Occidente, se producen en
Oriente serios conflictos, de modo que lleg un momento en que hubo
seis candidatos al trono imperial, o mejor an, verdaderos emperadores
proclamados por sus respectivas legiones. De esta, situacin slo se logr
salir con Constantino, que era hijo de Constancia Cloro y Helena,
quien consigui imponerse al resto de los emperadores designados por
las legiones y eliminar a su cuado Maxencio, hijo de Maximiano, a
quien venci en la batalla del puente Milvio. Unific as bajo su mando el Imperio, entre los aos 313 y 314, logrando gobernar hasta 337, en
que muri.
A la muerte de Constantino volvi a dividirse el Imperio entre sus
tres hijos, de los cuales slo qued luego Constancio JI, a quien sucedi
su primo Juliano, llamado el Apstata por su intento de restaurar el
paganismo como religin oficial. En el ao 395 el emperador Teodosio,
el ltimo que rein sobre todo el Imperio, lo dividi a su vez definitivamente en dos partes: la Oriental, que adjudic a Arcadio, y la Occidental que atribuy a Honorio.
Durante este perodo se completan las reformas impuestas por Diocleciano, ya que Constantino lleva a la prctica la idea de la divisin
administrativa de aqul, pero conservando la unidad poltica del Imperio. No lo dividi en cuatro partes, sino que cre cuatro prefecturas:
Oriente, Iliria, Italia y Galia, al frente de cada una de las cuales puso
un Prefecto .del pretorio, cargo que exista ya en la poca de Dioclecano. Fu Constantino, sin embargo, quien le atribuy una jurisdiccin
. determinada. La prefectura de Oriente comprendi laszyxwvutsrqponmlkjih
dicesis de
Oriente, Asia, Pntica y Tracia; la de Iliria las dicesis de Acaya, Mesia
Panonia; la de Italia el vicaria tus urbis Roma, Italia y Africa; y la de
la Galia, Espaa, Bretaa, Viennensis y las Galias. Las capitales de las
prefecturas se establecieron en las siguientes ciudades: la de Oriente

220

CARLOS ALFRF.DO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfed

en Nicornedia (Bitinia), la de Iliria en Sirmio (HaIcanes), la de Italia

en Miln (pues Roma dej de ser la capital del Imperio), y la de la
Galia en Treveris. Es decir, se van acercando las capitales a las zonas
fronterizas con los brbaros, para defenderlas de sus incursiones.
Esta divisin del imperio en prefecturas se complet con la subdivisin de las mismas en dicesis y de stas en provincias. En esta poca habr un total de 13 dicesis y ms o menos un centenar de provincias. Se trat de reducir cada vez ms las jurisdicciones territoriales, al
frente de cada una de las cuales- se colocaron funcionarios subordinados
a la persona del emperador. Al frente de cada prefectura habr un prefecto, al frente de cada dicesis un viceprefecto o vicario, y al de cada
provincia un presidente.
Con la tolerancia de cultos dispuesta por Constantino en el Edicto
de Miln, del ao 313, se favoreci al cristianismo, ya que las otras
religiones eran toleradas' con anterioridad. En esta poca se realiza una
reorganizacin
de la Iglesia, establecindose en cada prefectura un patriarca y en cada dicesis un obispo.
Toda esta organizacin impuesta por Diocleciano y Constantino
lleva a la ms absoluta centralizacin, aunque pueda parecer lo contrario. El poder del emperador, lo mismo que el de su corte, se organiza
a la manera de los- soberanos orientales, no conservndose nada de sus
fundamentos populares.
Por otra parte, del arbitrio del emperador eman toda la organizacin jurdica. El concepto de ley ha variado completamente: sta ser
ahora la decisin del emperador, segn se afirma en el Digesto de Justiniano: "Quod principis placuit legis habet vigorem" (lo que el prn.cpe quierezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
tiene fuerza de ley). La nica fuente del derecho en este
perodo ser la decisin del emperador, y ste ser, tambin, el intrprete definitivo de las normas jurdicas, ya que dice la ltima palabra
en materia de administracin de justicia. Hasta el mismo procedimiento vara en su fisonoma: desaparecen las dos etapas- del procedimiento:
"in iure", que se desarrolla ante el magistrado, e "in iudicio", que se
desenvuelve ante el juez privado, porque a partir de esta poca desde la
iniciacin hasta el trmino del proceso no intervendr en el mismo sino
un representante imperial, a quien el emperador designa, remuevezyxwvutsr
y
hace responsable nicamente ante l; y por ltimo todos los recursos
se interpondrn ante el emperador. La totalidad de los poderes se ha-

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

221

brn concentrado entonces en su persona, y esto se exteriorizar en

.la que rige un estricto ceremonial tomado
una corte numerossima, en zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM
tambin de las cortes orientales, Pocas veces el emperador aparece en
'pblico, vistindose entonces de prpura, con la diadema imperial. Nadie podr presentarse ante e l emperador sino en actitud de adoracin
y hasta arrodillado.
A pesar de la centralizacin de poderes en la persona del emperador, se sigui distinguiendo entre el "Iiscus" y el "eerarium", porque
mientras el ultimo, se consideraba como patrimonio del Estado, el primero recaa sobre aquello que era verdadera propiedad del emperador y de la cual poda disponer a su arbitrio, .como ocurra con las
grandes propiedades territoriales en determinadas regiones del Imperio,
particularmente en el norte de Africa, o sea los famososzyxwvutsrqponmlkjihgfe
"saltus", cuya
administracin entregaba a sus representantes, los "procuratores", quienes las alquilaban a los subarrendatarios, para que las explotaran mediante el pago de un pequeo canon.
No obstante toda esta centralizacin poltica, Diocleciano advirti
con clara visin de estadista, las enormes dificultades con que habra
de tropezar para administrar regularmente tan enorme territorio, que
comprenda parte de Europa, de Africa, de Asia, y en fin, toda la cuenca mediterrnea oriental y occidental. Por ello crey conveniente dividir
las funciones imperiales, creando un cargo de ce-emperador. En realidad ya existan antecedentes de emperadores que asociaron a un colega
para facilitar el gobierno del imperio; por ejemplo, Marco Aurelio, que
asoci como corregente a Lucio Vero, su hermano; adems en 238 se ve
dividir el poder a Papieno con Balbino, luego a Galo con Volusiano, y
a Valeriano con Galieno. Con estas innovaciones de Diocleciano desaparecen, por lo dems, todos los restos d.e aquella antigua divisin de los
territorios conquistados fuera de Italia, caracterstica del perodo anterior, en provincias senatoriales e imperiales.
Por otra parte, el proceso de 'decadencia del Senado se acenta cada
vez ms. Hubo desde entonces dos Senados: uno que funcionaba en
Roma y el otro en Constantinopla. Otro factor que influy en su decadencia fu el aumento considerable del numero de sus miembros, llegando a tener cerca de dos mil integrantes y convirtindose en una simple asamblea de carcter municipal que no tiene ingerencia alguna
en el resto del territorio romano. Es decir, que lo nico que hace es co-zyxwv

222

CARLOS ALFREDO

VOGEL

laborar en el gobierno de Ia ciudad con el jefe de la misma, o sea el

"pneectus urbis",
.,
Vemos tambin cmo 'se inicia, a partir de este momento, el proceso de decadencia de Roma, que haba sido hasta entonces el centro
del Imperio. Ser desde ahora el centro de la vida religiosa, pero habr
perdido la jerarqua de centro poltico, ya que ste estar .en Constantinopla. Roma no' ser sino una ciudad ms, pues dejar de ser capital,
para serlo Miln en una poca zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO
y Ravena en otra.
Tambin se observan profundos cambios en la organizacin de la
corte imperial, ya que el prncipe no es la "autoridad suprema" sino un
verdadero amo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
(dominus) del Estado, organizado a la manera helenooriental. Es caracterstico de esta poca que los altos funcionarios del
imperio, que forman parte de la corte imperial, sean simultneamente
jefes de los grandes servicios de Estado y servidores domsticos del emperador. Este tiene en la corte una casa militar y una casa civil. Forman
la casa militar las fuerzas pblicas que sirven, a su vez, como una especie de garanta de seguridad para el emperador, constituyendo al mismo tiempo su "guardia de honor". En cuanto a la casa civil estar integrada por los grandes funcionarios del Imperio. Uno de ellos es el
gran chambeln, denominado "preepositus sacri cubeuli"; en sus orgenes simple camarero del emperador, lleg a ser con el transcurso del
tiempo un funcionario de gran influencia en la vida de la corte. Otro
funcionario .es el "magster officiorum", especie de ministro del interior del palacio imperial, que tiene a su cargo la superintendencia de
todas las oficinas imperiales. Hay una oficina que se llama "scriniun
epstolarum", otra "scriniun libellorum", otra "scriniun dispositionum"
y otra "scriniun memorice", que tienen a su cargo, respectivamente,
mantener la correspondencia. imperial, contestar las consultas formuladas al emperador por los funcionarios locales o los particulares la 'primera: la segunda instruir los asuntos judiciales que el emperador atraa
hacia s, comunicando su solucin a los interesados; la tercera, registrar
los actos del emperador, cuidando de los archivos imperiales; y la cuarta, transmitir a los interesados las respuestas del emperador, las cartas
oficiales, las rdenes militares, etc. L a oficina de los libelos tiene, pues,
funciones judiciales, por cuyo motivo est a su frente un jurista con
el ttulo de "magster libellorum", al cual asiste el "sacrum consistorium", as denominado porque permanece de pie ante el magistrado zyxwvu

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

223

imperial. Adems existen otros funcionarios ele categora: el "comes

sacrarum largitionum", especie de ministro de finanzas, encargado de
los impuestos zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED
y de los gastos pblicos; el "comes rerum prvatorum",
encargado de la administracin de las propiedades particulares del emperador; el "quastor sacri palatii", que tiene tambin funciones judiciales, siendo un verdadero ministro de justicia dentro de la casa imperial; el "magister militum", o sea el jefe de las fuerzas dentro de la
casa i~perial. Porque observamos que por obra de Diodeciano 'se ha
transformado la organizacin del ejrcito, distinguindose en l tres
partes: las fuerzas que actan dentro de la casa imperial (palatinas),
las legiones que estn en las zonas fronterizas y el resto del ejrcito) que
est disperso por todo el territorio y que se agregar a las legiones para
defender las fronteras. Respecto a estas ltimas reformas militares debemos destacar, que las realizadas por Constantino persiguieron finalidades polticas, tendientes a separar la autoridad poltica de la militar,
dependiendo estas ltimas directamente del emperador. Los gobernadores de provincia no sern ya jefes militares.
Pasando ahora al estudio de la zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO
organizacin de las ciudades zyxwvutsrqponm
y municipios observamos que pierden durante este perodo buena parte de
su anterior autonoma, de la cual haban disfrutado con bastante amplitud en el orden financiero y judicial. El magistrado designado por
el emperador o confirmado por ste para colaborar con el consejo municipal es el "curator rei publice". Desde la poca de Valentiniano se
designa, adems, primero por el prefecto del pretorio y luego por sus
conciudadanos, una especie de tribuno de la plebe, que es el "defensor
civitatis", cuya funcin consiste en denunciar al emperador o a sus altos funcionarios los abusos de orden administrativo o fiscal que pudieran cometerse contra la plebe.
Refirindonos ahora a la administracin de Italia, observaremos
que tanto el territorio romano como el italiano han perdido & U posicin
privilegiada, pues al fundar Constantinopla en lugar de la antigua Bizancio, Constantino despoj a Roma de su tradicional preponderancia
y el Imperio tuvo, durante un siglo y medio, dos capitales, cada una
de las cuales con su Senado y su prefecto de la ciudad. Italia es dividida primero en siete y luego en once circunscripciones, que tienen a
su frente un funcionario con el ttulo de "corrector", cuyos poderes son
semejantes a los de un gobernador de provincia. Constituye en realidad zyxwvut

224

CARLOS ALFREDO

voczi,

una dicesis que, junto con el Afrca zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT

y la Pano ni a, forma parte de la
prefectura del pretorio de Italia.
La administracin provincial, por su parte, depende en buena medida del gobierno central. Las antiguas provincias, demasiado extensas
para estar directamente subordinadas a los delegados imperiales, fueron divididas en nuevas provincias y los gobernadores sometidos a superiores jerrquicos. Constantino, al abolir la tetrarqua organizada
por Diocleciano, mantuvo las prefecturas del pretorio, cada una de las
cuales se dividi en varias dicesis, que tuvieron a su frente "vicarios".
Cada dicesis comprenda, a su vez, varias provincias dirigidas por gobernadores con los ttulos de "praesides", "rectores" o "iudices", que
son al mismo tiempo administradores y jueces. Cada provincia, por ltimo, comprenda cierto nmero de "civitates", a cuya condicin nos
hemos referido ya.

Organizacin social. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK

Tambin se producen profundas transformaciones en la organizacin social. La poblacin del Imperio est constituida en este momento por los "cives", es decir, los ciudadanos. Estamos en el siglo III de nuestra era, en el cual la ciudadana corresponde
a todos los sbditos del imperio, con muy pocas excepciones, a partir
del edicto de Caracalla (ao 212). Pero hay tambin los "latinos junianos", esto es, los ex esclavos manumitidos por un procedimiento no
solemne, los cuales quedan en una condicin de ciudadanos de calidad
inferior; es lo que se denomina un ciudadano de menor derecho. Todava en inferior condicin estn los peregrinos "dediticii", o sea los que
pertenecen a pueblos que se han rendido a discrecin a los romanos.
Por ltimo encontramos la categora de los peregrinos "federati", que
son los brbaros que se han radicado en el imperio con consentimiento
del emperador.
Una de las caractersticas de la organizacin social en esta poca
es que aun dentro de la clase de los ciudadanos existen diferencias fundamentales entre los distintos sectores de la poblacin, algunos de los
cuales gozan de privilegios, sobre todo de orden econmico y financiero,
y hasta de carcter judicial- Encontramos as los que forman el llamado
"orden senatorial", quienes se caracterizan porque no estn sujetos a
los impuestos ordinarios que debe pagar el resto de los ciudadanos.

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

225

Tienen, adems, el privilegio de no ser juzgados por los jueces comunes

sino por el "pnefectus urbis", gozando de lo que en nuestros das llamaramos un "fuero personal",
A partir de Constantino hay otra clase social privilegiada que est
representada por los dignatarios de la Iglesia Cristiana -y esto en razn de que el cristianismo penetr profundamente en el Estado romano
despus del edicto de Miln (afie 313)-, quienes son juzgados por tri. bunales especiales llamados "episcopales audientise"; tampoco "pagan
impuestos, pero estn sujetos a contribuciones especiales distintas de
las comunes, correspondientes a los que forman el orden ecuestre.
En la poca que estamos analizando la posicin social de las personas depende de la fortuna y de los cargos que desempean o han
desempeado, pero especialmente de la fortuna inmobiliaria. Los propietarios de grandes extensiones territoriales, los ex funcionarios siguen
el rango de la funcin desempeada y las dignidades que hubieran recibido hacen que formen parte de una clase especial llamada de los
"honestiores", por oposicin a los "humiliores", que no gozan de ninguna clase de privilegio fiscal ni [udicial, y que estn representados
por la plebe urbana y la plebe rural. Constituyen la plebe urbana los
artesanos, que estn organizados en corporaciones obligatorias, porque
se impone Un nuevo sistema que implica .la negacin de la libertad de
trabajo: el hijo debe seguir el oficio del padre. Sobre la plebe urbana
pesan los impuestos normales, y. al lado de ellos est la plebe rural,
representada por los colonos, arrendatarios o sub-arrendatarios de terrenos, para los cuales existe tambin un rgimen de herencia, de adscripcin obligatoria a las tierras, sistema que ser el origen de la servidumbre de la gleba de la poca feudal. Es as como' aunque el colono
sea libre, ya que puede constituir una familia y adquirir bienes muebles
o inmuebles, est adscripto a la tierra que cultiva, y si sta se vende,
con ella es enajenado el colono. Este rgimen tuvo su origen particularmente en Egipto, donde se haba comenzado a considerar como delito el alejamiento del campesino del fundo que se le haba dado en
arrendamiento por el Estado; pero el sistema se generaliz ms tarde,
y con la concesin hecha por el Estado a las familias poderosas de
gr;ndes extensiones de tierras, los campesinos arrendatarios de la misma
quedaron suj~tos al jmismo vnculo. De esta manera se entenda contribuir a combatir la plaga de los llamados "agri deserti" y, con ella,
y el abandono de la tierra.zyxwvutsrqponm
los peligros de la despoblacin zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP

226

CARLOS ALFREDO

VOGEL

U na de las caractersticas fundam entales de la organizacin social

en el perodo del Bajo Im perio es la divisin de la sociedad en clases zyxw
cerradas y al m ism o tiem po hereditarias, con lo cual se transform an en
verdaderas "castas". H ay una clase representada por lo que llam aram os hoy la aristocracia; una clase m edia, que es num ricam ente cada
vez m s reducida; y, por ltim o, una clase hum ilde, que llam aram os
la plebe de esa poca, entendiendo esta palabra no en el sentido originario de la expresin, sino en un nuevo sentido que vam os a analizar.
En prim er lugar hablam os de la aristocracia. Es la llam ada aristocracia de los "potentiores" u "honestiores", por oposicin a la clase de
los "hum iliores" Est representada, en prim er lugar, por los grandes
funcionarios; en segundo lugar por los propietarios territoriales (una
de las caractersticas de esta poca es la desaparicin de la pequea propiedad) y por ltim o por los dignatarios eclesisticos. Todos ellos integran la llam ada aristocracia im perial. Los funcionarios, dentro de esta
aristocracia, ocupan una posicin distinta en la sociedad rom ana segn la im portancia de los cargos que hubieran desem peado, segn
las dignidades que tuviesen y segn las distinciones que hubiesen recibido del em perador, que es quien dispensa todos los honores, dignidades y cargos. Todas las funciones pblicas estn jerarquizadas y atribuyen a quienes las desem pean ttulos de nobleza que van tom ando
poco a poco carcter hereditario. Encontram os as, en esta clase de los
funcionarios y ex funcionarios, las categoras de los "clarissim i" y los
"perfectissim i", que son las ms elevadas; luego estn las clases de los
"spectables" y de los "illustres". Los clarisimos constituyen lo que llam aram os la nobleza senatorial, dentro de la cual se reclutaba a los
cnsules, pretores, prefectos de la ciudad y del pretorio y parte de los
gobernadores de las provincias. Esas m agistraturas subsisten en la poca
del Bajo Im perio, pero com o sim ples dignidades, sin poderes efectivos,
com o los que haban tenido en otra poca. A s, lo nico que el consulado conserva de sus caractersticas de la poca republicana y del A lto
Im perio es la condicin de m agistratura anual, zyxwvutsrqponmlkjihgfedcba
y adem s que el cnsul
da su nom bre al ao en que desem pea la m agistratura. En cuanto a
los pretores han perdido totalm ente su prim itiva "iurisdictio", o sea
su potestad de adm inistrar justicia, convirtindose en sim ples organizadores de los juegos pblicos. Le siguen en orden de im portancia los
perfectis im os, quienes pertenecen al orden ecuestre, que tiene races zyxw

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

227

lejanas en la historia de Roma. En la poca del Bajo Imperio los integrantes del orden ecuestre forman la clase de los perfectsimos, y entre
ellos se reclutan los otros funcionarios superiores, como los vicarios o
vice prefectos, los "pnesides", o sea los gobernadores de algunas provincias y los jefes de las oficinas imperiales o zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW
scrinia. Fuera de este
primer grupo de funcionarios estn los grandes propietarios territoriales, que no dependen sino de los gobernadores de provincia y tratan
de sustraerse a las cargas fiscales, ejerciendo una autoridad cada vez
mayor sobre sus dominios. Es la poca en que se van afianzando ciertas
prcticas jurdicas, como la explotacin de la tierra por los enfiteutas;
el propietario ya no trabaja sus fundos, sino que los hace trabajar por
terceros, que quedan vinculados a la tierra y a la profesin, dando
origen al rgimen del colonato. Estos grandes propietarios territoriales
forman parte tambin de la categora de la aristocracia del Bajo Imperio, dentro de la cual estn tambin los grandes dignatarios de la
Iglesia CatlicaHemos dicho que haba tambin una clase media, integrada por
una burguesa local, cuyos principales representantes son los curiales
que desempean su actividad especialmente en los minicpios, ya que
forman las llamadas curias o consejos municipales,' a los cuales estn
vinculados obligatoria y hereditariamente. Porque los curiales son los
encargados de la percepcin de los impuestos que los muncipes deben
a las arcas imperiales, de cuyo ingreso son responsables personalmente.
Es as como el ejercicio de este cargo termina siendo un motivo de empobrecimiento para sus titulares, quienes tratan de sustraerse al desempeo de esta pesada carga, por lo que finalmente fueron cargos obligatorios. Tambin la clase media, d.e la que forman parte asimismo los
miembros de, ciertas corporaciones privilegiadas como la de los naoicularii (transportadores martimos), pintores, panaderos, etc. tiende a
desaparecer y este es un nuevo motivo de la decadencia del Imperio.
Por ltimo tenemos la clase que llamaramos popular, integrada
por quienes no poseen ni fortuna territorial ni han desempeado cargos pblicos importantes, si bien pueden poseer una pequea fortuna
mobiliaria. Est constituda por la "Plebe urbana" y la "Plebe rural".
La primera est integrada por los artesanos y comerciantes que actan
en las ciudades, y forman parte necesariamente de los "collegia" o corporaciones, imponindose tambin el principio de la transmisin here-

228

CARLOS ALFREDO. VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

ditaria de los oficios, aunque no se tenga aptitudes para ellos. En cuanto a la "plebe rural" est representada especialmente por los colonos,
a quienes ya hemos hecho referencia.

Organizacin econmica. '_ zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM

Desde este punto de vista la vida del
Bajo Imperio tambin se caracteriza por ser un perodo de regresin y
de decadencia. En efecto, se debilita la actividad econmica, lo mismo
que el desarrollo' industrial y comercial, debido a la falta de seguridad.
Los brbaros se han establecido peligrosamente en las fronteras del Imperio y en ciertas oportunidades hasta las han franqueado, lo cual representa un peligro constante para el libre desarrollo de la vida econmica. Por otra parte esta inseguridad se ve agravada por los disturbios provocados dentro mismo de los lmites territoriales del Imperio
por la soldadesca, que despoja a los habitantes de las provincias de
sus bienes. Debemos destacar, asimismo, la accin de los piratas que desarrollan sus actividades en el mismo Mediterrneo, considerado el lugar
ms seguro, debilitando as el trfico martimo. A todo esto hay que
agregar otra causa que se manifiesta desde comienzas del siglo m: los
grandes impuestos que gravn la industria, que se ve afectada, a su vez,
por el fenmeno de la despoblacin.
En realidad, no se puede afirmar que todo esto sea nuevo, sino
que en parte lo encontramos desde los ltimos aos de la Repblica.
Los llamados "munera publica" (cargas pblicas) tienen su origen en
el estado republicano, si bien tenan entonces distinto carcter. Eran
las llamadas cargas personales, por las cuales se exiga la prestacin de
servicios que podan ser de orden intelectual o material, como por ejemplo el desempeo de cargos en las curias o la obligacin de cooperar
en el mantenimiento de las obras pblicas. En otros casos los "munera
pblica" no consistan en prestaciones de servicios, sino en lo que podramos llamar contribuciones de carcter patrimonial, entre las cuales
las principales eran los impuestos, y tambin prestaciones que actualmente pareceran excepcionales, no admisibles en condiciones normales,
pero que lo eran en esa poca, como por ejemplo permitir el pasaje de
las tropas imperiales por el propio terreno, contribuir al mantenimiento de las mismas, proporcionarles alojamiento, etc. Esto tambin influy en la decadencia econmica del Bajo Imperio.
Los impuestos fueron muy pesados porque la administracin p-

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l' .

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO
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':

229

zyxwvutsrqponmlkjihgfed

blica se complic extraordinariamente hacia esta poca. Se crearon nuevos organismos burocrticos, se multiplicaron los servicios del Estado,
que no fueron desempeados ya gratuitamente, y el costo del ejrcito
aument extraordinariamente, pues sus componentes fueron soldados
profesionales.
Dentro de las contribuciones debemos distinguir las ordinarias de
las especiales.
Las zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
contribuciones ordinarias son, en primer lugar, el irpuesto
inmobiliario, o sea lo que en nuestros das se llama contribucin territorial. En realidad lo que se hace en estos momentos es extenderla
a otras regiones donde no se aplicaba. Antes, el territorio itlico se caracterizaba por ser inmune, es decir, por hallarse exento de las cargas
impositivas. A partir de la poca de Diocleciano desaparece esa inmunidad fiscal, pues tambin l est sujeto al impuesto territorial, que se
establece sobre nuevas bases en las que se advierte un principio de justicia, ya que se toma en cuenta no la extensin, sino la. productividad
del respectivo fundo. La unidad tributaria es el "iugum" o "caput",
que tiene una medida distinta segn la clase de terreno de que se trate.
Adems del impuesto real o territorial, dentro de las contribuciones ordinarias, figura el "impuesto personal", que tambin se conoce
con el nombre de "capitato plebeia", pagado por cada individuo en
proporcin a sus otras entradas, no a la fortuna inmobiliaria. Todos
deben pagar este impuesto y especialmente los plebeyos, que no estn
sujetos a otros.
Hay otros impuestos aplicados a los oficios, que pagan los artesanos, industriales y comerciantes, segn el rendimiento de sus respectivas actividades, llamado "collatio lustralis" o "chrysargyrum". Fu introducido por Constantino, pero como fuera atentatorio contra la libertad de trabajo, fu suprimido en el ao 498 por el emperador Anastasio. Aunque, como lo indicaba su nombre, deba recaudarse cada
cinco aos, de hecho lo fu cada cuatro. Otro impuesto ordinario fu
el "portorium" o impuesto de aduanas.
Ahora bien, las personas que formaban la nobleza del Imperio y
estaban exentas de estos impuestos, deban pagar contribuciones especiales. As, los integrantes del orden senatorial pagaban lo que se llamaba el "aurum oblatcium", y tambin la "pretura", esta ltima para
la organizacin de los juegos pblicos. Existi tambin una especie de zyxwv

230

CARLOS ALFREDO

VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfed

impuesto territorial a cargo de los senadores que fu la llamada "gleba

senatorial"; y por ltimo hubo un impuesto especial a las ventas, que
se perciba en los mercados.
Pese a esta multiplicidad de contribuciones, los recursos del Estado
fueron insuficientes para cubrir los gastos pblicos. Por eso ciertos autores, como Len Horno, dicen que el Imperio romano fu vctima de
la desproporcin entre la insuficiencia de las entradas y el volumen de
los gastos, y esto se observa incluso hasta en la poca de Justiniano
Por otra parte, los impuestos que acabamos de enumerar no se pagaban
muchas veces en moneda, sino en especie, lo cual fu debido en parte
a la desvalorizacin de aqulla, que sufri alteraciones constantes, salvo
la moneda de oro acuada por Constantino, "solidus" o "aureus", que
siempre conserv su peso y ttulo. Adems, las monedas eran usadas
por los particulares como mercaderas sujetas a intercambio como cualquier otro producto, lo que determin, unido a las dems circunstancias,
la insuficiencia del medio circulante y que los impuestos se pagasen en
especie. As, los productos que a ttulo de impuesto pagaban los mnicipes deban ser transportados a los depsitos del Estado, lo que implicaba a su vez gastos de transporte, prdida de mercaderas, etc. Lo
que ocurri con la moneda sucedi despus con el cambio, ya que se
volvi al tipo de economa domstica y cerrada, sntomas todos de la
decadencia en el orden econmico. Por otra parte hacia mediados del
siglo III de la era cristiana se desencadena en el Imperio romano una
grave crisis que afecta a la produccin, los transportes, la circulacin
monetaria y los precios, y que los emperadores de la poca, especialjnente Diocleciano, se esfuerzan por conjurar, particularmente con el
edicto del mximun, del ao 30J, llamado "de pretium rerum venalium". Se fijaron oficialmente los precios de las diversas mercaderas
segn su calidad, llegndose hasta a rarificar los salarios de los obreros,
artesanos, profesores, etc. Las sanciones contra los violadores llegaban
hasta la, pena de muerte, que alcanzaba incluso a los compradores que
consintieran en abonar precios superiores a los de la tarifa oficial. La
medida fracas, pues el establecimiento de tarifas uniformes para todas
las regiones del Imperio y la excesiva severidad de las sanciones concluyeron por hacerla caer bien pronto en desuso.

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

231

EL IMPERIO DE JUSTlNIANO.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO

Para estudiar este perodo -que se extiende desde el advenimiento

de Diocleciano (284) hasta la muerte de justiniano
(565)- tenemos
que dividirlo en tres perodos. El primero transcurre desde el gobierno
de Diocleciano hasta la poca de Teodosio el Grande (395) y se califica
de perodo del Imperio nico. El segundo perodo transcurre desde 395
hasta el advenimiento de justiniano (527)zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV
y se llama perodo del Imperio escindido, desde que existe un Imperio en Oriente y otro en zyxwvutsrqp
Occidente, pese a mantenerse la unidad de la legislacin. El tercero y
ltimo perodo es el que se extiende desde el advenimiento hasta la
muerte de justiniano (565).
En el primer perodo,' llamado de la unidad imperial o del Imperio nico, el Imperio estaba, en rigor, dividido, pero se trataba simplemente de una divisin de carcter administrativo, porque la direccin
suprema la conservaba Docleciano- Por lo dems, esa divisin subsiste
durante un breve perodo, desde el ao 285, en que Diocleciano crea
un nuevo tipo de organizacin poltica, hasta el ao 312, en que Constantino, hijo de Constancio Cloro, vence. a su cuado Majencio en la
batalla del Puente Milvio, donde el Senado hizo inscribir que Constantino haba obrado a impulsos de la divinidad. Se restablece as la
unidad del Imperio, porque Constantino ser emperador nico, organizacin que se mantiene hasta Teodosio.
En el segundo perodo esta situacin vara, y ello ocurre a fines del
siglo IV, cuando a la muerte de Teodosio el Grande se divide el Imperio entre sus dos hijos: Arcadio, al que correspondi Oriente, y Honorio, al que se le atribuy el Occidente. Por ello se denomina a este
perodo del Imperio escindido. Oriente llev una vida tranquila y pacfica hasta la poca de justiniano, mientras que desde el advenimiento de Honorio comienza 10 que llamaramos la tragedia de Occidente,
pues si bien ste consigui mantenerse firme en el trono, se"producen
los primeros intentos de invasin de los brbaros (ao 410). Rechazados al principio, esos intentos se repiten hasta que con Rmulo Augstulo, en el ao 476, desaparece el Imperio de Occidente, que pasa a
'depender de Oriente, ya que Odoacro, jefe de los hrulos, al encontrar
el trono vacante, solicita para s la calidad de patricio y representante

232

CARLOS ALFREDO

VOGEL

del trono de Oriente en Italia. Establecidos as los brbaros en Italia

comienza la Edad Media, mientras que el Imperio de 'Oriente se mantiene firme hasta J ustiniano.
Esa divisin del Imperio en Oriente y Occidente no fu oficialmente sancionada por el poder imperial. En realidad, se consider en sus
lID simple reparto privado para facilitar el gobierno del
orgenes como zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC
Imperio, pero sin admitir una efectiva divisin desde el punto de vista
poltico, religioso y administrativo. Sin embargo, en el hecho se mantuvo desde el ao 395 de la era cristiana hasta la poca de Justiniano,
con quien se inici el tercer perodo, en el ao 527.
La suerte que corrieron las dos partes del Imperio fu, como hemos
dicho, bien distinta; pero en ambas se advierten sntomas evidentes de
decadencia de la romanidad, pues se abandonan las viejas tradiciones
romanas para substituirlas por nuevas concepciones polticas y econmicas.
El primer emperador de Occidente fu Honorio, quien pudo al
principio, con el auxilio de su valiente general de origen vndalo,
Estilcn, contener las frecuentes irrupciones de los brbaros, que pretendan establecerse dentro de las fronteras del Imperio- Pero desaparecido ese jefe militar se produjo la invasin de los godos, procedentes
de la pennsula de los Balcanes, quienes llegan hasta Roma en el ao
.410. y con ello zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
comienza esa terrible tragedia que concluye con la cada
definitiva del Imperio de Occidente. Se producen las distintas invasiones de los brbaros: .hunos, vndalos, alanos, suevos, visigodos, etc., y
el acto final de esa tragedia ocurre en el ao 476, cuando el caudillo
de los hrulos, Odoacro, derroca al ltimo emperador de Occidente,
Rmulo Augstulo. Vacante el trono, Odoacro pidi al emperador de
Oriente, Zenn, que le concediese el ttulo de patricio y el cargo de
vicario del emperador de Oriente en territorio itlico, esto es, una especie de gobernador de provincia y representante del emperador. Desde
este momento puede decirse que prcticamente desaparece el Imperio
de Occidente.
No queda sino el Imperio de Oriente, al cual estn sujetos los territorios llamados romnicos: Venecia, la Dalmacia, la Pentapolis, parte de la Emlia, la Umbra, el Lacio, parte de la Gampania y Cerdea.
Pero el resto del territorio itlico se substrae a la jurisdiccin de Oriente para convertirse en asiento de otros tantos reinos brbaros.

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

233

Llegamos as alzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG
tercer periodo, que es el que ms nos interesa,
por coincidir con el gobierno de ]ustiniano. Este emperador lleg al
trono de Oriente en el ao 527; gobernando hasta 565, en que muere.
Es el ltimo representante de lo que llamaramos las tradiciones e ideas
romanas. Acaecida su muerte, el Imperio deja de ser estrictamente romano para ser bizantino, y sobre todo heleno-oriental- El gobierno de
Justiniano representa el ltimo fulgor, si se quiere breve, pero .podero.
ssimo de la romanidad. Se propuso objetivos dignos, pero utpicos,
irrealizables en ese momento. El principal de ellos consisti en la reconstitucin d.el Imperio nico, empresa demasiad.o vasta para ser
realizada por un solo hombre; mas lo cierto es que los ejrcitos de Justiniano llegaron a reconstruir en parte ese Imperio de Occidente cuando Belisario zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE
y luego Narss reconquistaron la parte del ex Imperio
Romano que corresponda a la Italia, desalojando a los' ostrogodos. Pero
estas conquistas de ]ustiniano en Occidente no fueron duraderas, ya
que si bien los ostrogodos fueron definitivamente desalojados de Italia
en el ao 554, tres aos despus de la muerte de Justiniano, en 568, se
estableci en Italia un nuevo pueblo, el de los lombardos, que desplazaron a los' bizantinos. Tampoco fueron definitivas sus conquistas contra los visigodos en la parte meridional y en el levante de Espaa, ni
las que se realizaron contra los vndalos en el norte de Africa.
En cambio Justiniano logr llevar a la prctica la otra finalidad
que se haba propuesto al asumir el trono de Oriente: la unificacin del
derecho romano, la compilacin general de las leyes y el "u s", o sea
de las constituciones imperiales y la doctrina jurdica.
La necesidad de introducir un poco de orden en el ordenamiento
jurdico .vgente se vena advirtiendo desde el siglo 11 de la era cristiana, especialmente la necesidad de proceder a la compilacin de las
leyes, o sea de las constituciones imperiales. En realidad,' las primeras
tentativas de ordenacin jurdica fueron efectuadas por obra de particulares, que compilaron los llamados Cdigos, o sea colecciones de
constituciones imperiales. As vemos aparecer primero los cdigos privado, el Gregoriano y el Hermogeniano, y despus una compilacin
oficial en ei siglo V, denominada Cdigo Teodosiano. Pero desde Teodosio, cuyo Cdigo se public en el ao 438, hasta Justiniano transcurri 'casi un siglo, hacindose sentir la necesidad de una nueva complacin, que fu ordenada, como dijimos, pO' este 'ltimo emperador.

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CARLOS ALFREDO

VOGEL

Otro tanto se hizo con la doctrina de los juristas, que hacia esa
poca se encontraba dispersa y cuya compulsa era muy difcil, obstaculizando las tareas de los jueces. Justiniano orden su compilacin en
otra de las partes de su famoso "Corpus Iuris Cvilis", que fu el DigestoLos orgenes de Justiniano fueron muy humildes. Haba nacido en
la aldea de Tauresium, en Iliria, actual Bulgaria. Se ignora la fecha
exacta de su nacimiento, aunque algunos historiadores afirman, con
bastante fundamento, que tuvo lugar en el ao 482, y lo deducen de la
circunstancia de que se sabe que cuando ascendi al trono imperial,
en 518, su to Justino, tena Justiniano 36 aos de edad. A expensas de
ese to materno, que posteriormente lo adopt, ru educado Justiniano,
adiestrndose en el ejercicio de las armas y realizando estudios que,
como el derecho zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG
y la teologa, correspondan al hijo adoptivo de un
emperador que probablemente sera llamado a sucederle.
Antes de ser asociado por Justino, en el ao 527, al trono imperial,
Justiniano desempe altos cargos en el Estado, destacndose sobre todo
en el de "tribuno militar" y en el de "prefecto del pretorio". Desde
todos ellos trat de captarse la simpata de aquellos que podran contribuir a que sucediera a su to en el trono, particularmente del pueblo
y del Senado. Al pueblo lo halag organizando magnficos espectculos
pblicos, especialmente exhibicin de luchas de leones y leopardos. Fu
as que en. abril del ao 527, cuando Justino lo asoci al trono, eran
tan notables y sobresalientes las condiciones de gobernante que adornaban a Justiniano, que puede decirse que por ms que nominalmente
fuese Justino quien conservaba el ttulo de emperador nico, de hecho
era Justiniano quien inspiraba todas sus decisiones.
Fallecido Justino en agosto del mismo ao 527, y una vez que Justiniano asumi el trono, hizo coronar emperatriz a Teodora, su mujer,
que era comediante, hija de un director de espectculos pblicos, que
con sus otras dos hermanas, ayudaba al padre en la exhibicin de lucha
de fieras, siendo adems famosa por su extraordinaria belleza. Teodora
era experta en el arte de la seduccin, como tambin lo eran sus hermanas, que igualmente lograron matrimonios ventajossimos. Antes de casarse con ella, Justiniano tuvo que obtener de su to la derogacin de
un impedimento nupcial que prohiba el matrimonio de las personas
de dignidad senatorial con la gente de teatro. Pero una vez conseguido
esto, no se conform Teodora con la simple coronacin, sino que ambi-

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

235

cion una autoridad efectiva, logrando que el juramento de fidelidad.

de los funcionarios al ascender a sus cargos se prestara no slo al emperador, sino tambin a la emperatriz. Sin embargo, sta ltima muy
pocas veces apareca en pblico, permaneciendo por lo general en su
palacio del Bsforo, ocupada en acentuar su belleza y, segn sus enemigos, en preparar nuevos actos de crueldad.
Muchos historiadores atribuyen a justiniano ms defectos que VIr
tudes, As un conocido historiador de origen griego, Procopio de CeAncdota, de Aedijiciis y sobre
srea, .escribi diversas obras, como zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ
todo una "Historia secreta", que cay durante muchos siglos en elzyxwvutsr
01vido, hasta que se la encontr en el s. XVII en la biblioteca del Vaticano, en la que lanza los mayores denuestos contra el emperador, calificndolo de ignorante, avaro, dbil de carcter, vanidoso y hasta venal.
Como la mayor parte de las biografas se han hecho tomando como
fuente directa o indirecta esta obra de Procopio, resulta que la generalidad de Ios juicios son desfavorables al emperador justiniano. Sin embargo, una crtica objetiva, serena e imparcial permite desentraar lo
que hay de realmente til en su obra y lo que fu producto de los errores y vicios de su poltica.
Se lo calific de ignorante, llegando algunos autores, corno Suidas,
a afirmar que no saba leer ni escribir, Io cual es inadmisible. N 00 faltan quienes sostengan que el aludido historiador se refera al to de
justiniano, justino, lo que tampoco es exacto. Tambin se lo calific
de avaro, pero ya hemos visto qU,e antes de ascender al trono realizo
gastOosextraordinarios para ofrecer espectculos agradables al pueblo.
Tambin se dice que Iu vanidoso, y ello en razn de los ttulos que
se adjudic, ya que se haca llamar "magster", considerndose divino
y eterno, y denominando a sus decisiones "orculos divinos"; pero, en
rigor, este cargo habra que hacerlo extensivo a todos los emperadores.
En cuanto a la acusacin de debilidad de carcter que en su contra se
lanza, obedece a la circunstancia de haberse dejado llevar por los caprichos y cedido a la influencia de la emperatriz, destacndose en tal
sentido que a esta ltima perteneci la iniciativa de muchas leyes que
favorecan a las mujeres, como la que estableca la igualdad en las sucesiones de los parientes por va de mujeres (cognados) con los que lo
fueran por va masculina (agnador); la que eliminaba ciertos impedimentos matrimoniales establecidos para las mujeres: la que concedazyxwv

236

CARLOS ALFREDO

VOGEL

ciertas garantas y privilegios a las mujeres con relacin a los bienes

dotales. Pero, en realidad, quienes as argumentan olvidari que muchas de estas leyes son posteriores al ao 548, es decir, al de la muerte
de Teodora, y producto del profundo espritu cristiano de que estaba
animado el emperador. Por ltimo, su venalidad no est probada. Esta
crtica fu extendida a Triboniano, cuestor del palacio, que desarroll
una labor destacadsma en la obra de codificacin del derecho vigente,
a quien Pro copio' acusa de vender las leyes, dividiendo con el emperador
el precio de la venalidad; pero hasta el presente 110 se ha probado que
no sea sta tambin una acusacin gratuita.
VIDA DEL, DERECHO DESPUES DE DIOCLECIANO. ......LAS COMo
2.......LA
zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
PILACIONES.

Hasta ahora hemos analizado la organizacin poltica, administrativa, social y econmica del Estado romano durante el perodo del Bajo
Imperio. Debemos ahora referirnos a las fuentes del Derecho en este
mismo perodo, o sea a los rganos de produccin de normas jurdicas
en el lapso que transcurre desde fines del siglo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX
III hasta la muerte de
jusrnianoEste fu, en general, un perodo de decad.encia, tanto desde el punto de vista social, como del poltico y el econmico. Esta afirmacin
puede tambin extenderse al aspecto jurdico. As, se observa que la
gran fuente del derecho en este perodo es la "lex", pero entendiendo
esta palabra no en el sentido que anteriormente le atribuyramos, de
decisin adoptada en los comicios por el pueblo a propuesta de un
'magistrado, sino en el de la expresin de "voluntad del emperador".
En este perodo se llama "leges" a las constituciones imperiales; ya no
hay ms edictos, decretos, mandatos, epstolas, etc., sino que todos ellos
tienden a convertirse en edictos del emperador. Se les llama "Edicta"
porque son estatutos de carcter general, verdaderas ordenanzas que
sern las que luego sancionarn los reyes en los distintos estados a que
diera origen la cada del Imperio romano de Occidente.
Tal es la fuente principal del derecho, por no decir la nica, s
bien es cierto que todava valen como tal, en este perodo, las opiniones
de los juristas clsicos, La doctrina de estos juristas tiene valor como
fuente del derecho porque los emperadores se lo atribuyen, si bien so-

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

2B'l

lamente a algunos juristas, como tendremos oportunidad de verlo al

ocuparnos de la famosa constitucin conocida con el nombre de "Ley
de las citas".
La decadencia del derecho en este perodo post-clsico o del Bajo
Imperio se manifiesta bajo dos aspectos: por una parte en lo que se
refiere a la literatura del derecho, a las obras de los juristas y por la
otra, en lo que se refiere al aspecto didctico, a la enseanza del
Derecho.
.

literatura del derecho) a las obras de los

En 10 concerniente a lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML
juristas) la decadencia es muy notable. En general, a partir de fines del
siglo III los juristas no producen obras. originales. En Occidente, por
ejemplo, slo excepcionalmente encontramos alguna obra jurdica durante este perodo. Existe una compilacin mixta que contiene la doctrina de varios juristas, extractos de Papiniano, Paulozyxwvutsrqponmlkjihgfe
y Ulpiano, y las
constituciones imperiales extradas de los Cdigos Gregoriano y Hermogeniano, conocida con el nombre de "Fragmenta Vaticana", que
constituye una verdadera "antologa jurdica". Fuera de ella no se
encuentran otras obras originales de derecho que no sean simples resmenes o comentarios de obras jurdicas clsicasLos resmenes y las interpretaciones son, pues, las obras caractersticas de esta poca. Encontramos as el resumen o Eptome de las
Institutos de Gayo) cuyo manuscrito Iu descubierto por' Chatelain en
1899 en la Galia (Autum), por cuyo motivo se lo conoce con el nombre
de "Manuscrito de Autum", Contiene un resumen de las "Institutas"
de Gayo, de las que existe asimismo otro resumen tambin correspondiente a este perodo, sin que se pueda precisar la poca exacta de su
redaccin, en el "Breviario" de Alarico o "l.ex Romana Wisighotorum",
compilacin de derecho romano-brbaro realizada en Occidente por
orden del monarca visigodo Alarico Il.
Esa "Lex Romana" de los visigodos tom su contenido de los cdigos sancionados anteriormente en Occidente (Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano), as como tambin de las obras de los juristas clsicos. Justamente en ella encontramos un resumen de las "Institutas"
de Gaya" conocido como el "Gayo visigtico") junto con una sntesis
de otra gran obra de jurisprudencia clsica, las "Sentencias" de Paulo,
Adems, tanto el "Breviario" de Alarico, como otras compilaciones de
los brbaros, contienen una "nterpretatio" de los tres Cdigos Grego-

238

CARLOS ALFREDO VOGEL

riano, Hermogeniano y Teodosiano, como as tambin de las referidas

"Sentencias" de Paulo. Tales "interpretationes" debieron ser tomadas,
probablemente, de glosas explicativas compuestas para la enseanza
del derecho.
Observamos, as, que en esta poca no se produce nada original,
limitndose los especialistas a resumir las obras de juristas clsicos en
unos casos, y en otros a comentarlas. Esto es lo que ocurre en la parte
occidental del Imperio, y algo semejante es lo que sucede en Oriente.
En efecto, en la parte oriental del Imperio no encontramos obras
jurdicas de importancia, fuera de la conocida con los ttulos de "Leyes
de Constantino, Teodosio y Len" o "Libro de derecho Siro-romano",
o "Leges seculares" como tambin se les ha llamado, contraponiendo
as el derecho laico al eclesistico. Este libro de derecho Siro-romano
es la versin de una obra griega cuyo original no ha llegado hasta nosotros y que ha sido descubierta a travs de manuscritos en idioma armenio, sirio y rabe, conteniendo una sntesis de principios de derecho
romano con elementos de derecho provincial. Fu redactada, con toda
posibilidad, en la segunda mitad del siglo V de nuestra era.
En cuanto al segundo sntoma de la decadencia del derecho en el
perodo que nos ocupa, se traduce en elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU
aspecto didctico, o sea en la
enserlanza del derecho. Han llegado hasta nosotros noticias de la existencia de escuelas jurdicas en la parte occidental del Imperio. Se habla
Se habla tamde una escuela de derecho en Roma durante el siglo V.zyxwvutsrqponmlkjih
bin de la existencia de otras escuelas de derecho en la Galia. Pero no
se menciona el nombre de ningn jurista que se hubiese destacado como
maestro del derecho en la parte occidental del Imperio.
En cambio, parece un poco mejor la situacin en la parte oriental,
ya que all vemos actuar durante los siglos V y VI de nuestra era a
dos lamosas escuelas de jurisprudencia. Hubo otras escuelas, como la
de Atenas, la de Alejandra, la de Cesrea y la de Antioqua. Pero las .
dos que se destacan son, durante el siglo V, la de Berito, fundada entre
fines del siglo 11 y comienzos del III, y en el VI, la de Constantinopla,
fundada en 334 de la era cristiana y reorganizada como escuela oficial
en 425. All ensearon derecho insignes maestros, cuyos nombres y fama
han llegado hasta nosotros. Especialmente en la de Berito los nombres
de Patricio, Eudosio, Leoncio, Cirilo, Domnino, Demstenes y Amblicio, todos calificados por los juristas del siglo VI, de la poca de

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

239

justiniano, como los "hroes" o "doctores ecumnicos", o sea maestros

con conocimientos universales. Pero parece que exageran los maestros
de Constantinopla al hablar as, porque en realidad, estos profesores
de Berito no cumplieron una labor completamente original, sino que se
limitaron a recoger las enseanzas de los jurisconsultos clsicos, adaptndolas al nuevo estado de cosas creado como consecuencia del advenimiento de la monarqua absoluta y de la influencia del derecho helenooriental. Se inspiraron en las doctrinas de la filosofa neoplatnica.
La escuela de Berito desapareci en 551 como consecuencia de un
temblor de tierra, siendo luego establecida en Sidn. En cuanto a los
profesores de Constantinopla nos ocuparemos de ellos al referirnos al
perodo de justiniano y a su codificacin:
La decadencia del derecho en este perodo se manifiesta tambin
en la tendencia hacia la codificacin y las compilaciones. En general,
esta tendencia es claramente reveladora de la decadencia del derecho,
porque en cierta mdda produce una paralizacin en el progreso del
derecho, como tendremos oportunidad de estudiar al analizar, en este
y Hermismo captulo, las compilaciones privadas: Cdigos Gregoriano zyxwvutsrqpon
mogeniano

LA LEY DE LAS CITAS.

Otro aspecto de la obra jurdica de Teodosio n es la llamada zyxwvutsrqp

Ley
de las Citas. Se trata de una constitucin del ao 426 con la que se
ep los tribunales las
quiso fijar el valor o la autoridad que tendran zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb
obras de los juristas clsicos, o sea los de los siglos n y In. En este momento los juristas de los perodos post-clsico y del Bajo Imperio han
perdido toda autoridad. Ya no tienen el "ius publica! respondendi" ni
el derecho de hacer leyes.
Los emperadores de esta poca consideraron til reglar la invocacin y aplicacin, ante los tribunales, de las doctrinas y opiniones
de los juristas clsicos, estableciendo cules de esas obras podan ser
invocadas en apoyo de una determinada tesis. Esta obra la realiz
Teodosio n, pero tuvo un precursor en Constantino que haba tratado ya de introducir cierto orden en el empleo de la doctrina de los
juristas clsicos. En efecto, en virtud de una constitucin del ao 321,

--t)

CARLOS ALFREDO

VOGEL

que figura en el libro I del cdigo Teodosiano, Constantino quit toda

fuerza a las notas de Paulo y Ulpiano sobre Papiniano, Los dos primeros hicieron en el siglo III comentarios a las obras de Papiniano, y
estaban generalmente en desacuerdo entre s. Para terminar con ese
.caos que resultaba de la interpretacin del pensamiento de Papiniano,
resol.Y.i.Q
C onstantino, como decimos, en el ao 321, quitar fuerza obligatoria a-fas opiniones de aquellos dos respecto a Papiniano. Pero en
cambio, por otra constitucin del ao 327, cuyo texto conocemos tambin a travs del cdigo Teodosiano, se reconoce pleno valor a otra
obra del jurista Paulo, las "Sentencias", a la cual la constitucin del
emperador califica de excelente en su proemio.
Sin embargo, la reforma ms importante en esta materia fu lazyxwv
"Ley de las Citas". e3Y . trat de resolver el problema que se les pre~_ba
a _los jueces para la aplicacin de la doctrina de los juristas.
Hasta entonces, los jueces podan fundar SU; sentencias. en la doctria
de los juristas cuando todos ellos estuviesen de acuerdo. Esto ocurra
en muy pocas oportunidades, porque los juristas .en Roma acostumbraban a discutir mucho, y slo en contadas oportunidades estaban de
acuerdo. Por la "Ley de las Citas" se trat de)lestablec r el procedimiento que deban seguir los jueces para aplicar la octr~.
--Dicha
le comenz por hacer una clasificacin de los juristas en
dos grupos. El primero estaba formado por los ms famosos juristas
clsicos:zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
-Cayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino, a quienes se
atribuy autoridad com leta y cuya opinin poda ser siempre in~;ca-di'te los jueces. Cuando en un juicio se invocaran los opinionesoe~stos juristas, y estuvieran todos de acuerdo, esa opinin era obligatoria
para el juez. La nica novedad consiste, hasta ahora, en limitar el n -
mero de juristas que se pueden invocar.
Si no hubiera acuerdo, la sen- .
...__
tencia deba.Inclnarse por .!!. ~pl!!!9n de, la m~y'ora. SL!:._~na~
una o inin los otros dos la contraria, predominaba la primera. Pero
poda ocurrir que hubiera dos a 'favor y dos en contra, y el tercer;e'
disidencia o no se hubiera pronunciado, el) cuyo caso deba: prevalecer
. la opinin del grupo en que figurase Papiniano. y si este ltim'"Oo hubiera opinado sobre el punto, el juez recuperaba, a falta de mayora,
"""S'\lliberta para resolver como lo creyera ms co~eniente.
.Qtro grUpO de juristas estaba representado, en la Ley de las Citas,
~risco~Itos
anti~os a cuyas obras se hubieran referido los

zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW

HISTOiUA

DEL DERECHO

ROMANO

2ftzyxwvu

I zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY
t
zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU
"_ rC~...,
mencionados en primer trmino. En este caso la opinin de aquellos
UCIO CaVoia:Si'bino, ]u.:._
juristas, entre los que podemos re~ar
a
liano, Marcelo, etc., tambin poda ser invoca- a sIempre que se pro
C
lera' collado codic~-m", o seadiante el cotejo <.le! texto ori inal,
lo que equivale a decir que haba que presentar el 'r~spectivo manuscrito. Pero c.omo tales manuscritos no abundaban, Ja--I!inin de los
"iurstas antig!:J.osno poda ser invocada sino en muy contadas oportunidades.
U;-7ancin de la Ley de las Citas, como es fcil advertir, cons~
euiisltoII!.a evidente de la decadencia del derecho en este pero~rque
la liber.ad de los jueces se reduca, convirtindose su tarea
_.en aosolutamente mecnica., El '!!e~no poda detenerse q_ analizar el
fundamento de las opiniones sostenidas por los juristas. Cuando haba
. mayora no le quedaba otro recurso que seguir esa solucin. En otros
trminos, no se
san y. valoran las opiniones, sino gue se las' cuenta,
lo que representa la mejo;-prueb;- de la decadencia de -;. ciencia del
derecho .
.

---zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
....

LA INFLUENCIA DEL CRISTIANISMO y LA GRIEGA.

Estudiaremos ahora la influencia que en el desarrollo del derecho

romano, durante el perodo del Bajo Imperio, pudo corresponder al
cristianismo y a las enseanzas de la filosofa griega, ya que dicho pe.
rodo coincide con el que en la historia romana se califica tambin
como Imperio Bizantino, por haberse trasladado su centro de gravedad
de Roma a Constantinopla, la antigua colonia griega de Bizancio,
El problema de la influencia del cristianismo en la elaboracin del
derecho romano ha sido causa de constantes controversias entre los especialistas. a partir del comienzo del siglo XIX.
Para demostrar la tesis que afirma la influencia ejercida por el cristianismo en el desarrollo del derecho romano lo mejor es analizar toda
la literatura jurdica sobrezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM
e! particular. Tendremos.' que estudiar las
obras que se han ocupado de la materia con un .criterio ms o menos
sistemtico, ponderando todas las opiniones, en razn de la indiscutible autoridad cientfica de muchos de los que han negado esa influenca del cristianismo.

242

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfe

Puede decirse que la primera obra en que sistemticamente se trata

este problema corresponde al historiador y literato francszyxwvutsrqponm
Antonio
Federico Ozanam (1813-1853), famoso vicentino y autor de importantes estudios sobre el Dante, quien public a principios del siglo XIX
"La. civilisation au Vme sicle" ("La civilizacin en el siglo V"), cuyo ttulo nos est demostrando lo limitado de su examen, pues se est
refiriendo slo a la civilizacin universal y sus alternativas en el curso
de un siglo. Este autor es decididamente partidario de la tesis que
sostiene la importante influencia ejercida por la doctrina cristiana enzyxwv
e l derecho romano.
A esta obra sigue, casi inmediatamente, otra que se ha hecho clebre: el pequeo libro de Troplong, "De l'iniluence du christianisme
sur le droit civil d.es romains" (La influencia del cristianismo en el derecho civil romano), publicada en el ao 1843, de la cual existe una traduccin al castellano realizada por Retortillo, y otra publicada en Buenos Aires en 1947 (editorial Descle) , versin del ex secretario de la
Diputacin Foral de Navarra, Santiago Cunchillos Manterola. En este
libro de Troplong se hace un anlisis ms o menos minucioso de la
influencia de las doctrinas cristianas en el desarrollo del derecho romano, llegndose a la conclusin de que en todas las instituciones se advierten huellas ms o menos directas del sello impreso por el cristianismo a sus instituciones, especialmente en lo que se refiere al celibato, el
matrimonio, las segundas nupcias, el divorcio, la legitimacin y la esclavitud.
y es justamente con la publicacin de la obra de Troplong que
comienza, propiamente hablando, el debate, pues aparecen los opositores. En primer lugar la escuela histrica, que sale al encuentro de
Troplong sosteniendo que es inaceptable que, por lo menos con referencia al perodo clsico de la jurisprudencia romana (siglos 11 y 111
de nuestra era), haya existido la influencia del cristianismo en la evolucin de las instituciones, porque no puede concebirse que los juristas
clsicos (Ulpiano, Paulo, Papiniano, Modestino), que asesoraron a los
emperadores durante el perodo de las persecuciones contra los cristianos, hubieran admitido la influencia de la nueva religin perseguida.
El derecho en esta poca -se dice- es elaborado por los juristas, y
bajo ningn concepto puede aceptarse la influencia de la nueva religin en sus construcciones. Olvidan, quienes as razonan, que el dere-

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

243

cho no puede ser nunca exclusivamente producto de la mente de los

jurisconsultos sino tambin, y muy especialmente, de la conciencia
social.
Despus de este primer ataque se publican otras obras, en las cuaE r- zyxwvu
les se advierte la opinin de grandes autoridades. Por .ejemplo,zyxwvutsrq
nesto 'Rensi (1823-1892), famoso historiador, filsofo y fillogo francs, conocido por su obra -"La vida de Jess", as como por muchos
otros escritos, especialmente sobre el pueblo de Israel y los orgenes
del cristianismo, tan numerosos como discutidos. En uno de sus trabajos
"Marco Aureiio", enrostra a la Iglesia cristiana el no haber logrado se
desterrara del derecho romano la esclavitud. Afirma que si ella .no lleg a imponer su accin con referencia a una institucin tan contraria al
espritu del cristianismo, no es admisible que tal influencia se haya manifestado sobre otras instituciones. Por ello se declara contrario a la in- fluencia del cristianismo en el derecho romano.
el jurista italiano Guido Padelletti
Poco tiempo despus, en 1874,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS
publica un trabajo que titula "Roma nella stori del diritto" (Roma en
la historia del derecho), donde rebate los fundamentos de la tesis afirmativa. Pero parece que a partir de este momento esta tesis vuelve a
imponerse, segn se observa en los trabajos que se publican y que sostienen la influencia del cristianismo tanto en el perodo clsico como
en el post-clsico.
La reaccin se inicia con los trabajos del clebre profesor de la
Universidad de Pava, famoso tanto por su sapiencia como por su santidad, Contardo Ferrini, fallecido en 1902, quien dedica muchos de sus
estudios a demostrar la tan discutida influencia.
A esta obra siguieron otras, como la del profesor de la Academia
Histrico-Jurdico de Roma, Evaristo Carusi, publicada en 1905, con
el ttulo de "Diritto Romano e Patrstica" (Derecho Romano y Patrstica), en la que se refiere a la influencia de los padres de la Iglesia en el
desarrollo del derecho romano Luego debemos recordar la de Salvador
Riccobono, publicada en 19I1, mientras profesaba en la Universidad
de Palermo, con el ttulo de "Cristianesimo e diritto privato" (Cristianismo y derecho privado), en la que sostiene tambin la referida influencia, aunque en la doctrina de este autor se advierten ciertas fluctuaciones, que luego desaparecen para colocarse decididamente entre los partidarios de la tesis afirmativa.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR

CAlU.OS ALFREDO

VOGEL

Sigue luego otro trabajo del profesor francs de la Universidad Catlica de Lyon,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Charles Bouchaud, quien publica en 1913 "La premire
banche d'un Droit Chretien dans le Droit Romain" (Los primeros esbozos de un derecho cristiano en el derecho romano), donde tambin se
sostiene la influencia ejercida por el cristianismo en el desarrollo del derecho romano en la poca post-clsica.
En consecuencia, puede afirmarse que la mayor parte de los autores han sostenido la tesis afirmativa, destacndose entre ellos principalmente los autores italianos Albertario, Bussi, Biondi, Vismara, profesor
de la Universidad Catlica de Miln, y Roberti, quien dedic no menos
de diez trabajos a este asunto. Debemos mencionar asimismo al profesor de la Universidad de Viena, prncipe Constantino Hohenlohe, quien
. ha publicado a partir de 1934 una serie de interesantes trabajos relacionados con este tema.
Cierto es que todava quedan autores que niegan esta influencia, y
quienes mantienen una posicin eclctica, reconociendo la influencia
del cristianismo en el derecho romano pero no en la medida en que lo
pretenden los defensores de la tesis afirmativa. Entre stos puede recordarse a Baoiera y Boniante en Italia, y a Girardzyxwvutsrqponmlkjihgfedcba
y Monier en Francia.
Pero la tesis afirmativa se impuso posteriormente, no slo a travs
de los trabajos monogrficos que hemos citado, sino tambin en ciertos intentos de sntesis, como los del profesor Melchor Roberti y los de
Hohenlohe, que son trabajos bien inspirados, pero que pueden considerarse como aventurados en cuanto a sus conclusiones. Por ejemplo,
en lo que se refiere a la existencia de un derecho eclesistico anterior
a la poca de Constantino, y en lo relativo a la obligacin impuesta a zyxwv
1 0 & cristianos
de someter sus controversias a la jurisdiccin de las llamadas audiencias episcopales. Este problema no est an definitivamente aclarado.
Lo cierto es que la cuestin de la influencia del cristianismo en el
derecho romano ha pasado a ocupar un primer plano en la problemtica de los romanistas y constituye un punto central del debate en nuestros das, no slo en la ctedra y en los libros, sino tambin en los congresos internacionales. Baste recordar que el ilustre Riccobono lo plante por primera vez en el Congreso Histrico Internacional de Berln,
en 1908, y que el asunto constituy uno de los objetos principales de
debate en reuniones posteriores, como la del Congreso Jurdico Inter- zyxwvu

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

24

nacional de Roma, en 1934, y la del Congreso Internacional de Derecho

Romano que sesion en Bolonia y en Roma en 1933-1934, festejando
el dcimocuarto centenario de la publicacin del Digesto o Pandeetaso Interesante resulta tambin el nuevo enfoque y planteo que del
problema hizo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Biondo Biondi en un trabajo presentado al Congreso Internacional de Derecho Romano e Historia del Derecho reunido en Verona en 1951, en el que anunci la prxima publicacin de
una obra en tres volmenes cuyo ttulo es, precisamente, "Derecho
romano cristiano".
Riccobono, por otra parte, ha puntualizado con gran exactitud
en el mencionado Congreso de Bolonia y Roma, 1933-34, las causas por
las cuales durante mucho tiempo, especialmente durante la segunda
mitad del siglo XIX, se ha pretendido desconocer la influencia del cristianismo en el desarrollo del derecho romano. Entre ellas destaca, en
primer lugar, las enseanzas de la escuela histrica, que se impuso a
partir de mediados del siglo XIX, y cuyos secuaces se manifestaron, como
hemos visto, decididamente contrarios al reconocimiento de la influencia a que venimos refirindonos. Como segunda causa indica el escaso
desarrollo que tuvo durante el siglo XIX la llamada crtica de interpolaciones, que se desenvolvi principalmente en el primer tercio del siglo
en que vivimos. En aquella poca se encontraron en la compilacin
justinianea muchos fragmentos atribudos a los juristas clsicos, de los
cuales no se saba que hubieran sido manipulados por los comentaristaszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
y compiladores, atribuyndoseles as apiniones que nunca, haban
emitido. Pero en el corriente siglo el problema se ha aclarado, haciendo
posible admitir la influencia del cristianismo en el detecho romano del
perodo post-clsico. En tercer lugar seala Riccobono un nuevo factor
representado por la difusin de las enseanzas del materialismo histrico marxista, que pretende desconocer la influencia, en la evolucin de
la vida civil de los pueblos, de otro factor que no sea el econmico. Era,
pues, natural que en estas condiciones, y a partir del manifiesto comu-,
nista de 1848, se negara la influencia de un factor de ndole espiritual
como es el cristianismo en el desarrollo del derecho romano.
y an podra agregarse este otro factor que seala A lvarez Surez
en un interesante trabajo que sobre el particular publicara en la Revista de Derecho Privado de Madrid, en 1911: la tendencia anticristiana de ~s ciencias desde 'fines del siglo ~IX y lo que va ele! actual, en

246

CARLOS ALFREDO

VOGEL

que los autores cientficos, en general, se apartaron de todo sentim iento

religioso y particularm ente del cristianism o.
Por nuestra parte 'pensam os que el- cristianism o ha ejercido influencia en la transform acin de m uchas de las instituciones particulares del
derecho rom ano, aunque quiz no pueda. afirm arse que exista una influencia de carcter general. Pero es indudable, por ejem plo, en lo que
se refiere a la esclavitud, a la organizacin de la fam ilia, a la patria zyxwvutsrqp
}atestad, a la celebracin del m atrim onio, al celibato, a las segundas nupcias, a la legitim acin de los hijos naturales, a la condicin de la m ujer
dentro 'de la vida civil, al rgim en de la sucesin "ab intestato". En todas estas instituciones la influencia del cristianism o es, com o dijim os,
evidente. En otras ram as, com o lo concerniente a derechos patrim oniales, la influencia es m enor, pero en cuanto a las obligaciones puede decirse que la im portancia atribuda a la palabra em peada en los contratos procede de la doctrina cristiana, y que otras norm as, com o las relativas al justo precio en los contratos y la rescisin de los m ism os por
causa de lesin, tienen su origen en el cristianism o. En este sentido resulta "curioso com probar que son justam ente los autores que adm iten
la influencia de otras religiones quienes se niegan a adm itir la del cristianism o, lo que prueba que son sim ples m otivos confesionales o de
creencias y no cientficos los que los guan.
A s la influencia del paganism o la adm iten todos. Ella se advierte
a cada paso en la m ayora de las instituciones, tanto en el derecho de
fam ilia com o en el de propiedad, en las obligaciones y en las sucesiones. Sera largo enum erarlas todas, pero podem os hacerlo respecto de
algunas. Por ejem plo, en el derecho de fam ilia, la adquisicin de la
"m anus" iba m uchas veces. acom paada de una cerem onia religiosa:
la "confarreatio". La adrogacin era uI1 acto em inentem ente religioso,
en cuya celebracin deban intervenir 10s com icios curiados, presididos
por el Pontfice M xim o, lo m ism o que el testam ento prim itivo en el
orden sucesorio. La propiedad fam iliar est protegida por sanciones divinas, que se hacen m anifiestas en el rito de la "lim itatio" y el "lustrum " anual del cam po. La fuerza ejecutiva de la "sponsio", deriva de
un juram ento que contena una frm ula de carcter religioso. Por lo
tanto, si se acepta la influencia del factor religioso pagano en el desarrollo del prim itivo derecho rom ano, no hay por qu no hacer lo propio
con el cristianism o en la ltim a fase de su desarrollo. zyxwvutsrqponmlkjihgfe

HISTORIA

DEL DERECH

ROMANO

Hemos tenido oportunidad de decir ya que para pronunciarnos"

de manera definitiva en el problema de la influencia del cristianismo
en zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
e l desarrollo del derecho romano es conveniente distinguir las divrsas pocas de su historia: el perodo pre-constantiniano, el perodo
constantiniano y por ltimo el perodo justinianeo. En efecto, el infIujo ejercido por las doctrinas cristianas en la elaboracin de las normas y la configuracin de las instituciones jurdicas romanas ha de ser,
por razones obvias, distinto en cada una de estas pocas.

El perodo pre-constantiniano. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ

Es el perodo anterior a la llegada de Constantino al Imperio, que tuvo lugar en el ao 312. Son escasos los vestigios de una influencia directa y efectiva de las doctrinas
cristianas en la conformacin de' las instituciones jurdicas. Sin embargo, puede afirmarse que ya entonces existen ciertos grmenes del derecho eclesistico propiamente dicho, cuyas fuentes estaran representadas primero por el Declogo, luego por los escritos de los Apstoles
y de los Padres de la Iglesia, y en tercer lugar por los ordenamientos
de algunas comunidades particulares atribuidas a los Apstoles; y segn algunos tambin por lo que llamaramos la jurisprudencia de las
"Episcopalis audientia"
(tribunales episcopales). Pero sobre el problema del valor de las sentencias de estos tribunales episcopales todava no
tenemos una solucin definitiva, y es discutida por algunos autores e
intrpretes del derecho romano la influencia que sobre el mismo hayan
podido ejercer los fallos de estas audiencias. Sin embargo, no faltan quienes, como Vismara en Italia, hayan sostenido que dado que estas audiencias que intervienen
en las causas entre cristianos, a las
cuales stos someten voluntariamente
sus querellas, proceden como
los jueces de paz de algunos pases modernos, o sea ms como tribunales administrativos qe judiciales, las causas en ellas sustanciadas tuvieron una gran influencia para impulsar el progreso del derecho. En cambio, se sigue discutiendo si era obligatorio para los cristianos someter
sus cuestiones a estas audiencias. En fin, an cuando pueda sostenerse
esa influencia del derecho eclesistico en el romano de la poca preconstantiniana, no faltan quienes la discutan y pretendan que las soluciones y normas jurdicas de la poca se apartaron en mucho de las
enseanzas de la nueva tica cristiana, para inspirarse en la doctrina filosfica del estoicismo. Hay pruebas directas de la referida influencia

248

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

con relacin a ciertos jurisconsultos como Sceevola, Quintus Mucius y

P. Rutilius Rufus, quienes orientaron su labor jurdica en las enseanzas de los filsofos de comienzos del Imperio que rindieron tributo al
estoicismo. Pueden mencionarse entre muchos otros, a Sexto Pompeyo
y Servius Sulpicus Rufus. Aparte de estas pruebas de la influencia de
las doctrinas filosficas griegas en los juristas de la poca, tendramos
otra interesante en la forma cmo desarrollaron sus enseanzas estos
jurisconsultos. Hasta entonces las obras jurdicas destinadas a la ensefianza del derecho, eran colecciones de "Responsa", es decir consultas
evacuadas por los jurisconsultos, respuestas a casos concretos de derecho;
en cambio, desde la poca de Soevola se advierte una tendencia hacia la
redaccin de obras de derecho simplificadas, en que las materias tratadas son distribuidas de acuerdo a un sistema y segn un mtodo corriente entre los filsofos griegos: la distribucin en gneros y especies;
hasta el ttulo de una de las obras de Sceevola zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV
(Lber singularis) sobre
las definiciones revela la influencia de la filosofa griega. Es precisamente esta indudable influencia de la filosofa estoica en los juristas
romanos de la poca pre-constantiniana la que ha hecho que muchos
intrpretes sostengan que es difcil -'-Cuando en el Digesto se consignan
II y JII d. C.)saopiniones atribudas a jurisconsultos clsicos (siglos zyxwvutsrqponmlkjihgfedcba
ber si las doctrinas con que ellos suavizan las asperezas del derecho quiritario, invocando la humanitas, la pietas o la equitas, proceden de
la filosofa estoica o de la doctrina cristiana. Con todo, puede decirse
que, como lo ensea Riccobono, la dificultad es susceptible de superarse con un examen atento de los textos. Se ha dicho, por ejemplo, que
tanto el estoicismo como el cristianismo condenan la esclavitud, fundndose en el principio de la igualdad de todos Ios hombres ante el
derecho natural. Pero esta solucin que, desde luego, significara la
condenacin absoluta de la esclavitud, es la que adoptan los mismos
jurisconsultos de la poca clsica, ya que en el Digesto encontramos un
pasaje de Florentino en que al definirse a la esclavitud como una "institucin del derecho de gentes pero contraria a las leyes de la naturaleza, en virtud de la cual un hombre se encuentra bajo el dominio de
otro hombre", se nos dice que ella es una institucin del "derecho de
gentes", comn a todos los pueblos que responden a un determinado
tipo de civilizacin, pero contraria al "derecho natural". La condena
tambin el cristianismo, pero si buscamos los fundamentos de ese re-

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

249

pudio para unos y otros observamos que son diversos. Los estoicos apoyan su condena en la razn, ya que la filosofa estoica es racionalista, y
la igualdad entre todos los hombres es conforme a la razn misma; mientras el cristianismo, que tambin condena la esclavitud proclamando la
igualdad, lo hace porque parte del principio de la "paternidad divina"
de la humanidad y de su consecuencia necesaria, que es la "fraternidad
humana" Los hombres son iguales entre s porque son hermanos, y lo
son por su comn paternidad, que procede de Dios. (No hay ms griegos ni judos, hombres ni mujeres, esclavos ni libres -dice San Pablo
en su epstola a los Glatas-;
todos sois hijos de Dios). Los fundamentos de esas soluciones son distintos. Es ms, hemos sealado que quienes niegan la tesis de la influencia del cristianismo en el derecho romano del perodo pre-constantiniano, dicen que no es admisible que los
juristas de la poca clsica -Papiniano,
Ulpiano, Modestino y Pauloque haban aconsejado a los emperadores en' su poltica de persecucin
contra la Iglesia cristiana, inspiraran sus soluciones en las enseanzas
del cristianismo; pero puede contestarse diciendo que existen dudas sobre si alguno de ellos no se habran convertido 'en secreto al cristianismo, y que con referencia a Ulpiano, algn autor sostiene su conversin.
y lo que hemos dicho de la esclavitud, lo podemos aplicar a otras reformas en el derecho de familia como la limitacin de las atribuciones del
"pater familias" sobre las personas dependientes, ya fuera.Ta mujer su- .
jeta a la "manus", ya los hijos "in potestate", ya las personas "in mancipio", con el primitivo derecho de vida y muerte sobre los mismos, el
de abandono, etc., que desaparecen como consecuencia de la influencia
de la prdica cristiana. Con referencia a la misma esclavitud, podemos
decir que hay pruebas evidentes de que la influencia estoica no haba
conseguido suavizar el rigor del vnculo reconocido' por las leyes entre
el amo y el esclavo, concebido como un verdadero derecho de propiedad. La enseanza estoica en Roma desde el siglo II a..C., toler ciertas
p cticas que el cristianismo conden. As Plutarco nos recuerda en su zyxwvuts
"Vidas de varones ilustres", que Tito Flaminio, el ilustre vencedor de Filipo II de Macedonia y libertador de Grecia, queriendo en cierta ocasin satisfacer la curiosidad de un amigo suyo que no haba visto nunca matar a un hombre eligi un esclavo y lo sacrific; y Sneca (Deira,zyxwvu
JI!, 40) nos dice que otro romano no menos ilustre, Asinio Polin, que
vivi en la poca de Augusto, historiadorzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU
y literato, amigo del empera- zyxwvut

250

CARLOS ALFREDO VOGEL

dor y de Virgilio y Horacio, alimentaba las focas de sus viveros con carne de esclavos. Estos hechos no parecen haber sido condenados por las
doctrinas estoicas, que tienen en esos momentos profunda raigambre en
Roma. En cambio, en los comienzos mismos del Imperio, una ley Petronia, del 19 d. C, inspirada seguramente en las prdicas cristianas, prohibe a los amos entregar a sus esclavos a las fieras en los juegos del circo,
a no ser que lo hicieran a ttulo de pena y con la autorizacin del magistrado (Dig. 48-8-11-2); por otra parte un Edicto del emperador Claudia priv de su derecho de propiedad al amo que abandonaba en el
templo de Esculapio al esclavo viejo o enfermo (Dig. XL, VIII, n; Cod,
VII, VI, 1, 3; Suetonio, Claudia, 25); y Antonino Po (Gayo, [ust. 1, 53)
dispuso que si alguien mataba al propio esclavo se le hara responsable
en los mismos trminos que si se tratara del esclavo ajeno, como as
tambin que el amo que maltratara sin motivo a un esclavo poda ser
obligado por el magistrado a venderlo.

El perodo constantiniano. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON

En este segundo perodo que debemos distinguir al estudiar la influencia del cristianismo en el desarrollo
del derecho romano, las pruebas de dicha influencia son ms directas y
evidentes.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
L a nueva poltica religiosa iniciada por Constantino en el
Edicto de Miln, del ao 313, y la intervencin directa del emperador
en la vida interna de la Iglesia con el propsito de eliminar las herejas
que por esa poca minaban la unidad del dogma, parecen causas suficientes para que la nueva religin ahora tolerada y abiertamente favorecida por el emperador, fuese imponindose en el Imperio. Durante la
poca de Constantino y sus sucesores aument rpidamente el nmero
de cristianos y posteriormente, hacia fines del siglo IV, Teodosio toma
enrgicas medidas contra el paganismo, suprimiendo las ltimas prcticas paganas del culto a los antepasados, prohibiendo ciertos sacrificios
paganos, cerrando sus templos y castigando con incapacidades en el derecho sucesorio a los cristianos que retornaban al paganismo. Todo esto,
decimos, ocurre recin en la poca de Teodosio; pero ya con Constantino la religin cristiana se difundi con el apoyo oficial, y la Iglesia
no slo di consuelo espiritual a los miserables sino que trat de aliviar
con todos los medios a su alcance las penurias propias de la' poca. As,
reconoci inmediatamente en los concilios el matrimonio de los esclavos
cristianos; aconsej a los padres dar a sus hijas en matrimonio a los es-

 HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

25]

clavos cristianos antes que a los paganos libres; admiti al esclavo a la

dignidad episcopal y favoreci de todas maneras las manumisiones. No
es extrao pues, que en este perodo se observe una influencia notable
de la nueva religin en el desarrollo de las instituciones jurdicas. Por
de pronto, se favorecen extraordinariamente
las manumisiones de los
esclavos, Ya hemos visto que uno de los cargos ms graves que se formularon contra el cristianismo fu el de no haber logrado la inmediata abolicin de esta abominable institucin, consagrada por el derecho
de todos los pueblos de la antigedad, que Iu la esclavitud; pero pu.ede contestarse que quien as razona, ignora las circunstancias histricas
de la poca y tambin las caractersticas de su organizacin econmica,
fu e ra la de la esclavique no poda concebirse sobre otra base que no zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ
tud, como hoy no se concebira la organizacin industrial sin el maquinismo. L a Iglesia hizo cuanto estuvo a su alcance por mitigar los rigores de la esclavitud; y as Iu como los emperadores cristianos, a partir
de Constantino, declararon en sus constituciones la validez de las manumisiones de esclavos, cualquiera que hubiese sido la forma en que se
hubiese manifestado la voluntad del amo. Hasta ese momento ellas no
podan llevarse a cabo sino por los procedimientos solemnes del testamento y del censo o mediante un proceso reivindicatorio ficticio bajo
la forma de "vndicta": cuando la manumisin se llevaba a cabo sin la
observancia de estas formalidades, como cuando se la haca "in teramcos", "per-epistolam" o "per-mensam", no produca los efectos plenos de transformar al ex esclavo en ciudadano, sino que lo relegaba a
la condicin de latino juniano, quien segn una expresin de las fuentes " ... vive libre pero muere esclavo ... ", pues no puede disponer de
sus bienes por testamento. Justiniano reconoce la plena validez de las
manumisiones realizadas sin sujecin a formalidades. Es ms, los emperadores cristianos, a partir de Constantino, favorecen las llamadas manumisiones "in sacrosanctis ecclesis", es decir, las realizadas en la Iglesia sin formalidad alguna y con la sola presencia del obispo y los fieles.
A pesar de reconocerse el derecho de vida y muerte, que no era
fcil excluir desde el momento que se conceba la potestad sobre el esclavo, llamada zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
"dominica potestas", como un derecho de propiedad,
cuya consecuencia lgica era ese mismo derecho, Constantino llega a
calificar de "homicidium" la muerte intencional del esclavo (Cd. Teodosiano, IX, 12, 2), Y castiga con la prdida de su derecho al amo que

252

CARLOS ALFREDO

VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfed

abandona a los esclavos recin nacidos, prohibe marcar en el rostro a

los esclavos condenados y que en las particiones de bienes entre coherederos se dividan las familias de los esclavos, separando a los hijos de
los padres, a las mujeres de los maridos, etc.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX
Y una Constitucin del
emperador Len permite a cualquier ciudadano reclamar la libertad
de una mujer esclava entregada, contra su voluntad, a la prostitucin.
Son, todas ellas, .conquistas logradas frente al rgimen de la esclavitud,
debidas poco menos que exclusivamente a la influencia de las doctrinas cristianas, que llegan as, en el tercer perodo, o sea el justinianeo,
que pasamos a estudiar, a concretarse en las soluciones consignadas en
el "Corpus Iuris Civilis".

El periodo justinianeo. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM

En este tercer perodo se observa que
la influencia cristiana es manifiesta y se revela especialmente en el derecho de las personas y en la organizacin de la familia. La poltica del
Estado frente a la institucin familiar ha variado fundamentalmente'
Justiniano, pese al calificativo de "prncipe de los demonios" con
que lo vitupera Procopio fu, en rigor, como lo llama Biondi, el "primer
legislador catlico". As, aparte de cristianizar el matrimonio, protegi
a la Iglesia, llegando hasta crear para ella un "ius singulare", entre
cuyas manifestaciones pueden destacarse las que siguen: a) si se instituye heredero o legatario a Jesucristo, la disposicin es vlida, considerandosela hecha en favor de la iglesia del lugar de residencia del causante
(Cd. J, 11, 26 pr.) ; b) la conditio indebiti no puede prosperar para la
repeticin de lo recibido sin causa en virtud del testamento legado por
una iglesia (Inst. 111, XXVII, 7); c) el trmino de la prescripcin contra
la Iglesia se extiende a cien aos (Cd. J, rr, 23 pI'. Y Novela 9).
En el mismo Digesto los pasajes atribudos a los jurisconsultos clsicos son motivo de frecuentes interpolaciones para acomodarlos a las
nuevas ideas cristianas de castidad, caridad, humanidad, piedad, etc,
As es evidente la idea de castidad. cristiana como inspiradora de la nueva legislacin matrimonial justinianea' al apartarse de las soluciones dispuestas por Augusto cuando, tratando de fomentar los matrimonios y
la natalidad, hace votar por los comicios las leyes "Julia et Papia Poppsea", que decretan incapacidades en el orden sucesorio contra los solteros, los matrimonios sin hijos y los viudos y divorciados que no contraen segundas nupcias, premiando en cambio con derechos y prerroga-

HISTORIA

DEi.. .DERECHO

ROMANO

263

trvas del mismo orden a quienes se encontraran en las condiciones prescriptas por la ley (herederos y legatarios zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR
patres) y respecto de los cuales no es exagerado afirmar, como se hiciera, que "se casaban no para
tener herederos sino herencias".
La legislacin matrimonial augustea fracas, como era natural, en
sus propsitos. porque las costumbres no se cambian ni mejoran con
medidas legislativas. En tiempos del legislador cristiano Justiniano las
cosas han cambiado y el celibato llega a considerarse como zyxwvutsrqponmlkj
u n " estado
ms perfecto que el matrimonial (Cd. VI, LI, 1; Nov. 18-5); las segundas nupcias, a las que los padres de la Iglesia califican de "speciosum
adulterium " t i "honesta [ornicatio", son miradas con malos ojos por el
legislador considerndoselas merecedoras de sancin (Nov. II) 2) 1); el
concubinato es objeto de nueva regulacin, admitiendo la legitimacin
de los hijos naturales; y en cuanto al dioorcio fu abolido por el Cap. x
de la Novela 117 de Justiniano, del ao 542, sin admitirlo por otra
causa que no fuera el voto de castidad, siendo sin embargo esta reforma, que algunos consideran demasiado audaz por no ajustarse al espritu de la. poca y romper violentamente con las viejas tradiciones romanas, dejada sin efecto en el ao 566 por el sucesor de Justiniano,
Justino 1I, en virtud de la Novela 140.
En cuanto a la idea de caridad cristiana, se impone muchas veces
sobre el deber jurdico, como cuando la Novela 65, Cap. 1, 5, declara
irresponsable al heredero gravado con fideicomiso que ha invertido la
herencia en el rescate de prisioneros; o cuando las Novelas 7, Cap. VIII,
y 65, slo permiten la enajenacin de las obras religiosas para invertir
su importe en la redencin de cautives o. e l alimento de los pobres; o
cuando se admite la validez de las disposiciones testamentarias concebidas genricamente a favor de los pobres, sin aplicarles las disposiciones de la Cuarta Falcidia (Cd. 1, III, 48); o se impone una rigurosa administracin de los bienes a ellos destinados, invocndose la ira del cielo contra les malversadores. Son igualmente, las exigencias de la caridad cristiana, las que inducen a Justiniano a fomentar y an a llevar a
cabo por s mismo la creacin de obras pas) dando as nacimiento a
las fundaciones; o le llevan a decretar la indignidad para suceder al
furiosus contra los parientes que no se han ocupado de su restablecimiento, disponiendo que sus bienes sean adquiridos por cualquier persona que "movida por la misericordia, haya querido cuidarlo"

115, 111, 2).zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB

254

CARLOS ALFREDO

VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfed

Tampoco pueden pasar inadvertidas las innovaciones que en el

rgimen de la esclavitud se deben a la inspiracin de la idea de zyxwvutsrqponml
caridad
cristiana. As, la afirmacin contenida en el Digesto (L.. XVII, 32), de
que "porzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
10 que atae al derecho natural todos los hombres son iguales", no es ni ms ni menos que una consecuencia de la ya recordada
mxima de San Pablo, cuando en una de sus epstolas deca: "nadie es
libre ni esclavo, todos sois hijos de Dios".
Justiniano, por otra parte, deroga en su casi totalidad las antiguas
leyes que restringan las manumisiones, mejora la condicin de los manumitidos por actos no solemnes, haciendo que sean no latinos [unianos,
como antes, sino verdaderos ciudadanos (Inst, l. v. 3; Gd. VII, VI, 1), suprime la clase de los libertos dediticios que creara la ley Aelia Sentia
(Cd. VII, V, 1; Inst. 1, v, 3) y considera a veces a la esclava como UXO'l'
(Dig. XXI, 1, 1, 35; XXXIII, VII, 12, 33). Adems, elimina todos los casos
en que se caa en esclavitud por disposicin. de la ley, desapareciendo
en consecuencia la seroitus poenae (Nov. XXII, VIII), prohibe a los herejes tener esclavos cristianos y recomienda a los fieles que manumitan
sus esclavos, haciendo as de la manumisin de esclavos, en cierto modo, un deber religioso y moral.
La influencia de la idea cristiana de la humanitas se revela, por ltimo, en la nueva concepcin de la patria potestas, de la cual nos dice
el Digesto (XLVIII, IX, 5) que "non in atrocitate sed in pietate consistere
debet" (porque la patria potestad debe consistir en la piedad, no en la
atrocidad), en la llamada paternas pietas que segn el Digesto (XXVII,
x, 4) deben los hijos a la madre, y en la ampliacin del derecho a alimentos, que se extiende no slo a los colaterales y al cnyuge sino tambin a los parientes ilegtimos.
Todo ello nos permite observar cmo se elabora, en sntesis, una
nueva concepcin de la "equitas", que no es, como la clsica, una especie de derecho no escrito que tiende a cobrar vida, sino ms bien una
exigencia de la humanidad, la piedad y la benevolencia, que se orientan
hacia una nueva ordenacin de la sociedad conforme a normas de confraternidad e igualdad entre 108 hombres.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU
y es tambin como consecuencia de la piedad y caridad cristianas
que inspiran a sus emperadores, que en Constantinopla se yerguen, come dijera Auns, para mayor gloria de la capital del Imperio, los asilos de madres lactantes, los orfelinatos, las casas de retiro para ancianos,

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

255

los hospitales generales, los hospicios de leprosos, urea corona que

haca del Basileus la providencia de los dbiles y necesitados. El Cdigo de ]ustiniano rodea a tales entidades de privilegios y exenciones. El
personal de las mismas es objeto de cuidadosa seleccin, distinguindose por la habilidad y dignidad con que llena m delicada misin. El
cargo de supremo 'director de los orfelinatos recae siempre en un eclesistico de rango ligeralmente inferior al patriarca. Completando esta
accin tutelar, una Constitucin del ao 519 obliga a los obispos a visitar las crceles para oir las quejas de los presos una vez por semana,
demostrando as la actitud con que el emperador trata incluso a quienes han violado sus leyes.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM
y si a esto se agregan las obras de beneficencia privada, los refugios de mujeres abandonadas o de jvenes arrepentidas, como el creado por Teodora, la esposa de ]ustiniano; los conventos donde buscaban refugio hombres de todas las clases sociales, y las
instituciones para el rescate de cautivos, se tendr reproducido el esquema del gran esfuerzo realizado por el imperio cristiano para remediar las flaquezas humanas.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ

La influencia griega. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK

Despus de haber examinado la influencia
del cristianismo sobre el derecho romano, corresponde estudiar la influencia que las ideas filosficas griegas ejercieron en la elaboracin y
el desarrollo del derecho romano post-clsico. La generalidad de los
autores la admiten, debiendo citarse especialmente a Stroux en su cono-:
cido trabajo "Summum ius sumrna iniuria". Pero ciertos intrpretes, como Krueger en Alemania y Perozzi en Italia, han planteado serias dudas sobre la realidad de esta influencia de las ideas o corrientes filosficas de origen heleno en el desarrollo del derecho romano. Sin embargo, ellos constituyen la excepcin, y ya hemos visto cmo con relacin
a una de esas corrientes, el estoicismo, hasta se discute la medida en
que sus enseanzas y las del cristianismo han podido incidir realmente
sobre la evolucin del derecho romano post-clsico.
Con relacin al perodo de la decadencia -fines del siglo III Y comienzos del IV- advertimos que todava existen en este momento, en
el mundo romano, algunos filsofos partidarios de las antiguar>corrientes filosficas griegas, como el estoicismo; pero la verdad es que de en- tre todos ellos no se destaca el nombre de ninguno capaz de proceder
a una renovacin completa de estos sistemas para darles nueva vida.

256

CA RLOS A LFIlED O

vo csr, zyxwvutsrqponmlkjihgfe

En cambio, tuvo particular xito -especialmente en uno de los principales centros del Imperio, en Alejandrauna nueva corriente filosfica llamada "neo-platonismo", cuyo precursor fuera Filn, apodado
"el judo", que naci en esa ciudad hacia el ao 20 a. C. e intent conciliar el Antiguo Testamento con-la filosofa platnica. Por eso algunos
lo llamaron "el Platn hebreo", mientras que los cristianos terminaron
por considerarlo como "el padre de los Padres de la Iglesia", El neoplatonismo lleg a influir hasta en el espritu de los emperadores, pudiendo comprobarse que as como el estoicismo haba llegado '11tr .mo
imperial en el siglo II d. C. con el gobierno de Marco Aurelic el neoplatonismo lo hace, aunque en forma mucho ms efmera, con el advenimiento de Juliano el Apstata, que como restaurador del paganismo
en el campo religioso, es partidario del neo-platonismo en filosofa. Los
principales representantes de este movimiento neo-platnico va partir
III d. C. fueron: Plotino, que ense en Roma, desarrollando
del siglo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED
una doctrina filosfica basada en la unin del alma con Dios mediante
el xtasis y la contemplacin; su discpulo Porfirio que reuni y coment sus obras en zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC
las'''Enadas'', y Proclo, a quien se llam "el sucesor".
En sus comienzos, a principios del siglo IV, el neo-platonismo se redujo,
en realidad, a una mera teologa pagana que sin embargo ofrece notables puntos de contacto con las ideas cristianas.
A partir de este momento, la doble influencia que provoca el progreso del derecho romano es', por una parte, la del cristianismo, y por
la otra la del neo-platonismo, que a veces sostienen puntos de vista coincidentes. Con e l andar del tiempo ese carcter originario del neoplatonismo se desvirta, adquiriendo forma de escuela, y ya en los siglos
V y VI d. c., en la poca de la compilacin justinianea, la casi totalidad
de los filsofos vuelven a los primitivos sistemas. Con esto concluye toda influencia de las ideas filosficas griegas en el desarrollo del derecho romano.

COMPILACIONES PRIVADAS: CODIGOS GREGORIANO zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

y HERMOGENIANO.

Ya hemos tenido oportunidad de decir, al estudiar la vida del derecho despus de Diocleeiano (Cap. m, 2, d.), que en este perodo la
decadencia del derecho se manifiesta tambin en la tendencia hacia la
codificacin y las compilaciones Las constituciones imperiales. que

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

257

, zyxwvutsrqponml

comprenden disposiciones de carcter general, como los edictos', o esn de

pecial, como los rescriptos, se vienen sucediendo desde el siglozyxwvutsrqpo
nuestra era, y hacia fines del siglo III se advierte la necesidad de su compilacin, a fin de facilitar la tarea de los jueces, cuya labor resulta complicada por la profusin de disposiciones legales, ya que algunas veces
hay reglas que aparecen derogadas sin estarlo de una manera expresa,
y otras veces son varias las reglas que parecen estar en vigencia.
y ocurri entonces, como en otras oportunidades, que estas -compilaciones fueron primeramente obras de particulares. Se conocen as desde fines del siglo II hasta comienzos del siglo V, tres compilaciones: dos
',
privadas y una oficial.
LaszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
compilaciones privadas, que corresponden a fines del siglo In
y comienzos del IV, son los cdigos Gregoriano y Hermogeniano.
La compilacin ojiciol, que corresponde al primer tercio del siglo
IV, es el Cdigo Teodosiano.
Respecto al Cdigo Gregoriano debemos decir que pO'co se sabe,
porque no ha llegado hasta nosotros sino a travs de una compilacin
de los brbaros: la "Lex Romana Wisigothorum", y de otras obras jurdicas de.la poca, como los "Fragmenta Vaucana", la "Collatio legum
rom anorum " y la "Consultatio veteris iunsconsulti", que
mosaicorum etzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED
recogen, algunas de las constituciones en l contenidas. Se ha podido establecer, a travs de ellas, que el cdigo Gregoriano estaba dividido en
libros que debieron ser pO'r lo menos quince; y stos en ttulos: y que
las constituciones figuraban en cada ttulo por orden cronolgico. Se
sabe tambin que su autor es un tal Cregorio O'Gregoriano que, sin embargo, no ha podido ser identificado como jurista, y que contena constituciones imperiales, sobre todo rescriptos dictados entre los aos 196 y
291, es decir, desde los Severos hasta Diocleciano. Habra sido redactado entre 291 y 292.
Respecto al cdigo Hermogeniano, tambin conocido a travs de
la "Lex Romana Wisigothorum", de la "Lex Romana Burgundiorum"
y de otras O'bras jurdicas de la poca, diremos que su autor fu
Hermgenes o Hermogeniano, que tampoco ha sido identificado, y
que se ignora si es el mismo Hermogeniano a quien nos referimos al
O'cuparnos de los juristas de las postrimeras del perodo clsico, autor
del "Eptome iuris". Este cdigo contendra el texto de las constituciones publicadas entre los aos 293 y 294, Y habra sido publicado, se-

258

. CARLOS ALFREDO VOGEL

gn Rotondi, en el ao 295, y segn otros a comienzos del siglo IV de

nuestra era. Lo cierto es que en l figura el texto de constituciones imperiales de los aos 313 y 314 (Constantino), y tambin de los aos 364
y 365 (Valentiniano 1), lo que hara suponer que Iu redactado hacia
esa poca; pero algunos afirman, con fundamento, que se tratara de
agregados posteriores. Tampoco se sabe si Gregoriano y Hermogeniano
fueron profesores de la escuela de derecho o simples conservadores del
Registro de Comtitu~iones Imperiales de Berito.

COMPILACIONES OFICIALES: EL CODIGO TEODOSIANO.

Ya hemos dicho que la compilacin oficial es elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcba

cdigo Teodosiano,zyxwvu
y es justamente por su carcter oficial que nos interesa particularmenteEste cdigo habra sido publicado por iniciativa del emperador de
Oriente, Valentiniano IlI, que lo envi al Senado a fin de que ste
10 hiciera conocer en la parte occidental del Imperio. Dicho cdigo, que
contiene las constituciones promulgadas a partir de Constantino, fu
publicado en el ao 438, para entrar en vigencia el 1Q de enero de 439.
Al principio deba formar parte de una obra ms completa, concebida
por el emperador Teodosio Il, legislador por excelencia, quien parece
que tena pensado realizar una compilacin de todo ei derecho, o sea
tambin el "ius" o doctrina jurdica. Corno -esta labor pareciera excesiva para los miembros de la comisin de juristas que deba llevarla a
cabo, se resolvi efectuar solamente la compilacin de las constituciones imperiales, y que respecto a la doctrina se realizara una -obra ms
modesta, que fu la "Ley de las Citas". El Cdigo, publicado en 438,
no contena ms que las constituciones imperiales, y es una especie de
complemento de la codificacin anterior, porque contiene las constituciones publicadas desde comienzos del siglo IV (312) hasta un siglo
despus.
En cuanto a su estructura este cdigo se inspira en el Gregoriano,
que estaba dividido en libros, lo cual no ocurri con el Hermogeniano.
El Teodosiano contiene 16 libros, y estos se dividen en ttulos, y dentro
de ellos las constituciones imperiales se consignan por orden cronolgico. Pero las constituciones de este cdigo han sido reelaboradas por
la comisin que lo redact, a fin de adaptar su contenido al derecho
vigente en esa poca, eliminndose asimismo algunas de ellas.

HISI0RIA

DEL DERECHO

ROMANO

259

El Cdigo Teodosiano se caracteriz porque adems de contener

todo el derecho privado, como las otras compilaciones, contiene tambin disposiciones de derecho pblico y de derecho administrativo, de
manera que es una obra de compilacin completa. Su texto tampoco
ha llegado ntegro hasta nosotros, pero muchas de sus disposiciones' fueron includas en las compilaciones de los brbaros, especialmente en el
Breviario de Alarico,

l. -

LAS LEYES ROMANO-BARBARAS:

EL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ
EDlCTUM THEODORlCl.

Hasta ahora hemos estudiado los elementos y' factores que llamadamos internos de la organizacin del derecho romano, es decir, todos
aquellos que contribuyeron a que este sistema jurdico alcanzara un notable grado de perfeccin al plasmar en la codificacin ordenada porzyxwvu
e l emperador JustinianQ.
En adelante nos ocuparemQs del destino del derecho romano, ya
definitivamente elaborado, en la parte occidental de Europa, que haba
dejado de ser romano desde fines del siglo V, analizando lo que llamaramos la expansin y el imperio espiritual o virtual del derecho romano. Hasta este momento, el derecho romano haoa tenido una vigencia
real en todo el Occidente europeo, en virtud de la dominacin que SDbre l ejerciera el Imperio romano. Pero a partir de entonces habr de
aplicarse en territorios que, por lo menos desde el punto de vista poltico, ..n o guardan ya relacin de dependencia con el imperio, que slo
abarca el Oriente' Nos referiremos, pues, a la vigencia del derecho romano en Occidente a partir de las postrimeras del siglo V de nuestra
era, es decir, desde el momento en que sobre las ruinas del destru do
Imperio romano de Occidente han surgido nuevos estados independientes,
Sabido es lo que ocurri en Europa desde mediados del siglo IV.
Pueblos brbaros se desplazan desde el oriente y el septentrin hasta
el occidente y el meridin de Europa, acercndose peligrosamente a las
fronteras romanas, dentro de cuyos lmites llegan a establecerse en virtud de alianzas con los emperadores de Occidente, como ocurri con los
visigodos, que empujadoszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG
por un pueblo trtaro-mogol. el de los hunos,
acaudillados por Atila, se fijaron en los Balcanes en 376, para suble-

260

CARLOS ALFREDO

VOGEL

varse dos aos ms tarde, respondiendo con la perfidia a la generosa

hospitalidad que les brindaron los romanos, dando muerte a su emperador Valente en la batalla de Andrinpolis, despus de la cual invadieron la parte sur de Francia y zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP
el norte de Espaa, entonces llamada
Iberia, de donde desplazaron a otros pueblos, como los vndalos, suevos
y alanos, Los ostrogodos, a su vez, se establecieron en la actual Francia,
conocida entonces con el nombre de Galia transalpina.
En Italia se haban establecido anteriormente los hrulos, con su
caudillo Odoacro, cuyo triunfo sobre el emperador de Occidente Rmulo Augstulo marca el comienzo de la edad media y el fin de la antigua, en el ao 476 de nuestra era. Pero su dominio sobre la pennsula
fu de efmera duracin, ya que en el a o 493 son desalojados por los
ostrogodos, cuya dominacin es ms efectiva, pues se mantienen hasta
el ao 554, en que son sometidos por los generales de Justiniano.
Otros pueblos brbaros que se establecieron en el Occidente europeo fueron los visigodos, que ocuparon la regin que actualmente se
denomina Espaa y la parte sud de la Galia (actual Francia), uno de
cuyos monarcas hizo compilar la llamada zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR
"Lex Romana Wisigothorum",
y tambin los burgundios, que se establecieron en la Galia central y
septentrional y compilaron la "Lex Romana Burgundiorum".
La primera de las compilaciones a que se hizo referencia, es el
"Edictum Theodorici", o sea el Edicto de Teodorico, ordenada por el
rey que di su nombre a la obra, Teodorico el Grande. Habra nacido
este monarca en el ao 454 en Viena y muerto en Ravena en 526, o sea
un ao antes del advenimiento de Justiniano al trono de Oriente. La
importancia que atribuy Teodorico al derecho romano se explicara
por la circunstancia de que l habra vivido durante m juventud en
Constantinopla, donde se hallaba la residencia de los emperadores romanos de Oriente. All se le habra adiestrado en el ejercicio de las armas, toma~do al mismo tiempo contacto con la cultura greco-latina a
travs de la convivencia con la aristocracia de Constantinopla. Se dice
que siendo muy joven fu entregado al emperador de Constantinopla,
Len, como rehn, para asegurar el cumplimiento de un tratado de
amistad celebrado entre los ostragodos y el gobierno imperial de Oriente. A esta circunstancia debera Teodorico la influencia que recibi de
la cultura greco-latina, y en cierto modo se explicara tambin con ella
la influencia ejercida por el derecho romano en la compilacin que
orden Teodorico para regir a los sbditos de su reino.

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

261

Es preciso observar que en este caso hablamos del "Edicto" de Teodorico, mientras que cuando nos referimos a la legislacin de los visigodos y burgundos aludimos a la "Lex" romana Wisigothorum y a la
"Lex" romana Burgundiorum respectivamente, lo que se explica recordando que si Teodorico llam a su compilacin "Edicto", lo hizo
por entender que l era un simple representante del emperador de
Oriente, Zenn, de quien recab el ttulo romano de patricio y el cargo
dezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
"magister militum" en esa parte del ex Imperio romano de Occidente. Es decir, reconoci el vnculo de dependencia con Constantinopla, '
considerndose slo un magistrado "'Subordinado del emperador y por
lo tanto, slo con facultades para dictar ordenanzas, a las que por su
carcter de disposiciones de aplicacin general se llaman "Edictos".
Cuando el magistrado no reconoce ninguna autoridad superior a la suya -caso del emperadorentonces dicta "leges". Teodorico pudo llamar a su Edicto "Lex Romana Ostrogothorum", pero no lo hizo as en
virtud de esa relacin de dependencia con el Imperio de Oriente en
que se consideraba.
Cabe preguntar ahora por qu razn los reyes brbaros ordenaron
que se redactaran las compilaciones a que venimos refirindonos? En
general, los cdigos que ellos dictan van a regir solamente a una parte
de la poblacin, o sea aquella que est sometida, y se hacen 'esas compilaciones por la diferencia entre el carcter del derecho romano, cuya
tcnica era superior, y su propio derecho, pues el de los brbaros era
esencialmente consuetudinario y sus normas y estatutos tenan carcter
personal, es decir, que slo alcanzaban a los invasores, no a los vencidos.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
L a ley que rega a un individuo era la de su raza o de su tribu,
que segua al individuo donde quiera que ste se trasladase, como la
sombra el cuerpo. En cambio, los romanos observaban en este momento
un principio distinto, el de la territorialidad, segn el cual el derecho
vigente en un territorio se aplicaba a todos cuantos en l tuvieran su
domicilio, cualquiera que fuera su origen o raza.
Fu por ello que los reyes brbaros resolvieron ordenar y compilar, para facilitar su aplicacin, el derecho vigente entre los vencidos,
es decir, el romano, y continuaron aplicando a los de su raza sus propias costumbres. Es esto, precisamente, lo que nos explica que existera una doble legislacin: una para los vencedores, fundada en el principio de la personalidad, y otra para los vencidos, fundada en el prin-zyxwvu

262

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfe

cipio territorial. Sin embargo, esto no ocurri en el reino de Teodorico,

pues este rey entendi que poda contribuir a la obra de fusin d ambos derechos, dando un carcter comn a la legislacin. En la Glia y
en Espaa ocurri lo contrario. En este ltimo pas se rigieron los visi!rodos por el cdigo de Eurico, y el pueblo hispano-romano por la "Lex
Romana Wisigothorum" o Breviario de Alaric. En la Galia, los vencedores. burgundios o borgoones, se rigieron por un cdigo que fu una
compilacin de sus antiguas costumbres, llamado "Lex Gambeta", por
el nombre del rey que orden su confeccin, que Iu Gondebaldo, rigiendo en cambio la "Lex Romana Burgundiorum" para los galoromanos.
Pasaremos, pues, al estudio en particular de las leyes romano-barbaras, es decir, de las compilaciones que ordenaron los reyes de los pueblos germanos que invadieron el ex imperio romano de Occidente para
regir a las sociedades que vivan en esos territorios antes de la ocupacin. Hemos visto ya como, despus de algunas alternativas, los pueblos
brbaros procedentes del septentrin y el oriente de Europa se establecieron en el occidente, dando origen a tres Estados principales: el
de los Ostrogodos en Italia, el de los Visigodos en el sur de la Galia
(Aquitania) y en Espaa, y el de los Burgundios en la parte oriental
de la Galia. Las compilaciones legales que estos reyes brbaros dispusieron para los respectivos pueblos fueron: el "Edicturn Theodorici", la
"Lex Romana Wisigothorum" y la "Lex Romana Burgundiorum",
Comenzaremos por la que se considera ele data ms antigua: elzyxwvu
Edicto de Teodorico. La primera caracterstica del "Edictum Theodorci" es su aplicacin inmediata a los ostrogodos y los romanos. La legislacin es en este caso comn. Savigny, en su conocido trabajo sobre la
"Historia del Derecho Romano en la Edad Media", nos dice que habiendo Teodorico advertido bien pronto las relaciones de afinidad existentes entre la civilizacin greco-latina por una parte, y la cultura que
para esa poca haba alcanzado el pueblo que gobernaba por la otra,
quiso hacerlas an ms ntimas y estrechas disponiendo que los intereses privados se confundieran mediante la sujecin de las relaciones
jurdicas entre los sbditos de los dos pueblos a una misma ley. Por eso,
slo reserv par~ los godos el derecho exclusivo de llevar armas, asimilndolos bajo todos los otros aspectos a los romanos. Crey que de esa
manera creaba una identidad de situaciones que llevara a los dos pue

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

263

blos a una unin perfecta y duradera, por lo menos en todo cuanto se

refiriese a la vida civil. Sin embargo, observa el mismo Savigny -yen
esto no coincide con otros autores- la medida en que la legislacin
fu comn a romanos por un lado y ostrogodos por otro, result reducida en razn de que el Edicto por ms que fuera mas o menos extenso (aparece dividido en 155 artculos) es un cdigo incompleto en el
que .se advierten muchas lagunas. Adems, en todo 10 que no. estaba
expresamente contemplado por l, se aplicaba a la poblacin romana
el derecho romano, y a los ostrogodos las costumbres que stos introdujeron en Italia como verdaderos estatutos personales, por lo que slo
en una mnima parte sera comn el derecho de los dos pueblos. Pero
a Savigny se le ha objetado que, en rigor, su razonamiento no se funda
en motivos atendibles, porque si insuficiente se poda considerar para
reglar la vida civil del reino de los ostrogodos el Edicto de. Teodorico,
cuyo contenido fuera tomado del derecho romano, ms haban de serlo
aquellas rudimentariaszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG
y primitivas costumbres germanas. Por eso otros
intrpretes, como Puchta, sostienen que, en realidad, cuando faltaban
en el Edicto reglas para las relaciones entre ostrogodos y romanos, se
aplicaban las del derecho romano. En consecuencia, la medida en que
se habra operado la unidad legislativa entre los ostrogodos a raz de la
publicacin del Edicto de Teodorico, sera mucho mayor que lo que
Savigny supone.
Pero lo que acabamos de exponer es slo una, y por cierto no la
ms aceptada, de las explicaciones que se ha pretendido dar a la vigencia de la ley nica en el reino de los ostrogodos. PO'r e50 otros autores,
como Van Wetter ('Pandecten",
vol. 1, 23, pg. 87), partiendo de la
premisa de que las relaciones entre los dos pueblos no podan ser tan
estrechas como para justificar la unidad legislativa, puesto que subsistieron entre ambos diferencias religiosas, buscan la explicacin del fenmeno en otros motivos, sosteniendo que los favoreci la circunstancia
de que Teodorico se considerase representante en Italia del emperador
de Oriente, que lo era entonces Zenn, viendo en el reino de los ostrogodos de Italia una simple dependencia de Constantinopla, segn resultara hasta del propio hecho de que las monedas de los prncipes
ostrogodos llevaran en el anverso la efigie imperial y en el reverso slo
el nombre del jefe godo gobernante. Pero no debemos dejarnos impresionar demasiado con este argumento, ya que la pretendida dependen-zyxwvut

CARLOS ALFREDO VOGEL

cia de Italia con relacin a Constantinopla fu ms nominal que efectiva. En consecuencia no queda sino una explicacin, ms o menos
aceptable de este fenmeno de la unidad legislativa, y es el de la evidente superioridad de la tcnica del 'derecho romano sobre las normas
del derecho consuetudinario, es decir, sobre los estatutos que constituan la base de la legislacin germana en general y de la ostrogoda en
particular. Teodorico, cuyo espritu se' haba nutrido con la savia de
la cultura greco-latina, estaba preparado para comprender esa supero, rdad porque -como lo ensea Gibbon, vol. 11 Cap. 39- haba alternado con la aristocracia de Constantinopla, donde pasara su juventud
y recibiera su educacin. Por eso orden la redaccin de un. cdigo
nico.
No se sabe quin fu el compilador del Edicto debido a la iniciativa de Teodorico, pero algunos historiadores del derecho romano opinan que lo habra sido Magno Aurelio Casiodoro, destacado escritor
latino de la poca (468-562) y ministro de Teodorico, a quien el rey habra encargado la compilacin, ignorndose si tuvo o no colaboradores. En realidad, l no habra creado nada nuevo, porque como pronto
vamos a observarlo, el Edicto est totalmente compuesto con materiales
"tomados del derecho romano; pero habra sido el autor de la compilacin, de la ordenacin y distribucin de las materias dentro del
mismo. Pensamos que hay razones suficientes para aceptar esta conjetura, abonada adems por la circunstancia de que en los manuscritos de
la poca aparece siempre l Edicto a continuacin de obras de Casio.
doro y como apndice a las mismas, lo que hace suponer que aqul fuese realmente su autor. En cuanto a su contenido ya dijimos que el Edicto de Teodorico lo toma del derecho romano pre-justinianeo. Se sirvi,
en primer lugar, de las constituciones contenidas en el "Cdigo Teodosiano", que es la compilacin de donde el Edicto toma material ms
abundante. Incluye las Novelas posteodosianas, es decir, las que Teodosio JI public luego de la entrada en vigencia de su Cdigo, en 439, y las
de los emperadores que en Oriente sucedieron a Teodosio JI hasta Marciano y Maiorano, y en Occidente hasta Severo y Antemio. Contiene
tambin constituciones tomadas de los cdigos "Gregoriano" y "Hermogeniano". En cuanto al "us" su material se extrajo de varias obras
jurdicas anteriores y especialmente de las "Sentencias" de Paulo. De
estas distintas fuentes habra tomado el Edicto de Teodorico el mate-

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

.JO

265

rial con que se form su contenido, que est distribuido sin arreglo a
ningn criterio, como 110 sea la distincin entre la "lex" y la doctrina
de los jurisconsultos. Estaba dividido en 155 artculos de gran brevedad y lenguaje simple y rudo, y en ocasiones hasta incorrecto. Los textos
aparecen a veces tan alterados que resulta difcil determinar su origen.
Existen divergencias con 'relacin a la fecha de su publicacin;
pero hay datos histricos exactos y suficientes para considerar que 1_0 fu
a comienzos del siglo VI, quiz en el mismo ao 500, hiptesis st aceptada por la mayor parte de los historiadores del derecho romano. Hay
quienes lo ponen en duda y sostienen que debi .necesariamente ser redactado con posterioridad al ao 506, y ello en razn de que el Edicto habra tomado parte de su material de la "Interpretatio" que contiene la "Lex Romana Wisigothorum", publicada en el ao 506. Por
eso Gaudenzi 10 sita entre los aos 511 y 515. Pero este razonamiento ha sido rechazado por los partidarios de la tesis tradicional
de que fu redactado en el ao 500, afirmando que, en realidad, el material de la "Interpreta tia" que pretenden habra tomado el Edicto de
la Ley Romana de los visigodos, figuraba ya en otras obras de la poca,
anteriores al siglo VI, como los "fragmenta Vaticana" y la "Consulta tia
veteris cuiusdam iursconsulti", de manera que es posible que tanto el
Edicto como la "Lex Romana Wisigothorum" lo hubieran tomado de
ellas.
El Edicto de Teodorico rigi en Italia hasta el ao 553, en que
los ostrogodos fueron sometidos por las fuerzas bizantinas de Justiniano, mandadas por Narss, En 554 Justiniano impuso a la vieja Roma
reconquistada, en virtud de la Pragmatica Sanctio pro petitiora Vigilii,
su legislacin codificada y las Novelas que le siguieron. El Edicto de
Teodorico fu publicado con su comentario por Rhon (Halle, 1816) y
luego por Bluhme.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH

LAzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
LEX ROMANA-W1S1GOTHORUM.

La segunda de las leyes mencionadas es lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW

"Lex Romano-Wisigothorum", tambin conocida desde el siglo XVI con el nombre de "Cdigo o Breviario de Alasico"zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML
y de "Breviario de Anicno", aunque esta
denominacin es la menos justificada porque en realidad Aniano no rolabor pan nada en su redaccin, sino que se limit a poner su firma

266

CARLOS ALFREDO

VOGEL

en los ejemplares originales que se distribuyeron entre las autoridades

del territorio hispnico, dando con su sello carcter oficial y autntico
a la obra. El nombre ms frecuente es el de "Lex Romana-Wisigothorum" o "Ley romana de los visigodos", lo que nos indica su contenido:
se trata de la ley ordenada por los visigodos para regir las relaciones
entre los romanos vencidos.
Los escritores de la poca la llaman simplemente "Lex romana" o
"Liber legum" o "Liber iuris".
tambin zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Fu publicada en 506 por orden de Alarico JI, quien encomend
su redaccin a una Comisin de juristas romanos presidida por el Conde de palacio Goyarico. Esta compilacin fu precedida por otra ordenada por Eurico, a quien se considera el primer rey godo de Espaa,
padre de Alarico II y su antecesor en el trono. Cuando los visigodos se
establecieron en territorio espaol, desde mediados del siglo V y comienzos del VI, comprendieron que la tcnica jurdica de los romanos era
superior a la propia, y que era preferible p.ara la estabilidad de las relaciones jurdicas, contar con leyes escritas antes que con estatutos personales como los que ellos traan. Por eso el rey Eurico (466-484 d. C.),
poco tiempo despus de su ascensin al trono, encarg a un [ursconsulto, de nombre Len, una compilacin de los usos, costumbres y leyes
vigentes entre los visigodos, que haban sido aprobadas por sus antecesores y que, en parte, haba tornado tambin el derecho romano. Con lo
que advertirnos cmo el propio Cdigo de Eurico, destinado a regir las
relaciones mutuas de los invasores, se encuentra igualmente romanizado. Sin embargo falta en l armona, ya que al lado de las normas' primitivas, rsticas, inciviles, tomadas de las costumbres visigodas', aparecen otras que traducen la perfeccin de la tcnica del derecho romano
Esto fu lo que hizo que la poblacin hispano-romano lo mirara con
verdadero desagrado, que advertido por Alarico II, el monarca sucesor,
lo indujo a ordenar para las relaciones mutuas de los vencidos una nueva compilacin: la "Lex Romana Wisigothorum".
Se encomienda la tarea de compilar la legislacin y la doctrina jurdica romanas pre-justinianeas a uno de los funcionarios de la administracin regia, que es el conde de palacio Goyarico, a quien se encarga
de designar una comisin de jurisconsultos romanos para' que se ocupara de la tarea. Goyarico toma como base para la redaccin de sus proyectos las mismas fuentes a que haban recurrido los compiladores del

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

267

Edicto de Teodorico, es decir, las' constituciones de) "Cdigo Teodosiano", las Novelas publicadas por Teodoso despus de la publicacin
del Cdigo y las de los emperadores que le sucedieron ("NoveIlre Post'Theodosianre), las constituciones contenidas en los cdigos "Gregoriano"
(iura) contenida en las "seny "Hermogeniano" y .la doctrina jurdicazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR
tencias" de Paulo. Adems, los compiladores tomaron la doctrina jurdica de un Eptome de las "InstitUtas" de Gayo redactado tiempo antes
en Occidente para ser usado, segn parece, en las escuelas, y un fragmento de las "Responsee" de Papiniano, es decir, de las respuestas del
famoso "prncipe de los jurisconsultos".
Esas fueron las fuentes de donde extrajeron las normas que formaron el contenido de la "Lex Romana Wisigothorum" los comisionados
encargados de prepararla, a quienes, segn parece, Alarico II haba
limitado bastante sus atribuciones, por lo que se vieron obligados a ceir
sus funciones a lmites muy estrechos, reducindose a coleccionar las
"leges" y el "ius", copiando literalmente los respectivos textos y reproduciendo de muchas constituciones, partes o disposiciones ya derogadas o fuera de uso. y a esto parece deberse que los redactores de la ley
romana, queriendo salvar su prestigio de jurisconsultos, agregaran a los
textos, con la sola excepcin de las "Institutas" de Gayo, una "in terpretati" que en algunos casos, como en el de las constituciones imperiales, son un resumen claro' de las mismas, mientras que en otros, como
en el de las "Sentencias" de Paulo, se trata de verdaderas parfrasis,
comentarios ms extensos que los propios textos. Tal el contenido de
la Ley Romana Visigoda que tuvo en Occidente una influencia muy
grande, mayor que la de las otras' compilaciones anlogas, como la
"Lex Romana Burgundiorum", que slo rigi en parte de la Galia, o
como el Edicto de Teodorco, que dej de ser ley vigente entre los romanos de Italia cuan.do los =strogodos fueron vencidos por las fuerzas
de Justiniano (554), de manera que slo rigi durante unos cincuenta
aos (500-554).zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
La ley romana de los visigodos es, en efecto, la ms importante
realizacin legislativa de la reyeca romano-brbara en Occidente. Se
aplic no slo en Espaa sino tambin en la Galia y otras regiones y
sobrevivi durante ms de un siglo, ya que su vigencia en la pennsula
se extendi hasta 654, en que con el advenimiento del nuevo monarca
visigodo Recesvinto y la publicacin del "Liber iudiciorum", quedzyxwvu

268

CARLOS ALFREDO VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfed

derogada la "Lex Romana Wisigothorum". Luego qu los compiladores

entregaron el Breviario al rey Alarico H, ste convoc una asamblea
de Obispos y de legos notables que se reunieron en Air sur I'Adour,
en Gascua, y obtenida su aprobacinzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ
-adhibitis
sacerdotibus ac nobilibus viris- se lo promulg en el ao 506, el vigsimo segundo del
reinado de Alarico y anterior al de su derrota y muerte por C1odoveo,
rey de los francos.
.
Para asegurar la ejecucin del nuevo Cdigo, Alarico hizo girar a
todos los gobernadores locales una circular conocida comozyxwvutsrqponmlkji
co m m o n ito rium, especie de advertencia en la cual se explicaba la manera de
aplicar las disposiciones del Breviarium y que acompaaba siempre al
ejemplar de la compilacin.
En lo que concierne a su estructura, el Breviario no fu uniformemente dividido, segn resulta de los manuscritos que lo contienen, en
los cuales aparece distribudo en ttulos hasta el que lleva el nmero 8
y de ah en adelante en libros.
El carcter de la obra ha provocado divergencias entre los' especialistas. Krger sostiene que fu slo prctica y que ninguna preocupacin terica o docente movi a los compiladores. Sin embargo, parecera resultar 10 contrario de la circunstancia de que ellos tomaran
buen nmero de pasajes de las "Institutas" de Gayo, obra eminentemente didctica y que sirvi de modelo a las del mismo gnero de VIpiano, Florentino y Modestino, destinadas precisamente a exponer las
teoras dominantes en cada una de las materias fundamentales del derecho,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
L a "Lex Romana Wisigothorum" continu estudindose en las
escuelas como libro de derecho aun posteriormente, hasta el siglo XII
y, como lo expresa Pacchioni, fu por mrito suyo, que la tradicin
romanstica se conserv en Francia durante todo el medioevo.
Fu publicada por primera vez por Sicardo en Basilea, en 1528,
pero la mejor edicin es, sin duda, la publicada por Hamel en Leipzig
en 1848 bajo el ttulo de Lex Romana Wisigothorum. El editor se vali
de ms de setenta manuscritos del Breuiarium, adoptando slo como
texto definitivo el que resultara de un riguroso y paciente cotejo.

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

269

LA zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
LEX ROMANABURGUNDIORUM.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ

Aparte de esta ley romana de los visigodos, tenernos la zyxwvutsrqponmlkji

"Lex Romana Burgundiorum", que rigi en la parte oriental de la Galia, es
decir, en el reino de los burgundios o borgoones. Esta compilacin del
derecho romano fu precedida por otra del derecho germnico vigente
entre los borgoeses, ordenada porzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR
e l mismo rey que mand componer
la "Lex Romana Burgundiorum", Gondebando o Gondebaldo, quien
public primero la "Lex Gambeta", destinada a regir exclusivamente
las relaciones entre los borgoones vencedores, Pero ocurri con esta
ley "Gombeta" lo que con el Cdigo de Eurico entre los visigodos. Sus
disposiciones resultaron insoportables para la poblacin romana de la
Galia, por cuyo motivo el mismo rey admiti la necesidad de una ley
especial para los galo-romanos habitantes del territorio de Borgoa, y
de all que anunciase su prxima redaccin al publicar la ley de los
borgoones.
La "Lex Romana Burgundiorum" habra sido publicada en el
ao 516. Savigny, que se ocupa de ella en su "Historia del Derecho
Romano en la Edad Media", afirma que se habra publicado entre 517
y 543; pero su opinin no se ha impuesto entre los romanistas, quienes
partiendo -como Bluhme- de la base de que el rey Gondebando muri en 516 y sabiendo que la ley fu publicada durante su gobierno, la
ubican en esta ltima fecha.
Se la llam, adems de Lex Romana Burgundiorum, "Papianus",
pero esta denominacin procede de un error cometido por su primer
editor, el famoso jurista y fillogo Cuiacio, quien la llam as en su
edicin del ao 1566 porque habiendo tomado como base para 'esta
edicin un manuscrito en que figuraba la ley romana' de los burgundios a continuacin de la ley romana de los visigodos que, corno sabemos, terminaba con un fragmento de las respuestas de Papiniano, por
lo que crey que este fragmento corresponda al ttulo de la ley romana de los borgoones, cuyo texto vena a continuacin, y de ah el
nombre de "Papianus", contraccin, del de "Papinianus", segn era
frecuente en los manuscritos de la poca. El error fu luego advertido
por Cuiacio, quien lo rectific en una nueva edicin de veinte aos
despus, es decir, de 1586; pero la denominacin se haba difundido

2'0

CARLOS ALFREDO. VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfe

de tal manera que los especialistas continuaron llamndola "Lex Romana Burgundiorum", "Papianus", "Papiniani Liber Responsorum" o
"Papiniani Responsa". Pero la denominacin exacta es, en rigor, la
primeraLas fuentes de donde fueron tomadas sus disposiciones son las
mismas ~que sirvieron a los compiladores del Edicto de Teodorico y
de la "Lex Romana Wisigothorum", es decir, el Cdigo Teodosiano,
las Novelas Teodosianas y posteodosianas, los Cdigos Gregoriano y
Hermogeniano, las Sentencias de Paulo, resmenes de las Institutas de
Gayo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
y fragmentos de Papinano, mezclando a veces el derecho romano
con la "Lex Gombeta", adoptando su orden de materias, distribudas
en 47 captulos, probablemente con el propsito de que pudieran confrontarse con mayor facilidad los respectivos textos. La importancia de
la "Lex Romana Burgundiorum" es menor que la de la ley visigoda
si se la considera desde el punto de vista de su difusin territorial y de
su vigencia en el tiempo, porque desde otro punto de vista parece que
los comisionados a quienes se encomend la compilacin no estuvieron
sujetos a las restricciones impuestas a los redactores de la ley romana
de los visigodos, por cuyo motivo no se limitaron a copiar, sino que
seleccionaron, dejando de lado las Constituciones derogadas o cadas en
desuso y aprovechando cuanto estuviera en vigencia. Adems, los redactores 'de la ley se sirvieron no solamente de las fuentes mismas sino
tambin de sus "interpretaciones". Ella est, csin embargo, en desventaja en cuanto a su mbito de aplicacin y duracin; que es menor que
el de la ley visigoda que, como dijimos, fu la que tuvo mayor difusin
y vigencia en el Occidente europeo.
.
Slo se conocen de la Ley Romana Burgundiorum los siguientes
manuscritos: a) el de Ottobon; el mejor y ms completo de todos, que
lleva a continuacin el texto de las Novelas de Teodosio II y se conserva en la Bibilioteca del Vaticano; b) el del Vaticano; cuya segunda
mitad se ha perdido y en el que figura el exto de la ley a continuacin
del "Breviarium Alaricianum": e) el de la Biblioteca de Parfsj- en que
tambin figura el texto de la ley a continuacin del "Breviarium" y
cuya primera parte, hasta la mitad del 7Q captulo no existe ya; d) otro
ms incompleto del Vaticano; que public Savigny en 1823. Entre sus
principales ediciones figuran, fuera de las dos mencionadas de Cujas
en 1566 y 1586, la de Amaduzzi, publicada en Roma en 1767, y la pu.
blicada por Biener en Berln en 1.815.

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

211

LA COMPlLACION DE JUSTINIANO. - SUS PARTES: CODIGO. DIGESTO.

INSTITUTAS. NOVELAS. .,...FORMACION. CARACTER y CONTENIDO DE
CADA UNA DE ELLAS.

Desde comienzos del siglo IV la capital del Imperio de Oriente Iu

Constantinopla, ciudad que por su posicin geogrfica se encontraba
en una situacin realmente excepcional para asegurar la conservacin
durante un perodo de diez siglos, del tesoro de sabidura de la cultura
greco-latina. Y decimos que tena una posicin privilegiada porque las
orillas del Bsforo representaban la unin de Europa con el Asia Imperial; los BalcaneszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH
y el Danubio defendan a Constantinopla contra
las incursiones de los brbaros del septentrin de Europa. Por otro
lado, Constantinopla miraba hacia el Oriente, donde dominaba Persia,
ocupada por un pueblo que haba constitudo siempre un serio peligro
para la subsistencia del Imperio Romano, y por lo tanto estaba en condiciones de vigilar sus movimientos y adoptar las precauciones necesarias para defenderse contra sus posibles ataques. De ah que no obstante las enormes dificultades de toda ndole con que tropezara y el
peligro exterior que ofreciera para el Imperio la proximidad de estos
enemigos potenciales, Justinano pudiera cumplir, en parte, la tarea
que se propuso de restablecer la integridaddel antiguo Imperio Romano.
En efecto, apenas llegado al trono decidi llevar a la prctica un
ambicioso plan que consista en la restauracin de todo el Imperio Romano bajo un solo emperador, una iglesia y un derecho. En otros trminos, quiso restaurar la unidad del imperio desde el triple punto de
vista poltico, jurdico y religioso. Para ello desarroll una accin militar cuyo resultado fu la reconquista, contra sus ocupantes germnicos, del norte de Africa (vndalos), de Italia (ostrogodos) y de la parte
sur de Espaa (visigodos), aunque por poco tiempo. Adems, emprendi la construccin del templo de Santa Sofa en Constantinopla, el
mayor de la cristiandad y smbolo de la unidad de la Iglesia y el Imperio- Pero fu sobre todo en el tercer aspecto -el derecho-- que justiniano consigui concretar una magnfica obra, en la cual haban fracasado ilustres antecesores suyos desde haca cinco siglos. Corno dice
Pacchioni, "la obra de la codificacin de todo el derecho romano pblico y privado que segn refiere Suetonio, fu cara a la mente genial

272

CARLOS ALFREDO VOGEl.zyxwvutsrqponmlkjihgf

de Julio Csar, que Adriano haba realizado ya en parte con su "Edictum Perpetuum", y que Teodosio II haba tentado llevar a la prctica
en ms vasta escala, fu enrgicamente retomada y felizmente cumplida
y aforpor ]ustiniano en los primeros siete aos (527-534) de su largo zyxwvutsrqp
tunado reino. La necesidad de una vasta codificacin se vena sintiendo
vivamente desde haca tiempo en la prctica; pero las circunstancias no
haban sido nunca tan favorables a su ejecucin como precisamente en
la poca en que ]ustiniano fu elevado al trono. Cado el Occidente en
manos de los brbaros, ,la, idea imperial se concret en Oriente y los
estudios del derecho, que en los siglos precedentes parecieron totalmente abandonados, recobraron dignidad y fuerza en las escuelas de Berito
y Constantinopla. Es justamente de estas escuelas que vino el impulso
para la codificacin justinianea y sin su ayuda difcilmente ]ustiniano
habra llegado a conservar y transmitir a los siglos futuros tanta parte
de la jurisprudencia clsica".
En efecto, transcurrido casi un siglo desde la publicacin del C
digo Teodosiano, ]ustiniano consigui llevar a la prctica en un reducido plazo de siete aos (527-534), ese ambicioso proyecto de codificar el Derecho Romano en una monumental obra que no slo satisfizo las necesidades del momento, sino tambin las de todos los tiempos,
realizando una labor de importancia fundamental para la humanidad,
ya que los cdigos que desde fines de la Edad Moderna y comienzos
de la contempornea s vienen sucediendo en las naciones de estirpe latina, estn inspirados en los principios fundamentales de esa magna
compilacin, con la cual el emperador logr vincular' a su siglo con el
pensamiento jurdico actual.
Justiniano lleg al trono en 527 y al ao siguiente, el 13 de febrero
de 528, dict una constitucin conocida bajo el nombre dezyxwvutsrqponmlk
"Haec zyxwvutsr
q U tI!
necesario", por ser estas las palabras iniciales de su texto. Por esa constitucin, ]ustiniano design una Comisin a la que se le encomend
la tarea de proceder a la recopilacin de las, leyes, es decir, las constituciones imperiales entonces vigentes, que habran de tomar de los cdigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, agregndole las constituciones posteriores del mismo Teodosio II y las llamadas Novelas
pos-teodosianas.
Dicha comisin, cuyos miembros eran diez, estaba presidida por
Juan de 'Capadocia, ex cuestor del palacio imperial; y de ella formaron

HiSTORIA

DEL DERECHO

.ROMANO

2i3

parte tambin el famoso Triboniano, entonceszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV

magster ojiiciorum, y
Teilo, profesor de derecho en la escuela de Constantinopla. Esta. comisin recibi el encargo de reunir. las constituciones imperiales, logrando del emperador autorizacin para proceder a una recopilacin
de las que estuviesen en vigencia en ese momento, pudiendo modificar
su redaccin y hasta su contenido, a fin de adaptarlas a las necesidades
de la poca, ya que la obra persegua una finalidad esencialmente prctica: facilitar la aplicacin del derecho. Los comisionados hicieron amplio uso de. esta autorizacin, y transcurridos menos de catorce meses
desde su designacin, presentaron su proyecto al emperador, que el 7
e l 16 de abril de
de abril de 529 public una constitucin que fijabazyxwvutsrqponmlkjihgfedcba
ese mismo ao como fecha para la entrada en vigencia del "Nouus
Iustinianus Codex", o sea "Nuevo Cdigo [ustiniano", En realidad fu
"nuevo" con relacin a los Cdigos que se haban tenido en cuenta
como antecedentes para la obra, pero dej de serlo cuando posteriormente el mismo ]ustiniano . (534) orden la redaccin de una
nueva recopilacin de constituciones imperiales, que fu aprobada
por el emperador con el ttulo de "Codex repetitae praelectionis" y
que es, en rigor, el "Nuevo Cdigo" justinianeo.
.
El texto del primitivo Cdigo de ]ustiniano, del ao 529, no ha
llegado hasta nosotros y slo se conserva en un manuscrito conocido
por "Papiro de Oxyrrinco" (XV, 1814) publicado en 1922, un frag-:
mento de su ndice en que figuran las inscriptiones de las constituciones
incluidas en los ttulos 11 a 16 del libro I, a travs del cual se sabe que
en este primitivo "Codex" figuraba la famosa "L e y de las Citas" de .
Teodosio 11, que no fu includa en el nuevo del ao 534, circunstancia
sta que ofrece inters porque nos demuestra que en el momento en
que ]ustiniano orden la redaccin del primer "Codex" no haba concebido todava la idea de hacer compilar un cuerpo de doctrina jurdica como el Digesto, ya que, de lo contrario, no se explicara aquella
inclusin.
El "Codex Vetus", como tambin se le llama a este de ]ustiniano,
consider como "leges" y no como "ius" a los cdigos Gregoriano y Hermogeniano, a la inversa de lo que ocurri con la "Lex Romana Wisigothorum", donde se los incluy como "ius", lo cual se explica porque
tanto el Cdigo Gregoriano como el Hermogeniano eran producto dezyxwvut

274

CARLOS ALFREDO VOGEL

la iniciativa privada de dos juristas, Gregoriano y.Hermgenes, que haban procedido a la compilacin por su cuenta, considerndoselos, en
consecuencia, como obra de doctrina jurdica. ]ustiniano, en cambio,
al ordenar que los compiladores tomaran en cuenta tambin las constituciones contenidas en ellos los consider como "leges".
Ahora bien, poco tiempo despus de la publicacin de este primer
Cdigo, ]ustiniano comenz a dictar una serie de Constituciones preparatorias .de un nuevo trabajo, con las .cuales resolvi legislativamente
diversas dudas doctrinarias y disidencias provocadas por los "iura". Con
esta labor, que fu continuada durante la compilacin del Digesto, el
emperador facilit notablemente el trabajo de la comisin encargada
de la preparacin de este ltimo. Tales constituciones fueron recopiladas, segn parece, hacia fines del ao 530, en una compilacin provisoria con el ttulo de "Quinguaginta decisiones", includas luego, junto
con las ,constituciones posteriores, en el segundo Cdigo. De .esta compilacin no quedan rastros, por cuyo motivo se ha discutido mucho
entre los romanistas sobre las constituciones que ya estaban contenidas
en ella entre el material del "Codex repetitze praelectionis".
"Codex", el emperador orden
Terminada la redaccin del primerzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU
la segunda parte de su obra: el Digesto. Se trataba de componer un
cuerpo de doctrina jurdica; para lo cual dict, con fecha 15 de diciembre de 530, una nueva constitucin ("de conceptione Digestorum") denominada "Deo auctore" por sus palabras iniciales, con lo cual autorizaba a su "queestor sacri palatii" Triboniano, para designar una comisin, esta vez ms numerosa que la nombrada para redactar el Cdigo,
ya que deba constar de diecisis miembros, a los cuales deba unirse l
con el carcter de presidente, de modo que el total de sus miembros fu
de diecisiete. De esa comisin deban formar parte representantes de
todos los sectores que tuvieran alguna vinculacin con la ciencia del
derecho, es, decir, tanto zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM
10& ' juristas tericos como los prcticos, por lo
que deban incluirse en ella profesores de derecho y abogados que ejerciesen su profesin. Por eso Triboniano llam a formar parte de la misma a cuatro profesores de derecho pertenecientes a las escuelas de jurisprudencia ms famosas de la poca: Beirut y Constantinopla. De la
primera tom a Doroteo y Anatolio, y de la de Constantinopla a Tefilo -quien
habra de participar tambin en la comisin redactora de
las "Institutas"-,
y a Cratino. A estos profesores de derecho se agrega

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HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

\.:

275

ron un zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
alto funcionario de Estado, Constantino, que era' entonces "comes sacrarum largitionum", y once abogados inscriptos en el foro de
Constantinopla, con los cuales se integr el nmero de .dieciete miembros.
A esta comisin se le encarg de examinar las obras de la jurisprudencia clsica, limitndose a los.Iibros de los juristas que hubiesen obtenido el "ius publica! respondendi", o sea el derecho de evacuar pblicamente consultas jurdicas con fuerza de ley, privilegio que, segn
se ha visto, tuvieron algunos de ellos a partir de la poca del Imperio;
por eso se dice que este derecho fu acordado por primera vez pOorel
emperador Augusto, Sin embargo, los comisionados justinianeos no respetaron este lmite impuesto por el emperador, ya que entre las obras
consultadas para formar el Digesto incluyeron las de muchos juristas
que no tenan el "ius publica! respondendi", entre los cuales Cayo, a
quien ese derecho le Iu reconocido recin por la "Ley de las Citas",
es decir, muchos aos despus de su muerte, y otros que no pertenecan
a la poca propiamente clsica sino a la de la Repblica, como Quinto
Mucio Scevola, Alfeno Varo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM
r Elio Gallo. La obra deba dividirse en
cincuenta libros subdivididos en ttulos, y su plan deba ser. el del
Cdigo, que para la parte del derecho privado segua el del Edicto Perpetuo; sera precedida de un Indice de los autores y las obras utilizadas par.a redactarla y concluirse en el plazo de diez zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb
aos- A los compiladores se les concedi plena libertad para elegir las obras a consultar
entre las de Jos juristas provistos del "ius publica! respondendi", como
tambin la de modificar mediante agregados, supresiones o alteraciones
los textos originales.
La comisin se entreg inmediatamente a la tarea .de redactar la
obra de consulta y recopilacin de la doctrina jurdica, que habra de
llamarse "Digesto" o "Pandectas", que san sus nombres latino y griego
respectivamente. Digesto equivaldra a recopilacin metdica y sistemtica (de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
digerere) y Pandectas procede del carcter general de la
obra que contiene todo el derecho vigente.
Con la preparacin del Digesto, Justiniano quiso completar la obra
iniciada por sus antecesores, de reduccin de todas las fuentes del derecho a una sola, que fuera la voluntad del emperador, porque a partir
de este momento slo tendran fuerza de ley y podran ser invocadas
ante los tribunales las opiniones de aquellos juristas que hubieran sido
consultados para la confeccin del Digesto.

216

CARLOS ALFIlEDO VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

Cumpliendo la orden del emperador, el Digesto se distribuy en

cincuenta libros divididos -salvo
los que llevan los nmeros 30 a 32
que tratan de los legados y fideicomisos- en ttulos que van precedidos.
de una rbrica en la que se indica la materia que contienen. Los ttulos
a su vez estn divididos 'en fragmentos, en cada uno de los cuales los
compiladores indican el nombre del jurista de donde ha sido extrado
el mismo,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
e l de ia obra de donde ha sido tomado y el respectivo libro
dentro de la obra. Como estos fragmentos eran a veces muy extensos, a
partir de fines de la' edad media se impuso la prctica de dividirlos en
prrafos o pargrafos, que en algunos casos tienen una especie de proemio, y elresto lleva una numeracin corrida. Por eso en las citas de esta
parte de la compilacin justinianea' se menciona el libro, ttulo, fragmento y pargrafo. La cantidad de obras de juristas clsicos consultadas por los redactores del Digesto fu enorme.
La constitucin imperial que orden la publicacin de esta obra,
lleva fecha 16 de diciembre de 533 y dispuso que aquella deba regir
desde el 30 de diciembre del mismo ao. Es la constitucin "Tanta",
donde el mismo justiniano dice que los comisionados tuvieron que realizar una labor realmente mproba, consultando dos mil libros escritos
por 39 juristas. Estos seran en realidad 38 39 segn se consideren algunos de los que figuran en el Indice como una o como dos personas,
como ocurre en el caso de Venuleyo Saturnino y Claudio Saturnino.
Los fragmentos contenidos en el Digesto fueron tomados en sus dos terceras partes -6137 sobre un total calculado de 9142- de los juristas
cuyos nombres se mencionan en la ley de CItas: Gayo, Paulo, Papiniano,
Ulpiano y Modestino. Ms de una cuarta parte procede de un grupo de
siete juristas que no figuraban en la "Ley de las Citas" y que son: Cervidio Scavola, juliano, Marciano, Pomponio, javoleno, Africano y Marcelo, los cuales en conjunto habran aportado unos 2470 fragmentos
aproximadamente, y 538 fragmentos habran sido proporcionados por
el resto de veintisiete juristas mencionados en el Indice
Los compiladores del Digesto procedieron a hacer uso de la autorizacin concedida por el emperador para proceder a la depuracin del
derecho, ya que tomaron entre las opiniones contradictorias de los juristas aquellas que les parecan ms en armona con las necesidades de
la poca, eliminando las que consideraban envejecidas, dando una nueva redaccin; a fin de aclararlas, a algunas de las opiniones contenidas . 'zyxw

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

2'7

en las obras de los juristas. Esto di origen a las llamadas interpolaciones, o sea las alteraciones por las cuales se atribuyen a los juristas de la
poca clsica opiniones que nunca sostuvieron, ya que fueron de los .
compiladores, quienes prestigiaban las propias ponindoles bajo el nomo
bre de aqullos.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF

Institutos de [ustiniano. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON

Ya en la famosa constitucin "Deo
auctore", que ordenaba la compilacin del Digesto, 1ustinian amrnci la necesidad de proceder a la redaccin de una obra elemental de
derecho destinada a la enseanza, para lo cual no poda servir el Digesto, ya que no era apto para comenzar, mediante un estudio profundizado, la carrera de las leyes. Pero no dict hasta algn tiempo despus la constitucin que ordenaba la redaccin de las "Institutas" o
"Instituciones", mediante las cuales se sustituyera a las obras elementales debidas a la -iniciativa privada que, como las Institutas de Gayo,
haban servido hasta entonces como manuales para la introduccin en
el estudio de las leyes.
En efecto, antes de que los comisionados dieran trmino a su labor
de compilacin del Digesto, ordenaba el emperador que una comisin
de tres miembros, presidida por Triboniano, e integrada por dos profesoreszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
de derecho: Doroteo y Teflo, procedieron a la redaccin de
esta obra, que seran las Institutas. Los comisionados se pusieron inmediatamente a la labor, y tomaron de obras semejantes de los juristas
clsicos, especialmente de las Institutas de Gayo, de las de Marciano,
de las de Paulo y de las de Ulpiano, aparte de otros materiales, los elementos para la redaccin.
Dieron trmino a la obra en el mismo ao 533, de modo que [ustiniano la public antes que el Digesto, el 21 de noviembre de ese ano,
con la constitucin "Imperatoriam maiestatem" ("De la majestad imperial"), porque son stos los trminos con que ella s-e inicia. Dice que
la majestad imperial no debe apoyarse solamente en la fuerza de las
armas, sino tambin en la justicia de las leyes, para que el Estado est
bien gobernado tanto en la guerra como en la paz, y para que el emperador sea celoso en la lucha contra la injusticia como en la celebracin de sus triunfos en la guerra.
Tambin se dice all que el manual est destinado a la "cupida
legum iuventus", es decir a la juventud vida del estudio de las leyes,

278

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfe

lo cual nos est demostrando el carcter elemental de la obra, cuya vigencia fu fijada por la Constitucin "Tanta" igualmente que la del
Digesto, para el 30 de diciembre de 53~.
A diferencia de lo ocurrido con el Cdigo y el Digesto, los fragmentos de jurisprudencia clsica recogidos en las Institutas no llevan
la indicacin de la fuente de donde proceden sino que, por el contrario,
han sido objeto de manipulacin por parte de los compiladores para
dar a la obra las apariencias de una exposicin continuada que realizara el mismo emperador . .El plan es el siguiente: en el Libro L'se trata
de las personas; en el II de las cosas, de la propiedad y dems derechos
reales y de la sucesin testamentaria; en el III de la sucesin "ab intestato" y de las obligaciones que proceden de un contrato, y en el .IV
de las obligaciones delctuales, del proceso privado y de los juicios pblicos. Lo mismo que en el Digesto, los libros se dividen en ttulos y
stos en pargrafosOrden ]ustiniano que el manual sustituyera a los empleados hasta
entonces para la enseanza del Derecho, y al mismo tiempo le di fuerza
de ley, de manera que en realidad la obra vena a tener un doble carcter: didctico y legislativo. En esta ltima calidad era complementaria del Cdigo ya sancionado,. del Nuevo Cdigo que luego habra
de subrogarlo y del Digesto. Los autores de esta parte de la compilacin,
que ofrece caractersticas que la distinguen de las dems; tomaron el
material con que la compusieron de las obras del mismo carcter redactadas por los jurisconsultos de la poca clsica, valindose especialmente
de las Institutas de Gayo, en parte de otra obra tambin atribuda a
Gayo, las "Res cotidianee' , de otras instituciones de autores clsicos como Ulpano, Marciano y Florentino; y quizs de Paulo, no resultando
en cambio que tomaran como modelo a las de Calistrato. Los intrpretes modernos han debido, para fijar las fuentes de cada una de las
partes de las Institutas de ]ustiniano, realizar un intenso y paciente
trabajo de comparacin que les ha permitido llegar a resultados ms
o menos satisfactorios. Huschke sostiene que los dos primeros libros se
deben a la pluma de Doroteo y los dos 'ltimos a la de Tefilo. Ferrini
opina lo contrario, pero reconociendo ambos que la direccin le correspondi a Triboniano.
En efecto, las Institutas de Justiniano estn divididas en cuatro
libros siguiendo en esto, casi al pie de la letra, el plan metdico de

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

279

las Institutas de Gayo, en las que se dice que "todo el derecho que
usamos se refiere a las personas, ~ las cosas o a las acciones". Comprende cuatro libros, tratando de las personas en el 19, de las cosas
en el 29 y 39 Y de las acciones en el 49. El mismo plan siguen las Institutas de justiniano- El primer libro trata de las personas y de las nsttuciones a ellas relativas: de la libertad, de la ciudadana, del estado de
familia, del matrimonio y dems instituciones familiares. El segundo
libro se ocupa de las cosas, tratando del dominio y de los dems derechos reales, y de los modos de adquisicin a ttulo particular del dominio, agregndose disposiciones sobre uno de los modos de adquisicin
a ttulo universal, que es la sucesin testamentaria. En el libro tercero
se completa la exposicin sobre los modos de adquisicin a ttulo universal, ya que se trata de la sucesin ab-intestato, que reconoce su fuente
en la ley, ocupndose tambin de las obligaciones que nacen de los
contratos y de lo que llamaramos la teora general de las obligaciones.
El libro cuarto se ocupa de las obligaciones que nacen de los delitos
y de ciertos hechos ilcitos que no son delitos, a los que la terminologa
de los comentaristas e intrpretes llamara cuasi-delitos; trata tambin
del proceso civil, y de la teora de las acciones, terminando con una 'exposicin sobre el oficio del juez y los juicios pblicos. La forma que
ofrece este pequeo libro de Instituciones. es la de una exposicin continuada, un discurso corrido en el que aparece hablando directamente
el emperador, ya que se presenta como la manifestacin de su pensamiento.
Las citas de las Institutas de Justmiano se hacen habitualmente
aludiendo en primer lugar al libro, luego al ttulo y por ltimo al
fragmento. As, por ejemplo, para referirse a la regla que divide a las
"res nullius divini iuris" en "sacreee", "religiosee" y "sanctae" hay que
remitir a Inst, lib. H, tt. I, fr. 7.

E l zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
nueoo C digo. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH
Debemos estudiar ahora el llamado Nuevo
Cdigo: "Codex Justinianus repetitse prseelections". El primitivo Cdigo que, como dijimos, fu publicado en el ao 529 y puesto en vigencia por la constitucin "Sumrna republice", haba envejecido ya
en el lapso de cuatro aos transcurridos hasta 533, en que se puso en
vigenda el Digesto- Por otra parte justiniano desde el ao 529. y antes
de que concibiera ese monumental proyecto que se tradujo en el Di-

280

CARLOS ALFREDO VOGEL

gesto, dict una serie de disposiciones, las llamadas "Quinquaginta

decisiones", o sea cincuenta constituciones imperiales con las cuales se
resolvan las diferencias de opiniones existentes entre los jurisconsultos
clsicos sobre puntos controvertidos de derecho. Quiso luego el emperador que el primitivo Cdigo, ya atrasado, fuera sustituido por otro
en que se incluyeran las Nuevas Constituciones que resolvan las aludidas cuestiones. Por eso a principios de 534, luego de puesto en vigencia el Digesto, nombr una nueva comisin presidida por Triboniano
e integrada por Doroteo y tres abogados ms: Constantino, Merina y
] uan, a la cual encomienda la misin de proceder a la redaccin de un
nuevo Cdigo, es decir, una nueva coleccin de constituciones imperiales, que tomara como base el cdigo de 529; eliminando lo anacrnico, corrigiendo las contradicciones y agregando las nuevas constituciones imperiales.
Esta comisin se puso inmediatamente a la ejecucin de la obra
y antes del trmino de un ao present al emperador su proyecto, que
]ustiniano public por medio de la llamada constitucin "Cord nobis"
del 17 de noviembre de 534, para que entrara en vigencia el 29 de diciembre del mismo ao con la denominacin de "Codex ]ustinianus
repetirse prselectons", y es ste el nico Cdigo de ]ustiniano que ha
llegado hasta nosotros, ya que el de 529 se perdi y slo se ha conservado, .comozyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
ya se dijo, un fragmento de su ndice en el "Papiro de
Oxyrrinco", En cambio, del nuevo Cdigo de 534 se dispone de versiones completas, hechas sobre la base de manuscritos de los siglos IX
Y X. En este Cdigo, las materias estn distribuidas en doce libros,
siendo menos extenso que el Digesto, pero ms que las Institutas. Los
libros se distribuyen en ttulos y estos enzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ
leges, dispuestas segn el orden
cronolgico. Cada una de las leges lleva su respectiva inscriptio (nombre del emperador y del magistrado o persona a quien se dirige) y
suscriptio (lugar y fecha de 'emisin). L a constitucin ms antigua es
de Adriano (Lib. VI, tt. XXIII, ley 1) y no lleva fecha; la ms reciente
es de ]ustiniano y corresponde al 4 de noviembre de 534 (Lib. 1, tt. IV,
ley 34) Hay muchas constituciones de los Severos y de Diocleciano,
-sobre todo de los aos 293 y 294, extradas estas ltimas del Cdigo
Hermogeniano.
El libro primero se ocupa del derecho eclesistico, de las fuentes
del derecho y de los oijicia, o sea de las funciones y deberes de cada

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

281

uno de los magistrados de la jerarqua imperial. En los libros segundo

a octavo se tratan las materias del derecho privado propiamente dicho,
siguindose el orden de los antiguos Digestos, en los que se hacen exposiciones completas de derecho, comprendiendo los comentarios zyxwvutsrqp
ad
Sabinum (derecho civil) y ad. Edictum (derecho pretoriano), El libro
noveno trata del derecho penal, complementado con el procedimiento
criminal. Por ltimo los otros tres (10C?a 12C?)s e refieren a lo que llamaremos el derecho administrativo, a la organizacin del estado imperial y al rgimen financiero, especialmente al sistema de recursos de que
dispone el Imperio. La circunstancia de dividirse este Cdigo en doce
libros, hace pensar que ello se debiera al propsito de rendir homenaje
al monumento ms antiguo del derecho romano: la Ley de las Doce
Tablas.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA

Nooelas. - zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Adems de las obras mencionadas: el "Cndex vetus",
las "Quinquaginta decisiones", el Digesto, las Institutas y el Nuevo
Cdigo de ]ustiniano, se acostumbra incluir desde la edad media dentro de lo que se llama el "Corpus Iuris Civilis", a otra parte de la obra
justinianea que, sin embargo, no fu objeto de compilacin por orden
del emperador. Nos referimos a las constituciones publicadas por Justiniano con posterioridad a la redaccin del Nuevo Cdigo del ao 534,
hasta su muerte en el ao 565. Durante ese perodo de treinta aos y
especialmente en su primera parte (desde 535 hasta 540) se publicaron,
en efecto, gran cantidad de constituciones imperiales, redactadas generalmente en griego y slo por excepcin en latn, relativas a las ms
diversas materias y especialmente a la religiosa, a la del Derecho pblico y a cuestiones sociales. Las referentes al derecho privado propiamente dicho son escasas, correspondiendo destacar entre ellas las que llevan
los nmeros 118 Y 127, relativas a las sucesiones intestadas, y la nmero
22, sobre el rgimen del matrimonio. Esas constituciones no fueron,
como dijimos', objeto de compilacin por orden del emperador, que por
otra parte haba manifestado ya al publicar la constitucin "Cordi
Nobis" ( 4), que pona en vigencia el Nuevo Cdigo, que su estructura
no sera modificada por las constituciones que posteriormente se dictaran, pensando, en cambio, en la posibilidad de una recopilacin oficial de estas ltimas, que no se llev a cabo, limitndose a la prctica
de registrarlas en el archivo del quaestori sacri palatii, para publicarlas

282

CARLOS ALFREDO

VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfed

luego cada seis meses. Por eso algunos particulares creyeron conveniente
proceder a la compilacin de esas constituciones, a las que se llam zyxwvu
"Nouella leges" o simplemente Novelas} en verdaderos repertorios de
carcter privado y no oficial. Es as como conocemos tres colecciones,
que pretenden ser completas, de estas constituciones publicadas por
justiniano con posterioridad al Nuevo Cdigo. De ellas una es del ao
555 aproximadamente y contiene las constituciones dictadas entre 535 zyxwv
y 555, es conocida con el nombre de "Epi tome Iuliani", por la doble
circunstancia de ser obra de 1uliano, profesor de derecho de Constantinopla, y de presentarse las constituciones bajo la forma de
resmenes en latn, lo que demuestra tambin que estaba destinada
a los prcticos de Occidente. Contiene un total de 124 constituciones,
que en rigor quedaran reducidas a 122, porque dos aparecen repetidas,
coincidiendo la nmero 25 con la 120, y la 68 con la 97. En cuanto al
mtodo con que estn distribudas las Novelas de este "Eptome Iulani", se advierte que para las primeras 39 hay cierto orden de materias,
prescindindose de su fecha, pero que a partir de la 40~ se sigue el
orden cronolgico, con prescindencia de la materia, y que con las que
llevan los nmeros 112 Y 124 se integra un apndice.
Una recopilacin o repertorio ms completo de las llamadas Novelas de justinano y que contiene las Constituciones publicadas entre
los aos 535 y 556, es la que se conoce con el nombre de "Lber Auihenticorum" o simplemente itA uthenticum" (Autnticas), cuyo autor
se desconoce, pero que debi ser seguramente ~un jurisconsulto contemporneo de justinlano o poco posterior al mismo. L a denominacin de
este nuevo repertorio de Novelas justinianeas procede de la circunstancia de qU( el manuscrito en que ellas estaban contenidas lleg a poder
del famoso profesor de la Universidad de Bolonia, Irnerius, quien al
principio no las consider genuirias, pero despus de un estudio ms
detenido admiti que se tratara de una obra autntica, nombre este
ltimo que se impuso por tradicin a partir del siglo XII. Comprende
esta compilacin un nmero mayor de Novelas que la anterior: 134;
sin embargo puede reducirse, porque algunas constituciones tienen doble numeracin. En cuanto a la poca en que se redact es posible que
10 fuera la de Justiniano, aunque muchos la atribuyen a una fecha posterior a su muerte, llegando hasta sostenerse que lo fu en el siglo XI.
Tenemos, por ltimo, otra coleccin griega de las Novelas de Jus-

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

283

tinano, tambin obra breve pero ms completa que la anterior, ya que

abarca un conjunto de 168 constituciones y que habra sido redactada
en poca posterior, quizs en tiempo del emperador Tiberio n. La
diferencia en el nmero de constituciones con relacin a las anteriores
se explica, en parte, porque tambin se advierten en ella las repeticiones de las anteriores y en parte porque figuran no slo las constituciones
que corresponden al perodo de Justiniano, sino que tambin hay cuatro de la poca de Justino II, que sucede a Justiniano (565-578),Y tres
ms de Tiberio II, que gobierna entre 578 y 582. L o que nos hace
presumir, asimismo, que las "Autnticas" fueron una coleccin completa, es decir, que contuvieran la totalidad de las constituciones emanadas de Justiniano con posterioridad al' Nuevo Cdigo, y justifica, por
lo dems, que durante la edad media, y sobre todo a partir de Imerius,
se hicieran de uso comn en las escuelas, llegando incluso a sustituir
al "Epi tome Iuliani".zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH

EDICIONES DEL CORPUS IURIS CNILlS.

En el siglo XV aparecen las primeras versiones impresas del "Corpus Iuris Civlis", 10 que se explica por ser se el siglo de la invencin
de la imprenta. Ocurri al principio lo mismo que con los manuscritos:
las primeras ediciones fueron de partes aisladas.
Primero se publicaron laszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK
Institutos, de las que se conoce una
edicin dirigida por Pedro Schoffer que vi la luz en Maguncia en 1468,
a la que sigue la edicin francesa de J. Chappuis publicada en 1503
En 1529 se public en Nurenberg, Baviera, una de las mejores ediciones, que dirigi Gregorio Meltzer, ms conocido con el nombre de
Haloander, por cuyo motivo la edicin ha sido denominada tambin
"Lectura Haloandrina". De 1567 es la edicin francesa de Contus,zyxwvutsrq
y
una de .las mejores fu la del gran humanista Cuiacius -al que tendremos oportunidad de referirnos ms adelante-, publicada en 1585. Por
ltimo pueden recordarse las ediciones de Biener en 1812, de Bucher
en 1826, de Rossberger en 1829, de Schrader en 1832, de Huschke en
1868, de Krger en 1872, aparte d las de Vinnius, Juan Sala, etc.
Ediciones del Digesto existen tambin muchas de la misma poca,
o sea desde la segunda mitad del siglo XV, con la caracterstica de que

284

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfed

el Digesto aparece publicado en tres partes, que corresponden respectivamente al "Dgestum vetus" ; al "infortiatum" y al "novum", Las
primeras ediciones fueron publicadas en la segunda mitad del siglo XV;
en 1476 por primera vez en Perugia, por Clayn, el "Digestum vetus";
en 1475 en Roma, por Puecher el "Infortiatum" y en 1476, tambin
en Roma, el "Digestum novum" por el mismo Puecher. Entre las edi. ciones de todo el Digesto pueden recordarse la publicada por Haloander en Nurenberg en 1529; la que en 1553 publicaron en Florencia
Lelio Torelli y su hijo Francisco, con el auxilio del famoso romanista
espaol Antonio Agustn, Arzobispo de .Tarragona: y la que preparada
por Pothier se public en Pars en 1748. Pero la ms importante es, sin
ningn gnero de dudas; la mommseniana, a que haremos especial referencia ms adelante cuando nos ocupemos de las ediciones generales
del "Corpus 1uris Civilis".
DelzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Cdigo se publigaron numerosas ediciones entre los aos 1550
y 1573 por Miraeus (Le Mire), Russardus (Russard) y Contius (Le
Comte), aparte de la que de los tres ltimos libros publicara Cuiacius
en 1563.
De las Novelas, por ltimo, considrase corno la mejor edicin
la moderna, cuya publicacin dirigieran Schel y Kroll, que constituyezyxwvu
e l volumen III de la edicin del "Corpus' Iuris Civilis" de Mommsen y
Krger (1866-1870), de que luego nos ocuparemos en particular.
Por lo que se refiere a las ediciones completas de toda la compilacin justinianea -"Corpus Iuris Civilis" -, las primeras realmente importantes corresponden a fines del siglo XVI. La primera bien cuidada
se public en 1583, es obra de Donisio Godofredo y vi la luz en Ginebra, sirviendo de base a muchas otras ediciones sucesivas. Otra de
las ms interesantes es la que publicaron hacia fines del siglo XVIII
Gebauer y Spangemberg (1776-1797). A la primera mitad del siglo XIX
corresponde la edicin de los hermanos Kriegel (1828-1843), en la cual
la publicacin del Cdigo fu dirigida por Hermann y la de las Novelas por Osenbrggen Pero la que en la actualidad se considera ms
perfecta es la edicin publicada entre 1866 y 1870 por Mommsen y
Krger. En esta edicin colaboraron muchos especialistas y en particular Schoell y KrolI. Mommsen dirigi la publicacin del Digesto, Krger la de las Insttutas y el Cdigo y los ltimos mencionados la de las
Novelas, Esta es la edicin ms usada por los romanistas. Existe, ade-

HISTORA

DEL DERECHO

ROMANO

285

ms, otra edicin de bolsillo, publicada en -Miln entre 1908 y 1931,

que fu dirigida por los eminentes profesores italianos Bonfante, Scialoja, Riccobono, Fadda y Ferrini.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU

LAS INTERPOLACIONES.

Pasamos a considerar ahora el problema de las interpolaciones.

Bonfante ha dicho en su "Historia del Derecho Romano", en frase muy afortunada, que la compilacin justinianea es una obra de mosaico literario. Decimos que esta expresin es afortunada porque nos
da una idea realmente clara del trabajo de los compiladores justinianeos. En efecto, stos establecieron las bases del ordenamiento jurdico
justinianeo tomando como elementos la doctrina jurdica dezyxwvutsrqponm
la poca
clsica. Pero agrega Bonfante que los materiales con que se confeccion
ese mosaico no fueron introducidos en la compilacin sin antes retocarlos para que se adaptaran a esa obra de conjunto.
El mismo emperador ]ustiniano, que design la Comisin encargada de redactarla, autoriz a los comisionados para llevar a cabo las
supresiones, adiciones y modificaciones que stos considerasen necesarias para el ajuste del derecho clsico a las exigencias de la vida social,
poltica y econmica del momento. Los comisionados hicieron amplio
uso de esta atribucin. Tanto es as que al publicar su famosa constitucin "Tanta", nos dice el mismo ]ustiniano (~ 10) "multa et maxima
sunt, quae propter utilitatem rerum transformata sunt" (muchas e
importantes fueron las cosas transformadas por razones de utilidad).
Es indudable que los materiales tomados no 50n los textos clsicos genuinos en la forma pura que les dieron los juristas de esa poca. y
estas adiciones, supresiones y alteraciones llevadas a cabo por 105compiladores constituyen las llamadas interpolaciones, a c1;lYo
estudio se han
entregado los romanistas' desde la escuela culta del siglo XVI, volviendo
a renovarse por obra de la escuela histrica de fines del siglo XVIII,
para acentuarse en lo que va corrido del siglo XX.
Las interpolaciones recin se comenzaron a estudiar por los especialistas cuando al derecho romano se le atribuy otra finalidad que la
exclusivamente dogmtica y prctica.
El derecho romano contenido en la compilacin justinianea fu \

286

CARLOS ALFREDO VOGEL

objeto, a partir del siglo XIIzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP

y por obra de Universidad de Bolona,
con los glosadores y post-glosadores, de nuevos estudios con una finalidad prctica: la de aplicarlo en las distintas regiones de Europa con
fines de unificacin legislativa, y al mismo tiempo de consolidacin
poltica. Mientras esto suceda, no haba por qu ir a investigar en la
compilacin justinianea las alteraciones que los encargados de reali-,
zarla hubiesen podido introducir en los textos de los juristas clsicos.
Pero en cuanto se concibi la obra de justiniano, no como eminentemente legislativa y prctica, sino como un monumento compuesto por
reglas de derecho elaboradas en distintas pocas, se puso de manifiesto
la preocupacin por estudiar esas'alteraciones, a fin de restituir el texto
genuino, el verdadero pensamiento de los juristas clsicos. Es entonces
cuando comienza la bsqueda de las interpolaciones, distinguindose
especialmente en ello Antonio Faber y j acobo Cuiacio. Son los representantes de esta escuela quienes califican a esas alteraciones de tribonianismos ("emblemata Triboniani"), debido a que Triboniano fu
el presidente de las distintas comisiones designadas por justiniano para
realizar la obra de compilacin del derecho romano.
Conviene tener presente que existen, fuera de las sealadas, otras
alteraciones que no son propiamente justinianeas, sino pre-justinianeas,
o sea de juristas post-clsicos que al tener en sus manos las obras de los
clsicos las enriquecen con notas y comentarios, que muchas veces fueron recogidas por los compiladores, tomndolas como manifestaciones
del pensamiento de estos ltimos. Pero las ms importantes son, indudablemente, las efectuadas por los compiladores, a las que, como dijimos, se ha calificado de tribonianismos.
El estudio de las interpolaciones' fu renovado durante los siglos
XVIII y XIX, Y comienzos del siglo presente, en que la actividad dirigida a este fin por los juristas fu tan extraordinaria que se la ha calificado por algunos autores, como ,Riccobono, de "caza de interpolaciones", expresin que denota los abusos a que se lleg, pues hubo intrpretes que no vacilaron en sostener qu no hay en toda la compilacin justinianea un solo texto que figure en ella tal como lo concibieron
los juristas clsicos, lo que es, sin duda, una exageracin.
Los procedimientos utilizados para descubrir las interpolaciones
han ido mejorando con el transcurso del tiempo, y algunos intrpretes
han llegado a fijar los criterios generales aconsejables para orientar

HISTOR.IA DEL DERECHO ROMANO

281

las respectivas investigaciones. As se ha hablado de un criterio textual,

de un criterio histrico, de un criterio lgico-jurdico, de un criterio
sistemtico, de un criterio exegtico y otro legislativo y hasta de un
criterio diplomtico y filolgico. Los hemos enunciado de acuerdo a
lo que consideramos su respectiva importancia.
El criterio ms seguro para descubrir la existencia de una interpolacin sera, pues, elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE
textual, que consiste a confrontar. el pasaje de
jurisprudencia clsica llegado hasta nosotros a travs deIa compilacin
justinianea, con otro texto del mismo jurista que nos haya llegado directamente- Este procedimiento ha podido ser utilizado con xito a raz
del descubrimiento, a comienzos del siglo XIX, de las Institutas de
Gayo. De este manual de derecho, escrito en el siglo II de la era cristiana, no se tuvo otra referencia hasta comienzos del siglo XIX -en
que el manuscrito palimpsesto que lo contena fu descubierto por
Niehbur~ que la que nos suministraba el llamado "Epi tome Gai", que
es un resumen contenido en la "Lex Romana Wisigothorum" .. Pero se
trataba de un resumen muy incompleto. Con el descubrimiento del
siglo XIX, y con otros posteriores, como el de los fragmentos del
Cairo en 1933, y luego de efectuadas varias confrontaciones, se comprobaron diferencias notables entre el pensamiento gayano expresado
en sus Institutas y el que le atribua el Digesto. Tal es el criterio textual,
el ms seguro de todos, pero tambin el de resultados prcticos ms reducidos, porque es mnimo el nmero de casos en que podemos contar
con el auxilio de este criterio, por ser limitadsimo el nmero de obras
de jurisprudencia clsica que han llegado hasta nosotros en forma ms
o menos completa.
De ah que .se haya hecho necesario recurrir a otros criterios, como
el histrico, que ofrece, segn De Francsci, dos manifestaciones: una
negativa y otra positiva. La primera consiste en descubrir la interpolacin comprobando la incompatibilidad del pasaje atribudo por el Digesto a un jurista de la poca clsica, con lo que se sabe sobre el estado
del derecho en la misma poca, o con opiniones vertidas por 106 mismos
juristas en otros pasajes de la compilacin justinianea. La forma positiva consiste en investigar la interpolacin comprobando que el texto
responde a las caractersticas del derecho en la poca de la compilacin,zyxwvuts
y no a las del perodo clsico propiamente dicho.
Otro criterio es el llamado lgico, que consiste en descubrir la al-zyxwvut

288

CARLOS ALFR.EDO VOCELzyxwvutsrqponmlkjihgfedc

teracin por medio de las contradicciones existentes entre dos pasajes

de un mismo texto, o de dos perodos dentro de un mismo pasaje.
En cuanto al criterio zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJ
lgico-jurdico resulta de las contradicciones
intrnsecas de los textos, cuando en la compilacin justinianea aparecen aproximadas dos instituciones diversas que sabemos corresponden a
pocas distintas.
Hay tambin un criterio sistemtico) que es aquel que permite
descubrir las interpolaciones por la falta de correspondencia de la institucin contemplada en el texto con lo que se sabe tratado por el respectivo jurista en el libro o parte de su obra indicados en la "inscriptio".
El criterio exegtico es aquel en virtud del cual la interpolacin
se revela por la incongruencia, y aun por zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW
la contradiccin, entre texto
y texto o entre dos series de textos.
En orden de importancia le seguira el criterio diplomtico) que
es el que tiene en cuenta las incorrecciones del manuscrito ms divulgado sobre el Digesto, que es la "Littera Florentina", cuyas lagunas y
deficiencias fueron salvadas por los copistas con los elementos de que
disponan en la poca.
En cuanto al criterio filolgico consiste en descubrir la interpolacin por las caractersticas del lenguaje empleado por los compiladores
justinianeos, que no coincide con el estado de la lengua latina en el
momento en que viviera el jurista a quien se atribuye el pasajeExiste otro criterio que es el llamado legislauoo, en virtud del cual
puede descubrirse la interpolacin por el cambio de tono en el discurso. Por ejemplo, se est haciendo hablar a un jurista clsico y en un
momento dado se abandona el modo de expresin explicativo de la
doctrina jurdica, para adoptar el tono imperativo de las constituciones
imperiales, o viceversa.
Empleando todos estos mtodos algunos juristas, especialmente italianos y alemanes, han llegado a redactar verdaderos catlogos de interpolaciones. As, en Alemania tenemos- la obra iniciada por el gran
jurista Mitteis, "Index Interpolationum",
y en Italia la de Gtiarneri
Cita ti, publicada con el ttulo de "Indice de las palabras, frases, construcciones, consideradas indicios de interpolacin en los textos jurdicos romanos", que es una nmina que pretende ser completa y que
por cierto es una de las ms empleadas por los cultores del derecho
romano.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA

289

CAPITULO zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT
IV zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU

INfLUENCIA DEL DERECHO ROMANO

EN EL MODERNO
1. -

EL DERECHO ROMANO EN LA EDAD MEDIA.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX

Comenzaremos el estudio de la supervivencia del derecho romano

a travs de la edad media y de su difusin durante la poca moderna y
contempornea hasta nuestros das.
En general los historiadores suelen marcar la vida del Imperio
Romano de Oriente despus. de la muerte de Justiniano zyxwvutsrqponmlkjihg
y hasta su
derrumbe con la toma de Constantinopla por los turcos (1453), con el
estigma de los pueblos estriles, en los cuales no se advierten sino sntomas de decadencia, sealando en ese Imperio un despotismo aniquilador
de la dignidad de la persona humana, que sus sbditos viven entregados a discusiones filosficas y teolgicas' que a nada conducen y que,
por ltimo, la actividad de los ciudadanos est absorbida por los juegos,
perdidos los hbitos de trabajo y sensiblemente debilitada la nocin de
patria con el abandono del ejercicio de los derechos de ciudadana de
que fueran tan celosos los antiguos romanos. Se afirma, en consecuencia"
que la vida cvica de los sbditos del Imperio de Oriente se desarroll
sin una conciencia clara de su misin histrica y olvidando las gloriosas tradiciones de virtud y de valor que haban recibido de sus antepasados.
En .principio tales afirmaciones son exactas, porque se trata de un
perodo de general decadencia; pero desde el punto de vista jurdico el
fenmeno se acenta, desde que no hay durante l una produccin
jurdica' propiamente dicha, ya que la mayor parte de los autores se
reduce a producir y comentar las obras de los' juristas anteriores.
Todo esto es exacto; pero tambin lo es que el Imperio de Oriente

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgf

290

cumpli, durante este perodo de la edad media, una doble misin de

indudable importancia: la primera consisti en haber contenido la avalancha de los persas y, como consecuencia, haber salvado al Occidente
de su barbarie; la segunda, en haber conservado el tesoro de la jurisprudencia clsica para trasmitirlo con celoso cuidado a las generacones futuras, haciendo que llegara por su conducto hasta nuestros tiempos.
Pero con el derecho romano se ha producido un fenmeno curioso
-del que no encontramos parangn con el elaborado por ninguna otra
cvilzacin=, que consiste en que, como lo expresa Alvarez Surez,
ofrece no slo al jurista, sino tambin al socilogo, el ejemplo nico
en la historia universal del derecho, de un ordenamiento jurdico que
se mantiene a travs de los siglos alcanzando hasta la poca moderna y
contempornea, en la que sigue siendo, de un modo directo, ley vigente
en algunos pases. As, aunque ello parezca extraordinario, el derecho
romano se halla an vigente. en algunos pases, como la Repblica de
San Marino y la Unin Sud-Africana, aunque, naturalmente, con las
modificaciones impuestas por las modalidades de la vida de cada regin.
En algunas regiones de Espaa se aplica todava, aunque con carcterzyxwv
subsidiario o supletorio, es decir, slo para aquellas materias no contempIadas por el ordenamiento jurdico nacional. y de una manera indio
recta puede afirmarse que el derecho romano conserva su imperio a .
travs del derecho de la mayor parte de las naciones civilizadas, en cuya
elaboracin, por lo dems, ha ejercido un influjo sensible.
Naturalmente que el derecho romano que ha llegado hasta la poca
contempornea no es el clsico, ni tampoco el contenido en la compilacin justinianea, que modific el clsico de acuerdo con las exigencias
del momento- Y es por eso que para tener una clara nocin del mismo
debemos estudiar las alternativas de su evolucin, tanto en Oriente
como en Occidente.

8) EN ORIENTE. -

LA ACTIVIDAD JURIDICA
j

zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ

Ya hemos dicho que la actividad jurdica se inclin en esta parte

de! Imperio hacia los resmenes del material contenido en las diversas
partes de la compilacin justinianea. El propio emperador ]ustiniano,
tanto al ordenar como al promulgar el Digesto, priv de todo valor
a las fuentes del derecho hasta entonces respetadas y prohibi, bajo se-

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

291

veras penas, que los juristas hicieran comentarios a la nueva obra. Aunque la prohibicin se refiri slo al Digesto, no es exagerado suponer
que el deseo del emperador fuera evitar el comentario respecto de toda
su compilacin, lo cual no era, por otra parte, arbitrario; sino que obedeca a una razn de mrito: Justiniano haba tro'pezado, en la ejecucin de su obra de ordenamiento del derecho, con dificultades extraordinarias procedentes, en-su mayor parte, de la diuersidad de criterio
de los juristas clsicos, y quera evitar que esa situacin se reprodujera
por las posibles divergencias de opiniones entre los intrpretes. Por ello
prohibi cualquier interpretacin o comentario sobre el derecho compilado. Slo permiti: 1 9) las traducciones literales al griego, lo cual
era tanto ms necesario cuanto que ese idioma era de uso corriente en zyxwvu
e l Imperio durante todo el siglo VI, y que en el VII lleg a ser el oficial, y no el latn; 2 9) los ndices, que eran resmenes o extractos, tambin indispensables en razn de que algunas partes de la compilacin,
como el Digesto, eran demasiado extensos, y 3 9 ) los trabajos de comparacin y cotejo entre los diversos ttulos o pasajes de la Compilacin,
bajo el nombre de "paratitla", o sea trabajos de confrontacin entre
los diversos ttulos o pasajes del Digesto y los respectivos ttulos y pasajes que trataban de las mismas materias en las Institutas o el
Cdigo.
Pero al amparo de esta autorizacin los juristas del Imperio de
Oriente realizaron trabajos de mayor fuste, pues no slo hicieron traducciones y resmenes, sino tambin comentarios bajo el nombre de
pardfrsis. Por lo tanto, la prohibicin justinianea slo fu respetada
formalmente, y los primeros comentarios se publicaron ya en vida del
emperador.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA

LA PARAFRASIS DE LAS INSTITIJTAS DE TEOFILO.

Los comentarios a las Institutas de Justiniano, conocidos como zyxwvut

Parfrasis Griega de las Institutas de Teiilo, segn toda probabilidad
fueron redactados' durante la vida del emperador.
Hay quienes sostienen que lo fueron entre los aos 533 y 534, o sea
con posterioridad al Digesto, pero antes del Cdigo. As lo afirman,
con bastante fundamento, quienes sostienen que la Parfrasis Griega
fu obra del mismo Tefilo, que juntamente con Doroteo colabor con

29Z

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfed

Triboniano en la redaccin de las Institutas justinianeas. El primer

trabajo sobre la codificacin justinianea procede, pues, de Tefilozyxwvuts
y
consiste en una versin comentada en idioma griego de las. Institutas
de ]ustiniano, realizada en el siglo VI de nuestra era, segn toda probabilidad, aunque el manuscrito que lo contiene recin fu descubierto
en la biblioteca de San Marcos de Venecia hacia la segunda mitad del
siglo XV,. por Angel Poliziano, aquel a quien, segn afirma Giraud,
"cupo la gloria de liberar a la jurisprudencia de la barbarie en que la
haban sumido los discpulos de Bartola, y que la di a conocer al
mundo cientfico, provocando la atencin de los especialistas, en suszyxwvu
"M iscelianea",
Se han suscitado discusiones en torno a la Parfrasis de Tefilo,
tanto en lo que se refiere al autor como al mrito de la obra.
Con relacin al autor est hoy generalmente admitido que lo es
el mismo Tefilo que particip en la redaccin de las Institutas. Slo
alguno que otro especialista, como Contardo Ferrini, le niega esa paternidad.
Respecto al mrito de la obra se han formulado los juicios ms
dispares. Algunos, como Hugo, en su "Manual de Instituciones de Derecho Romano", la han calificado como "el ms antiguo y el mejor comentario de las Institutas de justiniano"; Cujas no vacila en llamar a
Tefilo "el mas antiguo, el ms fiel y el mejor comentador de las Institutas de justiniano'tt, como lo hace tambin el sabio arzobispo de
Tarragona, don Antonio Agustn, en el Libro 111, Cap. VIII de sus
estudios sobre derecho justinianeo, publicados bajo el ttulo de "Enmendationes et opiniones"; Charles Giraud, en su "Histoire du droit
roma in", dice que "la parfrasis de Tefilo es la ms concisa y luminosa
explicacin de las Institutas". Pero frente a estas opiniones se levantan
las de los detractores como Alciato, para quien Tefilo no representa
para la historia y la literatura del derecho un 'aporte mejor que el de
Accursio; o la opinin ms radical de Francisco Hotmann, en cuanto

sostiene
que el parafrasista no dice casi nunca ms que "inexactitudes,
falsedades o ridiculeces". Con todo, se admite en. nuestros das que la
obra posee relevantes mritos; se considera que est escrita en lenguaje
sencillo, que contiene un pensamiento profundo y que el mtodo es, en
general, correcto, todo lo cual ha permitido pensar que proceda de la
pluma del Tefilo, profesor en Constantinopla. Quienes lo niegan, ob-

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

293

servan que Ias inexactitudes histricas que se advierten en la obra,

las etimologas inexactas, etc., seran impropias de un profesor de derecho. Pero ya hemos dicho que la crtica moderna, menos apasionada, reconoce los mritos a que acabamos de hacer referencia, y admite que sea
la obra de Tefilo, Por, ltimo, hay quienes han tratado de explicar tales
defectos afirmando que el trabajo no habra sido redactado directamente por Tefilo en su gabinete, sino que "habierido ste dictado un
curso en griego, algunos de los oyentes tomaron notas del mismo, y que
al recogerlas se deslizaron los errores que se le imputan, con lo cual se
conciliaran las dos opiniones extremas.
Ahora bien, la Parfrasis de Tefilo no consiste, simplemente, en
una versin al griego del texto latino de las Institutas de Justiniano, y
menos an en un resumen de dicha obra. No puede ser ninguna de las
dos tosas desde zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED
el momento que su extensin abarca casi e triple del
contenido de la obra comentada, ya que la exposicin est casi siempre
ampliada con explicaciones y ejemplificaciones.
El autor de esta parfrasis respet, pues, la prohibicin de justniano slo en cuanto a la forma de su trabajo, que en su estructura
exterior es la misma que la de la obra comentada, o sea de las Insttutas; pero en lo que se refiere al contenido no se trata de un resumen .n de una simple versin al griego del texto latino, sino de co..,E!en..!_ariq.s
_~~~~.!!.cs._aveces amplsmos, del_ text~ _origi!lal, ~mo ten-zyxwvu
_Aremos oportunidad de comprobarlo.
Previamente debemos referirnos a las fuentes de que' se sirvi el
autor de esta parfrasis. Como lo ha demostrado Ferrini, entre otros,
Tefilo recurri, para la redaccin de su trabajo, a otras obras de
jurisprudencia clsica, especialmente a las Institutas de Gayo, por cuyo
motivo la parfrasis. resulta til no slo para el conocimiento del derecho . justinianeo, sino tambin para la reconstruccin del clsico. y
del prejustnianeo. Y segn parece, no se vali precisamente del texto.
original sino. de una reelaboracin de las Institutas de Gayo, debida a
un jurista posterior, posiblemente del perodo postclsico, quien habra
reeditado. las primitivas .Institutas con el nuevo ttulo de "Res cotidianae", o sea "Cosas de cada da".
El texto ms o menos completo de la Parfrasis de Tefilo ha
llegado. hasta nosotros a travs de diversos manuscritos, el primero de
los cuales, segn dijimos, fu descubierto. en la segunda mitad del si-

CARLOS ALFREDO

VOGEL

glo XV por el sabio fillogo italiano Angel Poliziano, Sobre la base de

este manuscrito se publicaron numerosas ediciones de la Parfrasis de
Tefilo, ia primera de las cuales.se realiz en el siglo XVI (ao 15'34) Y es obra de Viglius de Zuichem; dos ediciones aparecidas en el siglo XVII fueron publicadas por Fabrot en 1637 y 1656; al siglo XVIII
(1751) corresponde la edicin publicada por el hol-ands Guillermo
Otn Reitz, que -es la ms cuidada y la que han utilizado casi todos
los que posteriormente publicaron nuevas ediciones de la obra, especialmente Ferrini, quien public, entre los aos 1884 zyxwvutsrqponmlkjihgfed
y 1897, una edicin que es a la que se recurre con ms frecuencia en la actualidad, con
el ttulo de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
"Institutionuni
graeca paraphrasis Theophilo antecessori
vulgo tributo", En 1847 se public en Pars, por J. C. Frgier, una
versin francesa de la parfrasis de Tefilo que ha alcanzado gran difusin y de cuya introduccin hemos tomado parte de' las referencias
sobre la obra que nos ocupa. Transcribiremos a continuacin algn pasaje que permita comprender en qu consisti el trabajo de Tefilo, hacindolo en primer
lugar con el texto original de las Institutas justinianeas y luego con
el parafraseado por Tefilo. Veamos el ttulo II del libro 1 de las Iristitutas, que se refiere al derecho natural, al de gentes y al civil, e inmediatamente observaremos cmo, al texto escueto de las Insttutas, que
est concebido en forma de sentencia y en tono dogmtico, agrega el
autor de la Parfrasis comentarios tendientes a aclarar el texto, a fin
de hacerlo ms accesible al lector. Dice ]ustiniano en sus Institutas
(Lib. 1, tt. 2,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC
pr.): "Derecho natural es el que la naturaleza ense a
todos los animales. Mas este derecho no es privativo' del gnero humano,
sino de todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra y en el
mar. De aqu proviene la unin del macho y de la hembra, que llamamos matrimonio; de aqu la procreacin y la educacin de los hijos:
porque vemos- que tambin los dems animales se rigen por el conocimiento de este derecho".
El ttulo correspondiente de la Parfrasis de Tefilo (Lib. 1, tt. 2,
pr.), que lleva el mismo acpite "Del derecho natural, de gentes y civil",
dice: "El derecho natural es aquel que se extiende a todos los animales
que viven sobre ia tierra, en el agua 'y en el aire; pues la naturaleza no
ha limitado su accin al hombre solamente, sino que ella ha sometido
tambin a reglas inmutables al animal que vive en el aire o sobre la

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

'

295

tierra; y tampoco ha permitido que el que vive en el mar quedara nunca fuera de la proteccin de su providencia. La unin del macho y de
la hembra, a que nosotros llamamos matrimonio; la educacin y e l
cuidado de los hijos, son otros tantos ejemplos del derecho natural.
Vemos, en efecto, que no solamente los' hombres, sino tambin los animales, se cuentan entre los observadores del derecho. Ahora bien, la
naturaleza, viendo que todo animal era una presa de la muerte, ha
encontrado para los padres una especie de inmortalidad en el matrimonio y la procreacin de los hijos, que es su consecuencia, en el amor,
la educacin de sus hijos y el derecho que estos hijos tienen de sucededos".
La simple lectura de ambos pasajes permite comprobar cmo la
explicacin que da Tefilo de lo que es el derecho natural no se reduce
al texto escueto de las Institutas, sino que trata de desarrollar el contenido de las instituciones del mismo.
Con el anlisis de cualquier otro pasaje podra verse que existe la
misma correlacin.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH

Indices y comentarios del Digesto, el Cdigo y las Novelas. - zyxwvutsrqp

Debemos sealar que el Digesto fu objeto de numerosos resmenes o
"summee", como eran llamados en esta poca en la parte oriental del Imperio, no as en Occidente, donde las partes de la Compilacin justinianea ms utilizadas fueron -como 'lo ensea de Francisci- el Cdigo,
las Novelas y las Institutas, y no el Digesto. As nos encontramos, en primer lugar, con que el mismo Tefilo, autor de la Parfrasis de las Institutas que lleva su nombre, compuso un Indice del Digesto, aunque no
de toda la obra, que era muy extensa, sino que comprenda solamente
sus tres primeras partes ("de iustitia et jure", "de iudiciis", "de rebus"),
el "liber singularis de dotibus" y quiz los otros tres libros singulares,
"de tutelis", "de testamentis" y "de legatis". De este trabajo, que ,representa la elaboracin ms antigua sobre las Pandectas, slo han llegado
hasta nosotros algunos fragmentos.
El colaborador de Tefilo en las Institutas, Doroteo, profesor en
Berito, es autor tambin de otro trabajo enriquecido con anotaciones
sobre todo el Digesto, publicado en 542 y que, aunque calificado por
muchos de "ndice" es, en rigor, ms bien, una traduccin al griego
del texto latino de ]ustiniano.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON
L o mismo querlel
anterior, slo se conocen directamente algunos fragmentos.

CARLOS ALFREDO VOGEL

296

Otro de los Indices del Digesto fu redactado despus de la muerte

de Justiniano, por Stfano o Esteban, profesor universitario, no se sabe
si de Constantinopla o de Berito, quin abarc en su. comentario slo zyxwvuts
los primeros treinta y seis libros del Digesto, es decir, aquellos com- zyxwvu
prendidos en la enseanza del derecho en la poca de Justiniano. Se
conoce tambin otro Indice de un jurista de fines del siglo VI, es decir,
de la poca de Justino 11, Cirilo, que comprende todo el Digesto y se
caracteriza por su concisin y claridad, como as una "Summa" que fu
muy utilizada en Oriente durante la edad media, cuyo autor probablemente contemporneo de Cirilo, se desconoce y que por e50 suele denominarse el Annimo. De esta "Summa" y del "In dice" de Cirilo haba de tomarse luego el texto de las "Baslicas". La "Summa" del Annimo fu objeto de anotaciones hacia fines del siglo VII por otro escritor desconocido, que es tambin autor de una obra sobre "Contradiccioy de la
nes en el Digesto", de la que tom el nombre de "Enantiofanes" zyxwvutsrqponm
que nos ha quedado un resumen en los Escolios de las Baslicas, y de
otra sobre los "Legados zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH
y donaciones por causa de muerte", que no ha
llegado hasta nosotros.
Fuera de estos Indces y comentarios sobre las Pandectas, conocemos otros que se refieren al Cdigo de Justiniano, que igualmente
fu objeto de elaboraciones por parte de varios juristas, entre los cuales
corresponde destacar a Taleleo, Anatolio, Isidoro y Teodoro. El ms importante de estos Indices o sumarios del Cdigo es el de Taleleo, probablemente profesor de Berito, que consta de tres partes: 1 9 ) un Indice
propiamente dicho; 2 9 ) una traduccin literal de las constituciones que
contena el Cdigo, que estaba redactado en latn, realizando su versin
al griego, y 3 9 ) notas del autor. Este es el ms importante y extenso
de los ndices comentarios del Cdigo de Justiniano, como as tambin
el ms' antiguo, ya que data de poco tiempo despus del 534 d. C. Su
texto fu luego Utilizado para la confeccin de las "Baslicas".
Se conocen tambin otros comentarios menos amplios al Cdigo
de que 50n autores Isidoro y Anatolo, el ltimo de los cuales no hizo,
en realidad, ms que un breve resumen de las constituciones contenidas
en aqul. Stefano, que no debe ser confundido con el mencionado anterrormente, es autor de otro Indice, lo mismo que su discpulo Teodoro
de Herrnpolis, a quien se le llam el "Scholasticus", pues era abogado
de Egipto. De ninguna de estas obras ha llegado directamente hasta noso

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

297

otros fragmento alguno. y slo las conocemos a travs de las "Baslicas".

Por ltimo tenemos los comentarios a la otra parte de la Compilacin
justinianea, las Novelas, de los que son autores el mismo Teodoro de
Hermpolis, que redact un Indice al Cdigo, durante el gobierno del
emperador Mauricio, y Atanasio de Emesa, que hizo lo mismo en la
poca de Justino II. Uno y otro han llegado hasta nosotros a travs de
las ediciones que en el siglo XIX hicieron Zachariae von Lingenthal y
Heimbach, respectivamente.

Ahora bien, estudiada zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM

ya la actividad de los juristas particulares
tenemos que referirnos a la actividad legislativa, o sea a la obra de los
emperadores de Oriente en el perodo que transcurre desde la muerte
de justiniano, en el ao 565, hasta fines de la edad media.
La compilacin justinianea durante este extenso perodo fu objeto de reformas, retoques y modificaciones destinados a adaptarla a las
necesidades jurdicas de la poca. En la primera parte del mismo, o sea
desde la muerte de- justiniano hasta el ao 867, en que pasa a ocupar
el trono de Constantinopla Basilio Macedoniano, la actividad legislativa oficial es poco menos que nula. Durante ese perodo hubo 27 emperadores, de los cuales 15 lo fueron arbitrariamente, y los 12 restantes
pertenecieron a. la casa de los Isuricos, que se inicia en 717 con Len
III, el Isaurio, cuyo nombre mencionamos especialmente porque puede
decirse que con l comienza la actividad legislativa oficial propiamente
dicha en el Imperio Oriental. En efecto, con la colaboracin de su hijo
Constantino Coprnimo, decide' realizar una obra de fusin o sntesis
del material jurdico disperso en las diversas partes de. la Compilacin
justinianea, designando una comisin que realiz esa tarea durante su
gobierno (717-741), siendo publicada por el emperador en 740 con el
ttulo de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
"Ecloga legum", o sea, extracto o seleccin de las leyes. Su finalidad fu e-ninentemente prctica, ya que consisti en facilitar el
cumplimiento de su labor a los jueces y tribunales. La comisin
reuni el material jurdico compilado por justiniano y reelaborado con posterioridad por los dems emperadores de Oriente, que se
distribuy en un total de 18 libros, de los cuales 16 se refieren al derecho privado y los otros dos al derecho penal y militar. En su mayor
parte, el material est tomado de la. Compilacin justinianea, aunque
tambin se tomaron disposiciones aisladas de emperadores' posteriores,
sobre todo en cuanto al derecho de familia, que sigui experimentando zyxwvu

298

CARLOS ALFREDO

VOGEL

la influencia de la prdica cristiana. Es as como qued abolido el concubinato, que haba llegado a adquirir jerarqua de institucin jurdica hasta transformarse en una especie de matrimonio de rango inferior.
Pero en lazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
"Ecloga" se mantienen instituciones como el divorcio y la
esclavitud, no obstante los ataques del cristianismo, en las mismas condiciones que en la compilacin justinianea. La compilacin ha llegado
hasta nosotros a travs de diversos manuscritos.
Encontramos nuevas tentativas de compilacin jurdica en la poca
del advenimiento de los emperadores de la dinasta Macedonia, con Basilio, y sobre todo con su hijo Len VI, el Filsofo. Basilio orden tres
aos despus de llegar al trono imperial, o sea en 870, la redaccin de
un manual de leyes en que se recogiera el material de la Compilacin
justinianea, en parte tambin contenido en la "Ecloga legum" que llev el ttul~ de "Prochiron" (Manual de Derecho), publicado en 879.
En el ao 886 fu sustitudo por otro manual que se llam "Epanagoge"
(Introduccin) y que probablemente no recibi nunca la sancin oficial. En el prefacio de estas dos obras que conocemos a travs de las publicaciones de Zacharise von Lingenthal, se anuncia ya la redaccin de
otra- de ms vastas proporciones, destinada a la vida jurdico-prctica,
que seran las llamadas Baslicas o Leyes Imperiales, a las cuales slo
se di redaccin definitiva cuando haba llegado ya al trono el hijo de
Basilio, ,Len VI, el Filsofo. El nombre de Baslicas atribudo a la obra
se debera, segn algunos, al deseo de Len el Filsofo, al promulgaras,
de rendir homenaje a la memoria de su padre Basilio, mientras que
otros pretenden que procedera de Basileus, la designacin dada entre
los griegos al monarca, y que con l se entendera expresar que se trataba de actos emanados de la autoridad imperial.'
Las Baslicas, la compilacin oficial ms importante cumplida en
Oriente despus de ]ustiniano, constituyen una obra extenssima y las
normas en ellas contenidas estn distribuidas en 60 libros, divididos en
ttulos, y stos a su vez en pargrafos. El mtodo se inspir en el del
Cdigo justinianeo,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF
el cual, a su vez, estaba inspirado en el del Edicto
del pretor, que logra influir as en una obra realizada en el siglo IX
de la era cristiana. En cada uno de los ttulos de las Baslicas se renen
las materias correspondientes de cada parte de la Compilacin justinianea. Se toman, por ejemplo, las normas sobre el matrimonio existentes
en el Cdigo, el Digesto, las Institutas y las Novelas y se las incluye en

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

299

una sola Baslica, basndose en la tcnica justinianea de separar el "ius"

de las "leges", vindose de este modo muy facilitada la tarea de los tribunales. Pero las Baslicas fueron objeto posteriormente de comentarios
hechos en los mismos manuscritos (Escolios), que segn se cree fueron
debidos a la inspiracin de otro emperador, Constantino Porfirogeneta,
y se habran realizado entre los siglos X Y XI. Estos Escolios consisten
en extractos de la jurisprudencia del siglo VI y de la posterior, y p.?r ello
se distinguen los "Scolia antiquares" de los "Recentiores", Los primeros fueron tomados. de los trabajos (Indices, Parfrasis, Paratitla, etc)
de los jurisconsultos del siglo VI y 109 ltimos de los siglos posteriores.
Hacia fines del siglo X y seguramente para eliminar las dificultades que provocaba su extensin, un autor desconocido redact una "Synopsis Basilicorum", es decir un resumen de las Baslicas. Algn tiempo
despus se public, sobre la base de las mismas Baslicas y entre fines
del siglo XI y comienzos del XII, una especie de sumario o clave para e l
manejo de la obra atribudo a un jurista de nombre Patzus, y que se
llam "Tipucito", que es la versin al latn de una palabra griegazyxwvutsrqp
(T ipukeitos) que quiere decir "donde se encuentra" -que Nicols Commeno Papadopoli confundi con un supuesto jurista del mismo nombre- y resulta de gran utilidad para la reconstruccin de los libros perdidos de las Baslicas. Indica para cada materia, el lugar. que ella ocupa en la compilacin.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJ

,)

EN OCCIDENTE. ,....EL DERECHO ROMANO EN LAS COl\1PILACIONES DE

LOS BARBAROS.

L a zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
destruccin delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF
Imperio Romano de Occidente por obra de los
invasores germanos, si bien provoc la caducidad del poder poltico
de los romanos en esta parte de Europa, no trajo como consecuencia la
desaparicin de la vigencia del derecho romano, que sobrevivi a travs
de las obras jurdicas de los reyes brbaros.
Establecidos los brbaros en las diversas partes del territorio. que
perteneciera al Imperio Romano de Occidente, el primer problema que
tuvieron que afrontar fu el de la determinacin de las leyes conforme
a las cuales habran de solucionan los conflictos jurdicos entre vencedores y vencidos, ya que los brbaros Se encontraron con que tendran

300

CARLOS ALFREDO

VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY

que observar un derecho doble: el propio y el que los romanos tenan

en esa poca, que no era precisamente el justinianeo porque los brbaros se establecieron en la parte occidental del Imperio antes de que
se llevara a cabo la compilacin de, Justiniano. De manera que el derecho que rega a los romanos era el prejustiniane6, contenido principalmente en el Cdigo Teodosiano (438) y en las compilaciones privadas que le haban precedido, como los Cdigos Gregoriano y Herrnogeniano y en las obras de ciertos juristas' de la poca clsica que tenan
fuerza de ley' porque ese carcter les haba sido conferido por la Ley
de las Citas.
Por ms que la civilizacin de los germanos fuese, bajo muchos aspectos, inferior a la de los romanos, tambin contaban, como lo reconoce el mismo Tcito al describir la constitucin de su familia y de
sus costumbres, con una organizacin jurdica. Los jefes de las tribus
germanas que invadieron el Imperio se, encontraron con esta situacin:
advirtieron en primer lugar la evidente superioridad de la tcnica del
derecho romano, escrito y por lo tanto estable, sobre el derecho germnico esencialmente consuetudinario, constitudo por normas no sancionadas por la autoridad sin.o elaboradas en el seno del pueblo, aunque
algunas veces estuvieran redactadas por escrito; pero por otra parte se
encontraron tambin con que sus pueblos haban observado un principio que era el de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB
la personalidad de las leyes, segn el cual cada individuo debe estar siempre sujeto, cualquiera que sea el lugar donde se
encuentre, a la ley de su raza o de su tribu.
La conciliacin se produjo dispol(iendo los reyes brbaros la reunin en Cdigos -las llamarlas leges romdne-barbcrorum-: de las leyes
de origen romano que se aplicaran exclusivamente a los sbditos romanos, y transformando los usos y costumbres de sus respectivas' tribus
en leyes que tambin fueron reunidas en Cdigos de exclusiva aplicacin para los germanos.
Fu as cmo tomaron para ellos, del derecho romano, lo que consideraron utilizable, o sea la tcnica jurdica, convirtiendo sus normas
consuetudinarias en leyes escritas y concretndolas en Cdigos. Pero al
mismo tiempo reunieron para sus sbditos romanos las reglas dispersas a travs de los Cdigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano y
de las obras de los juristas clsicos .includos en la Ley de las Citas. Por
eso encontramos en las distintas regiones del ex Imperio romano de

l'

,',

HISTORIA DEL DERECHO RoMANO

\

- '1
I
I

,.
301

Occidente, ocupadas por los brbaros, una doble legislacin: la destinada a regir las relaciones entre los invasores y la reservada para los
vencidos. Esto fu lo que ocurri, en general, en todas las naciones surgidas sobre las ruinas del ex Imperio romano de Occidente, con la sola
excepcin de Italia, donde se establecieron los ostrogodos, cuyo rey public e}"Edictum Theodorici", que rigi indistintamente para los ostrogodos vencedores y los romanos vencidos.
El "Edictum. Theodorici" hemos tenido ocasin de estudiarl~ detenidamente al analizar las "Leyes romano-brbaras">
Asimismo, hemos tenido ocasin de estudiar detalladamente la "Lex
Romana-Wisigothorum",
tambin llamada "Breoiarium Alaricianum" o
"Breviario de Alarico" o "Breviario de Aniano", al considerar las "Leyes
romano-brbosas".
En cuanto a la "Lex Romana-Burgundiorum"
tambin hemos tenido oportunidad de estudiarla detenidamente, por lo que no entraremos en repeticiones nnecesarasFuera del "Edictum T'heodorici", la "Lex Romana- Wisigothorum" zyxwvut
y la "Lex Romana-Burgundiorum"
no han llegado hasta nosotros otras
compilaciones brbaras del derecho romano. A travs de ellas continu
viviendo el derecho romano en Occidente, por lo menos en la primera
parte del medioevo, conocida como la alta edad media, o sea la que se
extiende entre los siglos VI y XII. Pero ya hemos dicho que para tener
un conocimiento cabal y completo de la supervivencia del derecho romano durante el perodo que nos ocupa no podemos limitarnos a su
examen en lo que Ilamaramos su vida diaria en la prctica de los tribunales, sino que tenemos que contemplarlo tambin en la literatura
jurdica, es decir, en el cultivo cientfico y en el aspecto docente, a
travs de su enseanza en las Universidades.
En cuanto a literatura jurdica, Savigny, en su monumental obra
"Historia del Derecho Romano en la Edad Media", publicada por primera vez entre los aos 1825 y 1831, Y de la que Flach ha dicho que
impresiona y asombra por la grandeza del conjunto y la belleza de
los detalles, ha demostrado cmo durante este perodo de la alta edad
tnedia se escribieron en Occidente obras de derecho sobre la base de

1 Ver Cap. 111, lI:zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF

"Las leyes romano-brbaras: El Edictum Theodorici",
2 Ver. Cap. 111, lI: "La, Lex Romana-Wisigothorum".
3 . Ver Cap. 111, lI: "Lex Romana Burgundiorum".zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ

302

CARLOS ALFREDO

VOGEL

la compilacin justinianea, que si bien no admiten parangn con

las anlogas realizadas en Oriente en la misma poca, ponen de
manifiesto que la vida cientfica del derecho romano no se interrumpi all en el perodo comprendido entre los siglos VI y XI,
como muchos lo pretendieran antes de la difusin de sus ensean
zas. Es as como se tiene conocimiento. de la existencia de algunas obras jurdicas publicadas por esa poca en Occidente, aunque muchas son de fecha incierta o autor desconocido.
En primer lugar nos encontramos, segn parece en el mismo siglo
"Glosa Turinesa" o de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX
T u rn , conocida con este
VI, con la famosa zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE
nombre por la circunstancia de haber llegado hasta nosotros en un manuscrito del siglo X de esa ciudad, y que consiste en un comentario explicativo . de las Institutas de ]ustiniano, al parecer redactado en
vida del emperador, ya que en cierta parte del referido manuscrito se
llama a j ustiniano "Iniperator nosier", o sea nuestro emperador, calificacin que slo se atribua a los prncipes durante su vida.
Fuera de este comentario de las Institutas, encontramos otras
glosas o resmenes de otras partes de la compilacin justinianea, especialmente del Cdigo y de las Novelas. De lo que no se conocen comentarios correspondientes a la poca es del Digesto. Encontramos, en
cambio, la llamada "Summa Codicis", o sea una especie de extracto del
Cdigo justinianeo, conocido como "Summa Perusina", por haber sido
encontrado el manuscrito que lo contiene en la ciudad de Perugia. Es
un resumen de los ocho primeros libros del Cdigo de ]ustiniano, que
no habra sido tomado directamente de ste, sino de los Indices o Sumarios que sobre el mismo se redactaran en Oriente.
Otra obra relativa al Cdigo es la llamada "Glosa Pistoyesa", por
haber sido hallada en Pistoia. Parece que es del siglo VI, y no se conoce el nombre del autor.
Tambin se ha hallado en Occidente un resumen del Epitome de
las Novelas de Juliano, la "Summoria Apitum",-que
Iu redactado en
el siglo VI.
A estas obras, producto de la vida jurdica en Occidente, tendramos que agregar otras de mayor jerarqua e importancia, como el "Brachilogus iuris cioilis" o "Corpus legum", verdadero manual de enseanza calcado en las Institutas de ]ustiniano; un tratado elemental de derecho privado y procedimientos, en forma de respuestas que le da un

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

S03

maestro a su discpulo resolviendo cuestiones jurdicas, publicado, segn parece, en el siglo XI, con el ttulo de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS
"Qucestiones de iuris subtilitatibus"; como as tambin la llamada "Summa Codicis" o sumario del
Cdigo, tambin de autor annimo, aunque atribuda, sin-mayor fundamento, a Irnerio. Aunque es difcil establecer con precisin las' fechas
en que fueron escritas estas obras, puede afirmarse, con relativa seguridad, que ninguna de ellas es posterior al siglo XII.
Todas estas obras, sin contar algunas otras de menor importancia,
fueron redactadas, probablemente, en Italia. Otras lo habran sido en
la regin oriental y meridional de Francia, como lo afirma Savigny respecto de las llamadas "Petri Exceptionis legum romanorum" (extracto
de las leyes romanas hecho por Pedro), una especie de tratado sistemtico de derecho civil tomado de las diversas partes de la compilacin de
]ustiniano y dividido en cuatro libros redactados, segn se cree, hacia
la primera mitad del siglo XI. Clemente De Diego, por su parte, duda
que las "Petri Exceptionis" fueran redactadas en Francia, donde no se
aplicaba zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
el derecho justinianeo, del que stas fueron tomadas, considerndolas por ello como aparecidas' en Italia.
Asimismo encontramos elementos de derecho romano, en el perodo que nos ocupa, a travs de las compilaciones hechas por los canonistas. La Iglesia en esta poca favoreci el, desarrollo del estudio y la
aplicacin del derecho romano, porque este derecho era fuente de import,antes privilegios para ella, y en consecuencia en las colecciones de
carcter cannico se advierten muchos elementos tomados de las, leyes
romanas. As ocurri, por ejemplo, con una redaccin posiblemente de
la primera mitad del siglo IX (825 segn algunos), y que sera la "Lex
Romana canonice compta", basada en el "Eptome zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ
de Juliano") .el Cdigo, las Institutas y las Novelas del "Authenticum". Esta habra servido de modelo, a su vez, para una coleccin posterior de derecho cannico con elementos de derecho romano: la "Collectio canorum Anselmo
dedicata", de fines del mismo siglo IX, redactada en su mayor parte bajo
la inspiracin de la anterior. Adems, para la reforma eclesistica que
prepar el papa Oregorio VII entre los aos 1073 y 1085, fueron explorados los archivos de Italia, siendo probable que en tal oportunidad se
sacaran a la luz manuscritos de legislacin romana que sirvieron de estmulo para el primer renacimiento de ese derecho en el siglo XI.
El anlisis de todas estas obras nos lleva a la conclusin de que es

304

CARLOS ALFREDO VOGEi.

exagerada la posicin de quienes pretenden que el cultivo cientfico

del derecho romano en Occidente fu nulo durante la primera parte
de la edad media (siglos VI al XI inclusive). Claro est que estas manifestaciones son espordicas, lo que hace que algunos juristas afirmen que
sea difcil fundar sobre la base de ellas un alegato en favor de la perrnanencia y continuidad del cultivo del derecho romano en esta poca.
Se tratara, si se quiere, de un perodo de decadencia en la vida cientfica del derecho romano, pues ni la jerarqua de las obras realizadas,
ni el mrito de los juristas que las compusieron seran suficientes para
acreditar un perodo de franco florecimiento literario del derecho romano. Pero esta circunstancia no es por s sola suficiente para afirmar
que en esta poca se hubiera abandonado el estudio del derecho romano, cuyo cultivo se mantiene a travs de la literatura jurdica, como vimos que subsisti en la vida prctica mediante su recepcin en las
compilaciones de los brbaros. Tanto el "Edicto de Teodorico" como lazyxwv
"Lex Romana Wisigothorum" y la "Lex Romana Burgundiorum", tomaron la mayor parte de su material de las fuentes romanas pre-justinianeas y se aplicaron en la vida de los tribunales.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

LA ENSEANZA DEL DERECHO ROMANO ENmE LOS SIGLOS VI Y Xl.

Observemos ahora cmo tambin bajo el tercer aspecto que nos interesa, o sea el didctico, la enseanza del derecho romano se realiz
sin interrupcin en las escuelas durante la primera parte de la edad
media. Las investigaciones realizadas al respecto por los especialistas
han demostrado la continuidad del cultivo cientficozyxwvutsrqponmlkjihgfe
y la enseanza del
derecho romano a travs de toda la edad media, como as tambin las
exageraciones en que incurran quienes, como Conrat y Flach, lo negaban para el perodo comprendido entre los siglos VI y XI. Los juristas
que vivieron por esa poca en el Occidente e,uropeo hicieron estudios
sobre el derecho romano y lo ensearon en las escuelas, utilizando en
parte el material de que' luego habran de servirse los doctores de la
escuela de Bolonia. La existencia de escuelas en las que se enseaba
el derecho romano en las principales ciudades del Occdente europeo
entre los siglos VI Y XI, puede considerarse como un hecho indudable, ,
habindose comprobado que las hubo en Roma, Ravena y Pava. Y si I
.-1

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

305

bien en esta ltima predomin la enseanza del derecho lombardo, es

decir, de los usos y costumbres de ese pueblo, los mismos lornbardistas,
como el famoso Vacario, dieron all lecciones de derecho romano, segn lo. ha demostrado Fitting. Naturalmente, ocurri con la enseanza
del derecho romano lo que con la literatura, es decir, no fu objeto de
atencin principal por parte de las escuelas medioevales: la enseanza
no era autnoma; sino que formaba parte de la de las artes liberales,
trivium: gramtica, dialctica zyxwvutsrqpo
"Y rety ms particularmente de la delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO
rica. En la enseanza de esta ltima Se le atribua especial importancia
al llamado "genus iudicialis", con el cual se trataba de desarrollar la
oratoria forense sobre la base de los textos del derecho romano.
Pero subsisten dudas con relacin a la poca de ereccin de las
respectivas escuelas. La de Roma se sabe que existi antes de la poca
de ]ustiniano y que subsisti despus. Este emperador, al publicar la
Constitucin Omnem reizyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK
p u b lice , del ao 533, prohibi, al reglamentar en el 7 la enseanza del derecho, que funcionaran escuelas de derecho en otras ciudades que en las llamadas "villas reales", es decir, en
las. ciudades que servan de asiento a las autoridades imperiales (en
Oriente: Constantinopla; en Occidente: Roma), con la nica excepcin
de Berito, que se explica por haber servido esta ciudad de cuna a una
de las ms famosas escuelas de derecho, de la cual salieron parte de los
profesores que colaboraron en la redaccin de la compilacin justinianea, como Doroteo.
Ahora bien, la existencia de una escuela de derecho en Roma hacia
mediados del siglo VI es, como lo ensea Alfonso Rivier, un hecho comprobado, incontestado y muy conocido, citndose con frecuencia el edicto de Atalarico relativo alos honorarios de los profesores, que Casiodoro
llama iuris expositores, y el pasaje sobre el mismo asunto de la Pragmatica Sanctio del ao 554, en que ]ustiniano ordena pagar, lo mismo
que sola hacerse en el pasado, sus emolumentos a los gramticos, oradores, mdicos y jurisconsultos.
Sobre la subsistencia de la escuela de Roma en los siglos posteriores, hay controversia, pues mientras Patteta afirma que desapareci en
tiempos del papa Gregorio Magno, Fitting, Chiapelli y Besta sospechan
que dur mucho ms. En cuanto a Ravena, si tambin tuvo su escuela de derecho en el siglo V y todava bajo Odoacro y Teodorico, ella
debi ser de las que Justiniano prohibi. Ficker, por su parte, ha llega-

306

CARLOS ALFREDO VOGEL

do a sostener que existi tambin una escuela de derecho en Verona

y otra en la famosa Abada de Nonantola, cerca de Bolonia, en los estados de la condesa Matilde; y Chiappelli ha tratado de demostrar que
funcionaron escuelas jurdicas cuyo influjo se hizo sentir luego en la
de Bolonia, en las ciudades de Florencia y. Pisa,
Es por lo dems probable que, como lo ensea De Diego, en algunas ciudades como Pisa, Parma, Reggio, Miln y Salema, aunque no
hubiera escuelas especiales de derecho, se intensificara el estudio de ste
en las artes Iiberales.
Fuera de Italia supone Fitting que existieron centros de estudios
jurdicos, ya independientes, ya accesorios de las escuelas de artes liberales de Lyon, Orleans, Toul, Pars y Reirns.
Pero las partes de la compilacin justinianea que se ensearon en
las escuelas de derecho de Occidente despus de justiniano fueron fundamentalmente el Cdigo, las Institutas y tambin las Novelas en las
diversas colecciones de que fueron objeto, especialmente en el "Corpus
. Authenticorum" y el "Epi tome Iuliani". En cambio no ocurri la mismo con el Digesto, cuyo estudio sistemtico se inici recin en el siglo
XII, con el renacimiento del derecho romano en la escuela de Bolonia.
Vemos as cmo, en realidad, el derecho romano fu enseado en
todas las universidades del Occidente europeo desde el siglo VI hasta
fines del siglo XI y comienzos del XII, en que es objeto de un florecimiento extraordinario merced al impulso que le da la escuela de Bolonia, en Italia, cuyos profesores fueron conocidos con el nombre dezyxwv
glosadores.
Dicho impulso es vinculado por los autores con una leyenda que
se ha venido repitiendo por los romanistas y cuyo grado de verosimilitud es difcil de establecer exactamente. Trtase de lo que los italianos
llaman la "scoperta di Amalfi", es decir, el descubrimiento de Amalfi.
Dicen los historiadores antiguos que en el ao 1135 el emperador del
Santo Imperio romano germnico, Lotario H, saque la ciudad de
Amalfi, situada en la Italia meridional, en las proximidades de Salerno,
donde se encontr un manuscrito del cual se apoderaron sus huestes,
comprobndose luego que se trataba de un precioso hallazgo ya que
contena nada menos que el texto del Digesto justinianeo o Pandectas,
como en esa poca se lo llamaba. y afirman los historiadores que el
manuscrito fu obsequiado por el citado emperador a la ciudad de Pisa,

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

307

en recompensa por los servicios que ste le prestara durante la toma de

Amalfi. Despus, el manuscrito habra sido ll~vado por los pisanos a
Florencia a comienzos del siglo XV (1406), conservndose desde entonces en la biblioteca Laurenciana de esta ciudad. El manuscrito existe
all, de manera qU de lo nico que en realidad puede dudarse es de
de que sea el mismo procedente de Pisa. Se lo conoce con el nombre de
"Littera (versin) Pisana" o "Littera Florentina", por oposicin a otro
de los manuscritos confeccionado por los doctores de Bolonia sobre la
base de esa littera Pisana o Florentina,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS
y que es la llamada "Littera
Vulgata" o "Lttera Bononniensis". Como dijimos, la mayor parte de los
historiadores del derecho romano han recogido la tradicin sobre el
descubrimiento de Amalfi, considerando a este hecho como la causa
fundamental del notable florecimiento que adquiri el cultivo cientfico
del derecho romano a partir de fines del siglo XI y comienzos del XII.
Era necesario buscar una razn que explicara el contraste entre lo que
para muchos intrpretes haba sido el total abandono del derecho romano en los siglos precedentes y ese resurgir sbito del mismo a partir
del siglo XII; y la explicacin la encuentran en este pretendido descubrimiento que, no obstante satisfacer a la mayora de los historiadores
clsicos, no resulta aceptable para la crtica histrica contempornea,
que en general rechaza la "leyenda de Amalfi", explicando ese renacimiento de los estudios del derecho romano a partir del siglo XII y el
extraordinario desarrollo adquirido por la escuela de Bolonia, por otras
razones.
En primer lugar, por el apoyo que habra prestado la Iglesia al
derecho romano en razn de los privilegios que ste le reconoca. y en
segundo lugar debido al apoyo que le prestaron los nuevos emperadores
del Santo Imperio, que se consideraron sucesores de los antiguos emperadores romanos, Esto ya tena profundas races en el pasado. El derecho romano fu un instrumento de que se valieron los emperadores para luchar contra la confusin, caracterstica del rgimen feudal, entre
los conceptos de soberana y propiedad, que impedan el afianzamiento de la soberana poltica de los emperadores. Carlomagno tom los
principios del derecho romano como pilares de su organizacin imperial, y luego los emperadores del Sacro Imperio Romano Germnico fomentaron la aplicacin del derecho romano porque favoreca su politica centralizadora.
I

308

CARLOS ALFREDO

VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfed

La tradicin sobre el descubrimiento de Amalfi agrega que el emperador Lotario II, aconsejado por Irnero, habra ordenado la sustitucin, en la prctica, del derecho germnico por el romano contenido
en el manuscrito del Digesto que se acababa de descubrir, y la creacin
de ctedras para su enseanza en las Universidades dependientes del
Imperio, explicando algunos autores de esta manera el inters que despert el cultivo del derecho romano en Europa a partir del siglo XII.
Pero lo cierto es que, como vimos que lo demostr Savigny, no fu tan
grande el contraste entre el pretendido abandono del derecho romano
durante la primera parte de la edad media y su ulterior florecimiento
desde los glosadores, porque si bien' las manifestaciones anteriores del
derecho romano cientfico fueron, es verdad, aisladas y espordicas, ello
no quiere decir que hubieran desaparecido por completo. De manera
que no hay por qu recurrir a la leyenda zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW
de Amalfi para explicar el
fenmeno del renacimiento del derecho romano en el siglo XII.
El foco por medio del cual el cultivo literario y cientfico del derecho romano irradi en Occidente fu el Estudio General, Escuela o Universidad de Bolona, que no obstante su fama mundial, y la circunstancia de haber sido entre todas las universidades italianas de los siglos
XII YXIII la que ms contribuy al desarrollo intelectual de los pueblos
de Europa, no ha tenido, como lo seala Savigny, su historiador. Subsisten an, en efecto, muchas dudas sobre el origen de esta Universidad.
Es cierto que en su biblioteca se. conserva un manuscrito, cuyo autor es
Alex Formagliari, donde se afirma que fu fundada en el ao 433 por
Teodosio II el Joven, emperador a quien el derecho romano postclsico
debe muchos de sus instrumentos. Pero semejante afirmacin de Formagliari ha sido desmentida por Ruggieri, quien con argumentos serios y
meditados niega autenticidad al relato, habiendo razones suficientes pa.
ra creer a este ltimo, en primer lugar porque no se ve cmo el emperador de Oriente, Teodosio , pudo fundar una Universidad en Occidente, cuando lo lgico sera que fuera fundada por el de Occidente,
que en esa poca era Valentiniano III; y por otra parte, de admitirse que
fuera exacto que la Universidad de Bolonia se fund en el siglo V no
habra podido subsistir despus del VI sin interrupcin hasta el XII porque, como hemos visto, por la Constitucin zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT
Omnen rei publicae de Justiniano, del ao 533, se declararon suprimidas todas las escuelas de derecho con excepcin de las existentes en las villas reales y la de Berito.

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

309

En realidad, el documento histrico ms remoto con el cual puede

vincularse la existencia de la famosa Universidad de Bolonia es.el que
contiene la concesin del privilegio acordado por el emperador Federico 1 a los estudiantes extranjeros de esa ciudad; en la dieta de Roncagli del ao 1158.
.

LOS ESlUDIOS DE DERECHO ROMANO A PARTIR DEL SIGLO XII: 'LA ESCUELA DE BLONIA. - LA GLOSA.

LazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Escuela de Bolonia, que a semejanza del resto de las universidades medioevales era una verdadera "Corporacin" de profesores y alumnos, contaba con privilegios otorgados por el emperador, que favorecan
sobre todo a los ltimos. El entonces titular del Santo Imperio RomanoGermnico, Federico 1, concedi en Roncaglia a los estudiantes de Bolonia, especialmente a los extranjeros, varios privilegios. En primer lugar el de libre locomocin, luego la garanta de que no seran objeto
de ningn vejamen y por ltimo' el derecho de. ser juzgados por tribunales especiales. Estos privilegios se concedieron en 1158, lo que significa que en ese momento la Universidad boloesa deba tener ya varios aos de existencia, como lo revela la circunstancia de que .concurrieran a sus aulas estudiantes de otras naciones, lo que hace slJponer
que haba adquirido ya fama y renombre, que no se logran sino con el
transcurso de cierto tiempo. Por eso no parece aventurado aceptar que
al reunirse la Dieta de Roncaglia, la Universidad de Bolonia tuviera ya,
por lo menos, cincuenta aos de vida. Algunos autores, renunciando a
la pretensin de establecer una fecha fija para su fundacin, retrotraen
su origen al siglo anterior, o sea a la ltima mitad del XI, fundndose
para ello en la reputacin hacia entonces adquirida por quien pasa por
uno de los promotores del estudio del derecho en Bolonia, Irnerius, el
famoso fundador de la escuela de los. glosadores. En efecto, ya en un
documento de los primeros aos del siglo XII figura Irnerius actuando
en la funcin pblica como "causldicus", es decir, una especie de abogado de la ciudad, entre 1113 y 1118. Si se considera que ya entonces
era famoso, no sera exagerado sostener que hubiera alcanzado su reput~cin a travs de la ctedra de Bolonia, desde la" cual arrojara tanta
luz sobre el derecho romano como para merecer el ttulo de "lucerna zyxwvut
iu ris" (antorcha del derecho) con que se le ha honrado.

310

CARLOS ALFREDO

VOGEL

Todava podra irse ms lejos, como lo hacen algunos autores, destacando que en un documento del ao 1076, se hace referencia a otro
"professor iurs", de nombre Pepo, que habra enseado en la Universidad de Bolonia antes que Irnerus, Aunque no se conozcan las caractersticas ni la calidad de sus enseanzas, el solo hecho de que hubiera
profesado en la Universidad de Bolonia nos conduce necesariamente .a
admitir la existencia de esta ltima en las postrimeras del siglo XI, aune l XII alcanzara la reputacin universal que atrajo hacia
que recin en zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDC
sus aulas a estudiantes de todas las nacionalidades. Los primeros sntomas de su decadencia se advierten en los albores del siglo XIII, tanto
que el nuevo emperador Federico II la suprimi en 1226, aunque el decreto que as lo dispona no lleg a cumplirse, siendo expresamente derogado al ao siguiente.
Segn la tradicin, la Escuela de Bolonia fu creada por la condesa Matilde de Toscana, que llama para dirigirla a Irnerus, con motivo
de las luchas entre el papado y el imperio. La organizacin de la Universidad, as como 'sus estudios, estaban previstos en los estatutos, lo mismo que ocurrfa con todas las dems corporaciones de' la edad media.
Segn algunos historiadores la primera Escuela de dicha, Universidad
fu la de derecho, a la cual se habran agregado luego las de medicina y
teologa; y aunque los estudios de artes liberales fueran de fecha anterior, lo .cierto es que llegaron a eclipsarse ante la importancia adquirida por los de derecho. Es05 estudios abarcaban un plan de seis aos,
para los cuales tena la Universidad seis ctedras, correspondiendo un
ao de estudios en cada una de' ellas. Los estudiantes tomaban su denominacin de la materia que cursaban cada ao. La enseanza se imparta por tres clases de profesores, a los que se calificaba dezyxwvutsrqponmlk
"doctor",
"magister" y "dominus", Los primeros eran los profesores de curso, si
bien el significado de la palabra "doctor" cambi posteriormente para
tomar el que tiene en nuestros das, como lo veremos luego. Magster
se llamaba al profesor de' "repeticin" y "dominus' al de "argumentacin".
.
Con el transcurso del tiempo se estableci que los estudiantes, para
alcanzar el ttulo mximo que otorgaba la Universidad, deban someterse a un determmado orden de estudios y rendir luego una doble
prueba: la pri nera se denominaba "examen" o "pritrata examinatio"
y se renda {'11 el seno de la propia Universidad, debiendo redactar el

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

311

candidato un trabajo escrito, una especie de tesis sobre dos temas, extrados a la suerte, que luego se someta a discusin, y si era aprobado el
aspirante obtena el ttulo de licenciado; la segunda se denominaba zyxwvuts
"conuerus" o "publica examinatio" y se realizaba con toda solemnidad
en la Iglesia de la localidad, en presencia del doctor que apoyaba al
candidato y el resto de los estudiantes; y una vez leda la nueva tesis
era sometida a discusin; en caso de ser aprobada se le otorgaba el ttulo de "doctor", con los atributos, emblemas o smbolos inherentes a tal
calidad, que eran el Libro, el anillo y la borla. Este fu el nuevo significado que tom el ttulo de "doctor": graduado con el ttulo mximo
de la Universidad.
Los cursos duraban un ao, inicindose las clases el primer da
hbil posterior al de San Lucas (19 de octubre), y en su transcurso se
concedan a los estudiantes ciertos perodos de vacaciones, particularmente en la poca de Navidad y Pascua. Las clases se dictaban por la
maana zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
y por la tarde, con obligacin de asistencia. Se enseaba el derecho romano, otorgndose los ttulos de doctor en derecho romano, en
derecho cannico o en ambos derechos ("in utroque iure"), segn la
clase y extensin de los estudios cursados- L a base de la enseanza fueron las diversas partes de la Compilacin justinianea, especialmente el
Digesto. A Irnerius se le atribuyen glosas 'sobre una de las colecciones
de las Novelas justinianeas, las "Authentice", 10 que prueba que tambin esta parte de la Compilacin Iu estudiada en Bolonia.
Los profesores escriban resmenes ("summa") de algunas materias y en ciertos casos formulaban, sobre la base del caso contemplado
en el texto, reglas generales llamadas "brocarda", Otras veces se ocupaban de los llamados "casus", tratando de reconstruir los hechos a que
se refera algn pasaje de difcil inteligencia; o redactaban los "singularia", verdaderos extractos de lugares importantes de algn autor famoso. Pero su labor principal consisti en las llamadas glosas (glosa),
o sea los comentarios de los textos, que consignaban en los mismos
manuscritos que contena la Compilacin de justinian 'l. En algunos
casos estos comentarios eran extensos y como no podan 1 ter calarse en
el texto, se lo hada al margen, y de all procede el ttulo de "glosa marginalis". Cuando el comentario era menos extenso, por red.icirse a la
explicacin de una palabra o de una frase contenida en el te.ero, se lo
haca entre lneas, de donde procede el nombre de "glosa interiit ealis".

312

CARLOS ALFREDO

VOGEL

Imerius us los dos procedimientos, el de la glosa interlineal y el

de la glosa marginal. Muchos historiadores atribuyen este mtodo de
Irnerius a las alternativas de su enseanza, pues antes de dedicarse a
la del derecho haba sido profesor de gramtica, utilizando entonces la
Compilacin justinianea para desarrollar sus enseanzas de retrica y
recurriendo a la filologa para explicar -las palabras y giros empleados
en la Compilacin. Cuando dej de ser profesor en artes (retrica, gramtica y dialctica), para serlo especialmente en derecho zyxwvutsrqponmlkjihgfe
(in' legi bus),
habra empleado el otro mtodo; el de las glosas marginales, pues ya no
explicaba solamente el significado de las palabras, sino que procuraba
desenvolver el pensamiento jurdico extractado en, los textos. Lgicamente, necesit mayor desarrollo en sus ideas, debiendo recurrir entonces a la glosa marginal, fijando as la forma en que los glosadores habran de trabajar.
Considerando a las glosas con independencia del lugar que ocupaban en el texto,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED
y atendiendo slo a su contenido intrnseco, se las, ha
clasificado tambin en gramaticales -que podan ser etimolgicas, histricas y de referencias- e interpretativas, que podan consistir a su vez
en indicacin de lugares paralelos, continuationes titulorum, brocarda,
summl1? y apparatus, estos ltimos los ms importantes porque comprendan todo un ttulo.
Las glosas de Irnerius no han llegado directamente hasta nosotros
sino que estn dispersas, habiendo sido recogidas por otros autores, especialmente por sus discpulos'. En algunos manuscritos, al comienzo
de la glosa se indica con una inicial o sigla el origen de la misma. A
Irnerius se lo distingua con una "1", o "Y", o tambin con la "G .", correspondiente al otro nombre -Guarneriuscon que se le conoce,
siendo posible, por esta inicial, identificar gran parte de las glosas del
mismo; como se lo hace, por ejemplo, en la "Magna glosa", "Glosa ordinaria" o "Glosa Magistral", de Accursio, jurista que, en el curso del
siglo XIII, compil las glosas que estaban dispersas, ordenando el material jurdico elaborado en los siglos XII y XIII en torno a la compilacin
justinianea. Este trabajo fu muy importante desde el punto de vista
prctico, porque durante la poca de los glosad-:;res no se aplic directamente la Compilacin justinianea sino a travs de la "interpretatio"
de la glosa, tanto que pudo llegar a decirse: "quidquid non agnoscit
glossa, non agnoscit iura" (lo que no reconoce la glosa no lo reconoce

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

313

el tribunal). Algn glosador de la poca como Azon, logr adquirir tal

fama que de su glosa lleg a decirse: "Chi non ha Azzo, non vada a palazzo" (quien no tenga a Azon, que no vaya al tribunal).
A Irnerius se le atribuyen, aparte de los trabajos mencionados, algn resumen del Cdigo (Summa Codicis) y de la coleccin de Novelas
"Authentica", corno tambin otra obra de carcter docdenominadaszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
trinario "QutEstiones de iuris subtilitaiibus", de que ya hemos tenido
oportunidad de ocuparnos. Tambin se le han atribudo un "Formularium tabellionum", especie de gua prctica para el ejercicio de las funciones notariales y unas "QutEstiones de actionibus", verdadero tratado
sobre las acciones.
Irnerius dej, discpulos, entre los cuales se destaca un grupo al
que se ha calificado de "los cuatro doctores": Bulgaro, Martn Gosia,
Hugo y Jacobo. Se ha dicho que estos cuatro doctores no pueden haber
sido los continuadores directos de la obra de Irnerius, dado que transcurren muchos aos desde que este ltimo enseara hasta que lo hicieron aqullos. Pero hay pruebas evidentes de que Irnerius vivi hasta
el ao 1225, y se sabe tambin que en 1240 uno de los doctores, Bulgaro,
ense en la Universidad d Bolonia, es decir, que hay una diferencia
de quince aos, que no es suficiente para negar una relacin directa
entre ambos. Casi todos los doctores actuaron en la primera mitad .del
siglo XII
afirma la tradicin que fueron juzgados por el maestro Irnerius segn sus merecimientos, atribuyendo a cada uno de ellos un mote
especial y designando a quin poda sucederle en la direccin de la escuela. Un cronista de la poca, Oton Morena, dice que presentes estos
cuatro doctores en el lecho de muerte de Irnerius, lo interrogaron sobre
quin deba ser el sucesor, y el maestro les contest as: "Bulgarus 015 aureum, Martinus copia legum, Mens legum est Rugo, Jacobus id zyxwvutsrqpon
quod
ego". Como boca de oro (Ol5 aureum) calific a Bulgarus por la elegancia de su estilo y la belleza y pulcritud de su verbo; a Martn, de "abundancia de la ley" por la extension de sus conocimientos jurdicos, revelada en los numerosos comentarios y glosas de las diversas partes de la
compilacin justinianea que le pertenecen; a Rugo, de "pensamiento
de la ley", porque en lugar de ajustarse al sentido gramatical de los
textos indagaba su espritu; y por ltimo a jacobo, de "16 que yo" (id
quod ego), queriendo decir con ello que era el elegido para sucederle en
la direccin de la escuela.

314

CARLOS ALFREDO

VOCEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY

Bulgorus,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
que alcanz gran celebridad como jurista, es de oscuro
origen. No se conocen a su respecto datos de familia, ignorndose incluso el lugar de nacimiento. Muchos pretenden que sera oriundo de
Cremona, otros de Pisa, pero la mayora lo consideran nacido en la misma Bolonia- Sus glosas estn identificadas en los manuscritos con la inicial B. Fu un admirable expositor, segn resulta de la calificacin de
"os aureurn" con que se lo distingue en el dstico atribudo al maestro,
conocindosele tambin en razn de su brillante elocuencia, como "el
Crisstomo de la jurisprudencia", asocindolo as al famoso orador griego del siglo 1 de nuestra era, cuyo nombre significa, precisamente, "boca de oro". Fu un serio rival de Martn Gosia, y aunque no parece
haber sido superior a l en ciencia, lo Iu sin embargo en condiciones
morales, como lo puso de manifiesto en m actuacin como consejero y
asesor del emperador, cuando llamados ambos doctores para ..Ictaminar
sobre si ste tena o no derecho a disponer de la fortuna de 105 particulares, Martn, deseoso de congraciarse con el consultante, contest que
s, mientras que Bulgarus, con una admirable entereza (' indepe.iden -ia
y agregan las crnicas que
de carcter, se pronunci por la negativa.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV
con motivo de este episodio, se hizo general la divergencia de opiniones
entre los dos doctores, como tambin que el emperador obsequi con
un caballo a Martn, olvidndose en cambio de .Bulgarus, por lo que
un sabio compuso un verso que anduvo luego en boca de la gente y
deca: "Bulgarus dixit cequum sed Martinus habuit equum", o sea qm~
"Bulgarus dijo lo equitativo, pero fu Martn el que tuvo el equino".
Es una especie de juego de palabras porque equidad y equino se pronuncian en latn de la misma manera.
Otra adcdota que nos da una idea clara de la rectitud de la conducta de Bulgarus es la que sigue: sostuvo una controversia con su rival
Martinus sobre los casos de restitucin de una dote; posteriormente
muri la esposa de Bulgarus, y ste, anteponiendo su doctrina a los propios intereses, restituy la dote que hubiera podido conservar siguiendo
la opinin de Martn. L0 cierto es que siempre hubo entre ambos doctores una marcada oposicin y rivalidad, llegando incluso a constituirse con sus discpulos dos escuelas, como ocurriera en Sil poca ton Laben y Capitn, a las que se denomin, respectivamente, de los "Gossiani" y los "Bulgariani", Fu tambin por ello que al morir estos dos
jefes de escuela se los enterr uno frente al otro en la Iglesia de San

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

315

Prculo, en Bolonia, para que continuara -como lguien dijo- despus de la muerte la enemistad que los separara en vida.
Bulgarus escribi una serie de obras importantes aparte de sus
numerosas glosas a la compilacin de Justiniano que constituyen el principal de sus trabajos. Es autor de un comentario, muy apreciado en
su poca y tambin posteriormente, al ttulo XVII del libro L del Digesto,
cuya leyenda es "De regulis iurs", o sea "De las reglas del derecho" uno
de sus trabajos ms notables. Escribi tambin un comentario coh el ttulo "De iudiciis" (de los juicios), especie de tratado sobre el proceso,
dividido en quince ttulos y publicado como anexo a la obra de otro
glosador,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Placentinus, cuyo ttulo es "De. Varietate Actionum",
Como rival de Bulgarus encontramos a Martn Gosia, oriundo de
Bolonia, donde Iu primero discpulo y luego profesor. De familia noble, perteneci al partido gibelino, favorable a las pretensiones del emperador contra las de la Iglesia. Se distingui por su preocupacin por
ajustarse; en sus glosas, a la letra de la ley, caracterstica sta de la que
procede la calificacin de "copia legum" que se le diera en el dstico atribudo a Irnerio. Sus trabajos fundamentales consisten en los llamados
apndices, complementos o adiciones a las "Autnticas", del Cdigo, de
'Ias Institutas y de las Novelas. Adems, es autor de numerosas glosas,
que aparecen en los manuscritos identificadas con 'la inicial de su nombre, M.; otras veces con Ma. o con M. C. Muri, segn parece, en 1166,
es decir, el mismo ao que Bulgarus.
El tercer jefe de la escuela fu Hugo, tambin bolos y conocido
con, el nombre de "Hugo Porta Ravenata" o con el de Rugo Alberico,
por ser este ltimo el de su padre. El primero procede del lugar en que
tena su residencia, uno de los cuatro barrios en que se divida la ciudad de Bolonia. Las glosas y los autores que lo citan lo designan tanto
con una U como con Ug, pues la inicial H que se encuentra en algunos no le corresponde a l, sino a Hugolinus, otro glosador. Tanto Hugo como Jacobo fueron inferiores a Martn Cosia y a Bulgarus eri conocimientos, no obstante lo cual Hugo goz de gran fama entre sus
contemporneos. No conocemos de l trabajos especiales como no sean
las glosas al Cdigo, r.I Digesto y sobre todo a las Institutas, y algunas
distinciones.
Otro tanto ocurre con [acoboide Porta Ravenala, de quien nicamente se conocen glosas a las diversas partes de la Compilacin just-zyxwvut

.'

316

CARLOS ALFREDO

VOGF..L

nianea. Se sabe que era natural de Bolonia, que Iu tambin discpulo

y luego profesor de esa Universidad, y que muri en 1178. Ejerci adems funciones dezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
iudex en 1151, lo que se sabe porque existe un fallo
suyo de ese ao del que Sarti, citado por Savigny, hace un caluroso elogio poi' la pureza y elegancia de su. estilo. Sus glosas slo se conocen por
las citas hechas por los autores, identificndose en general con una J}
aunque algunas veces tambin con dos letras,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW
[a , y otras con tres, [a c.
Aparte de estos cuatro glosadores se conocen los nombres de muchos otros destacados representantes de la escuela, como Rogelio Alberico de Porta Raoenata, cuya fama como profesor hizo que debiera ensear en el palacio municipal; Placentino, natural de Plasencia (P iacenza) que luego de ensear en Bolona emigr a Francia para profesar en
Montpellier; Juan. Bassiano, que tuvo como maestro a Blgaro y como
discpulo a Azn; Vaccario, introductor de la enseanza del derecho
romano en Inglaterra y fundador de la Universidad de Oxford, quien
redact un resumen del Cdigo de Justiniano, en nueve libros, llamado
Liber pauperum, por estar destinado al uso de los estudiantes pobres, a
quienes se calificaba de "pauperiste"; Azn o Azolino, quien adquiri
tal fama y autoridad ante los prcticos de la poca que en algunos pueblos no eran admitidos al Colegio de Jueces quienes no poseyesen la
"Summa" del Cdigo de este jurista, lo que di origen al ya recordado
adagio: "Chi non ha Azzo non vada a Palazzo"; alcanz a tener, segn
la tradicin, diez mil" auditores".
Fuera de este primer perodo, al que Serafini llama de formacin
o creacin de la glosa, hay que hacer referencia a un segundo perodo:
comienza con Hugolino y concluye con Accursius, en la segunda mitad
del siglo XIII, y fu denominado perodo de recopilacin, porque ya no
se hacen nuevos comentarios sobre las diversas partes de la Compilacin
justinianea, sino que 109 nuevos glosadores se aplican a recopilar los de
las anteriores. Tal ocurre con Accursius, quien public hacia fines de la
primera mitad del siglo XIII la "Magna glosa"} que no es otra cosa que
un repertorio de las varias glosas y de. las de todos los intrpretes que
le precedieron en la Escuela, con lo que en cierto modo facilita el conocimiento del derecho romano contenido en la Compilacin de Justiniano. Pero al mismo tiempo produce un estancamiento en el desarrollo y progreso de este derecho, ya que a partir de entonces no se crear
nada nuevo. Sin embargo, puede afirmarse que la obra cumplida por

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

311

Accursius ru de gran utilidad para el conocimiento del derecho romano, con relacin al cual llev a cabo una labor de sntesis que algu-nos han comparado con la realizada por Justiniano en Oriente. Sobre
todo tiene el indudable mrito de haber contribuido a la conservacin
de los escritos o glosas de muchos intrpretes anteriores que no han
llegado directamente hasta nosotros. Por eso dice Felipe Serafini, en la
sptima edicin de sus "Instituciones de Derecho Romano", traducidas
por Juan de Dios Tras, que la publicacin de la "Glosa Ma-gna" o
"Glosa Ordinaria" de Accursius ofreci abundante pasto de literatura
jurdica, ahorrando la fatiga de pensar por s. Es que, en efecto, con la
obra de Accursius se facilit la labor de una nueva escuela de jurisprudencia, denominada de los postglosadores, Bartolistas, Baldistas, dialcticos, escolsticos o prcticos, que se especializaron en el estudio del derecho romano durante los siglos XIV y XV.

BARTOLO y LOS COMENTARISTAS.

A loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
postglosadores se les denomina tambin Bartolistas por el
nombre del jefe de la escuela, Bartolo de Saxoferrato, as llamado por
la ciudad de origen. Bartolo, nacido en 1314 y muerto en Perusa en
1357, comenz a estudiar derecho romano en Bolonia, don d tuvo como
maestro a Cino de Pistoia, llevando a cabo su obra cientfico-literaria
.hacia mediados del siglo XIV. Pero no lleg a interesarse directamente
en la Compilacin justinianea, como haban hecho los glosadores, sino
que trabaj sobre la base de la obra ya cumplida por estos ltimos. La
tendencia prctica iniciada por los glosadores se acenta en Bartolo y
sus discpulos, quienes se apartan no solo de la letra, sino tambin del
espritu de los textos, formulando definiciones que no caben en aqullos y abusando de las distinciones y subdivisiones, con las cuales crean
todo un aparato de clasificaciones a veces sin apoyo alguno en las fuentes romanas, lo cual signific desde muchos puntos de vista un retrocesoLos principales representantes de la escuela de los Bartolistas fueron, aparte del fundador Bartolo, profesor en Bolonia y Perusa y que'
mereci el ttulo de "Moncrcha iuris": Oldrado de Ponte, maestro del
anterior y autor de unos Consilia; Cino de Pistoia, que escribi unos
Comentarios y una Lectura al Cdigo; Juan Andrs y Baldo de Ubal-

318

CAR.LOS ALFR.EDO

OGEL

dis,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
ste ltimo de una extraordinaria precocidad, con el cual se cierra
el ciclo de la escuela de los postglosadores.
Surge entonces una nueva, la de los humanistas, en el siglo XVI, o
sea con el Renacimiento, que Iu ese movimiento intelectual, cientficozyxwvu
y artstico que provoc un cambio total en el modo de concebir la vida,
desde que signific un retorno a lo clsico, que, como es natural, no
poda dejar de manifestarse tambin en los estudios jurdicos. Tambin
en el campo del derecho encontramos precursores de ese movimiento.
Uno de ellos es Angel Poliziano, que no era propiamente un jurista sino
un fillogo de la Universidad de Florencia, pero que manej especialmente textos jurdicos, sobre todo de las Pandectas. Habra vivido entre los aos 1454 y 1494, Y con motivo de haber hallado el manuscrito
de la Parfrasis de Tefilo a las Institutas de justiniano en la biblioteca de San Marcos, inici un nuevo mtodo para el estudio del derecho romano, valindose no .slo del contenido del texto en s, sino de
otros auxiliares, como la filologa y la historia. No le interesaba solamente el texto, ni se circunscribi nunca al mismo, sino que prestaba
preferente atencin a las circunstancias polticas, sociales y econmicas
que influyen en su elaboracin, surgiendo as el mtodo que da origen
a la escuela humanista del siglo XVI, cuyos principales representantes
son Aleiato en Italia y Cuiacio y Doneau en Francia.
.
Antes de ocuparnos de ella haremos una ligera referencia a la labor
realizada por los glosadores y postglosadores y al mrito de la obra
cumplida por unos y otros.
LOs glosadores marcan, sin duda, un importante jaln -en la historio del cultivo y la difusin en Europa del derecho romano, cuyas
bases cientficas echan trabajando directamente sobre los textos de la
compilacin justinianea que tratan de explicar, aclarar o interpretar
por medio de la glosa interlineal o marginal, redactando al mismo
tiempo extractos o summa de las diversas partes de la Compilacin y
proponiendo a los alumnos casos prcticos de derecho, a fin de discutir
sobre las normas de la legislacin justinianea aplicables a los mismos.
Lo que en rigor les falt Iu la perspectiva histrica, despreocupndose
en absoluto del estudio de la evolucin de las instituciones que manejeron y de sus antecedentes. Sin embargo, no se justifica el profundo
desprecio ni el tono agresivo con que los han tratado algunos autores,
como Rabelais, cuando dice que "en el mundo no hay libros tan her-

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

319

masas, tan aderezados, tan elegantes, como los textos de las Pandectas:
pero sus bordados, es decir, la glosa de Accursio, es tan desabrida, tan
infame, tan punible, que no contiene ms que suciedad y villana".
e l mrito indiscutiC'Pantagruel", Cap. v). En verdad, la escuela tiene zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb
ble de haber provocado la recepcin del derecho romano en muchos
pases, por la irresistible atraccin que su sede -Boloniaejerciera
sobre los juristas de diversas nacionalidades. La escuela de Bolonia fu
en efecto, el centro cultural de mayor prestigio de la poca, a "cuyas
aulas acudan estudiantes de toda Europa que, al regresar a sus respectivos pases, llevaban una formacin jurdica que los converta en poderosos instrumentos de propaganda y difusin del derecho romano. Por
otra parte, los profesores de Bolonia, como en el caso de Vaccario en
Oxford y Placentino en Montpellier, llevaron la glosa fuera de Italia,
contribuyendo tambin con ello a la expansin del derecho romano.
En cuanto a loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE
postglosadores o comentaristas que, como dijimos,
abandonan en sus escritos el estilo conciso de los glosadores para perderse en prolijas disquisiciones elaboradas no precisamente sobre los
textos justinianeos, sino en torno a la glosa, slo se preocupan por forjar un sistema de derecho de aplicacin inmediata con los elementos
jurdicos proporcionados por esta ltima, revelando un absoluto desprecio por el examen de los antecedentes histricos y la evolucin de las
instituciones. Su escuela carece, pues, en absoluto de valor cientfico.
Con sus glosas a las glosas, que en lugar de aclarar el texto justinianeo
lo obscurecan con distinciones y subdistinciones, no perseguan otro
objetivo que el eminentemente prctico de procurar la aplicacin del
derecho romano a las necesidades jurdicas del tiempo en que vivieron.
El empleo del mtodo escolstico los condujo hacia la elaboracin de
un sistema de principios y reglas de frecuente aplicacin en los tribunales de la poca y que form la base del derecho romano recibido en
las diversas naciones europeas.
Berriat-Saint-Prix observa que los postglosadores introdujeron en
sus discusiones la dialctica de los rabes, entonces en boga, y el uso, o
mejor an el abuso de las citas, caracterizndose adems por el desorden y la extrema sutileza de sus argumentaciones. Y agrega que como
la dialctica se complace en las distinciones, divisiones y subdivisiones
de las materias y cuestiones sobre que trata, Bartolo y sus sectarios abra-

zaron con furor este mtodo.Alguno>ejemplo;bastarnpar,~~

320

CARLOS ALFREDO VOGE.

nos sobre las exageraciones del mismo. As Bartola, antes de tratar sobre
la jurisdiccin propiamente dicha, la divide en seis especies, que califica de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
mxima, maior, magna, parva, minor y minima; criterio errneo
que aplica tambin a la divisin del imperium plenum y del imperi.um
mixtum. Por su parte, Albrico de Rosate, contemporneo de Bartola,
queriendo dar una idea de su libro sobre el Cdigo, anuncia que ser
liber libans, liber literans y liber liberans: lo primero porque deleitar
a los lectores, lo segundo porque en l pesar el texto, las glosas y las
opiniones de los doctores, y lo ltimo porque librar a los estudiantes
de sus opiniones errneas.
La multiplicacin de las citas representa, como se dijo, otro de los
ms notables defectos de los postglosadores o bartolistas. Se ocupan
menos de buscar el verdadero sentido de la ley, apoyando sus decisiones sobre una discusin razonada, que de verificar si sus antecesores o
contemporneos han emitido opinin al respecto, prefiriendo la que
cuenta con mayor nmero de adeptos. Llegan hasta el extremo de sos"
tener que en las cuestiones controvertidas la opinin adoptada por una
gran parte de los doctores -que se califica de communis opinio=, sea o
no justa, debe tener una autoridad indiscutible, tal que obligue no slo
a los dems juristas sino incluso a los tribunales.
Por ltimo cabe recordar, con Camus, que a la escuela de los glosadores no le deben nada los estudios crticos, histricos, ni filolgicos
En este sentido podran justificane las palabras que Rabelais pone en
boca de Pantagruel, calificando a los glosadores de ... "viejos mastines
que jams entendieron la ley ms fcil de las Pandectas ... , ... ignorantes de todo lo necesario para la inteligencia de las leyes, porque no tenan conocimiento de las lenguas griega y latina y s slo de la gtica zyxwvu
y brbara"; agregando que "de humanidades, historia y conocimiento
de la antigedad estn tan. cargados como lo est de plumas un renacuajo, mientras que el derecho est saturado de ello y sin estas nociones
no se puede comprender ... " ("Pantagruel", Cap. x), Sin embargo, no
deben exagerarse los defectos de esta escuela, dejando de lado sus aciertos. El desprecio del aspecto histrico se debe slo a la circunstancia
de que su postura filosfica tena necesariamente que alejarla de esa corriente. Pero lo que de ninguna manera puede negarse es que la dialctica escolstica que utiliz para sus construcciones, di al derecho romano nueva vida, desarrollando su valor prctico, al ponerlo al da, des-

 HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

321

pojndolo de cuanto tuviera de vetusto e inadaptable a las nuevas C Ircunstancias histricas.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJ

2. - EL DERECHO ROMANO EN LA EDAD MODERNA

EL RENACIMIENTO Y EL DEB-ECHO ROMANO.

(SIGLOS XVI A XVIII).

En los primeros aos del siglo XVI se produce un notable florecimiento en los estudios del derech romano como consecuencia de los
trascendentales cambios polticos, socialeszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU
y econmicos operados en la
vida de la humanidad, que dan origen al llamadozyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX
Renacimiento, con el
cual todas las manifestaciones de la inteligencia hurriana toman nuevas
direcciones y la filologa, la lingstica, la historia, la religin y la filosofa se unirn para dirigir e impulsar el pensamiento por rutas hasta
entonces ignotas.
La toma de Constantinopla por los infieles y su consecuencia, que
fu la cada del Imperio Romano de Oriente, el descubrimiento del
Nuevo Mundo y la invencin o generalizacin de la brjula, la plvora
y la imprenta, fueron acontecimientos fundamentales que, producidos
en la segunda mitad del siglo XV o la primera' del XVI, no podan dejar
de ejercer una .influencia decisiva en la vida del derecho.
El Renacimiento, iniciado en Europa como consecuencia del xodo
de los sabios bizantinos depositarios del antiguo saber de 19S griegos,
tuvo sus manifestaciones en las artes y la literatura, y el humanismo
provoc el advenimiento de nuevas corrientes de pensamiento en el
orden cientfico y filosfico. Tanto los hombres de ciencia como los
filsofos hicieron lo que los artistas: volver al pasado, buscando e~pecialmente su fuente de inspiracin en el mundo greco-latino, considerado como lo nico digno de ser imitado.
Pero debe observarse que el movimiento de los estudios jurdicos
u promovido ms por los hombres de letras que por los juristas, y la
mayor parte de las veces con fines lingsticos, es decir, para estudiar
mejor las lenguas antiguas. Son principalmente Lorenzo Valla, que falleci en 1457, Angel Poliziano, que vivi en 1454 y 1494, Y Pomponio
Leto (1428-1498), quienes inician este movimiento de renovacin en el
examen de los textos clsicos y quienes orientan, en consecuencia, la
nueva posicin que adoptan los juristas a partir de este momento, y

322

CARLOS ALFREDO VOCEL

que consiste en estudiar directamente los textos justinianeos', prescindiendo de la glosa. Son justamente esos literatos los que demuestran la
necesidad de abandonar ese frrago de interpretaciones elaboradas en
torno a los textos por la glosa y la escolstica, a fin de ~olver la vista
directamente hacia los originales, trabajando sobre ellos y examinando
la forma que adquirieron al ser recogidos en la Compilacin justinianea. y lo hacen con el auxilio de otras fuentes o instrumentos que hasta entonces no haban sido utilizados, especialmente la filologa y la
crtica histrica, con las cuales la investigacin se orienta hacia los textos de los jurisconsultos clsicos antes de su reelaboracin e incorporacin a la Compilacin justinianea.
Esta nueva corriente se inicia en Italia con la labor de Andrs Alciato, pasando luego a Francia, donde cuenta con las dos figuras prominentes de Cuiacio y Doneau-

LA ESCUELA

HUl'vIANISTA: LA OBRA DE ALCIATO.

CUIACIO

DONEAU,

Andrs Alciato zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE

naci en Miln y vivi entre los aos 1482 y 1550.
Representa para la ciencia jurdica -dice uno de sus bigrafos- el comienzo de la edad moderna y las ltimas manifestaciones de la edad 'media, ya que con l se inicia el Renacimiento en los estudios del derecho
romano en Italia.
Estudi primero en la Universidad de Pava, donde fu discpulo
de Jasan, y luego en la de Bolonia, donde alcanz zyxwvutsrqponmlkjihgfedcba
el grado de doctor en
derecho en el ao 1500. Pero ya antes, cuando apenas contaba quince
aos de edad, haba escrito un trabajo en el que analiza el significado
de todas las expresiones griegas contenidas en los textos de la Compilacin justinianea, demostrando con ello los profundos conocimientos
que posea sobre la lengua, lo que por otra parte lo colocaba en inmejorables condiciones para iniciar ese movimiento de desbarbarizacin
de la jurisprudencia y de renovacin en el estudio del mundo grecolatino, con lo cual echara las bases de la nueva escuela que desarrollaran
los franceses Cuiado y Doneau. Adems de estudiar las fuentes 'justinianeas propiamente dichas, hizo lo mismo con otras', especialmente las postjustinianeas, las Baslicas y dems manifestaciones del derecho romano
en Oriente.

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

Alciato no solamente ense en Italia, en las Universidades de

Ferrara, Pavia y Bolonia, sino que tambin lo hizo durante parte de
su vida en Francia, donde fuera llevado por el rey Francisco J, a quien
haban llegado noticias sobre las dotes excepcionales de este jurista
italiano. Ense as en Avignon, pero parece que disgustado por los
reducidos honorarias que se le abonaban, se retir, por lo que Francisco J le cre especialmente una ctedra en Bourges, ciudad qu~ tiene
excepcional importancia ~n la historia del derecho romano, ya que
represent el centro de los estudios humansticos durante un buen per odo. Alciato hizo pagar all a precio de oro sus lecciones.
Si bien fu el fundador de la escuela francesa en Italia, no logr
formar discpulos en este pas, lo que nos hace recordar una vez ms
aquello de que nadie es profeta en su tierra. Su ejemplo no fu seguido en Italia sino en casos excepcionaleszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV
y completamente aislados;
tuvo en cambio en Francia buenos discpulos y sinceros admiradores,
por lo que puede calificrsele, con toda justicia, de creador de la "escuela francesa de jurisprudencia culta o zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU
e egante", como se la llam
posteriormente, pues los intrpretes de la poca, especialmente los eclesisticos, que reservaron para s el nombre de realistas, calificaron a sus
secuaces de otra manera, llamndoloszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP
nominalistas, gramticos o humanistas.
En este sentido ensea Berriat - Saint - Prix en su "Histoire du
droit romain suiuie de l' histoire de Cujas": "Sostenan los defensores
del mtodo antiguo que los innovadores criticaban las obras de los
Accursianos y Bartolistas nicamente porque, semejantes a los perros
que ladran a los desconocidos, carecan de capacidad para comprenderlos. Preferan v,er en sus excursiones literarias un entretenimiento pueril y a fin de desacreditarlos a los ojos del vulgo, los llamaban jurisconsultos gramticos o humanistas, calificndose a s mismos de jurisconsultos realistas como si slo sus discusiones tuvieran un objeto real
y fuesen las nicas de alguna utilidad para la decisin de las cuestiones
judiciales". De todos estos nombres el nico que sobrevivi fu el de
humanistas, en razn de que los intrpretes de esta escuela se caracterizaron por su tan vasta como profunda cultura clsicaEs por eso que lo que les interes especialmente a los jurisconsultos de esta escuela no fu el perodo de codificacin del derecho romano en el siglo VI, sino aquel en que ste alcanza ms alto grado de

324:

CARLOS ALFREDO VOGEL

perfeccin, durante los siglos II y III, es decir, la poca de los grandes

juristas clsicos.
Alciato gan la fama con sus obras Paradoxa, Tres libri, De Magistmtibus} etc., pero mayor renombre le dieron an sus lecciones, con
las cuales logr despertar en sus discpulos un. caluroso entusiasmo por
los trabajos clsicos jurdicos. Bajo su inspiracin los jurisconsultos
franceses del siglo XVI crearon un nuevo mtodo para el estudio de
las fuentes jurdicas romanas, levantando frente al mos itaiicus iura
docendi (enseanza del derecho a la manera itlica) el mos gallicus
(a la manera de los franceses), que hiciera famosa a la escuela humanista,
Entre los discpulos de Alciato se destacan, como dijimos, principalmente dos: Cuiacio. y Doneau.

Cuiacio,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
tambin conocido como Cujas, y a quien se ha llamado'
"anima iuris cioilis", naci en Tolosa en 1522 y muri en Bourges,
donde profes durante la ltima.parte de su vida, a fines del siglo XVI,
el ao 1590. Ense no slo en la citada Universidad, sino tambin en
la de Valence, Cahors y en zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML
la de Pars, que era en esos momentos una
de las ms famosas del mundo occidental, juntamente con la de Bolonia en Italia, la de' Salamanca en Espaa y la de Oxford en Inglaterra.
Tambiri ense Cuiacio en algunas Universidades de Italia, especialmente en la de Turn. Sus bigrafos y los historiadores del derecho francs lo consideran como el ms clebre de los juristas que haya conocido
la humanidad despus de los sabios, de la. Roma pagana} o sea Cayo,
Paulo, Papiniano, Ulpiano y Modestino., Su cultura era tan vasta como
profunda, y ofreca las caractersticas de la de todos los r.epresentantes
de esta escuela, por lo que, puede considerrselo, adems, como el afortunado. iniciador de los estudios de derecho grecolatino y bizantino.
Sus obras consistieron, especialmente, en estudios ms o menos completos sobre las diversas partes de la Compilacin justinianea, preocupndose adems por reunir los fragmentos de los diversos juristas clsicos de la Compilacin, para formar con ellos una sola obra; re rlizando as lo que en nuestros das llamamos una 'Palingenesia} o sea,' la
reunin de los materiales dispersos de un mismo autor y obras, En tal
sentido puede considerarse a Cujas como un pretursor de esos trabajos de Palingenesia} producto de los cuales fueron la reconstruccin de
las obras de Papiniano, Paulo y Africano, sobre las que hizo magnficas

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

325

exgesis. Las obras de Cujas fueron. editadas en cinco oportunidades:

la primera en Pars hacia el ao 1658 y la ltima en Prato, provincia
de Florencia, entre 1835 y 1847. Comprenden, aparte de las ya citadas zyxwvut
Recitationes sobre Paulo y Juliano y los Comentarios a Papiniano y el
Tractatus ad Ajricanum, los Paratitla y las Obseroationes et enmen
dationes, que le acreditan como notable escritor de derecho. Para su
uso es de gran utilidad el Promptuariuni uniuersorum operum [acobi
Cuiacii" (Compendio general de las Obras de Jacobo Cujas), -de Albanesi.
Su rival ms constante y poderoso, a pesar de pertenecer tambin
a la escuela, fu Rugo Doneau, conocido, adems, con el nombre
latino de DonelIus, de la misma manera que Cujas fuera conocido
tambin como Cuiacio. Naci Doneau 'en 1537, en Chalons sur Saone,
y muri en Altdorf, en 1591. Su fama trascendi de Francia, ya que no
slo ense en universidades de este pas, como la de Burdeos, la de
Bourges, Orleans, etc., sino que tambin lo hizo friera de Francia, en
las universidades holandesas y alemanas, As, fu primero profesor en
Heidelberg; luego en Leyden y posteriormente en Altdorf, donde fa.
lleci. Opositor permanente de Cuiacio en razn de la diversidad de
mtodo con .que emprendieron el estudio de las fuentes romanas [ustinianeas y bizantinas, lo consideran muchos historiadores como un espritu ms riguroso, aunque menos fecundo que aqul. Cuiacio segua
un mtodo exegtico; consideraba a los monumentos legislativos zyxwvutsrqpo
y jurdicos romanos, especialmente los justinianeos, como fragmentos de
la antigedad, y en consecuencia los estudiaba con un criterio exclusivamente histrico, cientfico. En cambio, Doneau fu el iniciador, dentia de la escuela, del mtodo que se califica de dogmtico, ya que consider a esos monumentos legislativos y jurdicos romanos como algo
vivo, actual, pretendiendo edificar con ellos un sistema susceptible de
aplicacin prctica. Propsose Doneau, en efecto, realizar una labor
de enlace y sistematizacin del derecho, que insensiblemente lo alej
de Cuiacius, a quien slo le interesaba el anlisis exegtico de los frag. mentos clsicos. En su obra principal, "Commentarium iuriscivilis libri
XXVIII"
(Comentario del Derecho Civil en 28 libros), expone su particular concepcin sinttica del derecho civil (romano, se entiende),
al que considera como un organismo cuyas partes guardan entre s las zyxwvu

326

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

relaciones impuestas por los principios generales que lo gobiernan.

Pero los materiales agrupados los obtiene con la aplicacin del mtodo
histrico crtico.
Aparte de Cujas y Doneau podemos mencionar, entre otros nombres de juristas pertenecientes a la escuela, el de Duareno, que fu contemporneo de los dos primeros (1509-1589); as como tambin el de
M olinaeus, cuyo nombre francs era Charles du Moulin y cuyo conocimiento ofrece cierto inters para nosotros, ya que una de sus obras,
1::: famosa "Extricatio labyrinthi dividui et irulioidui" (Del modo de
despejar el laberinto de lo divisible e indivisible), sirvi de fuente al
cdigo francs e indirectamente al nuestro, en materia de divisibilidad
e indivisibilidad de las obligaciones.
Estos son los principales representantes de la escuela humanista
en Francia en el siglo XVI. A partir del siglo XVII el centro de los
estudios romanistas se desplaza a Holanda.

LOS HOLANDESES: GROTIUSzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM

y VINNIUS.

En rigor, los grandes intrpretes del derecho romano no los encontramos durante el siglo XVII en Francia, sino eIJ Holanda, lo que
se explica en razn de que los Pases Bajos alcanzan en esos momentos
su independencia, y Holanda, sobre .todo, se transforma en centro de
Iibertad poltica y civil, hacia el cual confluyen todos aquellos estudiosos que quieren consagrar su vida a la investigacin cientfico-jurdica, libres de las convulsiones sociales que caracterizan la poca. He
ah el motivo fundamental del florecimiento de la escuela holandesa
del siglo XVII. Esto no quiere decir, sin embargo, que no hubiera en
otros pases notables cultores de esta clase de estudios; pero lo cierto
es que casi todos ellos pertenecen al siglo XVI, durante el cual se destacaron en Alemania, como ya lo hemos visto,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV
Juan Ulrico Zassius, que
fu profesor de la Universidad de Friburgo y escribi obras como las
"Lucubrationes" y el "Intelectus iuris singularis", con las cuales quiso
conciliar las tendencias humanistas con las necesidades de la prctica
jurdica:
y Gregorio Melzer (Haloander), famoso por los estudios exegticos que realiz sobre la Compilacin justinianea. Al siglo XVII
pertenece, en cambio, el francs Antonio Faber, con quien se inicia el
estudio de las interpolaciones en el Digesto.

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

327

Pero es evidente que los ms caracterizados representantes del romanismo desde' fines del siglo XVII los encontramos en Holanda. All
Rugo Van Groot, o sea Grotius; Amoldo
se destacan los nombres dezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK
Vinneu, ms conocido como Vinnius, figuras a las cuales habra que
agregar las de Juan Voet (Voetius), Gerardo Noodt, Antonio Schultingh, y tambin Antonio Prez, este ltimo espaol, pero que se educ
y residi la mayor parte de su vida en Holanda, Francia e Italia.
Grotius naci en 1583 y muri en 1645. Fu una personalidad
de mltiples matices, ya que se le conoci no slo como jurista sino
tambin como telogo, historiador, filsofo y poeta, siendo pocos' los
campos del saber que 'no cultivaba. Escribi una obra famosa en la
historia del derecho internacional que titul "Derecho de la guerra
y de la paz", realizando, adems, importantes estudios sobrezyxwvutsrqponml
e l derecho
romano, como el contenido en "Floruni spartio ad. ius [ustinianeum",
con los cuales se vincul a la escuela francesa del siglo XVI, cuyo mtodo utiliz al penetrar en la investigacin del proceso .histrico de las
respectivas institucionesTambin se destac en la escuela holandesa del siglo XVII Vinrnius,
profesor en Leyden, que vivi entre los aos 1588 y 1657, Y escribi un
famoso Comentario de las instituciones imperiales de Justiniano (Institutionum imperialium commentarius). Se caracteriz especialmente,
ms que por la sutileza de su talento, por la claridad de la exposicin,
tanto que se le utiliz como texto para la enseanza del derecho romano no slo en Holanda, su pas natal, sino tambin en el exterior,
trascendiendo sus enseanzas allende los mares. Entr~enosotros mismos,
al crearse la ctedra de derecho romano en la Universidad de Crdoba,
en el ao 1791, se adopt para la enseanza de las Institutas de Justiniano el Comentario de Vinnius, modernizado por un espaol, el pavorde Juan Sala, quien public en el siglo XVIII el llamado "Vinnius
Castigatus et ad usum tironum hispanorum accomodatus" (Vinnius
corregido y adaptado al uso de la juventud hispana), que luego compendiara en unas "Institutiones romano-hispanae", y cuyo ttulo nos
da ya una idea de la alteracin que sufri la obra de Vinnius al ser
adaptada por Sala.
Si nos trasladamos al siglo XVIII advertimos, en general, un notable descenso en el nivel de los estudios de Derecho Romano, lo que es
explicable en razn de que en dicho siglo lleg a su apogeo la llamadazyxwvu

328

CARLOS ALFREDO VOGEL.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

escuela del Derecho Natural. Esta escuela, cuyos. propulsores: fueron e l

Renacimiento, la Reforma y la filosofa cartesiana, exalt el derecho
producido por la razn, negando valor a lo histrico, lo consuetudinario
o 10 elaborado por la conciencia social, postulando, en cambio, la idea
de la existencia de un derecho universal inmutable fundado en la razn, un derecho con valor espacial y temporal absolutos, es decir, un
derecho vlido para todos los tiempos y todos Jos pases. En estas con. diciones, era lgico que el ambiente fuera poco propicio para el estudio de un derecho positivo, corno lo fuera el romano, y menos an para
e l derecho perteneciente a un pueblo cuyo ciclo histrico estaba con'cludo, Sin embargo el derecho romano, considerado como la razn
escrita, no poda dejar de ofrecer inters en muchas de sus manifestaciones a estos intrpretes, empeados en encontrar un derecho universal e inmutable. Y ello justifica que en el siglo XVIII, en medio de
esta decadencia, surgieran sobre todo en Francia y en Alemania, ciertos
juristas que consagran su tiempo y sus afanes al .estudio del derecho
romano. Entre ellos podemos recordar en Francia a Domat y Pothier,
y en Alemania a Heinecio,

LOS FRANCESES DOMAT Y POTI-lIER.

Domar zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
naci en 1625 y muri en 1696, pero sus doctrinas estuvieron en auge durante buena parte del siglo XVIII. Es uno de los comentaristas del derecho francs. anterior a la revolucin que ms influy
en la redaccin del cdigo 'de Napolen. Es por ello'ique se incluye a
Domat entre los representantes de la escuela romanista del siglo XVIlI.
Vctor Cousin dijo que Juan Domat es el jurista filsofo por excelencia y el primero de los juristas del siglo XVII, 'pues trat' de conciliar
las exigencias de la razn con .Ias enseanzas de la experiencia. En su
obra "Traite des lois civiles dans leur ordre naturel" ("Tratado de las
leyes civiles en su orden natural") elabora un sistema completo de derecho civil inspirado en las ideas filosficas que profesa, por lo que lo
califica Boileau como zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF
"e l restaurador de la razn en la jurisprudencia",
ya que est fundado en las ideas filosficas que sustenta, pero entrando
tambin como elementos fundamentales el derecho romano y el derecho
francs, por lo que podemos calificar su .obra como una "sntesis de.

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

329

filosofa con derecho romano y nacional francs" En el prlogo de la

misma nos explica la razn que lo indujo a redactarla. Dice que las leyes .romanas, a pesar de la importancia que tenan en Francia en ese
momento, eran muy mal conocidas en razn de. dos causas principales:
primero, porque estaban escritas en latn, siendo accesibles solamente
a la gente culta de la poca; y segundo, porque estaban expuestas sin
sujecin a mtodo alguno; inconvenientes ambos que l subsana exponiendo las leyes romanas en lengua francesa y segn su orden atural.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
y corona su obra con una exposicin sistemtica del derecho romano despojado de sus elementos histricos y presentado como lazyxwvutsrqponmlk
razn
escrita, aplicable a todos los pases y en todos los tiempos. Esta obra de
Domat es de tl importancia pata la historia del derecho francs que
se la ha calificado de "prefacio del Cdigo de Napolen"; y ello es
tan exacto .que, a pesar de ser l un precursor de ese cdigo, el mejor
comentario de muchas de sus disposiciones se- encuentra en la obra
de Domat.
El otro gran intrprete de la escuela francesa del siglo XVIII es
Roberto Jos Pothier (1699-1772), que fu profesor de la Universidad
de Orlns y escritor simultneamente de derecho romano y de derecho
francs. Su fama no fu slo local, sino universal, encontrndose sus
doctrinas al estudiarse derecho en general. A travs de sus obras ilustr
todas las partes de. lo que se llam derecho civil, pero especialmente el
sector de Ias obligaciones, en e l que se inspira la mayora de' las disposiciones del cdigo civil francs sobre la materia. Es un expositor
claro y sistemtico, incluso cuando desarrolla las teoras del derecho
romano, particularmente
en la obra titulada "Pandectae [ustinianae
in nooum ordinem redactae", o sea "Manual de Pandectas expuestas
con arreglo a un nuevo orden", publicado en 1748. Sigue aqu el mtodo del Digesto de ]ustiniano, observando la divisin en librosy ttulos;
pero cuando analiza los fragmentos de cada jurista clsico ya no respeta ese orden, sino que lo hace con arreglo a un sistema propio, componiendo una obra de exposicin orgnica, para lo cual se inspira muchas veces en Cujas. De ah la importancia del trabajo de Pothier,

330

CARLOS ALFREDO

VOGEL

HEINECIO.

En el siglo XVIII los estudios d.e derecho romano alcanzan tambin algn vuelo en Alemania, sobre todo con Juan, Teoiilo Heinecke
('-'Heineccius"), nacido en 1681 y muerto en 1741. Fu profesor de las
universidades de Halle, Francker y Francfort, realizando estudios especiales sobre el derecho romano, como las "Antiquitates iuris" y la "Historia iuris", Pero la ms conocida de sus obras es la llamada "Elernenta
iuris civilis" ("Elementos del Derecho Civil"), es decir, una especie
de Manual de las Institutas, obra muy apreciada en su poca y aun
posteriormente, que fu traducida a la mayor parte de los idiomas y
reimpresa en numerosas oportunidades, en la que se distingue por la
claridad de la exposicin y la' concisin del estilo, que fueron las bases
de su prestigio en la escuela y en el foro. En gran nmero de pases
de Europa se la adopt, conjuntamente con la obra de Vinnius, como
manual para la enseanza del derecho romano. Entre nosotros fu
utilizada tambin en la Universidad de Crdoba desde fines del siglo XVIII. Heineccius no logr, sin embargo, dejar discpulos, ni formar escuela.

EL DERECHO ROMANO EN EL CODlGO NAPOLEON

MANO EN LA EPOCA CONTEMPORANEA.

EL DERECHO

RO-

Nos corresponde estudiar ahora la influencia del derecho romano

, en elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Cdigo de Napolen, sancionado en 1804. A fin de establecer, de
rnodo preciso, en qu medida el derecho romano influy en la redaccin del cdigo civil francs, tendremos que referirnos al estado en que
el derecho se encontraba en ese pas antes de la codificacin.
Durante buena parte de la edad media hay que distinguir en el
territorio francs, en lo que se refiere a la aplicacin del derecho, dos
regiones: primero, los pases del nortezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT
y centro, que se rigieron por el
derecho consuetudinario, por costumbres de origen principalmente germnico; y segundo, los pases del sur, donde se aplicaba sobre todo el
derecho escrito, de origen romano, contenido especialmente en la "Lex
Romana-Wsgothorum", y en menor proporcin en aquella coleccin

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

331

occidental de Novelas de justiniano conocida con el nombre dezyxwvutsrqponml

"Epitome Iuliani", En realidad, recin en el siglo XII comienza a regir en
el sur de Francia el derecho justinianeo, debido al influjo del renacimiento bolons, o sea el del derecho romano en la escuela de Bolonia,
de donde sali una versin especial de las Pandectas de ]ustiniano conocida con el nombre de "Vulgata". Tanto a los abogados como a los
jueces les resultaba ms fcil resolver las cuestiones planteadas atenindose a las reglas escritas que recurriendo al derecho consuetudinario.
Pero no tard en producirse una doble corriente de influencia entre
los derechos del norte y el del sur. As se advierte que muchos de los
principios del derecho escrito vigente en las regiones del sur penetran
en el derecho consuetudinario de los pases del norte y centro,zyxwvutsrqpon
y ello
debido a dos razones fundamentales. En primer lugar porque el derecho germnico, cuyas costumbres aplicaban los pases del norte, no
tena reglas definidas y concretas sobre los contratos, de manera que
se vieron obligados a buscar la solucin de los problemas que sobre el
particular se les planteaban en el derecho de las regiones del sur. y en
segundo lugar porque el ordenamiento jurdico, a medida que avanza
la civilizacin, resulta insuficiente para satisfacer las necesidades de la
vida diaria, y en consecuencia, para suplir tales deficiencias, los pases
del norte debieron ir a buscar las soluciones en el derecho vigente en
el sur, que por ser escrito era tambin ms completo y susceptible de
aplicaciones extensivas.
Por otra parte, a partir de los siglos XV y XVI, a raz de una ordenanza dictada en 1453 por Carlos VII, se impuso en los pases del
norte la prctica de redactar por escrito las costumbres. Por donde
vemos que a pesar de esa separacin que al principio existi en materia de derecho entre los pases del norte y los del sur, tal divisin, con
el correr del tiempo, no pudo considerarse ya absolutaDurante los siglos XVII Y XVIII la historia del derecho francs ser
la de la lucha entre esos dos tipos de derecho, el de los romanistas y
el de los costumbristas. Estos ltimos comentaron el derecho consuetudinario reproducido en forma escrita, y los romanistas comentaron el
derecho vigente en el sur, con lo que van progresando ambos derechos.
El derecho progresa tambin por obra de los monarcas, que empeados en su lucha secular contra el rgimen feudal que les restaba
autoridad, se esforzaron porque en la administracin de la justicia nozyxwvu

332

CARLOS ALFREDO

VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

. dijeran la ltima palabra los tribunales locales, sino que de las 'sentencias de dichos jueces, que aplicaban las costumbres del lugar, pudiera
e l de Pars, integrado por
apelarse ante los parlamentos, especialmente zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV
legistas formados en el derecho romano, que asesoraban en sus funciones judiciales al rey. El hecho de que las sentencias fueran susceptibles
de apelacin oblig a redactar las costumbres por escrito, a fin de que
ellas pudieran ser conocidas por los integrantes del parlamento, ya que
dichas costumbres variaban a veces fundamentalmente
con recorrer
unos pocos kilmetros. Hasta ese momento el sistema empleado para
probar las costumbres vigerites en un lugar
el de las "turbas", que
eran grupos de personas de dicho lugar, generalmente diez, con cuyo
testimonio se acreditaba la existencia de las mismas. Pero ocurri con
frecuencia que los integrantes de Una "turba" sostuvieron que la costumbre del pas era diferente de lo que se haba sostenido en otra ocasin. Por lo dems, era un procedimiento demasiado complicado y oneroso, ya que a dichas personas haba que pagarles. Para evitar todos esos
inconvenientes se impuso la prctica de redactar las costumbres por
escrito, con lo cual se contribuy a la codificacin del derecho en todo
el' territorio francs.
Desde entonces, la lucha entre los jurisconsultos costumbristas y
los romanistas se redujo a establecer qu es lo que deba hacerse cuando al contemplar determinado aspecto de una institucin reglada por
la costumbre local, no se encontrara una disposicin expresa que se
refiriera al mismo. Los romanistas sostenan que en tal caso haba que
aplicar el derecho romano, por ser ste una especie de derecho comn,
que se consideraba vigente en todo el territorio, por la autoridad. que
siempre se le reconociera. Pero los costumbristas, por m parte,' afirmaban que la solucin del caso haba que buscarla en las costumbres de
otro lugar y, sobre todo, en la costumbre que por e l radio territorial
a que se extenda, pudiera ser considerada como una especie de denominador comn de todas las costumbres, y con el correr del tiempo
Iu admitida como tal la costumbre de Pars.
Llegamos as al siglo XVIII. Al estallar la Revolucin de 1789 se
producen cambios fundamentales y profundos en la organizacin del
derecho privado francs. Esa revolucin signific una violenta reaccin
contra el antiguo rgimen feudal, es decir, contra el rgimen de la propiedad territorial y de los privilegios feudales que influan tambin en
u

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

333

la organizacin del Estado, Durante el perodo que transcurre desde

1789 hasta 1804, los gobiernos revolucionarios elaboran y consagran
una serie de principios nuevos, que son la anttesis de los del antiguo
rgimen y que constituyen el llamado derecho intermedio o revolucionario.
Entre esos principios pueden destacarse tres o cuatro. En primer
lugar, el de la unidad del Estado, con la consecuencia de que no puede
. haber en todo el territorio francs ms que un solo derecho, igualmente
obligatorio en todas las regiones del pas. En segundo lugar, el principio de la ms absoluta separacin entre el poder eclesistico y el civil,
con m consecuencia necesaria, que era la secularizacin de los registros
del estado civil de las personas, que deban quedar en manos del Estado.
Por ltimo, el principio fundamental de la ms absoluta igualdad entre todos los franceses para el goce de los derechos civiles y la abolicin
de todos los privilegios feudales, Eran, como se ve, principios radicalmente opuestos a los del antiguo rgimen.
.
En el ao 1804 comienza la obra de codificacin en Francia con
la sancin del cdigo civil. Hubo proyectos de codificacin anteriores
al ao 1800, en que comenz la preparacin del proyecto que luego se
convertira en el cdigo civil francs de 1804, corno el redactado por
Cambaceres, que no fu aceptado por los legisladores de la Convencin
ni por el Consejo de los Quinientos, por no considerarlo suficiente- .
mente ajustado a los nuevos principios proclamados por la Revolucin.
Fu recin al llegar Napolen al Consulado, en 1800, cuando comenz
a prepararse el proyecto que habra de transformarse en cdigo. civil
de los franceses.
.
Ese cdigo fu sancionado por el Consejo de Estado en 1804 y
comenz a regir ese mismo ao.
En lo que respecta a suszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML
fuentes, que es lo que ms nos interesa,
podemos decir que es el producto de una transaccin entre los principios del derecho revolucionario -que no pudieron ser llevados en toda
su extensin a la prctica- y algunos de los principios del derecho del
antiguo rgimen, del derecho romano, del derecho consuetudinario y
. del derecho cannico (por ejemplo en lo relativo a las cuestiones de
familia, para las que puede considerarse su fuente principal) y, por
ltimo, de las Ordenanzas reales que se impusieron a partir de la poea
de Luis XIV.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGF

334

CARLOS ALFREDO VOGEL

En realidad, dos fueron las fuentes principales: el derecho consuetudinario y el derecho romano. Se discute cul de ellas predomin.
Algunos autores sostienen que Iu el de costumbres, en primer lugar
porque el derecho consuetudinario se present a los ojos de los redactores del cdigo civil como un derecho en cierto modo autctono, mientras que el romano se ofreca como un derecho indiferenciado y cosmopolita: y en segundo trmino porque la mayora de los integrantes
del Consejo de Estado, en el cual se discuti el proyecto de cdigo civil,
eran originarios de las regiones del norte y centro de Francia, es decir,
de aquellas donde predominaba el derecho consuetudinario. Pero quienes a& argumentan parecen olvidar que esas costumbres tomadas por
los autores de} cdigo civil francs lo fueron despus de haber sido objeto de redaccin por escrito, como ocurri a partir del siglo XVI en
adelante. y segn vimos, el derecho consuetudinario de esos pases haba sido objeto de una notable influencia por parte del derecho romano,
por lo que ste habra influido no slo de modo directo sino tambin
indirectamente en el nuevo cdigo. Por eso algunos intrpretes han
realizado trabajos de investigacin especial, con los cuales se ha llegado a demostrar que en las nueve dcimas partes del cdigo civil francs hay principios del derecho romano. .
Esto no quiere decir, desde luego, que el cdigo civil francs haya
sido una obra desprovista de toda originalidad. Se trata, sencillamente,
del producto de una transaccin entre sistemas jurdicos divergentes y
de una obra que -como dice uno de los comentaristas ms autorizados
del cdigo, Baudry-Lacantinerie- representa lo mejor que pudo hacerse a principios del siglo XIX, cuando se trat de reducir a un texto
nico las reglas del derecho recogidas eh las fuentes del ms diverso
origen.
Hay determinados aspectos del cdigo de Napolen en que es innegable la influencia del derecho romano. Ante todo en lo que se re.
fiere al mtodo, pues se encuentra dividido en un ttulo preliminar y
tres libros que tratan respectivamente de las personas, las obligaciones,
los bienes y sus distintos modos de adquisicin. Este mtodo est directamente inspirado en el de los libros romanos de Instituciones de la
poca imperialzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE
y particularmente en las Institutas de Justiniano, que
a su vez haban seguido el mtodo de las Institutas de Gayo.
En lo que se refiere al derecho de las obligaciones tambin est

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

335

tomado, en su mayor parte, del derecho romano. Puede afirmarse que

es muy poco lo que desde la poca clsica del derecho romano se ha
adelantado en materia de reglamentacin de los derechos creditorios,
salvo en lo que se refiere al nacimiento de nuevas relaciones provocadas por el progreso de los medios tcnicos aplicados a la produccin de
la riqueza y el transporte; pero los principios bsicos proceden, sin
duda alguna, de las reglas establecidas en el derecho clsico y en la
compilacin de Justiniano.

En lo que concierne al derecho de familia el Cdigo de Napolen

conserva el rgimen dotal, cuyos orgenes se encuentran tambin en el
derecho romano; asimismo aquel principio que atribuye la paternidad
de los hijos nacidos dentro del matrimonio al esposo de la madre, presuncin que slo puede ser destruda por una prueba en contrario sumamente severa.
Tambin la institucin de la muerte civil in' puesta a los autores
de Ciertos delitos -que no ha sido recogida por nuestro Cdigo- es
originaria del derecho romano. Y as podran multiplicarse los ejemplos
en las instituciones del Cdigo de Napolen, que tienen &U legtima
filiacin en las reglas de la Compilacin justinianea.zyxwvutsrqponmlkjihgf

l. -

EL DERECHO ROMANO EN ESPMlA. - LAS PARTIDAS. - L\ UNIVERSIDAD DE SALAMANCA y SU INFLUENCIA EN EUROPA.

Al estudiar elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB
derecho romano en Espaa debemos comenzar diciendo que la historia de la pennsula ibrica se caracteriza por una
serie de invasiones que dieron por resultado el establecimiento de pueblos de distintas razas, de la ms diversa procedencia, que se mantuvieron mucho tiempo en territorio hispnico. Como consecuencia de la
fusin de todas esas razas quedaron en la civilizacin dezyxwvutsrqponmlkjihgf
la pennsula
rastros del paso de todos esos pueblos, influyendo por cierto en su vida
jurdica.
Se sabe que los primitivos habitantes de la pennsula fueron los
iberos, y que luego llegaron los celtas. No nos detendremos en el examen del problema del origen de estos pueblos, que ha dado lugar a
dos teoras, sostenidas, respectivamente, por Guillermo Humboldt y por
Niebuhr.

Segn la primera,

seran de origen europeo, mientras

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336

CARLOS ALFREDO VOCEL zyxwvutsrqponmlkjihgfed

conforme a la segunda, procederan del Africa.' Manifestaremos, sin

embargo, nuestra preferencia por la tesis de Niebuhr, que estara confirmada por ciertos hechos, como la poca resistencia que opusieron los
celtberos contra la dominacin cartaginesa, que se explicara por. la
'comunidad de origen de estos do~ pueblos.
Entre lar; diversas invasiones a la pennsula debemos recordar las
de los griegos, fenicioszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK
y cartagineses, ninguno de los cuales dej vestgios ms o menos profundos de su paso por el territorio en lo que se
refiere a la elaboracin de su ordenamiento jurdico.
Es que, en rigor de verdad, el punto de partida de la. historia jurdica de Espaa hay que buscarlo, de acuerdo con las enseanzas de
los ms reputados historiadores del derecho espaol, en el perodo de
la dominacin romana. As lo sostiene, entre otros, don Manuel Torres
Lpez, en un trabajo que constituye el segundo tomo de la "Historia
general de Espaa", dirigida por don Ramn Menndez Pidal. y es
tambin lo que ensea Hinojosa en su "Historia del Derecho espaol".
Para facilitar el estudio de la vigencia y el cultivo, as como el de
la enseanza del derecho romano en Espaa, es decir, sus aspectos legislativo, doctrinario y docente, vamos a dividir la historia .de este derecho en varias etapas: 1) ElzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK
perodo de la dominacin romana; I1) el
perodo visigodo, es decir, aquel durante el cual la pennsula ibrica
se transforma en el asiento del reino brbaro; III) el periodo de la Reconquista, que se extiende desde el siglo VIII, en que se produce la
invasin de los sarracenos, hasta ~l siglo XV, en que son definitivamente desalojados del suelo hispano; dentro de este perodo habr que
distinguir, a su vez, dos pocas: a) la que va desde el siglo VIII basta
el XII, en que desaparece momentneamente, o por lo menos se reduce,
la influencia del derecho romano como consecuencia de la formacin
de los estados musulmanes y de los reirios cristianos, que crean una
legislacin propia, contenida en las "Cartas-pueblas" y en los fueros;
y b) la poca que se extiende desde el siglo XII hasta el XV, durante el
cual se advierte un notable renacimiento en el estudio de derecho romano, como consecuencia del influjo que ejerci en Espaa la escuela
jurdica de Bolonia, as como otras famosas universidades de Italia,
romo la de Padua, Pavia, etc.; IV) .luego el perodo que abarca los
sigl'os XVI zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
y XVII; V) con el siglo XVIII se constituir un perodo.
aparte, en virtud del desarrollo que en l adquiere la escuela del dere-

HISTOR.IA

331

DEi. DER.ECHO ROMANO

cho natural; VI) pasaremos en seguida al estudio delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY

siglo XIX; zyxwvutsrqponmlkjih
y VII),
por ltimo, estudiaremos el cultivo del derecho en la pennsula en el
siglo que vivimos.

l. - Nos corresponde, pues, comenzar con el perodo de la dominacin' romana. El territorio de Espaa, o Iberia, como entonces se lo
llamaba, qued sometido al poder de Roma a partir del siglo 11 C
Las invasiones cartaginesa y romana se iniciaron ms o menos s.imultneamente, a partir del siglo 11 a C., es decir, cuando Roma, que era
todava una Repblica, despus de haberse extendido a travs de toda
la pennsula itlica comenz a trasponer los lmites de esta ltima, para
penetrar en nuevos territorios.
Espaa fu 'primero el asiento. de colonias de Roma, para transformarse luego en provincia romana. A partir de Semprno Graco
buena parte del territorio espaol, el que ocupan actualmente Andaluda, Catalua y Valencia, la parte oriental de Castilla y la. occidental
de Aragn, quedaron sujetas al dominio romano. Desde el afio 197 a. C.
e l territorio espaol fu dividido en dos regiones: la llamada Espaa
citerior, por hallarse aquende el Ebro, y la ulterior, situada allende el
Ebro. L a dominacin romana en la parte oriental de la pennsula ibrica no se impuso fcilmente, sino que fueron necesarios grandes luchas
y .esfuerzos para consolidarla, porque la poblacin de Espaa, en este
momento consttudapor los celtberos, opuso tenaz resistencia a la dominacin romana. Pero los romanos lograron al fin vencer numerosos
focos de oposicin. Con todo, los ltimos gritos de independencia que
escuchar Roma, ya organizada en Imperio y antes de la Paz Octaviana,
procedieron. precisamente de Espaa. Los cntabros y los astures slo
pudieron ser sometidos mediante tenaz esfuerzo por las legiones romanas; pero desde este momento la pennsula es totalmente romana, y a
partir de Augusto el territorio espaol se distribuye entre las tres provincias: Tarraconense, Lusitania y Btica.
L a primera comprenda el norte de la actual Espaa, incluida la
parte septentrional del territorio portugus que queda al norte del
Duero. La Lusitania ocupaba la zona occidental de la pennsula, comprendiendo la parte de Portugal ubicada al sur del Duero y la regin
de Extremadura, en Espaa. Y por ltimo la llamada Btica, que abar- .
caba toda la regin de la actual Andalucra, es decir, el territorio baado
por el G~adalquivir -entonces Betis-:- con las actuales ciudades' de Jaen,zyxwvuts

CARLOS ALFREDO VOGEL

Sevilla, Crdoba, Granada, etc. De esas tres provincias, dos fueron imperiales, es decir, gobernadas por representantes del emperador: elzyxwvu
L a tercera, o sea la Btica, fu orga"Legatus Caesaris" o "A ugustalis" zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ
nizada como dependencia del Senado -provincia senatorial, gobernada por un procnsul-, ya que su suelo fu considerado como propiedad
del "populus romanus"
Aunque no han llegado hasta nosotros noticias directas al respecto,
es lo ms probable que ocurriera con. Espaa lo que con el resto de los
territorios conquistados por Roma, es decir, que se hubiese mandado
all la comisin de diez senadores, presidida por el jefe conquistador,
para redactar la frmula o "lex prooinciae", es decir, esa especie -de
sntesis de derecho local y de derecho romano, de acuerdo con la cual
habra de gobernarse y regirse esa nueva parte del territorio romano.
Dicha frmula estaba integrada por las costumbres y leyes indgenas,
a las que se agregaban los principios del derecho romano que se CODsideraba conveniente adicionar. A ellas haban de aadirse luego las
disposiciones dictadas por 10& magistrados romanos y por los emperadores desde el asiento de su gobierno en Roma, y los edictos-que publicaran los magistrados encargados del gobierno local. Para Espaa hubo
algunas disposiciones especiales, como la "Lex Flavia Salpensana." y la
"Lex Flavia Malacitana", leges datae que contenan los estatutos municipales con los privilegios acordados por el emperador Domiciano a las
ciudades latinas de Salpensa y Mlaga, cuyo texto ha llegado hasta
nosotros por medio de inscrip
nes grabadas en planchas de bronce,
descubiertas hacia 1851 en los alrededores de Mlaga. Tambin. haba
disposiciones especiales para Espaa en la "Lex Colonia Genitiua fuliae" que contena el estatuto municipal de la colonia de ciudadanos
romanos de Urso (hoy Osuna) en Andaluca, del ao 710 de Roma
(44 a. C.), de la cual quedan importantes fragmentos en los llamados
bronces de Osuna, descubiertos en la misma ciudad en 1870 y 1874 Y
que se conservan en el Museo de Madrid.
Cuando. los 'brbaros penetraron en la pennsula, era derecho vigente en ella el contenido en la Ley de las Citas, en el Cdigo Teodosiano, en las Novelas de este emperador y &US sucesores, los emperadores Valentiniano, Marciano, Mayoriano y una de Alejandro Severo,
agregando Hinojosa a todos stos, los Cdigos Gregoriano y Herrnogeniano .

HISTORIA

nEt

DF'.RECHO ROMANO

339

H. - Nos corresponde examinar ahora elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW

perodo zyxwvutsrqponmlkjihgfe
de la. dominar
cin visigtica, durante el cual subsiste la aplicacin del derecho romano en Espaa. Lo lgico hubiera parecido que la invasin determinara un cambio radical en el ordenamiento jurdico; pero no fuzyxwvutsr
asLos pueblos del norte, fsicamente superiores a los que se haban establecido en la pennsula anteriormente, no lo eran culturalmente. Por
el contrario, la cultura superior de los romanos se impuso sobre la de
los germanos, y con ella las distintas manifestaciones de su derecho.
El derecho romano contina, en efecto, rigiendo en la pennsula durante todo el perodo de la dominacin visigtica, o sea desde comien- zas del siglo V hasta los primeros aos del VIII, en que los visigodos
se vieron obligados a ceder su lugar a los hijos del "Islam".
La pennsula ibrica fu objeto de una serie de invasiones por parte de los pueblos brbaros. Primero penetraron los sueuos, que se establecieron en las regiones de Castilla la Vieja y Galicia. Los alanos se
radicaron en la actual Catalua y en Lusitania, Los vndalos en Anda.
luca, para luego pasar al Africa. Los oisigodo se establecieron en la
parte sur de la pennsula (Btica) sometiendo posteriormente a los dems pueblos, hasta llegar a dominar en todo el territorio. Al producirse la invasin, los visigodos se regan por usos y costumbres, o sea por
el derecho consuetudinario, que tena adems carcter personal. Pero
como advirtieran pronto las ventajas del derecho escrito, resolvieron
recopilar sus usos y costumbres y fu as como uno de sus reyes, Eurico,
que gobern entre los aos 466 y 484, orden la reunin de los usos
de su pueblo y de muchas reglas del derecho r,omano en un cuerpo
nico de disposiciones que se conoce con el nombre de "Cdigo de
Eurico". Pero tuvo tambin carcter personal, porque estaba destinado
a regir slo las relaciones de los visigodos entre s, aunque posteriormente se aplic tambin a las de aquellos con los hispano-romanos. En
l resulta visible la influencia del derecho remano en materia de sucesiones, donaciones y derechos de patronato.
Los romanos, por su parte, continuaron aplicando el derecho que
los rega antes de la invasin visigoda. Pero advirtindose tambin la
conveniencia de reunir en un cdigo esa legislacin dispersa, el hijo
y sucesor de Eurico, Alarico Il, encomend al conde palatino Goyarico
la tarea de prepararlo, lo que di origen a la "Lex Romano-Wisigothorum", O "Cdigo de Alarico", o "Breviario de Aniano", aprobada

340

CARLOS ALFREDO VOGEt.zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

probablemente en el ao 506. El Cdigo fu acompaado por una zyxwvutsr

"interpretatio" o especie de comentario, salvo en la parte tomada de
las Institutas de Gayo; pero a veces esta ."interpreta,(io" contradice el
texto.
Ahora bien, los vnculos de toda ndole a que di origen la convivencia diaria entre visigodos e hispano-romanos se fueron multiplican;
do constantemente 'y se estrecharon an ms como consecuencia de la
unidad religiosa lograda en la pennsula, cuando en el Concilio III de
Toledo del ao 589, los visigodos, con su rey Recaredo, abjuraron de
la religin arriana y aceptaron el catolicismo. Agregada esta nueva unidad a la lengua, usos y costumbres, gustos artsticos, etc., quedaba
preparado el camino pata la uniformidad legislativa, que se produjo
cuando el Cdigo de Alarico y zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO
e l de Eurico se fusionaron en una ley
territorial nica conocida primero con el nombre de "Liber iudiciorum", y luego con el de "Fuero, Juzgo", aprobado en una asamblea
mixta de' obispos y nobles y promulgada por el rey Recesvinto hacia
el ao 654. Fu resultado de una' lenta elaboracin, que comenz en
el VI9 Concilio Toledano en 648, y concluy en 693 en el XVI9.
y quiz pudieran encontrarse antecedentes en la iniciativa de un
rey anterior, el padre de Recaredo, Leovigildo, quien orden la revisin
del Cdigo de Eurico y de la "Lex ,Romana. Wisigothorum", lo que
di origen al cdigo revisado de Leovigildo ("Codex revi~us"). Encontramos all el punto de partida de esta nueva Recopilacin, que es el
"Liber iudiciorum", y que qued definitivamente elaborada entre los
aos 648 y 693. En ella se encuentran, al lado de disposiciones, usos y
. costumbres d origen germnico, una gran cantidad de preceptos procedentes del derecho romano. Cierto que con la sancin del "Fuero Juzgo", el derecho romano fu aparentemente eliminado de la pennsula,
porque con esta nueva compilacin se prohibi la aplicacin de otras
leyes que no fueran las contenidas en ella, pero esto se refiere slo a las
leyes romanas no includas en el "Liber iudiciorum", es decir, a la "Les
Romana-Wisigothorum"
y a las dems disposiciones que no formaban
parte del nuevo Cdigo; no a las recogidas en l, que fueron por cierto
muchas.
El derecho vigente en Espaa en la poca de que nos estamos ocupando, lo conocemos especialmente a travs de las llamadas "Etimologas" u "On'genes" de San Isidoro, arzobispo de Sevilla que vivi en el

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

341

ltimo tercio del siglo VI y en los primeros aos del siglo VII. Fu un
verdadero enciclopedista y como tal se nos revela a travs de sus' "Etimologas". En la parte de la obra destinada a la materia jurdica nos
brinda una serie de conceptos sobre las cosas y los negocios jurdicos, el
legislador, el derecho y sus fuentes, el derecho penal, 'etc., que presenta
bajo la forma de etimologas, tomndolas principalmente de las obras
de algunos juristas clsicos, especialmente de las Instituciones de Gayo,
de los trabajos de Paulo y Ulpiano, y de las constituciones reunidas en
el Cdigo Teodosiano
'
Daniels y Gaudenzi sostienen que cuando el rey Recesvinto, al or"Lber Iudiciorum", prohibi la aplicacin
denar la promulgacin delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK
de las leyes romanas, lo hizo justamente con referencia a las Institutas
de Justiniano, o al Cdigo y las Novelas, como lo pretende Fitting. A
estas razones habra que agregar otra: la circunstancia de que las huestes de Justiniano extendieran la dominacin bizantina por la parte sud
de Espaa, la que se mantuvo luego por ms de cincuenta aos,
ya que llegaron a la pennsula en el ao 550 y slo la abandonaron
en 624. Y no es de presumir que el emperador Justiniano, orgulloso
como estaba de la obra legislativa que haba cumplido, pues la consideraba como la nica duraderazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ
y estable, no hubiese extendido esa legislacin en Espaa. Todo, lo cual nos induce a creer que el derecho
romano justinianeo fu conocido y aplicado, y no indirectamente, sino
de una manera directa, tambin en Espaa. Esta unidad legislativa que
se logr en la pennsula con notable influencia del derecho romano, a
travs del "Fuero Juzgo", se rompe con la iniciacin de un nuevo perodo en la historia jurdica de Espaa.

111.- Nos referimos al perodo de la Reconquista del territorio

contra los sarracenos invasores. Este nuevo perodo se extiende desde el
siglo VIII el XV, inicindose en el ao 718 con la batalla de Covadonga,
en la regin montaosa del N E . de la pennsula, donde se haban refugiado los espaoles. Para examinar mejor la influencia y la vigencia
del derecho romano durante este perodo tendremos que distinguir en
l dos etapas: la primera se extendera desde el siglo VII hasta el XII; y
la otra abarcara desde este ltimo siglo hasta el fin de la Reconquista,
en el siglo XV.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJI

3~2

CARLOS ALFREDO

VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

a) Respecto delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB
primer periodo son muy pom explcitos los documentos de que se dispone para reconstruir la historia del derecho romano en la pennsula. Con la invasin de los hijos del Islam se produce
no slo la cada del reino visigodo: sino que tambin desaparece la uniformidad legislativa lograda hacia mediados del siglo VII con el "Lber
Iudiciorum", para no ser reconquistada jams, pues-to que no se ha logrado ni an en nuestros das. En efecto, en Navarra y Catalua quedan todava rastros zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE
de la legislacin foral y an se aplican, si bien con
carcter supletorio, las disposiciones del derecho romano, no obstante
haberse dictado en 1889 un cdigo civil nico para toda Espaa. Durante esta primera etapa del perodo de la Reconquista, en algunos territorios de Espaa, como los reinos cristianos del N., cuyos monarcas toman a su cargo esa empresa, contina rigiendo el "Liber Iudsciorum",
pero no con carcter de ley general, sino de derecho local para esos
territorios. Por otra parte, en algunas regiones, como Catalua, rigen
usos locales, que son compilados en el ao 1068; al llevarse a cabo una
de las publicaciones ms importantes bajo el ttulo de "Usatges", Pero
a medida que los monarcas cristianos van extendiendo sus fronteras,
dentro de las cuales incluyen territorios reconquistados a los reinos
moros, las necesidades de la guerra los" obligan a hacer concesiones a
quienes van a poblar dichos territorios, las cuales estn contenidas en
las llamadas "Cartas pueblas" o cartas de poblacin", lo mismo que en
los fueros municipales acordados a las poblaciones que prestaran su
auxilio en la campaa contra los infieles. Estas son "las dos fuentes de
un nuevo derecho, que puede calificarse de autnticamente espaol,
genuinamente nacional o castizo, porque no sufre la influencia del derecho romano. Parecera, pues, que el derecho romano fuera a d.esaparecer. Pero no ru as, porque sigui rigiendo a travs tanto del "Lber
Iudiciorum" como del derecho cataln.
"
b) Llegamos as al siglo XII, con el cual se inicia la segunda etapa
en la historia del derecho romano durante el perodo de la Reconquista. En ella se advierten sntomas evidentes de la influencia del renacmien to bolos, es decir, de ese brillante resurgir de los estudios de derecho romano operado en Bolonia en la segunda mitad del siglo XI y
en la primera del XII. Con relacin a esta poca, son mucho ms abundantes y seguros los documentos de que se dispone para reconstruir la
historia del derecho romano en la pennsula. Por otra parte. tambin

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

343

aumenta la produccin literaria relativa al derecho romano en Espaa

por obra de los glosadores, y an de los canonistas y decretalistas, cuya
obra interesa tambin para el mejor conocimiento del derecho romano,
porque muchas de estas decretales contienen principios de la compilacin justinianea.
Durante la Reconquista el territorio de la pennsula queda dividido
entre los reinos cristianos del norte y el ernirato del sud, especie de
provincia del Imperio rabe, que luego se transforma en el califato de
Crdoba, y por ltimo se fracciona entre los distintos reinos de "Taifts",
facilitndose con esta divisin el avance de los cristianos del norte. Entre los reinos, cristianos pueden distinguirse, en lo que se refiere a su
legislacin, los de la regin oriental de los de la occidental. Comenzando
por el influjo del derecho romano en la parte oriental, nos encontramos en primer lugar con Catalua. Aqu la influencia del derecho romano es escasa, pero en cambio advertimos una influencia ~6table en
las costumbres compiladas en cada una de las ciudades del condado de
Catalua, particularmente en las de Lrida, Gerona, Tortosa y Perpn. As, encontramos la compilacin denominadazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX
"Consuetudines Ile~denses", o sea la recopilacin de las oslumbres de Lrida, que fu con\
feccionada en el ao 1228 por el cnsul de dicho ciudad, Guillermo Bo~
tet, en las que se advierte una gran influencia del derecho romano. Lo ,
propio ocurre con las "Consuetudines Derthuse", o fea las costumbres
de Tortosa, que fueron compiladas en el ao 1294. Las costumbres de
Gerona ("Consuetudines Gerundenses") fueron redactadas, por Toms
Mieres, quien revela no slo un profundo conocimiento del derecho feudal, sino tambin del cannico, el visigodo y sobre todo' del derecho romano. A todas ellas habra que agregar las llamadas "Consueiudines" de
Perpin, respecto de las cuales, segn advierte Alvarez Surez, la in",
fluencia del derecho romano es mucho ms de carcter prctico que ' ,
erudito. En la regin de Catalua las. constituciones reales citan al derecho romano, el cual es invocado con cierta frecuencia en los tribunales. Pero su influencia fu tan grande que Jaime 1 debi pronunciarse
contra su uso, mediante una serie de pragmticas dictadas en los aos
1243, 1251 Y 1255. La influencia del derecho romano contina imponindose en los aos posteriores, hasta que en 1409 y 1599 las cortes de
Barcelona admiten que l sea invocado en el Foro, aunque slo con ca~
rcter supletorio.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED
Y en 1529 una Constitucin de Felipe II estableci zyxwvu

341

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW

el siguiente orden para la aplicacin del derecho supletorio en Catalua: 19, derecho cannico; 29, derecho romano; 39, doctrina: de los
doctores.
En Catalua la recepcin se oper ms o menos fcilmente, mientras que en Aragn, a partir del siglo X, la hostilidad es mucho ms notable. Ello no quiere decir que no haya habido ninguna influencia del
derecho romano; en efecto, encontramos el Cdigo de Huesca, conjunto de 384 leyes que fu redactado por un discpulo de la escuela de
Bolonia, el obispo de aquella ciudad, Vidal de Canellas, en 1247, por
encargo de Jaime 1, advirtindose en l lo que se ha llamado la "influencia formal del derecho romano", porque lo que se destaca es cierta
"Corpus ]uris" y
analoga con la forma exterior de algunas partes delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ
an con los epgrafes de 105 diversos ttulos del Cdigo. Hay coincidencia de carcter formal, de manera q~e alguna influencia del derecho
,romano se advierte en Aragn a travs de su cdigo- Por otra parte, a
pesar de la rsistencia a que acabamos de referirnos hace un momento,
respecto a la influencia del derecho romano en Aragn, los juristas aragoneses que estudiaron en la escuela de Bolonia y que, en consecuencia,
se educaron en la corriente jurdica del derecho romano, influyeron notablemente en los tribunales, invocando constantemente la autoridad
de ese derecho y haciendo que en muchas oportunidades fuese aplicado por 105jueces. Ello no obstante que en algunas oportunidades las
cortes aragonesas dictaron disposiciones expresas prohibindolo; por
ejemplo las Cortes de Alcaiz, en los aos 1256 y 1251. Las mismas Cortes prohiban a los abogados de Catalua fundar sus peticiones en la
legislacin romana o en la visigoda, fijando como nico derecho aplicable las costumbres, los "Usatges" y dems' constituciones catalanas y,
en su defecto, el "sentido comn".
En el derecho valenciano se advierte una especie de confluencia
de elementos del derecho cataln y del aragons, e incluso del derecho
castellano, en todos los cuales se observan rastros del romano. Por otra
parte, el mismo autor del Cdigo de Huesca, Vidal de Canellas, redact antes de dicho Cdigo (ao 1247), el "Libro de las costumbres", que
.fu en realidad el primer cdigo valenciano (1240), para cuya preparacin se vali de importantes fuentes romanas.
.
Otro de los reinos cristianos de la parte oriental de Espaa donde
tambin se recibi el derecho romano, .fu Navarra. All la influencia

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

345

del derecho romano se advierte a travs de los documentos correspondientes a los siglos XIII y XIV, en los que se encuentran especiales referencias a instituciones romanas, que fueron conservadas por conducto
de-las prcticas notariales, Por otra parte, en el ao 1576 las cortes de
N avarra, reunidas en Pamplona, atribuyeron al derecho romano el carcter de supletorio, que todava conserva en la actualidad.
Ocupndonos de la vida del derecho romano en la parte occidental
de Espaa, especialmente en los reinos, de Len y Castilla, diremos que
la recepcin del derecho romano en estas regiones tiene un carcter
distinto del que ofrece en la parte oriental. Puede decirse que los reinos.
de Castilla y de Len se rigen hasta el siglo XIII casi exclusivamente por
las costumbres, que en muchos casos se presentan codificadas bajo la
forma de fueros. As, en el llamado "Fuero Real", publicado por Alfonso X, el Sabio, en 1255, se advierten ciertos sntomas de la penetracin del derecho romano en Espaa, segn parece a travs del' "Fuero
de Seria". Con dicho "Fuero Real" el monarca trat de unificar la legislacin, por lo menos en aquellas zonas que no tenan un fuero especial. Esa obra de unificacin era muy difcil en las regiones que tenan
fueros locales, es decir, privilegios otorgados por los monarcas .
La penetracin del derecho romano en Jos reinos de Castilla y de
Len tiene lugar, de una manera definitiva, con elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZY
Cdigo de las Siete
Partidas, publicado por el mismo Alfonso X, entre los aos 1256 y 1265.
En la redaccin de esta recopilacin se habran empleado unos nueve
aos, utilizndose como fuentes no slo la Compilacin justinianea sino
tambin la labor -cumplida por los juristas de la escuela de Bolonia, a
travs de la obra de los glosadores, y particularmente de Azn, GodoCredo y Accursio. Se tuvieron en cuenta tambin las enseanzas y las
obras de uno de los ms grandes maestros del derecho de la poca, [ay preceptor de Alfoncobo el de las Leyes, quien en su carcter de ayo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ
so X compuso" para la preparacin jurdica de este ltimo, una obra
titulada "Flores del' derecho", de la que se habra tomado buena parte
del material que contienen Las Partidas. Jacobo escribi tambin otras
obras que, no obstante su mrito, son de menor inters ( l los efectos de
nuestro estudio, por ser posteriores al Cdigo de las Partidas. Por ejemplo, el "Doctrinal 'de las Leyes", extracto de la 3l1-P artida, referente al
procedimiento y un libro muy curioso, "Los nueve tiempos de los
pleitos", donde se describen con notable concisin las diversas etapas

3~6

CARLOS ALFREDO

VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfed

del proceso, desde la demanda. hasta la sentencia. Todo cuanto en las

Siete Partidas se refiere al derecho privado est directamente inspirado
en el derecho romano. As ocurre por ejemplo con la Partida IV, que se
refiere al rgimen de la familia, a la patria potestad, al matrimonio, etc.:
con la V, que se ocupa de los contratos; y con la VI, que trata de las sucesiones; tanto que a veces parecen una simple versin al romance de
las respectivas partes de la compilacin justinianea. Fu, en realidad,
tan radical 'el cambio que se oper en la vida del derecho nacional espaol con la redaccin de "Las Partidas", que stas nunca alcanzaron
sancin oficial directa. Fueron publicadas, se las estudi y se las ense, pero no tuvieron aplicacin prctica, por lo menos de carcter oficiaL Ello no obstante, sin invocarlas expresamente eran aplicadas por
los jueces de la poca. La vigencia oficial la tendran recin un siglo
despus, en 1348, con Alfonso XI, biznieto de Alfonso X, quien public
en la ciudad de AlcalzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH
de Henares un Ordenamiento en el cual se fij
el orden de prelacin en la aplicacin de las leyes, disponindose
que
en primer trmino lo fueran las contenidas en el propio ordenamiento
de Alcal; en segundo trmino los fueros y, por ltimo, Las Partidas.
En cuanto a la vigencia y cultivo del derecho romano en Espaa
durante el siglo XV, observamos que en este siglo se inicia una era de
prosperidad material extraordinaria para Espaa, 10 cual, como ocurre
con cierta frecuencia, coincide con un gran desarrollo de la actividad del
espritu. es decir, de la cultura. Con el triunfo ele las huestes cristianas
sobre los invasores infieles se consum en l'I.92, de manera definitiva, la
, obra ele la Reconquista. Desaparecen as los enemigos de la religin y
de la patria. Por otra parte, el descubrimiento del Nuevo Mundo proporcion nuevas fuentes de recursos con los cuales no se contaba hasta
entonces, parte de los cuales se destinaron al fomento de la vida cientfica y cultural. Hay que agregar a esta circunstancia, en el orden material, las conquistas realizadas por los reyes de Espaa en el norte de
frica y en Italia, que permitan una mayor expansin de todo orden
al podero espaol, y en el espiritual, la invencin de la imprenta, el
apoyo que los reyes catlicos prestaron a los estudios de carcter clsico
y los privilegios quc concedieron a las diversas universidades, especialmente la de Salamanca. Todo ello habra de influir muy favorablemen'te en el desarrollo de la actividad cientfica en general y particularmente en el cultivo de los estudios de derecho romano en la pennsula. Es

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

347

as como encontramos juristas especializados en el derecho romano, de

fama ms que local, universal. Debemos recordar los nombres de Daz
de Montalvo, GaIndez de Carbajal, Nebrija, Palacios Rubios, etc.

siglos XVIzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJ
y XVII se advierte un notable florecimiento
IV. - En loszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCB
en los estudios del derecho romano en la pennsula. A ' los comienzos
del siglo XVI pertenece una de las figuras ms extraordinarias que ofrece la historia de los romanistas espaoles de todos los tiempos. Se-trata
de un verdadero polgrafo, un enciclopedista, porque no slo escribi
sobre derecho romano y cannico, sino que tambin lo hizo sobre muchas otras manifestaciones del saber humano, especialmente sobre teologa, historia, numismtica, epigrafa, etc.. Es el arzobispo de Tarragona,
don Antonio Agustn, natural de Zaragoza, qlle naci en 1517 y muri
en 1586. Puede considerrsele como el ms caracterizado representante
de la ciencia jurdica espaola en lo que se refiere al cultivo del derecho romano, y el introductor en Espaa del "mas docendi gallicus",
saludado por Cuiacius como "Vir numquam laudatus satis" (varn nunca suficientemente elogiado). Curs sus estudios primero en la Universidad de Alcal de Henares y despus los complet en Salamanca. Luego
abandon Espaa y se dirigi a Italia, perfeccionando sus conocimientos sobre jurisprudencia en la Universidad de Bolonia, de donde pas
a Padua, para escuchar la palabra del gran Alciato, inicindose en la
escuela de jurisprudencia culta o elegante. Regres despus a Bolonia
para dedicarse al estudio de Las Pandectas en el Colegio de San Clemente, hasta lograr el grad.o de' "Doctor in utroque iure", es decir, en ambos
derechos, en 1541. Producto de los estudios realizados por Antonio Agustn sobre el manuscrito florentino de Las Pandectas fueros dos' obras,
llamadas "Enmendationum et opinionum iuris civilis libri IV", o 'sea las
Enmiendas y observaciones al derecho civil en cuatro libros; y "De nominibus propriis Pondectarum", la cual ofrece un inters particular,
porque se considera que con ella su autor' se anticip, como lo ensea
de Zulueta, nada menos que en tres siglos a Otto Lenel con su famosa
"Palingenesia iuris civilis" Es una obra compuesta sobre la base de
la doctrina de los juristas romanos recogida en el Digesto, y se llev a
cabo mediante un proceso inverso al que se haba observado al compilar el mismo. En efecto, su trabajo consisti en reunir los fragmentos
de un mismo jurista. dispersos en las distintas partes del Digesto y tratar
de reconstruir con ellos la obra del jurista. Es. lo mismo que en 1'869zyxwvu

348

CARLOS ALFREDO

VOGEL

hace el famoso jurista alemn Otto Lene!. Sabernos que palingenesia

y por este medio se han podido reproducir
significa reconstruccin zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK
obras de juristas clsicos, o sea de los siglos JI, JlI Y IV de nuestra era,
que no han llegado directamente hasta nosotros. Esta sola circunstancia
basta para valorar la importancia de la obra jurdica de Antonio Agus"Epitome Nooellarum
tn. A esta obra podra agregarse otra, que es elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYX
luliani aniecessoris", es decir, una edicin de la coleccin.de novelas [ustinianeas compuesta por el profesor de Constantinopla, Juliano. En las
"Enmendationes et obseroationes" Antonio Agustn alude a la falta de
conocimientos histricos de 10l>intrpretes de la escuela de los postglosadores o comentaristas y a su desconocimiento o "brbara ignorancia"
del latn. Otras obras de Antonio Agustn son: "De legibus et senaiusconsultis", "Ad. titulum Pandectarum. de diversis regulis iuris antiqui
explanationes", "Constitutionum graecarum Codicis [ustiniani Imperatoris Collectio et interpretatio",
Otro de 10l>ms notables representantes de esta escuela es don
Diego de CooorrubiaszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG
y Leiua, natural de Toledo, donde naci en 1512,
muriendo en Ciudad de Rodrigo en 1577, luego de llegar al obispado
de la ciudad. F u tan extraordinario su saber en materia jurdica sobre
los textos de la compilacin justinianea, que se lo calific de el "Bartola
espaol". No slo fu romanista, sino tambin canonista y adems historiador destacado, considerndosele como uno de los clsicos exponentes de la escuela de la jurisprudencia culta o elegante en Espaa. Entre
sus obras principales figuran. diversos estudios sobre la posesin y la
prescripcin, los contratos, e l derecho sucesorio, todas ellas inspiradas
directamente en la doctrina de los juristas romanos a travs de las Pandectas. La ms notable <le todas es "D e possessione et prescriptione",
En Salamanca fu discpulo del famoso canonista Martn de Azplcuetao Tuvo como colaborador a su hermano Antonio de Covarrubias y
Leiva, siendo este ltimo, en general, inferior a aqul. Tambin ense
en Salamanca, y como canonista tuvo oportunidad de exponer sus amplios conocimientos con motivo de la reunin del Concilio de Trento,
en el que le cupo una participacin muy activa.
. .
A los ya mencionados nombres de grandes romanistas espaoles
del siglo XVI podemos aadir 'el de don A ntonio de Quintanadueas y
V i llegas, natural de la provincia de Burgos, que muri en 1628, luego
de redactar un Tratado que titul "De ]urisdictione et Imperio"} publi-

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HISTORIA DEL DER.ECHO R.OMANO

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349 zyxwvutsr

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cado en 1598, en el cual trat temas de derecho pblico ms bien que

de derecho privado. En el contenido de esta obra se desarroll lo que
llamaramos la "teora general del Estado romano", ocupndose de la
divisin de la jurisdiccin en el derecho romano.
'
En el curso del siglo XVII se destacan diversas figuras. Francisco de
Amaya, que muri en 1640, de quien se conocen unas "Obseruationum
iuris libri m", o sea una coleccin de disertaciones sobre cuestiones de
derecho, como las relativas a la ley regia y a la potestad del prtncipe, y
en particular un estudio sobre el "Postlinunium'', o sea aquella ficcin
en virtud de la cual al ciudadano, romano que haba cado prisionero,
si recuperaba su libertad llegando a sustraerse del cautiverio y volviendo a Roma, se le restableca en el pleno goce de sus derechos civiles y
polticos, como si la prisin de guerra no hubiera ten,ido lugar.

Antonio Pichardo o Picardo de Vinuesa, oriundo de Segovia, vivi

entre los aos 1585 y 1651 Y su obra se caracteriz, sobre todo, por la
tendencia a concordar el derecho romano con el derecho nacional hispano de ese momento. Entre sus obras se suelen recordar, aparte de sus
"Inquatuor Institutionum [ustiniani libros", varias monografas, como
la titulada "De adquirenda et omittenda hereditatis", es decir, sobre
la aceptacin y renuncia de la herencia; otra sobre "De- liberis et posthumis" que trata sobre los hijos y pstumos; y por ltimo "De legatis", o'
sea sobre los legados.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHG

Jos Fernndez de Retes,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK

natural de Ontiveros y muerto en 1679,
quien estudi humanidades y jurisprudencia en Salamanca, enseando
luego en ella, Escribi varias monografas relativas a temas de der-echo
romano, entre las que se destacan estudios sobre "De Bonorum possessione contra tabulas", es decir, de la posesin de los bienes contra el testamento, "De in:officioso testamento" o sea sobre el testamento inofcio50 y sobre "De donaiionibus"
(de las donaciones). Son sus obras principales "Ad titulum Digestorum de interdictis et relegatis commenta, rium"zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
y "Variorum opusculorum iuris libri VIII",
Pero la figura cumbre del romanismo espaol en el siglo XVII es la
de Francisco Ramos del Ma;'lZano, natural de Vitigudino en Salamanca y muerto en 1683. Se caracteriz por su extraordinaria precocidad
en los estudios, ya que alcanz el grado de bachiller en cnones cuando

CARLOS ALFREDO VOGEL.

apenas tena diecisis aos de edad, y e l de bachiller en leyes, que era

la primera etapa en los estudios jurdicos, cuando slo haba cumplido
diecisiete, ganando la ctedra de "Cdigo" en la famossima Unversidad de Salamanca la edad de 24 aos, y desempeando despus en la
misma las de Volumen, Digesto viejo y Vspera de Leyes, Se destaca
entre sus trabajos, por la claridad de la exposicin, el que confeccion
sobre las leyes matrimoniales de la poca de Augusto, o sea las leyes
Iulia et Papia. Poppea: "Ad. leges [uliani et Popian et quae ex libris iurisconsultorum fragmenta ad illas inscribuntur, Commentarii et reliquatienes", en el cual aplica el mtodo histrico-crtico al modo de CujasEscribi adems "De usufructo municipib us legato", "De domesticis et
protectoribus", "De posseesione", etc.
Cabe agregar, por 10 dems, que no son stos los nicos autores
cuyo conocimiento puede ofrecer inters dentro de la corriente romanstica espaola en los tiempos que nos ocupan. La influencia del derecho romano en el derecho patrio espaol fu tan grande que puede
afirmarse que la mayora de los tratadistas del derecho nacional, como
Gregario Lpez, Gmez, FontaneIla, etc., se nos presentan como profundos conocedores del derecho de Roma.

V. - En el siglo XVIII puede observarse fcilmente cmo los cambios polticos traen como consecuencia una transformacin en la vida
del derecho romano y tambin de su cultivo como ciencia en la pennsula. Sbese que a comienzos de este siglo se extingue en Espaa la dinasta de los Austrias, cuyo ltimo representante es Carlos II, el Hechizado, llegando al gobierno un representante de la dinasta francesa de
los Borbones, nieto de Luis XIV, quien asciende al trono con el ttulo
de Felipe V. Decimos que las circunstancias polticas cambian porque
los legisladores que actan en esta poca, bajo la influencia d.el monarca, se oponen al progreso de la vigencia del derecho romano, con el
propsito de fomentar la aplicacin del derecho nacional. Pero no obstante esta poltica, nos encontramos con que no faltan tampoco en este
perodo ciertos cultores del derecho romano que consiguen mantener la
vida cientfica del mismo a una altura digna de consideracin. Debey Monsaluo, Momos mencionar especialmente tres nombres: Finestres zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb
yans y Sisear, y el pavorde Juan Sala.

Jos FinestreszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
'Y Monsalvo vivi entre los aos 1688 y 1777. Esta
ltima fecha se suele sealar, por muchos historiadores del derecho zyxwvutsrqpo
es

HISTORIA

DEL DER.ECHO R.OMANO

361

paol, como la del comienzo de un perodo en que se inicia el proceso

de la decadencia de la famosa Universidad de Cervera, atribuyendo ea
crisis a la desaparicin de esta extraordinaria figura de la jurisprudencia espaola. Era natural de Barcelona y Iu profesor de la Universidad
de Cervera, en Catalua, donde puede considerrsele como el ms caracterizado representante. de la escuela de Cujas, ya que fu el introductor de la nueva corriente en los estudios del derecho romano de esa
escuela, que se calific de jurisprudencia culta o elegante. Fu igualmente muy docto en historia, en filologa y en humanidades- Pero sobre
todo cabe admirarlo como jurista insigne, ya que como tal se nos mues"In Hermogenumi iurisconsulti iuris epitomarun libros VI
tra en su zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Commenltarrius" (Comentario al Eptome de derecho del jurisconsulto
Hermogeniano, en seis libros) publicado en Cervera en 1757, en sus
"Exercitationes academicae XII" (Cervera, 1745) y en una valiosa monografa sobre "De iure dotium" (1754). Adems public en Cervera,
en 1782, las "Praelectiones Ceroarienses", que contienen comentarios
acadmicos a diversos ttulos del Digesto, Dirigi' una edicin de las
"Institutas" de ]ustiniano y otra de las "Novelas" del mismo emperador, trabajando asimismo en la reconstruccin, con otros especialistas,
del Cdigo Hermogeniano y en una "Coleccin de las Inscripciones latinas en Espaa". En los comentarios al "Epitome de derecho del [urisconsulto Hermogeniano" se ocupa del manual de derecho que para 'uso
de los principiantes escribiera el referido j-urisconsulto. Estn preceddos por una carta de MayanszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON
y 'Sisear, en la que ste defiende con calor
el cultivo del derecho romano, invocando para ello numerosos argumentos, y llega a afirmar que esta obra de Finestres es superior al comentado que sobre Papiniano escribiera Cujas, lo que ya es bastante
decir favor del prestigio que haba alcanzado de' Finestres como jurista y experto en derecho romano.
Otra gran figura del romanismo espaol en el periodo que nos ocupa es ll de Gregorio zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE
M ayam y Sisear, que vivi entre 1699 y 1781. Era
natural de Oliva, en el reino de Valencia, en cuya universidad fu catedrtic8 de Cdigo, enseando tambin en Cervera. Se distingui, lo
mismo que de Finestres, como historiador y como fillogo, pero a nosotros nos interesa sobre tod.o como jurista. De l se conocen especialmente las llamadas "Disputationes Iuris", publicadas en 1752, que contienen comentarios sobre fragmentos de varios jurisconsultos clsicos y

35%

CAR.LOS ALFREDO VOGELzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ

"Ad: Triginta iurisconsultorum omnium fragmenta quae extant in iuris

civilis corpore commentarii",zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK
que vi la luz en 1764. Interesan adems
sus cartas, entre las que cabe recordar, fuera de la ya mencionada al
analizar la obra de de Finestres, otra que precede a las "Exercitationes
academicae" de este mismo autor, en la que discurre sobre la misin
del jurisconsulto: y la dirigida a don Jos Bern y Catal, que figura
en la "Insttuta Civil y Real" de este ltimo (1775), en la que se ocudel origen y los progresos del derecho espaol.
.
A los nombres mencionados, hay que agregar el de zyxwvutsrqponmlkjihgfed
[uaru Salla, quien
vivi entre los aos 1731 y 1806. Fu catedrtico de Institutas en la
Universidad de Valencia, aparte de pavorde y vicario general del arzobispado de dicha ciudad. Escribi una "Institutiones romano-hispania",
o sea del derecho romano y espaol, que en realidad no son ms que
una especie de compendio o resumen de otra obra que publicara anteriormente bajo el ttulo de "Vinnius castigatus el. a:d usum tironum
hispanorum accomodatus", Public tambin un '~Digesto romano-hispano" y una "Ilustracin del derecho real de Espaa", obras todas stas
que ejercieron una extraordinaria influencia no slo en las universidades espaolas, sirio tambin en las nuestras. Cuando en la Universidad
de Crdoba se estableci por primera vez, en 1791, la ctedra de "Institutas", el decreto del gobierno que ordenaba la ereccin de dicha
ctedra estableca que las explicaciones deban ser desarrolladas por el
profesor y seguidas por los alumnos segn el orden del "Vinrius castigotus", lo que equivale a decir que est obra deba servir de texto. En
las bibliotecas cordobesas se han encontrado ejemplares de la obra de
Vinnius, pero todas en la adaptacin del pavorde Juan Sala, es decir,
que ella era ampliamente conocida en la Universidad de Crdoba durante el perodo hispano.

pa

VI. - Llegamos as al siglo XIX, que se caracteriza en toda Europa

por el extraordinario impulso dado a las ciencias y por el desarrollo alcanzado por stas en todas sus ramas. Sin embargo, ha sido funesto para
el progreso del estudio del derecho romano en Espaa, que qued un .
poco a la zaga de ese movimiento por las distintas circunstancias que
pasamos a analizar. En primer lugar, Espaa tuvo que sostener la guerra por su independencia contra las huestes napolenicas, que haban
invadido la pennsula. Por otra parte, el primer tercio de este siglo estuvo ocupado por numerosas revoluciones de carcter poltico, como zyxwvu

HISTORIA

DEL bERECHO

ROMANO

353

consecuencia de las cuales comienza a operarse un proceso de decadencia en la vida de las universidades espaolas, cuyos claustros no podan
continuar ofreciendo mbito propicio para el, cultiv.o de los llamados
buenos estudios, Sin embargo no faltaron juristas que sustrayndose a
ese ambiente de hostilidad para los estudios jurdicos, impartieran enseanzas y publicaran obras en las que el derecho romano fuera nuevamente elevado al grado de prestigio que alcanzara en' Espaa en los
siglos precedentes, y an superado en algunos casos.
Podernos recordar, en primer lugar, a zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU
Pedro Gmez die la Serna,
que fu profesor de "Instituciones civiles" en la Universidad de Alcal
y de "Legislacin comparada" en la Central de Madrid, Escribi un
"Curso histrico exegtico de derecho romano comparado con el espaol", que sustituy. por cierto que con bastante ventaja, a los tratados
de Heinecclusv de Vinnius, que hasta entonces haban estado en boga
en la enseanza' universitaria y contado con la preferencia de los estudiantes, Por otra parte, es autor de un trabajo titulado "Introduccin
histrica al Cdigo de las Siete Partidas", que es el mejor estudio publicado hasta la fecha sobre la historia de la recepcin del derecho romano en Espaa.
.
Merece tambin ser especialmente recordado Pedro zyxwvutsrqponmlkjihgfe
P idal, que Iu
introductor de las doctrinas de la escuela. histrica del derecho en Espaa, a partir de 1840, segn puede advertirse a travs de las pginas
de su "Discurso inaugural ledo en la Academia de Jurisprudencia y
,Legislacin de Madrid", en 1843, y en las lecciones dictadas en el Ateneo de Madrid durante 105' aos 1841 y 1842 Y publicadas en 1880, despus de su muerte, bajo el ttulo de "Historia del gobierno y legislacin de Espaa".
Hacia la misma poca (1842) publican en Madrid, Ruperto Navarro Zamorano, Rafael Joaqun de Lara y Jos Alvaro de Zafra, un "Curso completo elemental de derecho romano" en el que, siguiendo el mtodo dogmtico, presentan un cuadro bastante bien trazado sobre el
estado de las investigaciones en la materia en ese momento,
A stos debemos agregar los nombres de .Juan Manuel Montalbn,
quien escribi en colaboracin con Gmez de la Serna los "Elementos
de derecho civil y penal de Espaa" y de Mart de Eixala cuyo "Curso
de derecho romano y civil", publicado en 1847, contribuy notablemente a difundir en Espaa las enseanzas de Savigny

354

CARLOS ALFREDO VOGEl

En cambio, en la obra de [ulin. Pastor y Aluira: "Prolegmenos

del Derecho, Historia y Elementos del Derecho Romano", se advierte
la influencia de un autor rival de Savigny, como lo fu Ihering, que
no aceptaba las conclusiones de la escuela histrica, _sino que trataba de
construir un sistema en el que convergieran el factor histrico con el filosfico. Tambin es digno de mencin Antonio Jos Pou y Ordinas,
autor de una "Historia externa del derecho romano", publicada en
Barcelona en 1884 y que tradujo varias obras de autores extranjeros,
especialmente el "Curso de derecho romano" de Carlos Maynz.

Jos Maria Maranges es autor de una interesante monografa, "Estudio sobre el derecho de familia en la historia del pueblo romano", y
Fabio de la Rada y Delgado, de un "Discurso sobre la importancia del
derecho romano" y de unos "Elementos del derecho romano", publicados en Madrid en 1886, en colaboracin con su hermano Juan de Dios.
La nmina de romanistas espaoles del siglp XIX debe, por fin,
completarse con los nombres de Rodriguez de Berlanga, que se destac
por SIIS estudios sobre las ms importantes inscripciones jurdicas de Espaa, y del gran Eduardo de Hinojosa, autor entre otras obras de importancia, de' una "Historia' del derecho romano" y de un "Estudio
del derecho romano en Catalua".

VII. - Nos corresponde examinar ahora el estado en que se encuentran los estudios del derecho romano en la pennsula desde comienzos
delzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
presente siglo. Hacia fines del siglo XIX parece advertirse cierta decadencia en el cultivo del derecho romano, pero desde comienzos del siglo en que vivimos se destacan las enseanzas universitarias de Felipe
Clemente de DiegozyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE
y Gutirrez, quien se inici como profesor de derecho romano en la Universidad de Santiago de Compostela, para pasar
luego como catedrtico a la Central de Madrid, publicando durante
los aos de su docencia en aqulla, un Iibro-verdaderamente extraordiy completo resumen de los pronario en el que nos ofrece un magnficozyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS
blemas histricos del derecho. romano. Nos referimos a la "Introduccin
al estudio de las Instituciones de Derecho romano", publicada en Madrid en 1900. Despus de las enseanzas de este ilustre romanista, que
luego profesara como civilista, se inicia en Espaa un breve perodo
de decadencia en el cultivo del derecho romano, del que apenas si logran hacerlo salir los esfuerzos aislados de algunos especialistas, como el

HISTORIA

D EL D ERECHO

ROMA N O

que fuera hasta hace poco tiempo catedrtico de la Universidad de Madrid,zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA

Jos Castillo y Duarte, quien public en 1935 una obra titulada
"Historia del Derecho romano (Poltica, doctrinas, legislacin y administracin)", que constituye un trabajo de apreciable valor didctico en
el que se recogen las ms modernas investigaciones sobre la materia.zyxwvuts
A su nombre deben asociarse los de Eusebio Diaz Gonzlez, que
fuera catedrtico de Barcelona y autor de unas interesantes "Instituciones de Derecho Romano"; Jos Arias Ramos, que profesa en Valladolir, y cuyo "Derecho romano (apuntes didcticos para un curso)" ha
circulado con xito en nuestros medios universitarios; y Francisco de
Pelsmaeker e Ivez, profesor en Sevilla y autor, entre otros trabajos
sobre la especialidad, de una excelente traduccin de la "Historia del
Derecho Romano" de Vicente Arangio-Ruiz,
En nuestros das ejerce la ctedra en las ms importantes universidades espaolas un destacado grupo de romanistas jvenes, dedicados
asimismo a la investigacin. Lo forman; entre otros, . Urcisino Aluarez
Surez, actual catedrtico de la Universidad de Madrid, autor del "Horizonte actual del Derecho Romano"; Alvaro D'Ors Prez Peix, profesor
de la universidad de Santiago de Compostela, que public entre otros
trabajos unos "Presupuestos crticos para el estudio del Derecho Romano"; Jos Santa Cruz Teijeiro, catedrtico de Valencia; juan Iglesias
Santos, que enseara hasta no hace mucho en Barcelona y actualmente
en Madrid; Francisco Herndez Tejero, profesor de Salamanca; D.zyxwvutsrqp
Espin, de Murcia; M_ de la Higuera, de Granada; C. Snchez del Ro, de
Zaragoza; J. Aparici, de La Laguna (Canarias), donde ensea tambin
desde 1952 Manuel Iglesias Cubra, etc.
A estos nombres podran agregarse, como de cultores del derecho
romano en Espaa, los de Martn Martnez, Prez Leero, Reverte, Snchez Peguero, Gutirrez Alviz, etc.

LA INFLUENCIA DEL DERECHO ROMANO EN

a, DERECHO

NACIONAL

Para trazar un cuadro completo de la historia de la recepcin del

derecho romano en el derecho nacional debemos referirnos, en primer
lugar, a la vida del mismo durante el llamado 'perodo hispano, es decir, mientras estas tierras formaron parte, no en calidad de colonias, como zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
sostienen algunos, sino d provincias de ultramar; del dominio te

356

CARLOS ALFREDO VOGEL

rritorial de los reyes de Espaa, o ms exactamente an, de la corona

de Castilla, para luego continuar dicho examen con la vida del derecho
romano a travs del perodo de la independencia nacional.
Nuestro pas, como la mayor parte de los europeos y tambin de
los americanos de estirpe hispnica, no pudo sustraerse a ese fenmeno
de carcter histrico-jurdico universal que fu la recepcin del derecho romano '
Para explicar este fenmeno se han sostenido distintos criterios.
Quien se ha dedicado especialmente en nuestro pas al estudio de este
problema es el ex-profesor titular de la ctedra de derecho romano en la
Universidad de Crdoba, doctor Agustn Daz Bialet que, aparte de diversos trabajos consagrados al examen de la influencia del derecho romano en la obrazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFE
de Vlez Srsfield, ha publicado en el ao 1951 una
"La recepcin del Derecho Romano en
interesante obra con el ttulo dezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONM
la Argentina". Sostiene Diaz Bialet que el fenmeno de la recepcin
del derecho romano en nuestro. pas se manifiesta con caracteres e intensidad diversos a travs de cada uno de los cuatro perodos que .distingue en la historia de esta recepcin.
. El primer perodo, que califica de primitivo, se extiende desdemediados del siglo XVI, en que puede considerarse perfilada con caracteres.
definitivos la colonizacin y la organizacin jurdica, poltica y eclesistica de esta parte del dominio espaol, hasta el ao 1614.
El segundo perodo comenzara en 1614, ao en que tiene lugar la
fundacin de la Universidad Mayor de San Carlos en Crdoba, con cuya
ereccin haba de intensificarse ese fenmeno de la recepcin, y en cierto modo habra de cambiar el tono de la ida del derecho romano en
nuestro pas, ya que desde entonces no slo sera prcticamente aplicado, sino tambin cientficamente cultivado y enseado.
El tercer perodo comenzara en 1791, fecha en que se crea, en la
, Universidad de Crdoba, la primera ctedra para la enseanza del derecho laico o derecho civil, ya que hasta entonces slo se estudiaban los
cnones en la ctedra de teologa. Con este acontecimiento, el estudio
del derecho romano en nuestro pas tena que ser motivo de una mayor
preocupacin por parte de quienes se dedicaban a la enseanza, desde
que era objeto de una ctedra especializada; el derecho civil deba
ponerse de acuerdo con la enseanza de las Institutas y se lleg hasta
el detalle, en el decreto de creacin de dicha ctedra, de indicar los
textos de acuerdo con los cuales habra de impartirse la' enseanza.

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

35'7

ElzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
cuarto perodo comienza en 1834, fecha en que el que habra de
ser ms adelante al autor del cdigo civil argentino, Dalmacio Vlez
Srsfel, publica unas Notas a las llamadas "Insttutas del Derecho Real
de Espaa", obra del profesor de la Universidad de Guatemala don Jos
Mara Alvarez, en las cuales Vlez Srsfield realiza un trabajo de concordancia entre el derecho emanado de las leyes de las Partidas, el Ordenamiento de Alcal, las Ordenanzas Reales de Castilla y la Nueva
Recopilacin, con las disposiciones correlativas de los textos romanos.
De esta manera el estudio del derecho romano toma un nuevo giro, ya
que se hace su examen comparativo con las disposiciones del derecho
patrio. Es por ello que la publicacin de esta obra de Vlez Srsfield
se considera un acontecimiento decisivo como para sealar la iniciacin de un nuevo perodo en la historia de la recepcin. Sin perjuicio
de que, dentro del mismo, puedan destacarse otros sucesos importantes, tales como la fundacin de la Universidad de Buenos Aires en 1821
y la creacin de la ctedra de derecho romano en 1862. Este cuarto y
ltimo perodo se extender hasta el ao 1871, en que entra en vigencia
el cdigo civil, que vino a suplantar al derecho espaol y a la legislacin indiana.
En nuestra exposicin sobre la recepcin del derecho romano en
la Argentina slo esbozaremos los' puntos de vista sustentados por Daz
Bialet, porque de otro modo el tema exigira una extensin desmesurada. Por ello estudiaremos los hechos ms sobresalientes sealados por
aqul con relacin a los dos perodos: hispano y de la independencia,
sin detenernos en el momento en que entra en vigencia el cdigo civil,
en 1871, con referencia al cual slo examinaremos la medida en que el
derecho romano sirvi de fuente al codificador y la influencia que ejerci despus de su sancin en la vida jurdica nacional.
Comenzando, pues, con el perodo hispano, recordaremos que el
derecho entonces vigente en el pas lo constituan las leyes'espaolas, en
particular las castellanas, ya que fu con el auspicio de la corona de
Castilla que se llev a cabo la empresa del descubrimiento de las tierras que habitamos. Dentro de esas leyes castellanas se aplicaban especialmerite las de Partidas y la Nueva Recopilacin, a travs de las cuales entr en nuestro pas el derecho romano. Sabemos, en efecto, que
al sancionarsezyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED
e l Fuero Juzgo, en el siglo VII, por obra de la monarqua
visigtica, se prohibi la aplicacin de las leyes romanas en Espaa, ,

358

CARLOS ALFREDO

VOGEL

disposicin que no tuvo otro alcance que zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTS

el de quitar a las leyes romanas el carcter de vigentes; pero ello no pudo impedir que la doctrina
jurdica elaborada por los jurisconsultos romanos y recogida en la compilacin justinianea, o la procedente de la enseanza de los juristas
medievales -glosadores y postglosadores o comentaristasse mantuviera .en Espaa como criterio inspirador de las soluciones jurdicas en
los tribunales, cuarido stos no encontraban normas expresas en el derecho patrio. Es as como en pleno siglo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSR
XIII las leyes de Partidas hacen
constantes referencias a los dichos de los zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP
sabios, es decir, de los romanistas, y de los santos} o sea de los canonistas. Con lo que queda dicho
que las Partidas son, entre todas las leyes espaolas, las que estn ms
impregnadas del romanismo, a tal punto que no faltan intrpretes que
pretendan que ellas no representan ni ms ni menos que la traduccin
al romance de las disposiciones del "Corpus Iuris Cioilis" de Justiniano.
y como las leyes de Partidas fueron aplicadas indistintamente
en nuestro pas, en los tribunales del fuero eclesistico y en los del secular, con
mayor frecuencia an que en la misma Espaa, el derecho romano reguI nuestra vida jurdica durante el perodo hispano a travs de aqulIas, y tambin de una manera directa, ya que muchos de los que las
aplicaban se haban formado en las universidades del virreinato, especialmente en la de Chuquisaca, fundada con posterioridad a la de Crdaba, en 1625, pero que tuvo antes que ella una ctedra de Institutas,
que data del ao 1681, donde "los cursantes de las facultades de Leyes
y Cnones estudiaban las Instituciones de Justiniano durante dos aos
y a travs de cuatro cursos",
De manera, pues, que a travs del texto de las Partidas y de sus comentaristas -Gregario
Lpez especialmente-e, el derecho romano tuvo
una aplicacin amplsima en nuestro territorio. Durante la primera etapa, hasta 1614, en la vida prctica, y en la segunda, con la creacin de
la Universidad de Crdoba en 1614, tambin en la cientfica.
Pudiera parecer una contradiccin afirmar que el derecho romano
se estudi en nuestras universidades desde comienzos del siglo XVII, con
la creacin de la Universidad de Crdoba, y sealar que la primera
ctedra de derecho romano se cre en 1791; pero no hay tal contradiccin, porque ya desde sus orgenes la Universidad de Crdoba tuvo
dos escuelas, como entonces se llamaba a las actuales facultades: la de
Artes y la de Teologa. En la primera, que se identificara con la actual

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

359

de Filosofa, se estudiaban diversas especialidades como la gramtica, el

latn, la lgica; la metafsica y la fsica; y en la ltima, que sera actualmente la de Derecho, se cursaba, adems de teologa de prima y de vsperas, cnones y moral, habindose creado posteriormente una ctedra
de Escrituras y otra de Historia Sagrada. En ambas' ramas, la de Artes
'y la de Teologa, eran frecuentes las remisiones al derecho, y por cierto
que no a otro que el que se conoca mejor en ese momento, ,que era
precisamente el romano.
Pero sabemos que en Amrica rigieron tambin las leyes de Indias,
y no subsidiariamente, como las espaolas, sino con el, carcter de legislacin especial para el territorio. El derecho indiano estaba contenido
en las Cdulas Reales y en las rdenes y Pragmticas expedidas por los
reyes con asistencia del Consejo de Indias, que fueron objeto de ordenacin y recopilacin en un cuerpo conocido con el nombre de "Recopilacin de las Leyes de Indias", aprobado en 1680. Y tambin estas
leyes estaban profundamente impregnadas por la doctrina jurdica romana, como lo prueba la circunstancia de que el ms ilustre y conocido de los tratadistas del derecho indiano, aqul a quien se considera
como el "prncipe de los juristas indianos", don Juan de Solrzano y
Pereyra, fuera ms que todo romanista. Muy versado en teologa, en poItica y en cuestiones internacionales fu, sin embargo y por sobre te-lo,
un entusiasta estudioso del derecho romano. Nacido en Madrid en 1575,
inici sus estudios en la Universidad de Salamanca, donde se escucharon las voces de los ms eminentes maestros de la pennsula: Alderete,
Covarrubias, Victoria, Azpilcueta, Soto, el propio fray Luis de Len, etc.
El derecho romano se enseaba en esta Universidad, en el ltimo tercio
del siglo XVI, a travs de las cuatro ctedras de Institutas, Cdigo, Volumen y Digesto. Solrzano y Pereyra curs de acuerdo con ese plan
de estudios y recibi la enseanza de los grandes profesores de' Salamanca, gradundose de licenciado 'en leyes en 1599. Llega luego a ser
profesor en reemplazo de don Diego Enrquez, a quien llama "varn
sapientsimo, cuya memoria debe ser eternamente venerada", y despus
de la 'ctedra de Prima de Leyes desempea la de Cdigo en 1605 y la
de Digesto Viejo en el mismo ao. En 1.607 se le design catedrtico
de Vsperas de Leyes, gradundose de doctor en leyes en 16Q8. Al ao
siguien te se ausenta del pas, porque Felipe II lo' designa Oidor de la
audiencia de Lima, en la que acta por un perodo de 18 aos, durante

360

CARLOS ALFREDO VOGEL

el cual lograr, con la slida subestructura de su formacin romanista,

echar las bases de la magnfica superstructura del derecho indiano, que
le servir como antecedente para la redaccin de su "Poltica Indiana".
"De Indiarum Jure!', o sea el "Derecho
Esta obra fu precedida por elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLK
Indiano", que fu concebido durante su permanencia en el cargo de
Oidor, aunque lo public recin despus de regresar a Espaa en 1627,
ya que el primer volumen apareci en Madrid en 1629, y el segundo
en 1639. Luego de desempear cargos de importancia, como el de Fiscal
del Consejo de Hacienda y del Consejo Supremo del Reino, y por fin
el de miembro de nmero de este ltimo, se jubil y comenz a publicar su ramosa "Poltica Indiana", en seis libros, que fu el producto de
una constante preocupacin de Solrzano por orientar la labor de codificacin del derecho indiano, que se estaba realizando, y que luego haba de traducirse en \a "Recopilacin de las Leyes de Indias", de 1680.
En homenaje a-a justicia ha de reconocerse, sin embargo, que no
se encuentra en la obra de Solrzano y Pereyra ni la elegancia ni la finura de construccin que se observa, por ejemplo, en las de un Covarrubias, ni mucho menos esa profundidad en el anlisis y la crtica de
las fuentes clsicas que es la caracterstica de las obras que hicieran famoso al clebre arzobispo de Zaragoza, don Antonio Agustn, como que
tampoco resiste una comparacin con las producciones de sus conternporneos de la Universidad de Salamanca, Pichardo de Vinuesa o Ramos del Manzano. Aunque puede decirse, en defensa de Solrzano, que
el carcter en cierto modo elemental y exegtico de sus obras se justifica
por cuanto estaban destinadas a la enseanza, y algunas a la elemental,
por cuyo motivo no sera razonable exigirle mayor profundidad. Tallo
que ocurre, por ejemplo, con otra obra publicada por Solrzano mientras desempeaba la ctedra de Digesto, en Salamanca, como es el tratado "De eoictionibus", es decir el "Tratado sobre la eviccin", en que se
ocupa de la obligacin del vendedor de garantizar al comprador contra
las posibles turbaciones de derecho que pueda sufrir en el goce de la
cosa comprada.
Volviendo a la obra ms importante de Solrzano, la "Poltica Indiana", sobre cuya base ha de compilarse posteriormente la "Recopilacin de las Leyes de Indias", de 1680, observamos que uno de sus defectos capitales consiste en el exceso de citas, que constituye en l una
verdadera obsesin, al extremo de apartarse del texto en tal forma que

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

361

llega a olvidarse de l. Por lo dems, es sta una caracterstica de casi

todas las obras de que es autorPero, lo que sobre todo interesa destacar es la influencia notable
que sobre esta obra ha ejercido el romanismo de Solrzano. Basta recorrer sus pginas para comprobar la versacin realmente notable del
autor en los principios del derecho romano. Aparecen citados con extraordinaria frecuencia tanto los nombres de juristas romanos, como los
de romanistas de la edad media, los comentaristas del Renacimiento
y an otros intrpretes posteriores. As encontramos con frecuencia los
nombres de Aretino, Azn, TiraqueIlo y, sobre todo, Accursio, al autor
de la "Glossa Magna", en la que se resumen las doctrinas de las glosas
anteriores; entre los postglosadores son comunes las citas de Bartola, el
fundador de la escuela, y de Baldo; entre los representantes de la escuela de jurisprudencia culta del siglo XVI aparecen citados Alciato, Po10 cual nos prueba que los conociliziano, Cuiaco y Donellus. Todo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO
mientos de Solrzano en materia de derecho romano eran realmente
extraordinarios, y no slo a travs de los juristas romanos, sino tambin
de los especialistas, intrpretes y comentaristas de distintas nacionalidades, particularmente italianos, como tambin de los maestros clsicos
del derecho espaol. Claro est que en ciertos casos resulta muy difcil identificar la fuente de donde toma la doctrina jurdica que expone.
Justamente, para tratar de reducir sus mritos, algunos de sus bigrafos sostienen que la tarea le result notablemente simplificada porque
se vali con mucha frecuencia del recurso de repetir lo que encontraba
ya consignado en materia de citas, de modo que no hizo un verdadero
trabajo de investigador, porque sus citas fueron de segunda mano. Aunque as fuera, Solrzano resulta un romanista extraordinario y un especialista en temas clsicos y de teologa, derecho natural, derecho internacional, cuestiones polticas, etc., que hacen que fuera la figura
ms indicada para influir en la preparacin de ese verdadero monumento jurdico que f~ la "Recopilacin de las Leyes de Indias".
Debemos referirnos ahora a la medida en que elzyxwvutsrqponmlkjihgfedcb
"Corpus Iuris
Civilis" de Justiniano influy en la "Poltica Indiana". Las doctrinas
de los autores medioevales, de los intrpretes del Renacimiento, de los
representantes de la escuela humanista, no son ms que la va o el vehculo por el cual la romana legalidad penetra en Solrzano. La fuente
mediata hay que buscarla en el propio "Corpus Iuris'' de justirriano, y

362

CARLOS ALFREDO

VOGEL

ms especialmente en el Digesto y las Institutas. As, hay quienes han

realizado pacientes trabajos de confrontacin entre las diversas partes
de la "Poltica Indiana" de Solrzano y las correspondientes delzyxwvutsrqponm
"Corpus Iuris", como el profesor de la Universidad de Sevilla don Carlos
Lpez Nez, quien ha publicado al respecto en el "Anuario de Estudios Americanos" un interesante artculo con el ttulo de "El romanismo en la Poltica Indiana", donde analiza esa influencia, primero en
todo lo relativo a la norma jurdica y el negocio jurdico; segundo en
las personas y el derecho de familia; tercero, en los derechos patrimoniales, ya sean reales o' creditorios y, por ltimo, en lo referente al derecho de sucesin. En lo que se refiere a la teora de la norma -observaSolrzano repite en su "Poltica Indiana" aquel principio segn el
cual las convenciones particulares no pueden derogar las leyes de carcter pblico, que no es ni ms ni menos que la traduccin al castellano de aquel principio enunciado en el Digesto de Justiniano (50, 17,
45, 2) segn el cual "priuatorum conventio iure publico non d'erogat"
En lo que se refiere a los derechos de las personas y la familia, Solrzano comienza su exposicin con un concepto de la libertad que coincide con el del Digesto (1, 5, 4, pr.) y las Institutas (1, III, 1) de Justiniano. Al dar el concepto del domicilio emplea los propios trminos
de Justiniano (Cd. X, 40, 2). Cuando se refiere a los esponsales, las
expresiones con que explica esta institucin jurdica, "uerba de futuro" o sea promesa de matrimonio, estn tornados de la compilacin justinianea (Dig. XXIII, 1, l Y 2). Lo mismo cuando dice que el matrimonio
se funda en el consentimiento, "Nuptias non concubitus, sed consensus
facit", que no es otra cosa que la regla de los juristas clsicos (Dig.
XXXV, 1, 15; L. XVII, 30). Al referirse a la dote de la mujer emplea los
mismos trminos consignados en la compilacin de Justiniano (Dig.
XXIII, I1I, 56 Y 76).zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFED
y as podran multiplicarse indefinidamente
los ejemplos, con refere~cia 'a los derechos reales y de obligacin y al derecho
sucesorio.
Pero, para no extendernos ms, slo recordaremos un caso del que
resulta bien manifiesta la influencia del "Corpus Iuris" en la obra de
Solrzano, Aludimos a la equiparacin del trabajo personal de los indios -institucin tpica de la colonizacin espaola en Amrica- con el
colonato romano a partir del perodo bizantino o postcIsico, es decir;
con ese estado de semiescIavitud en que se encontraban ciertos indivi-

HISTORIA DEL DERECHO ROMANO

363

duos, en razn de su situacin de dependencia

con relacin a la tierra
qe trabajabanNo es necesario abundar en mayores consideraciones
para demostrar lo numerosas que son las reglas y principios que Solrzano toma
en su zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
"Poltica Tndliama" del derecho romano justinianeo.
Siguiendo con nuestro anlisis de la influencia del derecho romano en el derecho nacional y-entrando
en el tercero de los perodos de
la recepcin que oportunamente
sealramos,
observaremos.
qe
al
crearse la primera ctedra de Institutas, en 1791 en la Universidad
de
Crdoba, el auto respectivo indicaba el texto con arreglo al cual haba
de impartirse
la enseanza, que deba serlo el comentario -de Vinnius,
sealando las concordancias
y discrepancias con el derecho vigente, que
no era otro que el derecho patrio. Y se agregaba en el mismo decreto
que la enseanza del derecho civil comenzaba por la del derecho romano. Para impartir esta enseanza se haba utilizado en las escuelas, desde la poca de Justiniano,
un manual elemental cuya composicin oro
denara el emperador y que se denomin "Insritutas".
La obra dezyxwvutsrqpo
V innius, segn lo hemos visto oportunamente,
no era sino un comentario
de ese manual. En la Universidad
de Crdoba se utiliz la versin de
un autor espaol, Juan Sala, profesor de la Universidad. de Valencia, tirulada "Vinnius castigatus et ad tlsum tironum hispanoruni accomodatus", o sea, una adaptacin de la obra de Vinnius a la enseanza de
la juventud espaola. As lo han demostrado las investigaciones
ele los
especialistas 'de la Universidad
de Crdoba, quienes han encontrado
en
bibliotecas
especializadas
de la poca numerosos ejemplares
del referido Vinnius.

EN EL CODIGO CIVIL y SUS NOTAS.

La enseanza impartida
en la Universidad
de Crcloba tiene importancia para conocer la medida de la influencia del derecho romano
en nuestro pas, porque fu justamente
en esa universidad donde se foro
m nuestro ilustre codificador don Dalmacio Vlez Srsfield.
En efecto, entre 1812 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIH
y 1817, estudi Vlez Sarsield en la Escuela de
Artes de la Universidad
de Crdoba, adquiriendo
en ella una slida
cultura clsica. Entre 1818 y 1819 complet sus estudios llegando a ob-

364

CARLOS ALFREDO VOGEL

tener el ttulo de bachiller en leyes; no hay, en cambio, constancias

autnticas de que haya alcanzado el grado de doctor en jurisprudencia.
Pero los estudios jurdicos que realiz en la Universidad y que consstieron sobre todo en el derecho romano y el cannico, prueban que la
base de la mentalidad jurdica de Vlez Srsfield, por lo menos en su
formacin universitaria, era esencialmente romanista. Sin embargo, no
se puede dejar de reconocer la extraordinaria cultura jurdica de qt\(!
Vlez Srsfield hace gala a travs de las notas con que ilustra el articulado del Cdigo de Napolen y sus comentaristas y de los dems cdigos derivados del francs o inspirados en l.
Lo que no quiere decir, tampoco, que para la preparacin de su
proyecto de Cdigo Civil haya dejado por completo de lado los precedentes nacionales, como lo pretenden algunos de sus crticos. Por una
Notas puestas a Heinecio muestran bien a las claras que la forparte, laszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
macin jurdica de Vlez Srsfield era, ante todo, romano-hispana; por la
otra, el mismo codificador dijo en sus respuestas a los ataques de Alberdi, que la primera fuente que tuvo en cuenta para la preparacin de
su Cdigo fu la propia legislacin del pas y que por eso el mayor nmero de sus artculos tiene la nota de una ley de Partida, del Fuero Real
o de las Recopiladas.
La profunda formacin romanista de Vlez Srsfield se revela tambin en el carcter de sus primeras obras, y muy especialmente en su
famosa edicin anotada de las "Institutas de Derecho Real de Espaa" de Alvarez, publicada en Buenos Aires en 1834 para. uso de los estudiantes de derecho. Destaca en ella Vlez Srsfield las concordancias
del "Derecho Real de Espaa" con el derecho romano, indicando al pie
de cada uno de los prrafos de la obra el pasaje del Digesto, de las Institutas o de los Comentarios de Cuiacius, Heineccius, Vinnius o Mysingerius con que concuerda. Tambin public otras obras en las que hizo
precisamente lo contrario, partir del derecho romano para compararlo
'con el vigente en Espaa, como ocurri con las concordancias a los
"Elemento" y a las "Recitationes" de H eineccius, para las cuales puso a
contribucin sus extensos conocimientos sobre las Partidas, el Fuero
Real, el ordenamiento de Alcal, la Recopilacin de las Leyes de Indias, etc. Con estos antecedentes, fcil resulta explicar la influencia del
derecho romano en la preparacin del Cdigo Civil, la que se advierte
incluso en su mtodo, que est inspirado, aunque indirectamente y a

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

365

travs del Cdigo Civil francs, en el de las Institutas de ]ustiniano,

vez lo tomaron del de las de Gayo. As, la estructura del Cdigo
que a su zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
Civil argentino, que trata primero de los derechos personales en las
relaciones civiles, despus de los derechos reales y, por ltimo, de las
disposiciones comunes a los derechos reales y personales, no es ni ms
ni menos que el resultado de un perfeccionamiento del mtodo de las
Institutas de Justiniano.
Tambin a travs del articulado del Cdigo se descubre tidamente la influencia del derecho romano. El sector donde ella es ms dbil es .el de los derechos de familia, lo que se explica fcilmente por tratarse de relaciones que estn estrechamente vinculadas con las caractersticas propias de la organizacin de cada sociedad, que hacen que
las modalidades de las instituciones jurdicas familiares varen a veces
notablemente de Estado a Estado.
La parte en que la influencia del derecho romano es ms visible
en, nuestro Cdigo Civil es, sin lugar a dudas, la que se refiere a lag
obligaciones y los contratos. En cuanto a los derechos reales, el influjo
es tambin considerable, aunque menor que en los creditorios.
Debe observarse, sin embargo, que an en esa materia hay principios que Vlez Srsfield tom directamente del derecho romano, apartndose del Cdigo Civil francs. As, por ejemplo, cuando se trata de
adquirir el dominio de un cosa que se ha comprado, no basta el titulo,
por ej., el contrato de compraventa, para que el comprador adquiera
su propiedad; hay que agregarle la tradicin, porque "antes de la tradicin de la cosa el acreedor no puede adquirir ningn derecho real
sobre ella"; as lo estableci Vlez (art- 577 Cd. Civil), mientras que
el Cdigo Civil francs adopta otro temperamento; de donde se desprende que el Cdigo Civil argentino se ha mantenido ms fiel a la
tradicin romanista que el mismo Cdigo que le sirviera de modelo.
La influencia del derecho romano sobre el Cdigo Civil argentino se advierte tambin, por ltimo, en materia de sucesin; pero como
sta se 'funda, a su vez, en las relaciones de familia, el influjo es menos
notable que en materia de derechos creditorios y reales.
Si del texto del Cdigo pasamos a las notas con que el codificador
ha ilustrado sus artculos, la influencia del derecho romano no es menos visible. Como lo ha comprobado, tras paciente investigacin, Diaz
Bialet, el codificador ha hecho 1303 citas de Derecho Romano y 799

366

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

artculos, es decir, aproximadamente la quinta parte del total, tienen

como fuente directa textos de ese derecho.
Debe advertirse, sin embargo, que, como lo destaca el autor citado, si para la determinacin de las fuentes legales de la codificacin se
recurre solamente a las notas puestas por el codificador al pie de los
artculos, puede llegarse a conclusiones errneas, que slo permitir
rectificar Un detenido examen de los zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPON
manuscritos del Cdigo Civil. Es
precisamente este ltimo el que ha permitido demostrar lo injusto de
las crticas deAlberdi en cuanto pretenda que Vlez Srsfeld hubiera
seguido poco menos que al pie de la letra a Fretas, 0' de las de Segovia
cuando afirmaba que el codificador tom las citas de las fuentes romanas y espaolas de Carda Goyena. El trabajo directo sobre los manuscritos del Cdigo demostr, por el contrario, que, si bien coinciden las
citas de Garca Goyena y Vlez Srsfield, unas y otras proceden de la
glosa de Gregario Lpez a las Partidas, que, corno se sabe, es decididamente romanista, predominando en ella la doctrina de los glosadores
y postglosadores. Por el mismo camino ha podido establecerse que las
fuentes romanas citadas por Vlez Srsfield en el Libro Primero del
Cdigo Civil proceden:
1 9) De su conocimiento directo de fas mismas.
2 zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
9 ) De la glosa de Gregario Lpez a las Partidas, que fu fuente
para Vlez Srsfield y Carda Goyena.
3 9 ) De la Gran Glosa o Glossa Magna, de Accursio, que u, a su
vez, fuente comn para Gregario Lpez y Vlez Srsfield.
4 9 ) De los tratados y comentarios, como los de Savigny, Serrigny,
Ortoln, Pothier, Domat, Maynz, etc.
De todo ello se desprende, por lo dems, que, tal como lo ensea
Salvat, el derecho romano ha servido de fuente para nuestro Cdigo
Civil, de dos maneras: directa e indirectamente. De la primera, en los
numerosos casos en que el codificador tom para convertirlos en ley los
textos romanos recogidos a travs de la compilacin justinianea y de
los comentarios que en torno _a la misma hicieran la glosa y la escuela;
de la segunda, a travs de las doctrinas y enseanzas de los ms reputados expositores del derecho romano de esa poca, como Savigny,
Pothier, Maynz y Molitor, y de las antiguas leyes espaolas, algunas de
las cuales estaban, como las Partidas, segn oportunamente observamos,
profundamen te romanizadas.

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

361

Evidente resulta, pues, como lo destaca Elguera en su interesantezyxwvutsr

y documentado artculo sobre "La influencia, del derecho romano en
nuestra vida jurdica"} el romanismo del jurisconsulto encargado de

la redaccin del Cdigo Civil, debido, en primer lugar, a su educacin

jurdica; en segundo trmino, a los estudios realizados con posterioridad a m egreso de la Universidad de Crdoba; y por ltimo, a los
trabajos jurdicos que publicara, todo lo cual nos explica, lo mismo
que los ejemplares de Accursius, Cuiacius, Pothier, Voet, Rivier: etc-,
encontrados en su biblioteca, que e l Cdigo Civil que nos legara fuese
"el ms romanista entre los modernos".zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV

SU GRAVITACION

EN LA VIDA JURIDICA ARGENTINA.

Saliendo de la rbita del Cdigo Civil y penetrando en el de

nuestrazyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
vida jurdica} se advierte tambin cmo al margen de aqul se
han impuesto instituciones jurdicas romanas no recogidas en el mismo.
Un caso altamente ilustrativo a este respecto es el de la llamada "herencia yacente", cuyos principios se han impuesto en. la prctica de
nuestra vida jurdica, reconocida por la mayora de los tribunales del
pas, pese a su supresin por el Cdigo Civil.
Se denomina con la expresin de herencia yacente =hereditas
iacefTIs- la situacin o estado particular en que se encuentra el patrimonio del causante desde su fallecimiento hasta la aceptacin de la
herencia por el heredero. Los romanos, considerando que ese intervalo
puede ser largo, y que sera contrario al inters social que esos bienes
quedaran durante el mismo abandonados o inmovilizados, ya desde la
poca clsica dispusieron medidas tendientes' a su proteccin, llegando
hasta considerar a la masa de los bienes hereditarios como una entidad capaz de actuar en la vida del derecho, ya fuera adquiriendo u
obligndose.
'
'
Vlez Srsfield, por el contrario, inspirado en esta parte de su
obra por la construccin de 109 comentaristas' franceses Aubry et Rau,
que conciben el patrimonio como un atributo de la personalidad, doctrina a la que repugna la idea de la existencia de un patrimonio sin
sujeto, rechaz la nocin de la "herencia yacente", admitiendo, por el
contrario, que el pasaje o trasmisin de la titularidad de los derechos

368

CARLos

ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

del causante al hered.ero se operase "ministerio legis" en el acto mismo

del fallecimiento y sin solucin de continuidad. Es el principio que
consagra de una manera expresa la segunda parte del arto 3415 del
Cd. Civil, donde se dice que. .. "se juzga que "los herederas haru sucedido inmediatamente al difunto sin ningn intervalo de tiempo y
con efecto retroactivo al da de la muerte del autor de la sucesin".
Pero la claridad de dicha norma no ha constitudo un obstculo
para que, corno lo ha .demostrado acabadamente Elguera a travs de
diversas publicaciones, la realidad de la vida jurdica haya puesto de
manifiesto la falsedad e inconsistencia de semejante doctrina, imponindose sobre ella la tradicin romana, que ha hecho que no slo en
el lxico forense se reconozca la existencia de upa entidad sucesin,
que demarida o es demandada, compra, vende o' celebra en general
toda clase de contratos', sino que tambin la doctrina jurdica considere a la sucesin como un verdadero "sujeto de derechos" capaz para
todos esos actos. La jurisprudencia, por otra parte, ha reconocido tambin. de una manera expresa la existencia de una "entidad )ucesin"
como lo prueba, entre otras, la circunstancia de que el ms alto tribu.
nal del pas, la Corte Suprema de la Nacin, haya dicho que -Ia sucesin es una "entidad moral". Pocos ejemplos, como dijimos, podran
demostrar ms claramente que ste la fuerza de la tradicin romanista
en la vida jurdica de nuestro pas, en el que ha llegado a imponerse
incluso contra prescripciones expresas y terminantes del derecho-positivo.

SU ENSEKI'ANZA EN LAS UNIVERSIDADES.

El derecho romano, por ltimo, ha sido objeto de preferente atencin en la enseanza impartida por las distintas Facultades de Derecho
de las Universidades del pas. En la actualidad se lo ensea en todas
"Derecha Romano.", salvo
ellas a travs de un "Curso" que se llama de zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU
en la de La Plata, donde hasta hace poco se le denomin "Evolucin
del derecho privado en Roma"
No vamos a ocupamos en particular de todas; porque ello. exi-.
gira una exposicin extensa; pero s consignaremos algunos datos sobre
y Crdoba.
la enseanza en Buenos AireszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPO
La primera tuvo Universidad desde el ao 1821, en que la funda-

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

369

cin qued decidida el 9 de agosto, y se llev a cabo el da 12 del mismo

mes, durante el gobierno de Martn RodrguezzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ
y ministerio de Rivadavia, siendo su primer rector el doctor don Antonio Senz, Tuvo a
su cargo tambin la direccin de la enseanza primaria y de la secundaria, por cuyo motivo estuvo dividida en seis departamentos, que
fueron: el de primeras letras, el de estudios preparatorios, el de ciencias sagradas, el de ciencias exactas, el de medicina, y el de jurisprudencia. En este ltimo; que luego habra de transformarse en Facultad
de Derecho, no se ense, sin embargo, como disciplina autnoma el
derecho romano hasta el ao 1862, en que se cre la respectiva ctedra,
para cuyo desempeo Iu designado el primer titular con fecha ,9 de
marzo de 1863, recayendo la designacin en la persona del doctor Exequiel Pereyra, quien dict el curso hasta 1867, en que, a propuesta
suya, lo hizo como suplente el doctor Aurelio Prado y Rojas.
Sin embargo, ya desde el ao 1834 reciban los alumnos del departamento de jurisprudencia de la Universidad de Buenos Aires enseanzas sobre el derecho romano, en razn de que el profesor de derecho civil, doctor Rafael Casagemas, dictaba sus cursos sobre la base de
las "Institutas de derecho real de Espaa", de Alvarez, anotadas por
Vlez Srsfield segn el plan de laszyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ
"Recitaciones" de Heinecio, como
ya hemos tenido oportunidad de destacarlo, lo que equivale a decir
que la enseanza del derecho civil se imparta con arreglo a un crite. rio fundamentalmente romanista, Por otra parte, ya desde el ao 1814,
en que por iniciativa de don Manuel Antonio de Castro se cre la Academia de jurisprudencia, que comenz a funcionar en 1815, y cuyo
primer presidente fu tambin don Antonio Senz, era necesario, para
el ejercicio de la profesin de abogado en Buenos Aires, pasar por dicha Institucin y rendir ante ella un examen que versaba, precisamente,
sobre las Institutas de justiniano_
Volviendo a la ctedra de Derecho Romano en el departamento
de jurisprudencia de la Universidad de Buenos Aires, recordaremos
que en 1868,retom su Curso el doctor Pereyra, quien lo dict hasta
1871, en que renunci, designndose titular de la ctedra, en su reemplazo, en febrero de 1872, al doctor don Vicente Fidel Lpez, quien
renunci, a su vez, al ao siguiente, designndose en enero de 1874 a
don Pedro Goyena.
Transformado el referido departamento en Facultad de Derecho

310

CARLOS ALFREDO VOGEL

y Ciencias Sociales, el primer plan de estudios aprobado por sta, el

19zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
de junio de 1875, distribuy el estudio del Derecho Romano en dos
cursos, del primero y segundo ao de estudios; y como materia indispensable para la obtencin del ttulo de Licenciado en derecho. Pero
slo hubo una ctedra hasta el ao 1892, en q_ue se cre una para
cada curso. Goyena continu siendo titular hasta este ltimo ao, pero
a propuesta suya dict el curso en 1882 y 1883 don Jos Mara Rosa,
reinicindolo l en 1884.
En 1883 se instituyeron con el carcter de permanentes los profesores sustitutos, siendo el primero a quien se design como tal y en calidad de interino don Carlos L. Marenco.
Luego de Goyena, la enseanza del derecho romano continu desarrollndose en dos cursos, de los que fueron profesores titulares los
doctores Carlos L. Marenco, Calixto de la Torre, Enrique S Quintana,
Raymundo Wilmart, Osvaldo Magnasco, Enrique Obarrio, Carlos Ibarguren, Ernesto Weigel Muoz, Ricardo Cranwell, Jos Mara Rizzi,
Luis B. de Estrada, Gastn Federico Tobal y Horacio C. Rivarola,
La reforma del plan de estudios de 1947 redistribuy de acuerdo
con un nuevo criterio la enseanza del derecho romano, asignando un
Curso elemental de "Instituciones del Derecho Romano" al primer
ao del Ciclo Bsico de las carreras de Abogaca y Notariado, y otro
de "Derecho romano profundizado", que, con un contenido semejante
al de los cursos de Pandectas de las universidades europeas, deba dictarse en el ciclo de intensificacin del sexto ao de la carrera de Abogaca, dentro del grupo de materias del derecho civil y con carcter
optativo. En el mismo ao fueron designados titulares -de las respectivas ctedras los doctores Eduardo R. Elguera -'-para el ciclo de intensificacin- y Jos M. Carams Ferro para el bsico, actuando como adjuntos los doctores Csar Blaquier Casares y Santiago de Estrada en
aqulla, y Osvaldo R. Z. Prez Pardo y Edgardo Hilaire Chane ton en
sta. Posteriormente, luego de las renuncias de Hilaire Chaneton, Blaquier Casares y Estrada, se incorporaron ~omo adjuntos los doctores,
Juan N. Lucero Schmidt, Jorg<;!E. Martorell, que anteriormente perteneca a la ctedra de Derecho Carinico, y la doctora Lucila de
Gregario Lavi.
El nuevo plan de estudios, de 1952, redujo la enseanza del derecho romano a un solo curso, que se dicta en primer ao, aunque con-

HISTORIA

DEL DERECHO

ROMANO

311

servando las dos ctedras, que actan como paralelas y continuaron

desempendolas los mismos profesores designados en 1947. La reforma
de ese ao unific los planes de estudios de todas las universidades nacionales, como as tambin el contenido bsico de los respectivos programas, estableciendo su uniformidad,
La Universidad de Crdoba, a la que uno de sus profesores de
Derecho Cannico en el siglo XVIII -el padre don Domingo Murielcalificara de "tan clebre en la Amrica meridionalzyxwvutsrqponmlkjihgfedc
corno la de Salamanca en Espaa y la Sorbona en Francia"; tuvo su origen en la donacin de fray Hernando de Trejo y Sanabria, que tena pO'r objeto "sustentar con sus rentas ctedras de latn, artes y teologa, y que se otorgasen con licencia real grados de bachiller, licenciado, maestro y doctor", propsitos que fueron comunicados a Su Majestad en carta que
le fuera dirigida el 15 de marzo de 1614.
.
Funcion sin facultad para conferir grados universitarios por s
y sin organizacin interna hasta 1664, ao en que el padre visitador don
Andrs Rada redact sus primeras "Constituciones". De acuerdo con
estas ltimas, que fueron completadas por el Claustro en 1710, la
Universidad comprendi, como ya hemos visto, las Facultades de Artes
y Teologa, en la primera de las cuales se otorgaban los grados de bachiller, Iicencado y maestro, y los de bachiller, Iicenciado y doctor en
la ltima.
.
En 1767, con la expulsin de 'los jesuitas, la Universidad pas a
manos de los franciscanos, con quienes cambiaron los principios doctrinales que orientaran la enseanza hasta entonces impartida en ella,
y en 1784 fueron sustituidas las "Constituconesv-de Rada por otras
que ese mismo ao redactara don jos Antonio de San Alberto, a
quien el virrey Vrtiz designara visitador,
La ms importante de las reformas introducidas hacia esa poca
consisti en la creacin de la ctedra de "Institutas", El 15 de noviembre de 1790 el virrey Arredondo prO'pusO'al claustro de la U niversidad, en cumplimiento de lo dispuesto en una Real Orden de. ese
mismo ao, la creacin de una ctedra de Institutas, sealando los recursos arbitrados para sostenerla y nombrando visitador al gobernadorintendente de Crdoba, marqus de Sobremonte.
La nueva ctedra, que qued establecida en junio de 1791, deba
dictarse de acuerdo con el Comentario de Amoldo de Vinnio, "con

312

CARLOS ALFREDO VOGEL zyxwvutsrqponmlkjihgfedc

advertencia de lar; concordancias zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP

y discordancias que guardase con el
derecho real". El catedrtico que haba de desempearla deba ser designado la primera vez por el virrey, y en lo sucesivo por oposicin. El
nombramiento recay en la persona del doctor don Victoriano Rodrguez, abogado de la Real Audiencia, quien tuvo como pasante, es decir,
algo as como un asistente de ctedra, al doctor Dmaso Gigena.
Con la creacin de la referida ctedra se inicia la secularizacin
de la Universidad, pero se deja sin resolver una importante cuestin
como' lo es la de la autorizacin para otorgar grados en derecho civil,
cosa que slo poda hacerse cuando por lo menos existieran dos ctedras de la especialidad. Por eso el virrey crea, en 1793, la segunda
ctedra de jurisprudencia civil, junto con otra de cnones, que no llega
a instalarse por falta de fondos, y en 1795 se expide la Real Cdula que
autoriza a la que desde entonces sera zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQP
Facultad de Jurisprudencia para
conferir grados de bachiller, licenciado y doctor. La secularizacin definitiva de la Universidad, 'sacndola de manos de los franciscanos, se
de diciembre de 1800, cuyo
llev a cabo recin por Real Cdula del 1QzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWV
cumplimiento orden Liniers en noviembre de 1807, instalndose la
nueva Universidad el 11 de enero de 1808 y siendo designado rector
el doctor Gregorio FunesEn la nueva ctedra de jurisprudencia civil creada en 1793 deba
ensearse el derecho castellano, explicndose las disposiciones del derecho positivo, pero siempre conforme a los principios doctrinarios
aprendidos en la de Institutas, de manera que el romano continuaba
siendo el objeto principal de la enseanza del derecho, que se desarrollaba de acuerdo con el mtodo exegtico.
Posteriormente, ya declarada la independencia, la enseanza del
derecho romano comenz a desarrollarse en Crdoba a travs de dos
cursos, hasta 1952, en que, con la unificacin de los planes de enseanza universitaria, qued reducido a uno solo, aunque, lo mismo que
en Buenos Aires, se mantuvieron las dos ctedras, que continuaron desempeando, con el carcter de titulares, los profesores doctores Agustn
Daz Balet y Luis Garzn Funes,
Desempearon, adems, la ctedra de Derecho Romano, en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de La Plata
el doctor Gastn Federico Tobal, en la de la. Universidad del Litoral,
el doctor Tito J. B. P. Derchi; y en la de Derecho y Ciencias Sociales

HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

373

de la Universidad de Tucumn, los doctores Benjamn Fras Silva zyxwvuts

y
David Figueroa Romn.
Como otra de las manifestaciones de la vida cientfica del Derecho Romano en nuestro pas puede recordarse la fundacin de la zyxwvutsrqpo
"So. ciedad. Argentina d.e Derecho Romano", que tuvo lugar en la ciudad
de Crdoba el 15 de agosto de 1953, fecha en que fueron aprobados
sus estatutos, y que publica una "Revista", la de la "Sociedad Argentimi de Derecho Romano", cuyo primer nmero apareci en la "misma
ciudad en noviembre de 1954.zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT

IN D IC E

Prlogo zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
5

Pronunciacin

del

latn

CAPTuLO 1

PARTE PRELIMINAR

NOCIONES zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU

1. - Concepto y.s;ontenido
Importancia
particular

11

de su estudio para la formacin del jurista en general, y en

para el mejor conocimiento del derecho positivo argentino ..

del derecho romno

14

2. - Evolucin y fases del desenvolvimiento del derecho romano. - Criterios diversos: las clasificaciones de Rugo, Ven MayrzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXW
y Bonfante
.
20
~I derecho _q.lJiritriQ;" sus' caracteres

'.'

ELder~c!!_c!!;..._gt;Q!!!_s:
sus caracteres, su influencia
y su recepcin por el derecho civil
El derecho romano-helnico:
3. ...!. Las divisiones

su carcter, influencias

26

en la evolucin jurdica
.
.

31

griega y cristiana

del derecho

36

39

ElzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
ius civile: sus fuentes y clasificaciones. - Derecho pblico: ius honorum
y ius suffragium. - Derecho priv~d,?: ius zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVU
co m m e rciu m , tu s cOllnubium,
testamenti [actio. - El ius gentium
su influencia en la transformacin
del ius civile
.
44

'r

El jus naiurale: su concepto en las obras de Cicern, en la doctrina

y en las Institutas de justiniano

de Paulo
.

Fuentes de conocimiento de derecho romano. - Textos jurdicos romanos:

Institutas de Gayo. - Reglas de Ulpiano. - Sentencias ele Paulo. - F ragmenta vaticana. - Otras fuentes pre-justinianas, - El corpus iuris civilis:
forma en que ha llegado hasta nosotros: ediciones.'
.
Epigrafa:
Papirologa:
Bibliografa

las inscripciones

ms importantes

elementos. que aporta:

el derecho

romano-egipcio

51

55 zyxwvu

, ..

62

63
65

INDICE

316

11

CAPTULO

PARTE IDSTORICA

DE PRODUCCIONzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZ

y FUENTE

HISTORIA.

(Derecho quiritario
1. - Epoca monrquica. -

y de .gentes)

La sociedad primitiva

67

La zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
gens y la familia: carcter de ambas, su origen y su constitucin primitiva. - Teora de Bonfante. - Los patricios. - Plebeyos y clientes. Teoras sobre su origen
.'..............................
68
La ciudad-estado:

s\l constitucin y su organizacin poltica

76

F.Cp~~;--;e~1 - .-~~.....................................................
'I!i!:m_s~_:::Curias. -

84

Comicios curiados: su constitucin y atribuciones

EL"~~nad<?:.s u-~ompsicin

El carcter de las. reformas atribudas

Los colegios sacerdotales. -

86

y carcter

90
a Servio Tulo

92

95

Pontfices, augures, feciales

La costumbre como fuente del derecho.. -

La cuestin de las leyes regias.

99

- 101 zyxwvutsrqp

2. -;- L~__~ep_~~I_i~_
.. .:
f

y s~s_car~_c~~es.- El ius edice!!!!.i. - El consulado. Pretos urbano y pretor peregno'o: at:6ucioes.~--= La edilidad: la cuestura. - La censura. - Los tribunos de la plebe

Las magistraturas

--ra-pialira:--::::
El

CUTSUS

honorum

..................................................

104

115

Imperium zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJIHGFEDCBA
y potestas
Il8
El senado: su carcter, composicin, funcionamiento
autoritas patrum. y su evolucin

y atribuciones. -

3. -; La ley: su concepto jurdico y poltico

La
'. . . . .

.Formacin de las leyes. - Promulgacin. - Votacin: diversas clases de

comicios. - Comicios centuriados, comicios de la plebe, comicios por tribus
Los plebiscitos

.'. . . . . . .

La ley de las XII Tablas: antecedentes de formacin

Carcter y contenido de las XII Tablas: normas principales sobre procedmiento, familia, propiedad, obligaciones y sucesiones

136
143

153

La obra de los jurisconsultos ueteres ...................................

El edicto del. pretor: sus partes

158

Las acCiones'ptet0t1anas: AG:lOnes tiles e in [actum, - Las excep_ciones -.'

El edicto p~epetuo de Salvio Juliano: contenido y efectos
Influencia del derecho de gentes en la evolucin jurdica

127
131
134

Crticas de Lambert y Pais; la doctrina contempornea. - Opinin de Bonfante

..
.
..
. . .. . . . . . . . . .. .. . .
. . .. .. . . . .. .
.. .. . .

4. --:;E l derecho honorario. -

120

; .. 125

161
168

171

1 N DIe

377

5. _ La organizacin poltica, social y econmica del imperio .. _ La diarquia. _

El emperador: sus facultades. _ Las funciones del imperio ..... ,.....
Las constituciones
recho privado

imperiales:

sus diversas clases. _ Su influencia

La obra social de los emperadores

El senado y sus atribuciones.

Ius publicae

Proculeyanos
sen tan tes

Los grandes jurisconsultos

de la filosofa estoica

_ Los jurisconsultos

de fines de la repblica.

189
202
203

carcter de estas escuelas; sus principales

repre"

206

clsicos de los siglos Il y IlI. _ La influencia

','
'. . . . ..

209

del derecho

:............................

214

III

CAPiTULO

HISTORIA

175

196

y el derecho- privado.

respondendi

y Sabinianos:

La enseanza

desde Trajano, hasta Marco Aurelio

_ Los senado-consultes

6. _ La obra de los jurisconsultos.

en el de,

DE PRODUGCION

FUENTES

(Derecho romano-heltico)
1. _ El bajo imperio:

la monarqua

Reforma 'de Dioclecano

El imperio

de tipo heleno-oriental
_ La administracin

215.

pblica

216

de Justiniano

2. _ La vida del derecho

absoluta

y Constantino.

231

despus

de Diccleciano.

Las compilaciones

236

La ley de las citas

_ La influencia

239

del cristianismo

Compilaciones

privadas:

Compilaciones

oficiales: .el

y la griega

cdigos

3. _ Las leyes romano-brbaras:

gregoriano

241
256

cdigo "I'eodosiano

258

ElzyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONMLKJI
edicturn theodorici
:._.. 259

La lex

Lex

.-......................
y .hermogeniano

rornana-wesigothorum
romana-burgundiorum

,
,

,
,.,

,........

265

'.

269

La compilacin de Justiniano. _ Sus partes: cdigo, digesto, institutas, noy contenido de cada una de ellas
_. .. .. 271
velas. _ Formacin, carcter zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQPONML
Ediciones
Las

de corpus

interpolaciones

iuris civilis

283
285

IN D ICE zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUT

378

CAPITULO

zyxwvutsrqponmlkjihgfedcbaZYXWVUTSRQ
IV

INFLUENCIA
DEL DERECHO
EN EL MODERNO

ROMANO

1. - El derecho romano en la edad media

a) En Oriente.

La actividad

289

jurdica

.. La parafrasis de las Institutas

'.. . .

. . . . . . . . . . . . . . . . ..

290

de Tefilo

291

299 zyxwvutsr

b) En Occidente. - El derecho romano en las compilaciones de los brbaros

y XI
. 304
La enseanza del derecho romano entre los siglos VIzyxwvutsrqponmlkjihgfedcb

Los estudios de derecho romano a partir del siglo XII: La escuela de

Bolonia. - La glosa
.
Bartolo

y los comentaristas

2. - El derecho romano en la edad moderna (siglos XVI a XVIII). El Renacimiento y el derecho romano ......................................
La escuela humanista:
Los holandeses:

la obra de Alciato, Curiacio y Donneau

Grotius y Vinnius

Los franceses: Domat

y Pothier

317

321

322

326

328

Heinecio

330

El derecho romano en el Cdigo de Napolen. - El derecho romano en la

poca contempornea
.
3. - El derecho romano en Espaa. - Las Partidas. manca y su influencia en Europa

La Universidad de Sala.

La influencia del derecho romano en el derecho nacional

En el cdigo civil y sus notas
Su gravitacin en la vida jurdica argentina
Su enseanza en las universidades

309

.'
Oo,

330

335
355 zyxwvuts

363

367

368