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Le dernier rapport annuel de lOMC de 2014 utilise des chiffres de 2013 : statistiques
compltes = commerce de marchandises dans le monde, cest 18 800 milliards de dollars. A
comparer aux services : 4 600 milliards de dollars. Dans le mme rapport, tableaux sur les
volutions du commerce international qui reste constamment en croissance (reste suprieur
la croissance mondiale). De nombreuses conomies sont trs intgres au commerce
international.
Qui exporte le plus ? Le numro 1 est lUnion Europenne. Cest aussi le premier exportateur
mondial concernant les services. LUE est galement le deuxime importateur de
marchandises dans le monde derrire les USA et cest le premier importateur de services.
LUE est le premier acteur du commerce international.
Sur les exportateurs de marchandises, le deuxime est la Chine ( usine du monde ) et ses
exportations ont explos depuis son entre dans lOMC (accs aux marchs de marchandises),
ensuite les Etats-Unis, le Japon, la Core du Sud, le Canada, Hong Kong (dans ce rapport on
distingue ce qui est vraiment produit Hong Kong et ce qui ne fait que transiter par Hong
Kong ; cest la mme chose pour les investissements ; le produit ne fait que passer par Hong
Kong car cest de la rexportation).
Un deuxime pas est le fait quaujourdhui, il est de plus en plus rare quun produit soit
fabriqu dans un seul pays. Dterminer lorigine dun produit est un enjeu douanier. Il faut
savoir do il vient. Cest ce quon appelle des chanes de valeur ou des chanes de production
mondiale. Il y a aussi ce phnomne derrire les exportations. Cest un enjeu majeur en
matire fiscal aussi, en matire dinvestissement ltranger (il peut y avoir des conditions de
travail, des avantages douaniers ou fiscaux).
Les entreprises multinationales participent au commerce mondial. Elles soulvent des
problmes particuliers parce que cest une unit conomique composs de plusieurs structures
juridiques implantes dans plusieurs pays (cherchant bnficier des meilleures conditions).
Sous langle du commerce, les changes intra-multinationaux (au sein des mmes
entreprises), cest 1/3 du commerce international. Comment le droit peut-il essayer de rgir
lconomie mondiale ?
2.Dfinition du droit international conomique
Le droit international conomique est un ensemble de rgles et dinstitutions qui visent
rguler lconomie internationale. La rgulation est lensemble des rgles qui permettent le
fonctionnement dun march. Cest ce qui se passe actuellement concernant sur les rgles de
droit international concernant lconomie. Cest un genre de rglementation qui vise crer le
march, le maintenir et corriger les dfauts.
Une autre dfinition est possible : certains la prsentent comme une branche du droit
international public portant sur lconomie.
Pour rguler lconomie mondiale, les Etats, les organisations internationales, les acteurs
privs utilisent des outils juridiques comme certains types de contrats, du droit souple (soft
law) et de la rglementation prive. Concernant la standardisation, il y a diffrentes parties
prenantes qui aident la cration de ces standards techniques.
3.Fonctions du droit international conomique
A quoi sert le droit international conomique ? Beaucoup dauteurs ont cherch la fonction du
DIE. Cest toujours quelque chose de contingent.
Aujourdhui, le droit international conomique sert cinq choses.
-
Rpartition de comptences entre Etats : comment les Etats se partagent les rles ?
sige social. Cet tat de droit ne satisfait pas. Les Etats concluent des contrats en incluant un
troisime critre qui est celui du contrle.
On peut rsumer les rgles du droit coutumier de DIE par deux principes : le principe de
souverainet et le principe de protection des droits des acteurs conomiques.
I Le principe de souverainet
Comment est-il mis en uvre ? La souverainet est un principe fondateur du DIE. On
peut en avoir une approche formelle ou une approche matrielle. Lapproche formelle se
retrouve dans laffaire du vapeur Wimbledon (17 aot 1923, Cour permanente de justice
international). Ctait une affaire de commerce dans un contexte de conflits arms. Tout avait
t rgi par le trait de Versailles qui donn une libert de navigation dans un canal
internationalis. La Cour va conclure que le bateau avait le droit de passer selon les
dispositions du trait mais cest aussi ici que lon distingue la souverainet de lexercice de la
souverainet. LEtat est souverain mais peut limiter lexercice de la souverainet en concluant
des traits.
On peut galement avoir une approche matrielle de la souverainet qui consiste dire que
lon peut dduire du principe de souverainet de nombreuses rgles substantielles (des droits
et devoirs). Dans ce cas, ces droits et obligations sappliquent en labsence de traits
contraires sinon le trait lemporte. En matire conomique, lapproche matrielle a des
consquences.
A. La dclinaison de la souverainet en matire conomique : la souverainet
conomique
Cette expression est arrive dans les annes 60/70. Cest une rclamation daffirmer ce
principe de souverainet conomique qui a commenc dans les pays du tiers-monde. Cela
avait pour objectif de justifier la signalisation des proprits dtenues par les Etats. Les
nouveaux Etats venus de la dcolonisation deviennent majoritaire et remettent en cause
certains traits. Ils imaginent un nouvel ordre conomique international et lun des nouveaux
instruments est laffirmation de la souverainet conomique.
Le principe de souverainet conomique est formul dans une srie de rsolutions de
lassemble gnrale. Il y en a deux principales :
- la premire des deux est la rsolution de lAG des Nations-Unis, la rsolution 1803(XVII)
de 1962. Cette rsolution est trs importante car elle sintitule souverainet permanent sur les
ressources naturelles.
- la deuxime rsolution importante est la rsolution 3281(XXIX) qui date du 12 dcembre
1974 et intitule la charte des droits et devoirs conomiques des Etats.
Les rsolutions de lAG ne sont que des recommandations adresses aux Etats mais peuvent
donner naissance des rgles coutumires en faveur de la souverainet conomique.
La premire des deux est trs consensuelle est adopte lunanimit par les pays
industrialiss que par les pays en dveloppement contrairement la seconde qui est moins
consensuelle. Le caractre coutumier a t reconnu par la jurisprudence.
Sentence arbitrale dans laffaire Texaco-Calasiatic contre Libye du 19 janvier 1977 rendue
par un arbitre unique (Ren-Jean Dupuy) : cette affaire est trs importante, litige en matire
ptrolire. La Libye voulait mettre un terme des contrats de concession concluent avec des
compagnies ptrolires trangres. La Libye a-t-elle le droit de nationaliser ? Si elle lest,
doit-elle indemniser et quel niveau ? Dans ce cas, il ny avait pas de trait applicable,
seulement un contrat de concession conclu pour un trs long terme et que la Libye a dcid de
rsilier de manire unilatrale.
Larbitre en est arriv ces deux rsolutions : lEtat a le droit de nationaliser ou dexproprier
mais la personne exproprie a le droit une indemnisation. Lindemnisation devait tre
adquate selon la premire rsolution mais dans la seconde, lide dadquation est relativise
(compte tenu de ses lois et rglements et de toutes les circonstances quil juge pertinentes).
Dans le contrat, il y avait une clause dintangibilit du contrat et qui interdisait expressment
lexpropriation. Il considre que la Libye doit rinstituer le contrat de concession et abroger la
dcision de rsilier.
La souverainet conomique est le point de dpart du raisonnement : lEtat est souverain mais
il peut limiter lexercice de la souverainet par trait, voire par contrats (instruments
juridiques). Cest lapproche formelle qui lemporte sur lapproche matrielle dans ce cas.
Les souverainets doivent cohabites. Cela explique que dans les rsolutions, il est question
de la coopration entre les entits souveraines. Du point de vue matriel, lEtat a des droits
mais aussi des obligations vis--vis de la souverainet des autres Etats.
La coordination des souverainets apparat dans les deux rsolutions qui insistent beaucoup
sur le fait que les Etats ont une obligation de coopration en matire conomique, coopration
en faveur du dveloppement conomique (par exemple, en rgulant le commerce des produits
de base). Egalement, il y a coopration pour exploiter les ressources naturelles partages
comme un gisement ptrolier en mer qui se trouve cheval sur deux plateaux continentaux
diffrents. Daprs la rgle coutumire, les Etats concerns doivent cooprer. Cela existe
galement pour lexploitation de leau dun fleuve (ex : Nil, Mkong).
Dans la seconde rsolution, article 4 chaque Etat a le droit de se livrer au commerce
international . Le libre commerce est prsent comme un droit de lEtat. Aucun Etat ne peut
tre discrimin en fonction du systme conomique et social quil a choisi. Aucun Etat nest
oblig de commercer avec un autre.
Quest-ce quil subsiste de la souverainet conomique telle quelle a t pense en 1960/70 ?
Elle reste valable en labsence de traits contraires : tout Etat est libre de rglementer lentre
des investissements trangers (des capitaux) sur son territoire. En droit coutumier, cest lEtat
qui dcide douvrir ou pas les marchs.
LEtat a le pouvoir de rglementer les activits conomiques sur son territoire. Ce pouvoir de
rglementer existe en droit coutumier et lEtat peut le restreindre par des traits. Ceci tant, on
constate dans le JP internationale rcente, un attachement au pouvoir de rglementer mme
lorsquil reste des traits en vigueur. Le rsultat, cest que sil y a un litige entre un acteur
conomique et lEtat sur ce point, il va falloir mettre en balance lintrt des parties.
Affaire Diffrend relatif des droits de navigations et des droits connexes (Costa Rica
contre Nicaragua) de la Cour internationale de justice du 13 juillet 2009 (affaire du fleuve
Sanjuan) : le fleuve est frontalier qui marque une partie de la frontire entre le Nicaragua et le
Costa Rica. La frontire avait dlimite par un trs vieux trait de 1858 et la dlimitation tait
trange. Tout le fleuve appartient au Nicaragua selon ce trait mais en contrepartie, le Costa
Rica doit bnficier de certains droits comme celui de navigation et de pche limite (pche
de subsistance). Le Costa Rica a commenc organiser des croisires sur ce fleuve. Cest un
commerce de services. Le Nicaragua avait dcid dobliger les navires de faire escale du ct
nicaraguayen du fleuve, toute une srie de rglementation sur le fleuve dont le Costa Rica se
plaint (libert de commercer reconnue dans le trait).
La CIJ va admettre que le Nicaragua jouit en tant que souverain dun pouvoir entier de
rglementation parce que cet espace relve de son territoire. Il y a deux droits mettre en
balance : le droit de rglementer du Nicaragua et le droit de commercer du Costa Rica. La CIJ
ajoute que le Nicaragua conserve le pouvoir de rglementer dans un but lgitime, avec des
mesures non discriminatoires et avec des mesures qui ne soient pas manifestement excessives.
Le Nicaragua pouvait obliger les bateaux costaricains faire halte sur la rive nicaraguayenne
et obliger les bateaux utiliser un drapeau spcifique pour pouvoir les identifier. Cela conduit
un contrle assez proche dun contrat de proportionnalit au regard du but lgitime
poursuivi qui doit avoir un intrt public.
Droit international de linvestissement : sentence arbitrale rendue par un tribunal CIRDI dans
laffaire Saur International contre Argentine du 6 juin 2012 (dcision sur la comptence et
la responsabilit). Saur est une multinationale franaise de leau qui avait investi en Argentine
en concluant un contrat. Cette affaire fait partie des 43 procdures arbitrales lances contre
lArgentine aprs sa crise conomique de 1999/2000. Dans cette dcision, il sagissait de
savoir si lArgentine avait expropri la socit Saur en raison de modifications unilatrales du
contrat de concession. Pour attirer desinvestisseurs trangers, elle avait accept dutiliser le
dollar comme monnaie (clause dindexation sur lindex des prix aux Etats-Unis). Toutes les
clauses en dollars deviennent en peso et lindexation est celui des prix en Argentine
(dvaluation trs importante). Saur considre que cest une forme dexpropriation.
Dans cette affaire, lArgentine dit quelle a conclu un trait dans lequel elle na pas le droit
dexproprier sauf indemnisation. Elle dit conserver le pouvoir montaire et financier. Le
tribunal arbitral estime que lEtat conserve le pouvoir de rglementer les activits
conomiques au titre du droit coutumier (pouvoir de lEtat de rglementer). On met en
balance le droit de lEtat de rglementer et le droit de linvestisseur dtre protg contre
lexpropriation. On y fait un contrle de proportionnalit : la mesure doit dfendre lintrt
gnral, ne pas tre discriminatoire. Dans cette affaire, le tribunal a donn raison la socit
franaise car la clause tait trs protectrice. Le contrat de concession tait considr comme
un engagement spcifique et quil fallait donc indemniser. Parmi les buts lgitimes
mentionns expressment, il y a dans le domaine de la sant publique, la protection sociale et
lenvironnement.
B. La rpartition des comptences tatiques en matire de rglementation conomique
Comment coexistent les diffrentes entits souveraines ? Arrt de la CPJI dans laffaire du
Lotus du 07 septembre 1927 : il sagissait dun navire franais qui avait coul par
mgarde un navire turc. Les juridictions turques voulaient juger laffaire, idem pour les
juridictions franaises. Tout est question de comptences. Est-ce que lEtat est libre de
rglementer comme bon lui semble des situations qui se droulent en dehors de son territoire
(position turque) ? La position franaise consistait dire quau-del de son territoire, lEtat ne
peut rglementer que sil a un droit spcifique accord par le droit international. En labsence
de trait, la Turquie ntait pas habilite. La justice a tranch en faveur de la Turquie
(rechercher lattendu).
La doctrine anglo-saxonne a dvelopp la thorie de la juridiction : le droit international a
volu dans certaines matires et il existe des rgles coutumires pour rpartir les
comptences. Les USA invoquent souvent cette thorie. Cest une discussion non-termine,
avec beaucoup dincertitudes.
En DIE, il est frquent que les Etats soient concurrents pour rglementer une mme situation.
On a des domaines comme le droit de la concurrence ou droit fiscal ou plusieurs Etats
prtendent pouvoir rgir plusieurs situations, ce qui peut amener des diffrends. Cest la
fois la limite et lintrt du droit coutumier lorsquil ny a pas de trait.
Dans le mcanisme de quotas dmission de carbone mis en place dans lUE : Les droits
dmettre du carbone peuvent schanger. Ce march, qui nest pas mondial et nest pas mis
en place dans tous les Etats, sapplique-t-il galement dans le secteur du transport arien?
Dans les vols internes dans lUE, il ny a pas de problmes mais pour les vols internationaux?
En 2008, lUE adopte la directive 2008/11 qui intgre le secteur du transport arien, y
compris les transports internationaux dans le systme dchange de droits dmission de
carbone. Cela inclut des vols qui partent de lUE et qui arrivent. Les quotas sont calculs sur
lensemble du vol, pas seulement la partie qui correspond au territoire europen. La position
de lUE est de dire que les compagnies font le choix dutiliser un aroport dans lUE et donc,
les vols internationaux doivent y tre soumis intgralement.
Lassociation des transports ariens amricains a dclench une procdure devant le juge
europen puis devant la CJUE (21 dcembre 2011, ATA). Il ny a pas de conventions qui
rglent ce point spcifique. La Cour sappuie sur le droit coutumier (130) : la directive en
question est justifie en principe de la thorie de la territorialit. Cet arrt a t trs comment
et plusieurs Etats ont eu des ractions trs ngatives et leur raisonnement juridique nest pas
absurde. Dans le secteur du transport arien, il existe une organisation internationale (OACI)
et la question du type de comptence devait tre rsolue dans le cadre de lOACI
(organisation avions civil internationale).
En 2013, lOACI a adopt une rsolution pour un accord global sur la question (sur la
pollution arienne). LUE a adopt une nouvelle directive, en 2014, cest la directive n421
qui suspend lapplication de la directive prcdente mais uniquement pour les vols
internationaux. Cest une suspension provisoire, jusqu fin 2016.
La question des sanctions conomiques unilatrales : Les contremesures est un mcanisme
purement unilatrale. SI un Etat estime quil y a violation par un autre Etat, il peut agir par le
biais de contremesure. Cest une raction ce qua fait un autre Etat. Il est frquent que des
Etats adoptent des contremesures qui prennent la forme de reprsailles conomiques =
sanctions conomiques (rapports horizontaux).
Ces contremesures sont encadres en droit international par quelques rgles : le principe de
non intervention dans les affaires intrieures des Etats et la proportionnalit. Il y a aussi des
cas o les Etats ragissent mais leurs ractions nest pas intrinsquement illicites : les mesures
de rtorsions conomiques (1978, sanction arbitrale, affaire de la rupture de charge : affaire de
transports ariens entre la France et les Etats-Unis).
Aux USA, ils utilisent rgulirement des sanctions unilatrales comme lembargo
conomique sur Cuba depuis 1962. Il existe toute une srie dembargos contre des Etats
comme lIran, le Soudan. Ces mesures posent un problme dextraterritorialit selon la forme
retenue pour la sanction conomique choisie. Certaines mthodes sont conformes au DI et
dautres sont plus problmatiques.
On peut distinguer 3 formes dembargo pour voir le type de problme et comment le droit
peut y rpondre :
Le boycottage dit primaire : la forme la plus simple dembargo o un Etat
interdit ses nationaux de commercer avec un autre Etat. Quest-ce qui oblige lEtat de
commercer avec ltranger en labsence de trait ? Cest la position de la CIJ, le fait que cela
est conforme au droit international, dans une affaire opposant les Etats-Unis au Nicaragua
(27/06/1986). Les Etats-Unis avaient dcrt un embargo sur le sucre nicaraguayen. Le
Nicaragua sen plaint et la Cour internationale considre quil ne sagit pas dune violation du
droit international et du principe de non intervention.
Le boycottage dit primaire tendu : Un Etat interdit les relations conomiques
non seulement aux personnes qui sont sur son territoire mais aussi aux succursales de ses
socits ltranger ou encore, aux filiales contrles par ses socits ltranger. Cest la
forme la plus conteste. Les USA ont adopt rgulirement des embargos de ce type contest
par lUE (Par exemple, en 1982 dans laffaire du gazoduc euro-sibrien). Deux lois visant
Cuba et lIran : la loi Helms-Burton qui sanctionne Cuba en 1996 (vise les succursales mais
aussi toutes socits ayant une filiale aux USA) et la loi dAmato-Kennedy pour lIran en
1996. LUE a ragi trs vivement et adopte un rglement le 22 novembre 1996 (2271/96) qui
est une loi dite de blocage ou rglementation miroir. Lune des fonctions de la loi est
dinterdire aux socits europennes de se soumettre la rglementation americaine. La
solution qui a t choisie est que les USA ont recul parce que le Prsident amricain a adopt
des dcrets pour annuler les lois contestes uniquement pour lUE.
Le boycottage dit secondaire : LEtat A interdit ses ressortissants davoir des
relations conomiques avec lEtat B parce que lEtat B commerce avec lEtat C. Cest
considr comme contraire au droit international public car cest une intervention.
Affaire BNP-Paribas : Amende faramineuse de la banque cause de sa banque suisse. Il
sagissait soit de prts bancaires en dollars soit des transactions en dollars quil fallait
convertir. Il existe une lgislation amricaine qui interdit toute transaction financire en
dollars entre les Etats-Unis et le Soudan, Cuba et lIran. En consquence, les autorits
amricaines ont enclench des enqutes contre des banques trangres qui auraient eu des
transactions en dollars avec ces pays. La BNP a conclu un accord et a pay une amende de 8,9
milliards de dollars (30 juin 2014). Ds lors quune transaction est faite en dollars, cela
signifie que les autorits amricaines sont comptentes, mme si la transaction est conforme
dans les pays o les transactions ont t faites. Cela a t peu contest car les USA avait des
arguments solides comme le principe de territorialit : ds lors quune transaction a lieu en
dollars, pour obtenir le paiement dans le circuit financier, un moment ou un autre, il faut
passer par une chambre de compensation aux USA. Il y avait galement la comptence de la
monnaie.
II Les rgles coutumires protgeant les acteurs conomiques
A. Le standard minimum de protection des trangers
Cest une vieille expression qui date du XIXe sicle et du premier tiers du XXe sicle et qui
dsigne un rgime de protection des trangers et de leurs biens contre des atteintes flagrantes.
Cela correspond une masse de sentences arbitrales qui considrent quen vertu du droit
international, les trangers ont droit un respect minimal de leurs droits et proprits prives.
Par exemple, sentence du 15 octobre 1926, affaire Neer, rendue par la Commission de
rclamation Mexique-Etats-Unis : A la suite de la guerre civile mexicaine des annes 20, les
USA sont intervenus auprs du Mexique en crant une commission darbitrage afin
dindemniser les ressortissants amricains qui ont subi des dommages. Le traitement offert
aux trangers doit les protger contre un outrage, la mauvaise foi, la ngligence volontaire ou
une action qui choque le sens de la correction juridique (lment intentionnel = acte de lEtat,
ide de choc la conscience juridique = niveau de preuve assez lev).
Cette vieille sentence synthtise beaucoup dautres sentences et continue davoir une place
dans le droit international contemporain. On mentionne dans le droit conventionnel standard
minimum qui signifie le droit coutumier. En labsence de trait, il reste la notion de standard
minimum pour protger les investisseurs. On parle galement de dni de justice qui est
interdit en DIE : un investisseur tranger doit avoir un accs une procdure (notion
dimpartialit, droit de la dfense).
La CIJ la admis dans un arrt du 5 fvrier 1970, arrt BarcelonaTraction (Belgique contre
Espagne) : Il ny a pas de trait applicable entre les deux pays. Sur le fondement du droit
coutumier, ds quil y a investissement tranger, lEtat daccueil est tenu daccorder la
protection de la loi et dassurer certaines obligations quant leurs traitements.
B. Lapplication des droits de lhomme dans le champ conomique
Les droits de lhomme bnficient aux acteurs conomiques sil y en a qui sont coutumiers
comme la dclaration universelle des droits de lhomme mais souvent, les textes posent des
droits qui sont assez vagues et ont besoin de prcision pour savoir comment les appliquer la
matire conomique (ex : article 25 : droit une alimentation saine, droit leau). Il y a
besoin de conventions pour les prciser. Certes, il y a des rgles coutumires mais en raison
de leurs gnralits, il y a besoin de strates de droit plus prcises.
2. Traits
Le droit conventionnel conomique est extrmement prcis contrairement la
coutume (Conventions de Vienne 1969 et 1986 sur le droit des traits). Il y a des problmes
lis la question dans le temps des traits : ils ne sont pas par principe rtroactifs, article 31 et
32 de la Convention de Vienne sur linterprtation des traits.
Il y a une grande problmatique qui parcourt le domaine : le nombre des parties au
trait (trait multilatral par opposition au trait bilatral ou trait plurilatral). Cest une
distinction qui peut paratre formelle mais elle est essentielle. La matire est assez clate. Il y
a galement un autre enjeu qui est la question du pouvoir de ngociation des parties (bargain
power). Le multilatral est prfr au bilatral car dans le trait bilatral, les enjeux de
pouvoir sont plus violents. Cela explique lide que le multilatral est prfr au bilatral dans
le domaine conomique pour ceux qui participent au jeu du commerce international. Tous les
acteurs conomiques peuvent ainsi bnficier des mmes avantages avec le trait multilatral.
Historiquement, on commence avec du bilatral : les traits plus de deux sont apparus plus
tardivement.
La clause de la nation la plus favorise est une clause de non-discrimination entre trangers
de diffrentes nationalits : lEtat sengage un autre de donner les mmes avantages quil
donnerait dautres Etats. Cette clause apparaissait ds le XVe sicle.
Depuis la fin du XVIIIe et tout au long du XIXe sicle, les Etats ont conclu des traits de
commerce et de navigation : ces traits couvraient les changes commerciaux mais aussi la
protection des biens trangers. Quelques-uns de ces traits sont encore en vigueur comme
celui qui a t en 1778 entre la France et les Etats-Unis, prsents comme le premier trait de
commerce et de navigation. Cest seulement au dbut du XXe sicle que lon voit apparatre
les premiers traits multilatraux.
2.1. Le multilatralisme
Le multilatralisme est lide quil existe un cadre densemble pour tous les Etats, pour toutes
les juridictions (entits qui exercent des comptences de rglementation conomique). En ce
qui concerne lEurope, la rglementation conomique relve trs largement du droit de lUE.
LUE peut tre considre comme une juridiction pour les 28 Etats de lUE, cest pour cette
raison quelle est lOMC en tant que bloc europen.
Par ailleurs, il existe quelques originalits dans le droit de lOMC qui permet ladhsion des
Etats mais galement des territoires douaniers (ou unions douanires) et cest ce titre que
lUE est membre de lOMC ainsi que Hong Kong (officiellement Hong Kong, Chine ),
Macao ( Macao, Chine ) et le Taipei chinois. Le statut de territoire douanier est mis en
avant pour viter de se prononcer sur le statut de Taiwan. Tous les autres membres de lOMC
(il y en a 161) sont des Etats.
A. Le droit de lOMC, domaine par excellence du multilatralisme
Il y a 161 Etats ou territoires douaniers membres : ce nest donc pas lensemble du monde.
Seulement un peu plus des sont membres de lOMC donc le cadre multilatral ne couvre
pas lintgralit du monde mais une dizaine dEtats sont observateurs de lOMC (ex : Etats
ferms au commerce international comme la Core du Nord ; Etats qui ne sont pas en tat de
rentrer dans le jeu du commerce international car dans une situation de conflit arm ou de
faible institutionnalisation). tre dans lOMC est devenu un standard international et donc, il
faut tre prpar.
LOMC nest pas un juridique entirement ouvert. Afin de devenir membre de lOMC, il faut
conclure un protocole dadhsion qui est souvent ngoci pendant des annes avec un contenu
technique. On peut exiger dun nouvel Etat plus que ce que lon demande des Etats qui sont
dj dans lOMC (ex : la Chine, protocole dadhsion du 11 dcembre 2001 : obligations en
matire dexportation pour certaines marchandises comme les terres rares, minerais trs
important pour linformatique). Lide que le droit de lOMC couvre lensemble du monde
nest pas vraiment exacte mais reprsente tout de mme 98% du commerce mondial.
Lorigine du droit de lOMC provient dun trait en forme simplifi conclu le 30 octobre
1947, appel le GATT (accord gnral sur les tarifs douaniers et le commerce). Cet accord est
le rsultat dun chec puisquaprs la seconde guerre mondiale, les Etats avaient commenc
organis une organisation en matire de commerce. Cependant, cela sest rvl peu
concluant car personne na ratifi la Charte de la Havane. Le GATT avait une fonction
provisoire avec un chapitre portant uniquement sur le commerce de marchandises. Entre 1947
et 1994, le cadre du commerce international tait fond sur le GATT et une srie daccords
annexes rattachs au GATT. Au dpart, il y avait peu de pays qui avait adhr au GATT : les
principaux Etats participant au commerce mondial ont toujours particip au GATT (environ
80% du commerce international).
Le GATT est devenu lun des accords qui fait partie de lOMC. Il est devenu une annexe
laccord qui a cr lOMC (appel GATT 1994 intgrant tous les amendements et accords
intgrs entre 1947 et 1994) et na donc pas disparu. Le GATT est galement un lieu de
ngociation. Il a t trs peu institutionnalis mais au fil du temps, le secrtariat existant a pris
plus de poids et a permis des ngociations (secrtariat bas Genve). Cela a permis des
cycles de ngociation commerciale multilatrale. Ces ngociations fonctionnent par cycle (ou
round) car elles se passent sur plusieurs annes. On discute toute une srie daccords
commerciaux mais il faut attendre la fin du cycle pour ladhsion tous ces accords. Il ny a
pas de votes : cest du consensus. Par principe, toutes les dcisions doivent tre prises par
consensus (absence de votes contre ou absence de votes). Cela explique le mode de
fonctionnement des mcanismes de rglement des diffrends, la dure des ngociations (tant
quil ny a pas de consensus, le cycle nest pas fini).
Les premiers cycles de ngociation : les ngociations tarifaires initiales, le cycle Dillon, le
cycle Kennedy (faire baisser les tarifs douaniers). A partir du cycle suivant dit de Tokyo
(1973-1979), on passe sur des cycles qui ne sont pas simplement tarifaires (premier accord
anti dumping). Cest galement lapparition du systme gnralise de prfrence. Ce
systme est une drogation aux rgles du GATT permettant davoir des tarifs plus favorables
lgard des pays en dveloppement afin doffrir des tarifs douaniers plus avantageux
(drogation au GATT).
A cette poque, le droit du commerce international est assez complexe : environ 200 traits
qui ont une cohrence (le GATT et des accords qui se greffent dessus). La complexit devient
alors un problme. Cest la raison pour laquelle est lanc un cycle de ngociations trs
important qui a commenc en 1986 et sest termin en 1993 appel le cycle de lUruguay. Il
aboutit repenser entirement le cadre multilatral. Cest la suite de ce cycle que lon
adopte laccord de Marrakech le 15 avril 1994 qui cr lOMC (entr en vigueur le 1er janvier
1995).
Cest une volution majeure parce que dans le systme de lOMC, tous les membres sont lis
par les mmes dispositions. La complexit antrieure est alors rsolue puisque le systme
juridique est le mme pour les adhrents lOMC. Il y a une forme dorganisation des rgles
et du champ couvert par lOMC. Avec laccord de Marrakech, on ajoute le domaine des
services qui entre dans le cadre multilatral. Un troisime domaine entre galement dans le
champ de lOMC : la proprit intellectuelle avec ladoption dun accord sur les droits de
proprit intellectuelle qui touche au commerce (ADPIC ou TRIPs).
Tout est fond sur un trait multilatral qui est laccord de Marrakech. Cest un trait ne
comportant que 16 articles mais qui ne concerne que la structure de lOMC, le mode de
fonctionnement des diffrents organes de lOMC. Cependant, la fin, il y a les annexes qui
font des centaines de pages trs techniques (ex : mcanisme de rglement de diffrends). Il
ny a que deux accords plurilatraux dans le droit de lOMC : accord sur les aronefs civils et
accord sur les marchs publics. Cela ne couvre pas compltement le champ du DIE.
B. Le multilatralisme parcellaire des autres domaines du droit international
conomique
Dans dautres domaines (investissement, fiscalit, relations financires internationales), il ny
a pas de cadre multilatral gnral. Il existe seulement quelques conventions multilatrales
qui ne couvrent quun secteur, un domaine.
Le domaine de linvestissement nest concern que de manire limit en droit de lOMC.
Linvestissement est une opration conomique diffrente du commerce. Le commerce est un
change. Ce nest pas le cas de linvestissement puisque lopration dinvestissement est un
flux (linvestisseur va transfrer quelque chose travers une frontire) pour participer un
processus de production de valeurs ltranger (acheter des parts dune socit ltranger,
investissement long terme pour contrler le processus ou au moins linfluencer). Il faut
lapport, le fait de participer un processus de production de valeurs et la dure. Il existe donc
des traits spcifiques.
Seulement, les Etats ont pour le moment chou faire apparatre un cadre gnral de
linvestissement malgr plusieurs tentatives. Dans les annes 90, lOCDE a voulu adopter un
grand trait qui devait tre un accord multilatral sur linvestissement qui a chou en 1998
(la question de lexception culturelle ainsi que la ngociation faite lOCDE entre pays
dvelopps ont t des problmes laccord).
LOMC a lanc un nouveau cycle de ngociation en 2001 qui sappelle le cycle de Doha et
qui nest toujours pas fini, faute de consensus. Il voulait ouvrir des discussions sur
linvestissement. Les Etats ont retir linvestissement de lagenda en 2003. Cela explique que
dans le domaine de linvestissement il y a une prolifrations de traits bilatraux mais il existe
tout de mme deux conventions multilatrales importantes sur certains aspect de
linvestissement : le rglement des diffrends et la garantie des investissement (Convention de
Washington du 18 mars 1965 sur le rglement des diffrends relatifs aux investissement entre
Etats et ressortissants dautres Etats qui cr un centre de conciliation et darbitrage ou CIRDI
avec 151 Etats parties cette convention ; convention de Seoul du 11 octobre 1985 portant
cration de lagence multilatrale de garantie des investissements ou AMGI avec 175 Etats
parties : offre une garantie aux investissements trangers, forme dassurance sur fonds public
qui couvre un type de risque prcis appel risque politique ou risque de souverainet).
Dans le domaine de la fiscalit, il nexiste quune convention multilatrale qui est celle du 25
janvier 1988 concernant lassistance administrative mutuelle en matire fiscale. Au dpart
cest une convention du Conseil de lEurope mais elle a t modifie par un protocole du 27
mai 2010 afin douvrir la ratification tous les Etats.
Dans le domaine des relations financires et montaires internationales, il ny a que la
convention sur le fonds montaire internationale (FMI) (cf. Chapitre II).
2.2. Le bilatralisme et plurilatralisme
Dans les secteurs mentionns prcdemment existent de trs nombreux traits qui sont
majoritairement es traits bilatraux mais il existe galement des traits multilatraux. Ces
traits prolifrent.
Lide est que, faute de cadre multilatral, les Etats se sont entendus deux par deux et
exceptionnellement plusieurs. On assiste lexplosion de ces traits qui a un lien avec le fait
que des domaines sont peu multilatraliss et que le cycle de Doha a pour le moment chou.
Dans le domaine de linvestissement, il ny a que deux conventions multilatrales trs
limites. Pourtant, la matire fait lobjet de trs nombreux traits qui sont majoritairement
bilatraux, apparus partir de la fin des annes 50. Par exemple, trait entre lAllemagne et le
Pakistan le 25 novembre 1959 : ce trait contient des dispositions de fond et le rglement des
diffrends qui se fait par arbitrage. LAllemagne a eu un rle important dans la cration de ce
type de trait. Des travaux ont commenc lOCDE : les modles sont utiliss par lensemble
des pays dvelopps entre 1959 et le dbut des annes 1990 avec les pays en dveloppement.
A partir des 1990, les pays en dveloppement ont conclus des traits entre eux. Ces traits
sont trs nombreux Sud/Sud et Nord/Sud mais moins Nord/Nord. Ils taient penss pour
protger les investisseurs des pays du nord. Les flux dinvestissement commencent tre
entre pays en dveloppement et dsormais, il est possible de voir des flux dinvestissement
venant dInde dans les pays dvelopps. Cela va avoir une influence sur le contenu des traits
qui deviennent plus complexes quils ne ltaient il y a 5 ou 10.
Un pays comme la France a conclu 104 traits dinvestissements alors que la Chine en a
conclu 117. Les traits sont proches dans leur contenu mais jamais identiques. Le nombre
global actuellement, selon la CNUCED, serait de 2 926 traits bilatraux dinvestissement et
parmi eux, il y a de 2 225 traits en vigueur. Cela ne couvre pas toutes les relations bilatrales
possibles mais cest un rseau relativement dense. Un pays comme le Brsil, lun des rares
pays rticents lgard des traits de protection des investissements, les entreprises
brsiliennes peuvent bnficier des traits existants en crant des filiale ltranger comme au
Pays-Bas (appel structuration de linvestissement).
En matire fiscale, cest peu prs le mme phnomne. Il existe des milliers de traits
bilatraux en vigueur qui porte sur le revenu et la fortune. En ralit, lobjet de ces traits est
dviter les doubles impositions des revenus des socits et des personnes physiques. Ces
conventions suivent deux modles : celui de lOCDE utilis par les pays dvelopps et celui
des Nations Unis gnralement pratiqu avec les pays en dveloppement. Sagissant du
modle OCDE, il y a environ 3 000 traits en vigueur. Quelle est la logique de ces traits ? Le
but est de favoriser le commerce et linvestissement.
En matire de commerce, il existe de trs nombreux traits bilatraux ou plurilatraux. Ces
traits sont nomms accords commerciaux rgionaux par lOMC. On trouve galement
parfois lexpression accords commerciaux prfrentiels . Ces accords commerciaux
doivent tre compris comme quelque chose qui va plus loin que lOMC mais qui est rgi en
parti par lOMC. Il y a des conditions de conformit de ces accords commerciaux
prfrentiels. Ces accords sont devenus trs nombreux. Les dernires statistiques estiment leur
nombre 264 en vigueur. Sur les 264, 136 portent sur le commerce des marchandises, 1 sur
les services et 127 sur les marchandises et les services. Dans la dernire gnration daccords
commerciaux prfrentiels, on trouve galement des dispositions sur linvestissement et
parfois sur la fiscalit. Ce sont devenus des accords trs complexes. On veut favoriser
linvestissement pour aller plus dans la mondialisation et offrir des garanties analogues ce
que lon aurait trouv auparavant dans les traits dinvestissement.
Sur les 264, on ne trouve que 17 unions douanires. Ce nest pas la forme la plus rpandue.
Ce sont les accords de libre-change qui se sont les plus tendus avec une explosion de ces
derniers depuis le dbut du 21me sicle. Les Etats ont conclu des accords de libre-change et
On en rencontre beaucoup. Selon la dfinition stricte, les actes unilatraux sont des actes
juridiquement contraignants qui donnent naissance une obligation juridique.
4.1 Les actes unilatraux des organisations internationales simposant leurs membres
En Droit international public, il existe une organisation importante qui peut imposer des
choses ses membres : lONU. Notamment, elle peut imposer des sanctions juridiques. De ce
fait, il peut y avoir interruption ou suspension des relations conomiques dcides par le
conseil de scurit des Nations unis. Ce sont alors des sanctions unilatrales. Il y a de
nombreux exemples de sanctions qui comportent linterruption des communications, des
formes dembargo (ex : embargo vaste contre lIrak qui a dur 12 ans).
Les sanctions conomiques visent des entits. Ce sont des sanctions intelligentes (ex : gel des
avoirs de tel dirigeant, ou organisations caractre terroriste). Cela a des effets considrables
sur le commerce international. Ceci est-il valable avec les rgles de lOMC? Le droit
international est bien fait car aussi bien dans le droit de lOMC que dans la charte des Nations
unis, il existe des drogations pour dire que les sanctions simposent. Dans le GATT, il y a
une disposition article 21c et pour laccord sur les services article 14bis1c sur linterfrence
des sanctions internationalesqui sont conforment avec le droit de lOMC.
Lorganisation des Nations unis est place dans un ensemble : le systme des nations unis
comporte lONU et des institutions spcialises (un certain nombre adopte des rgles qui ont
un effet sur lconomie internationale). Lorganisation mondiale de la sant peut adopter des
rglements la majorit des 2/3 : rglement sanitaire international qui peut imposer des
restrictions dans certains services ou fourniture de marchandises. Lunion postale universelle
qui peut modifier unilatralement ses annexes qui contiennent des rgles sur comment fournir
des services postaux. LOACI, lorganisation de laviation civile internationale, peut adopter
des rgles relatives au transport arien.
Existe-t-il un pouvoir de dcisions attribu lOMC? LOMC est un ensemble de traits
complexes : laccord de Marrakech ainsi que toutes ses annexes. On constate que
lorganisation peut adopter un certain nombre dactes unilatraux comme des drogations, des
amendements, ou des dcisions de la part de ses principaux organes (ex : confrence
ministrielle ou du conseil gnral). Ils sont adopts par consensus. Ainsi, cela masque le
caractre unilatral.
Par exemple, le 30 aout 2003, le conseil gnral de lOMC a adopt une dcision sur les droits
de proprit industrielle en matire de mdicament. Le but de cette dcision est de donner une
interprtation sur laccord ADPIC qui permet dassouplir laccs aux mdicaments pour les
pays en dveloppement en cas de crise de la sant publique.
LOMC a adopt un amendement le 6 dcembre 2005 sur laccs aux mdicaments dont le but
est de modifier laccord ADPIC pour assouplir son accs face certaines maladies.
Lamendement nest pas rentr en vigueur donc on reste sur la solution complexe de 2003.
LOCDE est longtemps apparue comme lorganisation des pays riches. Elle a le pouvoir
dadopter des actes unilatraux contraignants pour ses membres en vertu de larticle 5 de la
convention de Paris de 1960. Deux dcisions majeures ont t adoptes par lOCDE : celle du
18 dcembre 1961 sur le Code de la libralisation des transactions invisibles courantes
(paiement pour payer les marchandises dans un contrat de marchandises) et la deuxime sur le
Code de libration des mouvements de capitaux. Ces codes sont obligatoires pour tous les
pays membres de lOCDE et ont d tre intgrs dans les lgislations nationales.
4.2 Les actes unilatraux des membres prvus par une organisation internationale.
On a un rgime juridique qui est pos dans un trait, et ce rgime prvoit que les membres
devront par un acte unilatral sengager quelque chose.
LOMC est lensemble de tous les traits ainsi que les engagements pris par chaque membre
vis--vis des autres. Lessentiel sont les engagements que lon appelle liste de concession
et dans le contexte de laccord gnral du commerce des services .
Les Etats, lorsquils rentrent dans le systme, doivent donner une liste de tous les tarifs
douaniers maximaux quils vont appliquer sur chaque marchandises. Chaque Etat dpose ses
listes, donc les taux ne sont pas les mmes selon les Etats. Les listes de concession sont un
lment essentiel pour le systme (Quel est le taux pour quel membre).
Pour les services, cest la mme dmarche : les membres dposent une liste de tous les
services quils souhaitent libraliser. Cest plus rigide pour les services.
Il existe dautres types dactes unilatraux des membres comme les actes qui dclenchent
lapplication dun rgime drogatoire. Le principal rgime drogatoire est celui des
sauvegardes. Si lEtat a une situation conomiquetrs complique, il peut demander une
drogation et sortir du droit de lOMC pour une priode donne. Mais cet acte est trs
encadr: il faut un accord sur les sauvegardes. Il encadre les hypothses ou lEtat cherche
dclencher rgime drogatoire.
Il existe galement la possibilit pour les Etats dadopter des contre-mesures. Le contrle est
trs encadr par diffrentes procdures.
4.3 Actes et comportements unilatraux des Etats emportant des effets juridiques
Un Etat peut sengager vis--vis des tiers pour adopter un certain comportement concernant sa
situation conomique. On nomme cela lengagement spcifique.
5. Le droit souple (Soft Law)
5.1 Modles
Il existe des rgles qui, sans tre contraignantes juridiquement, ont un effet dans le systme
juridique. En DIE, on voit apparaitre des mlanges de droit souple et de droit rigide. Le droit
souple est l pour proposer des modles. Par exemple, en matire fiscale, il existe des
centaines de conventions pour viter la double imposition mais elles sont tous rdiges
partir de deux modles: soit celui de lOCDE (qui propose un modle ainsi que des
commentaires au modle) soit lONU (modle sur les doubles impositions, commentaires
adopts mme si moins fournis que ceux de lOCDE). Une fois que les Etats ont convenu une
convention fiscale, cette dernire peut faire objet dun litige devant le juge. Celui-ci doit
linterprter laide du modle et des commentaires de lOCDE. Il faut bien regarder les
rvisions des commentaires. Le but est de proposer des normes. Ensuite, cest le march qui
admet ou non les normes.
Aussi, il existe des modles de loi nationale: la commission des nations unis pour le droit
commercial international a adopt des lois types pour le commerce lectronique ou sur la
signature lectronique, ainsi que sur larbitrage. Ces lois sont proposes aux Etats.
ces textes sont destins ? Ils sont destins lAdministration souvent pour modifier
leur pratique professionnelle, mais galement aux entreprises. Les textes sont prcis
sur des mthodes afin de servir dtalon de mesure pour noter le comportement des
praticiens, pour tablir des classements, tablir des rapports. Aujourdhui sur les
marchs de capitaux, ds quune entreprise est cote, il faudra quelle fournisse des
rapports sur son fonctionnement. Ce sont des obligations juridiques. Ils sont labors
en utilisant ces normes pratiques dgages par lOCDE. Ce sont des normes, du droit
souple, qui stendent dans le monde conomique.
5.4 Les standards techniques
Ce dont on parle par standard, cest le modle de comportement qui porte sur des
domaines techniques de manire dfinir un produit ou un procd de fabrication ou
des manires de fournir un service. Ces rgles sont en gnral labores par des
professionnels, et certain auteurs faisaient une diffrence entre certaines rgles
juridiques opposes ces standards techniques rsultant de contraintes scientifiques.
Qui dfinit ces standards? Plusieurs organismes. Une organisation importante,
lorganisation internationale de normalisation (ISO). Elle dfinit des standards portant
sur des milliers de produits, de mthodes de fabrication, de fournir des services, etc.
Par exemple, la norme ISO 3166 sur le code des noms de pays ou la norme 3929:2003
sur les vhicules routiers et la mthode.
Un grand nombre de standards est labor par des organisations internationales
spcialises comme lOACI qui adopte conventions, rglements et un grand nombre
de standards sur la navigation arienne.
Le codex Alimentarius (ou codex alimentaire) est un programme commun de
l'Organisation des Nations unies pour l'alimentation et l'agriculture (FAO) et de
l'Organisation mondiale de la sant (OMS). Il produit des standards pour les produits
alimentaires.
Ces standards ne sont pas contraignant mais peuvent tre gnraliss dans un milieu
professionnel. Des liens peuvent tre tablis entre le droit souple et le droit rigide (qui
est contraignant et sanctionn juridiquement) comme lorsque des rgles de droit
souple sont incorpores en droit interne. Il existe une technique frquente dans le droit
de lOMC : un Etat est prsum agir en conformit avec le droit de lOMC lorsquil
met en uvre les standards labors par une organisation internationale
reprsentative. Cest une prsomption lgale.
Il existe dautres techniques pour durcir une norme souple comme celle qui consiste
agrger une norme de droit souple et une norme contraignante dans le mme
instrument juridique.LOCDE le fait dans un texte de 1976, la dclaration et dcisions
sur linvestissement international et les entreprises internationales.
Parmi les Etats membres de lOCDE, les entreprises et linvestissement sont traits de
la mme manire quelles soient trangres ou non. Dans le mme texte, il est mis en
place une procdure de contrle portant sur les multinationales qui passe par des
points de contact nationaux (peut tre dclench par un syndicat par exemple). Ce
sont des principes directeurs lattention des entreprises multinationales qui portent,
en gros, sur la responsabilit sociale des entreprises multinationales. Les rgles de
fond ne sont pas contraignantes maiselles peuvent trecontrle par des procdures
qui doivent tre mises en place par les Etats En gnral, cest une procdure de
conciliation. Ces procdures doivent examiner les plaintes des syndicats. Le droit
souple est une rfrence et est parfois mieux appliqu que des rgles contraignantes
du droit rigide.
6. La rglementation de rgime priv
On constate quil existe aussi des normes venues du secteur priv qui ont la fonction
de rgulation. Il y a certains secteurs o il ny a que de la rgulation dorigine priv
(mais elles sont peu nombreuses). Par exemple, la gestion des noms de domaine sur
internet est gre par une association appele lICANN, socit de droit californien.
Un autre secteur o la rglementation essentiellement dorigine priv : le secteur des
comptitions sportives internationales. Ce secteur est rgul par les fdrations
sportivesinternationales et par le comit international olympique (qui est une
institution prive). Certains appellentcela la lex sportiva ou loi du sport.
Il y a un autre domaine o il y a une part de rgulation prive qui se mle la
rgulation publique. Par exemple, les normes comptables lors de la rglementation de
laccs au march financier. Les normes comptables les plus rpandues
internationalement sont labores par une association prive de comptables nomme
lIASB. Ces normes sont reprises dans un grands nombre dEtat dans leur droit
national (ex : Rglement 1606/2002 modifi par le rglement 1426/2008).
Il existe dans le commerce international des normes de fonds et de procdure qui
viennent de la pratique des acteurs privs et que lon retrouve dans les contrats de
commerce international et dans les procdures arbitrales.La doctrine a nomm
lensemble de ces pratiques la Lex Mercatoria (loi des marchands). Cest un droit
qui est trs utilis dans les contrats internationaux o les parties contractantes vont
choisir un droit applicable qui ne renvoie aucun droit interne mais plutt aux
pratiques de la lex mercatoria. Les Etats ont pouss lutilisationde la Lex Mercatoria
en favorisant le dveloppement darbitrage commercial transnational et en permettant
aux acteurs du commerce international davoir une grande libert contractuelle.
7. Les contrats
Il y a deux questions souleves par le droit international conomique sous deux angles
diffrents.
7.1 Lencadrement par le DIE des rapports contractuels de DIP
Lide dveloppe est que les institutions du droit international conomique
contribuent considrablement lvolution du droit des contrats en matire
commerciale et de larbitrage pour rsoudre des litiges. Cest le cas, par exemple, de
la CNUDCI (Commission des Nations unies pour le droit commercial
international).Sa fonction est le dveloppement du droit commercial international en
proposant des instruments juridiques comme des conventions. Par exemple : la
Convention des NU sur les contrats de vente internationale des marchandises par le
biais de la Convention de Vienne en 1980, la Convention de 2005 sur lutilisation des
communications lectroniques dans les contrats internationaux, la Convention de
1958, Convention des Nations Unies pour la reconnaissance et lexcution des
sentences arbitrales (commercial et parfois dinvestissement).
La CNUDCI a aussi labor des lois types comme la loi de 1996 sur le commerce
lectronique ou la loi type sur larbitrage international de 1985.
7.2 Le contrat dEtat
Le contrat relve du DIE si on voit des contrats comportant un lment public. Il
existe une thorie juridique selon laquelle il existerait certains contrats dtachs de
tout ordre juridique interne et qui puiseraient leur validit dans de lordre juridique
international. Cest la thorie des contrats dEtat (conclu entre une personne priv et
un Etat tranger).
Dans ce cas, les 2 contractants ne sont pas de mme nature et lun na pas les mmes
prrogatives que lautre. Sa fonction est de tenir compte de lintrt public. Lide est
de prmunir le contractant priv contre des interventions de la puissance publique
dans lexcution du contrat. Commentidentifier ce contrat ? A partir de 5 critres :
La nature des parties contractantes : un Etat (le souverain) dun ct et une
personne de droit priv ou de droit public trangre de lautre.
Lobjet du contrat : des contrats dinvestissements de longue dure dans
certains secteurs conomiques (infrastructure)
Le droit applicable : dans ces contrats, cest tout ou en partie les principes du
Droit international
Le mode de rglement des diffrends : on sen remet larbitre international
comme juge en cas de litige.
La prsence de certaines clauses : il y a des clauses spcifiques au contrat
dEtat, la plus caractristique est la clause de stabilisation (on stabilise
lenvironnement juridique du contrat). Il y a aussi la clause dintangibilit du contrat
et les clauses de rengociations. Des sentences arbitrales reconnaissant ces contrats
(ex : larrt Texaco de 1977 valide la clause dintangibilit donc il ne peut pas y
avoir dexpropriation).
La problmatique est parfois similaire dans les contrats quune personne prive peut
conclure avec une organisation internationale. Par exemple, dans le cas des banques
internationales qui imposent leur droit interne comme droit applicable au contrat. Le
but est de sortir du droit tatique et dappliquer des rgles spcifiques.
doivent recueillir 85% des droits de vote. Les USA ont donc une minorit de blocage.
Le japon possde 6,5%, lAllemagne a 5,81%, le Royaume-Uni et la France 4,29 %
des droits de vote. Une nouvelle rvision concernant les droits de vote a eu lieu en
2010 mais nest toujours pas en vigueur.
Il y a un organe o tous les membres sont reprsents : le Conseil des gouverneurs qui
se runit une fois par an. Les gouverneurs sont gnralement les gouvernements des
banques centrales, dlgus par les Etats membres correspondants et il y a lorgane
restreint qui est le Conseil dadministration nayant que 24 administrateurs. Parmi
eux, 5 sont nomms par les souscripteurs les plus importants. Les 19 autres sont lus
par les autres membres par groupes rgionaux. Une rforme doit entrer en vigueur
pour changer ce systme. Il y a galement un secrtariat avec sa tte Christine
Lagarde. Les institutions financires internationales ont longtemps t contrles par
les pays dvelopps, ceux qui ont mis le plus dargent.
Quelle est la fonction du FMI ? Les buts du FMI sont exposs larticle 1er des
Statuts du fonds. Lintitul mme est un peu trompeur : le FMI a deux fonctions
principales telles que la rgulation du systme montaire internationale (stabilit). En
1944, lide tait dviter le systme de dvaluation comptitive qui tait pratiqu
pendant la seconde guerre mondiale et qui faussait la ralit des changes
commerciaux internationaux. Le FMI a pour but de faciliter lexpansion et
laccroissement harmonieux du commerce international . Le lien entre commerce et
monnaie est trs marqu dans les Statuts du fonds. Ds 1944, lide est que le
commerce international devait tre encourag car cest une source de richesses et
demplois mais pour ce faire, il faut une stabilit montaire.
Le FMI a deux missions principales. Lune a t plus importante au dbut et
maintenant la deuxime : la surveillance des rgles en matire montaire et la fonction
daide apporte aux Etats qui ne parviennent pas respecter les rgles pour la stabilit
montaire.
Les Statuts du FMI ont t amends plusieurs fois et il faut comprendre que les rgles
taient beaucoup plus rigides en 1944 quaujourdhui parce quelles avaient mis en
place un systme que lon dsigne sous le nom de gold exchange standard . Ce
systme sest effondr le 15 aot 1971. Toute une partie des rgles originelles du FMI
ont prvalu entre 1944 et 1971 et qui se sont effondres, la suite de quoi les Statuts
ont t modifis. Pour retrouver une stabilit montaire en 1944, les Etats devaient
fixer une parit de leur monnaie par rapport lor. Le problme tait quen 1944, peu
dEtats avaient un stock dor. Il fallait que leur parit se rattache une monnaie qui
elle tait lie lor. Un seul Etat a pris lengagement davoir une quivalence
complte entre son stock dor et sa monnaie : les Etats-Unis. Tous les autres Etats ont
dfini leur monnaie par rfrence au dollar amricain. Pour des raisons complexes et
financires, le systme ne pouvait plus tenir car il y avait plus de dollars cres aux
Etats-Unis que ce qui avait t fait en 1944. En 1971, le prsident Nixon annonce que
les Etats-Unis ne pouvaient plus assurer la convertibilit du dollar en or.
On passe alors un systme de changes libre qui deviennent vite des changes
flottants. Ce sont les marchs financiers qui vont dfinir les taux de change entre les
diffrentes monnaies (taux de change flottant). Dans les Statuts, il reste un certain
nombre dobligations que les Etats membres doivent respecter afin dassurer la
stabilit. Le Code de bonne conduite montaire a t mis en place par la suite. Les
rgles sont toutes dans les Statuts mais certaines sont rdiges de manire telle quil
ny a pas dobligations trs prcises.
Larticle IV du Statut du FMI est une rgle trs gnrale (souple) qui nonce que les
Etats doivent sefforcer de maintenir des rgimes de change ordonns et un systme
stable de taux de change . Cest une obligation que certains disent de comportement.
Il ny a pas dobligation de rsultat et la rgle est assez vague. Toutefois, dans le
mme article, apparat un point qui est plus rigide : lobligation de ferme surveillance
des rgimes de change. Linterprtation donne par le FMI et accepte par la pratique
est que cette obligation comporte des rgles procdurales trs rigides : obligations de
transfert dinformations que les questions montaires et financires, oprations de
contrle sur place en allant sur les diffrentes banques centrales de chaque membre
pour vrifier la vracit des informations transmises. Ces oprations de contrle porte
galement sur les politiques montaires menes par les Etats (les politiques du FMI).
Lorsque le FMI va contrler sur place, il y a galement un dialogue qui sinstaure sur
le respect des politiques qui recouvrent lensemble de la politique montaire dun
Etat.
Dans ce Code, il y a larticle 8 des obligations trs importantes relatives la
circulation des capitaux. Cet article ne concerne pas tous les Etats car il y a possibilit
dy droger larticle 14. Cela implique que les Etats acceptent la convertibilit de
leur monnaie pour la circulation des capitaux relative aux transactions courantes. Les
transactions courantes sont les transactions lies des oprations commerciales
(commerce des marchandises que commerce des services). Au titre des Statuts du
FMI, presque tous les Etats membres se sont juridiquement engags la convertibilit
de leur monnaie pour les transactions lies au commerce international. Cela exclut la
circulation des capitaux des investissements. Dans tout le DIE, cest la seule
institution qui impose des rgles sur la circulation des capitaux.
Il y a une troisime obligation qui est celle de linterdiction des pratiques
discriminatoires (article 8 des Statuts du FMI). Ce sont des pratiques qui consistent
fixer pour un mme Etat des taux de change multiples. Ces taux peuvent varier selon
le secteur dactivits et ont donc un effet trs perturbateur.
La deuxime fonction du fonds est la fonction daide aux Etats qui ne parviennent pas
ou plus respecter les principes cits. Le but est dquilibre la balance des paiements
dun Etat qui subit une crise financire. Il narrive plus disposer des devises
trangres ncessaires pour assurer les oprations commerciales de ses ressortissants.
Dans ces cas, le FMI peut apporter une aide qui peut prendre une forme particulire.
Laide en question est pense en termes de devises. Les Etats vont demander au FMI
de leur accorder un droit de tirage. Cest une opration dchange de devises avec un
rachat terme. LEtat narrive plus racheter suffisamment de devises trangres sur
les marchs financiers et va demander au FMI de lui donner ces devises en change
dun montant quivalent de la devise nationale de lEtat en question.
Le droit de tirage est li aux quotes-parts du FMI. Un Etat peut obtenir trs vite des
devises trangres pour un montant de 25% du capital quil dtient au FMI.
Aujourdhui, il y a des droits de tirage qui peuvent aller jusqu 450% de la quote-part
de chaque Etat mais les conditions seront beaucoup plus strictes. Elles feront lobjet
dun accord par le biais dun trait international entre le FMI et lEtat en question
do lapparition de la conditionnalit. Plus lEtat a besoin de devises trangres plus
le fonds va tre exigent sur les conditions qui sont mises afin de retrouver les devises
trangres quil a remis lEtat demandeur. Au point dimpliquer des rformes
extrmement importantes du systme conomique de lEtat concern. Quand on arrive
dans les tranches trs leves, le trait qui est conclu pour cette opration va
marchandise. Il contient trs peu dlments relatifs la manire dont doit travailler
les services douaniers. Ds 1950, est alors adopte la convention qui cre lOMD.
Cest une organisation classique. Sa fonction est la coopration entre les services
dounaiers des diffrents Etats membres. LOMD a adopt une srie de conventions et
des recommandations qu portent sur le secteur du droit douanier. La Convention la
plus importante est la convention sur le systme harmonis de dsignation et de
codification des marchandises. Elle met en place ce quon appelle le systme
harmonis ou SH. La convention a t adopte le 14 juin 1983. Elle compte
actuellement 153 Etats partie.
Cette convention dfinit les marchandises. Elle numre tous les types de
marchandises qui existent dans le monde. On trouve 5 000 groupes de marchandises
identifis par un code 6 chiffres. Dans les catgories, il y a des sous-catgories pour
environ 200 000 types de marchandises. Cette classification est celle quutilisent tous
les services douaniers du monde. Cest donc notamment ce qui est utilis dans le droit
de lUE. Lorsquon invente de nouveaux objets, on essaie de les classer dans les
catgories existantes soit en en cr. Tous les 5 ans, on ractualise les catgories.
Cest la convention la plus importante.
Deux autres conventions sont importantes : la Convention de Tokyo pour la
simplification des rgimes douaniers (1974) et la convention sur la rpression des
infractions douanires (1980). Le but est lharmonisation des droits douaniers dans les
diffrents Etats. Elles ne sont pas ratifies par tout le monde mais elles ont un effet
dentranement car les Etats qui nen font partie sefforcent de les utiliser.
3.2 Lorganisation mondiale du commerce
Elle arrive tardivement avec les accords de Marrakech du 15 avril 1994, entre en
vigueur le 1er janvier 1995. Cest un accord sous forme solennel qui est entr en
vigueur trs rapidement. Actuellement, il y a 161 Etats membres (ou territoires
douaniers).
La structure a lair complexe mais est en ralit assez simple. Il y a une confrence
ministrielle (organe plnier) qui se runit assez peu souvent : une fois tous les deux
ans. Elle sappelle confrence ministrielle car ce sont les ministres qui se dplacent.
Elle adopte les amendements ou lance un nouveau cycle de ngociation. Ensuite, il y a
tous les organes qui grent lOMC :
Le Conseil gnral qui est compos des reprsentants des Etats membres. La
particularit lOMC est que tous les membres sont membres de tous les organes. Il
ny a pas dorgane restreint. En pratique, tous les Etats nont pas les moyens de suivre
tous les travaux dans tous les organes. La dmocratie y est formelle.
Les autres organes sont tous lis la gestion des diffrents accords. Il y a deux
accords trs importants du point de vue procdural : les accords des annexes II et III
avec le mmorandum sur le rglement des diffrends gr par lorgane du rglement
des diffrends et le mcanisme dexamen des politiques commerciales o les Etats
surveillent les politiques commerciales des autres Etat, le comit des ngociation
commerciale qui soccupe du cycle de Doha.
Il existe toute une autre srie dorganes appels Conseil ou Comit. Il porte le
nom de Conseil lorsque son rle est de grer lun des trois grands accords avec les
obligations de fond soit le GATT, GATS et lADPIC. Les comits grent les plus
petits accords, ceux qui se greffent sur le GATT et dpendent du Conseil du
commerce des marchandises (ex : accord sur lagriculture qui est associ un comit
qui en assure la mise en uvre).
Il existe toute une srie de comit ou groupe de travail qui gre des questions
transversales comme le groupe de travail commerce et environnement.
Un secrtariat qui est assez lger avec sa tte un Directeur Gnral
(actuellement un brsilien)
Tous les membres de lOMC sont membres de tous les organes numrs. En
pratique, ils ne suivent pas tous les travaux. On nest pas dans le systme de quotesparts donc il ny a pas ce poids des pays dvelopps par rapport aux pays en
dveloppement. Son sige est Genve. Le prdcesseur du directeur gnral a lanc
lide que lOMC reprsentait un nouveau modle, quelque chose de diffrents que ce
qui existe avec les NU : cest le consensus de Genve (en opposition avec le
consensus de Washington). Ce consensus de Genve porte une attention particulire
sur les pays en dveloppement. De plus, a t lanc le cycle de Doha or, ce cycle
sintitule cycle pour le dveloppement. Lide tait de libraliser davantage
lconomie pour les pays les plus pauvres.
LOMC travaille diffremment. Une des grandes particularits est la question du vote.
La technique utilise est celle du consensus : chaque organe cherche le consensus. Il
existe des rgles de votes mais cela est signe dchec : il est rare quil y ait un passage
au vote. Cela peut tre aussi une faiblesse car il existe un risque de ne rien dcider
lorsquil y a des points de blocage : comment rgler un diffrend par consensus ? Cela
a t un obstacle lpoque du GATT, on ne trouvait plus de consensus pour les
organes chargs de la conciliation.
Dans lOMC, on garde le consensus mais pour laccord du rglement des diffrends,
la rgle de vote est celle du consensus ngatif. Le rsultat est que formellement, cest
un organe politique : lORD qui donne force obligatoire aux rapports des rglements
des diffrends. Ces rapports ne deviennent obligatoires quune fois adopts par
lORD. Si on appliquait le consensus, le rapport qui clt la procdure ne doit pas se
voir opposer par celui qui perd le consensus. Le rapport est adopt sauf consensus
contre : ladoption du rapport est automatique sauf si on trouve un consensus ngatif.
Cette particularit de vote explique la trs grande efficacit du mmorandum. Cela
joue un rle majeur dans ce quest devenu le droit de lOMC.
LOMC travaille galement en lien avec dautres organisations internationales comme
le FMI, lONU. Lesprit sera diffrent : on essaye dquilibrer des intrts
commerciaux et les intrts plus gnraux. Les liens sont assez lgers au niveau de la
coopration. Il est clair que lOMC reprsente une forme de pouvoir distinct par
rapport larchitecture des NU. LOMC utilise les normes de toutes les institutions
spcialises. Ce qui fait que pour un certains nombres dauteurs politistes, il y a eu un
basculement des pouvoirs entre les NU et lOMC depuis 1994. Cest une ralit
juridique.
4. Les organismes internationaux de rgulation
Dans un certain nombre de secteurs conomiques, de domaines techniques, il
ny a pas dorganisation internationale comptente et il y a des lacunes dans la
rglementation internationale. Pour combler ce vide, les administrations nationales (et
non les Etats) et dans certains cas certaines entits prives ont ressenti le besoin de
cooprer entre elles et donc, de fonctionner en rseau sur certains de ces secteurs
conomiques.
Le rseau se structure grce des accords entre les rgulateurs nationaux. Par
exemple, en France lautorit de la concurrence a conclu des accords avec toute une
srie de partenaires trangers. Elle y est autorise par la loi, dans le Code du
diffrentes autorits bancaire, le ratio Cook de 1988 qui sont des rgles sur les fonds
propres des banques (ce sont des rgles dites prudentielles). Ce sont des rgles
complexes et techniques. Plus rcemment, le comit a adopt de nouvelles rgles
prudentielles qui sappellent Ble III. Ce sont encore des ratios de fonds propres.
Il y a toute une thorisation autour : est-ce que ces organismes qui ne produisent que
du droit souple sont utiles ? Les banques suivent : les rguls participent la
dfinition des rgles qui vont sappliquer eux. Ce sont donc des experts mais, cela
risque dtre une rglementation minimale (afin de ne pas revivre une nouvelle crise).
Une autre particularit est quil y a une sorte de sanction prive de ces rgles par les
marchs financiers qui vont donc sanctionner le non-respect des rgles prudentielles.
Il y a des agences de notation qui permettent de vrifier lefficience des sanctions sur
les groupes bancaires en prenant comme rfrence les standards des organismes
comme le comit de Ble. Cest une forme de sanction prive qui passe par les
marchs financiers. Il y a donc une effectivit trs forte.
On peut reproduire ce schma pour deux autres organismes financiers mais pour
dautres questions : un organise sintresse au fonctionnement des bourses de valeurs
et au contrle boursier quon appelle lOICV en regroupant les rgulateurs des
diffrentes bourses mondiales (organisation internationale des commissions de valeur,
association de droit canadien, adopte des conventions, des standards) et lassociation
internationale des contrleurs dassurance (produits financiers complexes mlant
assurance et produits financiers bancaires plus classiques, association de droit
amricain). Ils se rassemblent de temps en temps pour former le forum conjoint (joint
forum) car il y avait un besoin de contrle des conglomrats financiers. Ils se
runissent Ble.
5. Institutions de coordination des politiques publiques conomiques
Il ny a pas dorganisation unique qui a cette fonction de coordination mais il y a
quelques tentatives dinstitutionnalisation dans le domaine de la cohrence
densemble.
5.1 Lorganisation de coopration et de dveloppement conomique
LOCDE est une organisation internationale qui a son sige Paris, cre en 1960.
Elle prend la suite dune organisation antrieure cre en 1948 pour grer le plan
Marshall. LOCDE comporte aujourdhui 34 Etats membres. Cest une organisation
o a toujours figur les pays dvelopps. Cela reste vrai mme si on peut relativiser
(ex : Mexique, Turquie). Lorganisation rassemble dans une multiplicit de comits
techniques des reprsentants des administrations nationales (fiscalit, environnement,
investissement, dveloppement industriel, 250 comits techniques qui produisent du
droit souple). Il y a galement un conseil (organe permanent) qui adopte les textes les
plus importants.
La premire fonction de lOCDE est une fonction dexpertise. La fonction dexpertise
est considrable car lOCDE a 250 agents. Ils font de lanalyse conomique, des
statistiques, laborent des mthodes dvaluations. Elle a galement une fonction
normative qui produit du droit souple mais cette fonction a beaucoup volu ces
dernires annes. Il ny a que 34 membres mais certains sont ouverts dautres Etats.
Il y a un organe en matire fiscale qui porte sur lchange de renseignement o 125
Etats participent ces travaux.
LOCDE est devenue une organisation caractrise par la participation des secteurs
privs. Elle est multi-stakeholders (parti-prenante) : on associe la rdaction des
rgles toutes les personnes qui se sentent concernes par le thme. Elles nont pas
toutes les mmes droits mais lOCDE fait ainsi participer les entreprises, les syndicats
de travailleurs et les ONG une grande partie de ses travaux. Ils se regroupent par
associations : les entreprises se regroupent dans la BIAC, la TUAC regroupe les
syndicats, une association qui regroupe les ONG qui sappellent OECD Watch. Elles
participent aux travaux. Lintrt de lOCDE est ce mode de travail. Cest pourquoi le
droit souple a une forme deffectivit.
LOCDE nessaie de ne pas faire doublons avec les autres. Elle fait des travaux l o
il y a des lacunes. Il y a normment de travaux dans le domaine fiscal.
5.2 Les groupes des grands
Cest le G7, le G8 et le G20 dont on entend parler dans lactualit. Est-ce que cela
apporte quelque chose juridiquement ? Oui mais, il faut tre prudent sur lapport. Ces
groupes sont informels, nont pas de statut et aucun pouvoir de dcision. Cest un
rseau de gouvernants. En fonction du nombre, il y a des configurations diffrentes.
On est face un phnomne de grandes puissances : ce sont les grandes puissances
conomiques.
De fait, elles ont un poids conomique gigantesque mais cela ne peut rester
quinformel. Comment vont-elles agir ? Par des confrences rgulires trs gnrales
mais on aurait tort de les ngliger : elles annoncent quelle sera leur politique dans
toutes les organisations et institutions tudies prcdemment. Elles donnent des
instructions.
La lutte contre le blanchiment dargent
Chapitre 3 : Rglement des diffrends conomiques internationaux
1. Diffrends entre Etats (et/ou entits assimiles)
1.1.
Rglement des diffrends conomiques en droit international gnral
1.2.
Mcanisme de rglement des diffrends de lOMC
1.3.
Rglement des diffrends dans les accords de libre-change
2. Diffrends entre Etats (ou entits assimiles) et personnes prives
2.1. Litiges dinvestissement
2.2. Litiges fiscaux
2.3. Autres litiges mixtes
3. Diffrends impliquant une organisation internationale
3.1. Diffrends entre organisation internationale et personnes prives
3.2. Contrle de la conformit aux normes internationales de responsabilit socitale
des entreprises
2EME PARTIE : DROIT INTERNATIONAL DU COMMERCE
Chapitre1 :Rglementation du commerce international des marchandises
1. Accs aux marchs
2. Rgles de droit douanier