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Obligaciones
Tomo 4
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cel Copyright by
editorial hammurabi s.r.1.
10lc;llluano 481 - 4' piso
C1013AAI - BuenosAires -Argentina
11)1.: (fi4-11) 4382-3586 (lneas rotativas)
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f'lucluccin integral
concept design
Obligaciones
4
Fuentes de las obligaciones.
De la responsabilidad civil en particular.
Delitos. Hechos ilcitos que no son delitos.
Daos a la persona. Responsabilidad por hecho ajeno
ypor el hecho de las cosas. Actividades riesgosas.
Accidentes de automotores
~ammura~j
Indice general
CAPITULO XXI
37
A-DECLARACIONUNILATERALDEVOLUNTAD
816.
817.
*818.
37
39
41
39
39
40
40
41
41
*H19.
*H:O.
*H:1.
43
47
46
48
50
*H22.
*H2:l.
Indice general
La declaracin unilateral de voluntad en el derecho proyectado ......... .
Anlisis en particular de presuntos supuestos de voluntad unilateral .......................................................................................................................................... .
a) Ofertas contractuales ......... ..............................
.................... .
1. Lineamientos generales del sistema ................................................... .
2. La oferta irrevocable o por tiempo determinado como supuestos de aplicacin de la doctrina de la declaracin unilateral de
voluntad ................................................................................................................ .
() Promesa pblica de recompensa ................................................................... .
e) Promesa de donaciones y legados para fundaciones .......................... .
d) Ttulos al portador .............................................................................................. .
(') El testamento ......................................................................................................... ..
/) Las ofertas al pblico ................................................................................... .
g) La oferta en los contratos de consumo. La ley 24.240 ........................ ..
Indice general
50
830.
50
51
51
831.
52
55
58
59
61
61
62
e)
*H~~t.
*~l2r,
*H:~H.
*H~m
fJ
.. ................................ ..
.. ....................... .
. ';n riquocimiento injusto o injustificado y enriquecimiento sin cau14/1: ,Ron nociones que expresan un mismo concepto? .......................... .
67
68
69
72
73
76
76
76
77
77
77
j )tlI1oll1inacin........................................................................
La accin de enriquecimiento sin causa. Existe "una" accin de enriquecimiento sin causa? ............................................................................................. .
La accin derivada de enriquecimiento sin causa por prestacin o
accin in rem verso .......................................................................................................... .
a) Caracterizacin ........................................................................................................ .
b) Legitimacin activa y pasiva ........................................................................... ..
e) Objeto de la accin .................................................................................................. .
d) Fundamento de la accin .................................................................................... .
1. Exigencia de equidad ................................................................................... ..
2. Doctrina del hecho ilcito involuntario ................................................ .
3. Ilicitud objetiva ................................................................................................. .
4. Gestin de negocios anormal .................................................................... .
5. Doctrina del provecho creado ................................................................... .
6. Doctrina del equilibrio patrimonial automtico ........................... .
7. Doctrina del control causal-funcional de las atribuciones ...... ..
64
66
g)
h)
i)
78
83
85
86
89
90
91
j)
*H:l2.
95
96
96
96
97
97
97
98
98
99
99
100
100
Importancia ............................................................................................................... ..
Requisitos ................................................................................................................... .
1. El enriquecimiento del demandado ...................................................... .
1.1. Momento en que debe operar el enriquecimiento ............ ..
1.2. Modos en que puede tener lugar el enriquecimiento ...... ..
2. Empobrecimiento del demandante ...................................................... ..
2.1. Fecha del empobrecimiento ........................................................... .
2.2. Modos en que puede tener lugar el empobrecimiento .... .
2.3. Quid de la falta de culpabilidad del empobrecido ............ ..
3. Correlacin entre empobrecimiento y enriquecimiento ........... .
4. Ausencia de justa causa ............................................................................... .
5. Carencia de otra accin. El requisito de la subsidiariedad...... .
5.1. Doctrina de la no subsidiariedad de la accin ...................... .
5.2. Doctrina de la subsidiariedad de la accin ............................ .
5.3. Consecuencias prcticas que derivan del principio de
subsidiariedad ...................................................................................... .
5.4. Nuestra opinin .................................................................................. ..
100
102
102
103
104
104
105
105
106
106
107
109
109
110
Caracteres ................................................................................................................... .
Efectos ........................................................................................................................... .
Prescripcin de la accin ..................................................................................... .
Diferencias con otras acciones ......................................................................... .
1. Comparacin con la accin reivindicatoria ..................................... ..
2. Comparacin con la accin de daos y perjuicios .......................... .
3. Comparacin con la accin que nace de la gestin de negocios
115
115
116
116
116
117
118
113
113
El principio del enriquecimiento sin causa en el derecho civil argentillO ..................... ,.. ,................................................................................................................. .
(l.)
!l:
119
119
120
10
Indice general
b)
e)
d)
e)
fJ
g)
h)
i)
j)
124
124
125
125
125
126
126
127
127
128
128
128
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131
132
132
132
134
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137
138
139
141
143
143
143
143
e -- COBRO DE LO INDEBIDO
I )('IIIIlIl1I1<!O pnf{o inc!uhido, on gmwml """""""."." ... """"""""""""""" .........
14(i
148
148
148
149
149
149
a)
120
120
121
121
121
121
123
11
Indice general
835.
delaecipiens ............................................................................................................... .
1. Sobre quin gravita el error ......................... ..................... .
2. Requisitos del error ........................................................................................ .
2.1. Error de hecho y de derecho ........................................................... .
2.2. Acerca del requisito de la excusabilidad del error ............ .
2.3. El error debe ser esencial ............................................................... .
2.3.1. Casos de error esenciaL .............................. .... .
2.3.2. Casos de error no esenciaL ..............................
d) Cese del derecho a la repeticin ...................................................................... .
e) La accin de repeticin de lo pagado por error ....................................... .
1. Naturaleza de la accin ................................ ................................ .
2. Prueba................................. ................................................................... .
3. Prescripcin de la accin ............................................................................. .
4 Efectos de la accin triunfante .............................. ................... .
. 4.1. Aplicacin del rgimen general en materia de nulidades
4.2. Buena y mala fe del aeeipiens ........................................... :....:...... .
4.3. Efectos de la accin triunfante con relacin al aecpens
de buena fe ............................... ................................................ .
4.3.1. Obligacin de restituir la cosa recibida .....:............. .
4.3.2. Supuesto de destruccin, prdida o detenoro ..... .
4.3.3. Frutos ........................................................................................ .
4.3.4. Mejoras y gastos .................................................................. .
150
151
151
152
152
152
153
154
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156
158
159
159
160
160
160
161
162
162
162
163
163
163
163
163
164
164
164
164
165
165
Pllgo Hin cauAn ..... "" ... "."".", .. ,,, .. ,,, .............. ,.. ,.. ,............................................ .
a) j{(lQU i Kit()H ,... ', ....... ,.... "" ,.. ,... ,.. ,............ " .. " .. ,................................ ,....................... ", .. ..
166
168
Indice general
b) Comparacin con el pago por error .............................................................. ..
c) Efectos ........................................................................................................................... .
d) Supuestos particulares de pago sin causa reglados en el Cdigo
Civil.....................................................................................................................
.
1. Causa futura no realizada o no realizable (condictio causa
data, causa non secuta). Efectos ............................................................ ..
2. Causa cesante (condictio ob causa finitae). Efectos .................... ..
3. Causa ilcita o inmoral. Causa torpe (condictio ob turpem vel
injustam causa). Efectos ............................................................................. .
e) Repeticin de impuestos ..................................................................................... .
f) Prescripcin de la accin .................................................................................... ..
*H:JH.
*H:W.
169
170
193
170
170
171
171
173
175
CAPITULO XXII
RESPONSABILIDAD CIVIL
EN PARTICULAR. HECHOS ILICITOS
175
176
177
854.
Obligaciones putativas......................................................
............................. .
Liberacin putativa ....................................................................................................... ..
177
177
855.
856.
857.
858.
D - OBLIGACIONES EX LE GE
*HIlO.
*HH
*HIt:.?.
a)
b)
178
178
179
E - LA GESTION DE NEGOCIOS
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H,ia.
H.j,l
H.JtI,
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.11.1'/
*IHII
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*Hf/:J,
179
180
181
181
182
184
184
*860.
185
861.
862.
1363.
190
192
1!l~
111:1
197
197
198
199
199
200
Diferencias de rgimen entre los delitos y los ilcitos que no son delitofl .............................................................................................................................................. .
a) Extensin del resarcimiento. Atribucin de consecuencias casuales en caso de dolo ............................................................................................ .
b) Solidaridad pasiva. La accin de regreso en los hechos ilcitos .... .
c) Reduccin de equidad del monto indemnizatorio ................................ ..
Delito civil y delito penal ........................................................................................... ..
200
201
203
204
204
205
206
206
186
187
189
190
a)
b)
859.
13
Indice general
*HI.
Caracterizacin ............................................................................................................. ..
Elementos ............................................................................................................................ .
Distintas manifestaciones. Responsabilidad por hecho propio, por
hecho ajeno y por el hecho de las cosas ................................................................ .
a) La responsabilidad por hecho propio (o por autora directa) ........ ..
b) La responsabilidad por hecho ajeno (o por autoraindirectal ...... ..
e) La responsabilidad por el hecho de las cosas .......................................... .
La culpa en la responsabilidad subjetiva por hechos ilcitos que ~o
delitos. Caracterizacin. Unidad o pluralidad de culpa. ApreCIacin. Prueba. Remisin." ............................................................................................. ..
LOH fi\(~I.()ruH objutivnH du atribucin en la rCHponsabilidad por hechos
ilcit,oH qUllllO /'lOI) d,d it,OH. Hl'llliHin ........ ,,,
........... "" .. ".. "" ............. .
207
207
208
208
209
210
HO!1
*HHG.
211
2/1
14
*H(j6.
*H(i7.
*H(i}).
H{iH.
*H70.
Indice general
El principio de asimilacin ........................................................................................ ..
Obligacin de indemnizar........ .. ....... ....... .... ... .. ....................................... .
Forma y modo de efectuarse la reparacin. Remisin ............................... ..
Carcter solidario, concurrente o mancomunado simple de las obligaciones que emergen de los hechos ilcitos que no son delitos ............. .
Clusulas limitativas de la responsabilidad en materia de hechos ilcitos que no son delitos. Remisin ......................................................................... ..
211
211
211
883.
211
212
C - DELITOS CIVILES
*H'71.
*Hn.
*H7:l.
*H71.
*H71i.
215
216
220
222
222
223
{~AI'ITIILO
XXIII
CIVIL EN PARTICULAR.
III.;(:IIOS ILICITOS -CONTINUACION884.
*H77.
*H'7H.
H'/!l.
Los delitos civiles reglados por el Cdigo Civil de modo especfico ..... ..
Plan a seguir ....................................................................................................................... .
Delitos contra las personas ..................................................................................... ..
Delitos contra la propiedad. Remisin .................................................... .
227
228
228
229
885.
HH(l.
,~ ilH l.
*Wt~.
886.
229
231
232
235
236
237
/11111111.,,,,,,,,.,,., ... ,,,, ..... ,, ........ , .. ,.......... ,,, .. ,, .... ,..................... ,.. ,... "" .. ".", ..... ,... ", ........... .
240
.................................................................. .
242
243
243
244
244
213
U/~81'0NSABILIDAD
Legitimados activos para reclamar la indemnizacin del dao patrimonial en caso de muerte ........................................................................................... .
a) Las distintas lneas interpretativas ...................................... "................... ..
1. Los arts. 1084 y 1085 se hallan en contradiccin con los arts.
1077 y 1079 del Cdigo Civil... ............................................. ........ .......... ..
2. Los arts. 1084 y 1085 del Cdigo Civil consagran un rgimen
especial, restrictivo del principio general del arto .10:.9 ............. .
3. Doctrina que sostiene la inexistencia de contradlcclon entre
los arts. 1084 y 1085 con los arts. 1077 y 1079. El dao legal
presunto ...........................
15
Indice general
*H87.
*HHH.
245
245
246
254
254
256
257
Significado y alcance del arto 1085 del C?~igo CiviL .. :................... :........... ..
a) El arto 1085 extiende el elenco de legltlmados actlvos prevlsto en
el arto 1084 del Cdigo Civil... ........................................... .............................. ..
b) El arto 1085 del Cdigo Civil no ampla el elenco de legitimados
activos previsto en el arto 1084 y slo crea una causal de indi~i
dad para reclamar la reparacin del dao en caso de que qmen
acciona sea responsable del homicidio ..................................................... ..
259
Alcance y contenido del dao legal presunto. Medida del resarcimiento ............. ".................................................. ,............ , ............ ..
Daos excluidos de la presuncin establecida por el arto 1084. Necesidad de su alegacin y prueba. Los lucros probables de la persona fallecida.............................................. .. .. ........................................................................... .
a) Lucros cesantes de la persona fallecida .................................................... ..
b) Lucro cesante del damnificado indirecto ................................................... .
e) Gastos realizados en la asistencia del muerto ....................................... ..
el) Gastos funerarios ........................................... .. .. ................................................ .
el Otros perjuicios resarcibles posibles .......................................................... ..
...... .. ,.. , , .. ,
248
249
250
260
261
263
265
265
266
267
267
268
268
Indice general
16 ------------------------------.--~---
*889.
*890.
Valoracin y cuantificacin de la indemnizacin del dao patrimonial en caso de muerte. Remisin .......................................................................... .
Reparacin del dao moral en caso de muerte. Legitimados activos.
Remisin.............
.......................................................................................................... .
Indice general
269
269
*
*
891.
*892.
893.
2.
270
271
272
272
273
274
3.
4.
275
276
277
278
5.
6.
279
282
*894.
293
2n~
incapacidad ................................................................................................................ .
1. RU/lUoHto do ind()mni~H!in po/' incapacidad ................................ ..
284
288
289
290
290
291
17
297
298
298
299
299
300
301
301
302
303
303
304
304
305
307
308
308
308
310
312
313
315
316
317
319
319
:lH
18
Indice general
j)
Indice general
319
320
320
320
321
321
322
323
325
l)
m)
325
326
326
327
n)
328
19
339
339
340
340
344
348
349
351
351
330
330
330
CAPITULO XXIV
RESPONSABILIDAD CIVIL EN PARTICULAR.
HECHOS ILICITOS -CONTINUACION-
331
332
332
355
332
333
334
336
:1:1'7
896.
357
*Hm.
*HDH.
360
362
362
363
:363
20
Indice general
----------------------------------~---
*899.
*900.
901.
*902.
*B03.
*904.
*B05.
*B06.
*907.
*!lOS.
*B09.
363
364
364
364
365
La calumnia ........................................................................................................................ .
La injuria .............................................................................................................................. .
La acusacin calumniosa ............................................................................................ .
a) Requisitos. El elemento subjetivo ................................................................ .
b) Influencia del proceso penal ............................................................................ ..
e) La sola absolucin del imputado no compromete la responsabilidad del denunciante ............................................................................................. ..
d) Cmputo del plazo de prescripcin .............................................................. ..
366
367
367
368
369
370
Calumnias e injurias cometidas a travs de los medios masivos de comunicacin. Remisin ................................................................................................... .
El dao resarcible ........................................................................................................... ..
Forma y modo de efectuarse la reparacin ....................................................... ..
La retractacin del ofensor. Sus implicancias jurdicas ............................ .
Indice general
b) Las figuras pblicas y el derecho a la intimidad .................................. ..
e) Las personas jurdicas ......................................................................................... .
913.
914.
371
915.
371
372
916.
372
*111~.
383
384
384
385
385
385
386
387
387
prevaleciente ............................................................................................................. .
387
Responsabilidad de los medios de prensa por lesin al derecho a la iptimidad personal y familiar. El caso "Ponzetti de Balbn, Indalia C.
EditorialAtlntida S.A." ............................................................................................. .
Daos derivados de la lesin a la intimidad .................................................... ..
a) Atentados contra la intimidad y reparacin integraL ..................... ..
b) La publicacin de la sentencia como modo de reparacin del dao que deriva de lesin a la intimidad ......................................................... .
389
389
389
390
373
373
373
375
375
376
377
377
920.
921.
922.
370
370
*!I10.
*IJlI.
21
379
381
381
382
aRa
:\R:\
391
392
393
393
394
390
391
*
*
*926,
923.
924.
925,
395
396
396
397
Indice general
22 ----------------------------------~---G - DAOS CAUSADOS POR DELITOS Y POR HECHOS ILICITOS
929.
930.
931.
401
402
404
405
406
407
407
409
409
410
410
411
411
,
411
B:18.
*9:39.
940.
941.
942.
943.
418
419
419
944.
945.
946.
947.
948.
949.
412
413
414
414
415
417
417
CAPITULO XXV
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
POR HECHO AJENO. ASPECTOS GENERALES
950.
951.
*H:i7.
23
400
932.
933.
397
400
400
400
400
Indice general
423
424
429
424
426
426
429
430
431
431
432
432
433
433
433
434
(!AI'I'J'ULO XXVI
lA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO
ICN PARTICULAR. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
[)fU, PRINCIPAL POR EL HECHO DEL DEPENDIENTE
Ilf2.
439
24
*953.
*954.
*955.
956.
lndice general
Responsabilidad extracontractual del principal por el hecho del dependiente. El marco normativo en el derecho argentino ...........................
Derecho comparado .........................................................................................................
Fundamento ........................................................................................................................
a) Doctrinas subjetivistas.........................................................................................
1. Culpa in eligendo ..............................................................................................
2. Culpa in vigilando ...........................................................................................
3. Doctrina de la culpa in eligendo o in vigilando................................
b) Doctrinas objetivistas............................................................................................
1. La teora de la sustitucin o del instrumento...................................
2. Teora de la representacin.........................................................................
3. Teora de la obligacin legal de garanta.............................................
4. La doctrina del riesgo creado. Nuestra opinin ..............................
Requisitos de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente.......................................................................................................................................
a) Primer requisito: relacin de dependencia entre el autor material del hecho y el principal.................................................................................
1. Concepto .............................................................................................................
2. La dependencia supone una situacin fctica de encargo......
3. Quid del poder efectivo o virtual de impartir rdenes o instrucciones al subordinado.........................................................................
3.1. El enfoque clsico: la subordinacin como rasgo esencial de la dependencia. Necesidad de un poder efectivo
o virtual de impartir rdenes o instrucciones al subordinado.......................................................................................................
3.2. La dependencia como mero hecho de conferir un encargo, aun sin mediar subordinacin ............................................
3.3. Nuestra opinin......................................................... .........................
4. La dependencia supone el ejercicio de una funcin realizada
en inters (no necesariamente exclusivo) de quien da las rdenes.....................................................................................................................
5. Quid del poder de eleccin circunstancial del auxiliar por el
principal..............................................................................................................
6. La dependencia en los supuestos de conocimientos especiales del dependiente .......................................................................................
7. Aspectos irrelevantes para la configuracin de la dependencia civil.................................................................................................................
8. Subdependencia y dependencia indirecta o mediata................
9. Dependencia compartida..................................................... .....................
10. Dependiente puesto a disposicin de otro comitente ................
11. Personal contratado a travs de empresas de servicios temporarios o eventuales...................................................................................
12. Delegacin de funciones sin dependencia .......................................
13. Daos causados por el hecho del dependiente annimo..........
14. Algunos supuestos controvertidos ................................................. ,,,..
lndice general
14.1. Locacin de obra ..............................................................................
14.2. Franquicia...........................................................................................
439
442
443
443
443
444
dependiente.................................................................................................................
e) Tercer requisito: debe mediar vinculacin causal suficiente entre la funcin y el dao ..........................................................................................
1. Daos causados "en ejercicio" de la funcin encomendada ......
2. Daos causados con motivo de las funciones....................................
3. Daos causados con ocasin de las funciones...................................
4. La doctrina de la razonable relacin entre la funcin y el dao
5. Doctrina de la relacin adecuada ............................................................
6. Nuestra opinin.................................................................................................
7. La cuestin luego de la sancin de la ley 17.711..............................
447
447
448
449
450
957.
455
455
455
457
458
462
463
463
464
465
466
467
468
470
471
, 71
472
Casustica..............................................................................................................................
Daos causados por el uso de armas de fuego por parte de dependientes de fuerzas de seguridad.......................................................................
b) Delitos contra la propiedad ................................................................................
e) Delitos contra la honestidad..............................................................................
d) Delitos contra la libertad de las personas ..................................................
473
474
474
476
477
479
480
481
482
483
a)
454
456
471
444
456
25
958.
959.
960.
961.
962.
Carga de la prueba...........................................................................................................
Eximentes. Carcter inexcusable de la responsabilidad del principal
Carcter de la responsabilidad del principal y del dependiente. Remisin......................................................................................................................................
Accin de regreso en la responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente..........................................................................................................................
Responsabilidad del principal y del dueo.........................................................
483
484
485
485
486
486
488
488
488
CAPITULO XXVII
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
POR HECHO AJENO EN PARTICULAR -CONTINUACION-.
RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES,
TUTORES y CURADORES
A - RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES
963.
964.
965.
*966.
Introduccin.........................................................................................................................
La cuestin en el Cdigo de Vlez Srsfield.......................................................
Las reformas al arto 1114 introducidas por las leyes 23.264 y 24.830...
Fundamento de esta responsabilidad...................................................................
a) Culpa en la vigilancia activa del menor ......................................................
b) Culpnenlneducncin ............................................................................................
e) Culpa on1n oducncin y OH In vig-ilnncill d(JI menor ..............................
491
492
493
494
494
495
495
26
Indice general
d) Garanta de mayor solvencia patrimoniaL..............................................
e) La patria potestad en s misma como fundamento de la responsabilidad de los padres ..........................................................................................
f) Doctrina de la responsabilidad objetiva .....................................................
g) Nuestra opinin........................................ ................................................................
967.
968.
969.
970.
!)71.
495
509
512
513
513
515
517
518
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fJ7tl.
495
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499
500
501
501
501
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506
506
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507
508
508
509
*!)72.
Indice general
519
(j lB
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Mll
27
522
522
523
CAPITULO XXVIII
527
529
530
530
531
531
532
532
533
534
536
537
540
540
543
544
544
545
545
545
546
fii17
30
Indice general
--------------------------------~~--
1000. Eximentes.............................................................................................................................
a) Aplicacin de los principios generales .........................................................
b) Regulaciones especficas......................................................................................
1. Hecho o culpa de la vctima.........................................................................
587
587
587
587
588
588
Indice general
CAPITULO XXX
PRINCIPALES SUPUESTOS DE APLICACION
DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO
DE LAS COSAS Y POR ACTIVIDADES RIESGOSAS
588
590
591
31
A - ACCIDENTES DE AUTOMOTORES
1015. Importancia y actualidad permanente del tema............................................
1016. Los accidentes derivados de la circulacin de automotores en el dere-
613
cho comparado....................................................................................................................
614
res en laArgentina...........................................................................................................
CAPITULO XXIX
RESPONSABILIDAD CIVIL
POR ACTIVIDADES RIESGOSAS (EN GENERAL)
595
597
599
1007.
1008.
1009.
10 10.
1011.
601
601
602
603
604
606
606
606
606
607
607
608
Remisin ............................................................................................................................... .
1014. La responsabilidad por actividades riesgosas en el dao ambiental.
615
609
non
617
629
629
*IO:2.
616
621
621
621
622
622
624
625
625
627
627
628
629
629
630
Gao
Indice general
1. El decr.-ley 6582/58 y el rgimen de inscripcin registral
constitutiva ........................................................................................................ ..
2. La responsabilidad del titular registral del automotor en el
decr. -ley 6582/58 ............................................................................................. ..
3. La responsabilidad del titular registral del automotor en la
ley 22.977 ............................................................................................................ ..
3.1. La transferencia de los automotores y la ley 22.977. Aspectos generales .................................................................................. ..
3.2. La responsabilidad civil del titularregistral de un automotor y la ley 22.977 .......................................................................... ..
3.3. La denuncia de venta ........................................................................ ..
3.4. Es indispensable la comunicacin del arto 27 para que
opere la eximente? La cuestin en un fallo preocupante
y regresivo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
que desvirta totalmente el sistema ....................................... ..
3.5. Hecho de un tercero por quien no se debe responder? .. .
3.6. Uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta
del dueo? ................................................................................................. .
*1023.
*1024.
*1025.
*1026.
*1027.
*1028.
Indice general
1037. El cruce de las vas frreas por peatones y automovilistas. La priori-
630
*10:12.
*10:33.
630
ttlA
{orrovinrioB ......... ,............... ,..... ,...... ,.. ,...... ", ........... "... ".... """ ................ '"".,.,
658
659
659
661
661
662
a)
633
*1040.
*1041.
634
635
638
641
642
662
663
664
665
665
666
671
643
644
644
644
644
644
647
*1043.
*1044.
*1045.
*1046.
*1017.
*1018.
*1019.
647
.~
653
655
[1
(1m
10GO.
10:) 1.
*
*lll:i2.
* 10:i:1.
648
649
649
650
653
656
6!i7
B - ACCIDENTES FERROVIARIOS
658
*
*
33
11
.,I
666
667
667
668
668
669
Captulo XXI
*HG.
PLANTEODELACUESTIONENELDERECHOPRIVADO.-
Sehacon-
I /,()Vl'l'tido desde antao si una persona puede quedar obligada unilateI'IIlll1nnte por su sola declaracin lcita de voluntad, con total abstraccin
1111'14 ()
Bibliografa especial
A/ ,/IALA/lE,/O, MA!'UEL, Lajurispl'udencia del Tribunal Supremo sobre la uoluntad
1IIII/rt/t'/'({1 Ctlll1o/rll'lIte de obligacion.es, en "Revista de Derecho Privado", 1967; M/lI,/r/'AHI( 1, K, (:)I'SO di dil'iUo 1'0///(///0, Le o{hligaol/i. Partegcl/erale, Giuffre, Milael)
38
110, 1936; ALTERINI,ATILIO A. , Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teoragen~1'((.1, Abalado -Perrot, Buenos Aires, 1998; BELTRAN DE HEREDlA y ONIS, .PABLO, La ob.hNacin. Concepto, estructura y sus fuentes, Revista de Derecho Pnvado, Madnd,
1889; BOFFI BOGGERO, LUIS M., La declaracin unilateral de voluntad como fue~te.de
las obligaciones, Buenos Aires, 1942; BUERES, AL.BERTO~. -. MAyo, JO~GE, en Codlgo
Civil y normas complementarias. Anlisis doctrmal y junsprudencwl, ALBERTO J.
Il 1JEHi,;s (dir.) - ELENA I. HIGHTON (coord.), Hammurabi, Buenos Aires, 2006, t. 2A, coIlHlI1 tn rio ni arto 499; DIEZ-PICAZO, LUIS M., Las declaraciones de voluntad como fuer:/es de ({liliaciones y lajurisprudencia del Tribunal Supremo (en torno a la sentencw
cI/.I:1 de {e(rero de 1973), en "Anuario de Derecho Civil", Madrid, 1974, p. 456; dem,
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f'II/1dal/wnlos del derecho civil patrimonial, Civitas, Madrid, 4" ed., 1995, t. III; 5
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Plnia, 1n75; OHIlOQUI CASTILLA, GUSTAVO, Lecciones de derec~o de las o~g~cw.nes,
1)011<'0/'0, Montevideo, 1998, t. 1; ScrALOJA, ANTONIO, Le fontl delle ohbltgaz/o/H, en
"HiviHtn di J)iritto COO1tnorcinlo", 1904, 1" pnrto.
39
817. LA VOLUNTAD UNILATERAL YSUS MODALIDADES.- Paraformulal' un concepto de la figura que nos ocupa es menester realizar una prevOl1cin: la declaracin unilateral de voluntad puede presentarse jurdi('amente de diferentes maneras, algunas de las cuales son extraas a
Ilustro enfoque; puede actuar sobre una relacin jurdica obligatoria ya
('xiHmte, o bien, como situacin que engendra nuevas relaciones jurdi('IIH. l~ste ltimo mbito es el que nos interesa.
1\) La declaracin unilateral de voluntad modificatoria de una siIlItl('njurdica ya existente.- La voluntad unilateral de una persona
Illlnd determinar, en ciertos casos, la modificacin de una situacinjurd II'Il ya existente. Se trata de una cuestin extraa al mbito de las fuen1('/1 (lo las obligaciones, que despliega su virtualidad en el marco de situa1'llllwHjurdicas ya gestadas, que se encuentran desplegando sus efectos.
"'Id I() que sucede, por ejemplo, en las obligaciones facultativas (art. 643,
( ~()( l. ( ~i vil), cuando el deudor, de modo unilateral, ejercita la prerrogativa
dn 1i h( '1'!Il'se cumpliendo con la prestacin facultativa, o con la facultad de
1\ " " IJI '11 ti miento contractual nonnada en el arto 34 de la ley 24.240 de de/1'111111 dl1 eO!1sumidor, o con el ejercicio de la prerrogativa prevista nego1111111l!lJd,(~ do rescindir de modo anticipado un contrato, etctera.
1'; 11 (' ulIl q II iora de estas circunstancias, la declaracin unilateral de vol! 11 ti 11 ti IlIi I() e ti 111 pIe una funcin modificatoria o extintiva de relaciones ya
111( Hlllllllnt4.
11)
""fllllIlI
40
------------------------------------------------~---
ra de obligaciones.- Para efectuar el anlisis de la controversia doctrinaria en torno a la declaracin de voluntad unilateral como fuente de
obligaciones, puede ser til distinguir los casos en los cuales la propia ley,
on forma explcita, asigna a aqulla una cierta virtualidad generadora de
obligaciones (o de situaciones jurdicas que son muy prximas a ellas),
por un lado, de aquellos otros en los cuales aqulla guarda silencio.
41
*,4 1H.
)ocl r na que admite la eficaciajurdica de la declaracin unila11'1 " 1/ (/" poI untad como fuente de obligaciones. Proclama que la decla11) /
I'" 1~:I\I'i(JI1
Debe tratarse de una declaracin dispositiva y no puque contenga expresamente el designio y laresolu~'l(jll dp!l ni (.VII <1(\ obligarso 0, lo que es igual, de sujetarse a otra voluntad.
In 111111 j 11111I1lIH.:iaLiva,
para producir ese efecto. Dicho hecho puede ser un contrato, un acto ilcito o la mera expresin de voluntad unilateral. "Siempre hay hechos jurdicos como antecedentes de las obligaciones ( ... ) Por qu, entonces, se
pretende que las obligaciones que deben imputarse a lafuerza vinculante
de la voluntad unilateral se atribuyen a la ley, se describan como ex lege?
.Acaso la ley no es, siempre, fuente mediata de las obligaciones? Acaso
IlO lo es tambin, por ejemplo, en los delitos y cuasidelitos? Y se dice que
(klitos y cuasidelitos sonobligacionesexlege? No ciertamente. Hay siempre un hecho jurdico -causa fuente- entre la ley y la imputacin de conH( ~cuencias: nacimiento de obligaciones, en el caso. Ese hecho puede ser un
I Ido jurdico: si bilateral, contrato; si unilateral, voluntad unilateral como
('Ilusa fuente de obligaciones" [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA).
7. La ley atribuye efectos relevantes a la libertad jurdica de obligarII(!, oLorgando validez a ese vnculo.
li~n resumidas cuentas, esta posicin se asienta en consideraciones sol'iolgicas y sistemticas, que llevan a atribuir consecuencias jurdicas
IIblig-ftcionales a ciertas declaraciones del individuo, en atencin al inte1'1"11 y a la confianza que ellas despiertan, relativas a intereses tutelados
plll' 01 ordenamiento jurdico, que tienen suficiente exteriorizacin o que
11011 dirigidas a un destinatario concreto, y que de otro modo quedaran rel"glldnA al puro arbitrio del emisor [HERNANDEZ GIL).
a.
hodlO
b)
43
dll volunLad no es fuente de obligaciones [B USSO , LLAMBIAS, MOISSET DE ES""NII',"I, MAZ/~AUD, DEMOLOMBE, SCIALOJA).
d(' !'('le n ica jurdica destinado a suplir la insuficiencia del contrato cuan-
",/ l )i<,hoA ofoctos jurdicos, relevantes, importantes, no son tcmca111111\1(' obligaciones, desde el mismo momento en que falta el consenti111111111.11 illdiliJensable del acreedor.
~~, 1,11 ohligncin supone necesariamente que en todo momento estn
lfm"IIt1I/('(tnwnte prosontes en ella deuda y crdito, deudor y acreedor.
NI! hl1,V IllOllHlllio ulguno Elnla obligacin enel que pueda estar ausente alMIIIIII dll didwH protflgonil'ltus. La tasiA positiva conduce a proclamar algo
I. La sola voluntad de una persona es insuficiente para crear obligadOIlUH pues si as fuera tambin podra ser vlida para destruirla y por lo
tllnto no habra obligacin [RIPERT, BOULANGER).
(j. No puede asimilarse la obligacin al derecho real para justificar la
(,I'l'acin unilateral de un vnculo obligacional por la sola voluntad del
dl'lIclor. Entre derecho real y obligacin hay diferencias fundamentales
dI! estructura, que imponen una necesaria diferenciacin y ponderacin
d(' laH fuentes respectivas. "En el derecho real se da una relacin entre el
titular y cualquier otro sujeto que se le oponga; en el derecho creditorio
Ill!'(lia un vnculo entre dos personas determinadas. De ah que lo que
Illwcla HUI' eficaz para constituir el dominio -la sola voluntad del preten:i<lr.--l1O lo sen para generar la obligacin, con respecto a la cual no es c~n
(:('hible ([lle pueda generarse por la sola voluntad del deudor con prescmdUllda dc In voluntad del acreedor. A nadie se lo puede tener como acreedor si no quiere serlo" [LLAMBIAS].
jllS
45
hacen del ser compuesto un todo unitario: una casa no puede ser definida
como simple acumulacin de ladrillos, cal y puerta, y lo mismo ocurre con
la peculiar realidad jurdica que es un contrato" [BUSSO].
8. La asimilacin que se realiza de la declaracin unilateral de voluntad con el contrato, el delito y el cuasidelito, a fin de concluir que todos esos hechos pueden ser emplazados en la categora de fuentes de las
obligaciones cuando laley les otorga tal virtualidad, es cuestionable "desde un doble punto de vista: en cuanto magnifica la funcin de la ley que slo excepcionalmente cabe identificar como causa-fuerza de alguna determinada obligacin, y en cuanto desconoce la fuerza jurgena nsita en
ciertos hechos (contrato, delito, cuasidelito) que proviene de la propia naturaleza de las cosas y que el mismo legislador no puede dejar de reconocer" [LLAMBIAS).
46
obligaciones, actos jurdicos objetivos dirigidos por la voluntad del agente a la produccin de una obligacin" [BUSSO].
Concebida de tal modo la cuestin, la aceptacin de la promesa por parte del acreedor es indispensable para que nazca la obligacin.
c) La doctrina intermedia. Nuestra opinin.- Esta postura parte
de la base de la posicin negativa antes analizada y descarta que, como
regla, la sola declaracin unilateral de voluntad pueda por s sola generar
obligaciones. Admite, sin embargo, una excepcin relevante: cuando la
propia ley determine lo contrario y establezca que aqulla pueda por s sola producir efectos generadores de obligaciones [DlEZ-PICAZO, LACRUZBERDEJO, COMPAGNUCCI DE CASO, BUERES, MAYO, LAFAlLLE]. Es la orientacin que
juzgamos correcta en nuestro derecho positivo vigente.
En apoyo de estas ideas se afirma que:
1. Razones de buena fe y principios de inters social puedenjustificar,
en numerosos supuestos, que la ley asigne dicho efecto generador de obligaciones a la mera declaracin unilateral de voluntad.
2. La ley puede en casos excepcionales, por ella tipificados,prescindir
de la necesidad de aceptacin del acreedor, o bien, presumirla. Se trata,
por cierto de situaciones especficas, que bajo ningn concepto pueden
dar lugar 'a una generalizacin que convierta a la declaracin unilateral
de voluntad en un instrumento de la autonoma privada, criterio que, por
cierto, no reconocera antecedente alguno en el derecho comparado[DlEzPICAZO}.
3. La declaracin unilateral de voluntad no tipificada por la ley puede, sin embargo, tener otros efectos jurdicos de impo~tancia, ent~e los
cuales se menciona la posible configuracin, en caso de mobservancla, de
responsabilidad precontractual y su papel en el plano del reconocimiento obligacional o como instrumento de fijacin o accertamento, supuestos
on los cuales nos hallaremos frente a un fenmeno de admisin de una relacin jurdica creada en virtud de un negocio anterior, aun cuando ste
sea incierto.
4. Si el destinatario de la declaracin unilateral que expresa la volunLad de obligarse la acepta, se configura la existencia de una obligacin en
Hontido estricto y ello da fundamento a la pretensin de cumplimiento de
In misma. En la mayor parte de los casos en que la voluntad unilateral se
ostima vinculante para quien la declara, suele ir acompaada del con sontimionto do quion In rocibo, (~I cual puede sor inclusive antorior n 111 (lmi
47
sino un mero deber jurdico que pesa sobre el declarante que puede dar luf.far a variados efectos, como se ha sealado anteriormente. Se genera, de
tal modo, a travs de la declaracin unilateral de voluntad, una situacin
jurdica que produce efectos preparatorios de una relacin obligacional,
utilizando la terminologa de Busso, que slo se configurar como tal en
la medida en que se mantenga la promesa realizada y en tanto medie
aceptacin por parte de su destinatario.
819. LA CAUSA FINAL DE LA DECLARACION UNILATERAL DE VOLUN'l'AD.- Un aspecto poco considerado entre nosotros es el que nos ocupa
on este pargrafo. La declaracin unilateral de voluntad es un acto jurdico y, de aceptarse su valor de fuente de las obligaciones, requerira
Hiempre, necesariamente, para su validez y eficacia, de una causa final
(Hobre el concepto "causa fin" y su importancia, vase supra, t. 1, 49).
Diez-Picazo, quien se ha ocupado de la causa final de la declaracin
de voluntad con la profundidad y rigor que son caractersticos
t 11} 61, seala que podran darse estas hipotticas situaciones:
11 n ilateral
a) Que sea causa solvendi, lo cual significara que aqulla se emite para cumplir con una obligacin. Si esto fuese as, la declaracin unilateral de voluntad no podra ser causa fuente de obligaciones,
pues todo acto extintivo presupone necesariamente una obligacin
preexistente, que se extinguira a raz de aqulla.
/) Que sea
l')
quo sea causa credendi, supuesto en el cual "el emitente de la dee1nfUci6n de voluntad unilateral espera obtener, a cambio de la
Jll'ostaci6n que se compromete a realizar, una atribucin o ventaja"
!1)/ICZ-PICAZOj.
AS _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _Ramn
Carlos
Vallespinos
'1
_ _ _ _D.
_ Pizarra
_ _ _ _-_
_ _ _G.
__
_ __ _ _
49
hO
,)
--~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~-
821. DERECHO COMPARADO.- Dentro del derecho comparado es poHible vislumbrar con cierto grado de abstr:tccin la existencia de tres grandes sistemas.
Conforme al primero, que tiene entre sus exponentes ms calificados
al Cdigo Civil alemn, la declaracin unilateral de voluntad es fuen~e de
obligaciones solamente en ciertos y determinados supuestos preVIstos
por el legislador.
De acuerdo a otra orientacin, la declaracin unilateral de voluntad es
aceptada con mayor laxitud, aun en los casos no tipificados legalmente.
Es la lnea que siguen los cdigos de Italia y Portugal, entre otros.
Finalmente estn aquellas legislaciones que, inspiradas en el Cdigo
da Francia, guardan silencio al respecto y no efectan ningn tratami~n
to de carcter generala especfico, aunque contienen algunas figuras VInculadas con el tema y que han dado lugar a una fuerte polmica doctrinal
.Y jurisprudencial. Dentro de este grupo est el Cdigo Civil argentino.
51
[ 2
------------------------------------------------~---
53
retirarla sera nula por infringir el arto 953, en cuanto ella resultara cont.raria a la libertad de las acciones del proponente" [LLAMBIAS; conf ALTERI-
do dentro del marco de la unilateralidad, toda vez que no existira ninguna otra fuente que sostenga tal restriccin a su libertad individual[LAFAI-
En apoyo de estas ideas se seala que en esta temtica se refleja claramente la profunda mutacin del pensamiento jurdico impuesta por los
requerimientos del trfico y el inters pblico. Los cdigos clsicos, fieles
al principio de la autonoma privada bilateral, asignan a la oferta un escaso poder vinculante: la oferta no aceptada, como regla, no compromete
la responsabilidad del proponente, quien puede legtimamente revocarla
en tanto no haya sido aceptada. Lgico corolario de ello es tambin que la
oferta caduque en caso de que uno de los interesados, el solicitante o el
destinatario, fallezca o sea declarado incapaz. Una oferta frgil, a merced
de una revocacin o de su caducidad. Los cdigos ms modernos, en cambio, en mbitos muy importantes, consagran una regla inversa, declarando el carcter vinculante de la propuesta, con lo que se prioriza el inters
de quien pudo haber confiado en ella. El oferente, salvo que se haya reservado el derecho de retractarse, queda ligado a ella por su mera formulacin durante un tiempo prudencial si es que no se hubiere fijado un plazo
determinado para la misma. Es la solucin que expresamente consagra el
Cdigo alemn en su 145: "Quien propone a otro la conclusin de un conl.rato queda ligado por su oferta, a no ser que haya expresado su voluntad
en contrario", por lo que no obsta a la formacin del negocio jurdico el hecho de que antes de la aceptacin muera el proponente o se incapacite para contratar ( 153). As las cosas, la declaracin de voluntad unilateral
llel oferente, una vez formulada, presenta una sustantividad propia, que
1)0 se desvanece por la muerte o incapacidad de ste, y adquiere eficacia al
ser recibida por el destinatario o cuando ste la conozca en virtud de su caI'der recepticio. Es la solucin que siguen el Cdigo Suizo de las Obligaci(mes (arts. 5 y 7), el Cdigo polaco de las obligaciones (art. 66), y el Cdigo del Distrito Federal de Mjico (arts. 1806 y 1809), entre otros. En
ill(, ntico sentido se pronunciaron el Proyecto de Cdigo U nico de 1987 (art.
~~HH y ss.), el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 2288 y
H~1. l, 01 Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 860, concs. y ss.), y el ProVI '('(.0 de Cdigo Civil de 1998.
l Jna posicin prxima a la anterior, al menos en el plano de las consel'IIl'lleins, es la que acude a la doctrina del abuso del derecho parajustifi1'/11' In responsabilidad del oferente [JOSSERAND]. Es una solucin que, sin
IH '1' (llltOl'nmente desacertada en los casos de retractacin de la oferta, reIII11 lit i Ilnpl'opinda para explicar el sustento de la responsabilidad cuando
Illt,dilllllllOrl.o o illcllpacidnd del Rolicitnnto,
\!\fJ.,ESPINOS].
En la renuncia al retiro de la oferta por tiempo indeterminado es menester que la persona a la cual se ha dirigido aqulla haya aceptado la renuncia del proponente a retirar la oferta. No porque la renuncia sea un
acto bilateral, sino porque la retractacin slo puede operar mientras no
sea aceptada expresa o tcitamente por la persona a cuyo favor se hace
(arg. arto 875, Cd. Civil). Como hemos sealado en otra parte de esta
obra, la aceptacin de la renuncia no hace a su configuracin en cuanto tal
--porque es siempre un acto unilateral- sino que tiene relevancia para
impedir su retractacin (vase supra, t. 3, 752, b y 757, b y c).
En la oferta por tiempo determinado, la cuestin ofrece menos dificult.ades, pues no cabe posibilidad de que el proponente pueda retractarse de
la oferta formulada durante ese perodo.
___________
A()b!'C In opCIn para contratar que las partes -propollonHO nt.l mH.lll ~()
<4
10
Obligaciones
55
/11 f)/,/~lJiniente,
f>6
57
en el cual la oferta est dirigida a persona indeterminada, cuya aceptacin opera cuando se ejecuta materialmente el acto solicitado.
La doctrina tradicional se inclin por la tesis contractualista, con matices y variantes. Para algunos "la promesa pblica no crea obligaciones, sino que instituye por acto unilateral un rgimen objetivo de retribuciones
para quien o quienes realicen un acto u obtengan un cierto resultado" [BUSSO; conf. LLAMBIAS). Se tratara de algo parecido al estatuto o reglamento de
un concurso privado. La obligacin recin nacera cuando alguien cumpla
con los requisitos del concurso. En el momento de la promesa, habra no solamente incertidumbre respecto de la persona del acreedor, sino tambin
acerca de si llegar o no a existir tal acreedor. Concebida de tal modo la
cuestin, la promesa que instituye una recompensa no implica en s misma la generacin de obligacin en sentido estricto. Esta ltima recin nace cuando media aceptacin y se entra entonces en el terreno de los actos
bilaterales. Quien cumpla con el hecho recompensado estar en condiciones de reclamar la recompensa y desde el momento en que opte por ella,
su voluntad se entrelazar con la del promitente, quedando integrado el
consentimiento que hace nacer la obligacin de hacerla efectiva.
De acuerdo a otro criterio, se tratara de una obligacin contractual
[GALLI}, idea que encontrara sustento en la nota al arto 1148 donde Vlez
parecera pronunciarse por dicha tesitura, cuando sostiene que en este
caso" ... la indeterminacin que se presenta es slo en el tiempo en que el
contrato se prepara, y no en el tiempo mismo en que el contrato se concluye. Entonces ya hay una persona determinada". Conforme a ese enfoque,
la obligacin aparecera recin cuando el sujeto cumpla con la obra intelectual, artstica o material reclamada, pudiendo hasta entonces el oferente retirar la oferta. Ello, de ms est decirlo, importara una inmoralidad y un premio a la mala fe.
Otros han vislumbrado aqu una oferta contractual con renuncia tcita a su revocacin[sTOLFl}, doctrina que es pasible de las mismas objeciones que la anterior.
Tiende a prevalecer en el derecho moderno, sin embargo, la posicin
doctrinaria que vincula la promesa al promitente una vez que ha sido
l~mitida y no cuando recae su aceptacin, con lo que se consagra un supuesto de declaracin unilateral de voluntad vinculante para quien la
formula, Ello permite forzar el cumplimiento por parte de quien hall la
cosa con prescindencia de toda idea de consentimiento o acuerdo contractual y con efecto retroactivo al momento del nacimiento de la propuesta
/ lIOUJRNBRW, A[,1'ERlNI, AMEM, , LOPEZCABANA, l/OFFl nOGGERO, COLMO, SPOTA,
('()M/'\(INU(.'('/ m: (,'11.'10, BURIlh'S, MAYO, /J/ICZ-I'ICAZOl.
G8
59
La Ley de Fundaciones 19.836 modific sustancialmente dicho rgimen instituyendo el carcter irrevocable de la promesa de donacin hecha
por el fundador en el acto constitutivo, "... a partir de la resolucin de la
autoridad administrativa de control que autorice a la entidad para funcionar como persona jurdica" (art. 5). Por su parte, el arto 32 prescribe que:
"Si el testador dispusiera de bienes con destino a la creacin de una fundacin, incumbir al Ministerio Pblico asegurar la efectividad de su propsito, coadyuvantemente con los herederos y el albacea testamentario".
La normativa impone al fundador la obligacin de mantener la promesa de donacin, a fin de que el donatario la acepte oportunamente. Esta
aceptacin es una facultad de la fundacin, cuyos representantes bien
pueden abstenerse de hacerlo si, por ejemplo, ello fuese inconveniente
para sus intereses, por contener cargos significativos que la graven.
Una calificada doctrina considera que en la promesa de donacin y de
legado para constituir fundaciones se configura un supuesto de obligacin nacida de la declaracin unilateral de voluntad del promitente. Esta
naturaleza deviene, afirman, de una circunstancia muy simple: la formacin de la fundacin resulta slo nominal, pues no existe quien las acepte [GOLDENBERG, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUERES, MAYO]. La asignacin de bienes se realiza para crear al ente que, una vez nacido, contar
con todas las acciones para exigir el cumplimiento de tales promesas.
Conforme un criterio, los arts. 1806 y 3575 del Cd. Civil no constituyen expresiones de una declaracin unilateral de voluntad como fuente
de obligaciones, por cuanto el fundador puede dejar sin efecto su decisin
antes de que el beneficiario la hubiere aceptado, aun cuando se hubiese
solicitado ala autoridad administrativa la personerajurdica parala enLidad [LLAMBIAS, COMPAGNUCCIDE CASO].
Por nuestra parte pensamos que la donacin es siempre un contrato,
.Y requiere para su perfeccionamiento de la aceptacin del donatario.
Tanto es as que los arts. 1792 y 1793 admiten la revocacin del donante
antes de la aceptacin. Por lo dems, el testamento es un acto esencialmente revocable (arg. arto 3824), siendo adems indispensable que medie aceptacin del heredero instituido (arts. 3311 y 3358) o del legatario
(art. 3804).
No hay, de tal modo, en este supuesto, obligacin nacida de la declara('j6n unilateral de voluntad del donante.
ti) Ttulos al portador.- Tambin se ha credo ver supuestos de dee1llrncin unilateral de voluntad en la emisin de ttulos valores al portador (jJug'IlI', lotra do cnmbio), que otorgan a su tenedor, contra su simple
presentacin, el derecho a reclamar el pago al librador. Los ttulos valoros tienen naturaleza comercial y no son, en verdad, obligaciones en s
mismos, sino documentos en las que stas se instrumentan, regidos por
principios especficos que hacen a su esencia ya su dinmica.
En estos supuestos, el deudor est identificado desde el momento del
nacimiento de la obligacin cambiaria, siendo acreedor quien posee el documento, lo cual implica que la titularidad del crdito se transmite mediante la sola entrega manual de este ltimo.
Como hemos sealado, una calificada doctrina considera que estaramos en este caso frente a una obligacin nacida de la declaracin unilateral del librador, toda vez que ste se obliga por el solo hecho de crear y
i-lUscribir un ttulo valor al portador, a favor del poseedor del ttulo, naciendo dicha obligacin con prescindencia de la voluntad del acreedor
IAI,TER/NI, AMEAL, LOPEZ CABANA, GOLDENBERG, BORDA, TRIGO REPRESAS, SPOEn apoyo de tales ideas se argumenta que para alcanzar la categora de obligacin a esta declaracin unilateral de voluntad
no le hace falta nada ms que su simple creacin o suscripcin. El ttulo
c18ra perfecto a partir de ese momento, por la sola voluntad del obligado
cambiario, bastando a tal fin, para algunos, con la firma o creacin del
mismo, y para otros, su puesta en circulacin.
De acuerdo con otro criterio, para que la obligacin cambiaria exista es
llwnester algo ms que la mera creacin o suscripcin del documento: su
puesta en circulacin. Precisamente, esto ltimo supone que el ttulo sea
l!lltregado a alguien, que lo acepte, siendo este momento de coexistencia
de voluntades (del emisor y de quien recibe el ttulo) el de real configuracin de la obligacin, por cuanto convergen las personas de acreedor y
duudor, el crdito y la deuda[LLAMBIAS, BUSSO, COMPAGNUCCI DE CASO]. Cada
uno de los subsiguientes poseedores del ttulo que lo recibe por entrega
ll1 anual o tradicin, no hace otra cosa que incorporar su propia voluntad y
convortirse en acreedor sustituto de aquel que le transmite el crdito.
1>articipamos de esta ltima posicin. Cualquiera sea la causa que ge11l'I'l.' la omisin del ttulo al portador, la obligacin all documentada se
configura como tal cuando el ttulo suscripto por el librador es entregado
111 :lcl'dor o, lo que es igual, es puesto en circulacin. No obsta a esa conclusin el hecho de que el acreedor no est nominalmente identificado, y
(lH \ Iwsta clmomento en que opere el vencimiento o el de su presentacin,
IIqu(!l sen moramente determinable. No hay de tal modo una obligacin
Ilneida de In voluntad unilateral del deudor, sino que converge en su forl1l!\dn tumbinla del acreedor que recibe el ttulo al portador y c011H'nt(, ('n cOl1Vortil'RO on tal.
61
t~s causa,
f) Las ofertas al pblico.- El arto 1148 del Cd. Civil dispone de modo categrico que la oferta sea hecha "... a persona o personas determinadas". La solucin es coincidente con la dispuesta por el arto 454 del Cd.
de Comercio, que prescribe que: "Las ofertas indeterminadas, contenidas
62
------------------------------------------------~---
no de la declaracin unilateral de voluntad [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, TRIGO REPRESAS, GOWENBERG, ZAVALARODRIGUEZ).
g) La oferta en los contratos de consumo. La ley 24.240.- La cuestin es sustancialmente distinta en la ley 24.240, cuyo arto 7 expresamente dispone: "La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite", debiendo contener "sus modalidades, condiciones o limitaciones".
La figura de la oferta es vista bajo el prisma de la realidad masificada
de la sociedad de consumo, en la que las ofertas ya no estn individualizadas, y en gran medida han quedado desplazadas por el empleo de esa
tcnica del mercado llamada marketing, que busca aproximar al consumidor al producto y servicios puestos en circulacin por los productores.
En consecuencia, uno de los mayores logros del derecho del consumo es
haber incorporado este mtodo, este instrumento, cuando son lo suficientemente precisas sus condiciones, como un vehculo eficiente de oferta
vinculante [BENJAMIN).
La oferta al pblico en el derecho del consumo tiene un claro e inequvoco carcter vinculante para el emisor, por lo que basta con que su destinatario (consumidor potencial) la acepte para que el contrato se considero perfeccionado en dichos trminos [ALTERINI, RINESSI, R. STIGLITZ). La declaracin unilateral de voluntad, en las condiciones que fija la ley, acta
como fuente indudable de obligaciones en este supuesto.
La oferta debe satisfacer el requisito de completividad, toda vez que el
consumidor est en condiciones de aceptarla tal como ha sido formulada. Debe contener el precio y las modalidades de pago. Si stas no se indican, se entiende que el pago es al contado (arts. 1424, Cd. Civil, 465,
Cd. de Comercio), y que puede ser efectuado tambin mediante la utilizacin de tarjeta de crdito si existen las relaciones contractuales triangulares necesarias entre la entidad emisora de la tarjeta, el comercianLo y 01 usuario.
Como se ha dicho, nada impide que el oferente pueda circunscribir los
Lnninos de la propuesta, estableciendo modalidades (plazo de vigencia
do la oferta, lugares donde la misma opera, etctera), condiciones (v. gr.,
Hi (\ l precio slo rige para operaciones de contado efectivo o para las que se
elll1aticen mediante el pago con ciertas tarjetas de crdito, o que sean facLurmlas a consumidor final, etctera) o limitaciones (v. gr., nmero de bieIWl'llllcanzados por la oferta).
(;I\bo recordar que en materia de derecho del consumidor, los trminos
contenidos en los monsa.jes publicitarios y en la propaganda formull pHI'
63
(i4
(,1 incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin, incluido el cumplimiento forzado que prev el arto 10 bis de la ley 24.240 (t.o.ley 24.787).
Todo lo dicho anteriormente se potencia en los casos de ofertas realiza(las en formas no ortodoxas de comercializacin y en las ofertas domiciliaI'ias(art. 32yconcs., ley24.240), por correspondencia (art. 33, ley24.240),
() con cargo automtico (art. 35, ley 24.240).
*824.
regla, los enriquecimientos que experimentan las personas deben permanecer dentro de su patrimonio, salvo que exista una causa legal que determine lo contrario. Se trata de un axioma bsico, ligado a la seguridadju-
65
e,
"t
l'
1984; FERNANDEZ-NovOA, CARLOS, El enriquecimiento injustificado en el derecho industrial, Marcial Pons, Madrid, 1997; GARRIGA, ROMAN, El enriquecimiento sin causa:
S!lS caracteres y efectos, JA, 1949-IV-685; LOPEZ CABANA, ROBERTO M., en Cdigo Civil
y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, AUGUSTO C. BELLUSCIO
(dir.) - EDUARDO A. ZANNONI (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1981, t. 3, comentario al
art. 784 y ss.; LOPEZ MESA, MARCELO, El enriquecimiento sin causa en el derecho aclual, en "Ley, Razn y Justicia", ao 3, na 5, Alveroni, Crdoba, 2001; MorssET DE EsI'ANI,S, LUIS, Notas sobre el enriquecimiento sin causa, enDJ, 1979-10-3; y en "Revista
(leneral de Legislacin y Jurisprudencia", Madrid, 1980, p. 263; MossET ITURRAsPE,
,J OHGE, Enriquecimiento sin causa, JA, Doctrina, 1970-445; NUEZ LAGOS RAFAEL El
I'II/'iquecimiento sin causa en el derecho espaol, 2" ed., Reus, Madrid, 1961; RIP~RT,
(ll';OHGES, La rgle morale dans les obligations civiles, 3a ed., Librairie Gnrale de
I )/'oit et de Jurisprudence, Paris, 1935;RIPERT, GEORGES - TEISSElRE, M., Essai d'une
I/I/'ol'ie de l'enrichessiment sans cause en droit civil franr;ais en "Revue Trimestrielle
dt, I)roit Civil", 1904, p. 727; RUBIER, P., La position franr;ai's~en matiere d'enrichessi11/1'1/ t sans cause, Travaux de l'Association Henri Capitant, Paris, 1948, p. 38; SANTOS
11111,1:, , AIME -GULLON BALLESTEROS, ANTONIO, en Comentarios al Cdigo Civil y compi/1 (('WIU'S forales, MANUELALBALADEJO (dir.), Edersa, Madrid, 1984, t. XXIV; TRIGO REI'III'::-:AS, FELIX~. - LOPEZ MESA, MARCELO J., Tratado de la responsabilidad civil, La
II(ly, Buo!1os\l'es, 2004, t. 1; TRIMARCHI, PIETRO,L'arricchimentosenza causa Giuffre
Mi 111110, 1H02; VALL';SI'INOS, CAHLOS G., Fuente extracontractual de las obliga~iones el;
/)(/I'/i('II/(/,I', on "CUndOt'llOH dolnH Obligfwionml",Alveroni, Crdobn, 2006, p, 213.
G6
I'dica y al sentido comn, que goza de consagracin en todos los ordenamientos jurdicos. Esto explica que cualquier pretensin restitutoria
orientada a desvirtuar esa realidad requiera de una slidajustificacin,
que la torne preferible a la seguridadjurdica que dichapermanencia proporciona[PANTALEON PlETRO, DIEZ-PICAZO). Es por eso que, ante la duda, deba estarse por la permanencia del desplazamiento patrimonial y por la no
mutacin de la situacin fctica existente.
Por cierto que la reaccin del ordenamiento jurdico frente a enriquecimientos patrimoniales injustificados no opera siempre de manera uni('orme y las soluciones normativas varan segn los sistemas y las tcnicas utilizadas por el legislador. Algunas veces, conforme habremos de
verlo ms adelante, la reaccin se enmarca en normas jurdicas precisas
y especficas que determinan las consecuencias legales inherentes a cada
una de dichas modificaciones. En otras oportunidades, la sQlucin no es
explcitamente consagrada, sino que es inferida de la aplicacin de unos
principios generales que se extraen del sistema por deduccin, que hacen
directamente, inclusive, a la nocin de orden pblico econmico, y que
permiten elaborar los cartabones jurdicos a tenor de los cuales se modula el derecho restitutorio en el caso.
No resulta, de tal modo, indiferente, indagar si las mutaciones patrilIloniales que se operan se realizan sobre la base de una causa jurdica
que las justifique, o si, por el contrario, resultan de apropiaciones ilegtimas, o de un uso, consumo o enajenacin de cosa ajena, o de mejoras en
patrimonio ajeno, o del pago de deuda ajena, etctera. Cuando ocurren algunas de estas ltimas situaciones, el sistema reacciona y despliega de
manera inmediata una accin restitutoria a favor del empobrecido y a
cargo del enriquecido sin causa que encuentra justificacin en el principio que prohbe enriquecerse sin causa a costa de los dems. Finalidad
pot'seguida: corregir el enriquecimiento injustificado o sin causa y procurar la restitucin de los valores que se han desplazado del patrimonio del
nlllpobrecido al del enriquecido; o, lo que es igual, generar un desplazaIII onto patrimonial inverso al que motiv la situacin de enriquecimient.o.y empobrecimiento correlativos.
*H25.
La figura que nos ocupa ha sido objeto de difill'C11OS denominaciones, a las que la mayor parte de la doctrina asigna
H('nLido Rimilar, permitiendo un uso indistinto[HERNANDEZGIL, VONTUIlRl.
AIgulJOA utili~lm la locucinenriqlu'cimiento ilegtimo, talla torminolog(u quo Higuo, por ejemplo, el art, a08 doI Cdigo dol D, Tj; do M\jeo.
( lLt'OH Olll 1!!l\n 1I11.(,rmino enriqaec:imi~lLto ,justo I G()/,/N, (.'M'I1'AN'/', M.II/IDENOMINACION.-
67
LADEJO, BELTRAN DE HEREDIA Y ONIS, VON TUHR, BONFANTE, ARIAS RAMOS, ARIAS
BONET, GIFFARD, VILLERS, DE GASPERI, MORELLOJ O enriquecimiento injustifi-
Preferimos atenerlos a la expresin enriquecimiento sin causa [PLANIOL, RIPERT, BOULANGER, ALVAREZ CAPE-
que pone nfasis no slo en la existencia de un desplazamiento patrimonial, sino tambin en la ausencia de una causa legtima que lo justifique; o, dicho con mayor precisin, que revela la presencia de una causa
ilegtima para su preservacin por el enriquecido.
De cualquier manera, en tanto se asigne a dichas expresiones un sentido similar, la cuestin no pasa del plano de las meras denominaciones
mbito este ltimo en el que el jurista "ha de ser dcil a las exigencias del
lenguaje prevaleciente en la ciencia que profesa para procurar una mejor
comunicacin de sus ideas" [DE LA CAMARAALVAREZ).
Es interesante tener en cuenta que un Cdigo muy minucioso y preciso en su terminologa, como lo es el alemn, utiliza en la leyenda del Ttulo XXIV, de la Seccin VII, del Libro II, la locucin "enriquecimiento injusto o injustificado"; y a rengln seguido, en el texto del 812, que abre el t~ulo ~eferido, emplea el giro "enriquecimiento sin causa", lo que permite
mfenr que ambos conceptos tienen similar sentido.
MESAJ,
- Enriquecimiento injusto o injustificado y enriquecimiento sin cau.<;a: son nociones que expresan un mismo concepto?- La mayor parte de
Ia doctrina nacional y comparada se pronuncia por la afirmativa. Se trata
siempre de un mismo concepto, slo que nominado de maneras diferentes.
Otros, en cambio, consideran que las expresiones "enriquecimiento in.i (1 sto o injustificado", por un lado, y "enriquecimiento sin causa", por otro,
110 tienen el mismo significado, y que ambos conceptos estaran en rela(~i.<n de gne.ro a especie [DE LA CAMARAALVAREZ, RUBIER). Para Rubier, por
('.lmnplo, la Idea de enriquecimiento injusto traducira una frmula de
Illoral social, emplazable, conforme habremos de verlo luego, dentro de
IOH principios generales del derecho; el enriquecimiento sin causa ten1 Ira, por su parte, un sentido distinto, ya que la accin que deriva del mis111() procedera con basamento en la equidad, solamente cuando alguien
i l(
nriquezca sin causa legtima a costa de otro, y no disponga para obtelit'!' lo que se le debe de ninguna accin que nazca de un contrato, cuasi1'111\ L.mLo, delito o cuasidelito. No se tratara de un enriquecimiento injust.o, HIlH} de un enriquecimiento ilegtimo, lo que significara que siempre
ljlll' OXISI una causa que legitime el enriquecimiento, no podra estar en
(IIlIHt.i61l In I'(IRtitucin.
1 ('
68
.~----~----~--------------
Para De la CmaraAlvarez, en cambio, el enriquecimiento injusto difiere del enriquecimiento sin causa, por el hecho de que aqul tie~~ cauHa. Tallo que sucede cuando alguien celebra un contrato en cond~clOne.s
manifiestamente injustas, obteniendo una de las partes un ennquecImiento injusto o injustificado a expensas de la otra. Dicho beneficio tendra causa y ella radicara en el contrato mismo (v. gr., el vendedor que
vende muy caro un objeto de poco valor realiza quizs una operacin contraria a la equidad); sin embargo, salvo que haya mediado dolo, error, vi~
lencia o que sean aplicables las reglas de la lesin subjetiva, no se ennquecera sin causa. Esa ltima expresin -enriquecimiento sin causaestara referida a la fuente del enriquecimiento, a la ausencia de una causa legtima que justifique el desplazamiento [DE LA CAMARA ALVAREZ).
826. ANTECEDENTES HISTORICOS (*).- Hubo un tiempo en ~l que. el
escaso desarrollo humano y las condiciones de vida rudimentanas eXIStentes condujeron a que el ideal de justicia, muchas veces se diluyera en el
uso de la fuerza. Dentro de ese contexto, era admisible que todo aquel que
obtena beneficios a expensas de otro pudiera conservarlos siempre que
para ello no hubiere cometido un delito. Tales ideas impe::ar.on durar:te siglos. El cambio recin habra de operarse con el advemmIento de ~deas
ms generosas y humanistas, fuertemente influidas por el pensamIento
cristiano, que plasmaron fundamentos moralizadores (basados en la
equidad, la buena fe, la re gla que veda el ~~ercicio ab:rsivo ~el ,d~recho, e~
ditera), impactando no slo en la valoraclOn de relaClOneSjundICas partIcularizadas, sino en la idea misma de justicia. Tal cosmovisin reconoca,
69
AmAs RAMOS, J OSE, En torno a la gnesis del enriquecimiento sin causa, en "Ana-
tio [I1ERNANDEZ GIL, DIEZ-PICAZO, LARENZ, VON TUHR, MOISSET DE ESPANES, TRI-
InH do laAcademiaMatritense del Notariado", Madrid, 1946, t. II, p. 25; ARIAS RAi\l[os,
,J()~]~ -ARIAS BONET, JUAN A., Derecho romano, Isa ed., Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1997, t. II; BONFA.~TE, PEDRO, Instituciones de derecho romano, trad. de la sa
r.tI. iial iuna por 1. BAccr yA. LARROSA, 5a ed., Reus, Madrid, 1979; CUQ, EDOUARD, Madcs institutionsjuridiques des romains, Plan, Paris, 1917; DIAZBrALET,AGuSTIN,
/1;/ ('1/ riquccimiento sin causa en el derecho romano. La institucin en el derecho morlr'rllo, Impronta de la Universidad N acional de Crdoba, 19~2; ~E~OTA, DE:METRE D.,
/;('lIrichessimcnt sans causc dans le Code CwLl allemand, Llbrame de Junspru?enl:O Ancianno et Moderno, Paris, 1925; GrFFARD,ANDRE E. -VrLLERs, ROBERT, DrOll /"0I/Hlin el al/cien droit francais (Obligations), 4" ed., Dalloz, Paris, 1976; WIr.:lI':NIlE.llr;,
<l1';H]IAllIl- W';HI';NJ<:, GlINTEn, Historia del derecho privado moderno (!/I Alr'/l/u/l1II y
/'/1 /Cnro/)(t, Lnx Novn, Vnllndolid, H)f)8.
l/l/el
(!()
70
En suma: el derecho romano no se ocup del enriquecimiento sin causa como fuente autnoma de obligaciones sobre la base de frmulas generales [ARIAS RAMOS, ARIAS BONET, GIFFARD, VILLERS]. Tom en consideracin,
en cambio, situaciones concretas, productoras de un enriquecimient? incausado, en relacin con las cuales, con criterio pragmtico, confin al
empobrecido una condictio.
En sus comienzos, las condictios slo atendan a situaciones particulares en las que no se poda articular la accin reivindicatoria o en las que
se presentaba algn impedimento para lograr recuperar el bien o el beneficio obtenido ilegtimamente por el uso de una cosa ajena. Recin en la
poca de la Repblica aqullas amplan paulatinamente su campo de accin y comienzan a tener caracteres propios y distintivos.
Llegaron as a distinguirse diversas clases de condictio:
1. La condictio ob causa datorum o causa data non secuta, cuya finalidad era lograr la restitucin de una prestacin que se haba cumplido en atencin a una causa lcita futura que se esperaba y que no
haba tenido lugar o a un hecho futuro que no se realiza (v. gr., recepcin de una cosa como dote cuando el matrimonio esperado no se
celebra).
71
i.+H
72
----------------------------------~---
blemtica que emerge del enriquecimiento sin causa, abarcativa de mltiples supuestos que pueden presentarse.
b) Edad Media.- Durante la Edad Media, la figura del enriquecimiento sin causa se perfil con mayor nitidez. Fueron los glosadores quienes comenzaron un proceso de elaboracin de esta materia a partir del
texto de Pomponio y de las cavilaciones que su aplicacin literal produca.
All la obra de Accursio y deAzon culmina cuando Dino de Mogello inserta en su clebres Regulae Iuris el principio de interdiccin del enriquecimiento injustificado formulado en el Corpus sobre la base del ius naturale y de la aequitas.
La obra de los glosadores se caracteriz por ubicar la interdiccin del
enriquecimiento injustificado como un genuino principio configurador del
derecho positivo, que no slo se cristalizaba en las condictiones sino tambin en otras regulaciones y decisiones jurdicas [DE LA CAMARA ALVAREZ).
Larazn es comprensible, si se tiene en cuenta que la doctrina de la causajurdica medieval est determinada por la teora de la causalidad, sobre
Lodo de la filosofa escolstica, con su clebre cuatriparticin de las causas,
4ue a su vez, hunde sus races en Aristteles: causa materialis (materia),
causa formalis (forma), causa efficiens (causa de la que proviene un movimiento o una transformacin), y causa finalis (causa final). La causa desompeaba un papel esencial dentro de esta cosmovisin y se proyectaba
ntidamente a la normativa de las condictios y de los contratos.
Los glosadores concibieron decididamente alacondictio sine causa (D,
12, 7; glosa D, 12,7,1) como una accin general, que poda inclusive concurrir con alguna de las condiciones especiales: "Como fundamento de la
condictio ob causam datorum (condictio causa data causa non secutaJ se
considera la desaparicin de la causa finalis: se aplica aqu la regla genemI de la doctrina de la causa escolstica, cesante causa cesta effectus, dndORe a la condictio ob caussam datorum una fundamentacin racional"
/ WJ\8J\NBERG, WESENER). Las generalizaciones que realizaron los glosadorus dieron base para la formulacin posterior de una accin de enriquecimiento sin causa, de carcter general, como la que habra de prever el Cdigo alemn en su 812.
Conforme una calificada doctrina, la figura que nos ocupa tambin esLara Rubyacente en la Partida 7, Ttulo 34, Ley 17, en donde se consagra
qllU "ninguno non deue enriquecerse torticeramente en dao de otro" [na(I() lIIa'lllc8A8, IJ/EZ-I'ICAZO]. Creemos que es muy dudoso que se haya Hielo
nI H(lIltido de la normativa antes analizada. "Tol'ticero" es aquollo '1\1(\ n'
HulCn do Ull ontuorto, locucin que estemparentada on sUllLimoloM!lIl'OII
73
el tort del derecho anglosajn, y plasma un supuesto de hecho antijurdico que causa un dao que se debe indemnizar. Esto nos lleva a pensar que
"se trata de la sancin correspondiente a una adquisicin ilcita, que sale
del marco del enriquecimiento sin causa y obliga por todo el dao causado al perjudicado" [LLAMBIAS}.
c) Derecho posterior. - Las verdaderas races modernas de la figura
se encuentran mucho ms adela,nte en el tiempo, y tienen su punto de partida en los siglos XVII y XVIII en la doctrina del derecho natural racionalista, que proclam enfticamente la incompatibilidad absoluta entre el
enriquecimiento injusto y el derecho natural. El pensamiento de Groccio
marc un punto de inflexin en esta temtica. Para el autor holands, el
enriquecimiento sin causa es una especial fuente de obligaciones, que se
generan cuando alguno, sin ttulo legal para ello, deriva o puede derivar
una ventaja patrimonial para otra persona. Ello condujo a admitir, paulatinamente, la existencia de una condictio sine causa de carcter general y
a reconocer una actio in rem verso mucho ms amplia que la concebida en
el derecho romano. Fueron importantes tambin los aportes de Huber y de
Wolf, que bsicamente condujeron a solidificar la idea que la Glosa haba
esbozado, respecto de la admisin de unacondictio sine causa de carcter
general y a la creacin de lo que algunos autores denominaran con una
perspectiva ms moderna, no coincidente con los moldes clsicos del derecho romano, la actio in rem verso del derecho comn, mucho ms amplia que aqulla yen virtud de la cual se permita reclamar la restitucin
de ventajas o beneficios patrimoniales obtenidos sin causa mediante la
intervencin del patrimonio de un tercero.
Es importante sealar que si bien las condictios romanas eran bien conocidas, no fueron vinculadas con el principio que nos ocupa hasta que
por vez primera lo hiciera J ustus Henning Boehmer, a quien luego seguira Samuel Cocceji, legista de Federico II de Prusia. Ello habra tenido
fuerte incidencia para que se plasmara la accin de empleo til en el Cdigo prusiano y en el Cdigo de Austria de 1811, casi contemporneo con
(. Cdigo de Napolen, al que supera sin duda alguna en este punto.
Estas ideas recibieron un fuerte impulso a mediados del siglo XIX, con
(' I pensamiento de juristas alemanes de la talla de Savigny y Windscheid,
(ll1tre otros, admitindose mayoritariamente la idea segn la cual el fun!In mento de esacondictio de carcter general se encuentra en la ilegitimi(Ind del enriquecimiento. De Savigny pas a la Pandectstica y de ella al
(:()cligo Civil alemn que en su 812 establece la regla general de que
"quil'l1 por prostaci6n do otro () do cunlquier manera a costa de ste obtie-
no algo sin causa jurdica, est obligado a la restitucin", reglando despus algunos casos concretos de condictios.
Tambin en Francia la cuestin ha tenido una interesante evolucin.
(;onviene recordar que el Code no ha plasmado principio alguno que prohba enriquecerse a costa de los dems. Sin embargo, consagr a la causa
como un requisito esencial de validez de todo contrato, siguiendo las ideas
do Domat, con lo cual asign a la accin de nulidad la funcin de control de
los desplazamientos patrimoniales derivados de esta clase de negociosjurdicos, por ilicitud, inexistencia o decaimiento de la causa, supliendo de
Lal modo buena parte de la funcin de corte restitutorio que hasta entonces cumplan las condictios [BASOZABAL ARRUE, DIEZ-PICAZO, NUEZ LAGOS,
iIINAREZ CAPEROCHIPI]. La armonizacin de la doctrina de las condictios con
la de los denominados "cuasicontratos", tambin contribuy a la expan~n de la figura ya plasmar en muchos cdigos, como el nuestro, bajo frmulas legislativas expresas, entre otras, a lacondictio indebiti, como mecanismo tipificado que permite la repeticin del pago indebido.
La idea, sin embargo, resulta demasiado estrecha, pues con dicha acLiLud "se deja un tanto abandonado el control de aquellos otros 'desequiIibrios' patrimoniales que no derivan de contrato, sino de apropiaciones
ilegtimas por uso, consumo o enajenacin de cosa ajena, as como por
mojaras en patrimonio ajeno, regresos por pago de deuda ajena y dems
supuestos no contractuales" [BASOZABAL ARRUE]. Conviene recordar que
ya Pothier, con anterioridad a la sancin del Code, haba adelantado la
posibilidad de que tales situaciones fueran contempladas a travs de la
idea de gestin de negocios anormal o impropia, realizada contra la prohibicin del interesado, afirmando que quien se beneficia en tales circunstancias debe indemnizar hasta la concurrencia del provecho que ha
rocibido. Ms all de lo excesivo de esta asercin, ella tuvo una enorme
gravitacin en el desarrollo ulterior que la teora del enriquecimiento sin
causa habra de tener luego de la sancin del Cdigo de Francia.
La laguna normativa fue cubierta gradualmente por la doctrina y, sobro todo, por el activismo judicial, al punto que en la actualidad se admite
Hin discusiones que la teora del enriquecimiento sin causa ha tenido en
II'rancia y en los pases que siguieron su modelo en este tema, una elabo1'1 tcin esencialmente jurisprudencial. Se cita como hito relevante el clebro (/J'f'(~t "Boudier" de 1892, dictado por la Corte de Casacin de Francia
ti que se atribuye el mrito de haber plasmado esta accin como principio
do quidad no positivizado. En dicha causa se afirm que la acci6n in rem
[)('f'NO derivada "del principio de equidad que prohbe enriqulwll/'Htl 11 (\XpOIlHHR do otro, no habiendo Hiela reglnmontndn por ningn L~!l((.1l h!HHI. tl()
est en su ejercicio sometida a condicin alguna, bastando para admitirla que el demandante alegue y prueba la ventaja que l habra procurado
al demandado, por un sacrificio o hecho personal suyo". La sentencia recibi en su momento elogios y crticas, estas ltimas provenientes de sectores que se sentan escandalizados ante lo que consideraban el fin del derecho positivo y su absorcin por el derecho natural. La laxitud con que la figura fue concebida en aquel decisorio, y las ya mentadas crticas que se le
formularon, muchas de las cuales tenan basamento en la necesidad de
tutelar la seguridad jurdica, condujeron a que desarrollos doctrinarios y
jurisprudenciales posteriores delinearan las condiciones habituales que
ac~ualmente parecen definir, segn la doctrina mayoritaria, el enriquecimIento sin causa: un enriquecimiento y un empobrecimiento que provienen de un mismo origen, ausencia de causa que lo justifique, correlatividad entre empobrecimiento y enriquecimiento, y subsidiariedad de la ac-
75
Reflexionando sobre esta evolucin, ha sealado agudamente unjurista espaol que, de modo paradjico, "la enunciacin y sistematizacin de
estos requisitos se realiz a partir de supuestos de enriquecimientos derivados de contrato. De esta forma, el principio general, que haba sido inicialmente justificado como alternativa al estrecho marco restitutorio legal: acaba por c?nfigurarse segn el modelo de los supuestos ya regulados,
olVldando preCIsamente aquellos que no reciben la atencin de la ley. La
c?ntrad~ccin se explica parcialmente teniendo en cuenta que tales requiSItoS se Importan de la doctrina alemana, y que sta debe vrselas con un
ordenamiento en el que el enriquecimiento injustificado es becario para
articular la restitucin de las prestaciones derivadas de contrato por carecer de un control 'causal' similar al constituido por la accin de nulidad en
el derecho francs. Ahora bien, si ste ya contaba con un modelo propio de
control de las restituciones derivadas de contrato, no tena por qu tomar
de los alemanes una teora del enriquecimientos sin causa que haba sido
construida precisamente a partir de supuestos contractuales (por ser sLos los ms conflictivos), y que, por lo tanto, difcilmente serva para completar la laguna existente respecto de aquellos que slo haban recibido
una atencin marginal por parte del legislador" [BASOZABALARRUE].
La construccin francesa fue recibida en Italia, cuyo Cdigo Civil de
IH65 si~ue el modelo galo, pese a la oposicin abierta de la mayor parte de
la doctnna, que rechazaba esta accin "remedio para todo" [ROTONDI]. Sin
(\lnbargo, las resistencias cedieron poco a poco y la que actualmente denominamos "teora clsica del enriquecimiento sin causa", se afianz en
aquel pas y termin siendo consagrada normativamente en forma expl-
T i-. .. /~.
:"/\D
li
cita porelart. 2041 del Cd. Civil de 1942. De ello nos ocuparemos enelpargrafo siguiente.
828. LA CUESTION EN LOS PROYECTOS DE REFORMA AL DERECHO PRIVAlJO ARGENTINO. - La casi totalidad de los proyectos de reforma al Cdigo Civil han seguido la orientacin dominante en el derecho comparaelo moderno, dedicando una regulacin orgnica a la figura del enrique('i miento sin causa: Anteproyecto de Bibiloni (art. 1366 y ss.); Proyecto
eI(! 1D36 (art. 852 y ss.); Anteproyecto de 1954 (art. 1059 y ss.); Proyecto de
1!)H7 (arts. 2309 y 2310), Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (arts.1541
V Iit12), Proyecto de la Comisin Federal de 1993 (arts. 2309 y 2310); y
I 'ro'ycLo de 1998 (arts. 1721 y 1722).
*H2D.
t'" ,,[ onriquocimiento sin causa? Cmo se inserta en el plano de las consLnw<:0I10A.i urdic!\A?
78
El tema presenta enorme importancia para la real comprensin de la figura y, sobre todo, para trazar una rigurosa diferenciacin de los diversos
remedios jurdicos que el derecho brinda en la hora actual [ PANTALEON).
Se han formulado distintas concepciones tericas de la institucin, algunas no incompatibles en modo alguno entre s.
a) La regla que veda el enriquecimiento injusto como principio gene-
ral del derecho.- Una orientacin muy difundida, con slidos antecedentes en el derecho espaol y francs, sostiene que la regla que veda el
enriquecimiento injusto constituye una frmula de moral social o de derecho natural, susceptible de ser emplazada entre los principios generales del derecho [RUBIER, RIPERT, SANTOS BRIZ, GULLON BALLESTEROS). Se asigna a la figura, de tal modo, un sentido muy amplio, similar al que tiene
cualquier principio general del derecho, y una finalidad relevante: poner
coto a los enriquecimientos injustos.
La mayora de los autores que participan de estas ideas distinguen
conceptualmente entre enriquecimiento injusto y enriquecimiento sin
causa, asignando a aqul el sealado emplazamiento como principio general del derecho.
El primer problema que plantea esa tesis es determinar en qu consisten los principios generales del derecho, cuestin que ha generado ros de
tinta en el mbito de la teora general del derecho. Baste, por el momenLo, con recordar que para los positivistas, son los que se obtienen por va
de la induccin generalizadora de las normas y de las costumbres que inLegran el derecho positivo; que para los iusnaturalistas, el concepto se
vinculara con el de derecho natural, que tendra valor de fuente supletoria y de carcter informador de todo el ordenamiento jurdico, y legitimador del derecho positivo (arg. arto 16, in fine, Cd. Civil) [DE CASTRO y BRAVO, DE LA CAMARAALVAREZ); y que para otras orientaciones de corte sociopoltico, se conectaran con los postulados ideolgicos bsicos con arreglo a
los cuales se organiza y estructura el ordenamiento jurdico.
Quienes defienden estas ideas proclaman que la interdiccin del enriquecimiento sin causa o injustificado puede ser elevada a la categora de
principio general del derecho, partiendo de las tres dimensiones del coneepto antes enunciadas: es evidente la vinculacin de la figura con los
I)()sllados del derecho natural, desde el mismo momento en que tal proh ibicin obedece a un imperativo de justicia distributiva, tal como lo propiciara la escuela racionalista del derecho natural de los siglos
y
XVlII, particularmente luego del pensamiento de Groccio. No hlly IIlH11I,
qtlo c!OH(!n una porspoetivn do dorocho pORitivo oxistcm on MiMt;PllllHl ('tinto
xvn
79
el nuestro una importante cantidad de preceptos legales inconexos y carente~ de ~na si~tematizacin generalizadora, de los cuales, sin embargo,
es.posIbl~ mducIr la .existencia del principio de interdiccin del enriqueci-
mIento sm causa. Fmalmente, tampoco habra inconvenientes en admitir, desde un enfoque poltico-sociolgico dicha perspectiva, que tiene basamento en la idea de justicia, valor fundante del ordenamiento jurdico
que plasma y tutela nuestra Constitucin Nacional en su prembulo.
. Los pa~ida~io.s de esta doctrina proclaman que la regla que veda el ennquecImIento ll1:lusto es un principio general del derecho constituye slo
un p~nto de partIda, por lo que, a la hora de aplicarlo, "en particular en su
funCIn de fuente subsidiaria, exigen un grado mnimo de concrecin y
han de hacerse compatibles con otros principios que prima facie pueden
parecer contradictorios" [DE LA CAMARAALVAREZ).
Es aq~ don~e ~ierta ~octrina busca trazar una diferencia conceptual
entre ennquecImIento sm causa y enriquecimiento injusto. El primero
operara ~uando un patrimonio se enriquezca a expensas de otro, sin que
el beneficIO responda a un fundamento jurdico que lo sustente y justifique
conforme al ordenamiento positivo, en tanto el segundo se configurara
cuando a pesar de existir ese fundamento, se alcancen resultados contrarios a.laju~ti~i~. En este ltimo caso, como regla, debera predominar la
segurIdadJundIca, tallo que ocurre cuando alguien se sirve del instituto
de la usucapir: para adquirir bienes que no le pertenecen. En ese supuesto, se afirma, bIen podra decirse que se enriquece injustamente desde el
punto de vista de la valoracin tica de los resultados no obstante lo cual
el sis~ema legitima dicha situacin, en aras de tutela; otros valores como:
por eJemplo, la seguridad jurdica. Lo mismo ocurrira en el terreno de los
~o~tratos, en ~onde el sistema legitima muchas veces enriquecimientos
mJustos, por CIerto, dentro de ciertos lmites tolerables, tallo que sucede
cuando se paga un precio muy inferior al valor real de la cosa vendida (sin
que lle~e a configurarse el extremo de la lesin subjetiva). El derecho slo reaCCIOnara frente a este tipo de enriquecimientos cuando la libertad
mnima ~xigible de.l contratante est viciada, o en casos en los cuales aqul
; 1suma mveles de CIerta gravedad que tornen rrito su mantenimiento (tal
lo que suce~era en el,Ya apuntado caso de lesin subjetiva o en el supuesLo de exceSIva onerosIdad sobreviniente). Concebida de tal modo la cuestin, es obvio que no habra un principio de conmutatividad dentro del m~)i Lo de las relaciones econmicas, al menos en lo que a enriquecimiento in.Il1HL~ a~ae. E~to ltimo, sin embargo, ha tendido tambin a mitigarse en
laH ultImas decadas, fruto de una tendencia cada vez ms generalizada
q lle p/'()cura una mayor equidad en la contratacin y flexibiliza los instru,
"
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Tallo que sucede cuando, por ejemplo, en el mbito de un contrato paritario se cobra un precio injusto o se paga una retribucin injusta. Bien podra
decirse que el que recibe el precio o paga la remuneracin se est enriquecimiento (injustamente) a expensas del otro, al obtener un beneficio que
puede ser inequitativo. Sin embargo, la regla en la materia es la no posibilidad de revisin de tales precios, si han sido observadas las condiciones
de voluntariedad y libertad de los contratos, y no se configuran los supuestos excepcionales que habilitan la revisin negocial (v. gr., lesin subjdiva, abuso del derecho, teora de la imprevisin, etctera).
2. Los enriquecimientos de unos a costa de otros son moneda corrienLe en la vida cotidiana y ocurren constantemente. El enriquecimiento es
una realidad vital y cultural en las sociedades modernas, que contrasta
frente a doctrinas religiosas que ensalzan la pobreza. A veces pueden ser
fruto de un acto dirigido a ese fin; en otras oportunidades, puede que se
produzcan sin el quehacer de ninguna de las partes (v. gr., en los casos de
incrementos patrimoniales de fundos ribereos por fenmenos aluvionales). Ni qu hablar cuando la cuestin se emplaza en el terreno de las cons(~cuencias de los movimientos de mercado, mbito en el cual lo que para
algunos es aumento de valor, para otros es encarecimiento. "El sistema
jurdico se ve colocado en todos estos casos ante el problema de decidir si
:1prueba el nuevo estado de cosas y, por lo tanto, considera que se ha recibido correctamente o si se debe ordenar la restitucin. En los casos en que
110 se debe conserva el 'enriquecimiento', el derecho de enriquecimientos
c:umple la funcin de organizar prestaciones jurdicas de compensacin.
Ante todo hay que preguntarse si existen tales casos. Dar respuesta a esta pregunta no es tarea genuina del derecho de enriquecimiento que, en
cierto modo, solamente debe proporcionar la regla de ejecucin de unas
valoraciones, que se realizan en otros lugares del sistema jurdico" [DIEZ(,ICAZO, citando al jurista alemn Esser].
3. La obligacin de restituir los enriquecimientos injustificados o sin
e: l usa tiene un marcado tinte de excepcionalidad, pues la regla general es
Ia permanencia de los lucros entre patrimonios que se producen, a los que
d(1 ein -to modo se llega yen los que se encuentran, caracterstica que difcj IllwnLo sera compatible con la doctrina que analizamos [PANTALEON PIE'/'/I(), !)J/CZ-I'ICAZO, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA]. Slo puede reclamarse la
1I1()(lj(jcacin de esa situacin en algunos casos, cuando existe para ello
1111:1 prHeripcinjurdica.
'/. EH ilgico pensar en un principio general del derecho dirigido n l'!JUxlllJ1innt' () revisar todos los lucros obLenidos. La revisin restituLot'1I 1'1'-
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6. Convertir a la figura en un mera frmula tica o moral importa minimizar su utilidad prctica, amn de que se atentara muchas veces contra el principio de seguridadjurdica, ligado al mantenimiento de los desplazamientos patrimoniales, salvo que medien causas de relevancia que
justifiquen la solucin contraria y que deben ser adecuadamente calibradas por el legislador.
7. Existe imposibilidad absoluta de plasmar, a partir de ella, cualquier tipo de construccin jurdica desde que disuelve el concepto de causa al circunscribirse a emplazar toda la cuestin en derredor del enriquecimiento que se ha producido.
8. Resulta imposible situar la regla que nos ocupa en el terreno de los
principios generales del derecho, porque ello no significara otra cosa
"que decir vagamente que el derecho debe realizar la justicia o impedir
las injusticias o, cuando menos, algunas formas de injusticia" [DIEZ-PICAzo]. Esto conducira a plantear la cuestin en un mbito plagado de vaguedades, pues tales aspiraciones pertenecen a la idea misma de derecho. Las soluciones deben pasar por el terreno de las concreciones, objetivo que no se logra a travs de esta orientacin que criticamos.
b) El enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones.- Un
importante sector de la doctrina moderna proclama que el enriquecimiento sin causa es una causa fuente de obligaciones fundada en la ley
[PLANIOL, COLlN, CAPITANT, VON TUHR, LARENZ, MOISSET DE ESPANES, APARICIO].
Es una tesis funcionalmente neutra que se limita correctamente a describir una realidad externa, pero que no penetra en su verdadera esencia.
Algunos de los partidarios de estas ideas, admiten que no hay incompatibilidad alguna con la anterior, y que nada impide que el enriquecimiento
sin causa pueda ser una fuente de obligaciones y, al mismo tiempo, un
principio general del derecho, desde el mismo momento en que ambas situaciones en modo alguno son incompatibles y pueden convivir sin alterar su esencia[COMPAGNUCCI DE CASO].
Los orgenes de esta concepcin se encuentran en las enseanzas de
Hllg'O Grocio, para quion 01 dorecho natural ofrece dos fuentes de obliga-
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------------------------------
Para Grocio la obligacin restitutoria procede directamente del derecho natural, porque "despus de la divisin de la propiedad entre los hombres, la equidad no permite que un hombre se enriquezca a expensas de
oLro", y se plasma en cuatro tipo de acciones o condictios: condictio indehUi (o pago sin obligacin); condictio promissi sine causa (o promesa hecha sin causa razonable); condictio sine causa da ti (o recuperacin de lo
dado sin causa), y finalmente condictio ex turpe causa (o recuperacin de
I() que se ha dado con un propsito ilegal o deshonroso).
Es el enriquecimiento sin causa una fuente de obligaciones?
Si la cuestin es mirada desde la perspectiva de los efectos, la respuesta afirmativa se impone: es indudable que del enriquecimiento sin causa
deriva el nacimiento de una obligacin restitutoria. Sin embargo, como
bien se ha observado, ello es decir muy poco, pues definir a una institucin por sus efectos es quedarse en la superficie de las cosas, del mismo
modo en que lo sera conceptuar al contrato como mera fuente de obligaciones. Aun siendo indudable que lo es, la nocin de contrato -al igual
(1 ue la de enriquecimiento sin causa- requiere de una mayor profundi",acin para calibrar su esencia y dimensin [DIEZ-PICAZO].
La inclusin del enriquecimiento sin causa dentro de la enumeracin
de las fuentes de obligaciones conduce casi necesariamente a ubicarla coliJO una expresin ms de las obligaciones ex lege, que tiene su gnesis diI'<'ctamente en la ley.
I,os partidarios de estas ideas exhiben matices y variantes, pues en
11111 [,0 algunos se apegan rgidamente a la tipicidad normativa, la mayo1'1 1 HU inclina por la vigencia del instituto, aun en ausencia de una previ:Iillll normativa expresa, plasmada en una norma particular, gestando
111111 Huerte de principio general deducido de los diferentes supuestos esI JI'cificamente contemplados por el legislador [LLAMBIAS, MOISSET DE R8I'Am:.'II. I~~n apoyo de esta posicin se esgrime que nadie puede enriquocclI'fH\
illjuHLmnente sin causa a expemms de otro, y que cualquier lagul1u IHII"
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&'6'1
~:
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ser tomada con mucha prudencia, pues si bien puede ser cierta para
el pago indebido, no lo es para la gestin de negocios [DIEZ-PICAZO].
2. N o puede propiciarse una ampliacin de la categora de los cuasicontratos, por la va del principio de enriquecimiento sin causa; sta
presenta caracteres de excepcionalidad que obstan a tal conclusin.
3. Encontrar el fundamento de la gestin de negocios en el enriquecimiento sin causa puede importar una idea no del todo exacta, "porque el legislador no permite genricamente la intromisin en la esferajurdica ajena de quien acta guiado por la buena voluntad. Lo
ha justificado nicamente cuando exista nimo de gestin en el
gestor y la gestin haba sido tilmente emprendida. Si la obligacin del dominus frente al gestor tuviera fundada en el enriquecimiento injusto, habra que romper los moldes legales y admitir la
accin del gestor cuando falt el nimo de gestin y cuando la gestin haba sido expresamente prohibida o era contraria a la conocida voluntad del dominus" [DIEZ-PICAZO]. Por lo dems, en la gestin
de negocios lo que justifica sus efectos es la intencin del gestor de
actuar en inters de otro, en tanto que en la actio in rem verso, slo
se tiene en cuenta la existencia del enriquecimiento y empobrecimiento sin causa correlativos. En tanto el gestor que acta tilmente tiene derecho a ser indemnizado por todos los gastos necesarios y tiles que hubiere realizado y por los perjuicios sufridos, el
empobrecido en la accin de enriquecimiento sin causa slo puede
demandar lo menor entre el empobrecimiento sufrido y el enriquecimiento obtenido por el actor.
d) La teora del enriquecimiento sin causa y su vinculacin con el
control causal de los desplazamientos patrimoniales. - Un enfoque di(()ronte -que goza de fuerte predicamento en la doctrina moderna- vincula la teora del enriquecimiento sin causa con el control de los desplazamientos patrimoniales.
mdesarrollo de estas ideas se ve notablemente influido por la legislacin alemana y, sobre todo, por la italiana.
Hl) habla de enriquecimiento sin causa y no de enriquecimiento injusto,
('(lIlllna finalidad inocultable de dotar ala cuestin un bagaje ms tcnico
.Y IIH1l10R ambiguo del que proclamaba la doctrina del enriquecimiento inJIIH!.O eorno principio general del derecho. La falta de causa del enriqueci111 i(! 11 t.o pat.rimonial es el elemento medular de la cuestin, desde e J mi Rm o
Illomento en que el ordenamiento jurdico slo legitima aquellofol dt1HpIIlZIlminntoF! pntrimoninJeR qlW tengan una causa idnea para proVtWIII' (lidltlH
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para una valoracin ms matizada, distinta de aquella que en la actualidad prevalece en el denominado derecho de las restituciones.
Fundamental importancia ha tenido en este proceso el aporte de buena parte de la doctrina alemana de la diferenciacin, que pasamos a considerar.
e) La teora de la diferenciacin.- Desarrollada en el siglo XX por
autores alemanes de la talla de Wilburg y de van Caemmerer, preconiza la
necesidad de agrupar los diversos supuestos de enriquecimiento sin causa a fin de poderles dar un tratamiento distinto, proclamando que cada
una de estas situaciones presenta una tipologa diferente, y que por compartir un mismo conflicto merecen coherentemente una solucin similar.
Se trata, como puede verse, de una cosmovisin distinta, orientada a
contrarrestar a la doctrina unitaria, que pretenda brindar una solucin
unvoca a todos los desplazamientos injustificados sin formular distinciones de ninguna ndole.
Para apuntalar la tipologa del enriquecimiento sin causa, los partidarios de esta postura sealan que en muchos casos el elemento "empobrecimiento" no tiene una existencia autntica, ni es necesario como requisito o condicin para que opere la accin, tallo que sucedera en materia de
enriquecimiento injustificado por intromisin en derecho ajeno. Esto ha
conducido a que la doctrina alemana dominante haya eliminado el concepto de empobrecimiento como elemento constitutivo de la pretensin
por enriquecimiento sin causa en tales supuestos [BASOZABALARRUE}.
Frente a ello y a fin de poder brindar una solucin a tales enriquecimientos injustos sin empobrecimiento del actor (algunos prefieren hacer
mferencia a la inexistencia de dao), se recurre a la accin indemnizatoria sin necesidad de imputacin subjetiva, ya que el enriquecimiento sin
causa justifica su procedencia.
Advirtase que para esta concepcin resulta imprescindible que se
considere a la falta de causa como una nueva expresin, se trate de supuestos de enriquecimiento derivado o no de prestacin.
Finalmente se seala que las diferentes especies de enriquecimiento
si 11 causa aparecen an ms reforzadas por los diversos tipos de condictio
() de acciones dirigidas a reclamar la restitucin de un enriquecimiento
llj ustificado. La condictio por prestacin provoca la liquidacin de las
cOlll-lecuencias econmicas derivadas de una relacin obligatoria fallida.
I JI 1 condictio por intromisin en derecho ajeno, por su parte, persigue la
!ll'otuccin del derecho usurpado, cuestin que asume particular relevan('jllon los cusos do aeLOS ilcitoA !ucraLivoR.
ill
tE"
Por nuestra parte, compartimos estas ideas que, nos parece, pueden ser
aplicables al derecho argentino. Nos anticipamos a sealar que si bien
consideramos agotado el modelo que concibe al enriquecimiento sin causa
bajo un perfil unitario, es igualmente inaceptable su sustitucin por un
esquema presidido por un casuismo exagerado e inconexo, que termine
por atomizar la figura. Ms bien, propiciamos una solucin intermedia,
entre la abstraccin pura y la casustica extrema, que bien puede ser llamada "topologa" o formacin de tipos.
La figura del enriquecimiento sin causa y la accin in rem verso habrn
de requerir matizaciones segn se trate de condictios por prestacin y por
intrusin en bienes o derechos ajenos.
Analicemos ambos supuestos.
:3. La condictio causa data causa non secuta, que se configura cuando
el desplazamiento patrimonial se realiza teniendo en cuenta un acto futuro que luego no se concreta.
~.
(~()Il1() puede advertinlO, se encuentran dentro de esta tipologfll IIIH fi1\1I nlH g!'n6ric:lH dnl pago i nr!phi do (eomo, por ojemplo, el pl1go "in ('f1IIHJI ),
91
92
una solucin alternativa en el plano de poltica legislativa, a la que podran ofrecer los daos punitivos del sistema anglosajn, al punto que no
son pocos los autores que remarcan en ella una funcin preventiva-punitiva[BAozABALARRuE]. Diez-Picaza pone un ejemplo elocuente tomado de
Caemmerer: "si un gran medio de difusin (por ejemplo, la radio o la televisin) utiliza un original cuya propiedad intelectual pertenece a determinada persona, sin licencia de sta, puede ocurrir que con ello no le ocasione dao alguno, sino ms bien que le beneficie extraordinariamente,
como suele ocurrir si las ventas del libro origen del serial televisivo, como
es normal, aumentan extraordinariamente. N o hay dao, sino beneficio,
por lo cual no cabe la accin de indemnizacin. Sin embargo, el enriquecimiento obtenido con la utilizacin indebida de una propiedad intelectual
ajena es injustificado y, por ello, en virtud de la condictio de enriquecimiento se deber el lucro que el autor de la intromisin obtenga".
Como puede advertirse, el contraste con las condictios por prestacin es
muy evidente: en tanto en stas es necesario que haya empobrecimiento
del actor y ms todava, correlatividad entre ste y el enriquecimiento del
demandado, dichas exigencias no son computables en las condictios por
intrusin, que pueden operar aun sin empobrecimiento del accionante.
Quedan comprendidos dentro de este supuesto:
1. Las intrusiones que derivan de la utilizacin de bienes ajenos (v. gr.,
simple uso de cosa ajena, la obtencin de frutos de cualquier naturaleza que sta hubiera producido, utilizacin de aqulla para la
creacin o construccin de otra diferente, etctera).
2. Las hiptesis de usurpacin de propiedad intelectual e industrial.
3. Los supuestos de intrusin arbitraria en el derecho al honor, a la
imagen, a la intimidad ya la identidad personal, cuestin que asume extraordinaria importancia en los casos de responsabilidad de
los medios masivos de comunicacin (vase infra, t. 5).
Quedan al margen de esta condictio por intromisin (y atrapados por
principios generales del enriquecimiento sin causa):
l. Los casos de enriquecimiento proveniente de prestacin o con motivo de la misma dentro de una relacin jurdica obligatoria.
2. Los que emergen de una mejora realizada por un tercero en patrimonio ajeno, sin el consentimiento de su titular (condictio por mejora).
:1. Los supuestos en que la intl'uflin no comprende la apropillei6n t!(l1
disfrute de un objoto, hion () liteultnd reservados u otrn 111:11'""11'1.
IOH
93
Cul es el fundamento de lacondictio por intromisin en derecho ajeno? De acuerdo con una orientacin (teora de la antijuridicidad) el fundamento anidara en el carcter objetivamente antijurdico del ~cto del
enriquecido, siendo irrelevante que el rdito obtenido de la intrusin en
derecho ajeno provenga de un obrar culpable o irreprochable. La restitucin como consecuencia de la prohibicin de hacer ganancias a travs del
patrimonio ajeno.
Conforme a otra orientacin (teora de la atribucin), el fundamento
estara en la contradiccin que se produce entre el acto de intrusin y la
ordenacin general de los bienes dispuesta por el ordenamiento jurdico.
Cul es el contenido econmico de la condictio por intromisin en derecho ajeno?
El tema presenta una gran complejidad, cuya consideracin en profundidad excede los lmites de esta obra. Baste por el momento con sealar que conforme un criterio, quien usa o disfruta un bien ajeno debe restituir el valor de uso o renta de disfrute al que podra aspirar el ~fectado y
no todas las ganancias obtenidas por aqul. Dicho de otro modo: el titular
del bien afectado slo tendra derecho a exigir que le paguen el precio o regala de la licencia de explotacin de la cosa (o una prestacin similar) y
no la ganancia total del intruso. Conforme otra orientacin, que nos parece ms razonable, el contenido econmico debe estar dado , como regla ,
por todas las ganancias obtenidas por quien realiza el acto de intrusin
incluidas las ganancias. De lo contrario, la figura diluye su finalidad pre~
ventiva y sancionatoria, desde el mismo momento en que podran subsisLir rditos econmicos derivados de la intrusin en derecho ajeno, aun
(lespus de pagadas las indemnizaciones por daos y perjuicios y el valor
do la licencia de explotacin. Si aqullos no se neutralizan y subsisten la
figura que nos ocupa sirve, en verdad, de poco.
'
94
95
tino se ha gestado sobre la base de elaboraciones doctrinarias y jurisprudenciales, en defecto de una normativa especfica, de carcter general,
que regule sus principios. N o hay norma alguna que establezca la necesidad indispensable de correlatividad entre enriquecimiento o empobrecimiento, exigencias que pueden aparecer impuestas por la tradicin y el
buen sentido jurdico en los casos de enriquecimientos por prestacin,
mas no enlos supuestos que derivan de intrusin en la esfera jurdica ajena. En la medida en que no sean notoriamente disociadas del ordenamiento jurdico vigente, las licencias interpretativas permitidas a unos
pueden bien ser reclamadas por otros para formular matizaciones, que
atiendan ala tipologa de los enriquecimientos. La conclusin se potencia
si se tiene en cuenta que por esta va se alcanzan respuestas sensatas para el problema de los hechos ilcitos lucrativos.
830. LA ACCION DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA. EXISTE UNA ACCION DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA?- Configurado el enriquecimiento sin causa nace contra el enriquecido una accin restitutoria que actualmente es denominada "accin de enriquecimiento sin causa" o in rem
verso.
La conceptuacin de esta figura, en trminos ms precisos, depender
del criterio que se siga a la hora de modular el enriquecimiento sin causa.
Quienes participan de una cosmovisin unitaria, clsica, de la figura,
definen a la accin como aquella que se "confiere a toda persona que ha ex1)rimentado sinjusta causa una disminucin patrimonial a raz del desplazamiento de un bien que ha salido de su patrimonio, contra quien se
ha beneficiado injustamente por ello" [LLAMEIAS]. Concebida de tal modo
1:1 cuestin, es menester la presencia de cinco requisitos bsicos para su
configuracin, que analizaremos ms adelante: empobrecimiento del aclor, enriquecimiento del demandado, correlatividad entre empobreciIII iunto y enriquecimiento, ausencia de causa y subsidiariedad.
Aquellos que, en cambio, admiten la teora de la diferenciacin y la ne(,(INidad de formular distintas tipologas para la figura del enriqueci1I1 i (~n Lo sin causa deben consecuentemente proyectar tales disimilitudes
:(II( I/Tono de la accin de enriquecimiento sin causa. Por esa va, se podr
:(!' l"Inar que la definicin que brinda la doctrina antes considerada es la
('( IIT( 'eLa para la accin de enriquecimiento sin causa por prestacin, que
h:1 Hielo Hin duda alguna el paradigma tenido en cuenta a la hora de mo[1'11l1' In figura. Sin embargo, la accin de enriquecimiento sin causa
('IIIIIHlo RLo deriva de intrusin en derecho ajeno tiene un sentido ms
11111111 jo, dOHdo 01 miHmo mOl1lonLo on qlW no requiere do empobrecimien-
96
to del actor -basta con que el demandado se haya enriquecido como resultado de una intrusin en un derecho de aqul-, ni menos an de correlatividad entre el posible empobrecimiento del demandante y el efectivo enriquecimiento que haya obtenido el demandado.
La accin de enriquecimiento sin causa por intromisin en derecho
ajeno (o condictio por intrusin en derecho ajeno) es, de tal modo, aquella
que el ordenamiento jurdico confiere a quien ha sido objeto de una intrusin en sus bienes contra aquel que a raz de dicha conducta se ha beneficiado injustamente a raz de ello, a fin de que ste le restituya todo el provecho econmico derivado de esa situacin jurdica. Son sus elementos:
intrusin en derecho ajeno, enriquecimiento injustificado del actor y subsidiariedad de la accin.
Nosotros participamos de estas ideas, por lo que trataremos separadamente ambos supuestos: por un lado, la accin de enriquecimiento sin causa que deriva de prestacin, a la que denominaremos actio in rem verso,
por apego a la terminologa clsica ya fin de no ser tan disonantes con el
resto de la doctrina nacional alahora de analizar los diversos aspectos atinentes a la misma; y, por otro, aquella que deriva de intrusin en derecho
,\jeno a la que denominaremos condictio por intromisin en derecho ajeno.
Quede en claro que ambas son acciones de enriquecimiento sin causa,
que tienen un sustrato comn (el enriquecimiento sin causa), pero que difm'en en cuestiones relevantes que derivan de la diferente tipologa que
caracteriza a los enriquecimientos derivados de prestacin o con motivo
de ella, de los otros que dimanan de intrusin en derecho ajeno.
831. LA ACCION DERIVADA DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA POR PRES'I'ACION O ACCION IN REM VERSO.- Analizaremos en primer lugar esta
figura, que ha sido la nica considerada por la mayor parte de la doctrina
dominante en Europa hasta no hace mucho tiempo y por la que prevalece
absolutamente entre nosotros.
a) Caracterizacin. - Esta accin es la que el ordenamiento jurdico
a cualquier persona que ha experimentado sin justa causa una
II i sminucin patrimonial, a raz del desplazamiento de un bien que ha saIjI I() de su patrimonio, contra quien se ha beneficiado injustamente por ello'y que tiene por finalidad compensar el desplazamiento patrimonial no
,IIHLificado.
I'l~C(lnoce
97
d) Fundamento de la accin. -
('()ntinuacin.
1. Exigencia de equidad.- De acuerdo con una orientacin tradicioIlal, que hunde sus races en el Digesto y goza del aval de prestigiososjul'isLas, su fundamento anida en una exigencia de equidad, que veda que
llguien pueda enriquecerse sin causa a expensa de otro [DOMAT, POTHIER,
\ I/I/UY y RAU, SALVAT, BORDA]. La equidad es esgrimida como argumento suficiente para gestar la obligacin restitutoria hasta la concurrencia del
/)I'()vecho obtenido [POTHIER).
I';sta doctrina presenta ligeras variantes que no alteran su esencia: pam algunos, el fundamento de dicha accin reposara en un deber moral o
.1 l' el) nciencia [RIPERT}, en tanto que para otros tendra un sentido marca.llllIwnte tico [MOISSET DE ESPANES).
( )t,rn variante de esta posicin ha sido sustentada en la doctrina fran",':111, sin mayor xito, por quienes afirman que la obligacin de restituir
IliIt'ida del enriquecimiento injusto proviene de una regla de equidad de
IIl' i ,:nl1 y alcance consuetudinario. Esta postura alcanz alguna notorie1111( 11'11 ti n procedente histrico de la Corte de Casacin de Francia, dictado (111 In cnusa "Boudier" de 1892, en donde el Alto Tribunal se pronuncio
1'lIl.nbloeiondo que lnactio in rem verso deriva del principio de equidad que
pl'ohbo ol1riquocerHo on dotriml1nto do otro.
...
98
En nuestro derecho, una calificada doctrina comparte estas ideas, invocando en su apoyo las notas a los arts. 784,2567 y 2570 del Cd. Civil, en
las cuales el codificador parece inclinarse por aqullas al hacer referencia
al principio de equidad y a la moral para vedar todo enriquecimiento obtenido con lo ajeno [DE GASPERI, MORELLO, TRIGO REPRESAS, BORDA, SALVAT, MOISSET DE ESPANES].
2. En el acto ilcito siempre encontramos un comportamiento antijurdico; en cambio, en el enriquecimiento sin causa ello no siempre
es as.
99
reparacin plena, conforme al rgimen predeterminado de imputacin de consecuencias que hemos estudiado en otra parte de esta
obra; en cambio, en el supuesto de enriquecimiento sin causa que
nos ocupa, el lmite de la pretensin restitutoria est dado por el
enriquecimiento o el empobrecimiento, el que sea menor.
'1.. La ausencia de alguno de los elementos propios de la gestin de negocios impide que esta ltima se configure como tal, lo cual obsta a
la asimilacin que se pretende realizar [LAFAlLLE , TRIGO REPRESAS,
:1. Ilicitud o~jetiva.- Una variante de la doctrina del hecho i Ire Lo nvoluntario sostiene que 01 onriquocimiento sin causa es Ul1lH!io!ln ifil'iltuf o{etiu(J, que da Iug'H l' 1\ 111 f'(lHt.iLucn hast.a dondo llogu,! (,) fllll'iqlll('je
,/,AMBlAS].
In t,(lOt'fH dol provoeho croado, que actuara como una suerte de contrapar-
100
tida objetiva de la doctrina del riesgo creado: as como quien genera riesgos debe asumir las consecuencias, quien crea un provecho sin justificacin est compelido a restituirlo [TIPERT, TEISSEIREJ.
Se le ha observado a esta doctrina que la actio in rem verso tiene como
lmite el empobrecimiento del actor, idea que estara en contradiccin con
el fundamento objetivo que se proclama, que rectamente aplicado debera
conducir a la restitucin de todo el provecho creado, que bien podra ser superior al menoscabo patrimonial experimentado por el actor empobrecido.
(~)
101
cuando el desplazamiento patrimonial tiene su razn de ser en un contrato, aunque ste resulte nulo, anulable o ineficaz, En tales supuestos,
la obligacin de restituir encuentra su razn de ser en la nulidad o en la
ineficacia del negocio, sin necesidad de acudir a la figura del enriquecimiento sin causa ya la actio in rem verso, por ser ello intil e improcedente. Dentro de un sistema causalista, la restitucin es consecuencia obligada de la ineficacia, "pues si las partes no estuviesen obligadas a restituir se llegara al absurdo resultado de que un contrato que el propio
derecho objetivo declara ineficaz, a la postre devendra eficaz" [DE LA CAMARA ALVAREZ).
(*
102
SU importancia es significativa, no slo como elemento de la accin, sino tambin para determinar su medida.
El enriquecimiento puede producirse de diferentes maneras:
1. Por un incremento patrimonial, tambin denominado lucro emergente o enriquecimiento positivo. Puede plasmarse por un aumento que afecte al activo, tallo que sucede cuando se hace ingresar al
patrimonio un derecho nuevo (la propiedad de un objeto, un derecho de crdito, etctera) o se incrementa el valor de uno ya existente dentro del mismo (v. gr., se beneficia al propietario de una finca
por el hecho de edificarla); o bien, por un aumento que afecte al pasivo patrimonial, como sucede cuando se cancela sin fundamento
jurdico una deuda que grava el patrimonio de otro, o en los casos en
que se perdona la misma sin causa que lo justifique [MOISSET DE ESPANES, VON TUHR].
103
Se ha dicho que" ... el enriquecimiento puede resultar tanto de un aumento en el activo del patrimonio, por el ingreso de un bien o la valoracin
de un bien ya existente, como la disminucin en el pasivo del patrimonio
por la cancelacin total o parcial de una deuda" [LLAMBIAS].
Puede dar lugar a la figura que nos ocupa la configuracin de un beneficio puramente moral, desprovisto de todo bagaje o contenido econmico?
Nosotros nos inclinamos por la negativa: las ventajas para ser consideradas constitutivas de un potencial enriquecimiento sin causa deben reflejarse en el patrimonio o, lo que es igual, ser patrimoniales [ALTERINI,
AMEAL, LOPEZ CABANA, MOISSET DE ESPANES, DIEZ-PICAZO]. Las implicancias y
eventuales beneficios puramente extra patrimoniales o espirituales quedan al margen de toda consideracin y son extraos a la figura que nos
ocupa. Como bien se ha dicho, "si el supuesto enriquecido se ha favorecido con una ventaja slo moral sin reflejo en su patrimonio, cualquier deuda que se le impusiera rompera el equilibrio patrimonial preexistente y
61 sera el empobrecido" [LLAMBIAS].
1.1. Momento en que debe operar el enriquecimiento.- Una calificada doctrina exige que el enriquecimiento sea actual. Ello significa que dehe subsistir al tiempo de la demanda o, lo que es igual, no haber desaparecido a esa fecha, sin que el demandado lo hubiera aprovechado [BORDA,
TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA, SALVAT, NUEZ LAGOS]. En este sentido se pronunci la recomendacin aprobada por el "IV Congreso Nacional de Derecho Civil" (1969): "Debe consagrarse que la obligacin de restituir o de
I'l)mbolsar el valor se extingue en la medida en que el beneficiario ya no
('st enriquecido al tiempo de promover se la accin".
Se mitiga el rigor de la solucin propuesta, sin embargo, reputando
subsistente el enriquecimiento en caso de haber desaparecido los bienes
i I1corporados en virtud.de su enajenacin a terceros, supuesto en el cual
~w lo debe estimar por el valor de los mismos al tiempo de la enajenacin.
I )() igual modo, si el enriquecimiento deriva de la transmisin de dinero o
I'osas fungibles, es irrelevante el destino que se haya dado a esos bienes.
~i ruoron bien invertidos, la ganancia corresponder, en el caso que nos
11('lIpa, a quien efectu la inversin, pues el empobrecido no est asociado
;\ ,qu] [U,AMBIAS, BORDA]. Las mismas consideraciones valen si aqullos
1'1II 'ron consumidos o mal invertidos, pues tal circunstancia no puede tener
11 i ngu na influencia sobre la obligacin restitutoria que gravita sobre el de11lI\IHlndo enriquecido, conclusin que se potencia si ste los hizo desapaI'!'e('t' po!' vaA f'raudulontaA nntoR o despus de promovida la demanda.
104
1.2. Modos en que puede tener lugar el enriquecimiento. - El enriquecimiento puede provenir de un hecho enriquecido, del empobrecido, de un
tercero o de la naturaleza[LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA, MOISSET
DE ESPANES).
Se produce por un hecho del propio enriquecido, por ejemplo, en el supuesto previsto en el prr. 10 del arto 907 del Cd. Civil o en los casos de
siembra, plantacin o edificacin con semilla, plantas o materiales ajenos
(arts. 2587, 2591 Yconcs., Cd. Civil). Opera porla conducta del empo brecido en el caso de empleo til previsto en el arto 2306 del Cd. Civil, o de
plantacin, siembra o edificacin con materiales, semillas y plantas propias en terreno ajeno (arts. 2588 y 2589, Cd. Civil).
Puede reconocer su causa en la conducta de un tercero, tallo que ocurre en los casos de plantacin, siembra o edificacin realizada por quien
no es dueo de las plantas, semillas o del inmueble que resulta acrecido.
En esta hiptesis no es necesario que la prestacin del tercero se cumpla
directamente para con el enriquecido, pues lo nico que interesa es el patrimonio que resulta beneficiado.
Finalmente, el enriquecimiento sin causa puede provenir de un hecho
de la naturaleza o simplemente por cuestiones accidentales. Tal es el caso de la adjuncin, mezcla o confusin de dos o ms cosas de distintos dueos que puede resultar de un hecho casual (art. 2600). En este mismo supuesto quedan comprendidos los casos de incrementos naturales por fenmenos aluvionales y los de avulsin (art. 2583).
105
106
"'!I/I/I/IIIJ,
2.3. Quid de la j'alta de clIl/JrI'iir/ad del empobrecido,- Se ha controvertido si la falta de culpnhilidmi dol empobrecido es o no un requisito
ele la actio in rem verso. AIg'uI10H autores se inclinan por la afirmativa
f/lO/WA, MO/SSET DE ESI'ANRsf, poniendo como ejemplo el caso del contratista que realiza trabajos en la vivienda del inquilino que constituyen simples mejoras de lujo, sin haberse informado sobre su verdadero carcter,
quien na podr aducir enriquecimiento sin causa por haber obrado negligentemente. Otros, en cambio, le niegan tal carcter, sin desconocer que
olla sirve "para apreciar si aparece configurado el requisito relativo a la
ausencia de otra accin para evitar el empobrecimiento sufrido" hLAMlilAS}, al que haremos referencia ms adelante. Si por falta de diligencia el
empobrecido hubiese dejado de entablar otra accin contra el enriquecido o contra un tercero, que de haberse articulado le hubiese permitido
neutralizar el empobrecimiento, no podr pretender "que el demandado
lo indemnice hasta la concurrencia de su propio perjuicio. Pero, en otras
Hituaciones, no puede argirse con el descuido en la atencin de los propios derechos para justificar el enriquecimiento ajeno consumado a expensas de otro" hLAMB/As}.
Compartimos esta ltima opinin y destacamos que son numerosos los
supuestos de aplicacin de la figura contemplados por el Cdigo Civil, en
donde la culpa del empobrecido no le impide recuperar lo perdido cuando
es detentado por otro sin justa causa. As, por ejemplo, en los casos de
Hiembra, plantacin o edificacin de mala fe, si el dueo del inmueble pretende conservar lo hecho (arg. arto 2589), de empleo til (art. 2306), de
mejoras voluntarias cuando el dueo quiere impedir el ejercicio del derecho de retirar las mejoras, etctera.
3. Correlacin entre empobrecimiento y enriquecimiento. - El empobrecimiento y el enriquecimiento tienen que ser correlativos, expresin
que debe ser entendida como fenmeno concomitante. Es indispensable,
do tal modo, que exista correspondencia entre ambos. Uno se empobrece
porque el otro se enriquece y a la inversa.
1Jlt naturaleza de este enlace entre ambos extremos ha sido objeto de
alguna controversia doctrinaria. Segn una posicin, se tratara de una
I'nl acin de causa efecto, de corte netamente causal[COLMO, BOIWA, NUEZ
/,AGosf. De acuerdo con otra opinin, basta con la existencia de una razonuhlo correspondencia o correlacin entre ambos elementos [TRIGO RE/'UR.'IAS/. Estn, finalmente, quienes piensan que basta con que RO trate
du fonJl1onos concomitantes en donde uno es la razn de flor dol o(,ro
/ UAM/IIil .,,/.
107
4. Ausencia dejusta causa.- No basta para la procedencia de la accin que nos ocupa con que medie enriquecimiento del actor y empobrecimiento correlativo del demandado. Es preciso, adems, que no exista una
causa legtima que justifique dicha situacin de mutacin patrimonial.
Como ocurre siempre, la locucin "causa" genera mltiples problemas
interpretativos. Cul es el sentido que cabe asignarle en esta cuestin?
Conforme una orientacin minoritaria, debera ser entendida como
causa final, con un alcance propio al que se le asigna a ese concepto en el
mbito de los negocios jurdicos, en general, y del contrato en particular.
(;once bida de tal modo la cuestin, ella apuntara esencialmente a la contraprestacin que razonablemente pueda equilibrar el bien o el valor perdido por 01 ompobreciclo /NUNZ LAGOS, NlcPPI1.
"ra'
ti , - .
"ili.a-
pi
108
Segn otra orientacin, ampliamente mayoritaria en la doctrina nacional, que compartimos, la expresin "causa" alude a la causa eficiente
del enriquecimiento obtenido por el demandado o, lo que es igual, a la
existencia de un ttulo legtimo que pueda ser opuesto al demandante,
para enervar su pretensin restitutoria y mantener el bien o valor incorporado al patrimonio. Se trata, en definitiva, del supuesto de hecho al
cual el ordenamiento jurdico vincula el efecto jurdico en que el enriquecimiento consiste [LLAMBIAS, BORDA, TRIGO REPRESAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ
CABANA, DE LA CAMARAALVAREZ, DIEZ-PICAZO, LARENZ]. El enriquecimiento es
con causa (legtima) cuando sta tiene una fuente regular, tallo que sucede cuando resulta de un acto jurdico vlido, o de una regla legal o consuetudinaria[MAZEAuD], y es sin causa cuando dicha fuente falta.
Finalmente, en posicin integradora de las dos corrientes antes indicadas, una tercera opinin considera que el requisito que analizamos
pondera tanto "la falta de causa para adquirir, ya en el sentido de no medir antecedente legtimo, como en el de no responder a un propsito lcito
el mantenimiento del beneficio" [LAFAILLE].
Cabe insistir nuevamente en que rige en esta materia el principio de
mantenimiento y consolidacin de los enriquecimientos patrimoniales,
por lo que la alegacin y prueba de la falta de causa pesa, como regla, sobre el demandante.
Con relacin a quin debe apreciarse la falta de causa legtima que
justifique la mutacin patrimonial?
. .
Conforme un criterio, dicha ponderacin debera ser realIzada exclUSIvamente con respecto al empobrecido: "Aunque el enriquecido tenga un ttulo suficiente de adquisicin frente al inmediato autor de su derecho, ello
no lo deja al margen de la restitucin por va de lain rem verso si ese ttulo
no es una justa causa de retencin del enriquecimiento frente al empobrecido" [LLAMBIAS].
De acuerdo con otra orientacin, aqulla debe ser valorada con relacin a ambos protagonistas de la accin, conclusin que deviene lgica si
~ tiene en cuenta el carcter correlativo de empobrecimiento y enriquec miento. Se ha considerado que existe justa causa para la adquisicin de
('n I'iquecimiento, en los casos de mejoras tiles realizadas por un inquili110 un cumplimiento del contrato de locacin, cuando se hubiera previsto
<II(! ~ta8 quedaran a favor del dueo del inmueble o en los casos en que
H(I lo hubiese prohibido efectuarlas y, pese a ello, las hubiere realizado, o
''11 Icm Impuestos de resolucin del contrato de compraventa, cuando se
hubioru pactado que las mejoras que eventualmente introdujol'll (\1 com(ll"lldOl' quodaran a favo!' dol inmueble, etctera.
109
110
----------------------------------~--
considerado por cierta jurisprudencia francesa como una accin de equidad, pero no cuando la accin es definida y modulada sobre la base de una
tcnica jurdica especfica y a ciertos requisitos preestablecidos.
La doctrina de la no subsidiariedad de la accin hunde sus races en el
derecho romano, donde las condictios no tuvieron nunca el carcter de accin subsidiaria. Vale considerar que Ulpiano, con motivo de la condictio
furtiva, claramente seala "que la accin de hurto reclama la pena legtima, la condictio, la cosa misma; esto hace que ni la accin de hurto se extinga por la condictio, ni la condictio por la accin de hurto, precepto ratificado por el mismo, tratando del caso en que un socio hurta la cosa comn" [ROSENFELD].
Una orientacin ms moderada ha sido sostenida por Lacruz Berdejo,
quien considera que, como regla, la accin no es subsidiaria. Empero, mitiga su posicin descartando la misma cuando su ejercicio pueda suponer,
con otro nombre, el de otra accin que ha prescripto o caducado. Propone
a tal fin, tres pautas concretas a seguir: en primer lugar, comprobar si se
pide o no exactamente lo mismo; en segundo trmino, si el ordenamiento
jurdico, al otorgar la accin recuperatoria o delictual elimina, de modo
expreso o implcito, cualquier otra accin que, teniendo fundamento distinto, procure el mismo resultado u otro parecido; finalmente, si al fijarle
un plazo de prescripcin a la accin especfica, el legislador ha pretendido hacer cesar desde su vencimiento cualquier posibilidad de reclamacin referida al mismo objeto, a sus subrogados o a parte del mismo.
Tambin De la Cmara Alvarez descarla el carcter subsidiario de la
accin que nos ocupa cuando ella est recogida expresamente por el derecho positivo, supuesto en el cual podra proceder aunque existan otros medios normativos orientados a tutelar los intereses del empobrecido. En tal
caso el propio ordenamiento jurdico parece excluir "no slo la necesidad
do que previamente se ejercite otra accin, sino que incluso admite que la
accin en concreto se ejercita, abstraccin hecha de si existe o no otra dirig-ida a tutelar los intereses del empobrecido" [DE LA CAMARAALVAREZ].
l~~l requisito de subsidiariedad de la accin ha dado lugar tambin a
fuertes controversias en los casos de enriquecimiento sin causa derivadOH de intromisin en derecho ajeno, aspecto que marca, una vez ms, la
1H'(:l!Hidad de un anlisis de la figura que atienda a las diferentes tipologlllH que puedan presentarse. Nos ocupamos del tema infra, 833, c), 3
Ildonde remitimos.
5.2. Doctrina de la subsidiaricdad de la accin.- Tiendo 11 IH'{IVlllen!' Inrg'amente on 01 dorocho eom pnrarlo -Rohre todo, en ,,) dtlnldlO fmll-
111
112
Distinta es la cuestin, por cierto, cuando el empobrecido hubiera tenido accin contra un tercero y sta hubiese resultado estril para enervar
el empobrecimiento, por ejemplo, en razn de la insolvencia de este ltimo. En tal caso, no hay obstculo alguno para el progreso de la actio in
rem verso contra el enriquecido.
En sntesis, la carencia de toda otra accin del empobrecido se calibra
con relacin al enriquecido, por lo que no obsta a su procedencia la posible
existencia de una accin contra un tercero, que podra haber paliado los
efectos del empobrecimiento y que result estril.
Dentro de esta orientacin, se advierten matices:
1. Para algunos, dicha subsidiariedad sera relativa, debiendo la carencia de otra accin ser valorada al momento en que se articula la
pretensin correctora del enriquecimiento sin causa. Dicho de otro
modo: es preciso que al tiempo de accionar el empobrecido no disponga de otra accin que le permita neutralizar los efectos del empobrecimiento, aunque la haya tenido con anterioridad y la misma
se haya extinguido, por ejemplo, por prescripcin liberatoria[BARBERO, MASSARI}. Es la orientacin que siguen, entre otros, el Cdigo
de Portugal (arts. 474 y 498, inc. 4).
2. Conforme la orientacin mayoritaria, la regla de subsidiariedad es
absoluta, por lo que la accin no procede si el p8J:judicado tiene o ha
tenido con anterioridad otra accin para remediar los efectos del
menoscabo que ha experimentado [BORDA, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS,
SALVAT, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, MOSSET ITURRASPE, APARICIO,
De lo contrario, resultara
vulnerado y quebrantado todo el ordenjurdico, de modo especial, si
extinguida la accin especficamente concedida por la ley, sta pudiese ser "revivida" mediante la invocacin del enriquecimiento sin
causa cuya accin tiene un plazo ms prolongado de prescripcin.
TRIMARCHI, HERNANDEZ GIL, NUEZ LAGOS}.
Esta realidad ha sido explicada por Hernndez Gil: "La nocin de enriquocimiento injusto acta en el ordenamiento jurdico espaol de dos
l11odos -remarcamos que la aseveracin que formula puede perfectaIlwnto ser proyectada al derecho argentino-: de un lado, a travs de las
("OIH:roLas normas legales que han recibido el rgimen de las condictios
11(\1 derecho romano (. .. ) y de otro lado, el principio general del derecho.
11;11 o:-!to ltimo caso, la accin dirigida a corregir la situacin de enrique(' i mitmto tiene que ser subsidiaria porque subsidiaria es la fuento dol doI'(\cho de que procede. Si el supuesto de hecho generador de un dn,wqlJili-
113
5.3. Consecuencias prcticas que derivan del principio de subsidiariedad.- Importantes consecuencias prcticas derivan del principio de
~mbsidiariedad de la accin de enriquecimiento sin causa en el supuesto
que nos ocupa:
1. Aunque ella prescriba a los diez aos, no puede ser ejercitada si el
empobrecido dej de hacer valer en un lapso menor la accin especfica que el ordenamiento positivo reconoce para obtener la recomposicin patrimonial[BoRDA, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS].
2. Si el empobrecido dedujo otra accin, diferente de laactio in rem verso, y sta fue rechazada, no podr entablar esta ltima, para enervar los efectos de la cosajuzgada.
5.4. Nuestra opinin.- Nosotros participamos de la doctrina que adIlliLc~ In HubHicEnriodnd do la accin in rem verso con carcter relativo, por
114 ____________R_a_m_o_'n_D_.P_L_z_a_rr_o_-_C__a_rl_o_s_G_._Va_l_le_s_p_in_os
115
g) Caracteres.- La actio in rem verso presenta los siguientes caracteres: es personal, general, tiene por objeto la restitucin de un bien o de
un valor, subsidiaria, transmisible y prescriptible.
h) Efectos.- Esta accin genera una tpica obligacin restitutoria
que tiene por acreedor al empobrecido y por deudor, al enriquecido. Persigue, de tal modo, la cesacin de la alteracin patrimonial injustificada
y el restablecimiento en la medida de lo posible del equilibrio patrimonial
preexistente alterado. La accin se orienta a obtener la restitucin de la
cosa o del bien cuando ello sea posible, o a lograr el reintegro de los valores econmicos con los que la otra parte se enriqueci, cuando no haya mediado desplazamiento patrimonial o en aquellos casos en los que el bien
ya no se encuentre en el patrimonio del enriquecido.
La accin tiene por finalidad neutralizar los efectos del empobrecimienLo, en la medida en que ste no supere el enriquecimiento del demandado.
Dicho de otro modo: "No ms del empobrecimiento, no ms del enriquecimiento; la restitucin est dada por el menor de esos topes" [LLAMBIAS).
Por lo tanto, si enriquecimiento y empobrecimiento no coinciden, se esLar siempre por lo menor. Si el enriquecimiento supera al empobrecimiento, el enriquecido conservar a favor suyo esa diferencia; inversamente, si es menor, la prdida ser soportada por el empobrecido.
El valor del empobrecimiento se determina a la fecha en que se produjo, sin computar los aumentos o mermas posteriores que puedan incrementar o disminuir el patrimonio afectado por dichas consecuencias.
1';1 monto del enriquecimiento se determina a la fecha de la demanda
t'IlLablada por el empobrecido.
l,l kbon adicionarse intereses al monto de la condena a reintegrar? En
l.: \1 caRO, cul es la naturaleza de los mismos y desde cundo corren?
( \)lno regla, salvo disposicin legal en contrario, no proceden intereses
('Ol1J (>orH:mtorios, por aplicacin do los principios generales.
I';n cambio, pnroco l'af,onnblo ql1(l Hf RO npliquon intOl'OROR moratorias.
Una calificada doctrina entiende que dichos intereses deben computarse a partir de la sentencia, toda vez que recin con el dictado de esta ltima se constata su existencialTERRE, SIMLER, LEQUETTE}; de acuerdo con otra
orientacin, esa regla podra ser mitigada si en el propio decisorio eljuez
decidiera de otra manera de modo discrecional [LE TOURNEAU, CADIET].
Otros autores consideran que deben correr desde el momento de la constitucin en mora del deudor, la cual puede operar, inclusive, con anterioridad. Estn quienes piensan que la regla debe ser el cmputo de los intereses desde la fecha de promocin de demanda. Tal solucin no es inflexible
y depender de las circunstancias del caso concreto; cuando el demandado conoce que su adquisicin carece de causa, por ser malicioso el acto de
enriquecimiento, est obligado a restituir la suma ingresada a su patrimonio sin causa y esa obligacin "nace perfecta y determinada en el mismo
instante en que le consta que no hay causa para adquirir y, por lo tanto, al
faltar la buena fe, si no restituye inmediatamente lo que percibiera, incurre en mora debiendo responsabilizrselo por los daos y perjuicios derivados de sta, y de los intereses que a partir de la fecha del acto de adquisicin, como cualquier poseedor de mala fe" [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA].
Nosotros creemos que la procedencia de los intereses depende de la
buena o de la mala fe del accipiens.
Si es de buena fe, no deber intereses o, en todo caso, los deber desde
d momento en que haya cesado esa buena fe.
Si, en cambio, es de mala fe, tendr que pagar los intereses correspondientes desde el momento en que oper el enriquecimiento.
No es una cuestin que se relacione con la mora, sino que deviene directamente de la buena o mala fe del demandado (arg. arts. 2433, 2434 y
;(lllCS., Cd. Civil).
117
i) Prescripcin de la accin.- Rige en esta materia el plazo de prescripcin decenal que prev el arto 4023 del Cdigo Civil.
1. Comparacin con la accin reivindicatoria. - Si bien ambas accioIH'H tienen por objeto alcanzar una restitucin, existen diferenciaR bien
IlIl1l'cadas entre ellas.
La accin reivindicatoria es una accin real, cuya legitimnci(lI1l\divll
dOHcnnsn sobro un derocho do OHIl nnturnlmm y Re tione contrlt C\ll1lqui(\l'
2. Los requisitos de cada una de ellas son tambin distintos. En laactia in rem verso es irrelevante la presencia de antijuridicidad y un
factor de atribucin subjetivo (culpa) u objetivo. Por el contrario,
estos elementos son, en principio, necesarios para la procedencia
de la accin resarcitoria.
3. El dao patrimonial en la responsabilidad civil puede consistir en
un dao emergente o en un lucro cesante. En el enriquecimiento
119
carcter general que imponga a quien se enriquece sin justa causa a expensas de otro la obligacin de restituir el valor obtenido. Pese a ello la
doctrina del enriquecimiento sin causa se ha abierto camino vigoro~a
mente. entre nosotros del mismo modo en que lo ha hecho en pases como
FrancIa y Espaa, cuyos cdigos civiles tampoco la regulan orgnicamente [MOISSET DE ESPANES, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA].
. / Ha facili~ado ~n~rmemente esta solucin el hecho de que la interdicClOr: del ennqueclmlento sin causa fluye ntidamente de numerosas aplicaclOnes, que aparecen esparcidas en distintos artculos (arts. 589, 728,
784,907, 1165,2306,2309,2427,2440,2441,2568,2570 y 2594) y notas
(arts. 43, 499,784 y 2589) del Cdigo Civil y tambin en el Cdigo Penal
(art.32).
So?re d~ch~ base, aun en ausencia de un precepto general explcito,
doctrma y ]unsprudencia han inferido por va inductiva la existencia de
~na teora general del enriquecimiento sin causa, modulando sus requiSItoS. y efectos. Desde esa perspectiva, se le ha asignado una no discutible
funcIn generadora de obligaciones. De all que su tratamiento lo realicemos en esta parte de esta obra.
Es inte.resante sealar que dicha recepcin doctrinal y jurisprudencial
se ha realIzado en la Argentina con perfiles claramente definidos, que responden a lo ~ue hemos .denominado la concepcin unitaria de la figura,
modulada baJO el paradIgma de los enriquecimientos indebidos que derivan de prestacin o por va de ella.
Esto ha teni~o .sI?- arista positiva, pues permiti rpidamente romper
con muchos preJUlClOS que en otros pases retardaron la evol ucin y el reconocimiento definitivo de la figura.
Qui~~s por ese motivo, no ~~n t~nido todava entre nosotros mayor reperCUSlOn los postulados reVlSlOmstas que buena parte de las doctrinas
alemana, italiana y espaola proponen y que sealan la existencia de distintas tipO~~gas d~ enri~uecimiento sin causa, segn el mismo provenga
de prestaclOn o de mtrusln en derecho ajeno. La admisin de tales ideas
impact~ formidablemente en nuestra cuestin, desde el mismo momento
en que Impone la revisin de algunos aspectos que eran pacficamente
aceptados bajo el prisma unitario.
a) Principales aplicaciones de la figura.- Veamos sucintamente
a!gunas de las principales aplicaciones de la figura del enriquecimiento
HUl causn en el derecho nrgt1/1til1o como fuonto e.Y l<'!-fe do obligncio!1oA.
120
.
~----------------------------------~--
121
Tambin en materia de
daos causados involuntariamente encontramos otra aplicacin del prinei pio que nos ocupa. Dispone el arto 907, en su prr. 1: "Cuando por los he('I/Os involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes, S-
to se responder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido".
Si bien se consagra el principio de irresponsabilidad por daos involuntarios (fuertemente mitigado por la reforma introducida en 1968 al
( ~(digo Civil por ley 17.711), se flexibiliza el rigor de la solucin adoptada,
i III poniendo al autor del perjuicio la obligacin de restituir todo aquello
que le hubiere generado un enriquecimiento, en la medida del mismo.
La doctrina ha interpretado pacficamente que tambin en este caso
/!HLamos en presencia de otra aplicacin de la teora del enriquecimiento
Hi 11 causa, vista -como se lo ha venido haciendo- bajo un prisma unitario. I{igen, de tal modo, todos los requisitos que hemos estudiado supra
I'llra la actio in rem verso, de modo particular, el que impone correlatividnd nntro enriquecimiento y empobrecimiento. La medida de la accin
('HUl, como se ha dicho, dada por lo menor.
Ll'IllllOH otm reforencia explcita nI principio segn 01 CtUll I1ndJII dt,!ln (111-
1,(,. Ullll elo InH oxprosionoH mH c1amR del principio quo voda 01 enriquoci-
] 22
123
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~-
miento sin causa. Est consagrada en el arto 2306, que dispone lo siguienLl \: "Cuando alguno sin ser gestor de negocios ni mandatario hiciese gastos
('1/.
dinero que aument el precio de cualquier cosa de otro, o de que le resuluna ventaja, o mejora en sus bienes, aunque despus llegase a cesar la
utilidad".
(/1'
(j
**
I'l Supuestos particulal"eS de empleo til.- Existen en nuestro Cdif';u Civil nlgUl10R RUpUORtOR particulares de aplicacin de la figura del
124--------------------------------~--~~~~~~
Ramn D. Pizarra -Carlos G. Vallespinos
empleo til, en los que consecuentemente subyace la figura del enriquecimiento sin causa. Los analizaremos brevemente:
3, Gestin de negocios impropia.- Se incluyen dentro de este supuesto los casos en los que falta alguno de los requisitos esenciales de la
gestin de negocios regular, de los que deriva alguna utilidad para el
dueo del negocio. Tallo que sucede, por ejemplo, cuando el gestor acta
ms en resguardo de un inters propio que de otro ajeno, o no conduce
tilmente el negocio emprendido, o cuando la utilidad de este ltimo era
incierta, o en los supuestos en que no tiene la intencin de hacer el negocio de otro.
En todos estos casos -denominados de gestin de negocios impropia
(por contraposicin a la gestin de negocios regular)- el gestor slo tiene
derecho a recuperar los gastos efectuados hasta la concurrencia de las
ventajas finales que obtuvo el dueo del negocio (art. 2301). Es una clara
aplicacin de la accin de enriquecimiento sin causa, tal como surge de la
nota al arto 2302.
1. La accin de empleo til en los casos de nulidad de contrato. El benejlcio de la incapacidad. - Dispone el arto 1165 que: "Declarada la nulidad
de los contratos, la parte capaz para contratar no tendr derecho para exiUir la restitucin de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere paUado, o gastado, salvo si probase que existe lo que dio, o que redundara en
;rovecho manifiesto de la parte incapaz".
La norma exime como regla a los incapaces de restituir ala parte capaz
aquello que han recibido en virtud de un contrato declarado nulo , a mellOS que se pruebe que todava existe o que ha redundado en su provecho
manifiesto.
La ley presume, de tal modo, iuris tantum, que el incapaz puede haber
dilapidado los bienes recibidos, eximindolo, en principio, de restituir lo
que no existe actualmente en su patrimonio. Dicha situacin puede ser
(!nervada por la parte capaz en los trminos antes indicados. Advirtase
que no hay apartamiento alguno de los principios que rigen la accin de
empleo til, sino la mera introduccin de una ventaja a favor del demandado, a quien se lo exime de restituir la utilidad obtenida en la medida en
que ella haya desaparecido.
lulo ('stl!
uf ill/('II{,ar al muerto cuando viva" (art. 2308). Es una soluci(1l i III pll<1Hta
('OIllO consocuencia dn la solidaridad propia de un vnculo conyuglll. ('11 (,1
pri nwr caso, y familiar, 011 01 Hl'gundo,
125
('fUII
126
.
~------------------------------~--
propietario de la cosa resultante debe reintegrar al dueo de la cosa accesoria el valor de esta ltima (arg. arts. 2594 y 2597).
i) Edificacin, siembra o plantacin.- Otra aplicacin importante
del principio que veda el enriquecimiento sin causa la encontramos en
materia de edificacin, siembra o plantacin realizadas por el dueo con
materiales, semillas o plantas ajenas o, en el caso inverso de edificacin,
siembra o plantacin en inmueble ajeno con materiales, semillas o planLas propias.
En el primer caso, si el edificante, sembrador o plantador que utiliza
los materiales ajenos obra de buena fe, hace suya la pertenencia, pero es(, Ir obligado a pagar su valor; la solucin es la misma en caso de mala fe,
s Ll puesto en el cual ser tambin condenado a pagar los daos y perjuicios
que su conducta hubiere generado, pudiendo, adems, ver comprometida
su responsabilidad penal (art. 2587).
En el segundo supuesto, tambin hay que distinguir si la edificacin,
Hiembra o plantacin fueron realizadas de buena o de mala fe. En el primor caso, el dueo del terreno tiene derecho de hacer suya la obra, siembra () plantacin, "previas las indemnizaciones correspondientes al edifi-
1'(/,II.te,
1///1'
"laH previas indemnizaciones correspondientes" debera apuntar "al belu,ricio originado al fundo y no al monto de la inversin" {U.AMIJW,!, por
11 pI icncin de los princi pios dd enriquecimiento sin causa un Lnril lI110nte
cOllcobidos. Ponsmnos <uo tul mI ucin no es correcta y quo pUlld(! Ilwre('('/" oLm lectura si SQ admit.o qll(l, (l1l ORLo caRO, podomoH hulll\l'uml 1111[,111111
127
H:33. LA CONDICTIO POR INTROMISION EN DERECHO AJENO (*).( ~ i /"e unscribimos en este punto nuestro enfoque a la denominada condictl() !}()/' intromisin o intrusin en derecho ajeno. Ella opera cuando a una
I'/() I/jf'l/() ,
129
persona le afluyen valores patrimoniales que legalmente no le corresponden en virtud de haber sido obtenidos mediante una intrusin o invasin
ind~bida en la esfera jurdica ajena. Poco importa a tal fin que la conducLa del demandado sea antijurdica, o que haya obrado con culpabilidad.
Sobre la importancia prctica de la figura, remitimos a lo expuesto suwa, 829, e).
a) Legitimacin activa y pasiva. - La legitimacin activa recae sobre el titular del derecho objeto de intrusin por tercero; la legitimacin
pasiva descansa en quien, a raz de una intrusin o intromisin en derecho ajeno, se ha enriquecido sin causa.
.
Se trata de una accin personal, no inherente a la persona, susceptIble
dc ser transmitida activa y pasivamente a los herederos por va sucesori a. Va de suyo que la acreencia puede ser, tambin, transmitida por acto
(mtre vivos y la accin, resultar objeto de ejercicio por los acreedores por
va subrogatoria (art. 1196, Cd. Civil).
b) Objeto.- Esta accin forma parte del denominado "derecho de las
I"(~stituciones" y tiene por objeto reintegrar al titular de un derecho de
M., !Jos estlldios sobre el enriquecimiento sin causa, Civitas, M!ldri(~, J llHH; ,J<'J<:IlNAN1II,:~,-N()v()A, C\JlLOS, El enriqllccimicnto injustificado en el dC/'(!C/Olllrl/lNl/'w/, Mil r('illl ]lonH, Madrid, H)97; PAN'!'ALI';ON PmTHo, FEHNANIlO, La C(}//lltitIH'illll, 1'/ !tOl/o/'.v
11 l/O.'! I/h/'i.:()s, L1Jes/)(f.llola, n'io xvn, n" ,O:~3, ojotllplnr (10]1 O//lltl. 11, a.
1 Intrusin ilegtima del demandado sobre un derecho o posicinjurdica protegida del actor, de contenido atributivo.
2. Enriquecimiento del demandado.
3. Vinculacin causal entre el acto de intrusin y el enriquecimiento
del demandado.
4. Ausencia de otros mecanismos jurdicos que posibiliten alcanzar el
mismo resultado (subsidiariedad de la accin).
No es necesario, en cambio, que haya empobrecimiento del actor, ni
que ste, en caso de configurarse, sea correlativo con el enriquecimiento
experimentado por el demandado.
Analicemos detenidamente cada uno de estos elementos.
Sin embargo, esto debe ser tomado con mucha relatividad y prudencia,
pues en puridad conceptual nada impide que la condictio que nos ocupa
tambin pueda derivar de la lesin a determinadas situaciones jurdicas
de hecho, como la posesin, o de la intrusin sobre derechos de crdito, como el del arrendatario frente a quien disfruta indebidamente de una vivienda arrendada.
Concebida de tal modo la cuestin, lo relevante parecera ser lo siguiente: el derecho objeto de intrusin debe tener contenido atributivo,
expresin que pone acento en el hecho de que confiera a su titular el monopolio de la explotacin de las distintas situaciones y prerrogativas jurdicas que de l emergen.
La pretensin restitutoria cabalga, de tal modo, sobre el conflicto que
(~xiste entre la libertad de obtener unos beneficios a partir de elementos
patrimoniales ajenos (sean materiales o no) por un lado, y la legtima pretensin del titular de estos ltimos de excluir la actuacin de terceros sol )t'e ellos y ms todava, para usufructuarlos econmicamente en la forma
que juzgue ms conveniente, dentro de los lmites que impone el orde~a
miento jurdico. "Decidirse por dar prioridad a una u otra es una cuestIn
de poltica jurdica sumamente delicada y compleja, que escapa de la mera contemplacin dogmtica del fenmeno de la restitucin por intromisin" [BASOZABALARRUE).
Pero no alcanza con la intrusin a un derecho de contenido atributivo
para que opere la figura que nos ocupa. Es preciso, adems, que se trate
del derechos disponibles por su titular, exigencia que se explica si se tiene
en cuenta que el basamento de la figura parece asentarse sobre esta premisa: que el titular del derecho hubiera podido cederlo lcitamente a un
tercero a cambio de un precio en el mercado. La cuestin tiene enorme importancia, por ejemplo, en los casos de intromisiones ilegtimas en el derecho al honor cometidas a travs de la prensa. La idea acuada por la
doctrina alemana es la siguiente: nadie puede razonablemente pretender la restitucin de los beneficios obtenidos en tal caso por el medio que
inj uria o calumnia, desde el mismo momento en que no habra estado fael/ltado de conceder una licencia a tal fin, por ser contraria al ordenallIiunto jurdico y a las buenas costumbres.
i\ 1respecto, se ha dicho que: "En estos casos la condictio no puede proI )()l'cionar una solucin adecuada, dado que teniendo por funcin la rein(.'/.';I'Hci6n econmica de los bienes o derechos usurpados, dilcilmente
Plluda llevarla a cabo cuando stos carecen de un mercado lfcito ('11 01 que
pod(~t flor cedidos o enajenados por un precio. Ello no impid!l '1\1(\ (\11 (des
HllpllUHtoH cuenten con otnlH ll1odioH do protocci6njurdilm, (,1I1!o ('ivill'H
131
No es preciso que haya empobrecimiento del actor, ni consecuentemente, correlatividad entre ste y el enriquecimiento del demandado.
Para la procedencia de esta accin debe bastar con este ltimo. Es otra
consecuencia lgica que deriva del desmantelamiento de la intrusin injustificada en derecho ajeno.
1. Conforme un criterio, el requisito de la subsidiariedad no es procedente en este caso, ya que la condictio puede confluir con la vindicatio,
sustituirla cuando sta materialmente no sea posible e inclusive quedar
nxcluida como tal cuando exista una causa de denegacinjurdica[BAsoZMlAL ARRUE].
II(!
Livnmunte antijurdico que tiene el acto del enriquecido, siendo irreleVIlIll.P que el lucro obtenido de la intrusin en derecho ajeno provenga de
11 n obrar cul pable o irreprochable.
Fuo f()rmulada por el jurista alemn Schulz, y conHtiLuy 111 Jll'i Il\(,f'a
I'oueeie'in contra la coneepcie'in tradicional quo modulnhu ul ,m I'i '1 \11'1' 1111 ('/1-
133
<
134
nida por el intruso "no es una consecuencia lgico jurdica de la antijuridicidad como fundamento de la pretensin, ms bien se trata de una peticin
de principios derivada del enjuiciamiento valorativo de los supuestos intromisivos ( ... ) En cualquier caso, la teora de la antijuridicidad propone
un derecho de enriquecimiento, extraamente 'punitivo', pues impone la
misma 'sancin' con independencia de que el comportamiento del intromisar sea irreprochable, culpable o doloso, e incluso castiga con mayor
dureza a medida que la intromisin resulta ms eficaz o provechosa" [BASOZABAL ARRUE]. Es evidente que, por esta va, se produce un llamativo
acercamiento de la figura a la doctrina anglosajona de los daos punitiuos, que hemos estudiado en otra parte de esta obra, lo cual pone de relieve que, ms all de los caminos y metodologas que se sigan, la finalidad
es siempre la misma: desmantelar los efectos de ilcitos lucrativos.
2. La teora de la atribucin.- Otra orientacin, defendida por Wilburg y Caemmerer enAlemania, sostiene un enfoque diferente, conocido
eomo teora de la atribucin. Conforme a ella el fundamento de lacondiclo anida enla contradiccin que se produce entre el acto de intrusin y la
ordenacin general de los bienes que consagra el sistema jurdico. "Un
onriquecimiento ha de considerarse injustificado y generador de una
obligacin restitutoria en los casos en que contraviene el contenido atributivo que se puede detectar en el derecho lesionado" [DIEZ-PICAZO].
Qu derechos tienen dicho contenido atributivo?
En un primer momento, slo se reconoci tal calidad a los derechos patrimoniales absolutos (paradigma de los cuales es el derecho de propiedad), descartndola en otras situaciones jurdicas (v. gr., interdiccin de
competencia desleal) y en los derechos de la personalidad (intimidad,
imagen). La esencia de los derechos absolutos anida en la asignacin de
bienes a su titular, por lo que la no justificacin de la intromisin se basa
(~n la contradiccin de sta respecto de la ordenacin jurdica de bienes y
provechos que aqullos llevan a cabo [CAEMMERER, WILBURG, DIEZ-PICAZO,
IIMiOZABAL ARRUE]. Quien viola dicha asignacin de bienes y provechos, no
puede menos que estar obligado a su restitucin al beneficiario o titular
([(llas mismas.
As concebida la cuestin, fcil resulta advertir que la tutela tradicio111\1 dd derecho de propiedad, plasmada a travs de las acciones reales, es
('omplementada con una accin de enriquecimiento que prot,1g'l\ la adjudicacin oxclusiva del uso, goce, disfrute ydisposici6n dol (hlt'PellO n <luion
OH su titular. Va do suyo que todo aquel que consumn, uU\it'(I o I'xploj(1 un
hinn I,jono, tnmRg'rediendo lOA pnrl'lmotroR do mlignneil1 qllt' fijlt ,,1 ol'd(l-
135
de~~cho ajeno?-.
136
sicin en contradiccin con el contenido de atribucin de un derecho absoluto. Esta ltima conducta es, en s misma, objetivamente antijurdica.
Amn de ello, le han censurado, con algo de razn, la poca uniformida~
que ha caracterizado a sus distintas formulaciones a la hora de determInar una cuestin tan relevante como es en contenido de atribucin de los
derechos, habindose llegado a sostener que la locucin "contenido de
atribucin" es una frmula vaca de contenido, cuya imprecisin permite
que cada cual diga lo que le parece bien a ese respecto.
Estas objeciones condujeron a distintas reformulaciones de la teora
de la atribucin, que centraron su esfuerzo en precisar con mayor rigor
los criterios de determinacin del contenido de la atribucin.
Algunos pusieron nfasis --en el derecho alemn- en los derechos que
el BGB prev para la responsabilidad civil en materia aquiliana (art. 823
y ss.), con lo cual se alcanzara una suerte de listado de derechos de contenido atributivo. Con ello, quirase o no, se asiste a un retorno encubierto a
la teora de la antijuridicidad, cuyo fantasma se agita burlonamente.
Para otros, la condictio por intromisin debe reconocerse a todos los titulares de derechos o de posiciones jurdicas que pudieren haber exigido
la omisin de la intromisiva (v. gr., el comerciante que obtiene una ganancia en forma desleal debe restituirla a los competidores que hubieran podido exigir la omisin de esa accin).
La doctrina dominante considera que lo verdaderamente determinante para la procedencia de la condictio que analizamos es la atribucin por
parte del ordenamiento jurdico a los titulares de determinados derechos
y posiciones jurdicas de una facultad exclusiva de explotacin sobre el
objeto de stos. La restitucin por intromisin slo procedera, de tal modo, en mbitos "de proteccin individualizada de marcado carcter monopolstico (el propietario ostenta sobre la cosa objeto de su derecho de propiedad un autntico monopolio de actuacin) a los que slo se tiene acceHO a travs del consentimiento de su titular (beneficiario de la atribucin).
l~l mero hecho de poder exigir la omisin de una conducta no otorga a nadie el monopolio sobre la misma y menos sobre los beneficios que de ella
deriven" [BASOZA/W,A/UllIl';.
l~sto conduce n ullnnH'I' do cada derecho o posici6njul'cI il:1I ('on conLl1nido aLributiv(), y 11 fijlll' dOH [(mitos, uno de mximu y OLl'1I dt1l1llliIllH,
137
condictio.
El lmite de mxima determina la exclusin de los bienes indisponibIes o cuya contractualizacin pueda devenir contraria a la ley y a las
buenas costumbres; el de mnima, que se decline la proteccin frente a
conductas inatacables como expresin bsica de la libertad de actuacin
(v. gr., el propietario de un rbol no puede exigir nada a su vecino por el hecho de que ste disfrute de la sombra que arroja sobre su inmueble).
En suma, ambas teoras ponen en evidencia cosmovisiones diferentes
del problema que deriva del enriquecimiento por intromisin. La teora
de la antijuridicidad, proclama que el derecho debe reaccionar drsticamente frente a la conducta antijurdica intromisiva. Su propuesta conduce a que ninguna ganancia puede ser obtenida de dicha conducta, lo
cual determina que la medida de la accin est dada por todo el enriquecimiento obtenido por el demandado. La teora de la atribucin, procura
hacer cumplir a posteriori aquellos parmetros de atribucinjurdica de
bienes que no se respetaron por quien realiz el acto de intrusin. Finalidad perseguida: que se restituya al titular del bien afectado aquello
que le hubiera correspondido. Lo que podr reclamarse no es toda la ganancia obtenida por el intruso -como lo propone la tesis de la antijuriti icidad- sino la restitucin del valor que ste debera haber tenido que
pagar para adquirir legtimamente la facultad usurpada -canon o re:'ala-.
Con ello queda planteado un dilema de hierro, que es, nos parece, el
IIU () debera presidir la cuestin: determinar qu es lo que se quiere lograr
1'0 n la condictio por intromisin: La reintegracin del derecho conculca110, la prevencin y el desmantelamiento total de las conductas intromisivlIH (tesis de la antijuridicidad)? O solamente la indemnizacin de los daIION causados por stas (tesis de la atribucin)?
La respuesta a estos interrogantes conduce casi naturalmente al proI)II! ma de las funciones de la condictio por intromisin.
138
1. La funcin reintegradora.- La funcin reintegradora de la condictio por intromisin es defendida por la mayor parte de la doctrina alemana actual.
Sus fundamentos son, bsicamente, los siguientes:
1. La finalidad es generar un mecanismo restitutorio que permita retirar objetivamente del patrimonio del intruso el provecho obtenido por el uso, disfrute, consumo o disposicin de derecho ajeno, "para restituirlo al patrimonio del titular de ste en la medida en que
hubiese sido jurdicamente adecuada para legitimar la accin intromisiva" [BASOZABALARRUE]. Dicho mecanismo es ajeno a la idea
de responsabilidad civil, lo cual supone que sea irrelevante buscar
la existencia de daos en el patrimonio del empobrecido y de factores de atribucin subjetivos u objetivos.
2. La restitucin slo est orientada a generar una situacin similar
a la que hubiera existido en caso de seguirse un cause jurdico adecuado (v. gr., en caso de usurpacin de una marca, se plasmara en
el pago de la regala correspondiente al titular de aqulla).
3. La restitucin por intromisin no procura una redistribucin equitativa de enriquecimiento injustificado, atendiendo a los intereses
individuales y sociales enjuego, ni la concrecin de ciertos postulados de justicia distributiva, sino, tan slo, aplicar unas reglas especficas en orden a la restitucin de los valores econmicos que habran correspondido al titular del derecho objeto de intromisin.
4. Quien usa una cosa o un derecho ajenos, y los explota para obtener
un rdito econmico, no debe restituir toda la ganancia que eventualmente obtenga, sino nicamente el importe de la renta por cesin que hubiera sido suficiente para legitimar la intromisin. Slo eso y nada ms que eso. Concebida de tal modo la cuestin, el titular del bien jurdico usurpado nicamente tendra derecho de
exigir el precio de la licencia por explotacin de la cosa o del derecho, y no la ganancia del intruso, puesto que slo aqulla le correspondera como valor reintegratorio.
Il~sta ltima es, sin duda, la conclusin ms relevante y polmica que
gonera el emplazamiento de la figura en el terreno de la funcin restituLoria pura, pues, formulada de tal modo, es evidento qlW bri nda oscasa
utilidad: lo que Se'. pretendo onmarcar dentro del tElrJ'OIlO eI,,1 d(lrlcho dol
l'nriquocimiento Rin causa -H trnv6A do llnn conMtl'lIcd611 t'0I11pl<'jn y
139
muchas veces esforzada en sistemas normativos como el nuestro- encuentra mejor solucin en el mucho ms aceitado terreno del derecho de
daos. El valor de la renta por cesin, en caso de intromisin indebida en
derecho ajeno, es tcnicamente un dao y ningn inconveniente debera
haber pa~a qu~ sea t~atado como tal y emplazado donde corresponde. Se
nos podra decIr, es CIerto, que un mecanismo restitutorio como el propuesto puede a veces ser ms simple -en lo que hace a la configuracin
de sus elementos- que el que emerge del derecho de daos en cuanto este l~imo compele a probar los presupuestos de la responsabilidad civil, en
~a::tIcular, ~l ~ao, la relacin causal adecuada y el factor de atribucin obJetIvo o subJetIvo. El cuestionamiento es, en verdad, falso, porque la prueba de est?s extremos -facili~ada muchas veces por inversiones de cargas
probatonas y por la presenCIa de factores objetivos de atribucin-no es
ms compleja, ni difiere en lo esencial de aquella que debe aportarse para
obtener la restitucin por va de la condictio. En este ltimo caso habr
que probar la intromisin ilegtima en derecho ajeno, el enriquecimienLo del demandado y el valor de la regala o licencia que marcara ellmite de la restitucin. La demostracin de dichos extremos apareja problemas de prueba no menores a los que emergeran de emplazar la cuestin
on materia resarcitoria.
Lo grave es que el emplazamiento de la figura dentro de estos lmites
ms bien modestos que le asigna la funcin reintegradora, formulada de
l1:anera pura, no resuelve el verdadero problema que justifica la existenel a de la condictio, y que no es otro que el desmantelamiento de los hechos
i I~ci.tos lucrativos: A sus corifeo s no les preocupa que pueda subsistir un
I"{~do a favor del mtruso despus de efectuada la restitucin, va el pago
(lo la regala o contraprestacin que habra correspondido por su valor de
uso. Subsistiran de tal modo, a su favor, los frutos del rbol envenenado,
con lo cual, el valor de la figura para enervar los referidos efectos lucrativ~)s.del ilcito y, ms todava, para desalentar ese tipo de conductas, prevlmendo daos, es nulo.
De aceptarse hipotticamente esta concepcin, deberemos siempre esLar pensando en un sistema de indemnizaciones punitivas o de multas
J('nales que permitan alcanzar en ltima instancia dicho desmantela111 j(mto. La figura devendra, de tal modo, limitada, estril e innecesaria.
2. La funcin preventivo-punitiva.- Otra doctrina -particularmenI( I Ja clefel:dida por los partidarios de la tesis de la antijuridicidad y por al1:111108 defensores de la tesis de la atribucin, en los casos de intromisiones
dolOfms- proclama que la condictio que nos ocupa no slo tiene una fun1M
'hrt
AliE..
*"'
140
141
:J. [,a /ncin indemnizatoria.- N o han faltado autores que vislumon In figura que analizamos una funcin indemnizatoria. Con ello la
1)/'1111
142
143
------------------~--------~--------------------~
Es en este punto donde s puede tener inters nuestra condictio por intromisin en derecho ajeno. Ello por una razn muy simple: tcnicamente, ese plus, por encima del valor del canon o de la regala, no es dao. No
hay perjuicio. N o hay menoscabo. Pero s hay enriquecimiento sin causa
a expensas de otro. Es all, precisamente all y solamente all, donde, nos
parece, la condictio por intromisin tiene importancia como instituto alternativo, en el plano de posibles soluciones normativas, al de las indemnizaciones punitivas que propicia el sistema anglosajn.
En tal caso, es evidente que ninguna funcin resarcitoriacumplira la
condictio. El importe que se desembolse en tales circunstancias tendra
corte netamente restitutorio, mirada la cuestin desde esa perspectiva.
g) Caracteres.- La condictio por intromisin en derecho ajeno presenta los siguientes caracteres: es personal, general, tiene por objeto la
restitucin de todo el beneficio econmico obtenido por el intruso, es subRidiaria, transmisible y prescriptible.
h) Efectos.- En nuestra opinin, la condictio por enriquecimiento
derivado de intromisin en derecho ajeno genera una obligacin restitutoria que tiene por acreedor al titular del derecho o bien jurdico objeto de
intromisin, y por deudor, a quien realiza el acto de intrusin.
Atravs de ella se persigue cesacin de la alteracin patrimonial injustificada, para lo cual el demandado deber entregar al actor todo el beneficio econmico derivado de la intromisin.
Remitimos a lo expuesto supra.
El valor del empobrecimiento se determina a la fecha en que se produjo.
i) Prescripcin de la accin.- Rige en esta materia el plazo de presel'ipcin decenal que prev el arto 4023 del Cdigo Civil.
j) La condictio por intromisin en derecho ajeno en el derecho ar1f('ntino. Aplicaciones de la figura.- Es posible proclamar que la con(1 elio por intromisin en derecho ajeno tiene aplicacin en el derecho ar1~III1tino? Son proyectables a nosotros las construcciones realizadas en el
dl't"echo alemn, italiano y espaol a la luz de la realidad normativa que
(lllUmos?
I ,lama la atencin que el tema no haya merecido prcticamente trata111 il '11 Lo alguno por la doctrina nacional, pese a la enorme importancia que
pnlHlmtn. Nuestros autores se han mantenido apegados a los esquemas
n H Iici (males que modelan la figura del enriquecimiento sin causa y de la
1/("/ i () in rem verso, como accin subsidiaria con basamento en la equidad,
dl'jllnc!o do Jado H lOA Allpl.lOst.m1 oncllndrnbles dentro de esta tipologa.
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144
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Nos inclinamos por una respuesta afirmativa a los interrogantes anteriores, en la conviccin de que nuestro sistema normativo da pie para ello.
Se nos dir, posiblemente, que se trata de una construccin doctrinaria
que muy esforzadamente puede inferirse de los textos vigentes. A ello cabra responder que toda la teora del enriquecimiento sin causa en nuestro sistema tiene un fuerte basamento doctrinario, apoyado, ciertamente,
en textos legales y en distintas notas del Cdigo Civil. La configuracin de
la figura, de los elementos que requiere la actio in rem verso concebida como accin subsidiaria de equidad y sus efectos son fruto de una elaboracin doctrinaria, desde el mismo momento en que no hay norma legal alguna que regule dichos aspectos en forma expresa, ni de manera genriea, ni en supuestos particulares.
Frente a esa licencia interpretativa que se admite bajo el prisma unitario de la figura, cabe reivindicar el mismo derecho desde la perspectiva que
proclama la existencia de distintas tipologas de enriquecimiento sin cauHa. Lo que est permitido a unos, debe tambin ser reconocido a los otros.
Existen supuestos en los cuales parece indudable que la figura que nos
oeupa de lacondictio por intromisin en derecho ajeno, tiene un claro reconocimiento normativo; en otros casos, en cambio, su existencia es inferible por aplicacin de los principios generales que rigen en esta materia,
.Y que emanan por induccin de aquel marco normativo.
Veamos ejemplos en los cuales la condictio por intromisin, sin ser denominada de ese modo, claro est, tiene un marco normativo especfico.
El primer campo de aplicacin importante lo encontramos en lo~ casos
de utilizacin de bienes ajenos. Quedan comprendidos dentro de este supuesto, los casos de simple uso de una cosa ajena, de acuerdo con su dest.ino y sin introducir en ella modificacin o transformacin alguna; los supuestos de ejercicio o disfrute de la obtencin de frutos (naturales, civiles
o industriales) que la cosa produce o hubiera podido producir; y, finalmonte, los casos de utilizacin de una cosa para la creacin o construccin
de otra diferente.
Nos parece que la figura est nsita en la normativa existente en el Cdigo Civil argentino, que regula las relaciones entre el propietario y el pofwmlor de buena o mala fe (arts. 2423 y ss., 589, 590 y eones., Cd. Civil),
particularmente cuando se determina que el poseedor de buena fe hace
HUyOR los frutos percibidos y se impone al poseedor de mala fe a restituir
IOH fl'uLml percibidos, los pendientes y aquellos que la cosa hubiere podido
Ilormalmente producir [PICASSOj.
li~HL()H procepLos son reglas esenciales, bsicas, del sisLomll'y Hi ilion no
H\ll'gl) do ellos en Lrminos oxplcitamonLo formnhlH unn ('w/(liC'lio pOI' in-
145
tromisin en derecho ajeno que permita la restitucin del valor indebidamente percibido, la esencia de la figura aparece claramente implicada, en
particular a la luz del diferente trato que se da en los casos de posesin de
buena y de mala fe. La regla general en caso de ejercicio injustificado del
denominado ius fruendi, que es el que caracteriza al poseedor de mala fe,
determina que deban restituirse no slo los frutos percibidos, sino tambin los pendientes y los que se hubieran podido percibir, lo cual evidencia una solucin normativa que tiene un paralelismo significativo con la
condictio que nos oeupa. La idea es clara en materia de frutos percibidos
y pendientes. En cambio, tratndose de frutos que la cosa hubiere podido
producir, el sentido de su reconocimiento es claramente resarcitorio y no
restitutorio (porque no se ha obtenido enriquecimiento alguno en lo que a
dichos frutos atae).
Conforme a ese razonamiento, la norma del arto 2423, que reconoce al
poseedor de buena fe los frutos percibidos al tiempo de su posesin, tiene
un marcado carcter excepcional, pues tcnicamente hablando, aun con
buena fe, el enriquecimiento es objetivamente injustificado. "El contenido atributivo del derecho subjetivo debe ser preservado por mucha buena
('c que el autor del enriquecimiento tuviera. La regla, excepcional como
hemos dicho, puede encontrar su fundamento en la dignidad de la posicin del poseedor de buena fe, en su merecimiento de la tutela jurdica o
('1l1a conveniencia de otorgarla para la proteccin de intereses generales"
I/)/RZ-PICAZO].
Tambin, nos parece, buena parte del rgimen legal vigente en materia de accesin, al que hemos hecho referencia anteriormente, evidencia
daros supuestos de enriquecimiento sin causa derivado de la intromisin
(\11 derecho ajeno. Cabe insistir en lo siguiente: la ley consagra el princiI lio de restitucin del enriquecimiento en tales supuestos, con la relevan{~ particularidad de que la buena fe no exime la restitucin del valor (a di(('rcncia de lo que sucede en materia de frutos percibidos), posiblemente
porque lo que se utiliza es el valor entero de la cosa y no simplemente sus
('rutos. La buena fe puede eximir el pago de daos y perjuicios, pero no legitimar un enriquecimiento injustificado en estos supuestos, cuando el
lIliRlllo deriva por intromisin en derecho ajeno. Esto explica que quien
1I ti 1iJ'.a materiales ajenos en una obra, sobre terreno propio, deba pagar el
vn!of' de aqullos y si es de mala fe, adems, indemnizar los daos y per.llIieioR que pueda haber causado. Las mismas conclusiones valen para el
('IIRO do oRpccificacin, cuando se utiliza materia ajena para formar una
Illwvn Hpccie, supuesto on el cual el especificante, si bien hace suya la
ohl"ll, dnbo reconocer nI duoo 01 valor de la matera.
t
xx - -
146
Existen, sin embargo, otros supuestos de suma importancia que no tienen una regulacin normativa ms o menos expresa, que pueden ser situados dentro del terreno de la condictio por intromisin en derecho ajeno, por va de una generalizacin inductiva de los principios que emanan
de aquel marco normativo. Se propicia, de tal modo, para ellos, una metodologa similar a la que se ha empleado para la elaboracin de la actio in
rem verso en su formulacin clsica o unitaria.
Entre ellos mencionamos por su importancia:
1. Los casos de enriquecimiento por intromisin en derecho ajeno que
derivan del mero uso de una cosa ajena, que no produce dao al propietario, sin transformarla, ni extraer sus frutos (v. gr., durante la
ausencia del dueo de una casa, unos "ocupas" muy considerados
penetran en ella y no slo la habitan, sin producir dao alguno, sino
que inclusive la mantienen en perfecto estado de higiene y conservacin). En tal caso, no hay dao alguno para el propietario -a
quien el inmueble le es restituido en perfecto estado no bien regresa-, pero s se configura un supuesto de enriquecimiento sin causa derivado de la intromisin en derecho ajeno, que conduce a que
se le reconozca a este ltimo el valor que se asigne a la posibilidad
de uso que en tal caso se habra obtenido.
2. Los casos de usurpacin de propiedad intelectual e industrial, de
tanta importancia en la actualidad.
3. Los supuestos de utilizacin ilegtima de derechos de la personalidad relativamente disponibles por su titular, como el derecho a la
imagen o a la intimidad, cuestiones que asumen especial relieve
cuando la intrusin emana de la actividad de los medios de comunicacin social y se realiza con fines comerciales.
C- Cobro de lo indebido
147
al accipiens a retener lo pagado" [LLAMBIAS] y que, "por el contrario faculta al solvens para promover una accin de repeticin tendiente a la restitucin de lo dado en pago" [TRIGO REPRESAS; conf BORDA, REZZONICO].
Creemos que dicho concepto es inapropiado si se lo presenta sin formular distinciones, pues conforme habremos de verlo ms adelante, existen
supuestos de "pago indebido" en los que no hay tcnicamente un pago por
defecto de uno de sus presupuestos esenciales: la existencia de una obligacin preexistente que es, precisamente, aquella que debe ser pagada. Es lo
que ocurre en el pago sin causa, donde nos encontramos frente a una mera traslacin patrimonial que se realiza bajo la apariencia de un pago, que
no es tal [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. La locucin pago es empleada all
con sentido impropio. Existen, en cambio, otros supuestos de pago indebido en donde tcnicamente hay pago, slo que ste es indebido, tallo que sucede en el pago por error, en el pago realizado por una causa contraria a la
ley, la moral y las buenas costumbres o el conseguido por medios ilcitos.
Por tal motivo, parece mucho ms apropiada la terminologa que emplea el Cdigo Civil espaol: "Del cobro de lo indebido", "porque la palabra 'pago' presupone la existencia de una relacin jurdica obligatoria,
que se extingue mediante ese acto, mientras que en esta figura encontramos una atribucin patrimonial que no tiene como base una obligacin
previa y por esa causa, precisamente, constituye una fuente de obligaciones" [MOISSET DE ESPANES].
Con esta salvedad, habremos de utilizarla a lo largo de este captulo
respetando la terminologa del Cdigo Civil.
El pago indebido, como hemos sealado, no autoriza al accipiens a retener lo percibido y, consecuentemente, hace nacer una obligacin de restituir que tiene por acreedor al solvens. Esto justifica el emplazamiento
de su estudio dentro del mbito de las fuentes de las obligaciones. Se traLa, como habremos de verlo ms adelante, de una aplicacin concreta, directa o indirecta, del principio que veda el enriquecimiento sin causa que
hornos analizado con profundidad en el apartado anterior.
8:34. DEL LLAMADO PAGO INDEBIDO, EN GENERAL (*).- Suele denolllinat'Rc doctrinariamente al pago indebido como aquel "que no habilita
/'f'/ICcin de lo pagado por error, LL, 48-1163; CORTES, HERNAN, La accin de repetide pago indebido, LL, 126-1034; FASSI, SANTIAGO C., El pago de lo indebido, LL,
HO-lifO; Lopgz CABANA, ROBERTO M., en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comenludo, anotado y concordado, AUGUSTO C. BELLUSCIO (dir.) - EDUARDO A. ZANNONI
((,Illll'd.l, Afltrca, BucnosAircs, 1981, t. 3, comentario a los arts. 784 a 798; MorSSETDE
1<:.';1 'ANI';S, Ll f1S, Accin de repeticin de lo pagado por error y sus efectos respecto a tercen!!!, mpnmLn <ID In Univoniidnd Nneionnl de Crdoba, 1975; SPOTA,ALBERTO G.,Elpa:Il rlc' lo i11 d('h ido millO 1I111'U81l/}(/'l'lil'lllu/' dI! l'nriqllecimiento sin !:rUlsa, ,lA, 76-fOO.
1';11I
(*)
Bibliografa especial
AUI'I';IlINI, I'ILlO A., Repetibilidad del pago sin callsa no mediullc!III'/'/'PI', U" 127orl; 11I IH'I'MAN'I'I';ALRINA, ,JoHGEA.,Repeticin del pa[fode lo (jll(' 1I(),~('dl'h(', Alllllllllo - p(!ITIlI., 1I\1(IIlOH i\ i I'IJH, 1flH 1; Cor,oM 110, LJ'~()NAllIlO, Jet ('x(,'II,~(tbilid(l(1 /'011/11 /'r'I//lI.'I; Ip d,. la
148
a) Distintos supuestos.- Dentro del llamado pago indebido se incluyen en el Cdigo Civil cuatro supuestos:
1. El pago por error (art. 784).
2. El pago sin causa (art. 793).
3. El pago realizado en virtud de una obligacin cuya causa sea contraria a las leyes o al orden pblico (art. 794).
4. El pago obtenido por medios ilcitos (art. 792).
Sin embargo, se ha observado con razn, que desde un punto de vista
prctico "lo que ms interesa es distinguir los casos de pago por error, en
los cuales resulta imprescindible la prueba de este ltimo para la procec
dencia de la accin, de los dems - pago sin causa, o con causa ilcita, o
por medios ilcitos- en los que el error, de existir, resulta jurdicamente
i "relevante" [TRIGO REPRESAS; conf ALTERINI, CORTES, GALLI].
b) Antecedentes histricos.- Los antecedentes de la figura que anaIizamos se remontan al derecho romano, en particular, a las condictiones
que hemos estudiado en el apartado anterior, al tratar el enriquecimiento sin causa.
Es interesante destacar, ampliando lo expuesto, que la naturaleza de
la obligacin de restituir nacida del pago indebido es cuestin controvertida entre los romanistas.
En efecto, para una primer lnea de pensamiento lacondictio que derivaba del pago indebido tena fuente contractual, tallo que parecera surgi r del texto del Digesto, XII, VI, 33. Sin embargo, en las Institutas de Gayo so la emplaza en la categora de los cuasicontratos (variae causarum figt me). De igual modo en las 1nstitutas de J ustiniano donde se seala que
"m;t,a obligacin no procede de un contrato, que razonando con mayor rigor, podramos decir, como ya lo hemos dicho, que est obligado por un act.o do disolucin ms bien que de formacin de contrato. Porque el que da
(1 i Il()ro en pago, lo da ms bien para disolver que para formar un contrato.
Sin embargo, el que lo recibe se halla obligado como si se le hubiese dado
1'11 prstamo, y, por consiguiente, se halla sometido a lacondictio" (InstitUirUi, LibroIII, Ttulo XXVII, Ley 6).
I~)
Ih'I'Ccho comparado.- El pago o cobro de lo indebido ha sido legisIlIclo ('11 ul derocho comparado diferentes metodologas y tcnicnR legisla-
tiVIIH.
1. J,Il muyora de los cdigos del siglo XIX, todavfn vigulltl\/j, lo LI'IILun
donLl'O do In Hoccin dOAtinada u los C/J,(L8ic(}ntmt.tl~I.lLlIJI,o 11111 g'(ll;-
149
835.
)(JI'
I;H preciso, de tal modo, que haya un verdadero pago, que ste sea indobido y que medie error en la conducta del solvens. Analicemos dichos
(domentos.
a)
I{m, quo hnya un pngo entondido on lOA trminos del arto 725 del Cd. Ci-
torio efectuado por el tercero es vlido como tal y slo puede ser repetIdo
si ste alega y prueba la existencia de un error. De ocurrir esto ltimo, el
I li Igo se anula y procede la restitucin como consecuencia directa de dicha
Illllidad. El accipiens "tiene ttulo para recibir el pago, cuando siendo el
ilcl'l~l~d()r de la obligacin, conscientemente, acepta el pago de manos de
1I tl tercero. Pues l est obligado a recibir ese pago (conf. arto 729) y lgiC:UlHmt est habilitado para recibirlo; es una consecuonein d(d categri('() d{!J'(\cho de pagar las deudas ajenas que tienen lOA ton'PI'OH illt('I'DSat!OH" fU,AMIIIA8f. Es, segn esta opinin, la solucin quo PJll 11 I',{l\ d(,1 :IrL.
'/!) 1, inc. (l" del C6d. Civil que dudara no rO)lotiblu 01 })HKII dI! 1I1111 d(,lldH
151
dico existente no resulta conmovido en lo ms mnimo , manteniendo el acreedor todas las prerrogativas que tena contra el deudor.
b) La exigencia de excusabilidad del error, como vicio de la voluntad,
se justifica en la necesidad de asegurar la pureza del acto vol untario, "aunque en miras del supremo inters social el equivocado slo
debe ser merecedor de tal proteccin no encontrndose en falta por
una injustificada negligencia" [TRIGO REPRESAS]. En cambio, la razn de ser de la repetibilidad de lo pagado por error anida, en ltima instancia, en la necesidad de impedir un enriquecimiento sin
causa. Este principio no puede ser quebrantado por el hecho de que
la vctima del empobrecimiento no tenga una excusa suficiente parajustificar el error.
en ningn caso impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni excusar
la responsabilidad por los actos ilcitos"), admitiendo en forma excepcionalla virtualidad del error de derecho para provocar aquel efecto. La razn es obvia, pues, de no permitirse la repeticin, cualquiera sea la ndole del error, se estara consolidando un enriquecimiento sin causa del accipiens, que el sistema no consiente ni tolera. El error del solvens sobre el
rgimen legal no es ttulo suficiente que permita legitimar, a sus expensus, el enriquecimiento injustificado del acreedor hLAMBIAS, TRIGO REPRE.'lAS, LAFAILLE, SALVAT, GALLI, COLMO].
153
c) La ley reconoce el derecho de ejercitar la accin de enriquecimiento sin causa a quien se empobrece con mala fe, a sus expensas (arts.
2589 y 2594, Cd. Civil). La solucin no puede ser distinta cuando
el enriquecido haya obrado de modo negligente, pero sin mala fe
[GALLI, LLAMBIAS, SPOTA, BORDA, TRIGO REPRESAS].
d) El error de derecho es siempre inexcusable. Si se admite su alegacin para repetir el pago indebido, la solucin no puede ser diferente frente al error de hecho inexcusable a esos mismos fines hLAM-
BIAS].
2.3. El error debe ser esencial.- Es preciso que el error del solvens
sea esencial. Dicha exigencia resulta de la interpretacin armnica del
'lft. 784 con los arts. 790 (que la impone para acordar la repeticin) y 791
(que descarta esta ltima cuando el error es no esencial).
El Cdigo Civil, sin embargo, no establece qu se entiende por error
('sencial, limitndose en el arto 790 a formular una enumeracin meramente indicativa de casos en los que hay error esencial, y en el arto 791,
a mencionar otros tantos, en los que se reputa que el mismo no se config'tlra.
Se ha observado, con razn, que del anlisis de todos los supuestos all
l1lncionados (y de otros que podran concebirse), "se advierte que todos
l' 11 OH se refieren a situaciones que se suscitan entre quienes revisten efeclivamente entre s las calidades de acreedor y deudor; lo cual viene a coi' I'! >1 lO mr ( ... ) que slo es verdaderamente pago por error el que se cum pli/lH!nLn ontre partes ligadas obligacionalmente, pero con una prestacin
diHLinLn a la debida o con equivocacin Gil cuanto a ciertas modalidades
(. l'cLll1stnnci a1os" / TUWO U/CI'/UC8A8; C()Il': Al,TER/NI, 8PO'I'Aj.
154
2.3.1. Casos de error esencial.- El arto 790 contiene una enumeracin meramente ejemplificativa de distintos supuestos en los que la ley
considera que hay error esencial, cuyo nico valor es el de mera gua
orientativa para el intrprete, de la que bien pudo haberse prescindido.
tinto al prometido. La prueba del error es determinante para establecer que no hubo renuncia de ste a la facultad de eleccin.
5. Si la obligacin fuese de hacer o de no hacer, y el deudor pagase prestando un hecho por otro, o abstenindose de un hecho por otro. En este supuesto no puede hablarse tcnicamente de repeticin, pues si
el deudor cumpli un hecho distinto del prometido, nicamente podra reclamar la indemnizacin de daos y perjuicios por la diferencia de valor entre la prestacin de hacer cumplida y aquella que
debera haber ejecutado de hacer l la eleccin. La conclusin se potencia en materia de obligaciones de no hacer [LLAMBIAS, BORDA, TRI-
Dispone dicha norma: Habr tambin error esencial con lugar a la repeticin, aunque el deudor lo sea efectivamente, en los casos siguientes:
1. Si la obligacin fuese condicional, y el deudor pagase antes del cumplimiento de la condicin. Se contempla el supuesto de obligacin
sujeta a condicin suspensiva que espagada antes del cumplimiento de la condicin. En tal caso, opera la restitucin de lo pagado por
error. Es una solucin lgica, que parte de la aplicacin de los principios que rigen en materia de condicin suspensiva, donde pendiente el cumplimiento de la condicin, el deudor no est obligado
a pagar, ni el acreedor tiene derecho a exigir dicho pago (vase supra, t. 1, 95, a). Si por error, aqul paga, puede repetir. La cuestin
es distinta en materia de condicin resolutoria, pues el derecho del
acreedor de exigir cumplimiento de la prestacin existe con plenitud desde el nacimiento mismo de la obligacin y lo nico que queda sujeto a incertidumbre es su consolidacin definitiva o resolucin(vase supra, t. 1, 96).
2. Si la obligacin fuese de dar una cosa cierta, y el deudor pagase al
acreedor, entregndole una cosa por otra. Existe una obligacin entre solvens y accipiens, slo que aqulla cumple por error entregando una cosa distinta de la debida. La exigencia de error es determinante, pues slo a partir de ella podr determinarse que no hubo
dacin en pago (vase supra, t. 3, 733 y ss.).
GO REPRESAS, GALLI).
155
con sentido casi didctico, algunos casos en los cuales se juzga que
hay ()!'roy esencial, utilizando la misma tcnica objetable seguida en el
ill'L 7!JI para los supuostos n Jos que se considera que s lo hay.
I,n (1I111ll1ornci6n OH (,nl11bi(~n aqu mOl'mnente jemplificativa.
110
156
d) Cese del derecho a larepeticin.- Dispone el arto 785 del Cd. Civi 1: "Rl derecho de repetir lo entregado cesa, cuando el acreedor ha destrui-
(I() ('1 docwnento que le serva de ttulo a consecuencia del pago; pero le quer!a (/, lialvo el derecho al que ha pagado, contra el deudor verdadero".
Aun ostnndo prosentes todos los requisitos que exige la loy IHtnl quo pro(~(\dnln ro peticin dol pago Jlor error, la accin caduca cunndo nI nemedor,
<1(\ Imona ro, inutilizao deja perjudicHr In docurnontncin on 111 quo Hn hallabll 1m(,r'ulllOll(,ndn In duda/ ,/,AM/IIM'. ,A/I'AII,/'/c, 1'1U(/() J11C1'III':HA,"I, l/owJ\/'
157
158
ma parte del mismo tiene un campo de aplicacin mucho ms significativo dentro del mbito del pago sin causa que en el pago por error, desde el
mismo momento en que en este ltimo, como hemos visto, el pago es realizado por el deudor al acreedor, mal pudiendo entonces hablarse con propiedad de derechos que quedan a salvo contra el deudor verdadero.
e) La accin de repeticin de lo pagado porerror.- La legitimacin
activa descansa en el solvens, que ordinariamente es el deudor, aunque
puede serlo un tercero que paga una deuda ajena como propia.
Por tratarse de un derecho patrimonial, la accin es transmisible a terceros por acto entre vivos o mortis causa (arts. 1195,1444 Y3417).
Puede, tambin, ser ejercitada por los acreedores del solvens por va
subrogatoria (art. 1196).
Si el pago ha sido realizado por mandatario o representante, la legitimacin activa pertenece al mandante o representado por cuya cuenta se
ha obrado. Excepcionalmente, empero, el mandante o el representante
estn legitimados para accionar cuando hubieran efectuado el pago con
fondos propios; con ello se evita el desgaste que emana de una doble serie
de acciones, que slo llevaran a un desgaste jurisdiccional intil-del
mandatario contra su mandante (art. 1949 y ss.) y de ste contra el accipiens-. La alegacin y prueba de este ltimo extremo pesa sobre el mandatario [SALVAT, GALLI, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, BORDA).
De igual modo parece razonable reconocer la legitimacin activa a favor del mandatario cuando ste es responsable del mal empleo de los fondos del mandante que fueron aplicados al pago indebido (arts. 1904,
1909 Yeones.). En tal caso, deber reintegrarle los mismos a este ltimo,
por lo que no parece dudoso que la legitimacin activa de la accin de repeticin contra el accipiens descanse sobre aqul[LLAMBIAs, SALVAT, GALLI,
/IO/WA).
La accin debe promover se contra elaccipiens que recibi el pago indebido y, en caso de muerte de ste, contra sus sucesores.
La situacin no vara por el hecho de haber sido recibido el pago a travs de un mandatario, por cuanto ste acta por cuenta del mandante
(art. 1946).
Lo mismo ocurre cuando el pago es recibido por un tercero no autorizado y el acreedor verdadero ulteriormente lo ratifica, pues la ratificacin es
('!Juivalnte al mandato (art. 1936). En cambio, si no media tnll'lltilicacin
1:1 accin debe sor deducida contra el tercero que percihi6 01 dOHpla:mmienLo patrimonial y RO onmarca dentro dol mbito dol p!1~'() ,..i 11 ('UllHn, Hiondo
i I'I'OIOVHll(.oIH pruoba dol erro}' / ,f,AMI/IA."I, '1'UWO U1CJlmC,'1M~,IIjA/NA'I', I/\f,/,! /.
159
('()nf LLAMBIAS).
2. Prueba.- La carga de la prueba de todos los requisitos que configuran el pago por error pesa sobre el actor, por aplicacin del principio aclo/' incumbit onus probandi. En consecuencia, el solvens deber acreditar
IlllO realiz un pago, su carcter indebido y la existencia del error esencial
du hecho o de derecho (CNCiv., Sala C, 24/6/96, JA, 1997-1-181).
En lo que atae a la prueba del pago, cuando ste fuese negado por el
Ilt'mandado, rigen los principios que hemos estudiado en otra parte de es1: 1obra (vase supra, t. 2, 326). El actor puede acudir a todos los medios
du prueba, asumiendo especial importancia el recibo u otros elementos
documentales que puedan demostrar su existencia (v. gr., depsito de di1\( ~ ro en la cuenta corriente bancaria del accipiens, o erogacin a travs de
1: It:jota de crdito, etctera).
'I'ratndose de pago de impuestos, se admite pacficamente que la me1':1 tenencia del comprobante de pago hace presumir que la erogacin fue
I'l'alizada por quien los exhibe (CSJN, LL, 23-503).
1l prueba del carcter indebido del pago pesa tambin, como se ha di1'110, sobre elsoluens, lo cual supone probar que lo pagado no se correspond1:\ <.:on la prestacin efectivamente adeudada. Tratndose de supuestos
,11' pago sin causa, le alcanzar con demostrar que l no era, en verdad, el
I1I '111101' do la obligacin insatisfecha[TRIGO REPRESAS).
Finalmente, debe probar que medi error esencial, de hecho o de dere1,110. EHLe constituye, sin duda alguna, el aspecto ms rspido para el accio1111111.(\, por laHdilicultades probatorias que entraa la demostracin de ese
I 'Jlllldo du con<.:io!1cia. So admito, n tal fin, amplitud de medios probatorios,
160
161
2. En el caso del accipiens de mala fe, determinar a partir de qu momento se produce la mora.
3. Dilucidar si la accin que se reconoce al solvens es de carcter personal o real.
1. Salvo los supuestos excepcionales en los que la ley presume la mala fe, la buena fe es presumida por el legislador (arg. arto 2771).
2. La buena fe originaria puede cesar y transformarse en mala fe sobrevenida.
Ij;n materia posesoria, el momento de adquirir la posesin tiene enorimportancia, pues a partir de l queda fijada la calificacin que debe
e II Irse a la posesin (v. gr., legtima o ilegtima, esta ltima de buena o de
11 IIlI a fe, viciosa o no). Puede suceder que una posesin originariamente
,le 'gLima y de buena fe se transforme posteriormente en una de mala fe.
1'l'Oyctada al tema que nos ocupa, puede ocurrir que elaccipiens haya re1',lli(lo en pago la cosa de buena fe, "pero luego llegue a conocer que el pa/J.II h nba sido efectuado por error, caso en el cual la buena fe desapareceIIIC'
IC;;Ln cuesLin presenta importancia, conforme habremos de verlo luemaLerin do frutos, pUCA la huonn o mala fo se califica al momento de
HU (\11
Si la obligacin es de gnero, o de dar cantidades de cosas, o de dar sumas de dinero, rige el principio "el gnero nunca perece", por lo que elaccipiens estar siempre obligado a restituir lo que recibi, sin posibilidad
alguna de alegar la existencia de deterioros o prdidas.
4.3. Efectos de la accin triunfante con relacin al accipiens de buena fe.- A continuacin veremos cul es el rgimen legal aplicable para
el accipiens de buena fe.
4.3.1. Obligacin de restituir la cosa recibida.- El accipiens que de
buena fe ha recibido en pago por error una cosa cierta, o cosas inciertas no
fungibles, o cantidades de cosas, o sumas de dinero, est obligado a restituirlas. Siendo de buena fe no debe nada ms. Tal es la solucin que fluye
ntidamente del arto 786: "El que recibi el pago de buena fe, est obligado
(l restituir igual cantidad que la recibida, o la cosa que se le entreg con los
(rutas pendientes, pero no los consumidos. Debe ser considerado como el
poseedor de buena fe".
aplicacin dol prindpio <lit' vuelH (\1 ol1riquocimionto /lIin (~II milI.
163
4.3.3. Frutos.- El accipiens de buena fe hace suyos los frutos percibidos consumidos y debe restituir los pendientes (art. 786).
Qu sucede con los frutos ya percibidos, pero todava no consumidos?
Por aplicacin de los principios generales, contenidos en el arto 2423 del
Cd. Civil, ellos pertenecen al poseedor de buena fe y, consecuentemente,
al accipiens en el caso que nos ocupa[LLAMBIAS, MOISSET DEESPANES, TRIGO REPRESAS, BORDA). En resumidas cuentas, todos los frutos percibidos, consumidos o no, pertenecen al accipiens de buena fe y los pendientes, al solvens.
4.3.4. Mejoras y gastos.- El accipiens de buena fe tiene derecho a
que le sean pagados todos los gastos necesarios y tiles realizados en la
eosa. Tal es la solucin que fluye del arto 2427: "Los gastos necesarios o ti-
les, sern pagados al poseedor de buena fe. Son gastos necesarios o tiles,
los impuestos extraordinarios al inmueble, las hipotecas que lo gravaban
(' llando entr en la posesin, los dineros y materiales invertidos en mejoras
necesarias o tiles que existiesen al tiempo de la restitucin de la cosa".
El accipiens puede ejercer derecho de retencin hasta tanto sea desinpresado por dichas erogaciones (art. 2428).
4.4.3. Frutos. - Dispone el arto 788: "Si ha habido mala fe en el que recibi el pago, debe restituir la cantidad o la cosa, con los intereses o los frutos que hubiese producido o podido producir desde el da de pago. Debe ser
considerado como el poseedor de mala fe". Consecuentemente, debe los
4.5.2. Accin contra el subadquirente.- Cabe distinguir segn la cosa entregada en pago sea mueble o inmueble.
Rigen, de tal modo, los principios generales que regulan esta cuestin.
165
166
836. PAGO SIN CAUSA.- Dispone el arto 792 del Cd. Civil: "El pago
efectuado sin causa ... puede ser repetido, haya sido o no hecho por error".
A su vez, el arto 793 establece: "El pago debe ser considerado hecho sin causa, cuando ha tenido lugar en consideracin a una causa futura, a cuya
realizacin se opona un obstculo legal, o que de hecho no se hubiese realizado, o que fuese en consideracin de una causa existente pero que hubiese cesado de existir".
1. Conforme una doctrina, que denominaremos restrictiva, el concepto de pago sin causa se circunscribe a los supuestos expresamente contenidos en el arto 792: pago efectuado en virtud de una causa futura a cuya
realizacin se opona un obstculo legal, o que de hecho no se hubiese realizado o realizado en consideracin a una causa existente que hubiese dejado de existir [SALVAT, MACHADO, DE GASPERI, ROZZONICO]. Habra, de tal
modo, un fuerte paralelismo entre la figura y algunas de las condictios tpicas del derecho romano, a las que hemos hecho referencia anteriormente. Este criterio interpretativo, afirman quienes lo comparten, sera el
que mejor se adecuara al pensamiento de Aubryy Rau, fuente indiscutida de los arts. 792 a 795.
2. De acuerdo a otra orientacin, mayoritaria en la actualidad, que
compartimos, el concepto de pago sin causa es ms amplio del que emerge de los supuestos contemplados en el arto 793 [ALTERINI, SPOTA, GALLI, TRIGO REPRESAS, LLAMBIAS]. Esta norma "no tendra otro valor que el de enumerar algunos ejemplos o aplicaciones del principio o regla general sentado por el art 792" [TRIGO REPRESAS].
Concebida de tal modo la cuestin, el llamado "pago sin causa" se configura toda vez que se realice una traslacin patrimonial que con aspecto
de pago (que no es tal), luzca orientada a extinguir una obligacin que no
existe vlidamente.
rodo p~go supone la preexistencia de una obligacin. Va de suyo que si
n o existe esta ltima, quien recibe el desplazamiento patrimonial en pretendido pago, carece de ttulo a tal fin y debe restituir lo percibido.
La doctrina restrictiva, dice con razn Llambas, "tiene el inconveni en te de dej ar sin invalidar pagos de obligaciones inexistentes por el heeho eventual de no quedar comprendidos en los supuestos de pagos especiales que indican los arts. 793 a 795", lo cual resull inaceptable, pues
doja sin respuesta a numerosos supuestos que no puedlll1 tenor un tratamiento diferente. La nocin de pago sin causa aSllm(~ do (,nlll1odo una vocacin expansiva, aplicable a cualquier situllcin do pl\J.(O dll \lnll obligacin inoxist.onto, () 011 In qtll' 01 ([.('(.'ipi('lI.'i no soll nt!t,tludol' tll11/U { {J/'I/N no Holl
167
deudor. Los supuestos previstos en los arts. 792 a 795 slo constituyen casos ~s~ecficos de p~~o sin causa expresamente regulados por la ley, que
no lImItan la extenslOn de la figura, ni muchos menos, la agotan,
En lo que hace a la interpretacin de la norma basada en el pensamiento de Aubry y Rau, se ha observado que Vlez Srsfield, tomando materiales provenientes de sa y de otras fuentes, elabor un sistema con notas
de origin~lidad'y gran coherencia lgica, basado en el principio de necesidad de ~Xlstencla de ca~sa. "Si no hay obligacin sin causa todo pago efectuado sl.n la .concurrencIa de ese elemento indispensable para que medie
un~ oblIgacIn~ no podr subsistir, frente a la voluntad de repetirlo de
qmen lo efectuo" [FASSI].
Dentro de quienes participan de esta tesis amplia, se advierten sin
em?ar~~, discrepanci.as de importancia alahora de delimitar el cam~o de
aplIcaclOn del pago sm causa y de sealar sus confines con el pago por
error.
2.1. Conforme un criterio, siempre que el accipiens revista la calidad
(le acre~~or, o lo que ~s igual, que tenga ttulo de acreedor para percibir la
prestaclOn, el pago hene causa, aunque haya sido practicado por un tercer? ~l pago slo sera sin causa cuando no exista con relacin a quien lo
r~:IblO, supuesto que nicamente puede configurarse cuando la obligaclOn es absolutamente inexistente (v. gr., cancelacin de un documento
s uscripto por complacencia) o en aquellos casos en que existiendo la misma, se paga a quien no es el acreedor (v. gr., se tiene una deuda conA y se
paga aB)[LLAMBIAS, CORTES].
2.2. De acue:-do a otra orientacin, que compartimos, el pago sin causa e~ aquel realIzado cuando no hay obligacin (v. gr., se paga una suma
do dmero que no se deba a nadie), o cuando el accipiens no es acreedor (v.
gr., el deudor paga aA una deuda que tena con B), o cuando el solvens no
('S deudor (v. gr., un tercero, no deudor, paga una obligacin de otro)[ALTEmNl, AMEAL, LOPEZ CABANA, TRIGO REPRESAS). En este ltimo caso 'la trasla('itn patrimonial efectuada por el tercero a favor del acreedor' slo tiene
I'lwrza de pago (por tercero) y deviene irrepetible, "si el solvens hubiera
IH'Lundo con plena conciencia de ser la deuda ajena est es si hubiese pa1:: 1( Io conscientemente como tercero, por cuenta del deudo;. La prueba de
('H( I ()xtrem.o tambin ~ncumbe al acreedor, pues, en caso contrario, tal pa1: 0 OH ropetIble por qmen lo hizo" [LOPEZ CABANA].
I,as dif(lrencias entre las dos posiciones antes reseadas se advierten
('11 ,1I1l H~I)Uo~to de enorme importancia: el pago realizado por un tercero a
I{III/'I/
168
169
El pago sin causa fuente se configurara cuando no hay obligacin alguna, o cuando el accipiens no es acreedor, o cuando el soluens no es deudor [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, SPOTA}; el pago sin causa final tendra
lugar cuando, no obstante haber una obligacin existente y vlida (por estar dotada la obligacin de causa fuente), la traslacin patrimonial carezca de causa final. Tallo que sucede cuando el deudor obra sin animus sollJendi, o cuando se paga por error, o en aquellos casos en que el pago es obtenido por medios ilcitos.
Nosotros compartimos esas ideas, aunque nos apartamos en la terminologa empleada.
N o creemos que pueda, en puridad conceptual, hablarse de causa fuente del pago, en el sentido antes indicado, para poner nfasis en la necesidad de que haya una obligacin preexistente. Esta ltima, ms que constituir causa fuente del pago, es unpresupuesto necesario para que el mismo opere. Un presupuesto, como su nombre lo indica, es algo previo a la
bsqueda de los requisitos. El pago es un acto jurdico y, como tal, no tie110 causa fuente. La falta de una obligacin preexistente (que se pague)
l:onduce, de tal modo, naturalmente a la nocin de pago sin causa, por def(~cto de un presupuesto indispensable de todo pago.
Compartimos que tambin la falta de causa fin -que s es propia del
: letO jurdico y debe estar presente en el pago- puede dar lugar a la figura que nos ocupa. Uno de esos supuestos de pago sin causa fin -el pago
I )or error- est modulado en el Cdigo Civil bajo parmetros peculiares,
que hemos estudiado supra adonde remitimos. Conviene, por lo tanto,
p/'uctuar una comparacin del pago sin causa con el pago por error.
b) Comparacin con el pago por error. - N O cabe confundir el pago
por error con el pago sin causa.
I~n el pago por error existe una obligacin efectivamente constituida
(' 11 tre deudor y acreedor, quien recibe el pago de aqul; no obstante ello, el
.':I{ucns ejecuta el acto solutorio imbuido de un error esencial que vicia su
voluntad, lo cual torna anulable el acto jurdico realizado y da lugar ala
l'I'stitucin. La prueba del error es determinante para la procedencia de
111 accin.
Il;n el pago sin causa, en cambio, el desplazamiento patrimonial cuya
/'( 'pdicin se pretende presentarasgos distintos, desde el mismo momen11) un que entre el soluens y el accipiens no hay un vnculo obligatorio vli(lo,'y 1l porque no existe obligacin, o porque, existiendo, el deudor paga a
(Iui(ln no es acreedor o el pago es recibido por quien no reviste esta ltima
1'lIlidad. I~n OHLo cnso, la prueba do] error eH irrelevante y nada agrega o
170
vens" [LLAMBIAS).
La repeticin de lo pagado sin causa supone la inexistencia o nulidad
de la obligacin pretendidamente pagada; en el pago por error, en cambio,
la falla no anida en la obligacin que se paga, que existe y es vlida, sino
en el pago en s mismo considerado, que presenta un vicio de voluntad y
por tal motivo se anula.
El plazo de prescripcin de la accin de repeticin de lo pagado por error
es de dos aos (art. 4030), en tanto que en el supuesto de pago sin causa
se aplica el rgimen comn del arto 4023, que es de diez aos.
c) Efectos.- La falta de causa determina la repeticin de lo pagado,
siendo aplicables los arts. 786 a 789 que hemos estudiado al analizar el
pago por error. Remitimos a lo all expuesto.
d) Supuestos particulares de pago sin causa reglados en el Cdigo
Civil.- El Cdigo Civil regula, en forma especfica, en el arto 793 distintos supuestos de pago sin causa, que no son sino aplicaciones de la regla
general sentada en el arto 792. Ellas guardan relacin directa con algunas condictios clsicas del derecho romano, en las que hunden sus races.
Analicemos dichos supuestos.
causa non secuta). Efectos.- Dispone el arto 793 que: "El pago debe ser
considerado hecho sin causa, cuando ha tenido lugar en consideracin a
una causa futura, a cuya realizacin se opona un obstculo legal, o que de
hecho no se hubiese realizado ... ".
Se consagra, de tal modo, la clsicacondictio causa data, causa non secuta del derecho romano, que hemos estudiado anteriormente.
Quedan comprendidos dos supuestos:
1. Pago realizado en consideracin a una causa futura a cuya realizacin se opona un obstculo legal (causa no realizable). As, por
ej em plo, "una suma dada a ttulo de dote en mira de un matrimonio
legalmente imposible" (nota al arto 793).
~. Pago realizado en consideracin a una causa futul'H que de hecho
no se realiza (v. gr., suma dada a ttulo de dote on mim e10 un matri
monio legalmente posible, que luego de hocho no MCll'(lllliv,H ---nota
nlnrt. 7Ha-),
171
La falta de causa determina la repeticin de lo pagado, siendo aplicables los arts. 786 a 789,2422 y siguientes, que hemos estudiado al anali;t,ar el pago por error. Remitimos a lo all expuesto.
.3. Causa ilcita o inmoral. Causa torpe (<<condictio ob turpem vel injU.'itam causa). Efectos.- Dispone el arto 794: "Es tambin hecho sin
('llllSa, el pago efectuado en virtud de una obligacin, cuya causa fuese conI mria a las leyes o al orden pblico; a no ser que fuese hecho en ejecucin de
l/l/a convencin, que debiese procurar a cada una de las partes una venta/(/ ilicita, en cuyo caso no podr repetirse". Tallo que sucede en el caso en
(1 11 () se forme una sociedad para operaciones de contrabando y uno de los
pretendiese repetir contra otro las sumas pagadas en la ejecucin
(1(' dicha convencin, a ttulo de beneficios o prdidas (nota al arto 794); o
('11 (d empuesto de pago de intereses usurarios (CNCom., Sala D, 13/5/86,
,I" 1986-D-64).
A HU vez, el arto 795 establece: "El pago hecho por causa contraria a las
H( leios
/JI/t'nas costumbres, puede repetirse cuando slo hay torpeza por parte del
(1 1((,10 /'ecibe, ([.unque el hecho () la omisin en virtud de la cual el pafIO ha
172
sido efectuado, hubiese sido cumplido. Si hay torpeza por ambas partes, la
repeticin no tiene lugar aunque el hecho no se hubiese realizado". As, por
ejemplo, los contratos sobre trata de blancas, o de cesin de clientela profesional, o el arrendamiento de una finca para que all funcione un burdel, etctera.
Se trata de casos emplazables dentro de la condictio ob turpem vel injustam causa del derecho romano. En ambos supuestos, la ley procura desalentar la conducta ilcita o inmoral y a negarle proteccin normativa, estableciendo la repetibilidad de lo pagado en tales circunstancias, siempre
que no haya torpeza de parte delsolvens (CNCiv., Sala C, 30/6/00,ED, 191213; CNCom., Sala D, 31/8/95, LL, 1996-A-599; dem, SalaA, 17/2/04, JA,
2004-IV-338).
En consecuencia, el pago slo puede ser repetido cuando hay torpeza
de quien lo recibe, "... aunque el hecho o la omisin en virtud de la cual el
pago ha sido efectuado, hubiese sido cumplido" (art. 795). Es una lgica
aplicacin de la mxima romana nema auditur turpitudinem suma allegans, que proclama que la ley no atiende a quien invoca su dolo o su propia torpeza.
Qu ocurre cuando quien paga tambin ha obrado en forma inmoral o
contrariando el ordenamiento jurdico (torpeza bilateral)? En tal caso, la
ley le niega al solvens el derecho de repetir lo pagado, aunque para ello deba terminar consolidando el beneficio obtenido por el accipiens (arts. 794
y 795).
Pese a que esto ltimo no resulta muy equitativo, "luce preferible a dar
curso a una repeticin fundada en la ilicitud o inmoralidad del negocio.
La ventaja que aprovecha a esa parte no es un fin querido por la ley, pero
inevitable" [TRIGO REPRESAS; conf LLAMBIAS, GALLI, BORDAj.
Es dable sealar que una posicin distinta fue defendida entre nosotros por el Anteproyecto de Bibiloni, que propiciaba la admisin de la accin de repeticin sin atender a la deshonestidad del pagador, con lafinalidad de eludir la proteccin del indebido provecho que en caso contrario
obtiene el accipiens.
Otra orientacin, que tiene slidos antecedentes en el derecho comparado (arts. 1305, Cdigo de Espaa, 1895, D. F. de Mjico), niega la repeticin al solvens, pero priva al mismo tiempo a su cmplice de los benefieioH obtenidos, los que se confiscan y pasan al Estado. Es la solucin que
propiciaba el Proyecto de 1936.
ljjn cuanto a los efectos de la repeticin, cuando 08 pl'()Clld(!IlL(~, rigon 108
IIt'LH. 7HG n 789,2422 y siguientes que hemos ostudiado 1Illllllllil'.l\I' 01 pag'o flor OrTor. RmitimoH n lo all OXPU(lAtO.
173
e) Repeticin de impuestos (*).- El pago de un impuesto ilegal o inconstitucional constituye un supuesto emblemtico de pago sin causa,
que ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia.
En materia tributaria, como es sabido, rige el principio salve et repete,
conforme al cual quien desea discutir sobre aquellas cuestiones debe hacerlo con posterioridad al pago. Dicho de otro modo, tiene que pagar el impuesto tachado de ilegal o de inconstitucional y luego procurar la repetil:in. Esta ltima se funda, en tales supuestos, en la doctrina del pago sin
causa del arto 792 y siguientes.
Una antigua jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, actualmente superada, supeditaba la procedencia de la repetil:in a la protesta previa del contribuyente al momento de efectuar el pag'O, o lo que es igual, a una declaracin formal de su parte que pusiera de
relieve que formulaba el pago contra su voluntad y con reserva de repeLirlo (CSJN, 20/10/71, LL, 146-223; dem, 16/4/69, LL, 136-932).
En apoyo de tal criterio se invocaron dstintos argumentos, la mayora
dl) los cuales son bastante dbiles. Bsicamente, que la relacin entre el
Fisco con el contribuyente se rige por las disposiciones de derecho pblico
.Y no por el Cdigo Civil, razn por la cual no cabra aplicar en este caso el
marco normativo previsto por este ltimo cuerpo normativo para el pago
Iin causa. Estando comprometidos los ingresos del Estado, indispensaI>Ios para atender al gasto pblico y para la ejecucin del presupuesto, deI)(~ra entenderse inexorablemente que el contribuyente que paga un imIlllOsto sin efectuar protesta alguna que indique los motivos en que se funda ost consintiendo la imposicin tributaria, lo cual obstara a toda pre1.1' nsin restitutoria ulterior.
Los fundamentos supra reseados no resisten un anlisis detenido. Es
111l)Xacto que las relaciones entre el Fisco y los contribuyentes sean extra-
r'/Iesliones sobre repeticin de impuestos, LL, 148- 257; dem, Todava el requisiprotesta como condicin para la repeticin de impuestos, ED, 50-306; GONZA1,1':;1, AIi:I,AC, RAFAEL M., El requisito de la protesta previa en la repeticin de impuestos
f/ /u,\' urlil!idadcs lucrativas de la Capital Federal, en "La Informacin", vol. XIX, p.
/ I (1: M!\f1'J'JN, ,JOSI'; M., Accrea de la lJalidez del requisito de la protesta previa para re/Ir'/i,. i//l/IIII'stos, ["JI 1511j71i.
/ )0,';
Ir, r/I'/a
174
as al marco normativo de los arts. 792 y 794 del Cd. Civil, "que establecen directivas generales para la repeticin de todo pago con causa ilcita,
vlidas, por lo tanto, para cualquier supuesto con respecto al cual no exista una norma especial que prevea la excepcin; y dentro del campo del derecho civil no hay ninguna disposicin que establezca el requisito de la protesta como presupuesto configurativo de la accin de repeticin" [TRIGO REPRESAS;
conf
MARTIN).
175
de orden fiscal, en tanto que el arto 25.11e confiere derecho a ser amparada mediante "... un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso
efectivo ante losjueces o tribunales competentes".
Conforme a esta cosmovisin, "la regla salve et repete es incompatible
con dichas normas, no obstante lo cual es la que resulta del rgimen de la
ley 11.683 de Procedimiento Fiscal. Cuando el Fisco determina un tributo, el contribuyente disconforme slo tiene derecho de acudir ante un tribunal que no es judicial sino administrativo Cel Tribunal Fiscal). Si ste
desestima su cuestionamiento, el Fisco expide la boleta de deuda y la ejecuta sin ms ante un tribunal judicial; el contribuyente est precisado a
pagar y slo luego de ese pago queda habilitado para plantear la repeticin" [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA).
,
En nuestra opinin, el Pacto de San Jos de Costa Rica garantiza el acceso irrestricto a la justicia, derogando el principio salve et repete, cuestin que debera tener gran relevancia en el tema que analizamos.
De cualquier modo, la protesta previa como condicin indispensable
para la repeticin de lo pagado indebidamente, en el caso que nos ocupa,
110 rige cuando:
1. El tributo es cobrado por va judicial, enjuicio ejecutivo o de apremio, pues en tal caso falta espontaneidad del contribuyente al tiempo de pagar, mal pudiendo invocarse aquiescencia de este ltimo
respecto de la validez del tributo [LLAMBIAS, GALLI, BORDA).
2. El pago es efectuado por error, tallo que sucedera si el impuesto recae sobre otro contribuyente y el solvens paga en la conviccin de
ser l quien estaba obligado.
f) Prescripcin de la accin.- La accin que persigue la restitucin
!u lo pagado sin causa prescribe a los diez aos. Rige, de tal modo, el pIaf.O general de prescripcin previsto en el arto 4023 del Cd. Civil CCNCiv.,
Sala C, 20/3/90,LL, 1991-B-562,jurispr. agrup., n 7225).
*837.
(1" 1' puede serrepetido el pago que se hubiese obtenido por medios ilcitos
176
Sin embargo, dentro de la amplitud de nuestro arto 792, no cabe circunscribir el supuesto que nos ocupa a los medios ilcitos ejercidos contra
un tercero (que sera, en esencia, un pago sin causa), sino tambin contra
el propio obligado, que es el caso ms habitual y, sin duda alguna, el que
presenta mayor importancia. En este ltimo supuesto, el pago tiene causa, desde el mismo momento en qu el solvens reviste la calidad de deudor
y el accipiens tiene ttulo de acreedor que lo habilita a percibir el cobro de
aquello que le es debido. Slo que el acto solutorio es "sustituido" por la
utilizacin de medios ilcitos, a travs de un obrar doloso, violento o no,
del acreedor, quien, por ejemplo, incauta por la fuerza el objeto que le era
debido, despojando del mismo al obligado contra su voluntad.
a) Sancin p~rel empleo de medios ilcitos.- Es vlido el pago efectuado por medios ilcitos en tal caso? Tiene el deudor derecho a repetir lo
obtenido por el acreedor a travs del empleo de la violencia para la satisfaccin de su crdito?
Cabe formular al respecto varias consideraciones:
1. Si el pago ha sido obtenido de un tercero, por medios ilcitos, ste tiene adems de la accin reivindicatoria y, en su defecto, la de carcter posesorio pertinente, la de repeticin por pago sin causa (art.
792). En todos los casos, por cierto, sin desmedro de la accin penal
y civil que pueda corresponder por los daos y perjuicios sufridos.
177
el que por error se constituy acreedor de otro que tambin por error se cons-
tituy deudor, queda obligado a restituirle el respectivo instrumento de cr(lito, y a darle liberacin por otro instrumento de la misma naturaleza".
839. LIBERACION PUTATIVA.- La liberacin putativa se configura
euando el acreedor libera a su deudor por creer errneamente que ha recibido el pago. Es una situacin anloga a la antes analizada, que se rige,
hsicamente, por los mismos principios. As lo dispone expresamente el
797: "El que por error acept una liberacin de su acreedor, que tam(in pur error se la dio, queda obligado a reconocerlo nuevamente como a
Sil acreedor por la misma deuda, con las mismas garantas y por instruIIlI'nto de i{.tual naturaleza". Se trata de una solucin lgica, que deriva de
un neto viciado por Grror y quo por dicha razn se anula, debiendo la situat'i611 rdroLI'!torHO a In oxisLollLo con anterioridad a ese actofuJAMBlAS, 7'Rl trt.
178
00 REPRESAS;
o- Obligaciones ex lege
840. CONCEPTO y CARACTERES.- Se denominan obligaciones ex le"a aquellas cuya causa eficiente reside en el arbitrio del legislador"
/LLAMEIAS}. Se trata de supuestos en los que la voluntad del legislador
atribuye a determinados presupuestos de hecho virtualidad para generar, por s solos, relaciones jurdicas obligatorias, que se consideran emanadas directamente de la ley.
f.JC
179
9. Las que emergen de la gestin de negocios, figura que por su importancia trataremos infra, en el apartado E.
842. NUESTRA OPINION.- Reiteramos nuestra conviccin en el sentido de que tambin en las denominadas "obligaciones ex lege" se produce
el fenmeno de actuacin de un presupuesto de hecho por el ordenamiento jurdico, al que se le asigna virtualidad generadora de obligaciones. La
obligacin de alimentos no surge directamente de la ley con abstraccin
de los presupuestos de hecho idneos para generarla. Lo mismo vale para los dems supuestos mencionados como ejemplos de obligaciones ex lege. El fenmeno es el inverso: a partir de determinados presupuestos de
hecho -el parentesco, la necesidad del alimentado, la aptitud econmica
del alimentante (parmetros que encuadran en "... las relaciones de familia" y en "las relaciones civiles" a que hace mencin el arto 499 del Cd.
Civil)-, la ley determina el efecto especfico de generar obligaciones
[conf MOISSET DE ESPANES}. Slo que, en la mayora de los casos, tienen carcter innominado y resultan no encuadrables en forma directa en alguna
de las fuentes nominadas que prev el sistema[ALTERINI,AMEAL, LOPEZCA
RANA}. Remitimos a lo expuesto supra, t. 1, 47.
E- La gestin de negocios
843. EL PRINCIPIO DE NO INJERENCIA.- Rige en nuestro sistema el
principio de no injerencia, conforme al cual el ejercicio de los derechos se
encuentra, en principio, reservado slo a su titular.
Su aplicacin se plasma en dos reglas trascendentales:
a) La intromisin sobre los negocios de otro constituye una conducta
180
844. CONCEPTO DE GESTION DE NEGOCIOS (*).- Hay gestin de negocios patrimoniales ajenos cuando una persona capaz -gestor-, sin
mandato, se encarga voluntariamente, por propia iniciativa, de conducir
o llevar adelante un asunto de otro -dueo o dominus del negocio-, sin
estar obligada a ello por ley o contrato, ni autorizada a tal efecto. Tallo dispuesto por el arto 2288 del Cd. Civil: "Toda persona capaz de contratar,
que se encarga sin mandato de la gestin de un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otro, sea que el dueo del negocio
tenga conocimiento de la gestin, sea que la ignore, se somete a todas las
obligaciones que la aceptacin de un mandato importa al mandatario".
La gestin de negocios ajenos plasma una actuacin por cuenta propia,
pero en inters de otro, sin haber recibido mandato, encargo o autorizat:in a tal fin, de la que resultan derechos y obligaciones a cargo del gestor
y tambin para el dueo del negocio.
Si bien presenta cierta proximidad con el mandato, se aleja del mismo
un cuanto la voluntad del dueo o del titular del inters gestionado se ent:Uentra ausente. Hay inexistencia de relacin contractual entre los protagonistas, porque entre ellos no media "ningn intercambio de declaracio-
BOUT, ROGER, La gestion d'affaires en droit franr;aise contemporain, Librairie Gn{)rale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1972; CAIZARES LASO, ANA, Tipologa de
!a .;estin de negocios sin mandato (Estudio comparado de los derechos alemn y esIm/lol, en "Anuario de Derecho Civil", abr.-jun. 1995; DIEZ-PICAZO, LUIS M., FundaI/Imtos de derecho civil patrimonial, 4a ed., Civitas, Madrid, 1993, t. 1; dem, Los efecI()s jurdicos de la gestin representativa, en "Anuario de Derecho Civil", Madrid,
1!J7H; GARCIA-VALDECASAS, GUILLERMO, La gestin de negocios ajenos (aportacin a
111/11 tcora general), en "Revista de Derecho Privado", 1957, p. 619; LACRUZ BERDEJO,
,,( )"Ii L., La gestin de negocios sin mandato, en "Revista Crtica de Derecho InmobiJimio", Madrid, 1975, p. 245; LOPEZ DE ZAVALIA, FERNANDO J., Teora de los contratos,
t. 1, "Parte general", 3a ed., Vctor P. deZavala, Buenos Aires, 1984, t. 1; MossETITu100ASI'I';, JORGE, Contratos, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1995; OVIEDO BusTos, ALICIA. Gcstin dc negociosajenos,Astrea, BuenosAires, 1984; PACCHIONI, GIOVANNI,Defll/gestione degli affari altrui, 3a ed., Cedam, Padova, 1935; PASQUAtT LIAO, MIGUEL,
1,1/ ,!:('sti/l. de negocios ajenos, Montecorvo, Madrid, 1986; PCAHD, MA[)!lICE, La gesli,i" ('affaire" dans la jllrisprudence contemporaine, en "HovlIo '['ril1loHtrinlle de
[)mil. (:iviJ", 1921, t. 20, p. 419; 1922, t. 21, p. 5; SALAS, Ac:IJJo;I';J, K, JI:! /'j'(llIisilo de la
"111 il iclw/" Cilla gestio/l. de negocios, JA, 19fifi-III-292; SANell/l.;/' ,J<lI/IlAN, MAIUA K, La
J:t'Nlill di' I/e.focios (f;j(,1/0S, CivitflH, Mndrid, 2000; 1'mMAAN, LOl!lo, UI'/U'I/II oti!'"laIIII'I/ti il/ 11'1//11 di ""If.!OO/'ll1l/ .fcstio ", (ill "H.iv. '['rimo [lir. JlI()(~. (~Iv,", JIIIUI.
181
nes constitutivas de un contrato" [LOPEZ DE ZAVALIAJ, por lo que nos situamos dentro del mbito de la cooperacin gestoria o sin encargo. "El gestor
es libre de intervenir o no; su interposicin constituye uno de los supuestos de colaboracin en negocios jurdicos ajenos -alIado del mandato con
o sin representacin, del corretaje, etctera- con la particularidad de que
el gestor asume la paternidad del contenido del negocio y moldea su total
configuracin segn su propia apreciacin acerca de la conveniencia. El
gestor no se limita a cumplir instrucciones, con o sin poder deliberativo, como el mandatario, ni declara una voluntad ajena como el nuncio, ni acerca tan slo a las partes, como el corredor. La conduccin del negocio es por
su obra exclusiva, limitada por: a) la utilidad inicial; b) la continuacin
hasta concluirlo; y c) la prudencia y la diligencia exigidas en su actuar"
IMOSSET ITURRASPEj.
La actuacin del gestor puede consistir en la ejecucin de hechos maLeriales lcitos con motivo de la gestin (nota al arto 2296) o de un acto jurdico (v. gr., contrato con tercero para efectuar una obra, realizacin de
actos procesales, etctera).
*846.
EMPLAZAMIENTO DE LA FIGURA.-
182
847. FUNDAMENTO,- Se han formulado distintas doctrinas en torno al fundamento de esta figura. N os circunscribimos a enunciar las principales:
1. Conforme un criterio, el mismo anida en la ley o en la equidad natural [POTHIER}; o en la equidad y el inters pblico [GIORGI].
2. Segn otros, en el consentimiento presunto del gestor y del dueo
del negocio [WOLF].
6. Otra corriente de opinin asigna a la gestin de negocio un fundamento altruista, tico o moral [PUIG PEA, SANCHEZ ROMAN, ENNECCERUS,
WIIMANN, BORDA, HEDEMANN, PACCHIONI]. Concebida de tal modo la cuestin,
la inmisin en los bienes de un tercero resultara una realidad propia de
amigos, vecinos e incluso de extraos, a fin de preservar el inters de su
titular y hasta de la convivencia general. La gestin de negocio aparece,
de tal modo, fundada en el espritu altruista o en la desinteresada intenein de prestar un servicio a otro, habindose llegado a proclamar que es
taramos frente a una figura en la que est enjuego exclusivamente la ob
tencin del puro inters ajeno [FERRARI]. La actio negotiorum gestorum
eontraria constituira una especie de premio al altruismo del gestor, pues
slo el comportamiento desinteresado a favor del titular de un bien o in1.,ers,junto a la concurrencia de ciertos requisitos, tornara licita la inmi
si n, rompera la regla de la no injerencia y otorgara ciertos efectos beneficiosos para el gestor.
7. Otra explicacin de la figura ha sido brindada a travs de su empla";I\lllionto en la hbrida categora del cuasicontrato / NI/fmx ,A(I()",j. Vlez
N(u'Hliold, on la ltima parte de la nota al art. 2288, t1XpnlHIIIlwnt cnln
en It la geHUn do !10g0cioH como eUHsicontrato, rOj;{ttl(lI1(/olll (\11 01 '!'fLulo
XVIII c!olaSocci6n lII, dol Libro 11, Ill(lg()dtll()HContl'l\t.()l~,
183
------~~------------------~
Quienes siguen estas ideas suelen recordar que la nocin de cuasicont:ato se configur c?n posterioridad a la aparicin de la gestin de negoCIOS, lo cual determm que esta ltima debiera gradualmente adaptarse
para penetrar en la estructura del cuasicontrato.
Se asigna a la figura, de tal modo, un carcter autnomo, unitario y
productor de obligaciones recprocas y, por ende, de dos acciones: la actio
negotiorum gestorum directa (que es la accin a favor de dominus contra
el gestor) y laactio negotiorumgestorum contraria (que es aquella que tiene el gestor contra el dominus).
N o faltan quienes justifican el encuadre cuasicontractual de la gestin
d.e negocios ajenos en un cuasicontrato particular, al que denominan cuaSIcontrato de mandato [PASQUAU LIAO}, queriendo con ello resaltar en lo
posible el parentesco que en muchos aspectos se advierte entre ambas figuras y que se plasma en normas como el arto 2304 del Cdigo Civil.
Dentro de la doctrina que concepta a la gestin de negocios ajenos como un cuasicontrato, se discute si ella presenta o no el carcter unitario
de la que derivan obligaciones sinalagmticas.
'
Conforme una orientacin, la respuesta afirmativa se impone, lo cual
conduce. a procla~ar la necesidad de unos requisitos comunes para amIms (accIOnes actw contraria y actio directa) [SANCHEZ JORDAN]. Segn otro
(!nfoque, habra independencia entre las obligaciones del gestor y dueo
c(!nst:u~~in que conduce ~ descartar el mentado carcter unitario y l~
dlsoclacIOn de aquellas acclOnes,que constituiran dos realidades independientes y sin correspectividad[SANCHEZ ROMAN, AUBRY y RAU, TRAVIESAS,
NlIEZ LAGOS, GILLOT, SCAEVOLA].
184
1. Que el gestor sea capaz de contratar (arg. arto 2288). Es una exigencia legal que se justifica atendiendo al hecho de que las obligaciones emergen de un hecho voluntario del gestor, al que la ley le asigna virtualidadjurdica, y a que el gestor ordinariamente acta en su propio nombre, quedando obligado.
En cambio, se hajuzgado que es indiferente la capacidad del dominus,
desde el mismo momento en que su voluntad no interviene para la gestacin de las obligaciones que emergen de la gestin de negocios que hayan
sido tilmente conducidos (arg. arto 2297 y concs.)[MOSSET ITURRASPE).
2. Que el dueo del negocio o dominus no se oponga a la intervencin
del gestor. Talla solucin que emerge del arto 2303: "El que hace el nego-
185
186
mn se considera gestin de negocios si los restantes coherederos ignoran la actuacin de su coheredero, o como ejecucin de mandato tcito si
ellos tienen conocimiento de la administracin y la toleran (CNCiv., Sala
A, 14/5/85, LL, 1986-A-94).
N o slo el mandato obsta a la gestin de negocios. Tambin produce el
mismo efecto la existencia de cualquier otra relacin obligatoria entre
ellos. De all que no sean gestores de negocios, el padre, el. tutor y e~ cu~a
dar en ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela, m el deposItano,
ni el locador de servicios, ni el de obra.
Es preciso que el gestor d aviso al dueo del negocio?
Se trata de un exigencia no mencionada expresamente por la ley, pero
que surge implcitamente del arto 2290 y deviene impuesta, adems, por
el principio de la buena fe [BIBILONI, MOSSET ITURRASPE). Ell~ supone, por
cierto, que el gestor conozca el paradero del dueo del negocIO o de sus representantes.
Lgicamente, podr prescindirse de esta exigencia en casos de .urgencia que no permitan esperar la resolucin del interesado para evItar un
dao inminente [BIBILONI).
b) Que el gestor se proponga hacer un negocio de otro. Carcter objetivamente ajeno del negocio. - Es preciso que el gestor, a travs de su ac-
187
~(!stor debe tener por finalidad obligar al dueo del negocio (art.
2289).
1": I1 ta esta exigencia cuando por error el gestor cree hacer un negocio pra-
l. 1,: 1gostil1 de negocios supone que el gestor acte animado solamenl." pOI' un propflito dfl honeficio para el dueo del negocio. Si lo hiciel'Il (111 i 11 !:O I'H propio, IlHt.IlI'1l1110H 011 (>1 marco de otra figura legal, y no
188
**
189
190
(utiliter gestum), valorando el resultado que sta ha producido para el dominus sin tener en cuenta las circunstancias que hayan ocurrido previa-
2. Responde por toda culpa en el ejercicio de la gestin, aunque aplique a ella su diligencia habitual, salvo casos de urgencia, o de amistad con el dueo del negocio, supuestos en los cuales rige un criterio ms atemperado (art. 2291). Excepcionalmente, en determinadas circunstancias, asume las consecuencias del caso fortuito ,
3.
4.
5.
6.
7.
tin de negocios ajenos. Recordamos que las obligaciones a cargo del gesLar se hacen efectivas mediante la accin directa y las deldominus, a travs de la accin contraria.
Efectos con relacin al gestor:
l. Una vez comenzada la gestin debe continuarla haRta que el dueo
dol negocio o sus herederos estn en condiciOJwK do proveor por s
(nrt. 2290). La muerto del dominlls no oxtinglU 1 111 w'slin. Rf, (m
enrnhio, produco dicho of'ecto In muerto dol r.!'m.!,ol' (IIt'H. IIt'Ls. 1DHO y
::HO l,
191
hubiese emprendido la gestin del negocio por gratitud como un servicio remuneratorio" (art. 2302).
H. El gestor puede ejercitar derecho de retencin (arg. arto 1956).
!). Cuando el dueo del negocio ratifica la gestin, queda personal-
( ~()mo Re ha sealado anteriormente, debe reembolsar al gestor todOH los gastos necesarios y tiles que la gestin le hubiese ocasionado, mH lOH inLoreHoH dOHdo n] el fn en que los hilo y liherarlo o indcm-
192
nizarlo de las obligaciones personales que en la ejecucin del negocio hubiese contrado con terceros (art. 2298). La accin contraria
tiende, de tal modo, "al reembolso de todos los gastos necesarios y
tiles para la agencia, englobando en este concepto todo los que
una persona prudente efectuara para llevar a feliz trmino una
gestin tilmente comenzada" [WPEZ DE ZAVALIA].
.
El reembolso debe realizarse con ms los intereses compensatonos
legales desde el da en que los gastos fueron hechos (art. 2298).
2. Queda sometido a las obligaciones que la ejecucin del man~~to
impone sobre el mandante, excluida la retribucin por los servlClOS
prestados y la responsabilidad por los perjuicios que resultan de la
gestin (art. 2300).
3. La ratificacin de la gestin por el dueo, cualesquiera que sean las
circunstancias, equivale a un mandato y tiene efecto retroactivo al
momento en que aqulla se inici (art. 2304). En tal caso, las relaciones entre el dominus y el gestor son las de mandante y mandatario, con todo lo que ello implica.
4. El gestor no tiene derecho a percibir retribucin alguna por su gestin (art. 1871), ni a ser resarcido por los perjuicios que le resulten
del ejercicio de la gestin (art. 2300).
193
te al tercero, quien slo tiene accin contra aqul, no pudiendo demandar al dominus, salvo que lo haga por la va de la accin subrogatoria que prev el arto 1196.
en dicha parte.
Captulo XXII
a) La nocin amplia.- De acuerdo con ella, hecho ilcito es toda accontraria al ordenamiento jurdico integralmente considerado. Enji' miemos por accin el comportamiento humano, comisivo u omisivo, que
provoca un resultado en el mundo exterior. No se requiere para que exis111 accin la presencia de voluntariedad del agente, basta con que refleje
1111 personalidad. Quedan, por ende, comprendidos dentro del concepto de
III'I'in los denominados actos habituales e instintivos. Por el contrario,
I 'i I t:'lIl al margen del mismo, los actos reflejos, los que emanan de estados
111' i Ilconsciencia total o los que derivan de una fuerza irresistible.
1,:\ antijuridicidad vulnerada por el hecho ilcito ampliamente conce11/1 lo debe ser valorada con perspectiva de unidad, lo cual determina que
111111 conducta que viola un precepto legal sea antijurdica aunque en1'111' 11 {,'U una causa de justificacin en otra norma.
S!' trata de un concepto netamente objetivo, que deriva de la contrarie111I11 liD la accin con el derecho, por lo tanto, es independiente de la volun(11 I'r 'c/lldy de la clllpabilidaddel agente. De all que la conducta de unme1\1 Ir dI) dio;', nfiOH o do un demonto pueda ser antijurdica (arg. arto 921, in
Ij(n
198
199
2. Dao resarcible. No hay hecho ilcito civil sin dao (art. 1067, Cd.
Civil). La razn es evidente: aqul es concebido por el ordenamiento jurdico como fuente de la obligacin de indemnizar y, faltando el
requisito del dao, se desvanecera el presupucRto do cualquier indomnizacin[LLAMBIAS}. Sobre el concepto d(1 dnlo, l'(il1litimos a lo
expuesto supra, t. 2, 536 y siguientes.
l~olHci6t1 do cnuHtdic1ad adocuuda entro 111 (~OI\(hl(,tll dI" l'IiHpOmmbl(\ y (lJ pOl'juieio patrimonial o !TIol'Hl (\XPClI'illllllllwlll 1'111' 1,] dlllllni-
:3.
200
2. En apariencia se ha querido mantener una separacin radical entre delitos y hechos ilcitos que no son delitos, dedicando a cada uno
de ellos un ttulo separado. Sin embargo, la mayor parte de las disposiciones relativas a los delitos se aplican tambin a la otra especie de ilcitos civiles; no slo las de orden general o comn, antes sealadas, sino tambin muchas otras ms especficas, relacionadas
con los caracteres, elementos y clasificacin, conclusin que se potencia a la luz de lo dispuesto por el arto 1109 y de la derogacin del
arto 11 08 del Cd. Civil por la ley 17.711.
857. IMPORTANCIA DE LA MATERIA. REMISION.- La importancia
prctica de la materia que estudiamos es enorme y se ha agigantado en
los ltimos cincuenta aos, fruto de mltiples factores que hemos analizado en otra parte de esta obra (vase supra, t. 2, 477 y ss.). Remitimos
a lo all expuesto.
858. CLASIFICACION DE LOS HECHOS ILICITOS CIVILES: DELITOS E ILICITOS QUE NO SON DELITOS.- Los hechos ilcitos se clasifican tradicionalmente en delitos y cuasidelitos. Sin embargo, en el Cdigo Civil se
mencionan "los delitos" y los "hechos ilcitos que no son delitos", lo cual ha
llevado a la doctrina a preguntarse si estos ltimos son los cuasidelitos y,
en tal caso, cul es su exacta conceptuacin. Represe que a diferencia de
los delitos, que Vlez se ocup de definir con claro sentido normativo en el
arto 1072 del Cd. Civil ("acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin
de daar la persona o los derechos de otro''), en materia de hechos ilcitos
que no son delitos no sigui similar temperamento, lo cual ha llevado a inferir dicha nocin, como corresponde, por exclusin: son hechos ilcitos
que no son delitos aquellos que no son delito, o lo que es igual, los que no
resultan imputables al autor a ttulo de dolo delictual.
Las dificultades no concluyen aqu. Segn una calificada doctrina,
apegada a un excesivo subjetivismo que hunde sus racos en 01 pensamiento decimonnico, la nocin de hechos ilcitos 'luo no HOI1 delitos (o
cuasidelitos), sera asimilable a acto ilcito imputnhln ni 111-:'('11[.(, n ttulo
do culpa. El cuasidolito soria, de tal modo, un neLO iltc~(l ohmdo Hin malieia, pum con ('ulpa /r,t.AMIIIM;/. Do nc:uOI'do con otnl ol'illll(,wi(n, <UO
201
compartimos, la locucin "hechos ilcitos que no son delitos" debe ser interpretada laxamente, en consonancia con la propia terminologa que
utiliza el Cdigo Civil, y resulta abarcativa de todo hecho ilcito no delictual que genere obligacin de resarcir, cualquiera sea el factor de atribucin aplicable, sea ste subjetivo (culpa) u objetivo (riesgo creado, garanLa, equidad, etctera). Es la solucin que mejor se adecua a la estructura ya los textos del Cdigo Civil, y -sobre todo- a la realidad actual del
derecho de daos, caracterizada por la presencia de un cada vez ms importante nmero de supuestos de responsabilidad objetiva, que pueden
y deben ser emplazados en el terreno de los hechos ilcitos que no son delitos (sobre la antijuridicidad en la responsabilidad objetiva, vase supra, t. 2, 489,fy g).
La doctrina que asimila los ilcitos que no son delitos o cuasidelitos a
nctos ilcitos culposos, como hemos sealado anteriormente, hunde sus
races en el pensamiento subjetivista extremo, y no explica satisfactoriamonte cul sera el papel y la denominacin que en nuestro sistema tenti ran los cada vez ms numerosos supuestos de responsabilidad objetiva,
(ltlO el propio Cdigo consagra dentro del Ttulo IX, de la Seccin II del Li111'0 II. Luce, inclusive, orientada a edificar un modelo de responsabilidad
('ivil con epicentro en la subjetividad del autor del dao, antes que en el
dai'o injustamente causado a la vctima. El moderno derecho de daos,
III R all de algunos matices que analizaremos infra, se inclina por no forIlllllar grandes distinciones entre delitos e ilcitos que no son delitos a la
hora de su reparacin.
a) Delitos y cuasidelitos. Noticia histrica de su evolucin. Panora-
202
lia; y, finalmente, la iniuria, que representaba una ofensa contra la integridad fsica o espiritual de una persona [MAYNz].
Dentro de un rgimen delictual marcadamente tipificado y estrecho,
los pretores y jurisconsultos romanos admitieron que, alIado de aquellos
supuestos, existan otros que generaban la obligacin de reparar quasi ex
delicto, esto es, como si hubiera delito. Dicha recepcin se realiz tambin
en casos muy particulares, de manera tipificada. Es interesante sealar
que los quasi ex delicto ofrecan en el derecho romano diversas figuras jurdicas, algunas de las cuales eran dolosas (v. gr., cuando eljuez se dejaba
corromper, el pretor conceda in bonum et aequum concepta una accin al
damnificado) y otras meramente culposas o inclusive sin culpa (tallo que
ocurra con la actio de effusis et deiectis, que operaba cuando quien habitaba una casa colocaba o suspenda un objeto y ste al caer, con o sin culpa de quien lo haba colocado, provocaba un dao; etctera).
Como se advierte, en el derecho romano haba cuasidelitos dolosos, culposos y otros alcanzados por lo que actualmente denominaramos responsabilidad objetiva o sin culpa. Como bien se ha sealado, "la distincin en el derecho romano entre delitos y cuasidelitos no obedeca a que
en unos privara el elemento intencional mientras que en los otros slo se
imputara negligencia o impericia, sino a que estuviesen previstos en las
leyes de las XII Tablas o hubieran nacido de las decisiones de los pretores
y los jurisconsultos, sin estar determinados en ese ordenamiento" [KEMEL
MAJER DE CARLUCCI].
El panorama no cambi en la Edad Media -aunque durante este perodo se consolid la denominacin de cuasidelitos para la nocin que nos
ocupa- y recin tom un sentido distinto, ms prximo al que conocemos
en la actualidad, con las posiciones de Pothier, Domat y otros pensadores
de la poca que tanto habran de influir en la codificacin francesa yen
el extremo subjetivismo que en materia de responsabilidad civil se propici genticamente. Dentro de un contexto propiciado de responsabilidad subjetiva, pareci lgico contraponer delito a cuasidelito, asimilando el primero a acto ilcito doloso, realizado con el perverso designio de
daar a otro, y el segundo al ilcito meramente culposo, caracterizado
por imprudencia, impericia o negligencia. Dicen, al respecto, los herma
nos Mazeaud: "Las palabras han cambiado de sentido: delito, en lugar de
do signar el delito del derecho romano, designa lo que lOHj urisconsultos h1.
Linos denominaban dolus; cuasidelito, en vez do 1'0 {'o ri ['HU a las situacio
nOH oxcepcionales en que en la obligacin naca qLWHi I'.\' dl'liclo, designa
lo que on Homa sollamaba Glllpa. Las nocionml du ('/tlpa .Y do r/olu,s, por
II llU rml'LO, do1 do lit,o y clIllsi d(l! i Lo, por otl'll pllrLt" ti Uf! ('OU" i H.Iltll ti I1n al In
203
204
ilcitos civiles que no son delitos, conclusin que se potencia luego de las
reformas introducidas por la ley 17.711 al arto 1113 y por otras modificaciones ulteriores, tal como la operada por la ley 24.830 al arto 1117.
Advirtase que no se trata de una mera cuestin terminolgica y que
tiene gran proyeccin prctica, particularmente a la hora de calibrar la
extensin del resarcimiento: los hechos ilcitos culposos y los alcanzados
por factores objetivos de atribucin se rigen, como regla, por principios similares, con lo que se descarta de plano la ilusin subjetivista de asignar
a estos ltimos una extensin del resarcimiento ms acotada, que est
tan alejada de la normativa del Cdigo Civil, como de la realidad en que
vivimos y del buen sentido jurdico.
205
'I'ratndose de delitos civiles, la obligacin de reparar el dao pesa solidaI'i/lmente "... sobre todos los que han participado en l como autores, conIII:i('I'OS o cmplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el
d('/'('cho criminal" (art. 1081, Cd. Civil).
( :uando el dao es indemnizado por alguno de ellos, la ley no le recono,'" accin recursoria contra los otros para demandar la parte que les co1'1'( 'H pondiere (art. 1082). Es una consecuencia razonable de aplicar el prinei ,io nadie puede alegar su propia torpeza (nema auditur propriam turpiIII( lincm
**
206
a) En materia penal rige el principio de tipicidad del delito, sea doloso o culposo, lo cual supone, necesariamente, su previa y taxativa
prefiguracin en el Cdigo Penal. El delito civil es una nocin ms
abierta, en la que campea el principio de atipicidad del ilcito, sin
que obste a esa conclusin el hecho de que determinados delitos
puedan tener una regulacin especfica en el Cdigo Civil. Va de suyo que el delito civil se configurar siempre que concurran los elementos propios de actos de dicha ndole, que ya hemos analizado.
b) En materia de delito civil (yen todos los hechos ilcitos civiles en ge-
neral) es indispensable que haya dao. No hay responsabilidad civil sin dao. Esta exigencia no es un elemento esencial de los delitos penales, mbito en el cual se tipifican figuras no daosas, llegndose inclusive a sancionar la tentativa.
e) La finalidad de la reaccin del ordenamiento jurdico, de los intere-
LlIloH quo
!lO Hel
207
208
o ne?l.LEJ.encL~oc,a~LOna un dao a .~tro, est obligado a la reI}(f,/ aCLOn d~l perJULCLO ... . LOgIcamente, tambIen es responsabilidad por
Iwcho propIO la que dimana del delito y es alcanzada por el arto 1072 del
(;{digo Civil.
La responsabilidad por hecho propio es objetiva cuando se fundamenLl.l, PI1 un facto: de atribucin de esa naturaleza para jURLificnr la obliga('~()n do resarCIr. Tallo que sucede con la responsahilidad pOr' ndividades
r'IOSg'OSIIR que, en nuestra opinin, emerge del arto 111 a, p(Il'l'. ~() ltima
parto del Cd, Civil r'OeLnnumte interpretado (vnM(I inlhl, J 0()4) Y dol
1I1't.
209
los casos de responsabilidad de equidad por daos involuntarios que prev el arto 907 del Cd. Civil [ZAVALADE GONZALEZ).
b) La responsabilidad por hecho ajeno (o por autora ind.irecta),La responsabilidad que deriva de h~chos i~cit.os que no s~n dehtos puede
ser por hecho ajeno, tambin denommada LndLrecta, refleJa? de rebot~. Se
configura cuando "alguien debe responder por un hecho ajeno, debld?, a
que existe una relacin de grado con la vctima; ~n estos casos, la :-elaclOn
bsica de la vctima con el daador se ve extendIda a u~ terc.ero ajeno a la
relacin primaria" [TRIGO REPRESAS, LOPEZMESA). Es deCIr, se Impone a una
persona la obligacin de reparar el dao que otro ha causado: ~o que.se toma en consideracin es la autora del dao: en la responsabIlIdad dLrecta
() por hecho propio, el autor material del dao es, a su vez, el responsable
ele su reparacin; en la indirecta, la autora del da~o descansa sob:-e un
:mjeto distinto de quien, en definitiva, debe as~mlr (en ~orn:-a conJ;.mta
eon aqul o de manera exclusiva) las consecuenCIas resarclto~as.Asl concebida la cuestin, la responsabilidad es directa cuando p~oVlene ~el heeho propio e indirecta, cuando tiene su causa en ~l ~echo ajeno de clert~s
personas por las que se debe responder. En ~sta ultIma hay una ~l~ra dle
Hociacin entre "el sujeto responsable y el SUjeto causante del dano. ent:r
{:nusacin material por ste (por el agente) e imputacin jurdica del mISmo (al responsable indirecto)" [JORDANO FRAGA).
.
Conviene sealar, sin embargo, que desde una perspectIva ~onceptu~
(':-Micta y rigurosa "slo la autora puede ser direct~ (hecho leSIVO del obhf',ndo) o indirecta (suceso ajeno bajo la rbita de qUle.n.respond~). En camhio, desde un punto de vista tcnico, t?da responsabLl~dad es dLrecta, en el
111' 11 Lido que genera un vnculo inmedIato con el dammfica~~ y, ~omo se en('110 ntrajustificada por un factor de atribucin, no es subSIdIarIa de la resI)()I1Rubilidad del agente inmediato del perjuicio': (ZAVALADE GONZ~E~). De
1\ II que sea ms apropiado hablar de responsablhdad por autona dIrecta
11
210
e) La responsabilidad por el hecho de las cosas.- Finalmente encontramos la responsabilidad por el hecho de las cosas de las que se es
dueo o guardin (art. 1113 y eones., Cd. Civil). Se dice que el dao es
causado por el "hecho de la cosa" cuando ha sido producido por su intervencin activa. Algunos autores exigen, adems, que no haya mediado
participacin activa e inmediata del hombre, lo cual, conforme lo veremos
ms adelante, ha dado lugar a mltiples controversias, pues segn se requiera o no esta condicin, vara fundamentalmente el alcance de aquellas normas.
En este supuesto nos encontramos ante un dao causado por una cosa
que, en un momento determinado, sea por su propio dinamismo o por la
accin de fuerzas externas, escapa al control material del guardin y "deja de comportarse como un instrumento pasivo y obediente entre sus manos" [TRIGO REPRESAS]. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando explota una
caldera y causa daos a terceros, o con el menoscabo que causa un automvil en circulacin.
En realidad, el supuesto que nos ocupa, rectamente entendido, forma
parte de la responsabilidad por hecho propio, toda vez que la autora del
dao que deriva de la intervencin activa de una cosa, se imputa directamente a su dueo y al guardin. Dichos sujetos deben responder de manera directa porque el dao es causado por ellos a travs de la intervencin activa de una cosa de la que tienen su dominio o guarda. La presencia de la cosa en la causacin del dao no priva a dicha responsabilidad de
su carcter directo.
La razn de ser de esta categora obedece ms bien a dos preconceptos.
El primero de ellos -que ha subsistido hasta no hace muchos aoses considerar que la responsabilidad por hecho propio debe ser siempre
subjetiva. El segundo est ligado a lo anterior: buscar un mbito ms o
menos definido (y, en lo posible, acotado), para la responsabilidad objetiva por riesgo creado, el cual debera estar circunscrito a los daos causados por el hecho de la cosa (o a algunos supuestos de ellos). La distincin
"hecho del hombre" y "hecho de la cosa" sera, de tal modo, la lnea divisoria entre la responsabilidad subjetiva y objetiva. Nosotros creemos que
esta idea est superada, conforme habremos de verlo en otra parte de esLa obra. La responsabilidad por el hecho de la cosa es siempre directa y
puede ser alcanzada por un factor subjetivo de atribucin (v. gr., los daos
causados "con" la cosa, del arto 1113, prr. 2, parte 1/l) 0, CO!110 owrro en la
mayora de los casos, por otro de carcter objetivo (v. g'J'., dlll)OH cauHados
por ol riesgo o vicio de la cosa, arts. 1113, prr. 2, ltilllll flIlI'LI'. (~{d. Civil
.Y ~(), loy 24.240).
211
864. LA CULPAEN LARESPONSABIUDAD SUBJETIVA POR HECHOS ILICITOS QUE NO SON DEUTOS. CARACTERIZACION. UNIDAD O PLURALIDAD DE
865. Los FACTORES OBJETIVOS DEATRIBUCION EN LARESPONSABIUIJAD POR HECHOS IUCITOS QUE NO SON DEUTOS. REMISION.- Las mismas observaciones caben para los factores objetivos de atribucin en la
responsabilidad extracontractual. Vase supra, t. 2, 526 a 535.
866. EL PRINCIPIO DE ASIMILACION.- Los hechos ilcitos que no son delitos (cualquiera sea el factor de atribucin que est presente) se rigen, como
regla, por las mismas disposiciones que regulan los delitos civiles.
Esta directiva, que ya estaba en el Cdigo de Vlez, se ha acentuado
sensiblemente luego de la reforma introducida en 1968 por la ley 17. 71I.
Va de suyo que el intrprete slo puede apartarse de ella cuando una normativa expresa as lo disponga.
867. OBLIGACION DE INDEMNIZAR.- Los hechos ilcitos civiles que
son delitos generan la obligacin de reparar todos los daos que se ene lIontren en relacin causal adecuada con el hecho generador (arts. 1109,
]] 07, in fine, 1113 y eones., Cd. Civil).
El fundamento de la obligacinresarcitoria puede ser, como se ha dicho,
HlIbjetivo (culpa) u objetivo (riesgo creado, garanta, equidad, etctera).
Sobre la extensin del resarcimiento remitimos a lo expuesto supra, t.
:1, 583.
110
868. FORMA y MODO DE EFECTUARSE LA REPARACION. REMISION.Nos hemos ocupado del tema supra, t. 3, 588 y 589.
869. CARACTER SOUDARIO, CONCURRENTE O MANCOMUNADO SIMPLE
/)/1; lAS OBUGACIONES QUE EMERGEN DE LOS HECHOS IUCITOS QUE NO SON
/Ifi;UTOS.-
212
------------------------------------.-------------~~--
concurrente, as por ejemplo, la que pesa sobre el dueo y el guardin de una cosa riesgosa o viciosa que causa un dao a un tercero,
por aplicacin del arto 1113 del Cd. Civil, o con la del principal por
el hecho del dependiente.
el) Existen casos, como se ha dicho, en donde rige la mancomunacin
simple, talla solucin normativa de los arts. 1121 y 1135 antes citados.
*H70.
/)[1;
213
~a ~e~nicin tiene un claro sentido normativo y pone de relieve la nota dIstmtI:a que caracteriza a esta figura, que est dada por la presencia
de dolo dehctual. Los dems elementos son comunes a todos los hechos ilcitos y no presentan ninguna particularidad.
Qu se entiende por dolo delictual?
.Conf?rme lo hemos sealado supra, t. 2, 523, a, 2, la ley contiene dos
('Xlgenclas especficas que no han sido valoradas de modo coincidente por
1a doctrina.
J.
El agente debe obrar "a sabiendas", lo cual significa con conociIlllento ~e~ ~echo, de las circunstancias que hacen a la ilicitud del acto y
('O n preVlSlOn del resultado delictuoso.
En derecho penal, esta nocin equivale a conciencia de la criminalidad
cid acto, mbito en el cual la discusin ha alcanzado una profundidad noL:tble. En tanto para algunos es preciso que haya conciencia de la ilicitud
(.~to es, de que se realiza un acto contrario a derecho, otros proclaman qu~
/1010 se requiere conocimiento de las circunstancias fcticas siendo indin! I'ente que el agente sepa los alcances de la norma jurdica. Bastara con
querer una determinada accin conociendo todas las circunstancias de
II!!cho.
El obrar a sabiendas constituye el elemento intelectual del dolo y se
plllsma en una actitud subjetiva que se contrapone con el obrar irreflexiV( l. Ae entiende, de tal modo, que el error y la ignorancia acten como cau/lilH <le exclusin del dolo.
214
ra en Italia y por von Hippel enAlemania, segn la cual la esencia del dolo est en la voluntad de realizar el acto, por lo que para su configuracin
no bastara con que el sujeto se represente el resultado; es menester que,
adems, lo quiera.
Por nuestra parte, no sin reconocer que el tema es opinable, nos inclinamos por ideas distintas y pensamos que para la configuracin del dolo
delictual es suficiente con que el sujeto se represente internamente el resultado necesariamente ligado al efecto querido, lo consienta y acte
[AGUlAR, CAZEAUX, ACUA ANZORENA]. Lo determinante es la actitud del
agente hacia el resultado que se ha representado, tenga o no intencin de
provocar el dao. Cuando un sujeto acta a pesar de la representacin del
resultado que prev, dicho asentimiento pone en evidencia que el resultado es querido. Esta concepcin se acerca a las teoras penalistas en materia de dolo de la representacin [VaN LISZT} y a la del asentimiento [SOLER].
Como hemos dicho en otra parte de esta obra, el ladrn roba no porque
quiera daar a su vctima sino para enriquecerse; el comerciante que incurre en competencia desleal no realiza su conducta para perjudicar alos
competidores, sino para beneficiarse l.
Para que haya dolo basta con que el agente se represente el resultado,
lo quiera y acte en funcin de ello, lo cual comprende tanto el supuesto
en el que tenga la intencin directa de ejecutarlo (dolo directo) como la intencin indirecta de obrar de ese modo (dolo indirecto). En este ltimo caso, el resultado est necesariamente ligado al efecto querido; tallo que sucede cuando se arroja una bomba para matar a cierta persona y se tiene
por querida la muerte de sus acompaantes, producida tambin por la ex
plosin[ALTERINI, LLAMBIAS].
215
872. DEUT08DE COMISION O DE ACTIVIDAD, DELITOS DE OMISION SIMPLE Y DELITOS DE COMISION POR OMISION.- Los delitos y los denomina-
II;n IOH actos de comisin, dice con razn Bueres, "se prohbe un efecto,
puado provocar pOHiLiv!lmonto (golpear, disparar un arma) o l1e-
y ('HL(! H
5E'f
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u"
216
217
nado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido".
Cmo se modula la responsabilidad por omisin antijurdica, imputable al agente? Qu alcance cabe asignar al contenido del deber legal de
cumplir el hecho omitido?
Dos orientaciones enfrentadas dan respuesta a esta cuestin.
1. Conforme un criterio estricto, apegado a la exgesis del arto 1074, en
eonsonancia con lo dispuesto por el arto 1066, con la regla romana segn la
cual nadie se compromete por el no obrar, y, sobre todo, con el pensamient.o de Aubryy Rau, que es fuente directa de la norma, slo hayresponsabiidad por omisin cuando la ley o el contrato expresamente impongan al
gente el deber de actuar de una determinada manera o, lo que es igual, de
eumplir el hecho omitido [ORGAZ, TEJERINA, SALVAT, MACHADO, AUBRY y RAU,
I,\URENT, CHIRONI, GIORGI). En ausencia de tal condicin, la conducta omisiva no genera responsabilidad alguna porque el individuo, al proceder de
(!sa manera, no hace otra cosa que ejercer la libertad que le reconoce el
Ill't. 19 de la Consto Nacional. En forma elocuente, Orgaz sintetiza el penHnmiento de estos autores: "el arto 1074 formula una regla intergiversahle cuando establece que en los actos de omisin el omitente "ser responHable solamente cuando una disposicin de la ley impusiese la obligacin
218
2.1. Para algunos, la cuestin transitara por los carriles del arto 1109,
que permitira elaborar la regla de conducta idnea para modular la exisLencia y entidad de deberes de conducta impuestos por el ordenamiento
jurdico atendiendo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar. "~o
rolevante es la culpa en la ejecucin de un hecho y la culpa puede conSIStir en una accin como en una omisin, pues ella se caracteriza por omitir
la conducta debidaCart. 512, Cd. Civil), no haciendo lo quo Hog'n las cireunstancias se debe hacer o haciendo lo que segn laH eit'cul1HLnncias so
debo omitir. 'Hecho' en el arto 1109 tanto vale como 'ned(ll' q u!' t:Omo 'omiHi6n'" !11U8'l'AMANTRAI"..,'INA; conj: U,AM/l/AS, mWOJl/U'ItN,"IMI, ,toI/'()'/II,/IClINAANl.()III~NA,A(IAI/, /'/,mmNAj, 1)0 ORto modo, "HO pror!lIclJ UIl tlllll1('IIY UIl ostro-
219
eho nexo de unin entre la omisin como causa del dao y la 'negligencia'
como fundamento de la responsabilidad civil, si no se olvida que negligencia es precisamente omisin de cuidado y de precaucin" [DIEZ-PICAZO). Es
1g1co que quienes piensan de esta manera proclamen como rasgo salien(,0 de la evolucin del derecho de daos, a la equiparacin entre las acciones y las omisiones en cuanto hace a sus proyecciones resarcitorias.
Por cierto, la manera de apreciar la culpa por abstencin es diferente,
Hegn exista o no una disposicin expresa de la ley o de ndole contractual
que imponga el deber de realizar el hecho luego omitido. En el primer caHO, la responsabilidad se configura a partir de la omisin en que incurra
Id sujeto, siempre que se den, por cierto, los dems presupuestos de la
obligacin resarcitoria -v. gr., cuando se omita ayudar a una persona
Ilmenazada por un peligro, sin riesgo personal (art. 108, Cd. Penal)-.
I';n el otro supuesto, a falta de una conducta positiva expresamente ordenada por la ley o por la voluntad de las partes, el accionar de quien se abs(,i(~ne debe apreciarse de acuerdo a la luz del deber general de obrar con
Ilt'udenciay pleno conocimiento de las cosas, atendiendo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar (arts. 512, 902 y concs., Cd. Civil). Es, de
Lal modo, una aplicacin simple de la idea de culpa, que en este caso sera
Illla culpa por abstencin, que es tan culpa como cualquier otra [ACUAAN'/,( mENA, TRIGO REPRESAS, BUSTAMANTE ALSINA, MAZEAUD, TUNC).
:!.2. De acuerdo con otro enfoque, que tambin procura mitigar el rigor
'1 111 ' ullwrge de la letra del arto 1074, hay necesidad de obrar apta para ge111' 1'1\1' la rosponsabilidad
220
por el abuso del derecho en que ste incurr.~ al ,ti~mpo de ~j~:citar su libertad. De all que se repute igualmente antIJundlca la omlSIOn que res~te
del deber "implcitamente reconocido en la obligacin general que se tIene de obrar con prudencia para no daar a otro" [MOSSET ITURRASPE).
2.3. Reiteramos lo sealado en otra parte de esta obra, en el sentido de
que, si bien nuestro Cdigo se enrol dentro de la tesis restric!i~a, la reformaintroducida al arto 1071 del Cd. Civil por la ley 17.711 mltIgae~gra~
medida ese rigor. Toda persona tiene derecho de actua: o de qu~da~ ~nactI
vo (abstenerse), pero ese derecho no es absoluto y reqUIere un eJerCICIO funcional dentro de los lmites que imponen la buena fe, la moral y las buenas
costu~bres. Quien transgrede tal lmite, obra antijurdicamente y puede
ver comprometida su responsabilidad [conf KEME~MAJERDE CARLUCCI).
Por cierto que la ilicitud del arto 1074 no reqUIere para su confi?,uracin de una determinacin formalmente tipificada por la ley, pudler:d.o
abarcar tambin aquellas que dimanan por implicancia, luego de unJUIcio de mrito del ordenamiento jurdico integralmente valorado, lo cual
supone ponderar no solamente las normas legales, sino tambin las costumbres y los principios [BUERES, CALVO COSTA, MOSSET ITURRASPE!.
De tal modo la cuestin debe resolverse "con arreglo a los mIsmos parmetros utili;ados al decidir sobre los actos positivos (entre los que caben las omisiones en la accin). Por consecuencia, si con inercia se ?ausa
un dao a otro sin justificacin, hay ilicitud objetiva. N o es necesano qu.e
el abstenerse est prohibido -o que la ley imponga realizar el hecho. omItido- (es lcito daar ... omissis ... , etctera) dado que resulta suficle~te
que la omisin resulte contraria al ordenamiento jurdico por ab,uslVa
-violacin de la buena fe o de la moral- (art. 1071) o por ser lesIva al
principio de solidaridad social, etctera. Dado un c~nflict? de intereses
entre la vctima y el omitente, eljuez decidir en consIderacIn de esos valores cuales son los intereses prevalecientes a cuyo efecto debe tener en
mira: naturalmente, que el acto no implique un riesgo injustificado para
el omitente" [BUERES).
b) Sobre la relacin de causalidad en los actos ilcitos ~~r omi~i?n.
()[,ra de las cuestiones delicadas que plantea la responsabIlIdad CIvIl qu.e
deriva de actos ilcitos por omisin se vincula con la relacin de causalIdad ontre sta y el dao.
.
LJ na calificada doctrinarORGAZ, ZAVALA DE OONZAWZ, 'IWJlmINA/ sostIene
quo en los actos ilcitos de pura omisin, no ha~ t'llJIH:i6n (HlIHnl.entre l~
IlllHLoncin y 01 clno, Los huchos negativos no tWIHHl pOI' HI propIos aptltlld pnm !Uodificlll' In ronJjllld oxtol'io!', Do In nud&1, Il;du 1'II~illILll,
221
Ante una situacin de peligro real, que no es imputable al sujeto, si sLe no realiza ningn acto para impedir el dao, dicha actitud no sera cau:'<1 adecuada del perjuicio (lesiones, muerte) conforme al curso normal y
ordinario de las cosas. "No puede equipararse el hecho de encender el fuego omitiendo precauciones para evitar que se propague (causacin del dano: comisin por omisin) y la abstencin de proveerse de dispositivos
contra incendios ante el fuego que desata un tercero (no evitacin del dalo: omisin en sentido estricto)" [ZAVALA DE GONZALEZ). No hay relacin
causal porque el proceso que ocasiona el dao es previo y ajeno a la omiHin que se imputa al agente.
As concebida la cuestin, slo en los ilcitos por comisin habra auto!'ia. No sucedera lo mismo en los ilcitos por omisin, en donde el omitentu no es autor del dao, que en todo caso encuentra su causa en circunstancias ajenas a l, que termina siendo slo un espectador o testigo del
('pisodio que termina desencadenando el dao [TEJERINA).
Estaramos as ante un supuesto de imputacin legal o jurdica del dano al omitente, que encontrara sustento en razones de justicia y de equi(1Ild[TEJERINA]. El legislador, sobre la base de parmetros axiolgicos o de
poltica legislativa, termina atribuyendo el dao, total o parcialmente, a
quien, sin ser causante del mismo, pudiendo y debiendo evitarlo por expreso mandato legal, no lo hace.
De acuerdo con otra orientacin, que compartimos, tambin en la responsabilidad civil por omisin debe estar presente la relacin de causali(1 Id. Como bien seala Nino, "la idea de que un hecho negativo no puede
IH'/' causa de nada deriva de una concepcin equivocada de los factores
('1111 !:lales como 'fuerzas motoras', como algo que invol ucra en s mismo mov 111 iento y que transmite ese movimiento a otros objetos".
I{oconociendo la existencia de un proceso causal que desencadena el
1)( \Ij uicio, previo a la omisin, la falta de actuacin del omitente para conIII/'arlo cuando el ordenamiento jurdico integralmente considerado as
1111 lo impone, "presenta virtualidad suficiente para considerar que hay
ndacin causal" [BUERES}.
I,a omisin es un concepto jurdico, que slo tiene sentido cuando la
Illlldividad del sujeto es ponderada con referencia a un marco jurdico
1I II (\ [n impone una actividad especfica.
[':1 hecho de que, en muchos casos, ella tenga una incidencia causal dis1111 tn () menor en la produccin del dao que la que tiene la accin que lo
1[1'1,( 'l'lllina, no debe llevarnos al extremo de negar la relacin causal y su
vII'tualidnd en el caso que nos ocupa, tanto para determinar en qu medidll puede aLribuirRO autoI'n d(ll dao al omitento y como para calibrar la
222
La relacin de causalidad entre la omisin y el dao debe ser ponderadajuzgando la incidencia que el acto debido (y omitido), en ca~o d~,haber
sido ejecutado, habra tenido con relacin al resultado o su eVItacIOn[KEMELMAJER DE CARLUCCI, LORENZETTI).
:r:
do delito hace nacer la obligacin de reparar el perjuicio que por l resultare a otra persona".
,
.
El fundamento de dicha obligacin resarcitoria no puede ser mas eVIdente: el agente responsable del delito causa consciente y deliberad~
mente un dao ajeno, infringiendo las ms elementales reglas de conVIvencia y el principio alterum non laedere. Justo es que asuma en toda su
el imensin las consecuencias de su actitud.
Sobre la extensin del resarcimiento remitimos 11 lo expuesto supra, t.
:1, 58a.
NOH hOtTIOR
875.
223
III~S DE UN DELITO.-
BUSTAMANTE ALSINA).
*
*H74.
M:is controvertida es la situacin del encubridor, que es quien, sin proanterior, luego de la ejecucin del delito, ayuda a alguien a eludir
11111 investigaciones de la autoridad, o a sustraerse a la accin de ella, o
'111t', m;tando obligado hacerlo, omite denunciar (art. 277, Cd. Penal). El
I '111'lI bridor acta con posteridad al delito que encubre.
S<'g'n cierta doctrina, el encubridor quedara emplazado dentro del
1'1111l'('pLo amplio de "participante" en el hecho delictual y atrapado como
1"I:llilllado pasivo solidario para la reparacin del dao causado a la vc11111 i 1/ CA MMAlWTA].
Nm:oLros creemos con Llambas que dicho sujeto no es autor o partci1"' d,,1 hecho, en sentido estricto, pero s del delito de encubrimiento, pe111111, I IIO!' la ly penal. Debe, consecuentemente, responder frente al damIIi'Wlldo po/' 01 dai10 que su delito ha ocasionado independientemente de
1IIIIhligllci6n dol doudor principal.
1I1I'~;il
224
Conforme lo hemos sealado anteriormente, en materia de solidaridad delictual no hay acciones de regreso (art. 1082, Cd. Civil).
Cabe observar que la solidaridad pasiva no rige contra los sucesores
universales de los autores y cmplices, a tenor de la regla del arto 1098
del Cd Civil que no es sino aplicacin del principio general segn el cual
la muerte del acreedor o del deudor extingue a aqulla (vase supra, t. 1,
284, a). Por lo tanto, los sucesores universales de los autores y cmplices responden frente al damnificado en forma simplemente mancomunada, siendo aplicables a ellos, tambin, las disposiciones sobre la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario.
Captulo XXIII
I~SPECIFICO.-
Luego de haber efectuado la regulacin general de los delitos, el Cdigo Civil dedica en sendos captulos los arts. 1084 a 1090 al
tratamiento de los delitos contra las personas, y los arts.1091 a 1095 alos
delitos contra la propiedad. Con ello mitiga parcialmente, en esta materia, el rgimen de atipicidad del ilcito para detenerse en algunas figuras
m;pecficas que son legisladas de modo innecesario. "Ninguna observacin
merecera ese mtodo si las disposiciones especiales se hubiesen limitado
: t sealar alguna particularidad relativa a algn delito, que importase la
mctificacin con respecto a ese delito y por un motivo atendible de los princi pios generales que lo alcanzaran en su vigencia, de no mediar esa rectificacin: es se el nico modo de integrar en un sistema coherente las normas generales y las particulares" [LLAMBIAS]. No fue se el temperamento
H( ~guido por el codificador, quien a la hora de reglar estas cuestiones -quiZ{IS con un sentido didctico que podra ser comprensible en aquella poc:\-- incurri en graves defectos de tcnica legislativa que se plasman en
\\11 casuismo innecesario y en la reiteracin de frmulas no exactamente
idnticas a las utilizadas a la hora de elaborar los principios generales.
No sorprende la crtica justificada que toda la doctrina nacional ha
\'( '; 11 izado a esta regulacin, de la que estn exentos la mayor parte de los
I )f'oyuctos de reforma al derecho civil.
Su ha sostenido que "no hay en nuestro Cdigo Civil delitos civiles que
110 fwun tpicos, es decir, que no estn previstos expresamente en su arti(~lIlado", porlo que "los jueces no pueden crear delitos civiles, relajando los
J'('qtlir;ilR oRtructurales o configurativos establecidos por el codificador
1I1'1l elida dolito" [,oP/cz M/I'..,A/.
228
878. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS.- Son tratados en el Captulo II de la Seccin II del Libro II del Cdigo Civil, donde se regulan los siguientes delitos: homicidio (arts. 1084 y 1085), heridas o ofensas fsicas
(are 1087), delitos contra la libertad individual (art. 1087), calumnia ()
il/jllria (art. 1089), y acusacin calumniosa (art. 1(90).
Si bion se regulan figuras que contemplan doliLoK dol dumcho penal,
(,uyll LOl'minolog'n no coincide necesariamonto con 111 qlH' lIduulmento
utiliza 01 C6dig'o Ponlll, 01 (,I'nt.nm iC1I1to normaUvo H(\ ('j'TlIIHH'I'ibo lila rosplll1Kllbilidlld eivil.
229
879. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD. REMISION.- Paramayorampliacin del tema, vase infra, 937.
II!:oprio" en caso de muerte de personas en el derecho francs y argentino, JA, 1979I V- b99; BORDA, GUILLERMO A., La vida humana tiene por s sola un valor econmico
"'s~l/'cible?, EP, 114-849; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Cuestiones de responsabilidad
"",11 que susclta el acto ilcito de homicidio, LL, 1993-A-347; dem, El valor econmi'u efe la vida humana y la reparacin del dao patrimonial causado por homicidio
/':/ l. ~~4~657; BUSTOS BERRONDO, RORACIO,Accin resarcitoria del dao causado po;
//11111 rr;r,dlO, Jus, 1962-3-80; CIFUENTES, SAl'\1Tos, El valor de la vida humana, ED, 182:I~~ 1; COLOMBO, .LEONARDO, Monto de la indemnizacin del dao cuando existe plura/"llId de damnificados. Resarcimiento previsto en el arto 1085 del Cd. Civil, LL, 62.'1/),1; J)M1SEN, JULIO, Daos causados por la muerte de una persona, LL, 1-694; DE
,\III':I,/,Im\, RODOL~O: F!l derecho a la reparac'in de los daos patrimoniales que se
"",1:/1/(/11- en el homcdlO, LL, 114-959; ESTEVEZ BRASA, TERESA, Vale la vida?, LL,
I! 1!l:I-!\-R70; ImBARNE, RECTOR F., De los daos a la persona Ediar Buenos Aires
, J"
"
,
IlliJ.l; \I';MI';LMA.JEH DE CARLUCCI,AIDA, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Co1I/"lIlwlo, (/,lIotadoyconcordado, AUGUSTO C. BELLUSCIO (dir.) - EDUARDO A. ZANNONI
I ((IIIId.J'0HLt:l:l, !~U?I~OHAi~ct:1, 1984, t. 5; dem, Evaluacin del dao a la persona: Li,/ ,. ({11/'((/(/cl,()II.ll/.d/.(~u,/ o Slstl'lI1rt. de /inrernos? (Especial referencia a la situacin es111 11111/11 J, ('11 "1{(iviHt.1I dI! ])ol'('c:ho e11! IlIII'IOH", 2001-1-307'y HH.; KIl'lm, lrImNAHlJO G., Vct/1'
230
El ordenamiento jurdico reconoce y tutela vigorosamente a la vida como la manifestacin ms importante y esencial de los derechos humanos.
Es, sin duda alguna, el primero de los derechos de la personalidad, "esencial entre los esenciales", al decir de Mosset Iturraspe, porque a partir de
este bien supremo es posible estructurar todos los otros derechos fundamentales de la persona humana. Sin vida no hay dignidad, ni libertad, ni
integridad psicofsica o espiritual posible.
lor vida humana (Aceptacin de la teora que consagra que tiene un valor econmico
en s misma), LL, 1993-A-70; dem, Personas damnificadas por homicidio, ED, 51891; LLAMBIAS, JORGE J., La vida humana como valor econmico, JA, Doctrina, 1974632; LOIANNO, MELINA, El valor econmico de las tareas domsticas y su reparacin
desde una visin constitucional, LL, 1997-E-7 47; MARQUEZ, JaSE F., Criterios para la
valoracin del lucro cesante causado por la prdida de la vida humana, LLC, III -318;
MAYo, JORGEA.,El valor econmico de la vida humana y otras cuestiones, LL, 1989B-67; MORELLO, AUGUSTO M., El sistema de baremos -tarifacin de la indemnizacin- y el derecho a la reparacin plena en los daos a la persona (el criterio del Tribunal Constitucional espaol), ED, 195-940; dem, La vida humana y su valor, LL,
1994-C-1067; MOSSET ITURRASPE, JORGE, El dao presumido y los hijos mayores de
edad (Violacin dela ley adoctrina legal?), JA, 1982-I-703; dem, El valor de la vida
humana, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1983; ORGAZ, ALFREDO, El damnificado indirecto (acerca del art.l079 del Cdigo Civil), LL, 49-1091; dem, La accin de indemnizacin en casos de homicidio, JA, 1944-IV-ll; dem, La vida humana como valor
econmico,ED, 56-849; RE QUENA, CLAUDIO M., Los componentes de la frmula "Marshall",LLC, 2001-755; dem, Valor vida o prdida de chance?,DJ, 2004-I-695; SALAS,
ACDEEL E., Acciones de indemnizacin por la muerte de una persona; la accin directa y la accin como heredera del difunto, JA, 1943-II-942; dem, Determinacin del
daio causado a la persona por hecho ilcito, en "Revista del Colegio de Abogados de
La Plata", n 7,jul.-dic. 1961, p. 310; SLAIBE, MARIAE., El lucro cesante en la responsabilidad. Valuacin. Aplicacin de la frmula simplificada, DJ, 2000-I -599; SPOTA,
ALBERTO G., El resarcimiento por daos a la persona en la' responsabilidad por acto
ilcito, JA, 1953-II-337; dem, Los titulares del derecho al resarcimiento en la responsabilidad aquiliana, JA, 1947-II-305; dem, Titulares de la accin resarcitoria por la
muerte de una persona a causa de un acto ilcito, JA, 1956-I-53; TRIGO REPRESAS, FELIXA. -LOPEZ MESA, MARCELO, Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, BuenosAireH, 2004, t. IV;VENNINI,JUAN C.,El valor de la vidahumana,JA, 1984-IV-759; WIERZlA, SANDRA -MULLER, SILVIA, Reflexiones acerca del "valor vida", LL, 1993-B-59; ZANa
N( lNI, EDUARDO A., El dao en la responsabilidad civil, 3 ed., Astrea, Buenos Aires,
200ii; "'AVALA DE GONZALEZ, MATILDE, en Cdigo Civil y normas complementarias.
/lIIlisis doctrinal y jurisprudencial, ALBERTO J. BUERES (dir.) - ELI':NA T. HIGHTON
(coord.l, Hnmmurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3A, comentario nloH nrLH. IOH1 Y1085;
dml1, Hesarcimiento de dalias. t. 2b, "Daos a las personllil" 1P(lI'dldll di' In vida huI1Il1nal, lInmmurabi, Buonos Aires, 1993; ZOPPI Dl~ CAIlAIU:!!(), MArI/A '1',. I,({ indemnizacin por prdida de la uilla e/l la Corte [nt(!/'(f,!HClr/m/l/1 tlfJ JJt'II'I'lif/nllll/l/(/,l/oS,
L'o/ljh!/ltc dI' s()/l/dOneN con!'/ ({I'r('e/w in/('/'/w, IJ./, :lOOl:!7'/U,
231
N O debe sorprender, entonces, que la tutela del derecho a la vida se haya emplazado enrgicamente entre nosotros en el plano constitucional y
supranacional, conclusin que se potencia luego de la reforma a la Carta
Magna de 1994, con la incorporacin de numerosos tratados internacionales sobre derechos humanos a los que se asigna jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22). Pero de nada vale esta declamacin si su proteccin
efectiva no se plasma en normas infraconstitucionales, de fondo y de forma, orientadas a tornar eficaz y operativa dicha tutela, en distintos planos. As, por ejemplo, en el mbito penal, puniendo severamente el delito
de homicidio en sus distintas posibles manifestaciones y en el terreno del
derecho civil, regulando las consecuencias resarcitorias que pueden derivar de la muerte de una persona.
Detengmonos en esto ltimo. La vida humana encierra un enorme
valor tico y moral, y puede, en muchos casos, tener tambin un valor
econmico. Lo tiene para su titular, mientras est vivo, claro est. Y puede tenerlo tambin para distintas personas que experimentan perjuicios
propios a raz de la muerte de un tercero, al que estn ligados por intereses jurdicamente protegidos, patrimoniales o morales. Desde la perspectiva resarcitoria, que es la que nos interesa, parece evidente que no
puede atribuirse un valor econmico o espiritual a la vida humana con
independencia de la consideracin del damnificado por su prdida; damnificado que no es la vctima del homicidio, por cierto, pues sta ha muerto, ya no es sujeto de derecho y no puede sufrir un menoscabo patrimonial
o espiritual a raz de su propia muerte [ZANNONI, LLAMBIAS, ZAVALADE GONZALEZ). Se advierte, de tal modo, que los damnificados en el homicidio slo pueden serlo aquellas personas que le sobreviven y que se vern privadas del valor econmico y espiritual que para ellas significaba la vida de
la vctima. Dicho de otro modo, en el homicidio no hay damnificado directo (pues la vctima ha muerto) y slo es posible concebir damnificados indirectos (que son quienes experimentan un perjuicio propio a raz de la
muerte de aqulla). La determinacin de estos ltimos y la entidad cualitativa y cuantitativa de su derecho a la reparacin es materia vivamente
discutida en la doctrina nacional, a la luz de un marco normativo no demasiado feliz.
*881.
/)fE
232
od
233
la vida del muerto y no al hecho de la muerte en s (mamen tu m mortis vital tribuitur) por lo que siempre es posible la adquisicin por el patrimo~io de la vctima del derecho al resarcimiento". Conforme a esta perspectIva, en el delito de homici.dio habra un damnificado directo (la vctima),
cuyo derecho a la reparaCIn por los daos que experimenta a raz de su
propia muerte sera ejercitado iure hereditatis por sus herederos. Estos
ltimos no necesitaran demostrar un perjuicio propio, pues en todos los
casos estaran reclamando el resarcimiento patrimonial del dao debido
al causante, el cual se transmitira como contenido patrimonial de la herencia a sus herederos. La mayor parte de los autores que participan de
estas ideas asignan a la vida humana un valor econmico intrnseco (sobre el tema, vase infra, 893).
Tratndose de una accin iure hereditatis, resultara indispensable
que el actor acredite la calidad de heredero del muerto en el caso concreto (arts. 3417, 3410, 3412 y concs.) y la indemnizacin debera distribuirse del mismo modo que los restantes bienes hereditarios.
~lgunos de los partidarios de esta doctrina flexibilizan su posicin, sostemendo la necesidad de distinguir los supuestos en los cuales la muerte
He produce instantneamente, como consecuencia de una agresin o de
[~lS heridas recibidas, de los casos en los cuales la vctima sobrevive algn
tiempo y ~allece ms tarde a raz de aqullas. En el primer supuesto, no
nacera ~mguna pretensin resarcitoria en cabeza de la vctima, pues su
personalIdad desaparecera con la muerte, en el mismo momento en que
habra podido nacer la accin resarcitoria[JosERAND). Mal podran, enLonces, sus herederos recibir dicha accin por va sucesoria. La cuestin
~wra disti~ta cuando mediare sobrevida de la vctima, aunque ms no
fI(la por un mstante, supuesto en el cual operara la mentada transmisin
1lor va hereditaria del derecho a la reparacin del dao que le producira
11\1 propia muerte .
. quienes participan de esta corriente admiten asimismo que, indepenel wntemente de la accin iure hereditatis, nacida en cabeza del muerto al
linmpo mismo de morir, que podran ejercer los herederos (yen la que re(,11 I.maran la reparacin del dao del muerto por su propia muerte), cual11\11 ~~r persona tambin podra demandar iure proprio, como damnificado
IlIdlrecto, la reparacin del dao y perjuicio propio experimentado a raz
11,\ 111 mue:-te de la vctima. Esto ha llevado a que la doctrina que nos ocuIJII ~wa calIficada como "de la doble accin". As concebida la cuestin ha11/'' 11 una dualidad de acciones indemnizatorias, emergentes del mi~mo
1\(lcho, lo cual permitirfn nI hOt'Odor'o, eventualmente, acumularlas, u op1111' pOI' domandnr iut'e ht'/,(Idit(/t,~ In reparacin dol dao sufrido por 01
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235
mas conclusiones caben en materia de dao moral, en donde la leyes todava ms categrica, toda vez que el derecho a la reparacin no se transmite a los herederos sino cuando hubiese sido entablada por el difunto" (art. 1099), supuesto imposible de concebir, en el caso.
La cuestin no vara en lo ms mnimo en los casos de muerte instantnea o so?reviniente, pues el deceso es necesariamente, siempre, una consecuenCIa de la agresin y acaece despus de sta [ZANNONI, MOSSET ITURRASPE, KEMELMAJERDE CARLUCCI, ZAVALADE GONZALEZ]. Advirtase que hacemos referencia al dao patrimonial y moral que deriva de la propia
muerte de la vctima y no a otros supuestos en los cuales s podra concebirse la continuacin por los herederos (iure hereditatisJ en el ejercicio de
acciones articuladas por la vctima en vida; tallo que sucedera, por ejemp.lo, en caso de lesiones (que luego determinan su muerte), por la reparaCIn del dao derivado de las mismas (y no de la muerte en s propia} o
cuando se acciona por la abreviacin previsible de la vida propia (v. ~.,
contra el responsable por mala praxis mdica de transmisin de sida).
"La reclamacin se vincula aqu con el 'acortamiento' de la vida de quien
goza de ella o, si se quiere, con el dao representado por su prdidafutura (antes de lo esperable). Pero ste es un perjuicio invocable mientras se
vive" [ZAVALADE GONZALEZ].
b) Doctrina del carcter <dure proprio de la accin resarcitoria.I ,a doctrina absolutamente dominante, tanto en nuestro pas como en el
~Ie.r~cho comparado, se inclina por ideas diferentes y considera que el per.IUlClO que provoca el hecho mismo de la muerte de una persona no graviLa s~bre el propio muerto, sino sobre las personas vivas ligadas con aqul
por mtereses jurdicos patrimoniales o espirituales que resultan conculcados a raz del deceso [LLAMBIAS, MOSSET ITURRASPE, ZANNONI, ORGAZ, KEMf.:l,MAJER DE CARLUCCI, BORDA, BUSTAMANTE ALSINA, ZAVALA DE GONZALEZ, DE
MI/.;T,LEYRA, TRIGO REPRESAS, IRIBARNE, LOPEZ HERRERA].
I:.\ ~e.saparicin de la persona y clausura definitiva y radicalmente la po:111 lJ.hdad de considerar al fallecido como damnificado directo. Quienes ex-
111 ) t' lo que invocan u oponen un inters que es tambin propio -iure pro~
ZANNONI]. Va de suyo que la pretensin resarcitoria es ejercitada
dicho carcter por los perjudicados, con lo que queda en evidencia que
('Il cd homicidio slo pueden concebirse como legitimados activos a los
dllllll1iIicndos indiree{.oli.
/I/'/() .--" /
(011
'%5$
236
------------~------~-----------------
*1:31:32.
NA.-- H(l
AcmwA [)lCI. VAWU /CCONOMICO I,!TR1/lf~IJC(:() me I,A V,IIJA I/UMAhu controvortido dOf~d(J nnLuilo SI lit vuill htlllllllllt 1.1ll110 por s
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misma, intrnsecamente, un valor econmico cuya prdida deba ser objeto de resarcimiento, con prescindencia o abstraccin de lo que ella produce o pueda producir, y ms todava, en los casos en que la productividad
futura es eventual o hipottica, o peor an, nula.
El tema presenta importancia en general y adquiere especial relieve
en los casos de muerte de personas que por su escasa (nios) o elevada
edad (ancianos), o por razones de salud graves se encuentran fuera de las
etapas de productividad econmica.
Si la vida humana tiene, en s misma, un valor econmico, con abstraccin de lo que la persona vctima del homicidio produce o pueda producir,
no ser menester probar que aqulla colaboraba pecuniariamente en el
sostn de sus familiares, ni que estaba en condiciones de generar los recursos a tal fin, pues dichos aspectos se podrn inferir prudencialmente
y permitirn a los presuntos beneficiarios de esa ayuda invocarla, aligerados de exigencias probatorias rgidas.
a) Doctrina que proclama el valor econmico de la vida humana.Conforme una opinin, que doctrinariamente luce superada en la actualidad, pero cuyo fantasma mantiene lozana en los repertorios de jurisprudencia (SCBA, 27/12/77, ED, 77-715; Cm. Apel. Civ. y Como Mar del
Plata, en pleno, 21/10/86, JA, 1987-1-228) la vida humana tiene un valor
econmico por s misma, como fuente actual y potencial de bienes, y debe
ser objeto de reparacin en caso de muerte, con abstraccin de la realidad
productiva delineada de la vctima.
La mayora de quienes participan de estas ideas procuran asignar un
valor mnimo e igualitario a toda vida humana tronchada, sin importar
la edad, condicin social o ingresos de la vctima, lo que lleva a propiciar
un monto nico, idntico e indiferenciado, cualquiera sea la cantidad de
pretensores o la ndole de lazos con el desaparecido (Cm. Apel. Civ. y
Como Rosario, Sala II, 11/10/85, LL, 1986-D-665). Ello, obvio parece decirlo, facilita la prueba del dao, pues operada la muerte se configurara
nI perjuicio como contrapartida del valor econmico de la vida perdida
((;NCiv., Sala C, 29/3/62, LL, 106-70). Sin embargo, no faltan decisorios
que afirman que el valor de la vida humana no puede ser detenninado
Ilhstractamente, sino en funcin de ciertas condiciones y elementos con(Totos de valoracin, con lo que terminan acercndose a la tesis opuesta.
Como lgico corolario de lo dicho, se admite el derecho a la indemnizaein inclusive cuando la vctima fuera una persona que no desplegaba actividad productiva (ancianos, nios de corta edad, invlidos). Con mayor
/'ltdm, cuando olla I'onlhmbn unn actividad productiva; I'mpucsto en 01
239
240
En palabras de la Corte Suprema de Justicia de la N acin: "La valoracin de la vida humana es la medida de la cuanta del perjuicio que sufren
aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes econmicos
que el extinto produca desde el instante en que esta fuente de ingresos se
extingue" (CSJN, 27/7/94, JA, 1995-II -193). Lajurisprudencia del ms Alto Tribunal de la Nacin se inclina en este sentido (CSJN, 6/7/99, "Schauman de Scaiola, Martha S. c. Provincia de Santa Cruz y otro", RCyS, 2000478; 17/4/97, "Savarro de Caldara, EIsa 1. y otros c. Empresa Ferrocarriles
Argentinos", LL, 1997~E-121; DJ, 1998-1-210). La vida humana no tiene
un valor econmico por s misma, sino en consideracin a lo que produce o
razonablemente puede producir conforme al curso normal y ordinario de
las cosas y en relacin con la cuanta del menoscabo que sufren aquellos
que eran destinatarios de todo o parte de los bienes econmicos que el exLinto produca. En tal sentido seala Orgaz que dicha "productividad
puede manifestarse en las formas ms variadas: sea como trabajo que
inditamente determina beneficios patrimoniales (ganancias, sueldos,
dctera), sea como actividad que, aunque sin producir por s misma estos
beneficios, los ocasiona mediatamente para el propib sujeto o para otros:
aH se estima con razn, v. gr., que el esposo y los hijos sufren un dao mat.o I'i al por la muerte de la esposa y de la madre, que atenda con sus cuidadOR a las necesidades del hogar y haca de este modo posible el trabajo fueI"i t do la casa o en otros menesteres de los dems miembros de la familia".
11~1 criterio que rechazamos es incompatible con el principio de individuali"'llcin del dao, que exige la prolija meritacin de las circunstan('iaH del cuso pura esclarecer cmo y en qu medida hlll'opor'clItido en los
int,or'OHOB de los pet:judicados.
Cuostin distinta, y en modo alguno contraria alo '!Ufl H0!11111l1ll0H unLoriornwnto, OH 01 hacho do quo on ciot'LOS cltl'lol'l,ln lay pr"IHlIIIII, hllHl.tl quo
241
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(tee r la obligacin de reparar el perjuicio que por l resultare a otra perso(art. 1077); "La obligacin de reparar el dao causado por un delito
('-"lile, no slo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directaI/II'I/h', sino respecto de toda persona, que por l hubiese su('ric!(), aunque
,'1('(1 de /tna manera indirecta" (art. 1079); "Si el delito (ill'l'(' dI' hmnicidio,
I't delincuente tiene la obli!!acin de pa!!ar todos tOR HaRtllH IlI'l'!w,'i en la
(/'</i.'l!.ef/cia del muerto .Y en su (iuwral; adems o qWJ /1/111'1' 1I1'('('Nltr;O para
11
1/(/,"
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1. Los arts. 1084 y 1085 se hallan en contradiccin con los arts. 1077Y
1079 del Cdigo Civil.- Conforme una opinin minoritaria, existira
una contradiccin entre el arto 1079 y los arts. 1084 y 1085, que derivara
de las fuentes utilizadas por el codificador. En tanto el art.l079 habra sido transcripto literalmente de la obra de Aubry y Rau, "que no contiene
nada semejante a nuestros arts. 1084 y 1085 (. .. ) stos han sido tomados
del Proyecto de Freitas, que no contiene un precepto como nuestro arto
1079". Frente a esa contradiccin, termina inclinndose por sostener que
no debe limitarse la accin en caso de muerte al cnyuge y a los herederos
necesarios del muerto, "sino a todos los alimentarios cuando reciban aliIllentos o cuando fundamentalmente es presumible que habran de recibirlos" [DASSEN).
gs una tesis inconvincente, que no penetra en la verdadera esencia del
marco normativovigonto y que yerra, inclusive, en la determinacin de la
fuonLe del arto l08~ quo, eOlllo voremos ms adelante~ no es la obra de
Fl'oiLHH, do la qllO RO IIplll'LII un 1IH!lnc!.OH HlIAmcin]OA.
2. Los arts. 1084 Y 1085 del Cdigo Civil consagran un rgimen especial, restrictivo del principio general del arto 1079.- Segn otro criterio,
los arts. 1084 y 1085 consagraran un rgimen especial, restrictivo del
principio amplio del arto 1079, que regira nicamente en materia de homicidio [SALAS, ACUA ANZORENA, AGUIAR, LAFAILLE, AGUIAR, LLERENA). Dado
que la conclusin conduce a sentar un intolerable criterio limitativo en el
caso de homicidio y que es absurdo que mientras ms grave sea el delito,
ms limitado resulte el nmero de legitimados habilitados para reclamar
la reparacin, estos autores buscan con distintos argumentos elongar la
interpretacin de los arts. 1084 y 1085 para "aproximarlos" al principio
general del arto 1079.
Por esa va, algunos dirn que en tanto el arto 1079 contempla lalegitimacin activa iure proprio de los damnificados indirectos por muerte, los
mts. 1084 y 1085 estn referidos a la legitimacin activa iure hereditatis
que slo estara en cabeza de la viuda y de los hijos del muerto [LLERENA];
otros, en cambio, intentan, con distintos argumentos interpretativos, conHiderar no taxativa la determinacin de posibles vctimas de las consecuencias de un homicidio ni el catlogo de daos previsto en los arts. 1084
.Y 1085 [AGU/AR, LAFAILLE, DE GASPER/, MORELLO, DASSEN]; estn, finalmente,
quienes piensan que la limitacin en la legitimacin activa en caso de
muerte prevista por los arts. 1084 y 1085, circunscripta a los herederos
f'orilosos, habra quedado derogada por el arto 29 del cd. Penal si el hecho
eOllstituye un delito del derecho criminal, toda vez que esta norma confie1'(\ accin a cualquier tercero que hubiere sufrido el peIjuicio[sALAs,AcuA
AN;;;ORENA). De no tratarse de un delito del derecho criminal, "sea delito o
cllasidelito desde el punto de vista civil, slo los herederos necesarios o forZOHOS de la vctima estn legitimados para exigir esa reparacin" [SALAS].
245
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modo iuris tantum. Establecen as una presuncin legal de dao, cuyo contenido est representado por lo que fuere necesario para la subsistencia de
la viuda e hijos del muerto (art. 1084) e, incluso, segn cierta doctrina, para otros parientes que fueren alimentarios de aqul si son herederos forzosos (art. 1085). Se mejora notablemente la situacin de dichos legitimados
activos, quienes no necesitan acreditar categricamente el perjuicio experimentado a raz del hecho, el cual es presumido hasta que se pruebe lo
contrario. Este marco normativo especial no impide que el arto 1079, como
principio general, se aplique a los damnificados que prevn los arts. 1084
y 1085, a la hora de reclamar la reparacin de otros daos derivados de la
muerte no contemplados en el rgimen especial (v. gr., lucro cesante) o a
otros terceros damnificados por el homicidio, quienes en todos los casos
tendrn que alegar y probar en qu consiste ese perjuicio.
La presuncin legal de dao de los arts. 1084 y 1085 cumple, en esencia, una funcin no slo sustancial sino tambin procesal. Su utilidad ha
ilido bien remarcada por De Abelleyra, quien sostiene que aqulla acuerda "una ventaja que juega a favor de ciertos damnificados, destinada a
que a stos se les reconozca el derecho a obtener lo necesario para su subHistencia, sin obligarlos a rendir prueba concreta del dao experimentado", y sin que esto implique en modo alguno privarlos del derecho de reclamar la reparacin integral de otros perjuicios que pudieren haber sufrido por aplicacin de los principios generales del Cdigo Civil.
d) Carcter de la presuncin legal.- La doctrina mayoritaria considera que la presuncin legal contenida en los arts. 1084 y 1085 es de carctr iuris tantum, por lo que rige mientras el sindicado como responsable no
demuestre lo contrario [LLAMBIAS, ZANNONI, BORDA, ZAVALADE GONZALEZ, TRI(,'0 RRPRESAS, LOPEZ MESA, IRIBARNEJ; tallo que sucede cuando se prueba que
(,1 muerto no aportaba asu familiar ningn beneficio material, sino que,
inclusive, representaba para ste una carga econmica, o que no trabajaba () lo haca con resultados insuficientes, o que inverta todos sus ingresos
1): Ira la satisfaccin de sus propias necesidades sin contribuir a las del hogat' / MOSSET ITURRASPE, ZAVALA DE GONZALEzJ, de igual modo si se acredita
qll(~ nl presunto damnificado es una persona de fortuna y que no ha padel'ido desventaja patrimonial alguna a raz de la muerte del pariente.
11;11 posicin minoritaria, Bustos Berrondo considera que la referida
pn'Huncin establecida a favor de la viuda e hijos nWnot'UH dol muerto os
'''1 los hechos inatacable, pues intil ser "que el dOl111lndIHlo pl'lIohe que
,d occiso no Hubvena a las necesidades del hogar, o qllo JOPl /1"(1111 11 1i,os damlIi fendos g'()~llHln do una pcmicin privilogiuda", So lo hl1l'rtwlldo quo ns
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res surge ministerio legis y respecto de ellos no operan las normas del arto
:367 y siguientes del Cd. Civil, sino las de los arts. 198,265,267,268, como contenido de los deberes y derechos que emergen del matrimonio y de
la patria potestad respectivamente. Si la vctima del homicidio, con su actividad o con su patrimonio, atenda o deba atender por expreso mandato
legal la subsistencia de su cnyuge y de sus hijos menores, su muerte provoca en ellos un dao emergente actual y futuro (pues, a partir del deceso,
debern atender dicha manutencin con sus propios recursos), no habiendo razn suficiente alguna para enervar la presuncin del arto 1084 y desplazar su reclamo al terreno del arto 1079 y del dao probado. La ley, por lo
dems, no formula distincin alguna en este sentido, por lo que mal puede
circunscribirse la aplicacin del arto 1084 a personas indigentes o de escaROS recursos, sin mutilar su esencia (conf. Cm. Apel. Civ. y Como Rosario,
SalaII1, 12/10/81,JA, 1982-1-693).
pueden ampararse en la presuncin legal de dao que emerge del arto 1084,
prr. 2, cuestin que ha sido largamente debatida en doctrina y jurisprudencia.
,A quines beneficia la presuncin legal de dao que establecen los
artH. 1084 y 1085 del Cdigo Civil?
La doctrina nacional exhibe criterios no coincidentes a la hora de dar
I'!!Hpuesta a este interrogante, que con ligeros matices y variantes, en algUllos casos muy sutiles, permiten esbozar dos grandes orientaciones.
( ~()Il(()rme una posicin restrictiva, la presuncin slo beneficia a la viuda
(' hijoR menores del muerto [LLAMBIAS, DE ABELLEYRA, mCI,I,U8CIO, MOSSET
l'/'II/11lA81'/Cf. Algunos de los partidarios de estas idenA, (111 [1oHicin que
compartimos, extienden la misma al viudo y a 108 hijoH 1ll1l'yOt'(IA incapa(tlH, !llot'cod a una interpretacin sistemtica dol orcllllllllllicll1t.o pmlitivo
f l.ilVAI,iI me (lONZAUCZ, ZANNON/ /. ])e acuerdo H oLnt cUlilnwvlr,j(lI1, q UI\ dOllo-
249
SAS, CAMMAROTA).
Qu sucede en caso del menor de edad que ejerce una profesin con ttulo habilitante o que ha celebrado contrato de trabajo? Las opiniones lucen encontradas. De acuerdo con un enfoque, la presuncin legal de dao
del arto 1084 no tendra asidero respecto de aqul, dado que la dependencia econmica con el progenitor habra cesado [MOSSET ITURRASPE). Segn
otra orientacin, que compartimos, la respuesta no puede ser tan categrica, debiendo admitirse la mentada exclusin solamente cuando el resJlonsable acredite de modo categrico que con los ingresos obtenidos el
menor se mantena ntegramente a s mismo, sin ayuda del progenitor
f ZANNONI, ZAVALADE GONZALEZ). Como agudamente seala lajurista cordo1)( ~Ra antes citada, "el nudo probatorio no gira tanto sobre la actividad productiva del hijo como en torno al alcance de sus rditos.
Con relacin a los hijos mayores de edad ya los emancipados, tambin
HU advierten discrepancias. Para un sector de la doctrina, la presuncin
I('glll do dnos lOA compronclorn a ambos, por aplicacin de los arts. 1084
(<un no diHtingulIy hllhlll d(1 "hijoR")'y lORR, do modo oRpecial cuando se
~50
~---------------~~------------~-
fecho que stos tienen de reclamar dicha reparacin acreditando el perJUleio o lo que es igual, que era mantenido por su progenitor (arg. arto 1079,
(~d.' Civil). La Corte Suprema de Justicia de la N acin registra im portanLeH precedentes en este sentido (CSJN, 19/10/96, LL, 1996-C-585; dem,
G/7/99 , RCyS, 1000-477).
Radicalmente distinta es la situacin del hijo mayor de edad declarado incapaz. En este supuesto la solucin normativa del arto 1084 debe ser
integrada con lo dispuesto por los arts. 416, 475 y478 del Cd. Civil. Las
I )()rsonas mayores declaradas incapaces son consideradas por la ley como
los menores de edad, tanto en lo que hace a su persona, como a sus bienes,
!lO l' Jo que al gravitar sobre el curador "la obligacin alimentaria 'con arreglo a ~u clase y facultades' (art. 416); es obvio que la muerte de aqul o
Iq ulla infieren un dao presunto en condiciones similares al de los otros
hijos menores de edad" [ZANNONI].
(lAHHlJ)(), ROqUE F., La indemnizaci6n por muerte de la /I/(/dl'I'o\' 1/1/ ,/,ill'I' olcti 1'/ ('lIslll de 111 lIuUlrC sl/.slitula, VJ), ] 07 -B67; ,JI THJ~, ANm:J.I<:A' H'I'I':IN, 1'\,I'I 11<: 11\ , Tn/(,'IIII1;zucirn de dan.os pOI' !a/lll/('I'!.r: dd (1,/1/(/, de m,sa, 0\1 "(!Ofl\l1I'('lo y .Jwlt.i('ill". Cr/111'
251
resarcitoria en el dao legal presunto del art,1084, ltima parte del cd.
Civil. La doctrina es unnime,
Ms controvertido es detenninar si el viudo se encuentra en similar
condicin cuando se produce la muerte de su esposa. Las opiniones estn
divididas.
Segn un criterio, aqul no est favorecido por la presuncin de dao,
por lo que debe encuadrar su pretensin dentro de los cnones ordinarios
del art. 1079 del Cd. Civil, alegando y probando el perjuicio pertinente,
[LLAMBIAS, SALVAT, DE ABELLEYRA, BELLUSCIO, MOSSET ITURRASPE]. En apoyo
de estas ideas se afirma que sa es la solucin que fluye de la letra de la
ley y la que guarda mejor annona con nuestras costumbres, que muestran que es el marido y no su mujer quien mantiene el hogar. Por tal motivo, "la presuncin de existencia de dao ( ... )nojuega a favor del viudo",
sin perjuicio de que si fuese "la mujer quien mantena o ayudaba a mantener el hogar, sea cual fuere la medida o modo de su colaboracin", nada
impedira que, probados esos extremos, obtenga derecho a la reparacin
conforme lo dispuesto por el arto 1079 [DEABELLEYRA].
Es posible que sa haya sido la intencin del codificador, la cual guardara coherencia con los principios en que asent la coparticipacin familiar, que l estructur mediante lajefatura del hogar a cargo del marido y
la autoridad marital. N o debera sorprender que en su pensamiento haya estado que el responsable de la muerte del marido y padre de los hijos
menores, debiese pagar a stos lo necesario para la subsistencia. Esto
bien podra explicar una interpretacin genrica del arto 1084, y comprender que la misma no otorgare situacin de equivalencia o reciprocidad al viudo ante la muerte de su esposa.
Sin embargo, los tiempos cambiaron y el marco nonnativo mut, lo que
condujo al surgimiento de una corriente de opinin distinta, que compartimos, y que asimila a ambos cnyuges en cuanto hace a su derecho a la reparacin en caso de muerte del otro, con asiento en la regla del arto 1084.
Como bien dice Zannoni, "es de buena hennenutica la interpretacin integradora de los textos legales, como se ha hecho en mltiples oportunidades, que sea correlato de la igualdad jurdica de ambos cnyuges (art. 10,
IDy 11.357, texto segn ley 17. 711) y, como sealbamos, del deber de asistoncia que dispone el arto 198 del Cd. Civil. Este deber, ni se traduce en
tina prestacin unilateral a cargo del marido exclusivamente, ni se agota
(in la prestacin de recursos econmicos. Incluso hoy, la proteccin no virLuulizn slo un deber que pesa sobre el marido, sino que est contenida en
IOH e()mp()nont~lB do In llsistencia que se deben mutuamente los esposos, si(,ullclmlUJ10 frento 111 otro 0111111 plano oxiRmcinl (y jurdico) de igualdad".
252
Qu efectos producen sobre la pretensin resarcitoria del viudo o viuda y su posible emplazamiento en el dao legal presunto del arto 1084 del
Cd. Civil el divorcio vincular o la separacin personal?
El tema debe ser analizado a la luz del marco normativo vigente luego de la sancin de la ley 23.515 que, como se sabe, admite la separacin
personal, en donde no opera la disolucin del vnculo matrimonial (art.
201 y ss., Cd. Civil) y el divorcio vincular (art. 213, inc. 30) que aniquila
este ltimo. Tanto uno como otro pueden decretarse por causas subjetivas, imputables a uno o a ambos cnyuges y por causales de naturaleza
objetiva, que por definicin no permiten atribuir culpabilidad a ninguno
de ellos.
Cabe recordar que en materia de alimentos, como regla, tanto el divorcio como la separacin personal se rigen por los mismos principios y producen efectos anlogos.
Ala luz de esa realidad normativa es posible proclamar el siguiente panorama en materia resarcitoria: en caso de divorcio vincular o de separa-
amplio conforme lo prev el arto 207 y tiene derecho a que el otro lo manLUl1ga en el nivel econmico que gozaba durante su convivencia teniendo
PI1 cuenta los recursos de ambos. Puede, consecuentemente, ampararse
Hi 11 inconvenientes en la presuncin legal de daos del arto 1084.
El derecho alimentario que nos ocupa se pierde cuando el cnyuge viv(~ un concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cnyuge (art.
~ I ()) y en caso de divorcio vincular, si contrajo nuevo matrimonio (arg.
i1I'LH. 210 Y 218). En estos supuestos, lgicamente, no rige la presuncin
I('gal de dao del arto 1084.
LJ na cuestin diferente se suscita en caso de divorcio vincular o de se!H//'((,cn personal por causas imputables al exclusivamente viudo o viufa () c/e modo concurrente con el premuerto. En materin nlil1wl1Laria, r~(! 011 oHLe supuesto, el arto 209 del Cd. Civil que dispolw qll(l: H( :lIalcuie/'(f dI' los esposos, haJ(/, o l/O declaracin de culpabillwl f'/I 1(/ N('I/leneia
de I!('/Jrtmn pers()1I (/1, si 1/ () t Iwie/'(/ /,(,(,U1'1I0S propioll till/f'lf'/I1 f'8 1/ i posi
253
bilidad. razonable de procurrselos, tendr derecho a que el otro, si tuviera medws le provea lo necesario para su subsistencia ... " con arreglo a las
sjn de la separacin personal a causa de alteraciones mentales graves, al('( I/wlismo o adiccin a las drogas de carcter permanente del otro cnyug(~
254
plindola. Va de suyo que el cnyuge enfermo queda e~pl~z~do ~n la presuncin legal de dao que emerge del arto 1084 del Cad. CIV, sm que altere lo ms mnimo esta conclusin la previsin normativa contemda en
el ltimo prrafo del arto 208.
. .
Queda por considerar el supuesto de separacin de hecho. Las oplmones en este caso lucen discordantes. Conforme una orientacin, la separacin de hecho, sin voluntad de unirse, tendra efectos similares a los del divorcio' por 10 que sera dable distinguir entre cnyu~e c~l?able o i~oce:lte
de la separacin a los fines de la aplicacin de los prmcIplOs antes mdIcados (arg. arto 3575)[MOSSETITURRASPE,KEMELMAJERDECARLUCCI}. Coincidimos con Zannoni en que "culpabilidad o inocencia no son categoras jurdicas trascendentes al plano jurdico, mientras la separacin se da co~o
puro hecho, como acaecer fctico. Cuando la ley alud~ ~l cny~ge ~ue ~1O
causa a la separacin (art. 3575), presupone una aCClOn preVl.a, ejercIda
por quien pretende excluirlo de la herencia del prem uerto m~dIante la resolucin de la vocacin hereditaria. Pero, en el caso que anahzamos, ~o se
est ante una pretensin iure hereditatis sino iure proprio del dammficado. Por ende, lo que corresponde es reputar subsistente la presuncin del
arto 1084, aunque el responsable podr probar que, al momento del deceRO, el cnyuge suprstite separado de hecho no perciba alimentos de la
vctima" [conf BELLUSCIO].
f) Supuestos excluidos de la presuncin legal de dao del arto .1~~4.
Veamos a continuacin algunos supuestos que estn, en nuestra oplmon,
excluidos de toda posibilidad de emplazamiento en el arto 1084 del Cdigo Civil.
255
"El padre y la madre tienen e~. derecho de contar con que, llegados a la vejez, tendrn el apoyo de
RUS hIJOS en sus enfermedades, su ayuda material si llega el momento en
que carezcan de recursos y no puedan trabajar. Todo ello constituye un
dao" [BORDA].
NO, BORDA, BUSTAMANTE ALSINA, TRIGO REPRESAS].
, 2. Segn otra opinin dicha solucin slo sera posible cuando los padres ~ean efectivamente herederos del hijo muerto, lo cual no sucedera,
por ejemplo, en caso de tener la vctima descendientes (arg. arto 3567)[KEMBLMAJERDE CARLUCCI]. Estn quienes piensan que la presuncin se aplicara nicamente cuando no hay viuda ni hijos, en virtud de resultar en
Lal caso los padres la familia del muerto [ORGAZ].
3. Por nuestra parte, coherentemente con la interpretacin que hemos efectuado de los arts. 1079, 1084 y 1085 del Cd. Civil, sostenemos
que la presuncin que nos ocupa no rige en el supuesto que analizamos
256
257
Todo oRtO, por cierto, sin menoscabo alguno dol do ro.d 10 qtW RtoS pu~
dan tonel' a reclamar la reparacin del perjuicio llXJlUl'1 Illlll1 Lado por aph
('llci6n do lOA principios generales (arts, 1077 y 10 711l , pl'Ohlllldo In ofElcti-
concubina -y del
muerte del compa11,'1 iJ
IJ {'o/llpal1era-en un hecho ilcito,JA, 1979-II1-6; NUEZ, RICARDO, Un nuevo
IIIII/ur riel derecho a la reparaei6n de l08 pel:iuicios causados por el delito, JA, 29!:MI':LMAmH DE CARLUCCI, ArDA, Falta de legitimacin de la
/i "()~~- para reclamar los daos y perjuicios derivados de la
I ,1//1'//
III'/h '1'1 a,
WVrt-&emd.!-f
258
259
Por nuestra parte, junto a otro sector de la doctrina n~cional, ~ue ti~r:-
de a consolidarse da a da, entendemos que los concubmos est.an le!phmados activamente para reclamar la reparaci?n del dao ~~tnmon:al a
raz de la muerte del otro, en razn de ser suficIente una leslOn a un mters o expectativa, en este caso, patrimonial, no reprobado por el derecho,
esto es a un simple inters de hecho no ilegtimo [BUERES, ZANNONI, ZAVALA
DE GO!;ZALEZ, PARELLADA, IRIBARNE). Debe tratarse, por cierto, de p~rson~s
que hayan vivido pblicamente con la vctima, en aparente m~tnmomo,
por un trmino de convivencia razonable, que deber ser aprecIado por,el
juez de acuerdo con las circunstancia.~ del c~so, entre l~~ que se deber~
ponderar, adems, la existencia de hIJOS, la mcorporaclOn a obras. SOCIales, la copropiedad de bienes, etctera, como ~:ementos ~emostratIvos:
Nada justifica reducir la esfera de proteccIOn normatIva a.aquellos mtereses que el derecho tutela de manera!ormal, por se:,contemdo de un derecho subjetivo o estar dotados de medIOs de proteccIOn legalmente establecidos para asegurar su eficacia. Tambin los simples intereses de he~ho
no ilegtimos son jurdicamente protegidos por el derecho, er:- cuan~~ 1m
portan medios para satisfacer necesidades humanas, cuya mmoracIO:r: ~s
antijurdica y apta para generar consecuencias daosas. La falta de aCCIOn
de su titular para exigir una determinada conducta de terceros no es sufi"
ciente, per se, para negar su legitimidad y el carcter daoso que puede derivar de su minoracin. Remitimos alo expuesto supra, t. 2, 540, c).
Qu sucede en el supuesto de concubinato adulterin?~ .
Como es sabido, el adulterio constituye una conducta IllClta en nuestro
derecho, que durante dcadas fue punida penalmente, hasta la deroga:
cin del art. 118 del Cd. Penal por la ley 24.452 y que actualmen~e es~a
sancionada civilmente como causal de separacin personal y de dIVorcIO
(arts. 202, inc. 10, y 214, inc. 10, Cd. Civil).
.,
Se controvierte si tambin en este supuesto cabe la reparaclOn del da110 experimentado por uno de los concubinos a raz de la muerte del otro.
El tema fue objeto de tratamiento en las "Primeras J omadas Bonaerenses de Derecho Civil", celebradas en Junn, en 1985, donde se form~
bron dos despachos no coincidentes que reflejan la diversidad de los cnterios existentes.
. .
I~~l primer despacho fue firmado por Zann0r:-i, Goldenberg, Ve:r:mm ,
Araoz Salguero, Castellanos, Monti y por el InstIt~to do J)pn'cho Pnvado
dol Colegio de Abogados de Junn, ent~e otros, qtl10110S .pml1l~lln I'on que 01
d(lt'('cho n la reparacin debe ser amphamento ~'lle(~n(l,(ldo,.v ch'lle extenclnrso todas las siLun<.:iones do concubinato", HlIl dlfj!'11J1{1111' 11 11 I.I'U coneu-
En apoyo de estas ideas se ha sostenido que cabe reconocer amplia legitimacin activa a los concubinos por la muerte del otro, sin formular ninguna disquisicin con relacin a la circunstancia, puramente contingente, de que el concubinato sea o no adulterino. En el primer supuesto, la
euestin no ofrece dudas. En el caso del concubinato adulterino, en el que
se advierte la nota de antijuridicidad, pues hay trasgresin del deber de fidelidad que surge del matrimonio, la solucin debe ser la misma. Seala
al respecto Zavala de Gonzlez, "debe distinguirse la ilicitud del concubinato en s mismo considerado (ilicitud que puede concurrir o no, segn los
casos) de la calificacin jurdica de las relaciones que con ocasin de l puedan haber nacido. El cumplimiento de una prestacin alimentaria, que
responde a la necesidad del destinatario, y a la generosidad, amor o entrega espontnea de quien la aporta,jams puede considerarse como algo ilcito o inmoral, aunque 'el marco' (lo que 'rodea' el contenido) sea el concubinato, cualquiera sea el valor moral que a esa unin le adjudique cada
cual o la sociedad". Aun en caso de concubinato adulterino, la pretensin
resarcitoria encuentra fundamento en la privacin de la asistencia y de los
recursos que la vctima provea a su compaero o a su compaera. Dichos
alimentos y provisiones configuran prestaciones legtimas, plasman la
tutela de simples intereses de hecho no ilegtimos y dan lugar a un dao
resarcible en caso de muerte de alguno de los concubinos. Ello sin perjuicio de las consecuencias que en otro plano pueda generar el concubinato
adulterino (v. gr., ser causal de divorcio por culpa o dar lugar a la indemni:l,acin del dao moral del cnyuge inocente)[ZANNONI, ZAVALADE GONZALEZ).
La posible ilicitud de ciertas relaciones de concubinato no elimina la
(1 ue el dao injustamente causado provoca en caso de muerte, ni acta corno un bill de indemnidad invocable por el sindicado como responsable.
El otro despacho de las Jornadas de Junn fue suscripto por Bueres,
Mosset Iturraspe, Iribarne, Mrquez y Pizarro, y sostuvo: "En principio,
salvo el supuesto de concubinato adulterino, los concubinos estn legitimados para reclamar la indemnizacin del dao patrimonial que sufran
como consecuencia de la muerte del otro concubino".
La exclusin del concubinato adulterino tiene justificacin -de lege la1(1
en la propia nocin de dao resarcible, que presupone cuanto menos
1; I lesin a simples intereses de hecho no ilegtimos, y desde esa perspectiv; 1, no parece dudoso que el concubinato adulterino los ponga en evidencia.
N osotros, de lege lata, aceptamos esta ltima posicin.
HH4. SlONIFWAIW}' AU:ANCE /JEI_ ART. 1085 DEL CODraO ClVILIliHJl0l10 nI arL. 1OR: "Iel dl'I'I'('/o de t'xiffir la. indemniza.cin de la primera
260
parte del artculo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho lo~ gastos de que all se trata. La indemnizacin d~ l~ segunda parte del art[culo,
slo podr ser exigida por el cnyuge sobrevww.nte y por los herede~os n~ce
sarios del muerto, si no fueren culpados del dehto como autores o comphces
o si no lo impidieron pudiendo hacerlo".
La primera parte del artculo es, en verdad superflua porque. cuando
alguien sin ser damnificado, realiza el pago de los gastos relatlvos a la
"asiste~cia del muerto y a su funeral" (art. 1084), acta como un tercero
que paga una deuda ajena, en cuyo caso puede ejercitar las acciones de regreso pertinente para obtener el reintegro de lo pagado, conforme hemos
estudiado en otra parte de esta obra.
Lo verdaderamente trascendente de la norma est en su segunda parte en donde determina que la indemnizacin de pagar lo que fuere n~ce
s~rio para la subsistencia de la viuda e hijos del m~e.rto que preve el
art.1084, "slo podr ser exigida por el cnyuge sobrevwwn~e y por los he-
rederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del dehto como autores o cmplices o si no lo impidieron pudiendo hacerlo':.
.
261
Llmnbm hu oxplicado magistralmente esta posicin, a la que adheriHo.Lcll1iondo quulll pl\l'Lc\ 2" do! art. 10813 croa una particular indigni-
IllOH,
262
263
presuncin de que el homicidio los priva de su aporte derivado de la asistencia familiar. En cambio, los dems parientes que tienen derecho a solicitar alimentos, probando 'que le faltan los medios para alimentarse y que
no le es posible adquirirlos con su trabajo' (art. 370, Cd. Civil), no gozan
de la presuncin de que al momento en que ocurri el homicidio estaban
siendo alimentados por el muerto. Al contrario, pesa sobre ellos la carga
de probar que, encontrndose en situacin de indigencia -que es el preHupuesto legal-, obtenan efectivamente una prestacin de carcter alimentario". Tal y no otra es la finalidad del arto 1085 [ZANNONI, IRIBARNE].
Extender la presuncin del arto 1084 a todo heredero forzoso es irrazonable, toda vez que la citada norma se refiere a lo necesario para la subHistencia, lo cual queda categricamente vinculado a la obligacin recproca de los cnyuges de brindarse mutuamente asistencia y alimentos
(art. 198, Cd. Civil) y a la que pesa sobre los padres con relacin a sus hijos menores y mayores incapaces (arts. 267,268 y concs.).
Es muy importante, tambin, lajurisprudencia que se inclina por estas
ideas (CSJN, 19/10/95, LL, 1996-C-585; SCBA, 15/12/98, JA, 1999-III~08; Cm. 1a Apel. Civ. y Como La Plata, Sala III, 17/6/96, LLBA, 1998-67).
885. ALCANCE Y CONTENIDO DEL DAO LEGALPRESUNTO. MEDIDA DEL
UESARClMIENTO.- Veamos a continuacin cul es el alcance y contenido
(Iel dao legal presunto previsto por el arto 1084 del Cdigo Civil.
U na vez ms, es necesario distinguir este supuesto que analizamos de
(j,ros daos patrimoniales distintos que el hecho generador pueda haber
1ll"ovocado al damnificado indirecto, cuya reclamacin debe ser emplaza(la en derredor del arto 1079.
El dao que presume legalmente el arto 1084 del Cd. Civil consiste en
1;1 privacin "de lo que fuere necesario para la subsistencia", poniendo en
('videncia un sentido marcadamente alimentario o asistencial que ha si(I() admitido en forma pacfica por casi toda la doctrina [ZANNONI, ZAVALA
m:uoNZALEZ,LLAMBIAS,KEMELMAJERDECARLUCCI). Vade suyo que resultan
:11) Iicables, para la determinacin de la medida y contenido del perjuicio,
1:1:-1 directivas de los arts. 267 y 372 del Cd. Civil, debiendo la indemni(,;Iein comprender lo necesario para la subsistencia, asistencia, manu1('llein, habitacin, vestimenta, educacin, esparcimiento, salud y sal. iH1', Iccin de las necesidades morales y culturales del que la recibe [LLAM11//\8,
Hu Lrata do 11 n (lfu) () (' tner..[ente, que puede ser actual y futuro, represenIndo pOI' t.odo g'HHl.o q 11l' HC111 JlH'neRtcr realizar para la subsistencia del cnyllg'l\
HO!>l'C1VivioI1L(!'y 11(,
IOH
264
265
1Al ~onclusi6n expuesta vale, sea qu~ se emplace dicha pretensin iure
I}f'oprw dentro del Lorrono dol dao emergente (como lo creemos correc1.0), () como 1ucro cOAllnto () Jlc'lrdidn do "chances" (segn equivocadamente
tm
cia inmediata o mediata previsible del hecho generador en la responsabilidad extracontractual y requieren, necesariamente, de alegacin y prueba por parte del damnificado.
No son resarcibles los daos que aparezcan como meras consecuencias
casuales del hecho generador, salvo el supuesto previsto en el arto 905.
267
c) Gastos realizados en la asistencia del muerto. - Confonne lo dispone el arto 1084, pesa sobre el autor del homicidio la obligacin de pagar
"todos los gastos hechos en la asistencia del muerto" que guarden relacin
causal adecuada con el hecho generador.
Se trata de erogaciones que se realizaron para la asistencia de la vctima' en el marco de las lesiones sufridas a raz del hecho generador, que luego provocaran como desenlace su fallecimiento. Suponen la existencia de
un intervalo de tiempo entre el hecho ilcito y el momento de la muerte,
lapso durante el cual se realizan dichos gastos. Quedan comprendidos
dentro de este rubro los costos de atencin mdica, hospitalizacin, honorarios profesionales, medicamentos, traslados, medicamentos, etctera.
Doctrina y jurisprudencia admiten pacficamente el derecho de la vctima de obtener la mejor atencin mdica y tratamiento posible, sin reparar gastos, mxime cuando constituye un deber de su parte no agravar la
I !l1tidad del perjuicio. Basta, de tal modo, con que tales erogaciones guarden razonable relacin con el estado de salud del paciente y su posible me.ioramiento [LLAMBIAS, BORDA, TRIGO REPRESAS, MORELLO, LOPEZ MESA). La
cuestin es distinta cuando los gastos son superfluos o excesivos, o irrazonablemente onerosos, cuestiones que debern ser ponderadas en funcin
du las circunstancias del caso concreto.
La legitimacin activa "compete a cualquiera que hubiere hecho los
gastos de que all se trata" (art. 1085).
Cuando los gastos son realizados por un tercero, el legitimado activo
pma reclamar los fondos pertinentes es la persona que los sufrag, cualqlliera sea la causa en virtud de la cual haya efectuado dicha erogacin.
Hi, en cambio, dichos conceptos fueron pagados por la propia vctima, sus
)('roderos estarn legitimados iure hereditatis para obtener la reparat' jl'm del perjuicio que les ha significado recibir un acervo hereditario ami110 I':\d o (o, en su caso, continuar la accin que por dicho concepto hubiere
I I 1'0111 ovido en vida la vctima).
ti) Gastos funerarios,- Tambin los gastos hechos en el funeral del
suscopLibloH do ROl' objoLo do reclamo indemnizatorio en condoll'oHlonHublll. So (,m(,u do H)uollw. ol'ogacionos que insumen 01 on-
11111(\1'1,0 Hon
tl'll
268
269
888. MODO DE SATISFACER LA INDEMNIZACION. IMPliCANCIA PRO CE.'iADDELART. 1084 DEL CODIGO CIVIL.- El art. 1084 deja librado al prudl\nte arbitrio judicial la fijacin del monto indemnizatorio y el modo de
Hutisfacerlo.
La norma tiene una enorme importanciaprocesal, pues permite que en
r!r'/do de plena prueba, el magistrado pueda, de manera discrecional, pero Hiempre fundadamente, determinar no slo el monto indemnizatorio,
ni /lO tambin la forma y modo en que el dao ser reparado, sea medianIl' ni pago de un capital global, como es lo absolutamente usual entre noI(ot/'OS, o a travs de una renta peridica (por ejemplo, para los hijos del
'lIl1orto) o vitalicia (por ejemplo, para el cnyuge), criterio este ltimo que
1)1'1 domina en muchos pases de Europa, pero que resulta extrao a nuesII'iIH tradiciones. Nos hemos ocupado del tema supra, t. 3, 588,e, 2, adondI' I'mnitimos.
HR9. VALORACION y CUANTIFICACION DE LA INDEMNIZACION DEL DANO l'A'l'IUMONIAL EN CASO DE MUERTE. REMISION.- Nos ocuparemos del
1'lIla in/ra, 894, adonde remitimos._
.HDO. REPARAClON IJICJ, DAO MORAL EN CASO DE MUERTE. LEGITIMAWIIIHlI Hllp!'a, t. 2, 547, b.
270
271
----~-------------------------
dades (sida, sfilis, hepatitis, etctera), en las relaciones familiares o fuera de ellas (*).
Tambin los llamados dao esttico y dao psquico se inscriben dentro de este captulo de suma importancia en el plano delresarcimiento del
dao patrimonial y moral. Las secuelas de este tipo de minoracin pueden derivar tanto al mbito patrimonial (como dao emergente o lucro cesante) como al espiritual (dao moral).
La norma que nos ocupa ha recibido la crtica justificada de la doctrina, que la tilda de superflua, toda vez que podra prescindirse de ella sin
dificultades, y resolverse la cuestin por aplicacin de los principios generales del Cdigo Civil (arts. 1069, 1077, 1078, 1079 y concs.). Se le ha reprochado, adems, ser excesivamente estrecha, pues omite considerar
los daos que derivan de una incapacidad laboral, total o parcial, permanente, que suelen representar las consecuencias ms graves y significativas de este tipo de ilcito.
Cabe insistir, en este supuesto, que el marco normativo del Cdigo Civil se aplica no slo para el delito de lesin sino tambin para los supuestos en los cuales el menoscabo haya sido causado con culpa o rija un facLor objetivo de atribucin.
892. LEGITIMACION ACTIVA.- La legitimacin activa se rige por los
principios generales (arts. 1077, 1078, 1079 Yeones., Cd. Civil) y no preflenta en esta materia ninguna particularidad.
Puede reclamar la indemnizacin del dao patrimonial derivado de lefliones el propio damnificado directo y tambin los damnificados indirectos que experimenten un dao propio a raz del hecho lesivo que ha tenido por vctima a un tercero (v. gr., quien debe dejar de trabajar para cuidar al herido mientras est convaleciente; el empleador que debe pagar
(\1 sueldo a su empleado mientras dura la convalecencia, etctera).
272
273
La vctima tiene derecho a elegir el mdico y los establecimientos asistenciales que juzgue ms convenientes para la mejora de su salud. No
cuadra en este supuesto hablar de economa de gastos, razn por la cual
deben, en principio, resarcirse todas las erogaciones efectuadas a tal fin
que estn en relacin con la naturaleza y gravedad de las heridas sufridas. Es irrelevante la condicin social y econmica de la vctima [LLAMBIAS, IRlBARNE, KEMELMAJER DE CARLUCCI, LORENZETTI). De igual modo tampoco importa que sta se haga atender en un nosocomio privado, existiendo hospitales pblicos u otros que podran ser cubiertos por su obra social.
Sin perjuicio de lo expresado anteriormente, tambin rige en esta materiala regla que veda el ejercicio abusivo del derecho, que impide al damnificado agravar maliciosamente o antifuncionalmente las obligaciones
del deudor (realizando, por ejemplo, gastos desproporcionados) [MORELLO, MOSSET ITURRASPE}.
J.
'W
Uf
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._----
275
ALPA, GUIDO, Responsabilita ciuile edanno. Lineamenti e questioni, Il Mulino, Bologua, 1991, p. 506 YSS.; BusNELLI, FRANCESCO D., "Problemas de la clasificacin sistemtica del dao a la persona", en Daos, Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 35 YSS.;
CASIELLO, JUAN J., Sobre el dao moral y otras pretendidos "daos", LL, 1997-A-177;
CASTRONOVO, CARLO, La nuoua responsabilita ciuile. Rgola e metafora, Giuffre, Milano, 1991, p. 93 YSS.; CRICENTI, GruSEPPE, Il danno non patrimoniale, Cedam, Padova, 1999, p. 61 Yss.; FERNANDEZ SESSAREGO, CARLOS, "El dao al proyecto de vida", en
Studi in onore di Pietro Rescigno, Giuffre, Milano, 1998, t. V(separata), p. 609 y ss.;
dem, Proteccin jurdica de la persona, Universidad de Lima, 1992, n 38, p. 179 y
ss.; FRANZIONI, MASSIMO, "La liquidazione del danno alla persona", en Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, F. GALGANO (dir.), Cedam, Padova, 1990, p. 199 y ss.; GALDOS, JORGE M., Daos a la persona, RCyS, 2005-35; dem,
Haydaosexual?,RCyS, 2006-129;KEMELMAJERDE CARLUccI,ArDA,Elda oalapersona. Sirue al derecho argentino la creacin pretoriana de la jurisprudencia italiana?, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1998, n 1, p. 69 y ss.; TRIGO RE. PRESAS, FELIXA. -LOPEz MESA, MARCELO, Tratado de la responsabilidad ciuil. Cuantificacin del dao, La Ley, Buenos Aires, 2006; MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ,
GRACIELA, "Daos a la persona en la responsabilidad profesional", en Las responsabilidades profesionales, libro homenaje al doctor Luis O. Andorno, AUGUSTO M. MORE1.10 (dir.), Platense, La Plata, 1992, p. 197 y ss.; MossET ITURRASPE, JORGE, El dao
fundado en la dimensin del hombre en su concreta realidad, en "Revista de Derecho
Privado y Comunitario", n 1, p. 9 y sS.; VAZQUEZ FERREYRA, ROBERTO A. , Daos y perjuicios: lcsin(,8lfh~((,I,I,. 1flfl2-fl-251 ;7,AVALADE GONZALEZ, MATILDE,Daoaproyeclos d(' iliria, !Wy8, t OOI-U:!.
cllo j tnlill110 y que se han gestado a la luz de un panorama normativo distinto del que tenemos entre nosotros.
---------------------------------------------------
277
moral, toda vez que la integridad fisica tiene por s misma un valor indemnizable y su lesin comprende, adems de dicha actividad econmica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al mbito domstico,
cultural o social con la consiguiente frustracin del desarrollo pleno de vida, que en el caso alcanzaba restricciones casi absolutas (CSJN, 5/8/86,
"Lujn", CSJN-Fallos,308:1109;dem, 1/12/92, "Posse",LL, 1994-B-434,
JA, 1994-II-262 YED, 157-85; dem, 21/5/02, "C. M. yotros",LL, 2003-D960; 28/7/98, "Zacaras",LL, 1998-C- 322, etctera).
Los orgenes de estas ideas se encuentran en el derecho italiano, y desde all se han proyectado hacia otros pases cuyos cdigos civiles -al igual
que el Cdigo de Italia - slo admiten la reparacin del dao moral con
criterio muy restrictivo, en los supuestos expresamente previstos por el
legislador. Y han alcanzado mxima concrecin en el Cdigo Civil peruano de 1984, que expresamente regula el dao a la persona como categora
autnoma del dao patrimonial y moral (art. 1985). Ello ha llevado a los
juristas a buscar vlvulas de escape, que permitan mitigar la rigidez y las
injusticias que con frecuencia arroja la aplicacin de la ley.
La irrupcin de nuevas formas de daosidad es plenamente justificable en aquellos pases que -a diferencia del nuestro- consagran criterios estrechos e insatisfactorios en materia de reparacin del dao moral.
En pocos temas como en ste es posible advertir que las instituciones
jurdicas no son fines en s mismos, sino simples medios -herramientas- que el jurista utiliza para alcanzar una finalidad superior: hacer
justicia, en un marco de razonable seguridad y equidad.
Son trasladables tales ideas al derecho argentino? Pueden estas modernas formas de daosidad ser admitidas en la legislacin vigente? Sera til y, ms an, cOJlvoniente, una futura regulacin normativa en tal
Hontido'?
278
Quienes responden afirmativamente a estos interrogantes estn convencidos de que transitamos por una etapa de revolucin dentro de las propias estructuras del concepto dao, fruto del paso de una visin netamente patrimonialista del perjuicio a otra que pone como epicentro a la persona. Por ese motivo, se propone una nueva clasificacin: en dao subjetivo
(o dao a la persona) y dao objetivo. El primero atentara contra el sujeto
en s mismo, en cualquiera de las etapas de su existencia, y podra o no tener incidencia econmica; el segundo, en cambio, lesionara valores econmicos, aunque en forma excepcional tambin podra provocar perjuicios no
patrimoniales. El llamado "dao ala persona", por su parte, no se agotara
en el dao patrimonial (dao emergente y lucro cesante) y moral, nociones
consideradas estrechas e inidneas para calibrarlo en toda su dimensin,
sino que impondra la necesidad de ampliar ese espectro, como nueva especie de dao patrimonial (distinto del dao emergente y del lucro cesante)[BusNELLIJ, o como una especie de dao no patrimonial (distinta del dao moral) [FERNANDEZ SESSAREGOJ, o como modalidad autnoma de dao sidad, no comprendidas en ninguno de aquellos conceptos tradicionales.
Toda lesin a la persona importara un dao, por la sola violacin de un
derecho de la personalidad, con independencia del dao patrimonial o
moral que el ilcito pueda eventualmente haber generado [MESSINADE ES'mELLA GUTIERREZ]. El dao evento como categora contrapuesta al dao
consecuenCLa.
La irrupcin de estas modernas categoras de nuevos daos no ha sido
acompaada por coincidencias en lo terminolgico ni en lo conceptual. Por
el contrario, conforme habremos de verlo seguidamente, el panorama revela una llamativa anarqua, tanto ms preocupante si se tiene en cuenLa que algunos autores proclaman la necesidad de admitirlas en nuestro
derecho.
1.1.2. El dao a la persona, el dao biolgico, el dao a la salud y el da,lo por incapacidad como pretendidas categoras autnomas.- Se ha
~m8tenido que el llamado "dao a la persona" cubrira todos los aspectos
de la ricay compleja personalidad humana, comprendiendo aquellas con(1 L1das que afecten la salud integral del agraviado.
Dentro de este concepto, los autores suelen distinguir, con diferentes
a k:ances y matices, el dao biolgico del dao a la salud.
Ij~l primero representara la faz esttica del dao a la perRona, y hara
IIluRin, de modo objetivo, a la lesin causada en la intogridnd pRieoflsica
dol damnificado. En palabras de Fernndez SeflP.lUl'UJ{O, 1'111 tl'llt.nrfn elG la
1{\Hi6n "on R" y "por R" comlidoradH. "m dai'1o bi(J16Uiw) Itli1l'11I 111 Ilormnl
279
-------~------------------~~
eficiencia psicosomtica del sujeto, lo que se hace patente a travs ele los
~ctos ordinarios, cotidianos y comunes de la existencia personal. Este dano, por su caracterstica particular, debe ser apreciado por un mdico legista" [FERNANDEZ SESSAREGOJ.
El dao a la salud, en cambio, representara el aspecto dinmico del
d~o a la ~ersona: "... un dficit en lo que atae al bienestar integral del
sUJeto, denvado de ~a accin del dao biolgico. Su apreciacin corresponde no~n:almen~e alJuez, sobre la base de los informes proporcionados por
l~s ~edIcos legIstas sobre la entidad y alcances del dao biolgico produCIdo [FERNANDEZ SESSAREGO]. Dentro de esta faceta quedara incluido el
llamado "dao psquico", entendido como minoracin a la salud mental
del damnificado y, segn algunos, tambin el dao a la vida en relacin y
el dao esttico.
El dao biolgico y el dao a la salud, como integrantes del dao a la
p:rsona, s~o seran tericamente distinguibles, ya que ambos constitui?an una mIsma realidad: esttica, el primero, dinmica, el segundo. Es
Importante sealar que los criterios para determinar el dao biolgico distan en mucho de ser homogneos. Dos son los prevalecientes: por un lado,
aquel que toma como base de clculo el triple de la pensin social interpretando de modo extensivo el arto 4 de la ley 39 del 26 de febrer~ de 1977
aplicando a ello los coeficientes de capitalizacin por el clculo de la rent~
vitalicia, multipli~ado por el porcentual de incapacidad permanente; por
otro, aq~el q~e ~t~lbuye un valor ta~fado para cada punto de incapacidad.
El dar:o blOlogIco o a la salud ha SIdo emplazado, por la doctrina y jurisprudenCIa, sobre todo la italiana, como dao no patrimonial como dao
patrimonial e, inclusive, como untertiumgenus. La misma co~sideracin
vale para el dao por "incapacidad", como manifestacin especfica del
dao alasalud.
1.1.3. Proyecciones del dao a la salud: el dao a la vida de relacin.
El dao esttico. El dao sexual. El dao psquico (*).- La admisin del
J 77; CASSANO,
UO, CARLOS, El da/lo al proyecto de vida en lajurisprudencia de la Corte Interameri(~(f,//a de DerechosT;lrllnanos, RCyS, 2003-133; dem, Nuevas reflexiones sobre "el da1/();1I pl'O.yecto de vula", RC~y8, 2002273; dem, Nuevas reflexiones sobre el dao ps((111m, lWy8, 2()()()1 :JIi.
280
dao a la salud, como categora pretendidamente distinta del dao patrimonial emergente y del lucro cesante, y del dao moral, ha llevado a incluir dentro de su seno a una gran variedad de daos, bajo diferentes denominaciones y alcances.
Entre ellos, mencionamos por su importancia:
1. El dao a la vida de relacin (*), tambin denominado prjudice
d'agrement, en el derecho francs, danno alZa vita di relazione, en
el derecho italiano o loss ofamenities oflife, en el derecho ingls. Se
configura cuando el damnificado experimenta una minoracin psicofsica que le impide o dificulta la aptitud para gozar de los bienes
de la vida que tena antes del hecho lesivo, y como consecuencia de
ste. Se afecta, de tal modo, las posibilidades del damnificado de
desplegar normalmente su personalidad en el ambiente social. Es
irrelevante que tenga conciencia de su estado; que sienta dolor, pena o angustia (tambin quien se encuentra en estado de vida vegetativa, sin posibilidad de sentir, puede padecer este dao). La sola
privacin objetiva de la posibilidad de realizar actividades normales, cotidianas (practicar deportes, escuchar msica, asistir o participar de espectculos de cualquier ndole, viajar, estar con sus
amigos, etctera) importa un dao a la vida de relacin, que debe
ser entonces resarcido. Analizando el panorama en el derecho italiano, se ha dicho que: "Se trata de una nocin muy amplia, que
comprende mltiples aspectos: la reduccin de la capacidad de expansin y de afirmacin en las relaciones socioeconmicas; de la
posibilidad de ubicarse, o sea, de reinsertarse en las relaciones so-
BlANCA, CESARE M., Diritto civile, vol. 5, "La responsabilita", Giuffre, Milano,
1OfH, n 70, p. 184; CHARTIER, lVEs, La rparation du prjudice, DaUoz, Paris, 1983, n
17(j, p. 226; CRICENTI, GruSEPPE, Il danno non patrimoniale, Cedam, Padova, 1999,
Clip. G, p. 119 YSS.; FRANZIONI, MASSIMO, "La liquidazione del danno aUa persona", en
'/hl/.lato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, F. GALGANO (dir.),
(~('dnm, Padova, 1990, p. 222 YSS.; JOURDAIN, PATRICE, Les principes de la responsabilill; ("illile, 3" od., Dalloz, Paris, 1996, ps.123 y 124; MAYo, JORGE A. , El dalio moral. Los
di 11(',.80S supuestos caractersticos que lo integran, en "Revista do Dorecho do Daos",
11" (j, p. 179; VINEY, GENEVIEVE, "Les obligations. La responsflbilit,: cOllcltiol1s", en
'/h! de droit civil, JACQUES GHESTIN (dir.), Librairie Gnrnltl do 1)ro/. ot do ,Turiapl"lIdlll1CO, PllriH, 1982, t. IV, n 295; YZQUrgHDO TOLSADA, MAnIANo,8illll'II/CI d(~ 1'(JsponlIu/ilidad civil (.'o/l.lractllal,v (!"lraco/lim,cluul, Dykimwn, M"tll'Ill, :.!OO 1, p. lOJ.
281
ciales y aun de mantenerlas en un nivel normal a causa de la disminucin sufrida; de adquirir determinada posicin social; de la actividad psicofisica del sujeto en el desarrollo de sus actividades complementarias, etctera" [KEMELMAJER DE CARLUCCI].
2. El perjuicio de afecto o prjudice d'affection, que designa el detrimento subjetivo que experimentan ciertas personas vinculadas a
la vctima en los casos de lesin o muerte (parientes, cnyuge, amigos ntimos).
3. El denominado dao esttico, frecuentemente presentado, incluso
en el derecho francs, como un tercer gnero [VINEY}, distinto del
dao patrimonial y moral. El mismo describe una forma de lesividad que afecta las posibilidades de afirmacin del individuo en la
vida social, derivada de la degradacin de su aspecto. Se manifiesta como "una 'deformidad' del estado de la persona, entendida tal
deformidad como toda irregularidad fsica -visible o no, permanente o no-, estigma o tara fisiolgica, consecutivas o residuales
respecto de lesiones anteriormente sufridas, y que sin necesidad
de convertir al sujeto en un monstruo, Quasimodo, esperpento o
adefesio, le hacen perder su normal aspecto perifrico, de un modo
perceptible y apreciable, in visu afectando su anatoma exterior y
no su psique o intelecto, de manera duradera, aunque no fuera definitiva" [MAYO).
4. El llamado dao sexual, o sea, aquel que produce la "prdida o disminucin de la funcin o mejor del complejo de funciones de los rganos sexuales, en sus componentes endocrnicos y exocrnicos, cuya finalidad es el desarrollo sicofsico del individuo que se traduce
en la madurez sexual, la reproduccin y el placer de la libido" [KEMELMAJER DE CARLUCCI). Padece de un perjuicio sexual la mujer violada, la vctima de lesiones en sus rganos genitales, quien experimenta una imposibilidad temporaria o definitiva para procrear,
quien resulta contagiado por una enfermedad transmisible por va
sexual, etctera. Este dao puede proyectarse tanto hacia el mbito de lo patrimonial (afectando, por ejemplo, el desarrollo fsico de
la persona o causndole traumas psquicos que conspiren contra
sus posibilidades de xito y de obtener beneficios econmicos) o moral (mortificndolo en sus afecciones legtimas, quebrantando su
espiritualidad).
f, gl clcttio pslqlli(:(), ontondido como una perturbacin de la personalidml dol damnificado, do cnn'tcLOl' patolgico, que aItora su oquili-
282
------------------------------------------------~--
brio bsico, o produce un agravamiento de un desequilibrio preexistente, y que se plasma en las lesiones orgnicas o estrictamente
psquicas o en neurosis traumticas. Una lesin puede generar
graves trastornos psquicos, como el shock elctrico, o la intoxicacin con productos txicos que afecten al sistema nervioso; o padecimientos de no menor relieve, como los derivados de ciertos delitos
como la violacin, el abuso deshonesto; o del contagio culpable de
una grave enfermedad (depresin reactiva, etctera).
6. El llamado dao al proyecto de vida. Segn algunos autores, tambin existira otro dao que integrara el gran captulo de los daos
a la persona de carcter extrapatrimonial, distinto del agravio moral: el dao al proyecto de vida. Se tratara de un "dao que trunca,
en mayor o menor medida, el proyecto de vida, que impide, en consecuencia, que la persona desarrolle su personalidad" [FERNANDEZ
SESSAREGO).
1JI 1 pretendida autonoma de estas categoras deviene -en nuestra opiuna incorrecta valoracin del concepto dao,ya que apunta a la
l' l/ti (/1/.<1 de los bienes menoscabados ms que a los intereses conculcados y,
1'-'1 )('('jalmente, a las consecuencias que genera su lesin [BUERES, ZAVALA DE
11 j('lI1-'- de
1I0NZAl,RZ, DIEZ-PICAZO).
/.1.4. El dao a la persona en el derecho italial/o.-'- Ij; (lHLudio do ORL" ClwHt.i6n roquiere de una hreve referencia a la (wollHd6n fllIP hit tunido
1I111:\ll1l1do "dalill n In !)('nlOl1"" (In (,1 dOf'l)cho itnlinl1u, li)".t.WIOII pl'l'HlIlldi-
283
dos de su importancia, pues ella revela las graves dificultades que esta
nueva cosmovisin del dao ha generado, y nos persuade de la necesidad
de rechazar su pretendida proyeccin a nuestro derecho.
El viejo Cdigo Civil italiano de 1865 contena una norma amplia (art.
1151) similar al arto 1382 del Cdigo francs ("Todo hecho del hombre que
genera dao a otro obliga a aquel que por su culpa lo produjo a resarcirlo"). Segn De Cupis, la expresin genrica dao era asimilada a todo tipo de dao, patrimonial o no patrimonial.
~on posterioridad, el arto 38 del Cd. Penal de 1889 instituy la repar~,cIn por ofensas al honor, admitiendo explcitamente un caso de reparaClOn por dao moral. El arto 7 del Cd. Proc. Crim. de 1913 extendi la reparacin por dao moral a otros supuestos delictivos tales como la lesin
de bienes personales. El proceso evolutivo se acent~ con la sancin del
C~igo Penal de 1930, cuyo arto 185, inc. 2 determina que ante: "CualqUIer dao no patrimonial producido por un hecho que constituya delito
inde?endientemente de la determinacin del supuesto especfico delicti~
vo, SIempre que exista un inters privado no patrimonial que resulte lesionado coexistiendo con un inters pblico penalmente tutelado, se produce la obligacin de resarcimiento del dao no patrimonial". Esta norma
consagra, de tal modo, la plena resarcibilidad del dao no patrimonial derivado de ilcitos penales. Despus de su sancin se produjo una fuerte
controversia respecto a si el arto 185, inc. 2 del Cd. Penal, poda aplicarse fuera del campo delictivo.
El Cdigo Civil de 1942 -que ms all de sus indiscutibles virtudes
tcnicas fue un Cdigo parido por el fascismo- produjo un giro radical en
esta cuestin y adopt un criterio fuertemente restrictivo: la reparacin
del dao moral-al que denomina "extrapatrimonial"- slo procede en
los casos expresamente determinados por la ley (art. 2059); as, por ejemplo, en materia de delitos penales (art. 185, Cd. Penal), en los casos de
ofensas contenidas en escritos o discursos efectuados ante la autoridad
judicial; e~ los supuestos de responsabilidad del Estado por dolo o culpa
grave del Juez, o en los casos de privacin ilegtima de la libertad. Se consagra, de tal modo, en esta materia, un rgimen de tipicidad del ilcito daoso, que contrasta fuertemente con el rgimen ordinario previsto para
el dao patrimonial en sus diferentes posibles manifestaciones, plasmado en el arto 2043 del Cdigo Civil.
L~ rigidez del sistema fue el motor que impuls, doctrinaria y jurisprudc.n1cIulmente, u interpretar restrictivamente el arto 2059, pero salvaguardando la COl1fltitucionalidad del sistema mediante la admisin de
11110VllH clltogorfnH d( dlltloHiclnd, omplmmdas en la normativa ms am-
284
plia del arto 2043, en todos los casos orientadas a la bsqueda de so lucionesjustas.
De ello nos ocuparemos en el apartado siguiente.
1.1.4.1. Las grandes etapas de lajurisprudencia italiana.- Lajurisprudencia italiana registra una interesantsima evolucin en torno al 11 amado "dao a la persona", en sus distintas manifestaciones.
Hasta fines de 1974, los tribunales haban seguido la tendencia tradicional del resarcimiento del dao patrimonial y valorado el perjuicio tomando en cuenta el rdito que efectivamente obtena la vctima. Un critorio similar se adverta en materia de dao moral, en los casos expresamente previstos por la ley (art. 2059, Cd. Civil), donde se ponderaba el
perjuicio espiritual en funcin del padecimiento subjetivo experimenta00 por la vctima, siguiendo la vieja y superada concepcin del pretium
doloris.
A partir de 1974, comenz a producirse una profunda transformacin
con la irrupcin del llamado dao biolgico, como especie de dao patri~
monal, primera manifestacin tenida en cuenta por los tribunales del
denominado dao a la persona. Finalidad perseguida: asignar un valor
neo nmico a la persona, con independencia de su potencialidad productiva concreta, obtenido sobre la base de parmetros objetivos, muchas ve('(iA estadsticos, cientficamente comprobables' y evitar de tal modo la
"
,
grave injusticia que significaba dejar sin resarcimiento a vctimas que, al
momento del hecho daoso, no tenan actividad productiva o, ms an,
que Ae encontraban en situacin de imposibilidad actual o futura de producir (ancianos, personas gravemente discapacitadas, etctera).
I ,a liquidacin del dao se propona, de tal modo, con criterios de uni()l'midad para toda persona, sobre la base de ciertos elementos objetivahl(IA: la edad de la vctima, el tipo de lesin, la naturaleza y duracin de la
i Ilwpacidad provocada, su carcter temporario o permanente.
I lara calcular la base econmica de este dao, se sustentaron frmulas
ohjdivas, como tomar el triple de la pensin social, dividido por trescienLOA AnHnta y cinco das (para los casos de incapacidad temporaria); o el
pOl'cnntual resultante de una tabla de incapacidad, aplicado sobre una
!lllfHI (lconmica predeterminada, proyectable a todos los ciudadanos.
':HL darlO a la persona o biolgico deba adicionarse al dafio omergentl'.Y nllucro cesante (ganancias efectivamente frustruduH du In vctima,
(1/1 ('uncin de las circunstancias particulares), y nntumllllllllLl\ nI dao
/llOl'Ul cuando ste fuese resarcible. As concebido, l dllj)o hio](igico 1\8UIlln 11 n Hontdo ominontol1lOnto patrimonial.
285
Una nueva lneajurisprudencial, propiciada por la propia Corte Constitucional italiana en la sentencia 87/79, sostuvo que el dao biolgico o
dao a la salud constitua un tertium genus, a mitad de camino entre el
dao patrimonial y el dao moral.
La Corte dijo que, si bien el arto 2059 del Cdigo italiano (que limita la
responsabilidad por dao moral a los supuestos expresamente previstos
por el legislador) era constitucional, nada impeda la admisin de nuevas
categoras de daos, distintos del dao moral, entre los que se inclua al
dao a la persona. La Corte sostuvo que el arto 2059 presupona la existencia de un derecho que tiene por objeto el resarcimiento del dao 'no patrimonial, y, por dicha causa, limit el objeto mismo de dicho derecho y no
su ejercicio. De igual modo, rechaz terminantemente que el arto 2059 del
Cd. Civil. se encontrare en pugna con el arto 3 de la Constitucin italiana, que reconoce el derecho al pleno desenvolvimiento de la persona humana, porque "vista la sustancial diversidad entre el delito y hecho ilcito que no se eleva al rango de delito, est dentro de la discrecionalidad legislativa adoptar un tratamiento diferenciado" [VISINTINI).
La admisin del tercer gnero devino a partir de estas premisas: reconocimiento de un derecho primario y absoluto a la salud, de raigambre
constitucional (art. 32); toda lesin a ese derecho importa un acto ilcito;
el dao se produce por la sola lesin al derecho, con independencia de sus
consecuencias patrimoniales o espirituales.
En tanto el dao patrimonial y moral se configuraban por va de consecuencia, el dao a la persona, tercer gnero, operaba por la sola lesin al
derecho de la integridad psicofsica.
El dao a la persona o biolgico fue erigido, de tal modo, como una categora de dao resarcible distinta del dao patrimonial (valorado como
disminucin de ganancias derivadas de una reduccin de la capacidad laborativa) y del dao moral (concebido como los sufrimientos producidos
por la lesin).
Una nueva directiva apareci en la sentencia de la Corte de Casacin
italiana 1130 de 1985. La Corte de Casacin abandon la posicin que encuadraba al dao biolgico como un tercer gnero para ubicarlo nuevamente, bajo la denominacin "dao a la salud", dentro del mbito del dao patrimonial, como una categora distinta del dao emergente y dellucro cesante. "Esta es una solucin a primera vista temeraria que para ser
aceptada necesita algunas aclaraciones en cuanto a la patrimonialidad
del dao. La antedicha sera inadmisible a la luz de una concepcin patrimonial que quedo anclada a la idea -originariamente propia de laDiffe/,('/IZ 'l'heorie- de un d!l1lo aritmtico ofrecido, en 01 caso on examen, por
~86
I/lUSNELLI].
da, propiciada en las etapas anteriores, para adoptarse un criterio equitativo que ponderaba aquellos parmetros como uno de los posibles elementos a tener en cuenta.
Esta jurisprudencia ha sido criticada por algunos autores que se han
Illostrado desconcertados ante la inconsecuencia que significara encuadrar bajo parmetros de dao patrimonial a un dao -como el dao a la
Hal ud- que, segn ellos, sera evidentemente extrapatrimonial.
I~l ciclo tiene otro paso importante con otra sentencia de la Corte Constitucional, 184/86 de130 dejunio de 1986, reiterada enla sentencia 356/91.
11;11 aquel decisorio, la Corte volvi a pronunciarse sobre la constitucionalidad de la limitacin establecida por el arto 2059 del Cd. Civil, afirmando < uc la norma se ocupa slo del dao moral subjetivo. Sin embargo, sostuvo vigorosamente que est fuera del mbito restrictivo de la misma el
dal10 a la salud, que resulta resarcible sobre la base de otra normativa, en
pllrticular, la amplia regla del arto 2032. Trat, de tal modo, una diferencia perceptible entre el dao biolgico o dao a la salud y el dao moral:
(lijo que en tanto aqul se identifica conel hecho lesivo, el dao moral imporLa siempre una consecuencia. Advirtase que, por unlado, la Corte adhiu!" a la concepcin restrictiva de la nocin del dao extrapatrimonial
(Illoral) emergente del arto 2059 del Cd. Civil, pero mitiga el rigor de su
i 11 lurprdacin, adhiriendo vigorosamente ala tesis que ampla el conceplo t!(1 dao biolgico o dao a la salud, como categora de dao diferente,
111) IIkan;"ada por aquellas limitaciones. Con ello realiza una interpreta('iol1 constitucional de las normas sobre responsabilidad civil.
11;1 dao biolgico o dao a la salud es ubicado -definitivanwnt.e como
d'lllO paLrimonial- dentro del principio general de In rupllt'IlCiIl que en
111 (:digo Civil italiano consagra el art. 2043, bajo la proY(I('('i(11l ('(ltlstituciolllll dd mt. ;~~ que cOlumgru ol derecho a la flulud.
287
As las cosas, el dao extrapatrimonial queda circunscrito al dao moral, entendido subjetivamente como perturbacin del estado de nimo del
damnificado derivado de la ofensa recibida, y a la rgida regla de tipicidad
que consagra el arto 2059: slo se lo indemniza en los supuestos previstos
por la le?, en la mayora de los casos con tonalidad fuertemente punitiva.
AnalIzando la doctrina del tribunal, algunos autores han proclamado
que ella denota una vigorosa interpretacin constitucional de las normas
de. responsabilidad civil [ALPA, CRICENTI, FRANZIONI]. Otros, en cambio, le
aSIgnan un papel ms modesto, reconociendo que slo ha tenido como finalidad evitar la declaracin de inconstitucionalidad del arto 2059 del
Cd. ~ivil. italiano, aunque haya debido valerse, para ello, de una construccIOn CIertamente discutible.
La doctrina fue mantenida en la sentencia de la Corte Constitucional
293/96, donde se insisti en que el resarcimiento del dao moral a diferenc~a del que procede en caso de dao biolgico, no est "asistido de la garantIa del arto 32 de la Constitucin", por lo que puede "ser discrecionalmen~e limitado por el legislador a determinadas hiptesis, como aquellas
sancIOnadas por el arto 185 del Cd. Penal, a las cuales reenva bajo este
as~:cto e~ arto 2059 d_el Cd. Civil" [ALPA]. As las cosas, el dao a la persona constItuye el dano-base, respecto del cual los dems daos pasan a
ser eventuales y agregados, y su reparabilidad llega a ser un resarcimiento esencial y prioritario que condiciona a otros" [BUSNELLI]. Es un criterio
que contrasta de modo perceptible con el sustentado por nuestra Corte
Suprema ~e Justicia en el recordado fallo "Santa Coloma", al que haremos amplIa referencia en el captulo siguiente, el cual es, sin duda algu~a, ms amplio, generoso y humanista que el adoptado por la Corte ConstItucional italiana.
Visintini ha sintetizado lcidamente el proceso antes descrito en est?S trminos: "Las categoras conceptuales creadas por lajurisprudenc~a ~como el 'dao a la vida de ~elacin', el 'dao esttico'y el 'dao biol~c.o - representan una tentatIva desarrollada para ampliar la resarcibIlIdad de daos que slo muy indirectamente comportan la disminucin
del patrimonio y que, en realidad, reflejan consecuencias tambin moralos d~l hecho ilcito. Esto ha ocurrido por la elaboracinjurisprudencial
relatIv~ al dao. a la persona, no privada de cierta ambigedad, pero hecha ~osIble graCIas a una visin restringida del concepto de dao no patrimomal ya una versin ampliada del dao patrimonial resarcible".
Ms all de las declamaciones, formuladas a la luz de una normativa
distinta de la nuosLrn, ~ubyaca en todas estas ideas un fuerte prejuicio,
<un no os otro <lit' (,OIlHldNIII'1l1 dnfo moral o a In intogridad spiritual,
288
IHtli (' di,.;Il() ,,;/JI'II le, (111 "1 )/1 Il 110 (\ ItoH!)(lI1HnhilitN', n" 7/2004, \l. 7111 ;
289
p:~lcofl~lca de la persona. El dao a la persona en el derecho argentino: inexI.slencla de un .tercer gnero.- De acuerdo con otra orientacin, que nosotnlA compartJmos plenamente, la integridad psicofsicanunca es resar-
290
cible por s misma, ni su minoracin constituye un tercer gnero indemnizable, alIado del dao patrimonial y moral[ZAVALADE GONZALEZ, BUERES,
WPEZMESA).
1. La doctrina italiana que hemos analizado anteriormente no es proyectable al derecho argentino, ni tiene mayor utilidad entre nosotros.
291
hace con fundamentos puramente tericos, sino con especial consideracin a las sugestiones de la vida histrica y prctica, esto es, a la experiencia largamente vivida: esto se llama tradicin ( ... ) En los pases jvenes,
al contrario, las reformas suelen hacerse no pocas veces, sin necesidad y
slo por el afn de mejorar lo bueno, de incorporar lo tericamente perfecto: cien aos de aplicacin diaria e inobjetable de una solucin legal, bien
puede decirse (en estos pases) que es tradicional. Slo que en ellos lo que
cuenta no es la tradicin sino la novedad y, si es posible, aun la originalidad. La tradicin obra aqu como un poderoso estmulo para el cambio, no
para la conservacin" [ORGAZ}.
3. En caso de reforma al derecho privado no sera tampoco conveniente admitirla. No es bueno modificar aquello que est bien y que ha
funcionado correctamente.
Damos, a continuacin, las siguientes razones.
:10
1.2.2. No es conveniente incorporar nuevas formas autnomas de dalIosidad al derecho argentino.- Tampoco creemos que sea conveniente
trasladar a nuestro derecho positivo una construccin elaborada sobre la
de una normativa distinta, cuyas proyecciones seguramente traeran ms complicaciones que beneficios. No parece lgico cambiar lo que
('H t bien. Menos cuando la mutacin que se propone lejos de presentarse
como una alternativa ventajosa, puede erigirse en un factor que genere
/ll'ohlmnas que hasta el momento no existen.
Los cambios legislativos slo se justifican cuando Hon IW('PHHI"jOS: "En
los pnsos do vtll'dndorn formncin jurdica lUl'elbrltln 111\ 'HIII I(,'yl's no so
bilHtl
tlxiHtoneilll, puodo constituir dao moral dentro de la terminologa amplill'y lJoxible de los arts. 522 y 1078 del Cd. Civil. Ningn beneficio ocaHionara introducir una nueva categora de dao extrapatrimonial -y
monos an, un supuesto tercer gnero-, que carecera de regulacin especfica y generara enormes dificultades para su aplicacin.
Conviene insistir en que la concepcin que no compartimos ha sido
gestada dentro de un sistema de tipicidad del ilcito generador de dao
/l/oral, como el italiano, en el que la doctrina dominante ha proclamado el
carcter punitorio de tal indemnizacin. Dentro de un contexto tan restrictivo, las nuevas formas de daosidad se presentan como una herramienta til para acceder a soluciones justas, pues permiten escapar a la
rigidez del sistema. Pero en sistemas como el nuestro, de marcada atipiciclad del ilcito y de gran amplitud en materia de resarcimiento del dao
patrimonial y moral, su existencia no se justifica.
Similares reflexiones caben si se ubica a estas nuevas categoras (daJlO a la persona, dao a la salud, dao psquico, dao biolgico, dao por
incapacidad) dentro del campo del dao patrimonial, procurando asignar
un valor econmico a la vida humana, con prescindencia de la aptitud
productiva concreta del damnificado. En nuestro derecho puede actualllIonte llegarse a la misma conclusin, a travs de una adecuada utilizaci6n del concepto "lucro cesante", o prdida de "chances", calibrando la
OJl Lidad del perjuicio ms all de una delineada realidad productiva. Repll'ese en que entre nosotros, algunos autores y una nutridajurisprudenci a han sostenido (equivocadamente, en nuestra opinin) que la vida hum ana (y la integridad psicofisica) tiene un valor econmico per se; o -ms
oxactamente, como lo creemos nosotros- que el perjuicio debe calibrarHe ms all de una concreta realidad econmica, lo que demuestra que
puede arribarse a la misma conclusin, sin necesidad de acudir a nuevas
construcciones, ajenas a nuestra realidad.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho reiteradamente
(un "cuando la vctima resulta disminuida en sus aptitudes fsicas o psquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparacin, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el dao moral" (CSJN, 21/5/02, "Camargo, Martina
y o(.ros c. Provincia de San Luis y otra", JA, "Suplemento de la Corte Su'promadu Justicia de la Nacin", ejemplar del 23/4/03, p. 70 y ss.). Ello significa que 01 dao econmico que deriva de una incapacidad pormanente
H!' I'!!snrco <.:on un criterio amplio, que vams all de IUH g'1l11lll1eiIlH frustradllH dorivadas de una actividad productiva ya delinomln, I'lI/'ll ('valuar 01
1l1OIO indemnizatorio on talos AUpUCAtOA, dico In Cor{u, "110 (1/4 IHlCOHllI'io
293
recurrir a criterios matemticos, ni tampoco son aplicables a los porcentajes fijados en la ley de accidentes de trabajo, aunque puedan ser tiles
como pauta genrica de referencia, sino que deben tenerse en cuenta las
circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas,
los efectos que stas puedan tener en el mbito de la vida laboral de la vctima yen su vida de relacin ... ". El criterio de la Corte no es sino reiteracin del sustentado en otros precedentes que se citan en el mismo decisorio (CSJN-Fallos, 315:2834; 321:1124; 322:1792; 320:1361).
En sntesis, en nuestro Cdigo Civil slo se establecen dos grandes categoras de dao: dao patrimonial (emergente y lucro cesante) y dao
moral. El primero est regulado por los arts. 519, 1068, 1069 y eones.; el
dao moral, en los arts. 522, 1078 y eones. Las lesiones a la integridad psicofsica, a la esttica, ya la vida en relacin constituyen formas de lesiuidad, que pueden generar -segn la ndole de los intereses afectados y de
las proyecciones (patrimoniales o espirituales) de sus consecuenciasdao patrimonial o dao moral (o ambos)[BuEREs, ZAVALADE GONZALEZ, LORENZETT/, LLAMB/AS, LOPEZMESA, CAS/ELLO].
1.2.4. Las pretendidas consecuencias prcticas que seguiran de otorgar autonoma a otras especies de daos a la persona.- Quienes participan de ideas proclives a receptar nuevas categoras de daos (dao esttico, psquico, vida de relacin, etctera), sealan importantes consecuencias prcticas que derivaran de dicha concepcin: la primera, atinente a
la prueba, que en el "dao moral-sufrimiento" se tendra por acreditada in
re ipsa, por la sola comisin del infortunio, en tanto que las restantes categoras no se beneficiaran con dicha presuncin y deberan ser alegadas y
probadas categricamente; la segunda, ciertamente ms importante, se
emplazara en el terreno de la legitimacin activa. El dao moral estara
alcanzado por las limitaciones que en dicho mbito establece el arto 1078
del Cd. Civil respecto de los damnificados indirectos, por expreso mandato legal; no sucedera lo mismo con las otras especies de daos, que estaran alcanzadas por la regla amplia del arto 1079 que legitima con mayor amplitud a tal categora de damnificados.
Nos permitimos discrepar respetuosamente.
Por lo pronto, no es exacto que, inexorablemente, el dao moral siempre sea presumido in re ipsa y no requiera de una actividad probatoria
(mayor o menor, segn los casos) tendiente a demostrar su existencia y
ontidad cuulitativfl'y cuantitativa. De ello nos ocupamos en otra parte de
OHt obra, ndondo romitimos (vase supra, t. 2, 547, el). De igual modo,
l111dn dobC:'rfn impodil' qUIl, do nclmiLirHu cULog'oJ'n8 como ol dCU1() oHttico,
2~)4
psquico, a la vida de relacin, etctera, pueda en ciertos supuestos presumirse su existencia in re ipsa, en funcin de la ndole de los derechos
conculcados. Ms an, en pocos mbitos, como en stos, se justificara
una presuncin iuris tantum de dao. An as, una cuestin meramente
procesal y contingente, como es la atinente a la prueba del dao, no parece suficiente para justificar la introduccin de nuevas categoras de menoscabos, prendidamente autnomas.
Ms serio es el argumento relativo a las limitaciones en materia de le,ritimacin activa de los damnificados indirectos, que rige claramente en
materia de dao moral y que, segn los corifeo s de la tesis que rechazamos, no tendra aplicacin en otras categoras de daos. La preocupacin
es, sin duda alguna, justificada. Aun as, no creemos que sea suficiente parajustificar la admisin de estas ltimas. El sentido de la normativa vigente Cart. 1078) es claro y bien definido, se lo comparta o no, y mientras
no se declare su inconstitucionalidad, difcilmente podr prescindirse del
mismo. La bien intencionada aspiracin de buscar una solucin en este
mbito, sin llegar al extremo de declarar dicha inconstitucionalidad, no
alcanza para justificar la mutacin que se propone en todo el sistema de
daos, la cual conlleva, insistimos, al riesgo de que bajo distintas denominaciones terminen mandndose a resarcir varias veces un mismo dao, lo
cual aparece reido con el buen sentido jurdico. La Suprema Corte de
,} usticia de Mendoza, con voto de la doctora Kemelmajer de Carlucci, ha
sostenido reiteradamente que "cualquiera sea el nomen iuris bajo el que
se encuadre el dao, lo relevante es que si ya se computa la prdida patrimonial del sujeto (o el perodo tenido en vista), no se confiera como indemnizacin autnoma el de otro dao econmico de similar sustancia y por
anlogo motivo. De lo contrario, se configurara una injustificada duplicidad resarcitoria por el mismo ttulo" (SC Mendoza, Sala 1, 16/3/95, "Belgrano Soco Coop. Ltda. de Seg. y otra en Cerrutti, OlguinA. C. Jos Capel
slDaos y perjuicios", en "Jurisprudencia de Mendoza", oct. 1995, p. 26).
1.2.5. Hacia una cosmovisin ms amplia de la nocin de dao patrimonial y dao moral.- La reparacin del dao moral, en nuestro tiempo, reclama un rol protagnico, y se revela contra elaboraciones doctrinab, superadas por la realidad, que la conceban como una nocin acotada,
1i mi tada, que deba ser objeto de interpretaciones restrictivas.
Asistimos a una notable expansin conceptual y funcional do la mismil, que ha superado definitivamente el rgido molde dol pf'I'1i1l m doloris
.Y HII vinculacin con la ido a de pena o sancin ejemplaf', CW' IlH r!ClHborda-
295
296
--------------------------------------------
Segn cierta corriente de pensamiento, el proceso evolutivo nos ubicara en los confines del dao moral, que lenta y paulatinamente debera
Her sustituido por la nocin ms amplia de dao a la persona, expresin
que reflejara con mayor elocuencia los nuevos alcances que doctrina y juI"i sprudencia le asignan. El dao moral sera una especie dentro de ese gnero ms amplio [LORENZETTI, MOSSET ITURRASPE].
Aun a riesgo de ser tildados de conservadores, mostramos nuestro reparo frente a tales construcciones, al menos tal como se las presenta.
Coincidimos en que el movimiento en pro del dao a la persona "ha tenido el innegable valor de alertar a los juristas sobre la necesidad de pasar
de un anacrnico y, por dems, injusto sistema de tipicidad del ilcito a un
Histema de atipicidad del ilcito (por cierto que debe hablarse de tipicidad
o atipicidad del dao)" [BUERES; conf IRIBARNE1; y en que ello ha puesto en
ovidencia la necesidad de elongar conceptos tradicionales, como dao patrimonial (emergente y lucro cesante) y dao moral, hacindoles perder
buena parte de la rigidez que tenan, y ha posibilitado respuestas ms
adecuadas para las nuevas formas de dao si dad que caracterizan la hora actual [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Advirtase que la cuestin va
mucho ms all de la denominacin o terminologa que se utilice para deHignar a la figura que nos ocupa.
La tesis que rechazamos conduce inevitablemente a la-proliferacin de
111 ltiples categoras de daos resarcibles, inconexas y de dificil armonizaei6n, desde el mismo momento en que parten de nociones conceptuales
di Rtintas', unas , de ponderar el dao como una consecuencia derivada de
Imlin a intereses patrimoniales o extrapatrimoniales; otras, que apuntan
directamente a los bienes menoscabados (la integridad fsica por ejemplo). Ello conlleva un desorden conceptual y funcional inadmisible y denoLa, insistimos, el riesgo de indemnizar doblemente el mismo pe:rjuicio [CASIR/,LO, LOPEZ MESA, BUERES]. "Por ejemplo, la introduccin del dao a la salud como tercer gnero conlleva la incgnita de si es resarcible adems del
clnilo esttico, del psquico, a la vida de relacin y de la prdida de capacidad laborativa. Es resarcible adems del dao moral y del patrimonial?
i,l ,n incapacidad constituye un tercer rubro, alIado del lucro cesante y del
(IHllO moral por esa incapacidad? Estimamos que las respuestas deben ser
I\('gativas" [ZAVALA DE GONZALEZ]. Coincidimos totalmente con la jurista
("()rdobcsa e insistimos en que slo a partir de evidentes desenfoques conenptuules del dao moral es posible justificar, en nuestro siHLma, el abandono do una terminologa y de una clasificacin qua hUHLllla prORente ha
1'1I11eiouado sin grandes dificultades y que ha alclUu:ndo lIn d(lHllITOllo noLabIo, H In luz do una IlOl'J1llltivn uJ1lpliny Iloxihlo, pll\llllnnrlo Pllllll inltg-o-
297
table nmero de fallos que hacen aplicacin de ella, y en una copiosa doctrina que ha efectuado aportes significativos para dicha evolucin.
298
------------------------------------------------~--
299
;300
----------------------------------------~--
301
------------~--~~~~--------~
guita::?sta, o de ~n arquero de ftbol profesional, puede adquirir una dimenslOn.s~perlatIva, mucho mayor, en funcin de su concreta realidad y
de la actIVIdad especfica que la incapacidad frustra irreversiblemente.
Las mismas conclusiones valen para la prdida del olfato cuando la vct~ma es un enlo?,o o un cocinero profesional, o con las pier~as de la bailarma, o. del ~ut~ohst~. Inve.rsaI?ente, puede ocurrir que una incapacidad
g~n~nca sIgmficatIva no ImpIda la realizacin de las actividades que la
VIc.tIma efectuaba antes del hecho (v. gr., amputacin de una pierna a
qUIen desempeaba labores sedentarias).
La distincin es relevante para calibrar la medida de la reparacin,
en el lucro cesante, actual y futuro, yen la indemnizacin por prdida de
"chances".
Ramn
:302~_ _ _ _ _ _ _
_ D.
.
tismos o que padecen severas afecciones
tado de vida vegetativa, o con cuadrihan experimentado pohtra~;na
en su sistema medular, o es an en es
,
aves Quien la padece, no spleja, por citar slo alguno de los c~sos:~t~ sino ~ue carece de toda posilonopuedetrabajaryprocurarsee slu t ' otidianos ms elementales
.
s mismo en os ac os c
d al
verse
por
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e
etctera)
realidad
que
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conVlerbilidad
e
(
hacer sus neceSl a es, asears ,
,
J
comer,
t d ndiente de terceros [WPEZMESA .
te en un ser absolutamen e epe.
d una asistencia permanente, asEste tipo de discapacidad reqUlere le d terminacin del lucro cesan. , dencia no slo para a e
d t'
t
pecto que lene mCl.
1d ergente actual y futuro, es 1te que deriva de ellas, smo p.arale. d ano em ele ser ~l rubro ms significana do a la atencin del gran
. mv . 1 o, que su
Livo en la c.uenta i~demGn~~~~r;,~~ gran discapacidad configura una incaComo bIen ha dIcho
'd
1
e la vctima pierde su anatopacidad psquica y fsica agrava ~ en a q~d ( ) Se trata de una grav1
, . ca' un destIerro en Vl a ...
ma persona yeconoml '.
. 1
1 que ms all del porcentaRima afectacin a las fu~clOnes Vlta eds en as tot~l(de1100%) se genera
'd d s deCIr aun cuan o no sea
'.
.
jo de mcapacl. a ,e. .. ' bsoluta de la vctima de realizar cualqUler
un estado de lmposlblhd~d.a
1 ente de la asistencia de tercetarea remunerativa, req~lnendo genfera : r la satisfaccin de las necesiti
a discontmua para a ron
d t
.
I"OS, aun en orm
'.
t b" 'lesin severa' que e ermldades mnimas. Se suele denommar ta~ len la entidad y magnitud de
d 1
d ' an lisiado'y se carac enza por
na un caso e gr
us secuelas como es el caso e os
1n afectacir: a la salud ~e la persor~~: dao neur~lgico, amputaciones
eRtados de Vlda vegetatIva, Pbar~p eJ 'tales profundas, etctera".
de ambos miembros, pertur aClOnes men
l determinacin de la incapacidad.-
.3. Aspectos pondera?les par~ ~ debe hacerse sobre la base exclu1,,1. determi.nac~n ~: la mca;t~:~: v~~ima, la cual constituye un dato red alguno el nico y, en ciertos caHivade ladlsmmuclOnlabor
kvante a tener en cuenta, pero en mo o
..,
1ms importante.
h
ROS, m slq':lera e
t
ltiples aspectos vitales que aEs preCISO, a tal fin, ten.er en caluen atm onsiderada con su multiforme
,
a humana mtegr men e c
l
enn a aperson
. t d'endoalascondicionespersona:cLividad, no slo enabs.tracto Sl~O ~ en ~ estado civil profesin, salud y
I( 'R de la vcti~a -por eJempl~O~ '~A;::~~gui c. Omeg~", "Semanario J ucondicin soclal-(CSJN, 8/4 ,
rdico", mayo 2008, p. 112).
.
erepercuton Rohre RUS facultad rse las consecuenCIas qu
.
l' .
l
[)o mnpon era
t' t'
d portivns , COJllullitllt'lllH, ro 19lOclUH (!onmicas, culturalos, al' lS lcas, e
HIlH'y
Hexunh\H.
303
Entre los aspectos que deben tomarse en cuenta para valorar el dao
patrimonial y moral derivado de lesiones a la integridad psicofsica, pueden mencionarse; la entidad objetiva de la lesin, sus secuelas fsicas y fisiolgicas, la incapacidad genrica y especfica que provoca, la minoracin econmica que produce en la actividad productiva, el padecimiento
experimentado por la vctima, la necesidad de intervenciones quirrgicas, las proyecciones temporales del dao, el carcter irreversible del detrimento o la posibilidad de ser mitigado mediante terapias adecuadas;
sus secuelas y la incidencia del transcurso del tiempo como factor que reduzca o agrave el perjuicio; su implicancia en la vida de relacin y en el
proyecto de vida del perjudicado; la reduccin de las expectativas de vida
que genera, la forma y modo en que se produjo el hecho lesivo, etctera.
Asimismo, la idoneidad del menoscabo para afectar la aptitud de gozar de
los bienes de la vida que tena el damnificado antes del hecho daoso. Se
incluye, entre otros aspectos, las actividades intelectuales, artsticas, o
deportivas; las relativas a la vida de relacin; o todas aquellas que normalmente le proporcionaban placer, bienestar o gozo no reprobados por el
ordenamiento jurdico.
4. El dao resarcible en caso de incapacidad. La distincin entre lucro
cesante e incapacidad.- Suele distinguirse, doctrinaria y jurisprudencialmente, entre lucro cesante e incapacidad, como pretendidos rubros
autnomos.
Existe, en verdad, tal diversidad? De ser as, cul es la exacta distincin entre ambas nociones?
El tema ha dado lugar a una relevante controversia doctrinaria y jurisprudencial.
4.1. Doctrina que proclama una diferenciacin de esencia entre la indemnizacin del lucro cesante y por incapacidad. - Conforme una orientacin' que goza de slido predicamento entre nosotros, habran claras diferencias ontolgicas entre uno y otro concepto. En tanto en el lucro cesante se indemnizaran las ganancias de las que fue privado el damnificado
(art. 1069, Cd. Civil), en la reparacin de la incapacidad se resarcira auL6nomamente el menoscabo a la integridad psicofsica, cuyo valor econITJ ico intrnseco se proclama, con total prescindencia de la frustracin de
concretos beneficios econmicos.
IIl1n
habol'so prodllcido,
111m eUlIl1do
olio no so traduzca,
011
lo inmodinl,o,
011
304
una disminucin de las retribuciones o ingresos del damnificado. Lucro cesante e incapacidad sobreviniente responderan, de tal modo, a criterios
distintos, por lo que sera procedente la reparacin de ambos conceptos.
305
incapacidad y por lucro cesante. Aqulla absorbe a esta ltima, pues ambas indemnizaciones se superponen para cubrir el mismo dao, que no es
otro que la definitiva y absoluta imposibilidad de obtener ingresos.
4.4. Nuestra opinin.- Creemos que entre las denominadas indemnizaciones por "lucro cesante" y por "incapacidad" no existen diferencias
ontolgicas, y, en ambos casos, estamos ante un lucro cesante actual o futuro, que debe ser llamado por su nombre. Atribuir a un mismo perjuicio
nomenclaturas jurdicas distintas, por el solo hecho de que el dao que se
calibra (que es siempre un lucro cesante) se produzca antes o despus, o
que derive de lesiones que se curan o son irreversibles, importa un sinsentido, que slo podra explicarse a la luz de conceptuaciones demasiado estrechas de la nocin de lucro cesante. No sucede lo mismo cuando sta es calibrada en su real dimensin, con sentido amplio, abarcando adems de la prdida de concretos enriquecimientos, aquella que alargo plazo debe traer aparejada la incapacidad, conforme al curso normal y ordinario de las cosas y ms all de una realidad productiva delineada de la
vctima al momento del hecho. Como agudamente seala Zavala de Gonzlez, "lo que debe procurarse es comprender que, enla generalidad de los
casos, una visin realista e integral de la vctima no puede partir de un estado cristalizado en el tiempo (una fotografa a ese momento) sino de la
evolucin a la que legtimamente podra aspirar (una pelcula o serie de
imgenes con proyeccin en el tiempo )".
Conceptualmente, no hay, pues, diferencia alguna entre "lucro cesante" e "incapacidad". En todos los casos estamos frente a un lucro cesante,
actual o futuro.
La incapacidad -particularmente cuando ella es permanente (total o
parcial)- slo permite determinar la existencia de un mbito de lesividad (dao en sentido amplio), que gravita o repercute sobre la integridad
psicofsica y espiritual de la persona. La existencia del dao resarcible
que deriva de dicha incapacidad debe ser indagada en derredor de los dos
elementos que configuran el dao resarcible, que son el inters conculcado del damnificado y la repercusin de la accin de la accin daosa sobre
el patrimonio o la espiritualidad de este ltimo. Como bien seala Lorenzetti, "lo que se resarce no es la incapacidad sino sus repercusiones econmicas y morales".
Dicho de otro modo, de la lesin a la integridad psicofsica y espiritual
que determina la incapacidad podr seguir un dao patrimonial o un datlO moral o, como HllOlo sor ms usual, ambos. No hay un tercer gnero reHarcibhl-incnpllcidml-- como d11l10 autnomo.
307
dicho es, por cierto, sin desmedro del derecho a la reparacin del dao que
derive de prdida de "chances", al que haremos referencia ms adelante.
La valoracin de tales extremos debe ser realizada prudente y flexiblemente por los jueces, aun en defecto de plena prueba.
Rechazamos de plano que la integridad fsica de una persona tenga por
s misma, intrnsecamente, un valor econmico, con abstraccin o prescindencia de lo que el sujeto produce o podra producir, conforme al curso
normal y ordinario de las cosas; y, consecuentemente, que dicho valor econmico pueda ser fijado abstractamente, de modo igualitario para toda
persona y que dicho concepto pueda adicionarse al que se mande a pagar
por lucro cesante o por indemnizacin por prdida de "chances".
El dao en la integridad fsica que experimenta un anciano, que ha
agotado su vida productiva, o una persona que sufra al momento del hecho de una discapacidad significativa que le impeda realizar actividades
productivas (v. gr., un nio con parlisis cerebral severa e irreversible que
es embestido por un automvil, y ve agravada su situacin fsica), difcilmente pueda canalizarse desde la perspectiva patrimonial bajo el rtulo
de lucro cesante o indemnizacin por prdida de "chances", ni menos an
a ttulo de incapacidad, como pretendido dao patrimonial autnomo.
Habr, sin duda alguna, un significativo perjuicio, que deber ser llamado por su nombre, como corresponde: dao moral.
No pocos autores que participan de estas ideas han tratado de encontrar alguna utilidad en la distincin "lucro cesante" e "incapacidad", invocando un inters prctico, en materia de carga probatoria. Se dice que
cuando el lucro cesante es referido a la frustracin de ganancias conexas a
la etapa teraputica, que abarca un perodo de tiempo relativamente breve, la prueba del dao transita por carrilles ms estrictos y requiere de una
demostracin especfica, contundente; y que la situacin sera distinta en
la reparacin del dao por incapacidad definitiva, en donde cabran criterios ms flexibles para calibrar la entidad del pe:rjuicio y su demostracin.
Aun reconociendo que esto ltimo pueda ser as en algunos casos, nos
parece innecesario acudir a una doble denominacin para referirnos a un
mismo tipo de dao, conclusin que se potencia a la luz de los profundos
desencuentros conceptuales y terminolgicos que existen en esta materia. Preferimos llamar a las cosas por su nombre en todo momento -lucro cesante (actual o futuro)- y remarcar los matices en materia de prueba que puedan regir en los distintos supuestos que pueden presentarse.
5. Indemniz(U'i(1I por prdida de chances.- Es tambin plena-
:108
Ramn
_..... _._.. D. Pizarra -Carlos G. Vallespinos
- - - - - - - - - - - _.....
(lnd psicofsica de la persona. Ello supone que, para computar el dao econmico que deriva de las lesiones, particularmente cuando stas degenenm on incapacidades sobrevinientes, deba computarse no slo la situaein de la vctima al tiempo del hecho, sino tambin cules seran las
porspectivas de mejoras futuras que el hecho ha frustrado y que pueden
H(!l' encuadradas dentro de la amplia nocin de "chance", dando lugar a su
i ndomnizacin (v. gr., "chance" de obtener un ttulo profesional, de ascenHOH futuros, etctera).
Sobre la prdida de "chances" y su reparacin, remitimos a lo expuest.o supra, t. 2, 540, a, 1.
(j. Indemnizacin del dao moral.- Procede igualmente la reparacin amplia del dao moral enelcaso que nos ocupa (arts. 522y 1078). Remitimos a lo expuesto supra, t. 2, 547 a 547, e infra, 894, k.
m; LOS DAOS A LA PERSONA EN CASOS DE INCAPACIDAD Y DE MUERTE.11;n otra parte de esta obra nos hemos ocupado de la valoracin del perjui(:io y de la cuantificacin de la indemnizacin por dao patrimonial y mo1'111, cm general (vase supra, t. 3, Cap. XlV, E, 590 Yss.). Centramos a
('ontinuacin nuestro enfoque en la reparacin de los daos que derivan
do muerte y lesiones.
11) Los rasgos preocupantes del sistema argentino.- Ha dicho con
I':t':n 1ribarne, en su magnfica obra sobre el tema que nos ocupa, que el
309
:HO
Remejante para situaciones anlogas y que tales pautas sean debidamente plasmadas y exteriorizadas en los fallos.
Dentro de este contexto, tratndose de indemnizacin por daos que
derivan de la muerte o la incapacidad de una persona, cabe reivindicar el
nnorme valor e importancia que tienen, como guas indicativas para magistrados y litigantes, la utilizacin de frmulas matemticas o actuarialos, cuya llamativa desconsideracin en buena parte de los precedentes
j LI risprudenciales revela una total ignorancia respecto de los aportes que
ollas pueden realizar.
b) La importancia de los baremos y de las tablas de incapacidad.-
El vocablo "baremo" es un galicismo que proviene del nombre de su inventor, "F. J. Barreme", y tiene tres acepciones: cuaderno o tabla de cue~tas
njustables; lista o repertorio de tarifas; conjunto de normas estable~Idas
convencionalmente para evaluar los mritos personales o la solvencIa de
laR empresas. Desde nuestra perspectiva, designa "las tablas que contienon los mdulos de evaluacin de la incapacidad de una persona causadaR a raz de impedimentos fsicos y psquicos" [IRIBARNE].
Los baremos tienen gran importancia como elementos que orientan a
I!tH partes y a los magistrados para esclarecer la existencia y enti~ad de la
incapacidad laborativa genrica que una persona puede expenmentar;
RltR resultados deben necesariamente ser conjugados con otros elementos
c1II e brinda la realidad del caso concreto, de persona, tiempo y lugar, para
1: 1 cleLerminacin de la incapacidad especfica de la vctima.
Existen varios baremos de incapacidad de uso corriente, cuyaformu(I/ci/l, depende de cuestiones predominantemente mdico-legales y que
IlIe(\n orientados a establecer cartabones de referencia que permitan estllndarizar las pautas de evaluacin de las incapacidades laborativa ex!lC'rinwntadas por los damnificados. Gener~lmente" con diferentes c~ite
rioR () metodologas, suelen contener un catalogo mas o menos amplIo de
lI{i'ceiones, y fundadamente cuantifican el porcentaje del detrimento a
pllrLir de un modelo ideal de capacidad plena. Atendiendo al rgano, ~a
('111 t,ad o sentido afectado, atribuyen a cada afeccin un porcentual de mC'ilpaeidad, a la luz de la mensuracin que la ciencia mdica estima pertiIH'llte. Se habla as de incapacidades sobre la "total obrera" o respecto
dc' la "toLal de vida".
I'o" lo general, los baremos estn elaborados para tll111 linnlidad espe('1 (CIl.Y limitada, y son pensados para producir O/:OdOH j,lIridi('()~ lleoLad,os,
\ 11\\ d marco de un esq\wma de tarifaci6n logal ob h1('11 t.O 1'1 11 (1 (11 1 ('1 ('"tos 01 nct.ON provi:.lionuloH que con'mpln la normativa Vij,{(III\,tl, Hill (1IlIblll'go, HU
311
utilidad puede ser mayor si se los utiliza en los procesos de daos por incapacidad, como meras guas indicativas para el juzgador, a partir de las
cuales podrn formularse los ajustes y correcciones pertinentes para determinar la real entidad de aqulla.
Proclamar la enorme utilidad de los baremos y tablas de incapacidad no
significa en modo algtmo aceptar que la determinacin de esta ltima se
realice rgida y exclusivamente en funcin de aqullos, Por el contrario, la
valoracin y traduccin de la incapacidad laborativa debe hacerse con mucha prudencia, teniendo en cuenta lo que indican los baremos y todos los
dems elementos conducentes del caso, que hemos mencionado anteriorc
mente, sin desentenderse del contexto en que se formula el anlisis y con
mucha prudencia. Ello exige un claro conocimiento del baremo, en lo conceptual y en lo funcional, de sus paradigmas de referencia y de todas las
dems circunstancias del caso concreto. Si tales parmetros son perdidos
de vista, las aplicacin rgida de los baremos puede conducir a soluciones
injustas. Afirman en tal sentido Viney y Markesinis: "La principal utilidad del baremo de invalidez consiste evidentemente en definir, al menos
aproximadamente, la tasa de incapacidad media correspondiente derivada de las lesiones ms frecuentes, segn el diagnstico de los especialistas ms avezados.
Sin embargo, la ambigedad de la nocin actual de incapacidad permanente, que cubre la incapacidad profesional y la incapacidad fisiolgi~
ca, torna ese clculo extremadamente azaroso y difcil, pues existen incapacidades indudablemente benignas en el plano fsico (v. gr., amputacin
de un dedo) que pueden tener consecuencias muy importantes sobre el
plano profesional (v. gr., para un pianista). Por ahora, la mayor parte de
los baremos tienden a dar cifras a la incapacidad fisiolgica, dejando al
experto el cuidado de corregir la tasa indicada en funcin de la profesin
ejercida por la vctima".
Lamentablemente, con llamativa frecuencia, los informes periciales
no suelen ser prolijos y concretos a la hora de explicar las posibilidades
efectivas que conserva la vctima, en funcin de su realidad, cuyo conocimiento es indispensable para que el juez pueda determinar la incapacidad especfica de aqulla y la real entidad del perjuicio econmico y espiritual que de ella deriva.
Los baremos slo son medios legales que tienen rol instrumental y a los
cuales no puede asignrseles funciones que le son ajenas. Por tal motivo,
HU aporte debe 80r complementado con otras evaluaciones, ms precisas,
que pueden conLl'ibuil' H corregir, en ms o en menos, los valores genrieo::! que arrojlll1 nqJlt~llcJH, AH, por ojomplo, lilA quo npol'in In modicina do
i'
tyrt'
h,'
:n2
313
implica la marginacin y la exclusin del sujeto del mundo laboral, llevando al damnificado al plano del cuentapropista.
En resumidas cuentas, la evaluacin de la incapacidad que experimenta el damnificado en los delitos de lesin requiere que se conjugue la
tasa de incapacidad que pueda abstractamente surgir de la aplicacin de
baremos con el real impacto que en el caso concreto, en funcin de las circunstancias de persona, tiempo y lugar, produce el menoscabo en la integridad psicofsica y espiritual de la persona. Se deber ponderar, a tal fin,
su dimensin actual y sus proyecciones futuras, normales y previsibles
en todos los mbitos de la personalidad de la vctima.
d) El sistema de baremos en el derecho comparado. Breves referencias (*).- El sistema de baremos es utilizado, con distintas variantes y
matices, en el derecho comparado y se ha erigido en un instrumento til
frente a los problemas que genera un sistema de libre apreciacin de la reparacin del dao a la persona, por un lado y la adopcin de indemnizaciones tarifadas por otro, que muchas veces se esgrimen como solucin
contrapuesta. Segn cmo se lo implementa, puede ser aplicable a todos
los perjuicios o solamente a alguno de ellos. A travs del primer procedi-
BUSNELLI, FRANCESCO D., "Danno biologico e danno alla salute", enLa valutazione del danno alla salute, Cedam, Padova, 1988, p. 3; CHABAS, FRAN(:OIS, Le droit des
accidents de la circulation apres la rforme du 5 juillet 1985, Litec, Paris, 1988;
DIEZ-PICAZO, LUIS M., Derecho de daos, Civitas, Madrid, 1999, p. 131; GAMARRA,
JORGE, Tratado de derecho civil uruguayo, Fundacin de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1991, t. XXIII, vol. 5, parte VII, p.17; KEMELMAJERDE CARLUCCI,AIDA,
Evaluacin del dao a la persona: Libre apreciacin judicial o sistema de baremos?
(Especial referencia a la situacin espaola), en "Revista de Derecho de Daos",
2001-1-307; LORENZETTI, RICARDO L., La lesin fsica a la persona. El cuerpo y la salud. El dao emergente y el lucro cesante, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n 1, p. 101 Yss.; PANTALEON PIETRO, FERNANDO, De nuevo sobre la inconstitucionalidad del sistema para la valoracin de daos personales de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor, en LLespaola,
1997, n 1, p. D-63; dem, Sobre la in constitucionalidad del sistema para la valoracin de dalios personales de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor, en "Actualidad Aranzadi", 1996, n 245, ps. 1 a 4; SANTOS Bruz, J AIMr,;, Indemni.zacin de dalios personales y el baremo de la nueva Ley de
SI'~Il/'OS, on LLesJ!w7u{(/., lOnG, n" 4, )).1095; VINEY, GENEVIEVE - MARKESINIS, BASIL,
1,11 /'r!)(1./'a//o/l. el" t!Ul//l//rlf{t' ('u/'/IO/'d (Es,mi de comparaison des droits anglais ct
jiUl/rai.N), ';col1ol11il'll, 1'11 riM, I HG.
:314
315
e) La importancia de una adecuada cuantificacin de la indemnizacin de los daos personales en caso de muerte y de lesione s.- U no de
los desafos ms delicados que plantea en la actualidad la tarea judicial
es la de cuantificar las indemnizaciones de los daos personales en caso
de muerte y de lesiones. De nada sirve tener la sentencia mejor fundada,
si ello no se refleja en una razonable cuantificacin, Es que la mejor valoracin cualitativa del dao puede quedar desvirtuada, con inevitable secuela de injusticia, si no hay razonable correspondencia con su parmetro cuantitativo.
La seguridad jurdica se resiente y la equidad resulta afectada seriamente cuando en casos similares o prximos se otorgan indemnizaciones
dispares, por el diferente criterio que utilizan los distintos tribunales o, lo
que es peor, el mismo tribunal [ZAVALA DE GONZALEZ, MOSSET ITURRASPE, LORENZETTI].
:n (j
f) Los criterios cualitativos, circunstanciados o no matemticos.Una importante corriente doctrinaria y jurisprudencial proclama que en
materia de indemnizacin del dao patrimonial a la persona no correspondera sujetarse a criterios matemticos para valuar el lucro cesante
por incapacidad, debiendo, por el contrario, ponderarse las circunstandas relativas a persona, tiempo y lugar de cada caso en particular.
Se advierte una indisimulable resistencia al empleo de clculos matemticos y actuariales, objecin que es enarbolada como una cuestin de
principios, alegndose que importa ms el resultado equitativo que el mtouo seguido para obtenerlo. La reparacin del dao que deriva de incapacidad sobreviniente no debera ceirse a clculos matemticos, sobre la
hase de tablas indicadoras relativas a la futura vida til de la vctima, sino que en todos los casos debera quedar sujeta al prudente arbitrio judiei tl, ponderando la importancia de las lesiones, la edady condicin socioet"onmica de la vctima y las dems circunstancias del caso y del damnifiellcin. Una solucin dctil frente a supuestos que requieren de flexibilidad,
t( l(ia vez que nada hay ms antimatemtico que la vida humana, siempre
inciorta, variable, fluctuante e impredecible.
quienes renuncian a la utilidad de las matemticas, de las estadstiellH y de los baremos o tablas de incapacidad, afirman que las frmulas
quo He utilizan, basadas en aqullas, tienen tal simplicidad que resultan
!,(it"n icamente inapropiadas, pues la incapacidad que se pondera y resar('(' IlO UA slo la laboral. Existen otros factores relevantes, que deben ser
cOIllJlutados, adems de los ingresos, que aqullas no contemplan, amn
(!(' /lO b leerse cargo de los supuestos en los cuales se comprueban dificulIlId('H para la demostracin de estos ltimos.
I ,11 ju/"isprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha
1'/1 ro! Hdo tradicionalmente en esta orientacin.
1,11 IwncillclI y el facilismo son los dos grandes alimloH c!(l ('/-l!,n concep(~i()/l, ql/O termina haciendo reposar la valoraci6n dol d/lno .Y ('lInnWiCH('i(in !I(1 HU indomniulCin on In pura diACl'ocionnlicllld jwlkilll.
317
l;;'";
:318
319
c~as correctoras del r~sul~ado del procedimiento de clculo, ello no empalIdece la alt.a ~~nvemencIa de su adopcin, pues proporcionar en gran
parte la pOSIbIlIdad de controlar la prudencia de los jueces" (TS Crdoba
19/12/84, "Marshall",LLC, 1985-688).
'
~), La senten~ia debe indicar las pautas de liquidacin y la indemnizacwn debe derwar de ellas.- Toda sentencia debe indicar cules son
las pautas cualitativas tenidas en cuenta para la valoracin del dao y,
a~ems, precisar de qu modo ellas se plasman en la cuanta del resarci~
mIento.
L~ Corte Suprema descalifica por arbitrarios a los decisorios que omiten. dIcha fundamentacin y se limitan a establecer un monto indemnizatono en caso de lesiones o de muerte, sin precisar el parmetro utilizado
o la pauta monetaria tenida en consideracin para establecerlo (CSJN
13/3/86,ED,118-545).
'
i) ~autas ~ue ~eben ser tenidas en cuenta para valorar y cuantific~r la zndemnlzacln del dao patrimonial en caso de muerte e incapaCldad.- Por ~o general, las indemnizaciones de los daos que nos ocupan se detenmnan sobre la base de ciertos clculos que toman en cuenta
como d~t? ~elevant.e, los ingresos presumibles de la vctima. En materi~
de homICIdIO, por ejemplo, como hemos visto anteriormente el arto 1084
hace referencia a . lo que fuere necesario para la subsisten~ia de la viuda e hijos del muerto", lo cual lleva a ponderar no slo las necesidades del
d~nifica~o indirecto sino tambin aquello que el muerto produca o podIa prodUCIr confonne al curso normal y ordinario de las cosas en el futur?; por su parte, e! arto 1086, en materia de lesiones, dispone que: Si el dellto fuere por hendas u ofensas fsicas, la indemnizacin consistir en el
pago de ... todas las ganancias que ste dej de hacer hasta el da de su
completo restablecimiento".
1. Sup~esto de indemnizacin por incapacidad.- Como hemos sealad~ anteno:-mente,. tambin queda comprendida la indemnizacin que
der:v~ de la IncapaCIdad sobreviniente definitiva, total o parcial, cuando
la vIctIma no logra e! co~p~eto r~stablecimiento. Esto explica que uno de
IDI) componen~es mas sIgmficatIvos del dao patrimonial deba relacionarse necesananwntc eon la merma de ingresos futuros de la vctima.
2. Indemnizwill
(lOI'
muort.o, 01
('11
('(f,.'I()
/'llMIlI'dlllipIII,O
eOIllJuLnblo no Loma
:320
, El mismo criterio se propicia parael pago de la indemnizacin que preve el arto 1084 en los casos de homicidio.
Este procedimiento es efIcaz cando se trata de cuantificar el lucro cesante pasado, o sea, aquel que el juez calibra al momento de dictar la sentencia, sobre la base de la realidad delineada que existe en ese momento
mbito en el cual el crdito naci y devino exigible a partir del moment~
en que tuvo lugar cada frustracin de ganancias o ingresos. Cabe en el caso, ~u1tiplicar l~ prdida consumada en el patrimonio de la vctima por
el numero de penodos que han transcurrido desde la fecha del hecho hasta el dictado de sentencia.
Sin embargo, como bien ha sealado Zavala de Gonzlez, el criterio es
des?artable cuando se trata de calibrar el dao futuro que deriva de incapaclda~, por una razn evidente: conduce al pago anticipado de todas las
gananCIas futuras de la vctima, computadas desde la fecha de sentencia
hasta el momento en que habra de cesar su actividad generadora de recursos econmicos conforme al curso ordinario de las cosas descuidndos~ la productividad que implica ese capital entregado por adelantado. Con
dIcho pr~cede:, .la vctima se estara enriqueciendo indebidamente, pues
obtendna antIcIpadamente un capital que produce una renta mensual superior a aquellos ingresos dejados de percibir CCSJN, 27/7/78,ED, 80-350).
j) Determinacin del valor actual de los ingresos futu-:?s perdidos.l~xisten, en teora, distintos sistemas que pueden ser utIlIzados para el
clculo de la indemnizacin del lucro cesante por incapacidad y del que
i'lufren los sujetos que dependan econmicamente del causante, en caso
de homicidio.
1. El criterio que computa las necesidades de la vc.tima.-:- Seg~
una orientacin minoritaria, en materia de dao que denva de mcapac:dad la indemnizacin debera liquidarse tomando en cuenta las neceSIdnd~s de la vctima: "La suma que se fIja como indemnizacin por el dao
futuro e incapacidad sobreviniente debe ser razonable, en el sentido de
que permita obtener ingresos mensu~les sufIcientes para atender a las
nocesidades de la vctima" (CNFed. ClV. y Com., 29/7/69, LL, 136-952).
La consideracin de dichas necesidades puede tener relevancia para la
valoracin y cuantifIcacin del dao patrimonial emergente, sobre todo
cuando aqullas han sido provocadas o agravadas por el hecho daoso y
tiene gran importancia en materia de homicidio y del dao legal presunto del arto 1084 que hemos estudiado anteriormente.
.
En cambio en materia de lucro cesante o de indemnizacin por prdl(la de "chanc~s" lo verdaderamente decisivo no son dichas necesidades o
carencias de la vctima, sino los ingresos econmicos que ella generaba o
poda generar al momento del hecho y, en su caso, los que podra generar
un 01 futuro conforme al curso nonnal y ordinario de las cosas.
321
3. El sistema de la renta neta.- Tambin para el lucro cesante futuro por incapa~i?ad y pa.ra los daos que derivan de la muerte de una persona, se propl.cla e~te SIstema, que se pla~ma en la entrega de un capital
que, puesto a mter~s, genera una determmada renta neta, equivalente a
los l~c~os o beneficlOs perdidos durante el tiempo que debe abarcar el resarCImIento.
Se ha observado, con razn, que tambin en este caso la vctima se enriquecera injustificadamente a expensas del daador, pues, en razn de
no preverse que el capital se agote al fIn del perodo indemnizatorio computable, aqulla quedara con un capital cuya rentabilidad peridica
puede ser inagotable.
4. El sistema de la renta capitalizada (*).- Es mtodo ms adecuarlo para la cuantificacin del lucro cesante futuro por incapacidad y, en ca;
IlIdll'mi,
:322
~-------------------
donde:
n: significa el retiro por perodo.
n: os el nmero de perodos computables.
i: tasa de inters (coeficiente) en el perodo.
H('P,-!CL. 1984; REQUENA, CLAUDIO M., Frmula abreviada para liquidar el lucro ce
::(/11/(' por muerte o incapacidad, en "Comercio y JUAticin", Crdoba, ej1np~~r elol
li/:l/!lH, n" 1180; ZAVAMDE GONZALEZ, MATILDE - Rl\qUl~NA, C:J,AII)fO M., Vallla.cuJ/I del
tluJio pa/rir/1.onialporincapacidady prdida de la. (lida "l/m rlfl o ,1111 "COllWI'CIO y ,JUH-
323
Donde:
"a" significa la disminucin patrimonial de carcter peridico que debe computarse en el caso concreto.
La disminucin de ingresos (que es total en la incapacidad absoluta y
se representa en un porcentual en la relativa) se multiplica por doce (o
por trece, si se incluye aguinaldo), adicionndosele un inters del 6 a18%
anual. A mayor tasa de inters, menor indemnizacin, ya que el incremento de la tasa genera disminucin del capital necesario para el clculo.
En caso de indemnizacin por muerte, se multiplica el porcentaje de
los beneficios destinados a los damnificados indirectos por el parmetro
de productividad mensual de la vctima, adicionndosele el inters pertinente.
"b" equivale al nmero total de perodos a resarcir.
Naturalmente vara segn se trate de supuestos de indemnizacin por
1ucro cesante derivada de lesiones o por muerte.
As, por ejemplo, "4" si la incapacidad es temporal por cuatro aos; o
por el nmero de aos de actividad productiva que le restara a la vctima de las lesiones que provocan incapacidad absoluta (por ejemplo, "30",
si el hecho daoso se hubiere producido cuando aquella tena cuarenta y
dos aos y se determina en setenta y dos aos de edad el lmite de aquella aptitud).
En caso de muerte, se deber tomar el lapso de vida presuntiva de la
vctima y el perodo por el cual tienen derecho a la reparacin los legitimados activos indirectos.
Para determinar el clculo de "b" se utiliza una tabla, en la que a cada
IflO corresponde un coeficiente. Determinada la cantidad de aos a res arci l' HO ohtiene el coeficiento que le corresponde (y que equivale a "b"), con
lo q 110 HO RimplificlI !1o(,llblol11onLG la frmula anterior.
:324
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
Factor de
aplicacin
0,9434
1,8334
2,6734
3,4650
4,2134
4,9184
5,5850
6,2117
6,8034
7,3617
7,8884
8,3867
8,8550
9,2967
9,7150
10,1084
10,4800
Aos
de vida
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
Factor de
aplicacin
Aos
de vida
Factorde
aplicacin
10,8300
11,1600
11,4717
11,7667
12,0434
12,3050
12,5517
12,7850
13,0050
13,2117
13,4067
13,5917
13,5950
13,9235
14,0784
14,2245
14,3623
35
36
37
38
39
40
41
42
43
44
45
46
47
48
49
50
14,4924
14,6151
14,7308
14,8400
14,9430
15,0402
15,1319
15,2184
15,3000
15,3770
15,4496
15,5181
15,5828
15,6438
15,7013
15,7556
N os apresuramos reiterar que no asignamos al resultado de la aplicaein de esta frmula o de otras que puedan utilizarse un valor absoluto,
1 I
325
sino meramente indicativo para el juzgador, quien podr apartarse fundadamente del mismo, en funcin de las circunstancias del caso concreto.
El desenlace que arroja la aplicacin de este tipo de frmulas depende,
en gran medida, de los datos que la integran y de la ponderacin que se
hace de los mismos para efectuar el clculo, especialmente las ganancias
frustradas computables y el porcentual de incapacidad.
326
4.4.1. Personas con ingresos fijos (*).- La cuesti~n no susci~a mayores inconvenientes cuando se trata de personas con mgreso~ ,fiJos, derivados de una actividad productiva estable, sea o no en relaclOn de dependencia, con entradas constantes y regulares (v. gr., empleado a
sueldo). Cabe sealar, sin embargo, que en muchos de estos casos, por
aplicacin de la legislacin laboral, los trabajadores suel.en c?ntar con
licencias por enfermedad que cubren ciertos per~odo.s, ordm~nos, .con lo
que, al menos durante dichos perodos, no ~aypn,:,acI.on de dIchos mgresos. En tal caso, por dichos rubros, el dammficado mdIrecto es el en:pleador que debe abonarlos, sin recibir la contr~p~estacin de su trabajador.
Aun as, el dao de la vctima puede SubsIst.Ir en otro~ rubr?s. ~omo la
prdida de adicionales o premios por presentIsmo, o la ImposIbIlIdad de
recibir comisiones o propinas.
..
Se admite pacficamente que el dao que deriva. de mcap~c~dad per~a
nente, total o parcial, es resarcible aunque la vctIma contmue trabaJando y no vea resentida su remuneracin[vAZQuEz VIALARD, GELBER, ZAVALAD~
GONZALEZ]. Es una solucin lgica, toda vez que ellucr.o cesant~ que d:r:va de la incapacidad laboral permanente (total o parc:~l) no atIende ~I
camente a la situacin actmtl de la vctima, sino tambIen a su proyecclOn
futura que estar siempre comprometida por aqulla, aunque el presente de l~ vctima, circunstancialmente, no est afectado. "El h~cho de ~0r:-
servar hoy el empleo u ocupacin no trasunta ning~n~ segU:Ida~! m SIquiera una fuerte probabilidad de que se mantendra dIcha sItuaclOn productiva por el resto de la vida til del damnificado" [~AVALAD~ GONZALEZ].
Por lo dems la indemnizacin del lucro cesante por mcapacIdad permanente atiend~ a las posibilidades productivas genricas de la pers0r:-a (y
no solamente para un trabajo determinado), amn de eva:uar la realIdad
de la vctima no slo atendiendo a las actividades econmIcamente rentables o retribuidas, sino como fuente de beneficios de diverso orden.
4.4.2. Personas con ingresos variables. - La situacin es m~s comp~i
cada, cuando en razn del tipo de actividad que despliega la vctIma, eXlS-
327
te variabilidad u oscilacin en los ingresos (v. gr., trabajadores autnomos, empresarios, profesionales liberales, comisionistas, etctera).
Creemos que en estos supuestos lo que corresponde es tomar un promedio que comprenda un perodo razonable anterior al dao, que deber ser ponderado flexiblemente por el tribunal. La mayor o menor extensin del referido lapso de tiempo computable depender, en buena medida, de las circunstancias del caso concreto, en particular, del carcter
ms o menos estable de la actividad y de los ingresos que devienen de
ella, o de su mayor variabilidad (v. gr., profesionales liberales, comisionistas, personas que despliegan actividades de servicio en zonas tursticas, etctera). Probablemente, lo aconsejable sera considerar el promedio del ltimo ao, sin que esto obste a que en funcin de las circunstancias del caso, puedan computarse perodos ms amplios o ms acotados
de tiempo (v. gr., profesional liberal que acredita un ingreso promedio de
su actividad laboral tomando como base el promedio de los ltimos cinco
aos).
Ello, por cierto, sin desmedro de que pueda computarse, en cunto podran haber aumentado tales ingresos, si las condiciones de la vctima
tornaban expectable algn progreso o mejoramiento, conforme al curso
normal y ordinario de las cosas. De igual modo, deben incluirse los beneficios no dinerarios que aportan al ser humano distintos actos tiles que
cumple para s, particularmente cuando se trata de actividades habituales (tallo que sucede con el ama de casa).
4.4.3. Personas que no realizan actividad productiva.- Qu sucede
cuando la vctima incapacitada no ejerce actividad productiva actual? O
en aquellos casos en que no acredita los montos que perciba en su actividad (cuestin relevante en nuestro pas, en donde una importante parte
de la economa se mueve de manera "informal" o "en negro")?
Nos apresuramos a sealar que hacemos referencia a supuestos en los
cuales el damnificado directo est en condiciones objetivas de realizar la
actividad productiva en cuestin de modo inmediato (persona desocupada) o habr de estarlo en el futuro (dao sufrido por un nio).
Una calificada vertiente de opinin recurre al parmetro del salario viLal y mvil para el clculo de la indemnizacin, el cual representa un umbral mnimo que admite correcciones en ms (por ejemplo, si la vctima
tuviera una capacitacin especial, que razonablemente podra permitirl obtener mejores ingresos) o en menos (persona que por su edad avan;t,ndn tena sovornmcnto aminorada su aptitud productiva y no desempeIlaha ninguna ndividlld rontable al momento del hecho).
329
emergente, actual y futuro, que debe ser resarcido, pues una reparacin
que no contemple esta faceta relevante difcilmente puede ser calificada
de integral.
Las mismas reflexiones valen para el caso de muerte, con relacin a los
damnificados indirectos.
El tema se vincula directamente, entre otros, con los daos que derivan de la muerte del ama de casa, que no realiza tareas remuneradas y
dedica todo su tiempo a la relevante funcin de atender el cuidado del hogar. Es que el ama de casa es un poco de todo: cocinera, camarera, enfermera, maestra, baby sister, veterinaria, modista, jardinera, telefonista,
chofer y acompaante en las actividades de recreacin familiar, por citar
slo algunos ejemplos.
De all que sea evidente que su deceso provoque en todo el grupo familiar, no slo un enorme perjuicio moral, sino tambin patrimonial, pu.es la
falta de contraprestacin de la labor que cumple el ama de casa no pnva a
la misma de un valor econmico, que se potencia en su real dimensin
cuando ella ya no est, y deben procurarse por un tercero esas prestaciones materiales que aqulla brindaba. Se configura, en tal caso, un tpico
supuesto de dao emergente, que debe ser resarcido (CSJN, 1/4/97, LL,
1997-E-748; Cm.Apel. Civ. y Como Azul, 30/9/97, LLBA, 1998-195; CNCiv., SalaJ, 30/3/99, LL, 1999-F-522; Cm. la Apel. Civ. y Como Crdoba,
12/3/98, LLC, 1999-849; Cm. Apel. Civ. y Como Baha Blanca, Sala n,
17/7/97,LLBA, 1998-793; CNCiv., Sala K, 6/4/06, RCyS, 2006-1114).
Como bien ensea Orgaz, la productividad de una persona puede manifestarse de diferentes maneras, sea como trabajo que genera sueldos,
ganancias, o como una actividad que, sin producir por s misma ese tipo
de ingresos, ocasiona beneficios mediatamente al propio sujeto o a otros,
tallo que sucede en el caso que nos ocupa. La doctrina nacional pacficamente se inclina por este criterio [ZAVALA DE GONZALEZ, LOPEZ MESA, MOSSET
l'l'URRASPE,IRIBARNE).
La Corte Suprema de Justicia de la N acin ha descalificado por arbitrarios pronunciamientos que, considerando que la esposa fallecida atenda
1m; quehaceres domsticos en forma gratuita, su muerte no tiene gravitaein econmica para el viudo y sus h~os menores. El ms Alto Tribunal de
Ia N acin, con buen criterio jurdico, ha sostenido que "debe tipificarse coJllO dao emergente del fallecimiento de la vctima, los gastos derivados de
la necesidad de contratar una persona para realizar los quehaceres doIllHticOS en el hogar familiar correspondiendo su reparacin por la va civil, ya quo existo UllH ol'ognci6n no prevista que es consecuencia directa
dol in(lrLullio"CCH,JN, JI~m7,U" 19n7-E-74R).
~e
t.
Ii
. r
Cki'i,-"*,,"
330
G: Vallespinos
.331
el menor adquiere capacidad para trabajar, conforme la normativa laboral, aunque requiera para ello dela autorizacin de quien ejerce la patria
potestad (art. 275, Cd. Civil); segn otra orientacin, la edad a computar son los dieciocho aos, por ser a partir de ese momento en que la persona puede celebrar libremente contrato de trabajo sin consentimiento
ni autorizacin de sus representantes legales (arg. arto 128, Cd. Civil);
estn, finalmente, quienes, en posicin minoritaria, estiman que el momento a tomar en cuenta no es otro que el de la mayora de edad, momento hasta el cual regira la obligacin alimentaria que emerge de la patria
potestad.
Salvo que las particularidades del caso indiquen lo contrario, parece
prudente fijar en los dieciocho aos el cmputo inicial del monto indemnizatorio, por las razones antes indicadas.
4.5.2. Edad hasta la cual es resarcible el dao material por incapacidad laboral.- Cuando los efectos de la incapacidad se prolongan en el
tiempo, de modo particular cuando es permanente, se suscita la duda
acerca de si el perodo a considerar, a los fines de la indemnizacin, debe
extenderse hasta el cese previsible de la vida laboralmente "til", o bien,
ms all, hasta la extincin probable de la vida "a secas".
Doctrina y jurisprudencia exhiben criterios dismiles.
Segn una orientacin, muy generalizada, habra que tomar como lmite la edad en que la vctima podra haber accedido al goce de unajubilacin ordinaria (sesenta o sesenta y cinco aos, segn los casos).
De acuerdo con otro criterio, se debera considerar la expectativa de
existencia que restaba a la vctima segn los promedios confeccionados
en la materia y que llevara a extender la pauta computable hasta los setenta y dos aos. En apoyo de estas ideas se afirma, con razn, que la utilidad de las personas, en funcin de ellas mismas y de los dems, no se extingue al cumplir la edad exigida para obtener jubilacin, cuestin que se
potencia en la actualidad, a la luz de los mltiples aportes que la medicina y otras ciencias han formulado, y que permiten extender la expectativa de vida promedio de las personas, no slo "cuantitativamente" (en nmero de aos) sino tambin "cualitativamente" (esto es, en calidad de vida), lo cual supone un cierto mantenimiento de aptitudes productivas,
que debe ser ponderado por el juzgador en funcin de las circunstancias
del caso, de persona, tiempo y lugar. Por lo dems, es un hecho comprobable que muchas personas que llegan a sujubilacin continan trabajando, lo cual obsta a que puedan ser excluidos abstractamente de la categora do pOrFiOl1nS ineapneitadas{LOIlRNZETTJ].
CIIAHTllW, IVI~S, nota publicada en "Recueil Dalloz Siroy", W!)(i, bO, Cahior, Seco
.! lIf'iHpl'udonco, p. 69; J OURDAIN, PATRICE, Elat vgtati:'la c!,,,\'I\/I/(' C/wnre Ciuilc
111/1(' l'alllhigllc/c' el se rallie a, la positio/l. de la CIWIII,/'r! C/'il/li 111'111', (111 "I{nvuo Tri ml!Ht.f' (1 Ilo du IJl'oit Civil", Siroy, Pl1r'iA, 19911,11" ;1, PH, fl2fJ tI na 1: MAZI':AIIIl, IJII:NIH, },'il/-
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Los argumentos en favor de esta corriente de pensamiento, ala que adherimos, son categricos: quienes participan de la concepcin que identifica al dao moral con lesin a un derecho extrapatrimonial, o a un inters jurdico de esa naturaleza, sostienen que al ser el incapaz o la persona en estado de vida vegetativa titular de derechos o intereses extrapatrimoniales, toda lesin a los mismos debera importar un dao moral
[BREBBIA, ZANNONI).
Nosotros propiciamos la misma solucin, aunque aportando otros argumentos, en estricta coherencia con el concepto de dao moral que hemos formulado con anterioridad. Recordemos que, desde esta perspectiva, dao moral es una consecuencia disvaliosa en la subjetividad de la
persona, derivada de la lesin a un inters no patrimonial.
La ausencia de discernimiento no excluye la posibilidad del dao moral, pues aqul es condicin personal que se valora cuando se considera a
una persona como agente de actos lcitos o ilcitos, pero no como posible
vctima de un obrar ajeno.
La posible falta de comprensin del dolor propio y de su origen, en modo alguno pueden ser tomados en consideracin para excluir su existencia, ni su carcter axiolgicamente negativo; el dolor, la pena, la angustia,
no son sino formas posibles en que el dao moral puede exteriorizarse,
mas no hacen a su esencia.
El disvalor subjetivo que se produce en la persona est ms all de lo
que siente; se proyecta sobre su espiritualidad, quebrantndola, y cercena sus posibilidades intelectuales. Por eso es tambin dao moral la parlisis, que importa una minoracin o prdida de la aptitud de sentir. La
prdida de los sentimientos o de la posibilidad de experimentarlos, y
ms an, de la posibilidad de "... encontrarse en una situacin anmica
deseable" es dao moral. Esto explica que la mera privacin o supresin
temporal de tales facultades deba ser indemnizada por la disminucin
personal que denotan.
El solo disvalor subjetivo producido, que se determina por comparacin entre la situacin que la vctima tena antes y despus del hecho daoso, alcanza para configurar el dao moral.
La solucin no puede ser otra cuando la vctima por su estado de salud
() por su edad no puede comprender la entidad del agravio al momento de
Hu consumacin, pero en cambio s puede hacerlo ms tarde, al cesar el esLado en que se encuentra, de inmadurez o inconciencia, ya por mejorar o
por recuperarse del padecimiento que la afectaba (v. gr., persona en estado do coma que OA violada por un enfermero, y luego se recupera), o al alClll1mr in mudlll'o;l, HII!iciont. para comprender la entidad del detrimento
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(v. gr., un menor de pocos meses que sufre un dao moral a raz de lesin
a su integridad psicoftsica con secuelas futuras irreversibles como la prdida de aptitud para procrear). Existe en tales supuestos un dao moral
evidente, actual y, sobre todo, futuro que debe ser resarcido.
Zavala de Gonzlez ha sintetizado brillantemente esta posicin: "Aun
cuando se conciba al dao moral como un resultado espiritual (. .. ) sufrir
moralmente (en sentido jurdico) no es slo experimentar un dolor fsico
o psquico, sino soportar un desmedro existencial. El dao moral no es slo lo que el sujeto siente, sino lo que vive (vive peor), por lo que precisamente constituye un dao moral gravsimo la reduccin del ser humano
a vida vegetativa, a raz de la prdida de toda aptitud para experimentar
el sufrimiento".
No sorprende que nuestra jurisprudencia se incline decididamente en
este sentido, admitiendo el derecho a obtener reparacin del dao moral
en favor de nios de corta edad, o de personas que, por alteracin en sus
facultades mentales, se encuentran privadas de razn, ya en forma temporaria, o bien, de manera irreversible, o de aquellas que estn en estado
de vida vegetativa.
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El primero, descartar que la persona en estado de vida vegetativa pueda experimentar dao moral. El fallo pierde de vista los argumentos antes vertidos y un elemento que resulta de singular importancia: antes de
la intervencin quirrgica el menor no padeca dao cerebral alguno. La
sola privacin de ese estado de normalidad, la mera turbacin disvaliosa
desde el punto de vista axiolgico de dicha condicin, importa dao moral, aunque la vctima no pueda "sentirlo", a causa de su propio estado.
El segundo error del fallo -y de la doctrina que sustenta el doctor Nez- es reconocer legitimacin activa a los damnificados indirectos, por
aplicacin del arto 1079 del Cdigo Civil.
Estimamos, de lege lata, que tal interpretacin es inadmisible. En materia de dao moral, no se aplica el arto 1079, pues solamente de modo excepcional y en las hiptesis legalmente admitidas puede el damnificado
indirecto obtener reparacin del agravio moral.
La norma aplicable es el arto 1078 del Cd. Civil que con toda claridad
determina: "La accin por indemnizacin del dao moral slo competer
al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos".
El texto de la leyes claro, y debe ser aplicado en tanto no se declare su
inconstitucionalidad. De no producirse la muerte de la vctima, la accin
compete al damnificado directo, quedando excluidos los posibles damnificados indirectos. De otra manera qu sentido tendra la palabra "slo"?
2, La legitimacin activa de los damnificados indirectos en caso de lesiones que generan discapacidades graves. Acerca de la inconstitucionalidad del arto 1078.- El antiguo arto 1078 del Cd. Civil estableca un criterio limitativo en materia de resarcimiento del dao moral, circunscribindolo exclusivamente a los supuestos en los que el hecho generador
fuese un delito del derecho criminal. La norma, sin embargo, no contena
ninguna restriccin en materia de legitimacin activa, hecho que llev a
buena parte de nuestra doctrina a sostener que tanto el damnificado directo como los damnificados indirectos estaban ampliamente facultados para reclamar la reparacin. Esta explicacin se robusteca cuando se interpretaba el arto 1078 en armona con los arts. 1079 del Cd. Civil ("La obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de
aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda
!)('rsona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta")
y :9, inc. ] dol C>d. Penal (en cuanto dispone que la sentencia condenatorill podr cOndl1l1lll' ni pugo de la "indemnizacin del dao material y mom.! c(w.s(u!o a lrt /lId IIICI, ([ HU f(unili({, () (t 1/./1 tercero ... ").
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2.1. La ley 17. 711.- La reforma introducida por la ley 17.711 al arto
1078 del Cd. Civil ha resuelto de manera categrica la cuestin relativa
a la legitimacin activa de los damnificados indirectos por dao moral.
La norma dispone: "La accin por indemnizacin del dao moral slo
competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos".
El texto de la ley deja poco margen para duda y se aplica tanto en materia extracontractual como obligacional (contractual).
En nuestro sistema positivo actual slo el damnificado directo tiene legitimacin activa por dao moral.
El principio es muy rgido y slo reconoce dos excepciones:
1. Cuando a raz del hecho daoso hubiere resultado la muerte de la
vctima. En tal caso, laley legitima activamenteiure proprio aciertos damnificados indirectos: los herederos forzosos.
2. El derecho del marido y los padres de reclamar los daos y perjuicios propios derivados de injurias a la mujery alas hijos (art. 1080,
Cd. Civil).
En materia de dao moral, por lo tanto, no se aplican los arts. 1077 y
1079 del Cd. Civil, cuya amplitud respecto de la legitimacin activa de
los damnificados indirectos cede ante el carcter especfico que tiene la
restrictiva solucin contemplada por el arto 1078.
4. De los padres por abusos sexuales que tienen por vctima a un hijo.
5. Del cnyuge en caso de contagio de sida o de otra enfermedad grave, contagiosa o no, al otro cnyuge.
6. De la concubina o concubino por lesiones discapacitantes sufridas
por su pareja.
2.3. Qu hacer frente a la rigidez del sistema?- Frente a la severi-
ti
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t!l' los tralados internacionales), en "Revista de Derecho de Daos", 2001-1-125; PI;l,AIWO, HAMON D., Ja. C(}rte consolida lajerarqlda constituciona.l del derecho a la re!)(//'CIci/l, U.J, Huplollll!/ILo uH(>ocilll, ojOlnpllll' dol 27/9/01, p. G.
en su
dimensin constitucional frente a normas quo H610 en apariencia
brindan proteccin a los daos injustamemto 1'l1ll'l'idoH, l travs de
indemnizaciones menguadas, nfimas () do OLI'IlH ('OI'IllIlH de exclusin resarcitol'u.
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avance de tal modo sobre la esencia del derecho, conculcndolo gravemente, es inconstitucional.
El voto de la doctora Highton es el ms categrico, pues entra de lleno
en la inconstitucionalidad de la norma en cuestin "al vedar la promocin
de toda accin judicial tendiente a demostrar la existencia y dimensin de
los daos sufridos por el trabajador, y disponer, adems, la exencin de responsabilidad civil para el empleador, vulnera de manera inconciliable con
los principios constitucionales, el derecho a obtener una reparacin nte~a, en tanto la ~encionada ley slo admite una indemnizacin por la prdIda de la capacIdad de ganancias del trabajador la cual, a su vez, resulta
mensurada de manera restrictiva". Esta ministro remarca tambin que la
norma en cuestin "resulta constitucionalmente censurable en la medida
en que traduce el abandono de los preceptos constitucionales de proteccin
al trabajador, quien se ve privado, por su sola condicin de tal, de acceder
a la justicia en procura del amparo de sus derechos, los cuales tiene expreso reconocimiento en la Ley Fundamental" y tambin por quebrantar la
garanta de igualdad ante la ley que consagra el arto 16 de la Consto N acional. La sntesis de su pensamiento es de una claridad notable: "La invalidez constitucional del arto 39, inc. 10 de la ley 24.557 se funda en la falta de
adecuacin entre la disposicin que veda al trabajador acudir a la justicia
para ?bte.ner la reparacin integral de los daos sufridos, y los preceptos
constItucIOnales que amparan el derecho a lograrla, manifestndose dicho desajuste en la evidente insuficiencia de la reparacin a la cual conduce la indemnizacin tarifada, frente a la magnitud de aquella que exige la
reparacin integral acorde con las circunstancias del caso".
-
doctrina sentada por la Corte en "Aquino", en cuanto proclama enfticamente la existencia de un derecho a la reparacin conjerarqua constitueional, son enormes.
Su aplicacin conduce a que las limitaciones indemnizatorias contenidm; en diferentes normas especiales (v. gr., Cdigo Aeronutico, Ley de la
N nvegacin, etctera) deban sortear, en su aplicacin al caso concreto, el
(,('HL de constitucionalidad.
NOH parece fuera de toda duda que el Congreso de la N acin puede v1i(l:llllentc crear un sistema especfico de reparacin y H(~pIr;\r1o del rgl111(111 g'()l1ral de la responsabilidad por daos estnhlocido 1'11 (1 (;digo Civil y cid principio de la reparacin plena, que H Ll'ItV(IM <1,,1 JIliHIllO, l'ocepLn
111 (~()IlHLiLtlci6n Nacional.
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Ramn D. Pizarra - Carlos G. Vallespinas
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cin de gran discapacitado, supuesto en el cual el perjuicio econmico y
moral es todava mayor, no alcanzando el primero ni siquiera a ser mnimamente reparado en el dao material emergente, actual y futuro, con el
monto del tope legal.
No afirmamos que el art.144 del Cd.Aeronutico sea inconstitucional
por la mera circunstancia de contener una limitacin indemnizatoria
cuantitativa, sino por las consecuencias que en ciertos casos especficos
puede generar la aplicacin del tope fijado para cada damnificado directo.
Insistimos en que tales limitaciones son formalmente vlidas y se inscriben en el amplio abanico de posibilidades que en esta materia tiene el
legislador, para apartarse regularmente del principio de la reparacin
plena. Pero habr que ponderar siempre, caso por caso, cmo opera dicha
limitacin en funcin del derecho resarcitorio en el caso concreto, para lo
cual habr que partir siempre de la base que suministra el derecho civil,
que es el derecho comn, el de todos los ciudadanos; y dicha base no es
otra que el principio de reparacin plena.
Cabr, tambin, a la luz del fallo de la Corte, formular una nueva "relectura" de normas como el arto 1078 del Cd. Civil en cuanto contienen
una limitacin en materia de legitimados activos que, en muchos casos,
deviene lesiva para la garanta constitucional que nos ocupa.
Esta norma slo legitima activamente por dao moral al damnificado
directo. Unicamente cuando a raz del hecho ste hubiese fallecido, reconoce legitimacin activa, iure proprio, a un elenco restringido de damnificados indirectos: los herederos forzosos. Quedan, de tal modo, al margen
de legitimacin activa y de reparacin, el perjuicio moral sufrido por damnificados indirectos cuando no sobrevenga la muerte del damnificado diroeLo a raz del hecho (v. gr., el dao causado a los padres por una lesin disenpacitante de un hijo, que lo reduce a un estado de vida vegetativa) y, en
easo de muerte de la vctima, el de otras personas que no sean herederos
f()l'zoSOS (v. gr., hermanos, concubina, la novia, etctera), aun cuando puedan invocar un quebrantamiento espiritual serio, grave y relevante.
,Es constitucional la solucin normativa?
.;n esta cuestin tampoco caben las respuestas generalizadas, por lo
qlW deber ponderarse caso por caso la solucin a propiciar.
1.;xisLen supuestos, como el ya citado del dao causado a los padres por
UIlIl IORin que reduce a un hijo a un estado de vida vegetativa, en donde
l:ll'gid\ de la solucin legal hiere la sensibilidad y III Hontido dejusticia,
qUt' fluyo ntidamente del prembulo de nuestra COl1HLiLucin, do su letra
y, Hobl'o Lodo, de su espritu. Tal ponderacin dolw HIII' (lf(lCtuudn con un
pl'iHI11Il J'oalisLa, n la luz do IOH pnrflmotroH vulomLivoM qlJtlllutnm n In RO-
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ciedad en los tiempos que nos toca vivir. Admitida la reparacin del dao
~or~, con sentido resarcitorio, y consiguientemente, su proyeccin constI?uclOnal, parece evidente que una limitacin semejante, de tanta magmtud en un caso como el que hemos tomado de ejemplo (y seguramente en
tantos otros que podran concebirse) degrada la esencia misma del derecho a la reparacin integral. No estamos, en tal caso, frente a una mera
reglamentacin razonable de un derecho constitucional a la reparacin
del dao injustamente sufrido. Hay, lisa y llanamente, una grotesca conculcacin de la esencia misma de dicho derecho, que torna inconstitucionalla solucin normativa vigente. Estainterpretacin seguramente habra sido inviable al tiempo de la sancin de la ley 17.711, pero no e~ los
das que corren. Ha cambiado la estimativa jurdica en torno a estas delicada~ ~uestiones y, lejos de causar estupor una solucin como la que se
propICIa, provoca ms escndalo negar la reparacin en tales supuestos
por apego desmedido a una ley que en la actualidad, en su aplicacin a
muchos casos concretos, deviene inconstitucional por degradar el dere- .
cho ~onstitucional a la reparacin plena o integral, conclusin que se potencIa en los casos de culpa o dolo y que puede, para algunos, ser ms discutible tratndose de responsabilidad objetiva.
~~ra valorar si la limitacin contenida en el arto 1078, respecto de los
legItImados activos, es o no ajustada a la Constitucin, puede resultar sumamente til tener en cuenta la normativa vigente en el plano supranacional, particularmente en los tratados sobre derechos humanos que gozan de jerarqua constitucional.
El arto 63, inc. 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por ley 23.054 y, en particular, la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre derechos Humanos, en materia de daos a la
persona, son muy amplios y flexibles, especialmente en lo referido a los
sucesores (ascendiente, descendiente, cnyuge) de la vctima, cuyo dao
moral presume de manera iuris tantum (caso "Aloeboete y otros").
Tratndose de personas que sin alcanzar la calidad de sucesores han
experimentado un dao patrimonial o espiritual grave, derivado de la
muerte de otra persona, la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos se inclina por otorgar legitimacin activa. Tal es
d caso de los hermanos, a quienes lajurisprudencia de la Corte Interamericana permite considerarlos legitimados activamente para reclamar darlo moral sin que ello obste, por cierto, a la exigencia de demostracin del
dao por parto de aqullos. Una cosa es la legitimacin activa para acciollar y otra, muy disUntn, os la existencia y prueba del dao. Los criterios
intornnciol11l1oH (\11 OHI.II mntorin no coin~id(m con nuestra legislacin de
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fondo, pues el arto 1078 del Cd. Civil no reconoce legitimacin activa a los
hermanos.
En suma, la limitacin que en materia de legitimacin activa por dao
moral consagra el arto 1078 del Cd. Civil, en muchos casos, deviene en la
actualidad inconstitucional, al consagrar un tratamiento irrazonablemente distinto del que fluye ntidamente de las pautas supranacionales.
La razonabilidad o irrazonabilidad de las restricciones en el ejercicio de
los derechos -elemento fundamental a la hora de calibrar la posible inconstitucionalidad de una norma- es una cuestin de hecho, ligada a circunstancias de tiempo y lugar y, por ende, no cristalizada y susceptible de
evolucin valorativa. Las respuestas que en la hora actual, de lege lata,
no parecen hallarse formalmente en la parte dogmtica de la Constitucin Nacional para la declaracin de inconstitucionalidad del art.1078
del Cd. Civil en materia de legitimacin activa, podran encontrar una
vlvula de escape razonable y flexible en aquellas normas y principios
consagrados por los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos,
incorporados a la Carta Magna por va del arto 75, inc. 22.
Tal interpretacin guardara plena armona con el espritu de nuestra
Constitucin y permitira enlazar fluidamente los derechos y garantas
reconocidos en su parte dogmtica con aquellos que se han incorporado a
travs de los pactos internacionales sobre derechos humanos conigualjerarqua.
La relevante doctrina sentada en la causa "Aquino" conduce decidida-
mente hacia estas soluciones.
m) La indemnizacin por dao patrimonial y moral a la persona en
casos de muerte e incapacidad y los criterios de la Corte Suprema de Jus-
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- El crite~io de realid~d econmica.- Dentro de las pautas que hasta hac~ poco tIem?o se ~ahficaron de metajurdicas, la Corte otorga en la
actualIdad especIal relIeve a los criterios de realidad econmica gestados en el derech? tributario (CSJN, 4/5/95, "Eurotur",LL, 1996-C-431) y
alongados ultenormente al derecho de daos. La Corte ha dicho en tal
sentido que: "Alas fines de indemnizar a la vctima del accidente no cabe
considera~ s~lo el aspecto laboral, sino las dems consecuencias que afectan a la VlctIma, tanto desde el punto de vista individual como social"
(CSJN, 6/10/92, JA, 1995-III, sntesis).
Sobre la base de esa pauta, muchas veces laxa e imprecisa la Corte ha
anulado sentencias cuyo "resultado importa un notorio apartamiento de
la realidad econmica, contradicho por los postulados que eljuez enuncia
como pauta para la correcta solucin del caso, con grave menoscabo de la
verdad jurdica objetiva y de la propiedad y de la defensa enjuicio". Aqul
se produce cua~d? el "resultado al que la sentencia llega no se corresponde en forma objetIva y razonable con los valores enjuego, desentendindose de las consecuencias patrimoniales que produce" (CSJN 15/10/96
DJ, 1997-1-911; dem, 24/8/95, LL, 1995-E-104), donde se co~denaba ~
pagar dos veces el valor real de una parcela a ttulo de indemnizacin expl'opiatoria y de los perjuicios derivados de una servidumbre de electroducto que la afoctaba).
LamcntahJol11ontn, on la mayora de los casos, la Corte anula las sen(,oncim. que 1'1(1 IIfll\l'Lnn do dicho cRtndar utilizando la tcnica del roen-
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vo, sin determinar con la precisin qu sera deseable segn sus propias
pautas sobre el tema.
Utilizando el criterio de realidad econmica, la Corte Suprema ha descalificado, muchas veces, sentencias que fijan indemnizaciones excesivamente bajas en materia de dao moral (CSJN, 5/8/86, "Santa Coloma",
ED, 120-649); igual criterio adopt en otro caso, anulando un fallo que admi ta que un menor vctima de un ilcito haba quedado irreversiblemenLe incapacitado para encarar tareas rentables, y que su situacin personalle impeda lograr por s mismo lo necesario para su atencin y subsistencia, pese a lo cual le fij un resarcimiento de treinta mil pesos que no
cubra el desmedro sufrido y tornaba inoperante las normas que regulan
Ia indemnizacin (CSJN, 10/11/92, JA, 1994-1-159). Por idntico motivo,
anul un pronunciamiento que fijaba una indemnizacin de tres mil pesos a favor de una persona de cuarenta y nueve aos, que haba quedado
con limitacin funcional en un pie, que le afectaba el equilibrio yoriginaba una incapacidad parcial y permanente que influa decisivamente en la
posibilidad de insertarse nuevamente en el mercado laboral y en la vida
do relacin (CSJN, 7/9/93, ED, 156-151). En otro pronunciamiento, se
acogi el recurso extraordinario contra un decisorio de Cmara, que,
('onte a una grave incapacidad sufrida por la vctima estimada en el 40%,
lo reconoca una indemnizacin que no superaba los seis mil trescientos
posos por todo concepto.
En contrapartida, la Corte tambin ha descalificado sentencias que fijan indemnizaciones excesivamente altas, por quebrantamiento del prinei pio de realidad econmica. En tal sentido ha dicho que si bien la determinacin del monto de la condena, por aplicacin de intereses, es cuestin
njena al recurso extraordinario, ello "no constituye bice para invalidar
lo resuelto si con menoscabo del derecho de propiedad, el tribunal ha
fu ndado la decisin de modo insuficiente sin reparar, el resultado econmica a que arriba no se corresponde con los valores enjuego y se ha desentundido de las consecuencias patrimoniales del fallo" (CSJN, 2/4/96, LL,
I DDG-C-365). En otro fallo, la Corte sostuvo: "Al consistir el resarcimienLo un una prestacin nica y actual, el mtodo de sumar directamente las
diHtintas erogaciones necesarias durante sesenta aos conduce a un enriquecimiento ilegtimo de la vctima que lesiona el principio del arto
IOH:i, puos no cabe desentenderse de la renta que dicho capital producir
dut'ltnL el perodo considerado y de la razonable rolacin con los gastos
qlW pnulaiinamente debern afrontarse". La suma tonfa por objeto comfl(\llHnr un dao que sustancialmente se verHicltra d11 I'll 11 Lo Lodo ollupso
d(' vida dol c1mnnificndo (CS.JN, 2:3l2m8"JA, 1HUalIlrlr, I l. ]l;n igual Hon-
351
n:
n) Momento en que debe valorarse el perjuicio y cuantificarse la indemnizacin del dao patrimonial a la persona. La revisin del dao fijado en la sentencia. Remisin. - Nos hemos ocupado del tema supra,
t. 3, 590, adonde remitimos.
) Forma. y n:o.do de efectuarse la reparacin. Remisin. - Son aplicables los prmCIpIOS generales que rigen la materia (art. 1083 y concs.),
que hemos analizado supra, t. 3, 588.
La reparacin del dao puede ser realizada en natura (cuando ello sea
posible y as lo solicite el damnificado) o, como ocurre en la inmensa may?ra de los casos, mediante el pago de una indemnizacin que se fija en
dmero y que se hace efectiva a travs de una suma global, apta para comprender el resarcimiento del dao actual y futuro del damnificado.
Cabe tambin la posibilidad de que, siempre que medie peticin de
parte interesada, la indemnizacin que se otorgue se pague en forma de
renta. Es ste un sistema de fuerte predicamento en Europa, segn el
cual no se entrega a la vctima (o a los damnificados indirectos, en caso de
muerte) un capital susceptible de producir una determinada renta sino
que la indemnizacin consiste en el pago de una renta peridica o ~tali
cia por el responsable de la vctima.
. ,Entre. nosotros .no ha tenido mayor aceptacin, pese a que la legislaCIOn naCIOnal no tIene normas que lo prohban y a que en muchos casos
quizs debera ser la forma ms adecuada de calibrar la real entidad del
perjuicio y su proyeccin temporal.
T>
Captulo XXIV
!~
:(
las ganancias que cesaron para el paciente, hasta el da en que fue plenamente restituido a su libertad" (lo destacado es nuestro).
La doctrina nacional ha criticado la solucin nonnativa, que interpreLada literalmente lleva al absurdo de que en un hecho tan grave como e~
que nos ocupa slo se resarza el lucro cesante (y no el dao emergente, nI
el dao moral).
Intentando buscarle un sentido razonable a la norma -si es que en
vOl'dad tiene alguno- se ha sostenido que "la exproHi6n solamente usada
por Vlez en el arto 1087, yya empleada por Fr?iLIIH UIl (11 a.rt. ~364f5 d~lE.'I'
{ozo, no indica exclusin do toda otra repHfllcl()n 111 1\111 (1lncLIvo .dano B~.
rl'ido po!' In vctima del c!olito ---lo quo, in:iRtinw""I\rlllhHIII'd()-~- HIl10 In oJ
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minacin de otras sanciones que no est en el arbitrio de los jueces imponer" [LLAMBIAS].
Aun admitiendo esta explicacin, la crtica subsiste, pues en tal caso la
norma estara estableciendo, con deplorable tcnica legislativa, una solucin harto evidente de la que bien podra prescindirse: que los jueces no
pueden aplicar otras sanciones que aquellas que la ley fija (arg. arto 19,
Consto Nacional).
De cualquier modo, doctrina y jurisprudencia, en forma absol utamente pacfica, admiten que es resarcible cualquier dao patrimonial (emergente o lucro cesante) y moral que se cause a la vctima, por aplicacin de
los principios generales.
N o hay razn alguna para proceder de otro modo.
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innecesaria, ya que hubiera bastado para dar solucin a los casos que se
presentan con aplicar los principios generales de la responsabilidad civil.
Se incluyen en aqulla los delitos de estupro, rapto, cpula carnal por
medio de violencias o amenazas y seduccin de mujer honesta menor de
dieciocho aos. De ellos, slo tres tienen existencia autnoma en el Cdigo Penal: la violacin -aun en el caso de no ser la vctima una mujer honesta-(art. 119), el estupro (art. 120)y el rapto (art. 130), en todos los casos conforme a las modificaciones introducidas por la ley 25.087.
El bien jurdico protegido es la reserva sexual de la vctima.
La violacin es el acceso carnal de un varn con otra persona, con violencia o intimidacin, o abusando de la inmadurez o estado mental de esta ltima.
El Cdigo Civil requiere para la configuracin del delito tipificado por
el arto 1088 que la vctima fuere mujer honesta. Es una exigencia infundada , fruto de la hipocresa de la poca, que lesiona arbitrariamente
la
. .
garanta constitucional de igualdad (art. 16, Consto NaCIOnal) y que ha SIdo superada por la realidad. Amn de las graves dificultades que encierra
determinar en la actualidad qu es una mujer honesta, y con arreglo a
qu criterios se modula esa honestidad, en el delito de violacin puede
tambin ser vctima un hombre. "Actualmente el remedio lo ha dado el
Cdigo Penal que prescinde del elemento de la honestidad de la mujer para caracterizar la violacin: es lo justo" [LLAMBIAS].
El estupro es el acceso carnal a una persona con el consentimiento de
sta, abusando de la minoridad de la vctima o de su imposibilidad de
comprender la magnitud y trascendencia del acto que est consintiendo.
El Cdigo Penal, en su arto 120 (t.o.ley 25.087) tipifica dicho delito en estos trminos: "Ser reprimido con prisin o reclusin de tres a seis aos el
359
dad sexual. Supone un estado de privacin de la libertad de la vctima diferenciable y autnomo, por lo que no constituye este delito el acto d~ toar a una mujer y retenerla de modo momentneo para abusar de ella o
VIOlarla.
n:
360
Quede en claro que tanto la vctima como el victimario son absolutamente libres de contraer o no matrimonio, pues el consentimiento para
tan relevante acto debe ser prestado de modo libre, perfecto e incondicionado.
La excusa absolutoria no resulta conmovida por separacin de hecho,
separacin personal o divorcio ulterior. Es una conclusin lgica, pues no
puede renacer una accin que ya se ha extinguido.
361
~a y de l~ fama q~e goce o merezca dentro de la comunidad. "La personahdad esta sostemda en la reputacin; crece, se agranda con la fama y el
esfuerzo para consolidarla ante los dems; depende de la opinin ajena
pero tambin de la estima personal" [CIFUENTES). Hablar del honor impor~
ta, de tal modo, hacer referencia a la valoracin integral de la persona, en
todas sus proyecciones, individuales y sociales.
Esa valoracin puede asumir diferentes aspectos, que llevan a la doctrina dominante a distinguir un concepto subjetivo y otro objetivo de honor.
. El concepto subjetivo de honor, tambin denominado honra, es "el apreClO de la propia dignidad", o sea, la autovaloracin que cada uno "tiene de
s mismo en cuanto sujeto de relaciones tico-sociales" [SOLER). As concebido, el honor es un estado de conciencia individual, un sentimiento de
autovaloracin, justificable en el hombre, como ser hecho a la imagen y
.
semejanza de su Creador.
El concepto objetivo de honor, en cambio, se refiere a "la valoracin que
otros.hacen de la personalidad tico-social de un sujeto" [SOLER}; importa
refenrnos ~ la reputacin, a la buena o mala fama, a la estima y al respeto que el sUjeto puede merecer frente a terceros. De esa reputacin depende, a veces, la propia autovaloracin que el individuo tenga de s mismo;
no porque ella se encuentre condicionada por lo que otros piensan, sino
porque pOCos sentimientos son tan gratos para el hombre y le provocan
mayor satisfaccin personal que saberse aceptado y honrado por los de-
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1'/ !to//o!", ,lA, lOAO)7ti7.
--------------..........
Ramn D. Pizarra - Carlos G. Vallespinos
ms. De la fama de una persona dependen sus posibilidades de xito.
Quien es bien valorado por sus semejantes es merecedor de confianza, de
crdito moral, de oportunidades en lo econmico y en lo social. En cambio,
aquella persona que socialmente es sospechada o tenida por deshonesta
sufre una minoracin de sus posibilidades objetivas, con inevitables secuelas espirituales y patrimoniales.
Se comprende, entonces, que el honor, en cualquiera de sus manifestaciones, represente para el hombre sinnimo de dignidad y que su prdida
pueda importar -ms all de las mortificaciones espirituales posiblescasi una muerte civil.
Se ha advertido sobre los enormes riesgos que presenta el fenmeno de
perceptible degradacin del derecho al honor, en la mayor parte de las sociedades occidentales de nuestro tiempo. Esa tendencia se pone en evidencia cuando se le asigna un valor inferior al de otros derechos fundamentales, en caso de conflicto, particularmente frente a la libertad de informar y
a intromisiones provenientes del poder pblico. "En una sociedad en la
que se ha llegado a considerar demode la nocin de honor forzosamente
han de reducirse los supuestos que se consideran atentatorios de lo que
para muchos no puede considerarse un valor o bien de la personalidad"
[aoNZALEZ PEREZ).
363
. ?) Las personasjurdicas.- Las personas jurdicas no tienen subjetIVIdad y, por ende, carecen de honor en sentido subjetivo (autoestima).
Sin embargo, en el mbito y con la finalidad para las que han sido creadas, tienen una reputacin (derecho al honor objetivo) que puede resul tar
afectada por ofensas de distinta ndole ya la que es posible defender.
Las personas jurdicas pueden tener prestigio y una posicin en el mundo de los negocios susceptibles de ser afectados por conductas ofensivas
como, por ejemplo, que le imputen arbitraria y falazmente procederes
deshonestos, quebrantos financieros, conductas ineficientes, etctera.
A~n cuando no se trate, respecto de ellas, de un derecho personalsimo, es
eVIdente que merecen la tutela del ordenamiento jurdico y la proteccin
de sus legtimos intereses.
Reconocer este derecho al honor objetivo a las personas jurdicas importa extender a ellas las medidas preventivas tendientes a evitar la lesin y el dao y, adems, conferirles plenas posibilidades de resarcimiento del dao patrimonial experimentado.
En cambio, las personas jurdicas no pueden ser damnificadas por dao moral, por las razones que expondremos en otra parte de esta obra
(vase infra, t. 5).
899. TUTELA SUPRANACIONAL DEL DERECHO AL HONOR.- El derecho al honor goza de amplia proteccin en el mbito supranacional.
El mt. 12 dula J)oellll'Hci6n Universal de Derechos Humanos de 1948
p/'oscribo <uo: "Narl' foll'l'ri u/1iclo de inje/'Ima.; arbitrarias en su vida pri~
"'3--
364
uada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley
contra tales injerencias o ataques" (lo destacado es nuestro). Esta formulacin amplia, comprensiva del honor en su sentido subjetivo y objetivo, no
reconoce discriminaciones de ninguna ndole, basadas en raza, nacionalidad, sexo, trabajo, religin, ideas polticas, o posicin econmica o social.
Similar amplitud tiene el arto 17 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de 1966, y el arto 11 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), de 1969, que por
aplicacin del arto 75, inc. 22 de la Consto Nacional tienenjerarqua constitucional.
365
La Constitucin Nacional es amplia1I1UI1Le favorable a la tutela del honor de la persona, y de todos los dems
dOl'llchos que hacen a su dignidad. No obsta a esta conchu.in quo 011 sudodllracin do dorechos no haya independizado con nombro propio ni 01 doa) Aspectos constitucionales.-
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UIIl/tr}nD.
2. Despus do Opl1l'11dll 111 d(\l'llg'acin del arto 1108 por la ley 17.711,
tambin los hochoH ilicit,o/'! que no son delitos, que lesionen al honor
deunapofl'lOnn, dllllluglll' alareparacin(arg. art.1109, Cd. Civil).
3. La interprotacin de los textos originarios del Cdigo Civil (arts.
1089 y 1090) dolw realizarse armnicamente con la reforma introducida por la loy 17.711 al arto 1113 del Cd. Civil. Esta ltima norma, correctamente interpretada, comprende asimismo a la responsabilidad civil por actividades riesgosas. Una actividad de esanaturaleza -como la que despliegan los modernos medios masivos de
comunicacin-tambin puede daar el honor u otros derechos personalsimos de la persona, cuando sean inexactas o agraviantes, y
generar la pertinente obligacin de resarcir, pudiendo la imputacin formularse sobre parmetros objetivos, haciendo abstraccin
de la culpa.
367
cin de toda idea de reproche subjetivo y sobre la base del riesgo creado
por la actividad desplegada (art.1113, Cd. Civil), tallo que sucede con los
supuestos de calumnias cometidas por medios masivos de comunicacin.
903. LA INJURIA. - La injuria comprende todo otro atentado contra
el honor, sea considerado en su aspecto subjetivo como objetivo.
Se comete injuria cuando se deshonra, desacredita o menosprecia a
otra persona, mediante palabra oral o escrita, gestos, dibujos, representaciones, difusiones, o por cualquier otro medio.
Deshonrar es "ofender a una persona mediante una referencia hiriente" [SOLER}. Importa una conducta lesiva de la autovaloracin y, en muchos supuestos, es independiente de que lo imputado sea o no verdadero
"y del honor realmente merecido o disfrutado por esa persona" [SOLER}.
Desacreditar, en cambio, significa "tratar de restar crdito y reputacin" [SOLER} a una persona, lo que pone de manifiesto que el bienjurdicamente protegido (y lesionado) es el honor en su sentido objetivo.
Para que este ltimo ilcito se produzca basta con que la accin tenga
idoneidad para poner en peligro la reputacin de una persona, sin que sea
necesario que efectivamente la alcance.
Es necesario, asimismo, que la actividad trascienda pblicamente, esto es, que sea percibida por otras personas. Un agravio que slo es captado por el damnificado, sin proyecciones a terceros, no es idneo para comprometer su reputacin o el crdito que merece social o profesionalmente.
La injuria puede ser directa o indirecta, segn haga referencia inmediata al ofendido o repercuta sobre su honor a travs de un menoscabo a
otra persona; y explcita, cuando se trate de una ofensa manifiesta, clara,
inequvoca, o implcita, en aquellos casos en que derive del sentido dudoso que bajo ciertas circunstancias se asigne a determinadas expresiones
o actitudes.
En lo que hace al factor de atribucin, caben las mismas consideraciones vertidas respecto de la calumnia.
"W \
368
l{oviHta de Derecho Privado y Comunitario", 2006-2-205; PARELLADA, CARLOS, Res/JO/I.mbilidad emergente de la denuncia calumniosa o negligente, JA, 1979-I11-696;
I'':(:A(;][, ROBERTO, Responsabilidad civil por denuncias o querellas precipitadas o
i /I/flme/entes, JA, 65-113; SALVATORIREVIRIEGO, GUSTAVO J., El factor de atribucin de
resfI(}/lsabilidad civil por acusacin calumniosa o culposa, 1.,1." 1997-E-436; TmGo
I:I'lmsAH, FI\LIXA. - LOPEZ MESA, MARCELO J., Tratado de la /"esjJonsabilidad civil, t.
1V.y Pilla miRma obra, el volumen correspondiente a "Cullntiti('llciln dol dut1o"; VA'/,(IIII':Z j"':HlmVHA, ROBl~RTO A., en Cdigo Civil y /1,Orl1/(/.8 ('()1II/lfl'IIII'II/(t.rius. Allli.~i.~
t!(}('/rillaly jurisprudencial, ALBEH'J'O .J. BlmHlis (dil',) r.r.I':NfI 1. !IUI/TON (coord.),
111I1lI1lI1I1'llbi, BU0!10HAirOA, 1999,1..31\, cOl11olll,nrio /,111/'1 .. IOHO, ~ 1, pH. 2HZ'y 2Ha.
u
369
conforme a las circunstancias del caso concreto, por ejemplo, requirindosele una previa y exhaustiva investigacin[PARELLADA, KEMELMAJERDE CAR
LUCCI, LOPEZMESA]. Para enervar esa culpabilidad bastar con la presencia
de antecedentes fcticos razonables que justifiquen el ejercicio de la facultad de denunciar y que conduzcan al denunciante a pensar que los hechos
podran constituir delitos. Los umbrales de proteccin del denunciado decrecen, sensiblemente, cuando se trata de funcionarios pblicos, por mediar un inters igualmente pblico prevaleciente en el caso concreto.
La culpa debe ser valorada teniendo en cuenta las condiciones personales del denunciante. No es la misma diligencia la que cabe esperar de
un funcionario pblico o de un profesional de la abogaca a la hora de evaluar los antecedentes fcticos sobre la base de los cuales promueve la denuncia, que aquella requerible a una persona que no tiene conocimientos
experimentados o especficos con relacin a aquello que es materia de esta ltima (por ejemplo, los avatares de una sociedad comercial en el caso
de denuncia por falsificacin de documentos al presidente de una sociedad de la que se es accionista).
La prueba de la culpa o del dolo pesa sobre quien alega su existencia,
pudiendo su existencia ser inferida de las propias circunstancias del caso, tallo que sucede cuando no se advierten razones, legales o fcticas,
que justifiquen la denuncia.
b) Influencia del proceso penal.- Es preciso, para que se configure
la figura de la acusacin calumniosa que as haya sido calificado el hecho
en sede penal?
Una doctrina superada se pronuncia por la afirmativa [SALVAT, ACUA
ANZORENA, CAMMAROTAJ, por considerar que los tribunales penales son
quienes estn en mejores condiciones de resolver si la denuncia es o no calumniosa, no slo por su especialidad y por contar con todos los antecedentes, sino tambin porque el arto 1090 del Cd. Civil utiliza la locucin
"acusacin calumniosa", calificacin que hara referencia a una conducta que deben juzgar los tribunales en lo criminaL
Prevalece en la actualidad un criterio doctrinario y jurisprudencial
que descarta esta exigencia, extraa al texto de la ley, que conducira a
crear una causal de presentencialidad penal alejada de nuestro marco
normativo. Es, por lo dems, una solucin lgica si se tiene en cuenta que
la figura de acusacin calumniosa no est tipificada penalmente.
Lo que s se requiere es que el imputado haya sido absuelto en la causa
Jlor la acusacin cnl umniosa que se le form ul. "Se trata de un presupuesto fnHito un la (~()n(igllrncin del ilcito civil, pues s610 a travs de la sen-
370
! WPEZ MESA].
d) Cmputo del plazo de prescripcin.- El curso de la prescripcin
liberatoria de la accin que nos ocupa se cuenta desde que el imputado en
Nnde penal es sobresedo definitivamente o absuelto. Es una solucin lgi ca, pues slo a partir de ese momento se configura uno de los presu puestON fcticos esenciales para que la denuncia criminal pueda ser conside/'He! a cal umniosa[LoPEz MESA, KEMELMAJER DE CARLUCCI].
371
En tal sentido, se ha expresado que: "Frente al inters de los individuos en disfrutar de las ventajas del concepto social del honor, se encuentra la realidad del comportamiento del individuo, que puede estar en tan
considerable discrepancia con aquel juicio que el derecho no tenga inters alguno en la tutela de un honor totalmente infundado, porque frente
a ese inters es posible que prevalezca el inters social endesenmascarar
al incorrecto" [SOLER).
Ese lmite, en la mayora de los casos, est dado por el derecho a la verdad. Lo que equivale a decir que, en principio, el honor es tutelable frente
a palabras, conductas o hechos que denoten falsedad. De all que, en numerosos supuestos, la prueba de la verdad de los hechos imputados puede impedir la configuracin del ilcito y las consecuentes responsabilidades civiles y penales.
En sistemas como el nuestro, las soluciones posibles en modo alguno
son absolutas, pues, conforme habremos de analizarlo, existen mbitos
en los cuales quien difama o desacredita a otro no tiene la posibilidad de
probar la veracidad de los hechos imputados para liberarse.
a) La exceptio veritatis en el derecho comparado. - Encontramos
sistemas marcadamente distintos, en el derecho comparado, respecto de
la admisibilidad, del valor liberatorio y de las modalidades probatorias
de la exceptio veritatis.
1. Sistemas que admiten con amplitud irrestricta la prueba de la verdad y su efecto liberatorio.- El derecho alemn es un buen exponente
de esta concepcin que asigna a la prueba de la verdad especial relieve
en todos los casos. El Cdigo Penal, en su 193, autoriza la prueba de la
verdad de la imputacin en todos aquellos supuestos en los que media
alegacin de hechos, se trate de simples injurias o de difamacin y pone
la carga de la misma en torno al ofensor. Tambin es muy amplio el criterio seguido acerca de las causas que justifican intrusiones en el honor
de otra persona.
Sin embargo, la jurisprudencia alemana ha mitigado la amplitud de
ostos principios legales, estableciendo dos reglas de gran trascendencia,
"que restringen el derecho de prueba y aspiran a proteger ms ampliamente la esfera personal. Por una parte, el ofensor no puede probar ms
que la oxactitud de los hechos alegados; no se admiten, pues, todos aquel[os modios do pruohn a travs de los cuales se intente establecer que el
o{<mdido OH, 1'01' OLroH motivos, indigno de la proteccin penal. Por otra
flllrLo, no HO ndl11 itPllillgllllll fH'lIobn que intonte dejRrflCntndo que 01 ofendido hn Il1M(\cido, pOI' t1l1 ('OIHJH't,1I gOlwml, un 1HLimonio dOHIH'oeint.ivo
372
2, Sistemas que rechazan de plano la exceptio veritatis.- Encontramos en este grupo al Cdigo Penal de Suecia que mantiene el principio
H<,gn el cual toda lesin al honor debe ser sancionada, aun cuando la acuHHt:i6n resulte verdica.
Ij;n consecuencia, el acusador no tiene, en principio, derecho de probar
Ia verdad de su acusacin, salvo cuando se trate de un medio de comunicaein, sobre el que pesare el deber de pronunciarse en el caso concreto,
hi p6tesis enla cual se admite la prueba de la verdad de los hechos para al(::tmmr la eximicin de consecuencias civiles y penales.
'J. Sistemas que admiten la exceptio veritatis como principio general
reconoce limitaciones.- Dentro de este grupo se inserta el derecho
fI'llIlCS, cuya ley del 29 de julio de 1881 (art. 35, texto segn reforma de
I!ltJ1) admite como principio general la procedencia de la prueba de la
vl'l'dad de los hechos difamatorios, salvo en los siguientes casos: cuando
I 1 i ll1 putacin concierna a aspectos referidos a la vida privada de la per1I!II1ll; cuando se refiera a hechos que se remonten a ms do diez a.os; y
l'IIIlIH!O haga mencin a una infraccin amnistiada () proHcri pta, o que huhIII'O dado lugar a una condena cuyos efectos fuoron bOI'I'lIc!OR por la rehnbil i I.ucin () la revisin.
I,Il pt'LlObn de In voracidad do los hochol'l pllMII 1'10111'1 1 111 (lf(II1M01'.
(1111'
373
------~------------------~~
5. Sistemas que admiten con amplitud la exceptio veritatis en materia de delito de calumnias y slo restrictivamente en casos de injurias.Es la solucin que sigue el Cdigo Penal espaol (arts. 453, 456 y 461) y
tambin el argentino (art. 111).
Tratndose del delito de calumnia, el acusado quedar exento de toda
pena probando el hecho criminal que hubiere imputado.
En cambio, si el delito fuere de injurias no se admite la prueba sobre la
verdad de los hechos salvo cuando las imputaciones fueren dirigidas contra funcionarios pblicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su
cargo, o cuando tengan derecho a perseguir el delito imputado por tratarse de un delito de los que no dan lugar a procedimientos de oficio (art. 461,
Cd. Penal). Es importante recordar que la proteccin civil del honor est regulada por la nueva ley 1/82 de15 de mayo, que reglamenta adecuadamente la tutela de ste y de otros derechos fundamentales (intimidad,
imagen) que hacen a la dignidad de la persona y que gozan de especial valor dentro del esquema axiolgico constitucional (arts. 18, 20 y concs.,
Constitucin espaola de 1978).
El arto 1, inc. 2 de la ley determina que: "Cuando la intromisin sea
constitutiva de delito se estar a lo dispuesto por el Cdigo Penal. No obstante, sern aplicables los criterios de esta ley para la determinacin de
la responsabilidad civil derivada del delito".
Estaleyno prev regulacin alguna especfica para laexceptio veritatis .
6. La exceptio veritatis en el derecho penal y civil argentino. Necesidad de una interpretacin armnica y sistemtica.- Cundo la prueba de verdad exime de consecuencias penales y civiles por atentados contra el honor?
Nuestra ley penal distingue dos supuestos distintos.
Por un lado, tratndose del delito de calumnia, la exceptio veritatis es
siempre procedente, en razn de existir un inters social prevaleciente
por sobre el derocho nI honor: desenmascarar al delincuente. Como bien
lo onson Solol', ti pt'Ot.neci6n ele la ley "no va ms all de la tutela del ho-
nor l1lorocido",
374
En cambio, en materia de delito de injuria, el papel de la exceptio veritatis es ms modesto, pues el arto 111 del Cd. Penal consagra como regla
general su improcedencia, admitindola slo en los tres supuestos de excepcin all contemplados: "... 1) si la imputacin hubiere tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual (la proteccin del honor,
en estos supuestos, cede ante un inters pblico prevaleciente en el caso
concreto. Inters pblico significa inters razonable del Estado o de la comunidad en la verdad o falsedad de la afirmacin); 2) si el hecho atribuido
a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal (en cuyo caso
existe tambin un inters pblico prevaleciente); 3) si el querellante pidie-
re la prueba de la imputacin dirigida contra l. En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedar exento de pena". En
tal supuesto es el propio imputado quien, ms all de la solucin legal, sale en defensa de su honor y pide pruebas de la imputacin dirigida contra
l. La ley no exige, como lo haca el arto 111 del Cd. Penal en su anterior redaccin, que en este supuesto la prueba de la verdad "no afecte el derecho
o secretos de terceros". Pese a ello, consideramos que esta limitacin est
implcita dentro del articulado (arg. arts. 19, Consto Nacional, y 111, inc. 1,
Cd. Penal), por lo que no procede la exceptio veritatis en tales hiptesis.
La solucin se funda en el arto 19 de la Consto Nacional que deja reservadas slo a DIOS y exentas de la autoridad de los magistrados las acciones privadas de los hombres que no ofendan al orden ya la moral pblica,
ni perjudiquen los intereses de terceros.
.
Admitir la procedencia de la exceptio veritatis como regla en matena
de injurias importara "tanto como aceptar que eljuez pudiese investigar
I as acciones privadas que estn fuera de su decisin" [KEMELMAJERDE CARWCCI;
375
376
377
378
379
y dar lugar a las vas de ejecucin forzada que admiten las obligaciones de
hacer [MOSSET ITURRASPE, PANTALEON PIETRO).
Otros autores, en posicin que compartimos, rechazan la posibilidad
de una retractacin impuesta coactivamente por un tribunal. La retractacin, para ser tal, requiere de espontaneidad en el arrepentimiento, objetivo que no se alcanza cuando quien se desdice lo hace constreido por
una decisin judicial [LLAMBIAS, ZAVALA DE GONZALEZ}.
------- - -
tr
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100,1: [doll1, f)e/"ee!1O a la i/llill/ir!rul,/\lHlI,,<!o POI'I'ot, BUUIlIIM A"(llj, IOH2.
"1 )nfiOH 11
381
Esta definicin -que consideramos bastante apropiada- pone de relieve que el derecho a la intimidad (o a la vida privada) abarca y protege
una esfera discreta de la existencia de toda persona, que debe ser preservada de intromisiones exteriores. Se trata de un derecho personalsimo
de amplio contenido y de manifestaciones sumamente variadas. Como
bien lo seala Ferreira Rubio, est integrado por tres aspectos fundamentales: tranquilidad (derecho a ser dejado en paz), autonoma (libertad de tomar las decisiones relacionadas con las reas de nuestra propia
existencia), y control de la informacin personal.
La intimidad comprende no solamente aquellas conductas y situaciones que, por su naturaleza y por desarrollarse en un mbito netamente
privado, no estn destinadas razonablemente al conocimiento de terceros, o a su divulgacin, sino tambin ciertas acciones que, aun desplegadas en medios no privados, presentan un contenido netamente privado y,
por ende, no susceptible de intrusin o de divulgacin. Se ha sealado con
acierto que la intimidad no es "slo una cobertura de conductas que no se
exteriorizan o que los terceros ignoran; adems del fuero ntimo, muchas
acciones de las que los terceros se anotician pertenecen a la intimidad. Mi
vida familiar, mi situacin econmica, mi modo de vestir, de asumir privadamente mi concepcin tica o religiosa, o mi sexualidad, impiden la
intrusin del Estado y de los dems particulares, aunque todo eso se 'sepa' o sea advertido por terceros" [BIDART CAMPOS].
Quedan comprendidos, de tal modo, importantes aspectos de la existencia humana, como los relacionados con la salud, con la vida familiar,
afectiva o ntima, con eventos puramente personales (entre los que se computan cualidades, hbitos, defectos o anomalas fsicas o psquicas no ostensibles, hechos penosos o mortificantes, flaquezas, miserias humanas,
enfermedades, etctera, o con su vida profesional; asimismo, las opiniones
polticas de un ciudadano, sus creencias religiosas o de otra ndole, que
constituyan sus convicciones ntimas y que el individuo desee sustraer del
conocimiento ajeno. Se acepta pacficamente que la tutelajurdica de la vida privada comprende, tambin, una suerte de intimidad familiar, que se
extiende a ascendientes, descendientes y cnyuge.
911. TUTELA CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA INTIMIDAD.- Corresponde a continuacin estudiar como est regulada la tutela de la intimidad en el derecho argentino y comparado.
n) 'l'ltlelct HU/)I'((I/.W';oua.l. Derecho comparado.- Existe una tendenci Il uHHJI LI LnnJtlIl (.lI dllll1 i 11/\ 11 (.l ~ (111 lOA paAOA occidentaleR que viven en Es-
~382
------------------------------------------------~--
Nobw el derecho a la privacidad en los Estados Unidos do Amrica, son de consulLa illdiHpensable: BARTONCARTER, T. -FRANKLIN, MAHCA. - WHI<:JI'I', ,JAYB., TheFirst
AII/I'!lIlment and the Fourth Estate (The law ofmass trll'dia), 'l'lw FOllndation PrOf!H
IIIC., WmLbury, New York, 1988, Cap. IV, p. 156yAA.; PWlHS/':U, WII,I,IAM - KI"':'I'ON, W.
ji\( :/';, 'I'he la.w o/,lorls, 5" ed. ud. por W. p\(l/~ K/f:/':'/'ON " l l, 1)( l/l/Ir; - J{, K K';/i'I'ON - D.
(;, OWI';N'I', WOHL PubliHhing en., St. Pnul, Minn., HIA4, Clip. ~(), 117, p. HijO YHi-
f,(lrionLoll.
383
Cabe sealar, finalmente, que son numerosas las constituciones provinciales que expresamente reconocen el derecho a la intimidad.
384
ral prevaleciente en el caso concreto. As, por ejemplo, forman parte del
mbito de intimidad de una persona las cuestiones relativas a su estado
de salud. Pero, tratndose, por ejemplo, del presidente de la Nacin, el derecho a la intimidad encuentra su lmite en el inters comunitario prevaleciente de conocer los aspectos atinentes a ella, habida cuenta de su lgica vinculacin con la funcin que aqul desempea.
La vida afectiva o familiar de un funcionario pblico, en tanto y cuanto
no se vincule con aspectos propios de su actividad, est al margen de la curiosidad malsana de terceros, y deben ser celosamente protegidas por el ordenamiento jurdico. La relacin entre los actos que hacen a la vida privada del funcionario que se pretenden publicar y la funcin que ste cumple
es determinante para fij ar el umbral de proteccin y requiere prudencia y
realismo por parte de nuestros jueces al tiempo de ponderar los hechos.
Ella debe ser determinada caso por caso y de manera circunstanciada. Empero, y como bien se ha advertido, "la condicin socialmente trascendente
del sujeto aumenta la probabilidad de encontrar alguna ligazn entre su
vida ntima y el inters colectivo en extraer de ella alguna conclusin comunitariarelevante" [ZAVALADEGONZALEZ}; de all que en tales supuestos es
posible que pueda decrecer el nivel de tutela de la intimidad ante la posible
prevalencia, en el caso concreto, del derecho a la informacin.
c) Las personasjurdicas.- Por su carcter personalsimo, el derecho a la intimidad slo es compatible con personas fsicas, que por otra parte, son las nicas que pueden resultar mortificadas "en sus sentimientos"
(art. 1071 bis, Cd. Civil) y, eventualmente, experimentar un dao moral.
Las personas jurdicas, en consecuencia, carecen de intimidad aun
cuando puedan tener ciertas zonas restringidas a la intromisin ajena y
merecer tutela jurdica por los daos materiales que puedan derivar de
actos de intrusin.
385
386
En el derecho estadounidense se utiliza un criterio muy amplio a la hora de calibrar los atentados contra la intimidad. Se habla de unreasonable intrusion (intrusin irrazonable) en la vida privada, y bajo est~ f~r
mula genrica quedan comprendidos numerosos supuestos que laJunsprudencia gradualmente ha ido admitiendo.
d) Las modernas formas de agresin al derecho a la intimi~ad.
La existencia del derecho a la intimidad est signada en nuestros dlas ~or
nuevas e ingeniosas maneras de lesin, en las que perm~n~nt~mente mcurren el Estado o ciertos particulares. La lucha entre la mtlmldad cercenada y los derechos de aquellos que pretenden avanzar sobre ella parece
ser una constante de nuestro tiempo, que obliga a extremar los recaudos
para su justa proteccin.
387
dnrocho aln intimidad'? ,llllRLa c!()ndo IHWdol1ltVllllWI' 101' IlWdHIR 111111'1VOR dt, cOllltlnicIld61l nvoGlIlldo (11 ill(,Or(H; "w(~il\l pOI' 1'11I1()('111' IOH IwdlOH'?
,q
388
389
La informacin que en tal sentido pueda ser justificada, deber adecuarse a los dems lmites internos del derecho de informar que analizaremos infra, en el t. 5 de esta obra, adonde remitimos al lector.
Por nuestra parte, con la doctrina dominante, entendemos que mediando atentados contra la intimidad, la reparacin del perjuicio no se
aparta de los cal'l'iIos ordinarios y constituye un "resarcimiento de deredw". Como bion lo t\xplicn Fot't'oiru Rubio, "el adverbio 'equitativamente'
(\/1 Hupol'l1uo, pUll!l
1'01101'11 l\ In l'Il~onnbilidnd con que deben actuar los
"ti
390
jueces en todos los casos, sin necesidad de que una norma lo disponga expresamente".
. . ,
Por lo tanto, la procedencia o improcedencIa de la reparaClOn no es facultativa, ni depende de la mera discrecionalidad del juzgador.
b) La publicacin de la sentencia como modo de reparacin del dao
que deriva de lesin a la intimidad.- N os ocupamos del tema supra, t.
2 589 b 2 adonde remitimos.
,
'"
391
to fotogrfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y, muerta sta, de su cnyuge e
hijos o descendientes directos de stos, o en su defecto del padre o de la madre. Faltando el cnyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes
directos de los hijos, la publicacin es libre. La persona que haya dado su
consentimiento puede revocarlo resarciendo los daos y perjuicios. Es libre la publicacin del retrato cuando se relacione con fines cientficos, didcticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de inters
pblico o que se hubieran desarrollado en pblico",
La ley regula deficientemente el derecho a la propia imagen, limitndoHe a prohibir la comercializacin del retrato fotogrfico de una persona sin
HU autorizacin o, en caso de fallecimiento, de ciertos herederos forzosos.
El soporte material sobre el que se difunde la imagen puede ser sensihlemente ms amplio que el que contempla la letra de la ley, por cuanto
I'xisten otras tcnicas de reproduccin que razonablemente deben ser alcanzadas por el precepto legal (v. gr., films, videos, dibujos, pinturas, es('ulturas, impresos, etctera), Lo verdaderamente trascendente es la collwrcialir,ficin do In i magan de una persona y no el soporte material a traV(l/-l del cual A(~ t'OIl!iW,
(,n loy Hlo Tlt'nt.t''t\ In i 11111":'(111 (In tl1/11.o Ron puosta on 01 comercio Ain 01
('()llHII!1(.imilln(.o dtl ha lm1'1lI01l1l, Imlv(J HUPlWH)H do tJX(~(lvci(n:
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392
identidad personal.
En otra causa se dijo que "si una modelo profesional que se dedica a hadifusin de su figura, al pasar y exhibir untolll1 phlico indeterminado modolos de ropa femonina os captudn cm uno dl1 OH()H momontos con un
Ln,jo do oxhibici6n y pub tici Lnda 011 una roviMt.II, Mi 11 HU ('OI1HI\I1Lilll ion Lo, no
COl'
393
hay intromisin en su vida ntima (... ) sino aprovechamiento de una imagen ya pblica para un fin no consentido" (CNCiv., Sala C, 2/5/89, JA,
1990-1-364, con voto del doctor Cifuentes).
Tambin se ha considerado atentatorio contra la imagen de una fsicoculturista, la utilizacin de una fotografa suya, tomada en una exhibicin, en una revista ertica (CNCiv., SalaA, 27/10/87,ED, 126-467).
Cabe sealar que el consentimiento otorgado es esencialmente rovocable, circunstancia que no exime del deber de resarcir los posibles daos y
perjuicios que puedan ocasionarse.
921. LAREPRODUCCION DE LA IMAGEN CON FINES NO COMERCIALES.El derecho a la imagen, como todos los que reconoce la Constitucin expresa o implcitamente, no es absoluto. Existen supuestos en los cuales prevalece el inters comunitario, reputndose, en principio, permitida la publicacin. Tallo que sucede, por ejemplo, cuando la difusin se relaciona
con fines informativos, cientficos, didcticos o culturales, supuestos en
que es libre. En todos los casos debern adoptarse las medidas pertinentes para evitar daos innecesarios.
- Acontecimientos de inters pblico o desarrollados en pblico.Se considera de libre publicacin el retrato que se relacione con acontecimientos de inters pblico o con hechos desarrollados en pblico. Esto
ltimo requiere de algunas precisiones. Nosotros pensamos que aun en
estos supuestos la publicacin de la imagen debe guardar relacin con
las circunstancias fcticas de ocasin, tiempo y lugar. La nocin de hechos desarrollados en pblico que contiene el arto 31 de la ley 11.723 debe ser prudentemente valorada, pues su interpretacin literal puede resultar, en ciertos supuestos, excesivamente amplia; de all la conveniencia de interpretarla en estrecha armona con la regla del arto 1071 del Cdigo Civil.
En el derecho francs, espaol e italiano, predomina un criterio ligeramente ms restrictivo, que se ha visto reflejado en diferentes pronunciamientos judiciales. As, por ejemplo, un tribunal francs hizo lugar a la
demanda articulada contra los editores de una revista que publicaron fotografas de Carolina de Mnaco en las que la princesa apareca parcialmente desnuda. El decisorio conden a los demandados a pagar una indemnizacin pese a determinar que la publicacin no constitua invasin
(le la intimidad, dado que las fotografas haban sido tomadas mientras
(~lla se encontraba en una embarcacin prxima a la costa ya la vista de
otras pOl'SOnnH. No ohHLnnLo, RO hizo lugar alademanda por cuanto se sos-
tuvo que todos los seres humanos gozan de un derecho exclusivo respecto
de la utilizacin de su propia imagen yal derecho a oponerse a publicaciones no autorizadas.
Igual precedente se registra en el derecho espaol. La ley orgnica de
proteccin del honor, la intimidad e imagen de 1982 reputa como intromisin ilegtima: "La captacin, reproduccin o publicacin por fotografa,
filme o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada, o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el arto 8.2" (art. 10 .5).
E129 de marzo de 1988, el Tribunal Supremo determin que configuraba tal intrusin la publicacin de fotografias tomadas con teleobjetivo
de una famosa artista profesional en momentos en que tomaba sol en
top-less, en una playa de Menorca, poco concurrida y alejada de centros poblados. El tribunal sostuvo que la excepcin del ment;llio arto 8.2 no era
aplicable por cuanto "claramente se destaca que las pautas de comportamiento de la actor a estn proyectadas a la bsqueda de salvaguardar su
intimidad y su propia imagen, sin que sea lcito vulnerar este derecho subrepticiamente bajo los dictados de una corriente permisiva a la que la
actora se mostr reacia, rehuyendo la publicidad y sin que el hecho reconocido de presentarse en top-less autorice la rotura de los moldes en que
se desenvolva la fotografiada".
Sostuvo, adems, que" ... quien ejerce un cargo pblico o una profesin
de notoriedad o proyeccin pblica tiene derecho a su propia imagen y a
su intimidad, cuando elude su presentacin en un acto pblico o en lugares abiertos al mismo, pues consta en autoi;! el decidido propsito de la actora de eludirlos para salvaguardar su intimidad que tan subrepticiamente fue vulnerada".
Como muy bien lo expresa Visintini, "un poltico podr ser fotografiado en ocasiones pblicas, pero tiene el derecho a no serlo, si no quiere,
cuando se encuentra de vacaciones, bandose en el mar o descansando
en un barco".
922. LA REPARACION DEL DAO. - El dao que deriva de la lesin al
derecho a la imagen no est reglado como delito tpico en el Cdigo Civil.
'ram poco en este caso cabe duda que aqul puede provenir de una cond ucta delictual (art. 1072) o de un hecho ilcito que no es delito, en donde el
factor de atribucin puede ser subjetivo (culpa) u objetivo (riesgo creado,
do ompresa, etctera).
Es, por ende, resarcible el perjuicio patrimonial y moral causado, aplicndose los principios generales que rigen l muLlira.
395
MO (*).-
ti telor de atribucin, Juris, Rosario, 1998; FERRElRA RUBIO, DELIA M., El derecho a la
illtimidad, Universidad, BuenosAires, 1982;HUET-WEILLER, DANIELE,Laprotection
Jllridiquc dc la voix humain, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", n 3, jul.-sep.
I !lH2, p. 497 Y HH.; LI';VA FEIlNANm;z, LUIS, El derecho personalsimo sobre la propia
(lOZ, LL, W90-A-841i; MAZI';Alljl, JI"NHI, LEON y JIGAN - CHABAS, FRANQors, Lerons de
rlmill'pil. O/IlJ{a.!i(lI/N, '1'!/f 1o/'I',c'//f'm{', 7" ocl., MontchroHtin, PnriA, 1985, t, n, vol.
1; 1!J!-lfl, vol. n; JlrMllI/(), IlAMoN J l., Ut'll/wl/8ahilidad c/ui! c/l' lON I/wdios /I1a8iu(I,Q d('('o111/111
'-1'"
&~
Ikf?=Fi6-"
396
tras ste ensaya o cuando canta ante un grupo reducido, en un acto de una
asociacin o de una escuela; si el que ha registrado la grabacin la reproduce, tendr el tenor alguna accin? Defender su derecho a la voz o su
derecho a la intimidad? Obviamente tutelar su derecho a la propia voz y
podr solicitar la reparacin de los daos morales y patrimoniales" [FERRElRA RUBIO].
La tutela jurdica de la voz humana es, en consecuencia, independiente de las palabras o sonidos emitidos. Lo expresado no significa que solamente tengan derecho a la tutela legal de su voz las personas famosas o
las que por su profesin hayan adquirido cierta notoriedad. Todas las personas gozan de este derecho fundamental que, por cierto, puede reconocer diferentes umbrales cuantitativos de proteccin, segn la ndole de su
titular y el mayor o menor inters pblico comprometido en la registracin y difusin de la voz [MAZEAUD, CHABAS].
924. DERECHO COMPARADO.- En el derecho francs, la jurisprudencia ha reconocido reiteradamente este derecho personalsimo, y el derecho de su titular a oponerse a la imitacin de su voz, sobre todo, en aquellos supuestos en que ella se realiza con fines comerciales, o para crear
una situacin de duda o de perjuicio. As, los tribunales han resuelto reiteradamente que la difusin de la grabacin, clandestina o no, de la voz
de una cantante es antijurdica cuando no media una autorizacin expresa y especial para ello.
Ante la falta de una normativa especfica, la doctrina y lajurisprudencia han acudido por va analgica a todo un plexo normativo, integrado
por las disposiciones que regulan el derecho a la intimidad.
En el derecho espaol, en cambio, la ley de proteccin del honor, imagen e intimidad de las personas del ao 1982 regula con acierto esta delicada cuestin, considerando intrusiones ilegtimas a la "utilizacin del
nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios,
comerciales o de naturaleza anloga" (art. 1.6).
925. LA CUESTION EN EL DERECHO NACIONAL- En la Argentina la
CtlcRtin ofrece similares dificultades ante la falta de una normativa espocfica que tutele adecuadamente el derecho a la voz. Ello determina la
necesidad de acudir al principio de leyes anlogas qllO consagra el arto 16
dol Cdigo Civil.
En nuestra opinin, deben aplicarse analgitlltllllllLc 1 InA normnA del
Cdigo Civil quo protegon 01 derocho n la pmpiu illIJI/{1 11 , pOI' Al'" 01 quo pro-
397
senta mayor similitud, y tambin lo normado por el arto 1071 bis del Cd.
Civil, para los supuestos de apropiacin indebida de la voz humana. En
este sentido se pronunci el "Primer Congreso Internacional de Derecho
de Daos" (Buenos Aires, 1989).
Es irrelevante, a tales efectos, la naturaleza del medio a travs del cual
se realice la reproduccin y difusin no autorizada de la voz humana, y la
circunstancia de que quien realiza esta actividad se beneficie (o no) con la
misma. En cambio, es necesario que la voz resulte identificable o atribuible a una persona en particular. El consentimiento puede ser prestado en
forma expresa o tcita.
Si se trata de la emisin de la voz durante la realizacin de un acto pblico, cabe interpretar que media la autorizacin tcita del emisor, en
cuanto la difusin o reproduccin sea accesoria del acto.
Obvio parece sealar que el derecho a la voz humana, al igual que a la
intimidad ya la identidad personal, pueden verse conculcados no slo por
conductas propiamente delictivas, emplazables en los trminos amplios
y genricos del arto 1072 del Cd. Civil, sino tambin por hechos ilcitos
que no son delitos, en donde el factor de atribucin puede ser subjetivo
(culpa) u objetivo (riesgo creado, garanta, etctera).
926. EL DAO RESARCIBLE.- Es resarcible cualquier dao patrimonial (emergente o lucro cesante) y moral que se demuestre. Rigen en esta
materialos principios generales que hemos estudiado en otra parte de estaobra.
398
AWERMAN, ELLEN -KENNEDY, CAROLINE, The right to privacy, Random Rouse Inc.,
N(!wYork, 1997; BARTONCARTER, T. -FRANKLIN, MARc.A. - WRIGHT,JAYB., TheFirst
A/IIcndment and The Fourth Estate (The law ofmass media), The Foundation Press,
lile., Wstbury, New York, 1988; CrFUENTEs, SANTOS, Derechos personalsimos, 2" ed.,
AHtren, Buenos Aires, 1995; FERNANDEZ SESSAREGO, CARLOS, Derecho a la identidad
!)"I"sol/ut,Astroa, BuenosAires, 1992; GrLLMoR, DONALIl M. - BAHllON, JrmoMEA. - SIMON, '!'OIJll F., Mas.> communication law, 6" od., WndHworth PubliAhing Compnny,
Nnw York, 1998; KAYSEH, PIERIm, Laprotectio/lju.ridiqu/' r/t'lu "il' prv(lc, Eco!1omieaI'rIlHHllH UnivontairoH d'Aix-MnrAioJle, Paris, ] 084; HII 1i"1"1! IN. S'I'I';VI';N - CJlOI'I.;Jl, ,]gHHJo: J l., TI/(' /rs/' (t/ll.e/ulmenl, WOHi PubJi/'ibing <:0., lit. PIIIII, Millll" 1!))]; ZAVA"A 1>1';
(lONZALI';Z, MA'I'I"I>I':, /{eNr/,rf'lllic'II!O clt' r!u/)r)N, L. 2(~,"))lInll~ 1\ Iml plll'HOlllIH" IIlltoHl'i
dnd I'Hpit'it.ulIl'y Hlldllll, J IHllIlIIllt'lIlli, IlutllltlMAil'(IP(, I UIl,L
399
esa imag~n resulta de arbitrarias imposiciones o restricciones en el punto de partIda, es decir, en la propia formacin, evolucin o exteriorizacin
de esa id~ntidad". ~e all que proclame, coherentemente con su enfoque,
como pOSIbles mamfestacIOnes del derecho a la identidad el derecho a
una ~dentifica.c~n, el derecho a conocer la identidad biolgi~a y el emplazamIento famlhar, el derecho a una sanay libre formacin de la identidad
p.ersonal, a transformar la identidad personal, al respeto de las diferenCIas personales, a no ser engaados sobre la identidad ajena, a actuar segn las propias convicciones personales, a proyectar la identidad en obras
y creaciones [ZAVALADE GONZALEZ].
Nosotros pensamos que el inters comprometido es la verdad perso~al, al menos en forma principal o inmediata, y que slo de manera implcIta aparecen otros intereses relacionados con el principal como la libertad de forj ar la personalidad y de actuar de acuerdo con ell~. Tales intereses son dignos de una importante tutela jurdica, a punto que trascienden
como pr~sup~estos de otros derechos no menos importantes que el derecho a la IdentIdad personal, como el derecho a la libertad o el derecho al
.
'
propIO cuerpo, que presentan una tutela diferenciada yno necesariament~ coincident.e con la ~ue nos ocupa. Del mismo modo, se proyecta, por
ejemplo, en CIertos atnbutos de la personalidad, como el estado en donde
el orden pblico juega un rol preponderante.
'
. El denominado "derecho a la identidad personal" o a la fiel representacn de la personalidad, se edifica a partir de esa realidad existencial.
Ms todava: no de cualquier realidad existencial, sino de una proyectada a terceros, a travs de conductas suficientemente exteriorizadas.
Se al~era la identidad personal cuando la persona es representada ante la SOCIedad mediante la atribucin de conductas, atributos y calidades
que no son verdaderos, o con omisin de aquellos que son verdaderos.
El derecho a la identidad personal es, de tal modo, el inters jurdicamente protegido a exigir que la personalidad no sea representada de manera infiel, desnaturalizada o alterada a travs de la atribucin de conductas o calidades que no guardan relacin con ella o por la omisin de
aquellas que son determinantes para su configuracin. El derecho a no
ver desnaturalizado o alterado el propio perfil externo, psicosomtico intelectual, poltico, social, religioso, ideolgico y profesional, es decir, lo ~ue
uno es externamente ante los ojos de todos.
Se trata de un derecho personalsimo que, como tal, participa de los caracteres generales que son propios de estos ltimos: innato vitalicio necosu::io, eson~inl, su obje~o es i~terior, inherente a la person~, extrap~tri
momal, rolllLlVllll1onto dIspomble, absoluto, privado y autnomo.
400
el) Comprende las facetas sustanciales dcl(, pt'I'HOI/ aUdad que! hcU'c'n,
Otro m.pocLo d(11icnrlo OA do Lor' ll1 I 11\1' qIH/ fil('(1LIlH do la )(Ir-
(/ HU (,H('7ll'ia.~-
401
929. DERECHO COMPARADO.- El punto de partida para el reconocimiento de este derecho nuevo, tanto en Italia como en los Estados Unidos
de Amrica, donde comenz su gestacin, lo ubicamos en torno a otros derechos de la personalidad. En Italia, en derredor del derecho a la imagen
y del derecho al nombre; en Estados Unidos de Amrica -y tambin en
Francia-, estrechamente ligado a la idea de intimidad, de privacidad.
Este procedimiento tena, sin duda, una gran ventaja: pennitir ligar la
tutela de estos "nuevos intereses" dignos de proteccin a la'ya existente
para derechos que gozaban de pleno reconocimiento, en algunos casos,
con rango constitucional.
A partir de la elongacin de estos derechos personalsimos tipificados
por la mayor parte de las nonnativas de nuestro tiempo, pudo percibirse
la cada vez ms importante presencia de intereses dignos de tutela, vinculados, precisamente, con ese patrimonio espiritual, que quedaban desprotegidos, nI no I'OAU ILnr alcanzados por el objeto y contenido del derecho
402
403
404
La Corte ratific la doctrina del Tribunal de Miln y se pronunci decididamente a favor del derecho a la identidad personal al que defini como
"el inters jurdicamente protegido a no ver desnaturalizado o alter~do el
propio perfil intelectual, poltico, social, religioso, ideolgico, profesIOnal.
Tal derecho encuentra su fundamento en el arto 2 de la Constitucin y es
deducible, por analoga, de la disciplina prevista para el derecho al nombre". Es una definicin elogiable por su claridad y precisin.
El tribunal sostuvo que el sujeto de derecho tiene inters en que en el
exterior "no se altere, desnaturalice, ofusque su propio patrimonio p~lt~
co, social, religioso, intelectual, profesional", tal como se haba extenonzado o apareca basado en circunstancias concretas y unvocas en el ambiente social. El fallo especifica que el derecho a la identidad personal
tiende a "garantizar la fiel y compleja representacin de la person~lidad
individual del sujeto en el mbito de la comunidad, general y partIcular,
en la cual tal personalidad viene desarrollndose, exteriorizndose y solidificndose".
b) Estados Unidos de Amrica.- Tambin en el derecho estadounidense se ha alcanzado un adecuado grado de tutela para el inters que
nos ocupa.
.
No obstante ello, advertimos algunas diferencias fonnales de Importancia si se compara este modelo con el italiano. La ms destacada de todas es 'sin duda la vinculada con el emplazamiento de la institucin, que
no tiene la "autonoma" que en la actualidad se evidencia en el derecho
italiano y queda incluida dentro de uno de los supuestos de privacy, o sea,
de tutela de la intimidad. La denominacin que se emplea es harto elocuente: false light in public eye.
Entre los principales supuestos de false light in public eye, se mencionan los siguientes:
1. Cuando se atribuye a una persona una opinin que no tiene, o se
utiliza en fonna no autorizada su nombre para publicar algo, o para fonnular una peticin, o para proponer una candidatura \por
ejemplo, falsa utilizacin del nombre de una persona para pedIr el
veto de una ley).
405
--------------=--------------------
406
tadores podran inferir de ello que l considera que eso era una represin
inteligente.
La Corte de Casacin de Francia se ha pronunciado de la misma manera. En un film realizado a peticin de la Asociacin de Paralticos de
Francia, se vea una secuencia en donde un pasante tena actitudes marcadamente desagradables frente a discapacitados fsicos. El actor, que
haba interpretado el papel del pasante, se sinti agraviado por el hecho
de que en la pelcula no apareca l ante los ojos del pblico como un actor,
ejecutando el rol asignado, sino como una persona de la calle que realmente tena esas actitudes y opiniones sobre los discapacitados. La Corte de Casacin, en fallo de 1971, anul el pronunciamiento de la Corte de
Pars, que haba rechazado la demanda.
Tambin en la rbita extracontractual se registran precedentes importantes a favor de los derechos de aquellas personas que son presentadas
inexactamente por los medios de prensa o a travs de una creacin literaria o artstica.
Uno de los precedentes ms famosos en este sentido se dio cuando una
empresa utiliz una foto del entonces presidente Pompidou, a bordo de
una lancha a motor por ella fabricada, para una publicidad de la marca.
11~1 tribunal acogi la demanda promovida por Pompidou, por entender
que la fotografa induca a pensar que el presidente haba autorizado esa
publicidad y obtenido provecho econmico de ella, lo que adems de afectar su derecho a la imagen, provocaba una fuerte distorsin de su personalidad e investidura.
Dentro de similar orden de ideas, se entendi que afectaba el derecho
que nos ocupa la fotografa de una persona heterosexual, tomada en una
fiesta organizada por una boite nocturna, que luego fue utilizada para
ilustrar un artculo sobre homosexualidad; o la fotografa de un estudianL(~, captada durante una manifestacin, que luego fue utilizada para presentarlo como partidario de un grupo de extrema derecha, al que por cierLo no perteneca.
d) Alemania.- Tambin en Alemania se reconoce con amplitud el
dpmcho a la identidad personal, que encuentra un firme punto de contacto con elaboraciones efectuadas por la doctrina y la jurisprudencia alo/llHna a fin de colmar la laguna que presentaba In normativa destinada n
LlItdm']os derechos de la personalidad,
La configuracin do esto nuovo derecho hnlltlvlldo 1\ una l'o!1ovaci6n de
/H'gull1onLoR n favor do In co/lcepcin mouiHta rlt' 1111'1 tlt'/'t'e!w,'i de' la perHO-
plll't,ll
do 111 dodl'lllllll"lllllllll.
407
- Bases normativas.- Cules son las bases nonnativas que sustentan el derecho a la identidad personal en nuestro pas?
Si bien todava no aparece adecuadamente tipificado, como sera deseable, en un futuro prximo es posible inferir su existencia de todo un
plexo normativo, slidamente apoyado en la Constitucin Nacional.
408
1. El arto 33 de la Consto Nacional, cuya interpretacin histrica y finalista, permite alojarlo sin mayores dificultades.
sona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a
ella referidos y de su finalidad, que consten en registros y bancos de datos
pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos. N opodr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica".
Esta norma lleva implcita la existencia del derecho a la identidad personal, que al igual que otros derechos esenciales de la persona, como la
identidad, pueden resultar afectados por amenazas provenientes de lainformtica.
Se trata de una garanta constitucional, variable del gnero del amparo, introducida para tutelar los derechos a la libertad, intimidad, identidad e igualdad que consagra la Constitucin Nacional cuando son amenazados o conculcados por la informtica, que persigue entre otros objetivos fundamentales que la persona pueda acceder a la informacin que
sobre ella conste en un registro o banco de datos, que se actualicen datos
atrasados, que se rectifiquen datos inexactos, que se asegure la confidencialidad de cierta informacin legalmente obtenida para evitar su conocimiento por terceros y que se disponga la supresin del registro de la llamada informacin sensible. Todas estas facultades presuponen la existencia del derecho a la identidad personal.
3. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que goza de
rango de tratado internacional con jerarqua constitucional (art. 75, inc.
22, Consto Nacional) contiene varios dispositivos que en forma implcita
importan reconocimiento del derecho a la identidad personal. El arto 5,
inc. 1 expresa que: "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral"; el arto 11 proclama que: "JO. Toda persona
tiene derecho al ... reconocimiento de su dignidad ... 3.... a la proteccin
de la ley contra esos ataques" y, muy especialmente, el arto 14, que consagm el derecho de rectificacin o respuesta frente a informaciones "inexact.~ IR o agraviantes", institucin que, conforme habromos do verlo ms adeInnto, t1Rt slidamente edificada en torno 111/\ uxiH[,nneiu del derecho n In
idonLidnd personal (y n otroR derechos esolidnl(\!1, eOlllO 01 honor, la mft{un y In intimidad),
409
4. Quienes asignan al derecho a la identidad personal un sentido todava ms amplio del que le profesamos, encuentran tambin bases normativas en otros dos textos constitucionales: el arto 75, inc. 17 de la Const. Nacional' en cuanto determina que corresponde al Congreso: "Reconocer la
preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos" y "garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e
intercultural". La tutela debe extenderse, por aplicacin del arto 16 de la
Consto Nacional, a toda persona, integre o no dichas comunidades. Y el
arto 19, inc. 4 de la Consto Nacional en cuanto impone al Congreso el deber de dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural.
931. DIFERENCIAS CON OTROS DERECHOS PERSONALISIMOS,- Seguidamente veremos cules son las diferencias del derecho a la identidad
personal con otros derechos personalsimos
a) Con el derecho a la integridad corporal.- Si bien las diferencias
existentes entre ambos derechos personalsimos son muy evidentes, hay
tambin conexiones de importancia. Los aspectos biolgicos de la persona,
ligados naturalmente a su integridad corporal, son datos de suma importancia a la hora de representar la identidad personal externa de aqulla.
Algunos autores, que participan de una concepcin que juzgamos excesivamente amplia del derecho a la identidad personal, ubican dentro
de este ltimo contexto ciertas cuestiones cuyo tratamiento debera ser
emplazado en torno al derecho al propio cuerpo. Tallo que sucede, por
ejemplo, con las llamadas intervenciones quirrgicas de "cambio de sexo", que no constituyen, en nuestra opinin, un problema vinculado con
la "identidad sexual de la persona", sino con el derecho personalsimo a la
vida, al propio cuerpo y a la salud.
Del mismo modo, no son pocos quienes entienden que las cuestiones
vinculadas con la filiacin, con la identidad filiatoria, constituyen manifestaciones del derecho a la identidad personal. Tambin en este caso
pensamos que estas relevantes cuestiones deben ser emplazadas dentro
de su mbito especfico, que no es el del derecho a la identidad personal,
sino el del estado, que es uno de los atributos de la personalidad [ CIFUENTES, ZANNONI}.
De cualquier manera, sea que se lo ubique en esta rbita o en la correspondiente a In idontidad personal, los temas relacionados con la identidad sexual y co1l11l idollLidnd familiar merecen tutela relevante por par-
410
411
d) Con el derecho al honor.- Las diferencias entre el derecho al honor y el derecho a la identidad personal son claras y perceptibles en teora, pero frecuentemente difciles en la prctica.
En el derecho al honor, el inters tutelado no es otro que la estimacin
valorativa de la personalidad; en la identidad personal, en cambio, es la
verdad relativa a la persona.
Puede afectarse la identidad personal de una persona, sin mengua alguna de su autoestima o reputacin (se atribuye a una persona una ideologa poltica que no tiene); o, a la inversa, lesionarse el honor y no su intimidad; o afectarse en forma simultnea ambos derechos.
932. Los LIMITES DELDERECHOALAIDENTIDAD PERSONAL.- Como
todo derecho constitucional, el derecho a la identidad personal no es absoluto y est sujeto a ciertos lmites, que guardan fuerte similitud con los
que asumen otros derechos personalsimos, como la intimidad y la imagen, y que se encuentran alcanzados por la regla de la razonabilidad del
arto 28 de la Constitucin Nacional.
Entre esos lmites destacamos, por su importancia, el consentimiento
del propio interesado, consecuencia inevitable del carcter relativamente disponible, en forma parcial, que tiene este derecho y que actan como
causa de justificacin.
El titular del derecho a la identidad personal puede consentir y autorizar la distorsin pblica de su imagen, en tanto ello no importe una contradiccin con la ley, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres.
Al igual que lo que sucede en materia de intimidad, el consentimiento
del titular debe ser inequvoco, expreso o tcito, no pudiendo el mismo ser
deducido de la simple tolerancia de la vctima frente a conductas anteriores de similar calibre.
Tambin el ejercicio regular del derecho de informar y el inters pblico prevaleciente en el caso concreto pueden actuar como lmites para este derecho.
933. DAos y PERJUICIOS QUE DERIVAN DE LA LESION AL DERECHO A
I.JI. IDENTIDAD PERSONAL. El derecho a la identidad personal puede ser
liHLudindo,
412
El carcter arbitrario de las discriminaciones es fundamental a los fines de calibrar este derecho; la igualdad constitucional no importa unmero igualitarismo, sino un abierto rechazo a la existencia de privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. Una igualdad entre los iguales. Por eso no se atenta contra
esta garanta constitucional cuando, ante la diversidad de circunstancias
econmicas, sociales o culturales, el legislador formula criterios discriminatorios no arbitrarios, en aras de tutelar realidades diferentes que no
pueden ser tratadas de manera uniforme.
En nuestro tiempo, hablamos frecuentemente de la tutela de los dbiles y pequeos, frente a los fuertes y poderosos, que abusan de aqullos,
/1O, Ec!iar, BuenosAiros, 1988, ts. J y II; 1989, t.llI; C('J'l<:,NIlH';'; - L';MONDlG, Lucm
413
~~~
Conforme a esta perspectiva, todos los hombres gozan de iguales derec~os civile~, f~ente al Estado y al resto de la comunidad en general, y son
dIgnos de SImIlar tutela por parte del primero, en casos de discriminaciones arbitrarias.
Tambin la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1
y 24) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (arts. 2,3,
24, 26 y 27) consagran expresamente este derecho.
935. LA LEY 23.592 DE DISCRIMINACION Y PERSECUCION RACIAL Y
RELIGIOSA.- La ley 23.592, de 1988, sanciona penal y civilmente a determinadas conductas que arbitrariamente impidan, obstruyan, o de algn modo menoscaben "... el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los
derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional" (art. 1). A efectos de dicha norma, "... se considerarn particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos
ta~es como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremwl, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos". El
arto 2 eleva las penas de todo delito reprimido por el Cdigo Penal o leyes
complementarias, "... cuando sea cometido por persecucin u odio a una
raza, religin o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte
1/. un grupo nacional, tnico, racial o religioso ... ". Finalmente, el art. 3
sanciona con prisin de un mes a tres aos a"... los que participaren en
/lna organizacin o realizaren propaganda basados en ideas o teoras de
superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada reli!i~rn, origen tnico o color, que tengan por objeto la justificacin o promomn de la discriminacin racial o religiosa en cualquier forma. En igual
!}('na incurrirn quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la
!Ji'/'secl.lcin o alodio contra una persona o grupos de personas a causa de
sil mza, reli{!i6n, nacionalidad o ideas polticas".
, ,Son. muchOA lOA IIR))(let<)H de inters que tiene esta importante legislaC!OI1, (i1cLndn 0111111 JHIIH litIO c!lRdo RUS orgenes recha7, formalmente cual~,'C-7
>27"'--
6 _
414
LA IGUALDAD.-
social.
'1
Cabe sealar que los actos discriminatorios puede~ provoc~ no so o
un atentado contra el derecho a la igualdad del dammficado, smo tambin contra otros derechos personalsimos como el honor, la imagen o la
intimidad.
Es plenamente resarcible el dao patrimo~a~Y:noral que se genere en
tales circunstancias, siendo aplicables los pnnCIplOS generales de la responsabilidad civil.
El Cdigo Civil regula tres delitos: el hurto (arts. 1?9.1 y 1092), la usuro
pacindedinero(art.109~)y~1,dao,,(art: 1094).ElCodlgo~enal~,enc~m.
bio, bajo la misma denommaclOn de Dehtos contra la ~ropledad ,1egI~la
Robre hurto robo extorsin, estafa y otras defraudaclOnes, usura, qUlelna y otra suaci~nes de los deudore~ punibles, usurpaci~n y dao. Se ad
vierte, de tal modo, que slo dos dehtos (el hurto y el ~ano) son ~egla~.os
por ambos cuerpos normativos. Sin emba:go~ como bIen se ~a dIcho, ~~l
falta de mencin de las dems figuras no slgmficn que los danos prodUCidos por ellas no deban serreparados, sino que oncuadran dentro do la amplia nocin do los arts. 1072 y 1077" IKICMRI,MAJNU IJN CAuwcClj.
415
No debe sorprender que la mayora de los proyectos de reforma al derecho privado hayan prescindido totalmente de esta preceptiva, dejando la
cuestin librada a los principios generales de la responsabilidad por daos.
938. EL HURTO.- Dispone el arto 1091: "Si el delito fuere de hurto,
la cosa hurtada ser restituida al propietario con todos sus accesorios, y
con indemnizacin de los deterioros que tuviere, aunque sean causados por
caso fortuito o fuerza mayor".
Se regula el delito de hurto, que en materia civil consiste en el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble total o parcialmente ajena, con o
sin violencia a las personas o las cosas, marcando una diferencia ntida
con relacin al Cdigo Penal que discrimina entre hurto y robo. Desde la
perspectiva resarcitoria el modus operandi es irrelevante, tanto es as
que en reiteradas ocasiones el Cdigo Civil hace un uso indistinto de ambas expresiones (arts. 597, 2279, 2766, 2768, 2769, etctera).
La conducta delictiva consiste en el apoderamiento, lo cual supone privar a otro de la posesin o tenencia corporal de la cosa, sin que obste a su
configuracin el hecho de que el autor del delito no tenga la posibilidad fsica de disponer de la cosa.
El apoderamiento debe ser ilegtimo, o sea, contrario al ordenamiento
.i ti rdico integralmente considerado. Portal motivo, no comete hurto quien
:ln apodera de una cosa ajena que tiene derecho de usar (por ejemplo, comodatario, locatario, etctera).
El objeto del delito es una cosa mueble, entendida en los trminos amIJI i os del arto 2311 del Cd. Civil. La cosa debe ser total o parcialmente aje11:\, razn por la cual no comete hurto quien aprehende cosas abandona.
<1m; por su duoo o Hin dueo (arg. arto 2525); en cambio, slo hace quien
HI' npodorn do COHIlH Iwrd daR (Ilrt. 2539).
14~1 o[01l1nnLO Hllbjld,ivo d(\ In fig'lll'll quo nOR ocupa Ofl el dolo dolictunl
(Ill't.. lOnJ.
416
417
ficado, o cuando sin tenerlo el hecho haya generado un profundo menoscabo en su ritmo normal de vida, disvalioso y anmicamente perjudicial,
tallo que sucede, en nuestra opinin, en caso de hurto de un automotor,
sobre todo cuando es el nico que posee la vctima.
939. USURPACION DE DINERO.- Dispone el arto 1093: "Si el delito
pacin".
b) Los intereses de plaza desde el da de comisin del delito (art. 1093).
e) Cualquier otro dao patrimonial suplementario que el hecho pueda haber generado y que guarde relacin causal adecuada con el
mIsmo.
d) El dao moral si se hubiese producido.
D40. DAo,- La figura est reglada en el arto 1094 del Cd. Civil
proscribo: "Si ('/ dl'lilo lil('re de dao por destruccin de la cosa ajena,
tel. ;/I(/emniz(win coI/H,~Ii/'(i ('/11'1 f1a).{o de la cosa destruida; si la de.'ltruc(lI0
418
419
420
aquel que tielle derecho de posesin[LLAMBIAS}, estando excluido el poseedor ilegtimo que no puede invocar un inters amparado por el derecho.
De acuerdo a otra opinin, tambin este ltimo estara legitimado, sea de
buena o de mala fa~ a tenor de lo dispuesto por el arto 2363 del Cd. Civil.
Es una s@ucinrazonablequepondera"la trascendente circunstancia de
que cuando el poseedor debe reintegrar al propietario la cosa, si responde
ante l por los deterioros que sta sufra~es razonable acordarle accin
contra el autor del dao" [KEMELMAJER DE CARUlCCI).
De igual modo el simple tenedor tiene legitimacin activa (el arto 1095
con impropiedad habla de simple po~esinparareferirse a l), y el propio
artculo se encarga de mencionar a ttulo ejemplificativo, como tal, al 10catario, comodatario y depositario. Represe que en caso de destruccin
o grave deterioro de una casa, a raz de la rotura de un cao de la red troncal pblica de provisin de agua potable, el locatario puede invocar un
perjuicio directo propio patrimonial y moral que deriva de dicha situacin (v. gr., daos en su mobiliario, molestias que deber soportar durante el perodo de reparacin, etctera).
Finalmente, la ley menciona al acreedor hipotecario, a quien reconoce
derecho a la reparacin contra el autor del dao, sea ste el propio dueo
o, con mayor razn, un tercero. Idntica es la situacin del acreedor prendario, a quien se aplican los mismos principios.
Cabe remarcar que si cualquiera de los legitimados activos, en los supuestos que nos ocupan, recibe la indemnizacin de una compaa de seguros, quedan impedidos de reclamar al autor del dao los mismos conceptos, operando la subrogacin legal a favor del asegurador (arg. arto 80,
ley 17.418). Ello sin perjuicio de que puedan ser demandables los rubros
no cubiertos por el seguro [KEMELMAJER DE CARLUCCI).
Captulo XXV
Respon~pilidad extracontractual
944. INTRODUCCION A LARESPONSABIUDAD POR EL HECHO DE TERCEROS (*).- Bsicamente en este captulo centraremos nuestro enfoque en
la responsabilidad extracontractual del principal por el hecho del dependiente y en la que gravita sobre los padres, tutores y curadores por los daos causados por los hijos, pupilos e incapaces.
Previo a ello es necesario formular algunas precisiones generales que
son indispensables para la comprensin del tema.
Para un estudio profundizado del tema, remitimos a PIZARRO, RAMoN D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa. Contractual y extracontractual, La Ley,
Il uenosAires, 2006, t. 3, caps. XIX a XXI; AGOGLIA, MARIAM. -BORAGINA, JUAN C. _MEZA, JORGE, Responsabilidad por hecho ajeno, Depalma, Buenos Aires, 1995; BARCELO
I)OMENECH, JAVIER, Responsabilidad extracontractual del empresario por actividades de sus dependientes, Mc Graw -Hill, Madrid, 1995; BUERES, ALBERTO J.,El funda/liento de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, en "Revista de
Ik:recho de Daos", 2003-1-7; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBEN, Responsabilidad por el
t/('cho ajeno, Lex, La Plata, 1987; J ORDANO FRAGA, FRANCISCO, La responsabilidad del
rlmelor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994; JOUR/IAIN, PATRICE, Le prpos qui n 'excede pas les limites de sa misin n'engage pas sa resI'''"sabilit envers le tiers, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", 2000-582; KEMELMI\./Im DE CARLUCCI,AIDA, Daos causados por los dependientes. Modernas tendencias
IlIrisprudenciales, Harnmurabi, Buenos Aires, 1992; dem, en Cdigo Civil y leyes
1/llIIplementarias. Comentado, anotado y concordado, AUGUSTO C. BELLUSCIO (dir.)I';"IIAHDOA. ZANNONI(coord.),Astrea, BuenosAires, 1984, t. 5; dem, La responsabili,Iud dd comitente y la del dependiente: Es trasladable al derecho argentino la tenden1'11/ jurisprudencial francesa que declara la "inmunidad" del dependiente, autor del
,Iu 1/ ()?, en "Revi sta de Derech o Privado", 2003-1-55 Yss.; LORENZETTI, RICARDO L., Re!'/'/I,'l(/,lIdo la responsabilidad por hecho ajeno, en "Revista de Derecho de Daos",
;~()();,1-9:J y HH.; MA%I~AtJiJ, DI'JNIS, Rcf/Zc:O/l,S sur un malentendu, en "Recueil Dalloz",
:',()() 1, p. ;:l2; SI'O'l'A, ALilIW'/'O (l., ICI dl'tu'lIr/iente:v el principal como ohli;rado,)' l/dis-
424
lintos en la responsabilidad por acto ilcito, JA, 1953-II -438; VAZQUEZ FERREYRA, RoIllmTO A., en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurispruden.cial, ALBERTO J. BUERES (dir.) - ELENA!. HIGHTON (coord.), Hammurabi, Buenos
t\iros, 1999, t. 3A, comentario al arto 1113; VINEY, GENEVIVE, Vers un largissement
I le la catgorie des "personnes dont on doit rpondre": la porte entrouvert sur une nou1Ie/le interprtation de l'article 1384, alina 10, du Code Civil, en "Recueil Dalloz",
1~)91, p. 157 Yss.; ZAVALADE GONZALEZ, MATILDE, La resjJolI.m{ilidad del principal por
('1 h('cho del dependiente, Abaco, BuenosAires, 1980; dom, !t'c,w/.rcimiento de dall.os, t.
~, "Presupuestos y funciones del Derecho do dnI1oH", 1IlIllllllurnbi, BUlmos Ail'os,
WH9; dom, "Responsabilidad del principal por dnlillM ('IIIlHIt<!OH por 01 dOjlondiontll,
POI'IilOH nct.unloH", on Derecho ciuil y com.ercictl. CW'Ii!iIlI/I'/j ((('(/lIt/es. (hOIlHllll.1jOIl,JoH(I Butolol' elkm'oH), t\dVO(:IILuH, Crdobll, 1~)g(), p, (lO:!'y Mi/J.llitlllkH,
425
especficos, expresamente establecidos por la normativa vigente, que deberan ser siempre rigurosamente valorados por el intrprete. De all que
ante la duda, debera estarse por la inexistencia de la responsabilidad refleja, pues no sera justificado extenderla por analoga a personas distintas de las contempladas por la ley, ni al margen de los presupuestos que
condicionan su aplicacin.
En apoyo de estas ideas, con particular referencia al derecho nacional,
se sostiene:
1 El Cdigo Civil argentino consagra un principio general por el hecho
propio, con basamento en la idea de culpabilidad (arg. arto 1109)
[TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA].
2. No existe en dicho cuerpo normativo otro principio general, de similar jerarqua, aplicable a la responsabilidad por el hecho de terceros, o por el hecho de las cosas. El arto 1113 del Cd. Civil estara
as lejos de constituir una regla general "que pueda parangonarse
al eminente principio moral y jurdico que sintetizara Domat en su
clebre expresin 'pas de responsabilit sans faute' (no hay responsabilidad sin culpa), que recoge el arto 1109"[TRIGO REPRESAS, LOPEZ
MESA]. La misma observacin cabra para las soluciones normativas previstas en otros supuestos especiales de responsabilidad por
hecho ajeno (arg. arts. 1114, 1117 y 1119, Cd. Civil).
3. Proclamar la existencia de una responsabilidad por hecho ajeno
con carcter de generalidad producira una tergiversacin del sistema, toda vez que no sera sostenible que existan dos rbitas de
responsabilidad diferentes, cada una con su principio rector.
4. La responsabilidad por hecho ajeno, en consecuencia, debera estar
sujeta al marco normativo especfico que el legislador le ha asignado, conclusin que se potencia si se tiene en cuenta que ella implica
una alteracin en la carga de la prueba y, en muchos casos, la implementacin de un rgimen que escapa del principio de la culpa.
5. La generalizacin de soluciones normativas puntuales y taxativas
lucira orientada a buscar un responsable a cualquier costo, convirtiendo a la responsabilidad por daos en un instituto de socializacin de riesgos. Estaramos as en lo que un jurista francs ha denominado -desde una perspectiva que nos parece evidentemente
retrgrada- "ideologa de la indemnizacin" [D. MAZEAUD].
De todo ello FH1 i n(ioro el carcter excepcional de la responsabilidad por
hocho !\j<mo y d(\ IIIH !ln ' full1cioneA que la ley consagra en tales supuestos,
426
427
Ahora bien, una vez que el legislador determina esa base normativa,
en forma ms o menos elocuente (no siempre lo es), la responsabilidad indirecta o refleja adquiere un campo propio de aplicacin, reglado por sus
prmClplOS.
Dicho de otro modo, nada exige, ni menos an, impone, que las normas
que regulan la responsabilidad por el hecho de otro deban ser objeto de interpretaciones restrictivas, exigencia sta que obedece a un prejuicio subjetivista profundamente arraigado en no pocos espritus jurdicos, y que
ha sido desmentido reiteradamente por la realidad. Bastar para ello con
echar una simple lectura a cualquier repertorio de jurisprudencia, que
pone en evidencia no slo la importancia de la figura que nos ocupa, sino
algo ms: que gran parte de los supuestos de responsabilidad por daos
que se ventilan en nuestro tiempo, particularmente en el trfico moderno, se enmarcan en esta categora y reconocen su autora material en sujetos distintos del responsable civil. Cuando el dogmatismo choca con la
realidad, siempre prevalece esta ltima.
Quizs a la luz de lo antes expresado pueda entenderse que la verdad
est mucho ms cerca de la tesis amplia que niega el carcter excepcional
de la responsabilidad por hecho de otro.
Ninguno de los autores que participan de tales ideas niega que sea preciso que el legislador determine las bases normativas para fundar la responsabilidad por el hecho de otro. Esto es una idea peregrina que no se le
ocurrira a nadie. Pero una vez sucedido esto ltimo, estaremos dentro de
una nueva dimensin, regida por sus propias reglas y principios, con sujecin a las cuales se dirimirn muchas cuestiones no explcitamente resueltas por el legislador.
La tesis restrictiva, fuertemente inspirada en el derecho francs (en
donde no existe una norma legal que formule un principio general de responsabilidad por hecho ajeno) pierde de vista que el marco normativo argentino es diferente; y que el arto 1113 de nuestro Cdigo Civil "sienta una
directiva amplia que compromete la responsabilidad de quienquiera por
los daos que causaren los que est bajo su dependencia: esa frmula bien
expresiva indica un principio de responsabilidad reflej a que ubica al derecho argentino en un orden normativo bien distinto del francs y que exista una situacin de dependencia en virtud de la cual una persona pueda dirigir la actividad de otra, aunque la subordinacin slo sea temporaria u
ocasional y no se base en un contrato sino en un acto de cortesa" [LLAMBIAS].
En el derecho argentino existe un principio de responsabilidad indirecta o refleja, con vocacin expansiva, apto para comprometer la responHnhilidad de todn porsona que instrumente la actividad de otras que de l
428
dependan para la consecucin de sus fines. Dicha regla "cubre todas las
situaciones indefinidas no limitadas a las del arto 1114 y siguientes", sin
que ello releve, claro est, la necesidad de "apreciar la nocin de dependencia y los requisitos condicionantes de la responsabilidad" [LLAMBIASj.
Quienes creen que la responsabilidad por el hecho ajeno encierra una
categora anormal, extraordinaria, de excepcin, pierden de vista la realidad, quizs por apego a un subjetivismo extremo en cuyas races anidan
buena parte de los preconceptos que los conducen a semejante error. Se
quiere, con ello, reafirmar las banderas de la culpa como pretendido principio rector de la responsabilidad. El esquema es simple: la culpa es el
fundamento principalsimo de la obligacin de resarcir y luce -segn
ellos- inescindiblemente ligada a la responsabilidad por hecho propio.
Todo aquello que escape a la responsabilidad por hecho propio (y a la culpa) debe ser objeto de interpretacin restrictiva, porque importa el apartamiento del rgimen general del Cdigo Civil.
Una vez ms chocan doctrinas subjetivistas extremas y objetivistas
moderada, a la hora de determinar reglas y excepciones. Los primeros
quieren sentar el principio general en torno a la culpa (y a la responsabilidad por hecho propio) y reducir a excepciones los supuestos de responsabilidad objetiva (anclados, en la mayora de los casos, en torno a responsabilidad por hecho ajeno y por el hecho de las cosas); los segundos proclaman la existencia de rbitas diferentes, en las cuales culpa y riesgo reinan
con independencia uno de otro. Esta ltima es la posicin que nos parece
correcta, conforme lo hemos sealado en captulos anteriores.
La mejor prueba de lo que decimos la encontramos en materia de responsabilidad (extracontractual) del principal por el hecho del dependiente, que plasma un supuesto de dependencia genrica, utilizando palabras
de Llambas. Conforme habremos de verlo, todos los requisitos que caracterizan a la misma han sido objeto de una interpretacin cada vez ms
amplia y flexible por parte de doctrina y jurisprudencia, con miras a dar
una proteccin ms eficaz a la vctima. El texto de la ley no ha cambiado,
sigue siendo parco, escueto y, en muchos aspectos, enigmtico; cambi el
espritu del intrprete, o mejor dicho, el que ste le asign a la norma. La
nocin de dependencia se ha elongado sensiblemente, a punto de abarcar
Impuestos que eran inimaginables tiempo atrs. La relacin entre la funcin y el perjuicio ha tenido una mutacin tambin significativa, abarcando no slo los daos cawmdos en ejercicio de la funcin, sino tambin
con motivo o en ocusin do In mi/unn. La exigencia de culpa en In conducLa dol dependiento hu Hielo millimi:aldu por buena parto do nUOSLrn doc-
triuu,Y jurisprucloncill. 1;1\ otrtlH )llllllbr'HA, se han corrido todas las {mnte
429
ras en cada uno de los requisitos de dicha responsabilidad. Lo mismo ocurre en materia de responsabilidad de los padres por los daos causados
por sus hijos menores de edad, mbito en el cual algunos creen ver una
responsabilidad declamadamente subjetiva, pero que en los hechos funciona como responsabilidad objetiva.
No pocos autores que suscriben la tesis restrictiva no han mostrado el
menor reparo a dicho fenmeno de elongacin, pese a estar en un mbito
en el que -al menos declamadamente- se propician interpretaciones
restrictivas.
En temas como ste -yen tantos otros-la realidad se llev por delante estriles discusiones doctrinales, lo cual nos inclina -sin duda alguna-, con las reservas antes indicadas, a enrolarnos dentro de la tesis amplia que niega de plano el mentado carcter excepcional que se asigna a
las denominadas "responsabilidades reflejas".
946. IMPORTANCIA PRACTICA DE LA RESPONSABILIDAD POR HECHO
947. DISTINTAS MODALIDADES QUE PUEDE PRESENTAR LA RESPONSA/IlUDAD POR HECHO AJENO. - La responsabilidad por hecho ajeno se pre-
430
La distincin tiene enorme importancia, no slo en el plano de la legitimacin pasiva sino tambin en el de las acciones de regreso, que no se
dan en el primer supuesto y s en el segundo. De esto nos ocuparemos en
el punto siguiente.
431
ltimo, bsicamente, "no para favorecer al autor del hecho, sino para evitar al d~mnificado la insolvencia del que caus el dao. Por eso ningn inconvemente hay en que la accin se dirija exclusivamente contra este ltimo" [KEMELMAJERDE CARLUCCI].
Aunque la ley hace referencia a los "dependientes o domsticos", existe consenso doctrinario y jurisprudencial en que el mismo criterio se aplica para los supuestos de dependencia calificada (arts. 1114 a 1117), toda
vez que no se advierten razones que puedan justificar en estos casos un
criterio distinto.
N ada impide, por cierto, que el damnificado pueda accionar solamente contra el autor material del perjuicio y prescindir de hacerlo contra el
civilmente responsable, situacin ciertamente excepcional mas en teora nada desdeable.
'
Va de suyo que pudiendo accionar contra uno u otro indistintamente
pueda tambin hacerlo contra ambos de manera conjunta.
'
a) Naturaleza de las obligaciones de resarcir que pesan sobre el autor material del dao y sobre el civilmente responsable en la responsabilidad indirecta. Las obligaciones concurrentes.- Cul es la naturalela ~e .las obligaciones que pesan sobre el autor material del dao y sobre
el CIvIlmente responsable del mismo?
L.a doctrina dominante, de modo pacfico, con criterio que compartimos,
HostIene que se trata de obligaciones concurrentes, por lo que el damnificado puede exigir y obtener de cualquiera de ellos la reparacin integral
del perjuicio [ALTERiNI, AMEAL, LOPEZ CABANA, TRiGO REPRESAS, BUSSO, SPOTA].
Sobre el rgimen de las obligaciones concurrentes vase supra t. 1
285 y siguientes.
"
,
b) Extensin del resarcimiento.- La responsabilidad del civilmenLe responsable comprende la reparacin del perjuicio efectivamente sufrido por el damnificado, y se rige por los parmetros ordinarios que reguIHn la extensin del resarcimiento. Qu sucede cuando la conducta del
: ItI Lor material del hecho (responsable directo) es dolosa? La respuesta se
Illlpone: tanto el agente como el civilmente responsable deben responder
I I() l' las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles y tambin por
IIIH causales (art. 905), toda vez que este ltimo queda emplazado en la
11IiHma posicin jurdica que ocupa el autor en el plano de las consecuen('illl-! resarcitorias del ilcito.
IGn cambio, quedan nI margen de la obligacin que pesa sobre el civilIIUlIltO l'Ospol1sublo aH conHo(:uoncins de naturaleza sancionatoria o con-
432
------------------------------------------------~---
minatoria que recaigan sobre el agente que caus materialmente el dao (v. gr., multas administrativas, sanciones conminatorias o astreintes,
etctera).
949. LAAccIONRECURSORIA, INTERNA O DE REGRESO ENLARESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO (*).- Hemos sealado anteriormente que
tambin en las obligaciones concurrentes puede darse la accin recursoria, cuyo fundamento reside en razones de justicia y equidad que obstan
a que alguien soporte en definitiva un dao mayor del que efectivamente
caus.
La cuestin cobra especial importancia en materia de responsabilidad
por hecho ajeno, en donde el arto 1123 del Cd. Civil expresamente la consagra: "El que paga el dao causado por sus dependientes o domsticos,
433
1. Que el actor haya pagado la indemnizacin cuyo reintegro pretende, lo cual surge claramente del arto 1123. El mbito objetivo de la
reclamacin se circunscribe, precisamente, a todo lo que haya desembolsado por el hecho ilcito.
950. ACCION DE REGRESO CONTRA EL CIVILMENTE RESPONSABLE.IJOS esquemas tradicionales en derredor de los cuales ha sido modelada la
Ilccin de regreso han tomado como paradigma, quizs inadvertidamenLn, un razonamiento quo OA propio de un esquema de responsabilidadpredominnntomonto Hubjot.ivn. lijlrn;l,onnmiento es simple: si el agente -au-
tor' Illlltorinl dol dnt'o o!>r{) ('011 cul PH,justo os quo asuma las consocuen-
434
435
liquidacin de su aseguradora (fenmeno igualmente frecuente en los penosos das que corren), deba terminar afrontando con su propio (escaso)
patrimonio las consecuencias resarcitorias y sufra el remate de su casa.
Entre los elementos que propone tener en cuenta a los fines de dicha posible inmunidad -bases normativas de por medio, claro est- menciona: un vnculo de dependencia nacido de un contrato que genera real subordinacinjurdica, de derecho pblico o privado (con lo que quedan al
margen otros supuestos de dependencia civil no comprendidos en aqulla, a los que debera aplicarse el sistema tradicional); la culpa del dependiente no debe ser "separable" de la funcin encomendada; el dependiente
debe actuar con culpa, con lo que quedan excluidas las conductas dolosas;
el dependiente debe actuar en inters exclusivo de la empresa; y el comitente debe estar organizado en forma de empresa.
Es una propuesta inteligente, que para ser aplicada entre nosotros debera contar con bases normativas suficientes, que en la actualidad no
existen y ser complementada con un rgimen eficaz de seguro obligatorio.
Captulo XXVI
Para un estudio profundizado del tema, remitimos a PIZARRO, RAMON D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa. Contractual y extracontractual, La
Ley, Buenos Aires, 2006, t. 3, Cap. XXI.
(**) Bibliografa especial
440
en el arto 1113, prr. 10 del Cd. Civil: "La obligacin del que ha causado
un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia ... ". En concordancia con esta disposicin, el arto 43 del Cd. Civil
dispone que: "Las personas jurdicas responden por los daos que caus~n
quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de ~us {uncLOnes. Responden tambin por los daos que causen sus dependwntes o las
cosas, en las condiciones establecidas en el Ttulo: 'De las obligaciones que
nacen de los hechos ilcitos que no son delito'" (t.o. ley 17.711).
ocasin de sus funciones. Anlisis crtico. Opiniones favorables y opuestas a su amplitud en "Revista de Derecho de Daos", 2007 -3-287; BARCELO DOMENEcH, JAVIER,Respo;sabilidad extracontractual del empresario por actividades de sus dependientes,
Mc Graw - Hill, Madrid, 1995; BARCIA LOPEz, ARTURO, El carcter inexcusable de la
responsabilidad civil del principal por el acto ilcito del subordinado, en "Anales de
la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de La Plata", ao XIII,
p. 324; BUERES, ALBERTO J., El fundamento de la responsabilidad del principal por el
hecho del dependiente en "Revista de Derecho de Daos", 2003-1-7; dem, su voto en
CNCiv., Sala D, 29/8/83, JA, 1983-IV-343; CHABAS, FRANQOIS, l!espon,sabilidad del
principal por el hecho del dependiente, en "Anales de la Academm NacIOnal de Dereeho y Ciencias Sociales de Crdoba", 1988, p. 36; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBEN, Responsabilidad por el hecho ajeno, Lex, La Plata, 1987; COMPUZANO TOME,. HERMINIA,
La responsabilidad por los daos originados por la actividad empresanal, Te~nos,
Madrid, 1997; CORNEJO, RAUL J., Responsabilidad extracontr~~tual por hec~o ~jeno,
Dcpalma, Buenos Aires, 1943; GALLI, ENRIQUE V, Responsabldades de prmclpales
y patrones, en "Anales de la Facultad de Ci.e~cias Jur?ic~s y Sociales de La Plata",
1940, ao XI, p. 420 Yss.; dem, Responsabilidad de pnnclpales y patrone~ por actos
ilicitos de subordinados y dependientes, Ed. JurdicaArgentina, Buenos Aires, 194~,
n" 8, p. 59; JORDANO FRAGA, FRANCISCO, La responsabilidad del deudor por los aUXlliares que utiliza en el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994; KEMELM~~ D~ CARLUCel AIDA Daos causados por los dependientes. Modernas tendencws junspruden('i:tles, Hammurabi, BuenosAires, 1992; dem, en Cdigo Civil y ley~s complementarias. Comentado anotado y concordado, AUGUSTO C. BELLUSCIO (dlr.) ~ ~DU~D? A.
;!,ANNONI (coord.),Astrea, Buenos Aires, 1984, t. 5; dem, La responsabllldad cWll de
las asociaciones "guardadoras" por los daos causados por menores infractores en la
jll/'ispl'1ldencia francesa, en "Revista de Derecho de Daos", 2007-3-67; dem, La
.rC'sponsabilidad del comitente y la del dependiente. Es trasladable al derecho argentil/o la tendenciajurispl'1ldencial francesa que declara la "inmunidad" del depen{i('lIle, alltordel dao?, en "Revista de Derecho de Daos", 2003-1-55; LLAMBJAs, JOJl
(:1'; ,., Elementos constitutivos de la relacin de dependencia, JA, 291975-647; dom,
/'(1. illC'xcllsabilidad de la responsabilidad del principal, ,JA, Doctrina, 1975-G72;
dom, Ln relacin de dependencia fenrica corno flwl/,/'e de l'espon.wl,bilidad eiui! extl'l/.wlIlraclllal, ,lA, Doctrina, 1975-487; LO!l.liNZWtJ'I, HICAH!JO I J., Repensando la I'(!.~'
/)I)1I8a{ilidrul pOI' hecho ajeno, (1Il "ltoviHtn do Dllr(\(~h() dtl f)1l1~IlH", :,u)O:J-l-B;j; M~I!.
qlllr.Z, ,lmm F" RC'NJon8ailic!fIIl/IO/'('/ !tc'r'!1rI rld dr'/wlldi'"/I' I'I/I().~ J/'Oyl'dON dt, ,('/o/'
441
442
443
bilidad del principal, al hacer extraordinariamente difcil la prueba exculpatoria, elevando los niveles de diligencia.
Una orientacin subjetivista similar siguen los cdigos de Chile (art.
2322), Colombia (art. 2349), Uruguay (art. 1298), Alemania (art. 831) y
Suiza (arts. 55 a 62).
Tambin en el sistema del common law la institucin es conocida y
aplicada bajo el nombre uicarious liability. La responsabilidad vicaria es
impuesta por la ley sobre una persona, por falta de otra, aun cuando ella
misma est libre de cualquier reproche personal o culpa. Dentro del derecho ingls, el supuesto ms importante es el de responsabilidad del empresario (master) por los daos causados por su trabajador (seruant) en el
mbito de su cometido (cause af emplayment).
955. FUNDAMENTO.- Corresponde analizar seguidamente el fundamento de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente en nuestro derecho.
a) Doctrinas subjetivistas.- Dentro de este primer grupo encontramos diferentes doctrinas que tienen un sustrato comn: fundamentan la
responsabilidad del principal por el hecho del dependiente en la idea de
culpabilidad.
444
2. Culpa in vigilando. -
De acuerdo con otra orientacin, el fundamento de la responsabilidad del principal radicara en la vigilancia insuficiente del principal respecto de la conducta del dependiente, o sea, una
culpa in vigilando. Quien se vale de terceros para ampliar su esfera de accin, debe adoptar las medidas pertinentes para que la flctuacin de estos
ltimos no se desorbite, causando daos a terceros. De ocurrir esto ltimo, el principal ve comprometida su responsabilidad porque ha permitido que alguien sujeto a sus rdenes cause el dao [GJORGI, LLERENA].
Conforme este enfoque, el centro de la cuestin no radicara en la eleccin del encargado, sino en el acto de impartir instrucciones y de controlar el cumplimiento de las mismas por el subordinado.
Las objeciones a esta doctrina no han sido pocas; se le ha reprochado
quo no da respuesta a casos en los cuales, a pesar de mediar subordinacin, no surge de la responsabilidad de que se trata, tallo que sucede con
el capataz, quien pese a estar legitimado para vig'ilar n los obreros que lo
('HUm subordinados, no responde por los dafioA oCIlHionados por stos.
445
lidad del principal por el hecho del dependiente se funda en una presuncin (legal) de culpa en la eleccin, o en la vigilancia del dependiente, pudiendo -inclusive- concurrir ambas circunstancias. "No interesa identificar cul es el tipo especfico de culpa en que ha incurrido el comitente:
lo que importa es apreciar que si l hubiese elegido mejor a su subordinado, o si lo hubiera vigilado con atencin, verosmilmente no habra sobrevenido el dao a tercero. Esto basta, en el plano del derecho, para que la
presente responsabilidad tenga un sustento racional evidente" [LLAMBIAS; conf COLOMBO, LAFAILLE, BUSSO, AGUIAR].
La mayora de los autores que se enrolan dentro de esta corriente aceptan que la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente es
inexcusable, y que le est vedado, en consecuencia, pretender liberarse
probando que de su parte no hubo culpa, lo cual conduce a una variante
de esta posicin, ms rgida y extrema, que ha sido denominada teora de
la presuncin legal de culpa o de la presuncin de culpa iuris et de iure.
En apoyo de esta posicin, que tiene, por cierto, distintos matices y variantes segn los autores que se consulten, se afirma:
1. La responsabilidad indirecta o refleja que se impone al principal
por el hecho del dependiente est alcanzada por los mismos principios y fundamentos que la que proviene del hecho personal. En uno
y otro supuesto es preciso la presencia de culpabilidad, que en este
caso est presente, tanto con respecto a la conducta del dependiente como del propio principal[LLAMBIAS, OVEJERO, NOVILLO SARAVIA].
2. La responsabilidad refleja por el hecho del dependiente que se atribuye al principal es la misma que la que proviene del hecho propio
de este ltimo y presenta igual basamento. Tanto es as que lo nico que hace la norma que nos ocupa (art. 1113, prr. 10, Cd. Civil)
es extenderla hacia el principal; "puesto que aqulla es slo laextensin de sta, una y otra no pueden tener un fundamento diferente"
[LLAMBIAS].
3. Si el arto 1113 estableciese la responsabilidad del principal con fundamento distinto de la culpa, la misma debera mantener igual carcter frente al subordinado, pues lo contrario importara admitir
en el momento del recurso aquello que se rehus al tiempo de la accin principal: excusar la responsabilidad. Debe repararse que el
arto 1123 otorga al principal que paga la indemnizacin del dao
causado por sus dependientes una accin recursoria contra stos,
fundada on la culpa, lo cual pondra de manifiesto una vez ms el
montado fundamento subjetivo que se invoca.
H_
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p)
446
4. No obstara al fundamento pretendidamente subjetivo de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente la circunstancia de que la ley la considere inexcusable y no admita como causal de liberacin la prueba del obrar diligente de aqul, situacin
que por cierto contrasta con la prevista para otros supuestos (arts.
1118, 1119 y concs.). Estaramos siempre ante una culpa, slo que,
en este caso, presumida iuris et de iure por el legislador, que no dejara de ser tal por dicha circunstancia meramente contingente.
Esta fue la concepcin dominante hasta avanzados los setenta. En
nuestra opinin, le caben las observaciones formuladas a las dos doctrinas subjetivistas antes analizadas, a las que sumamos stas:
1. En el derecho argentino, ninguna norma establece que la responsabilidad extracontractual del principal por el hecho del dependiente deba sustentarse en la culpa (in eligendo, in vigilando) del
deudor, ni menos an que ste pueda eximirse de dicha responsabilidad acreditando un obrar negligente, esto es, su no culpa.
447
aun cumpliendo con el mayor escrpulo todas las diligencias y cautelas que supone la eleccin de un auxiliar. Esto no asegura, ni menos an impide, que ste pueda equivocarse y con ello causar dao
al acreedor.
448
449
-----------=--------=----------------
2. Teora de la representacin.- Conforme a otra orientacin, prxima a la anterior y frecuentemente confundida con ella, el principal responde por el hecho del dependiente en razn de existir una suerte de representacin en la accin de aqul por este ltim? .Se parte: de tal mod~,
de aquella identificacin real o prctica que propICIa la teona de la sustItucin, pero se va todava ms lejos, al afirmarse que ello conduce a "una
especie de responsabilidad del representado, por los daos que caus su
representante en orden al negocio objeto de la representacin" [BARCIA LOPEZ; conf GALLI].
. .
4. El acto del representante que excede su mbito de actuacin legitimo no compromete al representado, salvo que exista una relacin
de encargo, con basamento en el arto 1113, prr. 10 del Cdigo Civil.
3. Teora de la obligacin legal degaranta.- La concepcin que goza de mayor predicamento en el derecho argentino actual es la doctrina
de la obligacin legal de garanta [BOFFI BOGGERO, TRIGO REPRESAS, LOPEZ
MESA, BUSTAMANTE ALSINA, KEMELMAJER DE CARLUCCI, LOPEZ HERRERA, AGO-
450
da relacin obligacional. N o hay deuda sin responsabilidad, como tampoco esta ltima sin dbito. La obligacin de garanta que pesa sobre el principal, si es que se acepta su existencia, contiene ambas facetas: dbito y
responsabilidad (vase supra, t. 1, 11, c).
La garanta que nos ocupa no es, tampoco, asimilable a la fianza, pues
el fiador gozade los beneficios de excusin y divisin, que no estn presentes en el caso que nos ocupa, amn de poder el damnificado dirigir su pretensin contra el principal sin tener necesidad de accionar simultneamente contra el dependiente.
La doctrina de la garanta, sin ser inexacta, es pasible de fundadas crticas, lams categrica de las cuales ha sido formulada por Llambas: ella
se limita a "describir lo que pasa sin suministrar la razn de por qu la ley
ha instituido tal garanta". Comprueba una realidad, mas no la explica ni
fundamenta.
La doctrina de la garanta, al igual que la del instrumento, es til pero
vaca de fundamento, ya que no revela satisfactoriamente las razones por
las cuales el principal es garante. Es indudable que existe dicha garanta
y que la misma tiene un fundamento positivo que debe ser llamado por su
nombre: riesgo creado. De all que lajuzguemos compatible con esta ltima, pues, en definitiva, el principal garantiza, al responder, que sus dependientes actuarn a riesgo propio (y no de terceros).
451
ponsabilidad de OALo lt.imo, sin que sea menester que aqul responda a U11110 personal. Do (,nllllodo, puodu 111\hor rosponsahilidad del principal aun
en defecto de la del dependiente, particularmente enlos casos de dao causado en estado de necesidad por este ltimo o en los supuestos de dao inferido por un dependiente no identificado ocurrido en la prestacin de un
servicio o en el desenvolvimiento de una actividad empresarial.
Conforme a otra orientacin, la responsabilidad por riesgo creado del
principal por el hecho del dependientes es indirecta y requiere, en todos
los casos, que el dependiente "cometa un acto ilcito en los trminos del
arto 1109 o, en todo caso, que le sea imputable a ttulo objetivo, por lo menos de modo potencial" [BUERES]. As las cosas, es necesario, indispensable, que el dependiente vea comprometida su responsabilidad -subjetiva u objetiva-, al menos de modo virtual, para que quede en evidencia la
que pesa sobre el principal (SCBA, 26/10/99,LLBA, 1999-1295).
La tesis de la responsabilidadindirecta, en apariencia ms apegada a
la interpretacin literal del arto 1113 y a los milldes clsicos de la figura,
edificada en derredor de un hec:hodelegatorio individual, se flexibiliza
notablemente por la utilizacin de dos palabras que, en los hechos, terminan aproximndola, en sus consecuencias prcticas, a la de la responsabilidad directa. Esas palabras son las siguientes: potencial responsable.
Se afirma que la responsabilidad es indirecta "porque existe una relacin de encargo entre el principal y el dependiente, y ste comete un acto
ilcito del que es responsable (directo)" -hasta aqu el enfoque es ciertamente clsico- "o, cuando menos,potencial responsable" [BUERES}, aseveracin que denota una idea superadora de este ltimo.
La responsabilidad del dependiente (que compromete la del princi
pal), se nos dice, puede ser subjetiva (art. 1109) u objetiva (art. 1113, V. gr.,
el dependiente es dueo o guardin de una cosa, o realiza una actividad
riesgosas; arto 907 del Cd. Civil, etctera). Sin embargo, las dos palabras
antes indicadas, hacen su aparicin para darle a la responsabilidad vicaria una elongacin inusual: para que se comprometa la responsabilidad
del principal basta con que el dependiente sea un potencial responsable,
aunque quizs no haya sido declarado tal en el caso concreto. El tema viene a colacin, por ejemplo, en los casos de daos causados por un menor
de diez aos o por un demente, quienes "pueden llegar a ser eximidos de
responsabilidad, pues la concesin o denegatoria del resarcimiento deben ser establecidas ex aequo por los jueces sobre la base de la importancia del patrimonio obligado y la situacin personal do la vctima. Pero ost claro que el incapaz de discernimiento es un potencial responsable (arL,
~)07, prr. 2), y esto es suficientG para fecunclnr la responsabilidad vicarin del principal, pues constituira un eXCOMO r!oe(.rilllll infrtiJ 01 distinguir entro AUJ)UOfltOA do condonnciol1oH o nbr'mlu('iol](\H do HlIjoLoH quo cnu-
sen daos involuntarios para arribar a la conclusin que hay responsabilidad indirecta del principal (o, en todo caso, de que no la hay). Del mismo
modo, en el supuesto de daos ocasionados por un dependiente 'annimo'
(no identificado), enfatizamos que el acto implicado debe reunir los requisitos objetivos de la negligencia (culpa impersonal); y que, adems, podr
existir potencialmente (segn los casos, claro est) responsabilidad colectiva de los dependientes de un principal (o empresa) si entre ellos existe
un grupo cohesionado (arg. art.1119)" [BUERES].
Ambas doctrinas conducen, as consideradas, prcticamente a las mismas soluciones, con anlogo fundamento, una transitando por el camino
de la responsabilidad directa, con basamento en el riesgo de la actividad
desplegada (a travs de la imputacin propia por el encargo de actos materiales o jurdicos realizados dentro de la propia esfera de control) y la
otra, por el mecanismo de la responsabilidad indirecta, basado tambin
en la relacin de encargo (yen el riesgo de la actividad que de ella dimana), las ms de las veces real y concreta, yen los casos lmite, meramente
potencial. Una relacin de encargo que as concebida conduce naturalmente a convertir el principal en garante de un obrar ajeno en virtud de
la traslacin de responsabilidad.
Por nuestra parte, reconociendo que el tema es difcil y muy opinable,
nos inclinamos por la tesis de la responsabilidad directa. Una responsabilidad directa que modula la extensin cualitativa y cuantitativa de la
imputacin propia de actos materiales o jurdicos realizados dentro de la
esfera del control del principal y, particularmente, el riesgo de la activi-
453
dad desplegada por ste a travs de la relacin de encargo con el dependiente. Esta ltima est dentro y no fuera del riesgo de la actividad, al que
cualifica y modula en su extensin. La proposicin se formula, de tal modo, a partir de dos datos trascendentes: la relacin de encargo y la actividad riesgosa que dimana de esta ltima.
La doctrina de la responsabilidad indirecta intenta superar esforzadamente las limitaciones que por definicin lleva en su seno, la ms importante de las cuales es la necesidad de patentizar inexorablemente la responsabilidad del dependiente para hacerla extensiva, entonces, al prin('i pal. En los casos lmite (v. gr., dependiente insano, o privado accidentalmente de la razn, o en el de dao causado por un dependiente annimo
-1 a misma conc]uRin podra valer para el supuesto de dao causado por
(d dopendiente 011 Hi(,lIm:in de estado de necesidad-) se invoca una resJlollsabilidad potellcial ti lit! JLIGO, dicho esto con todo respeto, como un arIJ,UIl10nLtl fOJ'zaelo, lUlH MlIlIl'tll do ficcin, orientada a mantener la estructUI'U do 11l1'OH}lOlUltJillthtd IlldinH.:Ln.
--"ni
454
956.
CllO DELDEPENDIENTE.-
455
2. La dependencia supone una situacin fctica de encargo.- La deI)('ndencia entraa una situacin fctica de encargo de actos materiales o
456
mente de ndole laboral, idea que pudo tener alguna explicacin dentro de
una cosmovisin de la figura teida de un rgido subjetivismo, en la actualidad superada. Si el comitente deba responder por los daos causados
por el dependiente por una culpa in eligendo o in vigilando (o por ambas),
no pareca descabellado reivindicar la presencia de un vnculo contractual entre ambos, concepto que conduca en buena medida a circunscribir
el alcance de la dependencia y de las consecuencias dimanantes de los daos derivados del ejercicio de la funcin.
Sin embargo, la exigencia de vnculo contractual vlido fue abandonada prontamente, toda vez que importaba un requisito desmedido y diso. ciado frecuentemente de la realidad.
La dependencia y el encargo que ella contiene no presuponen la existenciade un contrato (CNCiv., SalaI, 23/12/03,JA, 2004-II-461), ni se conectan necesariamente con ste, sino que importan una verdadera situacin de hecho, fctica, fluida, flexible, que puede ser jurdica, tcnica o
econmica [MOSSET ITURRASPE, TRIGO REPRESAS]. Poco importa a tal fin que
sea permanente, transitoria u ocasional (CNCiv., Sala D, 12/6/01, ED.,
196-635). Es suficiente para que se configuren con que haya una auto nzacin expresa o tcita para actuar dentro de la esfera propia de control
del principal, en su inters. Para comprobar su existencia (o inexistencia)
deben, de tal modo, interpretarse los hechos, ala luz de las circunstancias
de persona, tiempo y lugar.
I
3. Quid del poder efectivo o virtual de impartir rdenes o instrucciones al subordinado. - Se trata de una cuestin vivamente debatida enla
doctrina.
3.1. El enfoque clsico: la subordinacin como rasgo esencial de la dependencia. Necesidad de un poder efectivo o virtual de impartir rdenes o
instrucciones al subordinado.- La doctrina dominante seala que no
basta la existencia de una autorizacin expresa o tcita para obrar en inters proveniente del principal: es preciso, adems, que ste tenga un poder virtual o efectivo de impartir rdenes o instrucciones al autorizado
acerca de la manera en que deben ejecutarse las funciones [KEMELMAJER
/)[~ CARLUCCI, BUERES, ZANNONI, TRIGO REPRESAS, LLAMBlAS, PARELLADA, AOO-
En igual sentido se orienta lajurisprudencia mayol'itnria(SCBA, 22/2/70,ED, 44-481; CNCiv., Saja D, 16/2/99,JA, 1999-1V .
7Htl; dem, Sala E, 15/4/93, LL, 1994-E-121), Do C1Htn Hituacin fctica dimnna In autoridad y la Aubordinacin civil. Lo rtdovnnto OA 01 d01'ocho l\
dul' (nodonoH y no 01 ojol'cicio f'only (lf'octivCl clnlll1 iHlllO. I )ich" do otro !TIodo,
457
es suficiente con que exista la posibilidad potencial o virtual de dar las rdenes o instrucciones al autorizado, sin que sea determinante que ste la
ejercite o no. Esta prerrogativa virtual es ponderada con suma flexibilidad, elongando considerablemente su mbito. Mientras ms laxamente
sea interpretada, mayor ser la cercana con la doctrina que prescinde de
ella como requisito de la dependencia. Va de suyo que si dicha potestad no
existe o se encuentra menguada no hay dependencia a los fines previstos
por el arto 1113 del Cdigo Civil.
Es menester, consecuentemente, que exista un cierto deber de obediencia del dependiente, el cual se presenta como correlato del poder de autoridad del principal .
3.2. La dependencia como mero hecho de conferir un encargo, aun sin
mediar subordinacin.- Otra calificada doctrina se muestra en franco
desacuerdo con aquella cosmovisin, a la que considera inapropiada y
apegada a parmetros que son resabio inconsciente de un esquema subjetivista de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente,
que actualmente estara superado. Quienes participan de estas ideas
afirman que la configuracin de la responsabilidad del principal por el
hecho del dependiente en torno al poder virtual opotencial de impartir rdenes (y del dependiente de recibirlas y de cumplirlas) hunde sus races
en la idea de culpabilidad en la eleccin o en la vigilancia o en el acto de
impartir instrucciones, aunque, fruto del proceso de objetivacin de esta
responsabilidad, haya perdurado en un esquema de diferente naturaleza, basado en el riesgo o la garanta. Dicho de otro modo, sin eufemismos,
se habra acomodado a la nueva realidad. Y sera, curiosamente, el ltimo bastin de la doctrina clsica que se ha mantenido an dentro de un
contexto doctrinario y jurisprudencial netamente favorable a la vigencia
de una responsabilidad objetiva por riesgo o garanta. Estructurara una
responsabilidad objetiva (asentada en la expansin de la esfera de actuacin del principal mediante la utilizacin de terceros en su inters, que
por s sola debera justificar la atribucin de consecuencias daosas) con
elementos que resultan ms prximos a una responsabilidad subjetiva y
que en la mayora de los casos son flexibilizados de tal modo que terminan convirtindose en una mera declamacin (la posibilidad virtual de
organizar impartir rdenes o instrucciones al comisionado). Esta frmula -virtual, potencial- tendra una gran laxitud y podra ser interpretada con tanta flexibilidad que en los hechos frecuentemente terminara
<!oHvanecida y reducida al plano de las declamaciones. Quien expande voluntariamente su esfera de accin y de control a travs de un tercero que
1M Ir
kt
458
obra en su inters debera responder frente a la vctima, haya o no contrato con su dependiente; tenga o no, con ste, una relacin de autoridad-subordinacin, por ms suavizadamente que sea entendida. Estos aspectos
no haran a la esencia de la figura, aunque podran ser importantes para
corroborar la existencia de dependencia. Ms an seran irrelevantes
frente al damnificado y, en todo caso, podrn ser modulados en el marco
de las posibles acciones de regreso.
Lo sealado adquiere una dimensin particular en el terreno de la actividad empresaria dentro de una sociedad de consumo y economa globalizada.
Lo verdaderamente relevante para que haya dependencia civil, no
anidara tanto en la idea de subordinacin (yen poder virtualmente impartir y recibir rdenes), que podra inclusive faltar, ni en aquello que la
doctrina italiana llamaposibilidad de injerencia, sino fundamentalmente en el hecho de actuar por cuenta de otro dentro de su esfera de control
/ VINEY, SCOGNAMIGLJO, MAYO, LORENZETTI).
459
460
EH una interpretacin razonable, que da solucin a mltiples problopueden presentarse y que evita torturar la nocin de dependen<:iH, goneralizndola excesivamente.
As entendida la cuestin se acortan las dimmeillH entre las dos concopciones antes indicadas y se da una rCspuoHtn oquilibradu quo no dORo
naLuraliza In rOApOnHI!bilidnd dol pt'incipnl por' nJ Iwcho rlol dopondionto,
maH que
461
La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, vale tenerlo en cuenta, abarca cuestiones que pueden ser propias de la actividad
empresaria -que tanto desvelan, con razn, a buena parte de la doctrina
moderna- y otras que son extraas a dicho mbito. Elongar excesivamente la misma, para comprender en su seno supuestos que son propios
de la responsabilidad empresaria, en donde no hay dependencia en sentido estricto, por ausencia de toda nota de subordinacin (aun flexiblemente considerada), pero s pertenencia a la organizacin econmica de
la empresa, no parece el mejor camino, pues esta nocin ampliada de la
dependencia -o, mejor dicho, de pertenencia, pensada por y para el empresario y para el riesgo de empresa que dimana de su actividad- terminar aplicndose tambin a otros supuestos en donde no se da ese presupuesto, con insalvable desfasaje de la figura y con el consiguiente riesgo
de inequidad. La nocin de dependencia civil que prescinde de la subordinacin y pone su acento solamente en el encargo de la funcin a un tercero conduce a generar una responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente de muy difcil limitacin, y puede llevar a soluciones que a
veces pueden ser injustas y, en algunos casos, absurdas.
Las objeciones se desvanecen y los resultados se alcanzan de igual modo cuando se diferencian ambos supuestos y se los emplaza en sus respectivos marcos normativos, que no difieren en algo sustancial: el carcter
objetivo de la responsabilidad. Esta interpretacin permite, sin desnaturalizar la nocin de dependencia civil, aun flexiblemente entendida, dar
respuesta a las necesidades de la sociedad de consumo, en el marco de
una economa cada vez ms globalizada.
Se podr decir, es cierto, que siempre que se hable de actividad desplegada dentro de la esfera de control del principal estar nsita la prerrogativa virtual de que ste imparta rdenes o instrucciones y el correlativo deber del dependiente de cumplirlas. Sin embargo, ello no siempre es
inexorablemente as, en particular dentro del contexto de una sociedad
de consumo, con economa globalizada y cada vez ms dinmica, en donde los vnculos tienen carcter muchas veces masivos y se canalizan a
Lravs de empresas organizadas como personas jurdicas que actan con
autonoma. La existencia y entidad de la esfera de control debe ser pondorada y modulada atendiendo a la naturaleza y circunstancias de perNona, tiempo y lugar, con criterio predominantemente objetivo. N o se circunscribe ni limita a los supuestos en los cuales el principal tenga prerrogativas de dar rdenes o instrucciones, o de.fiscalizar virtualmente el
clImplimiento de la misma (dependencia entendida en sentido amplio).
Aun no cAtando pl'OHtlJ1Lo CAta prerrogativa, o siendo materialmente
462
4. La dependencia supone el ejercicio de una funcin realizada en inters (no necesariamente exclusivo) de quien da las rdenes.- Es preciso
que la funcin sea realizada para satisfacer una necesidad (inters) del
comitente, por cuya cuenta obra. Dicho inters puede ser exclusivo de ste, o compartido con el dependiente o con un tercero. Por tal motivo, si la
relacin de encargo se realiza en inters exclusivo del dependiente, no habra, en puridad, "encargo alguno por parte del comitente de la autorizacin, no obstante que ste se hubiere reservado la facultad de dirigirla
(por ignorancia o incompetencia del autorizado) en ocasional subordinacinjurdica" [AGOGLIA, BORAGINA, MEZA).
La ndole del inters que pretende satisfacer el principal a travs de la
actuacin del dependiente no se reduce a lo econmico y puede ser de diferente naturaleza (deportiva, cultural, de solidaridad social, espiritual,
etctera). Como agudamente se ha sealado, "el principal responde en
cuanto tal (. .. ) si los fines de la actividad de la que eman el dao se orientan hacia l. N o basta ser titular de una autoridad si es otro el interesado
on el obrar del dependiente" [ZAVALADE GONZALEZ).
Por lo expresado, no hay dependencia entre el sargento que da las rdones y los soldados que deben cumplirla; entre el capataz y los albailes;
(mtre el obispo y los sacerdotes. En dichos supuestos existe subordinae in, pero la funcin es realizada en inters de otro, que es quien verdad ernmcnte la dirige y asume la calidad de principal: la institucin militar,
01 mnpresario que ejecuta la obra, y la iglesia, rCRpodivnmente. Ello, por
enrto, sin perjuicio de la responsabilidad porRonnl <]llO pueda correApondor a aquellos sujetos por aplicacin do lOA print'pioA ordinarioA (nrLA.
1109, 111 i3 y concA.).
463
. 5. Quid del poder de eleccin circunstancial del auxiliar por el princ~pal.- Es necesario, para que haya dependencia, que el principal ten-
6.. La dependencia en los supuestos de conocimientos especiales del depend~ente.- No hay duda alguna que puede haber dependencia aun en
los s~puestos de autonoma jurdica o econmica del dependiente. En
camblO, es controvertido si la autonoma cientfica o tcnica del encargado obsta a que pueda ser considerado jurdicamente como dependiente.
La cue.sti?n presenta especial importancia cuando el principal no posee COnOCIm18ntos tcnicos o cientficos sobre la funcin encomendada.
En este caso tambin las opiniones estn divididas.
Conforme a una orientacin, la respuesta debera ser afirmativa: la aul,onoma ci~~tfica o tcnica ~el encargado -tallo que sucede, por ejemplo,
un la relaclOn entre los mdICOS y las empresas de salud- impedira que
puudn RClr reputado dopondionte lilA RCEW nOMENEcH, BUERES).
Du Ilcuurdo con otro criterio, que compartimos, "no empece a la materializacin del lazo de dependencia, la falta de conocimientos tcnicos
acerca del modo de desempeo de la incumbencia, por parte del patrn,
en la medida en que esa carencia no impide la virtual posibilidad de ordenar, organizar, dirigir o controlar la tarea" [AGOGLIA, BORAGINA, MEZA; conf.
KEMELMAJERDE CARLUCCI, LORENZETTI, MOSSET ITURRASPE, PARELLADA, VINEY].
Es una solucin razonable, que guarda armona con el fundamento objetivo, basado en el riesgo creado que tiene la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (que no vara por la circunstancia contingente de que el dependiente tenga mayor o menor autonoma cientfica o
tcnica) y con los estndares de proteccin del damnificado que dimanan
del mismo.
La autonoma tcnica o cientfica del encargado no obsta a que pueda
ser considerado dependiente yen modo alguno resulta incompatible con la
nocin de dependencia civil que emerge del arto 1113. La conclusin es ms
evidente para quienes piensan que la subordinacin no es un elemento indispensable para la dependencia civil y que lo verdaderamente trascendente es la facultad de actuar por cuenta e inters de otro. Va de suyo que,
conforme a ese enfoque, nada agrega o quita la autonoma cientfica del
dependiente civil para que se configure la responsabilidad del principal.
465
8. Subdependencia y dependencia indirecta o mediata.- Puede ocurrir que el vnculo de dependencia no se establezca en forma directa o inmediata entre el comitente y el comisionado, "sino a travs de una cadena, en la que cada parte del eslabn es subordinado de los superiores y
principal en cuanto a los inferiores" [ZAVALA DE GONZALEZ].
Llambas distingue los supuestos de subdependencia y de dependencia indirecta. En el primero, el dependiente realiza la funcin encomendada valindose de la intervencin de otro sujeto que es, a su vez, dependiente suyo. Enla dependencia mediata o indirecta, el subordinado se encuentra a las rdenes de quien, sin ser dependiente de un tercero, ha recibido,
a su vez, de l, una suerte de delegacin para ejercer su autoridad.
La cuestin, excepcional en otro tiempo, deviene en la actualidad frecuente y ms an, ordinaria, particularmente dentro del mbito empresarial, en el contexto de una economa de produccin de bienes y servicios
a gran escala.
Cul es la situacin en la que se encuentran los subdependientes y los
dpendientes mediatos con relacin a quien es principal de su comitente?
,lj~xiHte tnmhin cntre ollos depondoncin civil a los fines quo nos ocupan'?
'\ " -,.
'1 ()(j
La doctrina dominante, con buenos argumentos, sostiene que si un sujeto reviste calidad de principal con relacin a otro, su prerrogativa de injerencia se extiende hasta alcanzar a los subdependientes y a los dependientes indirectos de este ltimo en los aspectos atinentes, claro est, a
la funcin encomendada. Por tal motivo, debe responder frente a terceros damnificados por los daos que tales subdependientes causen en
ejercicio o con ocasin de sus funciones. Como agudamente ha sealado
Zavala de Gonzlez, "el dependiente de mi dependiente es tambin dependiente mo".
Por cierto que la subdependencia o dependencia mediata estar alcanzada por las mismas exigencias sealadas anteriormente para que se configure la dependencia. Para que se produzca el efecto antes indicado, ser
menester que el comitente tenga sobre el subdependiente un poder de injerencia al menos virtual o implcito sobre la actividad que despliega su dependiente e, indirectamente, sobre los dependientes de este ltimo (subdependientes).
Para quienes ponen mayor nfasis en la facultad de actuar por cuenta
p inters de otro (y no tanto en la idea de subordinacin) la conclusin se
Loma ms evidente: siempre que la conducta del subdependiente se reaIice por cuenta e inters del principal de su comitente, este sujeto ser responsable por los hechos daosos cometidos por los dependientes en ejereicio u ocasin de sus funciones.
.9. Dependencia compartida.- Puede suceder que un mismo sujeto
/-lea, al mismo tiempo, dependiente de varios comitentes. "A diferencia de
la dependencia mediata, en la que se verifica una relacin verticalista
(un sujeto es dependiente de un comitente y ste es, a su vez, dependiente de otro), estudiamos aqu una pluralidad horizontalista de vnculos de
dopendencia, que permite asimismo conectar la actividad de un mismo
agente con ms de un principal, de modo simultneo o concurrente" [ZAVA/,A DE GONZALEZ].
f)[e
467
4(j~
ciones. Lgicamente, en caso de faltar este ltimo requisito, ambos empleadores veran comprometida concurrentemente su responsabilidad
como principal frente a la vctima por el hecho del dependiente, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan corresponder entre ellos.
Algunos autores sustentan un criterio ms estricto y slo admiten que
el comitente habitual (transmitente) pueda liberarse si acredita que el dependiente se ha integrado de manera efectiva y plena al mbito de actuacin del comitente transmitido, por un perodo determinado. Va de suyo
que si el empleado es absorbido funcionalmente por la empresa del empresario al que se han cedido sus servicios, puede ser considerado perlenenciente a esta ltima, no habiendo razones para mantener la responsabilidad del empleador cedente. Ello no sucedera, por ejemplo, cuando el dao es cometido por un dependiente puesto temporalmente a disposicin de
un cliente o de un tercero, para que conduzca un automvil o una mquina alquilada o prestada, pues en tal supuesto el dependiente nunca habra
dejado de pertenecer a la esfera empresarial del empleador original.
Creemos que frente al damnificado responden en calidad de principal
tanto el empleador habitual como el "cedido", pues en todos los casos el dependiente acta expandiendo su esfera de accin de ambos, y ejecuta el
encargo que le ha sido conferido voluntariamente (por ambos) para el ejercicio de una funcin en inters de aqullos.
11. Personal contratado a travs de empresas de servicios temporarios o eventuales. - El tema anteriormente tratado presenta especial importancia en materia de personal interino contratado a travs de empresas de servicios temporarios o eventuales, cuando ste ocasiona daos a
terceros o al empleador usuario de sus servicios.
Esta modalidad de contratacin de personal laboral luce orientada a
satisfacer las necesidades temporales de mano de obra, motivadas por
distintas razones (aumento ocasional de demanda del mercado, picos estacionales, epidemias que afecten a empleados permanentes, eventos extraordinarios, etctera). En tales circunstancias, la empresa puede satisCacer sus necesidades de personal acudiendo a una va indirecta, a travA
de las empresas de trabajo temporal o eventual; estas empresas, como es
sabido, contratan con un trabajador que acepta ser puesto a disposicin
do otra empresa, que utiliza sus servicios como cliente.
I,a rolacin que se gesta es de ndole lahoral y dimana de un contrato
('()!nc/"cial celebrado entre dos empresas, ExiRton, do Lal modo, dOR rolacioIWHjurdicns diferencinblos aunque conOXllH: pOI' IIlllado, 01 contrato (111(,t'!\ lit nmprmm
trnlll\jo LlIInpornl o ovonLuuly ,d t.mlll\jndor. y por otl'O,
no
469
470
12, Delegacin de funciones sin dependencia.- Se admite pacficamente que quien delega facultades en un tercero no dependiente, con respudo a una actividad que se cumple en su propio inters, no se exime de reApOI1Rabilidad; no obsta a esa conclusin el hecho de que no retenga podor
alguno de direccin con respecto al delegado. La solucin deviene todavl
mH obvia si con esa delegacin genera unllllpariol1cia de subordinacin,
Dicha delogacin puede, inclusivo, dllr lllgnr n unn rOApol1snbilidnd
porHonal, diroctn, Hi ol1n, "vnlornda n la lu'. c!olm. cil'elH1HtnncinH do cndn
471
s~ceder que el dao haya sido necesariamente causado por un dependIente, aunque se desconozca su identidad. Tallo que sucede, por ejemplo, cuando se hurtan valores de un lugar al que slo tienen acceso los dependientes del principal; no se sabe cul de ellos es quien ha cometido el
ilcito, aunque slo uno de ellos pudo haber sido con alto grado de probabilidad objetiva; o en los casos en los cuales una persona es muerta en una
balacera, producida por autoridad policial, sin que pueda determinarse
quin fue el autor material del homicidio. "Se conoce la causa del dao,
pero no se puede identificar al autor" [KEMELMAJER DE CARLUCC).
En tal supuesto, hay consenso doctrinario en que la responsabilidad
del principal queda comprometida.
La solucin es clara cuando todos los que han participado en el evento
daoso son dependientes del principal, pues es evidente que el autor material del perjuicio por cuyo hecho debe responder inexorablemente tiene
que ser un dependiente suyo. Su responsabilidad no vara por la circunstancia puramente contingente de que no logre individualizrselo.
El criterio tampoco vara cuando la vctima es extraa a un hecho en el
cual han participado dependientes y terceros extraos al principal, toda
vez que rigen en dicho mbito las reglas de la solidaridad cuasidelictual
sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan corresponder. Tall~
que sucede, por ejemplo, cuando en el marco de un tiroteo entre dos grupos armados (una comisin policial y una banda de delincuentes), un tercero resulta herido por un disparo.
14, Algunos supuestos controuertidos.- Analizaremos seguidamente los casos de la locacin de obra y franquicia.
14.1. Locacin de obra.- Se discute si el locador de obra independiente puede o no ser considerado dependiente.
La cuestin no suscita inconvenientes en materia obligacional o Contractual, en dondo, como hemos visto en captulos anteriores rige el prindpio de indif(JrCll1cn dol AUAtituto y de asimilacin del hech; de este lti.
mo al clo! dC:lUdot', I~;n (lH(,oIlHpecto, la doctrina es unnime.
.
-~
472
----------------------------------------------~---
473
bIlIdad del pnncIpal por el hecho del dependiente es el siguiente: es menester que el dependiente cause un dao resarcible injusto al damnificado (SCBA, 16/2/00, DJBA, 158-95; dem, 26/10/99, LLBA, 1999-I-1295;
dem, 10/3/99, DJBA, 155-4276). La locucin "dao injusto" debe ser entendida en el sentido de que no deba ser la vctima quien tenga que soportarlo y que se genere a su favor una pretensin resarcitoria.
~~ exigencia se justifica tanto para quienes consideran que la responsabilIdad del principal es indirecta, como para quienes pensamos que es
directa.
Los primeros, por cuanto requieren que se configure la responsabilidad del dependiente para que luego pueda ser proyectada indirectamente (o extendida) hacia el principal. Los segundos, por cuanto ven en ello
un presupuesto necesario -una suerte de condictio iuris- para que se
patentice la responsabilidad directa de aqul.
Se ha operado, a este respecto, una importante evolucin.
. ~~ una primera etapa, se consider indispensable que mediare antijundIcIdad y, sobre todo, culpabilidad en la conducta del dependiente, adems, claro est, de dao y relacin causal adecuada entre su conducta y
est~ /ltimo. Establecida la responsabilidad subjetiva del dependiente,
r~cIen en un segundo momento se proyectara al principal, siendo impoSIble que ste pueda ser responsable sin que aqullo sea de modo simul~neo. Va de suyo que la exclusin de responsabilidad del dependiente
Importa automticamente la eliminacin de la del principal, que nunca
podra ser ms amplia que aquella que pesa sobre quien sufre una imputacin por el hocho propio.
Gradualm(JIlt.o, ('s(.1\ oxigencia fue mitigndose, al admitirse como suficiente In ncrodiLllei(iI1 do 111 culpa dontro del mbito de la dependencia
Hin quo f'lHlllo indJ/IIpclllMllhl(' HU j mplIt.ncin concrota y oFlpocffic:n Ilun do:
.".
.. , .
474
pendiente determinado. Una corriente de opinin ms flexible y moderada, admite que la responsabilidad pretendidamente indirecta tambin
puede serle atribuida al principal, cuando la imputacin al dependiente
se realice bajo un parmetro objetivo de atribucin (riesgo creado, garanta, etctera), tallo que sucedera, por ejemplo, cuando el dependiente autor inmediato del perjuicio sea, al mismo tiempo, dueo de la cosa con la
que caus el dao [LOPEZ HERRERA, ZAVALADE GONZALEZ].
N o faltan quienes -a nuestro modo de ver, con razn- admiten la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente aun en casos de
daos justificados, cuando razones de equidad impongan atribuirlo al autor material del perjuicio (v. gr., dao causado en estado de necesidad).
No es indispensable que se identifique al dependiente: basta con que el
dao sea causado por agente no individualizado, siempre que exista certidumbre suficiente de que pertenece al mbito de dependencia del principal. El dao ha sido, en tal caso, necesariamente causado por un dependiente, aunque se ignore cul de ellos ha sido el agente que lo provoc.
De igual modo, el hecho del dependiente puede tener slo incidencia
concausal en la produccin del resultado, en cuyo caso la responsabilidad tambin se traslada in totum al principal, por efecto de la solidaridad o la concurrencia, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan corresponder.
c) Tercer requisito: debe mediar vinculacin causal suficiente entre
la funcin y el dao.- Es preciso, finalmente, que medie un nexo causal
adecuado suficiente entre la funcin del dependiente y el dao para que el
principal pueda ver comprometida su responsabilidad. La exigencia se
justifica tanto para quienes ven un supuesto de responsabilidad indirecta, como para quienes piensan que la misma es directa; el principal responde por los daos que son causados con motivo del ejercicio de la funcin
que cause su dependiente, lo cual torna indispensable que este ltimo obre
on tal calidad y que medie un nexo causal adecuado suficiente entre la funcin y el dao. As las cosas, el problema se centra en determinar cul debo ser la relacin entre la funcin y el dao, cuestin que ha dado lugar H
('nloques encontrados y a una larga evolucin doctrinal y jurisprudencial,
: 1n Les y despus de la sancin de la ley 17.711.
1. Da'ios causados en ejercicio de la imein I'I/Cli//wndada.-- ConIC!'lno l un criterio sumamente restrictivo, qlW (!n In actualidad t;ioll0
muy pocos adeptos, (>1 princi pal solamen.te I'ol'!(lolld(\ pOI' OH dUf'OH caUHUdOH ('1/ (:it'f'cicio do 111 1\.II1(,:i611 qllO 10 ha Hido t\fWIlIlHIIHlndu, lo t!lIal t!O!l1'
475
prende los casos en los que el menoscabo lleva nsita la exigencia de que
haya sido causado en desempeo del cometido que le ha sido ordenado y
dentro del mbito especial de la actividad indicada (CSJN, 4/11/42, LL,
28- 529; SCB~, 1/10/49, LL, 20-629). El acto daoso debe ser congruente
o compatible con la funcin y se ejecuta practicando el encargo recibido,
lo cual coloca un lmite estrecho y ciertamente arbitrario a los principios
de causalidad que consagra nuestro Cdigo, que se extienden a toda consecuencia previsible derivada de la incumbencia.
Quedan incluidos dentro de la categora de daos causados en ejercicio
regular de la funcin los que dimanan del mal ejercicio, abuso o ejercicio
aparente de la ltima (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 15/9/93, JA, 1994-II333; CNCiv., Sala K, 21/12/98,LL, 2000-B-856, 42.531-S).
Hay mal ejercicio de la funcin cuando sta es realizada de manera indebida, ya sea porque el dependiente obra irregularmente, o con torpeza,
o utilizando medios inadecuados, dolosa, culposa o riesgosamente (TS
Crdoba, Sala Penal, 22/10/91, LLC, 1992-624). En palabras de Orgaz, el
mal ejercicio de la funcin no importa negacin sino tan slo una deformacin de las mismas. Tallo que sucede, por ejemplo, con el dependiente que,
en cumplimiento de su funcin, se desplaza en un vehculo y embiste a un
peatn que cruza la calzada por la senda de seguridad, con luz de semforo en rojo; o con el empleado que al tiempo de efectuar tareas de quita de
malezas de un campo enciende fuego que se propaga a otros inmuebles,
etctera.
Hay ejercicio abusivo de la funcin cuando el dependiente se extralimita en la misma, ya porque acte contrariando instrucciones recibidas, o
bien, porque realiza una tarea que no le competa, pero que en apariencia
comprenda el encargo realizado. El abuso "engloba todo exceso en el despliegue del cometido, aunque persiga fines exclusivamente personales y
hasta delictivos", tallo que sucede con "el chofer que utiliza el automvil
en inters suyo, en contra de la prohibicin del patrn", o con "el empleado de una agencia de venta de automotores, que se apropia del vehculo
entregado por el cliente en forma de pago" [ZAVALADE GONZALEZJ, etctera.
La Corte Suprema de Justicia de la N acin en forma reiterada ha reconocido que el principal responde por los actos practicados con abuso de la
funcin por parte del subordinado (CSJN, 1/3/94, LL, 1994-C-309). Tambin la Suprema Corte de la Provincia de BuenosAires registra precedentes en tal sentido: "La responsabilidad del principal en los trminos del
arto 1113 del Cd. Civil por los daos ocasionados por su dependiente mediante actos o h(!(:hoH ajenos o extraos a la funcin-en el caso, el chofer
do un eolocLivo <tlP Illllt.a 11 un pHHajoro que intentaba viajar sin abonar el
boleto- siempre que de no mediar tal relacin de dependencia no se hubieran podido ejecutar" (SCBA, 16/2/00, LLBA, 2001-15).
Finalmente, hay ejercicio aparente de la funcin cuando frente a la vista de terceros se presentan como reales elementos caract~rizantes de la
dependencia, que son, en verdad, ficticios (Cm. 8a Apel. Civ. y Como Crdoba, 217/02, LLC, 2002-1328). "En estos casos existe toda una puesta en
escena que lo hace aparecer como el ejercicio de la funcin, pero esta apariencia constituye una verdadera ficcin. Lo que ocurre en realidad es que
el dependiente est contradiciendo o excediendo las rdenes del principal, pero ste obra en su propio beneficio o inters" [TRIGO REPRESAS, LOPEZ
MESA}. El principal que contribuye a crear esa ilusin, permitiendo que alguien se muestre frente a terceros bajo apariencia de desempaar funciones en su beneficio, sin adoptar controles o medidas para impedirlo, no
puede menos que asumir las consecuencias daosas que cause el dependiente aparente con motivo de sus funciones, salvo que el tercero damni-
N o son pocos los autores que consideran que el supuesto que analizamos constituye, en verdad, una hiptesis de abuso de la funcin encomendada, que debera ser emplazada dentro de los daos causados en ejercicio de la misma.
477
Se le ha criticado que:
1. La locucin "con motivo" no tiene una extensin unvoca y vara segn cada autor que aborda el tema, lo cual conduce a generar inseguridad jurdica.
4. Tal como ha sido expuesta, estara ms cerca de la teora de la "equivalencia de condiciones" (en cuanto no define si la funcin -como
medio instrumental para la causacin del dao- ha sido determinante o meramente circunstancial), que de la doctrina de la relacin
causal adecuada que sigue nuestro Cdigo.
478
479
do concretarse, lo cual marca una diferencia perceptible con la tesis anteriormente analizada: en la ocasin, la funcin nicamente brinda la oportunidad al hecho daoso; no es indispensable que lo determine; basta con
que slo lo facilite [KEMELMAJER DE CARLUCCI).
No es preciso que los actos se correspondan por su naturaleza con la
funcin encomendada, por lo que quedan incluidos tambin aquellos ajenos a sta, que slo hayan podido ser razonablemente llevados a cabo por
el dependiente en tal condicin y por mediar las funciones que desplegaba[sPoTA, MOSSET ITURRASPE).
4. La doctrina de la razonable relacin entre la funcin y el dao.Borda considera que la formulacin estricta de las doctrinas antes indicadas conduce a resultados insatisfactorios y por ello ha intentado reducir el mbito de conflictividad existente en esta materia, antes y despus
de la reforma de 1968, sealando que para que se configure la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente es suficiente con que
exista una "razonable relacin entre las funciones y el dao". Ello conduce a una nocin abierta, sumamente flexible, que demanda atender detenidamente a todas las circunstancias del caso. En posicin similar se
registran algunos votos de la doctora Elena Highton, como integrante de
la Cmara Nacional de Apelaciones enlo Civil, Sala F (vase, por ejemplo, 21/3/03, JA, 2003-II-311), donde se combina -a nuestro modo de
ver, acertadamente-, la doctrina de la razonable relacin entre la funcin y el dao, con los parmetros de causalidad que emergen del arto 901
.Y Riguientes del Cd. Civil. Son tambin relevantes los pronunciamienLos cm tal sentido que registra la prestigiosa Suprema Corte de la Provinei a de Mendoza -vase, por ejemplo, SC Mendoza, Sala 1,26/7/02, EDA,
~oo 1/2002-438-.
Se lo ha reprochado ,",-segn nuestra opinin, injustificadamente-,
quo so Lmtn "do UIl (:I'i {.nl'io iIII prociso, ya que no orienta acen'ca dol sonL-
480
481
6. Nuestra opinin.- Adherimos a la doctrina que propicia la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente cuando los daos
causados por ste hayan sido en ocasin de sus funciones, con la integracin que propicia la tesis de la razonable relacin y de la relacin de causalidad entre la funcin y el dao, con la que no es en modo alguno incompatible, sino ms bien todo lo contrario (MOSSET ITURRASPE, LOPEZ HERRERA,
HIGHTON, su voto en CNCiv., Sala F, 21/3102, JA, 2003- Ir -311). Se trata, en
definitiva,"de caracterizar a los daos causados con ocasin de las funciones con criterios de razonabilidad y equidad"{ALTERINI,AMEAL, LOPEZ CABANA], tal como lo propusieran las ''VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil" (Santa Fe, 1977). Es la solucin que, veremos luego, fluye ntidamente de la interpretacin armnica de los arts. 43 y 1113 del Cdigo Civil.
Es indispensable, como se ha dicho, que medie relacin causal adecuada entre la ocasin que brinda la funcin (y particularmente, los riesgos que ella conlleva, conforme al curso normal y ordinario de las cosas)
y el dao; cuando aqulla se erige solamente en una mera condicin del
perjuicio, sin asumir el referido papel causal del perjuicio, no habr responsabilidad del principal por el hecho del dependiente por defecto de
causalidad.
No es preciso, de tal modo, que los actos se correspondan por su naturaleza con la funcin encomendada, por lo que quedan incluidos tambin
aquellos ajenos o extraos a sta, pero que nicamente hayan podido ser
llevados a cabo por el dependiente en tal calidad y que, por lo tanto, no habran podido razonablemente realizarse, de ninguna manera, de no mediar dicha funcin. Para decidir equitativa y razonablemente en el tema
doben computarse las circunstancias del caso: circunstancias objetivas
de tiempo, lugar y modo operativo, y subjetivas de persona. Como bien se
ha dicho en un importante fallo: "Mientras el dependiente haya obrado
dentro del campo de sus funciones especficas, el principal responde, aunque aqul se haya apartado de las instrucciones recibidas o hubiese desohodecido las mismas o hubiese abusado de sus funciones" (CNCiv., Sala
1>, 12/6/01,ED, 196-635).
l~n consecuencia, si 01 daador se vale de la oportunidad que le brindan
d rcunRtnncas oApncinl(lH y tomporales que proporcionan la funcin, aun-
482
1-1075).
483
representacin de la persona jurdica (actos de representacin), sino tambin a los que se llevan a cabo para el ente de manera subordinada (actos
de dependencia). Va de suyo que la solucin no puede ser diferente cuando se proyecta la cuestin hacia la responsabilidad de las personas fsicas por los daos causados por sus dependientes. No hay de tal modo contradiccin alguna entre los arts. 43 y 1113, sino mutua y recproca complementacin.
La solucin, por lo dems, guarda armona con la letra y espritu del
0
arto 1113, prr. 1 , que en modo alguno conduce a una solucin restrictiva
y permite interpretaciones amplias y flexibles.
Un criterio diametralmente opuesto al que sustentamos es defendido
por otro sector minoritario de la doctrina. Conforme a este enfoque, el arto
43 del Cd. Civil tratara de modo distinto la responsabilidad de las personas jurdicas por el hecho de sus directores o administradores y por el
hecho de sus dependientes, formulando en este ltimo supuesto una remisin concreta al arto 1113. Dicho reenvo no tendra sentido si el rgimen aplicable fuese el mismo que se ha previsto en la primera parte de
aquella norma [BUSTAMANTE ALSINA, BOFFI BOGGERO, LOPEZ MESA].
Quienes participan de estas ideas, por cierto, no admiten que el arto
1113, flexiblemente interpretado, acoja en su seno a los daos causados en
ocasin de las funciones, y sustentan una visin ms restrictiva del mismo.
Por esta va se ha cuestionado, inclusive, la interpretacin analgica
del arto 43, toda vez que estara en pugna con el principio de excepcionalidad de la responsabilidad por el hecho del dependiente.
957. CASUISTICA.- Lajurisprudencia nacional registra una importante evolucin sobre el tema que nos ocupa, cuya consideracin es conveniente para una mejor comprensin de algunos supuestos conflictivos.
a) Daos causados por el uso de armas de fuego por parte de depen-
484
Carlucci recuerda elleading case "Panizo", de la Corte Suprema: una persona transitaba por la calle, circunstancia en la cual se encontr con un
amigo, de apellido Ricciardelli, que era oficial ayudante de la Polica ~e.la
Provincia de BuenosAires, quien en ese momento estaba fuera de servICIO.
Durante la conversacin, este ltimo extrajo el arma reglamentaria, producindose un disparo que acab con la vida de Panizo. La Corte Suprema
de Justicia de la Nacin dijo: "Si bien el acto imputado no fue realizado
dentro de los lmites especficos de la funcin propia del encargo, no hay
duda que encontr fundamento en aqulla, toda vez que slo fue posible en
la medida que deriv de sus exigencias. En efecto, el arma utilizada haba
sido provista por la reparticin y era obligacin del autor portarla permanentemente. Es preciso reconocer entonces que la funcin guard conexidad con el hecho producido, al que contribuy, asimismo, la irreflexiva actitud del codemandado, que debe valorarse con relacin a la aqu tratada
responsabilidad del Estado" (CSJN, 13/6/78, LL, 1978-D-76; CSJN-Fa-
Uos,300:639).
Por esta va se ha inferido que el hecho de tener que portar obhgatonamente el arma reglamentaria, en todo momento, es suficiente para que el
dao sea considerado "con motivo" de la funcin, habida cuenta de la relacin de medio a fin que existe entre sta y el dao, lo cual conduce como
es evidente a una solucin amplsima (SCBA, 20/5/86, JA, 1987-1-596),
que puede llegar a incluir en su seno a supuestos de crmenes pasionales
efectuados con el arma reglamentaria (Cm. 2a Apel. Civ. y Como La Plata, 22/5/85, LL, 1985-C-139).
En otros pronunciamientos, en cambio, se ha seguido un criterio ms
restrictivo, particularmente a la hora de analizar la razonable relacin
entre la funcin y el dao, no incluyndose dentro de los casos de men~s
cabos causados en ocasin de la funcin los supuestos de crmenes pasIOnales o en el mbito de reyertas privadas (CNFed. Civ. y Com., Sala III,
6/12/83, JA, 1984-II-181).
b) Delitos contra la propiedad.- Responde el principal cuando el
dependiente, valindose de la funcin encomendada, incurre en un deli
Lo contra la propiedad?
.
.
La jurisprudencia exhibe criterios netamente favorables a dICha obh
gacin de resarcir cuando existe razonable relacin entre la fun~i~ y el
dao. 'rallo que sucede, por ejemplo, si el empleado de un estableCImIento
durante sus horas de trabajo sustrae la billetera u un cliente, o bienes que
10 han sido confiados por ste en el marco de RUH funciones (CNCiv., Sala.
]~, 7/4/88, LL, 1090A-256; CNCiv., Sula B, lO/U/Hli, .IA, H)8G-!II156).
485
486
Estado nacional, aun en caso de hechos ilcitos dolosos en los que exista
una razonable adecuacin con la funcin (CNFed. Civ. y Com., Sala II,
31/8/90,ED, 140-7(7).
958. CARGADELAPRUEBA.- Lacargadelapruebadelosrequisitos
de responsabilidad del principal por el hecho del dependiente pesan, como regla, sobre el damnificado, atento a la regla normativa que emerge
del arto 377 del Cd. Procesal y quesiguen invariablemente la casi totalidad de las legislaciones provinciales en materia de procedimiento civil y
comercial. La solucin se justifica y recoge el principio segn el cual cada
parte debe cargar con la prueba de los presupuestos o supuestos de hecho
de la norma jurdica de carcter sustantivo que le es favorable.
Lo sealado precedentemente es sin perjuicio de que "en razn del principio de colaboracin que las partes tienen en el proceso, pueda requerirse
la prueba de ciertos hechos a ambas partes, en especial, a la que est en
mejores condiciones de probar" [AGOGLIA, BORAGINA, MEZA], por aplicacin
de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas.
487
Puede el principal liberarse de la responsabilidad por los daos causados por su dependiente acreditando que de su parte no hubo culpa propia? El tema, que en otro tiempo fue polmico y opinable, luce en la actualidad definitivamente superado.
Conforme a una visin subjetivista extrema, que tiene antecedentes
de importancia en el derecho comparado (Espaa, Uruguay, Chile, Colombia), la respuesta es afirmativa.
En apoyo de estas ideas se sostiene que:
1. La culpa es el fundamento de la responsabilidad del principal, por
lo que coherentemente no puede impedirse que alcance la liberacin probando la ausencia de ese requisito subjetivo presumido por
la ley.
2. Las fuentes del Cdigo Civil citadas por Vlez Srsfield en la nota
al arto 1113, particularmente el Cdigo de Luisiana o el Proyecto espaol, siguen esa orientacin y admiten la prueba de la no culpa
propia como eximente apta para liberar al principal.
3. Los arts. 1118 y 1119 del Cd. Civil, emplazados en el mismo ttulo
que el arto 1113, prescriben que las personas en ellos mencionadas
responden aunque prueben que les ha sido imposible impedir el dao. Si esa fuese la solucin de esta ltima norma, los dos primeros
contendran repeticiones estriles.
Los argumentos antes reseados no resisten el anlisis.
Por lo pronto, es falso -como ha quedado demostrado anteriormente- que la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente se
asiente sobre la idea de culpa. Es, por el contrario, una responsabilidad
claramente objetiva, ms all de las discrepancias que se han generado
en torno a la determinacin del referido factor (riesgo creado, riesgo de
empresa, garanta, etctera). Responsabilidad objetiva significa que la
imputacin se hace con total abstraccin de la idea de culpabilidad y sohre un parmetro axiolgico positivo relevante que justifica la obligacin
de resarcir. La culpa es irrelevante a tal fin. La prueba de la no culpa no
puede correr una suerte distinta en el plano de las eximentes.
La invocacin de las fuentes citadas por Vlez en la nota al arto 1113
L: lmpoco es decisiva, pues all tambin se menciona el arto 1384 del Cdigo de Francia que, segn ya hemos visto, consagra de modo categrico la
L(~RiFl de la incxcusnhilidad.
En lo qua ataflO nI ltimo argumento, es dable sealar que el arto 1116,
l/hiendo on td miNlllo t.Ltllo q IW (1\ nri.. 1113, admite la excusabilidad de los
488
padres, tutores y curadores, por lo que "variando la argumentacin, se podra vlidamente sostener que si la excusabilidad rige tambin para el comitente, el arto 1116 no sera sino una repeticin intil" [KEMELMAJER DE
CARLUCCI}.
No extraa, de tal modo, que la tesis de la inexcusabilidad de la responsabilidad del principal sea pacficamente aceptada por la doctrina absolutamente mayoritaria y la jurisprudencia unnime de nuestro tiempo.
Es la nica que condice con el fundamento objetivo de la institucin,
aunque llamativamente ha sido tambin defendida -con evidente incoherencia- por algunos autores subjetivistas extremos, bajo la invocacin de "razones de poltica legislativa de prevencin de peligros y eliminacin de riesgos" [LLAMBIAS}.
960. CARACTERDE LA RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL YDELDEPENDIENTE. REMISION.- El principal y el dependiente responden en forma
concurrente frente al damnificado. Sobre las obligaciones concurrentes,
vase supra, t. 1, 285.
el guardin se liberan probando que la cosa fue usada contra su voluntad expresa o presunta. Esta eximente no rige en la responsabi.
lidad del principal por el hecho del dependiente.
Captulo XXVII
Responsabilidad extracontractual
por heQQo ajeno en particular (continuacin),
RespgQ_abilidad de los p_adre~
tutores ycuradores
BUERES, ALBERTO J. - MAYo, JORGE, La responsabilidad de los padres por los hechos daosos de sus hijos (algunos aspectos esenciales), en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n 12, p. 287; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Lmites legales de la
responsabilidad de los padres por los actos ilcitos de los menores de edad, LL, 198813-282; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBEN, Responsabilidad por el hecho ajeno, Lex, La
Plata, 1987; GOMEZ CALLE, ESTHER, La responsabilidad civil de los padres, Montecoryo, Madrid, 1992; JOURDAIN, PATRICE, nota en "Revue Trimestrielle de Droit Civil",
2001, p. 601; KEMELMAJER DE CARLUCCI, ArDA - PARELLADA, CARLosA., "La responsahilidad por el hecho de otro", en Responsabilidad civil, JORGE MOSSET ITURRASPE (dir.)
- AmA KEMELMAJER DE CARLUCCI (coord.), Harnmurabi, Buenos Aires, 1992, p. 357;
I ,l,AMBIAS, JORGE J., Responsabilidad excusable de los padres; determinacin y desfazamiento, ED, 62-486; LLOVERAS, NORA, "La responsabilidad civil de los padres
por los daiios causados por sus hijos menores", en Responsabilidad por daos, homeIlI\jO nI profesor doctl'tJol'ge BustamanteAlsina, ALBERTO J. BUERES (dir.),AbeledoI 'moro!;, BuenoA AiroH, 1090, t. JI, p. 111 Y ss.; MAzEAUD, DENIS, nota en "Recueil DaII()~", 2002, IlOec. HCl/llIllI1i1'(I/ot ('OltlOl1tll, p. 1315; MOSSET ITURRASPE, JORGE, La res/UII18((./r:tidat! tI/hm /Wt''I'II, 1m. H:~-:.llili; dom, La rellponsabilidad de los padres,Y la
492
la responsabilidad en derredor de los progenitores del menor, sin perjuicio de la que pueda pesar sobre ste; por otro, aquellos de carcter individual y social ligados a una razonable tutela del ncleo familiar, que pueden verse comprometidos si esta responsabilidad es determinada sin la
mesura y equilibrio que su particularidad impone, y que lleva a ponderar
con visin realista y prudente la situacin actual que, en materia de familia y de minoridad, tenemos actualmente en nuestra Argentina tan asimtrica en lo econmico y en lo social.
964. LACUESTIONENELCODIGODEVELEZSARSFIEW.- Elderogado arto 1114 del Cd. Civil dispona lo siguiente: "El padre, y por su muerte, ausencia o incapacidad, la madre, son responsables de los daos causados por sus hijos menores que estn bajo su poder, y que habiten con ellos,
sean hijos legtimos o naturales".
De modo coherente con el rgimen de patria potestad entonces vigente, la responsabilidad recaa, como regla, en primer lugar, sobre el padre,
a quien le corresponda de modo exclusivo su ejercicio y slo en caso de
muerte, ausencia o incapacidad de aqul, en la madre.
La norma tena como fuentes al arto 1384 del Cdigo de Francia y a
Aubry, Rau y Zachariae, y deba ser necesariamente coordinada con el
art. 273 (en la actualidad, derogado por ley 23.264) que rezaba: "Los pa-
EP,
493
dres responden por los daos que causen sus hijos menores de diez aos
'
que habiten con ellos".
La armonizacin de ambos dispositivos dio lugar en su momento a una
polmica interpretativa que actualmente slo conserva valor histrico y
que bsicamente se sintetiza de este modo: en tanto para algunos, slo el
padre era responsable por los daos que causaban sus hijos menores de
diez aos [AGUIAR, SEGOV/Al, para otros, dicha responsabilidad subsista
aun cuando el hijo menor tuviera ms de diez aos de edad, criterio que
s~fundaba en la letra del arto 1114 que no contena ningn tipo de distinClOn entre menores y mayores de dicha edad. Conforme a esta ltima
orientaci~, el arto 273 se refera nicamente a los daos obrados por menores de dIez aos, supuesto en el cual el nico responsable era el padre,
en tanto el arto 1114 contemplaba los actos culpables de menores de ms
de diez aos, que generaban una doble responsabilidad: la directa y personal del menor autor del hecho y la indirecta o refleja del progenitor [BUSSO,
C:W~OTA, MO~~LLO, LLAMB/ASl. Estaban, finalmente, quienes llegaban a
SImIlar concluslOn proclamando que todo el rgimen de responsabilidad
paterna por los daos causados por sus hijos menores estaba plasmado en
los arts. 1114 a 1116, y que el arto 273 no tena como finalidad reglar dicha
responsabilidad frente al damnificado, sino "la relacinjurdica que se establece entre padre e hijo, cuando ste, menor de diez aos, causa un dao, pero no la que surge del mismo hecho entre la vctima y el padre del
menor" [ACUA ANZORENA; conf SALAS, TRIGO REPRESAS, BORDA, SALVATl. Como se advierte, para la doctrina mayoritaria, con sus matices y variantes,
el padre (o, en su defecto, la madre) siempre deba responder frente a terceros por los daos ocasionados por sus hijos menores, cualquiera fuera
su edad; sin embargo, si el menor no haba cumplido los diez aos, el nico responsable era el progenitor-algunos autores como Llambas conHideraban que esta ltima responsabilidad era ine~cusable fruto d~ una
carga legal inherente a la patria potestad (arg. arto 273)-, ~n tanto que,
do haberlos ya cumplido, el damnificado tena dos responsables concun'entes: el menor, autor del hecho ilcito, y el padre en calidad de responrlilhle indirecto.
494
En caso de que los padres no convivan, ser responsable el que ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviese al cuidado del otro progenitor".
Con posterioridad, la ley 24.830, agreg el siguiente prrafo: "Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que estn a su cargo".
Los otros dos artculos del Cdigo Civil que regulan la responsabilidad
de los padres (arts. 1115 y 1116) no han sido modificados.
Las reformas introducidas ponen de manifiesto tres datos relevantes:
a) La superacin de la polmica interpretativa antes reseada, y la
495
b) Culpa en la educacin.- De acuerdo con otra orientacin tambin subjetivista, la responsabilidad de los padres encuentra suste~to no
tanto en la falta de control y vigilancia, sino en no haber cumplido con el
deber de educar correctamente a su hijo, que emerge del contenido de la
patria potestad!AGUlAR, CAMMAROTA, OVEJERO}.
Se le ha observado, con razn, que si el fundamento fuese exclusivamente ste, no Se explicara por qu razn la responsabilidad de los padres
cesa al llegar la mayora de edad, toda vez que la falta de educacin se proyecta durante toda la vida del sujeto [KEMELMAJERDE CARLUCCI PARELLADA
SALAS}. Por lo dems, nos parece equivocado asociar inexorablemente l~
causaci.n del dao por un menor a su falta de educacin. Tambin las personas bIen educadas pueden daar, y de hecho lo hacen, porque son humanas y el riesgo de equivocarse y generar perjuicios a terceros es inevitable
en la vida cotidiana.
c) Culpa en la educacin yen la vigilancia del menor. - La mayora
de lo~ autores que ~r~claman una responsabilidad de base subjetiva,
combman las dos pOSlClOnes anteriores y admiten como fundamento de la
culpa a la falta de vigilancia activa del menor y a su defectuosa educacin
solucin que parece lgica, ya que ninguna incompatibilidad existe entr~
aqullas [LLAMBIAS, ORGAZ, ALTER/NI, AMEAL, LOPEZ CABANAJ.
d) Garanta de mayor solvencia patrimonial.- Un criterio distinto,
de corte netamente pragmtico, proclama que la razn de ser de la responsabilidad de los padres no debe ser buscada en la omisin de cuidados
y deberes que emergen de la patria potestad, sino en la necesidad del sistema de establecer un responsable con solvencia patrimonial, asegurando a la vctima mejores posibilidades de obtener reparacin. Los padres
seran, de tal modo, una suerte de garantes de los actos de sus hijos y deberan responder por ellos cuando causen daos a terceros [WAYAR}.
La tesis es seductora, pero tiene el inconveniente de presentar a la garanta como fundamento de responsabilidad civil: se limita a explicar lo
que sucede externamente, sin profundizar sobre cul es la razn de ser en
la que, en ltima instancia, aqulla se asienta. Nos parece que, posibleIl~ e.~te, est sub!a~ente ~n ella la idea de riesgo creado. De ser as, esta poHIClOn se aseme]ana caSI totalmente a la que desarrollaremos infra, f).
e) La patria potestad en s misma como fundamento de la responsabilidad de los pa.~res.- Estn quienes, con distintos matices, proclaman
11 na ros'ponsab1l1~Hd do lOA padres con fundamento en la patria potestad
1'1/ ,'I( mt8ma conHtdemdct y, consecuentemente, en los derechos y deberes
496
que constituyen su contenido, entre los que se incluyen la vigilancia activa y la educacin de los hijos [TRIGO REPRESAS, KEMELMAJER DE CARLUCCI, ZA. VALA DE GONZALEZ, LOPEZ HERRERA, PARELLADA, N. LLOVERAS, REYNA).
Conforme otro criterio, la responsabilidad surgira no de la eventual infraccin a los deberes paternos que emergen de la patria potestad, que en
muchos casos pueden configurarse, sino de la propia condicin de ser progenitor y de ejercer bien o malla autoridad que aqulla le confiere: una carga inherente a la patria potestad, que da sustento a la idea de garanta que
los padres deberan dar frente a terceros por los daos que causen sus hijos, hasta que stos alcancen la mayora de edad. No estaramos ante una
"culpa-castigo", sino frente a una culpa social, que consistira, precisamente "en un reproche social al dao ocasionado por el hijo menor, ms que
por la inconducta del padre en la educacin y formacin del mismo" [N. LLOVERAS}, lo que nos ubicara en los portales de la responsabilidad objetiva.
f) Doctrina de la responsabilidad objetiva.- Finalmente estn quie-
nes piensan -de lege lata, algunos [BUERES, MAYO, MOSSET ITURRASPE}, de
lege ferenda, otros [ZAVALA DE GONZALEZ, REYNA, N. LLOVERAS}- que la responsabilidad de los padres es (o debera ser) objetiva, con sustento en el
riesgo de daosidad que para terceros genera la conducta de los hijos menores mientras se hallan bajo patria potestad y hasta que culmina la formacin de su personalidad, cuando alcanzan la mayora de edad o se
emancipan, o bien, en la idea de garanta[NAvARRo MICHEL, VINEY). Se quiere con ello brindar a la vctima una mejor proteccin, emplazando objetivamente la obligacin resarcitoria en derredor de quien est en mejores
eondiciones de evitar el dao. Quienes defienden estas ideas no dejan de
remarcar que las relaciones entre padres e hijos, en los das que corren, Be
han modificado profundamente, no slo comparadas con las que existan
al tiempo de sancin del Cdigo Civil, sino con las que se perciban hace
dio~ o quince aos. "De una estructura de gran estrictez, en la que 108 hiJOH se encontraban sujetos a una rgida autoridad de los padres, so ha virndo hacia una saludable 'democratizacin'. Los hijos tienen cada vox
mayor autonoma, los controles de los padres se tornan necesariamonte
1111\S laxos fronte a los espacios de libertad obtenidos a edades progrosivamonto mlB iemprum\s" / IU~YNA1. A esto cabo ngrogur que lus Ilctunlos con-
497
498
requisito legal de que los hijos habiten con los padres y con la facultad de
eximirse de responsabilidad que tiene quien ejerza la tenencia del menor,
en caso de que los padres no convivan, al producirse el evento daoso
cuando el hijo estuviese al cuidado del otro progenitor.
De ser la responsabilidad objetiva, cualquiera sea su fundamento (riesgo, garanta, culpa social, etctera), no se justificaran dichos extremos,
pues la patria potestad en s misma considerada o el riesgo que dimana
de la paternidad no deberan resultar conmovidos en lo ms mnimo, por
el hecho de que el menor habite o no con los progenitores, en un caso, o por
estar transitoriamente bajo el cuidado del otro, en el restante.
La responsabilidad es, de tal modo, sensatamente subjetiva, con inversin de carga probatoria, debiendo en todos los casos ponderarse la culpabilidad atendiendo a la regla que emerge de los arts. 512 y 902 del Cdigo
Civil.
De lege ferenda, tambin nos inclinamos por mantener el sistema de
responsabilidad dentro de los carriles de la culpabilidad presumida, que
nos parece prudente para nuestra realidad actual, flexible y todava apto
para dar solucin a las mltiples particularidades que esta responsabilidad puede presentar, que varan en funcin de las circunstancias de perRona, tiempo y lugar. Si hay un mbito en el que la culpa todava conserva un gran valor, como elemento que modula equilibradamente la responsabilidad civil, es ste que nos ocupa.
Una responsabilidad objetiva derivada del riesgo de paternidad o de
cualquier otro smil del mismo que se invoque (garanta, etctera), aunque bien intencionada pensando enla vctima, puede resultar desmedida para nuestra realidad econmica, social y familiar, sobre todo, en sisLemas como el nuestro que extienden la mayora de edad (y, consecuentemente, la patria potestad) hasta los veintin aos. Lo dicho asume mayor
rigor si se tiene en cuenta el margen de mayor autonoma que tienen los
menores en tiempos modernos, sobre todo, a partir de cierta edad, por
ejemplo, los dieciocho aos, y la enorme dificultad que en la actualidad
representara, para la realidad econmica en que vivimos, contratar un
Roguro contra responsabilidad civil que nos ponga a cubierto por los danos que causen nuestros hijos, en el contexto de la pretendida responsabilidad objetiva.
H67. LEGITIMACION PASIVA. REMISION.- La legitimacin pasiva en
499
Hasta la sancin de la ley 23.264 en 1985, tratndose de hijos matrimoniales de padres convivientes, el ejercicio de la patria potestad corresponda, como regla, en primer lugar al padre, y en caso de muerte, ausencia o incapacidad, a la madre. Era lgico, dentro de ese esquema, que la
responsabilidad por los daos causados por el hijo recayere sobre uno u
otro progenitor (segn quien tuviera el ejercicio de la patria potestad y no
sobre ambos de manera conjunta). Por cierto que la situacin era distinta y presentaba diferentes matices, en caso de hijos extramatrimoniales
y de divorcio, conforme habremos de verlo ms adelante.
La ley 23.264 estableci una profunda modificacin al rgimen de patria potestad, estableciendo, como regla, el ejercicio de la patria potestad
compartida de ambos progenitores, lo cual conduce, en dicho supuesto, a
una responsabilidad solidaria de stos por los daos que cause el hijo menor, en las condiciones que fija la ley. Poco importa a los fines que nos ocupan que se trate de filiacin matrimonial o extramatrimonial, por consanguinidad o adoptiva.
Existen supuestos particulares en donde el ejercicio de la patria potestad puede corresponder solamente a un progenitor, en cuyo caso, la legitimacin pasiva, como regla, descansa en quien tiene la tenencia del menor, salvo que al momento de producirse el hecho daoso, el hijo .estuviese al cuidado del otro (art. 1114, Cd. Civil). Analizaremos detemdamente cada uno de estos supuestos infra, en el pargrafo siguiente.
La responsabilidad de los padres (y del menor que ha cumplido ya diez
aos) puede ser concurrente con la que pese sobre otros posibles legitimados pasivos -v. gr., el dueo o guardin de la cosa riesgosa o viciosa con la
cual el menor caus el dao (arg. arto 1113, Cd. Civi1}-, etctera.
tin aos (art. 126, Cd. Civil). La razn es evidente, pues alcanzada la
mayora de edad cesa la patria potestad y se desvanecen los poderes jurdicos de los padres sobre sus hijos, cuya inobservancia da sustento a esta
responsabilidad.
La minoridad se computa al momento de produccin del hecho daoso,
sin que tenga relevancia que el autor material del dao llegue a la mayora de edad durante la tramitacin del juicio [ZAVALADE GONZALEZ].
Es importante tener en cuenta si el menor tiene diez aos ya cumplidos o no.
I'/UC8AS, LOPEZMESA].
Creemos que es suficiente con que exista un factor de atribucin contra el menor, que puede ser subjetivo (dolo o culpa) u objetivo (equidad,
riesgo creado, etctera), segn la naturaleza de la responsabilidad comprometida.
Lgicamente, es preciso, adems, que haya relacin causal adecuada
ontl'O la conducta del menor y el dao cuya reparacin se pretende. Prohado el hecho ilcito del menor y su relacin causal adecuada con el dafio,
who presumir, de manera iuris tantum, su adecuacin causal entre 01
111 ismo y el defecto de educacin y vigilancia de los progenitores[TIllGO IUC-
501
1. Menor que todava no ha cumplido los diez aos de edad.- Tratndose de menores que todava no han cumplido los diez aos, los nicos
responsables por los daos que genere a terceros son sus progenitores. El
acto ilcito del menor es reputado involuntario (arts. 897 y 921, Cd. Civil) y, como regla, no compromete su responsabilidad personal. Lo dicho
vale, lgicamente, cuando se trata de una responsabilidad subjetiva. Distinta es la cuestin cuando la responsabilidad que se endilga al menor de
diez aos es objetiva, tallo que sucede en el supuesto de indemnizacin de
equidad previsto por el arto 907, ltimo prrafo del Cd. Civil, o en los casos en los que la obligacin de resarcir de aqul se funde en otro factor objetivo de atribucin -v. gr., responsabilidad por las cosas de las cuales el
menor es dueo (art. 1113, prr. 2, ltima parte, Cd. Civil)-[BUERES,
MAYO, REYNA]. Acerca del carcter directo o reflejo de esta responsabilidad,
vase infra, 969.
3. Menores emancipados.- Respecto de la emancipacin de los menores cabe distinguir varios supuestos.
I'l l sponlmbilidad
502
503
GONZALEZ, BORDA, BUERES, MAYO, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA , BUSTAMANTEALSINA, AGUlAR].
Es indiferente que el matrimonio se haya celebrado con o sin autorizacin de los padres, pues sta no incide en la emancipacin del hijo, que opera igualmente, sino que acta como un impedimento para que el emancipado pueda administrar y disponer los bienes que haya obtenido a ttulo
gratuito o que llegue a adquirir de ese modo hasta alcanzar la plena mayora de edad.
En caso de revocacin de la emancipacin por nulidad del matrimonio
(art. 132), se restablece el rgimen legal anterior, reviviendo la patria potestad y todas sus consecuencias, pudiendo ser los padres responsabilizados por los daos que causen sus hijos a partir del momento en que la
sentencia quede firme [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA, REYNA]. Dicho de otro
modo: los padres no responden por los daos que el emancipado causare
desde la fecha de celebracin del matrimonio (o de emancipacin por habilitacin de edad) hasta que opere la declaracin de nulidad del matrimonio (o la revocacin de la emancipacin dativa). En el caso de los daos
posteriores, tratndose de emancipacin por matrimonio, habr que distinguir segn que el menor hubiere celebrado o no el matrimonio de buena fe. En caso afirmativo, subsisten para l los efectos de la emancipacin
para el futuro y los padres quedan al margen de toda responsabilidad por
los daos que cometa. En caso de haberse casado de mala fe, la emancipacin cesa totalmente con la sentencia, volviendo los padres a ser responRabIes en las condiciones ordinarias del arto 1114 y siguientes por los daIOR que cause el hijo [LLAMBIAS, ZAVALA DE GONZALEZ, TRIGO REPRESAS, LOPRZ
M/C.'iA, SMI'l'H}.
:J.2. Emancipaci6n por habilitacin de edad.- Los mismos principioH se aplican en In emancipacin por habilitacin de edad que prevo 01
at't.. 1:~ 1, prl'. 3u dol Cd. Civil, que produce ofectos similares a In mnnn
eipnein por mntrimonio.
s
ti
,'.#
fu
504
5. Menor que trabaja o que ejerce una profesin que requiere ttulo habilitante.- La ley autoriza a los menores que han cumplido dieciocho
aos a trabajar y al menor que hubiere obtenido ttulo habilitante para el
ejercicio de una profesin a ejercerla, por cuenta propia y sin necesidad de
previa autorizacin de sus progenitores (art. 128, Cd. Civil).
El estatus jurdico de dicho menor no vara en lo sustancial, pero se le
reconoce el derecho de administrar y disponer libremente los bienes que
adquiere con el producto de su trabajo y estar enjuicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos.
,Qu sucede, en estos casos, con la responsabilidad de los padres por
los daos que estos menores causen a terceros?
En nuestra opinin, la situacin es idnticn ula quo so produce en caHO de habilitacin comercial. En consocuencill, 10M pudro8, como l'ogln,
505
responden por dichos perjuicios, salvo cuando se trate de daos provocados en oportunidad del trabajo o en el ejercicio de la profesin que ejerza
[BUERES, MAYO, REYNA, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA], tallo que sucedera, por ejemplo, si el hijo comete una estafa, abusando de su profesin u oficio. Como bien se ha dicho, "el desempeo de una actividad laboralo profesional independiente resulta completamente incompatible con
el ejercicio de las facultades derivadas de la patria potestad de los padres,
conformando un amplio espacio de la vida del sujeto apartado de aquella
autoridad", conclusin que se potencia en el mbito del ejercicio de profesiones que requieren ttulo habilitante, en donde "la discrecionalidad tcnica del profesional no se compadecera con la autoridad parental" [REYNA). Las mismas conclusiones valen para el cumplimiento de funciones
subordinadas encomendadas por terceros.
El Proyecto de Cdigo Civil de 1998, con muy buen criterio, propona
en su arto 1659 esta frmula: "Los padres no responden: a) Por el dao
causado por sus hijos en el ejercicio de su profesin, de funciones remunerables encomendadas por terceros, o de aprendizaje permanente o transitorio; b) Por el incumplimiento contractual de sus hijos".
Si no hay declaracin de incapacidad, pero el insano vive en el domicilio de los padres, la responsabilidad de ellos puede quedar comprometida
en su carcter de guardadores (arg. arto 908 y concs.).
Finalmente, de modo excepcional, podra verse comprometida su responsabilidad, en el caso que nos ocupa, cuando sin ser curador ni guardador del hijo incapaz mayor de edad, "tal vez por la cercana del momento
on que el agente sali de la patria potestad y por la ndole del hecho cometido, es dable establecer la culpa del padre, en relacin de eficiencia cau-
506
507
Va de suyo que dicho progenitor es responsable por los daos que ste
cause en los trminos del arto 1114.
Qu ocurre cuando los cnyuges estn separados de hecho, sin que se
haya discernido judicialmente la tenencia de los hijos menores?
En tal caso, ambos cnyuges deben responder frente a la vctima por el
dao causado por sus hijos menores. Sin embargo, el cnyuge que no convive con sus hijos puede eximirse de responsabilidad acreditando que la
falta de convivencia obedece a causas legtimas, o, en su caso, los extremos que contempla el arto 1116 del Cd. Civil [REYNA, KEMELMAJERDE CARLUCCl]. Distinta sera la cuestin, naturalmente, si el alejamiento del hogar importa un abandono malicioso o culpable del menor, supuesto en el
cual "mal podra invocar su propia tO'peza, para intentar eludir su responsabilidad" [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA].
En todos los supuestos en que uno de los padres no convivientes tenga
la guarda asignada del menor, cesa su responsabilidad por imperio del
arto 1114, in fine, si al momento de la comisin del hecho ilcito aqul se
oI}cuentra al cuidado del otro progenitor.
508
res.- La muerte de uno de los padres produce la prdida de la patria potestad (art. 306, inc. 1, Cd. Civil) y el traspaso automtico de su ejercicio al restante, sobre quien recae la eventual responsabilidad por daos
que pueda generar el menor.
La solucin es la misma cuando se produce la declaracin de ausencia
con presuncin de fallecimiento (arts. 23,26 y eones., ley 14.394). En caso
de reaparecer el presuntamente fallecido, la patria potestad o su ejercicio, en su caso, renacen a partir del momento en que reanude la convivencia con el menor, y con ello la legitimacin pasiva en los trminos del arto
1114 del Cd. Civil [RIVERA, REYNA).
5. Prdida de la patria potestad por causas imputables a un progenitor. - Qu sucede cuando el padre o la madre quedan privados por decisinjudicial de la patria potestad por causas que les son imputables?
Se trata de supuestos de extrema gravedad, tales como ser condenado
como autor, coautor, instigador o cmplice de un delito doloso contra la
persona o bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cmplice de un delito cometido por el hijo; incurrir en abandono de alguno de
sus hijos, aun cuando quede bajo la guarda o sea reconocido por el otro
progenitor o por un tercero; o poner en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica o la moralidad del hijo mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia (art. 307, Cd. Civil).
Una valoracin superficial de la cuestin podra conducir a proclamar
In oximicin de responsabilidad del progenitor sancionado con la prdida
do la patria potestad, en virtud de la fuerte vinculacin que existe entro
IImbas nociones. Se ejerce la patria potosld y por mm so rClspondo. So rospondo civilmente porquo HO tiono In patrin pOLOHLlld.
509
Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la solucin correcta es la opuesta y conduce al pleno mantenimiento de la responsabilidad civil de quien
ha sido privado de la patria potestad por los daos que cause su hijo menor de edad. De lo contrario, quien ha incurrido en las ms groseras violaciones a los deberes que impone la patria potestad, a punto de haber sido privado de ella, quedara en mejor situacin que aquel que ha cumplido acabadamente con aqullos [KEMELMAJER DE CARLUCCI, REYNA).
6. Suspensin del ejercicio de la patria potestad.- La suspensin del
ejercicio de la patria potestad se produce:
510
pues el desarrollo de la vida en comn, dentro del cual se emplazan los deberes de cuidado, vigilancia y educacin del menor, supone que se con:parta un hbitat, en donde se gesta el ncleo de las actividades compartldas.
Qu sentido cabe asignar a esta exigencia?
.
Una interpretacin literal puede llevar a sostener la necesIdad de que
convivan bajo un mismo techo, en la misma casa o depart~mento. En tal
sentido se ha dicho que cuando los hijos viven en lugares dIferentes al de
sus progenitores, "adquieren autonoma y lbs padres resi~a~ parte de
sus facultades de control y direccin", por lo que este reqUIsito Impuesto
por la ley "vincula la responsabilidad direc~amente a la efec~ividad del
ejercicio de los poderes derivados de la patna potestad, que solo es razonablemente posible si el menor se encuentra en el contacto permanente
que implica la vida en comn" [REYNA).
.
Creemos que cabe asignar a aquella locucin un se~tidoms flexIble y
realista. La exigencia de convivencia debe ser entendIda en estrecha relacin con la posibilidad de los progenitores de ejercer la vigilancia y ~du
cacin del hijo, lo que resulta impracticable cuando aqullo~ ,?O conVIven
con l. Sin embargo, la convivencia de los padres con sus hIJOS menores
tiene una dimensin ms importante, que Morello ha definido con su lucidez habitual: convivir es compartir la vida, lo cual supone que aqullos
participen en los hechos cotidianos del hijo, sin que sea determinante que
6ste pueda vivir o dormir en una casa distinta, pero ms o menos cercana,
como para no quebrantar dicha convivencia con sus padres [LLAMBIAS,
1l00WA ACUAANZORENA TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA).
llay casos 011 IOH cuulos puodo faltaI' la efoctiva convivencia y, Hin om
bm'j.{o: mnnLllnm'Ho In I'lIHpOl1HUbilidad dol prog'oniLor, Tallo que HucodCl
511
dear, tolerando que se aleje del hogar, o lo deja bajo el cuidado de extraos
o, peor an, lo expulsa de la casa desentendindose de su suerte) [LLAMBIAS,
ZAVALA DE GONZALEZ, REYNA, COLOMBO, BUSTAMANTE ALSINA, TRIGO REPRESAS,
GONZALEZ).
512
hecho sobre el que no pudieron tener control alguno. Jugara de tal modo
la eximente de falta de culpa que admite la normativa vigente. Lpez Mesa es categrico a la hora de sustentar su posicin, entendiendo que una
solucin contraria implica adherir a un juego de ficciones: "a) Fundar en
la ficcin del control del menor por sus padres la responsabilidad de stos,
cuando en los hechos no pueden tener control alguno sobre l; b) Sostener la ficcin de que los menores no viven solos, sino que dependen siempre de la supervisin de un adulto, cuando la rea:idad actu~l demuestra
que son cada vez ms los menores que se mar:eJan ex~l,:s1Vamente por
sus medios, trabajando, administrando sus dmeros, VIVIendo solos, alquilando un departamento, etctera".
.
Conforme otra orientacin, que nosotros compartimos, no basta con
que el alejamiento obedezca a un motivo legtimo, sino que es menester,
adems que la guarda del menor sea transferida a otra persona, en los
trmino's del arto 1115, esto es, "... de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona" [ZAVALA DE GONZALEZ, TRIGO REPRESAS, SALAS, KEMELMAJERDE CARLUCCI, COMPAGNUCCI DE CASO, OVEJERO}. En caso contrario "la responsabilidad se mantiene, aunque pueda entonces
funcionar c~n mayor amplitud la eximente de no haber podido ejercer
una vigilancia activa" [ZAVALA DE GONZALEz].
.
No creemos que esta posicin se edifique en derredor de nmguna ficcin. La responsabilidad de los padres se sustenta en el control que deben
tener sobre sus hijos (que es, por cierto, cuestin distinta a la que realmente tengan en el caso concreto) y, particularmente, en el supuesto qu.e
nos ocupa, de la persona que debiera supervisarlos para su adecuada VIgilancia activa y educacin. No parece discutible que los padres deban velar por estos aspectos, en estricto cumplimiento de los deber~s. que emergen de la patria potestad. Si no obran de esa manera por de~IdI~ o por~u.e
resulta ms sencillo y menos comprometido alegar pretendIdas ImposIbIlidades fcticas de hacerlo, es algo que deber correr por su cuenta y riesgo, y que lgicamente en modo alguno ser apto para enervar su responsabilidad presumida.
970. CESACION DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROGENITORES.La responsabilidad de los padres no se configura cuando transfieren legtimamente la guarda del menor a otra persona o en aquellos casos en los
que, aun mantenindola, prueban que no hubo culpa de su parte.
513
'"
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8. La transferencia de la guarda sea legtima, y responder a la finalidad do cuidado, formacin, educacin, rehabilitacin o seguridad
do 1mono/' / U/~YNA. KNMla,MMf.J/l /JI? CAllLUCCI, LI-AMBIAS]. "Por lo tanto,
514
4. La persona a la cual se transmite la guarda del menor no sea un dependiente del progenitor, pues en tal caso, ste la mantendra a travs de su colaborador [LLAMBIAS, KEMELMAJER DE CARLUCCI, REYNA).
515
dos por los hechos de sus hijos, si probaren que les ha sido imposible impedirlos. Esta imposibilidad no resultar de la mera circunstancia de haber
sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no haban
tenido una vigilancia activa sobre sus hijos".
La norma consagra una clara presuncin iuris tantum de responsabilidad subjetiva, desvirtuable si los progenitores demuestran que no les
ha sido posible impedir el dao; o, lo que es igual, si acreditan su obrar diligente, esto es, la no culpa,
No es necesario, aunque puede ser de gran utilidad, que se pruebe la
ruptura del nexo de causalidad, probando .el hecho o culpa de la vctima,
o de un tercero extrao, o el casus. Ello as porque no habiendo relacin
causal, mal puede predicarse la existencia de antijuridicidad o culpabilidad en su conducta.
Tratndose de una responsabilidad subjetiva, debe alcanzar al sindicado como responsable, para liberarse, con probar que de su parte no hubo culpa o que falt el presupuesto de imputabilidad que es basamento
necesario para que pueda luego formularse unjuicio de reproche de aquella naturaleza.
La acreditacin del obrar diligente debe orientarse a demostrar que su
conducta, con respecto a la educacin, cuidado y vigilancia activa del menor, en orden a la causacin del dao que ste ha producido, no merece reproche alguno [LLAMBIAS).
Se admiten, a tal fin, total amplitud de medios probatorios, inclusive la
prueba indiciaria y presuncional, aunque el criterio de apreciacin de la
eximente es siempre riguroso, debiendo estarse, ante la duda, por mantener la responsabilidad presumida.
Resulta fundamental examinar, a estos fines, el medio social y familiar dentro del cual despliegan su actividad tanto los progenitores como el
menor que caus el dao, as como las dems circunstancias personales
de estos implicados. Como bien ha dicho Salas, no es posible "exigir que la
educacin impartida en un ho gar obrero del que muchas veces ambos padres deben ausentarse para ganar el sustento de la familia, sea exactamente igual ala que puede y debe impartirse en medios econmicos ms
olevados; de la misma manera, la vigilancia no puede ser igual en todos
los casos, pues necesariamente debe hacerse menos rigurosa cuando el
incapaz se aproxima a la mayoridad".
La nocin de vigilancia activa no supone la presencia de los padresjunLo a lOA h\jos menorOH, un Lodos los momentos de su existencia, y requiere
"t
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tu t
Caben al respecto estas reflexiones: en los tiempos que vivimos, es razonable que forme parte de la educacin del hijo el ensearle a conducir, a
la edad apropiada, un vehculo de motor como los antes citados. Va de suyo que si el menor obtiene licencia de conducir habilitante, en un todo de
acuerdo con la normativa reglamentaria, y causa luego un dao a terceros,
conduciendo un automvil, no podr reprocharse a los progenitores, en
principio, ninguna responsabilidad, actuando la eximente que nos ocupa.
Empero, pueden darse supuestos en los cuales, aun teniendo el menor licencia para conducir, pueda juzgarse que falt el padre a su deber de vigilancia activa sobre aqul, tallo que sucedera, por ejemplo, si con posterioridad al otorgamiento de la licencia (y antes de la expiracin de su plazo de
vigencia) eljoven experimentara minoraciones fsicas o psquicas (por lesiones o enfermedades) que le afecten su aptitud para conducir. "La razn
de ello reside en que por el estado de privacin de sus facultades mentales
que padeci le fue imposible impedir el hecho daoso (arg. arto 1116, parte
1a). Y fuera de ello, siendo un sujeto irresponsable por las derivaciones de
sus propios actos (conf. arts. 921 y 1076) no podra estar alcanzado por una
responsabilidad refleja por hecho ajeno, de indudable fundamento subjetivo" [LLAMBIAS]. Nosotros creemos que la conclusin puede ser vlida si lo
que se atribuye al padre es culpa por falta de vigilancia activa del menor,
la cual supone que exista imputabilidad de primer grado al momento de la
produccin del hecho daoso. En cambio, si el reproche deviene a raz de
fallas en la educacin del hijo, que no se han producido al tiempo de causacin del dao, sino durante un perodo de tiempo generalmente prolongado, la referida falta de discernimiento que el progenitor tenga al momento
de producirse el evento daoso es irrelevante para enervar la responsabilidad refleja que emerge del arto 1114 del Cdigo Civil.
lJ na cuostin de suma importancia prcticn RO vi Ilculu con la au Lol'zncin quo 01 padro otorl-l'llal hijo pnrH guiar lluLom6vill1H o moLociclotnH.
517
c) Carga de la prueba.- La carga de la prueba de las eximentes pesa sobre el o los legitimados pasivos. Se admiten amplitud de medios probatorios y riguroso criterio de apreciacin de aqullas, por lo que, ante la
duda, debe estarse por el mantenimiento de la responsabilidad.
Los tribunales exhiben, por lo general, criterios muy estrictos a la hora de admitir dichas eximentes, lo cual ha llevado a cierta doctrina a sosLener que, en los hechos, la declamada responsabilidad subjetiva por culpa presunta del Cdigo Civil, funciona como si fuese objetiva [ZAVALADE
(JONZALEZ, BUERES, MAYO]. Por esta va, algunos decisorios han llegado a la
oxageracin de requerir la demostracin de la causa ajena (hecho o culpa
de la vctima, hecho o culpa de un tercero extrao o el caso fortuito) como
tinicHs oximontoA apLIlH pum onorvar la responsabilidad presunta.
518
Esto ltimo como hemos dicho anteriormente, es incorrecto, pues confunde la prueb'a de la no culpa (o de la ausencia de culpa) con la interrupcin del nexo causal. Si la responsabilidad es subjetiva, debe alcanzar para liberarse con demostracin del obrar diligente (eximente que no deja
de ser tal por el hecho de que se la valore con estrictez, a la luz de la regla
de los arts. 512, 902 Yeones.) o con la prueba de la ausencia de imputabilidad del progenitor, en ciertos casos. Se trata, en definitiva, d~ cue.stiones de hecho que debern ser resueltas, sobre la base de esas dIrectIvas,
atendiendo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar.
a) Si el dao ha sido causado por un hijo menor que no ha cumplido todava diez aos de edad, como ya se ha dicho, el nico responsable
es el progenitor que tiene a su cargo el ejercicio de la patria potestad. N o hay, de tal modo, accin recursoria, salvo que con el hecho
se hubiere enriquecido el autor. En tal caso tendr una accin fundada en el enriquecimiento sin causa. La doctrina es unnime.
b) La cuestin es diferente si el perjuicio es obra de un hijo menor
519
regreso prosperar con deduccin de la parte proporcional que corresponda a la incidencia de su propia falta en la causacin del perjuicio [LLAMBIAS, SALAS, AGUIAR).
520
Vlez Srsfield, a nuestro modo de ver, con mejor criterio, sigui el pensamiento de Pothier y, sobre todo, de Aubry y Rau, y adopt una solucin
diferente, asimilando la situacin del tutor a la del progenitor. El criterio
se justifica, por cuanto entre nosotros "la tutela se ha modelado, en lo posible, sobre la patria potestad" [LLAMBIAS]. En efecto, el tutor tiene el derecho y el deber de "... gobernar la persona y los bienes del menor de edad,
que no est sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil" (art. 377). En lo que aqu nos interesa, su situacin legal es asimilable a la del progenitor, pues pesan sobre el mismo los deberes de educacin, vigilancia y alimentos que seran requeribles de un padre (art. 412)y es responsable por los perjuicios que deriven de la falta de
cumplimiento de sus deberes (art. 413).
Son, por lo tanto, aplicables en este supuesto todas las consideraciones
vertidas supra al tiempo de analizar la responsabilidad de los padres.
Para que se configure el presupuesto de hecho tenido en cuenta por el
arto 1114 es preciso que la tutela haya sido discernida legalmente por juez
competente (arts. 391, 399, 400, 404 y concs., Cd. Civil).
Se ha observado, sin embargo, la existencia de un matiz diferencial
que es bueno tener en cuenta: en materia de responsabilidad del tutor, se
exhiben criterios ms flexibles con respecto a la apreciacin de la prueba
de la ausencia de culpa[LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, REYNA}, para lo cual se
pondera que, muchas veces, el tutor puede verse obligado a asumir la
guarda de un menor hurfano mal educado, o de carcter difcil, lo cual
requiere que se pondere en su justa medida cul es la incidencia que tiene la conducta de aqul cuando el dao causado por el pupilo es atribuible a su mala educacin. No siempre el tutor es el culpable de que ello as
suceda. De igual modo debe tenerse en consideracin que el requisito de
la convivencia se relativiza en grado sumo en este caso, pues es frecuente
que el tutor no conviva con el pupilo. La mentada falta de convivencia no
enerva la posible responsabilidad del tutor, pero -nos parece- puede
actuar como un factor limitante de su responsabilidad en muchos casos
/ UAMBIAS, TRIGO REPRESAS, REYNA].
521
522
b) Curador del sordomudo interdicto.- Distinta puede ser la situacin del sordomudo que no sabe darse a tender por escrito y que es decla"
rado interdicto por dicha razn.
Las opiniones varan segn los autores.
De acuerdo a un criterio, el sordomudo es responsable de sus actos,
"pues no est enunciado entre los sujetos carentes de discernimiento, pero siempre podr probarse que de hecho no tena esa facultad, por responder los sordomudez a una lesin cerebral que privaba al sujeto de su razn" [LLAMBIAS], supuesto en el cual el curador sera responsable, pues l
deba vigilar a su representado inconsciente; no as si el sordomudo actuaba con lucidez.
Segn otro enfoque, el sordomudo interdicto es responsable de los dafo s que cause, a menos que pruebe su falta de discernimiento. Por tal mo
tivo, el curador no debera responder en aquella circunstancialORGAZ, co
WMBO).
Se ha observado, con razn, que la sordomudez "ni implica necesariamente la falta de discernimiento del sujeto -aun cuando ello es posible si
se agregan otras causas, como el retardo por falta de instruccin o la en
fermedadmental(art.155, Cd. Civil)-nisuirresponsabilidadpersonal
por los hechos ilcitos que cometa (arts. 921 y 1070, Cd. Civil)" [REYNA.!.
Por tal motivo, junto a otro sector de la doctrina, creemos que el curador del sordomudo que no se encuentra privado de discernimiento, no es
l'ci'lponsable de los dafos y perjuicios que ste cause a terceros, pues SU!!
funciones se circunscriben, en lo sustancial, a la gestin patrimonial y no
n la vigilancia activa y educacin del sordomudo [TRIGO REPRESAS, WI'l~Z
M/i.'lA, O/WAZ, AGUIAll, OAl,ul.
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--------------~------~~---------------------
las causales que prev el arto 152 bis del Cd. Civil, cuyas facultades se
circunscriben a rasgos exclusivamente patrimoniales, ligados a la custodia y vigilancia de su actuar a la hora de realizar actos de disposicin entre vivos. Va de suyo que no se configuran los presupuestos elementales
para que se proyecten sobre l las consecuencias resarcitorias por los dafos que los inhabilitados causen a terceros [LLAMBIAS, REYNA, TRIGO REPRESAS, LOPEZMESA).
d) Curador del penado.- No puede ser diferente la situacin del curador del penado, prevista en el arto 12 del Cd. Penal. Esta norma establece como pena accesoria de la condena a prisin o reclusin por ms de
tres afos, una incapacidad de hecho relativa, que lo priva de la patria potestad y tambin de la administracin de sus bienes por actos entre vivos,
quedando sujeta a la curatela de los incapaces.
Esta curatela tiene un mbito limitado, circunscripto a aspectos patrimoniales, ajenos a la persona del incapaz, lo cual hace que tambin en este caso se desvanezca el presupuesto de responsabilidad del arto 1114. La
doctrina es unnime.
Captulo XXVII'
SN>
ALPA, GUIDO, Responsabilita civile e danno. Lineamenti e questioni, 11 Mulino, Bologna, 1991; ALPA, GUIDO - BESSONE, MARro, La responsabilita civile, .2a ed., Giuffre,
Milano, 1980; BELIFANTE, A D., Les choses dangereuses en droit public, en "Travaux
de l'Association Renri Capitant, ao 1967", Dalloz, Paris, 1971, t. XIX; BIANCA, CESARE M., "Supervivencia de la teora de la culpa", en Responsabilidad por daos en el
tcrcer milenio, homenaje al profesor doctor AtilioA Alterini, ALBERTO J. BUERES -ArIJA KEMELMAJER DE CARLUCCI (dirs.), Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1997,. p. 137;
BIANCHI, ENRIQUE T., Daos "por el hecho del hombre" y "por el hecho de las cosas", JA,
Doctrina, 1973-262; BORREL MAcIA, A, Hacia la responsabilidad sin culpa, en "ReviHta do Derecho Privado", ene.-dic. 1951, t. XXV, p. 117; CHEMEL,ANNETTE - SCHMITZ,
TI II 1';lmY, "La responsabilit du fait des choses", en La responsabilit dlictuelle dans
frrjllrisprudence, RENE RODIERE (dir.), Ed. Librairies Techniques, Paris, 1978; COMI'IIZANO TOME, HERMINIA, La responsabilidad por los daos originados parla actividad empresarial, TOCl1os, Madrid, 1997; DIAZ MOLINA, IVAN, La responsabilidad civil
IlOrla,'; ('osas il/(/,I/.im(uluN ('lid dc'rccho ciuily en el common law, LL, 132-1357; Es-
528
529
BIAS). Hay tambin hecho del hombre cuando el agente utiliza una cosa
para causar el dao, que acta como mero instrumento que obedece pasi.
vamente asu voluntad.
Tradic~onalmente, tanto en nuestro pas como en el derecho comparado, los danos causados por el hecho del hombre han cado bajo el mbito
del factor subjetivo de atribucin de responsabilidad civil, es decir, la culpa (a~t. 1109, Cd. Civil). En los ltimos tiempos, empero, un sector de la
doctrma, del que participamos, ha cuestionado esta ltima conclusin
ad~itiendo l~ existenci~ ~e supuestos de hecho del hombre en los que se
aplIca un parametro objetIvo de responsabilidad: es el caso de las actividades riesgosas, sobre las que habremos de volver ms adelante.
Ms complicado es caracterizar el denominado hecho de la cosa. Muchas han si~o l~s controversias que se han suscitado al respecto, a punto
de que cadaJunsta que se ha ocupado del tema directa o indirectamente
ha brindado su propia idea sobre los alcances de esta nocin.
'
En principio, el dao es causado por el hecho de la cosa cuando ha sido
producido "por" ~u intervencin activa. Algunos autores exigen, adems,
que no haya mediado participacin activa e inmediata del hombre lo cual
c?nforme lo veremos ms adelante, ha dado lugar a mltiples co~trover~
sIas, pues segn se requiera o no esta condicin, vara fundamentalmen_
te el alcance de la distincin.
En este supuesto nos encontramos ante un dao causado por una cosa
~lccIOn de fuerzas externas, escapa al control material del guardin y "deJa de comportarse como un instrumento pasivo y obediente entre sus mallOS" [TRIGO REPRESAS}. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando explota una
t:aldera y causa daos a terceros.
*976.
530
531
(y del rgimen legal para ella previsto) los accidentes causados por automviles, cuando al tiempo de producirse el evento daoso el vehculo hubiere estado gobernado por el hombre.
Por tal motivo, la exigencia de no participacin del hombre en la produccin del dao es irrelevante, toda vez que alIado de la accin de la cosa se encuentra, en un grado ms lejano y mediato, la actividad del hombre a travs de una accin u omisin.
b) Doctrina del vicio propio de la cosa.- Para otra concepcin, que
tuvo algn predicamento en nuestra jurisprudencia a principios del siglo
pasado, actualmente superada, existira hecho de la cosa cuando el dao
es causado por un vicio propio de la misma, con prescindencia de cualquier obrar humano inmediato (v. gr., rotura de la direccin de un vehculo, descarrilamiento de un tren por fallas de orden mecnico, etctera).
Se le ha observado, con slidos fundamentos, que existen numerosas
hiptesis en las cuales el dao es causado por la intervencin activa de
una cosa, sin que pueda atribuirse el evento a la presencia de vicio de la
cosa. Ms an, en ciertos casos, el dao, ms que provenir de una falla intrnseca, es fruto de una cualidad o caracterstica propia de la cosa, lo que
sucede, por ejemplo, con los explosivos o los combustibles. El dao causado por la nitroglicerina, que al ser agitada estalla, no encuentra su origen
en un vicio sino en una propiedad normal de la cosa, conforme a sus cualidades propias y especficas.
c) Doctrina de la actividad de la cosa.- Esta doctrina fue defendida hace dcadas por Lalou, quien sostuvo que era menester distinguir
aquellos supuestos en los que el dao haba sido causado por una cosa en
movimiento, de otros en donde la misma se encontraba en estado de inercia al tiempo de generar el perjuicio. En el primer caso, habra "actividad
de la cosa" y sera aplicable el rgimen previsto por el Cdigo de Francia
a los daos causados por el hecho de las cosas (art. 1384); en el segundo
supuesto, en cambio, no se configurara tal situacin, resultando aplicables los principios generales de la responsabilidad civil, basados en la
idea de culpa probada.
Se ha criticado a esta concepcin por ser notoriamente insuficiente. No
es posible sostener que siempre hay intervencin activa de una cosa
cuando sta se encuentra en movimiento al momento de causar el dao;
y que su papel deba ser necesariamente pasivo, en aquellos casos en que
se encuentra en estado de inercia. Un ejemplo suministrado por Mazeaud y Tune, demuestra lo artificioso y equivocado de este razonamiento: "... supngase un 1'11'001 que empujado por el viento, cae sobre un auto-
532
mvil: intervencin activa. Pero supngase el mismo rbol, que cae a algunos centmetros del capot del automvil en marcha; el rbol cado est
inerte al momento del accidente". Habra que negar, en tal supuesto, la
configuracin del hecho de la cosa, en razn del estado de inercia del rbol en el momento de ser embestido por el automvil? La respuesta negativa se impone.
d) Doctrina de la cosa riesgosa.- Fue sostenida por uno de los ms
grandes juristas de todos los tiempos -Georges Ripert- y alcanz relieve dentro de la jurisprudencia en un clebre precedente de 1927: el caso
"J and'heur c. Les Galeries Belforlaises", resuelto por la Corte de Casacin.
Conviene recordar que Ripert cuestionaba la existencia del llamado
"hecho de la cosa", por entender que solamente poda concebirse la accin
humana que causa un dao mediante el empleo de una cosa. Por eso procur determinar el campo de accin del arto 1384 del Cdigo de Francia sobre la base de la distincin entre "cosas peligrosas" y"cosas no peligrosas".
Quien tiene bajo su guarda una cosa peligrosa, asume el deber de cuidar que la misma no cause daos a terceros; en cambio, tratndose de cosas que normalmente no ofrecen peligro, ello no resultara necesario y,
por ende, en caso de comprobarse un dao causado por las mismas, debera aplicarse el principio de la culpa probada.
Esta doctrina, en realidad, no resultaba convincente para negar la distincin entre hecho del hombre y hecho de la cosa, dado que sera el peligro subyacente en la cosa lo que calificara al hecho de la cosa, que de todos modos no se confundira con el hecho daoso obrado por el hombre con
una cosa inofensiva.
Sus fundamentos fueron criticados duramente por la mayor parte de
las doctrinas francesa y argentina. Se ha dicho as que "si se atiende a su
naturaleza intrnseca, las cosas no son peligrosas o inofensivas, pues lo
Hon segn las circunstancias" [LLAMBIAS}; que nada se adelante acudiendo al criterio de la peligrosidad, pues en razn de su ambigedad puede
dar lugar a frmulas sumamente variadas y equvocas.
I~l peligro, se ha dicho, es una cuestin de "algo ms o algo menos". Hay
COHUS peligrosas, ms peligrosas, menos peligrosas, resultando difcil
(ll'm:sar en qu punto se situar el cero del termmetro. Debera hacerse
tilla lista completa de cosas riesgosas, lo cual es lisa y llanamente harto
dilicultoso.
o) /Joctrina de la inlt1'v(,l/.C!in activa de la cosa.- Pura esLa co-
533
534
bre? La solucin es la misma: hay hecho de la cosa. En el caso del automvil, por ejemplo, es menester tener presente que, frente a la vctima, desde la ptica de la responsabilidad civil, lo nico que tiene relevancia es la
participacin activa del vehculo en la produccin del resultado. El error
en la conduccin resulta, en gran medida, intrascendente a esos fines y
aparece relegado en algunos casos a un segundo plano, que es cuando se
ventila la cuestin de una posible accin de regreso. En consecuencia,
siempre habr hecho de la cosa.
Esto se explica porque aunque sea el hombre quien imprime movimiento al automvil, aplicndole la fuerza que lo empuja, dicho dinamismo deja de ser exclusivamente del conductor y la cosa obra, entonces, verdaderamente fuera de l, sobrepasando su accin y asumiendo una participacin activa enla produccin del dao. N o debemos perder de vista que
toda esta construccin realizada entre el hecho del hombre y el hecho de
la cosa procur dar a las vctimas de daos causados por cosas inanimadas una adecuada proteccin, justamente en razn de la potencialidad
daosa de las mismas. Si se sigue el razonamiento que criticamos, llegamos a la absurda situacin de negar proteccin a la vctima cuando ms
la necesita, esto es, en el momento en que la cosa asume mayor potencialidad daosa para terceros. Insistimos, para configurar el hecho de la coRa basta con la intervencin activa de la misma en la produccin del resultado y que ella haya escapado al control de su guardin.
*978.
)Ijl principio gen(1rnl oHLlIbn dOLorminado por el.art. 111:3 do1 C6d. Civil,
qlH' lm HU rodncdn nr'iJ.l'itlllrin diHponn quo: "La ohligaci6n de:1 qllo ha
--------------~~------~--~--------------
535
causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo
su dependencia o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado".
Esta regla tena como antecedente inmediato el arto 1384 del Cdigo de
Francia y era completada por disposiciones de carcter especial, incluidas en el Captulo II del Ttulo IX, de la Seccin II del Libro II (arts. 1132
a 1136) que regulaban la problemtica emergente de los daos causados
por cosas inanimadas.
Dentro de este contexto, el arto 1133 dispona que: "Cuando de cualquier cosa inanimada resultare dao a alguno, su dueo deber laindemnizacin, si no prueba que de su parte no hubo culpa ... ".
Ala luz de esa normativa, la doctrina mayoritaria estimaba que tambin en el derecho argentino era posible admitir la existencia del distingo
hecho del hombre y hecho de la cosa, forjada en el derecho francs. Quienes participaban de estas ideas, admitan dos supuestos bien diferenciados: por un lado, los daos ocasionados por el hecho del hombre, en donde
ste se vala para causarlo de una cosa que actuaba como un instrumento pasivo en sus manos (daos con la cosa); y por otro, los daos producidos por la cosa misma, hiptesis en la cual sta intervena de manera activa en la produccin del dao, con prescindencia de toda vinculacin directa o inmediata con la conducta humana (daos por la cosa).
En el primer caso, se aplicaba el arto 1109 del Cd. Civil; en el segundo
supuesto, los arts. 1113 y 1133.
Sin embargo, al igual que en Francia, este panorama habra de sufrir
mutaciones profundas, especialmente por la irrupcin del automvil y de
otras mquinas de considerable ptencialidad daosa para terceros.
Ello motiv que un importante sector de la doctrina, y no pocos pronunciamientos judiciales, comenzaran a impugnar la distincin entre
hecho del hombre y hecho de la cosa.
En verdad, la corriente imperante en nuestro pas, que propiciaba la distincin del dao "con" y "por" la cosa, se aproximaba de manera casi total a
la "doctrina del hecho autnomo de la cosa", que hemos analizado precedentemente, cuya fundamentacin fue objeto de justas crticas en Francia.
Salas demostr las graves insuficiencias que el distingo originaba, al menos segn la concepcin dominante en nuestro pas: "La vctima de la cada de una cornisa no necesita probar la culpa del propietario de la cosa"; en
cambio, "el peatn, vctima de un aeroplano que se le cae encima, debe probar la culpa del aviador, cuando es ms fcilla prueba de la incuria del dueo del edificio que la culpa cometida por el aeronauta, all en las nubes".
As concebida, la distincin presentaba insuficiencias notorias, sobre
Lodo on materia do H<.:eidentes de automotores, en donde resultaba inacep-
536
table catalogar como hecho del hombre al dao causado por un vehculo en
la circulacin que generaba daos, en razn de una falla de conduccin.
Nuestros tribunales, poco a poco, sin borrar la diferencia antes aludida, procuraron reformularla a travs de una jurisprudencia que se hizo
cada vez ms flexible, orientada a la proteccin de la vctima. Se acudi,
por esa va, a presunciones de culpa iuris tantum, que seran luego recogidas expresamente en el texto de la Ley Nacional de Trnsito 13.893, entonces vigente, y trasladadas a las que luego la reemplazaron hasta llegar a la actual ley 24.449 (vase infra, Cap. XXX).
La doctrina y la jurisprudencia consideraron conveniente, asimismo,
afinar la apreciacin de la culpa del conductor, para de tal modo responsabilizar a quien solamente mereciere un reproche subjetivo de carcter
leve, en extremo.
La accin de esa jurisprudencia progresista permiti una interpretacin dinmica de la antigua normativa del Cdigo Civil, adecundola a
las necesidades que los nuevos tiempos imponan. Su accin result determinante para preparar el camino que habra de concluir con la reforma de 1968 al arto 1113.
As, poco a poco, fueron valorndose en su justa medida, las peculiaridades que presentaban, en la mayora de los casos, los daos causados
por el hecho de cosas inanimadas. Gradualmente pudo advertirse que los
supuestos contemplados por el arto 1133 -en la actualidad, derogadotenan matices diferenciales con las "modernas cosas riesgosas", cuya potencialidad daosa, fruto de energas de diversa ndole, suele ser muy difcil de controlar en la mayora de los casos. y as, imperceptiblemente, a
veces recurriendo a ficciones, nos fuimos alejando de la idea de una responsabilidad subjetiva, basada en la culpa probada o presumida, y nos
acercamos, en los hechos, a la idea de riesgo creado.
La ltima etapa de lajurisprudencia anterior a lareforma muestra la
presencia de importantes fallos en los cuales se haba determinado la
i nexcusabilidad de la responsabilidad del guardin por los daos que la
cosa hubiere causado. Ya no le alcanzaba a ste para liberarse con probar
que no hubo culpa de su parte. Para concretar dicho objetivo deba acreditar la ruptura del nexo causal, a travs del hecho de la vctima, del hecho de un tercero extrao, o del caso fortuito. Todos, eximentes propios de
un sif,tema de responsabilidad objetiva.
*979.
LADE7'EUMINA(,'JON IJELRESPONSABLE.-
Antes de la rofol'mn
tiC' ] BG8 se discuta In cuosti6n vinculada con los sujetos rosponsabloH por
IOH dltl)OH r'oHultnntuR dol hueho do una cosn. La polmicn tema 811 punt.o
537
arto 1113 un agregado que reza lo siguiente: "En los supuestos de daos
causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsahilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao
hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir totalo parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima
o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usa-
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riesgo ('I'('(tdo, LL, 1IlHl)(HJ; SI'()'I'i\, ALIll':R'J'O G., El conceptojurfclico dcgllardin
539
________________________R__am___n_D_o_P_iz_a_rr_o_-_C_a_r_lo_s_G_o_Vc_a_ll_es~p_in_o_s
54~O
causa d os "con""
y por"1 as cosas, aunque fracturando las bases que inspiraron la mentada distincin.
Quienes se enrolan en esta posicin estiman que la reforma no slo ha
mantenido la distincin entre hecho del hombre y hecho de la cosa sino
'
que, ms todava, la ha impuesto.
La mayora de los que p~rticipan de estas ideas aceptan un criterio de
diferenciacin muy prximo al que hemos analizado anteriormente bajo
la denominacin del "hecho autnomo de la cosa". De all que habra hecho del hombre cuando el dao sea fruto de un obrar que puede, eventualmer:te , valerse de una cosa como instrumento o medio para causar el dao; Inversamente, existira un hecho de la cosa solamente en aquellos supuestos en los cuales el detrimento sea consecuencia de la intervencin
autnoma de la cosa, sin que hubiere mediado, en principio, conducta humana en el plano de la relacin causal.
541
542
543
La ley habla de la responsabilidad del dueo y del guardin; esto constituye la mejor prueba de que los llamados daos causados con las cosas
(art. 1113, prr. 2, parte e, Cd. Civil) no son el resultado del obrar del
hombre que utiliza mansamente en sus manos una cosa inofensiva para
daar a otro.
b) Opinin de Roberto H. Brebbia. - U na posicin diferente ha sido
sustentada por Brebbia, quien preocupado por los resultados absurdos a
los que se puede llegar a travs de la interpretacin literal del arto 1113
que propicia la doctrina mayoritaria, ha intentado buscarle un lmite razonable.
Para el maestro rosarino, deben distinguirse cuatro supuestos:
1. Daos producidos por el hecho del hombre sin la utilizacin o empleo de cosas, donde se aplicara el arto 1109 del Cd. Civil (culpa
probada).
2. Daos causados por el hombre "con" las cosas (art. 1113, parte la,
ap.2).
3. Daos causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, prr. 2,
parte 2a ).
544
zacin, idea que nos parece decisiva para una correcta valoracin de la
normativa vigente, ms all de las equivocadas crticas que a ese respecto se han formulado y sobre las que habremos de volver ms adelante.
Sin embargo, y con razn, seala que el arto 1113 del cd. Civil "no regula el dao causado por la cosa riesgosa o viciosa, sino el ocasionado por
el riesgo o vicio de la cosa" y que, por lo tanto, "con tal que el dao resulte
de ese riesgo o vicio de la cosa, es intrascendente la autonoma o dependencia de la cosa con relacin a una conducta humana. El elemento aglutinante y decisivo es el riesgo o vicio y no el agente (persona o cosa) que lo ha
concretado en el dao". Por tal motivo, el dao causado por el riesgo o vicio de la cosa comprendera tanto el hecho de la cosa peligrosa o viciosa,
como el hecho del hombre que daa con una o con otra.
c) Opinin de Alfredo Orgaz.- Para este ilustre jurista cabra formular el siguiente esquema interpretativo del arto 1113:
1. Daos causados por el hecho del hombre. Caen bajo la rbita del
arto 1109, sea que el detrimento se produjo sin utilizacin de una cosa o con el empleo de ella, siempre y cuando sta asuma un mero papel instrumental o pasivo en manos del agente.
2. Daos "con" las cosas. La ley hace alusin slo a los provenientes de
cosas que "aun sin riesgos y sin vicios, deben ser 'guardadas' (o vigiladas) para que no ocasionen perjuicios, y no al vasto conjunto de
cosas inofensivas -por s mismas o por su posicin- que nicamente pueden daar como instrumentos pasivos del hombre (el
bastn, el paraguas, etctera)". Cita como ejemplos de esta categora a los casos de cadas de rboles que se producen por causas ordinarias, la humedad en paredes contiguas por causas evitables, la
cada de una maceta colocada en una ventana y otros supuestos
que estaban incluidos en el texto del derogado arto 1133.
1. Daos causados por el hecho del hombre.- Hiptesis que comprende todos los detrimentos que sean causados por el obrar directo de un
sujeto, sea que el mismo se consume mediante el empleo de una cosa que
acta mansamente en sus manos, como un instrumento pasivo, o sin ella.
Esta categora est comprendida en el arto 1109 del Cd. Civil y es alcanzada por el principio de la culpa.
Sin embargo, existen otros supuestos configurativos de hechos del
hombre que por devenir actividades riesgosas, con cosas o sin ellas, pueden ser alcanzados por la responsabilidad objetiva que prev la ltima
parte del arto 1113. Habremos de volver ms adelante sobre el tema.
Agrega Orgaz: "El precepto establece la distincin entre cosas que normalmente no ofrecen peligro (daos con las cosas) y cosas que s ofrecen
peligro de daos por s mismas (explosivos, inflamables, etctera) o como
instrumentos o medios de actividades peligrosas (automviles)".
d) Opinin de Matilde Zavala de Gonzlez.- Una lnea de pensamiento muy prxima a la anterior, y que en nuestra opinin se aproxima
en mucho a la interpretacin correcta del texto, ha sido formulada por Zavala de Gonzlez. Esta destacada jurista cordobesa comienza advirtiendo
que, a diferencia de lo que ocurre con el denominado "hecho del hombre",
donde no hay razn alguna que justifique establecer un rgimen diferencial, segn que se dae con una cosa o sin ella, "existe un motivo poderoso
para hacer una distincin en los daos derivados de las cosas: algunas son
on s mismas peligrosas y otras no".
Cuando se trata de daos causados por cosas inofensivas en s mismas,
du}cra aplicarse el primer supuesto del agregado al arto 1113, dafios
"con" las cosas; en cambio, en materia de daos derivados de cosas quo
HO!1 intrnsecamente peligrosas o que se encuentran en mal estado, debora aplicarse la ltima parte de esta normativa, o sea, el rgimen previs\'0 pura los daos causados por el riesgo o vicio de la cosa.
Como puodo ndVlll'LirHO, oHtn nutora acopta, nI igual que Orgaz, In exill.
t,o/lein do eOHIlR !'i(1Hj.{OHIlH )lOI' Hf m iHmnR () por HU forma cOl'l'ionto do utili
545
.,
546
547
4. Daos causados por actividades riesgosas con cosas o sin la utilizacin de ellas.- El arto 1113 rectamente interpretado, da pie para admitir en su seno a la responsabilidad por actividades riesgosas, con cosas o
sin ellas.
Se impone una interpretacin flexible del arto 1113 del Cd. Civil, en
aras de dar cabida dentro de su seno, de lege lata, a ciertas actividades
riesgosas desplegadas sin cosas, o en las que las cosas que se utilizanjuegan un rol instrumental dentro del contexto de la actividad. Se trata, como habremos de verlo al analizar esta responsabilidad por actividades
riesgosas, de una valoracin que guarda coherencia con el sentido amplio
que asignamos a la responsabilidad objetiva, y en particular, a la fundada en el riesgo creado, que ha desbordado los rgidos moldes que hasta hace algunos aos asignamos al arto 1113. Un artculo que, valorado de tal
modo, permite interpretaciones extensivas de sus principios a supuestos
no contemplados expresamente en su letra, pero s en su espritu; una
norma que reclama una interpretacin dinmica, asentada en la idea de
riesgo creado, ms que en la de cosa, dueo y guardin.
Por tal motivo, aun reconociendo que el tema es opinable, proclamamos la conveniencia de una flexibilizacin mayor a la hora de interpretar
esta norma, de suerte de poder alojar en su seno a numerosas actividades
riesgosas realizadas con cosas que juegan un rol meramente instrumentalo, inclusive, sin cosas (supuestos, por cierto, ms excepcionales y limitados en su importancia prctica).
548
e) Dao sufrido por el damnificado. Son aplicables los principios generales de la reparacin.
d) Debe mediar relacin causal adecuada entre el hecho de la cosa y el
1. Inmuebles.- Tratndose de inmuebles, debe ser considerado duefio, alos fines de responder frente ala vctima por los daos causados por
la cosa quien figure inscripto como titular registral (arg. arts. 2505, C6d.
Civil, 2 y 20, ley 17.801). En consecuencia, el titular registral no puede
pretender exonerarse de la responsabilidad civil frente a la vctimn,
aduciendo que ha enajenado el bien a un tercero, en virtud de una escri
tura pblica no inscripta, seguida de la correspondiente tradicin, dado
q ltu la transmisin es inoponible al damnificado. Esta conclw:;in no puadp ROl' diferente cuando el bien es comprometido en venta por boleto do
com pra venta.
549
del inmueble, en los casos antes analizados, puedan ser reputados guardianes de la cosa y ver, naturalmente, comprometida su responsabilidad
en tal carcter.
Si, en cambio, se tratare de cosas muebles no registrables, es dable presumir la titularidad del dominio de quien tiene la posesin de la cosa, salvo que sta fuere robada o perdida (arg. arto 2412, Cd. Civil). Sin embargo, esta cuestin no puede ser generalizada en demasa y asume especiales contornos cuando se trata de cosas muebles registrables con regmenes
de inscripcin constitutiva.
f~".
$'
550
551
el objeto sobre el que se ejercitan esas prerrogativas; interesa, fundamentalmente, que el guardin tenga derecho para dirigir la cosa, lo que determina, asimismo, el deber de guardarla,
Se le ha criticado, con razn, que como consecuencia del carcter jurdico o de jure que caracterizara tanto a la guarda en s misma como a su modo de transmisin a terceros, el ladrn nunca podra ser considerado guardin de la cosa robada, ni ver comprometida su responsabilidad civil frente a terceros por los daos de ella derivados. De tal modo, subsistira laresponsabilidad del guardin de jure de la cosa hurtada "pese a no tener ya,
contra su voluntad, la posesin y control de la misma" [TRIGO REPRESAS).
Se advierte una evidente intencin de no disociar la condicin de guardin de la persona que so sirve de la cosa para la satisfaccin de un inter(R do cualquiol' tipo, J1:r-:Ln sera la directiva principal para individualizar
al g'unrdiCin. /lO Hi(IIH!O cI(\~wlU'tahlc, para algunos autores, tomar como
552
elemento til, a manera de sub directiva, un poder real y efectivo de direccin de la cosa.
La cuestin no gira, entonces, en torno al poder de hecho o al poder jurdico sobre la cosa, sino que encuentra su epicentro en la idea de aprovechamiento. Aprovecha de una cosa quien se sirve de ella, emplendola
tilmente para su comodidad, con beneficio o utilidad de cualquier ndole. La doctrina que analizamos ha merecido importantes adhesiones en
nuestro derecho [SALAs}, particularmente de aquellos autores que participande las ideas del riesgo creado o del riesgo beneficio, y la tenaz oposicin de otros que se muestran contrarios a dicho factor de atribucin.
5. Doctrinas eclcticas.- No han faltado, tampoco, las doctrinas
eclcticas, para las cuales la nocin de guardin no responde a una idea
unvoca, sino a una combinacin de factores [MOSSET ITURRASPE, BORDA}.
As, para algunos, guardin es quien se beneficia con la utilizacin de la
cosa, y tambin aquel que tiene el poder de dirigirla y controlarla; otra corriente, en cambio, ha sealado que, segn las circunstancias, podr asumir tal condicin quien aprovecha econmicamente la cosa, o el guardin
jurdico, o el que tiene un poder de hecho sobre la misma, debiendo valorarse en el caso concreto las caractersticas particulares para la determinacin del responsable.
Llambas ha criticado duramente a estas doctrinas, por entender que
tienen "el inconveniente de todos los eclecticismos que se muestran cientficamente invlidos (algo no puede seryno ser al mismo tiempo) por su
contradiccin interna y dan lugar a desorientacin e inseguridad en la
prctica. Pues, qu ocurre cundo esas caractersticas aparecen disociadas? Quin es el guardin, el que aprovecha de la cosa o quien gobierna
y controla su funcionamiento? Si se decide lo primero, lo segundo est de
ms y viceversa".
6. Nuestra opinin.- No resulta posible brindar un concepto absLracto de guardin, como fruto de una elaboracin racional de gabinete;
Lodo intento que se realice vlidamente con el propsito de individualizar
a oste personaje debe circunscribirse, necesariamente, al mbito del derecho positivo del pas en el cual se analiza la cuestin. Por eso, nuestro
objotivo es modesto, aunque no sencillo: precisar qu debe entenderse por
guardin en el rgimen actual del derecho civil argentino.
No es conveniente formular ninguna consideracin al respecto, Hin
proviamente acudir al )xto do In ley, pllm; en l aparecen pautns do grnn
importancia quo 011 modo IlI~llnO puoden sor omitiduH ni tiompo do bl'ncla/' 01 concopto el" IfllHl'di(tn. ljllll'L. 111!l dol C6d. Civil disJlol1o qUll todll
553
persona debe resarcir el dao causado "por las cosas de que se sirve o que
tiene a su cuidado" fijando, en consecuencia, dos pautas de gran importancia; para la ley argentina debe responder por el dao causado en razn
de la intervencin activa de la cosa, tanto aquel que "se sirve" de la misma como el que la "tiene a su cuidado".
Se sirve de una cosa quien se vale de ella para su uso, emplendola tilmente, obteniendo provecho o comodidades, ventajas de cualquier ndole, que no necesariamente deben asumir contenido econmico , es decir,
quien tiene la posibilidad de obtener un beneficio jurdico de ella[MoIssET
DE ESPANES).
Cuida una cosa quien tiene el deber de poner diligencia y atencin para la conservacin de la misma, es decir, quien la guarda.
Laprimera conclusin que surge de lo sealado con anterioridad es la
siguiente: quien tiene una cosa a su cuidado es el guardador o guardin;
naturalmente, esa prerrogativa slo podr concebirse vlidamente si dicho sujeto ejerce sobre la cosa un poder autnomo de gobierno que le permita hacer valer las prerrogativas de direccin, control y vigilancia.
Quien se sirve de una cosa tiene tambin el deber de guardarla de custodiarla, pues el empleo de ella determina implcitamente esa c~ga. Pero, y esto es muy significativo, ello no siempre importar que real y efectivamente tenga la cosa bajo su custodia o guarda.
Algunos autores consideran que es imposible que una persona pueda
servirse de una cosa si otra es la que tiene la custodia y el control sobre
ella. ~i alguien realiza materialmente el empleo o utilizacin de la cosa,
retemendo otro el gobierno y control de sta, aqul "no se sirve de la cosa"
(art. 1113), sino que la aplica al servicio de quien dispone ese gobierno y
control como subordinado suyo con relacin a la utilizacin de la cosa. Y
si, diversamente, realiza tal utilizacin en su propio inters, evidencia
con ello que es l quien tiene de hecho el control y custodia de la cosa, por
lo que es l, tambin, el guardin" [LLAMBIAS}. Este razonamiento merece
algunas objeciones. Obviamente, nadie puede usar una cosa que est bajo el control independiente de otro sujeto, pero "servirse" de una cosa no
es "usar" la misma, sino tener la posibilidad de hacerlo, de manera autnoma y con exclusin de terceros, aun de aquellos a quienes pueda habrsele confiado su custodia. En el contrato de depsito gratuito, por ejemplo, advertimos con claridad esta situacin. El depositante es quien se
Hirve de la cosa, pues est dentro de su derecho la posibilidad de usarla-libremente y de aprovecharla para la satisfaccin de cualquier inters; peHa sobre l 01 debo!' do euidnr la cosa, slo que esa actividad es desarrollada por otro H~jot(): 01 dO!>OHiLHl'io.
554
7. Aplicaciones del concepto deguardin.- El propietario de una cosa es el guardin natural de sta y pesa sobre l una presunciniuris tantum en tal sentido. La doctrina es unnime al respecto.
Tambin son guardianes de la cosa el usufructuario, el locatario, el comodatario y el depositario. Del mismo modo, lo es el transportista, quien
ejercita derecho de retencin, el acreedor prendario o anticrecista, el poseedor animus domini, el titular del derecho real de uso o habitacin, el
ladrn, etctera.
8. Pluralidad de guardianes. - Hay pluralidad de guardianes cuando dos o ms personas se sirven de la cosa o la tienen a su cuidado.
En este supuesto, todos los sujetos asumen el carcter de guardianes,
()jercitando el poder de gobierno y direccin de la cosa o sirvindose de ella
1'1/ conjunto. La pluralidad de guardianes puede presentarse de diferente
modo; es factible que existan dos guardianes que de manera compartid~l
110 sirvan de la cosa y la tengan a su cuidado, ejercitando sobre ella el po
del' autnomo de gobierno, control y direccin; as, por ejemplo, cuando
dos personas reciben un inmueble en comodato, actan de manera con.i 11 nta como guardianes, pues so sirven de ella y la tienen a su cuidado.
Il;n otras oportunidados, (m cnmbio, la pluralidad de gUHl'dinnOH pm~
do darse do distintn manora, pUllS uno do los sujetos es quion so Hirvo dEl
III COHa, nunquo sin t(1f1{II' ('il'<:lIns(,lIl1cialmonLo Robre olla 01 podm' do hu
555
cho autnomo, que se traduzca en aquellas facultades de direccin, control y cuidado y otro es quien tiene la posibilidad de servirse de la cosa. Tal
lo que sucede, por ejemplo, en el supuesto del depsito gratuito.
Luego de la reforma introducida por la ley 17.711 al arto 1109 del Cd.
Civil todos los sujetos que ejercen la guarda responden de manera solidaria frente a la vctima por los daos que la intervencin activa de la cosa
pudiere ocasionar.
984. FUNDAMENTODELARESPONSABIUDAD. LA PRUEBA EN CONTRARIO.- La responsabilidad del dueo tiene su fundamento en una presuncin de culpa iuris tantum, que surge expresamente de la ley. Ellegislador tiene en cuenta un factor subjetivo de atribucin, pero, al mismo
tiempo, ha credo conveniente liberar a la vctima de la difcil prueba de
la culpabilidad del propietario. Ha invertido la carga de la prueba, de modo tal que, una vez acreditada la relacin de causalidad entre el hecho de
la cosa y el dao, se presuma la culpa de aqul, salvo que demuestre lo
contrario.
Esto surge con absoluta claridad del arto 1113 del Cd. Civil cuando determina que: "En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo
o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su
parte no hubo culpa". La norma tiene como antecedente inmediato al derogado arto 1133.
El propietario responde con total independencia de su eventual condicin de guardin de la cosa.
Tambin la responsabilidad del guardin se asienta sobre una presuncin de culpa iuris tantum. La ley presume la culpa del guardin cuando
la cosa que estaba bajo su cuidado o de la cual se serva causa un dao por
su intervencin activa, hasta que pruebe lo contrario.
La prueba eximitoria debe -en todos los casos- ser apreciada rigurosamente.
985. ACCION RECURSORIA.- Admitida la responsabilidad concurrente del dueo y del guardin frente al damnificado, en materia de daos causados con la cosa, puede suceder que, como consecuencia de ello,
el dueo o el guardin deba hacer efectiva la indemnizacin a un tercero.
,Tendr accin contra el otro responsable?
Nos apresuramos a sealar que, tratndose de obligaciones concurren(,08, no existon "rolacionos internas" entre los distintos deudores. Pese a
dio, la c\ocLrinlllllll'lllinlOll1onte admite que quien pague la deuda tendr
quo SO [Jol'Lnr tI! IltlHO d(\ (lIla Ai <'isLa 10 fuese imputable, o bien, volverse con-
556
.~----------------------------------------------~---
tra otro deudor para que le reintegre el desembolso efectuado si ste efectivamente lo fuere.
Se trata de una materia en la que no es posible formular soluciones de
carcter absoluto, por lo que es conveniente brindar algunas distinciones
Regn la accin sea ejercitada por el dueo contra el guardin o viceversa.
a) Accin de regreso por el dueo contra el guardin.- El dueo de
557
558~________________________R_a_m_o_'n_D
__
.P_L_z_ar_r_o_-_C_a_rl_o_s_G_._Va_l_le_sp~in_o_s
jurista, como hemos dicho, procur buscar un lmite razonable entre el arto
1:382 del Cdigo de Francia (equivalente a nuestro arto 1109)yel art.1384
(equivalente al arto 1113 del Cd. Civil en su redaccin originaria). Haba
un propsito bien definido en esta construccin: proteger a la vctima de
los accidentes de automotores, cuando el dao se produca no por una falla (vicio) del vehculo sino por un error de conduccin. La doctrina del
"hecho autnomo de la cosa", imperante en aquella poca, negaba tal poHibilidad, haciendo pesar sobre el damnificado la prueba de la culpa del
conductor, por considerar que se trataba de un "hecho del hombre". Ripert sostuvo que era razonable aplicar el arto 1384 cuando el dao responda al hecho de una cosa peligrosa, incluyendo entre ellas al automvil.
Esta posicin alcanz su mxima expresin en el clebre precedente
",J and'heur" de la Corte de Casacin.
Sin embargo, se formularon con posterioridad numerosas crticas a esta distincin, cuestionando la jerarqua cientfica del criterio de la peligrosidad como parmetro apto para determinar el campo de accin de las
dos normas citadas. Se reprochaba, adems, que la ley francesa en su art.
1:184 no realizaba distincin alguna entre cosas peligrosas (o riesgosas) y
no peligrosas, por lo que mal poda, entonces, hacerlo el intrprete.
Esta fue la razn por la cual la jurisprudencia se apart de la nocin de
eORa riesgosa; en cambio, el legislador francs siempre la tuvo en cuenta,
a punto tal que la gran mayora de las normas especficas que se han dictado en ese pas, consagrando responsabilidades objetivas basadas en el
riesgo creado, han partido de la consideracin de los daos que pueden
provocar ciertas cosas o actividades peligrosas.
2. El concepto de cosa riesgosa.- Pocas cuestiones presentan tantas
dificultades como precisar los alcances de esta nocin y su posible imporLancia. Se trata de una tarea ardua, pues no resulta sencillo precisar a
priori cundo una cosa puede ser considerada peligrosa o riesgosa.
La mayora de los juristas asumen una actitud despectiva frente a esta nocin, que es tildada de arbitraria o intil como pauta idnea para ser
Lonida en cuenta a la hora de fijar el mbito de aplicacin de la responsabilidad por el hecho de las cosas. En realidad, toda clasificacin tiene
Himnpre algo de arbitrariedad, por lo que no es razonable ser tan severos
con la que estamos analizando.
Pensamos con Meijer que la nocin de cosa riesgosa o peligrosa "no fW
d(\ju expulsar tan fcilmente de nuestra litornLurnjurdica"; todo lo COliLI'I'll'io, (m la actualidad ha vuelto a cobrar signi!'icl\(:i(n aunque con mnti
(:nH dif'orontoA, pUOA valorar cu{ndo una C0t411 (lH Jll'ligTOSIl tiO!iO oApocinl
559
importancia para la concrecin de leyes especiales que regulen adecuadamente sus con~ecuencias .dao~as para terceros. En los tiempos modernos result~ e~ldente la :xlstenCla de cosas que son peligrosas y que deben tener un reglmen especifico de responsabilidad civil. Y advirtase que
cuando ha?lamos del peligro que muchas de ellas suelen encerrar no estamos haCIendo referencia a la "bolsa de polietileno que era colocada cerca d~ un beb" o a "la maceta que en un da de viento se encontraba en la
cormsa del quinto piso", sino que nuestra atencin se centra -principalmente-:- ~~ "modernas cosas riesgosas", cuyo empleo genera permanente~ pOSIbIlIdades de daos para terceros. Hablamos de automotores, de
aVlOn~s, de ascensores, de navos, de productos elaborados. Hacemos referenCIa .a la utilizacin de generadores o conductores de electricidad,
combustIbles, gas, energa nuclear, etctera.
A veces pensamos que sostener que es suficiente la intervencin activa de ~na cosa en la produccin del dao sin indagar sobre la naturaleza
esenCIalmente peli~os~ o ri~sgo.sa de la misma, como lo proponen algunos, puede ser un cnteno mas SImple y cmodo. Pero inmediatamente
su~ge esta duda: Es ::azonable tratar el tema como si fueran iguales lo~
d~os c~usados, por eJ~mplo, por una rama de rbol que se cae por causas
ordmanas y los prodUCIdos por una usina atmica que explota, o los generados por un automotor en movimiento?
Por eso tiene raz.n '!\mc cuando sostiene que las cosas riesgosas existen, tan~o en FranCIa como en el extranjero, y causan da.os; y que si bien
la ~octnna de aquel pas aplic el arto 1384 del Cdigo francs sin distin~Ir unas de otr~s, el~borando un sistema general de responsabilidad ciparal~~ ;osas ll:~mmadas, el legislador, al tiempo de cumplir con su dehcada mI~lOn, ~eblO to~ar en cuenta, especialmente, a aquellas cosas que
por su pel~~osIdadh~cIa terce:-os deban ser objeto de especial regulacin.
La noc~on ~e cosa nesgosa tlene, en consecuencia, importancia desde el
plano legIslatIVO, pues corresponde al legislador regular sobre la base de
a.quel grado ~e peligrosi~~d, ~~ slo las consecuencias q~e pueden produCIrse con mot~vo de la utIhza~lOn de aqulla, sino tambin las pautas que
seannecesanas paraprevenlr los daos que puedan causarse a terceros.
. En r:~estro derecho positivo, la cuestin asume un papel de mayor sigmficaclOn, pues.l~ ley argentina es diferente de la ley francesa. El arto
!.~13 del Codo CIVIl hace expresa referencia a los daos causados por el
nesgo do ll~ cmla", cor~prendiendo a los detrimentos generados por cosas
qu..Aon.po!tgToAHH () t'WRgosas por su propia naturaleza o en razn de su
,~ltdllHCI(I~ () (1Illpl(1(l., (lo l' ORO, resulta frecuente encontrar esta expresin
eOAIIR POh.rI'OHIlH o I'I(iH~'()HIIH" el1 CHAi todas lnH puhlicnciom1s ronlizadml
,:1
560
------------------------------------------------~--
(m la doctrina nacional sobre el tema que nos ocupa, en los decisorios jurisprudenciales y, ms todava, en los propios textos legales (v. gr., arts.
40, ley 24.240, t.o.ley 24.999; 40, ley 26.612, etctera). No deja de ser curioso que muchos juristas que critican duramente esta nocin y sujerarqua cientfica deban acudir a ella, de manera especial, cuando se ocupan
de los daos causados por automotores.
561
un papel principalsimo. Es lo que ocurre, por ejemplo, con los automviles, en donde el peligro, mayor o menor segn las circunstancias, depende de las modalidades que en un tiempo y lugar determinados asuma la
actividad desarrollada. Advirtase que estos supuestos marcan, con nitidez, una decisiva participacin del hombre que, con su actividad, puede
llegar a convertir en peligrosa una cosa que no lo es en s misma o a potenciar el grado de peligrosidad que una cosa presenta normalmente, en su
estado "natural".
En consecuencia,'los daos que pueden provenir de cosas que son peligrosas por el uso o empleo que se les da suelen asumir diversas modalidades; a veces, el dao es causado por el funcionamiento particular de la cosa (automvil); en otras oportunidades, es el estado en que se encuentra
el mismo (fusil cargado) o la posicin en que se localiza (madera transportada en un camin que cae sobre un automvil al que precede en la ruta).
Las cosas pueden tener un peligro esttico o dinmico. En el primer supuesto es menester la presencia de un factor extrao para desencadenar
el dao, en tanto que el peligro dinmico es propio de cosas que llevan el
riesgo latente en su accionar.
En suma, cuando la ley argentina hace alusin a los daos causados
por el riesgo de la cosa, comprende, con singular amplitud tres categoras:
1. Los producidos por cosas que son, por su propia naturaleza, riesgosas o peligrosas, es decir, cuando, conforme a su estado natural, pueden causar un peligro a terceros.
2. Los generados por el riesgo de la actividad desarrollada mediante
la utilizacin o empleo de una cosa, que, no siendo peligrosa o riesgosa por naturaleza, ve potenciada esa aptitud para generar daos
por la propia conducta del responsable que multiplica, aumenta o
potencia las posibilidades de daosidad.
3. Los causados por actividades riesgosas, sin intervencin de cosas,
a los que haremos referencia ms adelante y que, por el momento,
dejamos al margen de tratamiento.
Configurada la nocin de riesgo de la cosa (y de la actividad) es importante puntualizar que no todas las cosas presentan un grado de peligro o
riesgo de carcter absoluto. Aun aquellas que por naturaleza son peligrosas pueden ver aumentado o disminuido su peligro por obra de las circunstancias, aunque, generalmente, sin dejar de ser peligrosas.
Algunos autores se escandalizan ante esta posibilidad, sosteniendo
que el peligro que puede provenir de una cosa es "una calidad susceptible
563
puede suceder que el producto sea vicioso y, a raz de ello, peligroso (v. gr.,
un medicamento vencido). Nada impide, por otra parte, que una cosa sea
riesgosa o peligrosa por s misma y que, sin embargo, no presente vicios
(tallo que sucede con los explosivos).
. ..
Conceptualmente son categoras diferentes, que pu~den ~ r:o COlllcldlr.
Trasladada la cuestin al mbito del arto 1113 del Cad. CIVIl, cabe preguntarnos si el riesgo y el vicio de la cosa han sido tratados como hiptesis diferentes o si, por el contrario, representan un nico supuesto.
Una prime~a posicin, absolutamente minoritaria, sostiene que el Cdigo ha contemplado dos hiptesis difer~ntes, t~nto en,lo. conceptual como en sus fundamentos , aunque sometIda al mIsmo regImen legal [OR,
GAZ]. El fundamento de la responsabilidad por riesgo de la cosa esta.n~
dado por la creacin de un riesgo en funcin de la naturaleza d~ la a;tIVldad desarrollada o de los medios empleados, por lo que habna allI una
responsabilidad por actividades lcitas. En ca~bio, tra:n~ose de daos
causados por el vicio de la cosa, el encuadramIento sena dIferente, pues
existira en ella un proceder antijurdico y culpable del responsable, sea
en la conservacin de la cosa o en su elaboracin. Sin embargo, la ley, por
razones prcticas, hara responsable ante la vctima al dueo y al guardin sobre bases objetivas.
Otros autores en cambio, se inclinan por una solucin diferente y consideran que "la ~encin de la omnicomprensiva responsabilidad por
riesgo involucra y hace, por lo tanto, intil y superflua la paralela responsabilidad por el vicio de la cosa" [TRIGO REPRESAS; conf LLAMB/AS, BUERES], toda vez que el riesgo o contingencia de dao sera entonces la ~,e
ra consecuencia o derivacin del vicio propio de la cosa. Es la concepclOn
quejuzgamos apropiada, que goza de slido avaljurisprudencial [CSJN,
16/4/98, RepED, 33-335].
r(Jeto de fabricacin, de funcionamiento, de conservacin o de informacin, que la torna inapta para la funcin que debe cumplir de acuerdo con
564
Ambas prestaciones tienen un punto de contacto, como lo son la identidad de acreedor y el objeto, aunque difieren sustancialmente en cuanto
a los sujetos pasivos y asimismo, en cuanto a la causa generadora de la
obligacin de resarcir.
La vctima tiene la posibilidad de accionar libremente contra el dueo
o el guardin, e inclusive contra ambos, situacin sta que suele ser la
ms frecuente y aconsejable por razones de economa procesal y a fin de
hacer extensivos los efectos de la cosa juzgada a todos los personajes sobre quienes pesa la obligacin de resarcir.
La interpretacin que defendemos protege mejor a la vctima, colocando frente a ella, en pie de igualdad, a una pluralidad de legitimados pasivos. Cuando laley habla de dueo o guardin, los considera como personajes diferentes y esta pauta debe ser tenida en cuenta al tiempo de realizar
cualquier interpretacin razonable,
El uso de la conjuncin "o" no puede servir de base para un razonamiento que est en pugna con los principios que rigen la materia. No es
ocioso recordar que en algunos supuestos llega a desaparecer toda fundn disyuntiva, convirtindose en distributiva o en nueva conjuncin copu Iativa, con sentido equivalente ala conjuncin "y". Por ejemplo, si digo:
"Hqu () en mi patria estar siempre a sus rdenes".
Croemos con Bustamante Alsina que "la alternativa que impone In
('( lIljunein 'o' est referida a IH opcin del damnificado para olegir al el tWno o nI guardin para Ror domnndndo, pero la accin contra uno no exc1u,V( \ la accin contra 01 ot.ro: I() tI 1I0 !lO puede hacer el ncrcedor os cobrarlo 11
lOA
clOA".
565
988, FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD.- Cul es el fundamento que determina la obligacin de indemnizar por parte del dueo o
guardin, cuando el dao se hubiere producido por el riesgo o vicio de la
cosa? Tampoco en este punto las opiniones son coincidentes.
a) Daos causados por el riesgo de la cosa o de la actividad desplegada.- Existe consenso en la doctrina nacional en que el fundamento radica enlaideade riesgo creado. Esta solucin tiene slido apoyo en la propia terminologa empleada por la ley yen las eximentes admitidas, que
son propias de un sistema de responsabilidad objetiva.
b) Daos causados por el vicio de la cosa.- En cuanto atae al fundamento de la responsabilidad por daos causados por el vicio de la cosa,
se han esgrimido distintas teoras orientadas a fundamentar la obligacin
de resarcir que pesa sobre el dueo y el guardin.
La doctrina, en un primer momento, admiti que la prueba en contrario consistiera simplemente en acreditar un obrar diligente, esto es, no
culpable. Sin embargo, con el correr de los aos, y especialmente despus
de la irrupcin del automvil, se procur hacer ms severa dicha presuncin de culpabilidad y por esa va los tribunales dispusieron que el responsable debiera probar, para liberarse, la presencia de una causa ajena,
siendo insuficiente demostrar que no haba mediado culpa de su parte.
La presuncin de responsabilidad asumi de tal modo un contenido iuris
et de iure, no admitiendo prueba en contrario vinculada con la culpabilidad del agente. Una ficcin de culpa que constituye un artificio para no
reconocer una realidad inocultable: que el fundamento de la obligacin de
resarcir est en el riesgo creado y no en la culpa.
566
567
---~~~~~~~~~~
dlclOn o, lo q';le es :ns grave, a prejuicios evidentes, que pretenden negar una realIdad mcontrastable: la presencia de un factor objetivo de
atribucin.
. ~unque pueda haber, con mucha frecuencia, un cierto trasfondo subJetIvo, una culpa, el legislador ha credo conveniente hacer abstraccin
~el mismo y to~ar en cu~nta otro criterio diferente de imputacin, objetIvo, al que conSIdera socIalmente ms valioso.
. De cual>quier mane~a no es ocioso recordar que siempre en materia de
nesgo esta latente la Idea de garanta, por lo que aquella concepcin no
puede ser rechazada tan simplemente. Hay un estrecho parentesco entre
amba.s fi~ras, que prescinden del elemento subjetivo para fundamentar
la o~hgaclOn de resarcir. Adems, es evidente que el hecho de introducir
un nesgo en la comunidad determina el deber jurdico de resarcir los daos que pudieren haberse causado a terceros, lo cual constituye una suerte de garanta que el dueo y el guardin deben hacia terceros.
erti,
h-~'
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Ramn D. Pizarra - Carlos G. Vallespinos
que deben estar presentes para que se configure la responsabilidad que
nos ocupa son los siguientes:
a) Intervencin activa de la cosa riesgosa o viciosa o que el dao provenga del riesgo de la actividad desplegada.
b) Dao resarcible.
e) Relacin de causalidad entre el riesgo de la cosa y el dao.
La carga de la prueba de dichos elementos pesa sobre el actor, que reclama el resarcimiento de los daos sufridos (CNCiv., Sala I, 7/7/00, ED,
191-75; dem, SalaA, 2/3/99, LL, 1999-E-83). Sin embargo, pensamos que
probada la intervencin activa de la cosa y su conexin causal con el dao, es dable presumir, hasta que se pruebe lo contrario, que el detrimento se ha generado por el riesgo o vicio de la cosa. De tal modo incumbir al
dueo o guardin demostrar lo contrario.
Algunos autores consideran que existira, en este caso, una verdadera
presuncin de causalidad [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA).
Otros, en cambio, rechazan esta idea afirmando que "el pretensor habr de demostrar siempre la conexin entre el hecho y el dao, razn por
la cual la causalidad no es presunta" [BUERES). Una vez acreditado este extremo podrjugar la presuncin de que el detrimento se ha producido por
el riesgo o vicio de la cosa.
Pensamos que la discrepancia es ms aparente que real y parte de un
desencuentro terminolgico. Ambas comentes de opinin terminan expresando la misma idea, por lo que no vale la pena extendernos ms sobre
esta cuestin.
569
a) Extensin de la reparacin en la responsabilidad por riesgo.Se ha sostenido, minoritariamente, que el lmite de la reparacin en la
responsabilidad objetiva estara dado por el dao que sea consecuencia
inmediata y necesaria del hecho.
Esta lnea de pensamiento, defendida principalmente por Llambas,
recuerda que es el criterio de "previsibilidad" el que debe marcar ellmite del resarcimiento. Los daos mediatos, que provienen de la conexin
ca~sal de un hecho con otro acontecimiento distinto, slo podran ser atribmdos a un sujeto cuando ste habiendo empleado la debida atencin y
conocimiento de las cosas hubiere podido preverlos (art. 904, Cd. Civil).
Por eso, la previsibilidad marcara el lmite del resarcimiento: "el dao
previsto o previsible se indemniza, el dao imprevisible no, salvo ese especfico dao que ocurre estando en la mira del agente".
Dicho razonamiento lleva a sostener que, tratndose de una responsabilidad objetiva, slo debera responderse por las consecuencias inmediatas y necesarias y no por las mediatas previsibles, pues la reparacin de estas ltimas estara subordinada "a la circunstancia de que el responsable
haya podido preverlas, es decir, que haya incurrido en culpa" [LLAMBIAS).
Ha terminado por prevalecer, sin embargo, una posicin diferente, a la
cual adherimos, que procura lograr un rgimen amplio de reparacin de
los daos causados por el riesgo de la cosa, comprendiendo no solamente
a las consecuencias inmediatas o necesarias, sino tambin a las mediatas
previsibles.
Esta posicin fue receptada en la recomendacin formulada por las
"VII Jornadas N acionales de Derecho Civil" y por las "Primeras Jornadas
Australes de Derecho".
La doctrina nacional ha reconocido en forma unnime que es principio
nsito en nuestro sistema el de la reparacin integral. La medida del resarcimiento debe surgir de la vinculacin existente entre el hecho que origina la obligacin de resarcir y el dao causado.
Por eso, seala con acierto BustamanteAlsina, es errneo decir "que la
medida de la responsabilidad est dada por la culpa. En la responsabilidad subjetiva la culpa es necesaria para que nazca esa responsabilidad;
pero admitida sta, la medida o extensin de la obligacin de resarcir se
rige por la relacin de causalidad. En cuanto a la responsabilidad objetiv~ o sin culpa, es tambin la relacin de causalidad la que rige la extenSIn del dao resarcible".
La doctrina qua rechazamos incurre en el error de confundir la previsibilidad que OH propia de la rolacincausal, cuya valoracin debe serreaizada 011 ahHtl'(U'lo, ('011 111 <un SUf'g'O nI tiompo de roalizar el juicio de cul-
G70~~~~~~~~~~~~R_a_m_o_'n_D~.P_[_z_a_~_o_-_C_a_rl_o_s_G_._Va_l_le_s~p_in_o_s
]labilidad del sujeto (art. 512, Cd. Civil), que siempre se considera en
este sentido se han pronunciado expresamente las "VII J omadas N acionales de Derecho Civil" y las "Primeras Jornadas Australes de Derecho".
concreto.
N o existen razones valederas que justifiquen limitar el resarcimiento
a las consecuencias inmediatas, dejando excluidas a las mediatas previ-
sibles. Deben, por lo tanto, aplicarse tambin en esta materia los principios generales de la reparacin.
b) Dao moral y responsabilidad objetiva. ---: Segn una corriente de
opinin, actualmente en franca retirada, el dao moral no debera ser re.;arcido cuando proviene del riesgo de una cosa (art. 1113). Seala Llambas que cuando la ley establece la reparacin del dao moral tiene en
euenta la existencia de un acto ilcito que ocasiona una lesin en los sentimientos (art. 1078). En materia de responsabilidad por riesgo existira
un dao causado por una actividad lcita, por lo que la vctima no podra
pretender la reparacin de dicho detrimento.
Una posicin prxima a la anterior ha sido sostenida por Ramella,
quien considera que "si la responsabilidad se basa en un hecho que no
constituye un acto ilcito, como ocurre con el dao causado por las cosas
inanimadas, o por los animales, la reparacin del dao moral no es procedente porque el arto 1078 del Cd. Civil slo admite su resarcimiento
clU.mdo se trate de un detrimento causado por actos ilcitos".
Por nuestra parte, junto con la doctrina absolutamente dom~n~n~e en
la actualidad, nos inclinamos por una solucin diferente: en pnnClplO, el
dao moral siempre es resarcible, cualquiera sea su causa generadora O
d factor de atribucin aplicable [MOSSET ITURRASPE, TRIGO REPRESAS, LOPEZ
M';SA,
BUSTAMANTEALSINA].
571
2, 574.
c) El caso fortuito y la fuerza mayor.- Remitimos a lo expuesto supra, t. 2, 619.
d) El uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueo
o del guardin.- Antes de la reforma de 1968 se discuta si el dueo o
572
573
2. Cuando el dueo o guardin haba sido vctima de robo, hurto o desapoderamiento de la cosa, hiptesis en la cual se admita su liberacin, salvo que el hurto hubiere obedecido a un obrar negligente
de su parte.
1.4. Por nuestra parte, creemos que es necesario distinguir dos sudiferentes, en donde la solucin que se propicie no puede ser la
mISma.
p~estos
574
575
Si esto es as, frente a ese cuadro fctico y jurdico, debera caber la posibilidad de que el legitimado pasivo (sindicado como responsable por el
riesgo o vicio de la cosa, o de la actividad desarrollada) pueda intentar
desvirtuar la imputacin objetiva e inclusive, en ciertos casos, alcanzar la
eximicin, acreditando no slo la ruptura del nexo causal (hecho de la Vctima, de un tercero extrao o el casus) sino tambin demostrando la inexistenda del presupuesto de hecho bsico tenido en cuenta por la normativa: el riesgo creado por la cosa o actividad en cuestin. Dicho de otro modo:
probando la inexistencia de riesgo creado, o de los presupuestos fcticos en
derredor de los cuales se edifica legalmente esta nocin, o lo que es igual,
el no riesgo. La ponderacin de dicho aspecto debe hacerse de la misma
manera en que se formula el juicio de riesgosidad, esto es, conforme a lo
que ordinariamente sucede segn el curso normal y ordinario de las cosas, ex post tacto.
El campo de aplicacin ms importante de esta eximente lo encontramos cuando el dao es causado por una cosa inerte, no porque la inercia
sea equivalente a ausencia de riesgo y la actividad a lo contrario, sino porque en muchos de esos supuestos la determinacin del carcter riesgoso (o
no riesgoso) deviene por dicha circunstancia controvertible [VINEY, STARK,
~OLAND, BOYER]. As, por ejemplo, el arco de ftbol o el pan rayado derramado sobre el piso de un supermercado pueden ser cuanto menos materia de
debate y prueba acerca de su riesgosidad. Las mismas observaciones valen para los supuestos de responsabilidad por actividades riesgosas, y, de
modo muy particular, para los casos de riesgo circunstancial[MossET lTUNUA8PE]. Otro supuesto importante de aplicacin lo hallamos en el arto 45
do la ley 24.0f3 1 que presume, "salvo prueba en contrario, que todo residuo
pel~J'()S() ('8 cosa I''.WO,';rt ('l/los trminos del prr. 2 del arto 1113 del Cd.
576
577
Esto explica que el tema de las eximentes deba ser valorado siempre
con criterio estricto, evitando darles una extensin desmedida, que exceda los lmites que la propia ley le ha fijado. De all que ante la duda, se deber estar siempre por mantener la responsabilidad del dueo o guardin de la cosa por cuyo riesgo o vicio se produjo el dao o de quien gener, control o potenci la actividad riesgosa causante del mismo.
"'
1)
,"
a) La cuestin tratndose de daos causados con la cosa. - Cuando el dao ha sido causado "con" la cosa (art. 1113, prr. 2, parte la, Cd.
Civil) la ausencia do dflCornimiento del dueo o del guardin determina
In libomcin d(l IOH pr'(\HIII1Los responsables. Es una solucin razonable,
578
que guarda armona plena con el fundamento subjetivo de dicha responsabilidad. La doctrina es pacfica en tal sentido.
b) La cuestin tratndose de daos causados por el riesgo o vicio de
la cosa.- El problema es ms delicado cuando se trata de daos causados por el riesgo o vicio de la cosa, pues la obligacin de resarcir que pesa
sobre el dueo y el guardin tiene fundamento objetivo, basado enla idea
de riesgo creado.
Tratndose del dueo -tenga o no la guarda de la cosa-la falta de
discernimiento resulta irrelevante para impedir que se configure la responsabilidad objetiva que surge del arto 1113. Es una solucin razonable,
que guarda armona con el fundamento objetivo que tiene la obligacin de
resarcir los daos causados por el riesgo o vicio de la cosa.
En el caso del guardin, la cuestin es ms delicada. Pensamos que toda solucin que se propicie al respecto depender del criterio que se adopte para caracterizar la figura del guardin y, muy especialmente, del fundamento objetivo que nutre a dicha obligacin de resarcir.
Los partidarios de la doctrina de la guardajurdica ylos de la guarda intelectual o del poder de mando, requieren, naturalmente, un acto de volicin por parte del sindicado como guardin. Quien carece de discernimiento estara imposibilitado de ejercer vigilancia, gobierno y control sobre la
cosa y, por ende, sera slo guardin en apariencia. En cambio, quienes se
enrolan dentro de la llamada doctrina de la guarda provecho, dificilmente
puedan considerar que el discernimiento sea condicin indispensable para configurar la nocin de guardin. Para ellos, la idea de guarda gira en
torno a la nocin de aprovechamiento, de servirse de la cosa, de beneficio
jurdico, todos parmetros objetivos, alejados de la voluntariedad del responsable.
Hemos sealado anteriormente que en nuestro derecho positivo era
guardin no slo quien tena la cosa a su cuidado, con el deber de poner diIigencia y atencin para su conservacin, sino tambin aquel que se serva de ella, con la posibilidad de obtener un provecho o ventaja de cualti lIier ndole.
Nuostro Cdigo Civil brinda dos directivas en el prr. 1 del arto 1113
(llW no necesariamente deben coincidir, pudiendo admitirse en ciertas hip()Lm;is que una persona sea quien se sirve de la cosa y otra, diferente, In
qlW tiene la misma a su cuidado, ejercitando sobre ella un poder autnomo de control y vigilancia.
l lor Lal motivo, H(JrI'1 mlllHlHLer previamonte determina!' si el HujeLo cnJ'('11I.O do diHcomillliollt,o I'N quip/1 H HiI'Vl1 de)/I eOHIl. Iljn Lul HUpllOHto, 111
579
580
fica "alma", "principio vital". La voz "alma" tiene entre sus acepciones la
de ser "sustancia espiritual e inmortal, capaz de entender, querer y sentir que informa el cuerpo humano y con l constituye la esencia del hombre". Tal nocin, por extensin, es aplicada al principio sensitivo que da
vida e instinto a los animales y vegetativo que nutre y alimenta las plantas. Inanimado significa, por lo tanto, carecer de tales atributos o propiedades. As entendida la cuestin, los daos causados por cosas animadas
no deberan circunscribirse slo a los producidos por animales sino tambin a los causados por la intervencin activa de vegetales (v. gr., las races de un rbol), que tambin son seres vivos y animados en el sentido indicado en ltimo trmino.
Preferimos hablar de daos causados por las cosas, en general, yen temas como el que nos ocupa, utilizar la locucin ms especfica de daos
causados por animales (en lugar de daos causados por cosas animadas).
997. ELFUNDAMENTODELARESPONSABILIDAD CIVIL POR DAOS CAU-
Como hemos sealado anteriormente, el Cdigo Civil argentino regul el rgimen de responsabilidad por el hecho de las cosas, distinguiendo claramente, por un
lado, los daos causados por cosas inanimadas -Captulo Ir, Ttulo IX,
de la Seccin Ir, del Libro Ir, arts. 1132 a 1136-y, por otro, los daos causados por animales -Captulo I del mismo ttulo, seccin y libro, arts.
1124 a 1131-.
El rgimen normativo contena, adems, una norma trascendente (el
arto 1113) que en la primera parte del Ttulo IX, antes de los referidos captulos I y Ir, estableca la responsabilidad del guardin por los daos que
causaren "las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado". No pocos autores
consideraban, con razn, que tales dispositivos no eran sino aplicacin
del referido arto 1113, en cuanto consagraba (y lo sigue haciendo en la actualidad) la responsabilidad por los daos causados por las cosas de que
( uno) se sirve o tiene a su cuidado.
No obstante ello, el panorama a la hora de brindar el fundamento de la
l'eHponsabilidad por los daos causados por animales era controvertido.
SADOS POR ANIMALES EN EL DERECHO ARGENTINO.-
1. Conforme a una primera opinin, tributaria de ideas clsicas, respoLuosas de la filiacin subjetivista del Cdigo Civil y de la profunda influencia que sobre l tuvo cm esta materia el Cdigo francs, el fundumonto de la responsabilidad Hn daba en la idea de culpabilidad probada
() pr'sUlnida on la conducto dllJ duo1o o del guurdin del unimal qllo hu
581
3. Finalmente, estaban quienes sostenan la existencia de una responsabilidad objetiva con basamento en el riesgo creado o en otros factores de
atribucin de esa naturaleza, hacindose eco de la realidad normativa que
ya tena el Cdigo Civil en esta materia, antes de la reforma de 1968.
- La cuestin luego de la sancin de la ley 17. 711. El arto 1113 del Cdigo Civil y las normas contenidas en el Captulo 1 del Ttulo IX de la Seccin II del Libro IL- La ley 17.711 introdujo formalmente al Cdigo Civilla responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa, con fundamento
en el riesgo creado (art. 1113), y derog los arts. 1133 y 1134. Con ello ha
consolidado el proceso de total aproximacin entre ambos supuestos, bien
pudiendo afirmarse que, salvo pequeos aspectos, "el rgimen de la responsabilidad civil por el riesgo o el vicio de la cosa inanimada es exactamente el mismo, en lo pertinente, al establecido por el Cdigo con respecto a los animales. Uno y otro, responsabilidad por riesgo" [ORGAZ).
El marco normativo que regula la responsabilidad por los daos causados por animales se integra de tal modo con el arto 1113, ubicado en la
primera parte del Ttulo IX, aplicable a todo supuesto de hecho ilcito
que no sea delito -incluidos los daos causados por animales- y, de modo cOl11plOlTIlll1tnrio .Y (lHpocffico, por el rgimem estatuido en los arts.
t '
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RHM
582
1124 a 1131 que en forma innecesariamente casuista regula con evidente impropiedad esta ltima situacin. Es una pena que la reforma de
1968 no haya completado la tarea en este punto derogando, como habra
sido aconsejable, los arts. 1124 a 1131 del Cdigo Civil, y dejado la cuestin regulada solamente por el arto 1113, que en su actual redaccin es
apto para resolver todos los problemas que se presenten en materia de
daos causados por animales [ORGAZ, BORDA, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, SAGARNA].
La interpretacin de todo el plexo normativo debe ser realizada armnicamente, procurando integrar las normas originarias del Cdigo Civil
-que, como hemos visto, eran "de avanzada" para su poca y consagraban un esquema de responsabilidad marcadamente objetiva- con las incorporadas por el Cdigo, que en materia de daos causados por el riesgo
o vicio de la cosa extienden esta solucin a todos los dems supuestos.
Tratndose de daos causados por animales feroces, no cabe duda de
la plena vigencia de la teora del riesgo (CNCiv., Sala C, 6/2/03, RCyS,
2003-622; Cm. Apel. Civ. y Como Mar del Plata, Sala II, 18/6/98, JA,
2000-IV, sntesis; Cm.Apel. Civ. y Como SanMartn, SalaI, 13/5/03, JA,
2003-III-373). La misma solucin se impone en materia de animales domsticos y domesticados, toda vez que el dao causado por los mismos es
emplazable dentro de los confines del detrimento producido por el riesgo
o vicio de la cosa conforme los parmetros determinados anteriormente,
En este ltimo supuesto, veremos luego, cabe una excepcin: el caso de
soltura del animal previsto por el art, 1127, al que haremos referencia
ms adelante, en donde rige un estndar subjetivo de responsabilidad,
limitado estrictamente al supuesto all previsto y con severas restricciones probatorias.
998. REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA RESPONSABILIDAD POR
DAOS CAUSADOS POR ANIMALES.- Para que opere la responsabilidad
que nos ocupa es preCISO:
1. Que se trate de un animal domstico o feroz (art. 1124), "comprendiendo en estos trminos todos los animales que tengan dueo o guardi(ll1, sean domsticos, domesticados o salvajes (feroces o no), estn encoITndos o en libertad" [OIlGAZ/.
La ley parece distinguir IOH supuestos de daos causados por un ani
mili froz (sea snlv(~e, on cHlltivorio, domstico o domesticado) quo ropot'La tina utilidad n ION fiJ1I1H do "In gUHl'dll () Horvio" dol predio, dol dl1O/)o o
dol <UO HO Hit'vn dolmiHJllO, do IOH <l/O pl'ovoenn 11 ni nllllClH quo no I'OpOl'tlll1
583
t#h
584
Dentro del Captulo II del Ttulo IX de la Seccin II del Libro II encontramos dos normas especficas que son absolutamente superfluas:
El arto 1126 dispone que la responsabilidad del dueo del animal tiene
lugar aunque el mismo, "... en el momento que ha causado el dao, hubiere estado bajo laguarda de los dependientes de aqul", lo cual es por dems
evidente, pues resulta de la aplicacin de los principios generales de la
materia. Los dependientes son terceros por cuyo hecho debe responder el
dueo del animal, tanto en un sistema de responsabilidad objetiva como
en uno de carcter subjetivo.
La segunda norma es el arto 1131, el cual dispone que: "El propietario
de un animal no puede sustraerse a la obligacin de reparar el dao, ofreciendo abandonar la propiedad del animal". Queda claro, en consecuencia, que estamos frente a una obligacin resarcitoria como cualquier otra
y no ante una obligacinpropter remo
La legitimacin pasiva del dueo cesa, en principio, cuando hace abandono del animal, aunque otro an no se lo hubiese apropiado (art. 2607).
Sin perjuicio de ello, podra llegar a responder (a pesar de que ya no es dueo) si se alega y prueba la existencia de culpa de su parte (art. 1109) en
atencin a las circunstancias de persona, tiempo y lugar en que hizo el
abandono. Distinta es la situacin cuando la prdida del dominio opera en
razn de haber recuperado el animal salvaje o domesticado "su antigua libertad" o perdido "la costumbre de volver a la residencia del dueo" (art.
2605, Cd. Civil). Si el animal causare un dao en tal caso, ninguna responsabilidad tendra el dueo por el hecho del mismo, salvo que se alegue
y pruebe culpa de su parte en la recuperacin de la libertad del animal,
siendo aplicable lo sealado anteriormente para el caso de abandono.
b) El guardin del animal.- El guardin del animal es tambin legitimado pasivo por los daos que ste cause a terceros.
La nocin de guardin es la misma que hemos estudiado al analizar los
daos causados por cosas inanimadas (art. 1113). Es guardin quien tiene el animal a su cuidado o quien se sirve del mismo tilmente.
No hay en esta materia ninguna particularidad, por lo que son aplicablOf; las consideraciones vertidas supra, 983.
I )stacamos que en la normativa especial prevista por el Cdigo Civil
I mm los daos causados por animales se prev expresamente la situacin
du aquel a quien le ha sido "mandado el animal para servirse de l" (art.
11 ~4, parte 211 ), lo cunl cOl1Htituye un claro supuesto de guarda provocho
<{1I0 jllHWca la I1tribucin dol riesgo y do las responsabiJidndoA quo In Hi!'lIncin impono, 11)11 unll diHJloHicin HuprI1un, tributnl'in dol CIHHliHtnO
585
exagerado del Cdigo Civil en esta materia y de la que bien pudo haberse
presci~dido. ~anorma, adems de ser intil, puede conducir a generar al-
hdad que la ley pone en cabeza de los legitimados pasivos antes indicados
no es excluyente de la que pueda corresponderle a personas sobre las que
pesa el deber de evitar que el animal est suelto en determinados lugares
en los que representa un peligro evidente.
T~ lo que sucede, segn una importante corriente doctrinal y jurisprudenclal, con la responsabilidad de las empresas concesionarias de peaje
por los daos causados por animales sueltos en la ruta y del propio Estado, por incumplimiento de sus deberes de polica.
e) Carctm' de la responsabilidad de dueo y guardin.- Cuando
586
2. De acuerdo a otra opinin, que ha ganado fuerte predicamento luego de la reforma de 1968 al arto 1113 del Cd. Civil, que compartimos, la
responsabilidad del dueo y del guardin es conjunta o acumulativa, por
lo que ambos deben responder concurrentemente frente a la vctima, sin
perjuicio de las acciones de regreso que puedan corresponder.
Son vlidos los argumentos vertidos supra en el 987 al analizar la
cuestin en el arto 1113 del Cd. Civil, que se aplica en la materia al no estar modificado o derogado por ninguna norma especfica al respecto. No
huy razn para trazar diferencias, entonces, segn la cosa sea animada o
inanimada. El arto 1124 no autoriza una interpretacin distinta, lo cual
HU corrobora en la frase final del mismo, que, luego de responsabilizar al
guardin, deja a salvo su accin de regreso contra el dueo, lo cual significa que la responsabilidad de este ltimo se mantiene, nQ obstante habor
rlosplazado la guarda (llOIIIJA, KlCMRl,MAJER DE CARI,UCCI, SAGAllNA, M088B'1'
I'I'l1JUIASPlC; CNFml. Civ. y Com., ~HlaII, 29/5/00,RCyS, 2000-796; CNCiv.,
~aln D, 17/8/04, ,lA, ~O()4IVI\()2; dom, Sala C, 6/2/0:3, RqyS, 200:3G22;
dom, Suln B,2G:/HfI,.IA, I!I!I!)IV- 27()/.
587
a) Aplicacin de los principios generales.- Probada la intervencin causalmente activa de la cosa en la produccin del hecho daoso, se
presumir la responsabilidad de los legitimados pasivos hasta tanto
acrediten la existencia de hecho (o culpa) de la vctima, hecho (o culpa) de
un tercero extrao o el caso fortuito.
Por anlogas razones, es tambin aplicable la causal de cesacin de
responsabilidad civil basada en el uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueo o del guardin.
b) Regulaciones especficas.- En forma innecesariamente casustica, el Cdigo Civil regula varias aplicaciones de estas eximentes que devienen en la actualidad, luego de la reforma del arto 1113 del Cd. Civil,
superfluas y, en algunos casos, inconvenientes.
588~_______________________
R_a_m__n_D_._P_iz_a_r_ro__
-C_a_r_lo_s_G_._Vi_a_ll_e~sp~i_n__
os
propias de un esquema de responsabilidad objetiva. La desarmona se potencia, con mayor rigor, en el marco de las profundas modificaciones introducidas por laley 17.711 al art.1113. Lo correcto hubiera sido lisay llanamente derogar este artculo que, agrade o no, permanece inalterado y
requiere de una interpretacin sensata (si es que la tiene).
Frente a un texto tan claro, cabran hipotticamente dos posibles lneas interpretativas.
La primera, proclamar que la norma ha quedado virtualmente derogada por el arto 1113 del Cd. Civil. Nosotros no somos partidarios de las derogaciones implcitas. El arto 1127 est plenamente vigente y requiere de
una interpretacin sistemtica dentro de un contexto en el que en la actualidad campea una responsabilidad claramente objetiva.
La segunda, procurar esto ltimo. A ello nos avocamos en lo que sigue.
Pensamos que tal como est estructurado el sistema, no cabe otra respuesta que asignar a la eximente del arto 1127 del Cd. Civil un carcter
excepcional, que radica en que la misma denota, dentro de un contexto de
responsabilidad objetiva, una fractura del sistema que se plasma en una
concesin subjetivista con relacin al dueo del animal.
La prueba de la no culpa, como regla, no alcanza para eximir, salvo en
este supuesto y con los alcances restrictivos que creemos debe asignarse
ala norma.
La ley consagra una presuncin iuris tantum de culpabilidad, que debe ser rgidamente) valorada, por el solo hecho de soltarse o extraviarse el
animal. La falta de culpa no aparece referida a la causacin del dao sino
a la prdida de la calidad de guardin del animal, "lo que es muy distinto:
el arto 1127 se refiere a esto, y exime al responsable cuando sin culpa suya ha dejado de tener el control del animal que luego da" [LLAMBIAS).
Tal situacin es por s sola suficiente para responsabilizar subjetivamente al dueo y al guardin por los daos que cause el animal, salvo
prueba en contrario.
Quin puede ampararse en esta eximente?
Laley slo menciona al dueo, mas no al guardin. Va de suyo que, tratndose de una situacin de excepcin, que por definicin veda interpretaciones extensivas, no puede este ltimo ampararse en la misma.
N o se configura el supuesto de excepcin que nos ocupa cuando la persona encargada de cuidar al animal es un dependiente del dueo, pues en
tal caso, ste contina siendo guardin de la cosa, resultando aplicable lo
antes sealado. De igual modo, cuando el extravo o soltura del animal es
imputable al dependiente y cuando el dao proviene de un animal feroz
(art. 1129). Dichos unimalos dan lugar, como hemos visto, a un rgimen
se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre imputable al que lo tenga, aunque no le hubiese sido posible evitar el dao, y
aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban".
Esta norma --que actualmente luce innecesaria a la luz del arto 1113,
plrr. 2, ltima parte del Cd. Civil- puede tener significacin para fortalecer la incidencia causal del hecho del animal en la produccin del da)o y para enervar, en la mayora de los casos, la invocacin de culpa de la
vctima por parte del legitimado pasivo. La creacin de un riesgo inneceHurio, que puede potenciarse en funcin de las circunstancias, debera generalmente quitar o aminorar la incidencia causal de la conducta de la
vctima enla produccin del dao.
589
590
~----------------------------------------------~-----
de responsabilidad mucho ms severo, cuando su tenencia carezca de uti1idad para la guarda o servicio de un predio, ya que es inconcebible que no
pueda imputarse el dao al guardin (Cm. 4a Apel. Civ. Como Min. Pazy
Trib. Mendoza, 27/4/00, LLGran Cuyo, 2002-109). La culpa, dice Llambas, est nsita en el hecho de tener un animal semejante.
1001. DAos CAUSADOS POR UN ANIMAL A OTRO. - El arto 1130 contempla un supuesto muy particular: el de dao causado por un animal a
otro. Con un lenguaje muy expresivo, dispone: "El dao causado por un
animal a otro, ser indemnizado por el dueo del animal ofensor si ste
provoc al animal ofendido. Si el animal ofendido provoc al ofensor, el
dueo de aqul no tendr derecho a indemnizacin alguna".
Hablar de animal ofensor y ofendido supone utilizar la voz "ofender"
en una de sus acepciones especficas que es "hacer dao a uno fsicamente". Quizs, en puridad conceptual, hubiese sido mejor emplear las expresiones "animal agresor" y "animal agredido".
Provocar significa "excitar, incitar, inducir a uno a algo". La provocacin de un animal a otro no se circunscribe al supuesto de ataque o agreHin y puede asumir otras manifestaciones que tcticamente se adecuen
ni sentido de la expresin.
Qu sucede cuando no se ha podido probar el carcter de "ofensor"?
Las opiniones estn divididas.
Segn algunos, la pretensin resarcitoria no debera proceder por falo
ta de uno de los presupuestos de la disposicin legal que es la provocacin
/ 'l'RIGO REPRESAS, LOPEZ MESA, SALVAT, ACUA ANZORENA).
NoHotros participamos de esta ltima concepcin: cada uno do los pro1) i(~tari os de los animales intervinientes en la gresca deber reparar el dilo
t\o CH llHado al otro salvo que acrediten una circunstancia eximenLo. Dicho
(1 (' otro modo, el dueo del animal agredido podr reclamar la indomnizn
ci61l1l1 dllOi'o do1 animal agroFlOl' (arts. 1113 y 1130) y al gllllrdit'in do1 milil'
1110 (nrt. 111:1) Ai n !1r'cosirlml no nomostrnr la provocacin. Por AU I'nl'l,o, ~1
591
demandado podr eximirse de responsabilidad, total o parcialmente segn los casos, acreditando que fue el otro animal el que provoc.
'
1002. IMPROCEDENCIA DEL ABANDONO NOXAL- En el derecho romano.y en la antigua legislacin espaola se legitimaba al propietario de
un amma.l qu.e haba causado un dao a eximirse de la obligacin de reparar el perJUICIO abandonando la cosa a favor del damnificado.
Vlez Srsfield, siguiendo los lineamientos del derecho francs desca~t drsticamente esa solucin en el art. 1131: "El propietario de un
ammal no puede substraerse a la obligacin de reparar el dao, ofreciendo abandonar la propiedad del animal".
Es una solucin que ha merecido la aprobacin unnime de la doctrina
nacional, pues el abandono del animal a favor del damnificado no tiene
por lo general virtualidad reparatoria del perjuicio causado, que puede
ser muy superior al valor econmico de aqul.
Captulo XXIX
H('s}Jo//'sabilidad civil por riesgo creado y de empresa. Contractual y extracontrac/11.(//, La L0.Y, BlH1l1 OH AirtlH. 2()()6, Cap. XlV.
596 --------------------------------~~~~~~
Ramn D. Pizarro - Carlos G. Vallespinos
La ley 17.711 abri, pues, un camino importante, luego ensanchado por
la doctrina y jurisprudencia nacionales, con un vigor desconocido hasta
entonces.
Sin embargo, el legislador de 1968 no logr una completa adecuacin
del derecho de la responsabilidad civil a las nuevas exigencias socioeconmicas. Produjo, si se admite la expresin, una modernizacin parcial
del sistema, mediante la recepcin de la teora del riesgo creado y otros
factores objetivos de atribucin. Sin embargo, omiti contemplar expresamente otros aspectos de gran significacin, propios de las ltimas dcadas del siglo XX: el dao causado al consumidor o a terceros, por actividades riesgosas, con o sin intervencin de cosas, a veces, efectuadas en gran
escala.
La ley 17.711 tuvo en cuenta la realidad econmica y social argentina
de los aos sesenta, muy prxima a la que existi en Europa durante las
cuatro primeras dcadas del siglo pasado, y que determin la irrupcin de
las ideas solidaristas que nutren a la teora del riesgo. Sobre la base de dicho presupuesto fctico, modific el sistema del Cdigo, adecundolo a las
exigencias que impona la era de la revolucin industrial que, al igual que
otras transformaciones, lleg a nosotros aos ms tarde de lo deseable.
El fenmeno de aceleracin de la historia del que habla Savatier ha cobrado notable vertiginosidad en los ltimos treinta aos, como consecuencia de nuevos factores econmicos, tecnolgicos, polticos, sociolgicos y filosficos.
En forma lenta y casi imperceptible, fuimos dejando atrs el denomina.
do perodo de la revolucin industrial e ingresado, tambin tardamente,
en la era de la revolucin tecnolgica, donde el hombre aparece lanzado, al
decir de Diez-Picazo, a la conquista de tres infinitos: lo infinitamente
wande (el cosmos), lo infinitamente pequeo (el tomo) y lo infinitamen te
complejo (la ciberntica).
El impacto tecnolgico en una sociedad cada vez ms masificada os
enorme, y sus proyecciones futuras impredecibles. Ello ha determinado
ti ue buena parte de las que hasta hace pocos aos eran modernas construo.
ciones de la responsabilidad civil hayan comenzado a perder aptitud para
dar respuesta adecuada a los nuevos problemas que la realidad presenta.
Estamos transitando por una nueva etapa, que marca una inquietantu prdida de vigencia de numerosos preceptos de nuestro sistemajurdi.
Co.y In necesidad impostergnble de una reforma.
Nlw8tra doctrina no tllrd6 on ndvortir esa insuficiencia u la hora do vn.
lornr ciortuH ndividndoH 1'OHg'OHIlH que, floJamente modinnto intorprotll.
('OIlOH HUmnmOI1J (IX I.llllHi VllH, podlln tonor cabida dlll1'O do! tOXLo ud,uul
597
del arto 1113 del Cd. Civil. Una prueba de lo expresado la encontramos en
torno a la cuestin suscitada por los daos causados por productos elaborados. En otros supuestos, inclusive, el problema presenta mayores dificultades: tallo que sucede cuando la actividad riesgosa es llevada a cabo
sin la utilizacin o empleo de cosas, hiptesis enla cual es verdaderamente difcil encontrar argumentos en favor de la aplicacin del arto 1113. No
extraa, por ello, como habremos de verlo ms adelante, que la mayora
de los proyectos de reforma a nuestro derecho privado haya hecho hincapi en esta delicada cuestin, proponiendo una regulacin especfica para los daos causados por el riesgo de la actividad desplegada.
598
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.'I('III(,l/.t de la catgorie des "personnes dont on doit rpondre": la porte enlro{w('/,t ,~II/'
/lIle' l/ol/ueUe interprtation de l'article 1384, alina 1, du Codc Ciuil, en "Hot:uoillln'
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"1 'I'llSII puustos y fimciol1es del Derecho do daOfl", Hamll1urnbi, BlWllOH AiroH, 1UU\!
dolll, R('spol/.sabilidad/}()/, riesgo, 2"11d., Hnmll1urnbi, Buol1oHAil'oH.l!JR7; dom, \+,.
/o/'(ff'io//I'.'I so{re responsabilidad. A jJl'O/}(jsi!.o c/d }'ro'yl'c!.o d(' Cdigo Ci/lil,
1'1'/'\1\(111,
C6rdohn. 2000.
Mudlt;ft.
599
Las circunstancias que son determinantes para la calificacin de riesgosa de la actividad desplegada deben vincularse, principalmente, con
los medios o elementos empleados para el despliegue de la actividad, que
pueden y deben ser controlados por su titular.
Cabe sealar, desde un plano estrictamente doctrinario, que cierto sector de la doctrina se ha pronunciado por ideas ms moderadas, limitando
el concepto que nos ocupa nicamente a la actividadriesgosapor su propia
naturaleza o por la naturaleza peligrosa de los medios empleados, descartando al llamado "riesgo circunstancial". "La nocin de riesgo circunstancial-ha dicho el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba- en el caso, a
los efectos de calificar de riesgosa a una actividad, debe ser realista y prudentemente conceptualizada, pues de lo contrario sus contornos pueden
tornarse excesivamente amplios, poco precisos y de dudosa conveniencia
en la hora actual" (TS Crdoba, Sala Penal, 6/8/01, LLC, 2002-609).
Se trata de una concepcin muy estrecha, que no penetra en la esencia
misma del concepto de actividad riesgosa. N o advertimos razones jurdicas que permitan formular dicha limitacin conceptual, desde el mismo
momento en que la actividad riesgosa por la peligrosidad de los medios
empleados constituye un tpico supuesto de riesgo circunstancial. Por
qu razn debera asociarse el concepto de actividad riesgosa a las circunstancias instrumentales, dejando de lado otros supuestos de riesgos
circunstanciales de similar importancia (calificados por aspectos vinculados a las personas, tiempo y lugar), que no pueden, razonablemente, tener una valoracin distinta?
1005. ESTAN COMPRENDIDAS LAS ACTIVIDADES RIESGOSAS EN ELART.
1113 DEL CODIGO CIVIL?- Como hemos sealado precedentemente, el
arto 1113 del Cd. Civil (t.o.ley 17.711) regula especficamente la responsabilidad civil del dueo o guardin por el riesgo o vicio de la cosa.
Desde el mismo momento en que fue sancionada la reforma del Cdigo
Civil, dos grandes corrientes de opinin dividieron a nuestros juristas.
Por un lado, estn aquellos que sostienen que la responsabilidad objetiva que esta norma consagra, basada en la idea de riesgo creado, es subHidiaria, excepcionnly de interpretacin restrictiva. De all que todo su-
...
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600
puesto no contemplado expresamente por dicho artculo deba inexorablemente caer bajo el principio general de la culpa.
Otros, en cambio, adoptaron una actitud diferente frente a la letra y
espri tu de la ley, proclamando que en modo alguno estamos en presencia
de una responsabilidad subsidiaria o excepcional y que, por el contrario,
los factores objetivos de atribucin se encuentran en el mismo plano de jerarqua que la culpa.
Advirtase que esta ltima doctrina, que compartimos plenamente,
lleva a una conclusin inevitable: la posibilidad de efectuar interpretaciones extensivas del arto 1113 del Cd. Civil, porva de analoga, para supuestos aparentemente no comprendidos por la letra de la ley, pero s por
su espritu.
El tema fue objeto de debate en las "Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros" (1989) donde quedaron reflejadas estas dos
posiciones.
La tesis clsica, defensora del principio de la culpa como "regla bsica
de atribucin de responsabilidad civil ( ... ), sin perjuicio de la concurrencia de otros factores objetivos de atribucin", fue defendida, entre otros,
por Brebbia, Casiello, Trigo Represas y Compagnucci de Caso.
La mayora de la Comisin formul un despacho diferente, tributario
de ideas ms modernas y sostuvo que: "Laculpay los factores objetivos de
atribucin se encuentran en el mismo plano de jerarqua" [A. A. ALTERINI,
I/UBRES, MOSSET ITURRASPE, KEMELMAJER DE CARLUCCI, GHERSI, BANCHIO, G.
H'I'IGLITZ, GOLDENBERG, LORENZETTI, GESUALDI, MESSINA DE ESTRELLA GU7'lE.
Il/llCZ, FLAH, SMAYEVSKY, PIZARRO}.
entre otros].
601
gra dicha norma est en el riesgo creado ms que en.el hecho de prouen~~ ste de una cosa. De all que sus principios sean aplIcables por exter:slOn a
otros supuestos de riesgo creado (v. gr., ac~ividade.s riesgos~s rea.hz.adas
sin la intervencin de cosas) y a otros posIbles sUJetos pasIvo~ dIstmt~s
del dueo y del guardin (v. gr., quien genera, controla, potencIa o fiscahza la actividad riesgosa).
Sin perjuicio de esta solucin interpretativa propuesta, sera conveniente reformar el arto 1113 del Cd. Civil y extender de manera expres~ ~l
rgimen de responsabilidad objetiva all previsto a los supuestos d~ aC~I~
dades riesgosas por su naturaleza o por las circunst~cias d~ reahzaclOn,
como con muy buen criterio lo hizo el Proyecto de COdIgO Umco de 1987 y
ms recientemente el Proyecto de la Comisin design~da por decr: 468/92.
De esta manera se disiparn las actuales dudas mterpretatlVas que
surgen del texto del arto 1113 del Cd. Civil y se cont~~~ con pautas normativas que permitan determinar, con mayor preCISlOn y con alcance
normativo, el concepto de actividades riesgosas.
1006. A DONDE
Zavala de Gonzlez se pregunta, con razn, dnde queda dicho lmite, a cuyo fin tiene en cuenta que como todo
dao importa la creacin de un riesgo, "c~da vez que se produzca un ~e
cho perjudicial podr encontrarse un pehgro pr~cedent~. Desde esta.optica, la responsabilidad objetiva por riesgo sera mdefimda:x:ente aphcable, absorbiendo y anulando de modo total a la respon~ablhdad. por culpa", lo cual-agregamos nosotros- es absolutame.n~e mconveme.nte.
Una vez ms insistimos en que el riesgo de la actIVIdad es unpnus que
debe ser ponderado atendiendo a lo que ordinariamente suce~e conforme
al curso normal de las cosas. Como bien dice la autora ~tes cItad~, ~a.ac
tividad no se "transforma" en peligrosa, sino que "es" pelIgrosa ya ml,cIalmente reconocindose el riesgo "desde el vamos", conforme a los para~e
tros a~tes indicados [ZAVALADE GONZALEZ}. Quizs, desde esa perspectIva,
se entienda el criterio del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en c~anto hace referencia a actividades "especialmente" peligrosas, quenendo co.n
ello remarcar estos aspectos y dejar en claro que se trata de una espeCIe
cualificada por las sustancias, instrumentos o ener~as eu:pleados, o por
las circunstancias en las que es llevada, que tienen VIrtuahdad para causar daos frecuentes o graves.
CULPA Y POR RIESGO CREADO?-
BU".
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602
La HcLivi?~d l'iosg'osll pw'd(\ 11I'sentnr unH proyoccin oH}llIcinly Lomlo HU(CWI1(,(II1l('IlLn IlIllplin ('Olllo pUI'Il pOHibilitur lit imput.nc:ln I~
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604__________________________
Ra_m~~n~D~.~P~iz~a~r~ro~-~C~a~r~lo~s~G~.~Vl~a~ll~es~p~i~n~os
d) Si~ndo la responsabilidad de naturaleza objetiva, no configura
eXImen~e la prueba por parte del sindicado como responsable de
habe~ a~ustado su conducta a las reglas de diligencia que impona
605
cli('oronLo.
606
~--------------------------------~~
1011. LA RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES RIESGOSAS EN LOS RECIENTES PROYECTOS DE REFORMA AL DERECHO PRlVADO.- La mayora de
los proyectos de reforma a nuestro derecho privado, particularmente los
ms recientes, han abordado esta delicada cuestin de manera realista,
siguiendo muy de cerca el criterio dominante en nuestra doctrina.
a) El Proyecto de 1954.- Este valioso aporte fue realizado entre
1950 y 1954 por el Instituto de Derecho Civil dependiente del Ministerio
de Justicia de la N acin, bajo la direccin de un ilustre jurista, el doctor
Jorge Joaqun Llambas.
Al igual que los cdigos de Mjico D.F. yde Italia, el art.1091 delAnteproyecto de 1954 regula, con todo acierto, por vez primera en el derecho
argentino, la responsabilidad proveniente del ejercicio de una actividad
peligrosa "por su naturaleza o por la ndole de los medios empleados",
obligando a quien ocasiona daos a otro durante las mismas "aunque no
obre ilcitamente, salvo que el perjuicio provenga de culpa inexcusable de
la vctima o de una causa de fuerza mayor". Advertimos que el fundamento de la responsabilidad est en el riesgo creado -la norma hace referen.
cia, inclusive, a actividades "peligrosas"- y que se aparta de la letra del
arto 2050 del Cdigo italiano cuya dudosa redaccin ha dado lugar a desencuentros doctrinarios en relacin a su fundamento y a las eximentes
que son admisibles.
b) El Proyecto de Cdigo Unico de 1987.- El Proyecto de Cdigo Uni.
co de 1987, infortunadamente vetado por el Poder Ejecutivo, dispona en
el arto 1113 que: "Lo previsto para los daos causados por el riesgo o vicio
de la cosa es aplicable a los daos causados por actividades que sean ries.
gosas por su naturaleza o por las circunstancias de realizacin".
El principio general encontraba concretas aplicaciones en materia do
daos causados por una cosa arrojada o cada desde un edificio (art. 1118),
de daos provenientes de la actividad riesgosa para terceros de un grupo
do individuos (art. 1119), de daos derivados del transporte de person/ul
(art. 2186) y de daos derivados de productos de consumo (art. 2176).
c) El Proyecto de la Comisin designada por decl~ 468/92 del Poclcll'
I~il!cutivo.- Similar tendencia se advierte en el Proyecto do la Comlin
(bligmlda por decr. 468/92 que, en esta cuestin, sigue muy do cerca lOA li.
1lt!lllllOntos del Proyecto de 1987.AI igual que sto, consagra OX}.H'OHunHln.
1.0 In rosponsabilidad objoLivll, con busmnonto en el riosgo croado, pOI' ncti.
viciados "quo SOIlIl pOJigToHIlH por su l1aLumloZll o po!' las Cir'l:lllls(,llllt!iHH do
607
608
potencialidad de dao a terceros, lo cual supone una actividad que por sus
particularidades presente dicha aptitud.
En el art. 1666 se establece que quien est sujeto a la responsabilidad
prevista por el arto 1665, "slo se libera de ella, total o parcialmente, si
prueba que la causa del dao es la culpa del damnificado". Expresamente determina, asimismo, que "no son intocables como eximentes la autorizacin administrativa para el uso de la cosa o la realizacin de la actividad, el cumplimiento de las tcnicas de prevencin, el caso fortuito, el hecho de un tercero, ni cualquier otra causa ajena".
Como se advierte, una responsabilidad ultraobjetiva, que nos parece
exagerada en cuanto descarta eximentes tales como el casus, sin que ningn motivo razonable justifique tal proceder.
Como contrapartida, se consagra un sistema de indemnizacin con techo indemnizatorio de trescientos mil pesos por cada damnificado directo, elevable al triple en caso de gran discapacidad, y se establecen flexiblemente Vas de "escape" al mismo, todo sin perjuicio de lo que disponga
al respecto la legislacin especial.
de comunicacin por noticias e informaciones inexactas o agraviantes puede quedar alcanzada por esta responsabilidad objetiva por
actividades riesgosas.
ley 23.184, t.o.ley 24.192) y tambin en concentraciones multitudinarias que, no siendo deportivas, pueden implicar riesgos a terceros, como un festival de rock, caen bajo esta rbita.
1013. LAACTIVIDADRIESGOSAENLALEYDEDEFENSADELCONSUMIDOR24.240. REMISION.- Vaseinfra, t. 5.
1014. LA RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES RIESGOSAS EN EL DAO
AMBIENTAL. REMISION.- Vase infra, t. 5.
que se produzcan, caen bajo la rbita del arto 1113 del Cdigo Civil.
e) La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente pue-
de experimentar, segn una calificada doctrina, una profunda mutacin, desplazndose de la rbita de una responsabilidad por 01
hecho ajeno al mbito de los daos causados por el hecho propio.
Quien se vale de un dependiente expande su esfera de accin y cran
un riesgo circunstancial (que deriva,justamente, de esa situacin
instrumental), por el que debe responder objetivamente. En COtUIOcuencia, la prueba de la culpa del dependiente pierde toda HigniJ..
cacin, pues con o sin ella, el principal debe responder siompro on
virtud del riesgo creado con su actividad, el que OXiSl con total
proseindoncin do In I'oprochabilidad Rubjotivn do RU pl'od ucci6n.
609
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Captulo XXX
A- Accidentes de automotores
1015. IMPORTANCIA YACTUALIDAD PERMANENTE DEL TEMA (*).- Pocas cuestiones han generado tanta preocupacin a los juristas como la vinculada con los accidentes causados por automotores en circulacin. Lo dicho asume mayor significacin en los ltimos treinta aos, cuando se comprueba estadsticamente que stos se erigen en una de las dos causales
ms importantes de muerte y de lesiones en todo el mundo.
Segn informacin del INDEC, en 2002 en la Argentina murieron en
accidentes de trnsito automotor 3178 personas y resultaron heridas
53.627. En 2005, la cifra se elev a 3443 muertos y 73.066 heridos. Se producen, adems, entre 160 y 190 mil colisiones al ao en las que no hay
muertos, ni heridos.
El dato estadstico a nivel nacional causa perplejidad: en accidentes de
trnsito "mueren por ao en rutas y calles argentinas la cantidad de personas equivalente a treinta y cinco aviones de pasajeros de cabotaje repletos. Para ponerlo en otras palabras: debemos hacer de cuenta que cada
ao caen treinta y cinco aviones y que mueren todos sus pasajeros" [TRIGO
REPRESAS, LOPEZ MESA].
Los daos colectivos (a nivel macroeconmico) son enormes y producen significativas transferencias de ingresos que son perjudiciales desde
G14
:la
e.on buena do~is de abstraccin es posible agrupar el tratamiento normatIvo que se bnnda a esta materia de la siguiente manera:
a) Encontramos, en primer lugar, aquellas legislaciones que no han
/)
C')
el.!
615
os causados por la circulacin de vehculos en regmenes especia. les que no slo reglamentan la circulacin vehicular, sino que tambin consagran un sistema especial de responsabilidad civil orientado decididamente a brindar una proteccin eficaz y, por sobre todas las cosas, rpida y segura al damnificado. Se establece un "microsistema" de responsabilidad civil, que se rige por sus propios
principios, aunque pueda ser complementado a veces por las normas de derecho comn.
Se trata de una solucin ampliamente justificada, que pondera con
adecuada perspectiva el riesgo de daos que en la vida actual entraa la circulacin de automotores, el aumento alarmante de los
accidentes que da a da se producen, y su incidencia macro y microeconmica, lo cual explica desde una perspectiva de estrictajusticia y equidad, un criterio de tratamiento ms favorable a las vctimas de aquellos que surgen por aplicacin de las normas del derechocomn.
616
1018. Los DAOS CAUSADOS CON MOTIVO DE LA CIRCULACION DE AUTOMOTORES ANTES DE LA REFORMA DE 1968. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL.- Los tribunales argentinos y la doctrina dominante admitieron,
desde un principio, que en materia de accidentes de automotores era aplicable el rgimen previsto por el Cdigo Givil para los daos causados por
las cosas inanimadas (arts. 1113 y 1133).
En una primera etapa, nuestros jueces se inclinaron por seguir de cerca lajurisprudencia anterior a 1930 de algunos tribunales franceses y distinguieron entre daos causados por automviles bajo la accin del conductor y los ocasionados en razn de un defecto de fabricacin o por una falla en la conservacin del rodado. En el primer supuesto se consideraba
que el dao era producido por un hecho del hombre, siendo aplicable, en
consecuencia, al conductor, el principio general de la culpa que surge del
!lrt. 1109 del Cd. Civil. En cambio, cuando el dao era causado por un vicio de la cosa (v. gr., rotura de la barra de direccin, explosin de un neumtico, bloqueo de frenos, etctera), el rgimen aplicable era el previsto por el
art. 1113 del Cd. Civil para el guardin y el del arto 1133 para el dueo.
Lentamente nuestros tribunales fueron aceptando esta interpretacin, aunque con sensibles variantes, de manera especial en lo vinculado
n las eximentes en virtud de las cuales podra liberarse el sindicado como
responsable.
Con relacin al conductor del vehculo, comenz a abrirse camino una
orientacin doctrinaria y jurisprudencial ms flexible a la hora de valomr su culpabilidad, nocin afinada que apareca muchas veces presumida iuris tantum, legal o jurisprudencialmente. La prueba en contrario
ora valorada con rigidez, a punto de que, en los hechos, fue poco a poco
I t lt'oximndose a una responsabilidad de tipo objetiva que slo admita la
liberacin acreditando total o parcialmente la causa ajena. La idea do
una responsabilidad del conductor por actividades riesgosas, que en la
aduulidad quiere abrirse camino en un importante sector de la doctrina
.Y do In jurisprudencia representa en buena mociidnln culminacin do osto proceso ovolutivo, Algo similar ocurri con 11I1'(IHPOllsllhilidnd dol dllC'>
617
H18______________________~R~am~~n~D~.~P~iz~a~r~ro~-~C~a~r~lo~s~G~.~Vt~a~ll~es~p~i~no~s
a) Confor~e. una primera posicin, sustentada por prestigiosos autor~s y por unaJunsprudencia que en algn momento tuvo cierta importancla[LLAMBIAS, J. H. ALTERINI, LOPEZMESA}, en la actualidad francamente
su-
dom, Los accldentes de automotores y la teora del riesgo creado (en la doctrina de la
C:JI'te Suprema de Justi.cia ~e la Nacin y de la Suprema Corte de BuenosAires), LL,
l.l91-C-728, secc. doctnna; idem, Los peatones y el cruce fuera de la senda de seguridad, LL,_1994-B-2~3; G.ALLI, ENRIQUE V, Los daos de automviles en la circulacin
l'IJl/W dano de cosa mammada, LL, 15-17; GARRIDO, ROQUE, El arto 1113 y la inversin
de la carga de la prueba, JA, Doctrina, 1971-265; dem, "Rgimen jurdico de los autoIll:)~;)res y,sus co.nsec~encias", enEs~udios de derecho civil, homenaje a Luis Moisset
(h. LHpanes, U:ll:ersi.d~d, Buenos Aires, 1980; GARRIDO, ROQUE - ANDORNO, LUIs, El
(( rt, / J /8,del,Codgo CLUll, Hammurabi, BuenosAires, 1983; GHERSI, CARLOS,Acciden11':~.I~e trans,~o. Derec~~ y reparacin de daos. Parte primera, Universidad, Buenos
/\ 11 (.14, 1~~6, idem, JWCLO de automotores, Hammurabi, BuenosAires, 1985; dem,Res/JtllIsa!nhdad del dueo
del automotor o
;El art
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, .
. 27 de la ley 22977
.
, cons t't
1 uye un exf,1I11'1I1C'Jercs.ponsabllldad?,LL
/
.
, . ' 1984-D-1370'GOLDENBERG
,
, ISIDOROH ., Elrl:es"'f1creaI uI'lIlosaccldentesde tranSIto, en "Revista de Derecho de Daos" n02 "Acc' 1 t
,
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'( U" 2 RE
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,
IC en eH ( (.
,11111141 ,()- .' p. 69;
:'MELMAJER DE CARLUCCI, AmA, Puede resucita.r la teol'a de la.
l'UI/I/)('IISaCU)f/. de los nesgos?, en "Revista de Derocho de DnfoH" n" 1 "A"Cl'd'
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(il1 Ihl/las elc respo/tsabllulad clVil, on honor ni doct.o!' AUgllHt,o M, MOl'Iil!o, Plni(~I1HlJ'
LIl PIIILII, ,1 081, p. 210; LI.;jAlI, FWIU<:NCIO, RrRillw/ljll rfdit,p dd aulomolo/' Abn(:()'
IilllillOH AIt'IIH, 1flHO; MAI,IIIN<lIII, .1 OIHII'; A. (h), 1,(/ IIMi/l1tl d,'{ tlu l/o Y/I/ {/('('p!r;,('lll di:
j,
619
perada, habra que distinguir segn el dao haya sido causado "con" el
automvil o "por" su riesgo o vicio. En el primer supuesto, el detrimento
obedecera al obrar "del conductor del automvil mediante el impacto del
los riesgos, ED, 76-875; dem, Responsabilidad objetiva: uso de la cosa contra la voluntaddel dueo y la asuncin del riesgo,LL, 1995-E-205; MorSSETDE ESPANES, LUIS,
Automotores y motovehculos. Dominio, Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1992;
dem, Dominio de automotores y publicidad registral, Hammurabi, Buenos Aires,
1981; dem, La propiedad de los automotores y la inscripcin registral, en "Boletn de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba",
1973, p. 377; dem, La responsabilidad del titular inscripto por los daos que causa
un automotor, ED, 48-324; dem, Responsabilidad del titular registral, en "Revista
de Derecho de Daos", na 1, "Accidentes de trnsito-I", p. 277; dem, Responsabilidad
del titular registral por los daos causados por automotores, en "Revista del Colegio
de Abogados de Rosario", na 8,1973, p. 69; MorSSET DE ESPANES, LUIS - MOSSET ITURRASPE, JORGE -RorTMAN, HORACIO -TRIGO REPRESAs, FELIxA. -ZANNONI, EDUARDO A. ,
Responsabilidad civil en materia de accidentes de automotores, Rubinzal- Culzoni,
Santa Fe, 1985; MOSSET ITURRASPE, JORGE, "Accidentes de trnsito. Dao moral", en
Estudios sobre responsabilidad por daos, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1980, t. I, p.
233; dem, Choques en cadena, en "Revista de Derecho de Daos", na 2, "Accidentes
de trnsito-U", p. 99; dem, Colisin de automotores, JA, 1977-III-325; dem, "Eximentes verdaderas y falsas en los accidentes de automotores", en Estudios sobre responsabilidad por daos, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1982, t. IV, p. 81; dem, "La
aceptacin de los riesgos. Retroceso en la responsabilidad por actos ilcitos", enEstudios sobre responsabilidad por daos, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1980, t. I, p. 115;
dem, Responsab ilidad civil en materia de accidentes de automotores, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1985; dem, "Responsabilidad del conductor en los accidentes de trnsito. Cruce indebido de la calzada", enEstudios sobre responsabilidad por daos, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1980, t. I, p. 267; dem, "Responsabilidad por culpa y responsabilidad por riesgo creado", enEstudios sobre responsabilidad por daos, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1980, t. I, p. 13; MUNDET, EDUARDO, "Responsabilidad del
titular regrstral de un automotor", en Estudios de derecho civil, homenaje a Luis
Moisset de Espans, La Rocca, BuenosAires, 1980, p. 129 Yss.; NUEz, JORGE F. - MANAVELLA, OSCAR J., Responsabilidad civil del propietario registral de un automotor.
Anotaciones registrales, en "Comercio y Justicia", Crdoba, 1\0 259, ejemplar del
25/4/83, p. 86; ORGAZ, ALFREDO, La responsabilidad del automovilista, en "Comercio
y Justicia", Crdoba, n 23, ej emplar del 7/2/78; PARELLADA, CARLOS A., Colisiones en-
tre automotor y ciclista. Automotor y carros. Automotor y animales. Automotor y camiones. Automotor y trenes, Accidentes de trnsito en los que participan vehculos de
distinta dimensin, en "Revista de Derecho de Daos", na 2, "Accidentes de trnsitoU", p. 109; PlHOTA, MARTIN D., La dependencia en materia de accidentes de trnsito.
Problemtic((, un "Revista de Derecho de Daos", 2007-3-225; PIZARRO, RAMoN D., La
rcspol/sa/i1h/af ci/!iJ del titular registral de un automotor y la ley 22,977, JA, 198511-702; Icllll1l, Ut',~/)(I1I N(//ilidad civil por riesgo creado y de empresa. Contractual y ex1/'((('011 1/'(/.f'I 1111 { ,1,11 I,(i)', 1I110I1o;AiI'OA, 2006; dem, Una eximentecontl'Overtida en ma-
620----------------------------~~~~=c~
RamnD. Pizarro - Carlos G. Vallespinos
vehculo a terceros, en su persona o en sus bienes", hiptesis en la cual el
elemento esencial estara dado por la "identificacin del conductor del vehculo como individuo causante del dao" [LLAMBIAS}.
Hemos criticado esta distincin formulada sobre la base del hecho autnomo de la cosa en otra parte de esta obra adonde remitimos al lector.
b) Encuadramiento de los accidentes de automotores en el arto 1113
prr. 2, parte 2 del Cd. Civil (daos causados por el riesgo o vicio de l~
cosa). Una cuestin definitivamente superada en el derecho argentino.
a
leria de accidentes de automotores: el hecho concausal del tercero extrao en la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, Cd. CivilJ, en "Revista de Derecho de Daos",.n 2, 1998, p. 185; PLOVANICH DE HERMIDA, MARIA C. - CERUTTI, MAHIA DEL C., RefleXlOnes acerca de la respo~s.ab ilidad del titular registral, LL, ejemplar
del 6/4/82; PRINO, JUAN C., La responsablhdad del dueo y del guardin en el supuesto del arto 1113 del r:digo Civil, en "Comercio y Justicia", ejemplar del 26/12/77; RIYERA, JULIO C.,AcCldentesy seguros, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario"
n".15: ~997, p. 57; SA~~A, FE~r-:A!'IDO A, El vicio, los riesgos recprocos y el facto;
etlOloglco en la causa~lOn de perjUlClOS, LL, 1994-C-361; dem, La culpa de la vctimapeatn como factor eXlmente de responsabilidad por el riesgo creado, LL, 1994-C-380'
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BHIZ, JAIME, Derecho de la circulacin, Montecorvo, Madrid 1976' SAUX EDGARDO I
Uesponsabilidad del titular registral de un automotor: un falzo noedosd en la doct,.:
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('(tusados por automotores, Lex, La Plata, 1977; TRIGO REPRESAS, FELIXA. - COMPAONlJ(:CI DE CASO, .RUBEN, Responsabilidad civil por accidentes de automotores, Hammuraill, BuenosAires, 1987; TRIGO REPRESAS, FELIXA. -LOPEZ MESA, MARCELO J., Tratado l!e la responsabilida~ civil, La Ley, B.uenosAires, 2006; TUNC, ANDRE, La rforme
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l'I'sl}ol/.sa{){,lldad del dueiio de un automotor, JA, 1982-II-730; dem, Personas, camm
y ('osas en el derecho de dalios, Hammurabi, BuenosAires, 1991; dem, Resa.rcimiell'
lo tll' {(uIos, t. 4, "Presupuestos y funciones del Derocho de darlos" Hnmll1urnbi BUl!'
n(mAj roA, 1999; dem, Responsabilidad pOI' riesgo, 2" ed., Hnmn1l{rnbi, BUlln(JHAirlll~1
1flH7; Z,AYALA m; GONZALPiZ, MA1'IWg - LLOVI';UAS !lE Ih;SI<, MAl!IA K, La ('x!.ensicSn. dco/a
"(llItracin. cm la. rc!spO/tsabilidad (}{~jetiva. Reglas NCII.('m/',~ (JI] "Coll1ol'(!io y .lu/IItI.
('ju", n J07, lljol11pllll' r1"ll:m l/7H,
'
..
621
19/11/91, ED, 147-359; TS Crdoba, Sala Civil, 10/7/87, "Foro de Crdoba", 7-83; dem, 6/8/01, LLC,
2002-609' SC Mendoza, SalaI, 6/9/84,JA, 1985-III-259; SCBA, 14/10/86,
DJBA, 132-221) absolutamente dominantes en nuestro pas, admiten sin
vacilaciones que los accidentes de automotores, cualquiera sea la forma y
modo en que se produzcan, caen inexorablemente bajo la rbita del arto
1113, prr. 2, parte 2a del Cd. Civil y resultan alcanzados por la responsabilidad civil por riesgo creado.
Esta es la interpretacin correcta frente al arto 1113 del Cd. Civil,
pues todo dao causado por un automotor en movimiento obedece al riesgo propio de la cosa y tambin al de la actividad desarrollada ..
Los automviles en movimiento son cosas riesgosas y el rgImen legal
previsto para ellas est en el prr. 2, ltima parte del arto 1113. Por esa va
se protege ms adecuadamente a la vctima, presumindose la responsabilidad del dueo y del guardin, y admitindose eximentes limitados.
1020. LEGITIMACION PASNA. SUJETOS QUE PUEDEN VER COMPROMETIDA SU RESPONSABILIDAD CNIL COMO CONSECUENCIA DE UN ACCIDENTE
DE AUTOMOTORES. - Distintos sujetos pueden ver comprometida su res-
1. Doctrina que emplaza esta responsabilidad en el terreno de la culpa probada o presumida.- Tradicionalmente se entendi que el conductor responda por un hecho personal y que, en consecuencia, el factor de
atribucin deba ser subjetivo, basado en la idea de culpa probada (art.
1109, Cd. Civil) o presumida (art. 1113, prr. 2, parte la, daos causados
"con" la cosa) [BREBBIA, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA].
Dentro de ese contexto, como hemos dicho, la doctrina y la jurisprudencia pusieron nfasis en la forma y modo en que deba apreciarse la culpabilidad del conductor, sealando la necesidad de exigir. un nivel mayor
de diligencia, superior al corriente, o lo que es igual, de afmar ese conce.pLo para brindar proteccin adecuada a la vctima. Todo conductor que Clrelijo por la va pblica debe tener suficiente dominio del rodado a su m~n
do, un condicionoA taloA de poder reaccionar adecuadamente ante las dlS-
G22
!.1.
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marchar en la va pblica con cuidado y prevencin, por el sentido de circulacin correspondiente, manteniendo en todo momento el dominio del
vehculo , teniendo en cuenta las circunstancias del trnsito relativas a
tiempo y lugar.
Quien transita por una carretera debe ceirse estrictamente a la derecha, en las encrucijadas, virajes, puentes, alcantarillas, tneles y al atravesar vas frreas, cuando otro conductor le da paso mediante seales
acsticas o luminosas y, en general, cuando el polvo, la niebla, la nieve o la
lluvia le impidan la normal visibilidad.
Est prohibido disminuir brusca e injustificadamente la velocidad
detener la marcha del vehculo, sin efectuar las seales pertinentes y verificar que tal maniobra no sea apta para generar peligro a terceros. Por
tal motivo, puede presumirse la culpabilidad de quien detiene sbita e
imprudentemente su marcha siendo embestido a raz de ello por el aut~
motor que lo preceda, sin perjuicio, por cierto, de la eventual responsabIlidad que tambin corresponda al embistente por no haber mantenido en
todo momento el control de su vehculo.
Cabe tambin presumir la culpabilidad de quien circula de contramano toda vez que dicho proceder importa la introduccin en la va de trnsit~ de un serio obstculo y es apto para repontenciar en gran medida el
riesgo de la cosa y de la actividad desplegada.
Las distintas leyes que regulan esta actividad destacan, entre otros,
estos parmetros de comportamiento:
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625
()26
I. Lo; peatones que. cruzan lcitamente la calzada por la senda peatona , o en zona pelIgrosa sealada como tal.
(). Las reglas especiales para rotondas.
7. ~ualquier circunstancia cuando se desemboque desd
' d
trer'
e una Vla o
ra a una paVImentada; se circule al costado de vas frreas, respecto de~ que sale .del paso a nivel; se haya detenido la marcha o 80
~a~a algIrar para ~~gresar a la otra va; o se conduzcan vehculos o
dlllma es de traccIOn a sangre.
H.
~~.~ ~ruce d~ ~na carretera, aun cuando sta se encuentre dentro do!
L.J~ \ o m~lll~Ipal de un pueblo o ciudad impone que se otor ue Aiem.
Pr e la pno:'ldad de paso al vehculo que circula por la mis';'a pOI' 1'10I)ro el que mtenta atravesarla.
'
o(,org-nr~o
~o'hClll()~ ~~I~ll~~~:;lrI;I~LO)~:~.l~~~I~\~~
dO/,(lt'hl~,
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(28 ________________________R_a_m_o~'n~D~.P~[=z~a=~~o_-~C~a~rl~o~s~G~.~Va=l=le~sp~in~o~s
1.8. Aspectos subjetivos del conductor. Impedimentos fsicos o psquicos del conductor. Falta de registro habilitante. Otras cuestiones.- Tanlo la normativa nacional de trnsito, como la que rige en el mbito de las
diferentes ~r?vincias y municipios, exigen que los conductores tengan
\l.na edad mmlma y que se encuentren provistos de la licencia para conduellO que otorgan las autoridades respectivas del lugar donde tiene su domic I.jo real el i~teresado. P~a su otorgamiento, suele requerirse el cumpliIIl1nto preVIO de una sene de requisitos tendientes a verificar el estado
flH.icofsico del conductor, su capacidad para guiar vehculos y su conociIII wnto .de las normas de trnsito. Con ello se procura evitar que puedan
condUCIr au~oI?otores personas carentes de aptitud fsica o desprovistas
dulos conOCImIentos elementales vinculados con el manejo del vehculo y
con las reglas que rigen la circulacin. La licencia de conducir crea a favor
d(~ su titular una presuncin que se circunscribe exclusivamente a su hab Iidad y aptitud para conducir un automotor.
r,o expuesto, por s mismo, "explica por qu la falta de registro de cond lictor crea en contra del infractor la presuncin de inhabilitacin para
conducir" [BREBBIAJ, haciendo suponer su culpabilidad en el accidente hasta que se demuestre lo contrario.
I,a conclusin ha sido extendida por algunos tribunales a los casos de
lie(~ncia vencida, sobre la base del argumento de que la falta de renovaroll podra responder a una eventual negativa de la autoridad competen1.(1, /lIno reunir~e ~as co~diciones exigibles para ampliar su vigencia y no
111111 llwr.o venCImIento madvertido del trmino de duracin de la misma.
'('nmbln puede presumirse la culpabilidad de quien circula en estado
dllllbrjodad o bajo los efectos do drogas.
Itjn todoH los casos, como OH lgico, debo existir relacin cnusal ontro
dicho oHtado y 01 dal'lO qllo /10 hu producido.
*1022.
1Jo!" ~:plicacin del ~rt. 1113, tambin el dueo del automotor debe respond(~1" frente.al dammficado por los daos causados por ste. El tema ha da-
l. El decr. -ley 6582/58 y el rgimen de inscripcin registral constitutiUlt:--. ,El de~r.-Iey 6582/?8 ~etermin la existencia de un rgimen de insen pClOn regIstral constItutIva en materia de dominio de automotores
11.I~artndose del principio general del Cdigo Civil, segn el cual la pose~
HlOn de un~ c?sa vale por ttulo (arts. 1412,2765,3271 y concs.). Esto surR(I con preCISIn de su arto 1, cuando dispone que: "La transmisin del do-
'( ~:) f,a responsab~lida~ del titular registral del automotor en el decr. -ley
(1, 1.,'1.:/, )8. - Era, y SIgue SIendo, frecuente que una persona, titular del do11111110, eor.nprometa, er: venta un automvil mediante un simple insLru1ll(\Ilto pnvado o publIco, entregando su posesin, pero sin realizar In
11'11 IlH ("),o!1ci a en el ~egistro. Esto genera graves problemas, y riosgos, pn1"11 IlIs parLos, que tlenden a agravarse en la modida 011 que 01 vohculo OH
Oh,ll'Lo do HUCllsivas promesas de venta, vineulando aH n Loda unnl.'(uLI'IIIt
dI' HlIjotorl.
631
Desde el punto de vista de la responsabilidad civil la cuestin adquiere relevancia, ya que el automvil puede causar daos a terceros cuando
est en circulacin. En tal supuesto: Quin debe responder? El titular
inscripto en el Registro, pese a que comprometi en venta el automotor y
se desprendi de su guarda, aunque sin realizar la transferencia registral? O, acaso, ser el adquirente quien deba resarcir el dao causado?
Nos apresuramos a sealar que, por el momento, nos limitamos al
problema de la responsabilidad del dueo del automotor en cuanto tal,
dejando de lado todo lo referido a la obligacin de resarcir que pesa concurrentemente sobre el guardin. N o est de ms recordar una premisa
fundamental que rige en esta materia y que marca una notable diferencia entre nuestro sistema y el francs: el dueo responde por el mero hecho de ser titular del dominio de la cosa que produjo el dao, con independencia de su eventual condicin de guardin, que puede o no darse, segn las hiptesis.
Antes de la reforma introducida por la ley 22.977, la doctrina y lajurisprudencia se hallaban divididas.
Conforme una opinin, que nosotros compartamos, el titular registral
del automotor que haba transmitido su posesin a un tercero, en virtud de
un acto jurdico idneo para ello (v. gr., venta), pero sin efectuar la correspondiente registracin, deba responder frente a terceros por los daos
que el mismo pudiere causar [MOISSET DE ESPANES, MOSSET lTURRASPE, BUERES, KEMELMAJER DE CARLUCCI, PRlNO, MUNDET]. Era una solucin impuesta
por el rgimen particular que tena la legislacin entonces vigente (que no
difiere de la que rige en nuestros das, en este punto) la cual dispona un
rgimen de inscripcin registral constitutiva en materia de automotores.
La ley daba as respuesta concluyente al problema que analizamos al disponer que "la falta de inscripcin de la transferencia del dominio de los automotores de acuerdo con las prescripciones del presente decreto-ley presumir la responsabilidad de la persona a cuyo nombre figura el vehculo".
Quedaba, de tal modo, patentizada la inescindible vinculacin en el plano
de la legitimacin pasiva que deba existir entre el rgimen estatuido por
el decr.-Iey 6282/58 (art. 1 y eones.) y el arto 1113 del Cd. Civil, aplicable
en la materia, en cuanto consagraba la responsabilidad indistinta del dueo y del guardin del automotor.
De acuerdo con otro criterio, el titular registral que venda la unidad,
transmita su posesin al adquirente, pero sin concretar la transferencia rcgisLrnl, poda eximirse de su responsabilidad como dueo si acreditaba tnloH OXt.t'lll11 OH /I/O/UM,LLAMBIAS, TRIGOREPRESAS,LIEBAU, COMPAGNUCG/lJle CMWJ.
()i32
. Est~ tesi~ e~a, a nuestro modo de ver, deformante del rgimen legal y
chsvalIosa e mJusta en sus consecuencias. Segn ella el art 26 d 1d
_
le.~.6582!58, al hab>lar de que "se presume" la respons~bilid;d del ~ueet~:_
lit Inscnpto el vehIculo a su nombre, daba pie para considerar que se traLa de una ~>uerte d~ presuncin iuris tantum y permita "dar al problema
una soluclOn de eVIdente .e~~idad" [BORDA). La tradicin no habra perdido .su p~pe.l, en la transr:llslOn del dominio de automotores, pues "si bien
In mSC?pClOn en el RegIstro a nombre del adquirente basta para tenerlo
eOl~o tIt~ar del do~~~o sin ~e~esidad de probar la tradicin, la prueba de
q~1O se hIZO la tradIclOn con ammo de transferirle el dominio, basta tambl?11 ?>a~~ que la transferencia se opere, aunque no se haya hecho la insen pClOn [BORI?A}. Hacer responsable al titular registral, pese a que el mismo >h~, entendIdo despre?-de~se. de! ~ominio, sera una solucin que resulLana dur~ ?ara l~ ~onCIenCIa JundIca media" [BORDA]. El problema de la
responsabIlIdad ~lVll no se agotara en la disposicin del decr. -ley 6582/58
(l~)rqu~ l.a matena estar~, adems, regulada por el Cdigo Civil, cuya~
dlHposIclOn~s fueron modIficadas con posterioridad. En consecuencia la
t.ml1sfer.encIa d.e la posesin en virtud de un acto jurdico idneo para eo
aunque msufic~er:te p~ra transmitir el dominio, comportara el traspas~
do In guar~a ~ VIgIlanCIa de la cosa al poseedor. Dicho acto jurdico de com(Jrnv~nt~, Imd?neo ?a~~ tran~mitir el dominio por omisin de un requisito oscncI.al (la mscnpClOn regIstral), no creara ninguna situacin de dep(l!~denCIa entr~ el vendedor y el comprador, y, por consiguiente, ste no
Hllna un subordmado de aqul y no debera responder.
~ ~ pued~ cer~~rse el an~isis d~ los antecedentes de la ley 22.977 y de
la ,wtual sItua~lOn normatIva, sm una referencia a un fallo plenario
tl'llAcendente, dIctado en la causa "Morrazo", que en su momento juzgaI1IOH como ~~ ?reced~nte peligroso y regresivo, cuya prosapia todava ha('(1 su. apanClOn en dIf~~entes pror:unciamientos. All se resolvi que "no
~lIhH~ste la responsabIlIdad de qmenfigura en el Registro Nacional de la
11roplOda_d del automotor como titular del dominio del vehculo causanj(. dol.da?-o, cuando lo hubiere enajenado y entregado al comprador con
Illltol'londad a la poca del siniestro, si esta circunstancia resulta debidllllwnte comprobada en el proceso" (CNEsp. Civ. y Com en l
1, ~V~/~(), ,lA, 1.9~l-I~-271; LL, ~981-B-98). La doctrina del pl~~ari~"~~~
111.tilo d~ la ':'18,la Camara N aClOnal Especial en lo Civil y Comercial fuo
d(\.I~~da AJn efecto, luego de la sanci~n de la ley 22.977, por otro fallo pIc1l1ll1O omnnado de la Cmara NacIonal de ApolncionoA en lo Civil d 1
D/I :fn:3, in
;'0(') , 1;1'lA L(1 f'O
. re "Morris de Soptham c" Besuzz()" (1"''1 J<j()'J Ji''-')0)
u110 rmlOlvl qUOYH no H(l mantiene In doctrina <lId "pli'l'ido plollllt'io, pOI' lo
"o)"
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que el titular registral seguir siendo responsable por los daos que cause el vehculo transferido a otro si no hace saber dicha transferencia al
registro que corresponda.
3. La responsabilidad del titular registral del automotor en l.a ley
22.977.- La reforma introducida por la ley 22.977 puso fin a esa dIstorsin, aunque lo hizo por el difcil camino de pretender conciliar posiciones
antagnicas. El fruto ha sido un sistema hbrido e insatisfactorio.
3.1, La transferencia de los automotores y la ley 22.977. Aspectos generales. - Antes de ingresar de lleno al tema de la responsabilidad civil del
titular registral de un automotor, resulta necesario formular algunas
precisiones en torno a la forma y modo en que opera la transmisin de dichos vehculos, luego de las reformas introducidas por la ley 22.977 a varios artculos del decr.-ley 6582/58.
El arto 1 del decr.-ley 6582/58 no ha sido objeto de reforma alguna, por
lo que el legislador de 1984 ha optado por mantener el sistema de inscripcin registral constitutiva en materia de dominio de automotores. Va de
suyo que "hasta tanto se inscriba la transferencia", quien figura en el Registro como titular es dueo del vehculo y responde en cuanto tal.
Si bien el tema es opinable, consideramos que ha sido un acierto no innovar a este respecto.
El arto 6 de la ley 22.977 reafirma de manera categrica un principio
que estaba contenido expresamente en el texto originario del decr.-ley
6582/58: el de la obligatoriedad de la inscripcin registral. En consecuencia, quien omite cumplir con este deber particularizado obra a~tijurdi
camente debiendo soportar las consecuencias que de ello se derIven.
A quin corresponde peticionar la inscripcin de una transferencia en
el Registro Nacional del Automotor?
La ley dispone, como regla, que la inscripcin registral de la transferencia del automotor podr ser peticionada por cualquiera de las partes
(art. 15). Sin embargo, impone al adquirente la obligacin de solicitarla
"... dentro del trmino de los diez das de celebrado el acto, mediante la
presentacin de la solicitud prescripta en los arts. 13 y 14 ... ".
Si el adquirente no cumple con esta obligacin, la ley faculta al transmitente a revocar la autorizacin para circular con el automotor, que an
implcitamente hubiere otorgado, a cuyos efectos deber cursar al Registro la comunicacin que prev el arto 27 del decr.-ley 6582/58 (texto segn
loy 22.977). Idnti~o derecho te~dr "... el propietario ~~ un auto~oto~
cuando por cunlqulGr ttulo hub18re entregado su poseslon o tenenCIa, SI
(),'14
Ral/lllI
(d poseedor o tenedor no inscribe su ttulo en el Registro" en el plazo indicado en el arto 15 de la citada ley.
ISe determina, asimismo, que ser nula toda clusula que prohba o li111 j Le esta facultad, por considerar el legislador que el orden pblico se veda comprometido si por una convencin se limitare o cercenare el derecho del transmitente frente al incumplimiento de quien adquiere un automotor y omite efectuar la registracin en el trmino de diez das.
La solucin adoptada por el legislador est lejos de ser la apropiada pam la consecucin del fin perseguido. Se ha acudido a un sistema en extremo complejo, que en modo alguno incentiva la registracin de las nuevas
transferencias.
El arto 10 de la ley 22.977, acertadamente, mantuvo el principio general que ya exista en el arto 27 del decr.-Iey6582/58, al disponer que: "Hasta tanto se inscriba la transferencia el transmitente ser civilmente res!}()/I,sable por los daos y perjuicios que se produzcan con el automotor, en
1-111 mrccter de dueo de la cosa ... Tal solucin guarda plena armona con
)J.
Hin lllllhlll'gO, la razonable directiva del prr. 10, parte la del art, 27 se
d(\HVi Itllll (,o(,alnlOl1io con la infortunada causal de liberacin que a contiIlll/H'ill (l!'ov(' clidlH nOl'ma, al disponer lo siguiente: "", No obstante, si
'Oll ulllt'/'ill/'itlud 1// //('I'!/() que motive su responsabilidad, el transmitente
1//111/1'1'1' ('011/ 1/ 1/ ('(Ir/o 11/ !t'l'gisf,ro que hizo tradicin del allt()motm~ se repulu 1/1 1///1' t'/I/dl/// i /'('1/ 11' o (lui('lIes de este ltimo hubiesen recibido e! uso, la
11'//('/11'11/ o /11/JrJ.'l('U;()/1 tll' aq/l(il, revisten con relacin al transmitente el m/'tll'lt'/' dI' I('/'('I'/'( J8 /}()/' (fU lene.'! l no debe respondel; y que el automotor lit('
I/lIru/o ,'1/ ('01111'11 dI' NI/voluntad, La comunicacin prevista en este arl.'u,
/0, tI/JI'/'(//'{I /1/ /'('()(wru.'l/ de la autorizacin pa/'(/. circula/' con el autotn().
635
~l
cin restrictiva de la norma como nico modo de protegerla adecuadamente y de evitar que en una materia tan relevante com,o ~s el ~a~o causado por
automotores se diluya la tutela del arto 1113 del Codlgo CWll,
Coincidimos con Zavala de Gonzlez cuando sostiene q~~ la ley: "Inserta un rgimen hbrido, sin sustento racional, y atentatono mc~uso contra el principio de igualdad ante la ley, pues tratndose del dueno de u~
automotor que se ha desprendido voluntariamente de .la guarda, habra
que distinguir en adelante entre enajenaciones u ~tr~ tI~o de actos encaminados a la transferencia dominial y las dems hIpotesls de entrega del
bien, No se advierte razn suficiente para admitir la eximicin ~e la responsabilidad slo en el primer caso, o, a la inversa, y ms propIamente,
para que el dueo no deba responder en todos" .
. Contiene el art, 27 del decr.-ley 6582/58 (texto segn ley 22,977) una
eximente de responsabilidad civil?
.
ISo trata do una cuestin de sumo inters que merece ser analIzada con
(!oL(lnimionto,
nu~va
()','36 ________________________R_a_m~o~'n~D~.P~~=z=ar~r=o_-=C=a~rl~o~s=G~.~Va=l=le~s~p~in~o~s
Para un sector de nuestra doctrina, el arto 27 no habra "establecido
una exim~nt~ de respo~~abilidad, sino una excepcin al rgimen registral constltutlvo, permItlendo probar al transmitente que ha dejado de
Hor titular del dominio mediante otra forma distinta que la prevista en los
arts. 1 Y 15 de la citada ley" [GHERSI). Dicho de otra manera, la ley considerara "titular del dominio a quien se le ha transmitido ese derecho slo
por 'acuerdo de voluntades' (causa) y la tradicin (una parte del modo)".
I~n consecuencia, quien pretenda ampararse en esta excepcin al rgimen de inscripcin registral constitutivo deber invocar y probar haber
ofectuado la transferencia del vehculo en cuanto a "sus dos primeras etapas: i,nstrumentacin:y tradicin" y, adems, cursar la comunicacin que
preve el ~t. 27. A partIr de ese momento, quedar en condiciones de probar la eXImente en concordancia con el arto 1113 del Cdigo Civil. .
Estamos de acuerdo con la opinin antes expuesta en una idea bsica:
01 mero hecho de efectuar la comunicacin que prev el arto 27 no tiene
virtualidad suficiente por s mismo para eximir de responsabilidad al ti~ula~ r.egistral. Para ello debern concurrir otros requisitos, que surgen
I ~phc~t~mente por la ley y del plexo normativo que regula la responsabilIdad CIvIl del dueo de una cosa riesgosa o peligrosa, por su naturaleza o
modo de utilizacin, cuya demostracin pesa sobre el sindicado como responsable. Coincidimos, tambin, en que el arto 27 no regula una nueva
en usal de eximicin en materia de responsabilidad civil. Dicha norma se
limita tan slo a sealar que, bajo ciertas circunstancias, se eximir al
dueo del automotor de la obligacin de resarcir, por aplicacin de las eximentes previstas en el arto 1113 del Cd. Civil: culpa o hecho de un tercero por quien no se debe responder y uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueo. La ley contiene, si se quiere, una aplicacin
l1Hpecfica de aquellas eximentes, determinadas por el legislador de un
modo tan categrico como equivocado.
En cambio, nos parece inaceptable sostener que el arto 27 consagre una
llxcopcin al rgimen registral constitutivo, permitiendo probar que el
tl.'ul1smitente ha dejado de ser titular del dominio mediante la forma prevIHta en los arts. 1 y 15 de la citada ley. Creemos que un rgido sistema de
,i,IlHcr~pcin registral constitutiva, er: el que la transmisin slo produce
... electos entre las partes y con relacn a terceros desde la fecha de su inlll'J"ijJein .en el R.egistro Nacional de la Propiedad del Automotor" (art. 1"),
110 Jll1'l11lto vlIdamente sostener las pretendidas excepciones a eso rgi111(\11 genoral. No acoptamos la existencia de un "dominio en trnsito", ni
qUll 011 nuostro sistema normativo alguien pueda dojnr do sor duofio do un
llut,0Il10(,Ol' -~.y 111 lIcho monOH, trnmnniiirlo n un t.tH'COl'O-- ITIlldiunl otrn
637
tnrceros.
, . I~n caso
L.n es~e decIsono,. el Alto Tribunal, con grosero desenfoque de la norIlIlltlva vIgente, sostIene que la denuncia de venta que prev el arto 27 del
d!'cl'.-ley 65~2(5~, (texto segn ley 22.977), no excluye posibilidad de al(:I,lI~\~r la e~mIclOn ~e respon~abilidad si se acredita enjuicio, de manera
(( h,lc~en.te, que el tItular regIstral ha perdido la guarda del vehculo con
I:IILe,rlondad al su?eso que gener~ su responsabilidad y permiten -por
( lldc- que se evalue en la causa SI subsiste la responsabilidad que le atriIll/yO la parte la del art, 27".
Los argumentos que nutren tal interpretacin son los siguientes:
1. ~?l ~ropsit~ que inspira la ley y, a la vez, preserva y asegura su finalIdad, es proteger al vendedor frente a la omisin negligente del
comprador en efectuar la transferencia de dominio".
:, "Si,la ley exonera de responsabilidad a quien efecta una denuncia
~1.J:llateral de ven~a -cuya .sinceridad no es objeto de comprobaClOn- no cab~ prIvar del mIsmo efecto a quien demuestra que so
uncuontra en Idntica situacin, es decir, que no dispone del vehcu~o por haberlo enajenado y hallarse el automotor en poder del adtI.Llll'ente o,de terceros que de ste hubiesen recibido el uso tenencm o posesIn",
'
le.~."n() estableco un.a presuncin ill/'is el ce iU!'i! do quo 01 propwt.llI JO quo 110 donullcl haber vendido y entro/.pldo 01 automoto\'
:1, L.a
639
conserva la guarda (art. 26, decr,-ley 6582/58), por lo que configurara un exceso ritual privar al titular registral de la posibilidad -jurdicamente relevante- de demostrar si concurre el extremo". As
las cosas, la va exoneratoria que prev el arto 27 no sera la nica
que podra invocar el legitimado pasivo, sino que podra sumarse a
ella todos los casos en los cuales ste demostrare fehacientemente
que antes del siniestro enajen el vehculo y entreg su posesin.
El fallo causa perplejidad y denota una alarmante prescindencia de los
principios que rigen la materia y un voluntarismo manifiesto en sus fundamentos.
Por lo pronto, es absolutamente falso que la ley slo persiga proteger
al vendedor frente a la omisin negligente del comprador en efectuar la
transferencia de dominio. El rgimen normativo, al menos en letra y espritu, es bastante ms equilibrado -aun con sus errores- que lo que la
Corte le hace decir. El sistema se orienta a buscar un punto de razonable
equilibrio, casi transaccional, entre la situacin del vendedor frente a la
omisin negligente del comprador de efectuar la transferencia y la que se
encuentra la vctima del dao. Todo dentro de un mbito de inscripcin
registral constitutiva y de un marco normativo general que establece la
legitimacin pasiva indistinta del dueo y del guardin del automotor
Cart. 1113, Cd. Civil).
Ms grave -y menos serio- es que la Corte sostenga con llamativa ligereza que la sinceridad de la comunicacin no debe ser objeto de comprobacin por el tribunal, aspecto que cuanto menos debera causar rubor,
pues abre las puertas al fraude a la ley y mina los cimientos mismos del
sistema sin fundamento alguno sustentable. La buena fe, el ejercicio regular de los derechos son parmetros de los que no puede prescindirse
nunca. La comprobacin de la sinceridad de la denuncia unilateral de
venta o, con ms precisin, de lainsinceridad de la misma, son datos que
un tribunal, sensatamente, no debe dejar de considerar cuando sean alegados y probados en la causa.
Cmo hablar de intencin de proteger al vendedor inocente frente a
la omisin negligente del comprador de efectuar la transferencia de dominio, cuando por ejemplo, aqul no alega y prueba que suscribi la documentacin pertinente a tal fin (v. gr., formulario 08)? Qu expectativa de cumplimiento podra esperar quien al vender un vehculo y hacer
entrega del mismo se desentendi de su situacin y no realiza los actos
do cooperacin de su parte necesarios para que opere luego la inscripcin
esporndn (y frmltrada por la inaccin del adquierente)? Cmo decir, des-
G40
de lo ms alto de la pirmidejudicial, que da lo mismo que haya o no haya denuncia de venta cursada al Registro antes del hecho daoso, que sta sea sincera o insincera, que quien la realiza haya obrado de buena o de
mala fe?
Nos preguntamos, qu queda, entonces, del sistema de inscripcin registral constitutiva? Por qu en materia de accidentes de automotores,
en donde cabe extremar los recaudos para proteger a la vctima, por su
importancia y por su previsibilidad estadstica, se flexibilizan los extremos que rigen para cualquier otro tipo de cosas riesgosas, en donde las
responsabilidades de dueo y de guardin son indistintas y no se condicionan recprocamente?
Es falsa la aseveracin de que si la ley exonera de responsabilidad a
quien efecta una denuncia unilateral de venta, cabra asignar el mismo
efecto a quien sin haberla cursado se encuentra en idntica situacin, al
no disponer del vehculo por haberlo enajenado y hallarse el automotor
en poder del adquirente o de terceros que de ste hubiesen recibido el uso,
tenencia o posesin.
Tal interpretacin adolece de serias deficiencias.
En primer lugar, el arto 27 consagra una eximente que, como tal, debe
Her objeto de interpretacin restrictiva. No pueden admitirse otras eximentes por analoga o darse a las explcitamente establecidas un alcance
diferente al que la ley les asigna.
La ley slo exonera de responsabilidad a quien efecta la denuncia uniIn teral de venta, dando proyeccin registral a dicha realidad antes de que
se produzca el hecho. Va de suyo que no cabe asignar el mismo efecto a
quien omite hacerla, siendo un hecho absolutamente irrelevante y conli ngente la circunstancia de que acredite haber entregado la posesin del
vehculo a un tercero. El titular registral debe responder, en tal caso, como dueo y no en calidad de guardin.
Tampoco es serio sostener, a esta altura del debate, que privar al vendedor que se desprendi de la posesin y omiti efectuar la denuncia de
v(\nta de la posibilidad de eximirse de responsabilidad, por esta ltima
c:i /'cunstancia, importara un exceso ritual manifiesto cuando prueba que
concurre dicho extremo.
No hay en esto ningn rigor formal manifiesto sino ms bien todo lo
l'Olllrnrio: aplicar la ley como corresponde, no hacindole decir algo que
110 (Iice y que est alejado de ella en letra y espritu.
11;1 fallo de la Corte tendr, a no dudarlo, un efecto perverso que osporolllOH Heu en algn momento ponderado por el legislador, aunquo n dllcir
VUl'dlld, no albergamos clomnHiadas esperanzus en que ello IlH eucocln. Ho
641
"
.
(~
fi42
r/ehera ser tratado como un tercero por quien ste no deba responder.
Lo grave es que el arto 27 del decr.-ley 6582/58 (texto segn ley 22.977)
liionta un criterio en abierta pugna con dicha regla y convierte a la aludida c~~unicacin al Registro en una varita mgica que tiene el singular
prodIgIo de transfo::mar en tercero extrao a alguien que no podra, razonablemente, asumIr tal condicin, aplicndose rectamente el arto 1113
del Cdigo Civil.
643
()44
dorLas hiptesis, una cosa tenga dos guardianes, con total independencia
do la obligacin de resarcir que eventualmente pese sobre el propietario.
El denunciado que transmite el automotor a un tercero, haciendo entrega de la posesin o tenencia, pierde el poder de control, gobierno y direcd6n de la cosa, y deja, tambin, de servirse de ella. Deja, consecuentemen(,0, de ser guardin, transmitiendo dicha calidad al nuevo adquirente.
Ningn sustento normativo encontramos en la legislacin vigente paI'll mantener su responsabilidad. No siendo dueq ni guardin al momento do producirse el hecho daoso, su legitimacin pasiva se desvanece,
d(lRplazndose hacia quien, de manera efectiva, tena la guarda del automotor al momento del hecho: el ltimo adquirente.
1024. EL ASEGURADOR.- Finalmente, puede verse tambin comprometido el asegurador en aquellos accidentes de trnsito en los que el
conductor, el principal, el dueo o el guardin de la cosa que caus el da/lO He encuentran amparados por una relacin asegurativa que los ponga
11 cubierto de la responsabilidad civil por daos causados a terceros.
*1026.
EL TRANSPORTISTA. REMISION.-
Vase infra, t. 5.
Un
a la culpa de la vctima en
IOH accidentes de trnsito, especialmente en aquellos que tiene como prot.1lg'onistas a peatones.
Ij;] peatn, el hombre medio que transita por las calles, es quien, por lo
g('lwrnl, sufre las consecuencias del riesgo creado por los automotores
11 11(' eirculan por las arterias de la ciudad. En pocos supuestos como en s(l' q lit! analizamos se advierte tan marcadamente la situacin de inferioridad del hombre frente a la mquina.
J JOH cHqucmas comunales de ordenamiento de trnsito procuran, con
Illllyor o menor eficacia, brindar una razonable proteccin al peatn, lUlOHllmndo HUA d()f:plnzamicntos dentro de un marco mnimo do Aogllridlld y
(tj(lI'idnd. DAto, Hin t~mhnrg(), frocuontomonLo no AO 1ogrn. A VOCOA eOI1Api.
645
647
a
fi18 ____________R_am__n_D_._P_iz_a_r_ro_"_C_a_r_lo_s_G_._Vi_a_ll_es.:cp_in_o_s
12/11/99,RCyS,2000-871,71-S).
En cambio, s tiene relevancia causal la velocidad impresa a la moto,
cuando sea excesiva en funcin de las circunstancias en que se realizaba
In circulacin vehicular.
649
651
(50 ___________~R~a::,:m.:o::'n':..:'D~.~P~i::'za~r~r_'=_o_=_-~C':"ar~l~os~G~.Vi~a~l~le~sp~[~n~os
le i~troduci~os se neutralizan, compensan o contrarrestan o, por el contran?, SubsIsten y se acumulan? Rigen o no (recprocamente) las preHunCIOnes de
previstas en el art . 1113. ,parr.
' 20 ,u'lt'Ima
' responsabilidad
..
part e de1 COdIgO CIVIl?
a) Planteo ~e ~a cuestin.- El tema dio lugar a opiniones encontradas y a una polemIca ~ue e~ la actualidad parece superada a la 1uz del pal1or~ma c~aro ~ue eVIdencIa la doctrina y, sobre todo, la jurisprudencia
nacIOnal, mclUl~a la de ~a propia Corte Suprema de Justicia de la N acin.
U~a tendencIa doctrmaria y jurisprudencial, que fue mayoritaria en
(11 pms hasta avanzados los aos ochenta, sostiene que, tratndose de danos causa~os por una colisin de dos automotores entre s (riesgo recpro(:~)), no regIra la normativa del arto 1113 del Cd. Civil, debiendo produel l'SC, en tal supuesto, un retorno al principio general de la culpa pro bada
/I/OIWA,ORGAZ].
('lid
p 210', 1'dem, Los aCCl
dentes
f dld ColegIO de Abogados de San Isidro" ' n 11 , 1995 ,.
(~/II()t()/'e~'y la teora del riesgo creado (en la doctrina de la Corte Suprema de .JItS~
d( la Nacl6n'yde la Suprema Corte de Buenos AiresJ LL 1991-C-728 '" d '_
t"~III~: 1~1:;~/';I:Mi\.m~~ DE ~ARLUCCI, ArDA, Puede resucitar l~ tedra de la com~):~~~~tc/:~/,
:/1 lo" I ~~ s/oios?,: en Revlst~?e Derecho d~ ~aIl0S", n" 1~ "Accidentes de trnHito-I", [l.
lf:,~ ~~" 1I1olU,. ~{mlpO~1~ab]ldaden laR colISIOnes entre dos o ms vohfcu!oA", 011 :Iema.s
d, /( .1/w//8a/lllu/acl c/.Vl,l, un honor nI doctor ALwuHto M Mow!l() 111lLu 1 1 1)[ t
"
1IIH I ~~H' '1' ., Il
.....
.,
1 HII, Al
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,p'.
,HI~ ,O \1';i'IU'JIlAH, l' I'JLIX ti. - COMI'Ar:NllC:C/lm CAf-lO, RI1/I/';N, R(~,~p()1/.8ahili.
(flld ('/lJII/JtI/' aCI'/t/('//!.t'N de' all/(Jm()I(}/'I',~, IIntnll1l1l'1lbl, BUllllOH Al 1'01'1, 1IlH7,
11 '. U 1/1
lit/u
Ylos ms recientes pronunciamientos de nuestra jurisprudencia, incluida la de la propia Corte Suprema de Justicia de la N acin
(CSJN, 22/12/87, "Empresa Nacional de Telecomunicaciones c, Provincia
de Buenos Aires y otro", LL, 1998-D-296; ED, 128-281; dem, 26/3/91,
"Radziwill, Carlos C. Racco, Nicols y otros", LL, 1991-D-476; dem,
10/12/92, "Dorallo Romero c, Provincia de Buenos Aires", C8JN-Fallos,
313:1636; dem, "Moreno", 9/3/04, LL, 2004-D-376. En sentido coincidente: SCBA, 8/4/86, "Sacaba de Larosa c, Vilches", LL, 1986-D-479; dem,
9/8/88, "Gamero, Beatriz M. C. Demarchi, M;rrio A y otro", LL, 1989-C630; SC Mendoza, 19/6/84, "Caja N acional de Ahorro y Seguros C. Bauco,
Gloria", L8, 183-121, indito; dem, 2/9/88, "Filiti, Santos c, Mercado, Pablo", LL, 1989-B-333; dem, 27/12/91, "Martnez c. Verdaguer", JA, 19931-133; SC Santa Fe, 5/6/90, "Manzano, Manuel", JA, 1990-1V-363; TS Crdoba, 30/11/93, "Semanario Jurdico", na 97, ejemplar del 3/3/94; dem,
30/11/93, "Espndola c, Loriz", "Foro de Crdoba", 1994, na 19, p. 133; dem,
11/5/94, "Squiaparelli C. Mrquez", "Foro de Crdoba", na 21, p.138) se inclinan por ideas totalmente distintas, proclamando que el concepto de una
neutralizacin o compensacin de presunciones carece de sustento normativo en nuestro sistema, Constituye, si se quiere, un argumento endeble para limitar injustificadamente los alcances de la doctrina del riesgo
creado, a la que procura reducir a su mnima expresin. Ello no se compadece con la amplitud de los trminos del arto 1113,
La doctrina del riesgo es el factor de atribucin que debe regular la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y en materia de actividades
riesgosas. Este es el principio rector de la materia, siendo dable propiciar
(52
1032. LASCOLlSIONESPLURALESENCADENA.- Estetipodeeventos son frecuentes y se conflguran cuando un vehculo colis~ona a otro (.o a
otros), desplazndolo o proyectndolo contra la persona o bIenes de ~men
resulta en definitiva, damnificado. El automotor proyectado actua, de
tal modo como un "eslabn" de la cadena, que tiene su gnesis en la conducta del automotor colisionante (o de los automotores colisionantes, si
fuesen varios) y su flnal en la vctima. Tallo que sucede cuando en u:r: a interseccin dos vehculos colisionan y uno de ellos es desplazado a rmz del
impacto h~cia la vereda, en donde embiste un puesto de revistas all emplazado, daando al encargado de este l~imo.
.
./
.
Nos interesa en este caso, de modo partIcular, la sItuaclOn del dammficado frente a un hecho daoso complejo, por lo general, poco claro on su
65~4______________________~R=a~m~o~'n~D~.P~[=z~a~rr~o~-~C~a~rl~o~s~G~.~Va~l~le~sp~[~n~o~s
mecnica: A quin deber demandar? Tendr previamente que investigar la mecnica del hecho, el modo en que ocurrieron las cosas para accionar contra el verdadero responsable? Podr el demandado intentar la
eximente basada en el hecho o culpa de un tercero extrao por quien no se
debe responder?
El tema es complejo y opinable.
N os parece fuera de discusin que la responsabilidad del dueo o guardin emergente de accidentes de trnsito producidos como consecuencia
de una colisin plural de automotores en movimiento no se encuadra en
la rbita del arto 1109 del Cd. Civil sino dentro del arto 1113. Son aplicab.les las c?nsidera:iones vertidas anteriormente al analizar la problemtIca del nesgo reCIproco.
La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia nacional con criterio que de lege lata no compartimos, sostiene que en principio t~dos los intervinientes en la colisin plural en cadena deberan responder solidariamer:te o concurrentemente y luego ejercitar las acciones de regreso que
pudIeren corresponder entre ellos. El hecho concausal del tercero carecera, frente a la vctima, de toda relevancia eximitoria[zAVALADE GONZALEZ,
I(gMELMAJER DE CARLUCCI, ORGAZ). El hecho del tercero extrao slo actuara como eximente cuando sea causa exclusiva del dao, pues de existir
una concausa entre dicho hecho del tercero y el de la cosa, la responsabilidad del dueo y del guardin debera ser total, sin perjuicio de las acciones
de regreso que puedan corresponder. Quienes siguen estas ideas remarcan que la vctima "puede asimismo ignorar la mecnica de produccin del
hecho" y que por ese motivo "parece justo acoger la pretensin resarcitoria
contra todos o cualquiera de sus autores, postergando la determinacin
del grado de sus protagonismos para el ejercicio de las acciones regresivas
entre stos" [ZAVALADEGONZALEZ).
Por nuestra parte, de lege lata, nos inclinamos por una solucin diferente, pues entendemos que el art. 1113 del Cd. Civil consagra una solucin clara y terminante en cuanto admite la plena relevancia frente a la
vctima del hecho concausal del tercero extrao. Remitimos a lo expuesto supra, t. 3, 573, e, 5, 5.2.
. Pensa~?s que las eximentes admitidas por la ley son oponibles al pral)f() dammfLcado. Una eximente que no rene tal aptitud tiene de tal solaIlwnte su nombre.
1)0 all que ~o se pu~da ?bligar al dueo o al guardin a afrontar el pago toLal do la mdemmzacIn en el caso que nos ocupa, para rocin dosJl1l6~, por va do una accin do rogreso, procurar el roomholAo do In pnl'to
P(\I't.lIlont.o clol t.of'col'o. gALa llLimn interprotllcin, inAiAtirnoA, privlI 1\ 111
655
(i!i()
*1034.
657
1035. RESPONSABILIDADCONTRACTUALYEXTRACONTRACTUAL.- Tratndose de accidentes ferroviarios es menester realizar una diferenciacin de importancia, segn los daos hayan sido causados a los pasaj~ro~,
en el marco de un contrato de transporte, o a terceros no ligados al smdlcado como responsable por un vnculo contractual de esa naturaleza
[LLAMBIAS).
En el primer supuesto, la obligacin de resarcir tiene naturaleza contractual, pues el transportista asume una obligacin de resultado, consistente en conducir al pasajero en condiciones de indemnidad al punto
de destino. El arto 184 del Cd. de Comercio presume la responsabilidad
del transportista salvo que "... pruebe que el accidente provino de fuerza
mayor o sucedi por culpa de la vctima o de un tercero por quien la empre-
(jl)fl
1037. EL CRUCE DE LAS VIAS FERREAS POR PEATONES Y AUTOMOVILIS'I'AS'. LA PRIORIDAD DE PASO.- El convoy ferroviario circula como regla
(!()!1
{~uien deba cruzar las vas frreas, sea de a pie o conduciendo un roda-
LASMEDIDASDEPREVENCIONENLOSPASOSANIVEI~ BAIUl/WA8
/'/~\lAN'I'AlJAS. SENDAS PEATONALES.- La mayora de los accidentes lorroviurioH HU producen en pasos a nivel, que son los lugares que In mnproHll
659
La empresa prestadora del servicio de trenes debe adopt~ las medidas de seguridad pertinentes en los referidos cruces, que ~anan en funcin de distintos aspectos fcticos, tales como el emplazamle~to del paso
a nivel, si est en radio urbano, suburbar:o o rural: la top?grafIa del,lu~ar,
el sentido y entidad de la circulacin vehlcular, la I~t.ensldad del t~ansIto,
la mayor o menor presencia de peatones en c.ondlClones ~ necesIdad d.e
cruzar las vas, el nmero de accidentes ocurndos en el mIsmo paso a mvel con anterioridad, etctera.
.
,
Es la ponderacin de tales circunstancias lo que deter:nll1ara, ~obre l~
base de estndares de diligencia exigibles a un empresano profesI?nal, SI
es o no necesaria la colocacin de barreras (que es una de las ,m~dldas. de
prevencin ms aconsejables, aUnque de ninguna manera la unlca) o SI ~e
impone la adopcin de otras medidas de ~enor enverg~dura, pero mas
razonables desde el punto de vista econmICO, como por eJemplo, la advertencia del peligro con seales luminosas, carteles, "despertado~~s", cruz
de San Andrs, etctera [KEMELMAJER DE CARLUCCI). Es, en defimtIva, una
cuestin de hecho que debe ser sopesada caso por caso.
Ray consenso dominante en el sentido de que la ~e.ra falta de barreras
en los pasos a nivel no importa por s sola la culp~blhdad ~e la empresa,
cuando se han adoptado otras medidas de segundad eqUIvale~,tes o se
trata de lugares de escaso trnsito y buena visibilidad. La alegac~ony ~a:
ga de la prueba de la necesidad de utilizar ba~eras como mecanIsmo Idoneo de prevencin pesa, como regla, sobre. qUIen la alega.
.
La barrera baj a alerta sobre la presenCIa del convoy y determll1~ la necesidad de detencin por parte de quien intente transponer las ~as. De
all que se considere una conducta gravemente imputable ~l dammficado
el cruce de las vas cuando las barreras se encuentran baJas o en el momento en que comienzan a bajarse.
1O:l8.
(/(\ (1II't'oCltrrilos habilita para el cruce de las vas por nutomovilistul-lY puntlllWH, I-lil'viondo de tal modo a pmlOS poutol1!lloH, ca/los yellllli,lOl-l.
'(lO
661
los medios protectores del caso o exista cerca del lugar un puente areo
destinado a la circulacin de peatones (CN Civ., Sala C, 17/9/89, LL, 1990B-228; dem, Sala 1, 28/10/90, ED, 141-603); de igual modo cuando caminaba por las vas y dorma sobre stas en estado de ebriedad (CNCiv., Sala C, 18/8/92, DJ, 1992-2-954). La misma conclusin cabe cuando la vctima se arroja con intento suicida al paso del tren para quitarse la vida
(CNCiv., Sala G, 20/9/91, LL, 1993-B-61).
La Corte Suprema de Justicia de la N acinha sostenido reiteradamente que encuadrndose los daos causados por trenes en movimiento, rige el a~t. 1113, prr. 2, ltima parte, "sobre daos causados por el 'riesgo'
de la cosa, la culpa de la vctima con aptitud para cortar el nexo de causalidad entre el hecho y el perjuicio a que alude aquella disposicin debe
aparecer como la 'nica' causa del dao y revestir las caractersticas de
'imprevisibilidad' e 'irresistibilidad'" (CSJN, 12/12/89, ED, 137-239).
b) El hecho del tercero extrao y el caso fortuito. Remisin.- Es
tambin invocable las eximentes basadas en el hecho de un tercero extrao y en el caso fortuito.
N o se ha considerado jurisprudencialmente hecho de un tercero extrao que exime a la empresa, el ataque a la vctima perpetrado por un guardia de seguridad mientras intentaba franquear el control de evasin sin
dar su boleto (CNCiv., Sala K, 20/9/02, RCyS, 2002-924); o la agresin
perpetrada por un desconocido que arroj un proyectil desde el exterior
que lesion al pasajero (CNCiv., Sala K, 8/8/02, DJ, 2002-3-477; dem, Sala H, 18/3/02, DJ, 2002-2-895).
Son aplicables los principios generales que rigen la materia.
1040. REGLAS PROBATORIAS.- Hemos dicho que los daos causados por trenes, cualquiera sea la forma y modo en que se produzca~, quedan atrapados por el art. 1113 del Cd. Civil. Son, por lo tanto, aphcables
las reglas en materia de carga de la prueba de los hechos configurativos e
impeditivos de la pretensin.
Probada la intervencin activa de la cosa en la produccin del dao y este ltimo, se presume que el detrimento ha sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, debiendo quien alegue la eximente acreditar su existencia.
Tratndose de daos a peatones la solucin no ofrece dudas: es la empresa ferroviaria quien deber probar la incidencia del hecho o culpa?e
estos ltimos, que podr mucha veces ser inferida in re ipsa o presunclOnalmente, de las circunstancias en que se produjo el hecho (v. gr., peatn
qun OA ombestido mientras transitaba ebrio por las vas).
HG2
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, o s que e arma sea un mstruIIlll1 () m,l11Ua lo y obodIente en las manos del agente"[
TRIGO REPRESAS,
WIW1. Mlc,"'A/,
""
( 11111 gllllPI'II
(*)
663
Bibliografa especial
()I~ietiva,
*10(1,1. .ELEVADOlWS
2002-E-592~.
665
GG6
1047. DAOSCAUSADOSPORCOSASINCENDIADAS.- LosdaoscauHados por incendios dan lugar a complejas cuestiones, particularmente
nn lo atinente a la legitimacin pasiva y fundamento de la responsabilidad civil.
Cuando el incendio obedece al dolo o a la culpa de un agente, la situaein es relativamente fcil de encuadrar, rigindose su responsabilidad
por los principios generales (v. gr., quema deliberada de pastizales secos
para favorecer el crecimiento de los nuevos que, por accin del viento o por
otras circunstancias, se propaga a campos vecinos).
Adems de la responsabilidad personal del autor, pueden configurarHU supuestos de obligacin de resarcir por el hecho de otro cuando se den
IOH presupuestos pertinentes para ello (v. gr., responsabilidad de los padres o del principal por el hecho del dependiente).
,Puede caber, asimismo, la responsabilidad del dueo y del guardin
pOI' el hecho de la cosa (incendiada) que con su intervencin activa produl!O dm10s a terceros? Es dicho supuesto encuadrable en el arto 1113 del
(;6digo Civil?
Nosotros creemos que una cosa incendiada es riesgos a y que los daos
callHados por ella se adecuan fctica y normativamente a las previsiones
<1<'1 arto 1113, prr. 2, ltima parte (SC Mendoza, Sala I, 8/5/02, LLOran
(,'uyo, 2000-545). Por lo tanto, probada su intervencin activa en la proel lIccin del dao deber probar, adems, la existencia de una eximente
IIptn para ello, esto es, de una causa ajena. Va de suyo que la causa ignonula no libera al legitimado pasivo, dueo y guardin de la cosa incendiad11, ti unque pruebe haber obrado con diligencia (CNFed. Civ. y Com., SaIltlll, 12/12/03, RCyS, 2004-729).
*1048.
OBSTACULOS PELIGROSOS EMPLAZADOS EN LUGARES DE CIRCUI.M .'ION I'EA'roNAL O VEllICULAR.- En funcin de las circunstancias, una
dlljlt'oHin, pozo, zanja, excavacin, montculos de piedras tierra u obs!,'1t'tlIOH Himilaros, emplazados en la va pblica, en lugares de circ~lncin
vIhJeulnr o pentonal, puoden Hor considerados gonornd01'OH do rioHgo 011
IOH Un'millos dolarL. 111:3 dol Cdi,~() Civil.
667
(iR
105~. DAOS CAUSADOS POR COSAS INERTES EMPLAZADAS RIESGOSAIm'FE (,1:),--. Tra~ndose de cosas inertes, que no presentan por s un
1:
,,), 1?(!-,~)7 ~ ~ ~Z~H(), )R\MON D., Cosas IIlcres, rwsNo creado.Y arhir(J,/'iedadjlldi-
ut!, hCyS, l.l.l.l-,lOli; 1 H/<NO'/'"JII/lN M., COS(fS ille'l'es y 1I{'ro ('(fIlNrt( 'C'y"!
"11, p, (l,
'
'
,1" 1,
('{).). 2()()O
.
0,
669
LL,2000-E-989).
1053. SANGRE SEROPOSITIVA.- Se registran algunos interesantes
precedentes jurisprudenciales en los que se ha resuelto que la sangre seropositiva "es cosa riesgosa a los fines del arto 1113 del Cd. Civil" (CNCiv., Sala F, 15/5/00, JA, 2000-IV-363). De igual modo se ha responsabilizado a un sanatorio por la infeccin de sida del actor, a raz de una transfusin sangunea en el marco de una intervencin quirrgica "por el riesgo creado por las cosas de la que es dueo o guardin, incluyendo la sangre
que tambin es cosa cuando est separada del cuerpo humano (art. 2312,
Cd. Civil)" (CNCom.,Salp. B, 28/6/02, LL, 2002-E-56fl; CNCiv., Sala C,
24/10/05,RCyS, 2006-549).
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